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FEDERAL FLUMINENSE

ÓS-GRADUAÇÃO EM SOCIOLOGIA E DIREITO


UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM SOCIOLOGIA E DIREITO

TANIA MARCIA KALE

DIREITO EMPRESARIAL:
UMA LEITURA DA RECUPERAÇÃO
EMPRESARIAL EXTRAJUDICIAL NA
PERSPECTIVA DISCURSIVA
HABERMASIANA

NITERÓI
2017
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
INSTITUTO DE CIÊNCIAS HUMANAS E FILOSOFIA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM SOCIOLOGIA E DIREITO

DIREITO EMPRESARIAL: UMA LEITURA DA


RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL EXTRAJUDICIAL
NA PERSPECTIVA DISCURSIVA HABERMASIANA

Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação


em Sociologia e Direito da Universidade Federal
Fluminense, como requisito parcial para a
obtenção do título de Doutor em Ciências
Jurídicas e Sociais.

Orientador: Professor Doutor Gilvan Luiz Hansen

Niterói
2017
Universidade Federal Fluminense
Superintendência de Documentação
Biblioteca da Faculdade de Direto
TANIA MARCIA KALE

DIREITO EMPRESARIAL: UMA LEITURA DA RECUPERAÇÃO


EMPRESARIAL EXTRAJUDICIAL NA PERSPECTIVA DISCURSIVA
HABERMASIANA

Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação em


Sociologia e Direito da Universidade Federal
Fluminense, como requisito parcial para obtenção do
título de Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais.

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________
Orientador: Prof. Dr. Gilvan Luiz Hansen
Universidade Federal Fluminense

____________________________________________
Membro titular externo: Prof. Dr.Clodomiro José Bannwart Júnior
Universidade Estadual de Londrina

_____________________________________________
Membro titular externo: Prof. Dr. Elve Miguel Cenci
Universidade Estadual de Londrina

_____________________________________________
Membro titular interno: Prof. Dr Edson Alvisi Neves
Universidade Federal Fluminense

____________________________________________
Membro titular interno: Prof. Dr Eder Fernandes Mônica
Universidade Federal Fluminense

Niterói
2017
A minha família, principalmente as minhas filhas Talita e Ester,
que souberam entender a minha ausência.
AGRADECIMENTOS

Inicialmente agradeço imensamente ao Prof. Gilvan Luiz Hansen pela oportunidade e pelo
apoio concedido. Por conduzir de forma mansa e tranquila a orientação e o conhecimento
adquirido. Por confiar que eu chegaria até aqui.
A Rosely Dias pela ajuda preciosa, pois sem o apoio, sua técnica e principalmente pelo
conforto nas horas do meu desespero manteve-me calma com seu bom humor característico,
me fazendo acreditar que tudo já tinha dado certo.
A Maria Carolina Duarte pelo apoio e preocupação com a condução do trabalho, com as
indicações preciosas de pessoas e livros.
Aqueles amigos e amigas que acreditaram que eu chegaria aqui, não sem tensão ou
sofrimento, mais com a alegria do propósito cumprido.
A banca que solicitamente aceitou ao convite feito pelo meu orientador Gilvan.
E Aquele que não me abandona nunca – Deus!
EPÍGRAFE (OPCIONAL)
KALE, Tania Marcia. DIREITO EMPRESARIAL: UMA LEITURA DA RECUPERAÇÃO
EMPRESARIAL EXTRAJUDICIAL NA PERSPECTIVA DISCURSIVA
HABERMASIANA. 2017. Fls 107.Tese (Doutorado em Sociologia e Direito) Universidade
Federa Fluminense, Niterói.2017.

RESUMO

Este estudo objetiva realizar uma leitura habermasiana das relações de recuperação
empresarial, com o foco na recuperação empresarial extrajudicial. Abordar a empresa como
fenômeno social, enquanto instituição que, de acordo com seu dinamismo e poder de
transformação, define as relações sociais contemporâneas. Versa-se especificamente a
recuperação empresarial extrajudicial como possibilidade construtiva de interações negociais,
fundadas em ações éticas e morais. Nesta perspectiva, estuda-se a possibilidade da
democratização do Direito Empresarial, tendo em vista o fato de a legislação prever que a
decisão está restrita aos interessados e à sociedade, cabendo ao Estado legislador o papel de
garantidor dos direitos fundamentais mínimos. Para tanto, o embasamento teórico adotado na
presente tese respalda-se principalmente na ação comunicativa de Jürgen Habermas, na busca
de um consenso baseado em práticas dialógicas e ausência de coação, fundamentais à
construção do plano de recuperação extrajudicial da empresa.

Palavras-chave: Direito Empresarial; Jürgen Habermas; Ação comunicativa; Recuperação


empresarial extrajudicial; Preservação da empresa.
KALE, Tania Marcia. BUSINESS LAW: A READING OF THE EXTRAJUDICIAL
BUSINESS RECOVERY IN THE HABERMASIAN DISCURSIVE PERSPECTIVE. 2017.
Fls 107. Thesis (PhD in Sociology and Law) Federal University Fluminense, Niterói.2017.

ABSTRACT

This study aims to perform a Habermasian reading of business reciovery relationships, with a
focus on extrajudicial corporate recovery. To approach the company as a social phenomenon,
as an institution that, according to its dynamism and transforming power, defines
contemporary social relations. It deals specifically with the out-of-court corporate recovery as
a positive possibility of business interactions based on ethical and moral actions. From this
viewpoint, this thesis presents a study about the possibility of democratization of Business
Law, considering that legislation establishes that the decision is restricted to the interested
parties and to society, and the State legislator plays its role as the guarantor of the minimum
fundamental rights. For this, the theoretical basis adopted in this thesis is based mainly on the
communicative action of Jürgen Habermas, in the search for a consensus based on dialogical
practices and lack of coercion, fundamental to the construction of the company's extrajudicial
recovery plan.

Keywords: Business Law; Jürgen Habermas; Communicative action; Out-of-court corporate


recovery; Company Preservation.
LISTA DE SIGLAS

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

CGU – Controladoria-Geral da União

CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil

FCPA – Foreign Corrupt Pratice Act

LFC – Lei de Falências e Concordatas

LREF – Lei de Recuperação de Empresas e Falências

OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico

PAR – Processo Administrativo de Responsabilização

PSL – Partido Social Liberal

STF – Supremo Tribunal Federal


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................. 12

CAPITULO1 - O SIGNIFICADO DO NEGÓCIO NO TEMPO ................. 15


1.1 O ÓCIO, O NEGÓCIO E O DIREITO À PREGUIÇA ..................................................... 16
1.2 RETRATO SOCIAL DO COMERCIANTE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ..................... 21

CAPITULO 2 - A IMAGEM DO COMERCIANTE NO BRASIL .............. 27


2.1 O PAPEL DO COMERCIANTE NO BRASIL COLÔNIA E NO IMPÉRIO ......................... 27
2.2 A REPUBLICA BRASILEIRA E A IDEIA DE COMERCIANTE ...................................... 31

CAPÍTULO 3 - O COMERCIANTE E O RESULTADO DO


EMPREENDIMENTO ..................................................................................... 34
3.1 EMPREENDIMENTO ÊXITO E LUCRO: ANÁLISE CONCEITUAL................................ 34
3.2 CAUSAS ENDÓGENAS E EXÓGENAS NO INSUCESSO DO EMPREENDIMENTO .......... 37
3.3 LEI N.º 7.661/45 NO ÂMBITO DO INSTITUTO DA CONCORDATA E A MUDANÇA
DE PERCEPÇÃO DO EMPRESÁRIO NA LEI N.º 11.101/2005 .................................... 40

CAPÍTULO 4 - A TRANSFORMAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DO


INSUCESSO EMPRESARIAL TRAZIDA PELA LEI Nº 11.101/2005 ...... 47
4.1 A CONCEPÇÃO DE EMPRESA SEGUNDO INFLUÊNCIA ITALIANA............................ 48
4.2 A IDEIA DE RESGATE DA EMPRESA ..................................................................... 54
4.2.1 Da Concordata Á Recuperação Empresarial, Uma Visão Diferente .................. 57
4.2.2 A Recuperação Empresarial e Seu Compromisso Ético ..................................... 62
4.2.3 O Compromisso Ético e Moral da Lei nº 12.846/2013 ....................................... 64
4.2.3.1 Contexto histórico internacional da legislação anticorrupção ............................ 65
4.2.3.2 O combate brasileiro normativo da corrupção .................................................... 69
4.2.3.3 O âmbito da Lei Anticorrupção ......................................................................... 72
4.2.3.4 Programa de compliance ................................................................................ 75
4.2.4 O Decreto nº 8.420/2015 Que Regulamenta A Lei Anticorrupção..................... 77
4.2.4.1 O acordo de leniência .......................................................................................... 78
CAPÍTULO - 5- RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL À LUZ DA
ÉTICA DISCURSIVA ...................................................................................... 82
5.1 A ÉTICA DISCURSIVA, A LINGUAGEM E O MUNDO VIVIDO ................................... 83
5.2 AS PRETENSÕES DE VALIDADE E O ATO DE FALA ................................................ 85
5.3 UMA LEITURA HABERMASIANA DA LEI DE RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL E
FALÊNCIA ........................................................................................................... 91
5.4 ATOS DE FALA NA CONSTRUÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
DA EMPRESA ........................................................................................................ 94

5.5 O PAPEL DO ESTADO NA RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL ...................................... 96

CAPÍTULO 6 - CONCLUSÃO ..................................................................... 99

REFERÊNCIAS ............................................................................................ 101


12

INTRODUÇÃO

A modernidade trouxe um novo modelo de racionalidade para a atividade humana de


produção. A ideia de trabalho é reconfigurada reestruturando o modelo social, político,
histórico e econômico da sociedade. Com o advento do capitalismo, a sociedade tem como
base os meios de produção organizados na forma de empresa, modelo que gera reflexos na
configuração da sociedade, que se estrutura de acordo com esta nova ordem. E diante disso a
vida dos indivíduos é organizada em categorias sociais diferenciadas e hierarquicamente
classificadas.
A empresa enquanto um fenômeno social é aqui entendida como uma instituição
social dinâmica capaz de transformar e definir relações sociais contemporâneas. Sua
importância no contexto social, político e econômico torna-se evidente, quando observamos
que a maioria dos bens e serviços consumidos pela humanidade advém dela, ao organizar e
gerir a distribuição do trabalho, além de ser mediante sua atuação exponencial que o Estado
arrecada suas receitas fiscais.
Uma vez constatada a importância da atividade empresarial no contexto
contemporâneo, voltamos a atenção para as consequências no âmbito social, político e
econômico que podem ser acarretadas com sua extinção. É nesta perspectiva que analisamos a
Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, conhecida como Lei de Falência e Recuperação
Empresarial, que altera os mecanismos relacionados à insolvência empresarial, possibilitando
composições entre credores e devedores na construção do soerguimento daquelas empresas
em crise econômico-financeira.
O objetivo deste trabalho é realizar uma leitura habermasiana das relações de
recuperação empresarial, com o foco na recuperação empresarial extrajudicial. Acreditamos
que a Lei n° 11.101/2005, ao possibilitar o soerguimento da empresa por meio de um
procedimento dialógico de composição do plano de recuperação, transforma as relações
empresariais, oportunizando aos interessados a continuidade da atividade empresarial, bem
como espanca o entendimento da sociedade de que o empresário em processo de falência age
de má-fé, com o intuito de ludibriar credores e trazer prejuízos a terceiros, enriquecendo-se
ilicitamente.
Neste caso, o que está em jogo não é apenas o término da atividade empresarial, o
fechamento das portas de uma fábrica, mas todo um contexto social, político e econômico
comunitário, municipal, estadual, nacional e internacional. É como jogar uma pedra no lago e
13

ver refletindo as pequenas ondas até suas margens, metáfora que mostra com fidelidade a
dimensão e o alcance do término da atividade empresarial.
A possibilidade de recuperar a empresa em crise econômico-financeira, afastando-a
da falência e oportunizando sua revitalização, é sem dúvida reconhecer a empresa como
fenômeno socioeconômico passível de proteção jurídica, uma vez que, a proteção, conforme
será observado, não se restringirá aos interesses dos credores e devedores, mas vai também
impactar toda a comunidade que dela depende.
Para a realização deste trabalho, que tem uma natureza multidisciplinar, a
metodologia adotada foi estudos dos textos e da bibliografia atinentes ao debate sobre os
fundamentos éticos-morais no que diz respeito a Lei n.º11.101/2005 que prevê institutos
como a falência e a recuperação empresarial, essa última nas modalidades judicial e
extrajudicial. Traz-se como cerne da questão a perspectiva discursiva da recuperação
empresarial extrajudicial, analisando a Lei n.° 11.101/2005, a Lei n.° 12.846/2013, o Decreto
Lei n.º 8.420/2015, a Portaria da CGU nº 909/2015, além da Constituição da República
Federal de 2008 e o Código Civil de 2002.
Para atingir os objetivos e discutir os problemas atinentes ao tema a que nos
propusemos, abordamos, no primeiro capítulo, a mudança histórica do significado de ócio,
negócio e direito à preguiça, tecendo uma visão crítica sobre a imposição do capitalismo e sua
nova organização do trabalho, no entendimento de comércio e empresa.
O segundo capítulo busca retratar o perfil do comerciante brasileiro nos períodos
legislativos do país, à medida que possa sair da condição de falido e de abrir a possibilidade
de seu soerguimento, diante do insucesso de seu empreendimento. Dentro deste quadro é
realizada a análise conceitual do empreendimento e seu resultado, bem como as possíveis
causas do insucesso.
O terceiro capítulo analisa a mudança de concepção da teoria dos atos de comércio
para a teoria da empresa de influência italiana. Diante desta nova concepção, se verifica a
transmutação de procedimento do Decreto-lei n° 7.661/1945, que prevê o instituto da
concordata e a falência, para a atual Lei n° 11.101/2005, conhecida como Lei de Recuperação
Empresarial e Falência, a qual prevê a recuperação empresarial judicial, extrajudicial e
especial, bem como a falência. Ainda neste mesmo capítulo, fazemos uma análise acerca da
mudança ético-moral no cenário do Direito Empresarial com a vigência da Lei n.º
12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, e com o Decreto n.º 8.420/2015 que a
regulamenta. Ambas as normas preveem a responsabilidade da pessoa jurídica e as
consequências da participação em atos ilícitos, corroborando sua responsabilidade social.
14

Por derradeiro, realizamos uma interpretação da recuperação extrajudicial na conjuntura atual,


quando das propostas de inovação ético-moral do Direito Empresarial, à luz da ética
discursiva habermasiana.
15

CAPÍTULO 1
O SIGNIFICADO DO NEGÓCIO NO TEMPO

Nenhum trabalho é sórdido quando significa maior


independência; a mesma atividade pode ser sinal
de servilidade se o que estiver em jogo não for a
independência pessoal, e sim a mera
sobrevivência, se não for uma expressão de
soberania, mas de sujeição à necessidade
(ARENDT, 2007).

A modernidade trouxe um novo modelo de racionalidade para a atividade humana de


produção. Uma nova conformação acerca da ideia de trabalho reestrutura o modelo social,
político, histórico e econômico da sociedade. Com o advento do capitalismo, a sociedade
toma como base os meios de produção que geram reflexos na configuração do trabalho,
estruturando, de acordo com esta nova ordem, a vida dos indivíduos em categorias sociais
diferenciadas e hierarquicamente organizadas. Frente a esta realidade, o trabalho é visto como
fonte de toda produtividade, percebido como expressão da própria humanidade. Neste
contexto de organização de trabalho e produção está o empresário, como agente estruturador
das iniciativas socioeconômicas vinculadas ao capitalismo.
Ao empresário é dado o exercício da empresa, atividade que organiza o trabalho,
produz, presta serviço, no sentido de gerar e promover a circulação das riquezas,
movimentando o que hoje conhecemos como mercado. Atualmente a valorização do exercício
desta atividade ocorre pela política econômica em que estamos imersos, mas nem sempre foi
assim.
Se retornarmos às ideias greco-romanas sobre trabalho e comércio, nos deparamos
com concepções diferenciadas das atuais. E o que nos motiva trazer essas ideias neste
momento? A intenção deste recorte é entender a construção histórico-filosófica e social do
que hoje conhecemos como empresa, enquanto fenômeno social, político e econômico que
atualmente move o planeta. A pretensão não é esgotar o assunto, mas reaver alguns pontos
considerados importantes nesta pesquisa. Assim, quando nos remetemos ao referido momento
histórico, nos deparamos com as ideias de ócio e negócio e, mais adiante, tecemos discussão
sobre o direito à preguiça.
16

1.1 O ÓCIO, O NEGÓCIO E O DIREITO À PREGUIÇA

Na visão greco-romana bem como no período judaico-cristão o trabalho carregava


consigo a presunção de dor, penalização e de esforço corporal terrível. Sempre ligado a um
exercício penoso e maldito, subjugando as pessoas e afastando-as da construção do
conhecimento, da contemplação e da vida política. A etimologia da palavra trabalho já traz
em si o significado mediante o qual se refere a um instrumento de tortura denominado
tripaliun, usado para castigar escravos fugitivos ou os rebelados.
Também nesta perspectiva podem ser extraídos alguns exemplos de trechos bíblicos
que retratam o pensamento da época. Assim, de acordo com o texto bíblico, o trabalho é visto
como penalidade imposta aos indivíduos, com a pretensão de os subtrair da vida
contemplativa e do ócio, mediante o castigo com o trabalho. É exemplo disso a expulsão do
casal que comete o pecado no Éden e o trabalho lhe é imposto como punição, tal como
relatado no Genesis:
Vou aumentar o seu sofrimento na gravidez, e com muita dor você dará à luz
filhos. Apesar disso, você terá desejo de estar com seu marido, e ele o
dominará (3;16).
Por causa do que você fez, a terra será maldita. Você terá que trabalhar
durante a vida inteira a fim de que a terra produza alimento suficiente para
você [...]Terá de trabalhar no pesado e suar para fazer com que a terra
produza algum alimento; isto até que você volte para a terra, pois dela você
foi formado(3, 17-19).(BÍBLIA SAGRADA E HARPA CRISTÃ, 2000, p. 4-
5).

Para os gregos e os romanos a ideia de ócio representava um valor indispensável para


a vida livre e feliz, para o exercício da nobre atividade da política, para o cultivo do espírito
(pelas letras, artes e ciência) e para o cuidado e vigor e a beleza do corpo (pela ginástica,
dança e arte militar), considerando o trabalho como pena que cabe aos escravos e desonra que
cai sobre homens livres e pobres.
Em grego, ócio se diz scholé, de onde vem a nossa palavra “escola”, pois, para os
antigos, só era possível dedicar-se à atividade do conhecimento se não se estivesse
escravizado pela obrigação de trabalhar (CHAUÍ, Introdução. In: LAFARGUE, 191, p.11).
Abster-se do ócio, para os romanos, era afastar-se da dedicação à atividade política
que a polis exigia, sendo concebido como indignidade e degradação do ser humano, que perde
a sua condição humana quando labora. O desprezo por qualquer atividade laboral, entendida
como aquela que traz desgaste ao corpo, produz suor e está diretamente relacionada a
atividades que serviam apenas para subsistência, conforme nos esclarece Arendt (2007, p. 94):
17

O desprezo pelo labor, originariamente resultante da acirrada luta do homem


contra a necessidade e de uma impaciência não menos forte em relação a
todo esforço que não deixasse qualquer vestígio, qualquer monumento,
qualquer grande obra digna de ser lembrada, generalizou-se à medida que as
exigências da vida na polis consumiam cada vez mais o tempo dos cidadãos
e com ênfase em sua abstenção (scholé) de qualquer atividade que não fosse
política, até estender-se a tudo quanto exigisse esforço, assim laborar
significava escravizado pela necessidade humana.

Arendt (2007, p.94) ainda destaca que aqueles que eram chamados de banausoi, isto
é, homens cujo principal interesse fosse seu oficio, não o mundo público Torna-se cristalino
entender que o negócio é concebido como a negação da arte da contemplação e da atividade
do conhecimento – negócio – caracterizado por uma atividade servil, apesar de necessário à
manutenção da vida dos homens livres, imprescindível para garantir a vida e a preservação do
ócio e, consequentemente, a vida na polis.
Com um ethos muito próprio, o trabalho, o negócio e o ócio trazem significados
conexos e complexos, que refletem a organização social de determinada época. Assim, com a
passagem da Idade Média para a Modernidade, uma nova estrutura social, filosófica e
histórica foi delineada. Diante dessa transição, se percebe a mudança de significado através
dos pensamentos que refletem a concepção de trabalho e reproduzem o entendimento do que é
empresa e empresário na contemporaneidade.
Não há precisão quanto ao momento da guinada de valor do significado entre ócio e
trabalho. Surpreende que o ócio adquire um significado de inação, um convite ao vício, como
afirma Chauí(1999, p. 2), opondo-se ao negócio. E o trabalho passa a ter um valor diretamente
relacionado à questão moral de cumprimento de dever, de honestidade.
Como explicar que argumento convenceu a tantos e foi capaz de irradiar tamanha
transformação social? O que levou a ideia de trabalho organizado em um único lugar,
denominado fábrica, justificado pelo aparecimento da tecnologia e pelo lucro, que homens
realizassem seu trabalho de forma fracionada e repetitiva, fragmentando seu conhecimento e
tendo como consequência o não reconhecimento do produto produzido? Que tipo de sistema
econômico aumenta a produtividade e traz como consequência a exploração e pobreza? Como
essa proposta viabilizou a transformação moderna da realidade social?
Alguns desses questionamentos encontram explicações no fenômeno do capitalismo,
que é justificado pelo excesso de produção, pela organização do trabalho, pela exploração dos
trabalhadores, pela produção de riquezas e com a mesma força a da geração de pobreza.
Pensamento este, considerado moderno para Decca (1984, p.20).
18

Já Weber (1985, p.6), em sua obra A ética protestante e o espírito capitalista, afirma
que o desenvolvimento do capitalismo ocidental se desenvolveu com características próprias
como a organização racional do trabalho livre, o favorecimento da economia e da religião
protestante. E assim, a ideia de lucro sempre existiu em todas as épocas e que esta não é
exclusividade do capitalismo. Considerou que, mesmo com o desenvolvimento das técnicas e
da ciência, o que proporcionou as condições para o aparecimento do capitalismo foi a
associação de peculiaridades como a saída do trabalho de dentro de casa e o desenvolvimento
da contabilidade racional. Todavia, o que preponderou para tal desenvolvimento foi a
organização racional do trabalho.
Na verdade, quando o referido autor fala sobre as peculiaridades do aparecimento do
capitalismo, ele estabelece um vínculo entre o trabalho e a religião protestante em seus
diversos segmentos. Diante disso, identifica o trabalho como uma construção moral religiosa,
em que o exercício laboral cristão diante dos olhos de Deus é uma vocação no sentido de
chamado e afirma que:
[...]o único modo de vida aceitável por Deus não era o superar a moralidade
mundana pelo ascetismo monástico, mas unicamente o cumprimento das
obrigações impostas ao indivíduo pela sua posição no mundo, bem como o
único modo de vida aceitável por Deus (WEBER, 1985, p.6).

A conjunção do espírito do capitalismo e a ética protestante teria sido o estímulo


originador da moderna valorização do trabalho, e aqui se deve atentar, como acima proposto,
que a ideia de ócio ganha uma conotação diversa e o trabalho tem também um novo conceito
implicando uma mudança social (WEBER, 1985).
Diferentemente da ideia trazida por Weber, ao mencionar que não só os fatores
econômicos foram responsáveis pelo surgimento do capitalismo e sim fatores diversos, como
exemplo o cultural, incluindo a religião como um deles, Marx (1978) traz a alienação do
trabalho como argumento da desvalorização do ser humano, pois, no seu entendimento, o
trabalho é vida. Assim, o trabalhador explorado é reduzido a mera mercadoria dentro de um
sistema político-econômico que tem como principal valor o capital.
Para o mesmo autor, sendo o trabalho gerador de vida, o sistema capitalista torna-se
responsável pela redução o homem à situação deplorável de objeto de produção, tal qual o
objeto que por ele é produzido. Esse argumento é trazido pela ideia de que

[...] o trabalhador fica mais pobre à medida que produz mais riqueza e a sua
produção cresce em força e extensão. O trabalhador torna-se uma mercadoria
ainda mais barata à medida que cria mais bens [...]. A alienação do
19

trabalhador em seu objeto é expressa da maneira seguinte às leis da


Economia Política: quanto mais o trabalhador produz, tanto menos tem para
consumir; quanto mais valor ele cria, tanto menos valioso se torna; quanto
mais aperfeiçoado o seu produto, tanto mais grosseiro e informe o
trabalhador; quanto mais poderoso o trabalho, tão mais frágil o trabalhador;
quanto mais inteligência revela o trabalho, tanto mais o trabalhador decai em
inteligência e se torna escravo da natureza (MARX,2004, p.139)

De acordo com sua concepção sobre o trabalho, Marx considera que a produtividade
do trabalhador está diretamente relacionada à criação de riqueza de outrem e tem como
consequência a geração da miséria deste mesmo trabalhador. Portanto, não deixa nada de
significativo para a vida a não ser a perda da liberdade e a exploração. No caso é pertinente
trazer, neste momento, a crítica de Hannah Arendt a Marx quando ela observa que o autor
reduz todo o labor ao trabalho:
[...] realmente, é típico de todo labor nada deixar atrás de si: o resultado do
seu esforço é consumido quase tão depressa quanto o esforço é despendido.
E, no entanto, esse esforço, a despeito da futilidade, decorre de enorme
premência; motiva-o um impulso mais poderoso que qualquer outro, pois a
própria vida depende dele. A era moderna em geral e Karl Marx em
particular, fascinados, por assim dizer, pela produtividade real e sem
precedentes da humanidade ocidental, tendiam quase irresistivelmente a
encarar todo labor como trabalho e falar do animal laborans em termos
muito mais adequados ao homo faber, como a esperar que restasse apenas
um passo para eliminar totalmente o labor e a necessidade (ARENDT, 2007,
p.98).

Dentro do contexto descrito e contatado por Decca (1978) em que o trabalho é visto
como degradação humana, oprimindo o trabalhador e impondo uma nova moral, “a moral do
tempo é dinheiro”, pois a necessidade de produzir é maior do que a de viver, de manter
relações afetivas, sociais e interacionais. É a partir desta afirmação, que autor chama atenção
para a organização do trabalho em locais como as fábricas, onde a sociedade assimila a nova
organização que define valores, normas e glorifica o trabalho, modificando todas as relações
sociais até então estabelecidas e, com o capitalismo, essas relações tomam o rumo religioso de
glorificação do trabalho e reduzem a humanidade a mera produtora de seres oprimidos pelo
próprio trabalho.
Nessa perspectiva, ainda aponta que a mudança de entendimento, ou melhor, a visão
do ócio e do trabalho é responsável pelo impedimento do conhecimento além do já
estabelecido e aduz que:
Dentro daquilo que nos interessa, determinadas respostas já são bastante
conhecidas. Por exemplo, quando falamos da produção de conhecimentos
técnicos que não conseguem se impor socialmente, buscamos a resposta, via
20

de regra, no nível do próprio. Assim, uma tecnologia é ineficaz porque não


consegue romper abarreira da concorrência imposta por uma ordem
implacável. Neste sentido, a conclusão é imediata. Não existem outras
tecnologias além das conhecidas, porque o próprio mercado se responsabiliza
em eliminar os “menos eficazes”. Contudo, deveríamos ser menos ingênuos
em questões que colocam explicitamente em jogo as relações de dominação
social. Em outras palavras, as relações de mercado vão bem mais além do que
as puras determinações econômicas. O estabelecimento do mercado é também
o estabelecimento de um dado registro do real, no qual os homens pesam e
agem conforme determinadas regras do jogo. Assim, o mercado não só impõe
aos homens determinadas tecnologias “eficazes”, como também impede que
lhes seja possível pensar em outras tecnologias. Daí falarmos em impotência
social. Não é isto um mecanismo regulado por leis econômicas do mercado,
mas uma esfera de domínio social na qual os homens se veem impossibilitados
de pensar que se impõem à vista de todos como uma ordem natural (DECCA,
1978, p.12).

