SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA ATENUACIÓN DE LA PRESUNCIÓN
DE LABORALIDAD EN LA NUEVA
LEY PROCESAL DEL TRABAJO
A propósito de la Casación Laboral
N° 14440-2013-Lima
Alejandro J. NAVARRETE MALDONADO(*)

En este informe, el autor estudia la forma como ha sido regulada la presun-

ción de laboralidad en el artículo 23 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal
EJECUTIVO
RESUMEN

del Trabajo. Sobre el particular, luego de realizar un análisis de los argu-

mentos expuestos en la Casación Laboral N° 14440-2013 Lima, opina que al
no ser absoluta la presunción de laboralidad, esta se difuminaría con la sola
acreditación de que la contratación del prestador de servicios se efectuó de
acuerdo con una regulación distinta a la laboral.

Introducción la hostilidad de la que fuera objeto, mientras

En materia probatoria se han establecido di-
versas reglas dependiendo la naturaleza del
derecho alegado en un proceso judicial. Así,
la regla general es aquella establecida en el ar-
tículo 196 del Código Procesal Civil (en ade-
lante CPC) que precisa el deber de probar a
quien afirma los hechos que configuran su pre-
tensión, o quien los contradice alegando he-
chos nuevos. En materia laboral, sin embargo,
PROCESAL LABORAL
que al empleador demandado le correspondía
acreditar el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de las normas legales, convenios co-
lectivos, la costumbre, el reglamento interno y
el contrato de trabajo. Este reparto de la car-
ga de la prueba perseguía una finalidad tute-
lar para el trabajador, pues tenía la finalidad
de “reequilibrar la posición de desigualdad
inicial del demandante y garantizar así la pari-
dad de armas”(1).

el artículo 27 de la derogada Ley N° 26636,

Ley Procesal del Trabajo (en adelante LPT)
establecía la carga de probar sus afirmaciones
a las partes que las alegaban, siendo de com-
petencia exclusiva del demandante, probar la
existencia del vínculo laboral, la existencia
del despido, su nulidad cuando la invoque y
Pero con el devenir del tiempo, aparentemen-
te para el legislador no fue suciente esta tutela
especial. En el marco de los procesos laborales
seguidos durante la vigencia de la LPT, el pres-
tador de servicios demandante necesariamen-
te tenía que acreditar así la existencia de los

(*) Abogado laboralista del Consorcio Daly, Otero & Florez - Gonzáles Valdivia & Abogados. Cursa la Maestría de Derecho de
Trabajo y Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios especializados en Derecho Social
(Laboral Constitucional) por la misma casa de estudios y la Fundación General de la Universidad de Salamanca (España).
(1) ÁLVAREZ MONTERO, Antonio. “La prueba en el proceso laboral”. En: AA.VV. Temas actuales de Derecho Laboral. Nor-
mas Legales, Lima, 2005, p. 710.

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tres (3) elementos típicos de la rela-
ción de trabajo –prestación personal
de servicios, remuneración y subor-
dinación– cuando acusaba su encu-
brimiento a través de alguna de las
denominadas situaciones fugadas de
subordinación(2). Ahora sin embargo,
con la vigencia de la Ley N° 29497,
Nueva Ley Procesal de Trabajo (en
adelante NLPT), esta fórmula ha en-
contrado un cambio gravitante a fa-
vor de los trabajadores, pues si bien
ha recogido la regla general de la car-
ga de la prueba establecida para los
procesos civiles(3), se ha determina-
do la presunción de laboralidad a la
sola acreditación de la prestación de
servicios por parte del demandante,
por lo que traslada al empleador de-
mandado la carga de probar que no
existió una relación laboral, según se
aprecia en el inciso 23.2 del artículo
23 de la acotada norma: “Acreditada
la prestación personal de servicios,
se presume la existencia de vínculo
laboral a plazo indeterminado, salvo
prueba en contrario”.
