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“La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que
deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico, tales son: la escritura del acto, la
presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o
con el concurso del juez del lugar”. Art. 973.
La prueba puede ser externa al acto. La forma es contemporánea al acto, mientras que la
prueba puede serlo o no. No puede existir acto jurídico sin forma esencial, aunque no sea
determinada, pero sí sin prueba. La forma sólo exigencia de los negocios jurídicos, mientras
que la prueba puede serlo de la concurrencia de meros hechos jurídicos.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
ө En el derecho romano primitivo, tenía pleno imperio el rigor formalista, importaba tan
sólo que las partes pronunciasen las palabras del ritual que prescribía la fórmula, sin entrar a
considerar para nada cual era el contenido interno de la declaración.
EL FUNDAMENTO DE LA FORMA
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Dentro de la forma, resplandece el Registro Público, con el que se procura dar satisfacción
al requisito de la publicidad, para protección de los terceros. La exigencia de la inscripción
registral, como modo de adquisición del dominio, se extiende a ciertos bienes muebles.
A falta de exigencia legal, rige el principio de la libertad de forma (regla) art. 974: "cuando
por este código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los
interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes".
El art. 1184, a través de sus once incisos a podría afirmarse que las más de las veces la ley
impone una forma, aún cuando puedan no ser forma ad-solemnitatem. También en lo que
atañe al derecho de familia y al sucesorio, prevalece el concepto de la forma.
Forma
Ventajas Desventajas
Le infunde al acto un sentido de: Requiere mayor desembolso para los
Prueba preconstituida otorgantes
Continuidad Suelen trabar la celeridad en relación
Seguridad al acto jurídico
Persistencia El incumplimiento en ocasiones
Facilita la prueba puede llegar a anular el acto
Facilita el conocimiento de un acto o
publicidad
Desde el punto de vista forma, habremos de distinguir entre actos formales y no formales.
Los FORMALES propiamente dichos son aquellos donde la forma está en puesta
imperativamente por la ley y bajo pena de nulidad. La caracterización de éstos actos como
formales, la da el art. 916: "las declaraciones formales son aquellos cuya eficacia depende de
la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de la voluntad”.
Coincide con la nota al art. 973: unos tienen una forma rigurosamente establecida, de la que
toman su validez, y fuera de la cual no existen.
[Casos: la sección de derechos, habrá de hacerse por escrito bajo pena de nulidad (art.
1454); las donaciones de inmuebles, deben ser hechas ante escribano público, bajo pena de
nulidad (art. 1810)]
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[Casos: el matrimonio, las forma en cuanto contiene se identifica con el contenido;
también el testamento en diversas formas.]
[Casos: art. 1193: "los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de $ 10.000,
deben hacerse por escrito y no pueden ser aprobados por testigos".]
Las fuerza probatoria los instrumentos privados, es necesario que la firma que lo suscribe
se reconocida como auténtica por su presunto autor. Para hacerlo oponible a terceros, debe
obtener "fecha cierta" en los términos que resultan de los artículos 1034 y 1035.
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MEDIOS DE PRUEBA
1. Instrumentos públicos: escritura tenida por autentica por estar rodeada de todas
las formalidades requeridas por la ley y por emanar de personas (doñea y
competente) para dar fe por si misma por los actos que otorga
2. Instrumento privado: escritura que lleva la firma de los otorgantes y que hace
plena fe de su contenido respecto de las partes y los sucesores a titulo universal
3. Confección
De parte: declaración de lo sabido o hecho por el, hace una persona
voluntariamente
Judicial: dentro de un proceso y con formalidades
Extrajudiciales: fuera del proceso y de manera espontanea
4. Juramento: requisito previsto para el ejercicio de ciertas funciones y algunas
declaraciones de tipo fiscal
5. Presunciones
Legales: establecidas por la ley para dar existencia a un hecho (iure et de
iure / iuris tamtum)
Judiciales: inferencias que el juzgado va realizando de los hechos
Código de procedimiento:
1. Informes: requerimientos de organismos públicos o privados para que notifique un
hecho que ha entrado en su conocimiento
2. Peritos: sujeto especializado en algún saber o materia
3. Reconocimiento judicial: inspección ocular, diligencia que utiliza el juez para
comprobar hechos, existencia de una persona o cosa
4. Otros medios de prueba no previstos: siempre que no perjudiquen la moral la buena fe
ni la ley
INSTRUMENTOS PÚBLICOS
CONCEPTO
Es "la escritura tenida por auténtica por estar rodeada de todas las formalidades
requeridas por la ley y por emanar de quien, según derecho, es persona idónea y competente
para dar fe por sí misma de los actos donde interviene, en razón de la función que desempeña,
de la materia de que se trata y de la jurisdicción dentro de la cual actúa".