Após apresentar a ótica em que os autores supracitados consideram o trabalho como a


privação de inteligência e opressão, partimos para o entendimento de que este deve ser um
ato inovador e fecundo, construtor de ideias. É como ocorre com a concepção de ócio criativo
definido por De Masi (2000) como a conjunção de trabalho, estudo e jogo.
Tais postulações consolidam com a afirmativa do autor de que vivenciamos um
momento em que há a saída da sociedade industrial para a pós-industrial. A ideia de ócio não
é fazer nada, mas sim usufruir mais do ato de pensar. Ele afirma que na sociedade industrial a
ação repetitiva tira do trabalhador o raciocínio enquanto trabalha, pois ele utiliza mais o corpo
que a mente. Todavia, na sociedade pós-industrial há possibilidades maiores do ato de pensar.
Esta formulação trazida por De Masi (2000) é um retorno ao pensamento greco-romano de
ócio, aquela trazida no início do capítulo, que o autor faz questão de reproduzirem sua obra, O
ócio criativo:
Em síntese, o ócio pode ter sentido bom, mas somente se nos colocarmos de
acordo com o sentido da palavra. Para os gregos, por exemplo, tinha uma
constatação estritamente física: trabalho era tudo aquilo que fazia suar, com
exceção do esporte. Quem trabalhava, isto é suado, ou era escravo ou um
cidadão de segunda classe. As atividades não físicas (a política, o estudo, a
poesia, a filosofia) eram “ociosas”, em suma, expressões mentais, dignas
somente dos cidadãos de primeira classe (DE MASI, 2000, p. 1).

Ressalte-se que o olhar de De Masi está de acordo com a realidade italiana, pois se
constata que a realidade de outros países ainda é industrial, necessária inclusive à
sobrevivência. Há um retorno ao pensamento de Aristóteles, que afirmava que os escravos
21

eram necessários ao ócio, precisavam de alguém para trabalhar, produzir para outros
pensarem na polis (ARISTÓTELES, 2010).
Sob ótica diversa, Habermas (2014) pensa o trabalho como interação social e afirma
que o homem usa seu potencial criativo na transformação da natureza nos projetos que
concebe através do uso da razão livre e autônoma.
Elucidando o pensamento habermasiano, Hansen (1999) comenta que o homem se
reconhece e é reconhecido socialmente no (e graças ao) seu produto, que serve de meio para a
construção de sua identidade como pessoa.
Neste sentido, Habermas (2014) alega que o trabalho promove interações
intersubjetivas, mediadas linguisticamente. Apesar de reconhecer esta possibilidade, o autor
entende que o trabalho não promoveu o bem-estar social, pelo seguinte motivo:

Enquanto as forças produtivas vinculavam-se claramente com decisões


racionais e com a ação instrumental dos homens que produziam socialmente,
elas podiam ser consideradas potenciais para um crescente poder de
disponibilidade técnica, mas não se confundiam com o quadro institucional
no qual estavam inseridas. Com a institucionalização do progresso técnico-
científico, entretanto, o potencial das forças produtivas assumiu uma forma
que faz o dualismo entre trabalho e interação retirar-se da consciência
humana (HABERMAS, 2014, p.108).

Nesta perspectiva, o Estado social não possibilita discussões, mas se utiliza do


sistema compensatório como forma de manutenção do poder, retirando a possibilidade de
interações políticas e sociais. Dissemina a ideia de aparente autonomia, de ação democrática,
mas, na verdade, o homem acaba obrigado a se adaptar às regras impostas geradas a partir de
ideias de que não participou da discussão.
É diante destas ideias até agora apresentadas acerca do trabalho que predominam na
formação do ideário comercial brasileiro, na formação do comerciante, bem como na
legislação pertinente e na política social. A fim de evidenciar tal situação no cenário do país,
vamos tecer alguns comentários sobre como vem se desenvolvendo a instituição empresa no
contexto histórico brasileiro

1.2 O RETRATO SOCIAL DO COMERCIANTE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

À época da chegada dos portugueses ao Brasil não existia uma legislação


genuinamente brasileira, se comparada com as do outro lado do Mundo. Aqui se encontravam
22

um povo diferente, uma organização político-social e econômica para eles pouco proveitosa,
uma vez que buscavam produtos diferenciados, bem como novos consumidores dos produtos
gerados na Europa.
A carta de Pero Vaz de Caminha, ao descrever de forma cuidadosa as pessoas e o
ambiente que encontrou, cuida para não decepcionar o investidor da expedição e não
demonstrar toda a frustação do que aqui foi encontrado. Em trechos da carta expõe
descritivamente as pessoas e a facilidade de transformá-las em cristãs, a alimentação, os
costumes e o ambiente em que vivem. Quanto ao lugar, tem a preocupação de demonstrar a
possibilidade de explorá-lo, não deixando de expor a exuberância da natureza. Em conhecido
trecho da carta, o escrivão afirma que inúmeras são as possibilidades de produção e que, em
se plantando, tudo pode ser colhido: “Águas são muitas; infindas. E em tal maneira [a terra] é
graciosa que, querendo-a aproveitar, dar-se-á nela tudo, por bem das águas que tem”.
(BRASIL, 2017)
Pelo que se deduz por meio dos documentos históricos, inicialmente o Brasil não
desperta no colonizador a merecida importância e fica durante décadas relegado ao
esquecimento, uma vez que o interesse português prioriza o comércio das Índias. A terra
recém-descoberta não apresenta um imediato retorno comercial lucrativo e ainda por cima
necessita de muita mão de obra para desenvolver atividades e tomar posse de suas extensas
regiões. Só após trinta anos a partir do descobrimento, período conhecido como pré-colonial,
é que o Brasil apresenta importância econômica com a extração do pau-brasil.
Nessa época exigia-se para a ocorrência da exploração uma autorização do rei de
Portugal, uma vez que o pau-brasil, devido a sua importância econômica na Europa, era
considerado “estanco”, que significa monopólio real. O primeiro a ter concedida tal
autorização foi Fernando de Noronha que instala uma feitoria. Deve ser ressaltado que a
exploração aqui realizada fica por conta e risco do explorador, que só tinha a obrigação de
pagar a Portugal parte do lucro advindo da comercialização da madeira (COSTA,1999, p.37).
Isto posto, é constatado que a colonização implantada no Brasil tem como escopo o
atendimento das necessidades extraterritoriais, motivo pelo qual o comerciante no Brasil tinha
suas relações jurídicas regidas pelas leis de Portugal.
A figura retratada do comerciante durante todo o período colonial não tinha uma
essência brasileira, visto que a sociedade encontrava-se em fase de formação e muitos dos que
aqui estavam eram estrangeiros. Sendo assim, no caso de insucesso da empreitada comercial,
levando-a à falência, a legislação aplicada era as Ordenações Afonsinas que, segundo
Nogueira (2015), tinham tanto regras de Direito Civil como regras de Direito Comercial
23

mescladas sem qualquer rigor sistemático. Para ilustração de sua afirmativa, Nogueira (2015,
p.45-46) cita o trecho do Título LXVII, extraído das referidas Ordenações:
E se algum devedor promete a seu credor lhe pagar a dívida a tempo certo, e
não lha pagando, que fosse preso na prisão nossa ou do Conselho, até que lhe
pagasse, se ele não pagar a dívida ao tempo que prometeu, poderá ser preso
por mandado da Justiça até que pague: e a Justiça o deve mandar prender,
sendo para ela requerida. E acordando devedor e credor, que não pagando a
tempo certo o devedor a dívida ao credor, ele o pudesse prender por sua
própria autoridade, mandamos que tal convenção não valha, e não possa por
poder dela o credor prender seu devedor, mas faça o requerimento à Justiça, e
ela o prender. Mas o credor achar seu devedor fugindo, por não lhe pagar a
dívida, em tal caso mandamos que se o credor não puder haver a cópia da
presença do juiz para o mandar prender em todo o caso, levando-o logo à
prisão do Conselho, recontando à Justiça pela guisa que o prende, e
requerendo-lhe que lhe mande pôr sobre ele boa guarda, para se dele fazer
cumprimento de direito.

Em 1521, publicam-se as Ordenações Manuelinas que, de acordo com o supracitado


autor, trazem poucas normas acerca da execução por dívidas singulares ou coletivas no Título
LXXIV, alínea 3, do Livro III, que após a quebra do devedor visa à equidade no tratamento de
credores:
E, porém, quando alguém quebrar, queremos que dentro de um mês inteiro do
dia que quebrar não aproveite diligência alguma, que qualquer credor fizer no
dito mês, assim acerca de qualquer sentença, como de fazer primeiro a
penhora, e execução no dito mês, para poder preceder aos outros, somente se
dará valor para a precedência segundo for a qualidade da obrigação; e passado
o dito mês então dará lugar a disposição desta lei, segundo nela contido
(NOGUEIRA, 2015, p.46).

Já as Ordenações Filipinas, de 1603, que vigoraram até a entrada em vigor do Código


Civil brasileiro de 1916, onde no Livro V, ocupa-se em trazer, segundo Nogueira (2015, p.46-
47), regras claras acerca da falência, distinguindo-se a dolosa, a culposa e sem culpa, como
traz o Título LXVI, que impõe:
a) a mesma pena dos penados públicos ladrões, roubadores, aos
comerciantes que, se ausentando do lugar do seu comércio, esconderem os
livros comerciais ou bens(caput);
b) a pena de degredo para as galés e outras partes e a proibição do
exercício do comércio, com a inabilitação correspondente (alínea 1);
c) a proibição da cessão de bens (indisponibilidade) para a garantia da
execução dos credores (alínea 2);
d) autorização para a apreensão, arrecadação e arrolamento de seus bens
“que se encontrem em igrejas, mosteiros, lugares pios, fortalezas, navios ou
em casa de pessoas poderosas, de qualquer qualidade ou condição”(alínea 3);
24

e) proibição de pagamento de dívidas ativas por parte de seus devedores,


sob pena de pagamento em dobro. Dentro de quinze dias do conhecimento
da situação de seu credor, os devedores deveriam manifestar-se perante os
oficiais de justiça (alínea 4);
f) proibição de hospedagem, abrigo, ajuda, conselho e favor ao falido,
sob pena de, não o entregando à Justiça, serem “obrigados a pagar de suas
fazendas aos credores, tudo o que o dito levantado lhe dever, e haverão as
mais penas crimes, que por nossas Ordenações são postas aos que recolhem
furtos e mal feitores(alíneas 5 e 6);
g) a pena de degredo para a falência culposa, decorrente de jogo ou
gastos demasiados, sem a infâmia de serem havidos por públicos ladrões
(alínea 7);
h) a possibilidade de reorganização de sua empresa junto a prior e
cônsules do Consulado àqueles que “caírem em pobreza sem culpa sua, por
receberem grandes perdas no mar, ou na terra em seus tratos e comércios
lícitos, não constando de algum dolo, ou malícia” (alínea 8);
i) a determinação de imediato arrolamento dos bens do falido e a
apreensão do livro Razão, instaurando procedimento investigatório das
causas determinantes da quebra: “e tirem devassa de modo que se saiba a
verdade e a causa que teve para quebrar, e procurem prender os culpados,
procederão contra eles, como for justiça” (alínea 9);
j) a pena de morte natural a qualquer pessoa que, não sendo comerciante
nem gestor de negócios, “se alevantar com dinheiro ou dívida, ou qualquer
fazenda alheia, ou se puser onde a parte não possa dele haver direito”. A
pena será de degredo de oito anos para o Brasil se o valor da apropriação for
inferior a cem cruzados (alínea 10).

Conforme pode ser observado, o comerciante era percebido como alguém que agia
de má-fé em caso de insucesso da sua atividade comercial e comparado a um meliante. Eram-
lhe impostas penas de prisão e até mesmo de degredo, o que justificava a fuga de alguns
quando da falência.
A possibilidade de reorganização da empresa não estava descartada nas Ordenações
Filipinas, uma vez que não houvesse dolo ou culpa, todavia o requisito para essa alternativa
era a pobreza advinda de grandes perdas. Esta visão não é a que atualmente temos em nossa
legislação, conforme é enfocado adiante.
Diante do exposto, a legislação imposta não era compatível com a realidade
empresarial brasileira da época, pois, do período colonial até a chegada da família real ao
Brasil, as leis vigentes eram aquelas que prevaleciam exclusivamente nas iniciativas
comerciais portuguesas. A legislação brasileira toma impulso com a chegada do Príncipe
Regente D. João, a partir do advento da abertura dos portos às nações amigas. Agora, sim,
podemos falar acerca dos primórdios da existência do Direito Comercial brasileiro.
25

O Código Comercial teve longa tramitação. Dividido em três partes, cuja primeira
parte tratava das pessoas do comércio, contratos e obrigações; a segunda, do comércio
marítimo; a terceira, das quebras. Veio ser promulgado pela Lei n° 556/1850, entrando em
vigor em janeiro de 1851. Deve ser ressaltado que, para melhor aplicação do Código
Comercial, dois decretos o regularam: o Decreto nº 737 regulamentava a parte processual e o
Decreto nº 738 regulamentava os tribunais do comércio e o processo das quebras.
A imagem do comerciante desta época, no que diz respeito à falência, não era das
melhores. O procedimento ao qual estavam submetidos dava oportunidade a fraudes e
consequentemente ao não pagamento aos credores. Assim, a elaboração de novas normas que
garantissem a moralidade das relações comerciais foi exigida pelos comerciantes da época.
Portanto, a proposta do Código Comercial vem, neste período, atender às expectativas e aos
desejos dos que estavam na situação de crise econômico-financeira e de toda uma sociedade
envolvida. Todavia, este mesmo Código de 1850, devido à grave crise econômica, sofreu
modificações através de decretos que buscavam regulamentar a falência, adequando o
procedimento visto como lento, complicado e moroso, características que importavam na
ruína do falido e no sacrifício do credor (MENDONÇA, 2005). Mesmo com propostas
apresentadas de modificações do referido Código após a detecção dos problemas, com o
advento da República o processo de mudança não foi concluído.
Importante discussão marca o início da República, quando se questiona a reforma do
Código Comercial brasileiro no que diz respeito a falências por meio do Decreto nº 917.
Segundo Mendonça (2005), os credores abusaram das vantagens que se lhe deram e
procuraram tirar partido da situação dos devedores. Estes, por sua vez, não tiveram mais
escrúpulos desde que contaram com a impunidade. Observa-se que, durante esta época, a
discussão era em torno do procedimento da falência, previsto no Decreto nº 917, o qual trazia
medidas que proporcionavam escândalos no que se refere as negociações realizadas.
Motivada pelo acima descrito, abre–se discussão entre os interessados –
comerciantes, juristas, associações de comerciantes e o Instituto Brasileiro de Advogados –
todos em prol da modificação legislativa do processo da falência. Sob a lente habermasiana do
discurso, da competência dos atos de fala e da percepção de democracia participativa, arrisca-
se a dizer que o Direito Empresarial proporciona o que ele denomina de agir comunicativo.
No clamor por uma modificação legislativa assiste-se à invasão do diálogo num ambiente
onde a racionalidade instrumental é a regra, possibilitando, por meio da linguagem e do
diálogo, o agir comunicativo para concretizar a ação comunicativa.
26

Toda a argumentação trazida num ambiente discursivo necessita da participação de


todos, uma vez que a participação neutraliza e equilibra o poder. Desta maneira,
Habermas crê que “num discurso prático, os participantes tentam ter a clareza sobre
um interesse comum; ao negociar um compromisso, eles tentam chegar a um
equilíbrio entre interesses particulares e antagônicos (FREITAG, 1992, p.244)

Com a revogação do Decreto nº 917 e com as legislações que reformaram o


procedimento da falência até o ano de 1929, quando há a intervenção do Estado nestas
relações, percebe-se que houve intensa discussão e participação dos interessados na
construção de um Direito Empresarial brasileiro.
Após 1930, surgiram leis que merecem destaque, todavia a que ganha relevância para
o presente estudo é a Lei de Falências e Concordatas (LFC), Decreto-Lei nº7.661/1945. Esta
Lei, que vigorou cerca de 60anos, também não trouxe a segurança jurídica esperada por
credores e devedores, e ainda pode-se arriscar a dizer que acentuou a desconfiança nas
relações empresariais sobre a falência.
No Brasil, ao longo de mais de meio século, os remédios previstos no sistema da
LFC demonstraram, à saciedade, diversos inconvenientes. Mais que isso, tonaram-se
comandos sáuricos em face da evolução dos negócios e das transformações econômicas e
sociais. Mercê de seu caráter predominantemente infame, senão destrutivo, e da inocuidade de
suas medidas inibitórias de fraudes, não conseguiu coibir a autêntica indústria de concordatas
que vicejou no país nas últimas décadas (FAZZIO JUNIOR, 2015, p.14).
Diante desta observação de Fazzio Junior, percebe-se que sempre esteve em jogo,
desde a vigência da primeira versão da Lei de Falências, a discussão ética e moral da relação
entre credores e devedores, suas consequências jurídicas, políticas e sociais. O
comprometimento dos envolvidos no cumprimento das leis, agir como eu acredito que seja
correto e não arranjando jeitos de burlar a lei arruinando com os outros (grifos nossos). Essa
discussão é desenvolvida mais adiante, quando são abordadas a ética na empresa e a
possibilidade de democratização das relações empresariais.
No próximo capítulo, cabe enfocara construção do papel e da imagem do
comerciante no Brasil, reportando especialmente sua atuação diante das injunções trazidas
pelas legislações que contribuíram para formar a história do Direito Empresarial brasileiro.
27

CAPÍTULO – 2
A IMAGEM DO COMERCIANTE NO BRASIL

Ao longo deste capítulo, tratamos sobre as primeiras iniciativas da implementação do


comércio no sentido da consolidação das atividades empresariais no solo brasileiro, cujo
pioneirismo traz reflexos e implicações do que vem ocorrendo na contemporaneidade.

2.1 O PAPEL DO COMERCIANTE NO BRASIL COLÔNIA E NO IMPÉRIO

Ao nos referimos às épocas do Brasil Colônia e do Império, percebemos que o


comércio, apesar de ter como pano de fundo o sistema arcaico e medieval do Antigo Regime
atuava num ritmo frenético a compra e venda de mercadorias como tecidos, escravos e
produtos alimentícios, num crescente relacionamento com diversos mercados da época. A
complexidade de cada um desses mercados não impediu que o comerciante português
interagisse com diferentes economias e sociedades de seu vasto império. Ressalte-se que o
mercado tinha característica regulatória baseada nos usos e costumes, e ainda contava com a
interferência direta da política sobre o comércio.
Mas quem eram os comerciantes que buscavam o Brasil para negociar e se
estabelecer? Como funcionava o comércio e qual era o papel do comerciante no
desenvolvimento do comércio colonial e imperial no país? A resposta a estes questionamentos
pode ser formulada mediante as narrativas de alguns historiadores, à medida que traçam o
perfil dos comerciantes de cada época aqui no Brasil, suas interações durante os negócios e
como se estabeleceram no país. Comecemos por Holanda (2001), ao discorrer acerca dos
comerciantes que para cá vieram inicialmente motivados para vivenciar uma aventura
comercial.
O referido historiador distingue qualitativamente os comerciantes daquela época.
Para ele, existiam os comerciantes que se aventuravam e os que trabalhavam. O aventureiro
não encontrava limites para sua empreitada, pois não considerava os limites nos espaços e a
estabilidade para conseguir seu objetivo. Ao contrário, o trabalhador é apresentado como
medíocre, por mostrar uma ética e uma moral que atribui valores positivos ao trabalho,
encontrando ânimo para realizá-lo da melhor maneira, na tentativa de afastar as dificuldades
da empreitada. Diante disso, enxerga que ambos não existem isoladamente, pois as duas éticas
encontram–se numa só pessoa e afirma o seguinte:
28

[...] Nas formas de vida coletiva podem assinalar dois princípios que se
combatem e regulam diversamente as atividades dos homens. Esses dois
princípios encarnam-se nos tipos aventureiro e trabalhador. Já nas
sociedades rudimentares manifestam-se eles, segundo sua predominância, na
distinção fundamental entre os povos caçadores ou coletores e os povos
lavradores. Para uns, o objeto final, a mira de todo o esforço, o ponto de
chegada, assume relevância tão capital, que chega a dispensar, por
secundários, quase supérfluos, todos os processos intermediários. Seu ideal
será colher fruto sem plantar árvore. Esse tipo de humano ignora fronteiras.
No mundo tudo se apresenta em generosa amplitude e, onde quer que se erija
um obstáculo a seus propósitos ambiciosos, sabe transformar os obstáculos
em trampolim. Vive em espaços ilimitados, dos projetos vastos, e horizontes
distantes. O trabalhador ao contrário é aquele que enxerga primeiro a
dificuldade de vencer, não o triunfo alcançar. O esforço lento e pouco
compensador e persistente, que, no entanto, mede todas as possibilidades de
desperdício e sabe tirar o máximo de proveito do insignificante, tem sentido
bem nítido para ele. Seu campo visual é naturalmente restrito. A parte maior
que o todo. [...] Que ambos participam, em maior ou menor grau, de
múltiplas combinações e é claro que, em estado puro, nem o aventureiro,
possuem existência real fora do mundo das ideias. Mas também não há
dúvida deque os dois conceitos nos ajudam a situar e a melhor ordenar nosso
conhecimento dos homens e dos conjuntos sociais (HOLANDA, 2001, p.43-
44).

Partindo da ideia mencionada pelo historiador, o comerciante que aqui chegou, no


início do período colonial não era um desbravador. Ao contrário, sua intenção não era outra
senão, num primeiro momento, extrair o pau-brasil, pois, como pode ser observado, não
foram criados núcleos de povoados e sim feitorias. Nesta perspectiva, a única ação dos
comerciantes era extrair o que a natureza lhe proporcionava e nada mais, pois o comércio
desenvolvia a passos largos do outro lado do mundo.
Todavia, com o cenário decadente do comércio das Índias e as investidas de outros
países com o intuito exploratório em terras brasileiras, Portugal viu-se pressionado a ocupar o
território brasileiro. Ao implantar sua política de ocupação, os portugueses fazem diversas
tentativas, algumas inclusive bem sucedidas, para afastar os invasores interessados nas terras
e em fazer investimentos no território brasileiro. Diante das circunstâncias político-
econômicas, resolveu-se investir numa empresa colonizadora, fundando núcleos de ocupação
e exploração.
Dentro do contexto colonial brasileiro, Portugal encontra uma elite brasileira voltada
para o comércio, tendo acumulado riquezas, influenciando na organização política e social,
que os permitiam controlar as atividades urbanas, intervindo inclusive na economia. Assim,
com a chegada da Coroa portuguesa ao Brasil, eles puderam utilizar da sua influência para
extrair vantagens e continuar influenciando nas respectivas atividades.
29

Neves (2008, 50) expõe que:

O negociante ou homem de negócio é entendido como detentor do capital,


que também investe no tráfico de escravos, permitindo-lhe um determinado
controle em setores essenciais da economia por comandar o crédito, o
fornecimento de mão de obra, o abastecimento, a importação e a exportação.
Com essa atuação voltada para diversas áreas, não restam dúvidas de que os
negociantes se inserem diretamente na produção escravista imperial,
ultrapassando os limites urbanos e com posição privilegiada, influenciando,
decisivamente, na permanência daquele modo de produção.

Verifica-se, ainda, que as atividades comerciais estavam voltadas para o comércio


externo, e exigiam uma rede de conhecimentos que se formava para além do território
brasileiro. Neste sentido, cabe trazer o pensamento de Florentino e Fragoso (2001, p.210), que
os identificam como os mercadores ultramarinos que tinham reconhecimento num cenário
comercial:

Por certo, estas rotas ultramarinas criaram – além dos oficiais agraciados
com mercês do tipo liberdades da Índia – os seus próprios personagens, no
caso, os negociantes com grande cabedal e capazes de estabelecer redes de
contato: sócios, parceiros circunstanciais, caixeiros etc., nas diferentes partes
do ultramar. Por conseguinte, o império luso seria também o espaço para a
existência de um grupo especial de empresários, cujos empreendimentos e
fortunas se fizeram, literalmente, nos vários mares onde os portugueses, em
diferentes graus, estavam presentes.

Portanto, o comerciante que aqui se instalava desenvolvia suas atividades a partir das
relações pessoais e familiares, estendendo-se além dos limites territoriais da colônia. Essas
relações avalizavam o comerciante que, em cada lugar, tinha uma rede de conhecimentos de
parentela. Por outro lado, essas relações não se restringiam ao setor privado, à sociedade civil,
mas estavam também diretamente ligadas ao Poder Público, pois se identificavam entre os
comerciantes aqueles que exerciam cargos públicos, não se limitando a cada esfera
propriamente dita (pública e privada). Tanto é assim que, em sua tese, Florentino e Fragoso
(2001, p.212), afirmam o seguinte:

Algum destes comerciantes como era de se esperar, também exerciam postos


na administração. João Rodriguez Coutinho, na virada do século XVI para o
XVII, era azientista para o fornecimento de escravos à América espanhola,
deteve o contrato de Angola – arrematação de impostos sobre o tráfico de
escravos e marfim – e, entre 1602 e 1603, foi governador da mesma região.
30

Algo não muito diferente ocorreu com Antônio Teles da Silva, capitão-mor
das naus da Índia e governador do Brasil entre 1534-1535 e, na década de
1640.

Detectam, ainda, que certas atividades mercantis ligadas à exportação e à importação


eram dominadas por um pequeno grupo diretamente associado ao Império português. Estas
atividades estavam voltadas para o comércio ultramarino ligado ao tráfico e ao sistema de
seguros. Deve ser ressaltado que o centro de todo movimento mercantil era o porto do Rio de
Janeiro, que recebia as importações e despachava as exportações que iam e vinham ao Brasil
para serem negociadas. O mais interessante é reconhecer que a mesma minoria que constituía
esse pequeno grupo está relacionada às famílias que, entre outras atividades comerciais,
também fazem parte da elite mercantil, utilizando como estratégia a diversificação de
negócios voltados para o mercado interno e o externo.
As famílias eram um suporte importante nas relações comerciais, tendo em vista que
contribuíam para a construção da credibilidade e consequentemente facilitavam o acesso ao
crédito, pois através delas havia o reconhecimento do agir ético e moral frente ao grupo social
a que se pertencia e isto era fundamental para o exercício do comércio. Neste sentido, a fama
de cumpridor de obrigações rendia favores sociais e econômicos, além, claro, de obter a
confiança dos credores. A comunicação era constante e feita através de cartas, sendo intensa a
troca de correspondência entre as famílias, por meio da qual se criava uma rede nacional e
internacional de informações para intercambiar notícias sobre finanças, economia, cotação de
produtos, créditos, débitos, ordem de pagamentos etc.
Essa rede tecida pelas famílias reconhecia e consequentemente incluía novos
membros, creditando-os junto aos antigos e familiarizando-os com os mecanismos mercantis.
As experiências intercambiáveis entre o público e o privado, e as relações entre os
comerciantes com reconhecimento da sociedade e da família estabelecem uma tensão com o
Poder Público, trazendo como consequência uma forte influência dos comerciantes na política
e na economia. Essa forma de ação do grupo mercantil pode ser considerada, na perspectiva
de Habermas, como campo de manobras de um raciocínio público que ainda gira em torno de
si mesmo – um processo de auto compreensão de pessoas privadas em relação às genuínas
experiências de sua nova privacidade (HABERMAS, 2003b, p.44).
Diante contexto acima, observamos que o Poder Público volta os olhos para o setor
privado, para a sociedade civil que, no âmbito do setor de trocas de mercadorias e do trabalho
social, vai interferir na esfera pública política.
31

Vale proceder a uma análise da atuação do comerciante e do resultado do


empreendimento, uma vez que o reflexo desta relação vai repercutir nas relações sociais das
esferas públicas e privadas, influência que tem-se estendido nos diversos cenários da realidade
brasileira.

