Gabriela Lanata Fuenzalida

GABRIELA LANATA FUENZALIDA
CONTRATO INDIVIDUAL
DE TRABAJO
COLECCIÓN DE MANUALES
TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA
LegalPublishing
4'
T0 3S,
C 4
GABRIELA LANATA KUENZALIDA
CONTRATO
INDIVIDUAL DE
TRABAJO
TERCERA EDICIÓN ACTUALIZADA
18308
BIBLIOTECA
<||P Legal Publishing

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
© Gabriela Lanata Fuenzalida
2009 Legal Publishing Chile Mira/lores 383. piso 1 1 Santiago, Chile Teléfono:
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Fondo de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción

1' edición noviembre 2006 LexisNexis
2' edición julio 2007 LexisNexis
3a edición marzo 2009 LegalPublishing
Tiraje: 300 ejemplares
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Índice General
Página
Capítulo I
Doctrina básica general
1, Concepto i
2. Trabajo y derecho del trabajo 3
3. Definición 4
4. Naturaleza jurídica 6
5. Estructura del derecho del trabajo 9
6. Características del derecho del trabajo 10
7. Sujetos del derecho del trabajo 16

7. 1 .
Sujetos individuales 16
7.2. Sujetos colectivos 18
8, Breve enunciado de la evolución legislativa la

boral en Chile 25
9. Fuentes del derecho del trabajo 27
1) Fuentes materiales 28
2) Fuentes formales o instrumentales 28

Fuentes internas de origen estatal 29
I. Constitución política 29
2. La ley 36
II
Página
3. Decretos con fuerza de ley 36

4. Decretos y 37
reglamentos
5. Jurisprudencia 37
Fuentes internas de origen privado..... 38
1. El reglamento interno de la empresa 38
2. Convenciones colectivas 44
3. Fallos arbitrales 44
4. Costumbre ,,
44
Fuentes internacionales 45
10. Principios del derecho del trabajo 46

1. Principio de la irrenunciabilidad de los derechos ..*. 48
2. Principio protector 47
3. Principio de la continuidad 49
4. Principio de la primacía de la realidad 50
5. Principio de la buena fe 51
11. Principales tendencias contemporáneas del dere

cho del trabajo 51
1) La flexibilidad laboral 5 1
2) Los derechos ciudadanos de trabajador en el con
trato de trabajo 52
Capítulo II
La codificación del Derecho del Trabajo en Chile
I .
Antecedentes históricos 79
2 derecho del trabajo en el Código del Trabajo chi
leno 84
3. Ámbito de aplicación del Código del Trabajo 85
Índice III
Página
Capítulo III
El contrato individual de trabajo y sus características
1. Características del contrato de trabajo 91

14. Bilateral 91
] .2. Oneroso 92
1 .3. Conmutativo 92
1 .4, Principal 92
1.5. Nominativo 92
1 .6. Dirigido 93
1 .7. Tracto sucesivo 93
1.8. Consensual 93
2. Clasificación del contrato de trabajo 93
2.1. Contrato individual 93
2.2. Contrato colectivo 93
2.3. Contrato de duración indefinida 94
2.4. Contrato a plazo fijo 94
2.5. Contrato por obra o servicio 95
3. Elementos del contrato de trabajo 95

Primer elemento: la intervención de determinados su-
jelos 95
a) Empleador 95
b) Trabajador 95
Algunos puntos inherentes a la intervención del em
pleador 95
1) Representación del empleador 95
2) Principio de la continuidad de la empresa.. 97
Segundo elemento: Prestaciones u obligaciones de con

tenido patrimonial 99
a) Prestaciones del trabajador 99
b) Prestaciones del empleador 99

La subordinación y dependencia en el contrato de tra
bajo . 99
IV Índice
Página
Tercer elemento: Continuidad y permanencia de la pres

tación de los servicios 104
4. Contrato de trabajo y relación de trabajo 104

4. 1 .
Explicaciones en torno a la naturaleza jurídica del
contrato de trabajo 104
4.2. Teorías contractualistas y relacionistas 106
4.3. Situación de la legislación actual 107
4.4. Situaciones que no importan contrato de trabajo 108
5. Celebración del contrato de trabajo 108
6. Capacidad para contratar 109

6. 1 .
Reglas especiales relativas al trabajo de menores .... 110
7. Estipulaciones que debe tener el contrato de tra
bajo 1 12
7.1. Estipulaciones señaladas en la ley 1 12
8. Modificaciones al contrato de trabajo 1 19

8. 1 Por acuerdo de las partes
. 1 19
8.2. Por instrumentos de derecho colectivo 119
8.3. En virtud de disposición legal 1 19
8.4. Por ejercicio del ius variandi 121
Capítulo IV
Desarrollo del contrato de trabajo
Primer aspecto: ia jornada de trabajo
1. Concepto 125
2. Clasificación déla jornada de trabajo 127
Primera clasificación: según la forma de cumplirla 127
1) Jornada activa 127
2) Jornada
pasiva 127
Segunda clasificación: según sus características y su
fuente 128
Índice V
Página
1 ) Jornada de trabajo legal 128

2) Jornada de trabajo convencional 131
3) Jornada de trabajo extraordinaria 131
3. Personas excluidas de la limitación de jornada 134
3.1. Personas a quienes se aplica.... 134
3.2, Consecuencias de esta exclusión 135
4. Jornada excedida por circunstancias especiales 136
5. Jornada parcial 137

5.1. Concepto 137
5.2. Horas extraordinarias 138
5.3. Distribución de la jornada 138
5.4. Gratificaciones 139
5.5. Indemnización por años de servicios 139
6. Distribución de la jornada de trabajo 139

6.1. Limitaciones a la distribución de jornada 140
7. Control de asistencia 140
8. Los descansos 142

8.1. La interrupción diaria o dentro de la jornada 142
8.2. La interrupción semanal o descanso dominical y
de días festivos 150
155
8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas
8.3.1. Regulación legal del feriado 156
8.3.2. Principios que rigen el goce de feriado 160
A. Incompensabilidad del feriado 160

B. Continuidad del feriado 161
C. No acumulación del feriado 161
Segundo aspecto: remuneraciones
1. Definición legal 166
2. Clasificación de las remuneraciones 167

VI
Página
3. Tipos de remuneraciones contempladas en el Códi

go del Trabajo 169
3.1. Sueldo 169
3.2. Sobresueldo 170
3.3. Comisión 170
3.4. Participación 173
3.5. Gratificaciones 174
4. Sumas que no constituyen remuneración 178
5. Beneficio de semana corrida 180
6. Pago de gastos de traslado del trabajador 185
7. Normas de protección a las remuneraciones 185

7.1. Garantías relativas al pago 186
7.2. Garantías frente al empresario 187
7.3. Garantías frente a los acreedores del
trabajador ...... 189
7.4. Garantías para la familia del trabajador 190
7,5. Garantías frente al acreedor del empleador 191
8. El ingreso mínimo mensual 191
8,1. Características 192
9. Obligación de llevar el libro auxiliar de remune
raciones 192
Capítulo V
La tercerización en el Código del Trabajo
1. Generalidades ,.
195
2. La personalidad jurídica y su abuso en la contra
tación laboral 196

3. La simulación en el Código del Trabajo 199
1) La simulación de contratación de trabajadores 200
2) Utilización de subterfugios 202
ÍNDICE
4. La idea de holding de empresas en el Derecho del
Trabajo, desarrollada por la jurisprudencia
5. La solidaridad como solución al problema de la
multiplicidad de personas jurídicas en una misma
empresa
5.1. Situaciones de responsabilidad solidaria recono

cidas en la legislación
a) Responsabilidad en materia de cotizaciones
previsionales, en el traspaso de ciertos luga
res de trabajo
b) Responsabilidad solidaria en la simulación de

contratación de trabajadores
c) Responsabilidad solidaria en el contrato de los
trabajadores portuarios eventuales
d) Responsabilidad solidaria de la empresa prin
cipal en el contrato de trabajo en régimen de
subcontratación
6. Formas de tercerización reconocidas en el Código

del Trabajo
a. Relación laboral típica
b. Relación laboral atípica
6.1. Efectos de la subcontratación de acuerdo a las
normas contenidas en los derogados artículos 64
y 64 bis
6.2. Formas de tercerización reconocidas después de
las modificaciones de laley N°20.123
Primera forma: del trabajo en régimen de subcon
tratación
I ) Definición
2) Responsabilidad de la empresa principal
2)1 . Alcance de esta responsabilidad solida
ria
VIII Índice
Página
2 ). 1 1 .
.Excepciones o limitaciones a la respon

sabilidad solidaria 235
a) Tiempo 235
b) Naturaleza de las obligaciones 236
i. Obligaciones de dar 236
ii Construcción de edificaciones 237
2) 2. Procedimiento 237
3) Derecho información de la empresa
a
principal
4) Derecho de retención 239
5) Derecho a pagar por subrogación 239
6) Obligación de información de la Dirección del
Trabajo 239
7) Efectos que se
siguen para el empleador al ha
ber hecho efectivo el derecho de información
y de retención 239
8) Régimen de subcontratación y obligación de pro
tección de la vida y salud del trabajador contem
plada en el artículo 1 84 del Código del Trabajo .... 240
8)1. Obligaciones que contrae la empresa
principal 241
A) Obligación especial de control de la
empresa principal 241
B ) Obligaciones adicionales de las em
presas contratistas y subcontratistas ... 241

8)2. Obligaciones de las empresas contratis
tas y subcontratistas 243
Tercera forma: de las empresas de servicios transi
torios, del contrato de puesta a disposición de tra
bajadores y del contrato de servicios transitorios .... 243
1) De las empresas de servicios transitorios 245
1)1. Exigencias que deben cumplir las em
presas de servicios transitorios 245

I )2. Sanciones 147
Índice jx
Página
2) Del contrato de puesta a disposición de traba

jadores 248
2)1. Formalidades del contrato de puesta a
disposición de trabajadores de servicios
transitorios a una usuaria 249
2)2. Circunstancias que permiten la celebra
ción del contrato de puesta a disposi
ción de trabajadores de servicios tran
sitorios a una usuaria 250
2)3. Circunstancias que no permiten la ce
lebración del contrato de puesta a dis
posición de trabajadores de servicios
transitorios a una usuaria 25 1
3) Del contrato de trabajo de servicios transito
rios 251
3)1. Definición 251
3)2. Formalidades y exigencias de la cele
bración del contrato de servicios tran
sitorios 252
3)3. Obligaciones y prohibiciones para la
empresa de servicios transitorios y la
usuaria 252
4) Algunos efectos especiales de la contratación
en régimen de trabajos transitorios 252
5) Sanciones generales 254
Capítulo VI
Cese de la relación laboral
I . La suspensión e interrupción del contrato de tra
bajo 257
1 .1. Causales de suspensión 258
1,1.1. Causales en nuestra legislación 258
X
Pági
1) Por acuerdo de las partes 258

2) Suspensión por circunstancias inheren
tes al trabajador 259
3) Suspensión por circunstancias inheren
tes al trabajador 260
4) Suspensión en el marco de un proceso
de negociación colectiva 260
1.2. Diferencia entre suspensión e interrupción del
contrato de trabajo 261
2. Terminación del contrato de trabajo 261
2.1. Causales , 263
1) Mutuo acuerdo de las partes 264
2) Causales objetivas de terminación 265
A. Vencimiento del plazo convenido en el
contrato 265
B. Conclusión del servicio que dio
trabajo o
origen al contrato (artículo 159 N° 5) 266

C. Caso fortuito o fuerza mayor (artículo 159
N°6) 267
3) Causales subjetivas de terminación 267
A. Causales involuntarias 267
La muerte del trabajador 267
Situaciones especiales 268
a) Muerte del empleador 268
b) Invalidez del trabajador 268
B. Causales voluntarias 273
1 .
Alguna de las conduelas indebidas de

carácter grave, debidamente
compro
badas, que a continuación se señalan:
(artículo 160 N° 1) 273
a) Falta de probidad del trabajador
en el desempeño de sus funciones
Pági
b) Conductas de acoso sexual 274

c) Vías de hecho ejercidas por el tra
bajador en contra del empleador
o de cualquier
trabajador que se de
sempeñe en la misma empresa 275
d) Injurias proferidas por el traba
jador al empleador 275
e) Conducta inmoral del trabajador
que afecte a la empresa donde se
desempeña 276
Negociaciones que ejecute el trabaja
dor dentro del giro del negocio y que
hubieren sido prohibidas por escrito en
el respectivo contrato por el emplea
dor (artículo 160 N° 2) 276
No concurrencia del trabajador a sus
labores sin causa justificada durante
dos días seguidos, dos lunes en el mes
o un total de tres días durante igual

período de tiempo; asimismo, la falta
injustificada, o sin aviso previo, de parte
del trabajadorque tuviere a su cargo una
actividad, faena o máquina cuyo aban
dono o paralización signifique una per
turbación grave en la marcha de la obra
(artículo 160 N°3) 277
Abandono del trabajo por parte del tra
bajador , 279
Actos, omisiones imprudencias te
o
merarias que afecten a la seguridad o

al funcionamiento del establecimiento,
a la seguridad o a la actividad de los
XH Índice
Página
trabajadores, o a la salud de éstos (ar

tículo 160 N° 5) 280
6. El perjuicio material causado intencio-
nalmente en las instalaciones, maqui
narias, herramientas, útiles de trabajo,
productos o mercaderías (artículo 160
N°6).... 281
7. Incumplimiento grave de las obliga
ciones que impone el contrato (artícu-
lol60N°7) 281
4) Despido causado 282
5) Desahucio 283
5. 1 .
Trabajadores respecto de quienes pro
cede 284
5.2. Requisitos o formalidades del desahucio .... 284
6) Renuncia del trabajador 286
2.2. Formalidades del término del contrato de trabajo .... 286
2.2.1, Requisito general para que el despido pro
duzca el efecto de poner término al contrato 286
2.2.2. Situación de las causales de caducidad y las
de los N°s. 5 y 6 del artículo 159 290
2.2.3. Situación de la causal del artículo 161 inci
so Io 291
2.2.4. Desahucio (artículo 161 inciso 2o) 291
2,2,5, Situación de la renuncia del trabajador, de
los y del mutuo acuerdo....
finiquitos 291
2.3. Indemnización por años de servicio 292
2.3.1. Monto de la indemnización .... 292
A) Indemnización legal 293
B) Indemnización sustitutiva 293
2.3.2. Concepto de remuneración para los efectos
de la indemnización 296
Índice XIII
Página
2.3.3. Situación especial de los trabajadores de

casa particular 297
2.3.4. Las indemnizaciones por término de con
trato en casos de conductas de acoso sexual 298
A. Posibilidad de exención de los recargos 298
B. Modificaciones introducidas al despido
indirecto
autodespido o 304
2.4. Recurso judicial del trabajador despedido. Artícu
lo 168 308
2.4. 1 . Situación especial del despido por la causal
de necesidades de la empresa, estableci
miento o servicio. Artículo 169 309
2.4.2. Situación especial del desahucio (artículol70) ... 313
2,5. Despido indirecto (artículo 171) 313
2.6. Fuero o inamovilidad laboral 314
2.6. 1 . Características generales del derecho a fuero ... 314
2.6.2. Procedimiento 314
2.6.3 Separación provisional 315
2.6.4. Casos de fuero 315
A. Fuero sindical 315
A. 1 .
Fuero de los candidatos a directo
res sindicales 315
A. 2. Fuero de los directores (artículo
243) 316
A. 3, Fuero del delegado sindical 317
A. 4. Fuero del delegado del personal
{artículo 320) 317
B. Fuero de los trabajadores involucrados
en un proceso de negociación colectiva
(artículos 309 y 310) 317
C Fuero de un miembro del Comité Pari
tario de Higiene y Seguridad (artículo
243 inciso 4o) 318
Xiv Índice
Página
D, Trabajadores en cumplimiento de labo

res militares 318
E. Fuero maternal 318
2.7. La nulidad del despido, contemplada en el artícu
lo 162 319
2.7.1. Antecedentes 319
2.7.2. Régimen introducido por la ley N° 19.631 .... 321
2.7.3. Problemas prácticos originados con la apli
cación de la institución de la nulidad de
despido 330
Capítulo VII
PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD LABORAL
A, Prescripción 341
1. Regla general 341
2. Reglas especiales 343

3. Normas que regulan la prescripción 344
4. Suspensión 344
5. Interrupción... , 345
B. Caducidad 346
a) Artículo 201 346
b) Artículo 168 347
Capítulo VIII
El seguro de desempleo establecido en la ley N° 19.728
1. Objetivos generales 349

1.1. Mayor protección social 349
1 .2. Mantención de los niveles de ingresos durante el
período de cesantía 359
2. Personas protegidas 350
Índice XV
Página
2.1. Regla general 350

2.2. Exclusiones 350
2.3. Situaciones especiales 351
2.3 .! .
Trabajadores contratados a plazo o para una
obra, trabajo o servicio determinado (ar
tículos 3o y 21 y siguientes) 351
2.3.2. Trabajadores con contrato vigente a la fe
cha de entrada en vigencia de la ley 352
3. Afiliación al seguro 353

3,1. Afiliación automática 353
3.2. Opcional 354
4. Financiamiento del seguro 355

4.1. Cotizaciones 355
4. 1 1
. .
cargo del trabajador
Cotizaciones a 355
4. 1 .2. Cotizaciones de cargo del empleador 355
4.1.3. Concepto de remuneración imponible 355
4.1 .4. Situación de incapacidad laboral temporal .... 356
4. 1 .5. Situación de un trabajador con dos o más
empleadores 356
4. 1 .6. Normas a que se sujeta el pago de las coti
zaciones 356
4. 1 .7. Efectos y sanciones frente al incumplimien
to de las normas anteriores 357
4.1.8. Fiscalización 360
4.1.9. Prescripción 360

4.1.10. Aporte estatal 360
4.1,1 1. Destino de las cotizaciones 361
5. Administración del sistema de seguro de desem
pleo 361
5.1. Características generales 362

5.2. Funciones 363
5.3. Retribución 363
XVI Índice
Página
5.4. Del proceso de adjudicación 364

5.4.1. Normas generales 364
5.4.2. Quienes pueden participar 365
5.4.3. Del proceso de licitación 365
5.4.4. Constitución de la Sociedad Administradora .... 365
5.4.5. Traspaso de una Administradora a otra 366
6. Régimen de prestaciones 367
6.1. Prestaciones financiadas con cargo a la Cuenta In
dividual por Cesantía.... 367
6.1.1, Requisitos 367
6.1.2. Mecanismo de pago 367
6.1.3. Interrupción del beneficio 370
6.1.4. Situaciones especiales 370
6.2 Prestaciones con cargo al Fondo Solidario 372
6.2.1. Requisitos 372
6.2.2. Situación especial de períodos de altas ta
sas de cesantía 373
6.2.3. Situación especial de los trabajadores con
tratados a plazo fijo o para una obra o ser
vicio determinado 374
6.2.4, Reajustabilidad 374
6.2.5. Características generales de la prestación
pagada con cargo al Fondo de Cesantía So
lidario .
374
6.3, Beneficios adicionales 375
6.4. Características generales comunes de las presta
ciones contempladas en la ley 376
1. Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro 376
7.1. Normas generales ,
375
7.2. Acción por despido injustificado 379
8, La comisión de usuarios
379
8.1. Integración 3g0
8.2. Funciones 3g0
Indio-
Pág
9. Sistema dé información laboral y la bolsa nacio
nal de empleo 381

9.1. El Sistema de Información Laboral 381
9.2. La Bolsa Nacional de Empleo 381
9.2.1. Administración de la Bolsa Nacional de
Empleo 382
9.2.2, Control y supervigilancia de la Bolsa Na
cional de Empleo 383
10. Programas de apresto para la reinserción laborai 383
Capítulo IX
Derecho Administrativo del Trabajo
1 , Ministerio del Trabajo y Previsión Social 387
2. Dirección del Trabajo 388

2.1. Organización 389
2.2. Funciones de la Dirección del Trabajo 389
I) La función fiscalizadora 390
2) La función interpretativa 395
A. Instrucciones generales o circulares 397
B. Dictámenes 397
3) Facultad sancionatoria 398

3.1. Sanciones en el Código del Trabajo 399
A. Sanción de multa 399
a. Situación genérica 399
a.l. Monto de la multa de acuerdo
al número de trabajadores 400
a. 2. Posibilidad de sustitución de la
multa por capacitación 400
a.3. Posibilidad de sustitución de la
multa por la incorporación en un
XVIII Índice
Página
programa de asistencia al cum
plimiento 401
b. Sanciones específicas 401
b. I . No escrituración del contrato de
trabajo 401
b.2. Infracción a las normas de pro
tección a la maternidad 402
b.3. Por dar respuesta oportuna al
no
proyecto de contrato colectivo 402

b.4. Infracciones a las normas de fue
ro sindical 402
b.5. Simulación en la contratación de
trabajadores a través de terceros.... 402
b.6. Utilización de subterfugios 402
4) Facultades jurisdiccionales 402
4. 1 . Situación después de las modificaciones
de las leyes N°s. 20.087 y 20.260 404
4.2. Otras facultades con alcance jurisdiccional ... 405
Bibliografía 407
Capítulo I
Doctrina básica general
1 . Concepto
Para llegar a definir lo que se ha entendido como Derecho del Tra
bajo es menester previamente realizar un análisis de los factores históri

cos que propiciaron su nacimiento1. No se discute que éste es el resulta
do que en el siglo XIX produjo entre los hombres la división del régi
men individualista y liberal. Ello no implica desconocer la existencia en
otras épocas de un derecho que podría denominarse del trabajo, pues es
indudable que desde que desaparece la esclavitud se hizo necesaria una
regulación especial de estas nuevas formas de prestación de servicios

que surgían, formas que, sin embargo, eran distintas de las que existen
en la actualidad.
De esta manera, .se acostumbra a citar como causa de su aparición el
establecimiento del régimen individualista y liberal que cambió la es
tructura de los pueblos. El campesino obtuvo cierta liberación del domi
nio de la nobleza, creciendo paulatinamente el poder de la burguesía,
que fue dominando la industria local a cuyo servicio se encontraba la

técnica, lo que la llevó a desarrollarse y prosperar. Frente a este progre
so se fue produciendo la división social entre capitalistas y proletarios,
dando su aparición nacimiento a una nueva etapa en la lucha social, que
1
En esta parte se utilizará como fuente bibliográfica a De la Cueva, Mario, Dere
cho Mexicano dei Trabajo, Editorial Porrúa S.A., México, 1967, tomo I, pp. 13 y sgtes.
-y
Gabkiki.a Lanata Fuknzauda
perseguía apropiación que cada una de las clases intentaba de los

la
elementos de producción.
El Derecho del Trabajo nace, entonces, como la culminación en la
búsqueda del cese de esta lucha, casi como una concesión de la burgue
sía para obtener la paz social, que se había visto alejada por los princi
pios emanados del liberalismo y del individualismo.
Dentro de la doctrina nacional2 se citan como los principales funda
mentos que originaron la disciplina los siguientes:
a) La revolución industrial, que trae como consecuencia la incorpo

ración de nuevas formas de vida, ocasionando problemas distintos a los
conocidos.
b) Aplicación del derecho común a las relaciones laborales, ocasio
nado por adaptación de los principios de libertad e igualdad a esie tipo
de relaciones, que implicó la negociación de las partes situadas en un
plano de igualdad, permitiendo de esta forma la consagración de gran
des abusos del más fuerte, quien mandaba tanto sobre los medios de
producción como también sobre el más débil.
c) Nacimiento del movimiento obrero, representado por la unión del
económicamente débil para hacer frente a los abusos del más fuerte,
organización que siendo considerada como un delito en sus inicios, es
reconocida finalmente dando lugar al nacimiento del sindicato como
sujeto jurídico laboral.

d) Rol pasivo del Estado, que al abstenerse de participar en la eco
nomía, permitió que acaecieran diversos abusos que llevan al nacimien
to de las doctrinas socialistas
y a la irrupción del Estado en áreas donde
antes le estaba vedado intervenir.
"Es así como a fines del siglo XIX y comienzos del actual, el Dere
cho del Trabajo emerge con fuerza dejando atrás el esquema de libertad
contractual del derecho civil,
consagrando la intervención estatal en la
relación laboral, protegiendo al
trabajador y legitimando la acción co
lectiva de los mismos, por medio de sus sindicatos.
2
Gamonal Contreras, Sergio. Introducción ai Derecho dei Trabajo. Editorial Jurí
dica ConoSur Lida. 1998.
Contrato individual de trabajo 3
El derecho laboral se consolida como un derecho *del trabajo' y, a la

vez, 'del trabajador', por cuanto el trabajo como objeto de un contrato
es inseparable del sujeto que lo produce".3
2. Trabajo y Derecho del Trabajo
La extraordinaria complejidad de las relaciones humanas suscepti

bles deregulación por el derecho hace que éste, para poder adaptarse a
la cambiante realidad social, se divida en disciplinas especiales. En otras
palabras, frente la
indispensable satisfacción de las necesidades de los
a
hombres, el derecho debe preocuparse de disciplinar su logro y cuando

ello no se obtiene por los principios propios del derecho común, han de
surgir principios nuevos que posteriormente servirán de base para la

creación de disciplinas especiales.
El Derecho del Trabajo cumple con la función reguladora de todo
derecho respecto de una parcela de la realidad social: el trabajo prestado
en ciertas condiciones. En un momento determinado de la historia del
hombre ha exigido una consideración especial del ordenamiento jurídi
co, a fin de implantar una verdadera justicia en las relaciones que surgen
en esa realidad.
No es correcto pensar que el Derecho del Trabajo está llamado a
regular todas las relaciones laborales, sino que su contenido está confi
gurado organización del trabajo dependiente y
por las condiciones y
tiene por finalidad la tutela del trabajo por cuenta ajena.
En otros términos, el objeto del derecho laboral es el trabajo huma
no, realizado voluntariamente, por cuenta ajena y bajo subordinación y
dependencia.
Es trabajo libre el esfuerzo que una persona realiza en forma volun
taria, en tanto que es forzado el que se ejecuta por imposición de una
voluntad ajena, como ha ocurrido en los regímenes de esclavitud, de
servidumbre en la Edad Media y como ocurre actualmente en algunos
sistemas penitenciarios. No obstante, lo anterior no excluye la existen
cia de factores de compulsión, principalmente económicos, que obligan
4 Gabriela Lanata Fuenzalida
a trabajar a una persona determinada, sino que se trata de libertad para

elegir la clase de trabajo que se desea y la persona para quien éste haya
de prestarse.
El trabajo por cuenta ajena supone la existencia de un vínculo entre
la persona que trabaja y aquella por cuenta de quien se trabaja, vínculo
en producto pasa a ser de propiedad de aquél, sin nece
virtud del cual el
sidad de celebrar un acto jurídico posterior para transferir su dominio.
Por lo anterior, se ubica como consustancial al derecho laboral el princi
pio de ajenidad del riesgo de la explotación, el que de esta forma pasa a

ser de cargo de la empresa.
Trabajo subordinado o dependiente aquel que se realiza bajo la
es
dirección y fiscalización de otra persona. Esta dependencia jerárquica

se traduce en que el "cómo", el "cuándo" y el "dónde" debe ejecutarse
el trabajo son determinados por una voluntad distinta a la del trabajador.

El trabajo subordinado cuando se realiza en el sector público es re
gulado por el derecho administrativo.

El trabajo regulado por el derecho laboral debe ser además pro
ductivo, es decir, mediante su ejecución el hombre que labora, busca y
obtiene medios materiales o económicos que le permiten satisfacer sus
necesidades. En otras palabras, el trabajo debe ser ejecutado con la
intención de obtener una remuneración como contraprestación de su
ejecución.
En conclusión, es posible afirmar que el trabajo objeto de regula
ción por el Derecho del Trabajo es libre, productivo, realizado por cuen
ta ajena, en condiciones de subordinación
respecto de otra persona,
manual o intelectual y en el marco del sector privado. Si no se dan estas
características, y siendo de relevancia jurídica, un trabajo podrá ser re
gulado por el derecho civil, comercial, administrativo, etcétera, pero no
por el derecho laboral.
3. Definición
Muchas son las definiciones que la doctrina ha dado del Derecho

del Trabajo.
Así, Macchiavello señala que "tiene por objeto regular, con princi
pios propios, las relaciones jurídicas individuales y colectivas que ema-
nan y se generan por el desarrollo de actividades laborativas retribuidas,

subordinadas y privadas".4
Luis Lizama Portal5 indica que "es la ordenación jurídica del traba
jo prestado por cuenta ajena en condiciones de dependencia o subordi
nación"".
Patricio Novoa y William Thayer señalan que "es la rama del dere
cho que en forma principal se ocupa de regular tuitivamente la situación
de las personas naturales que obligan, de modo total o parcial, su capaci
dad de trabajo durante un período apreciable de tiempo, a un empleo seña
lado por otra persona, natural o jurídica, que remunera sus servicios".6
Otros autores ponen énfasis en el carácter proteccionista que esta
disciplina presenta. Así, Héctor Escríbar Mandiola lo define como "el
conjunto de doctrinas o teorías, normas e instituciones, cuyo fin es la
reivindicación y protección de los intereses y derechos del trabajador y
de las clases sociales económicamente débiles".7
En el mismo sentido lo define el profesor Walker Linares, para quien
es "el conjunto de teorías, normas y leyes destinadas a mejorar las con
diciones económico-sociales de los de toda índole y a re
trabajadores
glar las relaciones contractuales entre patronos y asalariados".
Finalmente, para el profesor Sergio Gamonal Contreras la esencia
del Derecho del Trabajo comprende la regulación jurídica de las siguien
tes materias:
a) deltrabajo subordinado;
b) de las organizaciones colectivas de trabajadores y empleadores;
c) de las acciones colectivas de promoción, defensa y negociación
de mejores condiciones de trabajo, y
4
Macchiavei.lo, Guido. Derecho del Trabajo, p. 45.
5
Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003.
6
Thayer, William y Novoa, Patricio. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial
Jurídica de Chile, T. 1, p. 25.
7 Tomo I, p. 17.
Escríbar Mandiola, Héctor Tratado de Derecho del Trabajo.
Walker Linares, Francisco. Nociones Elementales de Derecho del
8
Trabajo,
p. 14.
6 Gabriela L anata Ihu-n/alida
d) de las instituciones estatales como Trabajo o el

la Dirección del
ministerio del ramo encargado de fiscalizar el cumplimiento de la le
gislación laboral, y de la elaboración y aplicación de las políticas del tra
bajo.
4. Naturaleza jurídica
En el análisis de este punto se debe tener en consideración que el

Derecho del Trabajo será visto según las características que es posible
atribuirle en la realidad jurídica actual de nuestro país.
4.1. Derecho Público-Derecho Privado
Tradicionalmente el tema se ha estudiado tratando de dilucidar si so
está frente disciplina que forma parte

a una del derecho público o, por el
contrario, del derecho privado.
Suele afirmarse que esta división encuentra su origen en el juriscon
sulto Ulpiano y su valor resulta muy contradictorio. Mientras Radbruchi;
sostiene que categorías o conceptos jurídicos apriorísticos, es decir,
son
que preceden lógicamente a toda experiencia jurídica; otros, como Po

sada, afirman que debe prescindirse de ella, pues no tiene valor alguno,
ni teórico ni práctico. No es la idea llegar a determinar la validez de esas
corrientes, sino reconocer que su existencia ha determimuio en gran
medida el tratamiento jurídico-Iaboi al del sector productivo en un mo
mento dado, ya que no obstante las críticas que se han formulado, lo
cierto que esta
es clasificación se mantiene y es común que los juristas
hablen de derecho público y de derecho privado como de valores enten
didos, reconociendo et indudable valor didáctico que ella presenta.
Para estos efectos se entiende como Derecho Privado
aquel que a
rige las instituciones y relaciones en que intervienen los

sujetos con
carácter de particulares y por Derecho Público
aquel que reglamenta la
estructura y actividad del Estado
y demás organismos dotados de poder
público y las relaciones en que participan con esc carácter.
9
Radbruch, Gusluv, Introducción a la Ciencia del Derecho,
Imprenta Heléni
Madrid, España, 1930.
a) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Público
Esta corriente reconoce que el derecho que regula las relaciones la

borales individualistas son de derecho privado, pero en la actualidad y
principalmente por el carácter imperativo de las normas
que lo confor
man debe ser considerado como parte del derecho público. Contribuyen
aello las relaciones que presenta con el derecho constitucional y el in
dudable interés social que existe en la regulación justa y equitativa de
las relaciones laborales,
b) El Derecho del Trabajo como parte del Derecho Privado
Se reconoce que el derecho que regulaba las relaciones laborales

con anterioridad a la Primera Guerra Mundial era de naturaleza privada,
posición que no fue absolutamente
superada en atención a la naturaleza
de los sujetos que intervienen en la relación laboral, los que están cons
tituidos por trabajador y empleador, es decir, se trata de particulares.
c) En el Derecho del Trabajo coexisten instituciones

de Derecho Público con instituciones del Derecho Privado
Estaposición se levanta en contra de aquella que sostiene que el

Derecho del Trabajo es Derecho Privado, pero no puede desconocerle
ciertas instituciones propias de aquél, que forman parte indiscutible de
su esencia, como lo es todo lo inherente al contrato de trabajo y la rela
ción laboral entre particulares. Sin embargo, reconoce otras propias del
derecho público e igual de esenciales en su estructuración, como lo es la
existencia de contratos colectivos, las normas de protección a la salud
del trabajador y ciertas instituciones del derecho sindical.
d) Derecho del Trabajo como
tertium genius o como un derecho social
Esta teoría señala que el Derecho del Trabajo es un tertium gemís,

distinto del Derecho Público y Privado, ya que se trata de un derecho
social.
El liberalismo, con su optimismo de que el libre juego de las fuerzas
naturales llevaría al más alto grado de desarrollo la actividad económica
de los hombres, hizo que el Derecho Privado sólo pudiera considerar los
fenómenos de la producción y distribución como relaciones entre dos
personas, cuyos intereses habían de nivelar de acuerdo con los princi

pios de la justicia conmutativa, es decir, dar a cada uno lo suyo; por
diversas razones, el Estado se vio forzado a regular todos los aspectos
de la vida económica, dando origen a lo que se conoce como derecho
económico, entendido el derecho que regula la economía organi

como
zada y que implicó que el Estado ya no dejara actuar a las fuerzas

económicas como libre actividad privada, sino que interviniera en el
proceso económico, pero contemplado desde el punto de vista del em
presario. Lo anterior llevó a que la economía invadiera también la vida
política, creándose al lado del derecho económico un derecho obrero,
que se origina en la clase trabajadora y se impone al Estado como una
medida de protección del débil frente al poderoso. Ambos estatutos jurí
dicos se inspiran en propósitos diversos, que en ocasiones parecen con
tradictorios y entran en lucha, pero cada vez más va penetrando el uno
en el otro, creando una nueva relación
que no puede ser atribuida ni al
derecho público ni al derecho privado, sino que representa un derecho
nuevo, de un tercer tipo, un derecho social, que nace de la fusión de los
dos estatutos mencionados.
Adhiere a esta postura el profesor Gamonal10, quien sostiene que se
está frente a un derecho social con caracteres muy especiales, donde
coexisten singular armonía la regulación heterónoma (preceptos cons

en
titucionales y legales) y la regulación autónoma

(especialmente la co
lectiva), el ámbito individual (contrato de trabajo) y el ámbito colectivo
(contrato colectivo). Ello implica la aplicación de ciertos principios pro
pios del Derecho del Trabajo, entendidos como aquellas líneas directri
ces o
postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y confi
guran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios
distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho.1 '
l0Ob,cit.,p.2K.
11
Alonso García, Manuel. Derecho de Trabajo, Barcelona, España, 1960.
5. Estructura del Derecho del Trabajo
Tradicionalmente la disciplina ha dividido las

se en siguientes ramas:
a) Derecho individual deltrabajo: Es aquel que estudia la normativa
reguladora de las relaciones laborales individuales.
b) Derecho colectivo del trabajo: Es aquel que regula las relaciones
colectivas. Se destaca lo relativo al derecho sindical a la
y regulación del
proceso de negociación colectiva.
c) Derecho administrativo del trabajo: Estudia la normativa que re
gula la actividad fiscalizadora del cumplimiento de la legislación labo
ral, particularmente de la Dirección del Trabajo.
d) Derecho de la seguridad social: Conjunto de principios y normas
que regulan la administración y gestión del sistema de cobertura de los

estados de necesidad, la constitución y funcionamiento de estos siste
mas y los medios de acción que le son propios.
Si bien la autonomía de la seguridad social como disciplina jurídica
ha sido punto de discusión tradicional de los estudiosos del tema,
un
cabe señalar que, al fin, el ordenamiento jurídico es un sistema que debe

funcionar de manera integrada. Resulta difícil aislar las jurídi normas
cas unas de otras al momento de aplicación

su
embargo,
concreta. Sin
desde la visión de la estructura jurídica propia de una disciplina jurídica,
pareciera más adecuado considerar como parte del Derecho del Trabajo
a la previsión social, más
que a la seguridad social. Se entenderá por
aquélla, al conjunto de seguros sociales vigentes en un país en un mo
mento determinado, los que, en su conjunto, confieren protección a los
trabajadores y a sus familias, cuando se ven afectados por un estado de

necesidad producto del acaecimiento de un riesgo social. En efecto, los
trabajadores solucionan sus necesidades básicas mediante la realización
de actividad por la que obtienen un ingreso. Sin embargo, la norma
una
lidad de su quehacer cotidiano puede verse alterado cuando son vícti

mas de un estado de necesidad, tal como una enfermedad o accidente
del lo que hace necesario que el Derecho del Trabajo se preocu
trabajo,
pe, también de conferirle una adecuada protección, lo que se efectúa a
través del sistema de seguros sociales. Normalmente ello implicará la
imposición de diversas obligaciones tanto para el propio trabajador como
para su empleador, tales como la de afiliación al sistema de que se trate
y también de retención y pago de cotizaciones previsionales, que permi

tirán, luego, el financiamiento de los beneficios que ayudarán a paliar
los efectos de los referidos estados de necesidad.
La división anterior resulta de innegable utilidad pedagógica, pero
cabe advertir que el Derecho del Trabajo es, en realidad, un sistema que
globalmente considerado regula una parcela de la realidad, sin que sea
posible efectuar divisiones reales al momento de su aplicación.
6. Características del Derecho del Trabajo
Se sintetizarán las principales características que la doctrina ha atri

buido al Derecho del Trabajo:
a) Es un derecho nuevo
Lo es del punto de vista cronológico como con relación a la

tanto
orientación que lo preside. La mayor parte de los autores coinciden en

atribuirle esta característica12, la que encuentra su fundamento en dos
aspectos básicos: desde primer punto de vista se afirma que, cronoló

un
gicamente, ha alcanzado su plena autonomía a partir del siglo XIX y prin

cipalmente con la suscripción del Tratado de Versalles, en virtud del cual
se creó la Organización Internacional del
Trabajo. Así entonces, no puede
considerarse que la característica de novedad atribuida pueda implicar
que se le considera incompleto, sino solamente de relativa reciente data
de nacimiento. Conviene precisar que las normas de derecho laboral efec
tivamente comienzan a surgir en las últimas décadas del referido siglo y
tienden a regular situaciones específicas, como por ejemplo a dar pro
tección al trabajo de mujeres y menores o dentro de la industria,
pero no
tiene un contenido sistemático.
Desde un
segundo punto de vista, cabe recordar que nace como una
reacción en contra de los excesos que posibilita el individualismo liberal
del referido siglo. La idea de justicia social, finalidad de los
como
regí-
12
El autor Sergio Gamonal Contreras afirma que más que nuevo, es un derecho
joven, en atención precisamenle a que sus normas nacen hace más de doscientos años.
Gamonal Contreras, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, Editorial LexisNexis,
Santiago, 2008, p. 15.
menes laborales, el fundamento que prende

es en el nuevo espíritu de
enfoque de la relación empleador-trabajador.
Durante la mayor parte del siglo pasado las relaciones del Derecho
del Trabajo estuvieron fundamentalmente reguladas por el Derecho Ci
vil, que implicó que las relaciones entre trabajadores y empleadores
quedaran entregadas la autonomía de la voluntad, lo que trajo
a como
consecuencia una serie de excesos y la consideración del trabajo como
unamercadería, sujeta la clásica ley de la oferta y la demanda

a en el
mercado, sin mayores limitaciones.
El Derecho del Trabajo nace, entonces, como una reacción al dere
cho común y pone énfasis en la idea central y básica de justicia social.
b) Es un derecho en evolución
En el decir de los profesores Thayer y Novoa13 es un derecho que

busca incansablemente nuevas formas que reparen el desajuste social
que le ha dado origen.

Esta característica se traduce también en que se presenta como un
derecho imperfecto en su expresión legislativa, carácter que emana de

su rápida evolución y su necesario carácter realista y no quiere signifi
car en falta de autonomía o suficiencia.
c) Es realista
Esto significa que debe reflejar las condiciones económicas y socia

les de la época. Es de aplicación diaria constante, ya que es perfecta
mente que muchos de los aspectos regulados por las demás ra
posible
mas del derecho jamás lleguen a ser aplicados por algunos sujetos, pero
éste siempre o generalmente estará relacionado al ámbito laboral. En

sentido, el De la Cueva, citando los profesores Rouast y
este profesor a
Durand14, indica que se trata de un derecho concreto y actual, en el

entendido que su contenido puede y debe variar en función de las regio
nes, actividades y personas a las que se aplique, debiendo de esta mane-
11
Ob. cit.. p. 31.
14
André Rouast y Paul Durand: Precois de Légistlation Indastrielle. Citado por
Mario de la Cueva. Ob. cit., p. 25 I .
ra adaptarse a diferentes realidades. Desde este punto de vista, el dere

cho varía con relación nacionales y extranjeros, hombres y mujeres,
a
mayores y menores de edad e incluso respecto de ciertos sectores de la

actividad económica.
d) Es un derecho autónomo
Tal autonomía se traduce en los siguientes puntos:

a) En un aspecto legislativo, que expresa en la formulación de
se
leyes específicas de contenido exclusivamente laboral, en lo que es hoy

el Código del Trabajo y su legislación complementaria.
b) Tiene medios propios para instrumentalizar sus normas, que se
plasman, principalmente en la existencia de una judicatura especial del
trabajo, de un sistema de proceso especiales, basado en principios parti
culares, de acuerdo a los cuales se resuelven contiendas y de
sus una
administración laboral con organismos administrativos propios.

c) Existe también unaautonomía doctrinaria, que se traduce en toda
una producción literaria especializada que es el resultado de la expre
sión de los principios propios
que inspiran a esta asignatura.
d) Tiene también autonomía académica, que se materializa en cáte
dras separadas, destinadas a su enseñanza en las universidades y en la
existencia de departamentos especiales con el mismo objeto.
e) Sin embargo, lo que en mayor medida permite defender la sustan-
tividad propia del derecho laboral es que los principios que inspiran sus
normas son diferentes a los principios del derecho común.
e) Es informal
No
exige, por regla general, solemnidades ni requisitos esenciales
para su aplicación, aun cuando se verá que resulta necesaria la exigencia
del cumplimiento de diversas formalidades, como respuesta a la protec
ción que la manifestación de voluntad del trabajador requiere.
f) Es de orden público
Como en muchas otras cuestiones del derecho, no
hay acuerdo uná
nime entre los autores en cuanto a la noción de orden público. Tampoco
ha sido definido por algún texto legislativo, aun cuando se encuentra
presente en todos los ordenamientos

positivos. Siguiendo a Garmendia
Arigón15, se supondrá que las teorías más significativas que pretenden
explicar esta noción pueden clasificarse en tres grandes grupos:
a) Orden público y naturaleza del interés en juego: Este grupo de
teorías pone énfasis en el interés que está en juego en cada relación
jurídica. Lo contrapone al orden privado. Así, se relaciona el orden pú
blico con la utilidad o interés colectivo o general de la sociedad, en tanto
que el orden privado atañe exclusivamente a la utilidad o interés particu
lar del individuo.
b) Orden público y organización jurídico-social: El orden público,
según esta posición se relaciona con la idea de valores, pautas o princi
pios que sirven de sustento la
organización o armonía social y conse
a
cuentemente, al sistema jurídico que genera determinada colectividad.

Estas tendencias habitualmente no relacionan la noción de orden públi
co con el derecho público, pues se desarrollan en una época de cuestio-
namiento de la tradicional división del derecho en las dos ramas clásicas

(público y privado).
c) Orden público del punto de vista instrumental. A diferencia de los
dos grupos anteriores, este grupo de teorías no pone el énfasis en los
fundamentos profundos de la institución, sino en los aspectos instru
mentales o funcionales, atendiendo a la eficacia o incidencia que el mis
mo tiene plano del funcionamiento de las fuentes del derecho. Des
en el
de este punto de vista, el orden público se manifiesta con perfiles dife
rentes según sea la disciplina jurídica de que se trate, pero lo típico es la
imperatividad de las normas. Así, en el derecho privado el orden público

se manifestaría funcíonalmente en la especial característica que poseen
ciertas normas jurídicas, que las ubica fuera del alcance de la autonomía
de la voluntad de los particulares y las convierte en indisponibles e irre-
nunciables frente a éstos.
No puede desconocerse, embargo, que esta función instrumental
sin
obedece a ciertos fundamentos que son los considerados para otorgarle
tal carácter. Así, el profesor Mario Garmendia aclara que, a su entender, el
15
Garmendia Arigón, Mario, Orden Público y Derecho del Trabajo. Fundación de
Cultura Universitaria, Uruguay, 2001.
orden público es kel conjunto de valores de la vida que por la especial

trascendencia que asumen en determinado estadio de la evolución social,
pasan integrar la conciencia jurídica colectiva y se constituyen en obje
a
tos de tutela privilegiada por parte del derecho".16 Así, entonces, como
consecuencia de esta trascendencia atribuida los valores de que se tra

a
te y como una forma de hacerlo realidad, las normas que en ellos inciden
se encontrarían fuera de la autonomía de la voluntad de los particulares.
El orden público v el Derecho del Trabajo
Trabajo se presenta como un derecho social, tuitivo,

El Derecho del
que busca equiparar a las partes intervinientes en la relación laboral, en

una creciente búsqueda del logro de la justicia social, lo que exige ob
viamente un también creciente intervencionismo del Estado en la regu

lación de dichas relaciones, intervención que supone de esta forma "la
introducción de desigualdades compensadoras de los desequilibrios que
exhibe la realidad".17
Con el nacimiento del Derecho del Trabajo, la noción de orden pú
blico de la época, atribuida hasta ese entonces por la reinante escuela
liberal18, es replanteada. La autonomía de la voluntad, vigente como
regla de oro, comienza cuestionada, postulándose una nueva

a ser no
ción: el orden público social o laboral, que invoca como uno de sus
principios básicos precisamente el de la limitación de la autonomía de la

libertad y el fortalecimiento de la imperan vidad de las normas jurídicas.
En la actualidad puede estimarse que este concepto de orden público es
una característica esencial del Derecho del
Trabajo el que, como ya se
ha señalado, busca lograr un equilibrio entre las partes involucradas en
la relación laboral, evitando así los posibles abusos que se originan en la
disparidad de las mismas.

Esta característica ha implicado la consagración de la irrenunciabili
dad de los derechos que se establecen a favor del trabajador, irrenuncia-
l6Ob.cil.,p.33.
17
ídem, p. 72.
18
Se eniendía supremacía y amparo a ultranza de todas las
como
expresiones jurídi
cas derivadas del concepto de libertad.
Contrato individual df trabajo 15
bilidad que sólo se da en relación con el trabajador, que es a quien se
busca proteger, pero no

implica que los derechos contemplados en la
legislación no puedan ser mejorados, aunque nunca disminuidos, ya que
las normas imperativas establecen mínimos con el carácter obligatorio
para las partes19. Esta última característica es la que algunos autores

denominan "carácter unilateral del orden público laboral",20
Lo señalado implica que no pueden renunciarse por anticipado los
derechos que otorga. En materia de derecho común los derechos pue
den, por regla general, renunciarse (artículo 12 del Código Civil). En
cambio, en Derecho del Trabajo rige el principio exactamente contrario,
característica que ha sido elevada al rango de principio básico de la dis
ciplina y que encuentra su expresión legislativa en el artículo 5o del Có
digo del ramo, que se analizará en detalle oportunamente.
Así, entonces, la característica de orden público del Derecho Labo
ral resulta inherente a su misma naturaleza, ya que si las partes pudieren
libremente y en virtud de la autonomía de la voluntad derogar sus impo
siciones, perdería su razón de ser al no poder cumplir con la finalidad
para la cual fue creado, carácter que justifica asimismo el que no se trate
de un orden público absoluto, que no admitiría alteración alguna por las
partes sino, por regla general, relativo. Ciertamente también existen
normas en el Derecho del que no admiten ningún tipo de modi
Trabajo
ficación ni aun cuando beneficien al trabajador, como ocurre por ejem
plo conaquellas que regulan la capacidad para contratar o que estable
cen plazos de caducidad para que ejerza sus derechos. Esta diferencia
ción es lo que la doctrina española denomina normas de derecho nece

sario absoluto v normas de derecho relativo.
g) Es clasista
Principalmente persigue amparar al económicamente débil para co

locarlo en un pie de relativa igualdad con el poderoso al contratar sus
19
AI respecto puede verse. Tosca, Diego, "Fuentes del Derecho del Trabajo", en
Ackerman, Mario E. Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, Bue
nos Aires, 2005. Tomo I, Teoría General del Derecho del Trabajo, p. 453.
20
Gamonal, ob. cit.. p. 1 1 L
16 Gabriela Lanata Fuenzauda
servicios. Pretende compensar con una superioridad jurídica, la inferio

ridad económica.
h) Es universal
Los principios generales en que se inspira son los mismos gracias a

la acción realizada por la Organización Internacional del Trabajo, al punto
de que hoy se habla de un Derecho Internacional del Trabajo. Walker
indica que se trata de un derecho de principios universales, pero con
modalidades propias en cada país.21
7. Sujetos del Derecho del Trabajo
Si bien el Derecho del Trabajo nace como una forma de protección a

la parte débil de la relación laboral (trabajador) no es éste el único sujeto
que se desenvuelve en su ámbito, sino que se incluyen en esta expresión a

todas las personas que participan en las relaciones de trabajo, es decir, a
las personas naturales o jurídicas que en forma directa o indirecta inter
vienen en la elaboración,
prestación, recepción y control de la normati-
vidad laboral. Sedistingue entre sujetos individuales y sujetos colectivos.
Son sujetos individuales el empleador y el trabajador quienes, ade
más, son sujetos del contrato individual de trabajo.
Son sujetos colectivos las organizaciones sindicales, la empresa y el
Estado.
7.7. Sujetos individuales

7JA. Empleador
Está definido en el artículo 3o del Código del Trabajo como "la per
sona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materia
les de una o fnás personas en virtud de un contrato de trabajo". Normal
mente el empleador reviste la forma
jurídica de
empresa. Incluso el
una
concepto institucional de empresa lleva a afirmar que en la relación indivi

dual el trabajador se relaciona con la empresa y no con el
empleador, aun
cuando la situación no siempre aparece clara en nuestra legislación.
21
Ob. cít.,p. 29.
Como lo señala el propio artículo 3o el empleador puede ser una
persona natural o jurídica.
Se sostiene que en el caso del empleador del trabajador de casa par

ticular no estaríamos frente a una empresa. Es difícil concebir otra situa
ción que el empleador no
en revista la calidad de empresa, sin perjuicio
de la actual discusión en tomo la calidad de las notarías y conservado
a
res de bienes raíces, que será tratada más adelante.
7A, 2. Trabajador
Está definido en el artículo 3o letra b), que señala que lo es "...toda
persona natural que preste servicios personales, intelectuales, o mate
riales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de

trabajo".
•Expresión "trabajador"
En la actualidad esta parte de la relación laboral es llamada "trabaja
dor" por nuestra legislación, situación que históricamente no siempre
fue así. El Código del Trabajo del año 1 93 1 diferenciaba entre "emplea
do" y "obrero", definiendo al primero de ellos como "toda persona en
cuyo trabajo predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico", y al se
gundo "toda persona que, sin estar comprendida en los números
como
anteriores (definición de patrón o empleador y de empleado) trabaje

por cuenta ajena en un oficio u obra de mano apreste un servicio mate
rial determinado" (artículo 3o N°s. 2 y 3).
El año 1978, con la dictación del D.L. N° 2.200, se eliminó toda
diferenciación entre obrero y empleado y se comenzó a utilizar el térmi
no genérico trabajador, comprensivo de ambos, y lo que es más impor
tante, se uniformó asimismo la legislación aplicable a las dos categorías.
Cabe señalar, sin embargo, que ya la Ley N° 16.744, sobre Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales, había establecido de cierta
manera la idea de uniformidad, al conferir amparo a los trabajadores
por cuenta ajena, sin entrar en las diferenciaciones contempladas en el

antiguo Código.
•
Alcances de la definición legal de trabajador
a) Persona natural: A diferencia del empleador, el trabajador sólo
puede ser una persona natural, pues el Derecho del Trabajo lo protege
18 G ahrhla Lanata Fuen/ m ida
como ser humano y especialmente por la energía personal que aporta en
el desarrollo de la relación laboral.

b) Servicios personales: El [rahajo debe ser personal, carácter que es
exigido en forma expresa por el articulo 3o y es conohorado por la dis
posición contenida en el artículo 159 N° 3 cuando señala que el contrato
de trabajo termina por la muerte del trabajador, líl carácter personal de
los servicios ha sido reconocido por la jurisprudencia, pudiendo ser
materiales o intelectuales.
c) Servicios intelectuales materiales: En la actualidad, y como ya
o
se señaló, no tienen trascendencia la calidad de la prestación que realice

la persona, pudiendo ellos ser materiales o intelectuales. Obviamente es
difícil encontrar algún servicio que prescinda absolutamente de alguna
de las calidades señaladas.
d) Bajo dependencia o subordinación: La prestación de servicios se
efectúa por cuenta ajena, es decir, el producto de los mismos no pertene

ce a quien los reali/a sino a aquél por cuya cuenta lo hace listos ele
mentos (subordinación y dependencia y ajenidad) son los primordiales
en la relación laboral y serán analizados más adelante.
En lodo caso, la calidad de "dependiente" del trabajador es lo que lo
diferencia de aquel a que se refiere la letra c) del artículo 3° que
dispone
que ht...se entiende por trabajador independiente: aquel que en el ejer
cicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni
tiene trabajadores bajo su dependencia". Éste queda excluido de la apli
cación de las normas laborales precisamente por faltar la condición básica
de efectuar la prestación de servicios bajo dependencia o subordinación.
7.2. Sujetos colectivos
72. L Estado
La actividad del Estado como sujeto del Derecho del Trabajo se expre
sa a través de su tradicional triple acción:
legislativa, ejecutiva y judicial,
Hn virtud do su acción legislan va dicta normas laborales; en virtud
de su acción administrativa, controla y fiscaliza la aplicación de la
legis
lación laboral, por medio de óiganos que el mismo crea para esta finali
dad; finalmente, su acción judicial se expresa en la creación de tribuna
les especiales llamados a conocer exclusivamente de contiendas labora-
Contrato individual DK trabajo 19
tes: también se expresa en los

procedimientos laborales establecidos en el
Código para resolver los conflictos jurídicos de esta rama del derecho.
7,2.2. Empresa
•
Concepto de empresa
El concepto de empresa22 es un tema de mucho análisis y que aún no
se completamente superado. Muchos son los aspectos objeto
encuentra
de estudio, siendo el principal de ellos el que busca responder la interro
gante ¿De qué está hecha la empresa'?, cuya respuesta oscila en extre
mos, desde considerarla compuesta por cosas hasta como un ente cons
titutivo de una "comunidad humana", con todas las consecuencias que
se siguen posición. Así, en el primer caso podrá ser suscep
a una u otra
tible de dominio, idea que no es posible concebir en el segundo, en el

cual sólo podrá ser objeto de una regulación de autoridad.
El debate se ha concretado en dos teorías principales: la jurídico-
institucional y la patrimonial.23
a) Concepción jurfdico-institucionai
De acuerdo a esta teoría, la empresa tiene una realidad en sí, con su
propia organicidad, que auna los diversos elementos que intervienen en
el proceso colectivo: trabajo, capital, técnica, etc., con vista a la genera

ción de bienes y servicios. Pero la empresa como tal mantiene una iden
tidad propia aun cuando cambien sus propietarios, directores, adminis
tradores y trabajadores.
Del punto de vista socio-laboral, en esta concepción el tradicional
antagonismo de las partes que intervienen en la relación laboral aparece

atenuado. Así concebida, la empresa no se identifica con la persona o
agrupación de personas que son dueñas del patrimonio, sino que consti-
22
Este punto será tratado siguiendo las directrices del profesor William Thayer
Arteaga, contenidas en Manual de Derecho dei Trabajo, ob. cit., pp. 147 y siguientes,
así como en su obra denominada Introducción ai Derecho del Trabajo, Editorial Jurídi
ca de Chile, segunda edición, 1984, pp. 121 y siguientes, y que fueran expuestas previa
mente en su estudio denominado Trabajo, Empresa y Revolución, p. 4 1 .
23
ídem, p. 174.
tuye una propia. Adhirieron a esta posición muchos autores fran

realidad
ceses, entre ellos Paul Durand y A. Rouast, y en Hispanoamérica, Mario
de la Cueva.
b) Concepción pairímonialista
Los seguidores de esta teoría reconocen a la empresa un evidente

contenido institucional del punto de vista sociológico y económico; es
una realidad que nadie puede negar ni discutir, pero jurídicamente, para
los efectos que interesan al Derecho del Trabajo, no es una persona jurí-
dico-laboral distinta del empresario. Para esta teoría, la empresa es el
simple centro donde se desarrollan múltiples relaciones jurídicas tanto
laborales económicas y comerciales. Reconocen de esta forma
como
que la empresa se muestra como un centro en donde se actualizan las

relaciones jurídicas laborales, pero no existiría un concepto jurídico le
gal de empresa, sino de relaciones laborales dentro de la misma.24
Cuando se regula la empresa no se hace de ella un sujeto de derecho,
sino que se la regula como un objeto del mismo, mientras que las rela
ciones jurídicas se mantienen entre sujetos de derecho, los cuales deben
ser personas naturales o jurídicas.25
•
El concepto de empresa en el ordenamiento jurídico chileno
No existe un criterio único torno al tema que concluir
en
permita
cuál la tendencia que nuestra legislación sigue en la materia, de hecho
es
la vaguedad del tema ha sido analizado tanto por la doctrina26 como

por
la jurisprudencia.27
A) Concepto contenido en el Acta Constitucional N° 3 (decreto ley

N° 1.552, de 13 de septiembre de 1976) que señalaba:
24
Alonso García, Manuel. Curso de Derecho del
Trabajo, Ariel, Barcelona,
2a edición. Madrid, volumen II, p, 26.
25
Krotoschin. Tratado de Derecho del Trabajo, 2B edición, Buenos
Aires, 1965,
tomo I, pp. 156 y 157.
26
Ugarte, José Luis. "El concepto legal de empresa en el derecho laboral chileno:
mucho mido y pocas nueces". Revista Laboral Chilena N° 98,
julio de 2001
27
Corte Suprema, Rol N° 7.920, 23 de diciembre de 1992.
"Artículo Io: Los hombres libres iguales

nacen e en dignidad. Esta
Acta Constitucional asegura a todas las personas:
N° 20. La libertad de trabajo y su protección...
...Laley establecerá los mecanismos que contemplen formas de parti
cipación del trabajador en la comunidad humana de trabajo que cons
tituye la empresa".
Esta definición no se mantuvo en el texto de la Constitución de 1 980.
Durante el debate del Anteproyecto en el Consejo de Estado, se prefirió
no incluirla, por cuanto implicaba pronunciarse sobre una cuestión aún
no suficientemente decantada. La votación fue estrechísima, decidien
do el voto del Presidente,28
B) Estatuto Social de la Empresa.

El decreto ley N° 1 .006, de mayo de 1 975, sobre Estatuto Social de la
Empresa, fue promulgado y publicado pero no alcanzó a regir. Disponía:

"Artículo 7o: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley,
la entidad destinada a la producción, comercio y distribución de bie
nes, o a la
prestación de servicios que, bajo una dirección unitaria,
persigue finalidad económica y social y se encuentra organizada
una
con el concurso de trabajadores e inversionistas".
D) Decreto ley N° 2,200, de 1978.

En su artículo 3o inciso final dispuso:
"Para los efectos de ¡a
legislación laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organización de medios personales, mate
riales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de
fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotado de una indi
vidualidad legal determinada".
Como conclusión se enunciará una síntesis de los planteamientos

que los profesores Thayer y Novoa presentan en su obra:
a) La institucionalidad jurídica de la empresa no ha encontrado aún
su configuracióndefinitiva y es posible observar enfoques distintos de
las relaciones que se desenvuelven en su centro: por un lado a la legisla
ción civil y comercial le interesará más la cuantía de los bienes que se
28
Thayer y Novoa, ob. cit., p. 177.
aportan, generan comprometen y las personas que responden por ellos

o
(directorios o administradores). En cambio, la legislación laboral y de

seguridad social tiende a definir y tratar la empresa como una organiza
ción constituida por personas humanas que trabajan, sufren, chocan, se
entienden, etc.
b) Por otra parte, la empresa como ente no puede existir por sí sola, es
necesaria la existencia por lo menos de un ser humano que sea el que la em
prende. Lo que no es posible, es que las cosas se pongan en marcha solas.
c) Los capitales son sin duda por personas, pero ellos no
aportados
se desprenden de su dominio a favor de la empresa, sino a favor de la
organización jurídica de que se trate.
d) Los trabajadores aportan su esfuerzo humano, el cual no es posi
ble de separar de quien lo realiza. Sólo se afecta al fin de la empresa.
"Para cabe discutir que la empresa es una institución de

nosotros no
hombres que contribuyen con bienes y esfuerzo humano a una tarea co

mún. El hecho de que para ciertos fines la represente el presidente del
directorio, todo él; para otros, el gerente general, o el gerente y algún
o
director; para otros el sindicato, o el comité paritario de seguridad in

dustrial, sólo configura o especifica el carácter complejo de la institu
ción, pero no constituye una anomalía en el campo del derecho"?9
> La definición de empresa en nuestra legislación vigente

El Código contiene un concepto en el artículo 3o, de acuerdo al cual:
"...para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organización de medios personales, mate-
ríales o inmateriales, ordenados bajo una dirección,
para el logro de
fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una indi
"
vidualidad legal determinada
De acuerdo definición, es posible sostener que el derecho la

a esta
boral ha adoptado una concepción institucional de empresa, concibién

dola como una comunidad jurídica y considerando, además, a los traba
jadores como parte importante de ella. Anteriormente se tendía a identi

ficar la empresa con el propietario de los medios de producción.
29
ídem, p. 180.
El artículo 3o encuentra su el artículo 4o que consa

complemento en
gra el principio de la continuidad de la empresa al disponer en su inciso 2o

que:
"...las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, pose
sión tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obliga

o mera
ciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o

de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia
y continuidad con el o los nuevos empleadores".
Si bien estas dos normas evidencian la adopción de un concepto

institucional, ello no es absoluto en nuestro ordenamiento jurídico, pues
no hay normas laborales que reconozcan al trabajador participación en la
gestión de la empresa, aunque sí pueden llegar a tenerla en sus utilidades,

a través de una forma especial de remuneración, cual es la gratificación
legal.
El proyecto de ley, aprobado en el Congreso y que introduce un
nuevo Título al Libro I del Código del Trabajo, denominado Del trabajo
en régimen de subcontratación y del trabajo en empresas de servicios
transitorios, en el artículo 1 83 ten que introduce, contempla un concepto

especial de empresa para los efectos particulares del referido título, se
ñalando que:
"...se entiende por empresa toda organización de medios personales,

materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador,
para el logro defines económicos, sociales, culturales o benéficos".
La definición propuesta elimina la referencia a la individualidad le
gal determinada, resaltando la separación de las nociones de empleador

y empresa, lo que significaba un avance frente a la confusa exigencia
que hoy se formula. Sin embargo, la referida definición no llegó a cons
tituirse en ley, al ser calificada de inconstitucional por resolución del
Tribunal Constitucional, de 21 de agosto de 2006, aun cuando no se
pronunció sobre el fondo de la cuestión, sino solamente tuvo en consi
deración que, según sostuvo por unanimidad, la modificación tuvo su
y debió contar el
origen en una indicación de origen parlamentaria con
social o
patrocinio del ejecutivo, por tratarse de normas de seguridad
que inciden en ella tanto respecto del sector público como del privado,
debían tener su origen en el Presidente de la República, según lo exigía

el artículo 65, inciso 4o número 6, de la Constitución Política (Conside
rando noveno de la respectiva sentencia).
El tema será tratado nuevamente al analizar los sujetos del contrato
de trabajo.
7.2.3, Organizaciones sindicales
La legislación chilena actual define al sindicato, sino que

no se limi
ta a describir las distintas formas de organización sindical.
concepción de sindicato, según los autores, es una cuestión de
La
derecho positivo, no obstante ello el profesor Manuel Alonso García lo
define indicando que se trata de toda asociación de empresarios o de
trabajadores, de carácter profesional y permanente, constituida confi

nes de representación y defensa de los intereses de la profesión y espe
cialmente para la regulación colectiva de las condiciones de trabajo?®

En nuestra legislación no se considera la posibilidad de existencia de
organizaciones sindicales patronales, sino solamente de trabajadores.