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REQUISITOS
Los requisitos que condicionan la validez de los instrumentos públicos, son dos:
IDONEIDAD:
o El que se dice oficial público goce de una investidura otorgada por un nombramiento
emanado de autoridad competente según la constitución o la ley.
o Que no concurra ninguna inhabilidad legal prescrita por alguna disposición expresa del
código.
Art. 983: "los actos que autorizar según oficial público suspendido, destituido o
reemplazado después que se le se le halla hecho saber la suspensión, destitución o remplazo,
serán de ningún valor, pero son validos los actos anteriores a la noticia de la cesación de sus
funciones"
Art. 985: “Son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario público en asunto
en que el uso parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados”.
En razón de la materia, el acto requiere que el oficial público esté cumpliendo su función
específica al momento de otorgarlo.
En razón del lugar será indispensable que el instrumento público otorgado dentro del
distrito o jurisdicción donde el funcionario público haya de actuar según la ley.
[El art. 981 dice: "son sin embargo válidos los instrumentos hechos por funcionarios fuera
de del distrito señalado para sus funciones, si el lugar fuesen generalmente tenido como
comprendido del distrito". La regla universal en esta materia, de que el error común hace el
derecho, en donde es el error la circunstancia que contribuye al convalidar el acto, o a hacerlo
válido o eficaz.]
Art. 986: "para las validez del acto es preciso que serás al llenado las formas prescrita por
las leyes, bajo pena de nulidad”. Esas formas son la firma y los testigos.
La firma, dice el art. 988: "el instrumento público requiere esencialmente para su validez,
que este firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno o alguno
de los cointeresados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para todos”.
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los testigos instrumentales. En el actual art. 1001, el testigo instrumental ha dejado de ser de
carácter imperativo y es meramente optativo. Ha desaparecido esta exigencia el testigo
instrumental de las escrituras públicas en general.
FUERZA PROBATORIA
Si se trata de los hechos que hacen a la existencia material del instrumento publico y de los
que el oficial publico da fe porque ocurren ante su propia presencia, se requiere
indispensablemente la querella de falsedad, para destruir la fuerza probatoria del instrumento
publico si se trata de las clausulas dispositivas que comprendían la sustancia del contenido del
acto, las que son simuladas o falsas, basta la simple prueba en contrario, con estas aclaración,
la prueba será de alcance limitado o restrictivo si una de las partes otorgantes del instrumento
publico es la que alega la insinceridad (contra documento)o simulación en contra de la otra si
son los terceros, rige la mas amplia facultad de usar de todas clase de medios de prueba
Si se trata de clausulas enunciativas o incidentales vinculadas directamente con las
dispositivas, hace plena fe tal enumeración, salvo prueba en contrario
Si se trata de clausulas meramente enunciativas o incidentales vinculadas de modo
mediato o indirecto a las clausulas dispositivas, la manifestación inserta en el instrumento
publico vale tan solo como un principio de prueba por escrito
ESCRITURA PÚBLICA
CONCEPTO
El Art. 979 trae diez incisos, el primero y más importantes son las escrituras públicas, a
través de las cuales queda constancia documentada de modo auténtico de toda infinidad de
actos o negocios jurídicos que se celebran en la vida cotidiana. No sólo entre vivos sino
también disposiciones última voluntad.
Las escrituras "actas" son aquellos donde se llama un escribano para que se levanten
actrices y constancia del estado de las cosas o de hechos o circunstancia cualesquiera.
REQUISITOS
Las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por escribanos públicos o por otros
funcionarios autorizados.
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5. Llevar las firmas de todas las partes intervinientes y el escribano; la firma a
ruego de alguna de las partes, y la firma de los testigos en caso de ser
necesario.
Requisitos ACCIDENTALES:
si una de las partes fuese sordomudo o mudo que sabe escribir, la escritura también
habrá de hacerse de conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos y
reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho.
Art. 1003: "si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes
legales, el notario expresara que se le han presentado los poderes y documentos habitantes,
que anexara su protocolo".
Deben contener las indicaciones relativas al desarrollo del acto, el escribano dará fe de la
identidad de las partes que comparecen ante su presencia, posteriormente dará lectura
completa del escritura, y al final firmarán el escribano y todas partes intervinientes. Tendrá
que salvar de su puño y letra al final todos los entrelineados o raspaduras que contuviese el
texto.
Art. 1005:
o También son nulas las escrituras que no tuvieran la designación del tiempo y
lugar en que fueren hechas.
o También las que no con tuviera en la firma partes, la firma ruego, y la firma de
los testigos.
Art. 1004: la inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los
escribanos o funcionarios públicos pueden ser penados por sus omisiones.
Art. 1002: si el escribano no conociere las partes, éstas pueden justificar ante él su
identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en escritura sus
nombres y residencias, y dando fe que los conoce”. Vgr.: testigo instrumental
INSTRUMENTOS PRIVADOS
CONCEPTO
Toda escritura que lleva la firma de los otorgantes y que hace plena fe de su contenido
respecto de las partes y de los sucesores a título universal, luego que la firma haya sido
reconocida o se la tenga por reconocida en virtud de la ley. (Art. 1012, 1026 y 1028)
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REQUISITOS
El requisito esencial del instrumento privado es la firma. Art. 1012: "la firma de las partes
es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser
reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos”.