2.2 A REPÚBLICA BRASILEIRA E A IDEIA DE COMERCIANTE

A primeira década da economia na República brasileira foi marcada por várias crises
financeiras, a mais grave foi à crise denominada de Encilhamento. O Brasil, neste primeiro
período do século XIX era reconhecido como um centro periférico agroexportador, todavia a
essa economia voltada para o mercado externo permitiu que fossem estabelecidas condições
para que se fortalecesse o mercado interno (CROCE, 2013)
Neste cenário onde as crises foram avassaladoras, os bancos
brasileiros, os comerciantes pagaram um alto preço. Esta situação foi
motivada segundo Croce (2013):
Em 1889, muitos bancos foram criados diante de um cenário de um cenário
de euforia na economia brasileira, proporcionado pelo evento da Abolição da
Escravidão. Tal transformação estrutural no mercado de trabalho do Brasil
levou o governo imperial a lançar uma política econômica que incentivou à
aglomeração dos bancos e de seus ativos, o que estimulou grande parte da
sociedade, que antes aplicava suas poupanças em ativos imobilizados, ou
seja em terras, benfeitorias e escravos, em investir em papéis como títulos da
dívida pública, ações da Bolsa de Valores e outras transações financeiras.

Devemos atentar que nesta época o Legislativo brasileiro pôs em vigor, além de outras
leis não menos importantes, o Código Comercial de 1850, que legislava sobre o comerciante,
o comércio marítimo e sobre as quebras (falências), também as leis Eusébio de Queiroz que
suspendia o tráfico negreiro e incentivava a mão de obra imigrante e a Lei das Terras que
normatizava a aquisição de terras públicas.
Observa-se que este período o comerciante estava voltado para a produção agrária, que
era base de nossa economia e a possibilidade de industrialização exigiria um esforço político
econômico no sentido de mudança do que já estava posto. Não seria fácil para o comerciante
que estava estruturado no trabalho da terra mudar sua condição de uma hora para outra.
Ressalta-se ainda que:
[...] a economia brasileira no século XIX, alicerçada pela mão de
obra escrava e pela atividade de agroexportação, criou bases para que
dinamizassem, em seu interior, as condições as condições de fortalecimento
do mercado interno possibilitando uma visão das peculiaridades regionais
(CROCE, 2013)
32

Nesta perspectiva podemos observar em nossa história que determinados períodos de


nossa economia determinados produtos ganharam destaque motivado pela exigência do
comércio de exportação. E diante disso, identificamos que em determinados períodos de
nossa economia a falência de comerciantes que negociavam determinados produtos que
perdiam lugar de destaque na economia era fatal.
Traçando uma linha do tempo acerca da nossa economia, da politica e o perfil dos
comerciantes de cada momento histórico observaremos a sua influência nesses contextos.
Com a República Velha tivemos a ascensão da monarquia cafeeira paulista que já era antes da
República a principal força econômica da sociedade. Ressalta que neste período havia uma
força política contrária a esta oligarquia que incentivava a industrialização do país.
Com a proclamação da República, divergências no âmbito civil e militar, sob a
influência da doutrina positivista, os militares acreditavam que tinham uma missão de
“salvação nacional”. As oligarquias paulista e mineira passam a alternar o poder subordinando
as Forças Armadas. Esta política ficou conhecida como café com leite, pois São Paulo e
Minas Gerais dominavam politicamente o Brasil.
A evolução da Republica mostra que a oligarquia cafeeira do Brasil teve uma forte
influência na economia, uma vez que eles entendiam que a industrialização impedia que
continuassem a auferir lucros motivo pelo qual os incentivos deviam estar voltados para o
café. Alguns fatos como: a revolta de Canudos e o atentado ao presidente Prudente de Morais
fortalecendo ainda mais a oligarquia cafeeira.
Deve ser ressaltado que neste período houve incentivo à industrialização apesar da
oposição da oligarquia cafeeira, e era realizado de duas formas: por meio de concessão de
financiamentos governamentais para a importação de máquinas e da criação de taxas
alfandegárias que dificultavam a entrada dos manufaturados.
Com o governo Campos Sales a política voltava-se para a especialização de produtos
agrícolas e riquezas minerais, a intenção era exportar o algodão, açúcar, erva-mate, borracha,
cacau, minério e principalmente o café e importar máquinas, ferramentas e bens
industrializados de todos os tipos. Neste governo medidas drásticas foram tomadas devido as
crises e também diante da amortização da dívida externa.
Muitas outras revoltas e medidas impopulares econômicas nos mostraram que a
política econômica brasileira teve desde o seu inicio a participação dos comerciantes que não
tinham olhos para um desenvolvimento do país, além dos interesses da manutenção do seu
poder, do lucro advindo das negociações realizadas.
33

A ideia de composição de interesses deve ser observado devido as tensões politicas e


de interesses pessoais dos comerciante, que de acordo com a linha do tempo até aqui traçada
demonstra a falta de habilidade e de um olhar para o interesse público.
É a partir desse contexto que será realizada uma análise do resultado do
empreendimento, uma vez que os fatos nos demonstram frequentes tensões que envolvem
política, economia e que o direito se ergue como mediun para a realização do consenso.

.
34

CAPÍTULO -3
O COMERCIANTE E O RESULTADO DO EMPREENDIMENTO

Neste capítulo demonstramos as intercorrências do empreendimento comercial,


envolvendo os riscos e o alcance do sucesso, com a contribuição da visão habermasiana desta
forma de empreendedorismo diante do ambiente social onde vem sendo desenvolvida.
Também é apresentada a mudança de postura trazida com a Lei de Recuperação de Empresas
e Falências (Lei n.º 11.101/2005), no sentido de tornar mais fluida a negociação entre
credores e devedores nas empresas em situação de insolvência.

3.1 EMPREENDIMENTO, ÊXITO E LUCRO UMA ANÁLISE CONCEITUAL

A atividade comercial nasce de práticas e contingências da necessidade humana de


sobrevivência. Seu escopo inicialmente relacionava-se à distribuição do excedente. Contudo,
com a percepção de possível retorno econômico positivo, a produção é organizada em busca
da otimização do resultado.
A prática comercial exige de quem a exerce a capacidade de transformar uma ideia
em realidade, identificando as oportunidades apontadas pelo ambiente. Esta ideia de
promoção prática é conhecida como empreendedorismo, que significa buscar um bom
resultado a partir da conjuntura vigente. O resultado esperado é traduzido em lucro, aqui
entendido como a “remuneração” do empreendedor.
Frente a estes entendimentos iniciais, podemos questionar com que custo esse
resultado ocorre, pois o ambiente empresarial é um ambiente de negócios e sua realização se
dá como num jogo de quem pode mais, quem tem mais para oferecer, o quanto se pode ganhar
e perder, quem tem mais poder e dinheiro.
Em capitulo antecedente foi exposto que negócio é a negação do ócio, já que este
último remete à ideia de pensar, de trocar ideias e de construção de uma vida melhor.
Invertendo esta ordem, o capitalismo impõe a ideia de êxito ligado ao lucro e transforma os
espaços de intersubjetividade e de comunicação em espaços de interesses pessoais, egoísticos
e de dominação, transformando as relações em meras relações de consumo e não de
necessidades, mais voltadas para a ostentação e para a consolidação de poder econômico.
A proposta desta mudança é legitimada pela ideologia capitalista que traz a concepção
de progresso com base na produção, exploração através do trabalho, garantindo o mínimo aos
trabalhadores e o máximo de consumo. Diante da tomada do poder econômico pelos grandes
35

empreendedores, o Estado inicialmente age interferindo nas relações do mercado, todavia,


com a prepotência do poder econômico e das relações mercantis, o Estado volta-se para
garantir o mínimo dos direitos, tomando para si a responsabilidade pelo bem-estar social.
Habermas (2012a, p.154) quando expõe seu pensamento acerca dos objetivos do
Estado social, afirma que a responsabilidade é de manutenção dos direitos sociais, ecológicos
e culturais, ou seja, os direitos fundamentais. Partindo do ponto de vista habermasiano, que
concebe a modernidade como um projeto de emancipação humana, questionamos: Onde se
localiza o empreendedorismo, o êxito e o lucro, a partir de sua visão?
Na visão do autor, o mundo se divide em dois tipos de racionalidade, também
divididos em dois mundos os quais ele denomina como “mundo da vida” e “mundo
sistêmico”. O mundo da vida é o espaço dialógico que tem como instrumento a linguagem.
Este ambiente é o da integração social, onde os atores envolvidos e atingidos promovem
discussões acerca de valores e normas. De forma prática, ao identificar dissensos, busca-se
construir condições ideais para validar de forma racional os acordos a serem alcançados, não
utilizando a coação, a fim de vencer o melhor argumento, tornando-os universais.
Analisando o pensamento de Habermas, Freitag (1990, p.61) afirma que o lucro e o
êxito das relações empresariais encontram-se no mundo sistêmico, entendido como “um
aspecto da realidade social que é subdividido em dois subsistemas: economia e poder”. Aduz
ainda que o olhar habermasiano apresenta o subsistema econômico com base na economia de
mercado, cujo princípio é o lucro, desenvolvido por meio da exploração do trabalho e do
capital. No que se refere ao poder, sua finalidade é não promover a discussão das expectativas
e os questionamentos coletivamente, é não polemizar as ideias e as propostas. Expõe ainda,
que a burocratização das relações, somadas ao poder, tem como consequência a
regulamentação automática, a qual se denomina como razão instrumental.
Percebemos que Habermas ao afirmar a existência desses dois mundos esclarece que
se desligaram e não mais interagem. Preponderando o mundo sistêmico nos dias de hoje, o
mundo da vida encontra-se ameaçado, uma vez que as relações encontram-se
predominantemente instrumentais, voltadas para o egoísmo e individualismo exacerbado.
Dentro da perspectiva habermasiana, a empresa situa-se nesse mundo sistêmico.
Corroborando com o pensamento habermasiano, que posiciona a empresa no mundo
sistêmico, Bauman (2001, p.10) expõe sobre a nova ordem advinda do capitalismo, mediante
a quala empresa tem o papel preponderante de ser fiel às lealdades tradicionais, estando em
extinção os direitos costumeiros e as obrigações.
36

Derreter sólidos significava, antes e acima de tudo, eliminar as obrigações


“irrelevantes” que impediam a via do cálculo racional dos efeitos; como dizia
Max Weber, libertar a empresa de negócios dos grilhões dos deveres para com
a família e o lar e da densa trama das obrigações éticas; ou, como preferia
Thomas Carlyle, dentre vários laços subjacentes às responsabilidades humanas
mútuas, deixar restar somente o “nexo dinheiro”. Por isso mesmo, essa forma
de “derreter os sólidos” deixava toda a complexa rede de relações no ar – nua,
desprotegida, desarmada e exposta, impotente para resistir às regras de ação e
aos critérios de racionalidade inspirados pelos negócios, quanto mais para
competir efetivamente com eles (BAUMAN, 2001, p.10).

Para ambos os autores, a empresa como instrumento de produção, organização de


trabalho e exploração do capital substitui a racionalidade dialógica pelo poder e pelo dinheiro
e uma vez que isso acontece não há diálogos possíveis de negociação de direitos. Diante
disso, as relações são reduzidas ao consumo, deixando de lado a solidariedade, a alteridade e
o diálogo. Habermas ( 2001,p.98) ainda sustenta que o poder deixa-se democratizar, mas o
dinheiro não.
Revalidando o quadro acima, fazemos uma breve análise acerca do entendimento da
função social da empresa. A este respeito buscou-se o conceito do que seja empresa
responsável socialmente, de acordo com a definição do Instituto Ethos (2017):

Responsável é aquela que possui capacidade de ouvir os interesses das


diferentes partes (acionistas, funcionários, prestadores de serviço,
fornecedores, consumidores, comunidade, governo e meio ambiente) e
consegue incorporá-los no planejamento de suas atividades, buscando
atender as demandas de todos e não apenas de acionistas ou proprietários,
além de pressupor o bom relacionamento da empresa com seus públicos.

Diante do conceito do Instituto Ethos, fica claro qual seja a função social da empresa.
Percebe-se que, de acordo com o entendimento de sua função social, a empresa age em
conformidade com seus interesses, adequando-os às expectativas e aos desejos dos
stakeholders, ou seja, das partes interessadas. Ainda nesta perspectiva, a empresa age de
acordo com a lei, adequando seus interesses à legislação vigente no que diz respeito, por
exemplo, ao meio ambiente ou mesmo a incentivar preservação da saúde de seus
trabalhadores para adoecerem menos.
Reconhecendo este viés instrumental da responsabilidade social da empresa,
Shimamura e Cenci, (2010, p.67)afirmam que a ética na empresa pode ser utilizada
instrumentalmente, como estratégia de negócio lucrativa, uma vez que pode orientar seus
investidores a acreditarem na ação “politicamente” correta, durante a promoção, por exemplo,
da sustentabilidade dos produtos produzidos, com a preocupação da empresa em preservar o
meio ambiente. Assim, o mercado vai considerar os investidores como se desenvolvessem
37

valores sociais que acreditam serem corretos. Todavia, esta é uma ação exclusivamente
voltada para o cumprimento da lei, não na construção de um mundo melhor. Ressalte-se que
ambos acreditam na possibilidade da ação comunicativa habermasiana na aplicação das
relações empresariais.
Com base nesta argumentação, não há como entender a moral fundamentada na ética
discursiva de Habermas (2001, p.98), já que ele a entende como uma construção dialógica na
qual os envolvidos constroem, a partir diálogo, consensos e nesta perspectiva não cabem a
ausência da argumentação e a imposição do poder ou do dinheiro.
Até aqui, buscou-se posicionar a empresa e sua ideia de êxito e lucro na perspectiva
habermasiana, com o intuito de mais adiante discutir a possibilidade de uma leitura sobre a
construção do plano de recuperação empresarial, a partir do conceito de discurso de
Habermas, bem como a possibilidade de democratização destas relações. Para tanto, temos
que objetivamente falar sobre o insucesso da empresa no que diz respeito à falência e à
possibilidade de sua recuperação. Assim nos próximos tópicos trataremos do insucesso e suas
causas endógenas e exógenas, bem como a legislação pretérita e atual que trata do assunto.

3.2 CAUSAS ENDÓGENAS E EXÓGENAS NO INSUCESSO DO EMPREENDIMENTO

Foi observado até o presente momento que a empresa encontra-se dentro de um


contexto de racionalidade instrumental, em que predomina o cálculo da eficácia: os meios são
ajustados aos fins. “Para a obtenção de um fim determinado, impõe-se o uso dos meios mais
eficazes, com um mínimo de gastos (de tempo, material e pessoas), de efeitos colaterais
indesejados e de um máximo de benefícios desejados (lucro, poder, etc.)”(SHIMAMURA e
CENCI, 2010, p.67).
Nessa perspectiva se encontra a ideia de falência. As relações entre credores e
devedores são reduzidas à satisfação do crédito e não dos desdobramentos advindos do
insucesso do empreendimento. Causas diversas poderiam provocar a falência, inclusive a falta
de sensibilidade durante as negociações.
Obviamente, por maior importância que a atividade econômica tenha na sociedade,
deve ser sopesado o desserviço prestado pela empresa quando afundada em insuficiências de
meios para honrar pagamentos, bem como pela sua desestruturação. Aqui cabe uma
observação quanto à possibilidade de negociação trazida pela Lei n° 11.101/2005.
A referida Lei traz a oportunidade para se realizar a análise de viabilidade e
inviabilidade no sentido da recuperação empresarial. Se existir viabilidade de recuperação da
38

empresa que se encontra numa situação de desequilíbrio econômico e financeiro, serão


observadas as condições para a aplicação do artigo 47 (referente à recuperação judicial) e o
artigo 161 (referente à recuperação extrajudicial) da Lei n.º 11.101/2005, afastando a empresa
da falência.
A avaliação da viabilidade refere-se ao que Fazzio Júnior (2015. p.16) nos ensina
sobre fatores endógenos (ativo e passivo, faturamento anual, nível de endividamento, tempo
de constituição e outras características da empresa) e exógenos (relevância socioeconômica da
atividade).
Dependendo da situação em que se encontra a empresa, o referido autor orienta a
realização de um levantamento da realidade para diagnosticar a viabilidade da empresa,
dentro do procedimento previsto na Lei. Ressalte-se que, a esse propósito, será o devedor o
responsável pelo convencimento do credor sobre a viabilidade da recuperação. Os argumentos
de convencimento do devedor deverão ser pautados na confiança e na boa fé.
Portanto, a avaliação é feita em atendimento a duas perspectivas: a primeira voltada
para os fatores endógenos e exógenos à atividade empresarial; a segunda referindo-se aos
envolvidos na situação – o credor e o devedor. Orientação que deve ter como base a Lei n.º
11.101/2005, quando são oferecidas opções de composição para o plano de recuperação (art.
50 da LREF).
Nessa perspectiva, considera-se que a Lei nº 11.101/2005 possibilita a construção do
plano de recuperação seja realizada a partir de procedimento legal preestabelecido, onde o
convencimento de ambas as partes, credor e devedor, de que a recuperação da empresa seja
viável. Neste momento, a discussão pode ser oportunizada, com base no estabelecimento de
confiança e transparência das relações empresariais.
De acordo com o foco acima abordado a Lei nº 11.101/20005, sobre o ponto de vista
habermasiano, as relações empresariais, apesar de sistêmicas, possibilita uma interação com o
mundo vivido.
Se retomarmos a história de forma sucinta, vamos verificar que as relações
comerciais baseavam-se numa relação mais próxima, em que supostamente a confiança devia
estar presente. Conforme Weber (2004) afirma em sua obra A ética protestante e o espírito do
capitalismo, é evidente que o lucro também sempre esteve presente nas relações comerciais,
mas, segundo o autor, ele não é criação do capitalismo.
Com o crescimento do comércio, o Estado pretendeu regulamentar e proteger essas
relações, porém a complexidade advinda do mercado globalizado fez com que houvesse a
retração do Estado, reduzindo-o à proteção mínima dos direitos fundamentais.
39

No mundo contemporâneo, com toda a complexidade, tecnologia, fluidez do capital e


a política de mercado intervindo nas relações estatais, uma exigência quanto à ética das
relações se faz presente. A atuação das empresas deve ser baseada na ética uma vez queas
relações empresariais fundamentam-se na confiança, seja entre consumidores e empresa, ou
entre empresa e empresário. Mas como explicar a interação do mundo vivido, se a empresa
está situada com o mundo sistêmico, fundamentado não no diálogo e nem no discurso? Como
validar das ações empresariais baseadas na simetria?
O desenvolvimento da confiança deve ser o elo para este entendimento recíproco. A
ideia de confiança vem da construção de “tecer em conjunto”: com (com todos) + fiar (ideia
de tecer, realizar), consolidando a ideia de acreditar, de ter fé. Essa ideia pode, inclusive, ser
direcionada à situação da empresa em situação de recuperação empresarial, pois, conforme
vimos acima, a construção do plano de recuperação da empresa deve ser tecido pelos
envolvidos, que num primeiro momento identificamos como credor e devedor.
A construção deste acordo, chamado pela lei de plano de recuperação empresarial,
tem como escopo um novo acordo de pagamentos os débitos, que devem convencer as partes
que a solução posta é a viável, indicada para solução do conflito existente. O plano de
recuperação deve observar a simetria das partes, pois, caso contrário, a imposição de um lado
em relação ao outro, a coação não terá validade, ou seja, joga por terra a viabilidade da
recuperação. Assim, a ideia de construção é que uma empresa em situação semelhante
também realizaria o plano nas condições dadas.
Uma possível crítica a ser posta a afirmativa acima, acerca da arquitetura do plano de
recuperação é quanto à simetria nas relações empresariais, uma vez que esta relação é pautada
no dinheiro e no lucro. Mais uma vez, chamamos a atenção que, se o acordo não for bom para
ambos a única opção viável é a decretação de falência, quando então, nem sempre é restituído
aos credores o valor integral devido, bem como, também a consequência seja o fechamento da
empresa, que também deve ser vista como prejuízo de quem quer empresariar.
Como se pode perceber, o resultado é catastrófico. E não está limitado à relação entre
as empresas, mas também, como já oportunamente comentado, acarreta prejuízos à sociedade.
O efeito social é visível, devido ao fato de as relações serem interdependentes. Esclarecemos
que uma vez que fecham-se as portas da empresa, há a escassez do produto no mercado,
desemprega-se trabalhadores, o consumo em geral cai, afetando assim outras relações.
Cabe ainda ressaltar que no que diz respeito ao cosmopolitismo das relações
empresariais e a garantia da segurança jurídica das relações privadas. Aqui o Estado tem o
papel de promover a adequação da legislação ao momento econômico mundial. E para
40

confrontar duas realidades vivenciadas em nosso país, trazemos a percepção da mudança do


sistema falencial no Brasil a partir do Decreto-Lei nº 7.661/1945, quando vigorava a
concordata e a falência, para a atual e vigente Lei nº 11.101/2005, denominada Lei de
Recuperação Empresarial e Falências (LREF).

3.3 O DECRETO-LEI Nº 7.661/1945 NO ÂMBITO DO INSTITUTO DA CONCORDATA E A

MUDANÇA DE PERCEPÇÃO DO EMPRESÁRIO NA LEI Nº 11.101/2005

Até o ano de 2005, a insolvência da pessoa que exercia a atividade comercial no


Brasil era regulada pelo Decreto-Lei n° 7.661/1945, a partir de junho do mesmo ano este
sistema foi revogado passando a vigorar a Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que
mudou o enfoque e o tratamento dado aos empresários insolventes, pois, até então, eram
aplicados os institutos da falência e da concordata.
A revogação veio atender o clamor da sociedade e dos empresários, pois o decreto já
não se adequava mais à realidade econômica do país e não mais trazia segurança jurídica às
relações empresariais. Novo enfoque era necessário, uma vez que o Decreto Lei n°7.661/1945
foi concebido em 1944, a partir da Conferência de Bretton Woods, considerando o crédito
como simplesmente uma espécie de relação obrigacional e desconsiderando a repercussão da
insolvência do mercado, ao se concentrar somente no ajustamento das relações entre credores
e devedores. (FAZZIO JUNIOR, 2015, p. 1)
Com a nova Lei, prevalece a mudança na sistemática processual pretérita, vista como
um procedimento lento, ineficaz e burocratizado. Também muda o entendimento da
ocorrência da falência que tinha um viés punitivo para quem a ela se submetesse. Agora o
princípio é oferecer condições para a continuidade da atividade empresarial, pois sua
importância é reconhecida tanto no contexto social, quanto no interesse público. A
ressignificação das relações empresariais trazida pela Lei n.º11.101/2005 acompanha o novo
perfil do empresário e também as características da economia globalizada.
A partir dessas premissas, é rejeitada a nomenclatura de falido ou concordatário, para
aquele que se encontrava em situação de insolvência, sendo substituído pelo nome de
devedor. Nesta mesma linha o instituto da concordata é substituído pelo da recuperação
tendendo a situação insolvência como um possível estado de crise econômica e financeira.
Trazemos o pensamento de Fazzio Junior (2015, p.71), para corroborar com o ora afirmado e
demonstrar que o sistema normativo estava defasado, considerando que agora se encontra na
perspectiva de atender o moderno perfil da empresa e da economia globalizada:
41

O Decreto-lei nº 7.661/45, produzido logo após a Guerra Mundial concluída


em 1945, concebia um modelo de empresa próprio da economia nacional
defasada que refletia as coordenadas da ordem capitalista instaurada, em
1944, a partir da Conferência de Bretton Woods. Concebia o crédito como,
simplesmente, mais uma espécie de relação obrigacional, desconsiderava a
repercussão da insolvência no mercado e concentrava-se no ajustamento das
relações entre os credores e o ativo do devedor.

Essa mudança tem como fundamento o princípio da preservação da empresa e da


continuidade da atividade empresarial, em que se busca afastar os prejuízos da falência nas
áreas econômicas, sociais e políticas. Diferente do Decreto-Lei revogado, cujo único objetivo
era adimplir as obrigações entre credores e devedores, hoje, embora esta postura ainda
persista, todavia a função social da empresa é considerada essencial. Sendo assim, o
posicionamento trazido pela Lei n.º 11.101/2005 tem como finalidade a manutenção da
produção, o emprego dos trabalhadores, o interesse dos credores, a arrecadação de tributos e a
relação de consumo. O artigo 47 da LREF mostra sua clareza de propósito, quando prevê a
recuperação como oportunidade de superar a situação de crise econômica e social do devedor,
permitindo “a manutenção da fonte produtora, do emprego, dos trabalhadores e dos interesses
dos credores, assim, promovendo, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à
atividade econômica”. Em complementação, Fazzio Junior (2015, p.92) nos ensina o seguinte:

Para o fim de preservar a atividade produtiva e maximizar o ativo sobre o


qual incidem as pretensões dos credores, o legislador brasileiro, antes tarde
do que nunca, engendrou duas alternativas tendentes a prevenir a falência,
colocando no sistema jurídico as recuperações judicial e extrajudicial. O
devedor empresário que, outrora, podia quando muito comprometer-se com a
dilação ou remissão dos seus débitos, passa com a LRE a focalizar horizonte
mais ambicioso, isto é, recompor a regularidade das atividades de sua
empresa e, ao mesmo tempo, satisfazer com mais eficácia seu passivo.
Nunca é exagero lembrar que o devedor em recuperação é muito mais que
um promitente devedor. A empresa não é somente garantia insuficiente dos
credores, mas uma unidade produtiva capaz de, mediante o esquema
recuperatório adequado, não apenas resolver seu passivo, mas, sobretudo
permanecer ativa.

Sob esta ótica, o Estado reconhece a importância da empresa no contexto social,


oportunizando a manutenção das empresas viáveis, ao considerar que sua contribuição atende
as expectativas do interesse público, da produtividade e da economia. Deve ainda ser
ressaltado que a responsabilidade da falência é da pessoa jurídica, pois, conforme já afirmado,
o que importa é a continuidade da atividade, garantido a produção, empregos, consumo e
recolhimento de tributos.
42

Feitas as observações acima, observamos a divergência de perspectivado Decreto Lei


n.º 7.661/1945, pois o objetivo da concordata é outro. Ela surge com o viés negocial, passa à
mediação judiciária e se converte em favor judicial. De acordo com o conceito trazido por
Fazzio Junior (2015, p.95)“a concordata faz jus ao nome, ou seja, era um acordo entre
credores e o devedor”. Os credores se manifestavam e por deliberação da maioria, por meio
de um quórum de votação, ao juiz cabia somente homologá-la.
O Decreto-lei (LFC) judicializa o negócio, transformando-o em negócio judiciário
num processo regular, daí a concordata se mostra como proposta dilatória ou remissória. Ao
se realizar a análise dos seus termos, verificamos que a concordata era extremamente formal e
submissa a prazos rígidos, além de não envolver todos os credores. Os envolvidos no
procedimento eram somente os créditos fornecedores, “ficavam de fora os débitos fiscais, os
encargos trabalhistas e as dívidas bancárias garantidas por direito real abrangendo só o
pagamento de créditos dos fornecedores” ( FAZZIO JUNIOR, 2015. p.93).
Portanto, o devedor continuava exposto a novos pedidos de falência, não garantindo o
pagamento dos outros e consequentemente a suspensão dos pagamentos. Vale ainda ressaltar
que a finalidade precípua da concordata era a concessão de prazos e melhores condições para
que o devedor pudesse satisfazer as obrigações. Sendo assim, diante do pedido de concordata
pelo devedor, não existia outra saída para o credor senão aceitar e esperar o cumprimento do
pedido. Esta situação de sujeição do credor é esclarecida por Fazzio Junior (2105.p. 93):

E é fácil explicar porque era sempre aceita. Quando o devedor propunha, já


estava certo que era incapaz de cumprir. Se os credores houvessem por bem
embargar a proposta do devedor e se fossem bem sucedidos, o devedor iria à
falência. O dilema da concordata era esse: o sucesso do devedor poderia
muito bem não significar o sucesso dos credores. Pedir a concordata era
pedir para cumprir o crédito anterior não cumprido; era um segundo crédito.
E a impugnação dos credores a essa reincidência de crédito trazia o
insucesso definitivo dos credores, isto é, a falência, porque a insolvência do
devedor já estava confessada.