La esencia de la actividad sindical está constituida por la representa
ción y legislación defensora de los intereses comunes de los asociados y
por la facultad de regular colectivamente las condiciones de trabajo.

Para justificar la inclusión de los sindicatos como sujetos del Dere
cho del necesario analizar el artículo 220 que se refiere a sus
Trabajo es
finalidades, dentro de las cuales se señala la de representar a los trabaja

dores el
ejercicio de los derechos emanados de los contratos indivi
en
duales de trabajo, cuando sean requeridos por los asociados. No es nece

sario requerimiento de los afeciados para que los
representen en el ejer
cicio de los derechos emanados de los instrumentos colectivos de traba
jo y cuando se reclame de las infracciones legales o contractuales que

afecten a la
generalidad de sus socios. Esta
posibilidad de representa
ción no se restringe sólo a sus afiliados sino que dehe ser entendida en
sentido amplio, lo que se manifiesta, por ejemplo, en las instancias de
30
Alonso García» Manuel. Curso de Derecho del
Trabajo, Ariel, Barcelona, 2a edi
ción. Madrid, volumen II, p. 26.
Contrato individual di: trabajo 25
fiscalización en el
cumplimiento de la ley o en la adhesión al proyecto
de contrato colectivo por trabajadores no afiliados al sindicato.31
8, BREVK ENUNCIADO DE LA
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA LABORAL EN CHILE
Se acostumbra a
distinguir diferentes etapas:
Primera etapa: En un primer momento se aplicaron en el campo
laboral los códigos tradicionales, con su punto de partida en 1 855, fecha
en que se dictó el Código Civil, que contenía normas laborales en su
párrafo referente al arrendamiento de servicios, contrato de confección

de obra material, etc.
Merecen especial mención el Código de Comercio, promulgado en 1 865,

que contuvo normas acerca de los dependientes del comercio y el Código
de Minería de 1888, que se refirió a contrato de operarios de minas.
Es importante recalcar que todos estos códigos estaban inspirados
en el principio de la libertad contractual.
Es destacable, igualmente, una norma del Código de Procedimiento
Civil, que consagró la inembargabilidad de las remuneraciones, como

garantía o protección a las mismas.
Segunda etapa: Se la puede denominar como de las leyes laborales
aisladas, y abarca desde el año 1 906 al 1 924. Se empieza a advertir una
preocupación de los gobiernos de la época por la cuestión social. Ejem
plos de estas leyes son:
-
1906, sobre habitaciones de obreros;

-
1907, primera ley sobre descanso dominical;

-
1918, nueva ley sobre descanso dominical;

-
1 9 1 6, primera ley sobre accidentes del trabajo y primera ley sobre

salas cuna.
Esia etapa supone regulación sobre aspectos parciales del derecho

laboral.
31
Francisco, Sindicatos en el derecho chileno del trabajo, edito
Tapia Guhrrrro,
rial LexisNexis, Santiago, Chile, 2005, p. 321.
Tercera etapa: Dictación de leyes laborales sistemáticas. Se desa

rrolla entre 1924 y 1931.
Esta etapa tiene como hito esencial la promulgación el 8 de septiem
bre de 1 924, de siete leyes laborales, las cuales eranparte de un proyec
to código que había sido enviado al Congreso
de por el presidente Ales
sandri y versan sobre las siguientes materias:
-
Ley N° 4.053, sobre Contrato de Trabajo de Obreros;

-
Ley N° 4.054, sobre Seguro Obligatorio de Enfermedad, Vejez e
Invalidez;
-
Ley 4.055, sobre Accidentes del Trabajo;

N°
-
N° 4.056, sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje, regu

Ley
lando el antecedente de lo que se conoce hoy como negociación colectiva;
Ley N° 4.057, sobre Organización Sindical;

-
Ley N° 4.058, sobre Sociedades Cooperativas, y

-
Ley N° 4.059, sobre Contrato de Trabajo de Empleados Particulares.

-
Cuarta etapa:Corresponde a la vigencia del Código de 1931, que

fue una recopilación de las leyes de 1924 y de otras dictadas posterior
mente. El Código fue promulgado en forma inconstitucional, en virtud
del decreto con fuerza de ley N° 178, haciéndose uso de facultades ex

traordinarias. Esta etapa se mantiene hasta 1973. Como rasgo distintivo
se aprecia que el Código estaba presidido por una doble regulación del
contrato de pues se distinguía entre obreros y empleados parti

trabajo,
culares. Este texto fue alterado por una profusa legislación, tanto com
plementaria como propiamente modificatoria.

Quinta etapa: Comprende desde el año 1973 hasta el 1979. Siguió
rigiendo el Código de 1 93 1 pero en virtud de una legislación transitoria
,
muchas de sus disposiciones quedaron suspendidas o sin efecto. Las

limitaciones más importantes aparecieron impuestas a las normas de
Derecho Colectivo, como por ejemplo la facultad de
negociar colectiva
mente. En el mismo sentido el decreto
ley N° 198, de 1973, impuso
importantes restricciones a la libertad sindical, puesto que les estaba
prohibido a los sindicatos elegir sus directores, aplicándose un sistema
de directores designados.
Sexta etapa: Dictación de la legislación laboral por vía de decretos
leyes. Así tenemos:
Decretoley N° 2.200, de 1978, sobre contrato individual de trabajo;

Decreto ley N° 2.756, de 1979, sobre
organizaciones sindicales;
-
Decreto ley N° 2.758, de 1979, sobre negociación colectiva;

-
Decreto ley N° 3.648, de 1980, que suprimió la judicatura del tra

bajo y estableció normas sobre procedimiento laboral. (La ley N° 1 8.5 10
restableció los juzgados del trabajo, pero no las Cortes de Apelaciones
del Trabajo).
Séptima etapa: Comenzó en 1987 con la dictación del Código del
Trabajo, vigente hoy día, pero con importantes modificaciones relativas
a terminación del contrato de trabajo
(ley N° 19.010, de 29 de noviem
bre de 1990) y a organizaciones sindicales y negociación colectiva (ley
N° 19.069, de 30 de julio de 1991). El 7 de enero de 1994 se fijó el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo, a través
del decreto con fuerza de ley N° 1 que, sin embargo, continuó siendo
objeto de modificaciones, es así como la más importante de ellas (cono
cida como la "Reforma LaboraD está constituida por la ley N° 19,759,
publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en
lo principal entró a surtir efectos el Io de diciembre de 2001.
Nuevamente, la ley N° 19.759, en su artículo 8o transitorio, facultó
al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, me
diante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, dictara el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código
del Trabajo. Ello se hizo mediante el decreto con fuerza de ley N° 1 de 31 ,
de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de enero de 2003,
que es el texto que actualmente se encuentra en vigencia. A este texto se le

han introducido modificaciones por las leyes N° 19.884, relativa a for
malidades de los finiquitos; regula las condiciones de
N° 19.889, que
trabajo y de contratación de los trabajadores de artes y espectáculos;

N° 20.001, sobre protección de los trabajadores de carga y descarga de
manipulación manual y N° 20.005, sobre acoso sexual, entre otras.

9. Fuentes del Derecho del Trabajo
Las fuentes del Derecho del las fuerzas sociales capaces

Trabajo son
de crearlo. Se distingue entre fuentes materiales y fuentes formales o
instrumentales.
28 Gabriela Lanata Fienzalioa
1. Fuentes materiales
Se trata de los factores histórico-culturales que impulsan su naci

miento o desarrollo. Son los "fenómenos histórico-culturales que han
impuesto una cierta regulación de las relaciones de trabajo, con inde

pendencia de la voluntad de los interesados*'.3- Se cuentan entre ellas la
sociedad civil el Estado, las circunstancias políticas, las creencias reli
o
giosas, las concepciones filosóficas, incluso las inclinaciones políticas y

económicas, por citar algunos. En materia de Derecho del Trabajo per
tenecen a esta categoría la esclavitud, el feudalismo, el gremialismo, la
independencia de los Estados Unidos, el desarrollo industrial, el capita

lismo moderno. También ciertas ideologías históricas de fuerte conteni
do económico social, como anarquismo, individualismo liberal, socia
lismo, humanismo cristiano y cooperativismo.
2. Fuentes forinales o instrumentales
Son los medios de expresión del derecho y se clasifican a su vez en:
2.1. Fuentes internas de origen estatal:

2.1.1. Legislativas:
2.1.1.1. Constitución.
2.1.1.2. Ley.
2. 1 .2. Actos del Poder Ejecutivo:
2. 1 .2. 1 . Decretos con fuerza de ley.
2.1.2.2. Decretos supremos.
2. 1 .3. Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.
2.2. Fuentes internas de origen privado:

2.1.1. interno de la empresa.
Reglamento
2. 1 .2. Instrumentos colectivos del trabajo.
2.13. Fallos arbitrales.
2. 1 .4. Costumbre profesional.
2.1,5. Doctrina
2.3. Fuentes internacionales.
Por su especial importancia, analizaremos brevemente cada una de ellas.

12
Thaytír y Novoa, ob. cit., p. 45.
Fuentes internas de origen estatal
l) Constitución Política
En los Estados modernos se observa una evolución en cuanto a consa
grar dentro de las cartas políticas, los principios básicos del derecho labo
ral, tendencia que tímidamente en el siglo pasado para abrirse cau
asoma
ce en el siglo actual. En efecto, mientras las primeras constituciones sólo
contienen principios que consagran la libertad de trabajo y el derecho a

elegir cualquier profesión, traduciendo con ello la preocupación liberal en
torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones políticas
actuales incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya

formulación más general puede resumirse en el derecho y en el deber de
trabajar, sin perjuicio que se precisen principios más concretos como el
derecho a la formación profesional, estabilidad en el empleo, de sindica
ción, a celebrar convenciones colectivas de trabajo y a la seguridad social.
En nuestra Constitución los derechos básicos se consagran en los
artículos 19 N° 16yN° 19.
Este fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionaliza-
ción del Derecho del Trabajo33, que significa precisamente la incorpora
ción de cláusulas laborales los textos constitucionales, que implica por
a
un lado que el Estado plasma los principios esenciales del derecho labo
ral en la Constitución y, por el otro, que Derecho del Trabajo alcanza su

consolidación definitiva al adquirir rango constitucional.34
*
La constitucionalización del derecho laboral en Chile.
Breve reseña de su consagración
en los textos previos a la Constitución de 1980
a) Constitución de ¡925
Se refería a la materia el artículo 10N° 14. que aseguraba a todos los

habitantes de la República:
33
Gamonal, ob. cit., pp. 32 y siguientes.
p. 82. Citado por Gamonal, ob.
34
Montova Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo,
cit., p. 33.
"La protección del trabajo, a la industria y a las obras de previsión

social especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a ¡as
condiciones económicas de la vida, en fonna de proporcionar a cada
habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus
necesidades personales y a las de su familia. La ley regulará esta or*
ganización.
El Estado propenderá a la conveniente división de la propiedad y a la
constitución de la propiedad familiar,
Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que

se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad
públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare asC\
b) Reforma de la ley N° 1 7398
La disposición fue modificada por la ley N° 17.398, quedando del

texto siguiente:
"La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al

trabajo, a la libre elección de éste, a una remuneración suficiente que
asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y
a una justa participación en losbeneficios que de su actividad provengan.
El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en su industria
o faena, y el derecho de huelga, todo ello
conformidad a la ley.
en
Los sindicatos y las federaciones sindicales gozarán de personalidad
jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constituti

vas en la
forma y condiciones que determine la lev.
Los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
se oponga a las buenas costumbres, a la
seguridad o a la salubridad
públicas, que
o lo exija el interés nacional y una ley lo declare así\
c)Acta Constitucional N° 3, 1976, artículo l°N°20 v 22
El artículo 20 del texto referido aseguraba:

"La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al
trabajo. Se prohibe cualquier discriminación que no se base en la ca
pacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
la nacionalidad chilena en los casos
que ella determine.
Toda persona tiene, asimismo, derecho a la libre elección del trabajo y

a una justa retribución que asegure a ella y su
familia, a lo menos, un
bienestar acorde la
dignidad humana.
con
La ley establecerá mecanismos que contemplen normas de participa

ción del trabajador en la comunidad humana de trabajo que constitu
ye la empresa.
se oponga a ¡a moral, a la seguridad o a la salud públicas, o que lo
exija el interés nacional y una ley lo declare así

La ley determinará las profesiones que requieren título y las condicio
nes que deben cumplirse para ejercerlas.
La colegiación será obligatoria en los casos expresamente exigidos
por la ley, la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una profe
sión universitaria.
No sepodrá exigir la afiliación a una organización sindical como re
quisito para desarrollar un determinado trabajo.
La ley establecerá los mecanismos adecuados para lograr una solu
ción equitativa y pacífica de los conflictos del trabajo, los que deberán
contemplar fórmulas de conciliación y de arbitraje obligatorios.

La decisión del conflicto, en caso de arbitraje, corresponderá a los
tribunales especiales de expertos, cuyas resoluciones tendrán pleno
imperio, y velarán por la justicia entre las partes y por el interés de la

comunidad.
En ningún podrán declararse en huelga los funcionarios del Es
caso
tado o de las municipalidades, como tampoco las personas que traba

jen en empresas que atienden servicios de utilidad pública, o cuya pa
ralización cause grave daño a ¡a salud, al abastecimiento de la pobla
ción, a la economía del país o a la seguridad nacional".
A su vez, en el número 22 reconocía:
l\..el derecho a sindicarse en el orden de las actividades de la produc

ción o de los servicios,respectiva industria o faena, en los casos
en la
y en ¡a forma que señale la ley.

Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el
solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en un orga
nismo autónomo en la forma que determine la ley.
La ley contemplará mecanismos que aseguren la autonomía de las or
ganizaciones sindicales".
d) Modificación introducida por el decreto ley N° 2. 755, de 1979
Ambos numerales fueron modificados por el decreto ley N° 2.755.
En el número 20 se agregó una disposición que sometía a todos los traba
jadores República, cualquiera que fueren las normas que actual
de la
mente los rigieran, a aquellas que se dictasen en virtud de estas normas
constitucionales. Igualmente, se agregó una referencia a no exigencia

de afiliación a una asociación gremial como requisito para desarrollar
una actividad o trabajo, así como de la desafiliación para mantenerse en
ellos. Finalmente, se garantizó el derecho al descanso, vacaciones paga

das y negociación colectiva en el marco de una empresa, en la medida
que la ley lo permitiera.
En el número 22 se estableció la prohibición para las organizaciones
sindicales de intervenir en actividades político partidistas y de perseguir
fines de lucro.
•
El Derecho del Trabajo en la Constitución de J98033
Como ya indicó, diversas normas laborales han sido incorporadas
se
a nuestra Constitución, lo que implica que ellas son tuteladas por los
mecanismos que aquélla contempla a fin de asegurar su supremacía. El
profesor Gamonal los sintetiza de la siguiente forma:
a) Aplicación del principio de la vinculación directa, es decir, todas
las normas constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a
materias laborales, tienen efecto inmediato y directo
respecto de todos
los ciudadanos y de los tres poderes del Estado (artículos 6o
y 7o).
b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la
Constitución el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (ar
tículo 93).
c) Son aplicables respecto de esas materias los mecanismos de con
trol pertinentes, tales como los del Tribunal Constitucional (artículos
En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. cit., pp.
39 y siguientes.
92, 93 y 94) y los de la Contraloría General de la República (artículos

98 y 99).
d) Tiene aplicación la norma contenida en el artículo 19 N° 26 de la
Carta Fundamental, que dispone:
"La Constitución asegura a todas las personas.
,..N° 26 La seguridad de que todos los preceptos legales que por man
dato de ¡a Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que la limiten en los casos en que ella lo autorizar no po
drán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tribu
"
tos o
requisitos que impidan su libre ejercicio
Ello implica, entonces, que las normas legales laborales no pueden
afectar en su esencia a los derechos constitucionales laborales contem
plados en diversos numerales del artículo 19.

e) Procede el de
protección (artículo 20) respecto de las ga
recurso
rantías que la norma indica (artículo 19 N° 16, libertad de trabajo, libre

contratación, libre elección y justa retribución, y 19 N° 19, derecho a
sindicalización).
•
Principios laborales consagrados en la Constitución
La Constitución contempla diversos preceptos constitutivos del or
den público labora], que se pueden sintetizar de la siguiente forma:
a) El principio de la libertad de trabajo

(artículo 19 N° 16)
Presenta diversos aspectos:
a)l. Libertad de trabajo propiamente tal.

a)2. Libertad de contratación.
a)3. Libre elección del trabajo.
a)4. Los trabajos prohibidos.
a)L La libertad de trabajo
Se entiende posibilidad del trabajador de autodetenminarse
como la
sin que su voluntad quede sujeta a la del empleador. Aquí radica la causa
misma del nacimiento del Derecho del Trabajo.
34 Gabriela Lanata Fulnzalida
Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posi

bilidad de obrar o no obligado a ello y sin que lo impidan otros
sin ser
sujetos; y también en su aspecto positivo, es decir, como la posibilidad

de orientar su voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin
verse sometido a la voluntad de otros.
a)2. Libertad de contratación

Esta norma no puede ser entendida como una garantía hacia el em
pleador en orden a determinar libremente las modalidades del contrato

de trabajo, la que opera sólo sobre los mínimos establecidos en la ley
para proteger a la parte débil de la relación laboral implica la libertad de
elegir entre contratar o no hacerlo y las condiciones de la contratación,
pero por sobre todo los mínimos legales.
a)3. Libre elección del trabajo

Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen dere
cho a la libre elección del trabajo que deseen desempeñar.
a)4. Trabajos prohibidos

Esta posibilidad está contemplada en la disposición constitucional.
Si bien el principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido,
se contempla la excepción en aquellos casos en
que se oponga a la mo
ral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés
nacional y una ley lo declare así.
b) El principio de la justa retribución

(artículo 19 N° 16, inciso 2°)
De acuerdo a lo señalado en las Actas de la Comisión de Estudios el

utilizar la
expresión "justa retribución" obedece a la intención de esta
blecer una terminología más amplia, quedando
comprendido cualquier
trabajo que se pague, pudiendo ampliarse dicho vocablo a los denomi
nados "beneficios o conquistas sociales" o formas más
enriquecedoras
que el simple pago en dinero.36
36
Bulnes Aldunate, Luz. Im libertad de trabajo y su pmtecrión en la Constitución
de 1980, p. 210, citada por Gamonal. Ob. cit., p. 44.
c) Principio de la no discriminación
(artículo 19 N° 16, inciso 3o)
La
disposición prohibe toda discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
la nacionalidad chilena límites de edad para determinados
o casos. Este
principio fue incorporado por la ley N° 19.759, de 2001 al Código del

Trabajo que será comentado más adelante. Debe tenerse presente que la
Constitución no enumeró un conjunto de criterios sujetos a sospecha de
discriminación, como podría ser el sexo, la sino que optó por
raza, etc.,
el camino de lo que se ha denominado "un modelo antidiscriminatorio
de sospecha abierta"37, es decir, cualquier criterio de discriminación que
no se base en la
aptitud o idoneidad personal constituye -en principio-
un factor sospechoso de discriminación en materia laboral.
d) Principio relativo a la negociación colectiva

(artículo 19 N° 16 inciso 5o)
La norma constitucional dispone:
"La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un dere
cho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no
permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negocia

ción colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalara los casos en que la negocia
ción colectiva deba someterse arbitraje obligatorio, el que corres-
a
pondera a tribunales especiales de expertos cuya organización y atri

buciones se establecerán en ella''".
Si bien las modalidades de la negociación pueden ser determinadas en

la ley, ello tiene un carácter restringido y no podría implicar el desconoci
miento del derecho a negociar en los términos señalados en la Constitución.
e) Principio de la libertad sindical

(artículo 19N°9 incisos Ia y 2o)
La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspec
to positivo, como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir.
Lizama. Ob. cit., p. 70.

como imposibilidad de ser obligado a la sindicalización o, lo que es lo

la
mismo, garantiza que la sindicalización será siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo, comprende la libertad de
los trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a
uno ya constituido Por su parte, la libertad sindical en su aspecto negati
vo comprende al derecho del trabajador para desafiliarse o hacer aban
dono del sindicato y a la libertad para no afiliarse a ningún sindicato.38

Gamonal la define como aquel "derecho de los trabajadores y sus agru
paciones para organizarse y defender sus intereses comunes".39

f) El principio de la autonomía colectiva o sindical
(artículo 19 N° 19 inciso 3o)
Esteprincipio implica el reconocimiento de la libertad de los sindi
catos para dictar sus propios estatutos, para elegir a sus representantes,
para organizar su trabajo interno, para disponer su disolución y también

para federarse o pasar a formar parte de otras entidades nacionales o
internacionales.
2) La ley
Luego de la Constitución Política debe reconocerse como fuente del

Derecho del Trabajo de origen estatal las leyes que dicta el legislador para
desarrollar y completar los principios laborales contemplados en aquélla.
Es tan abundante la actividad que en este sentido desarrolla el legislador
moderno, que para presentarlas metódicamente y facilitar el conocimien
to de sus normas ha sido necesario agruparlas en un
Código del Trabajo.
3) Decretos con fuerza de ley
Es expresión legislativa del Poder Ejecutivo, que supone que el
una
Poder Legislativo ha delegado tal función en el Presidente de la

Repú
blica.
38
Salay y Albiol Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por
Gamonal. Ob. cit., p. 58.
39
Gamonal Contreras, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial LexisNe
xis, Santiago, Chile, 2002, p. 60.
Según nuestra Constitución del año 80, el Congreso Nacional no

puede delegar facultades en el Presidente de la República para dictar
decretos con fuerza de ley, entre otras, sobre aquellas materias que cons
tituyan garantías constitucionales.
4) Decretos y reglamentos
Se trata de textos dictados en virtud de la

potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo. Ambos están subordinados a la ley y de una u otra
manera, a través de ellos, es decir, por la vía administrativa, se especifi
ca, detalla o aplica la ley.
5) Jurisprudencia
Algunos autores niegan el carácter de fuente del derecho laboral a la

jurisprudencia de los tribunales, por estimar que se limitan a aplicar la
ley, a interpretarla o a aplicar principios jurídicos, pero no crean dere
cho. Sin embargo, en la medida que los tribunales de justicia deban in
terpretar o aplicar el derecho existente, efectúan una creación de dere
cho, ello, sobre todo, cuando resuelven casos no previstos por el legisla
dor o no susceptibles de ser resueltos mediante la simple aplicación del
derecho existente, ya que el propio legislador ha impuesto al juez la
obligación de fallar a pesar del silencio de la ley. Por otra parte no puede
negarse que la interpretación de los tribunales de justicia es también
creadora y no sólo interpretativa dado que no sólo impone norma, sino
porque busca lo que es justo y oportuno.

Especial importancia adquirirá esta fuente cuando nos encontramos
ante una imperfección legislativa, la cual muchas veces caracteriza a la
legislación laboral.
Es muy importante en esta materia la jurisprudencia que emana de
los organismos administrativos que tienen la facultad de interpretar la
ley a través de dictámenes. Ella puede emanar de la Dirección del Tra

bajo, de la Superintendencia de Seguridad Social y de la Contraloría
General de la República (esto último, en la medida que las normas
laborales se apliquen en el sector público, lo cual constituye una excep
ción).
Fuentes internas de origen privado

El origen prácticamente de este siglo, ya que en
de estas fuentes es
el anterior no se concebía la posibilidad que las reglas jurídicas fueran

creadas por otra fuerza social que no fuese el Estado. En virtud del prin
cipio de la soberanía nacional, ningún cuerpo u organismo podía inter
ponerse entre la nación y sus representantes, de modo que las personas
individualmente consideradas no podían ser sino subditos directamente
vinculados a la autoridad.
1) El reglamento interno de la empresa
En el desarrollo de la vida normal de unaempresa existen muchas

particularidades que es imposible sean previstas en una ley y, ni siquie
ra, en un código especializado. A fin de uniformar esas bases de funcio
namiento se exige la dictación de un reglamento interno, que viene a
detallar la forma que se desarrollarán las relaciones laborales que
en
emanan de los contratos de trabajo.

Es expresión del poder de dirección del empleador. En la legis
una
lación comparada los trabajadores tienen intervención en la gestión de

la empresa, a través de organismos de participación, lo cual no ocurre en
nuestro sistema. Sin embargo, y no obstante que el reglamento interno
emana del empleador, los trabajadores pueden

impugnarlo y además está
sujeto a un control de legalidad ejercido por la Dirección del Trabajo.
a) Obligatoriedad
El Código se refiere a esta institución
los artículos 153 y 157.
entre
De acuerdo al artículo 153, las empresas establecimientos, faenas o uni
dades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores
permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas

fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes,
estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higie
ne y seguridad
que contenga las obligaciones y prohibiciones a que de
ban sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores,
permanencia
y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.
Su carácter de fuente del derecho ha sido reconocido
por fallos de
los tribunales, los cuales incluso le han dado una característica
que la ley
no señala, cual es la de pasar a ser

parte integrante del contrato indivi
dual de trabajo. La Corte Suprema en un fallo de 1977 señaló que "los
reglamentos internos forman parte de los contratos individuales de tra
bajo y, por lo mismo, si en ellos se prohibe expresamente determinadas
negociaciones relativas al giro del negocio, quien la transgrede incurre
en la causal del artículo 156 N° 2 del Código del Trabajo" -hoy, del
artículo 1 60 N° 2-. Lo dicho no puede entenderse, sin embargo, como la

posibilidad de establecer causales de terminación en el Reglamento, dado
que éstas son de derecho estricto y su configuración debe ser determina
da por los tribunales de justicia.40
b) Procedimiento a seguir para su dictación
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153, su dictación es de
responsabilidad del empleador. Deben cumplirse las siguientes formali

dades:
1 . Ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes de
la fecha que comience a regir (artículo 156).
en
2. Fijarse a lo menos en dos sitios visibles del lugar de las faenas con
la anticipación señalada en el punto 1 (artículo 156).
3. Entregarse una copia a los sindicatos, al delegado del personal y a
los comités paritarios existentes en la empresa (artículo 156).
4. Entregarse gratuitamente un ejemplar impreso a cada trabajador
(artículo 156 inciso 2o).
5. Remitirse una al Ministerio de Salud y a la Dirección del
copia
Trabajo, dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo
(artículo 153 inciso 2o).
c) Derecho a impugnación
Se confiere el derecho impugnar las disposiciones del reglamento
a
interno que pudieren estimarse como ilegales. Gozan de este derecho:

•
El delegado del personal.
♦
Cualquier trabajador.
•
Las organizaciones sindicales respectivas.
40
En este sentido, Corte Suprema, Rol Nq 2.557-2004. de 1 0 de agosto de 2004.
40 Gabrili-a Lanata Fuenzalida
La presentación en tal sentido se efectúa ante la autoridad de salud o

ante la Dirección del Trabajo, según corresponda.
Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de que gozan las referidas

autoridades para, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamen
to en razón de ilegalidad. Asimismo, pueden exigir que se incorporen
las disposiciones que le son obligatorias conforme a lo que dispone el
artículo 154.
d) Disposiciones mínimas
El artículo 153 indica que el texto debe contener las obligaciones y
prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores en relación con sus

labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empre
sa o establecimiento. Agrega la especialmente deben
disposición que
estipularse las normas que se deben observar para garantizar un ambien
te laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.
Su contenido se encuentra detallado

el artículo 154, que indica
en
las disposiciones que, a lo menos, debe contener el reglamento:

1 Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno,
.
si aquél se efectúa por equipos. El artículo 1 0 N° 5 del Código establece

como estipulación mínima del contrato de trabajo la de la duración y
distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el

sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el
reglamento interno.
2. Los descansos.
3. Los diversos tipos de remuneraciones.
4. El lugar, día y hora de pago.
5. Las obligaciones y prohibiciones que estén los
a sujetos trabaja
dores.
Estas y prohibiciones y toda medida de control, sólo
obligaciones
podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza
de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación debe ser
general,
garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la digni
dad del trabajador.
6. La designación de los cargos ejecutivos o
dependientes del esta
blecimiento ante quienes los trabajadores deban plantear sus
peticiones.
reclamos, consultas y sugerencias.
7. Las especiales pertinentes a las diversas clases de faenas,

normas
de acuerdo con la edad y sexo de los trabajadores.

8. La forma de comprobación de cumplimiento de las leyes de pre
visión, de servicio militar obligatorio, de cédula de identidad y, en el
caso de menores, de haberse
cumplido la obligación escolar.
9. Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad
que deban observarse en la empresa o establecimiento.

10. Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obliga
ciones que señale el reglamento, las que sólo pueden consistir en amo
nestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la
remuneración diaria.
Eltrabajador que se ve afectado por una multa tiene derecho a recla
mar de su aplicación ante la Inspección del Trabajo
que corresponda.
Las multas se destinan
incrementar los fondos de bienestar que la
a
empresa respectiva tenga para los trabajadores o de los servicios de bien

estar social de las organizaciones sindicales cuyos afiliados laboren en
la empresa, prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A falta de

a
estos fondos o entidades, el producto de las multas pasará al Servicio

Nacional de Capacitación y Empleo, y se le entregará tan pronto como
hayan sido aplicadas.
1 1 El procedimiento a que debe someterse la aplicación de las san
.
ciones recién referidas.

12. El procedimiento al que se someterán y las medidas de resguar
do y sanciones que se aplicarán en caso de denuncia por acoso sexual.
e) Modificaciones
Si bien el Código no reglamenta específicamente esta situación, es

perfectamente posible que sufra modificaciones, las cuales, según lo dis
pone el artículo 156 (que hace referencia a ellas), deben cumplir las
mismas formalidades que deben seguirse para dictación del reglamento,
es decir,
ponerse en conocimiento de los trabajadores treinta días antes
de que comiencen a regir, y fijarse, a lo menos en dos lugares visibles
del lugar de las faenas con la misma anticipación entregándose las co
pias a que se refiere la disposición.
Cabe preguntarse si cuando se modifica el reglamento se está tam

bién modificando los contratos individuales detrabajo. Debe recordarse
que el reglamento se confecciona por el empleador y los reclamos que
los trabajadores pueden efectuar sólo dicen relación con ilegalidades.
Obviamente si se sigue la tesis que señala que es parte integrante del
contrato, debe concluirse que se trata de una modificación a los mismos,
las cuales no pueden efectuarse en forma unilateral, sino que deben con
tar conel consentimiento de ambas partes. La Dirección del Trabajo41
ha dicho, por ejemplo, que no resulta jurídicamente procedente alterar
en forma unilateral la jomada de trabajo por la vía de la modificación
del reglamento interno, cuando las disposiciones de éste señalen que
forma parte de los respectivos contratos. A contrario sensu, si ello no se
ha señalado, podría entenderse que no es parte integrante del contrato y,
por ende, podría ser modificado unilateralmente por el empleador, siem

pre respetando la legalidad vigente.42
f) "Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad" y

"Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el Trabajo9'43
El artículo 156 inciso segundo, norma introducida por la ley
N° 19.759, dispone que el empleador debe entregar gratuitamente a los
trabajadores un ejemplar impreso que contenga en un texto el reglamen

to interno de la empresa y el reglamento a
que se refiere la ley N° 1 6.744.
La Ley N° 16,744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, en su artículo 67, establece la obligación de toda empresa
o entidad, cualquiera que sea el número de los trabajadores, de confec
cionar, mantener al día y entregar gratuitamente a sus trabajadores un
41
Dictamen N° 7.340/1 19, de 21 de septiembre de 1989.
42
Así, la Dirección del Trabajo ha indicado que no es posible modificar las condi
ciones de trabajo contempladas en los contratos individuales, tales como la jornada de
trabajo, a través de una cláusula o disposición contenida en el Reglamento Interno.
43
En este punto
se seguirá el desarrollo efectuado
por Doberti Anselmi, Mana
Angélica, en memoria de prueba para optar al grado de licenciada en Derecho, titula
su
da "Prevención de Riesgos en Accidentes del Trabajo Enfermedades

y Profesionales en
la ley N° 16.744".
Contrato individual \h¿ trabajo 43
"Reglamento Interno de Higiene y Seguridad en el Trabajo", cuyo cum

plimiento es obligatorio para los trabajadores.44
Se trata de dos reglamentos distintos, no obstante la íntima correla
ción que existe entre ambos. Es así como, por un lado, dentro del conte
nido del reglamento regulado por el Código, en su número 9, hace ex
presa referencia a las instrucciones de prevención, higiene y seguridad
que deban observarse en la empresa o establecimiento y, por el otro, el
artículo 156 dispone sea anexado el reglamento específico de preven
ción de riesgos al reglamento interno de la empresa.
El reglamento a que hace referencia la ley N° 16.744 es de aplica
ción más amplia que el regulado en la ley laboral, pues debe existir en
toda entidad donde se desarrolle una relación laboral, sin importar el
número de trabajadores de la misma, es decir, aun cuando no haya naci
do la obligación que impone el artículo 153. Se trata de un conjunto de
normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad, que emanan
de la entidad empleadora y que tienen por objeto regular la ejecución
segura del trabajo específico de que se trate. Su cumplimiento es obliga

torio para los trabajadores, debiendo controlarse el mismo por parte del
empleador. Bajo ningún respecto puede permitirse el desarrollo del tra

bajo con infracción a sus disposiciones y de insistir en ello el trabajador,
podrá ser despedido, por incurrir en la causal específica del artículo 1 60
N° 5 del Código del Trabajo, pudiendo también constituir un incumpli
miento grave de las obligaciones que le impone el contrato.
g) Reglamento especial para

empresas contratistas y subcontratistas.
Su fue establecida por el artículo 66 bis de la ley

obligatoriedad
N° 16.744, introducido por la ley N° 20.123, que regula el trabajo en
régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servi

cios transitorios y el contrato de servicios transitorios. Este reglamento
sólo debe existir cuando se utiliza el sistema de trabajo en régimen de
subcontratación, siendo de responsabilidad de la empresa principal su
confección. Debe contener las acciones de coordinación entre los distin-
1969,
Materia regulada por el decreto supremo N°40, de
tos empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a

todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas;
los mecanismos para verificar su cumplimiento por la empresa mandan
te y las sanciones aplicables.
2) Convenciones colectivas
Ya a siglo pasado se comenzó a constatar que la acción de
fines del
grupos profesionales podría tener, como una de las variadas formas de

concreción, la concertación con la parte patronal de las condiciones de
trabajo que habían de regir en determinada faena o establecimiento. En
principio el Estado no vio con buenos ojos esta clase de pactos por en
tender, de acuerdo con la ideología imperante, que la dictación de nor
mas de general aplicación era una facultad privativa suya. Esta actitud
de resistencia inicial ha variado y hoy en día los pactos, convenios, con

venciones y contratos colectivos de trabajo constituyen una importante
fuente propia del derecho laboral.
Lo que caracteriza a una determinada expresión como una fuente
del derecho es que personas extrañas a su creación puedan verse obliga
das por ellas. Por esta razón es que el contrato individual de trabajo no
se considera como tal, pero sí los convenios colectivos, ya que éstos
producen tal efecto.
La doctrina en general reconoce el carácter de fuente del Derecho
del Trabajo a las convenciones colectivas por dos razones básicas: son
generadas por grupos sociales a los cuales el legislador ha reconocido
aptitud jurídica para crear normas a través de su suscripción, y el fin
principal de ellas es el de fijar condiciones generales de trabajo y remu
neración para los pactos que se celebren durante su vigencia. Este es el
efecto normativo de la convención colectiva.
3) Fallos arbitrales
El fallo arbitral pone término a una negociación colectiva y su con
tenido produce un efecto similar al de la convención colectiva,
4) Costumbre
Como lo señala el Código Civil, la costumbre no constituye dere
cho, sino en los casos en que la ley se remite a ella.
La costumbre, como fuente, tuvo trascendencia en la etapa anterior

al nacimiento del Derecho del Trabajo y también conjuntamente con
aquél, pero ha ido perdiendo importancia por la evolución científica del
derecho laboral. Sin embargo, encuentra aplicación en algunas áreas,
como por ejemplo en la actividad pesquera artcsanal.
La jurisprudencia administrativa e incluso judicial ha hecho cierto

reconocimiento al valor de la costumbre sobre la base del artículo 1 564
del Código Civil, según el cual las cláusulas de un contrato también
pueden interpretarse por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas
ambas partes o una de ellas con la aprobación de la otra, concluyendo
que la forma especial como las partes han dado cumplimiento al contra
to de trabajo, se convierte en una cláusula tácita de éste, que puede in
cluso modificar o complementar las estipulaciones del contrato que cons

ten por escrito.
Se ha resuelto, por ejemplo, que los anticipos de sueldo que una
empresa acostumbra a conceder a sus trabajadores, constituye una mo
dalidad de pago de las remuneraciones incorporada al contrato.45

A estas cláusulas se les llama cláusulas tácitas incorporadas, e im
plican el cumplimiento reiterado del contrato de una manera determina

da y esta es la razón de que pase estipulación
a ser una tácita de dicho
contrato. Es necesario un cumplimiento constante y reiterado por un
lapso más o menos prolongado.

Fuentes internacionales
En el Derecho Internacional, el Derecho del Trabajo tiene fuentes

propias distintas a las que inspiran a otras disciplinas jurídicas,
que es
tán constituidas por los tratados bilaterales y multilaterales que se cele
bran entre los distintos Estados con relación a aspectos laborales, fuente
que país no tiene una expresión muy prolífera.
en nuestro
En otro orden, constituyen una importante fuente las Convenciones
y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que

dicen relación con materias tales como prohibición del
libertad sindical,
trabajo forzoso, igualdad de oportunidades y trato, empleo y recursos hu-
45 de 2000.
Dirección del Trabajo, dictamen N° 1 .0 1 4/86, de 17 de marzo
46 Gabriela Lanata Fuhnzalida
manos, administración del trabajo, salarios, descanso semanal y vacacio

nes pagadas, seguridad e higiene en el trabajo, seguridad social, trabajo
de mujeres y menores, trabajo de migrantes y duración del trabajo.
10. Principios del Derecho del Trabajo
Los principios del Derecho del

Trabajo son propios y peculiares y es
lo que en definitiva le da su particular fisonomía confiriéndole su carác
ter de rama autónoma del derecho. No se trata simplemente de una ma
nifestación de los principios generales del Derecho ni tampoco puede

pensarse que estén en relación de género a especie .
Américo Plá los define como "líneas directrices que informan algu
nas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones,
por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de

nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los
47
casos no previstos"
Del punto de vista práctico resulta importante resaltar que los prin
cipios del Derecho del Trabajo presentan especial trascendencia como

soporte esencial cuando el juez debe fallar conforme a la equidad. El
artículo 458 N° 6 del Código del ramo dispone que la sentencia definiti
va debe contener los preceptos legales o, "a falta de éstos, los principios
de equidad en que el fallo se funda". Aquí, entonces, el juez será ilustra

do por el contenido de estos principios propios. Debe observarse que la
disposición impone una aplicación sólo en defecto de los preceptos le

gales. Sin embargo, el artículo 459, que reemplazará al anterior 4?S.
cuando entre en plena vigencia el nuevo proceso laboral, dispone una
aplicación directa, al señalar que la sentencia definitiva debe contener

los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados in
ternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las con-
46
En este sentido, Acklrman, Mario E.; Tosca,
Diego M y Ma/a, Miguel A., Los
principios dei Derecho del Trabajo, en Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-
Culzoni Editores, Buenos Aires» 2005, tomo 1, Teoría General del Derecho dei Traba
jo, p. 307.
47
Plá, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, Editorial Depalma, Bue
nos Aires, 2a edición, 1998, p, 14.
sideraciones jurídicas y los principios de derecho o de

equidad en que el
fallo funda. Ello hace pensar en
se la posibilidad de la aplicación de los
principios aun existiendo ley que resuelva el conflicto. El tema entonces

es de la mayor importancia, pues deberá tenerse muy claro no sólo cuá
les son estos principios, sino el alcance correcto de los mismos, particu
larmente al pretender fundar una sentencia en alguno de ellos, que pudiere
estar en oposición con alguna norma legal.
Finalmente, cabe hacer presente que se trata aquí del análisis de los
principios que fundamentan el derecho sustantivo laboral, yaque en el nue
vo proceso chileno se han reconocido principios adjetivos específicos.48
I. Principio protector.
2. Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.
3, Principio de la continuidad.
4. Principio de la primacía de la realidad.
5. Principio de la buena fe.
/. Principio protector
Este refiere al criterio fundamental que orienta a todo el
principio se
derecho laboral. En lugar de inspirarse en un propósito de igualdad, res

ponde al objetivo de establecer un estado preferente de una de las partes:
el trabajador.
Mientras que en derecho común, una preocupación constante es ase
del Trabajo la
gurar la igualdad jurídica entre las partes, en el Derecho
preocupación central parece ser la de proteger a una de ellas para así
lograr una igualdad sustantiva y real.

Su fundamento está ligado con la propia razón de ser del derecho
laboral, disciplina que históricamente nació como consecuencia del he

cho que la libertad de contratación entre personas con desigualdad de po
der económico conducía a serios abusos en reiteradas ocasiones.
La uniformidad que existe en cuanto a la aceptación del principio no
se produce en relación con sus formas de aplicación.
48
Debe tenerse consideración las diferencias de apreciación en tomo a la noción
en
misma de principios del Derecho del Trabajo, a su rol o función y a su enumeración, que
el de este estudio.
entregan los tratadistas, punto en que no se entrará en detalle, dado objetivo
La doctrina ha entendido que se expresa en tres aspectos distintos:

a) La regla "in dubio pro operario", según la cual el juez o el intér
prete debeelegir entre varios sentidos posibles, aquel que sea más favo
rable para el trabajador.

b) La regla de la norma más favorable, según la cual, en el caso de
existir más de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea
más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo
a los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas.
c) La regla de la condición más beneficiosa, según la cual la aplica

ción de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las
condiciones más favorables en que pudiere encontrarse un trabajador.
De esta
exposición se observa que son tres las reglas resultantes de
un mismo principio general, sin que pueda considerarse una subordina
da a otra.
2. Principio de la irrenunciabilidad de los derechos
privado la regla general es que los derechos sean renun-

En derecho
ciables, ya que el artículo 12 del Código Civil dispone que podrán

renunciarse los derechos que establecen ¡as leyes, con tal que miren al
interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia.
En materia la inversa, ya que el artículo 5o del
laboral, la situación es
Código del Trabajo dispone que los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciabtes, mientras subsista el contrato de trabajo.
La noción de irrenunciabilidad
puede expresarse en términos gene
rales como la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una
o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio.
Equivale a un acto voluntario, por el cual una persona se desprende y

hace abandono de un derecho reconocido en su favor.
Algunos autores49 le confieren a este principio el carácter de una
regla emanada o a través de la cual se hace efectivo el principio protector.
La irrenunciabilidad tiene una doble fundamentación: una de carác
ter jurídico pública y otra de carácter tutelar.
Por ejemplo, Ackerman, ob, cit., p. 351.

a) Fundamento jurídico público; la mayor parte de las leyes labora

les tienden a otorgar al trabajador condiciones mínimas satisfactorias
para proteger su vida y salud, así como la de sus familiares (normas
sobre mínimos, jornada de trabajo, descansos, etc.). Son
disposiciones
que no han sido establecidas sólo en su beneficio personal, sino que
también en el de su familia y de la sociedad toda.
b) Fundamento tutelar: si se
aceptara el principio contrario, las par
les en virtud del principio de la autonomía de la voluntad podrían des
truir todo el Derecho del Trabajo.
De acuerdo a esta norma, una vez terminado el vínculo contractual,
el ex
trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que
le afecte personalmente. Se ha estimado que no puede hacerlo respecto
de derechos en que existan otros organismos o instituciones comprome
tidos, como por ejemplo el Servicio de Impuestos Internos o alguna ins

titución de previsión social.
3. Principio de la continuidad
Para
explicar este principio se debe partir de la base que el contrato
de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, la relación laboral no se agota
con la realización espontánea de solo acto, sino que dura en el tiem
un
po. Se trata de una relación prolongada. Se expresa en la tendencia ac

tual del Derecho del Trabajo de atribuirle la más larga duración a la
relación laboral, en beneficio del trabajador.
En general, presenta las siguientes proyecciones:
a) Preferencia de los contratos de duración indefinida.
b) Facilidades para mantener el contrato a pesar de los incumpli
mientos en que se haya incurrido.
c) Interpretación de las interrupciones de los contratos como sim
ples suspensiones.
d) Prolongación del contrato en caso de sustitución del empleador.
El profesor Gamonal50 enseña que este principio se proyecta en tres
ámbitos distintos del contrato de trabajo:
Ob. cit., pp. 159 y sgtes.

50 Gabriela Lanata Flfenzalida
I) En su tipología, ello por cuanto el Derecho del Trabajo tiene una

marcada preferencia por los contratos de duración indeterminada y ello
por diferentes razones, entre las cuales destacan el que los contratos de
mayor duración son los que confieren derecho a indemnización por años
de servicios y porque ello parecería implicar una mayor protección para
el trabajador. Por otra parte, debe considerarse también el hecho de que
el plazo de un contrato obliga trabajador como a empleador.
tanto a
2) En la ejecución del contrato de trabajo, que se expresa en la am
plitud para la admisión de sus transformaciones, así como en el caso de

sustitución de empleador o de modificaciones de la empresa, situacio
nes en las que el contrato permanece.
3) En el término de la relación laboral, en que se proyecta particular

mente en tres situaciones:
a) Facilidad para mantener el contrato no obstante incumplimientos
y nulidades.
b) La terminación del contrato por la sola voluntad del empleadores
excepcional, debiendo invocarse causales específicas para su conclu
sión.
c) Interpretación de las interrupciones del contrato como simples
suspensiones. Las obligaciones no son exigibles sólo en forma momen
tánea.
4. Principio de la primacía de la realidad

En de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
caso
señalan los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo prime

ro, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Ello no es sino manifestación de lo enseñado por el
una
profesor De la
Cueva referente que el contrato de trabajo es un "contrato-realidad".
a
Tal vez la mayor aplicación que ha encontrado este

principio ha sido
en
aquellos casos en que se contrata a un trabajador intentando disfrazar
su calidad de
dependiente.
Según señala el profesor Gamonal51 los desajustes entre los hechos
y la forma pueden tener distintas procedencias:
1
Ob.ciL,p. 175.
a) Intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica

distinta de la real.
b) Un error.
c) Falta de actualización de datos.
d) Falta de cumplimiento de requisitos formales.
Lo anterior no significa que las
estipulaciones contractuales carezcan
de valor, sino, por el contrario, ellas tienen trascendencia especialmente
en aspectos relativosla individualización de las partes y al estableci
a
miento de beneficios sobre el mínimo. En todo caso, lo escriturado debe

considerarse como verdadero mientras no se acredite lo contrario.
Este principio ha gran aplicación práctica, constituyen
presentado
do en diferentes ocasiones la fundamentación básica de la resolución de
cuestiones litigiosas por los tribunales de justicia.
5. Principio de la buena fe
Este principio no es particular del Derecho del Trabajo, pero ha sido

elevado a rango propio, porque tiene una connotación especial, pues se
reconoce que por el contrato se establece una comunidad y vivencia per

sonal en virtud de la cual se exige a las partes ciertas conductas o compor
tamientos, los que vienen a constituir obligaciones éticas que emanan del
contrato y de cuya infracción se originan determinadas consecuencias.
Igualmente, ha servido de fundamento para fallar en contra, incluso
de texto legal, con el fin de evitar el abuso del derecho.
1 1 Principales
.
tendencias
contemporáneas del derecho del trabajo
/. La flexibilidad laboral52
Este proceso comenzó desarrollarse en los anos ochenta, en Euro

a
pa, y como respuesta a diversas crisis económicas de la época, institu

ción que agrupa a distintos fenómenos y que implica la posibilidad para
el empleador de adaptar ciertos aspectos de la relación laboral a deter-
siguiendo los lincamientos del trabajo del profesor Gamonal

52
El tema será tratado
Contreras, Sergio. "La flexibilidad laboral", en la revista Cuadernos Jurídicos N° 5,
julio 1996. Universidad Adolfo Ibáñez.

52 Gahrikla Lanata Fiii:n/al.i[>a
minados factores vigentes en un momento dado. Siguiendo al profesor

Gamonal53 se puede entender la institución en dos sentidos;
•
Como "la debilidad de las restricciones jurídicas que regulan el
contrato laboral y, en particular, las decisiones de despido", definición
que apunta a los aspectos institucionales del Derecho del Trabajo y a las
cláusulas de los contratos colectivos. Implica la posibilidad de que las
condiciones del contrato sean revisables día a día.

•
Como la "sensibilidad de los salarios ala situación económica pro
pia de cada empresa o general, en lo referente al mercado de trabajo".
que implica el reconocimiento de la derogación del salario mínimo y la
vinculación de los salarios al rendimiento.
Josc Luis Ugarte, siguiendo a Ermida^4, la enfoca en dos claros sen
tidos: como flexibilidad interna y como flexibilidad externa. La prime

ra, referida aquella posibilidad de revisar las condiciones que rigen
a en
una relación laboral, sin que por ello ésta deje de subsistir. Se traduce en
la modificación del horario, jornada, condiciones de trabajo y movili

dad. La segunda, como la posibilidad de realizar ajustes en la mano de
obra de la empresa, frente a necesidades económicas determinadas. Puede
ser de entrada, referida a nuevas contrataciones o de
salida, esto es, a
través del despido de trabajadores.
2. Los derechos fundamentales
del trabajador en el contrato de trabajo
El contrato de trabajo como tal
la existencia de derechos y
implica
obligaciones para ambas partes y dentro de ellos se encuentra el derecho
que tiene el empleador a exigir que el trabajador preste sus servicios
personales. Paralelamente a lo anterior, el
empleador goza de otras fa
cultades que en doctrina han sido denominadas
potestades del emplea
dor y que se traducen en las facultades de dirección, variación
y discipli-
53
Cita a Boyer, Roben. La Jlexibilidad del trabajo en
Europa, p. 280.
54
Ermida, Óscar. La jlexibilidad. FCU,
Uruguay, 2000, citado por Ugaktk, José
Luis. Derecho dei Trabajo, Flexibilidad Laboral y Análisis Económico del Derecho.
Editorial LexisNexis, Santiago» Chile, 2004, p. 32.
'
h
na. Estas
potestades se encuentran sujetas a distintos límites, entre
los que figuran los derechos fundamentales de orden laboral de
que goza
el trabajador, lo que significa que se concretizan en cuanto a su exten
sión y configuración en el contrato de trabajo, pero no pueden ejercerse
más allá de la relación laboral ni extenderse a la actividad cxtralaboral
del trabajador. El empleador, como titular de la organización empresa
rial, gozará de las prerrogativas, derechos y facultades que esa dirección
implica, los cuales parecen presentarse como inherentes a su condición
de acreedoras las obligaciones contraídas por el trabajador deudor de
prestación de trabajar bajo subordinación y dependencia. UE1 empresa
rio... titular de la libertad de empresa y en tal condición goza de una
es
posición activa integrada por un grupo de derechos destinados a poner

en funcionamiento y desarrollar su actividad empresarial. Dentro de es
tos derechos se encuadran también aquellas facultades que le
permiten
organizar la fuerza labora!, pero para que ello tenga alguna relevancia
jurídica en cada uno de los supuestos individuales debe el trabajador
someterse a su poder mediante la celebración de un contrato, mediante
el mecanismo del consentimiento... el contrato es el título que legitima

la propia existencia del poder de dirección".57 En este contexto, se hace
necesario lograr un debido equilibrio compensador de los poderes de
que goza el empleador frente a la subordinación del trabajador, equili
brio que posible encontrarlo en el reconocimiento de una serie de
es
garantías al trabajador, entre las cuales se ha ido abriendo paso la regu

lación de un aspecto muy importante en el marco de las relaciones labo
rales, que se conoce como los derechos fundamentales del trabajador.
No se trata sólo de aquellos derechos laborales que la Constitución ha
reconocido al ser humano en su carácter de tal, como el derecho al traba
jo, la libertad sindical o el derecho a huelga, entre otros, sino también de

derechos humanos inespecíficos, cuya valorización se persigue en el
55
Lizama. Ob. cit., p. 66,
56
Este punto será desarrollado al tratar el contenido del contrato de trabajo.
57 límite al poder del
Santos Fernández, M. Dolores, El contrato de trabajo como
empresario. Editorial Bomarzo, Albacete, España, 2005, p. 66.
desarrollo de las relaciones laborales. En otras palabras, tales derechos

no pueden en forma alguna verse amenazados, disminuidos o, simple
mente desconocidos en el marco de la celebración, ejecución o término
de un contrato de trabajo. Se trata en último término, de diferenciar la
esclavitud del trabajo libremente pactado, pero prestado bajo subordina
ción, lo que sólo logra cuando se reconoce la inalienabilidad de la
se
persona del trabajador. Se hace evidente la necesidad de impedir que la

subordinación del trabajador contratado le haga suponer el despojo de
su libertad y dignidad.58
Si bien resulta de la más absoluta claridad la afirmación de que al
estar reconocidos en la Carta Fundamental no pueden ser desconocidos
por persona alguna sea cualquiera la actividad que desarrolle, ha ido

surgiendo cada vez con más fuerza la idea de consagrarlos en las leyes
laborales, dando origen a lo que la doctrina ha denominado la ciudada
nía en la empresa.
Estas afirmaciones no
pueden leerse como una crítica a tal estableci
miento reconocimiento expreso, pues parece claro también que en
o
muchos ámbitos la situación se torna confusa, atendida la existencia de
algunos elementos considerados como esenciales en el contrato de tra

bajo, tales como la subordinación y dependencia del trabajador a su
empleador y las facultades de mando y administración de éste, las cua
les en ocasiones son ejercidas en forma abiertamente transgresoras de
los principios y derechos constitucionales, en una conciencia íntima en
las partes involucradas -tanto empleador como trabajador- de que la
legitimidad de tal ejercicio descansa en la noción misma del derecho
laboral. Es por ello que la consagración de los derechos fundamentales
en la ley laboral no carece de utilidad
práctica, en un ambiente social
fuertemente imbuido de la idea de que la seguridad jurídica se logra a
través de la consagración expresa y específica de todos aquellos dere
chos y obligaciones que empecen a los hombres, aunque sean
aquellos
inherentes a nuestra propia naturaleza.
5K
López. Diego. "Los derechos fundamentales enel trabajo: garantía de libertad y
dignidad para las personas que trabajan". En Temas Laborales, Dirección del Trabajo.
Año 9, N° 22, noviembre de 2004.
La legislación chilena lentamente ha ido regulando ciertos derechos

que se encuadran en este criterio. Es así como en el artículo 2o del Códi
go del Trabajo se prohibió inicialmente la discriminación por ciertos
motivos, que se han ido ampliando a otros de manera paulatina, como es
el caso del embarazo, la edad o el sexo.
Sin duda la ley N°

19.759, cuya vigencia comenzó el Io de diciem
bre de 2001, marcó una pauta en la materia, al contemplar una disposi
ción genérica en el artículo 5o, en el sentido que;
"El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene

como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabaja
dores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida priva
da o la honra de éstos".
Asimismo, se incorporó un inciso final al artículo 154, establecién

dose que los medios de control que se pueden instaurar en la empresa
tienen su límite en la dignidad del trabajador. Lo propio hizo la ley
N° 20.005, que tipificó y sancionó el acoso sexual, y que estableció que
las obligaciones inherentes a la prohibición de discriminación se entien
den incorporadas a los contratos de trabajo.
Sin embargo, parece ser la nodiscriminación el derecho que resalta en
esta tendencia, si bien su vigencia real muchas veces se ha traducido sólo
en buenas intenciones, dado
que, hasta la dictación de ia ley N° 20.087,
que estableció el nuevo proceso laboral, no se habían contemplado cau
ces
procesales específicos que permitieran su tutela efectiva sin perjui
cio de la posibilidad de utilizar el recurso de protección.
En este mismo contexto, la ley N° 20.005 calificó las conductas de
acoso sexual como contrarias a la dignidad de la persona y si bien en el
proyecto modificatorio la definición se consagraba dentro del marco de

las causales de terminación del contrato de trabajo, luego se siguió otro
camino, incorporándola al artículo 2°, pudiendo en consecuencia enten
der que se elevó a la categoría de derecho fundamental laboral, siguien
do el camino marcado por la ley N° 19.759. Sin embargo, a la hora de su
tutela, se advierte marcadamente la idea de incumplimiento contractual
del empleador más que la infracción al derecho fundamental que se qui
so reconocer,
siguiendo, de esta forma, el camino previo a la dictación
de la ley N° 20.005, que se había insinuado en nuestra jurisprudencia

judicial, en que las conductas de acoso sexual de un trabajador a otro
eran miradas como incumplimiento de la obligación de cuidado del em
pleador por la salud de sus trabajadores, consagrado en el artículo 184

del Código del Trabajo. Si el acosador era el propio empleador, podía el
trabajador, igual que ahora, recurrir a la figura del despido indirecto.

En fin, como se ve, algunos de estos derechos fundamentales se le
reconocen al trabajador por la Constitución Política, sin referencia a una
situación contractual específica (libertad de trabajo, de contratación, etc.),

pero además se le reconocen otros por el Código del Trabajo, que se
desarrollan en el marco de una relación laboral. Se detallarán, algunos
de ellos con mayor detalle, por la trascendencia que presentan:
a) Derecho a la protección de
su vida y salud en el lugar de trabajo
Se encuentraconsagrado en el artículo 1 84 y asume la forma de una
obligación concreta para el empleador, en el sentido de que éste está
obligado a lomar las medidas necesarias para proteger eficazmente la
vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones de higie
ne y seguridad en las faenas, como también los
implementos necesarios
para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
La materia se encuentra detallada en distintas normas
jurídicas, en
tre las cuales se destaca la
ley N° 16,744, de 1968, sobre Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales, el Código Sanitario y el Regla
mento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los
Luga
res de Trabajo, decreto
supremo N° 594, del Ministerio de Salud, de
1999.
También cabe hacer especial mención a las normas introducidas al
Código del
Trabajo por la ley N° 20.001, publicada en el Diario Oficial
del 5 de febrero de 2005, sobre Protección de los
Trabajadores de Carga
y Descarga de Manipulación Manual, reglamentada por el decreto su
premo N° 63, de la Subsecretaría de Previsión Social59. La ley N° 20.001
Publicado en el Diario Oficial de 12 de septiembre de 2005.

introdujo los artículos 21 1 letras F a J, que se refieren a normas

que
dicen relación con manipulaciones manuales que impliquen riesgosa la
salud o las condiciones físicas del trabajador, asociadas a las caracterís
ticas y condiciones de la carga.
El inciso segundo del nuevo artículo 21 1-F señala que la manipula
ción comprende toda operación de transporte o sostén de carga cuyo
levantamiento, colocación, empuje, tracción, porte o desplazamiento,
exija esfuerzofísico de uno o varios
trabajadores. Esta nueva normativa
expresamente indica la preferencia que se exige al empleador en orden a
evitar la manipulación manual habitual de la carga, procurando la utili
zación de medios adecuados en la organización de las faenas, especial
mente mecánicos. Por otra parte, exige al empleador preocupación es
pecial en orden a la capacitación de los trabajadores que, inevitablemen

te, deban efectuar fuerza física en sus labores, estableciendo además
ciertas limitaciones al respecto, entre las que figuran un límite de peso a
levantar por el trabajador de cincuenta kilogramos, la prohibición del
levantamiento de carga y descarga manual por las trabajadoras embara
zadas y por los trabajadores menores de 18 años de cargas y descargas
de más de veinte kilogramos.
Independientemente de las excepciones a que se vio forzado intro
ducir el legislador, la dictación de estas normas denota una preocupa
ción y una tendencia hacia la protección de la salud del trabajador, reco
nociéndola como una obligación contractual del empleador.
b) Derecho a la
vida privada, intimidad y honra
El artículo 5o expresamente reconoce que el ejercicio de las faculta

des del empleador tiene como límite el respeto de las garantías constitu
cionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la inti
midad, la vida privada o la honra de éstos. La Dirección del Trabajo ha
dictaminado que en tal disposición se ha materializado el reconocimien
to de la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajado
res en la empresa, materia que se conoce en doctrina como "ciudadanía
en la que está llamado a constituirse en la
empresa", "reconocimiento
idea matriz que ha de conformar y determinar, de forma ineludible, la
interpretación del conjunto de las normas que regulan las relaciones ai

interior de la empresa".60
Aclara el organismo contralor que los derechos fundamentales no
son absolutos y reconocen como límites el ejercicio de otros bienes o
garantías constitucionales, la moral, el orden público y el bien común.

Ningún derecho fundamental puede ser interpretado en sí mismo sino
mediante una visión sistémicaque tome en cuenta el significado de cada
una de las garantías constitucionales como partes de un sistema unitario.
Los poderes del empresario reconocen su fundamento último en la liber

tad de empresa y en el derecho de propiedad, garantías constitucionales
que apuntan a dotar al empresario, por una parte, del poder de iniciativa
económica y, por otra, del ejercicio mismo de la actividad empresarial.
Sin embargo, poder necesariamente ha de verse afectado en alguna
este
medida en aras del respeto pleno de los derechos fundamentales del tra
bajador. Esta ponderación necesariamente deberá efectuarse en relación
con el conflicto concreto
planteado, ya que será en el análisis fáctico y
específico de cada caso en
particular, en donde se deberá determinar la
virtualidad protectora del derecho fundamental y sus eventuales limita
ciones en el ámbito laboral.61
Esteposicionamiento de los derechos fundamentales como valores
centrales del ordenamiento jurídico- laboral hunde sus raíces en el reco
nocimiento de la dignidad que como persona posee todo trabajador,
materializado en el artículo primero de la Constitución Política.
Un conflicto concreto que se ha planteado al respecto dice relación
con los medios de control audiovisuales, tema en el cual el
Código en su
artículo 154 ha hecho resaltar la prevalencia de la
dignidad del trabaja
dor por sobre aquéllos.
El artículo 154. entre las disposiciones mínimas
que debe contener
el reglamento interno, contempla en su número 5 tas
obligaciones y pro
hibiciones a que estén sujetos ¡os trabajadores.
60
Dictamen N° 2.328, 19 de julio de 2002. En Boletín
Oficial de la Dirección dei
Trabajo, julio de 2002.
61
Dictamen N° 2.856, 30 de agosto de 2002. En Boletín
Oficial de la Dirección del
Trabajo, agosto de 2002.
El inciso segundo de la misma disposición se encarga de limitar

tales obligaciones y prohibiciones en lo que dice relación con las me
didas de control a que pueden ser sometidos los trabajadores, las cua
les señala "sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes
con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su
aplicación
deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida para
respetar la dignidad del trabajador7'.