Lógicamente nos encontramos ante
una presunción iuris tantum, es de-
cir, que admite prueba en contra-
rio, lo que aparentemente quiere de-
cir que el empleador debe acreditar
la inconcurrencia de los elementos
del contrato de trabajo, supuesto que
ha encontrado algunas críticas por la
complicada labor de acreditación que
se le traslada al empleador. Germán
Lora afirma que “la NLPT se ha ex-
cedido al buscar eliminar la desigual-
dad procesal y probatoria entre las
partes intervinientes en un proceso
laboral, al establecer como punto de
partida, sin fundamento alguno, que
cualquier prestación de servicios es
de orden laboral, es decir, subordina-
da; logrando que esa desigualdad se
vuelva a generar en contra de la parte
demandada, de las entidades emplea-
doras en una excesiva y mal entendi-
da, desde nuestro punto de vista, pre-
sunción de laboralidad. Por lo tanto,
mucho cuidado cuando se contrate
personal para la prestación de servi-
cios, pues se presume que estamos
frente a una relación de trabajo”(4).
PROCESAL LABORAL
Es cierto que la razón de ser del De- derecho a la tutela procesal efectiva
recho del Trabajo es su naturale- en la medida que posibilita a los jus-
za tuitiva a favor del trabajador, cla- ticiables, aportar las pruebas necesa-
ro está, por la desigualdad existente rias y pertinentes con la finalidad de
entre las partes. La pregunta es, crear convicción en el juez sobre sus
¿hasta dónde alcanza su tuitividad en argumentos expuestos. En esa misma
relaciones adjetivas? ¿Es pertinen- línea argumentativa, el TC expuso en
te la magna protección dentro del es- el fundamento 15 de la STC Exp.
quema de un proceso laboral? N° 6712-2005-HC/TC que el dere-
cho a la prueba:
Particularmente considero que den-
tro del proceso laboral deben man- “(…) Se trata de un derecho com-
tenerse la idea de tuitividad del tra- plejo que está compuesto por el
bajador tomando en consideración la derecho a ofrecer medios proba-
limitación que tienen en cuanto al ac- torios que se consideren necesa-
ceso a la información que acreditará rios; a que estos sean admitidos,
que su pretensión es amparable, no adecuadamente actuados, que se
obstante, considero también que di- asegure la producción o conser-
cha tuitividad no puede extralimitar- vación de la prueba a partir de la
se, debiendo presentarse ciertos ma- actuación anticipada de los me-
tices para evitar recaer en el abuso de dios probatorios, y que estos sean
derecho, aunque se encuentre forjado valorados de manera adecuada y
por orden legislativo. con la motivación debida, con el
fin de darle el mérito probatorio
Un paso importante en esta interdic- que tengan en la sentencia. La va-
ción de arbitrariedad ha dado la Sala loración de la prueba debe estar
de Derecho Constitucional y So- debidamente motivada por escri-
cial Permanente de la Corte Supre- to, con la finalidad de que el justi-
ma de Justicia de la República, con ciable pueda comprobar si dicho
la emisión de la Casación Laboral mérito ha sido efectiva y adecua-
N° 14440-2013-Lima, en don- damente realizado”.
de ha efectuado algunas precisio-
nes con respecto a la presunción de Como se ha expuesto precedente-
laboralidad. mente, la regla general de la carga de
la prueba es que quien alegue un he-
cho debe probarlo. Esto implica que
I. La prueba, su carga y su- la prueba debe cumplir la finalidad
cedáneos de demostrar que el demandante tie-
ne derecho a que se le ampare su pre-
El Tribunal Constitucional (en ade- tensión dado que del análisis fáctico
lante TC) ha establecido en la STC que se sustrae de dicha prueba –sean
Exp. N° 010-2002-AI/TC, que el de- documentos, pericias, declaraciones,
recho a la prueba forma parte del entre otros– se permite al juzgado
(2) César Puntriano, citando a Ermida, sostiene que la denominada fuga o huida del Derecho de Trabajo,
se presenta cuando se utilizan figuras que buscan ocultar la subordinación, o relacionar la dependen-
cia con otro empleador. PUNTRIANO ROSAS, César. “La prueba de la relación de trabajo en el pro-
ceso laboral. A propósito de la vigente y la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: AA.VV. La prueba
en el proceso laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 49.