Neste passo, é bom esclarecer, ou melhor, apontar outras diferenças entre o instituto
da concordata e o da recuperação. A concordata, como já dito era um favor legal concedido
pelo juiz, já na recuperação os credores não estavam restritos a concordar ou não com o
pedido; cabia analisar, discutir a proposta do devedor. E assim, ao discutirem a proposta de
recuperação feita pelo devedor vão refletir sobre a sua viabilidade, as condições em que se
encontra a empresa, a sua verdadeira situação econômica. “Podem verificar se a insolvência
jurídica é só uma presunção ou traduz a insolvência econômica. Podem conceder a
43

oportunidade, porque participarão dela. Não são conformados destinatários de um favor legal,
mas sujeitos ativos da recuperação” (FAZZIO JUNIOR, 2015. p. 93).
Fazio Junior (2015, p.99) ainda comenta que a “concordata era vista como imposição
baseada no cumprimento dos requisitos legais aos credores e não resolvia a conjuntura da
empresa” “traduzindo-se em mera procrastinação da morte empresarial”. (Inversamente, a
recuperação é um instituto que analisa a viabilidade de restauração da empresa em dificuldade
econômica e financeira).
Diante do novo contexto legal, Lei n.º 11.101/2005, a falência perde sua
característica coercitiva de cobrança de dívida, uma vez que prevê o mínimo de 40salários
mínimos de dívidas (artigo 94) para seu pedido, bem como a apresentação do plano de
recuperação no prazo de contestação impede a decretação de falência (artigo 95),e ainda há
possibilidade de realização do depósito elisivo em 10 dias (artigo 98).
Assim, há o impedimento da prática de pedir falência, como ocorria, por valores
mínimos, causando o abarrotamento do Judiciário. Observa-se que o legislador preocupou-se
em utilizar os princípios norteadores da atividade empresarial como: preservação da empresa,
função social e a razoabilidade. Nesta perspectiva afasta a intenção do credor de utilizar a
falência como meio de recebimento do devido.
Cabe chamar atenção para a possibilidade oferecida pela Lei n.º 11.101/2005 na
venda antecipada dos bens do falido (artigo 111), garantindo seu valor ou mesmo a sua perda
de valor pela deterioração, sem a necessidade de esperar a fase instrutória do processo,
contrariamente ao que previa o Decreto-Lei n° 7.661/1945.
Vale ainda observar que a LREF enumera as possibilidades de realização do ativo na
seguinte ordem de preferência (artigo 140): alienação da empresa, com a venda de seus
estabelecimentos em bloco; alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades
produtivas isoladamente; alienação em bloco dos bens que integram cada um dos
estabelecimentos do devedor; alienação dos bens individualmente considerados. Ainda, no
que diz respeito à alienação dos bens, prevê que o juiz, ouvido o administrador judicial e
atendendo a orientação do Comitê, poderá utilizar as modalidades de leilões, propostas
fechadas e a novidade – o pregão.
Atenta-se para a previsão do artigo 141 da LREF, estabelecendo que o adquirente do
ativo da empresa, ou aquele que requereu a recuperação e teve seu plano aprovado em juízo,
não sucede nas obrigações tributárias e nas trabalhistas.
Outra mudança trazida pela LREF foi à redução da participação do Ministério
Público no processo de falência, contrária ao que acontecia no Decreto Lei n° 7.661/1945.
44

Assim, agirá o Ministério Público quando houver indícios de crimes falimentares, na forma
do artigo 187 da referida Lei. Também nas alienações dos bens da massa falida (artigo 142 da
LREF), nas impugnações (artigo 143 da LREF), na substituição de administradores judiciais
ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência a lei (artigo 30, paragrafo 2º da
LREF) entre outras atribuições.
Cabe ainda ser ressaltado que não mais existe a figura do síndico, hoje existe o
administrador judicial que, sob a observância do comitê de credores e da assembleia de
credores, exerce a sua função de administração. O administrador, opostamente ao Decreto-
Lei nº7.661/1945, tem suas funções e é um profissional de confiança do juiz devendo ter
formação específica como nos demonstra Negrão (2015. p.110-111):

Historicamente, a função era exercida por distintos profissionais. Na Lei nº


2.024 de 1908, por exemplo, podiam ser nomeados de um três síndicos (Lei nº
2.024/1908, art. 16) cujas atribuições (Lei nº 2.024/1908, art.64-65)
resumiam-se a práticas de atos arrecadatórios, de avaliação de bens e
equacionamento do passivo, no período compreendido entre a decretação da
falência e a assembleia de verificação dos créditos. Nomeavam-se, ainda
liquidatários, em igual número, profissionais que tinham por obrigação
providenciar a arrecadação de bens que o falido adquirisse durante a falência e
fase de realização do ativo (Lei n° 2024/1908, art. 67). Para as concordatas, o
juiz nomeava três comissários, com funções essencialmente fiscalizatórias.
Atualmente, na recuperação judicial a atividade do administrador judicial é
amplamente fiscalizatória (art. 22,II,a) enquanto na falência sua função é,
sobretudo, execução de atos de liquidação – realização do ativo e pagamento
do passivo da massa.

O mesmo autor ressalta, ainda, que “a designação do administrador judicial deverá


recair sobre o profissional idôneo de nível superior formado preferencialmente em Direito,
Economia, Administração de Empresas ou Contabilidade. Deve ser de confiança do juiz e
também pode ser pessoa jurídica especializada, caso em que deverá ser declarado no termo de
compromisso o nome do profissional responsável”.( FAZZIO JUNIOR, 2015. P. 185). Cabe
ainda atentar para a previsão da remuneração do administrador que hoje deve ser realizada
antes do pagamento dos credores (artigo 24 e parágrafos da LREF).
Já o comitê de credores, é um órgão facultativo, dependendo de deliberação de
qualquer classe dos credores em assembleia geral dos credores convocada pelo juiz. Sua
composição é de três membros tendo como representantes empregados, credores de garantia
reais ou privilégios especiais, quirografários e com privilégios gerais e ainda indicado pela
classe de representantes de microempresas e empresas de pequeno porte, com dois suplentes.
Suas atribuições são: fiscalizar a administração do plano de recuperação judicial; apurar
45

reclamações dos interessados; emitir parecer sobre alienação ou oneração de bens e direitos;
representar ao juiz em caso de violação dos direitos dos credores; requerer ao juiz a
convocação de assembleia geral.
Mais uma diferença entre as legislações ora estudadas são relativas à assembleia
geral de credores. Segundo Negrão (2015, p.110-111), no Decreto Lei nº 7.665/1945, suas
atribuições foram reduzidas a duas hipóteses legais que tiveram, ao longo dos 60 anos de
vigência, quase nenhum uso, descrevendo-as da seguinte maneira:

A primeira relativa à deliberação sobre o modo de realização do ativo


(art.122) de realização facultativa, a reunião dependia da iniciativa de
credores que apresentassem mais de um quarto do passivo habilitado que,
com este intento, provocavam o Juízo, para a convocação e deliberavam por
maioria calculada sobre a importância dos créditos dos credores presentes.
Uma segunda possibilidade estava prevista no artigo 123 e tinha como
propósito autorizar qualquer outa forma de liquidação do ativo, exigindo,
contudo, quórum especial de deliberação: credores que representassem dois
terços dos créditos.

Hoje as atribuições demonstram o interesse da participação dos credores, pois têm


novas atribuições, tanto na recuperação quanto na falência. São 12 artigos que demonstram a
importância do referido órgão. Aliás, a LREF tem como escopo o cumprimento do interesse
social previsto de forma expressa no artigo 47 que é o princípio da preservação da empresa. É
a partir deste princípio da preservação da empresa que os órgãos previstos trabalharão em
conjunto, cooperativamente, para atender os interesses dos diferentes credores, devedores e da
sociedade.
Também é nesta perspectiva que o agir destes órgãos oportunizam a ética
empresarial, pois os contratos realizados, tanto na recuperação judicial quanto na recuperação
extrajudicial, devem seguir a função social do contrato, a boa-fé e a probidade dos
contratantes. A busca pela simetria destas relações, que a LREF pretende é um exercício
hercúleo no sentido de garantir que os interesses dos sócios não se sobreponham, nem
desprezem os interesses sociais.
Diante da disponibilidade material e procedimental da referida Lei, a possibilidade
de composição de acordos afasta o insucesso ou a falência, proporcionando inclusive uma
releitura do referido instituto.
No próximo capítulo, estaremos ainda explorando as virtualidades trazidas pela Lei
n° 11.101/2005, inclusive buscando comparar o dispositivo com os procedimentos adotados
46

por outros países, a fim de considerar o grau de praticidade que representa para a resolução
das questões de insolvência empresarial dentro do ordenamento pátrio.
47

CAPÍTULO - 4
A TRANSFORMAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DO INSUCESSO EMPRESARIAL
TRAZIDA PELA LEI N° 11.101/2005

Conversar sobre determinado tema e desenvolver qualquer ideia são iniciativas de


certa forma fácil, quando não se tem de definir os conceitos sobre os quais se está tratando. A
comunicação se torna mais complexa quando precisamos definir situações, ocorrências,
objetos ou fatos da vida. É mais ainda devastador se temos de definir juridicamente situações
da vida cotidiana, a qual, via de regra, pauta-se em usos e costumes. Como então proceder?
Podemos responder tal questão de maneira a obter um consenso, um ponto comum
da ideia ou de um pensamento proposto ou mesmo uma ação se faz necessário para boas
práticas e o bom convívio. Nesta perspectiva, conceituar e definir não são outra coisa, senão
chegar a um consenso de ideias, pensamentos e ações onde todos possam entender e praticar
atos em conformidade com o acordado ou o consenso estabelecido entre as partes.
Entretanto, emerge uma questão no âmbito do Direito Empresarial, direito este que
nasceu das práticas diárias e consensos construídos em meio à convivência e à conveniência,
nem sempre mansa e pacífica, em que as ações são embasadas em interações instrumentais,
pressupondo a negação da razão comunicativa, que por muitas vezes provoca crises de
interações sociais, ocasionando patologias sociais. Dentro deste contexto, é possível falar se
em perspectiva dialógica e ação comunicativa?
Cabe ainda observar se há possibilidade dialógica pautada no agir comunicativo de
perspectiva habermasiana viável ao Direito Empresarial. Será que estas práticas são
exequíveis, indo além das práticas de interações instrumentais? Deve ser ressaltado que elas
requerem um desempenho racional dialógico, pautados na comunicação, no consenso
estabelecido, pressupondo interações democráticas, o que Habermas denomina ação
comunicativa (FREITAG, 1992, p.252). Tal questionamento se faz necessário, porque é a
partir visão racional dialógica que pautamos nossa observação na dinâmica do Direito
Empresarial, quando das ações, a um só tempo interacionais e negociais, refletem nas relações
sociais e trazem como consequência a possibilidade da construção legislativa e a oportunidade
cada vez maior da democratização deste importante ramo do Direito.
Sob esse ângulo que será analisada a Lei de Recuperação de Empresas e Falências,
no que tange à recuperação extrajudicial da empresa, quando se percebe o esforço
empreendido na construção no acordo entre credores e devedores. Diante desse fato,
procuramos estudar a possibilidade da teoria discursiva como meio eficiente para a realização
48

de um sentido democrático da preservação da empresa. Antes de adentramos no cerne dessa


questão, vamos nos apropriar de alguns conceitos que vêm sendo desenvolvidos
historicamente. Conceitos de comércio, comerciante, empresa e empresário, fundamentais
para o entendimento do estudo aqui apresentado.

4.1 A CONCEPÇÃO DE EMPRESA SEGUNDO INFLUÊNCIA ITALIANA

Não se pode negar a importância da instituição social que é a empresa. Seu


dinamismo, poder de transformação e sua índole cosmopolita primaram por influenciar
instituições que antes não se enquadravam na dinâmica organizacional e atualmente trabalham
dentro desta realidade. Hoje chama-nos a atenção o fato de que instituições que antes
pautavam seu desempenho pela visão empresarial sucumbiram a ela, percebendo a
necessidade de sobreviver num ambiente até então desconhecido – o mercado
hipercompetitivo.
Observa-se, então, que a interdisciplinaridade do Direito Empresarial com outras
áreas do conhecimento, como a Economia, a Sociologia, o Direito do Trabalho e a Ciência
Política, por exemplo, por conta deste imbricamento traz um embaraço quanto à conceituação
do que atualmente denomina-se empresa. Não é nova a discussão sobre o conceito jurídico de
empresa. Por estar imbricada em outros contextos, não é sem razão que alguns autores
afirmam que a tarefa de conceituar empresa é tarefa hercúlea. É neste sentido que, tendo como
subtítulo A polêmica interminável, Lobo (2002.p.212) inicia seu artigo advertindo sobre a
imprecisão do conceito jurídico de empresa, justificando a polêmica e, citando pensador
francês Ripert, aduz “que empresa decorre de uma série infindável de fatores, que vão desde a
aplicação do vocábulo a situações extremamente diferentes até o uso indiscriminado da
palavra pelo legislador, estrangeiro e brasileiro”.
E Jorge Lobo ainda faz o seguinte esclarecimento: “Por isso, qualquer estudo, por
mais despretensioso que seja, da teoria, da noção, do conceito jurídico de empresa obriga a
uma torrente de citações, que se repetem, às vezes; anulam-se com frequência; pouco se
acrescentam ao final”(LOBO. 2002.p.94).
Não contrariando o já posto, vale trazer o pensamento de Pacciello (1978.n. 39.p.29)
que compartilha da mesma angústia, manifestada desde o início do seu artigo A evolução do
conceito de empresa no Direito Italiano, ao afirmar que não há, talvez, tarefa mais árdua
enfrentada pela doutrina comercialista em todas as épocas do que conceituar a “empresa”, ou
49

dar-lhe um significado que pudesse, em termos jurídicos, traduzir os princípios próprios da


empresa econômica.
Pacciello (1978, p.40). vê dificuldade em dar um significado jurídico à empresa, pois
a enxerga como uma atividade de finalidades econômicas. Comenta que o código italiano de
1942 perdeu a oportunidade de elaborar, realmente, uma teoria da empresa, no significado e
amplitude merecidos, isto é, com valor de categoria geral, como fez o código alemão Nesta
esteira de pensamento, demonstra que alguns países da comunidade europeia seguem a
mesma linha da doutrina italiana, qual seja: a variedade de posições e as incertezas em relação
à noção de empresa.
Apesar de a ideia inserta ser subjetiva, na figura preponderante do empresário, o que
se busca determinar é a relação objetiva entre a noção econômica e jurídica de empresa com
harmonia para solucionar essa imprecisão. Porém, isso não significa impedimento para a
circulação de riquezas, pois a compreensão de empresa é econômica.
Diante disso, Paciello (1978, 41).entende que resta à doutrina e à jurisprudência a
tarefa de examinar os reflexos no campo jurídico, os componentes-chave: atividade
econômica e organização, e verifica até que ponto elementos tradicionais como o “escopo de
lucro” e a “habitualidade” ou “professionalidade” sejam fatores determinantes do conceito de
empresa. Por meio de minucioso estudo baseado em doutrinadores italianos acerca desses
elementos formadores do conceito de empresa, Paciello (1978,p.55-56). conclui,
compatibilizando suas ideias com o conceito oferecido por Piero Verrucolli:

O verdadeiro significado de empresa está no fato de que ela é a construção


ou figura jurídica capaz de fornecer, em relação às situações concretas a
serem reguladas, a visão – condicionante – do fenômeno socioeconômico,
particularmente relevante quando este se espera da pessoa que o gera e se
torna objetivo. Nesta perspectiva se colocam os diversos interesses que se
ligam à sua existência, sendo possível distinguir-se, também, o interesse da
empresa em si, em relação aos interesses do empresário, pessoa física ou
jurídica, de que seja formalmente titular.

Partilhando do mesmo apuro no que diz respeito ao conceito de empresa, Bulgarelli


(1991, p.62) compreende que a repercussão do entendimento da empresa sobre os
ordenamentos jurídicos não está adequada à nova realidade mundial, identificando duas
questões que afirma ser genéricas:

A variedade dos problemas apresentados, na atualidade, na aplicação do


chamado Direito Empresarial, decorre ao menos de duas questões genéricas:
uma de natureza fenomenológica, oriunda das transformações na economia e
50

na sociedade, desde o primeiro período da Revolução Industrial, culminado


hoje com a presença onipotente da empresa, no cenário econômico-social
interno e internacional; outra está no plano jurídico propriamente dito, que
tem como causa a imperfeita compreensão tanto do próprio fenômeno
econômico da empresa, quanto da sua repercussão sobre os ordenamentos
jurídicos, ainda não suficientemente adequados a essa nova realidade.

Bulgarelli (1991) percebe e concorda com Ascarelli (1947) quando este observa que
a problemática do Direito Empresarial se dá pela rápida mudança do fenômeno econômico da
empresa que rompe com tradicionais categorias jurídicas de longa tradição, concebidas em
diferente contexto do atual, que vão repercutir de forma profunda na economia, na sociedade
e consequentemente no direito. Entretanto, alerta que o direito vai elaborando,
complementando e revisando os códigos e oferecendo visões interpretativas aos casos
concretos apresentados ao Judiciário, à medida que procura adequar o direito à realidade
negocial em contínua renovação.
Portanto, deve ser observada e levada em consideração a importância dos conflitos
jurídicos envolvendo a empresa e os direitos a ela relacionados, sendo necessário examinar as
condutas e os interesses envolvidos, dignos de tutela com intuito de viabilizar a melhor forma
possível a convivência entre empresa e sociedade. Nesta esteira, ao conceituar empresa deve-
se ter um olhar apurado para o desenvolvimento de suas funções e de sua dinâmica social,
bem como pela complexidade das relações envolvidas, buscando não petrificar olhares e
conceitos para problemas específicos advindos das relações econômicas, pois, conforme
vimos constatando, essas relações são múltiplas.
Sob esse ponto de vista, vale trazer a Teoria dos Perfis da Empresa ou a Teoria do
Fenômeno Poliédrico da Empresa de Asquini, que foi publicada em 1943 na revista italiana
em artigo intitulado Profili dell’impresa. O autor inicia seu artigo, com base no Código Civil
italiano de 1942, legislação esta que influenciou nosso Código Civil no que diz respeito à
empresa, afirma o seguinte:
O conceito de empresa é um fenômeno poliédrico, o qual tem, sob aspecto
jurídico, não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que
o integram. As definições jurídicas podem, portanto, ser diversas, segundo o
diferente perfil, pelo qual o fenômeno econômico é encarado. Esta é a razão
da falta da legislativa, é esta, ao menos em parte, a razão da falta de encontro
das diversas opiniões até agora manifestadas na doutrina. Um é o conceito de
empresa, como fenômeno econômico, diversas as noções jurídicas relativas
aos diversos aspectos do fenômeno econômico. [....] Quando se fala
genericamente de direito da empresa, de direito da empresa comercial
(direito comercial), de direito agrícola (direito agrário) se considera a
empresa na sua realidade econômica unitária (matéria de direito). Mas
51

quando se fala da empresa em relação à sua disciplina jurídica, ocorre operar


com noções jurídicas diversas, de acordo com os diversos aspectos jurídicos
do fenômeno econômico. O interprete pode corrigir algumas incertezas da
linguagem do código, porém sob a estrita condição de não confundir os
conceitos que é necessário ter distintos e especialmente aqueles que o código
manteve distintos. Para se chegar o conceito econômico de empresa deve ser
o ponto de partida; mas não o de chegada (ASQUINI, 1996,p.109-110).

Diante do exposto, a contribuição de Asquini foi revelar as diferentes formas de se


perceber a empresa quanto fenômeno econômico social poliédrico, já que o emprego da
palavra empresa é utilizado de maneiras diversas e com significados diferenciados para o
mesmo fenômeno, trazendo, de certa forma, uma insegurança jurídica quanto ao seu conceito.
Deve ser ressaltado que, apesar dos vários perfis apresentados por Asquini, não há entre eles
hierarquia nem autonomia, o que se observa é o contexto analisado no momento, pois o
“fenômeno é único” conforme o descreve como uma realidade econômica unitária, um
“fenômeno econômico poliédrico”, comportando diversas facetas (ASQUINI, 1996, p.111).
De acordo com essa concepção, a empresa é integrada por diferentes facetas, sendo
quatro os perfis apresentados, quais sejam: subjetivo – a empresa como empresário; o perfil
funcional – a empresa como atividade empresarial; o perfil patrimonial e objetivo – a empresa
como patrimônio “aziendal” e como estabelecimento; perfil corporativo: a empresa como
instituição. Cada uma destas facetas observadas conformam os vários conceitos jurídicos
interagindo um com os outros causando impactos por suas relações com a sociedade
(ASQUINI,1996,p.112).
No que diz respeito ao perfil subjetivo da empresa, este trata da noção jurídica de
empresa como empresário, trazendo como referência a noção jurídica do empresário à noção
econômica de empresa (ASQUINI, 1996.p.114). Com base no Código Civil italiano, artigo
2.082, o qual traz a definição jurídica de empresário “quem exerce profissionalmente uma
atividade econômica organizada, tendo por fim a produção ou troca de bens e serviços”
(grifo nosso). Cabe atentar que esta noção encontra-se no Código Civil brasileiro em seu
artigo 966, com a utilização do mesmo conceito.
Asquini (1996.p.116) deixa claro que empresário é “quem exerce” a atividade
empresarial, isto é, o sujeito de direito (pessoa física ou jurídica privada ou pública) que
exerce em nome próprio; portanto, se é gestão representativa, o representado e não o
representante; a pessoa jurídica, não os órgãos sociais através dos quais a pessoa jurídica
explana a sua atividade. O empresário então é que exerce profissionalmente uma atividade
52

econômica organizada, fundando-se na organização de trabalho alheio, podendo ser com o


capital próprio ou alheio na produção de bens e serviços.
Vale observar, como fez Asquini, que a lei italiana não considera o lucro como
essencial, mas como consequência da atividade exercida. Sendo assim, se levarmos em conta
a possibilidade da recuperação empresarial, o lucro é a condição de viabilidade para a
continuidade da empresa.
Do ponto de vista funcional ou dinâmico, a empresa é uma organização produtiva
que aparece como aquela força em movimento que é atividade empresarial dirigida para um
escopo produtivo. Asquini (1996.p.100)entende que a empresa é uma “atividade econômica
organizada para a empresa”, ou seja, “é a atividade profissional organizada do empresário.”
Diante dessa perspectiva, o autor parte do perfil subjetivo do empresário. Segundo a
lei italiana, a qual observa, o que caracteriza o empresário é sua atividade, devendo ser
organizada e exercida de forma contínua e profissional, da produção e de troca de bens e
serviços voltados para a economia, com intuito de atender as demandas da sociedade.
Considera que a atividade empresarial reduz-se, portanto, auma série de operações (fatos
materiais e jurídicos) que se sucedem no tempo, ligadas entre si por um fim comum
(ASQUINI, 1996.p.101).
Substancialmente, o perfil funcional defendido por Asquini tem como base a análise
para afirmar se diante da atividade empresarial é necessário caracterizar a existência de
operações fundamentais da empresa. Para se chegar à existência do empresário é necessário
constatar-se, além do mais, o caráter profissional da atividade empresarial profissional da
atividade.
Identificada a existência de uma atividade empresarial profissional, todas as
operações que são funcionalmente conexas adquirem o caráter de operações de empresa e
estão, como tal, sujeitas à particular disciplina do código (italiano) em relação à empresa
(artigos 1330, 1368, 1722 etc.)(ASQUINI, 1996.p.115).
Assim, o referido perfil constrói a ideia de que toda a atividade voltada para a
produção ou troca de bens e serviços para a sociedade é considerada empresarial, vez que se
propõe a geração de circulação de riquezas no âmbito social independente de sua natureza.
Quanto ao perfil patrimonial e objetivo, Asquini (1996, p.118) percebe a empresa
como patrimônio “aziendal” e como estabelecimento. Traz o entendimento de que o exercício
da atividade empresarial dá lugar à formação de um complexo de relações jurídicas, cujo
centro é o empresário (direito sobre bens de que o empresário se serve, relações com
empregados, com fornecedores de mercadorias e de capitais, com a clientela); o fenômeno
53

econômico da empresa projetado sobre o terreno patrimonial dá lugar a um patrimônio


especial distinto, por seu escopo, do restante do patrimônio do empresário (exceto se o
empresário é uma pessoa jurídica, constituída para o exercício de determinada atividade
empresarial, caso em que o patrimônio integral da pessoa jurídica serve àquele escopo)
Alude que o código italiano de 1942, não acolheu a teoria do patrimônio especial,
apesar de ser doutrinariamente discutida, apontando que, de acordo com os artigos 2362 e
2740 do referido código, ambos afastam a possibilidade de existência de um patrimônio
especial juridicamente separado do remanescente patrimônio do empresário (ASQUINI,
1996.p.118).
No que diz respeito ao perfil corporativo como instituição, Asquini (1996, p.119-
122-123). considera a empresa como aquela especial organização de pessoas formada pelo
empresário e pelos empregados e colaboradores,, mediante um núcleo social organizado e em
função de um fim econômico comum. Nela se fundem os fins individuais do empresário e dos
singulares colaboradores: a obtenção de melhor resultado econômico, na produção esta
organização tem bases na hierarquia das relações, bem como a sujeição dos colaboradores à
fidelidade.
Seguindo esta linha de pensamento, Asquini (1996.p.119) argumenta que os reais
sujeitos da empresa no sentido corporativo são tanto o empresário quanto os colaboradores,
considerando inclusive os empregados como associados do empresário, donde a tendência é
favorecer a participação nos lucros da empresa.
O autor ainda traz em seguida o que chama de noção de instituição, justificando a
ideia na elaboração no direito público por meio de Romano na Itália, Gierke na Alemanha e
Hauriou na França, manifestando que instituição é toda a organização de pessoas –
voluntárias ou compulsórias – embasada nas relações de hierarquia e cooperação entre os seus
membros, em função de um escopo comum (ASQUINI, 1996.p.119).
Cabe uma observação quanto ao Código Civil italiano que deita raiz no regime
fascista surgido na metade do século XX, ao se discutirem direitos sociais equilibrando as
relações de trabalho quando do advento da indústria. A empresa enquanto instituição é
prevista na Carta del Lavoro, quando trata de direitos trabalhistas. Conforme alude o próprio
Asquini (1996, p.122), a ideia sobre hierarquia e cooperação esteve carregada do momento
político justificando tal visão.
Importa ainda trazer o reconhecimento pelo autor do papel social da empresa,
destacando a finalidade comum, quando afirma que é a conquista de um resultado produtivo
socialmente útil que supera os fins individuais do empresário (intermediação, lucro) e dos
54

empregados (salário), indo além do aspecto contratual e patrimonial, sendo este um particular
aspecto institucional (ASQUINI, 1996.p.124).
No final, Asquini (1996, p.124-125). reconhece a unidade do conceito de empresa
como fenômeno econômico e, portanto, como matéria de direito. A empresa existe e vive
como fenômeno econômico, sem rupturas, e neste sentido a teoria jurídica da empresa se
deveria compor pelas seguintes partes: a) o estatuto profissional do empresário; b) o
ordenamento institucional da empresa (disciplina do trabalho na empresa); c) disciplina do
patrimônio aziendal e do estabelecimento; d) disciplina da atividade empresarial nas relações
externas (relações de empresa) Afirma, ainda, que esta é a matéria mais viva e mais rica de
conteúdo na teoria da empresa.
Com a vigência do Código Civil brasileiro de 2002, quando revogou o Código
Comercial de 1850, que trazia a teoria francesa dos atos de comércio enumerados no
Regulamento n°737/1850, passa a vigorar com a similitude trazida pela teoria da empresa
defendida por Asquini. Por que falamos em similitude e não como a original teoria da
empresa?
Primeiro, porque apesar de termos artigos idênticos aos da legislação italiana, a
situação política, social e econômica vigente à época era completamente diferente. A teoria da
empresa nasce na Itália sob o regime fascista, enquanto no Brasil a expectativa politica e
social era outra. Segundo, a legislação italiana insere a empresa no contexto do Direito do
Trabalho, Carta de Lavoro, livro V. Nossa legislação tem espaço próprio no Código Civil, no
qual pode ser observada a inserção dos direitos e deveres, em face do seu relevante papel
social para a sociedade como produtora de bens e geradora de emprego e riquezas, motivo
pelo qual hoje se tem o princípio mínimo que é o da sua preservação.
A ideia de preservação da empresa demonstra uma mudança de valores no que diz
respeito ao seu papel social e à sustentabilidade do ambiente empresarial. Isto pode ser
observado na mudança da legislação, quando se refere às possibilidades trazidas pela Lei n°
11.10/2005, que normatiza a falência, a recuperação judicial e extrajudicial, viabilizando,
dentro do atual contexto socioeconômico, o princípio da continuidade da empresa,
reconhecendo o interesse público de sua conservação.