Al respecto, la Dirección del Trabajo ha hecho una diferenciación
de carácter general entre aquellos casos en que los medios audiovisuales
son utilizados sólo para vigilar al trabajador y aquellos en que su utiliza
ción obedece a requerimientos o exigencias técnicas de los procesos
productivos o por razones de seguridad, permitiéndolos sólo en esta úl

tima situación.
En este mismo sentido, legisla el artículo 154 bis, al ordenar al em
pleador mantener reserva de toda la información y datos privados del

trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral.
A su vez, la Dirección del Trabajo ha señalado que de acuerdo a las
facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa,
puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los

correos electrónicos, pero en ningún caso podrá tener acceso a la corres
pondencia electrónica privada y recibida por los trabajadores62.

c) Derecho a no ser discriminado
La Constitución dispone en su artículo 19 N° 16 inciso 3o:
"Se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad

o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacio
nalidad chilena o límites de edad para determinados casos".
Como ya se indicó, esta norma establece "un modelo antidiscrimi

natorio de sospecha abierta1^ al no indicar los factores específicos de
sospecha de discriminación.
Ord. N° 260/19, 24 de enero de 2002.
Lizama. Ob. cit., p. 70.

60 Gabriela Lanata Fuenzajjda
inciso 2o reitera
Por parte, el Código del Trabajo en su artículo 2o
su
la ilegalidad de los actos discriminatorios y en su inciso 3o intenta defi

nirlos indicando que:
"...son las distinciones, exclusionespreferencias basadas en motivos

o
de raza* color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión
política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que ten

de oportunidades o de
gan por objeto anular o alterar la igualdad
trato en el empleo y la ocupación".
Como se observa, la ley recurrió al mecanismo de enumerar ciertos

criterios sospechosos, enumeración que no puede considerarse taxativa,
al no haber sido limitados por la Constitución, por lo tanto debe estarse
a lo que ella señala.
La discriminación laboral puede darse en distintas etapas del contra-
to de trabajo y aún en una etapa precontractual.
> Discriminación precontractual

empleador goza en principio de plena libertad para efectuar un
El
proceso de selección de sus trabajadores, aunque debe respetar las nor

mas de no discriminación contenidas en la Constitución, no pudiendo
discriminar sino por criterios de capacidad e idoneidad personal. Al res
pecto el Código en el artículo 2o inciso 3o indica que no se consideran

discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Por el contrario
señala que sí lo son las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador,
directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen
como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
que ya se indicaron.
También existe una aplicación de tste principio en el artículo 194
inciso final que dispone:
"Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajado
ras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movi
lidad empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir

en su
para dichos fines certificados o examen alguno para verificar si se

encuentra o no en estado de gravidez".
En igual sentido legisla el artículo 7o de la ley N° 19.779, con rela

ción a la detección del virus de inmunodeficiencia humana.
La Dirección del Trabajo64 ha dictaminado que no es procedente
condicionar la contratación laboral a la no afiliación previa al nuevo
sistema previsional.
Como se aprecia, no existe un camino claro el campo del Dere
en
cho Laboral para amparar a quien ha sido discriminado en esta etapa
previa a la celebración del contrato de trabajo, pues el inciso octavo del

artículo 2o establece que las disposiciones de los incisos tercero y cuarto
y las obligaciones que de ellos emanan se entienden incorporadas en los
contratos de trabajo, pero nada se dice respecto de los perjuicios que se
puedan causar a quien es discriminado en las etapas previas a la contra

tación. Aun cuando sea como antecedente histórico, es procedente re
cordar que el proyecto que culminó con la dictación de la ley N° 20.087,
que sustituyó el proceso laboral, proponía conferir competencia a los
tribunales del trabajo para conocer de los juicios en que se pretendiese
hacer efectiva cualquier otra responsabilidad del empleador, incluso la
reparación del daño moral, que emane de actos previos a la contrata

ción. Sin embargo, nunca se transformó en ley, ya que no encontró ma
yoría adecuada para ello.
De todas formas, la Dirección del Trabajo ha señalado, acertada
mente, que se encuentra facultada para fiscalizar y, eventualmente, san
cionar cualquier
a empleador que formule, directamente o a través de
terceros y por cualquier medio, una oferta de trabajo que contenga una
condición discriminatoria de aquellas señaladas en el artículo 2o, inciso
3o, del Código del Trabajo65.
> Discriminación durante la relación laboral
Como lo indica designación, éstas se producen durante el desa
su
rrollo de la relación laboral y pueden revestir diferentes formas. Siem

pre que escapen a los factores reseñados constituirán una práctica in
constitucional.
64
Ord. N° 1.279/19, 17 de marzo de 2006.
65
Ord. N° 0850/29, de 28 de febrero de 2005.
62 GaBRILLA LANATA FuhNZALIDA
d) Acoso sexual, como atentado a la dignidad del trabajador

En el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005, se publicó la ley
N° 20.005, que tipificó y reguló la figura del acoso sexual, calificándola
como una práctica laboral reprobable. Introdujo diversas modificacio
nes al Código del Trabajo, a fin de armonizar sus normas con la consa
gración legislativa de la nueva forma, confiriéndole efectos prácticos

que la alejan de la idea de una simple declaración de buenas intenciones.
Situación anteriora la ley N° 20.005
El tema del acoso sexual no era una realidad nueva. La preocupa

ción tanto nacional como internacional lleva ya algunas décadas. Es así
como Organización Internacional del Trabajo, ya en 1958, había apro
la
bado el Convenio 111, sobre "Discriminación: empleo y desocupación",
en el que se prohibe cualquier discriminación basada, entre otros facto
res, en el sexo y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, incluyendo tanto el

acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el em
pleo y en las diversas ocupaciones, como las condiciones de trabajo en

su acepción más amplia. En 1985, la Conferencia Internacional emitió
una resolución en que se menciona el acoso sexual en el

lugar de trabajo
como un detrimento a las condiciones en
que se desempeñan los trabaja
dores. En 1991, emitió otra resolución en que se invita a los gobiernos
miembros a requerir al Director General que procure el conocimiento
del tema en las mujeres trabajadoras.
En Chile, la Dirección del Trabajo en diversas instancias había ma
nifestado su preocupación por la materia. En 1997, a través de la orden

de servicio N° 8/07, había establecido criterios de fiscalización ante de
nuncias sobre acoso sexual el trabajo, definiendo a los responsables
en
de implementación.
su En dicho documento se conceptuó la figura como
un comportamiento de carácter sexual no deseado por la persona afecta
da, que incidía negativamente en su situación laboral, provocándole per-
66
Siguiendo el artículo de la misma autora, publicado en la Revista de Derecho de
la Universidad de Concepción N° 215-216, p, 83.
Contrato individual dr trabajo 63
juicio. Lo clasificó, según quien fuere el sujeto activo del asedio, en dos
tipos: jerárquico y horizontal.
El primero de ellos lo definió como aquel que se configura por con
ductas de superiores jerárquicos de la afectada. No se limita a conductas
del empleador, sino de cualquier superior. Normalmente va asociado
con beneficios o amenazas para la asediada, constituyéndose en un ver
dadero chantaje.
El acoso horizontal, a su vez, es aquel que se origina entre compañe
ros de trabajo de igual jerarquía y aun en casos en que el acosador tiene
menor rango.
La Dirección delTrabajo se consideraba obligada a actuar en estos
actos, fundamentada en lo dispuesto en el artículo 5o de la Constitución
Política del Estado y en el artículo 8o a la Ley N° 1 8,575, sobre Bases de
la Administración Pública, en que se consagra el derecho a petición, que
en esta materia se concreta en la facultad de los trabajadores de efectuar
denuncias.
En este documento -orden de servicio N° 8/07- se resaltó la existen
cia de responsabilidad de la empresa en la situación en análisis, toda vez
que las conductas de asedio sexual ocurren al interior de la misma y es

en el empleador, sea el acosador o no, en quien recae la responsabilidad
de brindar protección a la víctima. Así, entonces, el tema no fue enfoca

do como un problema de infracción a los derechos fundamentales del
trabajador, sino como un asunto de incumplimiento contractual.

De acuerdo las instrucciones dadas, la acción fiscalizadora debía
a
dirigirse básicamente a establecer la situación laboral anterior y poste

rior al acoso, buscando evidenciar, en lo posible documentalmente, el
perjuicio laboral sufrido como consecuencia del acoso. No se traducía,
por regla general, en la imposición de sanciones administrativas, salvo
que hubiese existido una constatación objetiva de la conducta ilícita.

La orden de servicio en análisis fue reiterada por la circular N° 77 de
la misma entidad contralora, de junio de 1997.
El 23 de noviembre de 2004, la Dirección del Trabajo dictó una
nueva orden de servicio, acatando de esta forma las instrucciones im
partidas por el Presidente de la República a los servicios públicos, con el

objeto de que se estableciera un procedimiento administrativo especial
64 Cabrilla Lanata Fuhnzalida
tendentes investigar las de

en cada una de las reparticiones públicas, a
nuncias por acoso sexual.

El tema había llegado también a conocimiento de los tribunales de
justicia. Es así como el año 1 99467, en el fallo de un asunto conocido por

la Corte Suprema vía recurso de queja, se sostuvo que el despido de un
trabajador no era justificado, dado que las denuncias efectuadas en su
contra por algunas trabajadoras, relativas a la existencia de acoso sexual
no habían resultado debidamente acreditadas. El fallo de primera instan
cia, confirmado por la Corte de Apelaciones y por la Corte Suprema, sos

tuvo que no le parecía al Tribunal que se produjese incumplimiento grave
de las obligaciones contractuales por el solo hecho de tener una relación

de amistad o afectiva con una empleada, la que podía ser una relación
seria y respetuosa. Sin perjuicio de lo anterior, consideró que en ese caso
sería conveniente que uno de ellos trasladara de local, por razones de
se
jerarquía (el trabajador en cuestión era el administrador de la empresa).

El año 200 168, Suprema declaró desierto un recurso de ca
la Corte
sación que se había interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique, que confirmaba la sentencia de primera ins

tancia que había declarado injustificado el despido. La demandada se
había defendido tratando de justificar el mismo, alegando el acoso sexual
que el trabajador había efectuado a una compañera de trabajo. En defi

nitiva, la propia trabajadora negó el acoso, por lo cual el despido fue
tildado de injustificado. La Corte de Apelaciones sostuvo que la falta de
probidad, en la cual se pretendía encasillar la conducta, debía serlo en
contra de la empleadora y no de otra trabajadora, en este caso de una
secretaria de la empresa.
En otra situación, por sentencia de 9 de abril de 200369, la Corle
Suprema acogió la demanda de despido indirecto de una trabajadora,
que alegaba haber sido víctima de acoso sexual por parte de su inmedia
to superior jerárquico, lo que le había provocado estrés laboral con las
67
Rol N° 6.688, de 20 de abril de 1995.
w
Rol N° 3.933*01.
69
Rol N° 2.704-02.
consecuentes licencias médicas. Frente a esta situación, la trabajadora

hizo uso del despido indirecto, invocando las causales de los N°s. 1 5 y ,
7 del artículo 160. Intentó acreditar el acoso sexual

acompañando tres
cartas de afectivo enviadas por su superior directo, en las
tipo personal
que derechamente le manifestaba la pretensión -aun contra su rechazo-
de hacer el amor con ella.
El juez de primera instancia dio lugar
despido indirecto, en
no al
razón de no haber enviado la trabajadora los avisos correspondientes al
empleador. La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó en esta parte
la sentencia de primer grado. La Corte Suprema entró a analizar cada
una de las causales invocadas por la
trabajadora, dictaminando que el
acoso sexual en sí mismo no había resultado suficientemente acreditado
como configurar la falta de probidad alegada por ella, pero señaló
para
que el empleador había incurrido efectivamente en las causales de los
números 5 y 7 del artículo 160, dada la existencia de omisiones temera
rias al no adoptar medidas para evitar que la trabajadora sufriera perjui
cios, faltando a su obligación de tutela frente a hechos que afectaban su
dignidad que pudiesen influenciar o desviar su pensamiento. De esta
o
forma habría incurrido, además, en incumplimiento grave de las obliga

ciones que impone el contrato, especialmente de la contemplada en el
artículo 184 del Código del Trabajo, en cuya virtud el empleador está
obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmen

te la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones ade
cuadas de higiene y seguridad en las faenas.

El tema no estuvo alejado del recurso de protección, a través del
cual en ocasión la persona afectada por medidas tendentes a re
alguna
primir conductas de acoso sexual buscó el amparo constitucional invo
cando la infracción de sus garantías básicas, cuando aquel era el motivo
causante de la misma. Es así como fallo de 1 6 de agosto de 200470,
en un
se rechazó la
protección invocada por estimar la Corte de Apelaciones
de Valparaíso que en la investigación interna incoada no se habían vul
nerado las normas propias del debido proceso, causal que se esgrimía
como fuente de la ilegalidad o arbitrariedad. Se trutaha de un director de
Rol N° 385-2004, Corte de Apelaciones de Valparaíso.

escuela71 que había sido acusado por dos mujeres, trabajadoras del res
pectivo establecimiento educacional, como autor de reprochables con

ductas morales y administrativas, constatándose en la investigación inter
na la existencia de irregularidades inherentes a conductas de acoso sexual,
las que si bien no fueron definidas "e n suconjunio daban cuenta de falta
de probidad, conducta inmoral e incumplimiento grave de las obligacio
nes imponía sufunciórí\ razón por la cual se le aplicó la medida
que le
de destitución de su cargo, cuya aplicación precisamente es la que el
recurrente (sujeto activo del acoso) calificó de arbitraria e ilegal, criterio
que no fue acogido por la Corte, que rechazó el recurso interpuesto.

En fin, como puede verse el tema no es nuevo y fue analizado en
diversas ocasiones ante nuestros tribunales de justicia, siendo solucio
nado de una u otra forma, haciendo uso de la normativa general vigente,
especialmente en materia de terminación de contrato.72

De todas formas, era una antigua aspiración de la clase laboral, la
ya
dictación de la ley cuya tramitación se extendía inexplicablemente en el
Congreso, en el entendido de que la calificación expresa de las conduc
tas de acoso sexual como prácticas indebidas y reprochables, las alejaría
cada vez más del marco de ejecución de las relaciones laborales. El tema
culminó entonces el 18 de marzo de 2005, con la publicación de la ley
N° 20.005, que tipifica y sanciona el acoso sexual.
Regulación después de la ley N° 20.005
/. Definición
Se intercaló un nuevo inciso segundo al artículo 2o del del
Código
Trabajo, en
que expresamente se declara que el acoso sexual es una
conducta contraria a la dignidad humana. Entiende por tal:
71
Si bien el problema se suscitó en el marco del desarrollo de una relación laboral
no regida en su
integridad por el Código del Trabajo, se estimó pertinente su inclusión en
este estudio, pues Ja actuación que motivó el recursode protección tenía su causa en una
conducta de acoso sexual de parte del superior jerárquico de determinada trabajadora.
12
La relación de la figura con la terminación del contrato de las
trabajo se analiza en
páginas 224 y 248 y ss.
Contrato individual dk trabajo 67
"...el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio,
requerimientos de carácter sexual, consentidos por quien ¡os recibe
no
y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunida

des de empleo".
Según lo dictaminado por la Dirección del Trabajo, el acoso sexual
corresponde a una conducta ilícita que lesiona diversos bienes jurídicos
del trabajador afectado, tales como la integridad física y síquica, la igual
dad de oportunidades, la intimidad y la libertad sexual, todos derechos
derivados de la dignidad de la persona.
Como dice Julio Martínez Vivot, "lograr expresar en una definición
todos los contenidos y circunstancias que acompañan en acoso sexual
es, sin duda, una tarea ímproba, sobre todo para acotar la conducta ilegal
o prohibida".73
/. /. Elementos de la definición
a) Sujeto activo del acoso: Se trata de la persona que realiza el aco
so, que puede ser el empleador o cualquier otro trabajador. De la defini
ción en posible concluir que podría también provenir de quien
análisis es
no es ni empleador ni tampoco otro trabajador, pero en la medida que se
cumplan las demás condiciones.

b) Sujeto pasivo del acoso: Necesariamente debe tratarse de un traba
jador, sin importar su sexo, ya que se exige que se afecten sus condiciones
laborales, por lo cual mal podría tratarse de una persona ajena al trabajo.
c) Existencia de requerimientos de carácter sexual: Las conductas
constitutivas del acoso son amplias, incluyéndose los acercamientos fí
sicos y cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda repre
sentar un requerimiento de carácter indebido. Pueden efectuarse por
cualquier medio, tales como notas, cartas, correos electrónicos o tam

bién a través de simples propuestas verbales.
d) Requerimientos realizados de forma indebida: Se trata de actos
improcedentes en razón de la situación en que se encuentran los intervi-
nientes.
73
Martínez Vivor. Julio. Acoso sexual en las relaciones laborales. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1995, p. 13.
Requerimientos
e) no consentidos por quien los recibe: Este es de
un elemento subjetivo, que implica que la conducta a través de la cual se
efectúa el acoso no sea admitida, permitida o tolerada por la víctima.
0 Los requerimientos deben perjudicar la situación labo
amenazar o
ral del afectado o sus oportunidades en el empleo: La doctrina ha desarro

llado dos tipos de acoso sexual: el chantaje sexual y el acoso ambiental.
Se está frente al chantaje sexual "cuando el sujeto activo del acoso
sexual condiciona el acceso al empleo, una condición laboral o el cese
del trabajador, a la realización de un acto de contenido sexual". Presenta
las siguientes características74:
-
Es de tipo jerárquico, pues para su existencia requiere precisamen

te que el sujeto activo se encuentre en una situación jurídica que le con
fiera la posibilidad de determinar las condiciones laborales de la víctima

laque, por lo tanto, se presenta como su subalterna.
-
Incluye también el acoso indirecto, que se da en aquellos casos en

que resulla favorecido aquel trabajador que ha accedido a los requeri
mientos sexuales indebidos, frente a otros que están en mejores condi
ciones de mérito o antigüedad.
-
Conlleva o amenaza originar una pérdida tangible de derechos

laborales.
El acoso ambiental, en cambio, implica la creación de un ambiente
hostil, intimatorio o humillante, que se diferencia de la situación anterior,
enque no lleva
implícita la amenaza o pérdida de beneficios laborales.
Husbands señala que el primero es típicamente el acoso sexual, de
nominando al segundo intimidación?^
La legislación contempla los dos tipos de acoso, pues expre
nueva
samente tipifica como tal a la amenaza a la situación

y entorno laboral
del trabajador y también a los perjuicios en sus oportunidades en el em
pleo. Así, por lo demás, lo ha reconocido la Dirección del Trabajo76, que
Rojas Miño, Irene. "Por qué legislar sobre el acoso sexual el En

en trabajo".
Boletín Oficial de ia Dirección del Trabajo N° 1 12, de 1998.
75
Husranps. "Análisis internacional de las leyes que sancionan el acoso sexual41.
Ln Revista Internacional del Trabajo, 1993, volumen 1 1 2, N° i, p. 1 15,
76
Dictamen ordinario N° Li 33/36.
ha señalado expresamente que "La ley ha entendido, al utilizar la expre

sión amenacen o perjudiquen su situación laboral, que se configura la
conducta de acoso sexualsólo cuando la persona afectada sufre un
no
perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa,

sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensi
vo de trabajo, se pone en
riesgo su situación laboral en el empleo".
2.
Obligación del empleador
de regular el procedimiento de investigación
y sanción de las conductas de acoso sexual
Para el estudio de este punto es menester diferenciar entre aquellas
empresas que están obligadas a llevar reglamento interno de orden, hi

giene y seguridad y respeto de aquellas que no lo están.
A. Empresas que deben llevar Reglamento Interno de Orden, Higie

ne y Seguridad. Se establece como una obligación para el empleador
contar con normas sobre acoso sexual en dichos instrumentos.
La modificación introducida al artículo 153 del Código dispone que:
'Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben obser
var garantizar
para un ambiente digno y de mutuo respeto entre los
trabajadores".
En el mismo sentido,agregó un número 1 2 al artículo 1 54, dispo
se
niendo que el referido reglamento debe contener el procedimiento al
que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplica

rán en caso de denuncias por acoso sexual.
La regulación que se haga no debe alguno significar una
en caso
limitación a las conduelas que puedan quedar comprendidas en el con

cepto de acoso sexual, debiendo, en consecuencia, tratarse de una regu
lación de tipo conceptual.
La ley reglamentó un procedimiento de investigación de las denun
cias en el Título IV del Libro II, en los artículos 21 1 -A, B, C D y E. Así,
entonces, las empresas que obligadas a contar con un re

se encuentren
glamento interno de orden, higiene y seguridad, deben obligatoriamente

contemplar normas en ellos que garanticen un ambiente laboral digno y
de mutuo respeto entre los trabajadores, así como el procedimiento al
que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplica

rán en caso de denuncias por acoso sexual. Como mínimo deben con
templar las estipulaciones a que se refieren los artículos 21 1-A y si
guientes, que pueden sintetizarse en las siguientes:

a) Denuncia reclamo: La persona afectada debe hacer llegar su
o
reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o ser

vicio o a la respectiva Inspección del Trabajo (artículo 21 I -A).
La denuncia puede, además, ser presentada por el sindicato al que se
encuentre afiliado el trabajador afectado cuando sea requerido para ello,
por aplicación del artículo 220 N°s. 2 y 3 del Código del Trabajo, que
facultan a la entidad sindical para "representara los trabajadores en el
ejercicio de los derechos emanados de los contratos individuales de tra
bajo, cuando sean requeridos por los asociados "ya "velar por el cum
plimiento de las leyes del trabajo o de la seguridad social, denunciar
sus infracciones ante las autoridades administrativas o
judiciales... ".
En lodo caso, la persona afectada puede hacer llegar su reclamo a la
Inspección del Trabajo respectiva.
b) Procedimiento seguir: El empleador que ha recibido una denun
a
cia en el sentido en análisis puede decidir efectuar un procedimiento

interno de investigación y sanción o remitirla a la Inspección del Traba
jo para que dicho organismo investigue, para lo que cuenta con un plazo
de cinco días (artículo 2 1 1-C),
1) Si opta por la realización de una

investigación interna de los he
chos, ésta deberá cumplir las siguientes condiciones mínimas:
a) constar por escrito,
b) ser llevada en estricta reserva,
c)
garantizar que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus
dichos, y
d) remitir las conclusiones a la Inspección del Trabajo respectiva.
Lainvestigación debe concluirse en el plazo de treinta días y debe
remitirse copia de las conclusiones a la
Inspección del Trabajo, la que
hará las observaciones que estime
pertinentes.
La ley ordena que las observaciones de la
Inspección sean puestas
en conocimiento del empleador, del denunciante y del denunciado. Debe
entenderse que también debe serlo el informe elaborado en la investiga

ción interna, en el cual han recaído las observaciones. En caso de no
existir éstas, será el informe el que se ponga en conocimiento de las
partes indicadas.
En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro
de lossiguientes quince días, contados desde la recepción del mismo,
disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.
2) Si opta por no hacer investigación interna, debe ceñirse al si
guiente procedimiento:
Debe remitir los antecedentes el
plazo de cinco días u la Inspec
en
ción del Trabajo respectiva, que será el organismo encargado de efec

tuar la investigación, debiendo concluirla en el
plazo de treinta días. Las
conclusiones de la investigación deben ser puestas en conocimiento del
empleador, el denunciante y el denunciado.
En conformidad al mérito del informe, el empleador deberá, dentro
de los siguientes quince días, contados desde la recepción del mismo,
disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan.
B. Situación de las empresas que no estén obligadas a llevar regla
mento intento de orden, higiene y seguridad. En este caso, no están
obligadas a regular el procedimiento relativo a la investigación y aplica

ción de sanciones por acoso sexual. El empleador que reciba una denun
cia sobre la existencia de este tipo de conductas, deberá remitirla a la
Inspección del Trabajo respectiva, para que dé curso a la investigación. Se
presenta la duda sobre si en esta situación cuenta el empleador con el
plazo de cinco días que confiere el artículo 21 1-C. La Dirección del Tra
bajo ha dictaminado que tal remisión debe hacerse inmediatamente, pero
tal parece que la norma del artículo 2 1 1 -C es de carácter general, por lo
que el empleador podría perfectamente invocar dicho plazo en su favor.
Por otra parte, nada obsta a que el empleador que no está obligado a ello
decida contar con normas de prevención y sanción del acoso sexual, me
diante la dictación del respectivo reglamento interno, beneficiándose en
tal situación con laexcnción del recargo de la indemnización que contempla
el artículo 168 en su nuevo inciso tercero y que se analizará más adelante.
C. Normas que deben contenerse en el reglamento interno. Como

mínimo deben señalarse las siguientes estipulaciones:
I . El procedimiento propiamente tal a que se someterá el conoci

miento de las denuncias de acoso sexual por parte de los trabajadores^
respetando las condiciones mínimas contempladas en el art. 211 -C, que
ya se indicaron.
Cabe preguntarse sobre la posibilidad de que en el reglamento inter
no no se detalle un procedimiento de investigación propiamente tal, sino
que se limite a indicar que su conocimiento será entregado a la Inspec

ción del Trabajo. En este caso, ¿se cumplirían las condiciones que el
inciso tercero del artículo 168 exige para eximir del recargo de la in
demnización por anos de servicios?
La norma del artículo 168 exige para beneficiar de esta manera al
empleador, que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 153, que orde
naque se estipulen las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. No
parece que infrinja esta norma por el solo hecho de entregar el cono
se
cimiento al organismo contralor el que, incluso, podría dar mayores ga

rantías de imparcialidad y protección a los derechos de los trabajadores.
Por supuesto sí deben observarse las demás normas que exigen los ar
tículos 211-B y E. El artículo 168 ordena, asimismo, que se cumplan
con las
exigencias del Título IV del Libro II, incorporado precisamente
esta nueva ley, y constituido
por por los artículos 21 LA, B, C, D y E,
que hace pensar que no es necesario detallar un procedimiento propia
mente tal y que las exigencias estarían
cumplidas contemplando el en
vío de los antecedentes al organismo contralor.
2. Las medidas de resguardo que se adoptarán apenas recibida la

denuncia, según lo dispone el artículo 211-B. Estas medidas tienen por
objeto garantizar los derechos de los involucrados y se deben adoptar en
consideración a la gravedad de los hechos
imputados y las posibilidades
derivadas de las condiciones de trabajo. La
ley, por vía de ejemplo, indi
ca laposibilidad de adoptar medidas tales como la separación de los
espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada.
Si la denuncia se hubiere efectuado ante la
Inspección del Trabajo,
será esta entidad la que sugerirá a la brevedad la
adopción de aquellas
medidas por el empleador. Nuevamente, no
parece ser exigencia nece
saria la inclusión de las medidas
específicas, las que podrían señalarse
de manera pues serán determinadas por la gravedad de los

genérica,
hechos denunciados. Limitar la aplicación a ciertas medidas específicas
podría significar la imposibilidad de adoptar otras diferentes que, llega

do el caso, pudieren ser aconsejable ordenar. Si se indicaran en el regla
mento, pareciera que la Inspección del Trabajo sólo debería limitarse a
disponer la aplicación de aquéllas.

3. Las sanciones que se aplicarán en caso de darse por acreditada
la conducta denunciada. Obviamente, estas medidas deben ajustarse a
aquellas que laley permite adoptar a los empleadores, las cuales, por lo
demás, están referidas a aquellos lugares de trabajo que deben contar
con un reglamento interno de higiene y seguridad y que contempla el
artículo 154 N° 10, consistentes en amonestación verbal o escrita y mul
ta de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria.
e) El acoso psicológico
como atentado a la dignidad del trabajador
Las relaciones laborales se desarrollan entre seres humanos, quienes
interactúan en un ambiente no siempre ausente de conflictos, los que pa
san a ser parcela de vida en sociedad que se desenvuelve en
inherentes a la
la empresa, desarrollándose las capacidades para su natural y permanente
resolución. Sin embargo, existen ocasiones en que este normal desenvol
vimiento se ve alterado por otras circunstancias que la doctrina ha deno
minado como acoso laboral (mobbing)11, que va más allá del conflicto
habitual y que puede llegar a presentar serias consecuencias para la em

presa, pero especialmente para la víctima. El acoso laboral o psicológico
se presenta como un
proceso del paulatino desarrollo, que solapadamente
y en forma permanente va socavando la fortaleza especialmente síquica
del trabajador afectado. El autor Leymann indica que "El mobbing es un
proceso de destrucción; se compone de una serie de actuaciones hostiles
que, tomadas de manera aislada, podrían parecer anodinas o sin importan
cia, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos".78
77
Del verbo inglés to mob, acosar, hostigar.
7R
Leymann, Heinz, Mobbing. La persécution au trovad. Editorial du Seuil, Parn.
1996, edición original alemana de 1993, p. 26. Citado por Abajo Olivares, Francisco
74 Gabriela Lanata Fuenzaliim
El autor conceptúa la "la comunicación hostil y sin éti

figura como
ca, dirigida de manera sistemática por uno o varios individuos contra
otro, que es así arrastrado a una posición de indefensión y desvalimien
to, y activamente mantenido en ella".79
Para Abajo Olivares80, el factor "tiempo" es esencial en su desarrollo,
pudiendo durar años, a veces sin que la víctima tome clara conciencia de
ello. Su fin normalmente es que la persona afectada abandone el trabajo.
A. Tipos de acoso psicológico
En doctrina se consideran tres tipos de acoso:
Horizontal, realizado entre pares.

-
Descendente, en el que quien ostenta el poder, o una cuota sufi

-
ciente del mismo, acosa a uno o varios trabajadores situados en un nivel

inferior en la organización piramidal de la empresa.
-Ascendente, en el que una persona que ocupa un cierto grado su
perior, es acosada por uno o varios subordinados.

B. Fasesempresariales del acoso81
Desde la esfera de la organización empresarial, es posible distinguir
cuatro fases en el desarrollo de la
figura:
BJ. La fase del conflicto o de incidentes críticos.
Como dijo,
se el conflicto
es inherente al desarrollo de la vida huma
na. El problema se presenta en cómo lo resolvemos. Cuando un conflic

to no se resuelve, comienza una escalada de enfrentamientos que son los
que llevan a que se desarrolle un proceso de acoso psicológico.
B.2. La fase del acoso o estigmatización
El acosador pone en marcha toda la
estrategia de hostigamiento en
su víctima, de manera permanente y sistemática y, a veces, desconocida
?K
Continuación nota
Javier.Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral. Editorial LexisNexis, Buenos
Aires, Argentina, segunda edición ampliada, 2006, p. 8.
79
ídem, p. 7.
*°
Abajo Olivares, Francisco Javier. Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito labo
ral. Editorial LexisNexis, Buenos Aires,
Argentina, segunda edición ampliada, 2006, p. 8.
81
Siguiendo a Abajo Olivares. Ob. cit., pp. 68 y siguientes.
por ella pero lentamente percibida por los demás integrantes del grupo,
quienes tienden a atribuirle la responsabilidad en el problema de que se
trate.
B.3. La fase de intervención desde la empresa
Llega un momento en que los encargados de la organización empre

sarial perciben los efectos que el acoso ha producido en la víctima, los
que se presentan en forma de cansancio, desinterés y falta de eficiencia en

el trabajo. El tema es enfocado como el problema de un trabajador puntual
y no como el fruto de
proceso deliberado y consciente del o de los
un
acosadores. Si bien la empresa busca soluciones, habitualmente serán aque

llas que sepresentan más aptas para eliminarlo rápidamente y que fácil
mente se traducirá en el traslado e, incluso, despido, del trabajador proble
mático, sin tomar clara conciencia de que se está frente a una víctima. O
aun si ella se adquiere, muchas veces se presenta como más fácil y prác
tico el desconocimiento oficial de las verdaderas causas del problema.
B.4. La fase de solicitud de ayuda especializada externa
Muchas veces el afectado, que constata los efectos del problema,

recurre en busca de solución a ayuda especializada extema. Sin embar
go, suele suceder que el diagnóstico no hace la debida conexión con las
verdaderas causas del problema y concluye en la consideración íntima
de la propia víctima de ser la causante del problema. Esta fase suele
concluir conla exclusión del afectado de la empresa, ya sea por su pro
pia renuncia o por decisión del empleador, como una forma de eliminar
a un elemento problemático en la organización empresarial.
C. Fases del acoso desde la perspectiva de la víctima
En forma paralela a lo que ocurre en la empresa, y desde el punto de
vista del afectado, es posible también distinguir tres fases o etapas:
C.L Fase inicial del acoso
Muchas veces el afectado no toma conciencia inicial de que está

siendo víctima de la figura. Si bien experimenta desconcierto, no le da la
importancia que tiene o lo atribuye a algún malentendido de efectos pa
sajeros. Con el pasar del tiempo y al percibir que la situación no cambia,
comienza a sufrir una paulatina pérdida de seguridad y confianza en sí
misma. Si trata de buscar ayuda, los demás compañeros de trabajo le
76 Gabriela Lakata Fuenzauda
darán a entender que el tema no tiene importancia y que, con segundad,

se debe a una situación personal de estrés laboral.
C.2. Fase de conflicto abierto
Frente a una víctima debilitada, el o los acosadores continúan con
sus ataques. Comienza experimentar cambios en su personalidad, que

a
muchas veces se manifiestan como incomprendidas expresiones de an
gustia, rabia y llanto.
CJ. Fase del "escape"

En esta etapa la víctima ya está profundamente afectada. Muchas
veces recurre a licencias médicas a cuyo término y consecuente retomo
al trabajo, la actitud del o de los acosadores es más hostil. En la etapa

anterior ya ha sido estigmatizada como conflictiva y problemática, lo
que acentúa aún más su desamparo laboral, que la llevara a la renuncia o

a actitudes que desembocarán en un despido.
D. El legislación
acoso en nuestra
La figura no ha sido tipificada como tal en la legislación. Sin embar

go, y al igual que ocurría con el acoso sexual, puede concluirse que la con
ducta desplegada por el acosado afecta la salud de un trabajador, por lo que
el empleador que la tolera, aun cuando no la aliente, será responsable de
un incumplimiento contractual, dada la obligación del cuidado de su salud
que le impone el artículo 1 84. En la práctica ello implicara la posibilidad

de recurrir a la figura del despido indirecto, obteniendo el pago de una
indemnización. Obviamente parece evidente que, dineros más o menos, el
o los acosadores habrán logrado su cometido. Puede considerarse como
un proceso de destrucción que provoca la exclusión del trabajador, consti

tuyendo fonna de violencia discriminatoria por parte de ios superio
una
res. Es la empresa la que debe evitar que los acosos se

produzcan.82
E. El acoso laboral y el procedimiento de tutela contemplado en la
ley \° 20.087
En el marco del
proceso laboral se ha contemplado un proce
nuevo
dimiento de tutela de los derechos fundamentales del trabajador, desti-
*-
M MrriN, Alejandra híobbing. Acoso moral y psicológico en las relaciones labo
rales. Induvio Editora, Buenos Aires, marzo 2006, p. 22.
nado proteger las garantías constitucionales dentro del desenvolvimiento

a
de la relación laboral. Entre estas garantías se encuentra aquella con

templada en el N° l del artículo 19, esto es, el derecho a la vidae integri
dad física y psíquica de la persona, en la medida que la vulneración sea
consecuencia directa de actos ocurridos a causa o con ocasión de la rela
ción laboral. Este procedimiento especial, que busca no sólo la indemni
zación del trabajador afectado, sino el cese inmediato del acto lesivo,
puede tener lugar cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reco
noce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación
suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su

contenido esencial. Una primera lectura a la situación indicada podría
llevar a concluir que la situación del acoso laboral no proviene siempre
de manera directa del empleador, por lo que el procedimiento especial
no podría ser intentado. Sin embargo, parece no ser esa la interpretación
adecuada, dado que el empleador es el responsable de la integridad de

los trabajadores en el desarrollo de sus labores, por lo tanto no puede
menos que precaver y amparar estas conductas. Obviamente existirá un
problema probatorio, que se atenuado por las nuevas normas que

ve
regulan la materia. El nuevo artículo 493 del Código del Trabajo dispo
ne que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante
resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de
derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fun
damentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Recorde
mos
que según las normas generales quien alega algún hecho es quien
debe probarlo, sin embargo, en esta situación se parte de la base de la
existencia del hecho recayendo en el denunciado la obligación de expli
car su proceder. Obviamente, es en el denunciante en quien sigue reca
yendo el peso de aportar, por lo menos, antecedentes de los cuales se

puedan desprender los indicios que permitan al juez considerar que la
vulneración se ha producido, ya que, de lo contrario, significaría hacer
recaer en el empleador la prueba de un hecho negativo (que no existió la
violación). Esta situación fue considerada expresamente en el respecti

vo
Mensaje del Presidente, con que se dio inicio al proyecto, al indicar
que se pretendió facilitar o alivianar la prueba al denunciante, cuando
de sus alegaciones se desprendan los referidos indicios. "Se produce
78 Gabriela L anata Fuenzauda
entonces, una matización de la regla general sobre la carga de la prueba,

ya que al trabajador le basta con que de sus alegaciones se desprendan
"indicios", es decir, señales o evidencias que den cuenta de un hecho

oculto (violación de un derecho fundamental). Es de destacar que en
este evento no se exige al empleador la prueba de un hecho negativo
(que violó el derecho fundamental), sino que pruebe que el acto
no o
conducta empresarial obedeció a una motivación legítima".83

Parece ser, entonces, y así esperamos que sea, que estas conductas ya
no serán vistas ni tratadas como un incumplimiento contractual mis, sino
como lo que verdaderamente son: una violación a los derechos funda
mentales del trabajador, con todas las consecuencias que ello conlleva.
83
Mensaje N° 4-350. 22 de septiembre de 2003, pane IV, número I Metra a.
Capítulo II
La codificación del Derecho del Trabajo en Chile
l Antecedentes históricos
.
Los inicios históricos de la legislación laboral en nuestro país se

caracterizan por la dictación de leyes aisladas sobre materias específi
cas, las que obedecían a la presión social que determinados sectores
político-económicos ejercían en un momento dado. Es así como a prin

cipios del siglo pasado tuvieron lugar diversos conflictos que agitaban
el panorama laboral de la época. El ejemplo más claro lo constituyeron
los conflictos de los obreros del salitre en Tarapacá, que solicitaban
medidas de seguridad y pago de salarios en moneda estable de 18 peni
ques (1907) y de los obreros de la Compañía del Ferrocarril a Bolivia en
Antofagasta, que reclamaban una hora y media para almorzar (1906).
También se producen importantes movimientos en Valparaíso (obreros
marítimos) en Coronel, Lota (mineros del carbón) y Magallanes (obre
ros
frigoríficos) en que fallecieron quemados los dirigentes.
En lo político el tema fue dominado por Arturo Alessandri Palma,
que con su oratoria brillante generó un impresionante movimiento po
pular, que lo llevó al poder en 1920 y a su regreso a través de un golpe
militaren 1925. En este convulsionado ambiente se dictaron las prime
ras leyes laborales chilenas, entre las que se pueden recordar la Ley
N° 1,938, de Habitaciones Obreras, de 20 de febrero de 1906, que se

acostumbra citar como la primera ley social chilena; Ley sobre Descan
soDominical, en 1907; Ley sobre Sillas en los Establecimientos Co
merciales, en 1915; Ley sobre Indemnizaciones por Accidentes del Tra-
80 Gabriela [.anata Fuenzalioa
bajo, en 1916; Ley de Salas Cuna,1917; Ley de la Caja de Retiro y

en
Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, en 1918 (estimada como

la primera ley de previsión dictada en Chile, si bien hay otras anteriores,
como la de Jubilación de Empleados Civiles, de 20 de agosto de i 857) y
la ley de Caja de Popular, en 1 920.

Crédito
El movimiento político encabezado por Alessandri hizo suya la idea
plasmada por la naciente Organización Internacional del Trabajo en el

sentido de que la paz universal no podría fundarse sino en la justicia
social. Estas ideas se concretaron en un proyecto de código del trabajo,
redactado principalmente con las firmas del Presidente Alessandri y de
su Ministro del Interior, don Pedro Aguirrc Cerda, en 1921.
A pesar de la insistencia del Presidente Alessandri, el Congreso de

la época no quiso prestar su aprobación al proyecto, pues la mayoría de
sus integrantes resistía violentamente la
legislación social, "Sigo cre
yendo que en el orden social, la represión violenta, la coacción por
enérgica y exagerada que sea, contiene pero no cura. Difiere y retarda
el estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando imperan en
el hecho el abuso y la injusticia. Sólo el respeto al derecho, la justicia
que se hace cuando se debe, es lo que produce la quietud definitiva* el

orden y la paz, cimentados en la armonía de los derechos y deberes
recíprocos de los hombres en sociedad"?*
El 8 de
septiembre de 1924 y bajo la presión de un golpe militar
("Ruido de Sables") fueron rápidamente despachadas como desglosadas
del proyecto de Código del Trabajo diversas
leyes, que constituyen la
base de nuestra legislación social y que
posteriormente dieron lugar al
Código del Trabajo de 193 1 .
Estas leyes versaron sobre las siguientes materias:

Ley N° 4.053,
sobre Contrato de Trabajo; Ley N° 4.054, sobre
Seguro Obligatorio de
Enfermedades e Invalidez; Ley N° 4,055, sobre Accidentes del Trabajo;
Ley N° 4.056, sobre Tribunales de Conciliación y Arbitraje; Ley N° 4.057,
sobre Organización Sindical; Ley N° 4.058, sobre Sociedades
Coopera
tivas y Ley N° 4 059, sobre Contrato de
Empleadores Particulares.
84
Pensamiento de don Arturo Alessandri Palma. En Poblltk Troncoso, El Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social en Chile, p. 26,
En 1930, elprimer Gobierno del Presidente Carlos Ibáñez del Cam

po presentó al Congreso un proyecto de Código del Trabajo que refun
día en un solo texto las leyes vigentes, haciendo diversas correcciones
enellas. Dicho proyecto no alcanzó a tratarse por el Parlamento, pues el
Gobierno obtuvo facultades extraordinarias y en virtud del decreto con
fuerza de ley N° 178, de 13 de mayo de 193 1, el propio Ejecutivo pro
mulgó el primer Código del Trabajo de Chile, bajo el nombre de Texto

de las Leyes del Trabajo.
Este Código mantuvo su vigencia con numerosísimas modificacio
nes, hasta la implementación del llamado Plan Laboral, que puede de
cirse comienza con la dictación del decreto ley N° 2.200, publicado en
el Diario Oficial de 15 de junio de 1978, que fijó normas definitivas al
contrato de trabajo y a la protección de los trabajadores, y derogó toda
norma contraria o incompatible con sus disposiciones y en especial los
Libros I y II del Código del Trabajo, que versaban sobre el contrato de

trabajo y la protección a los obreros y empleados en el trabajo y también
otras disposiciones aisladas. En consecuencia, quedaron vigentes las
disposiciones de los Libros III y IV que se referían a las asociaciones

sindicales y a los Tribunales del Trabajo. A poco andar se dictó el decre
to ley N° 2.756, publicado en el Diario Oficial del 3 de julio de 1979,
sobre organización sindical; luego, el 6 de julio del mismo año se publi

có el decreto ley N° 2,758, que estableció normas sobre negociación
colectiva y el 10 de marzo de 198 1 el decreto ley N° 3.648, que conjun
tamente con la ley N° 18.510 ( 14 de mayo de 1986), modificada por la
ley N° 18.571 (6 de noviembre de 1986), reemplazaron totalmente la

judicatura del trabajo y su procedimiento.
La nueva legislación fue objeto de múltiples modificaciones, pu
diendo citarse por ejemplo la ley N° 18.018, de 14 de agosto de 1981,
que modificó fuertemente el decreto ley N° 2.200; la ley N° 18.011
( l°de julio de 1 98 1 ) que reguló el trabajo de los hombres de mar y la ley
N° 18.032 (25 de septiembre de 1981), sobre trabajadores portuarios.
Toda esta legislación fue determinando un importantísimo proceso
de transformación del Derecho del Trabajo en Chile, lo que hizo pensar
a estudiosos de la
época en que las variaciones experimentadas no sólo
obedecían al natural carácter muíante del mismo, sino a la falta de ana-
lisis profundo de empresarios y trabajadores como asimismo de estudio

sos del Derecho Laboral.
Finalmente, el 6 de julio de 1987 se ley N° 18.620, a
publicó la
través de la cual se fijó el texto definitivo del nuevo Código del Trabajo.
Se dividió en cinco libros que incluían 454 artículos y comenzó a regir
el 6 de agosto de 1987. Se conformaba de la siguiente manera:
-Un Título Preliminar.
-
Libro I: Del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitación

Laboral.
-
Libro II: De la Protección a los

Trabajadores.
-
Libro III: De las Organizaciones Sindicales y del Delegado de

Personal .
Libro IV: De la Negociación Colectiva.

-
Libro V: De la Jurisdicción Laboral.

-Título Final.
Este derogó una serie de normas legales, entre las cuales figu
texto
raban los decretos leyes N°s. 2.200, 2.756 y 2.758 y ordenó que las dis
posiciones especiales o reglamentos que hiciesen referencia a las nor

mas que este texto derogaba, se entenderían hechas a aquellas pertinen
tes del Código que por esta ley se aprobaba.
El camino no terminó aquí. El 29 de noviembre de 1990 se publicó

en el Diario Oficial la ley N° 19.010, que derogó el Título V del Libro 1
del Código de 1987 (sobre terminación de contrato de trabajo), estable

ciendo nuevas normas sobre Terminación de Contrato de Trabajo y Es
tabilidad en el Empleo.
Entre las principales modificaciones introducidas se pueden men
cionar las siguientes:
Suprimió la facultad del empleador de poner término al contrato
•
sin expresión de causa (aun cuando la mantuvo para ciertos trabajado

res).
•
Subió el tope de la indemnización por años de servicios de 150 a
330 días.
•
Incorporó la causal de terminación de necesidades de la empresa.
•
Concedió a los trabajadores de casa particular el derecho a indem
nización por años de servicios.
El 30 de julio de 1991publicó en el Diario Oficial la ley N° 19.069,

se
que derogó tos Libros II y 111 sobre Negociación Colectiva y Organiza

ciones Sindicales y Delegado del Personal, estableciendo nuevas nor
mas sobre la materia.
ley N° 19.250, de 1993, en su artículo 1 2, facultó al Presidente de

La
la República para reunir en un Código las normas de las leyes N°s. 1 9.0 10,
19.049 (sobre centrales sindicales, de 1991) 19.069, artículos r,2°y5°
de la misma ley N° 19.250 y las de la ley N° 18.620, que a esa fecha
quedaban vigentes.
El 24 de enero de 1 994 el decreto con fuerza de ley N° l publicado ,
en el Diario Oficial de 24 de enero de 1994, fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Código del Trabajo.

Este Código quedó constituido por 483 artículos, distribuidos en cinco
Libros, más Título Preliminar y un Título Final.
un
Sin embargo, el texto ha continuado siendo objeto de modificacio

nes. La másimportante de ellas (conocida como la "Reforma Laboral")
está constituida por la ley N° 19.759, publicada en el Diario Oficial de 5
de octubre de 2001, cuya vigencia en lo principal comenzó el Io de di
ciembre de 200 L
Nuevamente, la ley N° 19.759, en su artículo 8o transitorio, facultó
al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, me
diante un decreto con fuerza de ley del Ministerio del Trabajo y Previ
sión Social, dictara el texto refundido, coordinado y sistematizado del
Código Trabajo. Ello se hizo mediante el decreto con fuerza de ley
del
N° I, de 31 de julio de 2002, publicado en el Diario Oficial de 16 de
enero de 2003,
que es el texto que actualmente se encuentra en vigencia.
A este texto sele han introducido modificaciones por la ley N° 19.884,
relativa a formalidades de los finiquitos; por la ley N° 1 8.889, que regula
las condiciones de trabajo y de contratación de los trabajadores de artes
y espectáculos; por la ley N° 20.001, sobre protección de los trabajado
res de
carga y descarga de manipulación manual y por la ley
N° 20,005, sobre regulación del acoso sexual y por la ley N° 20.28 1 que ,
introdujo un nuevoconcepto de sueldo, entre otras. A ello puede agregarse

la ley N° 20.087, que sustituyó el Libro V, relativo a Jurisdicción Labo
ral, aun cuando no ha entrado en vigencia en todo el territorio nacional.
Situación de los reglamentos

Los reglamentos existentes antes de la
vigencia del actual Código,
no obstante su data, se han entendido vigentes por la Dirección del Tra
bajo.85 Debe considerarse que estos textos son los que reglamentaban el
Código del Trabajo de 1931, sustituido, en parte, por las normas del
decreto ley Nc 2.200, de 1978, cuyo artículo 1 2 transitorio señalaba que
los reglamentos de las disposiciones contenidas en el Código del Traba
jo vigente a la época y que fueron reemplazadas por el decreto ley
N° 2.200 de 1978, continuarían vigentes hasta la fecha en que empiecen
a regir las nuevas normas reglamentarias, en todo aquello que fueran
compatibles con los preceptos del citado cuerpo legal, siendo entendido
en esa forma por la Dirección del Trabajo.86
El artículo 2o transitorio de la ley N° 18.620 de 1987, que aprobó el
actual Código, establece que:
"Las disposiciones reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en
vigor del Código aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en
virtud de los cuerpos legales que se derogan en el artículo segundo,
mantendrán su vigencia en todo lo que fueren compatibles con aquél
hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos reglamentos".
A su vez, el artículo 2o de la ley N° 18.620 derogó el decreto con

fuerza de ley N°
178, de 1931 que contenía el antiguo
,
Código del Tra
bajo, estableciendo en su artículo 3o transitorio que:

vigor del presente Código, que hubieren sido dictadas en virtud de los
cuerpos legales derogados por el artículo segundo de la ley 18.620
mantendrán su vigencia, en todo lo que fueren
compatibles con aquél
hasta el momento en que comiencen a los
regir nuevos reglamentos".
2. Derecho del Trabajo en el Código del Trabajo chileno
La regulación de nuestro Derecho del Trabajo obedece a la idea de

la "ordenación jurídica del trabajo prestado
por cuenta ajena en condi-
Dictamen N° 6.383/42 1 de 23 de diciembre de 1998.

,
Dictamen N° 333/28, de 4 de febrero de 1997.

ciones de dependencia o subordinación"87. Su objeto es la regulación de

las relaciones jurídicas (individuales y colectivas) que se establecen en
tre quienes realizan un trabajo personal, voluntario, retribuido
y depen
diente por cuenta ajena para otra persona (trabajadores) y quienes los
retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contrata
da (empleadores).
3. Ámbito de aplicación del Código del Trabajo
De acuerdo al artículo Io inciso 1° del

Código, "Las relaciones entre
los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por
sus leyes complementarias" Sin embargo, y no obstante la
.
amplitud de
la declaración indicada, ella se encuentra limitada por una serie de as
pectos:
a) El propio Código seencarga de definir quiénes son empleadores
y quiénes son trabajadores, lo que de por sí implica una limitación (ar
tículo 3o).
b) Excluye de su ámbito de ciertos grupos de trabajado
aplicación a
res: el inciso 2o del artículo Io agrega que, sin embargo sus normas no se
aplicarán a los funcionarios de la Administración del Estado centrali

zada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni
a los
trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aque
llas en que éste tenga aportes,
participación o representación, siempre
que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley
a un estatuto
especial.
Dentro de las empresas del Estado que continúan rigiéndose por algún
estatuto especial puede señalarse a FAM AE {decreto ley N° 3.643). En otros
casos como CODELCO (decreto ley N° 1 .350), EMPORCH1 (ley N° 1 9.542)
oTVN (ley N° 19.132), se les aplica el Código del Trabajo.

c) Existen ciertos trabajadores que están expresamente sujetos a es
tatutos especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud (ley N° 19.378),
aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeñen en los

establecimientos municipales de atención primaria de salud y el Estatu-
87 San
Lizama Portal, Luis, Derecho del Trabajo, Editorial Jurídica LexisNexis,
tiago, 2000, p. 3.
to (ley N° 19.070, de 1991 cuyo texto fue fijado por el decreto

Docente
con fuerza de ley N° 1 de 1996), que se aplica a
los profesionales de la
educación que se desempeñen en los establecimientos que la norma in

dica.
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicación su
pletoria del Código, es decir, se sujetan a sus normas en los aspectos o
materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no
fueren contrarias a estos últimos.
Hacen las reglas anteriores las normas contenidas en el
excepción a
Libro II "De la Protección a los Trabajadores", en su Título II "De la
protección a la Maternidad", en que por expreso mandato del artículo

194 inciso tercero:
"...beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier

empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio \\ en
general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previ
sional".
d) Situación de las notarías, archiveros o conservadores.
La ley N° 19.759 agregó al artículo Io un inciso que expresamente

indica que:
"Los trabajadores que presten servicios en oficios de notarías,

los
archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código".
El problema se ha suscitado con los naturales cambios en la persona
del notario, estableciéndose por la jurisprudencia de la Corte Suprema,
antes de la incorporación de este inciso, que las notarías no son empre
sas en el sentido que las ha definido e! artículo 3o del Código del Traba
jo. Se ha indicado que los notarios son ministros de fe pública, cuyos

nombramientos, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades, deberes
y obligaciones, están regulados por ley, como asimismo se encuentran
sometidos a la supervigilancia de las Cortes de Apelaciones y Corte Su
prema, situación que no se condice con lude un empresario, que ejercita
una actividad económica, en la
que prima fundamentalmente la inde
pendencia e iniciativa para la consecución del fin de producción o de
servicios. Agrega la misma sentencia que la función de notario, conser-
Contrato individual dl trabajo 87
vador o archivero puede tampoco asimilarse

no a una
empresa, de la
manera que lo entiende el Código del Trabajo en
su artículo 3o,
ya que
sobre tales oficios los indicados auxiliares de la administración de justi
cia no pueden celebrar actos y contratos, ni tampoco son susceptibles de
transmisión por causa de muerte. Como no pueden ser consideradas
empresas "tampoco procede a su respecto el principio de la continuidad

de la empresa, contemplado en el artículo 4o del Código del Trabajo".88
Lo señalado noimplica, sin embargo, entender que las normas del
Código no son aplicables a los trabajadores de las mencionadas institu
ciones, sino, por el contrario, y como expresamente lo ha señalado la
Corte Suprema, las normas contenidas al respecto en el Código Orgáni
co de Tribunales deben considerarse especiales respecto de las
como
indicadas en el Código del Trabajo, en cuanto regulan las relaciones

entre trabajador y empleador. Las normas de ambos Códigos, al no opo
nerse, deben interpretarse de manera lógica, lo que permite concluir que

las normas de los dos textos legales resultan aplicables, punto confirma
do por la norma agregada por la ley N° 1 9.759 al artículo Io del Código
del Trabajo.89
El actual inciso cuarto del referido artículo Io dispone que:
"Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías,
archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código".
El principal problema a dilucidar es el de lasobligaciones que ad

quiere un nuevo notario, respecto de los trabajadores que dependían
del notario anterior. La situación ha sido estudiada frente la proce
a
dencia o no de la
aplicación del principio de la continuidad de la em
presa, contemplado en el inciso segundo del artículo 4° del Código del
Trabajo.
La jurisprudencia en forma prácticamente uniforme se ha inclinado
por sostener que una notaría no es una empresa, por cuanto no persigue
fines económicos, sociales, culturales o benéficos, sino que se trata de
88
Corte Suprema, Rol N° 3.409-98, de 14 de junio de 1999,
89
Apelaciones de Anlofagasta, Rol N° 2.638-2002. (Recurso de
Corte de casación
declarado desierto. Corte Suprema, Rol N° 255-2003).

un fedatario competente que puede o no tener cooperadores y si opta por

tenerlos, ellos deben ser remunerados por el notario, con cargo a los
derechos que él cobra. La notaría no constituye una entidad abstracta en
las que concurren los que el artículo 3o enuncia para estar
requisitos
frente a una empresa. Es así como no está dotada de una individualidad
legal determinada. Se trata de un ministro de fe que se desempeña en un

local determinado, con mobiliario y trabajadores
que cooperan con el
notario en su labor de ministro de fe. Ahora bien, así como la nueva
notaría puede cambiar de local y mobiliario, también puede contratar

trabajadores de su confianza, o cambiar el número de trabajadores con
respecto a su antecesor.
Sin
embargo, el 25 de mayo de 2004, se publicó en el Diario Oficial
la ley N° 19.945, cuyo artículo 2o interpretó el inciso cuarto del Código
del Trabajo, en el sentido de que tal disposición
"...debeinterpretarse y aplicarse en forma tal que la totalidad del esta

tuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana
del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a
los trabajadores que laboran en los oficios de notarías, archiveros o
conservadores^.
Como se observa, la disposición legal interpretativa no calificó a las

notarías como empresas, y sólo aclaró que todas las del
disposiciones
Código son
aplicables a sus trabajadores, pero ello lo será en la medida
que no
repugne naturaleza. En efecto, mal podría aplicarse el prin
a su
cipio de la continuidad de la empresa si no estamos frente a una

empre
sa. La idea delegislar interpretando la materia obedeció, según se lee en
la Moción de algunos diputados, a la
especial situación que se había
producido por un "acuerdo de pleno" adoptado el 2 de septiembre de
2002 por la Corte Suprema, en virtud del cual se había concluido
que no
era posible los
que trabajadores que prestan servicios para un conserva
dor de bienes raíces constituyesen sindicatos. En
ningún momento se le
atribuyó a las notarías el carácter de empresas.
Por otra parte, ello no puede llevarnos a una conclusión
que deje en
el desamparo a los trabajadores. Será entonces el notario
que los contra
tó y que por cualquier motivo cesa en su
cargo (traslado, renuncia, jubi-
lación otro) el que deberá velar por el respeto de estos derechos. Así, si
u
su traslado implica el término de su relación laboral con los trabajado

res, como será lo que normalmente ocurra, deberá finiquitarlos y pagar
les todas las prestaciones que puedan proceder con motivo del término
del contrato. Aquí no estamos frente a una modificación en el dominio,
posesión o mera tenencia de empresa (como lo exige el tenor del
una
artículo 4o), sino frente a la titularidad de una función pública, que pre
cisamente confiere al notario el carácter de auxiliar de la administra
ción de justicia. Aquí no hay dominio, posesión o tenencia sobre entidad
alguna que pueda modificarse a voluntad de su dueño. Aquí hay un es

pecial nombramiento realizado en virtud de la ley, que implica el cam
bio de la persona del notario.
El nuevo notario, a su vez, contratará los trabajadores que estime
pertinente y necesario y contraerá respecto de ellos las responsabilida
des que la ley laboral determine.
Finalmente, nada obsta a que el nuevo notario desee contratar a uno
o más trabajadores que ya se desempeñaban con el

antiguo notario, he
cho que en nada altera lo ya concluido, pues el antiguo notario deberá
previamente haberlo finiquitado y el nuevo comenzar con ese trabaja
dor una nueva relación laboral.
e) Situación de los estudiantes en práctica

El artículo 8o expresamente ha señalado que origen al contra
no dan
to de trabajo los servicios que preste un alumno o egresado de una insti
tución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesio

nal, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requi
sito de práctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo,
queda exceptuado de la aplicación del Código. De no mediar esta nor
ma, tas prestaciones de servicios efectuadas en el marco de una práctica
profesional podrían haberse encuadrado perfectamente en una relación

laboral. Es así como se ha fallado que "para estimar que una prestación
de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una práctica profe
sional está fuera del ámbito de la aplicación del Código del Trabajo, la
ley ha impuesto exigencias que no pueden omitirse. Así, es menester
que los servicios sean prestados por un alumno o egresado de una insti-
tución de educación superior, y que estos servicios se presten por un
tiempo determinado".90
f) Situación del artículo 8o del Código

Se establecen ciertas relaciones jurídicas que no constituyen contra
to de trabajo y, por ende, quedan fuera de la regulación del Código.91
90
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 369-200 1 (Recursos de casación en
.
la forma y en el fondo rechazados por la Corte Rol N° 3.449-2001 ).

Suprema,
91
Serán desarrolladas a) tratar las situaciones
que no importan contrato de trabajo.
Capítulo III
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO Y SUS CARACTERÍSTICAS
En la actualidad, el derecho individual está contenido básicamente

en los Libros I y II del Código del Trabajo, decreto con fuerza de ley
N° 1 publicado en el Diario Oficial del 16 de enero de 2003. En el Libro
I, Título 1 se tratan específicamente las normas generales relativas al
contrato individual de trabajo.
De acuerdo al artículo 6o el contrato de trabajo puede ser individual
o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el artículo 7o lo define como:
"...una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y

subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada ".
1 . Características del contrato de trabajo
1.1. Bilateral
Las partes contratantes obligan recíprocamente (artículo 1439 del

se
Código Civil). Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de ca

rácter patrimonial como personales. Si bien se acostumbra a citar como
las obligaciones básicas la de prestar servicios por parte del trabajador y
la de pagar la remuneración convenida para el empleador, existen otras
que también revisten importancia como es la obligación del trabajador
de acatar las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad (artículos 153 y siguientes) y la obligación del empleador de

tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de los trabajadores (artículo 184).
1.2, Oneroso
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada

uno a beneficio del otro (artículo 1440 del Código Civil),
1.3. Conmutativo
Lasobligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes.

Esta característica puede resultar discutida atendida la natural despropor
ción entre lo aportado por el empleador y la prestación del trabajador,
pues mientras para aquél el pago de la remuneración del trabajador impli

ca un esfuerzo sólo
pecuniario, el trabajador aporta un importante esfuer
zo personal. Tal vez sea oportuno recordar que "el trabajo es una energía
esencial. Quien presta servicio no da ningún objeto patrimonial, sino que

se da a sí mismo. El trabajo es el hombre mismo en situación de actuar".92
En todo caso, nuestra legislación ha buscado lograr cierta conmutad vidad

al asegurar, en el artículo 19 ND 16 de la Carta Fundamental, una justa
retribución y al establecer en el artículo 44 del Código del Trabajo que el
monto de la remuneración no podrá ser inferior a la mínima
vigente.
1.4. Principal
Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.
1.5. Nominado
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominación

-contrato de
trabajo- y tiene una regulación jurídica particular, con sus
elementos tipificantes, que lo distinguen de las restantes figuras jurídi
cas de prestación de servicios, civiles o mercantiles.
Sinzheimkr, Hugo, "La esencia del Derecho del Trabajo" ( 1927), en Crisis econó
mica y derecho del trabajo. MTSSt IELSS, Madrid. 1984, p. 73. Citado por Ackerman,
Mario E. Si son humanos no son recursos, Hammulabi, José Luis.
Depalma Editor,
1996, p. 65.
1.6. Dirigido
Compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del

contrato, en detrimento de la autonomía de la voluntad.
L7. Es de tracto sucesivo
Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es de

cir, las obligaciones que nacen de él se van cumpliendo y renovando
constantemente. (No confundir con los contratos de plazo indefinido,
que dice relación con la terminación del mismo).
1.8. Consensual
Seperfecciona por el solo consentimiento de las partes (artículo 9o).