(3) El inciso 23.1 del artículo 23 de la NLPT establece que: “La carga de la prueba corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, suje-
tos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por
ley se dispongan otras adicionales”.
(4) LORA ÁLVAREZ, Germán. “La desigualdad en la relación laboral y su impacto en el proceso.
A Propósito de la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal de Trabajo”. En: Ius et Veritas.
N° 41, Lima, diciembre, 2010, p. 41.
81
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
arribar a esa conclusión, como tam-
bién corresponde al demandado acre-
ditar que, por un hecho distinto, la
pretensión del actor no es amparable.
De esta manera, las pruebas aporta-
das a un proceso se proyectan a ge-
nerar convicción al juzgador sobre lo
pretendido.
Así las cosas, son las partes quie-
nes insertan las pruebas al proceso
conforme determina el principio de
aportación, correspondiendo enton-
ces, la carga de probar sus afirmacio-
nes. Hinostroza Minguez afirma que:
“[l]a carga de la prueba no significa
que el sujeto procesal sobre quien re-
cae tenga necesariamente que aportar
o solicitar la prueba del hecho en que
se base su pretensión, sino tan solo
indica a quien interesa que se acre-
dite tal hecho. Es exigible la presen-
cia de la prueba, siendo irrelevan-
te quien la peticione o suministre.
Por eso resulta errado afirmar que la
carga de la prueba identifica al liti-
gante obligado a probar cada hecho
porque solamente señala quién tiene
interés jurídica en la prueba para no
perjudicarse con los efectos que aca-
rrea la improbanza del hecho aduci-
do. Recién cuando no aparece prue-
ba alguna debe individualizarse a la
parte que afirmó algún hecho no de-
mostrado. Si los medios probatorios
(idóneos para formar convicción) es-
tán presentes en el proceso por ha-
berlos aportado la otra parte u haber-
se decretado de oficio, entonces no
opera la carga de la prueba. Del mis-
mo modo no existiría carga alguna si
se trata de un hecho que no ameri-
te probanza (referido a la presunción
legal absoluta, verbigracia)”(5).
Se ve entonces que la carga de la
prueba representa una regla general
de que se acrediten los sucesos por
quien los alegue, y por tanto, importa
que la prueba aportada sea pertinen-
te, es decir, sea útil para cumplir con
su finalidad, al punto que, de ser inútil
para acreditar el hecho alegado, será
declarada inadmisible por el juez.
Sin que sea contrario al princi-
pio de aportación de la prueba, el
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artículo 194 del CPC ha estableci-
do que el juzgador tiene la facultad
de ordenar la actuación de pruebas
de oficio, en tanto los medios pro-
batorios incorporados por las partes
no le generen convicción para dilu-
cidar la discusión vertida, disposi-
ción que ha sido recogida en el ar-
tículo 22 de la NLPT. Tengamos en
cuenta que en estos casos la prueba
de oficio que involucra la actuación
directa de alguna de las partes debe
ser razonable, al punto que el juez no
puede solicitar la aportación de prue-
bas imposibles o de complicada reca-
bación, por ser ello contrario al debi-
do proceso(6).
A pesar de toda esta actividad pro-
batoria, hay oportunidad en la cual
resulta sumamente complicado que
el juez obtenga certeza respecto al
derecho invocado, por ello es que
nuestro ordenamiento procesal ha
previsto la aplicación de sucedáneos
que generen su verosimilitud. El ar-
tículo 275 del CPC define a los su-
cedáneos de los medios probatorios
como auxilios establecidos por la ley
o asumidos por el juez para lograr
la finalidad de los medios probato-
rios, corroborando, complementan-
do o sustituyendo el valor o alcance
de estos(7).