4.2 A IDEIA DE RESGATE DA EMPRESA

O sistema jurídico brasileiro que regulava as relações advindas da falência se


mostrou em dissonância com a realidade e o moderno perfil das empresas numa economia
55

globalizada. O Decreto-Lei nº. 7.661/1945 – a Lei de Falências e Concordatas – já não se


ajustava às relações complexas entre credores e devedores, demonstrando morosidade, um
viés punitivo, burocratizado e inócuo. Portanto, tornou-se inaplicável, não oferecendo solução
compatível com o mercado e muito menos com as expectativas sociais.
Diante destas circunstâncias, a LFC, que visava ao comerciante singular e às frágeis
sociedades empresárias da economia simples, se tornou obsoleta. Seu enfoque
preferencialmente protetivo do crédito público e dos interesses dos credores insatisfeitos
expunha um processo falimentar inconsequente e uma concordata sem horizontes, perdidos
em propostas irreais e indutoras do estágio mercantil terminal (FAZZIO JUNIOR, 2015, p.2.)
Neste sistema, a concordata conhecida como um favor judicial não dava muita opção
aos credores, ou era dilatória ou remissória, apesar de ser sempre aceita. Esclarece Fazzio
Junior (2015.p.93) que, quando era proposta pelo devedor, já estava certo que não haveria
cumprimento; se os credores houvessem por bem embargar a proposta do devedor e fossem
bem-sucedidos, o devedor iria a falência, ou seja: o sucesso do devedor poderia muito bem
não significar sucesso dos credores. Pedir concordata era pedir crédito para cumprir o não
cumprido; na verdade, era um segundo crédito.
Frente à dimensão acima delineada, a mudança legislativa que se adequasse e
atendesse às expectativas sociais e econômicas se fez necessária, pois a empresa constitui um
centro de produção de bens e serviços, além de ser ferramenta de trabalho, funcionando, desse
modo, como célula pulsante do tecido econômico local, regional e nacional, razão pela qual
sua sobrevivência é de interesse geral (VENOSA; RODRIGUES 2016.p.315).
Em 2005, passa a vigorar a Lei n° 11.101, revogando o Decreto-Lei nº. 7.661/1945,
trazendo como proposta a recuperação empresarial além da falência. Entre outros aspectos, a
Lei inova no sentido de adequar e criar procedimentos destinados à restauração da saúde
econômica da empresa e consequentemente amenizar os conflitos sociais. Ensina-nos Fazzio
Junior (2016.p.91).que a Lei propõe a preservação da empresa enquanto organismo social,
utilizando para elucidar seu escopo o sentido literal e autoexplicativo dos próprios termos em
que se fundamenta a Lei:
Recuperar significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz
o sentido de restauração. A LREF optou pela denominação recuperação
empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade
da atividade econômica. Poderia ter escolhido reorganização, ou, até mesmo,
reestruturação. Ficou mesmo com recuperação, portanto, elegendo conotação
de procedimento destinado a restaurar a saúde econômica da empresa (grifos
do original).[...] É obvio que, a exemplo da concordata, consiste em
procedimento preventivo, porque tem a intenção de evitar a situação de
56

falência. Contudo, persegue um objetivo muito mais amplo que a


concordata.

Afirma-se que a ideia trazida pela LREF é recompor e readquirir a capacidade de


pagar. No entanto, o procedimento proposto pela recuperação, conforme aponta Fazzio Junior
(2016.p.91), é o diferencial da Lei. Refere-se a esta mudança legislativa como uma
metamorfose instrumental sem alterar a finalidade dos regimes concursais, mas mudar apenas
os instrumentos. O atendimento das expectativas dos credores e a preservação do crédito
público continuam sendo seu alvo; as soluções receberam nova vestimenta, sendo a
reestruturação da empresa o caminho eficiente para atender o direito dos credores e direcionar
a atividade empresarial, sem comprometer a segurança do mercado e sua periferia social.
A partir da ideia de reestruturação da empresa que se encontra insolvente,
observamos o princípio da preservação da empresa, que nos remete à intenção de conservação
da atividade empresarial. A concepção deste princípio se pauta na predisposição de assegurar
uma vida útil às empresas viáveis em crise econômico-financeira, o que não significa a
continuidade dos empresários, bem como os administradores da sociedade empresária. Existe
aqui um olhar atento no que diz respeito à viabilidade. O que é viabilidade e quem decide o
que é viável?
Sabemos que a atividade empresarial vai além das relações privadas (trabalho,
negociação, contratos, entre outros) seu alcance tem amplitude maior, coletiva, social e
política. Porém deve ser atentado que não é toda e qualquer situação de insolvência que cabe a
reestruturação empresarial, pois algumas necessitam ter estancadas suas atividades, devido a
causarem prejuízos sociais, não recolherem tributos ou, ainda, provocarem malefícios
ambientais.
O diferencial trazido pela LREF concentra-se no fato de que a decisão de recuperar a
empresa não está mais sob a responsabilidade do Estado ou do Judiciário. Quem concede a
oportunidade de restruturação da empresa e decide sobre a viabilidade ou não do
procedimento de recuperação são os credores. E cabe aos devedores argumentar, esclarecer,
demonstrar a viabilidade da recuperação empresarial. Observa-se também que a Lei não
concede a recuperação; ela faculta o pedido de recuperação.
Assim, o devedor formula o pedido de recuperação, demonstrando possibilidade de
cumpri-lo e a capacidade de fazê-lo. Ao receber o pedido de recuperação, os credores vão
analisá-lo, verificando a viabilidade. Após esta análise, vão considerar se o modo de
recuperação exposto no plano é possível ou não, se concordam ou não. Se não houver
57

aceitação do plano, os credores podem contrapô-lo ou apresentar um plano alternativo. Nestas


circunstâncias, a decisão cabe aos credores, o Estado só homologa. Cabe ressaltar que as
decisões são tomadas em assembleia geral de credores.
Atenta-se que as propostas de recuperação são de dois tipos: judicial e extrajudicial.
Ambas têm o claro objetivo de realizar acordos de qualquer espécie entre os credores de
diversas classes e o(s) devedor (es), desde que, óbvio, utilizem o mínimo legal. A própria Lei
deixa em aberto as possibilidades de acordos. Cabe atentar que estes acordos, que na Lei são
chamados de planos de recuperação, dependem da aprovação da assembleia de credores.
A recuperação judicial, como diz a Lei, é uma ação, cuja finalidade é sanear uma
situação advinda de crise econômico-financeira. Tem em sua conta a concretização da função
socioeconômica em todos seus aspectos (FAZZIO JUNIOR, 2016.p.123). Sendo assim,
postulada a pretensão do devedor, se requer que o plano de recuperação apresentado seja
colocado em prática. Não se pode perder de vista que a aprovação do plano de recuperação
deve ter a aprovação dos credores para então ser homologada pelo juiz.
Não é diferente a recuperação extrajudicial, porém o caminho inicial é que vem a ser
distinto. Durante a extrajudicial, a negociação dá-se fora do âmbito do Judiciário, mas é
também proposta pelo devedor. Entretanto, ao término do acordo e diante da assunção dos
interessados, como prevê a LREF, torna-se necessária a homologação do Judiciário.
Percebe-se que a proposta trazida pela LREF, quando da construção do plano de
recuperação, deve ser vista de forma atenta, pois sua elaboração impõe possibilidades reais,
leais e proporcionais ao atendimento das expectativas dos envolvidos. Portanto, sua
viabilidade deve estar pautada nas condições de possibilidades de atendimento das
expectativas e com compromisso ético dos credores e devedores.

4.2.1 Da Concordata à Recuperação Empresarial, uma Visão Diferente

O princípio de recuperação empresarial trazido pela Lei n° 11.101/2005 (LREF) difere


da ideia de concordata do Decreto-Lei n° 7.661/1945 (LFC), no que tange aos seus objetivos,
procedimentos e finalidade. Inicialmente podemos constatar o fato de que a LREF, ao entrar
em vigor, mudou completamente o enfoque e o tratamento dado ao estado de insolvência de
quem exerce a atividade empresarial, tendo em vista sua intenção maior de manter a atividade
econômica em funcionamento.
A ideia de recuperar tem o significado de readquirir, reconquistar, reaver e recobrar o
status quo até então vigente. Evidencia, como bem ensina Fazzio Junior (2016.p.91), o
58

sentido de restauração, ou melhor, de procedimento destinado a restaurar a saúde econômica


da empresa. Já a ideia de concordata trazida pelo Decreto-Lei implica um procedimento
preventivo para evitar a situação de falência.
Observado o descrito acima, podemos afirmar que há aproximação entre os dois
institutos no que se refere à possibilidade de obstar a falência. No entanto, os objetivos dos
institutos da recuperação e da concordata se diferenciam. Ao nos referirmos à recuperação,
ampliamos as possibilidades legais de frustrar a falência. O legislador brasileiro, com o intuito
de preservar a atividade produtiva e maximizar o ativo o qual os credores pretendem receber,
possibilitou duas alternativas destinadas a prevenir a falência, que são a recuperação judicial e
a recuperação extrajudicial.
Estas propostas se voltam para os devedores, empresários possibilitando-os dar
continuidade à atividade empresarial para o atendimento dos credores, bem como no
afastamento de prejuízos sociais que a falência pode trazer. Fazendo um comparativo com a
concordata, esta somente promovia a dilação ou a remissão dos seus débitos, não tendo como
objetivo a recomposição da atividade empresarial. Neste sentido aduz FazzioJunior
(2016.p.91), que:

Nunca é exagero lembrar que o devedor em recuperação é muito mais que


um promitente devedor. A empresa não é somente a garantia insuficiente dos
credores, mas uma unidade produtiva capaz de, mediante esquema
recuperatório adequado, não apenas resolver seu passivo, mas, sobretudo,
permanecer ativa.

Neste sentido, percebemos que está em jogo não somente a realização do crédito,
mas também algumas garantias sociais como a manutenção de empregos; a produção e a
circulação de mercadorias, bens e serviços; a geração de tributos; a distribuição de riquezas; a
livre-concorrência; a redução de preços; o abastecimento contínuo; todos esses haveres
embasados no princípio da preservação da empresa.
Diante das possibilidades oferecidas, o sujeito que promove a recuperação pode ser o
empresário devedor, na espécie de recuperação judicial, ou o credor, na espécie extrajudicial,
pois a Lei não veda a oportunidade de composição entre os interessados. E qual a leitura a se
fazer desse agir? Antes de ser presumida a condição de insolvente ao devedor/empresário,
uma vez que se observa o descumprimento das obrigações de pagar, a Lei oferece
oportunidade de composição e saída da situação da crise econômico-financeira em que se
encontra o devedor/empresário e, diante do oferecimento do plano, recuperar a condição de
pagar.
59

Chama-nos a atenção o agir dos atores envolvidos na construção da recuperação


empresarial e a participação do Judiciário. A concessão da oportunidade da recuperação não é
do Judiciário, que, no caso, assume papel secundário. Está em jogo a recuperação do
devedores/empresários, portanto são eles que solicitam a análise da possibilidade e da
viabilidade da recuperação. Além disso, deve ser ressaltado que o pedido de recuperação é
facultativo, mas, ao fazer o referido pedido, devedor/empresário entende o que o caminho
escolhido é melhor que a falência. Do mesmo modo, quando é concedido o pedido pela
assembleia de credores, esses acreditam na viabilidade deste, portanto cabe à assembleia fazer
a análise da viabilidade e não o Judiciário.
Assim, como ensina Fazzio Junior (2016.p.93) não é o Estado que deve
proporcionar chance ao insolvente. O Estado, por intermédio do Judiciário, concede ao
insolvente apenas o direito de pedir ou, no caso do pedido realizado extrajudicialmente, cabe
ao Judiciário a homologação do plano de recuperação.
Em tal procedimento, pode-se fazer alusão à concepção discursiva habermasiana,
pois os concernidos, dentro da perspectiva das formas de vida, se socializam através da
linguagem e da cooperação, permitindo-lhes resolver problemas de ordem teórica e prática.
Uma vez estabelecido o conflito pela presunção da insolvência, percebe-se que os
concernidos, por meio de práticas discursivas, se propõem ao diálogo, com o objetivo de
superar os males causados pela crise econômico-financeira. Ambos apresentam seus
argumentos, em busca da construção do plano de recuperação que venha promover o
atendimento recíproco de suas expectativas.
Essa oportunidade inclui o Judiciário numa posição de mediador e observador da
legalidade, todos estarão numa posição simétrica no sentido de paridade de armas e
argumentos. Deixaremos essa discussão para o próximo tópico, quando falarmos sobre a
recuperação e o seu compromisso ético.
Continuando a abordagem sobre as diferenças e as aproximações da concordata e da
recuperação empresarial, verificamos ambas se aproximam no intuito de afastar a falência,
adotando procedimentos que preservem, na medida do possível, a empresa. Porém, percebe-se
que a concordata tem um viés elementar negocial, sua trajetória passa pela mediação
judiciária, para então se transformar em favor legal. Esclarece-nos Fazzio Junior
(2016, p.22), que, segundo conceito clássico, a concordata fazia jus ao nome, ou seja, era um
acordo entre credores e devedores. Sua formação dependia da livre manifestação da vontade
dos credores, por deliberação da maioria, através de um quórum de votação, reservada ao juiz
simplesmente a homologação do negócio.
60

De fato, tanto na Lei nº 2024/1908 como no Decreto nº 746/1929, o procedimento


preventivo da falência era o mero contrato homologado pelo órgão judiciário. Com o advento
do Decreto nº 7.661/1945 (LFC) aquele negócio no Judiciário judicializou-se, ou seja,
transformou-se num favor legal concedido pelo órgão judiciário competente, mediante
processo regular (FAZZIO JUNIOR, 2015, p.99).
Deve ser ressaltado que a concordata preventiva refletia a situação financeira
negativa do devedor e, quando obtida, era percebida como favor legal mediante a propositura
da ação judicial e vista como um processo de remissão ou dilação de pagamentos
juridicamente. Atrelada ao formalismo excessivo e submisso a prazos rigorosos, não envolvia
todos os credores, seu foco eram os fornecedores, excluindo os débitos fiscais, as dívidas
bancárias e os encargos trabalhistas. Ademais, não estava descartada a possibilidade da
ocorrência de outros pedidos de falência, acarretando risco de encerramento da atividade
empresarial.
O referido autor, assevera que a finalidade precípua da concordata era a concessão
de prazos e melhores condições para o devedor satisfazer suas obrigações; protegendo de
forma tímida alguns credores, porém não resolvendo a conjuntura deficitária da empresa.
Diante disso, podemos afirmar que a concordata não recuperava a empresa e quase sempre
prorrogava sua agonia (FAZZIO JUNIOR, 201, p.99).
A propósito do que foi até agora relatado, percebemos que a proposta da concordata,
apesar de conceder perdões e moratórias, não possibilita o soerguimento da empresa na
situação de crise econômico-financeira, nem preserva a empresa. A ausência de viabilidade da
continuidade da atividade transforma a empresa num estorvo para o mercado e em óbice ao
desenvolvimento social. A recuperação tem o objetivo de atender a múltiplas expectativas,
buscando encontrar formas harmônicas de conservação da atividade empresarial. Diante das
contingências apresentadas, incumbe ao instituto da recuperação, tanto judicial como
extrajudicialmente, congregar as expectativas e os interesses tanto dos credores e dos
devedores/empresários.
Ao buscar o atendimento dos interesses dos concernidos, a recuperação oportuniza o
entendimento entre as partes, que não necessariamente têm a obrigação de recorrer ao
Judiciário como primeiro caminho a ser palmilhado. A construção do acordo pode ser
realizada extrajudicialmente e, após a construção participativa do plano de recuperação, é
levado ao juiz para conseguir a homologação do pedido. Diante disso, não há mais o favor
judicial como ocorria anteriormente na LFC. Para corroborar com o que até aqui dissemos
sobre a participação do Judiciário, trazemos mais uma vez a lição de Fazzio Junior (2015,
61

p.93).: “Essa é a grande diferença da LREF em relação ao sistema da LFC. Acabou-se o favor
judicial da concordata. Agora, há um favor creditício que o juiz oficializa. E está certo, porque
quem tem o direito de crédito é quem tem, também, disponibilidade dele”.
Na concordata não eram disponibilizadas aos credores outras possibilidades que não
a aceitação da proposta remissória ou dilatória, pois estava subentendida a impossibilidade do
cumprimento da obrigação. Então, estava posto o impasse: se houvesse impugnação do
pedido de concordata, os devedores não pagariam e faliam, bem como os credores não
receberiam e, diante da falência, a possibilidade era ainda menor.
Inversamente da concordata, a recuperação possibilita aos credores a discussão
conforme já aludido. Eles não vão para a discussão sem saber a verdadeira situação do
devedor/empresário. Ao apresentar o plano de recuperação, o devedor/empresário
disponibiliza sua verdadeira situação, através de argumentos corroborados pelos documentos
exigidos pela Lei. Daí, ao acordarem com a proposta do plano, vai ser iniciado seu
cumprimento. Havendo rejeição ao plano, duas opções poderão ser encaminhadas. A primeira
é que, uma vez rejeitado, poderá ser aberto um período de discussão, quando, diante dos
argumentos apresentados, se as partes chegarem a um acordo ou a um consenso, poderão,
então, elaborar um novo plano de recuperação. Contudo, se diante da recusa do plano for
observada a inviabilidade, será convertido o pedido em falência.
A LREF pode ser vista como transformadora das relações empresariais no que diz
respeito a empresas em situação de crise econômico-financeira. Inicialmente podemos
justificar tal assertiva observando a mudança de tratamento dado ao empresário, pessoa
natural e pessoa jurídica, que se dedica à atividade econômica. Com fundamento na
continuidade da atividade empresarial, a abordagem passa a ser a empresa, não mais o
empresário; assim o interesse volta-se para o coletivo, não mais para o individual. Diante
disso, a figura do empresário/devedor passa a ter um tratamento menos desumano, um novo
olhar e novo contexto são delineados, espancando a ideia do empresário incompetente,
criminoso, fraudador e a mercê dos credores.
Enfatizando outro aspecto da Lei, a causalidade centrada na crise econômico-
financeira, em vez de estar na situação de insolvência, nos remete à possibilidade de
procedimentos mais justos. Na verdade, a realidade é trazida através da análise, ou melhor, do
conceito de viabilidade, momento em que se instala a transparência das relações, a partir da
demonstração da real situação da empresa e de sua possibilidade diante do pedido de
recuperação. Aqui está em jogo o crédito e este tem o sentido de acreditar que o direito de um
futuro recebimento de uma obrigação pode ser cumprido, a partir da proposta oferecida pelo
62

devedor/empresário, cuja intenção é dar continuidade a sua atividade. Sabemos que não está
descartada a possibilidade de procrastinação da falência, porém queremos deixar claro que,
com participação dos credores na observação, fiscalização, análise da confecção e execução
do plano, torna mais difícil essa possibilidade. Da mesma forma, quando a Lei possibilita a
recuperação, judicial ou extrajudicial, opta pelo afastamento da falência e abre caminho para o
que se propõe: a preservação da empresa.
A recuperação enquanto mecanismo de superação da crise econômico-financeira
simplifica alguns procedimentos que comparando com o procedimento da antiga LFC
podemos observar que se dispendia tempo, mas nem sempre o crédito era recebido com
sucesso. Ao flexibilizar os procedimentos preventivos, amplia-se a possibilidade de acordo
entre credores e devedores, mitigando a função jurisdicional. Importa perceber que a
viabilidade da desjudicialização do procedimento a partir da recuperação extrajudicial.
Esse procedimento chama-nos a atenção pela possibilidade de construção de um
acordo fora do Judiciário, completamente alheio à supervisão judicial, mas não sem observar
a Lei. A proposta legal da recuperação extrajudicial demonstra a vontade de o legislador
chancelar um procedimento menos formal entre credores e devedores para chegarem a um
resultado satisfatório para ambos, compondo de forma que vença o melhor argumento,
observadas as possibilidades de continuidade da empresa. Apesar de o procedimento
acontecer fora do Judiciário, a Lei prevê a homologação do acordo.
De acordo com a Lei n° 11.101/2005, o devedor/empresário em crise econômico-
financeira pode negociar diretamente com o credor na construção de um plano de recuperação
extrajudicial. É uma inovação legal a reunião dos interessados para a criação de possibilidades
neste sentido, vencendo o melhor argumento, obtido mediante consenso.

4.2.2 A Recuperação Empresarial e Seu Compromisso Ético-moral

No atual cenário mundial se reconhecer a influência da empresa nos âmbitos


econômicos, políticos e sociais, bem como na ordem cultural dos povos. Diretamente
relacionado ao fenômeno da globalização, aqui entendido como um processo de intensificação
das relações de troca de comunicação e de trânsito além das fronteiras nacionais
(HABERMAS, 2001, 89), verifica-se que as relações sociais afetadas são a segurança jurídica
e a efetividade do Estado administrativo, a soberania territorial, a identidade coletiva e a
democracia do Estado nacional (HABERMAS, 2001, 89).
63

Diante de tal disposição, paira sob a responsabilidade da empresa o desenvolvimento


da vida coletiva de forma sustentável, bem como atuar de forma ética retirando do Estado, ou
melhor, reduzindo a atuação do Estado no que se refere ao medium entre sociedade e as
relações privadas. Ante este panorama, a empresa, enquanto agente social, é capaz de assumir
responsabilidades no meio em que está inserida, ficando sua ação comprometida com o
comportamento ético, contribuindo para promover o desenvolvimento econômico, social e
político esperado pelo país, porém sem perder de vista a qualidade de vida de seus
empregados, dos consumidores, da comunidade onde esta inserida, da sociedade como um
todo.
Atenta-se que, para o cumprimento de tais objetivos, a presença do Estado, apesar de
reduzida, tem como função a garantia da defesa dos direitos fundamentais. E dentro desta
perspectiva, observa-se no ordenamento jurídico a previsão da boa-fé e da responsabilidade
objetiva da empresa. Em rápidas palavras, a responsabilidade objetiva da empresa, prevista
tanto no Código Civil quanto no Código de Defesa do Consumidor, deve ser entendida como
em qualquer dano causado pela empresa, independente de culpa, já é passível de reparação.
Portanto, tal postulação abrange qualquer dano que traga prejuízos. No que diz respeito à boa-
fé, reconhecidamente a “menina dos olhos” do Código Civil, a empresa está inserida num
contexto não só objetivo, mas também deve ser considerado o aspecto subjetivo, onde as
relações estão pautadas na confiança.
Sobre a questão da confiança, intrinsecamente ligada ao respeito à boa-fé, cabe
considerar o que está no âmbito do Direito Empresarial. É o caso de se perguntar: aos olhos
do sistema posto, estratégico e instrumental, uma visão ética e moral fundamentada no agir
comunicativo habermasiano é possível? Inicialmente, não se pode negar que a empresa pauta-
se em agir voltada ao atendimento das expectativas de seus cotistas e acionistas, diante das
quais o lucro seria um objetivo a ser perseguido incansavelmente. Porém, reduzir as relações
empresariais somente à visão do lucro e do atendimento das expectativas dos acionistas e
cotistas é como voltar ao tempo da Administração Científica (CHIAVENATO, 2000, p.51),
sem entender o atual papel da empresa na sociedade.
A atividade da empresa vai além da obtenção do lucro. Atualmente existe uma
conscientização generalizada de que a empresa tem responsabilidade social, deixando para
trás a ideia de que as relações empresariais estão restritas ao âmbito privado. Quando
desenvolve sua atividade negocial, a empresa emprega pessoas, faz circular riquezas, recolhe
tributos, aumenta o consumo e influencia, como já comentado, a vida política, social,
econômica de uma comunidade. Dentro desta perspectiva, não há como hoje ter aquela ideia
64

de divisão entre o espaço público e privado. Observa-se que o Estado, a partir deste ponto de
vista, vai garantir direitos fundamentais mínimos, não sendo o único responsável pelo espaço
público. Portanto, a empresa passa a propiciar, ou melhor, passa a ser também responsável
pelo espaço público.
Tal situação pode ser observada a partir da discussão e do reconhecimento da
responsabilidade da empresa na manutenção do meio ambiente saudável para a coletividade
onde esta inserida. Em função disso, podemos afirmar que a empresa também está a serviço
do bem comum, devendo ser reconhecidas sua responsabilidade e suas finalidades sociais.
Sendo assim, constata-se que o Estado atualmente não se encontra sozinho para a
concretização bem-estar social, pois atualmente a empresa também participa da concretização
dos fins sociais. Diante dessa realidade explícita, não se deve reduzir os interesses
empresariais a somente a lucro e à distribuição dos dividendos aos investidores.
Sendo a empresa entendida desta maneira ampla, abre-se a possibilidade da
discussão ética sobre a recuperação empresarial, instituto jurídico cuja base é a negociação
entre credor e devedor, através do diálogo, da análise dos discursos apresentados pelos
interessados para chegar ao consenso, aqui visto como a construção do plano de recuperação
empresarial. Para tanto, dois argumentos fundados na ideia habermasiana da teoria da ação
comunicativa serão utilizados: o agir ético e moral, bem como a agir instrumental.

4.2.3 O Compromisso Ético e Moral da Lei nº 12.846/2013

O compromisso público baseado no ideal de bem viver descabe uma perspectiva


egocêntrica que, quando instaurada, rompe com questões éticas e morais de uma proposta
política fundada no Estado Democrático de Direito. Segundo Habermas, a consolidação da
democracia, com o estabelecimento de um regime político no qual os cidadãos podem fazer
uso de processos de comunicação pública, manifestando-se acerca de decisões públicas que os
afetem, não tolera utilização de meios como a corrupção para expressar interesses comuns
(HABERMAS, 2010, p.192).
A corrupção é uma ameaça às instituições democráticas, pois a coletividade perde
aquilo que lhe é devido para uma pequena parcela de pessoas, que não abre mão de privilégios
alcançados fraudulentamente. Os prejuízos incalculáveis se refletem na exclusão de grande
parte da população de decisões importantes e traz como consequência a crise de legitimidade,
tornando público e notório a ausência de representatividade na frase popular “isto [ou essa
pessoa] não me representa!”
65

Entretanto, deve ser observado que onde há corrupto(s) há também corruptor(es),


pois a corrupção não é um ato do qual apenas uma única pessoa participa e, da mesma forma,
não é exclusividade só de agentes públicos, vinculados à empresa ou não. Nela estão incluídos
também outros cidadãos dentro do convívio social.
A corrupção pode ocorrer de diversas formas. Mais ou menos tolerada, ela reflete a
moral, a política, as relações sociais e, conforme já afirmado, o grau de democratização de
uma sociedade. Dentro do contexto ora estudado, bem como na perspectiva democrática, em
que a moral e a normatização se fazem necessárias para o afastamento da patologia social que
representa a corrupção, verifica-se a Lei n° 12.846/2013, conhecida como a “Lei
Anticorrupção Empresarial” ou como “Lei da Empresa Limpa”, que normatiza a
responsabilidade de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública
nacional e estrangeira.
Durante a abordagem do importante tema, cabe inicialmente contextualizar o
surgimento da referida Lei, realizando posteriormente uma análise normativa e o
comprometimento social bem como a prática dos atos no contexto empresarial.