Para su perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescin
dencia de otras exigencias formales o materiales. (Adelantaremos que
no obstante su carácter consensual, debe constar por escrito, formalidad
exigida por vía de prueba).
2. CLASIFIC ACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Primera clasificación
Según las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo.

Esta clasificación ha sido recogida en el Código en el artículo 6o, que
define ambos tipos,
2.1. Contrato individual
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y

un
trabajador". Corresponde al definido en el artículo 7o.
2.2. Contrato colectivo
"Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para nego
ciar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado".
94 Gabrilla Lanata Fuenzauda
Segunda clasificación
indefinida
Según la duración del contrato: contrato de duración y con
trato a pla/o fijo. También corresponde a una clasificación reconocida
por el Código y que tendrá especial incidencia en el término del contrato.

2.3. Contrato de duración indefinida
Normalmente el contrato de trabajo será celebrado por toda la vida
útil del trabajador, lo que en ningún caso implica que pueda concluir
antes, ya sea por voluntad del propio trabajador o por mediar alguna
otra causa de terminación.
2.4, Contrato a plazo fijo
Exccpcionalmente se permite por nuestra legislación la celebración

de contratos a plazo fijo, esto es, cuya duración en el tiempo se encuen
tra limitada a un período determinado. Ello implica que las partes se
obligan recíprocamente por un tiempo determinado, existiendo certeza

en cuanto a su vigencia y precisándose una fecha a partir de la cual
cesan sus efectos jurídicos.93 El Código se refiere al tema al tratar las
cláusulas del contrato (artículo Io) y al tratar su terminación (artículo

159 N° 4). Este tipo de contratación implica un verdadero pacto de diso
lución anticipada, de común acuerdo y, por lo tanto, las partes están
obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del derecho y
especialmente con aquel que indica que todo contrato legalmente cele
brado es ley para los contratantes.
El Código permite que el contrato se pacte hasta por un año y, ex-
cepcionalmente, tratándose de gerentes o personas que tengan un título
profesional o técnico otorgado por una institución de educación supe
rior del Estado o reconocida por éste, puede ser de hasta dos años.
La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo se
transforme en uno de duración indefinida, en dos situaciones:
a) por el solo hecho de continuar el trabajador prestando servicios
con conocimiento del empleador;
b) como efecto de la segunda renovación de un contrato a plazo fijo.
Dirección del Trabajo, dictamen N° 3.878/197, 22 de junio de 1995.

Por otra parte, y como una forma de evitar abusos del empleador, se
ha contemplado una norma que presume legalmente que el contrato es

indefinido en aquellos casos en que el trabajador ha prestado servicios
discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce
meses o más en un período de quince meses, contados desde la
primera
contratación.
2.5. Contrato por obra o servicio
Este tipo de contrato, llamado también

"por obra o faena", no se
encuentra expresamente regulado en el Código, pero sí se remite a esta
situación el artículo 159 N° 5, al señalar que el contrato de trabajo termi

na con la conclusión del trabajo o servicio que le dio origen. Para estar
frente a este tipo de contrato debe haberse señalado en forma expresa

que se contrata para la ejecución de determinada obra, así como tam
bién cuando se entenderá concluida.
3. Elementos del contrato de trabajo
De la definición del artículo Io surgen los principales elementos del

contrato individual de trabajo:
Primer elemento
La intervención de determinados sujetos (partes del contrato)
Se encuentran definidos en el artículo 3o:
a) Empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contra
to de trabajo.
b) Trabajador: toda persona preste servicios personales
natural que
intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en vir
tud de un contrato de trabajo,
•
Algunos puntos inherentes a la intervención del empleador
i) Representación del empleador
El artículo 4o señala:
"Para los efectos previstos en este Código presume de derecho que

se
representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los

trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en

general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o
jurídica".
De esta forma consagrado una institución de gran utilidad para
se ha
el trabajador, que le permite en la práctica superar los posibles proble
mas que el conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionar
le. El establecimiento de esta norma introduce, sin duda alguna, modi

ficaciones al régimen general de representación vigente en nuestro sis
tema. La aludida manifestación más del carácter protec
norma es una
tor del trabajador que presenta el derecho laboral, compensando de
esta forma la desventaja evidente en que, en la generalidad de los casos,
se presenta el trabajador. Así, entonces, se consagró la validez y sufi

ciencia de la representación aparente, visible, más cercana a la realidad
del trabajador, sin exigirle a éste el examen rígido y técnico de la situa
ción jurídica pertinente como ocurriría en los marcos del derecho co
mún.
Lajurisprudencia ha reconocido que este principio adquiere rele
vancia al tiempo de suscribirse el contrato de trabajo, durante el desa
rrollo de la relación laboral y, especialmente, al momento de su término.
De esta forma tiene especial trascendencia tanto en el ámbito judicial,
permitiendo que las demandas puedan prosperar procesalmente, como
en el ámbito
extrajudicial, para que los dependientes estén en condicio
nes de ejercer válidamente los derechos que el ordenamiento les fran
quea, cuando se trata de situaciones de hecho que constituyan la única

realidad que puedan conocer.94
En todo caso, debe acreditarse, eso sí, que la persona a quien el
trabajador atribuye la calidad de representante cumple con las condicio

nes
que la norma señala, esto es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitán de barco, o
M
Corte Suprema, 22 de julio de 1986; Corte de Apelaciones de
Rancagua, 9 de
noviembre de 2000, Rol N° 3.470. (Fallo confirmado
por la Corte Suprema, Rol
N° 4.905-2000).
b) de la persona que
ejerce hahitualmcnle funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o
jurídica.95
2) Principio de la continuidad de la empresa.
El artículo 4o en su inciso 2o indica que:
"Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión

o mera tenencia de ¡a empresa no alterarán los derechos y obligaciones
de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y con
tinuidad con el o los nuevos empleadores".
En este recoge el principio de continuidad de la relación

precepto se
laboral, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones
jurídico laborales sean indefinidas, estables y de larga duración y tutela
su continuidad, protegiéndola de rupturas e interrupciones.
El referido principio es una manifestación de la diferenciación que
el legislador ha introducido entre los conceptos de empleador y de em
presa. Se considera que el trabajador de alguna manera forma parte o se

encuentra ligado a la organización de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el ¡ogro defines eco

nómicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada, que el legislador ha denominado empresa, indepen
dientemente de quien titularidad y, por ende, la calidad de
detente su
empleador. Debe recordarse que la empresa es un ente abstracto, consti

tuido por la suma de diversos factores, pero distinto de éstos y, conse-
95
Es así como la jurisprudencia ha determinado, por ejemplo, que no importa para
estos efectos que la persona que ejerce funciones de administración no esté expresamen
te facultada para contestar demandas, es decir, carezca de legitimación pasiva Rol
N° 3.572-93. Corte de Apelaciones de Santiago. Igualmente ha considerado que "...la
supervisión constituye una de las funciones típicas y propias de la administración, de
modo que quien ejerce tal actividad representa, reemplaza o hace las veces del titular de
una función administrativa* idea que fue recogida por el legislador, incorporándola al
Código del Trabajo..." (Rancagua, 9 de noviembre de 2000).

cuentemente, independiente de los cambios que éstos puedan experi

mentar.96
Del punto de vista práctico, ello implica que cada vez que estas
modificaciones se produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y
obligaciones emanados de los contratos individuales o colectivos vigen
tes, los que deben continuar desarrollándose iguales
en condiciones con
el o los nuevos empleadores. La única obligación adicional es la de ac
tualizar los contratos indicando quién es la nueva persona que ejerce la

titularidad de la empresa.
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma reco
noce
expresamente la continuidad de los derechos de los trabajadores,
pero también de sus obligaciones, en atención a lo cual la Dirección del
Trabajo97 ha indicado que no se alteran las obligaciones de los trabaja
dores consignadas en el reglamento interno de la empresa, cuyo objeto
es regular el comportamiento laboral de los dependientes durante su
permanencia en la empresa y de los derechos, obligaciones y prohibi
ciones del contrato de trabajo.
La jurisprudencia judicial se ha encargado también de
fijar los al
cances de esta norma, señalando que la sola circunstancia de que dos
empresas tengan un mismo representante no basta para dar por estable
cido que ambas configuren un solo todo, requiriéndose de otros antece
dentes para establecer dicha identidad.98
Ahora bien, las modificaciones que la ley se refiere pueden tener
a
su origen en diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido no sólo

el traspaso directo del dominio de la empresa, sino los cambios en la
organización misma de la sociedad que detenta su titularidad, tales como

la división, fusión, transformación o creación de sociedades
filiales,
situaciones que también deben examinarse a la luz del artículo 4o en
estudio.
Dirección del Trabajo, dictamen N° 2.059/175, 22 de mayo de 2000.

Dirección del Trabajo, dictamen N° 1 .607/35, de 28 de abril de 2003.
Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol N° 4.570/200 1 .
Segundo elemento
Prestaciones u obligaciones de contenido patrimonial
Las principales o fundamentales son dos:

a) Prestación del trabajador: prestar servicios personales bajo subor
dinación o dependencia del empleador.
b) Prestación del empleador: retribuir los servicios personales del
trabajador mediante una remuneración determinada.
Por su especial importancia nos detendremos en el segundo elemen
to y, particularmente, en la prestación de servicios personales del traba
jador. Es perfectamente posible que tal prestación la encontremos en

otras figuras o contratos, tales como el arrendamiento de servicios, man
dato, y aun en el contrato de sociedad, en que es muy común distinguir

el desarrollo de actividades de trabajo, pero no con la connotación que
tienen en el contrato laboral.
De acuerdo lo expuesto, para determinar si se está o no frente a
a
una relación laboral, no bastará con examinar si existe o no prestación

de servicios, ya que ella no es exclusiva del contrato de trabajo.
El artículo T dispone que estos servicios deben ser prestados perso
nalmente por el trabajador, lo cual es reiterado al definir la noción de
trabajador. Lo que se pretende es que los servicios sean desempeñados
precisamente por aquella persona que en calidad de trabajador ha cele
brado el contrato de trabajo con el empleador, ya que se contrae tenien
do en consideración la persona del trabajador, por sus particulares ca
racterísticas y aptitudes.
Una manifestación de esta circunstancia se encuentra en el artículo
159 N° 3, que contempla como causal de terminación del contrato a la
muerte del trabajador. La muerte del empleador, por el contrario, no
acarrea su terminación por la norma de continuidad de la empresa con
tenida en el artículo 4o inciso 2o.
*
La subordinación y dependencia en el contrato de trabajo
Otro elementoimportantísimo a considerar es que los servicios per
sonales sean prestados bajo dependencia y subordinación del emplea
dor, idea que no ha sido definida en el Código. La doctrina la ha enten-
dido desde unpunto de vista jurídico, es decir, se traduce en el poder de

mando, dirección, control y fiscalización que ejerce el empleador so
bre el trabajador, directa o indirectamente, dentro de los términos del
contrato. Es así como en el ejercicio de su facultad de
organizar y
dirigir la empresa, puede dar órdenes al trabajador, fiscalizar su cumpli
miento y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador incurra en
faltas. En términos más concretos, la doctrina y la jurisprudencia han
señalizado que este elemento se manifiesta en situaciones como las si
guientes:
a) Obligación de asistencia del trabajador a prestar los servicios en
las oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en términos ta
les que la concurrencia del trabajador a prestar servicios no quede entre
gada a su arbitrio.
b) Prestación de servicios en el lugar físico que se determine en el con
trato. El trabajador no puede elegirlo libremente (artículo 8o inciso 3o).
c) Cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo

o de un
tiempo de trabajo, aunque el trabajo en sí mismo no esté sujeto
a una limitación en el
tiempo de duración de la jomada.
d) Sometimiento al poder de dirección del empleador ejercido efec
tivamente o susceptible de ejercerse a través de órdenes, instrucciones y
controles acerca de la forma y oportunidad en la ejecución de sus labo
res. Este
poder de dirección normalmente es ejercido por el personal
directivo de la empresa.
e) Sometimiento del trabajador al reglamento interno de la empresa
y al poder disciplinario del empleador.
Por su parte, la principal obligación del empleador se traduce en el
pago de la remuneración, como contraprestación a los servicios presta
dos, tema que será tratado en detalle en su oportunidad.
La enunciación de estos elementos no reviste sólo
importancia teó
rica, ya que el artículo 8o expresamente dispone que toda prestación de
servicios en los términos señalados en el artículo 7o hace
presumir la
existencia de un contrato de trabajo. En otras
palabras, para determinar
su existencia -y consecuentemente el nacimiento de todos los derechos
y obligaciones que le son inherentes- debe analizarse la concurrencia
de los elementos señalados.
A este elemento le ha atribuido tradicionalmentc, en forma predo

se
minante, la virtud de fijar las fronteras de la aplicación del Derecho del

Trabajo, aun cuando también se han considerado otros como la ajeni
dad, la inserción la
organización empresarial, la dependencia econó
en
mica la
hiposuficiencia del Irabajador. De igual forma, se considera
o
que no siempre resulta suficiente este criterio para la determinación del

ámbito de su aplicación, sino que debe estar acompañada de otros, tales
como el carácter personalísimo de la prestación de servicios, la volunta
riedad, la ajenidad y la oncrosidad del trabajo.

La aplicación del criterio de subordinación y dependencia no ha es
tado exenta de críticas, toda vez que en muchas ocasiones ha hecho
inexplicable la aplicación del Derecho del Trabajo a determinadas si
tuaciones. Es así como se acostumbra a hacer notar que en diversos
casos el trabajador sujeto caracterizado por su hiposuficiencia
no es un
social o económica y que puede, incluso, gozar de una alta calificación

profesional o técnica, que podrían hacer dudar de los alcances de esta
subordinación. Es precisamente en atención a estas críticas que se han
introducido otros criterios de determinación de la aplicación del Dere
cho del Trabajo a determinadas relaciones jurídicas, como los que se
indicaron de la ajenidad o inserción en la organización empresarial.
A estas críticas clásicas hoy se agregan otras:99
a) La fuga, huida o emigración del Derecho del Trabajo a través de
figuras como las siguientes:
a)l. El arrendamiento de servicios, que en los últimos años se ha
visto reaparecer aun tratándose de profesionales universitarios.
a)2. La constitución de trabajadores como empresas unipersonales.
El desempeño de labores a través de esta especial forma de organización
no es en sí fraudulento, pero sí lo cuando lo que se busca es encubrir
es
una relación laboral con el fin de disminuir los costos que implica el
cumplimiento de la legislación social.
a}3. La subcontratación, que también hoy día se ha transformado en
un mecanismo de tercerización, y que se ha intentado remediar a través

de la introducción de responsabilidad solidaria o subsidiaria.
99
Ermida Uriarte, Óscar y Hernández Álvarez, Óscar. Crítica de la Subordina
ción. En Revista Laboral Chilena N°s. 4 y 5 de 2002.
a)4. La contratación través de empresas de trabajo temporal, que

a
implica una forma más moderna de intermediación o subcontratación de

mano de obra. En nuestra realidad normalmente implicad tratar de eva
dir responsabilidades laborales.
b) La educación en general y la formación profesional en particular.
A mayor calificación, mayores serán también las posibilidades de de
fensa y negociación particular de que goce el trabajador.
c) Reducción de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros
por ejemplo en el reconocimiento de las jornadas parciales
y que impli
ca la liberación de tiempo y por tanto disminución cuantitativa de la
subordinación.
d) Nuevas formas de organización del trabajo, en razón del desarro
llo de la informática y la tecnología, que han permitido entre nosotros,
por ejemplo, el reconocimiento del teletrabajo, entendido como el tra
bajo predominantemente informático realizado fuera del establecimien
to de la empresa. En este caso la subordinación puede aparecer fuerte
mente disminuida.
La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar
otros factores o criteriosconfiguradores o determinantes de la aplica
ción del Derecho del Trabajo:
a) La ajenidad: Es de la esencia del contrato de trabajo el que el
producto del trabajo sea del empleador desde antes de su nacimiento,
quien además asume los riesgos del mismo. Algunos autores confieren
m
tanto valor a este elemento que hacen derivar de él la dependencia.
La concurrencia de csios elementos es lo que configura la existencia

de la llamada relación individual de trabajo, la que se ha considerado
como institución fundamental del Derecho Individual del
Trabajo, sien
do ella la que provoca y determina su aplicación; cuando exista, deberá
cumplirse el Derecho del Trabajo y, cuando falte, la prestación de servi-
En sentido, Alonso Olea, Manuel, en "Trabajo libre y trabajo dependiente ".

esle
En Estudios sobre derecho individual de trabajo en homenaje al Prof, Mario L. Deveaii,

Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, pp. 156 y 157. Citado por
ERMiDAy HernAnim-z.
Ob. cit., p. 64.
cios quedará regida por el derecho civil. Este elemento, sin embargo, no
ser considerado en forma aislada,
puede pues no permitiría dar una bue
na respuesta a aquellos casos de empresas unipersonales, es la empresa
laque asume el riesgo, presentándose como vendedora de un producto
elaborado.
b) La inserción en la organización empresaria: Esta concepción se
basa en una noción de empresa considerada como institución y en ella

es la inserción en la organización empresaria el hecho que otorga al
trabajador no sólo su condición de tal, sino que le proporciona la titula
ridad de los deberes y derechos que le pueden corresponder dentro de la
organización. Sin embargo, tal inserción vendría en la práctica a servir
de fundamento a la subordinación que caracteriza al trabajador, no pu
diendo considerarse, entre nosotros por lo menos, como un criterio úni
co o determinante.
c) La subordinación económica: Se plantea oposición a la subor

en
dinación jurídica (potestad de mando del empleador) y dice relación

con la
dependencia o posición económica que ocupa un sujeto (trabaja
dor) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por
sí solo de marcar la aplicación o delimitación del Derecho del Trabajo,
siendo posible encontrar situaciones en que puede existir una fuerte de
pendencia económica entre actores y no por ello originar un contrato de
trabajo.
Como se puede ver, ningún criterio parece suficiente por sí solo
para determinar los marcos de aplicación del Derecho del Trabajo. To
dos, cual más o cual menos, dejan abierta las posibilidades de escape de
ciertas relaciones a la esfera proteccionista del derecho laboral. Por ello,
tal vez el camino sea dar nuevos alcances al concepto de subordinación,
no haciéndolo recaer sólo en el cumplimiento de horarios o jomadas
delimitadas, sino en personal del trabajador a la potes
el sometimiento
tad de dirección del empleador, independientemente de las circunstan
cias formales que lo rodeen.101
Ermida y Hernández. Ob. cit., Revista Laboral Chilena N°5, 2002, p. 70.
104 Gabriela Lanata Fuenzaüda
Tercer elemento: continuidad o
permanencia en la prestación de los servicios
Los servicios ocasionales, esporádicos, no dan lugar a una relación

laboral.
4. Contrato de trabajo y relación de trabajo
Históricamente la relación de trabajo fue considerada como un con
trato, semejante a los restantes contratos del Derecho Civil. Esta idea
encontraba fuerte apoyo en la teoría de las fuentes de las obligaciones,
en que se esgrimía como única fuente a la ley o a los contratos, por lo
tanto las obligaciones entre trabajadores y empleadores sólo podían
emanar de un contrato. Los esfuerzos de la doctrina se dirigieron enton

ces a determinar frente a qué tipo de contrato se encontraban, ello siem
pre dentro de una
lógica civilística.
4.1. Explicaciones en torno a la

naturaleza jurídica del contrato de trabajo
a) Contrato de arrendamiento
Se consideró como una forma especial de arrendamiento: el arren
damiento de servicios, posiciónque fue fervientemente defendida por

102
Marcel Planiol. El tratadista alemán Philipp Lotmar criticó esta teo
ría sosteniendo que la energía de trabajo del obrero no formaba parte de
su patrimonio
y, por lo tanto, no podía ser objeto de un contrato. Es así
como el trabajo permanece unido íntimamente a la persona que desem
peña el servicio,
b) Contrato de compraventa
El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que el

contrato de trabajo podía ser clasificado como un contrato de compra
venta. Esta posición se levantaba en contra de aquella que propugnaba
Jü2
Traite Etémentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva Mario Ob cit.,
p.447.
que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues lo que el trabaja

dor aportaba era en definitiva su energía, la que a diferencia de lo que
ocurre con la cosa arrendada, no
podía ser devuelta a su dueño. Se con
sidera la energía humana como una cosa

susceptible de ser vendida.
c) Contrato de sociedad
Esta fue defendida por el tratadista Chatelain103 quien par

posición
tiendo de la noción de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo se
dan dos elementos: obra común de varias personas, cada una de las cua
les aporta algo, y división en común de alguna cosa, elementos que po
dían ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribución
que se daban en el contrato de trabajo.

d) Contrato de mandato
También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a través de
la existencia de un mandato, en el cual el trabajador actuaba como man
datario del empleador.
Ninguna de estas teorías fueron suficientes para explicar la natura
leza jurídica de esta nueva figura, toda vez que el Derecho del Trabajo
difiere esencialmente del Derecho Civil, por sus fundamentos y sus pro
pósitos. "El Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la con
ducta de los hombres en relación con las sino que es un derecho
cosas,
para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como finalidad in

mediata, no solamente proteger la energía humana de trabajo, sino, más
bien, asegurar a posición social adecuada, esto es, el
cada hombre una
Derecho del Trabajo constituye no reglas para regular la compra-venta

o et arrendamiento de la
fuerza de trabajo, sino un estatuto personal
que procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la
semejanza en las instituciones no puede resolver los problemas, porque
la esencia de las mismas instituciones es distinta".104
103
De la Nature du Contra! entre Ouvrier et Entrepreitner. Citado por De la Cueva.
ídem, p. 450.
104
De la Cueva, Mario. Ob. cit., p. 453.
106 Gabriela Lanata Fuen2alida
4.2. Teorías contractuaiistas y relacionistas
La constatación de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de

la diferenciación entre contrato de trabajo y relación de trabajo, que
presenta las siguientes particularidades:
a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relación de traba
jo como tal no es única, sino que su formación, contenido y efectos

están determinados por el tipo de actividad de que se traie.
b) La existencia de un contrato estará determinada por el cumpli
miento de las condiciones que la ley indica para su nacimiento, en cam
bio, tratándose de la relación laboral los efectos sólo principiarán a pro
ducirse a partir del instante
que el trabajador inicia la prestación del
en
servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del Derecho
del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el
trabajador y empleador, sino cuando aquél cumple, efectivamente, su
obligación de prestar un servicio. En otros términos, el Derecho del Tra
bajo, que es un derecho protector de la vida, salud y condición económi
ca del trabajador,
parte del supuesto fundamental de la existencia de la
prestación de servicio y es en razón de ella que impone al trabajador y
empleador cargas y obligaciones.
c) Por el solo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador
sobre el servicio que debe prestarse y la correspondiente remuneración,
no nacen ni el deber de obediencia ni las
potestades de mando de uno y
otro. En otras palabras, la prestación de servicios es la condición básica
para la aplicación del Derecho del Trabajo.

d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades
previo entre trabajador y empleadores, sino que reconocen que ello ori
gina la obligación del trabajador de ponerse a disposición del emplea
dor para que éste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y permita de
esta forma al trabajador que
desempeñe el trabajo que se le haya ofrecido.
Así, entonces, la relación de trabajo es el conjunto de derechos y
obligaciones que derivan para trabajadores y empleadores, del simple
hecho de la prestación de servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato de
trabajo puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la relación de
trabajo como un conjunto de derechos y obligaciones derivados de la
prestación de los servicios.
Siguiendo al profesor De la Cueva105 se pueden sintetizar las si

guientes conclusiones:
a) La existencia de un de
trabajo implica un acuerdo de
contrato
voluntades destinado a crear una relación

jurídica y sus consecuencias.
b) La relación individual de trabajo no tiene como origen necesaria
mente la concurrencia de voluntades de empleador y trabajador.
c) El contenido de la misma tampoco está determinada necesaria

mente por el acuerdo de voluntades.
d) El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y,
por lo tanto, debe cumplirse puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del con
trato de
trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condicio
nes reales de prestación de los servicios, independientemente de lo que
se hubiere pactado entre las partes, lo cual no puede eso sí implicar una
disminución de los beneficios que la ley (o el contrato colectivo, en su

caso) ha contemplado para los trabajadores.
4.3. Situación de nuestra actual legislación

Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar
la relación de trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara mani
festación de esta realidad es la norma contenida en el artículo 8o inciso Io,
según prestación de servicios personales bajo dependen

la cual "Toda
cia y subordinación hace presumir la existencia de un contrato de tra
bajo". Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicación del
principio de la primacía de la realidad, que implica precisamente que en
caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe estarse preferentemente a lo primero, es

decir, lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello ha llevado tam
a
bién al reconocimiento de la institución de las cláusulas tácitas incorpo

radas, que si bien descansan la voluntad de las partes y en la consen
en
sualidad del contrato de trabajo encuentran su base en la teoría de la

primacía de la realidad. Es la ejecución de determinadas prácticas lo
que define y delimita el contenido del contrato de trabajo.

CORTE
Ob. cit., pp. 478 y siguientes. SUPREMA
BIBLIOTECA
Gabrill a Lanata Fuenzalida
108
4.4, Situaciones que no importan contrato de trabajo
El artículo 8o se encarga de señalar algunas situaciones que no im
portan contrato de trabajo:

a) Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan
trabajos directamente al público (inciso 2o).
b) Aquellos que se efectúan discontinua o esporádicamente a domi
cilio (inciso 2o).
c) Servicios que preste un alumno o egresado de una institución de
educación o de la enseñanza media técnico-profesional durante un tiempo
determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de
práctica profe
sional. En esta especial situación, la empresa en que realice dicha prác
tica le debe proporcionar colación y movilización, o una asignación com
pensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente,
lo que no constituye remuneración para efecto alguno.
5. Celebración del contrato de trabajo
De acuerdo al artículo 9o, obstante que el contrato es consensual,

no
debe constar por escrito, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares,
quedando uno en poder de cada contratante.

ley ha puesto de cargo del empleador la obligación de hacer constar
La
por escrito el contrato, obligación que deberá cumplir en el plazo de 15
días de incorporado el trabajador.
Si no cumple dicha obligación será sancionado con una multa a be
neficio fiscal de cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato, el em
pleador debe enviarlo a la Inspección del Trabajo respectiva para que

ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha
Inspección, podrá ser despedido sin derecho a indemnización alguna, a

menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las
consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el con

trato a la Inspección dentro del plazo de 15 días señalado y es importan
te que así lo haga, pues de lo contrario, además de ser multado

según lo
ya expresado, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que
son estipulaciones del contrato las que señale el
trabajador.
opinión de la jurisprudencia esta presunción debe entenderse

En
dentro de la lógica del desempeño del trabajo de que se trate y sus alcan
ces se limitan a las estipulaciones del contrato, pero no a su existencia.
El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un
ejemplar del contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el

término de la relación laboral, firmado por las partes.
6. Capacidad para contratar
Este punto se encuentra regulado básicamente en el artículo 13, cu
yas normas las podemos sintetizar en las reglas siguientes:

1. Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la
prestación de sus servicios los mayores de dieciocho años.
2. Los menores de 18 y mayores de 16 pueden celebrar contrato de
trabajo si cuentan autorización expresa del padre o madre; a falla de
con
ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardado

res, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a
falta de todos los anteriores, delinspector del trabajo respectivo.
3. Los menores de 16 años y mayores de 15 pueden contratar la
prestación de sus servicios, siempre que cumplan con las siguientes con
diciones:
-Cuenten con la autorización indicada en el número anterior;
-
Hayan cumplido con la obligación escolar;

-
Sólo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desa

rrollo;
Que el trabajo
-
a efectuar no impida su asistencia a la escuela y su
participación en programas educativos o de formación.

Si quien hubiese autorizado al menor en los casos 2 y 3 fuere el
inspector del trabajo, deberá poner los antecedentes en conocimiento
del juez de familia que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la
autorización si la estimare inconveniente para el trabajador.
4. Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben
obtener autorización alguna para contratar ni de las personas señala
das anteriormente ni de su cónyuge. Sin embargo, las menores de 16 y
mayores de 15 están afectas a las prohibiciones que establece el Có
digo,
La ley N° 20. 189 mantuvo los 18 años, pero

la mayoría de edad en
estableció que los menores de 18 y mayores de 15 pueden celebrar con

tratos de trabajo cumpliéndose las siguientes exigencias:
-
que se trate sólo de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y

desarrollo;
-
siempre que cuenten con autorización expresa del padre o madre; a
falta de ellos del abuelo o abuela paterno o materno; o a falta de éstos, de los
guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo el me
nor o, a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo;
-
que previamente acrediten haber cursado su Educación Media, o
encontrarse actualmente cursando ésta o la Educación Básica. En estos
casos, se exige que las labores no dificulten su asistencia regular a cla

ses y su
participación en programas educativos o de formación.
6.1. Reglas especiales relativas al trabajo de menores
I
Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autorización, se
.
aplican al menor las reglas del artículo 250, 25 1 y 254 del Código Civil,
de acuerdo a los cuales los bienes que el hijo adquiere por el ejercicio de
todo empleo, oficio, profesión o industria, forman parte de su
peculio
profesional, y no están afectos al derecho a goce que confiere la patria
potestad, mirándose al menor como mayor de edad para la administra
ción y goce de dicho peculio, con las limitaciones de
que no se podrán
ni
enajenar hipotecaren caso alguno sus bienes raíces, sin autorización
del juez, con conocimiento de causa. Del punto de vista laboral se con
sidera plenamente capaz para ejercer las acciones
correspondientes.
2. Tratándose de de 18 años que se encuentren actualmente
menores
cursando su Enseñanza Básica o Media no pueden desarrollar labores

por más de treinta horas semanales durante el período escolar.
3. En ningún caso los de 18 años de 8
menores
podrán trabajar más
horas diarias.
4. Los menores de 18 años no pueden ser admitidos en faenas que
requieran fuerzas excesivas, ni en aquellas que puedan resultar peligro
sas para su salud,
seguridad o moralidad (artículo 14).
5. Los menores de 21 años no
podrán ser contratados para trabajos
mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de
aptitud.
1:1
empleador que contratare a un menor de 2 1 años sin cumplir con
esta exigencia, incurrirá en una mulla de 3 a 8 unidades tributarias men
suales, la que se duplicará en caso de reincidencia (artículo 14).

6. Los menores de 18 años y las mujeres no pueden llevar, transpor
tar, cargar, arrastrar o empujar manualmente y sin ayuda mecánica, car
gas superiores a los 20 kilogramos (artículo 21 1 J).

7. Se prohibe el trabajo de menores de 18 años en cabarets y otros
establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos, como tam
bién en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en
el mismo establecimiento.
Sin embargo, los menores pueden actuar en dichosespectáculos,
siempre que tengan expresa autorización de su representante legal y del
juez de familia (artículo 15).
8. Sólo en casos debidamente calificados y con la autorización del
representante legal o del juez de familia, podrá permitirse a los menores
de 15 años que celebren contrato de trabajo con personas o entidades

dedicadas al teatro, radio, cinc, televisión, circo u otras actividades si
milares (artículo 16).
9. Se prohibe a los menores de 1 8 años todo trabajo nocturno en esta
blecimientos industriales, que se las 22 y las 7 horas, con

ejecuten entre
excepción de aquellos en que únicamente trabajen miembros de la fami

lia, bajo la autoridad de uno de ellos. Se exceptúan de esta prohibición a
los mayores de 16 años, en las industrias y comercios que deter
varones
mine el reglamento, tratándose de trabajos que, en razón de su naturale

za, deban necesariamente continuarse de día y de noche (artículo 18).
10. De acuerdo al artículo 17, si sujeción
se contratare a un menor sin
a las normas señaladas, el
empleador queda sujeto a todas las
obligaciones
inherentes al contrato mientras éste se aplique; pero el inspector del traba
jo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la rela
ción laboral y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.
1 1, La ley N° 20.069 1W> introdujo un inciso segundo al artículo 17
del Código, concediendo una acción publica, al señalar que cualquier
Publicada en el Diario Oñcial del 2 1 de noviembre de 2005.

persona puede denunciar ante los organismos competentes las infrac

ciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.
7. Estipulaciones que debe tener el contrato de trabajo
7.1. Estipulaciones señaladas en la ley

En el artículo 10 se señalan las estipulaciones básicas que debe con
tener el contrato al momento de su escrituración, con el objeto de que
queden establecidas las condiciones en que éste se va a cumplir. La enun
ciación del artículo 10 tiene el carácter de taxativo, lo cual aparece

no
claramente de su mismo tenor ( "El contrato de trabajo debe contener, a

lo menos, las siguientes estipulaciones"), y también del número 7 que
señala como estipulaciones posibles "los demás pactos que acordaren
las partes".
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones
sean omitidas y, en ese caso, entra a operar la regulación legal referente
al punto específico.
De acuerdo a todo lo señalado, se concluye que las estipulaciones
del artículo 10 no sean esenciales, porque ello significaría que ninguna
de ellas podría omitirse, lo cual resulta perfectamente posible.
Por otra parte, si bien el artículo 10 utiliza la expresión "debe" para
referirse a estas cláusulas, ello no implica la existencia de una imperati-
vidad sancionada la nulidad, sino que dicha omisión
con se castigará
con multa. En todo caso el punto será cuestión de prueba.
Artículo 10N°1: "Lugar y fecha del contrato".
Laestipulación del lugar tiene importancia porque normalmente

coincide con aquél en donde han de
prestarse los servicios, lo cual pue
de ser un factor determinante de la competencia relativa en una causa
del trabajo, ya que de acuerdo al artículo 422 l<)7 es juez competente en
materias laborales el juez del domicilio del demandado o el del lugar en
que se presten los servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que
ambos lugares no sean coincidentes.
107
Artículo 423, según modificaciones de la ley N° 20.022, la entrada
a en vigencia
del nuevo proceso laboral.
La fecha de celebración del contrato no necesariamente ha de coin

cidir con la fecha de
ingreso efectivo del trabajador a prestar los servi
cios. La comparación de ambas fechas permitirá determinar sí el em
pleador ha cumplido con su obligación de escriturar el contrato dentro
del plazo legal correspondiente.
Artículo 10 N° 2: "Individualización de las partes con indicación de la

nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador".
La individualización de ambas partes y además debe mencionar

es
se la nacionalidad y fechas de nacimiento c ingreso del trabajador.
A. Exigencia de nacionalidad
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Código
en los artículos 1 9 y 20 contiene algunas normas relativas a este punto. El
artículo 19 exige que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a
un mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta
disposición el empleador que no ocupa más de 25 trabajadores. El artículo

21 indica pautas para computar esta proporción, en el sentido siguiente:
1 Se considera el número total de trabajadores que el empleador ocu
pe entodo el territorio nacional y no el de las sucursales separadamente;

2. Se excluye, en el cómputo, al personal técnico especialista que no
pueda ser reemplazado por personal nacional; al respecto, la Dirección
del Trabajo ya el año 1996,108 dictaminó instruyendo a los fiscalizado-
res en los pasos a seguir para controlar el cumplimiento de la norma.
Indicó que debe considerarse incluido a todo el personal calificado de la

empresa, es decir ifca todo aquel trabajador que preste servicios que sean
el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que
importe un nivel significativo de especialización o estudio*1. Haciéndo

se
cargo el otro requisito que exige este punto, esto es, que el referido
personal no pueda ser reemplazado por trabajadores nacionales, señaló
que con ello se restringe aún más la incorporación de trabajadores ex
tranjeros a las empresas nacionales. Advirtió el organismo contralor que
una interpretación exegética de la norma la privaría de eficacia, ya que
Ordinario N° 6.307/282, de 14 de noviembre de 1996.

el actual nivel de desarrollo tecnológico, educacional y económico del

país, le permite contar con personal técnico especializado en todos los
sectores productivos y en la generalidad de las actividades económicas.
Concluye el dictamen que esta norma tiene por objeto proteger la

competitividad del mercado de trabajo nacional frente a migraciones
excesivas y de poca calificación al país, pero el legislador ha sido cuida
doso de no afectar negativamente el desarrollo de la industria nacional,
excluyendo de esta restricción al personal técnico especialista, forzoso
resulta concluir que "debemos interpretar la "imposibilidad de reempla
zo" de acuerdo a un criterio finalista, en este caso, evitando que el ar
tículo 20 N° 2 del Código del Trabajo se transforme en un obstáculo para
el desarrollo técnico del país, entrabando
la eficiencia y el crecimiento
de las empresas nacionales". Así entonces, ajuicio del organismo con
tralor deben considerarse los siguientes factores a la horade determinar
el cumplimiento de la exigencia;
a) Que se trate de personal calificado, es decir, que presten servicios
que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una téc
nica que importe un nivel significativo de especialización o estudio.
b) Que no exista personal nacional de reemplazo, o, que de existir, la
contratación de los mismos le signifique a la empresa incurrir en demo
ras prolongadas o gastos excesivos
que afecten su normal desarrollo
atendidas las características del mercado.
3. Se cuenta como chileno al
extranjero cuyo cónyuge o sus hijos lo
sean o
que sea viudo o viuda del cónyuge chileno,
4. Se consideran también chilenos a los
extranjeros residentes por
más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias acci
dentales.
B. Fecha de nacimiento
La fecha de nacimiento del trabajador será útil para fiscalizar el cum
plimiento de las normas referentes al contrato de menores.
C. Fecha de ingreso del trabajador
Constituye una manifestación de la diferencia entre contrato de tra

bajo y relación laboral. Corresponde a la fecha de inicio de esta última y
Contrato inoi vidual de trabajo 115
no de la escrituración del contrato, que es la que marca el momento del

nacimiento de la prolección que la ley le confiere al trabajador. Tiene
especial importancia para los efectos de computar su antigüedad al ser
vicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas mate
rias, tales como la indemnización por terminación de contrato, feriado
progresivo, gratificación legal c, incluso, complementando la exigencia

del N° I para determinar el
, cumplimiento de la obligación del emplea
dor de escriturar el contrato en el plazo que
exige la ley.
Artículo 10 N° 3: "Determinación de la naturaleza de los servicios y
del lugar o ciudad en que hayan de prestarse; el contrato podrá seña-
lardos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o comple
mentarias".
Esta es una de las

estipulaciones más importantes del contrato de
trabajo, pues dice relación con la obligación principal del trabajador,
que es precisamente la de prestar servicios en favor del empleador. La
Dirección del Trabajo ha exigido que esta enunciación sea precisa y
clara, ya que el trabajador puede legítimamente negarse a ejercitar otras
labores, diferentes a las señaladas en el contrato.
La determinación de los servicios debe ser entendida en orden a
establecer consignar en forma clara y exacta el trabajo específico para

o
el cual ha sido contratado el dependiente, de manera que conozca con

certeza la labor que desarrollará y no quede sujeto en este aspecto al
arbitrio del empleador.

Adelantando ideas, esta enunciación tiene relación directa con la
causal de término de contrato contemplada en el artículo 160 N° 4 letra
b), que se refiere al abandono del trabajo que efectúe el trabajador, en
tendiéndose por tal la negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las con
venidas en el contrato, el trabajador puede, principio, negarse a des

en
empeñarla lo cual no es absoluto, pues el artículo 12 consagrad llama
do ius variandi, que le confiere al empleador la facultad de alterar la

naturaleza de los servicios o el sitio o recinto enque ellos deban prestar
se, cumpliendo algunas condiciones que se analizarán oportunamente.
El artículo 10 N° 3 además que se determine el lugar o ciudad

exige
en que hayan de prestarse los senicios. Esta mención implica individua
lizar el establecimiento o faena en que el trabajador deba desempeñarse.

El inciso final del artículo 10 señala que "si por la naturaleza de los sene
cios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar
de trabajo toda la geográfica que comprende la actividad de la em
zona
presa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los traba

jadores de empresas de transportes". Sin embargo, la Dirección del Tra
bajo ha dictaminado que el empleador no está facultado para obligar al
trabajador a desempeñarse en cualquier sucursal de la empresa, ni para
modificar a su arbitrio el lugar de prestación de los servicios pactados en
el contrato. Igualmente, ha dictaminado que el traslado de un trabajador
debido al cambio de domicilio de la empresa debe contar con el consen
timiento de éste, no pudiendo ser despedido por negarse al cambio.109
Nuestros Tribunales han señalado que la designación del lugar no
puede quedar entregada al arbitrio del empleador sino que deben indi
l lü
carse en forma expresa en el contrato.
Artículo 10 N° 4: "Monto, forma y período de pago de la remunera
ción acordada".
En la mayoría de los casos la remuneración corresponde a una suma
de dinero que ! l
se paga periódicamente.1
Artículo 10 N° 5: "Duración y distribución de la jornada de trabajo,
salvo que en la empresa existiere el sistema de
trabajo por tumo, caso
en el cual estará lo el
se a
dispuesto en reglamento interno".
La jornada viene a constituir la forma en que el trabajador cumple
con la principal obligación que le impone el contrato, cual es la de
pres
tar servicios.11^
109
Dirección del Trabajo, dictámenes N°s. 2.203/105, de 4 de abril de 1995 4.428/
y
173, de 22 de octubre de 2003.
110
Corte de Apelaciones de Valdivia, 6 de octubre de 2001. Boletín Oficial de la
Dirección del Trabajo. Mayo 2002, p. 39.
111
Esta materia será tratada más adelante. Véanse 139 y sgtes.
páginas
112
ídem.
Artículo 10N°6: "Plazo del contrato".
Esla es una cláusula que perfectamente puede no darse en un contra
toespecífico y, entiende que se trata de un contrato de

en ese caso, se
duración indefinida. Estas situaciones tienen importancia frente a la ter

minación del contrato.
Artículo 1 0 N° 7: "Demás pactos que acordaren las partes ".
Aquí hay un reconocimiento al

principio de la autonomía de la vo
luntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier
pacto que sea lícito, en forma de cláusulas especiales. Si se estableciere
un pacto contrario a la ley acarrearía la nulidad de la
estipulación, pero
no del contrato, pasando ésta a ser reemplazada
por la ley. Normalmente
estas cláusulas tienden a atacar derechos irrenunciables para los trabaja
dores, las cuales constituyen cláusulas prohibidas.

•
Cláusulas tácitas
ll3 14
Lajurisprudencia tamo judicial como administrativa1 ha falla
do que la repetición de ciertas prácticas concedidas a favor del trabaja
dor, aun cuando obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye
una cláusula tácita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:
a) Artículo 1564 del Código Civil, conforme al cual las cláusulas de

un contralo se
interpretarán por la aplicación práctica que de ellas hayan
hecho las partes.
b) En razón del principio de la primacía de la realidad, conforme al
cual frente a la discordancia entre lo pactado y la realidad de los hechos,
debe darse preferencia a estos últimos.
c) Carácter consensual del contrato de trabajo, como también de sus
modificaciones. De acuerdo al artículo 9o el contrato de

trabajo es consen
sual y su escrituración ha sido exigida como requisito prueba y no de
de
113
Cone de Apelaciones de Santiago, Rol N° 98 1/96. de 28 de noviembre de 1996.
114
dictámenes N° 2. 127/118, de 21 de abril de 1997: N°2.790/133, de
Porejemplo,
5 de marzo de 1 995; N° 5.3 16, de 2 1 de diciembre de 2004 ; N° 454/05, de 26 de enero de
2006.
118 Cabrilla Lanata FYlnzalida
existencia o validez. Como consecuencia de ello deben entenderse incor
poradas a él estipulaciones que se hayan consignado por escri

no sólo las
to, sino además aquellas no escritas en el documento respectivo, pero que
emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado
en forma libre y espontánea. En este punto debe tenerse presente que en
ocasiones existirán acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y em
pleador, lo cual implica entonces que se esté frente a una cláusula táci
no
ta, sino que ha exíslido voluntad expresa. Sin embargo, en uno y otro caso
la voluntad expresada ya sea en forma verbal o tácita sólo se hará tangible
mediante la repetición de hechos, por lo que la mayoría de las veces será
difícil distinguir con exactitud su origen. Por esta razón se ha dado pre
eminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de palabra.
En un fallo reciente, la Corte Suprema115 indicó que "son válidas las
cláusulas tácitas del contrato de y como el contrato individual
trabajo,
de trabajo es consensual deben entenderse incorporadas a él no sólo las
estipulaciones que hayan sido consignadas por escrito, sino que aque
llas no escritas en el documento, pero que emanan del acuerdo de volun
tades, manifestado en forma libre,

y de buena le".
espontánea
Finalmente, cabe considerar que la existencia de una cláusula tácita
deberá ser probada, correspondiéndoles a los tribunales de justicia su
determinación, sin que puedan establecerla los inspectores del trabajo
dentro de sus facultades fiscalizadoras,116
Por otra parte, no procedente que, por medio de la infracción
parece
reiterada por parte de un empleador de alguna de sus obligaciones con
tractuales, se pretenda invocar la modificación del contrato, aduciendo
una cláusula tácita, dado que ello normalmente no obedecerá a un con
sentimiento tácito del trabajador, sino a su situación de desmedro frente
al empleador. No obstante, alguna jurisprudencia antigua de los tribuna
les de justicia les confería valor, ! l7
1 ' 5
Corte Suprema. Rol N° 229/2005, de 7 de marzo de 2005.
116
En este sentido, Corte Suprema, Rol N° 7.150, de 28 de septiembre de 1995 y
Rol N° 3.489/00, de 1 1 de octubre de 2000.
117
Corte Suprema, de 17 de abril de 1985; Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
N° 1.450/95.
8. Modificaciones al contrato de trabajo
Puede darse por cuatro vías diferentes:

1 Por acuerdo de las partes.
.
2. En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.

3. En virtud de una ley.
4. Por el ejercicio por parte del empleador del ius variandi.
8. 1. Por acuerdo de las partes
Ello no importa sino la aplicación de los

principios del derecho co
mún expresados en el artículo 1545 del Código Civil que dispone que:
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y nopuede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por cau
sas legales".
El artículo 5o del Código del Trabajo en su inciso 3o dispone que:
"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modifi
cados, por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las par
tes hayan podido convenir libremente".
Lo anterior supone que el empleador no puede modificar unilateral

mente el contrato.
Formalmente, la modificación debe efectuarse de acuerdo a las re
glas señaladas por el artículo que deben consignarse por

1 1 , que dispone
escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del contrato o
en documento anexo.
8.2. Por instrumentos de derecho colectivo
Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reem
plazan a las de los contratos individuales (artículo 348).
8.3, En virtud de disposición legal

El ejemplo clásico en esteque por ley se conceden reajus
punto es
tes a las remuneraciones, sin embargo lo anterior ha dejado de tener

importancia, ya que desde junio de 1984 aquéllos no se han concedido a
los trabajadores del sector privado.

120 (¡AHklLLA LA NATA FUUNZALIDA
A pesar de lo señalado, es perfectamente posible que dicha situación
pueda volver a producirse ya sea en materia de remuneraciones en

o
otros punios como por ejemplo con relación a jornadas de trabajo. Pue
de recordarse, por ejemplo, la ley N° 18.018 que eliminó algunas joma
das especiales de trabajo, operando respecto de ellas la modificación
legal del comíalo y la ley N° 20.75l>, que redujo de 4S a 45 horas la
jornada ordinaria semanal. En materia de remuneraciones, lo que sí con
tinúa produciéndose son modificaciones en cuanto al monto del Ingreso
Mínimo Mensual. Recientemente, además, se modificó el concepto mis
mo de sueldo,exigiéndose que éste sea coincklcnte, a lo menos, con el
monio del ingreso mínimo mensual vigente.
Toda modificación en virtud de una ley puede crear problemas con

relación a los derechos adquiridos, de manera que la ley que modifique
una relación laboral deberá contener en sus disposiciones transitorias
normas tendientes al resguardo de los trabajadores.
El inciso 2o del artículo I 1 señala que no sera necesario modificar

los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados
de reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en esle caso,
la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los con
tratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes.
La forma en que produce la adecuación de los contratos normalmen

te es señalada por la propia ley. Así, la referida modi íicación a la extensión
de la jornada de trabajo de 48 a 45 horas semanales, entró en vigencia el I

de enero de 2005, que implicó una modificación legal a los contratos de
trabajos en que la jornada pactada era superior a la indicada, sin que

fuese necesaria una modificación expresa de la respectiva cláusula, ya
sea que se encuentre
contemplada en un contrato individual, reglamento
interno de la empresa o en un contrato colectivo de trabajo. Otra cosa es.
eso sí, la forma en que se debe hacer efectiva la
rebaja de jornada, la que
deberá ser pactada de común acuerdo por las partes1 lí4. Por su parte, la
nM
La Dirección del Trabajo, en dictamen N° 4.338/168, de 22 de septiembre de
2004. señaló que si las piules no adecuaban de común acuerdo la jornada a las nuevas
normas, lal adecuación debería hacerse unilateralmente por el empleador. Si no lo hace,
se
configuraría una infracción laboral.
ley N'1 20.281, que estableció el nuevo concepto de sueldo, confirió un

pla/o de seis meses a los empleadores para efectuar las adecuaciones,
en la forma que lo indica la norma transitoria de la leyM9.
8.4. Por ejercicio del ius variandi
La relación entre empleador ha sido estructurada bajo

trabajador
y
la forma de un contrato, lo cual
implicaría que las obligaciones que
emergen de él son de cumplimiento obligatorio para los contratantes,
principio emanado del artículo 1 545 del Código Civil, en virtud del cual
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Dada
la naturaleza de las obligaciones laborales este principio no es rígido y
su aplicación permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo
que se
conoce como ius variandi.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las
condiciones de trabajo por parte del empleador, en cuanto no cause al
trabajador un daño de importancia, ni importe una alteración radical del
régimen convenido".120 Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad
del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas condiciones
del contrato laboral".121 Rene Mirólo señala que esta figura "es la fa
cultad que tiene el empleador para modificar las bases de la relación de
trabajo, sin el consentimiento del empleado, cuando existe una justa ne
cesidad de empresa y no ocasione perjuicio moral o material a éste, ni
importe una alteración sustancial de lo convenido".122 Esta posibilidad

de modificación supone un quiebre del principio de que los contratos no
pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se
faculta, regladamente, al empleador para modificar en forma unilateral
determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la
aplicación práctica del contrato y dar mayor movilidad a la mano de
119
Ver desarrollo en páginas 180 y siguientes,
'"n
De Ferrari, Francisco, Derecho dei Trabajo, volumen II, p. 316.
'"
Pozzo, Juan D. Manual teórico práctico de Derecho del Trabajo, tomo I, p. 204.
I2:
Mirólo, Rene Ricardo. Variación de ias condiciones de trabajo. (Ius variandi).
Editorial Mediterránea, Buenos Aires. 2002, p. 32.
obra por parte del empleador. Es poder de mando o

una expresión del
dirección que éste ejerce dentro de la empresa, que está contemplada en
todas las legislaciones modernas. Debe ser usada por el empleador, res
pondiendo al principio de la buena fe en cuya virtud debe buscarse el
justo equilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones laborales y el
resguardo de las necesidades técnicas y administrativas de la empresa,
de ahí la exigencia que Mirólo efectúa de la existencia de una justa cau
sa en la empresa.
En nuestro Código se contempla en el artículo 1 2. de acuerdo al cual
los puntos en que pueden incidir las modificaciones son los siguientes:
a) Naturaleza de los servicios.
b) Sitio o recinto en quehayan de prestarse las labores.
c) Distribución de la jornada de trabajo.

a) Naturaleza de los servicios.
Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos requi
sitos:
-
Que se trate de labores similares, y

-
Que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.

La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la
Dirección del Trabajo123 ha señalado que debe entenderse por tal la cir
cunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico
del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor
relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales ad
versas, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraor
dinarias, distinta frecuencia en los tumos, etc.
Se puede concluir, entonces, que el menoscabo no solamente es patrimo
nial, sino que es a nivel socioeconómico general e incluso de índole moral.
b) Sitio o recinto enque los servicios deben prestarse.

Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
-
Que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y

-
Que no se produzca menoscabo al trabajador.
123 Dictamen N° 1.509, de 3 de mayo de 1983, reiterado en otros diversos tales

como junio 1984 y N° 5.268/309, de 18 de octubre de 1999.
el N° 2.123, de 20 de
c) Distribución de la jomada.
En este caso los requisitos a
cumplir son:
Que
-
de circunstancias que afecten a todo el proceso de la em

se trate
presa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.

Es necesario precisar que en esta situación, a diferencia de las ante
riores, la modificación es colectiva. Esta facultad no se podría ejercer
individualmenie.
Que lo que se altere sea sólo la distribución de la jornada y no su
-
duración, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo,

hasta en 60 minutos.
-
Que se dé aviso a los trabajadores con 30 días de anticipación a lo

menos. Pareciera que la norma supone una alteración sólo transitoria y
no definitiva.
El inciso 3o del artículo 12 reconoce al
trabajador el derecho a recla
mar de la modificación ante el inspector del trabajo respectivo, y se
otorga para ello el plazo de 30 días hábiles a contar de la ocurrencia del
hecho en las dos primeras posibilidades, o de la notificación del aviso
en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del inspector del tra

trabajador es el
bajo el que resolverá si se dan o no los supuestos exigidos por la ley. De

la resolución del inspector puede recurrirse ante el juez competente dentro
de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin for
mado juicio y oyendo a las partes. Debe entenderse que este derecho no
sólo compete al trabajador, sino que también al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que
la ley exige, está ejerciendo funciones jurisdiccionales y por ello dicta
una resolución,
que es una especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el con
trato por parte del
empleador sea una facultad reglada, que no puede
ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un funcionario
público para su control.
Adelantando ideas, que esta norma del artículo 1 2
puede sostenerse
no se encuentra suficientemente armonizada con las normas de termina
ción de contrato de trabajo, particularmente con la contenida en el ar
tículo 160 N° 4 letra b), que señala como circunstancia de abandono del
trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar sin causa justifica
da en las faenas convenidas en el contrato. Esta causal no contempla la
posibilidad de que el empleador ejerciera el ius variandi. El camino a

seguir por un trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en vir
tud de este derecho sería reclamar de inmediato, en la forma que se
indicó, pero mientras se resuelve este reclamo no podría negarse a eje

cutar las nuevas labores, lo que encierra una situación injusta ya que en
realidad podría existir menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el

trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad, ya que no está
amparado por fuero.
Capítulo IV
Desarrollo dfl contrato de trabajo
Primer aspecto: la jornada de trabajo
1 Concepto
.
El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, los

derechos y obligaciones que de él emanan se producen con el transcurso
del tiempo. La ejecución del contrato impone obligaciones de contenido
patrimonial para ambas partes; la principal de ellas tratándose del traba

jador es la de prestar servicios en forma personal, para lo cual la ley ha
establecido la regulación de la jornada de trabajo, que es precisamente
el medio a través del cual el trabajador realiza la prestación de sus servi
cios; es una forma de constatar la materialización concreta de la rela
ción laboral por parte del trabajador ya que, por ejemplo, el cumpli
miento de un horario es un elemento objetivo que permite visualizar la
concurrencia de subordinación y dependencia.
El Código reglamenta la jornada de irabajo en el Capítulo IV del
Libro I, artículos 21 y siguientes. Comienza definiéndola como "el tiempo
durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato", concepto que corresponde a la llamada "jor
nada activa" en contraposición a la "jornada pasiva" que es la conteni
da en el inciso 2o del artículo 21, al disponer que "se considerará tam
bién jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean
imputables".
Desde antiguo existepreocupación de limitar la jornada de traba

la
jo, encontrando normas al efecto en las Leyes de India, en que se dispo

nía que los obreros tendrían una jornada de 8 horas, 4 por la mañana y 4
por la tarde, repartidas en los tiempos más convenientes para librarse

del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la Revolución
Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo considerable
mente excesivas. En Francia, los decretos de la Convención de 1848,
con
se limitan a 1 1 y 12 horas dentro y fuera de París respectivamente, lo
cual fue considerado como un gran avance por los trabajadores france
ses. En Estados Unidos, el resultado del movimiento sindical culminó
con los sangrientos Chicago, que en 1886 determinaron la
hechos de
instauración del Día del Trabajo, movimientos que fueron el punto de
partida para la dictación de legislaciones en oíros países, como también
para la celebración de convenios internacionales tendientes a limitar la
duración de la jornada de trabajo.
La doctrina ha señalado que la limitación en estudio tiene los si
guientes fundamentos:
a) De orden económico, que se centran sobre todo en la estimación
de que una jornada mayor no corresponde a un más elevado rendimien
to, sino que, por el contrario, éste alcanza un nivel óptimo y comienza a
descender partir de un determinado momento, ya que la fatiga crea en
a
la relación jornada-rendimienio una correspondencia inversamenie pro
porcional.
b) De carácter social y humano, que aconseja la necesaria limitación
de la jornada, tanto para evitar las consecuencias
negativas de un exceso
de dedicación, como para favorecer las de tipo positivo que se ordenan
en la conveniente
y obligada disposición del trabajo preciso para el cum
plimiento de deberes familiares y sociales.
c) De orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un
descanso razonable, como también a la utilización de un tiempo fuera
de las horas laborales, para el adecuado desarrollo de los valores mora
les, culturales y religiosos del trabajador.
e) De orden fisiológico, que mira a los efectos del exceso de trabajo
sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de éste alteraciones en
y
su organismo.
Contrato individual de trabajo
127
0 De orden político y jurídico. En algunas ocasiones pueden intro

ducirse limitaciones a la
jornada de trabajo para dar cumplimiento a
aspiraciones u ofrecimientos de tipo político. Sin embargo,
cualquier
finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser consecuen
cia de objetivos generales respaldados por el derecho.
2. Clasificación de la jornada de trabajo
Primera clasificación:
Según la forma de cumplirla
I) Jornada activa.
2) Jornada pasiva.
I ) Jornada activa
Corresponde a la definición contenida en el artículo 2 1 que dispone ,
que jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe

prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Esta
mos frente al cumplimiento de la principal de las obligaciones que aca
rrea el contrato de trabajo para el trabajador.

2) Jornada pasiva
Corresponde al concepto enunciado en el inciso 2o del artículo 21,

que dispone que se considera también jornada de trabajo el tiempo en
que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar
labor, por causas que no le sean imputables.
La norma no busca exonerar al empleador de su obligación de pro
curar al
dependiente el irabajo efectivo y adecuado que el contrato le
impone, sino que más bien dice relación con circunstancias extraordina
rias en el desarrollo de la labor.
La Dirección delTrabajo ha fijado el alcance de esta institución
señalando por ejemplo que "los trabajadores que permanecieren a dispo
sición del empleador, no obstante no poder realizar sus labores normales
por un corte de energía eléctrica, tienen derecho a que se les pague dicho
período, sin necesidad de que éste sea recuperado posteriormente"124.
124
Dictamen N" 2.830, de 1982.
Asimismo, ha precisado que "el tiempo que dependiente emplea en el

un
cambio de vestuario constituye jornada de trabajo para todos los efectos

legales, si durante ese lapso se encuentra a disposición del empleador, y
dicho cambio no es imputable a la persona del trabajador"125 así, enton
ces, de no cumplirse con esas condiciones no se considera tal, toda vez
que dichas circunstancias (cambio de vestuario) distan de configurar

una situación de subordinación y dependencia126. Lo mismo ha dicho
referente al tiempo que ocupa un trabajador en trasladarse de su domi
cilio allugar de trabajo y, luego, en el retomo al hogar y en relación con
las actividades de capacitación programadas por un empleador durante
el descanso diario o durante el descanso semanal, de los trabajadores
sujetos a jornada excepcional, por lo que estos últimos no estarían obli

l27
gados a asistir a las mismas, salvo que se acordare su asistencia,
Segunda clasificación:
Según sus características y su fuente.
1 Jornada de
.
trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.
1. Jornada de trabajo legal.
Se distingue:
a) Jornada ordinaria propiamente tal.
b) Jomada mayor.
c) Jornada especial.
i) Jornada legal
Es aquella precisada, definida la
y regulada ley, que ha señalado
en
tanto normas relativas a su extensión como los

a
trabajadores aféelos a
ella. Nos encontramos frente a un derecho irrenunciable del trabajador,
no
pudiendo las parles convenir condiciones más
gravosas.
125
Dictamen N° 4.439, de 1984.
126
Dictámenes N° 1 .806/ 104, de 5 de abril de 1999; N° 4.279/299, de 9 de
septiem
bre de 1998: N° 6.560/ 308, de 12 de noviembre de 1992
y N° I 421/114 de 10 de abril
de 2000.
127
Dictamen N° 4.983/03. de 2003.
a) Jornada ordinaria propiamente tal (artículo 22)
Desde 1924 introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas

se
semanales, que rigió hasta el 31 de diciembre de 2004. Hoy en día se

encuentra consagrada en el artículo 23, inciso Io, que dispone que '7a
duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 45 horas
semanales".
b) Jornada mayor (artículo 26)
Desde muy antiguo en nuestra legislación han existido disposicio

nes que determinan una mayor duración de jornada respecto de determi
nadas categorías de trabajadores, en razón de la discontinuidad de sus
labores. Debemos aclarar que para ellos, ésta constituye su particular

jomada ordinaria. Actualmente se encuentran reguladas en el artículo
27 y está señalada en término de máximo semanal, sino que de acuer
no
do al inciso final, con relación a la permanencia diaria en el lugar de

trabajo: nopueden permanecer más de doce horas diarias en el lugar de
trabajo, lo cual implica que pueden llegar a laborar 72 horas semanales,
sin que puedan realizar horas extraordinarias.
c) Jornada especial
Es también un tipo dejornada ordinaria, pero que reviste ciertas
características que la hacen especial. Se regulan en las siguientes dispo
siciones:
a) Artículo 39, que dispone que en los casos en que la prestación de
servicios deba efectuarse lugares apartados de centros urbanos, las
en
partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos sema

nas al término de las cuales deberán otorgarse los días
ininterrumpidas,
de descanso compensatorios de los días domingo y festivos que hayan
tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jomada especial con relación a su
duración, sino a la forma en que se otorgan los descansos de esos traba
jadores,128
Se detallará al tratar los descansos dentro de la jornada.