Hay dos posturas, la que le niega todo valor en los instrumentos privados, que es la
opinión dominante en doctrina nacional. Y la que entiende que tiene valor si se pruebe que se
ha conferido mandato para ese objeto.
Art. 1016: "la firma puede ser dada en blanco antes de la redacción por escrito. Después
de llenado el acto por la parte a la cual se ha confiado, hace fe siendo reconocida la firma”.
La firma en blanco tiene igual efecto jurídico, que la firma puesta al pie de un escrito
privado llenado o cubierto. Lleva implícito ese acto un mandato amplísimo que presupone por
su parte un acto de confianza insólito.
Art. 1017: "el signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando
que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en él, no son las que ha tenido
intención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos".
Art. 1018: "la nulidad de las declaraciones u obligaciones del signatario del acto que el juez
decretare en virtud de las pruebas dadas, no tendrá efecto respecto de terceros que por el
acto escrito hubiese contratado de buena fe con la otra parte".
Los autores aconsejan decir ineficacia en vez de nulidad, de esas cláusulas declaradas por
sentencia, es inoponible a los terceros que contratado de buena fe con el mandatario.
Art. 1019: Prevé una hipótesis donde se ha llegado a la consumación de un delito. "Las
disposiciones de los dos artículos anteriores no se aplican al caso en que el papel que contenga
la firma en blanco hubiese sido fraudulentamente sustraído la persona a quien se hubiese
confiado, y llenándose por un tercero contra la voluntad de ella. La prueba de la sustracción y
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del abuso de la firma en blanco puede ser hecha por testigos. No pueden oponerse al
signatario, aunque los terceros hubiesen procedido de buena fe”.
Hay dos apreciaciones en doctrina respecto de esto: una cerrada, y ceñida al texto literal
del art. 1012, que niega todo valor de instrumento privado un simple escrito que solo lleva
impresión digito-pulgar. Se dice como argumento, si la persona que otorga ese instrumento es
un analfabeto y por serlo no puede firmar, no sería un instrumento privado, ya que como
analfabeto no puede tener conciencia alguna del contenido del instrumento.
La apreciación más amplia y liberal, entiende que sobre la base de una disposición legal, el
art. 1190 inc. 2º, todo instrumento privado, todo escrito emanado de particulares constituye
un medio de prueba, esté o no esté firmado.
Todo acuerdo libre de voluntades que tiene un objeto jurídico patrimonial es contrato para
el código civil.
1. la exigencia del ejemplar múltiple o plural mira a dispensar seguridad a las partes y a
considerarlas en situación de igualdad respecto de la prueba del contrato, por cuanto si uno de
los contratantes tuvieren su poder un ejemplar único, sería dueño y señor del contrato.
Salvat: esto dos argumentos que se integran, porque se quiere mantener la situación de
igualdad de las partes respecto de la prueba.
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CASO DE EXCEPCIÓN
El art. 1022 dice: "la disposición del artículo anterior puede dejarse sin aplicación, cuando
una de las partes, antes de la redacción del acto, u en el momento mismo, llenare
completamente las obligaciones que el acto le impusiere”. Entenderíamos que el contrato dejó
de ser bilateral para convertirse en unilateral.
Art. 1024: "la ineficacia de un acto bilateral por estar hecho en un solo ejemplar, se cubre
por la ejecución ulterior, sea total o parcial de las convenciones que contenga, pero si la
convención no hubiese sido ejecutada sino por una de las partes, sin que la otra hubiese
concurrido o participado en la ejecución, el vicio del acto subsistirá respecto de esta parte".
Art. 1025: "el depósito del acto bilateral que sólo esté redactado en un ejemplar en poder
de un escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, efectuado de común acuerdo
por ambas partes, purga el vicio del acto. Si el depósito no hubiese sido hecho sino por una
parte, la irregularidad no será cubierta si no respecto de ella”.
Se integre con el art. 1035: "aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha
cierta, en relación a los sucesores singulares de las partes o a terceros, será:
1ª. la de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier fin, si allí
quedase archivado;
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LAS NUEVAS TÉCNICAS ELECTRÓNICA Y LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS
La Firma Digital: se utilice esta expresión para individualizar los procedimientos métodos
destinados a identificar al autor de un documento transmitido por medios electrónicos, así
como que esa persona a prueba su contenido.
La ley modelo de comercio electrónico aprobada por la Comisión De Naciones Unidas Para
El Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) que: "cuando la ley requieren firma de una
persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: a) y se utilice
un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la
información que figuren en el mensaje de datos; y b) si ese método es tan fiable como sea
apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje datos"
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