4.2.3.1 Contexto histórico internacional da legislação anticorrupção

O ano de 2013 o país foi fortemente agitado por uma série de manifestações
populares, conhecidas como Manifestação dos Vinte Centavos, Manifestações de Junho ou
Jornada de Junho, entre outras, que demonstravam cabalmente a insatisfação da população
brasileira com a implantação político-econômica e social, e a necessidade de se abrir
discussão sobre os destinos da gestão governamental. Em resposta aos protestos, o governo
brasileiro anunciou várias medidas para atender parte das reivindicações dos manifestantes e o
Congresso Nacional votou uma série de concessões (a chamada agenda positiva), tornando a
corrupção crime hediondo e arquivando a PEC n° 37, que propunha a proibição de sua
investigação pelo Ministério Público, além de proibir o voto secreto em votações para cassar o
mandato de legisladores acusados de irregularidades. (WARREN. 2014, p.418)
Apesar de sancionada a Lei n° 12.846, em 1º de agosto de 2013, sua ocorrência à
época das manifestações não se deu pela motivação acima mencionada, mas sim pelo
cumprimento por parte do Brasil de compromissos assumidos, em âmbito internacional, com
a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) no combate à
corrupção. A OCDE é uma organização pública internacional, formada pela associação de
países membros, cuja missão é a promoção de políticas que proporcionem a melhoria das
66

condições econômicas das nações e o bem-estar econômico e social das pessoas. Foi o fórum
escolhido pelos Estados Unidos da América do Norte para convencer a comunidade
internacional a adotar a responsabilização de seus nacionais em razão de práticas corruptas
praticadas no exterior (PETRELUZZI e RIZEK.2014.p.24).
No ano de 1997, após diversas discussões na OCDE, os Estados Unidos
convenceram a comunidade internacional a adotar a mencionada prática. Em 30 de novembro
de 2000, a República Federativa do Brasil ratificou e promulgou a Convenção sobre Combate
à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais
da OCDE (MARINELLA, 2015.p.17-18), através do Decreto-Lei n° 3.682.
Vale relatar alguns fatos internacionais que motivaram a discussão sobre a corrupção
e seu combate através de leis, convenções e acordos. Em 1997, o Legislativo norte-americano
edita o Foreign Corrupt Pratice Act(FCPA) que impunha às pessoas físicas e jurídicas
atingidas por ele a proibição da prática de atos de corrupção ou pagamento de propinas que
atingiam ou beneficiavam membros da administração pública de outros países. Segundo
Petrelluzzi e Rizek (2014, 12) s em razão de práticas corruptas praticadas no exterior o FCPA
foi o primeiro estatuto legal a criminalizar (civil, administrativamente e penalmente) conduta
de subornar ou corromper agentes públicos estrangeiro, impondo sanções monetárias de
elevados valores às pessoas jurídicas, conforme esclarece adiante:

A criação do FCPA deu-se em momento histórico particular, quando veio a


público, ainda em função da atuação do gabinete do Promotor Especial
designado para a apuração do escândalo Watergate – que levara à renúncia
do presidente norte-americano Richard Nixon, e do subcomitê de
Corporações Multinacionais do Senado, presidido pelo Senador Frank
Church, que várias grandes empresas norte-americanas, entre elas a Exxon, a
Northrop, a Lockheed, pagavam propinas a funcionários públicos
estrangeiros. No caso da Lockheed, no período da Guerra Fria, haviam sido
repassados a título de propina mais de 20 milhões de dólares para agentes
públicos estrangeiros, em razão da compra de aeronaves e armamentos
(PETRELUZZI e RIZEK 2014, pag. 14).

Todavia, ele afirma que a edição dessa legislação decorreu do entendimento norte-
americano no sentido de o pagamento de propinas a agente público ser algo que desvirtua a
concorrência e viola as leis de mercado, atingindo os fundamentos do regime capitalista, não
se tratando apenas de questão ética ou postura moral, mas, sobretudo, de manter o sistema
saudável e impedir práticas que turbam o mercado (PETRELLUZZI E RIZEK, 2014, p.24).
Com a adoção desta normatização, a situação das empresas americanas passou por
problemas de competitividade em relação a outros países. Tal situação levou os Estados
67

Unidos da América a pressionar a comunidade internacional, os países e em especial a Europa


Ocidental, para adotar medidas punitivas às empresas pela corrupção dos agentes públicos
estrangeiros.
Ressalte-se que, diante da situação apresentada, em 1997 foi promulgada a
Convenção da OCDE sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Estrangeiros. Neste
mesmo ano, o Brasil firma a Convenção e a ratifica em 2000. Observa-se que a Convenção da
OCDE tem previsto em seu artigo 12 um acompanhamento sistemático, por meio de grupos
de trabalho para monitorar e promover a integral implementação da Convenção. E de acordo
com esta previsão, o Brasil recebeu três grupos de trabalho, nos anos de 2004, 2007 e
2014,valendo a pena conhecer as recomendações e os resultados legislativos.
A primeira visita do grupo de trabalho, ocorrida em 2004, realizou uma avaliação da
legislação brasileira e de sua adequação à Convenção. Segundo Marinella (2015, p. 20), para
atender às exigências da Convenção, o Brasil criminalizou o ato de corrupção de funcionário
público estrangeiro com a promulgação da Lei n° 10.467, de 11 de junho de 2002, que
acrescentou, ao Código Penal, a Seção XI, com o Capítulo II-A sob o título “Crimes
praticados por particular contra a administração pública estrangeira”, que contempla o crime
de corrupção ativa em uma transação comercial internacional e a definição de “funcionário
público estrangeiro”. Ainda houve implementação modificando o art. 1º da Lei n° 9.613/1998,
tipificando a conduta de corrupção de funcionário público estrangeiro como crime
antecedente de lavagem de dinheiro. Deve ser ressaltado que foram elaboradas
recomendações a serem observadas pelo Brasil.
Na visita de 2007, grupo de trabalho analisou os avanços ocorridos desde 2004,
expressando novas recomendações a serem seguidas pelo Brasil, em especial a necessidade de
aprovação de uma legislação específica englobando a responsabilização da pessoa jurídica.
Essa visita teve as seguintes diretrizes de procedimento: avaliação pessoal e mútua da
implementação da Convenção de Combate ao Suborno de Funcionários Públicos Estrangeiros
em Transações Comerciais Internacionais (Convenção) e a Recomendação Revisada de 1997
(Recomendação Revisada). A proposta foi estudar a estrutura existente no Brasil para a
ampliação das leis e regras que implementam a Convenção e avaliar a sua aplicação, além de
monitorar o cumprimento das práticas, por parte do Brasil, com relação às Recomendações
Revisadas. (MARINELLA,2015, p.21).
Em 2014, os representantes da OCDE estiveram no Brasil para a terceira fase da
Avaliação do Brasil na Convenção Transnacional da OCDE contra Subornos. De 13 a 15 de
maio, o secretariado da Organização e examinadores, juntamente com delegados de Portugal e
68

Colômbia, países signatários da Convenção da OCDE, se reuniram para analisar o trabalho


desenvolvido pelos órgãos do governo brasileiro na atuação ao combate à corrupção,
avaliando o progresso na mudança da legislação, a estrutura institucional e, principalmente, o
número de casos de suborno transnacional investigado e processado no país (MARINELLA
2015, p.22).

Apesar de reconhecerem o avanço brasileiro legislativo no combate à


corrupção, destacando-se a Lei n. 12.846/2013, no que se refere à
responsabilidade objetiva com sanções civis e administrativas, o crédito por
cooperação com as investigações e os acordos de leniência, foram feitas
algumas considerações pelo Grupo de Trabalho Antissuborno da OCDE no
que se refere à imprecisão de alguns dispositivos que provavelmente
dificultaria a implementação da Lei. Dando continuidade às críticas, o Grupo
de Trabalho Antissuborno observou a desproporcional aplicação de sanções,
pois, desde a ratificação da Convenção, o Brasil registrou somente cinco
casos de suborno de estrangeiro no país que, à época, era a sétima economia
mundial (AYRES, 2014).

Como assevera Marinella (2016.p.33), existem dois outros marcos legais no combate
à corrupção. A primeira a tratar do tema sob ótica internacional foi a Convenção
Interamericana contra Corrupção, com a assinatura realizada na cidade de Caracas, em1996,
quando 23 países ratificaram a Convenção, entre eles o Brasil. Esta Convenção tem o mesmo
escopo da Convenção da OCDE, elencando princípios e prevendo a implementação de
mecanismos contra as práticas corruptas, a criação de sistemas de compras governamentais
comprometidos com a publicidade, equidade e eficiência, incluindo ainda procedimentos de
cooperação e sequestro de bens e outros. Conforme afirma Petrelluzzi (2014.p.28), esta
Convenção tem maior alcance que a Convenção da OCDE, sendo o mais importante marco
regional na luta contra corrupção.
Outro instrumento também de suma importância dentro da perspectiva do combate à
corrupção também ratificada pelo Brasil é a Convenção das Nações Unidas contra Corrupção.
Este texto, como afirma Petrelluzzi, além de sua importância, teve por base a Resolução n°
55/25 da Assembleia Geral das Nações Unidas, resultante da Convenção de Palermo contra a
Delinquência Organizada Transnacional. Entre as propostas e definições trazidas por esta
Convenção, que combate de forma incisiva a corrupção, apresentou mecanismos que
possibilitam a repatriação de recursos provenientes de atos de corrupção. A preocupação em
combater a corrupção fica clara, ao demonstrar o empenho em debelar crimes de lavagem de
dinheiro, utilizando como instrumento determinante para sua caracterização o sigilo bancário.
69

Para terminar os instrumentos legais internacionais, a fim de adentrar no contexto dos


instrumentos normativos brasileiros de combate à corrupção anterior à Lei n° 12.846/2013,
trazemos o diploma legal UK Bribery Act, do Reino Unido que entrou em vigor em 2011,
passando a criminalizar a inobservância do dever de cuidado que deve ser inerente à natureza
empresarial, pois trata como ofensa criminal a Failure of comercial organisations to prevent
bribery.Deve ser ressaltado que a referida legislação não sanciona a pessoa jurídica, se houver
o procedimento de prevenção de corrupção denominado compliance, conforme será visto
adiante.
Após a ampla abordagem do panorama internacional e suas implicações no cenário
brasileiro até aqui apresentado, retomamos o contexto normativo de combate a corrupção no
país que antecede a Lei n° 12.846/2013, contexto esse que sofre influência externa e não se
apresenta linearmente na história brasileira.

4.2.3.2 O combate brasileiro normativo da corrupção

O direito brasileiro, em seu percurso histórico legislativo, elaborou normas


relacionadas ao combate à corrupção e à improbidade administrativa. Inclusive, as próprias
constituições previram de forma direta ou indireta os atos relacionados à corrupção e à
improbidade administrativa, tal como vamos abordar a seguir.
A Constituição de 1824, em seu artigo 99, prevê a inviolabilidade do Imperador,
embora responsabilize os Ministros de Estado por peita, suborno e concussão e no artigo 133,
pela falta de observância da Lei ou qualquer dissipação dos bens públicos (BRASIL, 1988). Já
a Constituição Republicana de 1891 previa o crime de responsabilidade dos atos do Presidente
da República, em seu artigo 54, §6º, que atentassem contra a probidade da administração e a
guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos (BRASIL, 1988).
As outras constituições também trouxeram de forma expressa crimes de
responsabilidade e violação à probidade administrativa praticada pelo chefe do Executivo
(BRASIL, 1934, 1946,1967).
No que se refere à legislação infraconstitucional, o Código Penal de 1830
criminalizava a “peita”, prevaricação, o suborno e a concussão. Da mesma forma, também
cuidaram do tema a Consolidação das Leis Penais e, por fim, o Código Penal de 1940, norma
vigente até hoje. Deve ainda ser destacado o Decreto-Lei n° 3.240/1941, ao tratar do
sequestro de bens por crimes que acarretassem prejuízo ao Erário, bem como a Lei n°
70

1.079/1950, também vigente até os dias de hoje, com capítulo específico para definir crimes
de responsabilidade contra probidade administrativa (PETRELLUZZI, 2014, p. 30)
No âmbito de responsabilidade civil, a Lei Pitombo-Godoi Ilha (Lei n° 3.164/1957) e
a Lei Bilac Pinto (Lei n° 3.502/1958) foram avanços conceituais, mas que, na prática,
significavam pouco na busca de ressarcimento ao Erário por condutas desviadas de agentes.
Estas leis estabeleceram regras para o sequestro de bens por tráfico de influência, por abuso
no desempenho de cargo público, bem como por enriquecimento ilícito (PETRELLUZZI,
2014, p.30).
Os dispositivos anteriores que vigiam para, de forma diferenciada, combaterem a
corrupção, segundo Petrelluzzi (2014, p. 31), “tiveram pouquíssima efetividade”. Porém a Lei
da Ação Popular (Lei 4.717/1965) foi um marco legal histórico ao possibilitara propositura de
ação civil por:
Art.1º Qualquer cidadão (grifo nosso), para a anulação ou declaração de
nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos
Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedade de
economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União
represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais
autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o
tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta do
patrimônio ou receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da
União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer
pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Apesar de este diploma legal não estabelecer sanções diretas aos agentes públicos
responsáveis pelos atos lesivos ao Erário, a inovação trazida pela referida Lei é a
instrumentalização mediante a qual qualquer cidadão pode controlar os atos administrativos
por intermédio do Judiciário.
Salienta-se que, com a vigência da Constituição Federal de 1988, a Ação Popular
teve ampliada sua área de atuação, possibilitando a anulação de atos lesivos “à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.” Chama a atenção o
conceito de moralidade administrativa trazido por Petrelluzzi (2014.p.32), embasado na teoria
pioneira de Maurice Hauriou, comenta que a moralidade administrativa é o “conjunto de
regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração; [...] há moral administrativa
que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a
utilização de qualquer poder jurídico”. As questões sobre moralidade e eticidade serão
discutidas adiante, com mais detalhamento.
A Lei da Ação Civil Pública(Lei n. 7.347/1985) disciplina a propositura de ações
para a defesa de interesses transindividuais (proteção a bens de natureza coletiva). Trata-se de
71

instrumento que responsabiliza os causadores de danos ao meio ambiente, ao consumidor e


aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico. Vale ressaltar que esta
Lei trouxe um importante instrumento que é o inquérito civil, que tem status constitucional
(art. 129, III da CRFB) e que, a partir dele, o Ministério Público colhe provas para formar
convicção em relação à propositura, ou não de ação civil pública ou para a efetivação do
termo de conduta (PETRELLUZZI, 2014, p.34).
Ainda dentro do contexto no combate a atos lesivos à Administração Pública, existe
a Lei de Improbidade Administrativa, (Lei n° 8.429/1992). É considerada um avanço na
legislação brasileira, no que diz respeito a condutas que atentem contra o patrimônio público e
os princípios que regem a Administração Pública, dando efetividade ao artigo 37, parágrafo
4º, da Constituição Brasileira em que prevê o seguinte: “Os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cível.”
Só para instrumentalizar a discussão que será realizada adiante, o significado de
improbidade, segundo Petrelluzzi, é de incorreção, má conduta, desonestidade, imoralidade e
malícia (2014, p.35). Na Lei, este ato está relacionado à ação do agente público, cuja
finalidade seja obter vantagem patrimonial indevida que cause prejuízo ao Erário, indo de
encontro aos princípios da Administração Pública previstos na Constituição.
Para encerrar esta breve exposição sobre normas que tratam da corrupção e da
improbidade administrativa, abordamos também, de forma condensada, as normas penais
anticorrupção. Inicialmente, o Código Penal previa, ao tratar o crime de corrupção passiva, a
aplicação de pena equivalente à de furto. Esta previsão legal de aplicação da pena rendeu
comentário de quão benevolente era o Código Penal quando se referia a este assunto. Vale
trazer mais uma vez o seguinte comentário de Petrelluzzi (2014, p.42): “mas, mesmo com o
diagnóstico preciso da gravidade da conduta corrupta, a lei penal ainda tratava a corrupção de
forma muito benevolente, igualando a pena mínima prevista para a corrupção passiva à
estipulada para o crime de furto”.
Observa-se, contudo, que atualmente há previsão de condutas corruptas disseminadas
em diversos artigos do Código Penal, bem como a previsão de proteção aos réus
colaboradores, com possibilidade de concessão do perdão. Outras leis que também
criminalizam condutas corruptas são a Lei de Licitação (Lei n° 8.666/1992) que, em seus
artigos 89 e 98, trata de tipos penais específicos. Nesta mesma direção, a Lei de Lavagem de
72

Dinheiro (Lei n° 9.613/1998, modificada recentemente pela Lei n° 12.683/2012) trata de


ocultação de bens, direitos e valores que originam de infração penal.
Atente-se à importância para esta legislação, pois a Convenção de Viena ou a
Convenção das Nações Unidas buscava o combate ao tráfico ilícito de entorpecentes e de
substâncias psicotrópicas, de 1988, ratificadas pelo Brasil em 1991, e a Convenção de
Palermo ou Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado, de 2000, também
ratificada pelo Brasil em 2004. Esta Lei também prevê em seu art. 1º, parágrafo 5º, a
atenuação da pena ou mesmo a hipótese de deixar de aplicá-la. Hoje assistimos ao impacto
trazido pela referida Lei em casos como o da Petrobras, do Mensalão e de outros.
A mais nova previsão legal no que refere à legislação criminal é a Lei de Organizações
Criminosas (Lei n° 12.850/2013), cujo impacto causado nos casos de corrupção concerne à
delação premiada, denominada de colaboração premiada, bem como a previsão de ação
controlada e de infiltração de agentes.
Considera-se importante trazer esta tipificação penal, uma vez que se assiste
diariamente na mídia, devido ao momento político atual, a inúmeros casos de organizações
criminosas. Entende-se que são elementos do tipo penal a promoção, a constituição, o
financiamento ou a integração, por parte de quatro ou mais pessoas, de associação
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, mesmo que informal, com o
objetivo de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações, cujas penas
máximas sejam superiores a quatro anos de privação de liberdade, ou que tenham caráter
transnacional (Petrelluzzi, 2014, p.47).
Nesta perspectiva, várias são as condutas possíveis para caracterizar a prática da
corrupção. Também se deve voltar a atenção para, além da colaboração premiada tratada de
forma diferenciada, a possibilidade de haver o perdão judicial, podendo ser concedido antes
da proposição da demanda.
Conforme se observa, as referidas leis até aqui analisadas sancionam a improbidade
administrativa e os atos de encontro aos princípios constitucionais, no que diz respeito à
moralidade e à ética no ambiente público. Contudo, deve ser esclarecido que todas estão
voltadas à responsabilização da pessoa física (o agente público) e não à pessoa jurídica, como
é o âmbito da Lei Anticorrupção.

4.2.3.3 O âmbito da Lei Anticorrupção


73

Apesar de a Lei 12.846/2013 ampliar a capacidade legislativa anticorrupção, cabe


uma questão a ser discutida: já existiam arcabouços legais que sancionavam o comportamento
lesivo para aqueles que traziam prejuízos ao Erário de forma subjetiva. Portanto, qual a
necessidade de também sancionar a pessoa jurídica? Antes de adentrar neste questionamento
de âmbito ético, moral e normativo cabe trazer algumas disposições da norma tematizada.
A Lei Anticorrupção, conforme acima afirmado, trata da responsabilização de
pessoas jurídicas de forma objetiva no que se refere a atos de lesivos ao Erário. Traz a
possibilidade de celebração de acordos de leniência, impondo de forma severa punições de
caráter pecuniário em defesa à ordem econômica, à medida que tenta impedir a prática de
condutas que vão de encontro à moralidade, à justeza e à ética empresarial. Cabe lembrar que
esta Lei vem cumprir, conforme já mencionado, compromissos internacionais assumidos.
Para atingir o objetivo da tematização do objeto de estudo, importa a análise de
alguns artigos da Lei Anticorrupção para mais adiante servir de fundamento para a proposta a
que se dispõe. Com esta intenção, vamos analisar alguns dispositivos da Lei que trazem novos
institutos que importam no agir da pessoa jurídica no contexto das relações, seja entre
empresas públicas; pública e privada; e privada.
Iniciamos pela análise do artigo 1º da Lei Anticorrupção, Lei n.º12.846 de 2013, que
prevê o seguinte:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a responsabilidade objetiva administrativa e


civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública,
nacional ou estrangeira.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e
às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma
de organização ou modelo societário adotado, bem como quaisquer
fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras
que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas
de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

Observa-se num primeiro plano que o bem tutelado pela Lei Anticorrupção é o
patrimônio público nacional ou estrangeiro, buscando, em função dos princípios da
Administração Pública, a moralidade administrativa. Neste contexto, o caput dispõe o
seguinte sobre a responsabilidade: é administrativa e civil de pessoas nacionais e estrangeiras.
A responsabilização não mais se impõe subjetivamente, a Lei disciplina a responsabilidade
objetiva e alcança a pessoa jurídica e suas relações jurídicas. Nesta ótica “não mais será
possível, para o sancionamento de pessoa jurídica, que se exija vínculo de ordem subjetiva
74

com a pessoa natural que tenha praticado o ato ilícito favorecendo os interesses de pessoa
jurídica” (PETRELLUZZI, 2014, p 53).
Como acima exposto, já existem leis que sancionam subjetivamente, por isso, neste
panorama, as pessoas jurídicas de direito público são protegidas pela Lei e somente em
situações específicas se colocam no polo passivo da relação, ou seja, quando infringem o
artigo 5º e incisos da Lei n° 12.846/2013. Neste contexto, as sociedades empresárias são o
ponto de convergência legal à sujeição da norma, sendo estatal ou não causando prejuízo, ou
melhor, lesão ao Erário, será sancionada objetivamente. Tal condição não significa a exclusão
de culpabilidade e imposição de sanção das pessoas naturais, que responderão, dependendo da
infração, se penal, civil e administrativamente.
Seguindo este eixo de pensamento, a ocorrência da lesão à Administração Pública
está prevista no artigo 5º da Lei n° 12.846/2013, ato este já reprovado em outras leis. A
semelhança com a Lei de Improbidade é tal, que autores como Marinella e também Santin
denominam-na Lei de Improbidade Empresarial, a saber:

É notória a similitude entre a Lei de Improbidade (Lei n° 8.429/1992) com a


Lei n° 12.846/2013. Tanto a Lei Anticorrupção quanto a Lei de Improbidade
tem como objeto maior impor sanções que violam o princípio da moralidade
administrativa. A proximidade é tamanha que alguns atores têm denominado
a Lei n. 12.846/2013 como Lei de Improbidade Empresarial (MARINELLA,
2015, p. 36).

Vale ainda trazer, como fez Marinella (2015) em sua obra, o pensamento de Santin
(2014)

Improbidade empresarial. Não se trata da única “Lei Anticorrupção”, pois


faz parte de um conjunto de diplomas legais contra corrupção e ilicitudes
que vitimizam a Administração Pública. Para combater atos de corrupção, há
tipificações penais (corrupção passiva e ativa, arts. 317 e 333, do Código
Penal), por improbidade administrativa (Lei 8.429/1992), administrativas,
civis e criminais por ilicitudes em licitações (Lei 8.666/1993), dentre mais.
Assim, a melhor denominação para a nova lei seria “Lei de Improbidade
Empresarial”, por conter condutas administrativas e civis de preservação da
probidade de empresa ou pessoa jurídica de qualquer formato jurídico (art.
1º, parágrafo único) em seu relacionamento com a Administração Pública,
semelhante ao sistema para servidor público (Lei 8.429/1992).

Conforme visto, o objetivo da Lei não é outro senão a responsabilização da pessoa


jurídica, afastando, neste contexto, a responsabilidade subjetiva que já possui previsões para
sancionar a pessoa natural. Na intenção de afastar, bem como de prevenir atos que vão de
encontro ao cumprimento ético das relações empresariais exógenas, a Lei traz a possibilidade
75

de desenvolver no interior da empresa programas de compliance com a finalidade de detectar,


processar e solucionar ações de cunho corrupto no interior da empresa, possibilitando atenuar
e mitigar as sanções tanto judiciais quanto administrativas. Cabe aqui elucidar o instituto do
compliancepara melhor entendimento do instituto no contexto legal
.
4.2.3.4 Programa de compliance.

A Lei n° 12.846/2013estabelece, no artigo 7º, parâmetros para a aplicação de


sanções. Em cada inciso previsto no artigo são fixados critérios a serem observados quando da
aplicação da sanção a cada caso apresentado. Aqui será tratado especificamente o inciso VIII,
do art. 7º, da Lei em comento, com a previsão do programa de compliance, que não trata de
sanções, mas de prevenção de ilícitos nas relações empresariais com as empresas públicas e
privadas.
A expressão compliance deriva do verbo em inglês to comply, que significa cumprir
ou satisfazer as regras impostas e poderia ser definida como conjunto de medidas adotadas
por determinada empresa para garantir o cumprimento de exigências legais e regulamentos e
implementar princípios de ética e integridade no ambiente negocial.(Petrelluzzi, 2014, p. 76).
Marinella (2015, p.129) e Petrelluzzi (2014, p.76) definem compliance como conjunto de
medidas adotadas por determinada empresa para garantir o cumprimento de exigências legais
e regulamentares e implementar princípios de ética e integridade no ambiente negocial.
Em artigo intitulado A nova lei anticorrupção e a importância do compliance para
as empresas que se relacionam com a Administração Pública, Gabardo e Castella (2015)
afirmam que os programas de compliance se constituem em mecanismos e procedimento
internos de integridade, auditoria, incentivo à denúncia de irregularidades e aplicação efetiva
de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.
Conforme já explicado, a Lei n° 12.846/2013 vem cumprir o acordo internacional
firmado pelo Brasil em dezembro de 1997 e ratificado em novembro de 2000. Neste contexto,
a referida Lei segue o caminho traçado pelo Foreing Corrupt Pratice Act (FCPA) e também o
adotado pelo UK Bribery Act. Assim, o compliance vem contribuindo para a lei brasileira se
adequar no sentido de atender as exigências dos acordos internacionais firmados. Apesar de
ter raízes no direito americano e inglês, no Brasil este dispositivo não exime a
responsabilidade das empresas, somente ameniza a imposição da sanção. Esta afirmativa se
justifica porque, tanto no direito americano quanto no inglês, afasta-se a responsabilidade da
76

pessoa jurídica quando existe um programa de compliance implantado e efetivo, o que não
ocorre no Brasil.
Percebe-se que a Lei Anticorrupção brasileira apresenta caráter preventivo, com o
escopo de diminuir a possibilidade de ilícitos nas relações empresariais. Todavia, a referida
previsão legal não expressa as diretrizes a serem seguidas quanto à implantação dos
elementos mínimos do programa de compliance, bem como os benefícios trazidos com a
implementação efetiva do programa.
Antes da edição do Decreto n° 8.420/2015, Petrelluzzi afirma que os programas de
compliance já tinham como base o Anti-Corruption Ethics and Compliance Handbook for
Business da OCDE, documento este que estabelece parâmetros de boas práticas em controle
interno, ética e compliance. Assevera o referido autor que este Manual teve uma nova edição
em novembro de 2013. Com base nas recomendações nele contidas, Petrelluzzi (2014, p.77)
afirma que:
Um programa de compliance deve contemplar o comprometimento da alta
direção da empresa com uma clara e transparente política anticorrupção,
além de assegurar, entre os diversos níveis de empresa, autoridade e
independência para monitoramento do programa. Além disso, a empresa
deve ter uma política clara sobre brindes, presentes, viagens, entretenimento,
despesas, contribuições políticas, doações, patrocínio e também sobre
pagamentos de facilitação.