130 Gabrikla Lanata Fuenzalida
b) Artículo 88, referente trabajadores agrícolas. Esta norma tiende

a
a darle mayor flexibilidad a la distribución de jornada, tomando en cuenta
al reglamento
que en verano la actividad aumenta. Se deja entregada
una jomada cuyo promedio anual no exceda de 8 horas diarias.12
c) Artículo 25, en relación a los choferes de locomoción colectiva

interurbana, la que se establece como de 1 80 horas mensuales, disponién
dose que al arribar a un terminal, después cumplir de en la ruta una joma
da de 12 o más horas, deben tener un descanso mínimo de 8 horas. En
ningún caso, el chofer puede manejar más de cinco horas continuas. 130Lo
propio ocurre con el personal que se desempeñe a bordo de ferrocarriles.
d) Artículo 25 bis, que regula la jornada ordinaria de los choferes de
vehículos de carga terrestre interurbana, la que no puede exceder de
ciento ochenta horas mensuales, debiendo el trabajador tener un descan
so mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro
horas. Tampoco puede manejar más de cinco horas continuas.
e) Artículo 149, que setrabajadores de casa particular. Se
refiere a los
distingue entre aquellos que viven en la casa del empleador y aquellos que
no lo hacen. Respecto de los primeros, se establece que no están sujetos a
horario, sino que ésie se determina por la naturaleza de su labor, debiendo

tener normalmente un descanso absoluto mínimo de doce horas diarias131.
Respecto de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa del

empleador, su jornada no puede exceder de 12 horas diarias, con un des
canso no inferior a una hora dentro de ella,
imputable a la jornada.
f) Artículo 152 bis, que regula la jornada laboral de los cuarteleros
de las compañías de bomberos. Efectúa la siguiente distinción:
-aquellos trabajadores que viven en dependencias del empleador se
sujetan a lo establecido en el artículo 149, recién analizado.
si se trata de cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos
-
que no vivan en dependencias de su empleador, su jomada de trabajo no

podrá exceder de 12 horas diarias, aun cuando con un descanso dentro
de esa jomada e imputable a la misma, de una hora.
129
Decreto supremo N° 45, de 1986, que no es muy explícito en este pumo.
130
Se detallará al tratar los descansos dentro de la jomada.
131
ídem.
2) Jornada de trabajo convencional
posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden

Es
convenir una jornada diferente a la legal, limitada en su duración a la
jomada ordinaria. Así, por ejemplo, el artículo 30 hace referencia a la
jornada "pactada contractualmente" .
3) Jornada de trabajo extraordinaria
Corresponde a la definida en el artículo 30 como aquella "que exce

de del máximo legal o de la pactada contractuahnente, si fuese menor".
Agrega la disposición que:
"En todo caso, las horas trabajadas en
domingo y festivos se conside
rarán como extraordinarias para los efectos de su pago, siempre que
excedan la jornada ordinaria semanaT\
Este trabajo extraordinario genera una forma especial de remunera
ción, denominado sobresueldo sobretiempo. o
El criterio de nuestra
legislación es que las horas o jornada ex
traordinaria tengan un carácter excepcional, de tal forma que el em
pleador no puede imponerlas unilateralmente, salvo que en el conve
nio colectivo respectivo se hubieren consultado precisiones normati
vas sobre la materia o el
trabajador se haya obligado en el contrato
individual.
Reglamentación jurídica de las horas extraordinarias
1 Deben obedecer
. a un pacto enlre las partes, el que debe reunir las
siguientes condiciones:
-
Debe conslar por escrito;

-
Sólo puede celebrarse para atender necesidades o situaciones tem
porales de la empresa;
Su vigencia no puede
-
ser superior a tres meses, pudiendo renovar
se por acuerdo de las partes.

Esta norma, introducida por la ley N° 19.579, deja en evidencia la
intención del legislador de establecer o reconocer el trabajo extraordina
rio como unaposible necesidad dentro de la empresa, pero sólo de ca
rácter excepcional. Si se hiciese necesario el trabajo adicional de mane
ra permanente
por algún trabajador, ello estaría implicando la necesidad
de contratar otro trabajador, y no de recurrir a esta institución para suplir

su falta.132
No obstante la falta de pacto escrito, deben considerarse extraordi
narias las que se trabajen en exceso de la jomada pactada con conoci
miento del empleador (artículo 32 incisos Io y 2o).
2. Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por
su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se
posibilita que la Inspección del Trabajo intervenga en este punto prohi

biendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no cumplimiento
de estas exigencias (artículo 3 1 ).
3. Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día (artículo 3 1 inci
so Io).
4. Se pagan recargo del cincuenta por ciento sobre el suel
con un
do convenido para la jomada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse

conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.
La redacción de la norma originado un problema de tipo práctico
había
respecto de aquellos trabajadores que eran pagados íntegramente con re

muneraciones diferentes al sueldo, concretamente, comisiones, dado que
en ese evento no tenían base de cálculo para determinar el pago de las
horas trabajadas en exceso a la jomada contractual o legal. La Dirección

del Trabajo había dictaminado133 que si la remuneración de un trabajador
se componía de sueldo y comisiones sólo cabía considerar como base de
cálculo el sueldo base, no pudiendo considerarse uno inferior al ingreso

mínimo. El problema subsistía respecto de quienes no eran remunera
dos con sueldo alguno. Cabía preguntarse si era procedente considerar
para efectos del cálculo de las horas extraordinarias el ingreso mínimo

mensual. El problema fue solucionado por la ley N° 19.988134, que
132
Diclamen N° 332/23, de 30 de enero de 2002, que estableció la doctrina aplicable
en materia de horas extraordinarias, atendidas las modificaciones introducidas al artícu
lo 32 del Código del Trabajo, que regula el sobretiempo, por la ley N° 1 9.759, publicada
en el Diario Oficial de 5 de octubre de 200 1 y dictamen N° 1 .673/103, de 5 de junio de
2002, complementario del anterior.
m
Dictamen N° 4.725/331, de 2 de octubre de 1998.
134
Publicada en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 2004.
dispuso expresamente que tanto en cuanto no existiera sueldo conveni

do, como en aquel caso que éste fuere inferior al ingreso mínimo men
sual que determina la ley, éste constituye la base de cálculo para el re
cargo en razón de haber realizado horas extraordinarias.

5. No son horas extraordinarias las trabajadas en compensación de
un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por
escrito por el trabajador y autorizada por el empleador (artículo 32 inci
so final).
6. En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el artículo
33, de acuerdo al cual el empleador debe llevar un libro de asistencia del
personal o un reloj control con tarjetas de registro.
Situaciones en que no puede
trabajarse en jomada extraordinaria
Existen
algunos casos en que, por diversas razones, el trabajo en
sobretiempo se encuentra limitado, tales como los siguientes:

l En las faenas que, por su naturaleza, perjudiquen la salud del traba
.
jador. Como se dijo al respecto, se posibilita que la Inspección del Tra

bajo intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordi
narias en virtud del no cumplimiento de estas exigencias (artículo 31 ).
2. En labores desempeñadas por personas excluidas de la limitación
de jomada, que se analizará más adelante.135
3. En la situación de la jornada extendida, regulada en el artículo 27,
los trabajadores afectos a la jornada prolongada allí prevista no pueden
permanecer más de doce horas en el lugar de trabajo, debiendo tener
dentro de ella, a lo menos, una de descanso, circunstancia que permite
sostener que tampoco pueden laborar horas extraordinarias, puesto que
de ser así, necesariamente estarían sobrepasando de permanencia en el
lugar de trabajo, contemplado en el artículo 28, que impide que la jor
nada ordinaria exceda de diez horas diarias, permitiéndose un máximo
de dos horas extraordinarias por día, según se lee del artículo 3 1.136
Páginas 116 y siguientes.

Dictamen N° 2.657/62, de 8 de julio de 2003.
134 t¡AnRii:i a Lanata Fui n/m m.\
Obviamente, si trabajadores estuviesen afectos en la prúciica a

eslos
una jornada inferior a las doce horas que la ley permite, podrían de
sempeñar horas extraordinarias, en la medida que no se infringieran

las normas legales indicadas y cumpliéndose las demás condiciones
para ello.
3. Personas excluidas de la i imitación de jornada
Existen diversos grupos de personas respecto de los cuales el legis

lador ha dispuesto que no se les aplique la limitación de jornada. Esias
situaciones están previstas en los incisos 2o y 3o del artículo 22.
3. 1. Personas a quienes se aplica

a) Trabajadores que presten servicios :i distintos empleadores.
b) Trabajadores de rango superior; gerenic, administrador, apodera
dos confacultades de administración y lodos aquellos que trabajen sin
fiscalización superior inmediata. Al respecto, la Dirección del Trabajo
ha dictaminado que existe fiscalización superior inmediata cuando con
cunen los siguientes requisitos copulativos.

-
Crítica
enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa,
o
en oíros términos, una supervisión o control de los servicios

prestados.
Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de ma
-
yor rango o jerarquía dentro de la empresa, o establecimiento, y

Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito
-
este que debe entenderse en el sentido de

proximidad funcional entre
quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor.137
c) Agentes comisionistas y de seguios, vendedores viajamos, cobra
dores y demás similares que no
ejer/an sus funciones en el local del
establecimiento.
d) Trabajadores que desempeñen a bordo de naves pesqueras.
se
c)
Trabajadores contralados para que presten sus servicios preferen
temente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, me
diante la utilización de medios informáticos. Es lo que se conoce como
tele trabajo.
1,7
Dictamen Nu 3M/22, de 25 de enero de 2001.
f) Deportistas profesionales trabajadores que desempeñen activi

y
dades conexas, que en jornada de trabajo es organizada por el cuerpo
su
técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a

la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la
salud de los deportistas. A estos trabajadores tampoco les es aplicable la
limitación de la jornada ordinaria de trabajo, por mandato expreso del
inciso final del artículo 22.
3,2. Consecuencias de esta exclusión
a) Estos trabajadores no tienen derecho al sobresueldo. La Dirección

delTrabajo ha dictaminado que en el respectivo contrato de trabajo debe
dejarse constancia que el trabajador se encuentra en alguna situación del
artículo 22, y ello, porque no obstante estar excluidos de la limitación de
jomada, podría asignárseles alguna y, en ese lo que exceda de ella
caso,
constituiría jornada extraordinaria138. Al definirse por la ley la jomada
extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada
como
contractualmente, si fuese menor, resulta dable inferir que la posibilidad

de laborar horas extraordinarias ha sido subordinada por el legislador a la
condición de que el dependiente de que se trate se encuentre sujeto a una
jornada de trabajo limitada, cuya duración máxima está fijada por la ley o
bien, por el acuerdo de las partes, si fuere menor, por ello, los trabajadores
que se encuentran en las situaciones descritas en el inciso 2o del artículo
22 no pueden devengar sobresueldo atendido que no se encuentran suje
tos a ninguna jomada de trabajo susceptible de ser excedida.139
b) Respecto de ellos no rige el control de asistencia a que se refiere

el artículo 33, que da dos posibilidades: contar con un libro de asistencia
o con un
reloj control con tarjetas de registro.140
La situación parece haber tenido algunas variaciones en razón de lo
dispuesto en la ley N° 20.28 1 l41, que modificó el Código del Trabajo en
Dictamen N° 364/22, de 25 de enero de 2001 .
Publicada en el Diario Oficial del 21 de julio de 2008.

materia de salarios base. Esta ley estableció un nuevo concepto de suel

do, o sueldo base y contempló una presunción simplemente legal, enten
diendo que está afecto al cumplimiento de jornada aquellos trabajadores
que se encuentren en las siguientes situaciones:
1 Que debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momen
.
to del día el ingreso o egreso a sus labores,
2. Cuyo empleador efectuare descuentos por atrasos en que aquél

hubiere incurrido.
3. Cuando empleador, por intermedio de un superior jerárquico,
su
ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y

oportunidad en que se desarrollen las labores. Respecto de este ultimo
caso, la ley entiende que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador
sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente,
especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferen
tes de la del domicilio del empleador.
Según ha entendido la Dirección del Trabajo142, la concurrencia de

alguna de las situaciones anteriores obliga al empleador a pactar una
jomada ordinaria de trabajo, debiendo convenirse en esos casos, un sueldo
o sueldo base que se ajuste, a lo menos, al ingreso mínimo mensual.
4. Jornada excedida por circunstancias especiales
Se trata de la jornada ordinaria de

trabajo que, en forma transitoria y
por razonescalificadas, debe
ampliarse con vistas a preservar la empre
sa. Se distinguen los
siguientes casos:
a) Situación del artículo 29: puede ampliarse la jornada en la medida
que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando:
sobrevengan fuerzamayor o caso fortuito, o
-
cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables

en las maquinarias o instalaciones.
b) Situación del artículo 24: el empleador podrá extender la jornada
ordinaria de los dependientes del comercio, hasta dos horas diarias, du
rante nueve días anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festivida-
142
Dictamen ordinario N° 3. 152/063, de 25 de julio de 2008.
des, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a la respecti

va festividad. Esta norma fue modificada en la forma que se indica por
la ley N°20.215143, pues con anterioridad la regulación resultaba vaga,
al indicarse que la referida extensión podía efectuarse "en los periodos
inmediatamente anteriores". En este caso las horas que excedan el máxi
mo de 45 horas semanales, o la jomada convenida, si fuere menor, se
pagarán como extraordinarias.

La posibilidad de aumento tiene las siguientes limitaciones:
-en ningún caso los dependientes pueden
trabajar más allá de las 23
horas, durante los nueve días que se extiende la jornada ordinaria;
bajo ninguna
-
circunstancia trabajarán más allá de las 20 horas del

día inmediatamente anterior a dicha festividad, ni tampoco el día ante
rior al 1 de enero de cada año.
-
en este caso no procede pactarse horas extraordinarias..
5. Jornada parcial
Laley N° 19.759 estableció una regulación especial para la que 11a-

mó jomada parcial, lo que no significa que antes de estas normas hayan
existido impedimentos para pactarla como jornada convencional. La
novedad radica en su regulación especial, contemplada en el artícu
lo 40 bis.
El
Código reconoce a estos trabajadores todos los demás derechos
que contempla para los trabajadores a tiempo completo, por lo cual, en
todo lo no regulado específicamente en este párrafo, deben aplicarse las
normas generales (artículo 40 bis B).
5.7. Concepto
Los contratos que se sujetan a las disposiciones del párrafo 5o del
Título I, del Libro I, son aquellos en que se ha convenido una jornada de
trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria de 45 horas
semanales, es decir, no superior a las 30 horas semanales. En otras pala
bras, será parcial toda aquella cuya duración sea inferior a las 45 horas
semanales, pudiendo encontrarse dos tipos de ellas:
Publicada en el Diario Oficial del 14 de septiembre de 2007.

138 Gabriela Lanata Flienzalida
Mayor de 30 horas semanales y menor de 45, que no está sujeta a

a)
una regulación especial, aun cuando pueden encontrarse normas con
al míni
algún alcance particular, como sucede con la limitación ingreso
indica
mo mensual, que el artículo 44 inciso tercero expresamente
en
que si se convinieren jornadas parciales de trabajo, la remuneración no

inferior vigente, proporcionalmente
la mínima calculada en
podrá ser a
relación con la jornada ordinaria de trabajo.

b) Igual o inferior alas 30 horas semanales, que se sujeta en su
regulación a las normas de los artículos 40 bis y siguientes.
5.2. Horas extraordinarias
Sepermite el pacto de horas extraordinarias, el cual no tiene reglas

especiales, por lo que debe entenderse que se rige por las normas gene
rales estudiadas. Así, la ley N° 19.988 introdujo una norma especial en
el sentido de que la base de cálculo no puede ser inferior al ingreso
mínimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la
cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria (artículo 40 bis A
inciso Io).
5.3. Distribución de la jornada
La jornada ordinaria diaria debe ser continua y no puede exceder

de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferiora media
hora ni superior a una hora para la colación. Llama la atención que en
este caso se estableció tope máximo para la colación, a diferencia
un
de lo que ocurre tratándose de la jornada completa (artículo 40 bis A

inciso 2o).
El artículo 40 bis C contempla la posibilidad de que las partes pacten
alternativas de jornada. En este caso, el empleador, con una antelación
mínima de una semana, está facultado para determinar entre una de las
alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior si
guiente. De ello se concluye que la jornada debe regir, por lo menos, una
semana.
Sólo se ha facultado a las partes para convenir alternativas de distri

bución de jornada y no de distribución de la misma, lo cual debe eslar
pactado expresamente en el contrato o en un anexo que forme parte inte-
Contrato individual di- trabajo 139
grante del mismo, de manera tal que el trabajador conozca detalladamente

cuáles son las posibilidades que existen y cuáles son sus límites.
La ley no ha señalado el número de alternativas
pactar, pero la a
Dirección del Trabajo ha dictaminado que ello debe entenderse en la

medida que se respete la certeza con que debe contar el trabajador en
esta materia.144
5A. Gratificaciones
El límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50
puede reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista
entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el
de la jornada ordinaria de trabajo (artículo 40 bis B, inciso 2o).
5.5. indemnización por años de servicios
Se establece un nuevo concepto de última remuneración para efec

tosdel cálculo de la indemnización que pudiere corresponder al trabaja
dor al momento del término de sus servicios, disponiéndose que se en
tiende por tal el
promedio de las remuneraciones percibidas por el traba
jador durante la vigencia de su contrato o de los últimos 1 1 años del
mismo, debiendo reajustarse según la variación del índice de Precios al
Consumidor, entre el mes anterior al pago de la remuneración respectiva
y el mes anterior al término del contrato.
Sin si la indemnización que le correspondiere por aplica
embargo,
ción del artículo 163, es decir, de acuerdo a las reglas generales, fuere
mayor, tiene derecho a que se le pague ésta.
6. Distribución de la jornada de trabajo
El artículo 10 en su número 5 estipulación del con

dispone que una
trato es
aquella que determina la duración y distribución de la jornada de
trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno,
caso en el cual se debe estar a lo señalado en el reglamento interno. Por
su
parte, el artículo 150 N° 1 indica como una disposición mínima del
Dictamen N° 339/27, de 30 de enero de 2002.

reglamento interno, "las horas en que empieza y termina el trabajo y ¡as

de cada tumo, si aquél se efectúa por equipos ".
ó. /- Limitaciones a ¡a distribución de la jornada
ley ha establecido limitaciones en cuanto a la forma de distribuir la

La
jornada ya que, de acuerdo al artículo 28 inciso Io, el máximo semanal de

45 horas no puede distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. A
su vez, el artículo 37 dispone que las empresas o faenas no exceptuadas
del descanso dominical no pueden distribuir la jornada de trabajo de ma

nera que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.
7. Control de asistencia
El artículo 33 del que para los efectos de controlar la

Código exige
asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordi
narias, el empleador lleve un registro consistente en un libro de asisten
cia delpersonal o en un reloj control con tarjetas de registro, obligación
que tiene por objeto, por una parle, controlar la asistencia y, por otro,
permitir la determinación del número de horas de trabajo, sean éstas
ordinarias o extraordinarias.
Enalgunos casos puede ser imposible aplicar tales normas, por lo
que la ley ha dispuesto que la Dirección del Trabajo está facultada para
establecer y regular mediante una resolución fundada un sistema espe
cial de control de las horas de trabajo y de la determinación de las remu
neraciones correspondientes al servicio prestado. El sistema que se esta
blezca en virtud de esta facultad debe
el mismo para una misma
ser
actividad (artículo 33 inciso 2o). Esto ha ocurrido por ejemplo con la

locomoción colectiva.
Ahora bien, necesariamente, para establecer el cumplimiento de la
jomada ordinaria o el exceso sobre la misma debe recurrirse a algún
método forma que permita su verificación, el cual,
o
precisamente, se
encuentra establecido en el inciso 2o del artículo 20 del
reglamento
N°969, de 1933, que indica en lo pertinente que:
"\.. al
fin de cada semana, el empleador sumará el total de las horas
trabajadas por cada empleado, y éste firmara en el mismo formulario
o libro en señal de
aceptación'.
141
El mencionado Reglamento, no obstante su data, se ha entendido

vigente por la Dirección del Trabajo, en virtud de la interpretación efec
tuada al artículo 3o transitorio del Código. Como se dijo al tratar la si
tuación de los reglamentos del Código, el artículo 2o transitorio de la ley
N° 18.620, de 1987, que aprobó el actual Código, establece que:
vigor del Código aprobado por esta ley, que hubieren sido dictadas en
virtud de los cuerpos legales que se derogan en el artículo segundo,
mantendrán su vigencia todo lo que fueren compatibles con aquél
en
hasta el momento en que empiecen a regir los nuevos reglamentos".
A su vez, el artículo 2° de la ley N° 18.620

derogó el decreto con
fuerza de ley N° 178, de 1931, que contenía el antiguo Código del Tra
bajo. Debe hacerse presente que el mencionado reglamento N° 969, de
18 de noviembre de 1933, fue dictado precisamente para la aplicación
del Título IV del Libro I del Código del Trabajo del año 31. La Direc
ción del Trabajo, analizando las normas que son los antecedentes de
esta actual disposición, ha señalado, estudiando el artículo 44 del decre
to ley N° 2.200, que reemplazó el artículo 137 del antiguo Código del
Trabajo, precepto este último que establecía que "de las horas extraordi
narias se dejará testimonio en un registro especial que cumplirá los re
quisitos que determine el reglamento", que el reglamento a que aludía la
disposición contenida en el citado artículo 137 es precisamente el de
creto supremo N° 969 de 18 de noviembre de 1933, Reglamento para
aplicación del Título IV del Libro I del Código del Trabajo, vigente a la
época, título en el cual estaba inserto el artículo 137 en comento.145
En esas circunstancias, y no siendo incompatible el artículo 20 del
decreto supremo N° 969 la que sobre la materia se contiene en el
con
actual Código del Trabajo, el organismo contralor ha concluido que di

cho precepto se encuenira vigente. Analiza en su dictamen la posibili
dad de que exista una derogación orgánica de las disposiciones del refe
rido reglamento, dado que el artículo 33 del Código del Trabajo no re
gula en forma completa la materia relativa al control de asistencia y
Dictamen N° 6.383/98, de 23 de diciembre de 1998.

142 Gahrikla Lanata Fuenzalida
determinación de las horas de trabajo, limitándose a establecer que

para tales electos el empleador estará obligado a llevar un
libro de asis
tencia del personal o un reloj control con tarjetas de registro, sin deter
minar las especificaciones que debe contener un registro de tal naturale
za, como tampoco los requisitos que debe reunir dicho documento, de
suerte tal que mal podría sostenerse que tales disposiciones han deroga
do orgánicamente la norma contenida en el artículo 20 del Reglamento

N° 969 que precisamente regula tales materias.
Sin embargo, y no obstante la claridad de las conclusiones de la
Dirección, es posible pensar que la vigencia de esos reglamentos dice
relación sólo con aquellas materias en que ei propio Código de 1987
deja entregada a reglamentación, como ocurre con el artículo 67 referi

do al feriado, y no como ocurre en este caso con el registro de asistencia,
en que nada ha dicho.
8. LOS DESCANSOS
Técnicamente, se trata de
interrupciones del contrato de trabajo con
vistas a proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de re
creo. Dentro de las interrupciones de la jornada de trabajo se encuentra:
8.1. La interrupción diaria o descanso dentro de la jornada.

S.2. La interrupción semanal o descanso dominical y de días festivos.
8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas,
8.1. La interrupción diaria o descanso dentro de la jomada

(artículo 34)
Materia que siempre ha

preocupado al legislador ha sido esta inte
rrupción, ya que por razones principalmente de salud del trabajador no
se puede permitir que la jornada sea continua, salvo situaciones
especia
les de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada se divide en dos
partes, incluso en el sistema de jornada única.
Al respecto el artículo 34 dispone que la
jornada de trabajo se divi
dirá en dos parles, dejándose entre ellas, a lo menos, el
tiempo de media
hora para colación. El período intermedio no se considerará
trabajado
para computar la duración de la jornada diaria. De acuerdo al inciso 2o.
hacen excepción a esta regla los trabajos de proceso continuo. En caso
de duda de si una determinada labor está sujeta

excepción,
o no a esta
decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual

podrá
reclamarse ante el Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 días siguientes
a la respectiva notificación. La ley no ha señalado qué se entiende
por
"trabajos de proceso continuo", pero se ha considerado que se refiere a
aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus procesos, no pueda
paralizar las funciones y trabaje, por regla general, las 24 horas sin inte
rrupción. En estos casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en el artículo 34 inciso Io impera en la admi
nistración pública y en gran parte del sector privado, ya que implica
acortar el tiempo en que el trabajador permanece ligado al trabajo, evi
tando mayores gastos de movilización. Principalmente estos factores

fueron los que llevaron al legislador a considerar la jornada única, pro
ceso que comienza a imperar en épocas de la Segunda Guerra Mundial,
debido a las restricciones para el uso de combustible. Esta llamada jor

nada única implicaba el descanso de media hora vigente hoy. Debemos
aclarar que es perfectamente posible pactar un descanso superior. Igual
mente, se ha establecido que es aceptable pactar otros períodos de des
canso con otros fines que no sean de colación, según lo ha reconocido
en forma condicionada la Dirección del Trabajo, que ha dictaminado
que "resulta jurídicamente procedente fraccionar la jornada diaria de

trabajo, por razones diversas de la colación, cuando se acuerde que tales
interrupciones serán de cargo del empleador, y siempre que con ello no
se exceda la
jornada diaria y semanal de trabajo".146
•
Algunas situaciones de descansos diarios especiales
a) Situación de los choferes y auxiliares
La materia ha sido modificada recientemente por la ley N° 20.27 1 147,
regulando de manera independiente la situación según se trate de los
siguientes trabajadores:
~
choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros;
,4A
Dictamen N° 1.765, 1985.
147
Publicada en el Diario Oficial del 1 2 de julio de 2008.
aquellos que se desempeña a bordo de ferrocarriles.

-
choferes de vehículos de carga terrestre interurbana.

Debe considerarse que tratándose de esta especial categoría de tra
bajadores ha debido regularse lo relativo a los tiempos de espera y tam

bién las especialidades de sus descansos a borde del respectivo vehículo
y también en tierra.
a.Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de

servicios interurbanos de transporte de pasajeros
El artículo 25 dispone que la jornada ordinaria de estos trabajadores
es de ciento ochenta horas mensuales y el tiempo de los descansos a
bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre

turnos laborales sin realizar labor, no es imputable a la jornada. Es decir,
si realizan alguna labor para su empleador sí debe ser contabilizada den

tro de la misma, aunque no sea la propia de conducción.
La norma contempla, sin embargo, la posibilidad de acordar una

retribución o compensación por este concepto, es decir, por el tiempo
empleado en esperas o descansos a bordo sin hacer labor, disponiendo
que "se ajustará al acuerdo de las parles". El punto permite preguntarse
si lo que se deja entregado al acuerdo de las partes es sólo el monto de la
retribución o si, por el contrario, podría no existir ninguna. Hay que
tener presente que se está frente a una especie de jornada pasiva que,
excepcionalmente, no se considera tal, pero no parece aceptable que

permanezcan a disposición del empleador sin que les sea recompensa
do. El punto merecerá un comentario en razón de las modificaciones
introducidas al Código del Trabajo por el nuevo artículo 25 bis, que
regula la situación de los choferes de vehículos de carga interurbana.

Los descansos de estos trabajadores se regulan de la siguiente forma:
1. Descanso mínimo: los
trabajadores señalados deben tener un des
canso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro
horas.
2. Respecto de
los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva
interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros y del
personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles, se exige que al arri
bar a un terminal después de cumplir en la ruta o vía una jornada de ocho
o más horas, deben tener un descanso mínimo en tierra de ocho horas.
145
3. En
ningún caso los chóferes de locomoción colectiva interurbana
pueden manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales
deben descanso cuya duración mínima debe ser de dos horas.
tener un
El bus debe contar con una litera adecuada para que estos
trabajadores
pedan descansar, cuando deban hacerlo a bordo.
b Personal que se desempeñe a bordo de ferrocarriles

Se refiere a ellos el artículo 25 haciéndoles la aplicable jornada de
ciento ochenta horas mensuales. En relación con los descansos, se esta
blece que deben descanso mínimo ininterrumpido de ocho ho

tener un
ras dentro de cada veinticuatro horas (artículo 25 inciso

segundo). Asi
mismo, cuando arriben a un terminal, después de cumplir en la vía una
jornada de ocho o más horas, deben tener un descanso mínimo en tierra

de ocho horas.
Nada se dice respecto de estos trabajadores en relación con las espe
ras o los tiempos de descanso a bordos y su imputación a la jornada. Por
lo que deberá estarse a las reglas generales analizando cada caso en
particular: si están a disposición del empleador, sin realizar labor, por

causas que no le sean imputables, debe considerarse jornada pasiva, en
conformidad al artículo 2 1 .
t\ Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana

Ha pasado a regularse por el artículo 25 bis, incorporado al Código
por la ley N° 20.27 1 que conservó la duración máxima de la jornada de
,
estos trabajadores en ciento ochenta horas mensuales, pero estableció

que ésta no puede distribuirse en menos de veintiún días, con lo que se
asegura una interrupción en la misma.
Los tiempos de descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo
o en el
lugar de trabajo que les corresponda no son imputables a la jorna
da. Bajo el imperio de la legislación anterior, estas últimas (las esperas)
se consideraban
imputables a la jornada*4*. La explicación de la modifi-
l4K
La Dirección del Trabajo, refiriéndose concretamente a la antigua norma conte
nida en la parte final del inciso primero del artículo 25, había señalado que la expresión
tiempos de espera debía entenderse aquellos tiempos que implican para el chofer de
vehículos de carga terreslre interurbana mantenerse a disposición del empleador sea en
146 GABRIKLA LANATA FuiíNZALIDA
cación radica en la nueva forma de retribución de la misma. En efecto» si

bien se mantuvo la norma que disponía que su retribución o compensa
ción se debe ajustar al acuerdo de las parles, estableció una base de
cálculo que debe ser respetada, esto es, la base de cálculo para el pago
de los tiempos de espera no puede ser inferior a la proporción respectiva
de 1,5 ingresos mínimos mensuales. Igualmente, contempló un límite
máximo para los mismos de ochenta y ocho horas mensuales, es decir,
un trabajador no puede estar en tiempo de espera más de ese lapso'*
Respecto trabajadores existen también limitaciones al nú

de eslos
mero de horas que pueden permanecer conduciendo. Para ello el artícu
lo 25 bis distingue las siguientes situaciones:

En ningún caso el trabajador puede manejar más de cinco horas
•
continuas, debiendo contar, en este evento, con un descanso no inferior

a dos horas.
•
Si la conducción continua fuera inferior a cinco horas, el conduc
tor tiene descanso cuya duración míni
derecho, al término de ella, a un
ma es de veinticuatro minutos por hora conducida.
En ambos casos el descanso debe cumplirse en el lugar habilitado

más próximo en que el vehículo pueda ser detenido, sin obstaculizar la
vía pública. El camión debe contar con una litera adecuada para el des
canso, siempre que este se realice tolal o parcialmente a bordo de aquél.
d. Situación del personal del servicio de transporte urbano colecti

vo de pasajeros
Se refiere a este tipo de trabajo el artículo 26, que sólo se refiere al
pacto que pueden hacer las partes respecto del cumplimiento de la jor
nada por turnos, en cuyo caso éstos no pueden exceder de ocho horas de
trabajo, con un descanso mínimo de diez horas entre turno y turno. Debe
,4H
Continuación nota
el lugar del establecimiento o fuera de él, en general sin realizar labor, pero que requie
ren necesariamente de su presencia u objeto de iniciar, reanudar o terminar sus labores.
J49
Así, por ejemplo, si la espera fue de 88 lloras mensuales y la base de cálculo pura
la misma es de 1 ,5 ingresos mínimos mensuales, considerando que osle es de $ 159.000.
la base de cálculo no puede ser inferior a $ 238.500, el que debe dividirse por 180 y
multiplicarse por el número de horas de espera registradas.
entenderse entonces, que pueden optar entre la jornada de ciento ochen

ta horas mensuales o de ocho horas por turno. En lodo caso, tratándose
de los choferes, se les prohibe manejar más de cuatro horas continuas.
e. Situación del personal que se desempeñe como chofer o auxiliar

de los servicios de transporte rural de pasajeros
El artículo 26 bis inciso final indica que se entiende por servi
en su
cios de transporte rural colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan

con los requisitos que determine reglamentariamente el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones.
Se por las normas relativas al personal del servicio de transporte
rige
urbano colectivo de pasajeros, pero se les permite pactar una jornada ordi
naria de ciento ochenta horas mensuales, distribuidas en no menos de veinte
días al mes. Cualquiera sea la modalidad que adopten, los tiempos de
descanso a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cum
plir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jorna
da, y su retribución o compensación ajusta al acuerdo de las partes.
se
En estos casos también se les prohibe a los choferes conducir más de

cinco horas continuas.
/ Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras

Se refiere a esta situación el artículo 23, debiendo entenderse que
sus normas se
aplican a los trabajadores que se desempeñan a bordo de
naves pesqueras.
ATiempos de descansos y de espera. Dentro de la normal labor que
ellos desempeñan pueden verse expuestos a la necesidad de tener que
esperar para poder desarrollar su labor propia de conductores, esperas

que pueden deberse a diversas causas. Su tratamiento difiere de acuerdo
a lo siguiente:
•
Tiempos de descanso a respectiva máquina o en tierra.
bordo de la
Tratándose de los dos primeros grupos de trabajadores indicados
(choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servi
cios interurbanos de transporte de pasajeros y choferes de vehículos de
carga terrestre interurbana) el tiempo de los descansos a bordo de la
respectiva máquina o en tierra, no son imputables a su jornada y su
retribución o compensación debe ajustarse al acuerdo de las partes. Es

decir, no se contabilizan dentro de las horas mensuales que deben traba

jar,pero del texto de la norma parece desprenderse que deben ser retri
buidos por el empleador.
•
Tiempos de espera
de acuerdo los grupos de trabajadores:
Aquí la situación difiere a
1) Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de

servicios interurbanos de transporte de pasajeros: se regula de igual for
ma que los descansos.
2) Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana: se imputan
a la jornada.
b) Trabajos previstos en el artículo 26
Se refiere trabajadores del servicio de transporte urbano colec

a los
tivo de pasajeros, y concretamente a aquellos casos en que se ha acorda
do cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, estableciéndose que
esos turnos no pueden exceder de ocho horas de trabajo, con un descan
so mínimo de diez horas entre tumo y turno, no pudiendo los choferes
manejar más de cuatro horas continuas.

c) Trabajos a que se refiere el artículo 27
Los trabajadores a que esta norma se refiere tienen derecho a un
descanso dentro de la jornada inferiora una hora, pudiendo perma

no
necer hasta 12 horas diarias en el

lugar de trabajo. Se trata del personal
que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes, excepto el personal admi
nistrativo, el de lavandería, lencería y cocina. La Dirección del Trabajo
ha fijado el alcance de las expresiones "hoteles, restaurantes o clubes",
sosteniendo que por ellas ha de entenderse "cualquier tipo de estableci
miento que proporcione al público servicio de alojamiento y/o comidas
sólidas o líquidas para su consumo inmediato, comprendiéndose, por
tanto, dentro de este concepto, a establecimientos tales como residen
ciales, pensiones, hospederías, albergues, moteles, bares, fuente de soda,
casinos, discotecas, churrasquerías, quinta de recreo, etc.",150
Dictamen N° 4. 130, de 25 de noviembre de 1981.

Contrato individual di- trabajo
149
Por olio lado, ha

precisad*) que "por personal de cocina" que no se
encuentran sujetos a la
norma especial, hade entenderse *'a todos
aque
llos trabajadores que laboren en la preparación, aderezamiento o guisa
do de alimentos sólidos o líquidos, independientemente del lugar, den
tro del respectivo establecimiento, donde desarrollen sus actividades,
sea en la propia cocina, junto al mostrador o mesón o al aire libre".151
Para que aplique el descanso especial, deben cumplirse dos condi

ciones:
-
Que el movimiento sea notoriamente escaso, y

-
Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposi

ción del público.
Como se dijo, y atendido a
que estos trabajadores no pueden perma
necer más de doce horas en el lugar de trabajo, tampoco podrían trabajar
horas extraordinarias, puesto que estarían traspasando el límite legal

máximo de permanencia en el lugar de trabajo, contemplado en el ar
tículo 28, que impide que la jornada ordinaria exceda de diez horas dia
rias, permitiéndose un máximo de dos horas extraordinarias por día, se
gún se lee del artículo 3 1 .
d) Trabajos previstos en el artículo 149
Se refiere los
trabajadores de casa particular. Como se dijo, ellos
a
tienen una jornada especial distinguiéndose entre aquellos que viven en

la casa del empleador y aquellos que no lo hacen. Respecto de los pri
meros, se establece que no están sujetos a horario, sino que éste se deter
mina por la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un des
canso absoluto mínimo de doce horas diarias. Entre el término de la
jomada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será

ininterrumpido
y, normalmente, de un mínimo de 9 horas. El puede ser fraccio
exceso
nado durante la jornada, entendiéndose incorporado en él el lapso desti

nado a sus comidas.
Respecto de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa
del empleador, su jornada no puede exceder de 12 horas diarias, con un
descanso no inferior a una hora dentro de ella, imputable a la jornada.
151
150 (i AHKII LA LANAl'A Kl'l-.N/ M ida
e) Situación de los incisos finales del articulo 3H
especiales de descansos,
Se refiere al establecimiento de sistemas
autorizados en casos excepcionales por el Director del Trabajo, posibili
dad que viene a reconocer la necesidad de una regulación especial en
determinados sectores laborales. Sera analizado al tratar los descansos
semanales, por incidir mayormente en ellos.
f) Situaciónparticular de los
descansos dentro de ¡a jornada parcial
Regulada por el artículo 40 bis A, en que ésta puede ser interrumpi

da por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para
efectos de colación. Sin embargo, la Dirección del Trabajo152, siguien
do un criterio lógico, ha dictaminado que si la jornada diaria comprende
un reducido número de horas, no resulta
procedente interrumpirla para
estos efectos, dado que no existiría im desgaste de fuerzas en la
primera
paite de su jornada, susceptible de reponer.
S.2. La interrupción semanal

o descanso dominical y de días festivos
Se encuentra consagrado en el artículo 35 inciso Io, de acuerdo al
cual los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de
descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley para
trabajar esos días.
líl descanso comienza a más tardar a las 2 1 horas del día anterior al
domingo o festivo y termina a tas ft horas del día siguiente de estos,

salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rota
ción en los turnos de trabajo (artículo 36).
A su ve/ el artículo 37 se refiere a
aquellas empresas exceptuadas
del descanso semanal o dominical» las cuales se encuentran establecidas
en el artículo 38, pudiéndose distinguir dos de situaciones,
tipos unas
transitorias y otras permanentes.
lñ2
A. Situaciones transitorias
a) Número 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por

fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea imposter
gable.
b) Número 3: Obras labores que por su naturaleza
o no pueden eje
cutarse, sino en estaciones o períodos determinados.
c) Número 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena
marcha de la empresa.
5. Situaciones permanentes
a) Número 2: Explotaciones, labores servicios que exijan conti

o
nuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técni

co, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios
al interés público o de la industria.
b) Número 5: A bordo de naves.
c) Número 6: En faenas portuarias.
d) Número 7: En los establecimientos de comercio y de servicios
que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que
realicen dicha atención.
Dentro de este número especial mención merece la situación de los
centros comerciales cuyo respecto se ha establecido una con
o malí, a
traexcepción, en el sentido de que los trabajadores que allí laboren tie

nen derecho a
gozar del feriado que contempla el artículo 169 de la ley
N° 1 9.973 153, de acuerdo al cual el día que se fije para la realización de
las elecciones y plebiscitos será feriado legal. Asimismo, y según dispo
ne el artículo 2o de la
ley N° 19.973, los días Io de mayo154, 18 de sep
tiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, son feriados obliga
torios irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con
e
excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, esta

blecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectáculos en vivo,
153
Publicada en el Diario Oficial de 10 de septiembre de 2004.
154 el Diario ofi

Según modificación efectuada por la ley N° 20.2 15, publicada en
cial del 14 de septiembre de 2007.

152 Gabriela Lanata Fuemzalida
discotecas, pub, cabarets, casinos de lugares de juego le

juego y otros
galmente autorizados. Se exceptúan igualmente los dependientes de ex
pendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que
deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
La calificación de si una empresa o establecimiento se encuentra en
alguna de las situaciones resumidas la hace el propio empleador, lo cual

ha sido criticado, pues tampoco se ha establecido un mecanismo de re
clamo para el evento en que se vulnere la norma. Sin embargo, la Direc
ción del Trabajo en virtud de sus facultades generales de fiscalización
podría intervenir.
En estas siluaciones, las horas trabajadas en domingo o festivos se
consideran ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas

como
se excede la jornada ordinaria semanal, se pagan como extraordinarias.

De todas formas, debe otorgarse un día de descanso por cada domin
go trabajado y otro por cada festivo y según la Dirección del Trabajo
ello ocurrirá en la semana siguiente al día domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin
embargo, el inciso 4o del artículo 38 prevé la situación de que el trabaja
dor pueda acumular más de un día de descanso a la semana, establecien
do que en tal caso las partes pueden acordar una especial forma de dis
tribución de remuneración de los días de descanso que excedan de
o
uno. En caso de acordar que serán pagados, deben serlo con el mismo
recargo de las horas extraordinarias.

Finalmente, el artículo 35 bis, introducido al por la ley Código
155
N° 1 9.920 confiere a las parles la posibilidad de pactar que la jorna
da de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o
entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de
descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de
las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterio
ridad posterioridad a dicha fecha. Estas horas no se consideran ex
o
traordinarias. La ley exige que el pacto se celebre por escrito y tratán

dose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en
Publicada en el Diario Oficial de 20 de diciembre de 2003,

Contrato [ndividual of. trabajo 153
ningún caso puede acordarse de que la compensación se realice en día

domingo.
•Algunas situaciones de descansos semanales especiales
a) Situación del artículo 39. Se refiere aquellos casos en que la
a
prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros

urbanos, en que las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo
de hasta dos ininterrumpidas, al término de las cuales deben
semanas
otorgarse los días compcnsalorios de los días domingo o festivos que

hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
La materia ha sido objeto de interpretación por la Dirección del Tra
bajo, organismo que había entendido que bastaba la sola circunstancia
de que las labores convenidas se realicen en lugares alejados de centros
urbanos, para entender que podía legítimamente establecerse jornadas
bisemanales, sin considerar otras circunstancias adicionales, como la
posibilidad de que los trabajadores se movilizasen hasta sus residencias

para pernoctar.156 Tal interpretación fue considerada por el organismo
administrativo, entendiendo que uno de los supuestos de la posibilidad
de pactar jornadas bisemanales es precisamente la imposibilidad de los
trabajadores de hacer uso de los descansos en forma normal por cuanto

el lugar de trabajo se encuentra, como señala el artículo citado, apartado
de centros urbanos. Agrega la Dirección que, "para que una determina
da situación se encuentre en la hipótesis prevista por el artículo citado,
es
imprescindible que, por tratarse de un lugar apartado de centro urba
no, el trabajador haga uso de su descanso entre jomadas diarias en dicho
lugar, no pudiendo entenderse que se encuentra en este caso el trabaja

dor que pernocta en el lugar de su residencia habitual".157
El organismo fundamenta su posición en que el propio artículo 39
del Código del Trabajo que establece el régimen de jornada de trabajo
bisemanal corresponde a las normas del Párrafo 4 del Libro I, referido al
descanso semanal, lo que da a entender claramenic que este tipo de jor-
156
Dictamen ND 69 1/22, de 24 de enero de 1996.
157
Dictamen N° 5.547/263, de 26 de diciembre de 2003.
154 Cabrilla La nata Fuknzalida
nada no es una forma normal de distribución, sino una modalidad ex
cepcional establecida, precisamente, en razón de la imposibilidad de hacer

uso normal y razonable de los descansos, de ahí su ubicación en las
normas que regulan, precisamente, los descansos laborales. Por otra parte
la expresión "apartado" que la norma utiliza, no dice relación solamente

con distancia, sino con la facilidad o posibilidad de fácily exis acceso,
tiendo éste, debe procurar una

se distribución razonable de la distribu
ción normal de la jornada, procurando siempre estar dentro del régimen
general si ello es posible.
La Dirección del que tales circunstancias deben
Trabajo concluye
ser exigibles tanto para los descansos semanales como para el uso de
descansos entre jornadas diarias, ya que si el trabajador puede pernoctar

en su propia residencia, no se vislumbra razón alguna para que no goce
también del descanso semanal normal,
b) Situación del artículo 38 inciso final. Se establece la posibilidad

de que el Director del Trabajo pueda autorizar en casos calificados y
mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcio
nales de distribución de jornada de trabajo y descansos cuando no se
puedan aplicar las normas del artículo 38 en atención a las especiales

características de la prestación de servicios.
Para que se autorice osla posibilidad deben reunirse las siguientes
condiciones:
a)Que se trate de casos calificados, exigiéndose que no puedan apli
carse las disposiciones del artículo 37, atendidas las
especiales caracte
rísticas de la prestación de servicios.
b) Previo a la autorizóle ion debe haberse constatado, mediante fisca
lización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles
con el sistema
que se quiera establecer.
c) Debe existir acuerdo entre los trabajadores involucrados.
d) La resolución que autorice el sistema especial debe ser fundada.
La vigencia de la resolución es de cuatro años,
pudiendo renovarse
porel Direclor del Trabajo, si verificaque los requisitos que justificaron
su
otorgamiento se mantienen. Tratándose de obras o faenas, la vigencia
de la resolución no puede exceder el plazo de duración de las mismas,
con un máximo de cuatro años.
8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas
Se trata de un derecho cuya legitimidad en la actualidad nadie discu

te, sin embargo, históricamente presentó una lenta evolución y sólo con
posterioridad a la Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros textos
legislativos que reconocieron a los trabajadores en general el derecho a
vacaciones. Si bien nuestra legislación, en los artículos 66 y siguientes
lo reconoce y regula no lo ha definido, resultando importante puntuali
zar su sentido y objetivo con el fin de resolver algunos problemas prác
ticos que se han presentado. Dentro de la doctrina nacional el profesor

Walker Errázuriz lo define como "aquel derecho que tiene el trabajador
para descansar una vez al año y poder reponer el esfuerzo gastado du
rante el mismo".158
Se ha señalado159 que siguiendo las directrices de la Organización
Internacional del Trabajo entiende por "vacación anual remunerada
se
un número previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de

los días festivos, días de enfermedad y convalecencia, durante los cua
les cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio, inte
rrumpe su trabajo y continúa percibiendo su remuneración", concepto

que si bien describe la institución, no hace referencia alguna a su finali
dad. Debe considerarse que este especial descanso tiene por objeto con
creto y directo procurar la atención de los deberes de restauración orgá
nica y de vida social, como señala Montenegro Baca.160

Walker Errázuriz, por su parte, señala que debe considerarse como
reponedor, tanto física como psicológicamente, de las energías gastadas

en el año por quien labora.161
158
Walker Errázuriz, Francisco. Derecho de las relaciones laborales, Editorial
Universitaria S.A., Santiago, Chile, 2003, p. 321.
159
Pirólo, Miguel "Jornada de trabajo. Pausas y descan
Ángel y Murria, Cecilia.
sos". En Tratado de Derecho del Trabajo. Ribinzal-Culzoní Editores, Buenos Aires,
volumen III, 2005.
,60
Montenegro Baca. Jornada de trabajo y descansos remunerados. Trujillo, Perú,
1960, lomo I, p. 436, citado por Pirólo, ob. cit., p. 695.
161
ídem, p. 321.
Si bien nuestra legislación no hace expresa mención a este particular

elemento, sí puede sostenerse que se encuentra intrínsecamente incor
porado a la institución, dada por ejemplo la exigencia de su duración, ya
en períodos bre
que resulta obvio que esta finalidad no puede lograrse
ves, tales como un fin de semana. Igualmente, se ha impedido al empleador,
salvo excepciones, su compensación en dinero de manera tal de asegurar
Lo
su goce efectivo, única forma de cumplir con su objetivo. propio
ocurre con las normas que regulan su fraccionamiento. Sin embargo, de
igual forma se observan algunos vacíos, como ocurrepor ejemplo con la
situación de aquellos trabajadores que se desempeñan en dos lugares de
trabajo distintos, situación cuya legitimidad está expresamente recono
cida por el Código del Trabajo en su artículo 22. No hay norma alguna
que propugne el goce simultáneo de vacaciones pagadas en ambos traba
jos. Si bien existe la posibilidad de que sea el trabajador quien determine
el momento de gozar de sus vacaciones, ello no siempre resulta factible.
Es más, el empleador goza del derecho de determinar él dicho momento
haciendo del derecho que le confiere el artículo 76 (feriado colecti
uso
vo) c, incluso, en la situación regulada en el artículo 74 (empresas que

por su naturaleza paralicen sus faenas en determinada época).
La finalidad perseguida por este descanso ha sido reconocida por la
jurisprudencia, particularmente administrativa, al analizar el goce de li

cencias médicas durante el período de vacaciones. Se trata de la super
posición de descansos de diferente naturaleza. Así, si el trabajador se ve
afectado por una enfermedad, se verá impedido de trabajar, pero tam
bién de gozar de su feriado, razón por la cual éste debe suspenderse.
8.3. L Regulación legal del feriado

De acuerdo al artículo 66 los trabajadores con más de un año de
servicio gozan del derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con
remuneración íntegra. Este feriado se debe conceder de preferencia en
primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio.
De la disposición transcrita podemos desprender 4 elementos cen
trales de este derecho:
1) Requisito básico. Para que proceda el beneficio, es necesario un
período de calificación de más de un año de servicio.

2) Duración.
2) A. Duración básica. El artículo 67 establece una duración de quince
días hábiles. El artículo 69, complementando la materia, dispone que
para los efectos del feriado, el sábado se considera siempre inhábil, nor
ma que tiene una razón histórica, ya que anteriormente, el artículo 74
del decreto ley N° 2.200 disponía que en las empresas que tuvieren
distribuida la jornada semanal de trabajo en menos de seis días hábiles,
uno de ellos sería considerado inhábil para los efectos del feriado. Como
la jornada sólo podía distribuirse en cinco o seis días, significaba que la
norma era aplicable a las empresas
jornada semanal era de
en que su
cinco días, debiendo considerarse para efectos del cómputo del feriado
sólo esos cinco días como hábiles, lo que implicaba que si un trabajador
trabajaba seis días a la semana, en la práctica tenía menos vacaciones
que uno que trabajaba cinco días.
2) B. Feriado progresivo o aumentado. El artículo 67 establece el
aumento progresivo de la duración del feriado, en razón de los años de
servicios, al disponer que todo trabajador con 10 años de trabajo para
uno o más
empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicio
nal de feriado por cada tres nuevos años trabajados, exceso que es sus
ceptible de negociación individual o colectiva.

El inciso segundo de la norma contempla una limitación a este dere
cho, al señalar que sólo pueden hacerse valer diez años de trabajo pres
tados a empleadores anteriores.
La Dirección del Trabajo ha dictaminado que estos aumentos se efec
túan sobre el feriado básico de quince días hábiles contemplado en el
artículo 67, de manera tal que si en una empresa determinada se ha pac
tado un beneficio de mayor extensión, no es posible entender que el
feriado progresivo se contabiliza a partir de ésta.162
2) C. Feriado anual en zonas extremas. El inciso segundo del artícu
lo 67, introducido por la ley N° 20.058163, dispone que los trabajadores
que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la
162
163
Diario Oficial de 26 de septiembre de 2005.
Antartica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos

Ibáñez del Campo y en la Provincia de Palena, tienen derecho a un feria
do de veinte días hábiles.
3) Contenido económico. Es de la esencia del beneficio el que sea
remunerado, ya que mal podría obligarse a un trabajador a descansar si

no obtiene los recursos que normalmente obtiene por la prestación de
sus Código del Trabajo en su artículo 67 ha señalado que
servicios. El
durante el goce del feriado los trabajadores deben percibir su remunera
ción íntegra, la que se regula en el artículo 71, que dispone que distin
gue entre trabajadores con remuneración fija y trabajadores con remu

neración variable:
-
fija. Según el inciso primero del artículo 7 1 en este

Remuneración ,
caso la remuneración íntegra está constituida por el sueldo.
Remuneración variable. En este caso, la remuneración íntegra co

-
rresponde al promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabaja

dos. El inciso tercero del artículo 7 1 entiende por remuneraciones varia
bles los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de
trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea
constante entre uno y otro mes.
-
Remuneraciones mixtas. Si el trabajador estuviere remunerado con

sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra se constituye
por la suma del sueldo y el promedio de las remuneraciones variables.
Finalmente, la ley dispone que aunque no forman parte del cálculo
del feriado, durante su goce deberá pagarse igualmente toda otra remu
neración beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el
o
mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remunera

ción íntegra. Es lo que podría ocurrir por ejemplo con el pago de algún
aguinaldo que corresponda pagar en la empresa durante el goce de un
feriado por algún trabajador.
4) Oportunidad para disfrutar del beneficio. El artículo 67 inciso

segundo dispone que debe concederse de preferencia en primavera o
verano, considerándose las necesidades del servicio. Si bien una prime
ra lectura de la norma
podría inducir a pensar que es el empleador quien
define el momento del goce del feriado, ello no es así,
ya que se trata de
un derecho
para el trabajador, quien habiendo cumplido los requisitos
que lo hace procedente podrá invocarlo sin que el empleador pueda ne

garse a su concesión de manera arbitraria, sino que la ley solamente lo
autoriza para regular su goce de acuerdo a las necesidades de la organi
zación empresarial.
4) A. Feriado colectivo. Hace excepción a lo señalado precedente
mente, el derecho que la ley le ha concedido a los empleadores en el
artículo 76 del Código del Trabajo, según el cual puede determinar que
en susempresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anual
mente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el per
sonal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva.

En este caso, debe concederse el feriado a todos los trabajadores de
la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cum
plan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a és
tos se les anticipa. Esta disposición ha dado lugar para que la Dirección
del Trabajo dictamine que si el contrato de algún trabajador a quien se le
anticipó el beneficio concluye antes de cumplirse el año que le daba

derecho a feriado, el empleador está facultado para descontar en el res
pectivo finiquito las sumas que corresponden al goce del feriado que no
había sido devengado,
4)B. Situación en que los trabajadores no gozan del derecho a feria
do. Se contempla una aparente excepción que, sin embargo, no lo es en
términos reales: el artículo 74 dispone que no tienen derecho a feriado
los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturale
za de las actividades
que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos
períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no sea infe
rior al que les corresponda de acuerdo con las disposiciones del Código
y que durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remu
neración establecida en el contrato. Caben en esta norma los estableci
mientos educacionales, respecto de quienes se contempló una regla es
pecial en el artículo 75 disponiendo que, cualquiera sea el sistema de
contratación del personal docente de los establecimientos de educación
básica y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigenies al mes
de diciembre se entienden por los meses de enero y de fe
prorrogados
brero, siempre que el docente tenga más de seis meses continuos de
servicio en el mismo establecimiento.
8.3.2. Principios que rigen el goce del feriado

Como dijo, el legislador chileno no definió el derecho a feriado ni
se
estableció expresamente su finalidad, esto es, que el trabajador reponga

sus energías y atienda sus necesidades de esparcimiento y recreación,
pero ha consagrado ciertos principios básicos que implican su reconoci

miento, los que se pueden resumir en los siguientes:
Incompensabilidad del feriado. El principio básico es que el be
A.
neficio no puede compensarse en dinero, como una forma de lograr el
cumplimiento de sus finalidades. Sin embargo, se han establecido algu
nas situaciones especiales en que sí se permite que éste sea pagado o
indemnizado por el empleador.

A. 1. Término de contrato, existiendo algún feriado pendiente. Si el
trabajador deja de pertenecer ala empresa, por cualquier causa que esto
ocurra, teniendo los requisitos para hacer uso de este derecho, caso en el
cual debe pagarse el tiempo que le corresponda de vacaciones (artículo
73 inciso 2o).
A.2. Feriado proporcional. Lo propio ocurre si el contrato de traba
jo termina antes de completar el año de servicios que da derecho a feria
do, en que la ley obliga al empleador a pagar una indemnización por ese
beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma pro
porcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en que
enteró la última anualidad y el término de sus funciones, institución que
se conoce como feriado
proporcional (artículo 73 inciso 3o).
A. 3.
Compensación de los excesos de feriado. El artículo 68 con
templa una figura conocida como feriado progresivo, en que se dispone
su aumento en razón de la
antigüedad del trabajador. El exceso que se
produzca es susceptible de negociación individual o colectiva. El legis
lador ha entendido que la finalidad del mismo ha sido
cumplida, permi
tiéndoles entonces a las partes pactar su pago en dinero.
Monto de las sumas a
pagar en las tres situaciones anteriores
El artículo 73 dispone en la primera de las situaciones analizadas

que ei empleador debe compensarle el tiempo que por concepto de fe-
riado le habría correspondido y en la segunda, que debe pagarle la remu

neración íntegra, calculada en forma proporcional al tiempo que medie
entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el tér
mino de sus funciones. Finalmente, respecto de las tres situaciones or
dena que las sumas que se paguen por estas causas no pueden ser infe
riores a las que resulien de aplicar el artículo 7 1 Cabe preguntarse cómo
.
es posible que las sumas a pagar sean inferiores a éstas, ya que el propio
artículo 73 ordena pagar las compensaciones sobre la base de la remu
neración íntegra. La explicación está en el hecho de que estas sumas
serán pagadas al momento del término del contrato el que no coincide
cronológicamente con aquel en que debió gozarse del feriado, momento
en que el trabajador pudo estar mejor remunerado. Por otra parte, el
cómputo de la duración del feriado es en días hábiles y puede haber

ocurrido que hubieren existido mayor número de estos
en ese momento
días. Tratándose específicamente del pacto sobre los excesos de feriado

del artículo 68 implica una limitación a la autonomía de la voluntad, ya
que la negociación sobre el mismo nunca podrá significar un pago de
monto inferiora! que corresponda.
5, Continuidad del feriado. Et artículo 70 señala que el feriado debe

ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de
común acuerdo. Se ha entendido que el goce de descanso fraccionado no
permite al trabajador cumplir con la finalidad que la institución persigue,

a pesar de lo cual la ley sólo limitó la exigencia a diez días hábiles. La
diferencia puede fraccionarse tantas veces como las partes lo acuerden.
C No acumulación del feriado. Si bien la idea es que el trabajador

disfrute de un descanso efectivo una vez al año, el artículo 70 inciso
segundo ha establecido la posibi lidad de que éstos se acumulen por acuer
do de las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos. Se exige
que, en el caso del empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos
períodos consecutivos, le otorgue al menos el primero de ellos, antes de
completar el año que le da derecho a un nuevo período.
Otros descansos y licencias
El Código ha reglamentado ciertas situaciones en que se le reconoce

al trabajador el derecho a permiso por acontecer alguna situación espe-
162 Gabriela Lanata Fubczaum
cial, lo que implica la concesión de un para el em

permiso obligatorio
pleador. Las principales de estas situaciones están constituidas por
/) Permiso laboral por

muerte y nacimiento de parientes que indica
La materia fue modificada por la ley 20.137, que sustituyó el artícu

lo 66 del Código del Trabajo, de manera tal que se reconocen los si
guientes permisos:
a) Por muerte de un hijo o del cónyuge
En este caso el trabajador tendrá derecho a siete días corridos de
permiso pagado, adicional al feriado anua), independientemente del tiem

po servido. Se concede a este trabajador, además, el derecho a filero
laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Si el trabaja
dor está sujeto a un contrato a plazo fijo o por obra, o servicio determi
nado, de duración inferior a un mes, el fuero sólo lo ampara durante la
vigencia del contrato, sin que sea necesario solicitar el desafuero al tér
mino de la vigencia.
b) Por muerte de
hijo en período
un
de gestación, del padre o de la madre del trabajador.
Elpermiso en este caso es de tres días, también pagado, adicional al

feriado anual e
independientemente del tiempo servido.
Los días de permiso indicados no pueden ser compensados en di
nero.
2 ) Permiso por nacimiento de un hijo

El artículo 195 concede al padre el derecho a un permiso pagado de
cinco días en caso de nacimiento de un
hijo, el que puede ser utilizado a
su elección, de la siguiente forma:
-
desde el momento del parto, en cuyo caso será de días corridos, o

-
distribuido dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.

La
ley concede este derecho también al padre que se le conceda la
adopción de un hijo, en cuyo caso se cuenta desde la respectiva senten
cia definitiva.
Expresamente la disposición indicó que se está frente a un derecho

irrenunciable.
3) Permiso por enfermedad grave de un menor de i 8 años.
Se encuentra consagrado en el artículo 199 bis, de acuerdo al cual se

concede a la madre trabajadora o al padre
trabajador un permiso espe
cial motivado por la salud del hijo. Para que proceda debe cumplirse las
a) Que se trate de un menor de 18 años.
b) Que su salud requiera la atención personal de sus padres, con
motivo de accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase

un
final o se trate de una enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de
muerte.
c) Que las circunstancias indicadas se acrediten con un certificado

otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor. Como
se aprecia, no se trata de una licencia médica conferida a alguno de los
padres.
El permiso regulado de la siguiente forma:
está
a) Se confiere a la madre trabajadora. Si ambos padres son trabaja
dores dependientes, goza del derecho cualquiera de ellos, a elección de
la madre.
b) Sin perjuicio de lo dicho, el permiso se otorga al padre, cuando
éste tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la ma
dre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por
cualquier causa. Si faltan ambos se concede a quien tenga la tuición o
cuidado del menor.
c) El derecho consiste en la ausencia al trabajo, por el número de

horas equivalente a diez jomadas ordinarias de trabajo al año. Distribui
das a elección de quien hace uso del permiso, en jornadas parciales o
totales, pudiendo también combinarse.

d) El tiempo que se use en este permiso se considera como trabajado
para todos los efectos legales.
e) El tiempo utilizado, debe restituido por el trabajador mediante
ser
imputación a su próximo feriado anual o laborando horas extraordina

rias o a través de cualquier forma que convengan libremente las partes.
164 Gabriela L anata Fuenzalida
embargo, si se tratara de trabajadores regidos por estatutos que

con
Sin
templen la concesión de días administrativos164, primeramente
el traba
al del próximo
jador debe hacer uso de ellos, luego imputar el tiempo
feriado anual o a días administrativos del año siguiente, o a horas ex
traordinarias.
f) Finalmente, la ley se pone en el caso de no poder aplicarse ningu
no de los mecanismos indicados, caso en el cual se faculta al empleador
para descontar el tiempo equivalente al permiso obienido de las remune

raciones mensuales del trabajador, pero en razón de un día por mes,
pudiendo fraccionarse según sea el sistema de pago. Si el trabajador
cesare en su trabajo por cualquier causa, el descuento puede hacerse en
forma íntegra.
4) Descanso de maternidad
a) Descanso prenatal y puerperal
Se encuentra regulado en el artículo 1 95. Se confiere a las trabajado

ras y se extiende desde seis semanas antes del parto y hasta doce sema
nas después de él. Si el parto se produjere después de las seis semanas
siguientes a la I echa en que la mujer hubiere comenzado el descanso de
maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado hasta el alum
bramiento y desde ésta fecha se cuenta el comienzo del descanso
puerperal. Se trata de un beneficio que, históricamente, se relaciona ex
clusivamente con la mujer embarazada, pero que en la actualidad se ha
extendido también a otras
personas:
al
padre,
-
el parto o durante el periodo

cuando la madre muriera en
del permiso posterior a éste, en cuyo caso, el permiso o resto de él que
sea destinado al cuidad del hijo, corresponde al padre. Se exige, por lo

tanto, que haya habido parto y que el hijo esté vivo;
164
Debe tenerse presente que estas disposiciones, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1 94 se aplican también a los servicios de la adminislnición publica, los servicios
sem i fiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y
establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comercia
les, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente,
municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.
a la
trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor de
edad inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición
o el cuidado personal del menor como medida de protección, en cuyo
caso el permiso es de hasta por doce semanas
b) Descansos suplementarios
Los tiene sólo la mujer trabajadora, ya que se confieren en aquellos
casos en que durante el embarazo y como consecuencia de éste, se pro
una enfermedad.
dujere
También opera un descanso suplementario cuando la enfermedad se
produce como consecuencia del alumbramiento, y le impidiere regresar
al trabajo al expirar el descanso de doce semanas posterior a aquél.
La extensión de ambos descansos fija por los servicios que ten
se
gan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.
Segundo aspecto: Remuneraciones
Constituye el más importante deber del empleador frente al traba

jador. Su causa jurídica es precisamente la prestación de servicios por
parle de ésic, noción que ya el artículo 7o mencionó al definir el con
trato individual de trabajo. El empleador retribuye con dinero el es
fuerzo personal del trabajador, con lo cual éste satisface sus necesida
des de subsistencia. Esta reciprocidad de las prestaciones básicas ex
presa el carácter bilateral del contrato y, a la vez, lo caracteriza como

oneroso165. La Constitución Política expresamente reconoce su im
portancia en el artículo 1 9 N° 16, que asegura a las personas el derecho
a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución.
El Código laslos artículos 41 y siguientes (Capítulo
reglamenta en
V: "De las remuneraciones" y Capítulo VI: "De la protección a las re-
muneraciones,,). Como se ve, nuestra legislación utilizó la expresión
165
Caballero, Julio C. y Picó, Jorge E. "Salario", en Traiadode Derecho del Trabajo,
Rubinzal-Culzoni, Editores, tomo III, La relación individual de trabajo,
p. 153.
"remuneraciones" como un genérico,

concepto utilizándose como sinó
nimo en doctrina la expresión "salario".166
1 . Definición legal
El concepto genérico está contenido en el artículo 41, que dispone
que se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y

las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el
trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes ca
racterísticas:
1 . Es contraprestación contractual, en cuanto constituye el con
una
tenido material de una obligación jurídica emanada de un contrato.