Dentro de estos sucedáneos tenemos
a los indicios y las presunciones. Los
primeros son definidos en el artículo
276 del CPC como aquellos actos,
circunstancias o signos acreditados
que conducen conjuntivamente ge-
neran certeza en el juez en torno a un
hecho desconocido relacionado con
la controversia. Los indicios no re-
presentan ningún hecho, “sino que en
virtud del nexo entre el hecho indica-
dor y el hecho indicado se puede co-
nocer el último”(8). Específicamente,
(5) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia de derecho probatorio. Gaceta Jurídica, Lima,
2000, p. 19.
(6) Esto es lo que la doctrina del Tribunal Constitucional ha definido como “prueba diabólica”, puede
verse, entre otras, la STC Exp. N° 06135-2006-PA/TC.
(7) Concordante con ello, el último párrafo del artículo 191 del mismo código adjetivo señala que: “[l]os
sucedáneos de los medios probatorios complementan la obtención de la finalidad de estos”.
(8) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 35.
el conjunto de actos acreditados en
el proceso –hecho indicador– pue-
den llegar a exteriorizar el acto firme
–hecho indicado– que aún no es co-
nocido pero que es necesario para
acreditar la pretensión, siempre y
cuando exista una vinculación di-
recta entre ambos que lleve al juez a
asumir tal posición.
Respecto a las presunciones, son de-
finidas por el artículo 277 del CPC
como el razonamiento lógico-críti-
co que llevan al juez a tomar certe-
za del hecho investigado a partir de
uno o más hechos indicadores. Las
presunciones pueden ser legales o
judiciales.
Son judiciales cuando los diversos
presupuestos acreditados en el pro-
ceso, crean convicción en el juez
respecto a los hechos investiga-
dos, aplicando un razonamiento ló-
gico-crítico basado en su experien-
cia y/o conocimientos (artículo 281
del CPC). Como se ve, esta presun-
ción involucra una apreciación obje-
tiva y razonable de los diversos me-
dios probatorios, que llevan al juez a
afirmar un determinado suceso lue-
go de un análisis interno a partir de
su psiquis.
Las presunciones legales son aque-
llas en donde la propia ley ha esta-
blecido que a la concurrencia de un
determinado suceso, se asume por
cierta la concurrencia de otro más.
Es decir, no importa un análisis in-
terno del juez, sino que importa la
acreditación de cierta situación de
hecho que genera automáticamen-
te la condición de veracidad respec-
to al hecho investigado. Esta pre-
sunción es absoluta o iure et de iure
cuando no admite prueba en contra-
rio (artículo 278 del CPC); mientras

que será relativa o iuris tantum,
cuando si admita prueba en contrario
(artículo 279 del CPC).
En la presunción legal iure et de iure,
el beneficiario debe acreditar necesa-
riamente la circunstancia que le sirve
de supuesto para concluir la existen-
cia del hecho alegado, por lo que no
se permite que la contraparte pueda
oponerse a tal razonamiento a efec-
tos intentar contradecir su existen-
cia, pues nuestras normas adjetivas
no han aperturado tal posibilidad. En
cambio, cuando se trata de una pre-
sunción iuris tantum, si se permite
que exista esta oposición, siendo el
perjudicado quien deba acreditar la
inexistencia del hecho alegado.
II. El resquebrajamiento de la
presunción de laboralidad
La presunción de laboralidad previs-
ta en la NLPT es una presunción le-
gal iuris tantum, esto es, que admite
prueba en contrario. La operativi-
dad de esta presunción implica que
el demandante acredite la sola pres-
tación de servicios para concluir que
existió un contrato de trabajo, co-
rrespondiendo al demandado la car-
ga de probar su inexistencia, por lo
que aparentemente se pide que el de-
mandado acredite la inexistencia de
los otros elementos de la relación la-
boral, esto es, la remuneración y la
subordinación.