No ano de 2015 duas legislações foram aprovadas no sentido de estabelecer


parâmetros e conceitos que devem ser observados. Assim tem-se o Decreto n° 8.420/2015 e
também a Portaria n° 909/2015, editada pela Controladoria-Geral da União (CGU), que
estabelecem as diretrizes ao compliance e consequentemente aos programas de integridade a
serem avaliados, caso a pessoa jurídica venha necessitar dos benefícios legais. É interessante
observar que os programas de integridade são estabelecidos pelo Decreto n° 8.420/2015, no
sentido de orientar a pessoa jurídica a utilizar os parâmetros legais para adequação de
mecanismos e procedimentos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de
irregularidades. Além disso, preveem também a aplicação efetiva de códigos de ética e de
conduta, políticas e diretrizes, com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes,
irregularidades e atos ilícitos praticados contra a Administração Pública, nacional e
estrangeira.
Deve ser ressaltado que os programas de integridade servem como instrumento de
análise para a efetividade do programa de compliance proposto pela pessoa jurídica, e é
analisado conforme expostos os 16 requisitos previstos no decreto supracitado, bem como no
77

Programa de Integridade para Auxiliar a Empresas no Combate à Corrupção proposto pela


Controladoria Geral da União(2014). Percebe-se que estes instrumentos têm como
preocupação a diminuição da multa imposta àquelas empresas que não tiveram a aprovação
do programa de integridade no processo administrativo e também no judicial.
Reservo o último tópico deste capítulo para tecer consideração acerca da proposta
ética da Lei, do Decreto e de outros instrumentos que normatizam e viabilizam o compliance
e os programas de integridade.
O Partido Social Liberal (PSL) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI
n° 5261), no Supremo Tribunal Federal (STF), pedindo liminar à suspensão da eficácia dos
dispositivos que responsabilizam pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a
Administração Pública, em especial por atos de corrupção e fraude em licitações e contratos.
Justifica a urgência em razão do nível de insegurança jurídica coletiva das empresas
brasileiras, sobretudo na manutenção da garantia da atividade econômica dessas pessoas
jurídicas. O Partido afirma ainda que a Lei, ao adotar a Teoria do Risco Integral, violou
dispositivos constitucionais que estabelecem a não transcendência da pena (art. 5º, inciso
XLV) e asseguram o devido processo legal (inciso LIV do mesmo artigo). O relator da
referida ADI é o ministro Marco Aurélio (MARINELA, p.126).
No contexto ora apresentado, a proposta do Decreto n° 8.420/2015 tem o escopo de
delinear o programa de integridade, cujo objetivo é detectar e sanar desvios, fraudes,
irregularidades e atos ilícitos praticados contra a Administração Pública, nacional ou
estrangeira, conforme já explicado. Sendo assim, cabe trazer alguns dispositivos e a proposta
central do Decreto supracitado.

4.2.4 O Decreto nº 8.420/2015 Que Regulamenta A Lei Anticorrupção

A existência do Decreto n.º 8.420/2015 deve-se à escassa precisão da Lei


Anticorrupção, no que se refere à fiel execução das medidas anticorrupção. O referido
Decreto apresenta diretrizes concernentes à responsabilidade administrativa, às sanções
administrativas e ao encaminhamento judicial. Neste tópico estão previstas as multas e a
possibilidade de mitigação da mesma, a publicação extraordinária da decisão administrativa
sancionadora e a multa aplicada ao final do Processo Administrativo de Responsabilização
(PAR). Nos capítulos posteriores o Decreto regula o acordo de leniência, o programa de
integridade, bem como a inclusão das empresas no Cadastro Nacional de Empresas Idôneas e
as Suspensas, e o cadastro de empresas punidas.
78

Interessa abordar, de forma breve, os conceitos que responsabilizam a empresa em


seus atos praticados contra a Administração Pública, para consolidar o entendimento do
escopo do Decreto, uma vez que a Lei nº 12.846/2013 não regulamenta de forma precisa os
procedimentos necessários à responsabilização da pessoa jurídica. Depois, vamos nos deter no
acordo de leniência e, em continuidade, discutir a questão da ética que envolve as pessoas
jurídicas num contexto empresarial.
O Decreto n° 8.420/2015 traz, conforme já afirmado, a regulamentação da Lei
Anticorrupção e confere à pessoa jurídica a responsabilização objetiva e administrativa pela
prática de atos contra a Administração Pública. Assim, onde a Lei Anticorrupção não
sanciona os atos previstos o Decreto vem regulamentar, através de programas de integridade
os atos ilícitos cometidos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
E o que vem a ser o programa de integridade? De acordo com a inteligência do
artigo 41 do Decreto nº 8.420/2015, ele é definido da seguinte forma:

Programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no


conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e
incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de
ética e de conduta, políticas e diretrizes, com objetivo de detectar e sanar
desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a
administração pública, nacional ou estrangeira. (BRASIL, 2015)

De forma esclarecedora, a Controladoria Geral da União define que o programa de


integridade é um programa de compliance específico para a prevenção, detecção e remediação
dos atos lesivos previstos na Lei n° 12.842/2013, que tem como foco, além da ocorrência de
suborno, também as fraudes nos processos de licitação e execução de contratos com o setor
público (BRASIL, CGU, 2015). Em seu artigo 14, o Decreto nº 8.420/2015 assinala que a
personalidade jurídica pode ser desconsiderada, se utilizada com abuso do direito para
facilitar, encobrir ou dissimular a prática de atos ilícitos previstos nesta Lei.
Detectado o cometimento de ato lesivo conforme os supracitados, existe a
possibilidade de o agente participante de tal ato colaborar com os órgãos investigatórios na
identificação de outros participantes. Esta possibilidade está prevista no artigo 16 da Lei nº
12.842/13 com o acordo de leniência, conforme veremos a seguir.

4.2.4.1 O acordo de leniência


79

A palavra leniência deriva do latim lenitate, que tem como significado mansidão ou
brandura. Tanto na esfera penal, com o instituto da delação premiada prevista na Lei de
Organização Criminosa, na Lei de Drogas e na Lei de Lavagem de Dinheiro, quanto na
administrativa, a Lei Antitruste, o escopo do acordo de leniência não é outro senão garantir a
efetividade das investigações. Motivo pelo qual o referido acordo, quando passou a ser
utilizado em casos recentes, não foi visto como novidade pelos juristas. Entende Marinella
que ele é um ajuste que permite ao infrator participar da investigação, com o fim de prevenir
ou reparar dano de interesse coletivo (MARINELA, 2013.p.189). Na mesma linha de
entendimento Petrelluzzi e Rizekassim (2014.p.91) explicam os acordos deleniência: “Em
verdade, os acordos de leniência são espécies de delação premiada, hipótese em que oferece a
leniência, ante a colaboração de um infrator, para a apuração dessa infração, sobretudo em
relação a seus autores e partícipes”
Importa salientar que a esta ideia não tem origem no Brasil, mas sim foi uma
experiência norte-americana, que ao longo do tempo alcançou dimensão internacional e
também sofreu vários ajustes. No Brasil o Programa de Leniência foi introduzido como uma
das ações da então Secretaria do Desenvolvimento Econômico na área do direito da livre
concorrência, previsto inicialmente na Lei nº 8.884/1994, acrescentado pela Lei nº
10.149/2000. Com a nova Lei Antitruste (Lei n° 12.529/2011), se estabelece o Programa de
Leniência, autorizando o CADE, por meio da Superintendência-Geral, celebrar acordo de
leniência (MARINELLA, 2013. p. 189). Cabe aqui ressaltar que os requisitos previstos na
referida Lei para o cumprimento do acordo encontram-se no artigo 86, o qual prevê a
participação de pessoas físicas e pessoas jurídicas.
Na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), o acordo de leniência está previsto no
artigo 16, que atribui à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública a competência
para a celebração do acordo, todavia reservou para Controladoria Geral da União, no
parágrafo 10, a competência para a celebração de acordo de leniência para atos da
Administração Pública federal ou estrangeira. Importante destacar que neste mesmo
dispositivo existem outras previsões, como por exemplo: I- a identificação dos demais
envolvidos na infração, e quando couber; II- obtenção de céleres informações e documentos
que comprovem o ilícito sob apuração. Vale trazer a informação apresentada por Petrelluzzi e
Rizek (2014.p.91) em sua obra que, por razões culturais e em razão da tradição jurídica
brasileira, houve uma resistência ao instituto.
Ainda neste dispositivo legal, artigo 16, parágrafo 1º, são estabelecidos requisitos
necessários e cumulativos para a realização do acordo de leniência, assim descritos: a pessoa
80

jurídica deverá ser a primeira dentre as infratoras a manifestar seu interesse em colaborar para
a apuração do ilícito; deve se comprometer em cessar a prática de atos lesivos à
Administração Pública; por fim, deverá admitir a participação no ilícito e cooperar plena e
permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo sob suas
expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. Aqui cabe
observar que a questão ética é trazida para as relações empresariais, no intuito de reestruturar
as relações, bem como a confiabilidade delas.
No parágrafo 2º da Lei Anticorrupção, está previsto que a celebração do acordo de
leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do artigo 6º - publicação
extraordinária da decisão condenatória, e no inciso IV do artigo 19 - proibição de receber
incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e
de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de
um ano e no máximo de cinco anos, além da possibilidade de reduzir o valor da multa
aplicável em até dois terços (MARINELA. 2013.p.189).
Conforme pode ser observado, a Lei é clara no que se refere às sanções
administrativas previstas, pois, apesar de o acordo ser realizado, serão imputadas as demais
sanções previstas, como perdimento de bens, suspensão ou interdição de atividades, bem
como a possibilidade da dissolução compulsória da pessoa jurídica. Deve-se atentar para o
fato de que a pessoa jurídica também está obrigada, por óbvio, a reparar o dano causado, não
sendo objeto do acordo de leniência, como previsto no artigo 16, parágrafo 3º. Ainda no
mesmo dispositivo, no parágrafo 6º, o acordo de leniência deve ser mantido em sigilo até sua
efetivação, exceto na hipótese das investigações e do processo administrativo. Ressalte-se
que, se houver frustação do acordo entre a pessoa jurídica e a Administração Pública, o
parágrafo 7º aduz que não será reconhecida a prática do ilícito, garantindo à pessoa jurídica
que nenhum prejuízo será provocado.
Cabe uma última observação sobre o parágrafo 5º, que prevê a extensão do acordo de
leniência para o grupo econômico, levando em conta que este é um conjunto ou coletivo de
empresas que, ligadas por vínculos de coordenação e subordinação, atuam em sincronia para
lograr maior eficiência em sua atividade (PETRELUZZI e RIZEK. 2014.p.91). Demonstra o
legislador a razoabilidade, em virtude de haver o reconhecimento da interdependência das
empresas do grupo econômico.
A Lei Anticorrupção pode ser vista como possibilidade ética das relações entre a
pessoa jurídica e a Administração Pública, uma ética discursiva fundamentada na razão
comunicativa, como nos ensina Habermas. A ética discursiva é uma teoria moral que
81

pressupõe a linguagem (FREITAG, 1992, p.238). Desse modo, a ética discursiva vai ter como
instrumento a linguagem que não será suficientemente capaz de manter as relações sociais
complexas sem o risco de ameaçá-las. Nesta perspectiva, o direito se coloca como um médium
linguístico e institucional, realizando interações sociais, políticas e econômicas na busca da
legitimidade de suas ações.
No próximo capítulo, vamos abordar como os princípios da ética discursiva, tal como
concebida por Habermas, pode contribuir para uma interpretação ainda mais humanista dos
princípios da Lei n° 11.101/2005, especialmente no que tange à recuperação extrajudicial.
82

CAPÍTULO 5
RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL À LUZ DA ÉTICA DISCURSIVA

Conforme abordado nos capítulos anteriores, a Lei n° 11.101/2005 traz, ao sistema


jurídico, novas possibilidades de obstar a falência, dando oportunidade de recuperação para
aqueles que se encontram em dificuldade econômico-financeiro. Para lançar as bases da
abordagem deste capítulo, vale retomar o pensamento de recuperação já visto: a recuperação
traz a ideia de restauração e reabilitação da situação de crise em que se encontra o empresário.
Essa oportunidade é de dois tipos: a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial. Diante
da possibilidade de recuperação, seja judicial ou extrajudicial, um plano de recuperação
precisa ser elaborado pelos interessados em escapar da falência.
Nesta oportunidade se fará referência à recuperação extrajudicial, construção realizada
fora do Judiciário, mediante a qual os interessados, de forma autônoma, buscam formalizar
um acordo após o levantamento de questões e possibilidades de cumprimento do plano
traçado pelos interessados. Assim, o presente capítulo terá como objetivo a realização da
leitura da recuperação extrajudicial com base na teoria do agir comunicativo proposto Jünger
Habermas.
O que motivou o presente estudo foi a oportunidade de realizar uma leitura da
proposta trazida pela Lei n° 11.101/2005, tendo como paradigma a interação comunicacional
habermasiana. Parte-se da premissa de que o uso da linguagem leva os envolvidos, em
determinada situação, a construções autônomas válidas da moral e da verdade pressupostas.
Neste sentido, quando a Lei de Recuperação de Empresas e Falências oportuniza aos
concernidos a construção dialógica para a solução de uma dada situação, a linguagem é
utilizada como instrumento para validar as pretensões buscadas dentro do contexto
comunicacional. É a partir da interação comunicacional que os interessados colocam-se no
que Habermas denomina situação ideal de fala, quando todos os sujeitos envolvidos são
capazes de agir e falar, para realizar a validação de um plano de ação, neste caso, o plano de
recuperação extrajudicial. (HABERMAS, 2003).
Com esta perspectiva, buscar-se-ão justificativas plausíveis na teoria do agir
comunicativo, associando a construção do plano de recuperação extrajudicial, oportunizado
pela Lei n° 11.101/2005, como ação comunicativa, no sentido de construir o referido plano
em bases dialógicas, à medida que vincula devedor e credor numa relação comunicativa
empresarial livre, autônoma e sem coação. Importa observar que a construção do plano de
recuperação extrajudicial busca pretensões de validade dos argumentos oferecidos, com a
83

finalidade de encontrar um ponto comum onde os supostamente envolvidos na relação


empresarial produzam e partilhem o consenso.
Para tanto, ter-se-ão, como base, os atos de fala como um agir e falar na produção do
consenso. Neste caso, o plano de recuperação extrajudicial busca retornar ao mundo da vida,
que é o pano de fundo onde os sujeitos envolvidos no contexto empresarial formulam o
discurso de maneira harmonizada, diante do levantamento de questões propostas em tensão,
ou seja, a possibilidade de falência. À vista disso, com a construção dialógica a partir da
tensão acima apontada, traz-se a possibilidade de realização da leitura da Lei n° 11.101/2005,
no que se refere à proposta de construção do plano de recuperação extrajudicial, com base na
ótica habermasiana do agir comunicativo. E para iniciar esta leitura é necessário trazer alguns
conceitos e algumas ideias acerca dos atos de fala aos quais Habermas se refere.

5.1 A ÉTICA DISCURSIVA, A LINGUAGEM E O MUNDO VIVIDO

A ética discursiva proposta por Habermas tem como pressuposto a linguagem. Para o
referido filósofo, a linguagem é um medium que não pode ser suplantado, quando se busca
entender ou validar algo no mundo. Diante disso, entende que a linguagem é um meio de
interações entre sujeitos e que todo agir, quando racional, precisa ser fundamentado,
justificando sua ação na busca de pretensão de validade. Neste sentido, corrobora-se o
seguinte pensamento:

Quando Habermas fala em linguagem, não se refere a ela como um linguista,


interessado exclusivamente na riqueza do vocabulário, nas categorias
sintáticas, nas regras gramaticais e gerativas etc., ou seja, na linguagem
como um sistema linguístico autônomo. Habermas está interessado na
linguagem como um meio no qual se realizam interações. Em outras
palavras, está interessado nas interações linguisticamente mediadas.
(FREITAG, 1992, p. 238).

Deve ser ressaltado que esta mediação realizada através da linguagem ocorre dentro
de um contexto que Habermas chamou de mundo vivido (Lebenswelt). Este mundo, no qual a
linguagem se insere, é formado por sistemas onde os sujeitos agem como atores,
pressupondo-os capazes de linguagem e de ação. De acordo com Habermas, este mundo
interage com outros três mundos, que é dividido em três outros mundos, e assim:

Quando o falante diz algo dentro de um contexto cotidiano, ele se refere não
somente a algo no mundo objetivo (como a totalidade daquilo que é ou
poderia ser o caso), mas ao mesmo tempo a algo no mundo social (como a
totalidade de relações interpessoais reguladas de um modo legítimo) e a algo
84

existente no mundo próprio, subjetivo, do falante (como a totalidade das


vivências manifestáveis, às quais tem um acesso privilegiado).
(HABERMAS, 2003, p.41 )

Diante do exposto, percebe-se que os sujeitos inseridos nos referidos mundos,


objetivo, social e subjetivo, falam sobre algo, relacionam sobre algo, para conseguir algo.
Todavia, esses sujeitos quando inseridos no mundo devem ter como pressuposto para a ação o
que Habermas chama de racionalidade, a ser considerada adiante no presente trabalho.
Merece mais esclarecimento o mundo da vida, ou mundo vivido, lugar de suma
importância para o pensamento habermasiano. Não obstante, o agir comunicativo necessita,
inicialmente, de um espaço para seu acontecimento, espaço de interação denominado por
Habermas como mundo vivido. Este mundo , segundo o filósofo, é o pano de fundo para a
ocorrência das interações. A princípio ele não é teorizado, ou seja, não foi problematizado.
Quando esse espaço de interação sai do ponto de equilíbrio, sendo teorizado, ou seja,
questionado sobre uma verdade posta, diz-se que foi afetado pelo discurso. Daí, pode-se
afirmar que este espaço, o mundo da vida, proporciona interação entre os sujeitos da ação e da
fala, quando buscam validar suas pretensões. Os concernidos de uma situação discursiva
buscam o entendimento entre si, entre falantes e ouvintes, de forma racional. Assim, o mundo
vivido é o contexto onde se dão os processos de entendimento e as possibilidades de uma
condução racional da vida (HABERMAS, 2012b, p.61).
Para Habermas, o mundo vivido é um contexto de interação onde ouvintes e falantes
partilham intersubjetivamente condições de possibilidade de, a partir de um discurso,
apresentarem de maneira livre, sem coação, seus argumentos para chegarem ao entendimento.
O que interessa para este filósofo é que a força do melhor argumento vença. Sob esse aspecto,
pode-se conceber a argumentação como um prosseguimento “reflexivamente direcionado do
agir que se orienta por outros meios de entendimento”. Ele ainda afirma que: “argumentos
são meios com os quais é possível obter o reconhecimento intersubjetivo de uma pretensão de
validade levantada pelo proponente de forma hipotética; com eles pode-se formar opinião em
saber”. (Habermas, 2012b, p.61).
Assim sendo, todo sujeito que está inserido num contexto discursivo, tendo como
pano de fundo o mundo da vida, deve ter em mente que, quando da ocorrência da teorização,
os concernidos encontram-se em mesmo grau de paridade, ou seja, quando eu coloco o meu
argumento e ele pode ser aceito ou rechaçado pelo oponente, o tu, pois esta relação deve ser
simétrica, pois o que é proporcionado é o entendimento dos envolvidos no contexto
85

discursivo. O que está em jogo é o entendimento, o convencimento do melhor argumento, a


chegada ao consenso (grifos nossos).
Apesar de que, neste contexto, o concernido deva ser respeitado como indivíduo,
quando o acordo é construído e é chegado ao consenso, a primeira e a segunda pessoa
desaparecerão, eu e tu, e após a construção do consenso, aparece a terceira pessoa – nós.
Assim, pode-se afirmar que o mundo da vida é um espaço de entendimento mútuo, onde
ouvinte e falante se entendem através da ação de fala, um agir comunicativo, para executar
seus planos de comum acordo (grifos nossos).
Portanto, o mundo da vida é um contexto comum partilhado entre os concernidos
intersubjetivamente, onde a linguagem é o meio que vai orientar a chegada ao consenso de
maneira racional. Assim, as relações sociais acontecem a partir do contexto em que estão
inseridas, no mundo da vida onde os concernidos buscam suas pretensões de validade através
dos atos de fala.

5.2 AS PRETENSÕES DE VALIDADE E ATO DE FALA

Ao falar sobre o contexto discursivo, ambiente onde questões já pacificadas são


levadas a discussão, Habermas cogita a possibilidade de, a partir do discurso, ocorrer o
entendimento através do ato de fala. Diante disso, afirma que o ato de fala são ações propostas
pelos concernidos que, inseridos no contexto discursivo, buscam o entendimento através da
linguagem e da ação. (HABERMAS, 2003).
Essa ideia sobre o ato de fala tem como base a teoria do ato de fala de J. L. Austin que,
afirmando “minha palavra é o meu penhor”, considera o ato de fala a interação comunicativa
propriamente dita, como tendo um caráter contratual ou de compromisso entre as partes
(AUSTIN, 1990, p.9).
. Assim como Habermas, Austin não está preocupado com a gramática, mas sim com o
caráter intersubjetivo da linguagem, chegando à conclusão de que a linguagem remete-se
diretamente ao universo do discurso na prática cotidiana. Motivo pelo qual, em sua obra
Quando dizer é fazer, palavras e ação, afirma que, ao proferir uma sentença (nas
circunstâncias apropriadas, evidentemente) não é “descrever” o ato que estaria praticando ao
dizer o que disse, nem declarar que o estou praticando: é fazê-lo. (AUSTIN, 1990, p.9).
Nesta perspectiva, Austin nomeia estas falas como sentenças de ação performativas e
explica:
86

Proponho denominá-la de sentença performativa ou proferimento


performativo, ou de forma abreviada, “um performativo”. O termo
“performativo” será usado em uma variedade de formas e construções
cognatas, assim como se dá com o termo “imperativo”. Evidentemente que
este nome é derivado do verbo inglês to perform, verbo correlato do
substantivo “ação”, e indica que, ao se emitir o proferimento, está- se
realizando uma ação, não sendo, consequentemente, considerado um mero
equivalente a dizer algo (AUSTIN, 1990, p.12).

Assim, ao proferirmos certas palavras, estamos agindo, realizando algo. Essas


expressões a que ele se refere não são meras declarações onde só há uma comunicação, um
simples dizer algo, mas é um fazer algo. Diante do argumento trazido por J.L.Austin, o qual
Habermas adere e fundamenta a sua teoria do agir comunicativo, o ato de proferir uma
sentença performativa é fazer algo, como já dito, é falar sobre algo, relacionar algo para
conseguir algo, é estar inserido nos mundos, os quais Habermas assim relaciona:

Quando o falante diz algo dentro de um contexto quotidiano, ele se refere


não somente a algo no mundo objetivo (como a totalidade daquilo que é ou
poderia ser o caso), mas ao mesmo tempo a algo no mundo social (como
totalidade de relações interpessoais reguladas de um modo legítimo) e a algo
existente no mundo próprio, subjetivo, do falante (como a totalidade das
vivências manifestáveis, às quais tem um acesso privilegiado)
(HABERMAS, 2003, p.41).

Para Habermas (2012a), o ato de fala deve ser claro de maneira que haja interação
entre os concernidos. Ao expor os três mundos, ele se remete em conexão entre o falante, o
ouvinte e o mundo onde estão inseridos. Afirma que dizer algo a alguém e compreender o que
é dito não é algo simples, por isso fala em conexão. Estar num ambiente discursivo exige
participação, devendo ser assumida uma atitude performativa em face de algo no mundo.
O autor reitera que a atitude performativa permite uma orientação mútua por
pretensões de validade (verdade, correção normativa, sinceridade) que o falante desenvolve,
na expectativa de uma tomada de posição por sim/não da parte do ouvinte. Traduz a busca do
entendimento, através da avaliação crítica pelo reconhecimento intersubjetivo e sustenta que o
reconhecimento intersubjetivo de cada pretensão particular pode servir de fundamento a um
consenso racionalmente motivado (HABERMAS, 2012a).
Entende-se o porquê do referido filósofo afirmar que compreender o que é dito exige
participação e não a mera observação (grifos nossos).(HABERMAS, 2012a). Se os
concernidos investem na compreensão de uma ação de fala e entendem o que é dito, tornando-
o aceitável, sinaliza que as razões apresentadas validaram a ação, ou seja, se no ato de fala
apresenta argumento e esse é aceito como o melhor argumento apresentado, fica demonstrado
87

que houve reconhecimento intersubjetivo pelas partes que participaram da ação, validando
desta forma os argumentos postos.
Assim sendo, toda vez que um falante problematiza um tema e apresenta argumentos
em busca de reconhecimento intersubjetivo, ou seja, levanta pretensões de validade sobre o
ato de fala, expondo-o a críticas e consequentemente podendo ser aceito ou rejeitado, age
comunicativamente. A pretensão é tornar uma ideia, um pensamento, um sentimento, um
acordo ou mesmo um contrato com validade universal. Essa ideia de universalidade será vista
mais adiante.
Quando Habermas (2003) fala em ação comunicativa, se refere ao ato performativo,
o ato de fazer coisas, ou seja, falar e agir. Vale ressaltar que, quando se refere a ato ou atitude
performativa, se remete à teoria do ato de fala de Austin com a classificação de locucionário,
ilocucionário e perlocucionário.
Para maior entendimento do aqui exposto, busca-se em Austin (1990) a explicação
de cada ato acima classificado:
a) No ato locucionário pode ser percebido que, o concernido está dizendo algo,
proferindo uma sentença com sentido, a ideia habermasiana é trazer no cotidiano
a expressão do sujeito de um pensamento, um sentimento, um fato qualquer etc.
b) No ato ilocucionário o concernido fala e age, existe uma interação entre o falante
e o ouvinte, o que se pressupõe simetria, onde ambos estejam interagindo, um
fala e o outro está disponível para escutar, não há imposição, não há
empoderamento de uma das partes ou coação. A avaliação deste ato está na
conexão existente entre os concernidos ou nos possíveis concernidos. Eles devem
estar conectados numa proposta, numa ação.
c) No perlocucionário, ao se expressar o concernido causa um efeito, traz
consequências ao ouvinte, é o ato com objetivo de persuasão para o
convencimento. Esses atos se remetem ao mundo subjetivo (AUSTIN, 1990).

Todos os três realizam conjuntamente uma avaliação no ato de fala, cada um


apresenta um tipo de ação, o locucionário é um ato constatativo, que verifica um fato ou fala
sobre algo. Esses atos ainda podem ser divididos em ato fonético, quando consiste
simplesmente na emissão de certos ruídos. Enquanto o ato fático consiste em proferimentos
de certos vocábulos ou palavras, na medida em que pertencem, de conformidade com certa
gramática e na medida em que esta se conforma. O ato rético consiste na realização do ato de
88

utilizar tais vocábulos com certo sentido e referência mais ou menos definidos (AUSTIN
(1990, p. 85-86)
Habermas fundamenta a teoria do agir comunicativo com base nos atos de fala
classificados por Austin, supracitados. Entretanto, seu foco são os atos ilocucionários.
Justifica-se esta assertiva, pois esses atos necessitam de uma interação entre os concernidos
que, ao se comunicarem num ambiente discursivo, estabelecem uma relação intersubjetiva
onde o que vale é o melhor argumento. Assim sendo, pressupõe-se que os argumentos
apresentados sejam claros, inteligíveis, sem coação e que os concernidos estejam em simetria.
De acordo com o afirmado, Habermas (2013, p.79 ) define o que é o agir comunicativo como:

Chamo de comunicativas as interações nas quais as pessoas envolvidas se


põem de acordo para coordenar seus planos de ação, o acordo alcançado em
cada caso medindo-se pelo reconhecimento intersubjetivo das pretensões de
validez. No caso de processos de entendimento uns com os outros sobre
algo, pretensões de validez, mais precisamente, pretensões de verdade,
pretensões de correção e pretensões de sinceridade, conforme se refiram a
algo no mundo objetivo (enquanto totalidade dos estados de coisas
existentes), a algo no mundo social comum (enquanto totalidade das relações
interpessoais legitimamente reguladas de um grupo social) ou a algo no
mundo subjetivo próprio (enquanto totalidade das vivências a que têm
acesso privilegiado.