2. Tiene una naturaleza onerosa, vale
decir, retributiva, pues repre
senta la equivalencia social, económica y jurídica de la prestación de
servicios.
3. Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por
dinero, sin perjuicio de que adicionalmente pueda ser incrementada por
prestaciones en especie, las que acorde con el precepto legal deben
avaluarse en dinero.
4.
Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabaja
dor debe entenderse que, en principio, tiene por objeto retribuir los ser
vicios, ya que las prestaciones que no constituyen remuneración son
asignaciones especiales de contenido indemnizatorio o compensatorio
o, en algunos casos, prestaciones de seguridad social que el empleador
entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.

En el Código se contiene otras definiciones
especiales o para fines
específicos en las disposiciones siguientes:
a) en los artículos 40 bis D y 172, que precisan qué se entiende por
"última remuneración mensual", para determinar la base de las indem
nizaciones por terminación de contrato;
b) el artículo 71, para efectos de la remuneración
en a pagar durante
el goce de feriado;
166
ídem, p. 141.
167
c) en el artículo 61, que refiere

concepto de remuneración
se a un
para los efectos del

privilegio que ampara las remuneraciones y las in
demnizaciones por terminación de contrato.
2. Clasificación de las remuneraciones
Se analizarán tres clasificaciones:
A. Según su forma:
a) En dinero.
b) En especie.
B. Según su base de cálculo:
a) Por unidad de tiempo.
b) Por unidad de obra.
C Según su variación o
fijeza:
a) Fija.
b) Variable.
c) Proporcional.
A. Según su forma. Remuneraciones en dinero y en especie
Como ya se ha adelantado, las remuneraciones son las contrapresta
ciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero, por
lo que puede concluirse que normalmente será pagada en dinero, lo que
se enfatiza en el artículo 54 que indica que las remuneraciones se estipu
larán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de loque dispo
ned artículo 10 inciso 2o, cuando se refiere a los beneficios adicionales
que puede suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas dis
posiciones, las remuneraciones en especie sólo pueden tener un carácter
adicional o complementario de las remuneraciones en dinero.
Pagaren especie o servicios fue algo normal en la historia, especial
mente en las zonas rurales. Fue lo usual en Europa hasta el término de la
Edad Media y era la resultante de las condiciones de la época. Se efec
tuaba por medio de retribuciones de esa naturaleza destinadas a atender
las necesidades personales, familiares e, incluso, profesionales del tra
bajador, cuestión que ha perdurado en zonas rurales de los países en
desarrollo hasta épocas recientes.

Apartir del siglo XV el sistema fue desviado en su finalidad, espe

cialmente en Inglaterra, hacia el pago mediante vales que servían a los
trabajadores para adquirir alimentación, vestuario y otros en ceñiros
comerciales de propiedad del mismo empleador, es decir, un verdadero
sistema de trueque, el cual se prestó para innumerables abusos y fue
imitado por otros países y también se utilizó en Chile especialmente en
las zonas mineras del norte. El término de este sistema fue el petitorio
fundamental de los trabajadores en el puerto de Iquique y en las salitreras
del norte en 1 890, tras lo cual se llegó a la primera huelga importante en
nuestro país.
La Ley N° 4.053, sobre Contrato de Trabajo de Obreros, contenía

numerosas normas sobre la obligación de estipular
y pagar el salario en
moneda de curso legal. Con idéntico propósito, la Conferencia Interna
cional del Trabajo aprobó en 1949 el Convenio N° 95 estableciendo que
los salarios que deban pagarse en efectivo deberán serlo sólo en moneda
de curso legal y deberá prohibirse el pago en pagarés, vales, cupones o
en cualquier otra forma que se considere representativa de moneda de
curso lega!.
B. Según su base de cálculo
a) Por unidad de tiempo
Según el artículo 44 la remuneración puede fijarse por día, semana,

quincena o mes, pero en ningún caso la unidad de tiempo puede exceder
al mes.
Esta forma de determinación dice relación sólo el

tiempo de
con
trabajo, con prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en

la unidad de tiempo respectiva.
b) Por unidad de obra

Se conoce comúnmente con el nombre de "trato". Consiste en que
su monto regula de acuerdo al número de unidades, piezas, medidas u
se
obras producidas por el trabajador. Esta forma de remuneración sólo es

admisible en algunas actividades y en relación con
algunas tareas espe
cíficas y se trata de una remuneración
complementaria a la pagadera en
dinero, en atención a que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 42 letra
a), siempre debe pagarse una suma a líiulo de sueldo base

equivalente, a
lo menos al ingreso mínimo mensual (artículo 44).
perfectamente posible establecer un sisiema de remuneración que

Es
implique una combinación de ambas formas, es decir, un mínimo asegu

rado por unidad de tiempo, que no puede ser inferior al ingreso mínimo
mensual, y valores adicionales en razón de la productividad del trabaja
dor en esa unidad de tiempo.
C Según su variación o fijeza

a) Remuneración fija
aquella que en forma periódica (semanal, quincenal o mensual)

Es
percibe el trabajador. Se caracteriza porque su monto se encuentra

preestablecido en el contrato de trabajo o, en todo caso, en él se consig
nan las bases numéricas que permitan su determinación. Normalmente
corresponde a lo que se denomina como sueldo base y es de naturaleza

obligatoria.
b) Remuneración variable
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de deter

minados supuestos, es decir, a condiciones que pueden o noocurrir y
cuya magnitud imprevisible. Así, por ejemplo,
es el sobresueldo supone
que hayan
se laborado horas extraordinarias o la participación y gratifi
cación, la existencia de utilidades.
c) Remuneración esporádica
Es aquel estipendio que especialmente con motivos de la

se otorga
celebración de ciertos acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.
3. Tipos de remuneraciones
contempladas en el código del trabajo

(artículo 42)
3. i. Sueldo
estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por períodos igua

Es el
les, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la presta-
170 Gabriela Lanata Fuenzaujd*
ción de sus servicios jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio

en una
de la existencia de beneficios adicionales especies avaluables en dinero

(artículo 10 inciso segundo).
Características del sueldo o sueldo base
a) Obligatoriedad: es una forma de remuneraciones

obligatoria, es
decir, debe existir tratándose de todos los trabajadores dependientes,
excepto aquellos que están exentos del cumplimiento de jornada.
b) Fijeza: el monto del sueldo debe estar determinado concretamen
te en el contrato de trabajo o bien deben establecerse las bases que sir
van para determinarlo, como ocurre cuando es pactado en unidades re
ajustables. No depende del acaecimiento de ningún elemento aleatorio.

c) Monto mínimo: la ley establece un monto mínimo: el ingreso mí
nimo mensual, a que se refiere el artículo 44.
d> Periodicidad: la prestación no tiene carácter esporádico, sino que
debe pagarse por Al respecto, el artículo 44 permite
períodos iguales.
fijar las remuneraciones por unidad de tiempo, día, semana, quincena o
mes, periodicidad que se aplica al sueldo base, en la medida que su mon
to respete el mínimo señalado precedentemente.
e) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su
monto y no el mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca
el mínimo a pagar.
0 Es de carácter pecuniario, es decir, se trata de una prestación en

dinero, sin perjuicio de que también constituyan sueldo los beneficios
adicionales que suministra el empleador en forma de casa habitación,
luz, combustible, alimentación u otras prestaciones enespecie o servi
cios, las cuales para constituir remuneración deben ser apreciables en
dinero, fijas, periódicas y contractuales.
5.2. Sobresueldo
Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo.

3.3, Comisión
Es el
porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el
monto de otras operaciones,
que el empleador efectúa con la colabora
ción del trabajador.
La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de la remunera

ción trato, pues en definitiva la remuneración del comisionista estará
a
subordinada al número de operaciones que el empleador efectúe con su

colaboración.
Hasta antes de las modificaciones de la ley N° 20.281 un trabajador
podía estar exclusivamente remunerado sobre la base de comisiones,
siempre que se le garantizara la obtención de una remuneración equiva
lente al ingreso mínimo mensual167. Es decir, para la determinación del
ingreso mínimo mensual podía estarse sólo a lo remunerado por comi

siones. La referida ley estableció la obligación de remunerar con un
sueldo o sueldo base, equivalente al ingreso mínimo mensual, con lo
que las comisiones adquirieron el carácter de adicionales al sueldo.
La remuneración sobre la base de comisiones ha generado discusión
con relación a dos temas puntuales:
a) Semana corrida
Según se verá168, la llamada "semana corrida" consiste en el dere

cho de que gozan los trabajadores remunerados exclusivamente por día
a que se le paguen lo que corresponda por día de descanso semanal.
Cabía entonces preguntarse si los trabajadores remunerados sobre la base

de comisiones gozaban del derecho al pago de semana corrida. La juris
prudencia tanto administrativa169 como judicial170,
ha inclinado por se
sostener la procedencia del pago del beneficio tratándose de trabajado

res en dichas circunstancias, no obstante el tenor de la ley, que hace
alusión a trabajadores remunerados exclusivamente por día.

los
La situación se ha legalizado con la dictación de la ley N° 20.281,
que agregó una oración al inciso primero del artículo 45, que regula la
institución, señalando que gozan de este derecho los trabajadores remu
nerados por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comi-
lh?
Dictamen N° 4.605/322, de 31 de oclubre de 2000.
m
Página 180.
m
Por ejemplo, dictamen de la Dirección del Trabajo N° 4.435, de 28 de noviembre
de 2001.
™
En este sentido, Corte Suprema, Rol N° 974-99, de 7 de junio de 2000.
siones o tratos, pero, en este caso, el promedio quesirve de base para el
cálculo de la suma a pagar por el o los días de descanso, se calcula sólo

en relación a la parte variable de sus remuneraciones.
b) Horas extraordinarias
El artículo 32 expresa que la hora extraordinaria debe ser remunera
da con un cincuenta por ciento de recargo sobre el sueldo convenido, de
manera tal que, en principio, no procede incluir para efectos de su base
de cálculo lodevengado por comisiones, que es una forma de remunera

ción diferente al sueldo. Sin embargo, el artículo 32, en virtud de una
modificación introducida por la ley N° 19.988171, dispuso que en caso
de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo
mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el
respectivo recargo. La ley N° 20.281, nada señaló respecto de la norma
contenida en el artículo 32, por lo que no cabe sino entender que se ha
producido una modificación tácita en esta parte.
Normas transitorias contempladas en la ley N° 20.281

La
ley N° 20.281 contempló un artículo transitorio del tenor si
guiente:
'"Losempleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley (2 1
de julio de 2008) hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingre
so mínimo mensual en los contratos de trabajo, sean estos individuales
o producto de negociaciones colectivas, deberán, dentro de seis meses
desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar la diferencia

entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los
emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas li

quidaciones de remuneraciones.
Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneracio
nes. Para estos efectos, se entenderá
que hay una disminución de la
remuneración cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador
percibiere una menor remuneración que la que habría percibido en las
mismas condiciones, antes del ajuste".

La norma lleva a las

siguicnlcs conclusiones:
a) Se impone a los empleadores la obligación de adecuar los contra
tos de trabajo a la nueva normativa, adecuación que debe hacerse de
forma unilateral, esto es, sinrequerir el acuerdo de los respectivos traba
jadores. Para ello se otorga el plazo de seis meses contados desde la
entrada en vigencia de la ley, esto es, desde la fecha de su publicación en
el Diario Oficial, osea, del 21 de julio de 2008.
b) La obligación se impone a los empleadores que hubieren pactado
sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de
trabajo, lo que lleva a preguntarse qué ocurre con aquellos contratos en
que no se hubiere pactado sueldo alguno, remunerándose íntegramente
en base a comisiones. Debe entenderse, lógicamente, que con mayor
razón afecta esta situación, ya que si no se ha pactado sueldo base algu

no, resulta obvio concluir que debe adecuarse el contrato. La conclusión
contraria resultaría absurda y atentaría en contra de los más básicos prin
cipios de interpretación jurídica. En relación a este punto la Dirección
delTrabajo ha concluido de igual forma, argumentando que "La señala
da conclusión encuentra un primer fundamento en el carácter obligato
rio que tras la modificación en análisis reviste el sueldo base,.,." Agre
ga el organismo contralor que el estudio de la historia fidedigna de la ley
referida, aparece que el establecimiento del plazo de seis meses tuvo por
objeto otorgar un periodo suficiente que permita al empleador adecuar
las remuneraciones de su personal a la nueva normativa, situación que
afecta de igual forma a los pactado un siste
empleadores que hubieren
ma remuneracional exclusivamente variable. Concluye finalmente, in
dicando que "donde existe la misma razón debe existir la misma dispo
sición".172
3.4. Participación
Es la las utilidades de negocio determinado o de
proporción en un
una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la

misma.
172
Dictamen ordinario N° 3. 152/063.
J74 Gabriela Lanata Fuenzauda
Características:
a) Sustantivamente representa una forma de participación del traba
jador en las utilidades de la empresa, lo que podría despertar un mayor
interés de su parte en su buena marcha. No obstante su indudable impor
tancia teórica, lo cierto es que no ha tenido aplicación práctica conside
rable, ni en Chile ni en el derecho comparado. Algunos autores creen
que con este sistema se disminuye la frialdad de la relación laboral tradi

cional con la introducción de un elemento que es propio del contrato de
sociedad, respetando la naturaleza misma del contrato de trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participación es contractual y no
legal. Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y deter
mina la cuantía, procedencia y condiciones. En esto radica una de las
diferencias importantes en nuestro derecho entre la participación y la
gratificación, pues el origen de esta última es legal, debiendo pagarse
por mandato legislativo en conformidad a las normas que las regulan,
sin perjuicio que se pacten sistemas complementarios de gratificaciones
en contratos individuales o colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales puede
se calcular la
participación el Código señala las siguientes posibilidades:
De un negocio determinado.
-
De las utilidades de una empresa.

-
De las utilidades de una o más secciones o sucursales de una em
presa.
Es posible concluir, entonces, que no es necesario que esté pactada
en el contrato con un carácter permanente o general, sino convenirse
para la realización de un negocio concreto, que debe desarrollarse sí en

el marco del cumplimiento del respectivo contrato de
trabajo.
3.5. Gratificaciones
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador bene
ficia el sueldo del trabajador. Constituye una forma
peculiar de partici
pación en las utilidades totales de la empresa, con un mínimo garantiza
do por la ley.
Se ha criticado la utilización del vocablo
"gratificación", pues gra
maticalmente indicaría que se trata de una prestación
graciosa o gratuita
en circunstancias que es una verdadera contraprestación en dinero por el

trabajo realizado, con la
particularidad de que su cálculo se determina
en función de las utilidades líquidas de la empresa.
A. Tipos de gratificación
a) Convencional: esaquella estipulada en los contratos individuales

o en los instrumentos colectivos de trabajo (artículo 46). Puede ser de
dos tipos:
-
Garantizada: es que debe otorgarse a todo evento, no im

aquella
portando la eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en
el respectivo ejercicio financiero.
No garantizada: es aquella que está sujeta a la eventualidad que la
-
empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
b) Legal: la parte de las utilidades con que el empleador beneficia

es
el sueldo del trabajador y cuyo cálculo se efectúa de acuerdo a las nor

mas de los artículos 47 y siguientes.
c) íntegracompleta: es la que corresponde al trabajador que al
o
cierre del ejercicio financiero respectivo ha completado un año de servi

cios en la empresa.
d) Proporcional: esla que corresponde a los trabajadores que no

alcanzan completar
a un año de trabajo y que se paga en proporción al
tiempo trabajado (artículo 52).

a) Gratificación convencional
El artículo 46dispone que si las partes convinieren un sistema de

gratificaciones, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la
aplicación de las normas contenidas en los artículos 47 y siguientes. La
norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad contractual,
expresada en instrumentos colectivos o individuales, la que determine el

régimen de gratificaciones, el cual no podrá ser inferior al límite esta
blecido en la ley. Entre estas gratificaciones pactadas y la participación
no existe diferencia sustancial, por lo que habrá que concluir que se
una
trata de una o de otra según el estatuto formal con que se ha pactado.
Así, se asemejará más a una gratificación si se ha establecido en benefi-

ció de lodo el y si para su cálculo se está

personal a la utilidad líquida
que determina el Servicio de Impuestos Internos.
b) Gratificación legal
Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley asegura a
cada trabajador. Se regula en los artículos 47 y siguientes, normas de las
cuales podemos deducir algunos elementos:
L Entidades obligadas a gratificar. De acuerdo al artículo 47 están

obligados a gratificar los establecimientos mineros, industriales, comer
ciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de
lucro. Así, entonces, para que una entidad esté obligada a pagar gratifi
caciones legales a sus trabajadores, deben reunirse a su respecto los si
guientes requisitos:
a) Que persigan fines de lucro;
b) Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad, y
c) Que hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio,
2. Monto a pagar por concepto de gratificaciones. De acuerdo al artícu
lo 47 las empresas o entidades que cumplan los requisitos ya señalados
están obligadas a
gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción
no inferior al treinta por ciento de las utilidades o excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposición que el monto que corresponde a cada
trabajador se determinará en forma proporcional a lo que el mismo haya
devengado en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan
derecho. Ello implica que en el estudio operacional debe incluirse a aque
llos que no están afectos al sistema de gratificación
legal, o sea los que
han convenido su gratificación con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse
cualesquiera otras
remuneraciones que se convengan con imputación expresa a las utilida
des de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a
completar un año de servicios
tienen derecho a la gratificación en proporción a los meses
trabajados
(artículo 52).
3.
Concepto de utilidad. De acuerdo al artículo 48 se entiende por tal
la que resulte de la liquidación que
practique el Servicio de Impuestos
Internos para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las

pérdidas de ejercicios anteriores.
A su entiende por utilidad líquida la anterior menos el diez
vez, se
por ciento por interés del capital propio del empleador.

Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el Ser
vicio de Impuestos Internos debe practicar también esta liquidación para
defecto del otorgamiento de gratificaciones.
Los empleadores están obligados a pagar las gratificaciones al perso
nal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación pre
sentada al referido Servicio, en tanto se practica la liquidación definitiva.
El artículo 49 dispone que la referida entidad tiene además las si
guientes obligaciones:
a) Determinar, en la liquidación, el capital propio del empleador in
vertido en la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el
pago de las gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Traba
jo, Dirección del Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.
*
Excepción a la obligación de gratificar
El artículo 50 contempla una situación que, si bien califica como
excepción de la obligación de gratificar, ha implicado en la práctica una
segunda forma de determinar el monto de las gratificaciones al señalar
que se exceptúa de la obligación de gratificar con cargo al treinta por
ciento de las utilidades el empleador que abone o pague a sus trabajado
res el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio
comercial por concepto de remuneraciones mensuales. Lo anterior, cual

quiera que hubiese sido la utilidad líquida que el empleador obtuviere en
su balance comercial.
gratificación que se pague de esta forma tiene como tope la suma
La
equivalente a 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales.
La Dirección del Trabajo ha señalado que para determinar el monto
a
pagar en este caso, deben tomarse en cuenta todas las
contraprestacio
nes en dinero y adicionales especie en percibidas
avaluables en dinero
por el trabajador como retribución de los servicios prestados al emplea

dor, como por ejemplo sueldo, sobresueldo, comisión, participación, bo-
178 Gabriela Lanata Fuenzalum
nos o incentivos que se períodos iguales determinados en el

paguen por
contrato y que reconozcan como causa inmediata al contrato de trabajo.
Para determinar este veinticinco por ciento deben ajustarse las re

muneraciones percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los
porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneracio
nes dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cuánto
ganaba el trabaja
dor al principio del año y cuánto al final, determinándose el porcentaje
de variación, el cual debe aplicarse entonces a las remuneraciones perci
bidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio comercial a fin de
determinar el veinticinco por ciento que corresponde.
Como se adelantó, la elección del sistema corresponde al emplea
dor, quien goza del derecho a efectuarlo año tras año. La Dirección del
Trabajo al respecto ha dictaminado desde hace ya tiempo que "tanto la
obligación del empleador de pagar la gratificación a sus trabajadores así
como su derecho a optar por el pago del porcentaje que señala el artículo
50 del Código del Trabajo, nace en el momento en que se presenta al

Servicio de Impuestos Internos el balance o liquidación correspondiente
y, consecuentemente, a partir de ese momento el empleador se encuen
tra en condiciones de determinar qué sistema de pago elegirá de confor
midad a la opción que le confiere la ley, toda vez que sólo entonces
conocerá el resultado del ejercicio financiero y el monto de las utilida
des, en su caso, salvo que convencionalmente se hubiere obligado a ha
cerlo con arreglo a uno de los dos sistemas que se consignan en los
artículos 47 y 50 del Código del Trabajo".173
4. Sumas que no constituyen remuneración
En el artículo 4 1 inciso 2o señalan constitu

se
algunas sumas que no
yen remuneración:
a) Asignación de locomoción
Esta asignación tuvo su origen en los decretos leyes N°s. 97 y 300,
de 1973 y 1974, respectivamente, y consistía en el establecimiento de
173
Doctrina sustentada en dictamen ordinario N° 946/45. de 1 1 de febrero de 1 987
y reiterado, por ejemplo, en ordinario N° 1 .079/60, de 12 de marzo de 2004.
una asignación de movilización a favor de

aquellos trabajadores que
para desempeñar sus funciones debían trasladarse al lugar de las faenas,
utilizando algún medio de transporte público.
La ley N° 18.717, de 1988, derogó estas disposiciones, establecien
do que respecto de aquellos trabajadores que a la fecha de la ley hubie
ren estado
percibiendo esta asignación, debía incorporarse a sus respec
tivos contratos de trabajo, pero como asignación no imponible. Sin em
bargo, la Dirección del Trabajo174 ha señalado que, teniendo presente el

carácter compensatorio de esta asignación, sólo es posible concluir que
no es imponible cuando su monto sea razonable con relación a la finali
dad para la que ha sido establecida, esto es, cuando se entrega al depen
diente una suma equivalente al costo real del gasto que para él implique
trasladarse a su lugar de trabajo.
b) Asignación de pérdida de caja

Consiste en una cantidad de dinero que la empresa paga
quienes se a
desempeñen como cajeros y, en general, a aquellos trabajadores que ten

gan responsabilidad en el manejo de fondos con el objeto de cubrir even
tuales pérdidas de dinero y/o mercaderías. Su origen es convencional.
c) Asignación de desgaste de herramientas

Tiene origen convencional y su objeto es resarcir al
trabajador del
deterioro que causen sus propias herramientas, puestas a disposición del
empleador para la realización de la obra que éste le encomienda.
d) Asignación de colación
También esorigen convencional y consiste en la prestación en

de
dinero o en especies que el empleador otorga al trabajador, a objeto que
pueda compensar el mayor gasto que le implica alimentarse en el trans
curso de su
jornada laboral o, simplemente, para que se alimente. Se
reproducen los alcances dados por la Dirección del Trabajo respecto del
bono de locomoción.
Por ejemplo, en diclamen N° 2.648/203, de 29 de junio de 2000.

e) Viático
provisión en especie o en dinero de lo necesario para el susten

Es la
to del trabajador que hace un viaje, encomendado por el empleador. Para
debe ser razonable y estará sujeto
que no sea considerado remuneración
a revisión por el organismo previsional correspondiente.
f) Asignación familiar
La que no constituye remuneración es solamente aquella establecida
por la ley.175
g) indemnización por años de servicio
Se analizará oportunamente.
5. Beneficio de semana corrida
(artículo 45)
I) Concepto
Se trata del derecho al pago de los días de descanso de que gozan los
trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar remune

ración por tales días.
Este beneficio fue establecido por la ley N° 8.961, publicada en el
Diario Oficial de 31 de julio de 1948, cuyo objetivo fue establecer un
beneficio importante que compensara la falta de ingresos del trabajador
retribuido por día, que por ejercer su derecho al descanso, no percibía
pago alguno del
empleador, el pago del día de descanso como si
esto es,
hubiera trabajado. Se establecieron, además, determinados requisitos que

hacían procedente su pago, fundamentalmente orientados a incentivar la
asistencia del trabajador a su empleo y al cumplimiento de la jornada dia
ria, lo que, luego fueron modificados en el sentido de no privarle el bene
ficio en sí al trabajador que se atrasa o falta, pero sí castigarle su monto.
En la actualidad, se encuentra regulado en el artículo 45, de acuerdo
al cual el trabajador remunerado exclusivamente por día tiene derecho a
175
Se encuentra contemplada y regulada por el decreto con fuerza de ley N° 1 50, de
1982.
la remuneración en dinero por los días domingo y festivos y los com
pensatorios de ellos, a que se refiere el artículo 35.

Puede decirse entonces que el beneficio de semana corrida consiste
en el derecho al pago de una remuneración especial que el legislador
impone a las partes que han convenido un sistema de remuneración por
día, bajo el cual los días de descanso, como serían los domingo y festi
vos y los compensatorios de éstos, no darían derecho a remuneración,
por lo cual la ley dispone sean pagados. En otras palabras, el legislador

beneficia los días de descanso (domingo, festivos y compensatorios) a
favor de los trabajadores que por su sistema de remuneración por día
trabajado no tendrían derecho a remuneración.176
La ley N° 20.281, modificó el artículo 45, agregando una oración
final a su inciso primero, confiriéndole también este derecho al trabaja
dor remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales
como comisiones. Así entonces, la norma parece haber modificado el
supuesto básico sobre el cual se sustentaba el beneficio de semana corri

da, al conferirlo también a los trabajadores remunerados con un sueldo
mensual y remuneraciones variables, es decir, ya no exclusivamente
por días.
Así lo ha entendido la Dirección del Trabajo177, organismo que ha
indicado, además, que "si no se hubiera modificado el artículo 45, en los

términos ya señalados, los trabajadores que tenían derecho a semana
corrida, habrían perdido dicho beneficio, por cuanto, en el nuevo sueldo
base mensual consagrado por la ley, se comprendido el pago
entendería
de los días domingo y festivos o los días de descanso compensatorios,
según correspondiera, desapareciendo prácticamente con ello la institu

ción de la semana corrida". De ello se concluye que, en el entender del
organismo fiscalizador, en la actualidad un trabajador no podría ser re

munerado exclusivamente por días, sino que esta remuneración diaria
debe ser adicional a la del sueldo base mensual. La situación resulta
confusa, pues no se entiende entonces el sentido de la primera parte de
Dictamen Dirección del Trabajo N° 3 1 7/04, de 20 de enero de 2003.
Diclamen ordinario N° 3.262/066, de 5 de agosto de 2008.

la norma del artículo 45. La nueva ley consagró la existencia de un suel

do base, pero no señaló que éste debe ser pagado siempre de manera
mensual. No debe confundirse la noción de sueldo diario con la comi
sión diaria que pueden percibir ciertos
trabajadores por las labores que
realicen en el día. En este último caso resulta aplicable la nueva norma
contenida en la parte final del inciso primero del artículo 45, que implica
pagar por el día de descanso semanal, además de lo comprendido en el
sueldo base mensual, la proporción adicional que corresponda por con
cepto de lo devengado por comisiones. Debe considerarse que la nueva

norma no señala que las comisiones deban haberse pactado para pagarse
o devengarse diariamente, por lo

que debe entenderse entonces, que se
amplía considerablemente la aplicación del beneficio, extendiéndolo a
todos aquellos trabajadores que perciben remuneraciones mixtas.
Así, entonces, este beneficio será aplicable en los siguientes casos;
a) Respecto de los trabajadores contratados para desempeñarse cin
co o seis días a la semana, con un sueldo diario, cuyo caso la suma de
en
éste, incluyendo lo que se le pague por concepto de semana corrida,

debe ser, a lo menos, igual al ingreso mínimo mensual vigente, norma
que en nada difiere con la regulación previa.
b) Respecto de
trabajadores remunerados sobre la base de
un sueldo
mensual y que además devengan comisiones, caso en el cual el benefi

cio de la semana corrida se calcula sólo considerando lo devengado por
concepto de comisiones, pues en la otra parte de sus remuneraciones
(sueldo base mensual) se encuentra incluido lo que corresponde a los
días de descanso.
c) Respecto de trabajadores remunerados sobre la base de un sueldo
diario y, además, comisiones también diarias. Esta situación no se
regu
la expresamente en la ley, ya que sólo se los
incorporó a trabajadores
remunerados sueldo mensual y remuneraciones variables, mante
con
niéndose en el
Código la posibilidad de que el sueldo se pague en perio
dos diferentes del mes, en la medida
que su monto mensual se equipare
al del ingreso mínimo. La duda que puede surgir es si respecto de estos
trabajadores también debe considerarse en la base de cálculo lo deven
gado por concepto de remuneraciones variables, constituidas especial
mente por comisiones, solamente lo que corresponda a sueldo
o
fijo. Sin
duda que la norma también les alcanza, dado que se trata de trabajadores
remunerados exclusivamente por día y el Código no exige que se le re
munere sólo con sueldo. Corrobora esta conclusión, el tenor de las
excep
ciones contenidas en el inciso segundo del artículo 45, en que indica que
no se consideran para los efectos del cálculo las remuneraciones que
tengan el carácter de accesorio o extraordinario, tales como gratificacio
nes, aguinaldos, bonificaciones u otras, quedando claro que se trata de
remuneraciones ocasionales, carácter que no presenta la comisión.
2) Monto
Después de las modificaciones introducidas por la ley N° 20.281,

deben diferenciarse dos situaciones:
a) Respecto de los trabajadores remunerados exclusivamente por día
El beneficio
equivale al promedio de lo devengado en el respectivo
período de pago y se determina de la siguiente forma:
Se suma el total de las remuneraciones diarias devengadas. No se
-
consideran las remuneraciones accesorias o extraordinarias, tales como
gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.

-
Se divide ese total por el número de días en que legalmente debió

laborar el trabajador esa semana.
La Dirección del Trabajo178 ha señalado que para que un estipendio

pueda ser considerado para el cálculo de este beneficio debe reunir las
siguientes condiciones copulativas:
a) Que revista el carácter de remuneración;
b) Que sea devengada diariamente, y
c) Que sea principal, esto es, que subsista por sí misma y ordinaria,
es decir, las normales o habituales.
b) Respecto de los trabajadores con remuneraciones mixtas
En este caso, de acuerdo al mandato de la nueva norma contenida en
la parte final del inciso primero del artículo 45, el promedio referido se
debe calcular sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.
178
Dictamen N° 5.3 19/207, de 21 de diciembre de 2004.
1&4 Gabriela Lanata Fueszauda
La Dirección delTrabajo ha entendido por tal lodo estipendio que.

de acuerdo al contrato de trabajo y respondiendo al concepto de remu
neración, implique la "posibilidad de que el resultado mensual sea des
igual de un mes a otrcT\179
Debe considerarse que se trata de trabajadores con sueldo base men
sual, por lo que lógicamente el periodo de pago será el mes, debiendo,
para efectos de determinar la base de cálculo, sumarse las remuneracio
nes periodo de pago y dividirse por el número de
variables de todo el
días en que legalmente debió trabajar en ese periodo. La suma resultante
deberá pagarse por cada día de descanso que exista en el período.
3) Semana corrida y horas extraordinarias

Para efectos del cálculo del pago de las horas extraordinarias que
puedan realizar los que tengan derecho al beneficio de se

trabajadores
mana corrida, en el sueldo diario debe incluirse lo pagado por este con
cepto en los díasdomingo y festivos comprendidos en el período en que
se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo en ningún
caso puede ser inferior al ingreso mínimo mensual.
4 ) Semana corrida y jornada parcial

Históricamente, el beneficio está destinado a conferir el derecho a
descanso semanal a aquellos trabajadores que han desarrollado una jor

nada de trabajo ordinaria, de ahí su denominación, lo que ha llevado a la
jurisprudencia administrativa a concluir que los trabajadores que tienen
una jornada inferior a cinco días semanales no gozan de este derecho,
pues '\. Ja propia institución denominada semana corrida es indicativa
de que lo que se está retribuyendo, es el día de descanso de un total de
los días de la semanay como es uno sólo el día que se paga y que es el
domingo o los festivos declarados por ley, queda en claro que la ley está
completando el pago de la semana, lo que supone por tanto que los res
tantes días han sido pagados por el
empleador por la circunstancia de
haber el trabajador laborado los restantes días*\180
179
Dictamen ordinario S° 3.262/066, de 5 de agosio de 2008.
1w
Dictamen ordinario N* 1 .036/50, de 8 de febrero de 1 996.
Laposición de la Dirección del Trabajo se ha visto confirmada los

pronunciamientos emitidos con ocasión de la regulación de la jornada
parcial, en que expresamente se ha hecho referencia al dictamen citado,
agregando que, dado que el Párrafo 5o del Capítulo IV, sobre jornada
parcial, no contiene reglas especiales sobre la materia, deben aplicarse
las normas generales, esloes, las que contempla el artículo 45, que ha
sido reiteradamente entendido referido sólo a los trabajadores que tie
nen su jornada distribuida en cinco o seis días, dado que sostener lo
contrario llevaría a conclusiones absurdas, al conferir el beneficio a tra
bajadores que pueden desempeñarse uno o dos días en la semana.181
6. Pago de gastos de traslado del trabajador
Esta situación regulada en el artículo 53 y tiene su ori

se encuentra
gen en las leyes indianas que prohibían el traslado de indios de tierras

frías a calientes o viceversa, ante el peligro que ello podía significar
para los naturales. Pero, dado que en muchas ocasiones el lugar donde
debía realizar sus funciones estaba distante del pueblo o reducto, se es
tableció que debía pagársele el jornal de los días de viaje tanto de ida
como de vuelta.
Actualmente, el artículo 53 dispone que esta prestación se sujeta a
las siguientes reglas:

a) Es obligación del empleador pagar al trabajador los gastos razo
nables de ida y vuelta, si para prestar los servicios lo hizo cambiar de
residencia.
b) Dicho pago constituye remuneración.
no
c) Se comprenden los gastos del trabajador, como también de su
familia que viaja con él,

d) No existe tal obligación cuando la terminación del contrato se
produzca por culpa o por la sola voluntad del trabajador.

7. Normas de protección a las remuneraciones
El Código del Trabajo, Capítulo VI, bajo el epígrafe "Normas

en el
de protección a las remuneraciones" contiene un conjunto de disposi-
181 dictamen ordinario

Dictamen N° 339/27, de 30 de enero de 2002, referido en
N° 3.262/066, de 5 de agosto de 2008.

ciones que tienden amparar la efectividad de su pago. Admiten múlti

a
ples clasificaciones, pero pueden reducirse a las siguientes:

L Garantías relativas al pago.
2. Garantías frente al empresario.
3. Garantías frente a los acreedores del
trabajador.
4. Garantías para la familia del trabajador.
5. Garantías frente a los acreedores del trabajador.
7.7. Garantías relativas al pago
Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago
Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no

obstante, a solicitud del trabajador pueden ser pagadas por medio de
cheque o vale vista bancario a su nombre (artículo 54).
b) Tiempo de pago
periodicidad del pago de las remuneraciones. El artícu

Se trata de la
lo 55 señala que debe estarse a lo estipulado en el contrato, pero los
períodos que se convengan no pueden exceder de un mes. Lo anterior
debe entenderse referido las remuneraciones que tienen un carácter
a
estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es

aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo
no tienen tal característica, como por ejemplo la gratificación legal u
otras prestaciones esporádicas.

Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o medida y
nada se señalara en el contrato, deberán darse anticipos quincenales. Lo
mismo ocurre en los contratos de temporada.
c) Lugar y oportunidad de pago
Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y

viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de
la hora siguiente a la terminación de la jornada. Esta norma no es peren
toria, ya que las partes pueden acordar otros días u horas de pago.
d) Liquidación de remuneraciones
Junio con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un
comprobante con indicación del monto pagado, de la forma como se
determinó y de las deducciones efectuadas. Esta obligación, contempla

da en el artículo 54 inciso segundo, es de la mayor importancia, pues le
permite conocer con exactitud al trabajador la magnitud de la retribu
ción a sus servicios.
7.2. Garantías frente al empresario
Esta protección dice relación con los siguientes aspectos:

1) Irretenibilidad.
2) Reajustabilidad.
3) Publicidad del pago.
I ) irretenibilidad
Elempleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le está

prohibido efectuar otros descuentos que los legalmente autorizados o
deducir, retener o compensar con el sueldo los posibles créditos que
tenga contra el trabajador.
a) Descuentos ordenados por la ley

Se trata de descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el
empleador, actuando para tal efecto como un verdadero comisionado de

la entidad beneficiada con los descuentos. Son los siguientes:
-
impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el

Los
empleador es un simple recaudador del Servicio de Impuestos Internos.
Los tributos calculados sobre las remuneraciones son retenibles y el
empleadores responsable de su pago ante el Servicio.
-
Las cotizaciones de seguridad social. El empleador actúa como un

simple administrador delegado de la entidad previsional, para los efec
tos de descontar las cotizaciones de las remuneraciones y para su poste
rior pago en el ente gestor previsional,
-
Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislación respectiva.

El punto se encuentra reglamentado en los artículos 261 y 262, de acuer-
do al cual la cuota sindical ordinaria se determina en los estatutos de la
188 Gabriela L anata Fuenzauda
entidad y para que el empleador proceda a su descuento es necesario

que medie requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que el
trabajador lo autorice por escrito, a menos que se trate de cuotas a
pagar
a una entidad sindical de carácter superior, en
cuyo caso el empleador
está de por sí obligado a tal descuento, presumiéndose que se ha efec
tuado por el solo hecho de pagarse las remuneraciones a los trabajadores
involucrados.
-
obligaciones con entidades públicas. El empleador debe

Ciertas
deducir las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por ad
quisición de viviendas y las obligaciones con cajas de previsión o con

organismos públicos (artículo 58 inciso Io),
b) Descuentos permitidos por la ley
Excepcionalrnente, el empleador deberá efectuar otros descuentos des

tinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario que
medie acuerdo escrito entre empleador y trabajador (artículo 58 inciso 2°).
c) Naturaleza de los descuentos y tope máximo
El
legislador consultó dos importantes instituciones con vista a que
la remuneración no tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiem
po el mayor remanente líquido para el uso personal y responsable de los

haberes del trabajador.
Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carácter de or
-
den público y son de derecho estricto, por lo tanto no podrían inventarse

nuevas formas en virtud de la autonomía de la voluntad.
-
El total de las deducciones

permitidas es del quince por ciento de
las remuneraciones totales del trabajador. No se comprenden en este
tope las deducciones ordenadas por la ley. Es decir, una vez satisfechos
los descuentos obligados, sobre el remanente sólo podrá descontarse
hasta un quince por ciento.
d) Prohibición de descontar ciertas sumas
El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna

que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación,
luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, aten-
ción médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas

que no estén autorizadas en el reglamento i ntemo de la empresa (artícu
lo 58 inciso 3o).
El sentido de que si el
esta norma es empleador, al margen de las
estipulaciones del contrato, concede alguna prestación para atender ciertas
necesidades, ella pasa a ser una obligación civil del trabajador, el cual
deberá restituir en conformidad a las normas del derecho común. Es así
como el propio Código reafirma esta idea en el artículo 57, al hacer
referencia a la defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en
contra del
empleador en ejercicio de su cargo, puede embargarse ciertas
sumas, sin permitir, de esta forma, la retención directa de las mismas en
sus remuneraciones.
2) Reajustabilidad
La norma se encuentra contenida en el artículo 63, de acuerdo al

cual, frente al el pago, las sumas a cancelar deben reajustarse
atraso en
según la variación del índice de Precios al Consumidor entre el mes

anterior a que debieron pagarse y el precedente a aquel en que
aquel en
se pagaron. Además, devengan el máximo de interés permitido para ope

raciones reajustables.182
3) Publicidad
De acuerdo al artículo 62, todo empleador con cinco o más trabaja
dores debe llevar libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser
un
timbrado porel Serviciode Impuestos Internos. Las remuneraciones que

figuren en las únicas que pueden considerarse como gas
este libro son
tos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de la empresa.
7,3. Garantías frente a los acreedores del trabajador

(inembargabilidad)
El embargo se ha definido como la afectación de un bien del deu
dor al pago del crédito en ejecución. El legislador laboral, frente al
J82
El artículo 173 coniempla una norma especial de reajustabilidad para los fines
que indica.
interés legítimo de los acreedores del trabajador y el interés también

legítimo de éste y su familia de poder disfrutar de la remuneración para
poder vivir, consultó un resguardo especial y parcial a favor del traba
jador.
De acuerdo al artículo 57 las remuneraciones no pueden embargarse
salvo en los casos siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 Unidades de Fomento.
b) Hasta el cincuenta por ciento en las siguientes situaciones:
-
Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.

-
Defraudación, hurlo o robo cometido por el trabajador en contra

del empleador en el ejercicio de
cargo.su
Remuneraciones adeudadas por el trabajador

-
a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de trabajador.

7.4. Garantías para la familia del trabajador
primera garantía es la ya señalada en el sentido que no rige el

a) La
principio de la inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta
un cincuenta por ciento, respecto de las personas que, de acuerdo al
artículo 321 del Código Civil, tienen derecho a solicitar alimentos al
trabajador.
b) En el contrato establecerse la cantidad que el trabajador
puede
asigne para la mantención de su familia. La norma constituye una ex
cepción a la irretenibilidad y se funda en la posibilidad que el trabajador
se lugar habitual para prestar servicios en otros sitios por
ausente de su
períodos más o menos prolongados (artículo 59 inciso primero).

c) La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la
remuneración de su marido, declarado vicioso por el respectivo juez de
Letras del Trabajo (artículo 59 inciso segundo).
d) Esta disposición reglamenta la situación de fallecimiento del tra
bajador, situación en la cual las remuneraciones adeudadas deben pa
garse a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurren
cia del costo de los mismos. El saldo debe entregarse a los familiares
que señala el inciso 2°, salvo que se trate de sumas superiores a 5 unida
des tributarias anuales, caso en el que se exige posesión efectiva (artícu
lo 60).
Comjwo individual de trabajo 191
7.5. Garantías frente al acreedor del empleador

Se refiere a los
privilegios y preferencias que se contemplan en los
artículos 61 y 2472 del Código Civil, Se trata de la existencia de dos o
más acreedores en contra del empleador, uno de los cuales es el propio
trabajador.
El artículo 2474 se refiere a aquellos créditos privilegiados de pri
mera clase, es decir, que prefieran a otros frente al cobro de las deudas
del acreedor. La situación se encuentra reglamentada en el artículo 61,

que confiere el privilegio del artículo 2472 las siguientes sumas adeuda
das por el empleador:
a) Las remuneraciones adeudadas, comprendiéndose las compensa
ciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado
anual o descansos no otorgados.
b) Las asignaciones familiares.
c) Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que correspon
da percibir a los organismos de previsión o de seguridad social.
d) Los impuestos devengados de retención o recargo.
e) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral
que corresponda a los trabajadores. El privilegio tiene como tope, res
pecto de cada beneficiario, la suma equivalente a tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con
un límite de diez años. El saldo, si lo hubiere, es valista. Si se hubiesen
efectuado pagos parciales deben imputarse al máximo referido.
Estos privilegios cubren igualmente los reajustes, intereses y multas
que correspondan al respectivo crédito y para poder invocarse debe tra
tarse de sumas devengadas al momento en que se hacen valer. Se otorga
a los tribunales la
posibilidad de apreciar en conciencia la prueba que se
allegue acerca de los créditos privilegiados.
8. El ingreso mínimo mensual
El artículo 44 inciso segundo dispone:

"£/ monto mensual de la remuneración podrá ser inferior al ingre
no
so mínimo mensual Si se convinieren jornadas parciales de trabajo la
remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcional

mente calculada con relación a la jornada ordinaria de trabajo"'.
Hasta el año 1974, rigieron en Chile como formas de remuneración

mínima el sueldo vital para los empleados particulares y el salario míni
mo para los obreros. Tal discriminación terminó con la dictación del
decreto ley N° 275, de de 1974, que instituyó el ingreso mínimo

enero
mensual como fórmula de remuneración mínima aplicables a los traba

jadores del sector privado. Se entiende por tal fcila cantidad de dinero
fijada por ley, e integrada por la suma de remuneraciones o asignaciones
computables que la propia ley señala como remuneración mínima, a que
tiene derecho el trabajador que presta servicios en jornada completa \183
8J. Características
I. Se
fija por ley.
2. Se excluyen ciertas cantidades que deba percibir el irabajador por
concepto de horas extraordinarias, asignación familiar legal, asignación

de pérdida de caja y beneficios en dinero que no se paguen mes a mes
(decreto ley N° 670, 1974, artículo 8o).
3. No constituye en sí un tipo de remuneración, sino una referencia
mínima.
4. Se consideran para su cálculo todas las formas de remuneración
que se paguen mes a mes, con excepción de las sumas exceptuadas por
el artículo 8o del decreto ley N° 670.
5. Sólo se consideran las remuneraciones en dinero y no las en espe
cies, salvo el caso del trabajador agrícola, en que se permite hasta un
cincuenta por ciento en regalías (artículo 9 1 ).
6. Se fija para trabajadores que se desempeñen en jornada completa.
Para lostrabajadores contratados con jornada parcial, se efectúa el cálculo
proporcional, según lo ordena el artículo 44.
7. Su monto se lija por ley.
9. Obligación de llevar el libro auxiliar de remuneraciones
En el artículo 62 libro auxi

se
contempla la obligación de llevar un
liar, de acuerdo a las siguientes normas:
Romfro G,t Mario. Apuntes de clases.

Estánobligados a llevarlo todos los empleadores con cinco o más

trabajadores.
-
Debe firmado por el Servicio de Impuestos Internos.
ser
Las sumas que figuren en el libro son las únicas que el empleador
puede considerar como gastos por remuneraciones en la contabilidad de

la empresa.
Este libro
constituye un muy buen medio de prueba tanto para em
pleador como para trabajadores.

Capítulo V
La tercerización en el Código del Trabajo
1. Generalidades
El empleador se presenta como el titular de la empresa. Es dentro de

su organización, la autoridad dotada de la
potestad de organizaría eco
nómica y técnicamente. Sin embargo, los poderes jerárquicos que se le
han conferido, entre los que se cuenta el de organización, no pueden ser
considerados como una potestad personal para la satisfacción de sus
intereses individuales, sino para que la empresa pueda cumplir los obje
tivos que se ha propuesto realizar184. Así entonces, el empresario está
dotado de la facultad de determinar las circunstancias físicas que en
realizará labor, pero

su también aquellas que dicen relación con la ges
tión misma de la actividad que pretende emprender. En este aspecto puede
definir legítimamente si abarcará todas las etapas del proceso producti
vo o solo
alguna de ellas, externalizando las demás, en el entendido que
ello se decide en función del éxito de la actividad productiva que abor
dará. Dentro de esta decisión de entregar a terceros la realización de
partes del proceso productivo, puede determinar la creación de nuevas
sociedades para abordar las tareas encomendadas o entregárselas a otras
ya existentes en el mercado,185 En el marco de nuestra organización
184
Las Heras, Horacio, Sujetos, en Trotado de Derecho del Trabajo* tomo I, Teoría
General del Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 243.
185
En este sentido lo resolvió la Corte Suprema, en causa Rol N° 4.005-2002.
jurídico comercial ninguna de las fórmulas se présenla como ilícita, pero

el Derecho del Trabajo, pudiendo reconocerlas, las acepta como tales,
en la medida que su creación no implique el desconocimiento de los
derechos de los trabajadores. La legislación laboral se ha encargado de

crear la idea de proteger los derechos de los
ciertas instituciones con
trabajadores, aceptando que en la organización de la vida económica

moderna la relación laboral típica puede no ser la única respuesta frente
a los desafíos del necesario desarrollo y crecimiento de la empresa.
Un tema íntimamente relacionado con la situación planteada es, por
un lado, el uso de diferentes personalidades jurídicas para enfrentar la
explotación de una misma actividad productiva y, por el otro, el concep

to de empresa vigente en nuestra legislación laboral.
2. La personalidad jurídica
y su abuso en la contratación laboral
En Chile, ha
consagrado la tradicional separación entre la perso
se
na jurídica
y los integrantes de la misma186, aun cuando el grado de
responsabilidad de eslos últimos respecto de los negocios de la primera
varía de acuerdo al tipo de persona jurídica de que se trate. Como no
escapa a una apreciación básica, esta situación no siempre ha sido utili
zada en su sana dimensión produciéndose el abuso de la personalidad
jurídica y avances en lo que se ha conocido como la teoría del levanta
miento del velo. La ficción de la personalidad jurídica, no obstante sus
loables intenciones intrínsecas y la gran utilidad que presenta, propició,
conjuntamente con sus bondades, una gran posibilidad de abusos, po
niendo de manifiesto "el arma de doble filo que suponía mantener el
hermetismo de la personalidad jurídica como dogma, por lo que tampo
co es de extrañar
que, doctrinalmente, se hayan venido produciendo una
serie de reacciones para intentar combatir tales abusos"187. Resulla ob
vio que la situación de los derechos de los trabajadores no ha escapado a
m
Artículos 549 y 552 del Código Civil.
187
Hurtado Cobles, José. La doctrina del levantamiento del velo societario. Estu
dio práctico sobre su aplicación por los tribunales españoles. Alelier Editorial, S.L.,
Barcelona, 2000, p. 24.
esta realidad, problema que ha visto acentuado por la carencia de una

se
legislación clara al respeelo, en un país como el nuestro, en que la lógica

positivista nos ha sido inculcada como sinónimo de seguridad jurídica.
Sin embargo, esla falencia legislativa, como se verá, no ha sido inconve
niente para el desarrollo de soluciones integradoras y sustentadas en la
noción de justicia social.
Sin puede pensarse que el ejercicio de la personalidad
embargo, no
sí
jurídica de por implique la existencia de abusos o de elementos frau
dulentos, los que, siguiendo a Hurtado Cobles, se pueden conceptuar
como "aquella intención de conseguir la elusión de responsabilidades
laborales, sean de origen lega!, contractual o extracontractual, mediante
una estructuración artificial de varias empresas sin un verdadero sustrato
en la realidad material"188.
Cuando por medio de una persona jurídica se posibilita la burla de
una disposición legal, una obligación contractual, o se causa un perjui
cio a terceros, existe abuso de la personalidad jurídica l8y.
"Frente a la necesidad de encontrar un remedio al uso abusivo de la
personalidad jurídica surge en la teoría (Piero Verrucoli, en Italia, Rolf

Serick, en Estados Unidos y Héctor Masnatta, en Argentina) y en la
jurisprudencia la propuesta de desestimar, prescindir o atravesar la es
tructura formal de los entes colectivos a fin de que "penetrando la más
cara legal o colectivo y patrimonial, sacando a la luz sus verdaderos
objetivos se extienda la imputación de responsabilidad la individuo o
grupo de individuos o entes colectivos que en realidad constituían el
sustrato personal o colectivo y patrimonial, sacando a la luz sus verda
deros objetivos"190.
"La doctrina del L. del V. supera el tradicional principio de la sepa
ración radical entre la persona jurídica y los miembros que la compo-
J88
Hurtado Cobles, José. El levantamiento del velo y (os grupos de empresas.
Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2005, p, 69.
m
Serik, R. Apariencia y realidad de las Sociedades mercantiles. El abuso del
derecho por medio de las sociedades mercantiles". Editorial Sriel, Barcelona, 1958.
190
Frías, Patricia Miriam, La Planificación del Fraude, en p. 70.
nen; relativiza la presunción de que una entidad jurídicamente constitui

da tiene voluntad propia, diferenciada de las personas individuales que
forman parte de ella. Así, el juez puede detectar casos de abuso de la
personalidad jurídica cuando es utilizada para una finalidad distinta de

la que motivó su creación: Puede perseguirse judicialmente a una socie
dad matriz que opera a través de filiales, responsabilizando a todas ellas
por los negocios realizados; puede indagarse judicialmente a un indivi

duo que simula la constitución de una persona jurídica para no obligarse
directamente en los negocios que emprenda, imputándole a él directa
mente las consecuencias jurídicas de las operaciones efectuadas por las
razones sociales creadas; puede identificarse judicialmente al titular de
una organización económica que bajo diversas identidades legales, uti
liza trabajo humano sin aparecer como empleador contratante"191.

A su vez, el fraude a la ley, puede entenderse como "el intento de
amparar el resultado contrario a la ley en otra disposición dada en ver

dad con una finalidad diferente"192. Como se sabe, el fraude implica la
idea de engaño, inexactitud conciente o abuso de confianza destinado a
preparar o a producir un daño. Puede sostenerse, siguiendo a Pose, que
cuando se habla de fraude a la ley se está haciendo referencia a "una
serie de manejos ilícitos, dolosos que tienden a desdibujar y a burlar el
orden positivo impuesto por el legislador para hacer efectivos sus man
datos, dado que, en definitiva, el orden jurídico no es otra cosa que un
sistema normativo destinado a disciplinar los actos humanos propician
do ciertas conductas que se estiman positivas y, paralelamente, desalen
tando o castigando otras que se entienden como axio lógicamente
disvaliosas"193. Se utiliza un tipo de negocio o procedimiento negocial
con el que se busca evitar las normas dictadas
para regular otro negocio:
aquel, precisamente, cuya regulación es la que corresponde al resultado
que se pretende conseguir con la actividad puesta en práctica.
López, Diego. Recepción judicial de los grupos laborales de empresa en Chile.

En Boletín de la Dirección del Trabajo, julio 2005.
192
Castro, F. El negocio jurídico. Editorial Ci vitas, Madrid, 1985.
193
Pose, Carlos. Fraude y simulación en el Derecho Laboral. David Grinberg, Li
bros Jurídicos, Capital Federal, Argentina, 2007, p. 15.
El fraude a la ley se logra a través del uso abusivo de las personas

jurídicas o a través de conductas abusivas. El caso se présenla como una
"burla" a la ley, toda vez que las conductas de los sujetos, en apariencia,
acatan la ley, pero hacen de ella un uso instrumental que elude los alcan
ces y los fines que el ordenamiento jurídico, tomado éste como unidad e
integralidad, ha tenido regular.

en miras
Históricamente, la legislación chilena no enfocó la materia con un
criterio orgánico, sino que se procedió a dictar normas que evitaran que
esta posibilidad de organización pudiese efectuarse no con los fines de
optimizar el proceso productivo, sino de vulnerar los derechos de los

trabajadores, o aun cuando no persiguiere directamente esa finalidad,
pudiere implicaren la realidad esa vulneración.
En este contexto, se contempló el establecimiento de la responsabi
lidad subsidiaria del empleador, cuando se recurría a terceros para la
realización de ciertas fases del proceso productivo, regulándose parcial
e, incluso, insuficientemente la institución en los hoy derogados artícu
los 64 y 64 bis del Código del Trabajo, de cuyos textos se permitía con
cluir que, para nuestra legislación, la subcontratación era la figura que
consistía en la contratación por empresa (dueña de una obra o fae
una
na), a otra empresa (contratista), mediante un contrato civil o comercial,

para queejecute a su cuenta y riesgo, con sus propíos trabajadores, un
determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a su vez, contratar
a otra empresa (denominada subcontratista) para que lleve a cabo el
trabajo o servicio requerido.

La ley sólo efectos que emanaban de la figura que
regulaba ciertos
se ha intentado definir, dándole de esta forma legitimidad a la misma.
Paralelamente a esta regulación parcial del régimen de trabajo en
régimen de subcontratación, seconsagraron ciertas figuras que implican
la sanción a lo que se conoce como simulación laboral.
3. La simulación en el Código del Trabajo
En el artículo 478 se regula la simulación laboral, sancionado dos

situaciones igualmente fraudulentas: la simulación en la contratación de
trabajadores y la utilización de determinados subterfugios.
/) Simulación de contratación de trabajadores
Se está frente a la contratación a través de un testaferro y constituye

la forma más significativa de fraude laboral ya que, de lograr los partici
pantes su objetivo, implica dejar al trabajador en la más amplia despro

tección. No obstante lo común que ha resultado esta práctica, la regula
ción legislativa no ha sido tan clara, sin perjuicio de lo cual los tribuna
les de justicia han dilucidado el punto determinando quién es realmente
el empleador, haciendo aplicación del principio de la primacía de la rea
lidad. La contratación del trabajador noproduce a través de
siempre se
una persona natural, sino también de otra empresa, pudiéndose traducir
en un suministro de trabajadores, que sólo se acepta excepcionalmente
en nuestra legislación. Así fue determinado en un fallo de la Corte de
Apelaciones de Concepción194, en que la entidad que figuraba como

empleadora directa y aquella en que se prestaban los servicios de caje
ras, eran representadas por la misma persona. La demandada subsidiaria
alegó que la otra entidad demandada era la que le efectuaba fas labores
de comercialización de los productos de su propiedad. Sin embargo, la
Corte entendió que ambas entidades no eran más que organizaciones
jurídicas que permitían la realización de una misma actividad producti

va, esto es, la comercialización de productos, pudiendo considerarse para
todos los efectos laborales y previsionales como una sola empresa. Se
reconoce en el fallo que el trascendente rol
que juegan los principios en
el Derecho del Trabajo y concluye que ". .uno de los aspectos que debe
.
considerarse, es que la relación laboral se desarrolla en el marco de una
unidad productiva denominada empresa, que puede presentar diferentes

formas jurídicas, ya sea en forma paralela o sucesiva, que le permitirán
desarrollar su labor productiva de acuerdo a las sofisticadas necesidades
de la vida moderna. Sin embargo, la satisfacción de tal necesidad econó
mica en caso alguno puede llegar a significar un
perjuicio para los traba
jadores, dado que la relación laboral se verifica entre un trabajador y
una organización
empresaria], considerándose tal, como lo indica el ar
tículo 3o del Código del Trabajo, a toda
organización de medios perso-
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 3.536-2006, 9 de mayo de 2006.

nales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el

logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de
una individualidad
legal determinada. En esta organización llamada
empresa se inserta también el trabajo personal, como parte del proceso
productivo destinado a producir bienes o prestar servicios, aprovechán
dose esta organización de los servicios del trabajador, quien obtiene a
cambio, una determinada retribución compuesta esencial y principal
mente por su remuneración y otras prestaciones reconocidas por la ley.
Así entonces, cuando la organización jurídica de laque se ha dolado a la
empresa no resulta clara o aparecen distintas individualidades legales,

como ocurre en la especie, es menester entrar a determinar, amparados
por el principio de la primacía de la realidad, dónde se encuentra real

mente esa organización de medios materiales e inmateriales llamada
empresa, resultando lícitos todos estos cambios, que bien pueden obe
decer, como se señaló a necesidades inherentes a la explotación del giro
productivo, pero sin que puedan significar en modo alguno una vulnera
ción a los derechos de los trabajadores". En definitiva, se consideró que
la entidad demandada en forma principal, en la realidad, sólo se limitaba
a suministrar trabajadores a la otra demandada, figura no reconocida y
aceptada por nuestra legislación en la época en cuestión195. El fallo,

haciendo aplicación del principio de la primacía de la realidad determi
na de esta forma, que ambas entidades cooperaban en el desarrollo de
una misma actividad económica.

La simulación laboral se castiga en el texto legal de la siguiente
forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal que sería aplicada al empleador,
de 5 a 100 unidades tributarias mensuales.
b) Desde la vigencia de la ley N° 20. 1 23,%, que regula el trabajo en

régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de ser
vicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, el
195 daba el análisis.