Históricamente los empleadores han
ideado diversas fórmulas para eludir
obligaciones laborales, una de ellas
es el encubrimiento de la relación la-
boral con otras formas contractuales
carentes de subordinación, como es
el contrato de locación de servicios
(o de arrendamiento de servicios).
Esto llevó a que los legisladores in-
corporen presunciones legales con
las que se acredite la existencia de un
contrato de trabajo, tal y como es la
establecida en el artículo 4 del TUO
de la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, aprobado por De-
creto Supremo N° 003-97-TR, que
precisamente establece que en toda
prestación personal de servicios, re-
munerada y subordinada, se presume
la existencia de un contrato de traba-
jo a plazo indeterminado. Wilfredo
Sanguineti afirma que “la denomi-
nada presunción de laboralidad cons-
tituye (…) el instrumento diseñado
por los ordenamientos laborales, des-
de su etapa germinal, para solventar
este tipo de inconveniente, facilitan-
do a quienes alegan su exclusión ilí-
cita del terreno laboral la acredita-
ción de la subsistencia de un vínculo
de este tipo”(9).
En esta tipología de presunción ha
existido un punto de quiebre con la
NLPT, pues ya no es exigible que el
demandante acredite la concurrencia
de los tres (3) elementos típicos del
contrato de trabajo, sino únicamente
la prestación personal de servicios,
ello orientado a obtener una mayor
tutela para quien alega la calidad de
trabajador, sin embargo, este carácter
tuitivo que tiene por finalidad equi-
parar la igualdad de armas en un pro-
ceso judicial, podría generar una to-
tal desigualdad en desmedro de los
demandados, razón por la cual con-
sidero que la citada presunción de
laboralidad debe ser merecedora de
una “atenuación razonable”, de tal
manera que cuando se contraponga
algún medio probatorio que aunque
sea genere el “mínimo de intensidad”
para acreditar que hubo una presta-
ción totalmente distinta a la laboral,
corresponderá a la parte demandan-
te acreditar la existencia de subordi-
nación. Por ende la mencionada pre-
sunción no va dirigida a que sea el
demandado quien acredite la inexis-
tencia de subordinación por ser una
tarea casi imposible, ¿cómo acreditar
algo que no existe?, sino más bien va
dirigida a que el demandado acredite
que la contratación respondió a tér-
minos diferentes a los laborales.
(9) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “La decadencia de la presunción de laboralidad en España:
¿Una cuestión de oportunidad o de método?”. En: Revista General de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. N° 12, 2006.
PROCESAL LABORAL
En muchos casos hay personas que
son contratadas para prestar un ser-
vicio externo y autónomo, celebrán-
dose el correspondiente contrato de
locación de servicios. Esto puede lle-
gar a confundir en muchas ocasiones
para la aplicación de la presunción de
laboralidad: Por ser que el contrato
de locación de servicios se encuen-
tra acreditando la prestación perso-
nal, entonces se consideraría que la
vinculación entre las partes era de
naturaleza laboral y que el contra-
to civil era fraudulento. La aplica-
ción de la presunción de laboralidad
en ese sentido es sumamente peligro-
sa pues ante este supuesto, cuando el
prestador de servicios, por más que
en la realidad no fuese trabajador,
demanda el incumplimiento de una
obligación laboral, es el demandado
quien tiene que acreditar la inexis-
tencia de subordinación, supuesto
ampliamente complicado en esta cla-
se de circunstancias. Pero hay que te-
ner en cuenta algo, que ya con el pro-
pio contrato de locación de servicios
se estaría resquebrajando la presun-
ción de laboralidad porque aquel do-
cumento ya determina una contrata-
ción cuya naturaleza es diferente a la
laboral, por ende, es pertinente que
en ese caso sea el demandante quien
acredite la concurrencia de los demás
elementos típicos del contrato de tra-
bajo, más aún si la presunción no
puede ir dirigida a cuestionar la lega-
lidad de la contratación y considerar-
la fraudulenta per se, pues esa no es
la consecuencia jurídica que se le ha
brindado a esa presunción.