O autor aponta que, em oposição ao agir comunicativo, há o agir estratégico ou


instrumental, que é a forma de ação técnica aplicada de forma racional a meios para a
obtenção de fins. Freitag (1992, p. 239) sustenta que para Habermas, essa ação passou a
predominar nas sociedades modernas, institucionalizando-se em dois sistemas – o econômico
e o político –indispensáveis para o funcionamento e a reprodução da sociedade como um
todo.
Enquanto que no agir estratégico um atua sobre o outro para ensejar a
continuação desejada de uma interação, no agir comunicativo um é motivado
racionalmente pelo outro para uma ação de adesão – e isso em virtude do
efeito ilocucionário de comprometimento que a oferta de um ato de fala
suscita(grifos do original).(HABERMAS, 2003, p.79)

Tanto no agir comunicativo quanto no agir estratégico são usados os atos de fala
ilocucionários. Esses atos de fala apresentam determinada força, expectativas de resultados e
demandam respostas, todavia os resultados dos agires serão diferentes. No agir estratégico, os
sujeitos envolvidos estarão inevitavelmente em situação assimétrica, tendo em vista que um
deles buscará a qualquer custo impor uma situação. Contrariamente, no agir comunicativo os
concernidos estarão na situação que Habermas denomina de discurso, tipo especial de ação
89

comunicativa no qual as pretensões de validade implícitas nas situações de fala cotidiana


estão temporariamente suspensas. O discurso procura, por um processo argumentativo,
regulado segundo certos princípios, restaurar as pretensões de validade desativadas
temporariamente, reassentando a comunicação em novas bases (FREITAG, 1992, p.243).
Neste contexto, há m esclarecimento de Habermas de que os concernidos são sujeitos
capazes de agir e falar, pois buscam, através da razão, pretensões de validade. É nesta
situação, onde estão em situação ideal de fala, que os concernidos tomam decisões que
influenciarão na vida social, pautadas no entendimento e na chegada do consenso.
Cabe, neste momento, demonstrar que nestas situações estão presentes as pretensões
do ato de fala imprescindíveis para a chegada ao consenso. Quando Habermas sugere que os
atos de fala têm como proposta o entendimento, parte da ideia de que os concernidos, quando
se põem a discutir reflexivamente e de forma inteligível, estabelecem uma ligação estreita
com a busca da verdade de forma cooperativa, estando ainda conectados com a pretensão de
correção das normas interacionais. Entretanto, deve ser ressaltado que o ato de fala também se
encontra imbricado com o agir como forma de convencimento do outro. Não adianta defender
um discurso se o agir do concernido encontra-se no que ele denomina de contradição
performativa, ou seja, defendo uma maneira de agir, porém ajo de forma contraditória ao dito.
Neste cenário, onde os concernidos agem comunicativamente buscando pretensões
de validade, veracidade, correção e sinceridade, quando o falante apresenta sua proposta não
busca a validação somente no que é dito. Para convencer o ouvinte, ele deve se comportar de
maneira que sua ação produza efeito de garantia, de sinceridade e de verdade. É o que
Habermas chama de pretensões de sinceridade pela consistência do pensamento – que alguém
pense sinceramente o que diz é algo a que só se pode dar credibilidade pela consequência de
suas ações, não pela indicação de razões. (HABERMAS, 2003, p.79). Daí se afirmar que a
ideia de verdade está relacionada à construção intersubjetiva. Os concernidos enquanto agem
comunicativamente, através do diálogo, da intersubjetividade, ao buscarem convencer o outro,
devem, mais uma vez se afirma, agirem autenticamente, com sinceridade em busca do
consenso.
Dentro dessa perspectiva, Habermas busca em Alexy regras que vão nortear o
discurso como uma prática discursiva que ele nomeia como privilegiada. Seguindo a proposta
de Alexy as regras estabelecem a não contradição, não ter dois pesos e duas medidas, clareza
na argumentação, lealdade na indicação das razões e, ainda, não usar de constrangimentos,
nem de coação aos concernidos, ouvintes e falantes, em busca do consenso. (HABERMAS,
2003, p.114)
90

Uma vez que o procedimento exposto se efetiva inequivocamente, Habermas (2003)


vai justificá-los através de dois princípios que sustentam teoria do agir comunicativo e a ética
discursiva que são o princípio da universalização (U) e o princípio do ético-discursivo (D).
Conforme visto, a argumentação tem um papel central na filosofia habermasiana, e os
referidos princípios têm aplicabilidade no que diz respeito à validação das normas. Eles são
formais e complementares conforme segue.
O princípio da universalização (U) se relaciona às normas que reclamam validação,
pois está relacionado aos procedimentos de aceitação da argumentação apresentada.
Habermas entende que, quando os concernidos se colocam em situação de prática discursiva,
devem estar cientes de todos os prováveis resultados e consequências. O princípio da
universalização é um princípio ponte onde exclui como inválidas as normas que não possam
encontrar o assentimento de todos os concernidos (HABERMAS, 2003, p.84). Assim, diante
de uma proposta acerca de algo, serão observadas todas as implicações, ou seja, todas as
prováveis consequências da proposta feita. Para que isso ocorra, todos os concernidos ou os
prováveis concernidos precisam anuir, assegurando o que Habermas denomina situação ideal
de fala para a chegada ao consenso. Essas normas, para serem validadas, precisam expressar a
vontade universal de forma inequívoca.
O princípio da universalidade (U) é uma norma que exige justificação, à medida que
os concernidos, de forma cooperativa e sem coação, anuam com a norma e se comportem
dentro da perspectiva da mesma, validando-a e universalizando a prática dialógica. Habermas
parte do princípio de que a ética do discurso tem como objetivo “fazerem-se valer
pressuposições que o Discurso comparte com o agir orientado para o entendimento mútuo em
geral, por exemplo, relações de reconhecimento recíproco” Ou seja, para haver validade da
proposta apresentada, os concernidos, falante e ouvinte, em discurso devem-se colocar em
processo comunicativo, no qual haja imparcialidade. Aqui esta imparcialidade tem o
significado de atendimento de interesses de todos os concernidos, para, então, chegado ao
consenso, esta norma universalize-se, merecendo, conforme afirma o filósofo,
reconhecimento intersubjetivo. Assim, afirma Habermas, toda norma válida deve satisfazer a
condição de

que as consequências e os efeitos colaterais, que (previsivelmente)


resultarem para a satisfação dos interesses de cada um dos indivíduos do
fato de ser universalmente seguida, possam ser aceitos por todos os
concernidos (e preferidos a todas as consequências das possibilidades
alternativas e conhecidas de regra.(HABERMAS, 2003, p.86)
91

Complementando o principio da universalidade (U), o princípio do Discurso (D) já


parcialmente acima demonstrado, corrobora a pensamento de que a norma só encontra
validade se obtiver anuência de todos os concernidos, a partir das argumentações
apresentadas. Esses princípios se aliam à medida que se faz premente a concordância de todos
os concernidos envolvidos na prática discursiva, uma vez que colaboram, cooperam e se
integram na busca do melhor argumento para a chegada ao consenso.
Diante deste breve resumo da ação comunicativa e da teoria do agir comunicativo
como base para a continuidade da nossa argumentação, parte-se para realizar a leitura
habermasiana do procedimento da recuperação extrajudicial.

5.3 UMA LEITURA HABERMASIANA DA LEI DE RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL E FALÊNCIA

É importante antes de iniciar a leitura da LREF com base nos atos de fala, referir-se
sinteticamente sobre o poder comunicativo e a formação legítima do direito. Para Habermas, o
direito não regula contextos interacionais em geral, como é o caso da moral, mas serve como
um medium para o auto-organização de comunidades jurídicas que se afirmam, num ambiente
social, sobre determinadas condições históricas (HABERMAS, 2012a, p.191).
O autor alega que para a realização do direito, necessita de formação pública de
opinião e de vontade, onde o principio do discurso vai ser o caminho democrático para
legitimar o direito, visto que está voltado para casos concretos, situações dadas e fins
pragmaticamente escolhidos.
De acordo com esse pensamento habermasiano, a moral é uma construção
intersubjetiva, de interesses simétricos dos concernidos e expressa vontade geral, e é
racionalmente aceito. O direito enquanto medium deve atender as expectativas morais, pois
também expressa uma forma de vida compartilhada intersubjetivamente, de interesses
estabelecidos e fins objetivamente escolhidos.
O Direito enquanto médium vai regulamentar as relações empresariais relativas à
recuperação extrajudicial, na busca de atender as expectativas coletivas, bem como as
expectativas intersubjetivas daqueles que, inseridos num contexto empresarial, não querem
estar em situação de falência.
No que se refere ao atendimento das expectativas, pode-se arriscar em afirmar que,
na busca pelo afastamento da falência e na obtenção da recuperação, seja judicial ou
extrajudicial, a empresa, inicialmente, atende o princípio legal da manutenção da fonte
92

produtora, a preservação da empresa e sua função social, e nessa direção, procura atender as
expectativas compartilhadas intersubjetivamente.
Neste sentido, podemos afirmar que o pedido de recuperação atenderá aos anseios da
sociedade, do mercado, e de outros envolvidos como trabalhadores e consumidores. Os
primeiros não amargarem o desemprego, e os segundos não se privarem pela ausência do
produto e o não atendimento às suas necessidades.
Acerca da expectativa do devedor e do credor pode-se afirmar que ao negociarem a
negociação da recuperação da empresa discutem a viabilidade do soerguimento espancado a
antiga visão de lesão a terceiros. Neste ato os devedores buscam convencer os credores
envolvidos com bons argumentos, discussões pautadas na veracidade e transparência nas
relações, boa fé e confiança.
O devedor recorre ao diálogo enquanto possibilidade de construção do consenso para
a confecção do plano de recuperação de sua empresa. Neste momento, a negociação
apresentar condições práticas de entendimento entre os falantes.
Quando se dispõe ao diálogo como forma de reconstrução das relações em crise,
persegue-se um procedimento onde as argumentações serão apresentadas num processo de
entendimento mútuo, de maneira que tanto o proponente (devedor) quanto o oponente
(credor) possam, mediante a atitude discursiva, aprofundar, indagar, verificar as pretensões de
validez sem pressão ou coação das partes. Essa assertiva pode, num mundo virtual, hipotético,
ser facilmente entendida, mas num meio empresarial pode ser contestada, pois os interesses
econômicos e políticos estão em jogo.
Pode-se atentar que o pensamento habermasiano, quando prevê o agir estratégico, ao
afirmar que as relações atuais se tornam patológicas porque estão dominadas pelo poder e
pelo dinheiro, encontra espaço, como o existente na Lei n° 11.101/2005, para a recuperação
proporcionada pelo diálogo. Porém, pode acontecer que tal argumento não seja convincente,
tendo em vista a pressão econômica e política, conduzindo a relação empresarial à coação.
Entretanto, já está comprovado que essa situação coercitiva é historicamente falível, por isso
deve-se ter em mente que se não houver simetria na negociação, na construção consensual do
plano, o remédio amargo que restará será a falência, na qual ambas as partes perdem. O
processo dialógico de construção do plano de recuperação extrajudicial é onde ambas as
partes ganham, aliás, toda a sociedade ganha.
A construção do plano além da previsão legal, onde todos os interessados encontram-
se presentes é um procedimento que, fundamentado de acordo com os ideais habermasianos,
93

segue o ponto de vista procedural para a estruturação cooperativa das pretensões de validez e
consequentemente do consenso:

A partir de pontos de vistas procedurais, as argumentações aparecem em


seguida, como processos de entendimento mútuo que são regulados de tal
maneira que proponentes e oponentes possam, numa atitude hipotética e
liberados da pressão da ação e da experiência, examinar as pretensões de
validez que se tornaram problemáticas. Neste plano estão pressupostos
pragmáticos de uma forma especial de interação, a saber, tudo o que é
necessário para uma busca cooperativa da verdade, organizada como uma
competição, assim como, por exemplo, o reconhecimento da imputabilidade
e da sinceridade de todos os participantes. A elas pertencem também as
regras gerais de competência e relevância para a distribuição dos encargos de
argumentação. Para a ordenação dos temas e contribuições etc.
(HABERMAS, 2003, p.110).

Habermas (2003, p.110) buscou nos pressupostos de seu discípulo Robert Alexy, as
pretensões de validade, que necessariamente se impõe nas situações ideais de fala. Esses
pressupostos são de caráter: (1) lógicos-semânticos procedural: (2)procedurais, (3)
processuais, assim exemplificados :

(1.1) A nenhum falante é lícito contradizer-se;


(1.2) Todo o falante que aplicar um predicado F a um objeto A tem que estar
disposto a aplicar F a qualquer outro objeto que se assemelhe a A sob todos
os aspectos relevantes.
(1.3) Não é lícito aos diferentes falantes usar a mesma expressão em sentidos
diferentes. [...]
(2.1) A todo o falante só é lícito afirmar aquilo em que ele próprio acredita.
(2.2) Quem atacar um enunciado ou norma que não for objeto da discussão
tem que indicar uma razão para isso. [...]
(3.1) É lícito a todo o sujeito capaz de falar e agir participar de Discursos.
(3.2) a. É lícito a qualquer um problematizar qualquer asserção.
b. É lícito a qualquer um introduzir qualquer asserção no Discurso. c. É
lícito a qualquer um manifestar suas atitudes, desejos e necessidades.
(3.3) Não é lícito impedir falante algum, por uma coerção exercida dentro ou
fora do Discurso, de valer-se de seus direitos estabelecidos em (3.1) e (3.2).

Habermas (2003, p. 111), além de reconhecer conteúdos éticos na proposta de Alexy,


também afirma que estas regras fazem valer pressuposições que o Discurso comparte com o
agir orientado para o atendimento mútuo em geral, por exemplo, de relações de
reconhecimento recíproco. Essa ideia corrobora o seu interesse sobre os atos de fala
ilocucionários, aqueles que estão voltados para as relações intersubjetivas, em que os
concernidos estão dispostos a falar, expressar suas ideias, pensamentos e expectativas ao
ouvinte, que se dispõe a ouvir. Também estão diante da possibilidade de trocas de papéis para
94

quando, durante o discurso, buscar o melhor argumento objetivando a pretensão de validade e


veracidade.
Dentro desta linha de raciocínio, buscar-se-á relacionar os atos de fala ilocucionário
no processo comunicacional habermasiano, no que concerne à construção do plano
extrajudicial de recuperação empresarial.

5.4 ATOS DE FALA NA CONSTRUÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO


EXTRAJUDICIAL

Considerando a assertiva citada por Austin (1990, p. 27), de que “nossa palavra é
nosso penhor” por meio da qual afirma estar presente a moralidade, associada à
fundamentação ética discursiva habermasiana, que está apoiada na pretensão de validade e
veracidade através da prática dialógica, busca-se fundamentar o contrato realizado de forma
coletiva por empresários – o plano de recuperação empresarial – como uma ação discursiva
com condições inevitáveis de chegada ao consenso.
As relações empresariais têm como pano de fundo o mundo da vida comercial, que,
em princípio, se encontra em equilíbrio. Todavia, quando se instala uma situação de
desequilíbrio econômico-financeiro, pressuposto para o pedido de recuperação empresarial,
essa estabilidade é questionada e pode-se afirmar que o mundo da vida foi afetado, pelo
levantamento de questões, pelo discurso. Frente a essa ocorrência, o uso da linguagem é
utilizado como um instrumento de interações racionais para a reconstrução da harmonia
perdida, segundo o pensamento habermasiano.
Corrobora-se com a ideia de Austin de que dizer algo não é simplesmente falar, vai
além, “dizer algo é fazer algo”, e requer procedimento, feliz ou sem tropeços, de um
proferimento performativo altamente desenvolvido e explícito, o único, aliás, que aqui nos
preocupa (AUSTIN, 1990, p. 30).
Tal como Alexy citado Habermas, quando se refere a condições ideais de
comunicação, Austin também relaciona condições necessárias para a comunicação ocorrer
sem o que ele denomina de infelicidades, assim sem pretensões de reivindicar caráter
definitivo. Neste sentido, Austin (1990, p. 31) relaciona os seguintes procedimentos:

(A.1) Deve existir um procedimento convencionalmente aceito, que


apresente um determinado efeito convencionalmente aceito, que apresente
um determinado efeito convencional e que inclua o proferimento de certas
palavras, por certas pessoas, e em certas circunstâncias; e, além disso, que
95

(A.2) as pessoas e circunstâncias particulares, em cada caso, devem ser


adequadas ao procedimento específico invocado.
(B.1) O procedimento tem de ser executado, por todos os participantes, de
modo correto e
(B.2) completo
(r.1) Nos casos em que, como ocorre com frequência, o procedimento visa às
pessoas com seus pensamentos e sentimentos, ou à vista instauração de uma
conduta correspondente por partes de alguns dos participantes, então aquele
que participa do procedimento, e o invoca deve ter a intenção de se
conduzirem de maneira adequada, e, além disso,
(r.2) devem realmente conduzir-se de maneira subsequente.

Ambos os autores exigem um procedimento para que a comunicação se realize de


forma clara e precisa. Assim, os concernidos farão um esforço cooperativo, assegurando
tratamento igual para o reconhecimento das normas válidas para todos. Aqui o que está em
jogo é a simetria entre os participantes. Tanto devedor quanto credor encontram-se no mesmo
patamar no momento da negociação do plano de recuperação e consequentemente os atos de
fala, além de claros, explícitos quanto ao conteúdo, têm também a necessidade de passar
sinceridade e aqui a sinceridade deve demonstrar o compromisso de cumprimento do plano.
Nesta perspectiva, quando a Lei n° 11.101/2005, mesmo sendo um “substracto
factual da vontade” da comunidade jurídica, há um momento volitivo que introduz no sentido
de validade de normas jurídicas (e não somente no da sua obrigatoriedade social)
(HABERMAS, 2012a, p. 196). Pode-se inferir que, mesmo diante da previsão legal, a ação
dos concernidos vão legitimá-la no sentido de adesão ao procedimento e, uma vez legitimada,
os concernidos construirão um acordo racionalmente motivado, não porque a Lei prevê, mas
porque eles acreditam que seja o melhor caminho para a chegada ao consenso.
Neste cenário, ao convocar os credores, a ação do devedor pode ser percebida como
um ato de fala dentro das três perspectivas classificadas por Austin: locucionária,
ilocucionária e perlocucionária. Pode-se considerar a convocação dos credores um ato de fala
locucionária, quando há constatação do desequilíbrio econômico-financeiro e o devedor os
convida a negociação.
Diante da proposta de credor(es) e devedor(es), colocam-se na situação de falante(s)
e ouvinte(s) para a construção ou não do plano de recuperação extrajudicial. Ligados através
de convenções entre os concernidos, preparam-se para realizar algo pode ser considerado
como ação ilocucionária. As relações são colocadas em pauta e, neste contexto, o atendimento
das expectativas de ambos está em jogo.
Para o sucesso dessa empreitada o discurso deve ser claro, transparente, preciso,
devendo um e outro estar em posições simétricas, longe de constrangimentos e coação. A
96

busca de pretensões de validez, verdade, correção e sinceridade terão que ser corroboradas
pela atitude, pela ação dos concernidos para só assim produzir os efeitos do ato. Dentro desta
perspectiva, a força ilocucionária produzirá como efeito o contrato, ou melhor, o plano de
recuperação extrajudicial. Aqui a ideia perlocucionária de produção de efeitos dos atos de fala
adveio de uma convenção.
Observa-se que a construção do plano de recuperação extrajudicial através dos atos
de fala exige o que Habermas denomina de situação ideal de fala, que é a suposição que se faz
quando os que entram em situação de discurso criam condições possíveis ou mesmo
inevitável para a chegada ao consenso. Não basta uma interação linguística, é necessário que
os concernidos numa situação discursiva proporcionem iguais oportunidades para expressar
sentimentos, atitudes, intenções e promessas, comprometendo-se ao cumprimento do referido
plano. Atenta-se que a construção do plano de recuperação deve ser igualmente boa para
todos os envolvidos, pois o plano só terá atingido a pretensão de validade, veracidade,
correção e sinceridade, se o melhor argumento tiver convencido a todos os concernidos.
Diante do exposto, cabe retomar a questão inicial acerca da necessidade de
homologação do Judiciário do acordo realizado extrajudicialmente, uma vez que a previsão
legal possibilita a construção consensual e de forma autônoma do plano de recuperação.

5.5 O PAPEL DO ESTADO NA RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL

A atividade empresarial caracteriza-se como uma atividade complexa uma vez as


relações transcendem ao âmbito privado. Diante de tal peculiaridade o âmbito de influência
dessas relações atingem vínculos sociais, políticas e econômicas tornando necessário o Estado
garanti-los por meio do direito. .
Nesta perspectiva o direito adquiriu legitimidade social e caráter institucional,
mormente no âmbito das sociedades modernas, com o papel relevante no sentido de atuar
como instância normativa a partir da qual se estabelecem os parâmetros para a ação em
coletividade, as condutas a serem observadas na atuação cotidiana e as sanções cabíveis ao ser
humano quando escolhe e decide não observar os parâmetros ou respeitar as condutas.
(HANSEN, 2012, p.143)
Hodiernamente o direito, no que se refere à recuperação empresarial, possibilita a
maior interação entre os interessados não intervindo diretamente em suas negociações, uma
vez que há previsão que a análise da viabilidade e da continuidade da empresa é realizada
pelos concernidos.
97

Analisando a Lei 11.101/2005 que dispõe sobre a Recuperação Empresarial,


constata-se que o papel do Estado, antes de tutor, passa a ser de mediador das negociações
realizadas pelo credor e devedor, personagens principais do referido contexto, ou ainda, no
papel que homologa as decisões tomadas entre eles quando da apresentação do plano de
recuperação.
Isso nos remete a ideia kantiana sobre o esclarecimento:
Esclarecimento [<Aufkärng>] é a saída do homem de sua menoridade, da
qual ele próprio é culpado. A menoridade é a incapacidade de fazer uso de
seu entendimento sem a direção do outro indivíduo. O homem é o próprio
culpado dessa menoridade se a causa dela não se encontra na falta de
entendimento, mas na falta de decisão e coragem de servir de si mesmo sem
a direção de outrem. Sapere aude! Tem coragem de fazer uso de seu próprio
entendimento, tal como é o lema do esclarecimento. [...] Que, porém, um
público se esclareça, [aufkläre] a si mesmo é perfeitamente possível; mais
que isso, se lhe for dada a liberdade, é quase inevitável. (KANT,2013, p.63 )

Pode-se arriscar a usar a lente kantiana no que diz respeito a autonomia das relações
quando da tomada das decisões no âmbito da recuperação empresarial, tendo em vista que a
nova legislação oportuniza tomadas de decisão extrajudicialmente. Deve ser ressalto que os
efeitos das decisões podem ter dois desfechos diferentes, quais sejam: caso o resultado seja o
consenso apresenta-se ao judiciário o plano de recuperação da empresa, em caso não ocorra o
consenso é pedido à falência da empresa.
É oportuno atentar que diante do principio da preservação da empresa e da
continuidade da atividade empresarial o que se busca na Lei de Recuperação de Empresa é a
viabilidade de sua conservação.
Arrisca-se afirmar que o Estado, em seu novo papel, transmuda-se numa espécie de
coordenador de um processo social discursivo e não como dono da verdade, mais como o
guardador da racionalidade comunicativa. ]
De acordo com a Lei 11.101/2005, no que se refere a recuperação o Estado, num
primeiro momento, se abstém de intervir na negociação entre credores e devedores. A Lei
possibilita uma interação comunicacional dialógica, através da linguagem ilocucionária, em
que ambos apresentarão seus argumentos na construção do plano de recuperação quando será
observada por eles a viabilidade da continuidade da atividade empresarial.
Entende-se que, por meio da racionalidade dialógica, os interessados se colocam
numa situação discursiva, em busca do entendimento mútuo para validar suas propostas e
reconstruir sua relação em desequilíbrio. Esse contexto coaduna com o que Habermas
qualifica como condições ideais de fala.
98

É nesse contexto de interação, de atendimento das expectativas e de interesses


pessoais e coletivos que o Estado avalia a proposta apresentada do plano de recuperação
homologando-o. Este papel exercido pelo Estado se assemelha ao Habermas discute sobre o
papel da filosofia no mundo da vida em sua obra habermasiana Consciência Moral e Agir
Comunicativo.
Ao discutir o papel da filosofia no mundo da vida observa que a sua função pode ser
de interprete mediador autônomo para aqueles que se distanciam do ambiente comunicativo.
Habermas (2003) reconhece o papel da filosofia como guardadora do lugar da racionalidade e
de interprete do mundo da vida, não sendo ela a proprietária da verdade mais possibilita
discussões aqueles que cooperam e falam uns com os outros.

[...] as pretensões de validez que associamos, no diálogo às nossas


convicções visam além de cada contexto particular, como elas remetem além
de horizontes limitados, no espaço e no tempo, segue-se que todo acordo
alcançado, ou reproduzido comunicativamente, deve se apoiar num potencial
de razões que podem ser atacadas mas não deixam de ser razões. Razões são
coisas de estofo especial; elas forçam-nos a tomar posição por sim ou por
não. Deste modo, os fatores do agir orientado para o entendimento está
embutido o fator da incondicionalidade. E é este fator que distingue a
validade que pretendemos para nossas concepções, da validez meramente
social de uma prática habitual. O que consideramos justificado é, na
perspectiva da primeira pessoa uma questão da possibilidade de
fundamentação e não uma função dos atos de vida. Por isso, há um interesse
filosófico em “ver em nossas práticas de justificações sociais mais do que
essas meras práticas”. É este interesse que esta contido na obstinação com
que a filosofia se aferra ao papel de um guardião da racionalidade [...]
(HABERMAS, 2003, p.34)

Diante desse contexto o direito como a filosofia exerce papeis semelhantes no que
diz respeito a sua função de interprete e mediador de situações discursivas do mundo da vida.
O Estado frente a situação de desequilíbrio econômico e financeiro da empresa, oportuniza
através da Lei de Recuperação Empresarial a tomada de decisão por meio de discussões
racionais promovidas pelos concernidos, cabendo-lhe o papel de mediar e aplicar o direito.
99

CAPÍTULO 6
CONCLUSÃO

Na presente tese de doutorado incumbimo-nos de realizar um estudo no âmbito do


Direito Empresarial no que diz respeito a Lei n.º 11.101/2005, lei essa conhecida como Lei de
Recuperação Empresarial e Falência, tendo como alvo o instituto da recuperação extrajudicial
na perspectiva da Ética do Discurso em Jürgen Habermas.
Para cumprir o que nos propusemos, realizamos primeiramente um estudo a mudança
histórica do significado do ócio, negócio e direito à preguiça, uma vez que é a partir do
trabalho, do pensamento e da organização politica que a empresa se organiza. Diante disso,
tecemos uma visão crítica quando da imposição do capitalismo e sua nova organização do
trabalho, no entendimento de comércio e empresa.
O segundo capítulo busca retratar o perfil do comerciante brasileiro nos períodos
legislativos do país, à medida que possa sair da condição de falido e de abrir a possibilidade
de seu soerguimento, diante do insucesso de seu empreendimento. Dentro deste quadro é
realizada a análise conceitual do empreendimento e seu resultado, bem como as possíveis
causas do insucesso.
Nesse segundo capítulo nos atentamos em cada período histórico brasileiro quem
foram comerciantes brasileiros, o que negociavam, e como eram vistos no caso de falência.
Quais eram as possibilidades de ação dos referidos comerciantes.
O terceiro capítulo analisa a mudança de concepção da teoria dos atos de comércio
para a teoria da empresa de influência italiana. Aqui se verificou a importância da doutrina
italiana na mudança de percepção do que é empresa, bem como a subjetividade trazida pelo
conceito de empresário. Diante desta nova concepção, se verifica a transmutação de
procedimento do Decreto-lei n° 7.661/1945, que prevê o instituto da concordata e a falência,
para a atual Lei n° 11.101/2005, conhecida como Lei de Recuperação Empresarial e Falência,
a qual prevê a recuperação empresarial judicial, extrajudicial e especial, bem como a falência.
Observamos as diferenças de procedimento, da diminuição da interferência do Estado e o seu
novo papel no que diz respeito a recuperação empresarial e consequentemente maior
autonomia das partes envolvidas.
Ainda neste mesmo capítulo, fazemos uma análise acerca da mudança ético-moral
no cenário do Direito Empresarial com a vigência da Lei n.º 12.846/2013, conhecida como
Lei Anticorrupção, e com o Decreto n.º 8.420/2015 que a regulamenta. Ambas as normas
100

preveem a responsabilidade da pessoa jurídica e as consequências da participação em atos


ilícitos, corroborando sua responsabilidade social.
É neste momento que percebemos a importância da autonomia das partes quanto a
responsabilidade da análise e da confecção do plano de recuperação empresarial.
Oportunidade em que enxergamos que a confiança, a sinceridade, a veracidade dos
argumentos é condição de possibilidade da racionalidade comunicativa.
Em vista dos argumentos apresentados, na análise da Lei n.º 11.101/2005, Lei de
Recuperação Empresarial e Falências, mais especificamente o instituto da recuperação
extrajudicial, enxergamos a possibilidade de realizar uma leitura fundamentada na ética
discursiva habermasiana, uma vez que para a construção da recuperação empresarial faz-se
necessário práticas dialógicas entre os interessados.
101

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