Ni tampoco en la actualidad, en la forma en que se en caso en
m
Según disponía el artículo segundo iransitorio, la ley debía entraren vigencia 90
díasdespués de su publicación. Fue publicada en el Diario Oficial del 16 de octubre de
2006. Entró en vigencia el 1 4 de enero de 2007.
empleador que recurre a la figura de la simulación, queda sujeto al cum

plimiento de todas las obligaciones laborales y previsionales y al pago
de todas las prestaciones que correspondieren respecto de los trabajado
res objeto de la simulación. Anteriormente el empleador y los terceros
involucrados debían responder solidariamente por los referidos dere

chos. Hoy, en cambio, ya no se trata de una responsabilidad solidaria
sino directa de quien es realmente el empleador y que deja fuera de
responsabilidad laboral al testaferro.
La multa que se imponga puede ser reclamada de acuerdo a lo dis
puesto en el artículo 474,
2. Utilización de cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o

alterando la individualización o patrimonio y que tenga como
resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales que establece la ley o la convención
Se comprende dentro del concepto de subterfugio, cualquier altera
ción realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas,
la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que
signifiquen para los trabajadores disminución, pérdida de derechos la
borales individuales (especialmente gratificaciones o indemnizaciones
por años de servicios) o colectivos (especialmente el derecho a
sindicalización o a negociar colectivamente).
Esta situación se sanciona de la siguiente forma:
a) Con una multa a beneficio fiscal de 10 a 150 unidades tributarias

mensuales, aumentándose en medía unidad porcada trabajador afectado
por la infracción.
b) El empleador queda obligado al pago de todas las prestaciones
laborales que correspondan a los trabajadores involucrados.
Se reconoce expresamente el derecho de los trabajadores afectados
a demandar dichas
prestaciones en juicio ordinario del trabajo, junto
con la acción
judicial que interpongan para hacer efectiva la responsabi
lidad a que se refiere el inciso segundo, norma que regula la situación de
los subterfugios, es decir, el ocultamiento, disfraz o alteración de su
individualización o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cum
plimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la
ley o la convención. Lo anterior lleva a concluir entonces, que son los

tribunales los llamados a calificar la existencia del subterfugio, que es la
causa la
origina responsabilidad
que del
empleador, debiendo demandar
conjuntamente para que así sea declarado. No se ha establecido acción
especial con el fin de deshacer los negocios que haya realizado el

empleador, y cuando tengan como resultado eludir el cumplimienio de
las obligaciones laborales y previsionales. Debe observarse que la ac
ción se califica por el resultado y no por la intención, por lo que se puede
estar perfectamente frente a un negocio válido, en que lo buscado no fue
burlar a los trabajadores, aun cuando a la postre, ello haya resultado así.
Por otra parte, y como se señaló, en este caso el
empleador queda obli
gado al pago de todas las prestaciones laborales que correspondan a los
trabajadores involucrados. Cabe preguntarse entonces ¿qué sucede con
los terceros que son ahora titulares de los derechos sobre los bienes trans
feridos? no debe olvidarse que el subterfugio comprende aquellos actos
destinados a alterar el patrimonio del empleador, entonces parece una
sanción bastante liviana el que se le haga responsable de las prestacio
nes debidas a los trabajadores dado que, por una parte, no se advierte
porqué no debiera serlo si sigue siendo el empleador y, por la otra, por

que seguramente sus bienes ya no estarán en su poder jurídico. Frente a
esta falta de claridad ha sido la jurisprudencia la que ha tratado de bus
car el camino que lleve a evitar los abusos a través de las maquinaciones
calificadas como subterfugios, debiendo tener presente que su conoci
miento ha sido entregado por el inciso segundo del artículo 478 al Juz
gado de Letras del Trabajo, no pudiendo la Dirección del Trabajo, en
uso de funciones fiscalizadoras efectuar una aplicación directa de la

sus
norma y aplicar la multa sin que exista una sentencia judicial declarativa
previa.
La norma concluye estableciendo un plazo especial de prescripción,
en el sentido que "Las acciones y derechos emanados del artículo 478
prescriben en el plazo de cinco años contados desde que las prestacio
nes se hicieron exigibles". La situación dista mucho de estar resuelta,
pues no
queda clara que debe accionar el trabajador, pare
la forma en
ciendo que debe entenderse que la disposición contempla una acción

independiente de las demás que le confiere el Código del Trabajo para
204 Gabriela Lanata Fuen/aijda
defender sus derechos, esto es, que si se está frente alguna simulación
a
o subterfugio, en los términos indicados, sin embargo, las prestaciones a

cobrar cuando ha mediado esta situación varían respecto de las que
no
se persiguen en los demás casos, no existiendo indemnización especial

en esta situación. Además, en la actualidad no se establece responsabili
dad para el tercero que aparece como intermediario en la contratación o
como titular de los bienes.
Segúnlo expuesto, el Código busca evilar que, por la vía de aparen

tar situaciones que no responden a una realidad, se vulneren los dere
chos de los trabajadores, pero sin duda ha sido la jurisprudencia de nues

tros tribunales la que ha jugado un rol trascendental en estas materias, al
evitar que por medio del uso de diferentes entidades jurídicas se vulne
ren los derechos del trabajador.
El tema resulta de suyo complejo, pues las formas a utilizar en la
práctica son casi ilimitadas, encontrándose situaciones de interposición

eintermediación de personas, así como también de la formación de gru
pos económicos para el desarrollo de determinada actividad que. en apa
riencia o realidad, pueden llegar a ser legítimos.
En la
interposición de personas,
encontrará a alguien que se inler-
se
ponc entre empleador y trabajador, que puede no ser más que un em

pleado del primero, con la mira de eludir sus obligaciones laborales197,
punto que si bien no está regulado expresamente por la ley laboral, la
jurisprudencia de los tribunales de justicia ha enfocado y resuelto ha
ciendo aplicación del principio de la primacía de la realidad |t)8.
Al respecto pueden diferenciarse aquellos casos en que, debido a la
complejidad de la actividad económica moderna, una empresa recurra a

los servicios especializados de otra para realizar determinada faena o
Hu<;rrezuelo. Ricardo D. "Intermediación e

interposición laboral y descentrali
zación productiva". En Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal y Cul/oni, Rueños
Aires, 2005, p. 159.
,9ÍÍ
En este sentido. Corte de Apelaciones de Concepción, tallo de cuairo de julio de
dos mil seis, Rol N° 369-2006,
causa en que se determinó
que quien hacía las veces de
empleador, más que un intermediario de la embotelladora
no era
que figuraba como
demandada subsidiaria. En igual sentido, sentencia de 9 de de 2007, de la misma
mayo
Corle, Rol N" 3.536-2006.
actividad de tipo complementaria. Esta figura, completamente lícita, res

ponde a necesidades económicas tales como la búsqueda de disminu
ción de costos, mayor desarrollo tecnológico u otros de este tipo. Sin
embargo, también es posible encontrar situaciones en las que simple
mente empleador busca eludir o aligerar sus responsabilidades labo
el
rales o de previsión social, promoviendo artificialmente la ficción de
una empresa que figura a nombre de un tercero que aparece contratando
a otros trabajadores, pero que en realidad actúa como un simple inter
mediario de la empresa principal, que es la verdadera empleadora199. El
199
La Corte de Apelaciones de Concepción, en un fallo de 25 de mayo de 2006,
causa N° 2.883/2005. señaló; "En este contexto, uno de los aspectos que debe conside
rarse, es que la relación laboral se desarrolla en el marco de una unidad productiva
denominada empresa, que puede presentar diferentes formas jurídicas, ya sea en forma
paralela o sucesiva, que le permitirán desarrollar su labor productiva de acuerdo a las
sofisticadas necesidades de la vida moderna. Sin embargo, la satisfacción de tal necesi
dad económica en casoalguno puede llegar signiñcar un perjuicio para los trabajado
a
res, dado que la relación laboral se verifica entre un trabajador y una organización em
presarial, considerándose tal, como lo indica el artículo 3o del Código del Trabajo, a toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direc
ción, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada. Así entonces, en esta organización llamada empresa se
inserta también el trabajo personal, como parte del proceso productivo destinado a pro
ducir bienes o prestar servicios, aprovechándose entonces esta organización de los servi
cios del trabajador, quien obtiene a cambio, una determinada retribución compuesta esen
cial y principalmente por su remuneración y oirás prestaciones reconocidas por la ley.
Así entonces, cuando la organización jurídica de la que se ha dotado a la empresa no
resulta clara o aparecen distintas individualidades legales, como ocurre en la especie, es
menester entrar a determinar, amparados por el principio de la primacía de la realidad,
dónde se encuentra realmente esa organización de medios materiales e inmateriales lla
mada empresa, resultando lícitos todos estos cambios, que bien pueden obedecer, como
se señaló a necesidades inherentes a la
explotación del giro productivo, pero sin que
puedan significaren modo alguno una vulneración a los derechos de los trabajadores; es
así, como esla idea ha sido recogida expresamente en el artículo 478 del Código del
Trabajo, al calificar y tipificar los subterfugios, comprendiendo dentro de dicho concep
to, cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distin
tas, la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen
para los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colec
tivos, entre los cuales se comprenden especialmente las indemnizaciones por años de
206 Gabriela Lanata Fuenzallda
artículo 3o del Código del Trabajo conceptúa la empresa como "toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordena

dos bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determina
da". El concepto resulta poco claro al momento de intentar diferenciar
la empresa del empleador, dado que radica en esta organización la in
dividualidad legal determinada, pareciendo exigir que ésta sea una sola,
afirmación que podría erróneamente inducir a pensar que cuando para
emprender una actividad económica se requiere de más de una indivi
dualidad legal, cada una de ellas conformaría una empresa diferente, lo
que podría llevar a la vulneración de los derechos laborales, al entregar
le a una de ellas la titularidad de un empleador, en circunstancias que el
proceso productivo es el resultado de la labor de todas esas individuali
dades. Como sostiene José Luis Ugarte, "lo que el legislador exigiría es
que alguien que tenga la calidad de sujeto de derecho... opere como el
soporte de la empresa, y no necesariamente que se trate de una persona
jurídica"200. Sin embargo, agrega el autor, quien tiene la calidad de so
porte jurídico y dota de individualidad legal a determinada empresa es el
empleador, único sujeto sobre el cual el Derecho del Trabajo hacer re
caer obligaciones y responsabilidades derivadas de las relaciones de
las
trabajo. Se puede concluir entonces, que ninguna importancia tendrá de
cuantas sociedades necesitó el empleador para organizar su actividad
productiva, número que nunca podrá, eso sí, invocarse para vulnerar de
manera alguna los derechos de los
trabajadores. Así entonces, la empre
sa y aun cuando su esencia es la
multiplicación de bienes y servicios, no
sólo puede verse como una unidad económica, sino también y cada vez
en mayor medida, "como un núcleo
organizativo de actividad que, ha
biendo adquirido una posición central en la sociedad, en la política y en
199
Continuación nota
servicios. Si este mecanismo ha sido empleado y ha tenido como resultado eludir el
compromiso de las
obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la con
vención, independientemente de las multas que pudieren aplicarse, el empleador queda
igualmente obligado al pago de las prestaciones que correspondan".
200
Ugarte C, José Luis, "El concepto legal de empresa en el Derecho Laboral
chileno: mucho ruido y pocas nueces". Revista Laboral Chilena N° 98, julio 2001, p. 64.
la economía, se siliia también consecuentemente en el centro de las pre

ocupaciones del Derecho del Trabajo"201 .
No se puede desconocer, entonces, que en los últimos tiempos se ha
producido un cambio estructural en la forma de producir, dotándose de

organizaciones más flexibles para responder a un ambiente de mercado
marcadamente caracterizado por la incertidumbre. El Derecho debe res
ponder a esa realidad, permitiendo la reestructuración necesaria para la

subsistencia y adecuación de las empresas a las necesidades económi
cas202. Sin
embargo, no es posible aceptar la prédica sistemática surgida
en ciertos sectores en orden a que la protección dada al
trabajo impone
rigideces reglamentarias que impiden el desarrollo económico, impi
diendo, incluso, la formación de nuevos puestos de trabajo203. Normal
mente, en Chile los
trabajadores no tienen ingerencia en la gestión de la
empresa, aun cuando es posible advertir algunas manifestaciones de ca
rácter económico como el derecho legal a gratificaciones, definida como
la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador, mas no en aspectos administrativos.

El autor uruguayo Américo Plá204 señala que un criterio fundamen
tal para distinguir la subcontratación es el de la razonabilidad. Así, si del
punto de vista racional se justifica por la índole de la actividad enco

mendada contratar por separado, se estará frente a un verdadero contra
to de trabajo autónomo. Si, por el contrario, no se justifica tal delimita
ción de tareas, ello constituye un factor más para considerar que esta
mos frente a una ficción.
201
Las Heras, Horacio. "Las mutaciones de la empresa en el inicio del siglo XXI".
En ¡as
transformaciones de la empresa en el Derecho del Trabajo. Rubinzal-Culzoni,
BuenosAires, 2007, p. 269.
202
Monereo Pérez, José Luis. "La reestructuración y saneamiento de las empre
sas". En Las transformaciones de la empresa en el Derecho del Trabajo. Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2007, p. 21.
203
Barrera Nicholson, Antonio J. "La responsabilidad laboral en la franquicia".
En Las transfonnaciones de ¡a Empresa en el Derecho del Trabajo. Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2007, p. 479.
204
Los Principios del Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 378.
La situación parece haberse alterado con la dictación de la ley

N° 20. 123, ya referida, que legitima el régimen de subcontratación sin
mayores limitaciones.
Como se ha visto, los abusos pueden presentarse a través del uso del
disfraz de una personalidad jurídica constituida por una sociedad
empleadora, cuyo desaparecimiento ocasiona perjuicios a los trabajado
res, debiendo permilirse entonces perseguir la responsabilidad en los
socios, posibilidad que no se ha visto muy desarrollada en Chile, dada la
tendencia a privilegiar su responsabilidad limitada. Sin embargo, nues
tros tribunales de justicia han acogido la idea de que la empresa pueda
organizarse de diversas formas jurídicas, pero sin que ello pueda llevara
la vulneración de los derechos de los trabajadores.
No deben confundirse las situaciones fraudulentas enunciadas con
una descentralización productiva responsable y que permita un

mejor
desarrollo de la actividad económica y que redunde en un mayor benefi
cio no sólo para los titulares de la empresa sino también para los propios
trabajadores. Resulta claro que esta descentralización busca una dismi

nución de costos en cada una de las etapas del proceso productivo, con
la finalidad de obtener productos más
competitivos en cuanto a precio y
calidad, lo que de por sí no necesariamente implica menoscabo de los
derechos de los trabajadores, sino que para lograr esos fines es perfecta
mente posible incidir en la totalidad de los factores involucrados en la
producción y no sólo en el factor trabajo205. Si se enfoca en este último

y sólo en éste, normalmente se afectarán los derechos laborales.
Por otra parte, la legislación civil chilena contempla instituciones
que pueden traducirse en mecanismos en contra del abuso de la persona
lidad jurídica, así como la inexistencia o nulidad absoluta por falta de
objeto y causa o por ilicitud delos mismos; la declaración de nulidad del
acto simulado la revocación del acto constitutivo de la persona jurídica,
aun cuando pueden ser considerarse como insuficientes206.
205
Gauther, Gustavo. Descentralización productiva responsable: el desafío de des
centralizar sin precarizar. En Las transformaciones de la empresa y el derecho del traba
jo. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 467.
206
En este sent ido, Lon :/ Díaz, Patricia. La doctrina del levantamiento del velo y la ins-
tntmentalización de la personalidadjurídica. Editorial LexisNexis, Santiago, 2003, p. 4 17.
4. LA IDEA DE HOLDING DE EMPRESAS EN EL DERECHO
DEL TRABAJO, DESARROLLADA POR LA JURISPRUDENCIA
El holding ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Su

un conjunto de
prema como
empresas relacionadas, las que en general
presentan un patrimonio común o parte de éste
compartido, según se
es
analizará más adelante. La intensidad de estas relaciones pueden darse

en mayor o menor medida, pero conservan su
independencia jurídica.
Claro está, que la traba legal se encuentra en la exigencia del artículo 3o
del Código del Trabajo en orden a que la empresa deba estar dotada de
una individualidad legal determinada,
"Este tipo de relaciones, en gran cantidad de ocasiones, son tan es

trechas que la doctrina, haciendo una comparación con el Derecho de
Familia, les ha asignado vínculos parentales, otorgándole el carácter de
sociedad madre a aquella que ejerce el dominio sobre el grupo, y de
hermanas, a aquellas que aún con personalidades jurídicas propias se
encuentran bajo la égida de la anterior. Otras veces, aun cuando el tipo
de relaciones que se entablan no permite determinar la existencia de una

sociedad dominante, en cambio, existe una confusión patrimonial tan
intensa, que las mismas actúan conformando una unidad económica"207.
Como afirma Hierrezuclo, estos fenómenos "que producen una ver
dadera telaraña por las interconexiones que se entablan entre las distin
tas sociedades, repercuten sin hesitación, en el derecho del Trabajo, pues
el trabajador se encuentra muchas veces en el centro de ese circuito

interempresarial, sin saber con certeza quien le paga, quien lo dirige ni a
quién debe obedecer"208.
En Chile no existe una norma que regule este punto209, lo que no
significa que en el desarrollo de gran parte de actividades se recurra a
2Ü7
Hierrezuelo y Núñez, Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, pri
merlibro de la colección de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, dir. por Julio
Armando Grisolía, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pp. 5 1 y 52. Citado por Hierrezuelo
Ricardo, ob. cit., p. 215.
308
Ob. cit., p, 251.
209
El artículo 3 1 de la Ley de Trabajo argentina dispone: "Empresas subordinadas o
relacionadas. Solidaridad. Continúa nota
210 Gabriela Lanata Fuenzalioa
grupos económicos, habiendo sido la jurisprudenciajudicial, al igual como

ha ocurrido en otros países, la que se ha encargado de buscar las formas de
dar protección a los trabajadores involucrados, advirtiéndose en estos as
pectos también la insuficiencia de las normas de derecho común, ai dar
preeminencia a la individualidad jurídica de cada entidad comprometida

y a la ausencia de responsabilidad solidaria no contemplada en la ley. Se
ha recurrido a desarrollar y aplicar el principio de la primacía de la soli
daridad, por sobre la rigidez jurídica de nuestros conceptos legales, bus
cando desentrañar la verdad de las situaciones, más allá de lo que indi
quen los documentos que den cuenta de la voluntad de las partes.
Como señala Pollero210,
siempre resulta fácil determinar cuándo
no
dos o más empresas constituyen un grupo económico, pero resulta de

común ocurrencia la existencia de diversos tipos de sociedades, ya sean
de la misma naturaleza o diferente, que se encuentran de tal modo rela
cionadas que su personal o parte de él trabaja simultáneamente para
varias de ellas, o para todas, aunque figura en las nóminas de una sola.
El problema, como se vislumbra fácilmente, se presenta cuando un tra
bajador desea hacer efectiva alguna prestación y no le resulta fácil la
identificación del responsable del pago de la misma o, lo que es pero,
cuando logra determinarlo se encuentra con ia insolvencia de la misma.
En la mayoría de los casos, por no decir en todos, no se ha perseguido la
idea de fraude en la celebración de actos o realización de operaciones
tendientes a alterar la personalidad jurídica, sino que se han preocupa
do, más bien, de restarle importancia a esa realidad, procurando más
bien evitar los efectos nocivos que esas actuaciones pueden producir en
los derechos de los trabajadores.
2<w
Continuación nota
Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad
jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal
modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, se
rán a los fines de las obligaciones contraídas
por cada una de ellas con sus trabajadores y
con los organismos de solidariamente
seguridad social, responsables, cuando hayan
mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria".
210
Poli ero, Daniel Edgardo. La responsabilidad solidaria de los integrantes de
grupos económicos, p. 344.
Contrato índividual de trabajo 211
Ya el año 1991 , la Corle de Apelaciones de Santiago reconoció en un
fallo dictado en la causa caratulada "Morales Ravinel con Brink's Chi

le"211, que al desarrollar dos sociedades un solo giro, bajo una misma
gerencia, constituían una sola empresa dado que ambas concurren al
logro de un fin económico común, privilegiando de esta forma la activi
dad empresarial obviando la organización jurídica en más de una entidad.
La Corte Suprema, el 6 de junio de 200Ü212, rechazó el recurso de
casación interpuesto en contra del fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago, 26 de abril de 1999, por el cual se había reconocido que la

demandada constituía un holding con otras empresas relacionadas, por
lo que quienes se desempeñaban como directores del mismo holding
debían recibir sola remuneración y no un sueldo de cada empresa
una
que conformaban el conjunto, como lo habían expresado los testigos de

la demandada y aparecía más conforme con la realidad.
El máximo tribunal, 17 de julio de 2001, sentenció en causa Rol
N° 858-01, recaída en causa caratulada "Letelier Guzmán, Francisco
con Renta Nacional
Seguros de Vida S.A." El actor había
Compañía de
fundamentado su demanda en el hecho de haber empezado a trabajar en
el Banco Nacional, hoy Banco Bhif, cuyo presidente era don Francisco
Javier Errázuriz Talavera, agregó que después de un tiempo siguió pres
tando funciones como gerente de Inverraz S.A., que es la sociedad ma
triz de diversas empresas vinculadas directa o indirectamente con el se

ñor Errázuriz y su familia, siendo transferido el 1 de enero de 1992 a la
empresa denominada Administradora de Inversiones y Supermercados

Unimarc S.A., que sería otra filial del grupo Inverraz; luego fue transfe
rido a la empresa de la razón social demandada, esto es Renta Nacional
Compañía de Seguros de Vida S.A,, asegurándole que ello se debía a su

vasta experiencia y que se le reconocerían y mantendrían todos sus be
neficios y privilegios laborales, no obstante lo cual muy pronto se le
comunicó que sería despedido, negando toda relación laboral con la
empresa ahora demandada. El tribunal de primera instancia no dio lugar
a la demanda en ninguna de sus partes, por estimar que no se había
211
RolN0 307-91, de 6 de junio de 1991. CORTE
212
RolN0 2. 198-99. SUPREMA
Biblioteca
Chin t:
acreditado la relación laboral del actor con la demandada en la forma

indicada en la demanda. La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo
de 9 de enero de 200 1213 sostuvo, en cambio, que atendido que los suce
sivos cambios de empleador son puramente formales en razón de la no
discutida relación de propiedad de las empresas, el mérito de los contra
tos aparejados a la demanda y contestación de la demanda en los que se
deja constancia que la empresa contratante reconoce el tiempo servido,

y demás antecedentes de la causa, que la llegada del actor a trabajar para
la demandada no fue más que la rcgularización de su trabajo para el
holding del que forman parte las empresas, por lo que cabía hacer lugar
a su demanda indemnizatoria obligación que hace recaer en la empresa
demandada, por haber sido ésta con quien se celebró el último de los
contratos de trabajo, situación que fue reconocida por la Corte Suprema,
en fallo de 17 de julio de 200 1214.
Ya más adelante, la situación siguió delimitándose, estableciendo la

Corte Suprema en fallo de 1 3 de agosto de 2003, un concepto de holding
y su influencia en las relaciones laborales. Un grupo de trabajadores

demandó Conditex Ltda., Servitex Ltda. y Bordatex Ltda., todas
a re
presentadas por don Rodolfo Valdivieso Brieba, y a Invertex Ltda., re
presentada por don Jorge Valdivieso Brieba, todos de igual domicilio a

fin que conjunta y solidariamente sean condenadas al pago de las remu
neraciones insolutas que se les adeudan por los fundamentos que se
consignan. Los actores fundamentaron la responsabilidad solidaria en el

artículo 4o del Código del Trabajo, que es el que consagra la continuidad
de la empresa*
El tribunal de primer grado, en fallo de 2 de abril de 2001, estimó
que los trabajadores se desempeñaban indistintamente para las tres pri
meras entidades, por lo que las condenó pagar las remuneraciones
a
adeudadas en forma solidaria pero excluyó a la cuarta demandada, por

que ninguno de los trabajadores se desempeñaba para esa sociedad al
tiempo de la demanda.
213
Rol N° 982-2000.
214
Gaceta Jurídica N° 253, p. 199, rol N° 858-0 L
Contrato individual dü trabajo 213
La Corte de Apelaciones de Santiago, el 30 de agosto de 2002215,

confirmó la sentencia de primer grado, pero revocó en cuanto estimó
que cada una de las sociedades se ajustaba al concepto de empresa del
artículo 3o, al estar, cada una de ellas, dolada de una individualidad legal
determinada, señalando en su consideración séptima que "...siendo de
advertir que los demandantes no han siquiera invocado en su demanda
que la constitución de dichas empresas haya tenido por objeto eludir el
cumplimiento de obligaciones laborales por lo que su pretensión no puede
entenderse enmarcada en la disposición del artículo 478 del Código del
Trabajo." De esta forma, condenó a cada una de las sociedades al pago
de las prestaciones indicadas en la sentencia de primer grado, pero de
biendo responder únicamente de aquella deuda en relación a sus respec
tivos trabajadores, desestimándose la solidaridad, por no haberse esta
blecido que las citadas empresas, configuren un solo todo o sean coligados
bajo una misma organización y con un giro único.
Sin embargo, la Corle Suprema, en sentencia de 13 de agosto de
2003 "Que el último requisito establecido en la norma citada -refirién
dose al concepto de empresa del artículo tercero- según lo ha resuelto
esta Corte, no debe entenderse el atributo de la personalidad jurídica.
Basta un ser jurídico"\ Y agregó en su consideración quinta; Que es un

derecho del ser humano producir y tal derecho emana de su naturaleza.
Laley sólo tiene que reconocerlo y ampararlo. Tal facultad del ser hu
mano ha ido variando, en cuanto a su forma de ejercicio y ha ido adop
tando evolucionados y diferentes modelos. Uno de ellos es el denomina

do "holding" o conjunto de empresas relacionadas, las que en general
presentan un patrimonio común o parte de éste es compartido. Atento a
tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el principio de la
realidad, esto es, ¡a verdad o autenticidad en ¡as relaciones laborales,
aquello que son y no lo que las partes han querido que sean ". Y todavía
agregó Que en la confrontación de los hechos de esta causa con las
normas previstas en los artículos 3° y 4o del Código del Trabajo en exa
men y lo razonado, seevidencia que en el caso de autos se está en pre

sencia de un "holding". En efecto, ya está dicho que las empresas
2,5
RolN" 4. 570- 2001.
individualizadas, aparte de tener ¡a calidad de relacionadas, se orde

nan bajo misma dirección, to que las hace actuar ante los trabaja
una
dores y tercems como unidad económica. De esta forma, restableció la

solidaridad que había determinado la sentencia de primer grado216.
Como se puede observar, la situación varió respecto de los fallos
anteriores, al condenarse a todas las sociedades demandadas y en forma
solidaria, lo que en sí constituye una novedad, dado que el según el
artículo 1511 del Código Civil, la solidaridad puede tener por fuente la
convención, el testamento o la ley, pero no una sentencia judicial. Obe
decen eslos planteamientos a la aplicación del principio de la primacía
de la realidad, dando preeminencia a lo real por sobre los formal. Por
otra parte, una empresa no puede aprovecharse de los beneficios quo
puede suponer la creación de un grupo y no responder de los perjuicios

que se puedan ocasionar217.
En otro fallo, un grupo de trabajadores demandaron a sus empleado
res Valparaíso Stores Co. S.A., y en contra de Comercial Eccsa S.A.
Fundaron la acción en el hecho de que lodos los trabajadores se desem

peñaban como vendedores de la multitienda Ripley, ubicada en la ciu
dad de Valparaíso, pero esa multitienda dependía de la sociedad creada
al efecto, Stores Co. S. A., la que a su vez lo hacía de Comer
Valparaíso
cial Eccsa S.A., sociedad que controlaba a todas las multitiendas Ripley
del país. La demandada contestó la demanda, solicitando su rechazo,
con costas. Al efecto, sostuvo que Valparaíso Slores Co. S.A, era una
sociedad que se constituyó como tal el día 21 de noviembre de 1997,

siendo su objeto social el de administración y explotación de tiendas por
departamentos, pudiendo para tal efecto, confeccionan comprar, ven

der, importar, exportar y/o reexportar por mayor o menor loda clase de
productos y bienes muebles en forma amplia. Asimismo, podía desarro
llar el giro de inversiones en bienes corporales c incorporales, muebles
o inmuebles, administrar tales inversiones
y percibir sus frutos. Mani
festó que, como tal, la sociedad tema patrimonio propio y personalidad
Zlh
Gaceta Jurídica N° 278, p. 224.
217
García Viclnth, Jaume. Rc\pon\aNliditd solidaria y el levantamiento del velo
en la jurisdicción social. J.M, Bosch Editor, Barcelona. 2003, p, 155.
jurídica. La demandada alegó que los actores eran dependientes de Val

paraíso Co. S.A., en los términos del artículo 3o letra b) del Código del
Trabajo, pero que ellos no tenían ninguna relación en los términos ex
puestos Comercial Eccsa S.A. Por lo que la petición contenida en la
con
demanda era improcedente respecto de Comercial Eccsa S.A, Manifes

tó, asimismo, que la
petición de declarar a todas las deman
en cuanto a
dadas como un único empleador, era improcedente por cuanto Valparaí

so Co. S.A. era una persona jurídica independiente, con
patrimonio y
la
personalidad jurídica. Alegó primera de las entidades, que el hecho de
constituir un holding no las hacía responsables solidarias. El tribunal de
primera instancia rechazó la demanda, por estimar que nada se adeuda
ba a los trabajadores. La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de
28 de noviembre de 2005218, confirmó la sentencia y la Corte Suprema,
el 8 de mayo de 2007, rechazó el recurso de casación, aun cuando con
voto dividido en el cual seestimó que debía casarse la sentencia y con

ferir el beneficio en la forma demandada219. Cabe señalar que el recha
zo se fundó en la improcedencia del beneficio, mas no en la responsabi
lidad de ambas entidades demandadas.
En otraocasión, se demandó por un grupo de trabajadores a un gru
po de entidades, argumentando la existencia de obligaciones laborales
emanadas de una vinculación con las demandadas Inverlink S.A.,
Inverlink Corredores de Bolsa S.A., inverlink Holding de Inversiones
S.A., Inverlink Consultores S.A. e Inverlink Capitales S.A., Fundamen
taron que dichas demandadas constituirían una unidad económica, las
que formarían parte del Holding Inverlink. La Corte de Apelaciones in

dicó, haciendo referencia a lo manifestado reiteradamente por la Corte
Suprema, que en aquellos casos en que las empresas tienen diversidad
de rubros, distinta y un rol único tributario dife
personalidad jurídica
renciado, aun cuando funcionen en la misma propiedad o inmueble, no
procede considerarlas como una unidad económica, para los efectos del
artículo 3o del Código del Trabajo. Concluyó que teniendo presente que,
en materia laboral prima el principio de la primacía de la realidad, no se
2,8
RolN0 2.000-2005.
219
Gaceta Jurídica N° 323, p. 269, rol N° 1 1 -2006.
216 Cabrilla Lanata Fuknzaijda
estaba, en la especie, en presencia de una unidad económica, tomando

en consideración que si bien existió un conjunto de empresas inter-rela-
cionadas, cuyos fines las llevaron incluso a la quiebra, el sólo hecho que
distintos síndicos debieran representar, administrar y llevar adelante los
procesos concúrsales, hicieron concluir a estos jueces, que operaban las
empresas en forma independiente e individual, para los efectos lega
les220. Así entonces, parece ser que el criterio a seguir es el del desarro
llo del giro del negocio o actividad económica emprendida, indepen
dientemente del número de entidades jurídicas que se requiera para el
desarrollo del mismo.
La Corte de Apelaciones de Concepción, en un fallo de 25 de mayo
de 2006, 2.883/2005, señaló: "En este
causa N° contexto, uno de los
aspectos que debe considerarse, es que la relación laboral se desarrolla

en el marco de una productiva denominada empresa, que puede
unidad
presentar diferentes formas jurídicas, ya sea en forma paralela o sucesi
va, que le permitirán desarrollar su labor productiva de acuerdo a las
sofisticadas necesidades de la vida moderna. Sin embargo, la satisfac

ción de tal necesidad económica en caso alguno puede llegar a significar
un perjuicio para los trabajadores, dado que la relación laboral se verifi
ca entre un trabajador y una

organización empresarial, considerándose
tal, como lo indica el artículo 3o del Código del Trabajo, a toda organiza
ción de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una dirección,
para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dolada de una individualidad legal determinada. Así enton
ces, en esta organización llamada empresa se inserta también el trabajo
personal, como parte del proceso productivo destinado a producir bie

nes o prestar servicios, aprovechándose entonces esta organización de
los servicios del trabajador, quien obtiene a cambio, una determinada

retribución compuesta esencial y principalmente por su remuneración y
otras prestaciones reconocidas por la ley. Así entonces, cuando la orga
nización jurídica de la que se ha dotado a la empresa no resulla clara o

aparecen distintas individualidades legales, como ocurre en la especie.
220
Gaceta Jurídica N° 318, p. 345, en causa Rol N° 824-2006, fallo de 29 de di
ciembre de 2006, Corte de Apelaciones de Santiago.
Contrato inoivioual or trapajo 217
es menester entrar a determinar, amparados por el principio de la prima

cía de la realidad, dónde se encuentra realmente esa organización de
medios materiales inmateriales llamada empresa, resultando lícitos to

e
dos estos cambios, que bien pueden obedecer, como se señaló a necesida
des inherentes la
explotación del giro productivo, pero sin que puedan
a
significar en modo alguno una vulneración a los derechos de los trabaja

dores; es así, como esta idea ha sido recogida expresamente en el artículo
478 del Código del Trabajo, al calificar y tipificar los subterfugios, com
prendiendo dentro de dicho concepto, cualquier alteración realizada a tra
vés del establecimiento de razones sociales distintas, la creación de iden
tidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para los
trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o
colectivos, entre los cuales se comprenden especialmente las indemni
zaciones por años de servicios. Si este mecanismo ha sido empleado y
ha tenido como resultado eludir el compromiso de las obligaciones la
borales y previsionales que establece la ley o la convención, indepen
dientemente de las multas que pudieren aplicarse, el empleador queda
igualmente obligado al pago de las prestaciones que correspondan".
Así se sentenció también por la Corte de Apelaciones de Concep
ción, que enfallo de 9 de mayo de 2007, dictado en causa Rol N° 3,536-
2006, en que frente a la demanda de las cajeras de una multitienda, que
figuraban contratadas por un intermediario inubicable, indicó que no po
día sino concluirse que ambas entidades. Almacenes Paris Comercial S.A.
y Administradora y Comercial Bío Bío Ltda,, no eran más que organiza

ciones jurídicas que permitían la realización de una misma actividad pro
ductiva, esto es, la comercialización de productos, pudiendo considerarse
para todos los efectos laborales y previsionales como una sola empresa,
enel sentido que le confiere el artículo 3o del Código del Trabajo. La
Corte agregó que contribuía a llegar a la conclusión indicada el hecho de
haberse indicado en represéntame de ambas demanda
la demanda como
das a la misma persona, quien fuera notificado, sin que dicha representa
ción haya sido objetada por alguna de ellas y procediendo, en cambio, a
contestar la demanda dentro de plazo, ambas entidades representadas por
el mismo
abogado. Lo anterior, llevó a concluir la existencia de la direc
ción común a
que hace referencia el artículo 3o del Código del Trabajo.
218 Gabriela Lanata Fuenzaliim
El tribunal de segunda agregó que, debe recordarse que la

instancia
relación que une a las partes contratantes en un contrato de trabajo, no es
igual a una relación contractual regulada por el derecho civil. El Dere
cho del Trabajo nace precisamente frente a la insuficiencia del derecho
contractual civil, para dar respuesta justa a los requerimientos jurídicos
de una de las partes involucradas, especialmente por aplicación de los
principios de la autonomía de la voluntad y de la premisa básica de la

igualdad de los contratantes. Las partes involucradas en un contrato de
trabajo no están en un plano de igualdad; por el contrario, se trata del
reconocimiento de la diferencia que existe entre ellas y de buscar la
debida protección a la parte débil de la misma, esto es, del trabajador. El
Derecho del Trabajo ha reconocido unaprincipios e institucio
serie de
nes ya fuertemente afianzadas en la vida laboral del país, tales como la
irrenunciabilidad de los derechos que la ley laboral les reconoce, la con

tinuidad de la empresa, la presunción de representación del empleador y
el principio de la primacía de la realidad.
En este contexto, de los aspectos que debía considerarse, afir
uno
mó, es que la relación laboral se desarrollaba en el marco de una unidad

productiva denominada empresa, que puede presentar diferentes formas
jurídicas, ya sea en paralela o sucesiva, que son las que le permi
forma
tirán desarrollar su labor productiva de acuerdo a las sofisticadas nece
sidades de la vida moderna. Sin embargo, la satisfacción de tal necesi
dad económica en caso alguno puede llegar a significar un perjuicio
para los trabajadores, dado que la relación laboral se verifica entre un

trabajador y una organización empresarial, considerándose tal, como lo
indica el artículo 3o del Código del Trabajo, a toda organización de me
dios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direc
ción, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos,
dotada de una individualidad legal determinada. En esta organización
llamada empresa se inserta también el trabajo personal, como parte del
proceso productivo destinado a producir bienes o prestar servicios, apro
vechándose esta organización de los servicios del trabajador, quien ob
tiene a cambio, una determinada retribución compuesta esencial y prin
cipalmente por su remuneración y otras prestaciones reconocidas por la
ley. Así entonces, cuando la organización jurídica de laque se ha dotado
Contrato individual oe trabajo 219
a la empresa no resulta clara o aparecen distintas individualidades lega

les, como ocurría en la especie, es menester entrar a determinar, ampa
rados por el principio de la primacía de la realidad, dónde se encuentra
realmente esa organización de medios materiales e inmateriales llamada
empresa, resultando lícitos todos estos cambios, que bien pueden obe
decer, como se señaló a necesidades inherentes a la explotación del giro
productivo, pero sin que puedan significar en modo alguno una vulnera
ción a los derechos de los trabajadores.
El tema no debe inducir a confusión. Se trata de una misma activi
dad productiva, que se organiza a través de entidades diferentes. Puede
ocurrir, por el contrario, que los mismos socios o accionistas sean parte
de diferentes sociedades e, incluso, que ellas sean administradas por las
mismas personas, pero si realizan una actividad comercial diferente, no
estaremos frente a una empresa en el sentido que le da el artículo 3 del
Código del Trabajo. Así lo sentenció recientemente la Corte Suprema

que fallo de 21 de agosto de 2008 concluyó que no obstante que
en un
las entidades demandadas por un trabajador presentaban elementos co

munes como son el domicilio, la administración y representación, no
podían ser calificadas como una sola empresa, desde que se habían cons
tituido y desarrollaban sus diversos giros, en forma independiente, lo
que se infería del misceláneo conjunto que conforman sociedades cuyos

objetos consisten
asegurar la vida de sus afiliados, proteger bienes
en
muebles e inmuebles de diferentes siniestros, vender y comprar vehícu

los motorizados, comercializar todo tipo de productos alimenticios y
domésticos explotar viñedos. Nuestro máximo tribunal llegó a esa con
o
clusión a pesar de que la demandada principal, última empleadora, con

trolaba o poseía una parte de las sociedades emplazadas ya que no resul
taba asimilable el concepto contenido en el artículo 3o del Código del
Trabajo y el de empresas relacionadas, coligadas o holding, siendo pre
cisamente la individualidad que mantiene cada una de las sociedades de
que se trata, el elemento diferenciador221.

Así entonces, en Chile han sido los tribunales de justicia quienes han
superado» en cierta forma, la rigidez del concepto de empresa que contem-
Corte Suprema, causa Rol N° 2.899-08.

pía nuestra legislación, primar la protección de los trabajadores

haciendo
frente a las modificaciones o alteraciones que puede sufrir la personalidad
jurídica de las entidades comprometidas en el desarrollo del giro que per
mite la actividad económica en la cual se inserta también la parte trabaja
dora, recurriendo siempre al principio de la primacía de la realidad, para
determinar la existencia o no de una unidad económica, haciendo caso
omiso a la existencia de más de una entidad económica222.

Sin embargo, pareciera que la situación puede verse en cierta
ser
forma alterada con la nueva regulación al trabajo en régimen de subcon

tratación e, incluso, al reconocimiento de la legitimidad del suministro
de trabajadores, establecido recientemente en Chile con la dictación de
la ley N° 20.123, que se establece de forma
en legal la responsabilidad
solidaria en determinadas situaciones223.
5. LA SOLIDARIDAD COMO SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE LA
MULTIPLICIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS EN UNA MISMA EMPRESA
La solidaridad pasiva constituye una técnica jurídica de protección

evidente y clara para el trabajador224, no obstante lo cual la legislación
chilena no había sido proclive a su establecimiento, pues la estructura
pensada como normal en nuestra legislación es la que tradicionalmente
se da en un contrato de trabajo, con la existencia de dos partes: por un
lado el trabajador y, por el otro, un empleador, perfectamente determi

nados e identificados.
Sinembargo, en algunos casos se ha recurrido a la solidaridad como
solución frente a la dispersión del titular de la empresa, aun cuando en
las situaciones de común ocurrencia, se acudió a la responsabilidad sub
sidiaria de los intervinientes. Esta realidad es consecuencia de la idea de
que el conirato tiene efectos relativos, es decir, sólo entre las partes, por
lo que resulta natural y obvio entender que, estando el vínculo que une a
222
Etala, Carlos Alberto. Interpretación y aplicación de las normas laborales.
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 144.
223
Capítulo Sexto.
224
Candal, Pablo. "Medios Técnicos". En Tratado de Derecho del Trabajo,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005. Tomo I, p. 733.
Contrato jndividual de trabajo
221
las parles constituido por un contrato, los conflictos se darán sólo entre
trabajador empleador.
y "Elproblema que ha cambiado el supuesto
es
de hecho. El empleador puede desdibujarse en múltiples sujetos de im

putación jurídica, porque... cuando un empresario decide hacer un ne
gocio, utiliza muchas sociedades, contratos diferentes, subcontralos, etc.
La noción de negocio se ha separado de la de contrato.
De ello resulta que el trabajador sabe. que hay un único
empleador . .
que organiza un único negocio, para lo cual utiliza una multiplicidad de

figuras societarias y contractuales, pero el sujeto empleado lo es de uno
solo de ellos, y por el principio relativo de los contratos no puede de
mandar a los demás.
El problema, así planteado, es frustrante porque muestra la inefica
cia en todo su esplendor"22*.
No se trata necesariamente de situaciones de fraude a la ley, pudien
do constituir sólo la legítima forma de organizar la empresa para hacer
más eficiente el proceso productivo.
El Código del Trabajo no ha regulado ni el régimen de responsabili
dad solidaria ni tampoco resultando forzoso recurrir a las normas del
Derecho Civil.
Frente a la obligación de una cosa divisible, pueden existir más de
un deudor o más de un acreedor y, aun, varios de unos y de otros. Nor
malmente cada uno estará obligado solamente a su parte o cuota y los
acreedores, a su vez, tiene derecho para demandar su parte del crédito.
Sin embargo, en virtud de la convención, del testamento o de la ley
puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acree
dores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en
que no lo establece la ley226.

La legislación laboral no ha establecido la solidaridad como un tema
común, sino que se limita a señalarla en casos determinados, en los cua
les, en principio no cabrá duda de su aplicación. Sin embargo, ello no
225
Lorenzktti, Ricardo Luis. "El fraccionamiento de la responsabilidad laboral". Revis
ta de Detecho Laboral N° I año 200 L Rubinzal-Culzoni, Editores, Buenos Aires, p. i 14.
,
22ft
Según lo dispone el artículo 1511 del Código Civil.
implica que las normas hayan de aplicarse sin examinar si las soluciones
propuestas por la ley civil resultan aplicables el ámbito laboral, según

en
sean compatibles con los principios del Derecho del Trabajo227. Debe
dejarse en claro que la solidaridad jamás se dará en el Derecho del Tra
bajo en relación a la prestación del trabajador, la cual siempre será de
carácter personal. Sin embargo, en general, se puede sostener que en
aquellos casos en que la ley laboral se remite expresamente a la solida
ridad, debe ésta ser aplicada de igual forma que en el Derecho Civil. Así,
todos los obligados se encuentran frente al acreedor en el mismo plano y
están en similar situación que cualquier deudor solidario228.
5.1. Situaciones de responsabilidad

solidaria reconocidas en la legislación229
a) Responsabilidad en materia de cotizaciones
previsionales, en el traspaso de ciertos lugares de trabajo

Ya el año 1970, al dictarse la Ley N° 17.322230, sobre Cobranza
judicial de Cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguri
dad social, en su artículo 19 se contempló una norma que recuerda el
227
López, Justo. "La solidaridad en las relaciones obligatorias laborales". Revista
de Derecho Laboral N° 1, año 2001, Rubinzal-Culzoni, Editores, Buenos Aires, p. 9,
228
Mancini, María del Pilar y Pizarro, Ramón Daniel. "Algunas reflexiones en
tornoalas obligaciones solidarias en el Derecho del

Trabajo". Revista de Derecho Labo
ral N° 1, año 2001, Rubinzal-Culzoni, Editores, Buenos Aires, p. 107.
229
Además de las situaciones que se indicarán, en el Código del Trabajo se contie
nen otras, aun cuando no en relación a los derechos y prestaciones de los trabajadores,
sino que los hace a ellos responsable cuando se cumplan determinados eventos. Ello
ocurre tratándose de los trabajadores
que obtienen indebidamente ciertos beneficios ha
ciéndolos solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones pecuniarias
percibidas, sin perjuicio de las sanciones
penales que por este hecho les pudiere corres
ponder.
Lo propio ocurre tratándose de los directores de los sindicatos, a
quienes les corres
ponde la administración de los bienes que forman el patrimonio del sindicato, situación
enque los artículos 258 y 263 los hacen solidariamente responsables del ejercicio de la
administración de los bienes del sindicato.
Publicada en el Diario Oficial del 19 de agosto de 1970.

22 3
principio de la continuidad de la empresa, pero a diferencia del artículo

4o del Código del Trabajo, estableció una responsabilidad solidaria del
cedente, que afecta al que, a cualquier título, adquiera el dominio de
predios rústicos o fundos, establecimientos industriales o comerciales,
fábricas, locales o faenas, de derecho en ellos o de los bienes de su
activo inmovilizado, con excepción de los destinados al uso, alhajamiento
u ornato de las oficinas, o los lome en arrendamiento, por instrumento
público o privado o por cualquier otro medio.
La norma hace responsahle solidario al adquirente o arrendatario
con el anterior dueño o con el arrendador, en sucaso, del pago de las
cotizaciones y demás aportes legales que se adeudaren a las institucio
nes de seguridad social, siempre que en esos predios, establecimiento,
fábricas, locales o faenas laboren trabajadores por cuenta del que los
transfiere o da en arrendamiento.
No existe esta responsabilidad solidaria cuando en el instrumento
público privado que se otorgue, se inserte un certificado del o de las
o
instituciones de seguridad social respectivas, que acredite que la perso

na que transfiere o da en arrendamiento se encuentra al día en el pago de
las cotizaciones y aportes legales. Los otorgantes del instrumento debe
rán expresar si en el
predio rústico o fundo, establecimiento, fábrica,
local o faena se desempeñan trabajadores. Tampoco existe respecto del
adquirente de bienes que componen el activo inmovilizado del estable
cimiento, fábrica, local o faena, cuando la institución acreedora hubiese
autorizado expresamente la enajenación. Esta autorización sólo puede
otorgarse cuando existan otros bienes suficientes para responder al pago
del crédito. Sin embargo, en este caso, la responsabilidad solidaria que
da limitada hasta concurrencia del valor de dichos bienes.
En esta ley también se contempla la responsabilidad subsidiaria del
dueño de la obra en los contratos de construcción. Efectivamente, el
artículo 20 regula la situación particular de la responsabilidad subsidia
ria del dueño de la obra respecto de obligaciones de los contratistas y
subcontratistas, tratándose de contratos de construcción de obra, repara
ción, ampliación o mejoras y de los demás contratos sobre faenas o ser
vicios celebrados con contratistas o subcontratistas. Según lo ordena la
ley, el dueño de la obra, empresa o faena responde subsidiariamente de
224 Gabriela Lanata Fuenzai.ida
las obligaciones seguridad social que fueren de cargo de los contratistas

o subcontratistas, correspondientes a los trabajadores que hubieren
pres
tado servicios en la respectiva obra, empresa o faena231. Se entiende, sin
necesidad de estipulación expresa, que las garantías constituidas para
responder a su cumplimiento y las retenciones que se hagan a los esta

dos de pago caucionan también el cumplimiento de las obligaciones de
seguridad social.
Para obtener la devolución o alzamiento de esas garantías, el contra
tista o subcontratistadebe acreditar el pago de la totalidad de las obliga
ciones de seguridad social correspondientes a la obra, empresa o faena
mediante certificados de las respectivas instituciones de seguridad so
cial. La infracción de esta disposición hace al dueño de la obra solida
riamente responsable del cumplimiento de esas obligaciones,
b) Responsabilidad solidaria en
la simulación de contratación de trabajadores

El artículo 478 del Código del Trabajo hacía responsable solidaria
mente, por los derechos laborales y previsionales que correspondan al
trabajador, al
empleador y a los terceros involucrados en la simulación
en la contratación, solidaridad que fue derogada por la ley N° 20.123,
que estableció una nueva regulación del trabajo en régimen de subcon
tratación.
c) Responsabilidad solidaria en et
contrato de los trabajadores portuarios eventuales
El artículo 1 42, que regula los convenios de provisión de puestos de
trabajo de trabajadores portuarios eventuales, establece que si el conve
nio fuese suscrito por dos o más empleadores, éstos serán solidariumen-
Cabe preguntarse qué sucederá cuando entre en vigencia In nueva ley sobre
subcontratación, que establece una responsabilidad solidaria. Laley N° 17.322 es una
ley especial sobre cotizaciones y podría pensarse que la responsabilidad en el pagn de

cotizaciones subsidiaria, no obstante lo indicado en la nueva legislación.
es No obstanle
ello, pensamos que la norma del artículo 20 ha sido modificada tácitamente por la ley
sobre subcontratación.
225
te responsables de su cumplimiento en lo que respecta a las ofertas de

acceso al puesto de trabajo garantidas por el convenio.
d) Responsabilidad solidaria de la empresa principal
en el contrato de trabajo en régimen de subcontratación
ley N° 20.123, que introdujo al Código del Trabajo una nueva

La
regulación del trabajo en régimen de subcontratación, contempló la res

ponsabilidad solidaria de la empresa principal respecto de las obligacio
nes laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en
favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemniza
ciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal
responsabilidad se limitada al tiempo o período durante el cual el o los
trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la
empresa principal.
Igualmente, se establece la responsabilidad solidaria del contratista
respecto de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de
los trabajadores de éstos y de la empresa principal respecto de las obli
gaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse
efectiva la responsabilidad del contratista.
Hacen excepción a las reglas señaladas los casos de construcción de
edificaciones por un precio único prefijado, cuando quien encargue la
obra sea una persona natural.
6. Formas de tercerización
reconocidas en el código del trabajo
Didácticamente, dentro del marco de las relaciones laborales, puede

afirmarse que es posible distinguir, además de la relación laboral típica,
una que podría denominarse atípica, según se expresará a continuación:
a. Relación laboral típica.
Está constituida por la relación laboral unida por un contrato de tra
bajo, en donde una persona natural, llamada trabajador, presta servicios
personales, bajo subordinación y dependencia de otra persona natural o
jurídica, denominada empleador, durante un tiempo indefinido, en un
lugar determinado, en jomada completa, a cambio de una contraprestación
económica.
226 Gabriela Lanata Fvjenzalhm
b. Relación laboral atípica.

Aquella relación que se aparta de la relación laboral tradicional y
carece de alguno de los elementos que la conforman. Estas variaciones
pueden presentarse en diferentes aspectos:

t„ Variaciones respecto a la duración del contrato* entre las cuales
pueden citarse los contratos plazo fijo, por obra o faena determinada,
a
los contrato para realizar trabajos de temporada, el contrato de aprendi

zaje y el contrato de trabajo a prueba.
2. Variaciones en cuanto a la duración de la jornada, dentro de los cua
les se encuentran los trabajos a tiempo parcial, de tiempo compartido, en
función de la demanda, de jomada reducida, de relevo y de jornada flexible.
3. Variaciones en cuanto al lugar donde se prestan los senicios,
como ocune con el contrato de trabajo a domicilio y el teletrabajo.
4. Variaciones en cuanto a la persona del empleador, en que se si

túan las empresas de trabajo temporal o de colocación y las formas de
subcontratación. El tema en análisis se inserta en este cuarto aspecto.
Históricamente, la legislación chilena no enfocó la materia con un
criterioorgánico, sino que se procedió a dictar normas que evitaran que

esta posibilidad de organización pudiese efectuarse no con los fines de
optimizar el proceso productivo, sino de vulnerar los derechos de los

trabajadores, o aun cuando no persiguiere directamente esa finalidad.
pudiere implicar en la realidad esa vulneración.
En este contexto, se contempló el establecimiento de la responsabili
dad subsidiaria del empleador, cuando se recurría a terceros para la reali
zación de ciertas fases del proceso productivo, regulándose parcial e, in*
duso. insuficientemente la institución en los artículos 64 y 64 bis del Có
digo del Trabajo, de cuyos textos se permite concluir que, para nuestra
legislación, la subcontratación era la figura que consistía en la contrata
ción por unaempresa, (dueña de una obra o faena), a otra empresa (con
tratista), mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su
cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o
sen icio, pudiendo esta última, a su vez, contratar a otra
empresa (denomi
nada subcontratista) para que Heve a cabo el trabajo o servicio requerido.
La ley sólo regulaba ciertos efectos que emanaban de la figura que
se ha intentado definir, dándole de esta forma
legitimidad a la misma.
Con la dictación de la ley N° 20.123, se legitimó el régimen de sub

contratación sin mayores limitaciones.
Hasta antes de la vigencia de esa ley, la materia había tratado de
circunscribirse los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, enten
a
diéndose que, para encontrarnos dentro de la figura regulada por esas

normas era necesario que concurrieran los siguientes
requisitos:
a) Que intervinieran determinados sujetos:
•
El dueño de la obra, empresa o faena.
•
El contratista o subcontratista.
•
Los trabajadores dependientes del contratista o subcontratista,
b) Que el dueño de la obra, empresa o faena y el contratista
entre
existiera un contrato de índole civil o comercial, por el cual el primero

encargaba al segundo la ejecución de determinada obra. Este contrato
podría existir también entre contratista y subcontratista, en su caso.
c) Que el empresario principal no tuviera ninguna injerencia en la
contratación de los trabajadores por parte de la contratista o subcontratista,
así como tampoco en cuanto al control de los mismos. Por el contrario,
sólo se limitaba a controlar el resultado del trabajo encomendado al con
tratista.
d) Que la empresa contratista o subcontratista, en su caso, cumpliera
las siguientes condiciones:
•
Que se tratara de una organización autónoma e independiente del
dueño de la obra, empresa o faena.
•
Que estuviera dotada de medios suficientes tanto materiales como
personales para desarrollar la actividad de que se tratara.

Que desarrollara una actividad propia y específica, esto
•
es, se en
cargara de la ejecución de obras o servicios.

Que asumiera las responsabilidades y riesgos
•
propios del desarro
llo de la gestión empresarial, vale decir, que actuara por su cuenta y
riesgo.
Que organizara, dirigiera y controlara efectivamente el desarrollo
•
de su propia actividad ejerciendo las funciones inherentes a su condi

ción de empleador.232
232
Lizama Portal, Luis. Derecho del Trabajo, Editorial LexisNexis, Santiago, 2003.
6. /. Efectos de la subcontratación de acuerdo a las

normas contenidas en los derogados artículos 64 y 64 bis
El artículo 64 contempló una responsabilidad de carácter subsidiaria:

a) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de todas las obli
gaciones laborales y previsionales que afectasen a los contratistas a fa
vor de los trabajadores de éstos.
b) del contratista respecto de iguales obligaciones que afectasen a
sus subcontratistas a favor de los trabajadores de éstos.

c) del dueño de la obra, empresa o faena respecto de las obligacio
nes indicadas que afectaran a los subcontratistas, cuando no se pudiere
hacer efectiva la responsabilidad del contratista, señalada en la letra b)

anterior.
Excepcionalmente, el Código excluyó de esta responsabilidad al
dueño de la obra que fuera persona natural, cuando se encargara la cons
trucción de edificios por un precio único prefijado.
Un punto de candente discusión fue el de los alcances de la res
ponsabilidad subsidiaria enunciada.
El tema había intentado ser delimitado por la jurisprudencia judicial
y administrativa.
La Dirección del Trabajo233 había hecho las siguientes precisiones:
a) Para estos efectos se entendía por obligaciones laborales las que
emanaban de los contratos individuales y colectivos del trabajo, del
Código del Trabajo y leyes complementarias, de los trabajadores del
sus
contratista o suheontratista, según el caso, ocupados en la ejecución de

la obra, empresa o faena.
b) Se debían considerar obligaciones previsionales todas las rela
cionadas con el
integro o declaración de las cotizaciones de seguridad
social, y con la
prevención de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, respecto de los trabajadores indicados, empleados en la
obra, empresa o faena.
c) Esta responsabilidad debía entenderse limitada al tiempo durante
el cual los trabajadores prestaron efectivos servicios para quienes se
233
Dictámenes NDs. 5.393/236 de 2 de octubre de 1996, 2.220/127 de 1 1 de julio de
2002, 2.094/50, de 28 de mayo de 2003 y 544/32, de 2 de febrero de 2004.
229
ejecuta la obra y en el que

originaban las obligaciones laborales y
se
previsionales cuyo principal obligado era el contratista.

d) La indicada responsabilidad subsistía con posterioridad al térmi
no de la relación laboral, y mientras no se extinguiese por el
correspon
diente finiquito debidamente cumplido, o por la alegación de la pres
cripción,
e) Las remuneraciones, vacaciones proporcionales, gratificación,
horas extraordinarias, indemnización por años de servicio y sustitutiva
del avisoprevio, constituían obligaciones laborales que se encontraban
comprendidas en la responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra,
empresa o faena, o del contratista según el caso, por los trabajadores
ocupados en las mismas y por el período que hubieren trabajado en ella.
La jurisprudencia de la Corte Suprema no había sido uniforme en
orden a la inclusión de las indemnizaciones por años de servicios y
o no
sustitutiva del aviso previo dentro de la responsabilidad subsidiaria del

dueño de la obra, empresa faena. La razón para su exclusión radicaba
o
principalmente en un argumento de texto: la ubicación de la norma den

tro del Capítulo VI, relativo a la Protección de las Remuneraciones. Es
así como en un fallo de 31 de agosto de 2001 señaló que la responsabi
lidad en análisis regía sólo durante la vigencia de la relación laboral, sin
que pudiere extenderse a las indemnizaciones por años de servicios y
por falta de aviso previo, porque éstas no son obligaciones laborales ni
previsionales derivadas del contrato de trabajo mientras se lleva a cabo
la obra o faena.
Diferente fue la tesis sostenida en la causa Rol N° 1.559-03, de 12 de
mayo de 2003, que indicó que la responsabilidad subsidiaria poseía
en
límites tanto jurídicos como fácticos. Jurídicamente, uno de los límites

estaba establecido en el propio artículo 64 inciso final en cuanto a que
no se extendía al caso de construcción de edificios por un precio único
prefijado encargado por una persona natural. Desde un punto de vista

fáctico, por otra parte, debía estimarse extendida sólo a aquellos casos
en
que el dueño de la empresa había podido fiscalizar el cumplimiento
por parte del contratista o subcontratista de las obligaciones de las que
se pretendía hacerlo
responsable. Si escapaba de la esfera del responsa
ble subsidiario, éste no podía ser condenado en tal calidad.
Otra limitación fáctica que indicaba nuestro máximo tribunal decía

relación con el tiempo. Es decir, las obligaciones laborales y previsionales
de las que debíaresponder el dueño de la empresa, obra o faena habían
de entenderse en forma proporcional a la obra encargada. Ello, por lógi
ca y equidad. No se correspondía con el sentido de justicia hacer respon
sable al dueño de la obra de las obligaciones que hubiesen surgido con

anterioridad a su vinculación con el contratista o de éste con el subcon
tratista posterioridad a la obra, empresa o faena de que se haya
o con
tratado y en cuyo proceso productivo el responsable subsidiario había

obtenido provecho de la fuerza laboral que exigía o demandaba la
concrelización de los derechos que la ley, el contrato o la práctica le
habían reconocido. Cabe aplicar aquí, concluía la sentencia, el aforismo
"donde está el beneficio, está la carga".
Finalmente, limitaba la responsabilidad al
contrato suscrito entre el
dueño de la obra, empresa o faena y el contratista o entre éste y el sub
contratista y con la efectividad de los servicios prestados por los trabaja

dores de estos últimos. En otros términos, no era dable tampoco atribuir
exclusiva responsabilidad subsidiaria a una sola empresa, si se trataba
de dependientes cuyo trabajo beneficiaba a varios dueños de obra234.
Del punto de vista procesal se confería al trabajador que quería ha
cer efectiva esta responsabilidad, la posibilidad de que al entablar su
demanda en contra del empleador directo, demandara también, en for

ma subsidiaria, a todos aquellos que pudiesen responder en tal calidad
de sus derechos.
Nuestra CorteSuprema había indicado que lo anterior podía consi
derarse requisito de procesabilidad en relación con el respon
como un
sable subsidiario, el que no podría ser condenado, si no había sido de

mandado en esta forma235.
"3
Este mismo fallo contiene un voto disidente que considera que no es posible
extender la responsabilidad subsidiaría al pago de las indemnizaciones por años servi
dos, aviso previo ni por feriado, sino que se limitan a las remuneraciones, en cualquiera
de tipos, y
sus las
a cotizaciones previsionales. Esta posición se vería confirmada por la
posibilidad de información y derecho de retención consagrado en el artículo 64 bis.
235
Corte Suprema, Rol N° 13-2000, 8 de noviembre de 2000.
Finalmente, como
conlraparlidu a esta responsabilidad, la ley le con
fería al dueño de la obra, empresa o faena los siguientes derechos:

A ser informado, por los contratistas cuando así lo solicitaran,
•
so
bre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y

previsionales que a éstos correspondieren respecto de sus trabajadores,
como asimismo de igual tipo de obligaciones
que tuvieran los subcon
tratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tenían los contratistas
respecto de sus subcontratistas.
*
Derecho de retención de las obligaciones que tuvieran a favor de
contratistas y subcontratistas del monto de que eran responsables
subsidiariamente. Este derecho le asistía cuando el contralista no acredi
taraoportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales en la forma señalada anteriormente, o cuando fuere de
mandado subsidiariamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.
*
Derecho a
pagar por subrogación al trabajador o institución previ
sional acreedora.
La Dirección del Trabajo había señalado que si se ponía término a
los contratos de trabajo y se adeudaban las cotizaciones previsionales la
responsabilidad subsidiaria y el consecuente derecho de pago por su
brogación subsistía, mientras no se pagaran tales obligaciones y se
convalidaran los despidos236.
La misma disposición en análisis imponía a la Dirección del Trabajo
la obligaciónde poner en conocimiento del dueño de la obra empresa o
faena, las infracciones a la legislación laboral o previsional que se cons
tatasen en las fiscalizaciones que se practicaran a sus contratistas o sub
contratistas. Igual obligación tenía para con los contratistas, respec
to de sus subcontratistas.
6.2. Formas de tercerización reconocidas

después de las modificaciones de la ley N° 20. 123
La situación ha cambiado con la dictación de la referida
ley, publi
cada en el Diario Oficial del 16 de octubre de 2006, que derogó los
artículos 64 y 64 bis y agrega un Título VIII nuevo al Libro I del Código
Dictamen N° 3.450/1 70, de 1 2 de diciembre de 200 1 .

del Trabajo, denominado "Del trabajo en régimen de subcontratación y

del trabajo en empresas de servicios transitorios" Así entonces, se re
.
gulan estas dos formas de tercerización, eliminándose sin embargo, por

resolución del Tribunal Constitucional la nueva definición de empresa
que se contemplaba sólo para los efectos de este título, es decir, conser
vándose la vigencia de la definición contemplada en el artículo 3o, para
los demás fines laborales. Señalaba el artículo 183 ter, que en
nuevo
definitiva fue eliminado, que "se entiende por empresa toda organiza
ción de medios personales, materiales, e intrwt eriales, ordenados bajo
la dirección de empleador, para el logro defines económicos, socia
un
les, culturales o benéficos", sin exigir la dotación de una individualidad

legal determinada, pudiendo entender la intención del legislador de se
pararla de la persona del empleador, el que perfectamente podría pre
sentarse como titular de toda la organización productiva destinada a de
sarrollar la labor que emprende, con independencia de las limitaciones

que imponía la necesidad de estar dotada de una sola individualidad legal.
Si bien la definición podría haber ayudado a dar respuesta a los proble
mas de
interpretación que se planteaban, como se dijo, fue declarada
inconstitucional, dado que se estimó que se trataba de una materia inhe
rente a seguridad social, la que sólo podía tener su origen en el Gobierno
y no en la Cámara de Diputados, como había ocurrido en la especie.