Hago mención a este ejemplo porque
en la realidad un mismo documen-
to tiene dos finalidades: Por una par-
te, acreditar la prestación personal de
servicios y con ello la existencia de
un contrato de trabajo; y por otra, una
contratación distinta a la laboral. En
ese supuesto nos preguntamos: ¿Ante
83
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
una misma prueba que tiene dos fi-
nalidades contrapuestas, por cuál de-
bería optar el juez? Es precisamente
por ello que considero que la aplica-
ción de la presunción de laboralidad
tiene diversos matices dependien-
do la fórmula probatoria que se hu-
biera efectuado. Si por una parte hay
documentos, sean correos electróni-
cos, memorandos, cartas, o cualquier
otro que evidencie una prestación de
servicios del demandante, es perfec-
tamente aplicable la presunción de
laboralidad. Pero si en el marco de
aquel proceso se presenta una orden
de servicios, contrato de locación, u
otro que denote que la contratación
respondió a una naturaleza distinta a
la laboral, aquella presunción ya en-
contró una colisión y no debería ser
aplicable tras ya cumplirse con la
prueba en contrario. Es ahí entonces
que el demandante debería acreditar
la existencia de subordinación, pues
no podría asumirse que dicha con-
tratación sea fraudulenta y encubra
un vínculo laboral solo porque hubo
una prestación personal de servicios.
Y es que de acuerdo al texto expreso
de la NLPT la finalidad de la presun-
ción de laboralidad es asumir la exis-
tencia de un contrato de trabajo por
acreditarse la prestación de servicios,
mas no es su finalidad asumir que la
contratación no laboral es fraudulen-
ta. De esta manera, por la sola apli-
cación de la presunción de labora-
lidad no puede concluirse que una
contratación civil o comercial oculte
un contrato de trabajo porque eso se-
ría determinar la simulación o fraude
de un acto jurídico, efecto que no ha
sido previsto cuando la NLPT con-
templa la citada presunción.
Ahora bien, ¿qué sucedería si real-
mente se presenta una relación ci-
vil donde se emiten recibos por ho-
norarios pero no hay un contrato de
locación de servicios suscrito, sino
más bien celebrado de forma verbal?
Queda claro que habría una imposi-
bilidad de acreditar la inexistencia
de subordinación porque de por me-
dio no habría documentación que así
lo acredite, pero si estaría acreditada
84 SOLUCIONES LABORALES Nº 83 / Noviembre 2014
la prestación de servicios, por ende,
se consideraría al demandante como
trabajador. Esto genera tal inseguri-
dad que ante la emisión de recibos
por honorarios por dos (2) meses
consecutivos, ya se estaría afirmando
que el demandante es trabajador, lo
que a todas luces es algo irracional.
Tendríamos que afirmar también que
la contratación civil celebrada de for-
ma verbal es reputada negativamente
a efectos de probanza. Por eso consi-
dero esencial que la carga de la prue-
ba se mida según la intensidad mí-
nima de contradicción, al ser que la
extrapolación desmedida de esta cla-
se de presunciones arraigadas pue-
den generar afectar el debido proce-
so del demandado.
En el ejemplo citado, a pesar de que
hubo una contratación civil, podría
tomarse en cuenta como punto de
partida que el demandante es tra-
bajador, pero a partir de ahí el juez
debe analizar si hubo o no subor-
dinación, no para efectos de deter-
minar la existencia de un contrato
de trabajo, sino para determinar su
inexistencia. Si se presentaron reci-
bos por honorarios por dos (2) me-
ses consecutivos, el juez debe eva-
luar si concurren algunos de los
rasgos sintomáticos de laboralidad
durante aquel periodo, al punto que
su inexistencia determinará que en
realidad no se trataba de un contra-
to de trabajo. No está de más señalar
que esta fórmula de contratación es
tan insegura que obliga a las distin-
tas personas naturales y jurídicas a
celebrar contratos por escrito a efec-
tos de dejar constancia que hubo tér-
minos de contratación distintos a los
laborales, caso contrario, la aplica-
ción de la presunción de laboralidad
es casi inminente.
Analicemos que el numeral 23.2
del artículo 23 de la NLPT “presu-
me la existencia del vínculo laboral
(…) salvo prueba en contrario”. De
esta manera, basta generar un míni-
mo de intensidad probatoria respecto
a que la vinculación es distinta para
afirmar que se cumplió con la prueba
en contrario, debiendo en ese estadio
ser el demandante quien acredite la
presencia de subordinación. Razonar
en contrario sería afirmar que cual-
quier tipo de contratación de servi-
cios, sea administrativa o civil, es
fraudulenta per se por encubrir un
vínculo laboral. Así, ¿cómo se po-
dría acreditar que el demandante no
tenía un horario de trabajo? ¿Cómo
acreditar que la empresa no ejercía el
poder dirección? ¿O que la empresa
no le indicaba cómo realizar sus ac-
tividades? Sin duda todas las prue-
bas negativas van destinadas a acre-
ditar algo que no existe, por ende, no
podría exigirse que todo demandado
acredite la inexistencia de subordi-
nación, sino más bien que genere un
mínimo de intensidad probatoria con
lo que se acredite que la contratación
respondió a términos diferentes a los
laborales. Es más sencillo que sea el
demandante quien acredite que tenía
un horario de trabajo, o que la em-
presa le daba indicaciones respecto a
la forma de prestar su servicio, regu-
lándolo en todo aspecto y generando
rasgos sintomáticos de laboralidad.
Incluso el Tribunal Constitucional,
consciente de esta necesidad proba-
toria, afirma que:
“(…) para determinar si existió
una relación de trabajo entre las
partes, encubierta mediante un
contrato civil, este Tribunal debe
evaluar si en los hechos se pre-
sentó, en forma alternativa y no
concurrente, alguno de los si-
guientes rasgos de laboralidad:
a) Control sobre la prestación o
la forma en que esta se ejecuta;
b) integración del demandante en
la estructura organizacional de la
emplazada; c) prestación ejecu-
tada dentro de un horario deter-
minado; d) prestación de cierta
duración y continuidad; e) sumi-
nistro de herramientas y materia-
les al demandante para la pres-
tación del servicio; f) pago de
remuneración al demandante; y,
g) reconocimiento de derechos
laborales, tales como las vacacio-
nes anuales, las gratificaciones y

los descuentos para los sistemas
de pensiones y de salud”(10).
Respecto a lo discutido, la Corte Su-
prema se pronunció sobre la apli-
cación de esta presunción de labo-
ralidad, señalando en la Casación
Laboral N° 14440-2013 Lima que:
“Sétimo: (…) si bien el artículo
23.2 de la Nueva Ley Procesal de
Trabajo N° 29497, señala que, si
la parte demandante acredita la
existencia de una prestación per-
sonal de servicios, consecuente-
mente el juzgador debe presumir
la concurrencia con los otros ele-
mentos (remuneración y subordi-
nación) para la configuración de
una relación laboral, salvo prueba
en contrario; cierto es, que dicha
facilitación probatoria no impli-
ca una ausencia de probanza de
parte del trabajador demandante,
toda vez que por lo menos debe
aportar indicios racionales del ca-
rácter laboral de la relación bajo
discusión. En ese sentido y, aten-
diendo a la nueva estructura del
proceso judicial laboral prevista
en la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo, es necesario que los jueces
actúen sesudamente en la aplica-
ción de la presunción de labora-
lidad, exigiendo verdaderos in-
dicios a los trabajadores que la
invoquen, pues no se trata de exi-
mir de toda prueba al demandan-
te sino solamente de facilitarle
dicha actividad”.
Más adelante, en la misma Casación
Laboral N° 14440-2013 Lima, lue-
go de que la Corte Suprema evalua-
rá en su noveno considerando que
en el proceso se habían presentado
contratos de servicios no personales,
determinó:
“Décimo: (…) considerando que
en este caso en particular exis-
ten indicios de la actividad au-
tónoma y/o independiente de-
sarrollada por el trabajador que
alteran la aplicación del princi-
pio de presunción de laboralidad,
es necesario dilucidar los puntos
detallados precedentemente, así
como verificar la presencia de los
elementos del contrato de traba-
jo como son: la prestación perso-
nal, la remuneración y la subordi-
nación” (resaltado nuestro).
Como se ve, la Corte Suprema coin-
cide con el criterio expuesto, al punto
de considerar que el mínimo indicio
ofrecido por el demandado para con-
siderar a la contratación como una
diferente a la laboral, altera la apli-
cación de la presunción de laborali-
dad, debiendo acreditarse la existen-
cia de subordinación a través de la
presencia de rasgos sintomáticos de
laboralidad.
Generarle esta atenuación a la pre-
sunción de laboralidad no impli-
ca contravenir su naturaleza tuitiva,
por el contrario, el principio protec-
tor extendido a relaciones adjetivas
laborales impone la obligación al
juez de practicar pruebas de oficio si
es que considera que carece de ele-
mentos que acrediten la existencia
de subordinación. Si bien el Dere-
cho Procesal Laboral representa una
expresión del derecho sustantivo la-
boral, y por ende es eminentemen-
te tuitivo(11), esta protección no debe
extralimitarse sino que debe aplicar-
se de forma razonada, de tal manera
que hay diferenciar la oportunidad en
la que opera la presunción de labora-
lidad, difuminándose aquella con la
prueba contraria de intensidad míni-
ma que genere un indicio de la exis-
tencia de una relación distinta al tra-
bajo por cuenta ajena.
Además, tengamos en cuenta que la
tuitividad o el principio protector del
Derecho del Trabajo es para favor del
trabajador, por tanto, sería lógico que
se le exija al demandante por lo me-
nos acreditar que posee esa calidad
(10) STC Exp. N° 01193-2011-PA/TC, fundamento 5.
(11) GARCÍA GRANADA citado por ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Comentarios a la Nueva Ley Procesal
del Trabajo. Juristas Editores, Lima, 2012, p. 445.
PROCESAL LABORAL
por la existencia de un contrato la-
boral a efectos de obtener una real
tutela.
Conclusiones
De lo descrito en los parágrafos pre-
cedentes, podemos concluir que la
presunción de laboralidad prevista
en el artículo 23 de la NLPT, por no
ser absoluta, se difumina con la sola
acreditación de que la contratación
del prestador de servicios respondió
a términos distintos a los laborales,
por lo que no se asume con ello que
el demandado tenga que acreditar la
inexistencia de subordinación, por
ser una labor por demás complicada.
De esta manera, la citada presunción
se atenúa de acuerdo a la prueba indi-
ciaria que permita al juez determinar
que la contratación fue de otra natu-
raleza, siendo a partir de ese momen-
to que la valoración probatoria debe
ser destinada a evaluar si se presen-
taron rasgos sintomáticos de labora-
lidad que acrediten la existencia de
subordinación.
Hemos visto también que esta pre-
sunción no va dirigida a determi-
nar que la contratación no laboral es
fraudulenta per se, por considerase
que existe un contrato de trabajo a la
sola acreditación de la prestación de
servicios, por no ser aquella la finali-
dad que le ha otorgado la NLPT.
Así las cosas, hay un resquebraja-
miento de la presunción de laborali-
dad cuando se genera un mínimo de
intensidad probatoria con la que se
acredita una contratación no laboral,
admitiendo pruebas indiciarias, lo
que trae consigo que sea el deman-
dante quien acredite la existencia de
los otros elementos típicos del con-
trato de trabajo.
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