Se introducen dos formas de tercerización que se regulan de manera
independiente: el trabajo en régimen de subcontratación y el régimen de
trabajo en empresas de servicios transitorios.
Primera forma: del trabajo en régimen de subcontratación
Se refieren al tema los artículos 183-A a 183-E.
I) Definición
El artículo 1 83-A establece que es trabajo en régimen de subcontra
tación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un traba
jador para empleador, denominado contratista, cuando éste, en ra

un
zón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servi

cios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia,
para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa
o denominada empresa principal, en la que

faena, se desarrollan los
servicios o ejecutan las obras contratadas.
La propia normalos temores tradicionales de nuestro siste
refleja
ma, dentro del cual estas formas se han utilizado tradicionalmente como
una posibilidad de infringir los derechos laborales, disponiendo expre
samente que si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los re

quisitos señalados o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a
una faena, se entenderá que el
empleador es el dueño de la obra empresa
o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación
del artículo 478, norma que mantiene su vigencia. Debe recordarse que
la subcontratación descansa sobre la base de la existencia independiente
de dos o más empresas. En el mismo sentido, y de acuerdo al veto presi
dencial presentado al proyecto, el Congreso acordó agregar que no que
dan sujetas a las normas del párrafo relativo a la subcontratación las obras
o los servicios
que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporá
dica. El veto propuesto fue fundamentado en esta parte en que el nuevo
texto supone mayor definición legal en el concepto de subcontratación
y, por ende, menor discrecionalidad judicial en sudeterminación y apli

cación, así como la continuación en la consideración del criterio de la
habitualidad, que deberá ser efectuada caso a caso, tal como hoy ocurre.
Sin duda que la materia es menos lo que aparece ya que da

simple de
lugar a preguntarse qué implica exactamente la excepción, pues debe
entenderse que si se trata de servicios de carácter transitorio quedarán

fuera del régimen de subcontratación, pudiendo concluir que se podría
tratar simple relación de prestación de servicios o, incluso, de un

de una
suministro de trabajadores, el cual debe estar en concordancia a las nor

mas que se aclarada por el
verán más adelante. La materia intentó ser
Ministro del Trabajo al presentar el proyecto, materia que fue objeto de

un dictamen de la Dirección del Trabajo, con el fin de fijar el alcance de
las disposiciones sobre materia de subcontratación que se intro

nuevas
ducían La materia fue incorporada por el Poder Ejecutivo a través del

Veto Presidencial, que lo justificó en atención a que la presencia de un
trabajo en subcontratación estará marcado por la habitualidad.237 La
237
En esta parte, el veto presidencial señala que "La propuesta precisa la aplicación
de las normas relativas a la subcontratación, en cuanto no se incluye en esta categoría a
materia intentó, ser aclarada por la Dirección del Trabajo, quien emitió
un dictamen, con el fin de fijar el alcance de las nuevas disposiciones
sobre materia de subcontratación que se introducían.238 Señaló que están
afectas a la nueva normativa las obras o labores que el trabajador deba
realizar para la empresa principal cuando éstas implican, permanencia,
habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, careciendo de
incidencia para estos efectos la duración del vínculo contractual que une
al contratista con la empresa principal. Concluye el organismo fiscalizador
sosteniendo que, en aquellos casos en que las labores a ejecutar por el
trabajador revisten el carácter de ocasionales, discontinuas o esporádicas
no se deriva para la empresa que encarga la respectiva obra o servicio, la
responsabilidad solidaria o subsidiaria, en su caso. Lo anterior no signifi
ca que el trabajador carezca de sus derechos laborales o previsionales, lo
que deberá exigir a su respectivo empleador, no existiendo en tal caso

subconiratación, en los términos definidos por la nueva ley.
""
Continuación nota
aquellas relaciones jurídicas que se traban entre la empresa principal y el contratista de
modo discontinuo o esporádico. Esto es, cuando se traía de servicios ocasionales, aisla
dos, que obedecen específica extraordinaria, que se expresa en un contrato
a una causa
civil o comercial, objeto determinado y que queda limitado en el tiempo, en

con un
cuanto éslos quedan ordenados por la naturaleza de la urgencia o de las necesidades
esencialmente transitorias o breves a que responden.

"Por el contrario, aquellas prestaciones que impliquen permanencia, habitualidad,
periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, como aquellas otras que exceden de la

brevedad, especificidad o transítoriedad de las mismas, quedan comprendidas en el régi
men de trabajo en subcontratación, situación que por Jo demás ha sido acogida a través
de los criterios de aplicación en diversos fallos de la Corte Suprema.

"La propuesta se funda en que el criterio que mejor posibilita determinar con certe
za la presencia de trabajo en régimen de subcontratación es el de la habitualidad. Es la
permanencia en el tiempo de las labores desarrolladas por los dependientes del contratis
ta para la persona o empresa principal, la que determina la
aplicación del estatuto pro
puesto para el trabajo en régimen de subcontratación, sea que se trate de ejecutar obras o
de prestar servicios.
"Lo verdaderamente relevante, entonces, para determinar si a una obra o servicio
les resulta aplicable el estatuto de subcontratación, es determinar previamente la
habitualidad y pennanencia en el desempeño de su labor para la empresa principar1.
238
Por otra parte, se califica derechamente de empleador al dueño de la

obra, lo que, a primera vista parece ser una limitación a los principios de
la primacía de la realidad y de la razonabilidad con que se habían enfo
cado estas materias.
2) Responsabilidad de la empresa principal
Se contempla una responsabilidad solidaria de quien encarga la rea

lización de la obra respecto de los contratistas y de éstos respectos de
sus subcontratistas. Asimismo, de la empresa principal respecto de los
subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad

de los contratistas.
2) 1. Alcance de esta responsabilidad solidaria

Laresponsabilidad solidaria se extiende a las obligaciones laborales
y previsionales de dar, incluidas las eventuales indemnizaciones legales
que correspondan por término de la relación laboral. Así, la ley viene a
poner término a la discusión que se había presentado en torno al alcance
de la responsabilidad subsidiaria que afectaba al dueño de la obra, bajo
la vigencia de los artículos 64 y 64 bis.
2)A.L Excepciones o ¡imitaciones a la responsabilidad solidaria

a) Tiempo
Limita esta responsabilidad tiempo o período durante el cual el o

al
los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para
el mandante. Debe considerarse que parece referirse sólo a la empresa
principal que era la dueña de la obra al momento del despido. No se solu

ciona la situación respecto de las anteriores empresas que pudieren haber
existido, ya que si entendemos la figura en su dimensión legítima, debe
entenderse que un puede desempeñarse, con los mismos tra
contratista
bajadores, para más de una empresa principal en forma sucesiva, por lo
que es válido preguntarse qué sucederá respecto de las anteriores, punto
que tiene gran importancia en materias tales como la caducidad para
demandar al empleador, la que se cuenta desde la separación del trabaja
dor. Ello podría llevar a que el plazo de 60 días hábiles contenido en el
del Trabajo solo operaría respecto de las empresas

principales a
Código
contar de la terminación del contrato con el contratista, pudiendo transcu
rrir muchísimo tiempo entre el término de los servicios con la principal y

el efectivo con aquella. Deja pendiente igualmente cómo puede ejercer
se en este evento el derecho a retención que le confiere la ley.
b) Naturaleza de ¡as obligaciones
i. Obligaciones de dar
Esta disposición fue objeto de veto presidencial, dado que en el tex
to inicialmente propuesto no se hacía referencia a que las obligaciones
laborales y previsionales deben ser "de dar". Asimismo se incluían las
indemnizaciones contractuales que pudieren corresponder a los trabaja
dores con ocasión del término de los servicios.
La Presidenta de la República expresó que "con el objeto de zanjar
cualquier duda en la aplicación jurisprudencial, se precisa que la empresa
principal que no hace efectivo su derecho de información y de retención
respecto de las obligaciones laborales y previsionales que afectan a los
contratistas y subcontratistas, será solidariamente responsable únicamen
te respecto de las obligaciones laborales y previsionales "de dar" a favor
de los trabajadores de éstos, incluidas solamente las indemnizaciones
legales. Se excluyen, en consecuencia las de naturaleza contractual".

Nuevamente el tema merece alguna detención. En primer lugar, debe
intentar aclararse qué debe entenderse y cuál es la razón de ser de limitar
las obligaciones a las "de dar". La Dirección del Trabajo, en el dictamen
ya referido determinó que la responsabi lidad solidaria que asiste a la em

presa principal y al contratista por las obligaciones laborales de dar a fa
vor de los trabajadores del contratista o subcontratista,
según correspon
da, alcanzará a todas aquellas obligaciones que, derivando de los contra
tos individuales o colectivos de
trabajo o del Código y sus leyes comple
mentarias, consistan el pago de una suma de dinero determinada.
en
El mismo dictamen aclara que, en relación a las

obligaciones previ
sionales, sólo alcanza al pago de las cotizaciones. Tratándose de otras
que pudieran tener el carácter de obligaciones de hacer, como aquellas
inherentes a la prevención de riesgos en el desarrollo de las labores,
cobra aplicación lo dispuesto en disposiciones, estableciéndose

otras una
responsabilidad directa de la empresa principal.
ti. Construcción de edificaciones

Al igual que ocurría en la legislación anterior, se excluyen de esta
responsabilidad los casos de construcción de edificaciones por un precio
único prefijado, cuando quien encarga la obra sea una persona natural.
2) 2. Procedimiento
Aligual que lo que ocurría bajo la vigencia de los artículos 64 y 64
bis el trabajador al entablar su demanda en contra de su empleador di
recto, puede también hacerlo en contra de todos aquéllos que puedan
responder de sus derechos, en conformidad a las normas reseñadas. Si

bien la ley le confiere una facultad, debe recordarse que la Corle Supre
ma había sostenido que ésta es la única instancia de procesabi lidad
para
quienes puedan resultar obligados, entonces, subsidiariamente. Cabe
preguntarse sobre el alcance de esta facultad hoy en día, toda vez que la
situación procesal puede cambiar al haberse establecido una responsa
bilidad solidaria. Cuando era subsidiaria, no podía ejecutarse la senten
cia respecto del responsable en esa calidad, si es que no había sido parte
en el jui8cio sustantivo,
previo, pudiendo éste oponer el beneficio de
excusión. Hoy, si le afecta una responsabilidad solidaria, no se advierte
tal posibilidad.
3) Derecho a información de la empresa principal

Se mantiene iguales términos que en la legislación anterior el
en
derecho de la empresa principal a ser informada, por los contratistas

cuando así lo solicite, sobre el monto y estado de cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan respec
to de sus trabajadores, como asi mismo de igual tipo de obligaciones que
tengan los subcontratistas con sus trabajadores. El mismo derecho tie

nen los contratistas respecto de sus subcontratistas.
eso sí, que el monto y estado de cumplimiento de las
Se establece,
obligaciones en cuestión debe ser acreditado no sólo por la Dirección

del Trabajo, como ocurría, sino también por medios idóneos que garan-
ticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento. Así se

amplían las posibilidades, pudiendo recurrirse, por ejemplo, a los certi
ficados de las entidades previsionales a que hace mención el artículo
177 del Código del Trabajo, según fuere el caso.
Este punto fue materia de veto presidencial, agregándose en su vir

tud, al inciso segundo del artículo 183-C en análisis, un mandato para
que el Ministerio del Trabajo y Previsión Social dicte, dentro del plazo
de noventa días, un reglamento que fijara el procedimiento, plazos y
efectos con Inspección del Trabajo respectiva emitirá dichos in
que la
formes. Asimismo, el reglamento debía definir la forma o mecanismos a
través de los cuales las entidades o instituciones competentes pueden
certificar debidamente, por medios idóneos, el cumplimiento de sus obli
gaciones laborales y previsionales de los contratistas respecto de sus
trabajadores. Se discutió en el seno de la Comisión de Trabajo y Previ
sión del Senado, la pertinencia que punto fuese abordado a través
este
de un reglamento, estimándose por el Senador Lctelier la convenien

cia de que fuese materia de ley, dado que se podrían estar entregando
facultades certificadoras a organismos públicos y ello sólo debiera
hacerse por ley. En definitiva se entendió que la ley que se estaba discu
tiendo era la que reconocía legalmente la existencia de entidades certifi
cadoras y, obviamente, el reglamento tendría que regular la materia en
detalle.
En definitiva, el 20 de enero publicó en el Diario Oficial
de 2007, se
el decreto supremo N° 319, del Ministerio del Trabajo y Previsión So

cial, que aprobó el referido reglamento, sobre acreditación de cumpli
miento de obligaciones laborales y previsionales.
Dicho texto precisó que se entiende por certificados, entendiendo
por el instrumento emitido por la Dirección del Trabajo o por Institucio
nes o Entidades Competentes,
que acredita el monto y estado de cumpli
miento de las obligaciones laborales y previsionales de dar del contratis
ta y/o subcontratista respecto de sus
trabajadores, incluidas las eventua
les indemnizaciones legales que correspondan por término de contrato
de trabajo.
A su vez, definió a las Entidades o Instituciones como las personas
jurídicas que acrediten su idoneidad técnica, profesional y procidemenial
para certificar debidamente el monto y estado de las obligaciones labo

rales y previsionales.
4) Derecho de retención
Se contempla igualmente el derecho de retención de las obligacio

nes que tenga favor de contratistas y subcontratistas del monto de que
a
es responsable. Se limita este derecho solo a aquel evento en que el

contratista no hubiere acreditado oportunamente el cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales en la forma señalada anterior

mente, sin mencionarse ahora la situación de haber sido demandado ya
invocando responsabilidad.
su
En la legislación vigente, si el mandante es demandado puede rete

ner los montos de que es responsable de las sumas que correspondan a
obligaciones contraídas con el contratista, con independencia de las épo

cas o trabajos a que esas obligaciones correspondan, es decir, se afectan
sumas que, eventualmentc deban correspondiere a trabajadores distin
tos, para hacer pago de deudas pasadas, lo que con la nueva legislación
no será posible.
Se dispone expresamente que si el mandante efectúa esta retención

está obligado a pagar con ella al trabajador o institución previsional acree
dora, norma que parece obvia, pero era habitual que los empleadores no
pagaran de inmediato o lo hicieran discrecionalmente.
5) Derecho a pagar por subrogación

Se contempla este derecho en igual forma que en ocurría en el régi
men anterior.
6) Obligación de información de la Dirección del Trabajo

Se contempla esta obligación para la Dirección del Trabajo.
7) Efectos que se siguen para el empleador al

haber hecho efectivo el derecho de información y de retención
Si hace uso responde subsidiariamente de las obli

de estos derechos,
gaciones laborales y previsionales, incluidas las eventuales
indemniza
ciones legales que correspondan por el término de la relación laboral,
que afecten a los contratistas y subcontratistas a favor de trabajadores de

éstos. Esta responsabilidad se limita al tiempo o período durante el cual el
o trabajadores del contratista o subcontratista prestaron servicios en
los
régimen de subcontratación para el dueño de la obra, empresa o faena.
Igual responsabilidad asume el contratista respecto de las obligaciones
que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.
La norma también se aplica en el caso que, habiendo sido notificado
por la Dirección del Trabajo de las infracciones a la legislación laboral y

previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a
sus contratistas o subcontratistas, el mandante o contratista, según co
rresponda, hiciere efectivo el derecho de retención señalado preceden

temente.
8) Régimen de subcontratación y obligación

de
protección de la vida y salud del trabajador
contemplada en el artículo 184 del Código del Trabajo
Como dijo, el alcance de las obligaciones que se imponen a la em
se
presa principal, se limita a las indemnizaciones por término del contrato

de trabajo, que no es el caso de aquella contemplada en el artículo 1 84.
El tema había sido discutido. Hoy se refiere a él el artículo I83-E
que dispone que, sin perjuicio de las obligaciones de la empresa princi
pal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en
virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá
adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y sa

lud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena,
cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el ar
tículo 66 bis de la ley N° 16.744 y el artículo 3o del decreto supremo
N° 594, de 1999 del Ministerio de Salud, sobre condiciones sanitarias y
ambientales básicas en los lugares de trabajo.239
239
El artículo 3 del decreto supremo N° 594 dispone que **La empresa esta obligada
a mantener en los lugares de trabajo Jas condiciones sanitarias y ambientales necesarias
para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en ella se desempeñan, sean éstos
dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades
paradla".
Esta misma ley modificó la Ley de Accidentes del Trabajo

y Enfer
medades Profesionales, N° 16.744, introduciendo ciertas normas con el
fin de aclarar esta materia, que había dado origen a diversas interpreta
ciones jurisprudenciales. En este contexto se establece la obligación de
los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización
de una obra, faena o servicios propios de su giro, de vigilar el cumpli
miento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa
relativa a higiene y seguridad.
8) 7. Obligaciones que contrae la empresa principal
A) Obligación especial de control de ¡a empresa principal
Se establece expresamente la obligación de la empresa principal de
vigilar el cumplimiento por parte de las empresas contratistas y subcon

tratistas de laobligación de informar a sus trabajadores de:
los riesgos que entrañan las labores que ejecutarán;
•
las medidas de control y prevención que deben adoptar para evitar

•
tales riesgos y los métodos correctos;

la entrega y usos correcto de los elementos y equipos de protec
•
ción;
la constitución y el funcionamiento de los comités paritarios de
•
higiene y seguridad y los departamentos de prevención de riesgos, cuan

do corresponda
B) Obligaciones adicionales de las

empresas contratistas y subcontratistas
a) Para la de este sistema de gestión la empresa

implementación
principal debe confeccionar un reglamento especial para empresas con
tratistas y subcontratistas, en que se establezcan como mínimo:
-
Las acciones de coordinación entre los distintos empleadores de

las actividadespreventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores
condiciones de higiene y seguridad adecuadas,
Los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la
-
empresa mandante.
Las sanciones
-
aplicables.
b) Velar por la constitución y funcionamiento de un Comité Paritario

de y Seguridad y un Departamento de Prevención de Riesgos
Higiene
para las faenas que se realicen en sistema de subcontratación, conside
rándose para el cálculo del número exigido por la ley240 para su consti
tución, la totalidad de los trabajadores que presten servicios en un mis
mo lugar de trabajo, cualquiera sea dependencia.
requisitos para
su Los
la constitución y funcionamiento de estos comités se dejan entregados a
un reglamento que debía dictar el Ministerio del Trabajo y Previsión
Social.
El decreto supremo N° 76, de 14 de diciembre de 2006, publicado en
el Diario Oficial del 1 8 de enero de 2007, aprueba el reglamento para la
aplicación del artículo 66 bis referido, sobre materias relativas a la segu

ridad y salud en el trabajo, tanto
para empresas que contraten o subcon-
traten con otras la realización de una obra, faena o servicios propios de
su así como para sus empresas contratistas y subcontraiistas, con la
giro,
finalidad de proteger la vida y salud de todos sus trabajadores que labo
ren en dichos lugares, cualquiera sea su dependencia.
Cabe señalar, que el artículo 183-X, relativo al trabajo en régimen
de servicios transitorios, expresa que el trabajador de servicios transito
rios queda sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usua
ria. A su segundo dispone que la usuaria
vez, el artículo 183-AB inciso
es responsable directa de las normas referidas a la higiene y seguridad
en el
trabajo, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias relati
vas al Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfer
medades Profesionales de la ley N° 16.744, haciéndole expresamente

aplicable lo dispuesto en el artículo 66 bis. Concordantemente con ello,
el artículo 2o del reglamento N° 76, dispone que en aquellas obras, fae
nas o servicios en
que existan trabajadores bajo régimen de subcontrata-
240
El artículo 66 de la Ley N" 16.744. sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales establece en su inciso primer que en toda industriao faena en que trabajen
más de veinticinco personas deberán funcionar uno o más Comités Paritarios de Higiene
y Seguridad. El inciso cuarto, a su vez, ordena que en aquellas empresas mineras, indus
triales ocomerciales que ocupen a más de cien trabajadores será obligatoria la existencia
de un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, el que será dirigido por un
experto en prevención, el cual formará parle por derecho propio, de los Comités Paritarios.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO 243
ción y en donde también se ejecuten labores trabajadores de empresas

de servicios transitorios, estos últimos sólo serán considerados para los
efectos de calcular el número total de trabajadores que presten servicios
en un mismo lugar de trabajo.
El reglamento vuelve
reiterar la idea que ya la ley había dejado
a
clara, en el sentido que de coexistir trabajadores de la empresa principal

con subcontratados, éstas mantienen sus obligaciones individuales res
pecto de la protección de la seguridad y salud de sus

trabajadores, en
conformidad a la legislación vigente.

8).2 Obligaciones de las empresas contratistas y subcontratistas
Como ya se ha
podido apreciar, la responsabilidad que se ha consa
grado es compartida entre las empresas intervinientes. Debe recordarse,
por otra parte, que estamos frente a actividades del giro de la empresa
principal, por lo que parece lógico que se haya procurado acentuar la
responsabilidad y establecerla como directa de todas las involucradas,
aun cuando ello pudiere originar los problemas que más adelante se ex
pondrán.
El artículo 6 del reglamento para la aplicación del artículo 66 bis de
la ley N° 16.744, obliga a las contratistas y subcontratistas a:
a) Efectuar, junto con la empresa principal, las coordinaciones que
fueren necesarias para dar cumplimiento a las normas de seguridad y
salud en el trabajo.
b) Informar acerca del cumplimiento de las obligaciones que les

impone la ley en materias de seguridad y salud en el trabajo, cada vez
que así lo solicite la empresa principal, o por su intermedio, el Comité
Paritario de Faena y el Departamento de Prevención de Riesgos de Fae
na, según corresponda.
Segunda forma: de ias empresas de servicios
transitorios, del contrato de puesta a disposición

de trabajadores y del contrato de servicios transitorio
Sin duda se está frente al reconocimiento de la legitimidad de una
forma de suministro de trabajadores, figura que no siempre ha gozado

de prestigio, dada su utilización como una manera de eludir los derechos
de los trabajadores. El tema no es nuevo y la jurisprudencia, como ya se

ha adelantado, recurrió a principios tales como el de la primacía de la
realidad o de la razonabilidad para determinar la calidad de empleador
de una determinada entidad o, en un mayor momento de evolución, para
reconocer la
legitimidad de la organización empresarial en más de una
entidad jurídica, entendiendo como centro de imputación normativa a
grupos de empresas que se organizaban para, abordar en conjunto, una

determinada actividad económica, sin que ello implicara necesariamen
te la existencia de ánimo defraudatorio alguno, sino como una respuesta
a las modernas exigencias de la economía moderna. "La definición de
empresa se libera así de la lógica civilista ligada al concepto de persona

física o jurídica. Prescinde también de la aplicable al derecho mercantil
que atiende a las formas societarias para definir la organización'1.241
Sin embargo, dentro de los procesos flexibilizadores, se ha termina
do por reconocer la existencia de ciertas formas de trabajo que implican
en último término la aceptación de la cesión del trabajo humano, con
ánimo de lucro para el cedente y diferentes intenciones para la usuaria,

entre las cuales figuran las de optimizar las tareas organizativas de la
empresa, desentenderse de las labores inherentes al cumplimiento de

obligaciones laborales administrativas que pueden resultarle burocráti
cas u otras similares. Si bien puede resultar criticable de ciertos puntos
de vista, debe reconocerse tipo de trabajo ha existido siempre y
que este
su regulación, si bien implica reconocer su legitimidad, puede apuntara
lograr la protección del trabajador, que sin ella se ve absolutamente des

amparado, descansando el logro de la justicia social sólo en el desarrollo
jurisprudencial, el que muchas veces se ve frenado atendida las natura
les dificultades probatorias que la parte débil de la relación laboral debe
enfrentar.
Pero analicemos en qué consiste, en general esta figura. Un empleador
contrata trabajador para ponerlo a disposición de un tercero, que
a un
será quien utilice sus servicios. El trabajador conservará la calidad de
~41
Vergara del Rio, Mónica. "Empresas de trabajo temporal. Representación de
los trabajadores colectiva". Colección Estudios.
y negociación Consejo Económico y
Social, España, 2005. p. 10.
asalariado respecto del suministrador, pero la relación de subordinación

y dependencia se dará respecto del usuario. Así, en principio existen dos
empleadores: el suministrador transfiere al usuario el poder de dirección
del trabajo y se reserva el poder disciplinario. Asimismo, la burocracia
de la contratación y pago de remuneraciones y cotizaciones previsionales
la efectúa el suministrador, pudiendo afirmarse que el usuario utiliza los
servicios del trabajador, pero el suministrador los administra. En la rea
lidad se ha utilizado esta forma para suministrar tanto trabajadores per
manentes como temporales.
í) De las empresas de servicios transitorios
Se encuentran definidas en la letra a) del artículo 1 83 F, como toda

persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto
social exclusivo poner a
disposición de terceros denominados para es
tos efectos
empresas usuarias, trabajadores para cumplir en éstas últi
mas, nucas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la se
lección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras acti
vidades afines en el ámbito de los recursos humanos.
1) L Exigencias que deben cumplir

las empresas de servicios transitorios
a) No pueden ser coligadas, relacionadas ni tener

matrices, filiales,
interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún
tipo, con empresas usuarias o que contraten sus servicios. Se ha querido
de esta forma, asegurarse que no se utiliza la figura para disfrazar una
relación laboral directa. La infracción a esta disposición se sanciona con
la cancelación en el registro de Empresas de Servicios Transitorios y
con una multa a la usuaria de diez unidades tributarias mensuales por
cada trabajador contratado, mediante resolución fundada del Director
del Trabajo.
Esta resolución es susceptible de reposición dentro
un recurso de
del plazo de cinco días. La resolución que niegue lugar a la reposición
será reclamable, dentro del plazo de cinco días, ante la Corte de Apela
ciones respectiva, previa consignación de la tercera parte de la multa, en
caso que correspondiere (artículo 183-1).
b) Debe constituir garantía permanente a nombre de la Direc

una
ción del Trabajo, que constituye un patrimonio de afectación a los fines

establecidos en el artículo 183-J, bajo las siguientes regulaciones:
•
Monto.
partida se ha fijado en 250 unidades de fomento, aumen

El punto de
tada en una por cada trabajador transitorio adicional contratado por so
bre 100 trabajadores; 0,7 unidad de fomento por cada trabajador transi
torio contratado por sobre 1 50 trabajadores y 0,3 unidad de fomento por
cada trabajador transitorio contratado por sobre 200,
El monto de la garantía se ajusta cada doce meses, considerando el
número de trabajadores transitorios que se encuentren contratados en
dicho momento.
•
Forma de constituirse.
Debe constituirse a través de una boleta degarantía u otro instru
mento de similar liquidez, a nombre de la Dirección del Trabajo y tener
un plazo de vencimiento no inferior a 1 20 días. Debe ser devuelta dentro
de los 10 días siguientes a la presentación de la nueva boleta.
La resolución que ordene la constitución de la garantía no será sus
ceptible de recurso alguno.
La garantía está excluida del derecho de prenda general y debe cons
tituirse inmediatamente después de la inscripción en el registro público
que se analizará a continuación.
•
Destino,
preferentemente a responder, en lo sucesivo, por las

Está destinada
obligaciones legales y contractuales de la empresa con sus trabajadores

transitorios, devengadas con motivo de los servicios prestados por éstos
en las empresas usuarias, y luego las multas
que se apliquen por infrac
ción a las normas del Código del Trabajo.
La sentencia que ordene el pago de remuneraciones y/o cotizaciones
previsionales adeudadas, el acta suscrita ante el Inspector del Trabajo en

que se reconozca la deuda de dichas remuneraciones, así como la reso
lución administrativa ejecutoriada que ordene el pago de una multa, se
puede hacer efectiva sobre la

garantía, previa resolución del Director
del Trabajo, que ordene los pagos a quien corresponda. Contra dicha
resolución no procede recurso alguno.
En de término de la empresa de servicios transitorios el Direc

caso
tor del Trabajo, una vez que se le acredite et cumplimiento de las

obliga
ciones laborales de origen legal o contractual y de seguridad social per
tinentes, debe proceder a la devolución de la garantía dentro del plazo
de seis meses, contados desde el término de la empresa.
c) Deben inscribirse en un registro especial y público que llevará al
efecto la Dirección del Trabajo. A su solicitud de inscripción deben acom
pañar los antecedentes que acrediten
personalidad jurídica, su objeto
su
social y la individualización de sus representantes legales. Su nombre o

razón social deberá incluir la expresión "Empresa de Servicio Transito
rio" o la sigla "EST\
La Dirección delTrabajo, en un plazo de sesenta días puede obser
var la inscripción en el registro si faltara alguno de los requisitos men
cionados o aquellos correspondientes a su definición. Si transcurre este

plazo sin que se le hubieren formulado observaciones, se entenderá apro
bada su solicitud.
Si se le han formulado observaciones puede:
-
subsanarlas en igual plazo, bajo apercibimiento de tenerla por no
presentada, o
reclamar de dichas observaciones, dentro del plazo de quince días

contado desde la respectiva notificación, reclamo que se efectúa ante la
Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, con el fin de que
ésta ordene su inscripción. La ley expresa que, además, puede interpo
ner este reclamo en el evento de haberse rechazado su reposición, por lo
que debe entenderse que también puede reponerse. No se indica plazo,

pero deberá hacerlo antes de expirar los quince días para reclamar.
La Corte conoce de este reclamo en única instancia, con los antece
dentes que el solicitante proporcione, y oyendo a la Dirección del Traba

jo, la que podrá hacerse parte en el respectivo procedimiento.
1)2. Sanciones
a) Multa a beneficio fiscal

Se establece una sanción de multa aplicable a toda persona natural o
jurídica que actúe como empresa de servicios transitorios sin ajustar su
constitución y funcionamiento exigencias establecidas en el Códi

a las
go, la que asciende de ochenta a quinientas unidades tributarias mensua

les, aplicada mediante resolución fundada del Director del Trabajo. De
la imposición de esta multa se puede reclamar ante el Juzgado del Tra
bajo competente, dentro de quinto día de notificada.

b) Cancelación de la inscripción del registro
El Director del Trabajo puede, por resolución fundada, ordenar la

cancelación de la inscripción de una empresa de servicios transitorios,
en los siguientes casos:
-
Por incumplimientos reiterados y graves de la legislación laboral o
previsional. La ley dispuso que se entiende que una empresa incurre en

infracciones reiteradas (debe entenderse que se refiere a incumplimien
tos) cuando ha sido objeto de tres o más sanciones aplicadas por la auto
ridad administrativa o judicial, como consecuencia del incumplimiento
de una o más obligaciones legales, en el plazo de un año, A su vez,
determina que se consideran graves todas aquellas infracciones que, aten
didos la materia involucrada y el número de trabajadores afectados, per
judiquen notablemente el ejercicio de los derechos establecidos en las
leyes laborales, especialmente los que la norma enumera.
-
Por quiebra de la empresa de servicios transitorios, salvo que se

decrete la continuidad de su giro.
De la resolución que decrete la cancelación de la inscripción, se puede
pedir su reposición dentro de cinco días. La resolución que niegue lugar

a esta solicitud es reclamable, dentro del plazo de diez días, ante la Corte
de Apelaciones del domicilio del reclamante.
2) Del contrato de puesta a disposición de trabajadores

En la nueva legislación se regulan dos contratos: aquel que se cele
bra entre la empresa de servicios transitorios y la empresa usuaria y
entre aquélla y el trabajador. Como se puede advertir, no se celebra con
trato alguno entre la usuaria y el trabajador.

La usuaria está definida en el artículo 1 83-F, letra b) como toda per
sona natural
jurídica que contrata con una empresa de servicios tran
o
sitorios, ¡a puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o

tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de ¡as cir

cunstancias enumeradas en el artículo 1 83 -Ñ de este Código.
A entiende por trabajador de servicios transitorios a todo

su vez se
aquél que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de ser

vicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de
aquélla, de acuerdo a las disposiciones de este Párrafo 2o.
2) 7. Formalidades del contrato de puesta a disposición

de trabajadores de servicios transitorios a una usuaria
a) Debe constar por escrito en un contrato de la denominación seña

lada. La escrituración del contrato de puesta a disposición de trabajado
res de servicios transitorios debe suscribirse dentro de los cinco días
siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mis
mo sea inferior a cinco días, la escrituración debe hacerse dentro de los
dos días de iniciada la prestación de servicios. La falta de contrato escri
to de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios ex
cluirá a la usuaria de la aplicación de las normas del Párrafo 2o en análi

sis. En consecuencia, el trabajador es considerado como dependiente de
la usuaria, vínculo que se rige por las normas de la legislación laboral
común, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiera aplicar
conforme a las normas del Código.
b) Individualización de las partes que debe hacerse con indicación
del nombre, domicilio y número de cédula de identidad o rol único tri
butario de los contratantes. En el caso de personas jurídicas, se debe,
además, individualizar a el o los representantes legales.
c) Debe indicarse la causal invocada para la contratación, los pues
tos de trabajo
para los cuales se realiza, la duración de la misma y el
precio convenido.
d) Debe indicarse si los trabajadores tendrán o no derecho, durante
la vigencia del contrato, a la utilización de transporte e instalaciones
colectivas que existan en la usuaria.
El artículo 183-Q sanciona con nulidad la cláusula del contrato de
puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios que prohiba

la contratación del trabajador por la usuaria a la finalización de dicho
contrato.
2) 2. Circunstancias permiten la
que
celebración del contrato de puesta a disposición
La ley ha querido evitar la utilización de esta

figura como una forma
de burlar la protección laboral de los trabajadores, exigiendo que concu
rra alguna circunstancia determinada para su celebración, procurando
por sobre todo mantener el carácter transitorio de los servicios. Estas

circunstancias y sus plazos son los siguientes:
suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar
a)
servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias
médicas, descansos de maternidad o feriados; en este caso, la puesta a
disposición del trabajador
puede sólo extenderse cubrir el tiempo de
duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión
del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso;
b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congre
sos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza, no
pudiendo extenderse el contrato de puesta a disposición más allá de 90

días respecto de la misma usuaria;
c) proyectos nuevos yespecíficos de la usuaria, tales como la cons
trucción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o ex
pansión a nuevos mercados caso en el cual no puede exceder de 1 80 días;
d) período de inicio de actividades en empresas nuevas, caso en el
cual no puede exceder de 1 80 días;
e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de

actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usua
ria no pudiendo extenderse el contrato de puesta a disposición más allá
de 90 días respecto de la misma usuaria; o
f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una
ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y ser
vicios de la usuaria.
Los plazos de 90 y 180 días no son renovables, pero si se hubieren
celebrado los contratos por menos tiempo y al tiempo de la terminación
del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su
celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180
días en su caso.
Se ha
contemplado una norma especial tratándose de trabajadores
con discapacidad, según la cual el plazo máximo de duración del contra
to de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorio esta
blecido en el párrafo segundo del inciso primero del artículo 183-0, es

de seis meses renovables (artículo 1 83-AC).
2) 3. Circunstanciasque no permiten
la celebración del contrato de puesta a disposición
La ley igualmente ha establecido ciertas limitaciones a la contrata

ción, aun transitoria de trabajadores en los casos siguientes:
a) para realizar tareas en las cuales tenga la facultad de represen
se
tar a la usuaria, tales como los gerentes, subgercntes, agentes o apode

rados.
b) para reemplazar trabajadores que han declarado la huelga legal
a
en el respectivo proceso de negociación colectiva; o
c) para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.

Nuevamente se establece como sanción a la contravención la exclu
sión de la usuaria de la aplicación de las normas del Párrafo 2o. En con
secuencia, el trabajador se considera

dependiente de la usuaria,
como
vínculo que se rige por las normas de la legislación laboral común. Ade
más, la usuaria es sancionada administrativamente por la Inspección del
Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias
mensuales por cada trabajador contratado. No se regula en este caso
ningún procedimiento de reclamo, por lo que debería estarse a las nor

mas generales del artículo 474 del Código del Trabajo.
3) Del contrato de trabajo de senecios transitorios
Este contrato se celebra entre la empresa de servicios transitorios y

el trabajador.
3) L Definición
El artículo 183-R lo define como una convención en virtud de la
cual trabajador y una empresa de senecios transitorios se obligan
un
recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria

de dicha empresa, y ésta a

pagar la remuneración determinada por el
tiempo servido,
3) 2. Formalidades y exigencias de la
celebración del contrato de servicios transitorios
a) Debe celebrarse por escrito y contener, a lo menos, las menciones

exigidas por el artículo 1 0 del Código. Esta escrituración debe realizarse
dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador.
Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración
debe hacerse dentro de dos días de iniciada la prestación de servicios.
b) Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la usuaria
a la que el trabajador prestará servicios (artículo 183-R).
3) i. Obligaciones y prohibiciones para

¡a empresa de servicios transitorios y ¡a usuaria
a) En ningún la empresa de servicios transitorios podrá exigir ni

caso
efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por concepto de

capacitación o de su puesta a disposición en una usuaria (artículo 1 83-S).
b) El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce a la usuaria
tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los traba
jadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida priva

da o la honra de éstos. La usuaria debe mantener reserva de toda la
información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con oca
sión de la relación laboral (artículo 183-Y).
4}Algunos efectos especiales de la

contratación en régimen de trabajos transitorios
Transformación del contrato en indefinido. En caso de que el tra

a)
bajador continúe prestando servicios después de expirado el plazo de su
contrato de trabajo, éste se transformará en uno de plazo indefinido,
pasando la usuaria a ser su empleadora y contándose la antigüedad del

trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de la
prestación de servicios a la usuaria (artículo 183-T).
b) Compensación por feriado. Se contempla un beneficio
especial
consistente en una compensación por feriado, para aquel trabajador de
253
servicios transitorios que haya prestado servicios, continua o disconti

nuamente, en virtud de uno o más contratos de trabajo celebrados con
una misma empresa de servicios transitorios, durante a lo menos treinta
días en los doce meses siguientes a la fecha del primer contrato. Esta
indemnización equivalente a la remuneración íntegra de los días de
es
feriado que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los

días trabajados en la respectiva anualidad. La remuneración se determi
na considerando el promedio de lo devengado
por el trabajador durante
los últimos noventa días efectivamente trabajados. Si el trabajador hu
biera trabajado menos de noventa días en la respectiva anualidad, se
considera la remuneración de los días efectivamente trabajados para la
determinación de la remuneración.
Este trabajador goza de bonificación por cada nuevo pe
una nueva
ríodo de doce meses contado desde que se devengó la última compensa

ción (artículo 183-V).
c) Control de asistencia. Se establece como obligación de la usuaria

controlar la asistencia del trabajador de
servicios transitorios y poner a
disposición de la empresa de servicios transitorios copia del registro
respectivo. En el registro debe indicarse, a lo menos, el nombre y apelli
do del trabajador de servicios transitorios, nombre razón social y do
o
micilio de la empresa de servicios transitorios y de la usuaria, y diaria

mente las horas de ingreso y salida del trabajador (artículo 183-W).
d) Subordinación dependencia. La usuaria goza de la facultad de
y
organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las
cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servi
cios transitorios. Además, el trabajador de servicios transitorios queda
sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que
debe ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar
impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo
156 del Código. La usuaria debe cumplir íntegramente con las condicio
nes convenidas entre el
trabajador y la empresa de servicios transitorios
relativas a la prestación de los servicios, tales como duración de la jor
nada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servi
cios y lugar de prestación de los mismos (artículo 183-X).
d) Horas extraordinarias. Sólo pueden pactarse horas extraordina

rias entre el trabajador de servicios transitorios y la empresa de servicios
transitorios al tenor del artículo 32 del Código.
e) Remuneración. En la remuneración convenida, se considerará la

gratificación legal,el desahucio, las indemnizaciones por años de servi
cios y sustitutiva del aviso previo y cualquier otro concepto que se
devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del
feriado que establece el artículo 183-V (artículo 183-Z).
f) Capacitación. Son las empresas de servicios transitorios y no las

usuarias las encargadas de la capacitación de los trabajadores, obligándo
las la ley a proporcionar capacitación cada año calendario, al menos al
10% de los trabajadores que pongan a disposición en el mismo período, a
uavés de alguno de los mecanismos previstos en el Párrafo 4o del Título I
de la ley N° 19.518 (artículo 183-AD). El cumplimiento de esta obliga
ción debe ser verificada por la Dirección del Trabajo. Es en este sentido
que debe interpretarse las expresiones, "como asimismo la selección, ca

pacitación yfonnación de trabajadores, así como otras actividades afi
"
nes en el ámbito de los recursos humanos contenida en la definición de
empresa de servicios transitorio, según se dejó expresa constancia en su
discusión en la Comisión de Trabajo y Previsión Social, cuando se ana
lizó el veto que la incluía, aclarando que ello bajo ningún
presidencial
respecto les confiere el carácter de organismos técnicos de capacitación.
g) Fuero maternal Las trabajadoras contratadas bajo el régimen de
trabajo transitorio, gozan del fuero maternal señalado en el inciso pri
mero del artículo 201, cesando éste de
pleno derecho al término de los
servicios en la usuaria.
Si por alguna de las causales que se indican en este Párrafo Segundo
se determinare que la trabajadora esdependiente de la usuaria, el fuero
maternal se extiende por todo el período que corresponda, conforme a
las reglas generales establecidas en el Código (artículo 183-AE).
5) Sanciones generales.
a) Los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aqué

llos que justifican la contratación de servicios transitorios de conformi-
255
dad con el artículo 183 Ñ,

que tengan por objeto encubrir una relación
o
de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entienden celebra

dos en fraude a la ley. excluyendo a la usuaria de la aplicación de las
normas del Párrafo 2o. En consecuencia, el trabajador se considera como
dependiente de la usuaria, vínculo que se rige por las normas de la
legis
lación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que corres-
pondan (artículo 183-U).
b) La usuaria que contrate a un trabajador de servicios transitorios
por intermedio de empresas no inscritas en el registro que para tales
efectos lleva la Dirección del Trabajo queda, respecto de dicho trabaja
dor, excluida de la aplicación de las normas del Párrafo 2o. En conse
cuencia, el trabajador se considera como dependiente de la usuaria, vín
culo que se rige por las normas de la legislación laboral común. Ade
más, la usuaria es sancionada administrativamente por la Inspección del
Trabajo respectiva, con una multa equivalente a diez unidades tributa
rias mensuales por cada trabajador contratado (artículo 183-AA).
c) La usuaria es subsidiariamente responsable de las obligaciones
laborales y previsionales que afecten a las empresas de servicios transi
torios a favor de los trabajadores de éstas, en los términos previstos en el
Párrafo Segundo (artículo 183-AB).
d) No obstante lo señalado, el cumplimiento de las normas referidas
a la higiene y
seguridad en el trabajo, incluidas las disposiciones legales
y reglamentarias relativas al Seguro Social contra Riesgos de Acciden
tes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley N° 1 6.744, espe
cialmente las medidas de prevención de riesgos que deba adoptar res

pecto de sus trabajadores permanentes son de responsabilidad directa de
la usuaria. Asimismo, debe observar lo dispuesto en el inciso tercero del
artículo 66 bis de la ley N° 16.744242. Para efectos de dar cumplimiento
a lo
dispuesto en el artículo 76 de esa misma ley, la usuaria debe denun
ciar inmediatamente al organismo administrador al que se encuentra afi
liada o adherida la respectiva empresa de servicios transitorios, la ocu
rrencia de cualquiera de los hechos indicados en la norma legal antes
Ya analizado el CORTE
en Capítulo V.
SUPREMA
BIBLIOTECA
256 Gabriela Lanata Fuenzalhm
citada. Al mismo tiempo, debe notificar el siniestro a la empresa de ser
vicios transitorios.
e) Son también de responsabilidad de la usuaria, las indemnizacio
nes a que se refiere el artículo 69 de la ley N° 16.744243. Sin perjuicio de
lo anterior, la empresa de servicios transitorios debe constatar que el
estado de salud del trabajador sea compatible con la actividad específica
que desempeñará.
243
El artículo 69 referido
contempla la posibilidad de que en aquellos casos en que
el accidente o profesional se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora,
enfermedad
la víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad le cause daño,
reclamen las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripcio
nes del derecho común, incluso el daño moral.
Capítulo VI
Cese de la relación laboral
1. La suspensión e interrupción del contrato de trabajo
El contrato de trabajo es un de tracto sucesivo, o sea la

contrato
relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cier
to acto, sino que dura en el tiempo. Esta situación implica el interés
social enla mayor duración posible de la relación laboral, situación que

hoy es vista como una manifestación más de la protección que se busca
otorgar al trabajador a través del Derecho del Trabajo,

"El contrato de trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de
una extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su dura-
C10I1 /**
En la actualidad la existencia de la institución en análisis es una
clara manifestación delprincipio de la continuidad de la empresa. Es así

como ya se indicó
que la legislación laboral muestra, como manifesta
ción del mencionado principio, una clara preferencia por los contratos
de duración indefinida frente a los de plazo fijo; a la admisión de las
transformaciones del contrato; a la resistencia a admitir la rescisión uni
lateral del contrato por parte del empleador; y también, al reconocimiento
de la existencia de suspensiones e interrupciones de los efectos del con
trato, que no ponen en peligro su subsistencia.

Esta institución supone la subsistencia del contrato de trabajo, pero
la interrupción de algunos de sus efectos jurídicos, lo cual dependerá de
244
Alonso Olea, Manuel. Derecho del Trabajo. Madrid, 1974, p. 118.
la causa de la suspensión. Normalmente las obligaciones que se

suspen
den serán las de prestar servicios y remunerar.
U. Causales de suspensión245
Las causalespueden ser diversas e, incluso, ilimitadas. Es así como
algunos autores como Vásquez Vialard246 exigen para estar frente a esta
institución que concurran dos supuestos: el primero, que la causa que la
origina justifique la imposibilidad de dar cumplimiento con las obliga
ciones contractuales, basada en los principios de colaboración, solidari
dad y buena fe que enmarcan o deben enmarcar la relación laboral. El
segundo, que la causa sea de carácter momentáneo, o por lo menos que
así se considere en su momento, es decir, que no sea definitiva, pues en
este caso no se justificaría la suspensión.
1.1.1. Causales en nuestra legislación
El contrato puede suspenderse:
1) Por acuerdo de las partes.
2) Por circunstancias inherentes al trabajador.
3) Por circunstancias inherentes al empleador.
4) En el marco de un
procedimiento de negociación colectiva.
1) Por acuerdo de las partes
Obedece a una manifestación de la autonomía de la voluntad, en
virtud de la cual las parles definen las condiciones en que se producirá

la suspensión de sus obligaciones sujetándola, por ejemplo, a un deter
minado plazo. Si bien ello ha sido considerado en general como proce
dente, su legitimidad deberá ser analizada caso a caso, procurando siem
pre el resguardo de los derechos de los trabajadores. Es así como la Direc
ción del Trabajo247 ha indicado que no es posible admitir el acuerdo de
245
Ob. cit. pp. 81 y siguientes.
246
Citado por Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo*
Editorial Depalma, Buenos Aires, 2* edición, 1998, p. 258.
247
Dictamen N° 477/3 1 de 25 de enero de 1999.
Contrato índivídual dr trabajo
259
suspensión en situaciones en que no exista justa causa o no sea de carác

ter momentánea, como ocurriría en aquellos casos en
pacta que el que se
contrato de trabajo suspenda durante las Fiestas Patrias o en vacacio

se
nes de invierno, tratándose de algún establecimiento educacional.

Unaespecie de suspensión convencional podría darse en las situa
ciones reguladas por los artículos 249 y 250 del Código, que permiten la
celebración de pactos en relación con los permisos sindicales.
2) Suspensión por circunstancias inherentes al trabajador

Se enumerarán las causales reconocidas por nuestra
legislación, es
decir, que tienen fuente legal, por lo cual no pueden ser desconocidas
por el empleador.
a) Incapacidad laboral temporal
Se refiere
aquellos trabajadores que se encuentran afectados por algu
a
na enfermedad ya sea de
origen común (ley N° 18.469) o profesional (ley
N° 16.744), certificada por la respectiva licencia médica regulada
por el
decreto supremo N° 3, de 1984 y, en lo relativo a la obtención del subsi
dio que pueda corresponder, por las normas del decreto con fuerza de ley
N° 44 de 1 978. Implica la suspensión de
obligación de trabajar por parte
la
del trabajador y de pagar las remuneraciones por parte del empleador. Lo
anterior no significa, sin embargo, el término de la relación laboral.
b) Descanso de maternidad
Se refiere a los descansos
regulados por los artículos 195 y siguien
tes del
Código del Trabajo (pre y posnatal, descansos suplementarios y
por enfermedad del hijo menor de un año). Se confiere a la beneficiaria
o beneficiario en su caso, una licencia médica.
c ) Servicio militar obligatorio
Situación regulada en el artículo 158 del Código del Trabajo, en

virtud del cual el trabajador conserva la propiedad de su empleo mien
tras hace el servicio militar o forma parte de las reservas nacionales
movilizadas o llamadas a instrucción. El Servicio no interrumpe la anti
güedad del trabajador para todos los efectos legales. Si el personal de
260 Gabriela Lanata Fuknzalida
reserva es llamado a servicios por períodos inferiores a treinta días el

empleador seguir pagándole sus remuneraciones,
debe salvo que por
decreto supremo se disponga que son de cargo fiscal,
d) Separación provisional de un trabajador aforado

De acuerdo dispuesto por el artículo 174, el juez como medida
a lo
prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma
excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador
aforado, con o sin derecho a remuneración.
3) Suspensión por circunstancias inherentes al trabajador
a) Clausura de la empresa
Se trata de la clausura del establecimiento o faena por alguna autori

dad administrativa, Servicio de Impuestos Internos, Servicio de Salud o
Dirección del Trabajo, que dentro de sus facultades aplican la medida a
título de sanción. En este caso el trabajador está impedido de prestar
servicios, pero el tiempo que dure la clausura se considera para efectos
de la antigüedad del trabajador y el empleador continúa obligado a pa
gar las remuneraciones,
4) Suspensión en el marco de un proceso de negociación colectiva

a) Huelga
Implica la paralización de las faenas dentro de un proceso de nego
ciación colectiva. De acuerdo al artículo 377 se entiende "suspendido el
contrato de
trabajo" de los trabajadores y del empleador que se encuen
tren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En consecuencia, los
trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios ni el empleador

al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho
contrato. Los trabajadores pueden voluntariamente efectuar sus cotiza
ciones previsionales o de seguridad social,
b) Lock-out
Los efectos son similares a los de la huelga, pero emana de la deci
sión del empleador. En este caso éste se encuentra obligado a pagar las
261
cotizaciones de los trabajadores afectados por el lock-out, es decir, a
aquellos que no se encontraban en huelga.
1.2. Diferencia entre suspensión e
interrupción del contrato de trabajo

No hay uniformidad en la doctrina en cuanto a las diferencias entre
una y otra institución. Así, por
ejemplo, el autor uruguayo Falchetti248
utiliza la expresión "suspensión" para referirse a aquellas situaciones en
que la paralización se deba a iniciativa del empleador reservando la ex
presión "interrupción" para aquellas situaciones de paralización que se
originen en la esfera del trabajador.
En Chile, habitualmente se acostumbra a hablar de interrupción para
referirse a aquellas situaciones en que cesa la obligación del trabajador
de prestar servicios, pero no la del empleador de pagar las remuneracio
nes. A diferencia de lo que se indicó
respecto de la suspensión, no se
trata de situaciones eventuales o momentáneas, sino previamente cono
cidas por las partes, como ocurre en la situación del feriado anual o de
los descansos dominicales o en días festivos.
2. Terminación del contrato de trabajo
Se trata del fenómeno jurídico por el cual extingue el contrato de

se
trabajo y queda por tanto di suelta la relación laboral, dejando de existir

entre las partes las obligaciones jurídicas, ético-jurídicas, patrimoniales
y personales que las vinculan.

Como una medida de protección a la persona del trabajador, se han
contemplado una serie de instituciones destinadas a dar estabilidad a las

relaciones laborales. Es así, como por ejemplo, se han preferido los con
tratos de duración indefinida frente a los de plazo fijo. Todo ello es una
manifestación del principio de la continuidad en virtud del cual la reso
lución del contrato por la sola voluntad del empleador es excepcional,
originando lo que se conoce como estabilidad laboral.
2"*H
Falchetti, Roberto. El contrato de trabajo, Montevideo, 1975, p. 98. Citado por
PU,ob.cit, p. 259.
•
Estabilidad laboral
"Consiste en permanecer en el cargo asalariado que se

el derecho a
desempeña, a no ser despedido sin causa justificada calificada por la

autoridad competente y, en caso de despido inmotivado, a ser reintegra
do en el empleo o, en subsidio, a ser indemnizado adecuadamente. La
idea de estabilidad parte del supuesto de que el empleador no tiene dere
cho a despedir, sino cuando hay una causa justificada".249
Para Mario de la Cueva250 la estabilidad laboral comprende dos mo
dalidades: la permanencia, persistencia o duración indefinida de las re

laciones de trabajo y la exigencia de una causa razonable para su diso
lución. La primera de estas modalidades es la esencia misma de la esta
bilidad de los trabajadores en los empleos y la segunda es su seguridad
o garantía. Si esta seguridad falta, la estabilidad sería una mera ilusión.
La estabilidad se opone al libre despido, que precisamente consiste

en la posibilidad que tiene el empleador de poner término al contrato de
trabajo sin expresión de causa.

La estabilidad se manifiesta en diferentes efectos jurídicos, los que
pueden concurrir en forma conjunta o indistinta:

a) Reintegro del trabajador despedido.
b) Vigencia de la relación laboral con el consiguiente derecho del
trabajador a su remuneración y prestaciones correspondientes.
c) Pago de una indemnización de perjuicios como subsidiaria a la
obligación de reincorporación, cuando el empleador se negare a ello.
d) Sanciones como por ejemplo multa.
La doctrina distingue entre estabilidad absoluta y relativa:
1. La estabilidad absoluta significa que el trabajador injustamente
despedido es efectivamente reincorporado a sus labores una vez decla
rado nulo el despido.
2. La estabilidad relativa puede ser propia e impropia.
-
La estabilidad relativa propia implica que el trabajador cuyo des
pido ha sido declarado nulo siga percibiendo su salario, incluso si el

empleador no lo admite.
249
Ob. cit., p. 160.
250
Ob. cit., p. 755.
La estabilidad relativa impropia no produce la ineficacia del des

pido, sino que sanciona al empleador por su incumplimiento contrac
tual.
En nuestro sistema el contrato detrabajo sólo puede terminar por
causales previstas en la
ley, es decir, el empleador debe justificar la
terminación del mismo. La materia se encuentra regulada básicamente
en el Libro L Título V, artículos 159 y siguientes.
2.L Causales
Las causales se contienen

los artículos 159 y siguientes ya seña
en
lados y para efectos didácticos, se dividirán en seis categorías.
I . Mutuo acuerdo de las partes.
2. Causales objetivas de terminación.

Se trata de hechos que provocan la disolución del vínculo por sí
mismo y que debido a su carácter afectan a condiciones objetivas de la
relación laboral, no siendo atribuiblcs a la persona o conducta de alguna
de las partes. Se encuentran en este grupo:
a) Vencimiento del plazo convenido (artículo 159 N° 4).
b) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato (ar
tículo 159 N° 5).
c) Caso fortuito o fuerza mayor (artículo 159 N° 6).
3. Causales subjetivas de terminación.

Son hechos o acontecimientos atribuibles a la persona o conducta
de alguna de las partes y pueden clasificarse en:
a) Involuntarias, que, como su nombre lo indica, acaecen sin que

intervenga la voluntad de alguna de las partes en orden a poner término
al contrato, como ocurre con la muerte del trabajador.
b) Voluntarias, que son las llamadas causales de caducidad del con
trato de pues se trata de hechos o faltas atribuibles a la persona

trabajo,
o conducta de una de las partes. Se encuentran reguladas en el artículo
160 y dan origen al despido justificado en el que si bien media un acto
unilateral de alguna de ellas el despido encuentra su fundamento o cau
sa en la falta o hecho de la otra, lo cual hace procedente que aquélla
ponga término al contrato.

Según lo señalado, pueden definirse estas causales como

aquellos
hechos o faltas atribuibles la persona de
a uno de los contratantes, que
significa una violación de las obligaciones patrimoniales o personales a

que deban dar y que, por tal motivo, autorizan a la otra
cumplimiento
parte para poner término al contrato observando procedimientos forma
les que la ley preceptúa.
4. Despido causado (artículo 161).

5. Desahucio.
6. Renuncia.
Análisis de las causales
1) Mutuo acuerdo de las partes

Se encuentra el artículo 159 N° 1 y se trata de la
contemplado en
resciliación del contrato. En derecho común, el artículo 1545 del Códi

go Civil dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales* En concordancia con la norma transcrita, la
ley laboral ha establecido que las partes tienen la libertad y autonomía
para decidir la disolución del contrato con la consiguiente extinción de
los efectos jurídicos que las ligaban.
Estamos frente acuerdo escrito celebrado entre ambas partes,
a un
en el momento en
que se dé por terminada la relación laboral. Se ha
puesto especial cuidado en evitar que la terminación del contrato oculte
la infracción a algún derecho irrenunciable» por ello el artículo 177 esta
blece que este mutuo acuerdo debe constar por escrito y firmarse ante el
presidente del sindicato o delegado del personal o sindical respectivo o
ser ratificado ante elinspector del trabajo u otros ministros de fe que la
disposición señala. De lo contrario no puede ser invocado por el em
pleador. Los alcances de esta norma serán analizados más adelante.
Excepcionalmente no se requiere de estas formalidades (firma o ra
tificación) en el caso de contratos de duración no superior a 30 días
salvo que se prorrogaren por un plazo superior o que, vencido el mismo,
el trabajador continúe prestando servicios con conocimiento del em
pleador.
265
2) Causales objetivas de terminación

A. Vencimiento del plazo convenido en el contrato
Lo usual que los contratos de trabajo se pacten por término inde

es
finido, puesto que ello se compadece con su naturaleza y con los princi
pios del Derecho del Trabajo.
juicio de algunos autores son dos las razones por las cuales debe
A
contemplarse esta especie de terminación.

Por la posibilidad de realización de trabajos de temporada, de
-
pe
ríodos breves, o de trabajos estacionales que deban realizar las empre
sas en algunos períodos de
tiempo, como por ejemplo, la contratación
adicional de mano de obra para Navidad en el comercio. También resul
ta útil cuando se ha contratado para la realización de un determinado
trabajo o servicio, lo cual presenta la ventaja de poder cuantificar pre
viamente la probable duración del contrato.
-
En nuestro derecho, salvo tratándose del contrato de trabajadores

de casa particular251, no se contemplan normas sobre el contrato de tra
bajo a prueba, por lo cual se suple esta omisión con esta forma de termi
nación.
De acuerdolo sostenido por la Dirección del Trabajo252, el esta
a
blecimiento de un plazo en el contrato implica que las parles se obligan

recíprocamente tiempo determinado y que, por ende, existe para
por un
ellas certeza en cuanto a su período de vigencia, toda vez que en este

tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a
partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.
Regulación jurídica de la causal
a) Su duración no puede exceder de un año para la generalidad de

los trabajadores y de dos años para los gerentes y personas con título
251
Código del Trabajo establece que tratándose del contrato de
El artículo 146 del
trabajo de casa particular, las dos primeras semanas de trabajo se estimarán corno peno-
do de prueba y durante ese lapso puede resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de
las partes siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación, a lo menos, y se pague
el tiempo servido.
252
Dictamen N° 3.872/197, de 1995.
profesional o técnico otorgado por una institución superior del Estado o
reconocida por éste.

b) De continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento
del empleador, después de expirado el plazo, el contrato a plazo fijo se
transforma en indefinido.
c) También se transforma en indefinido el contrato cuando se renue
va por segunda vez.
d) Quien hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más

de dos contratos a plazo durante doce meses o más período de
en un
quince meses desde la primera contratación, se presumirá legalmente

que ha sido contratado por una duración indefinida.
Terminación por otras causales
El pactar un ambas partes a su respeto, lo que no

plazo obliga a
implica sostener que el contrato no pueda terminar por otras causales

diferentes, pero no por la sola voluntad del empleador. Es así como po
drá concluir por mutuo acuerdo de las partes, muerte del trabajador,
caso fortuito o fuerza mayor o
cualquiera de las causales del artículo
160. El problema se presentará en este último caso, si llega a determi
narse que la aplicación de la causal fue injustificada, indebida o impro
cedente, caso en el cual
ha entendido que debe indemnizarse el tiem
se
po que resta del cumplimiento del contrato. No se trata del pago de las
indemnizaciones que proceden por terminación del contrato, sino por
infracción a la ley del mismo.
B. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato
Para que pueda hacerse valer indispensable que en el
esta causal es
contrato que se pacte se determine de manera precisad trabajo, obra o
servicio a realizar y cuya conclusión originará el término del contrato,

Se trata de un verdadero contrato especial de trabajo por obra, tarea o
servicio determinado, incluyendo la realización de labores específicas
de temporada o estacionales. La naturaleza misma de la causal implica
que se trate de labores absolutamente definidas en cuanto a su duración.
En otras palabras, no se trata de cualquier terminación de los servicios,
sino aquellos que dieron origen al contrato. Para que opere debe haberse
ajustado la duración del contrato a la de la obra o faena, o al tiempo que

dure la realización de la misma.
Los requerimientos exigidos por la jurisprudencia para la configu
ración de esta causal se pueden resumir en los siguientes:
a) Que se trate de una obra específica, determinada en el contrato.
b) La prestación de servicios no debe ser indefinida.
c) Los contratantes deben convenir expresamente cuándo debe en
tenderse concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato.
Nuevamente es posible analizar la posibilidad de aplicar la causal
del artículo 161 para poner término anticipado al contrato. La Corte
Suprema se ha pronunciado en forma negativa, disponiéndose se in
demnice el tiempo que reste para que la obra termine, punto cuya deter
minación será de responsabilidad de los tribunales.
C. Caso fortuito fuerza mayor

o
El artículo 45 del Código Civil define el caso fortuito o fuerza ma
yor como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejer
cidos por un funcionario público, etc.

En esta materia, la doctrina suele distinguir entre los hechos obra
del hombre (caso fortuito) y los de la naturaleza (fuerza mayor). La ley
laboral no distingue y, por lo tanto, pueden configurar la causal siempre
que sean enteramente independiente de la voluntad del empleador y, en
todo caso, imprevisible o previsible pero inevitable.
3) Causales subjetivas de terminación

Pueden ser voluntarias o involuntarias.
A. Causales involuntarias
Está constituida básicamente por la muerte del trabajador (artículo

159 N° 3).
Al fallecer el trabajador termina automáticamente la relación la
se
boral, razón de que uno

en de los elementos del contrato es la prestación
de servicios personales. Es una consecuencia del carácter intuito personae
del contrato de trabajo. La legislación comparada y muchos contratos y
convenios colectivos contemplan una indemnización para la viuda y los

descendientes en el caso de fallecimiento del trabajador.
Situaciones especiales
a) Muerte del empleador
No ha sido tratada como causal de terminación del contrato de traba
jo. Es más, es posible concluir que no la produce, en virtud del principio
de la continuidad de la empresa contenido en el artículo 4o del Código
del Trabajo. Sin embargo, la situación no siempre resulta clara, pues
podría darse el caso de que la sucesión no pudiese continuar con el giro
del negocio por razones que no le son imputables. Es así, como en ciertos
casos la jurisprudencia ha señalado que al no existir norma especial sobre
la materia es procedente aplicar el artículo 1097 del Código Civil, de cuyo

tenor es posible concluir que la relación laboral continúa con los herede
ros del causante, a menos que se acredite

que el empleador, representado
por su sucesión, no puede continuar con el giro respectivo.253 Esta mis
ma sentencia indicó que en esta
especial situación el contrato terminó
por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, conclu
sión que fue rechazada por la Corte Suprema, que indicó que tal califi
cación constituía de derecho, pero reconoció que el contrato
un error
había terminado sin derecho a indemnización, en razón de la imposibili

dad de los herederos de continuar con el giro.
Parece que el término del contrato en esta especial situación se
ser
produce por fuerza mayor o caso fortuito, la que, en todo caso, no está
constituida por la muerte propiamente tal del empleador, sino por la
imposibilidad de la sucesión del empleador de continuar con el giro de
la empresa.
b) Invalidez del trabajador

La invalidez del la
incapacidad de carácter pre
trabajador implica
sumiblemente permanente para continuar trabajando. El Código en el
artículo 161 bis expresamente dispone que la invalidez, total o parcial,
~53
Corte de Apelaciones de Concepción Rol U° L463-2001. Continuado por la
Corte Suprema Rol N°5.072-0L
no esjusta causa para el termino del contrato. Esta disposición fue intro
ducida por la ley N° 1 9.759, que intentó poner término a las discusiones
que hasta entonces habían existido en torno a este punto.
Como antecedente debe tenerse presente que, en la generalidad de
los casos, el trabajador que se invalida obtendrá la correspondiente pen
sión del sistema previsional respectivo, pensión que en estricto rigor
viene a sustituir la remuneración que en sus actuales condiciones no
podrá seguir percibiendo.
Históricamente, la ley N° 16.455, de 1966, había considerado como
causa justificada para poner término al contrato la circunstancia de que el
trabajador reuniere los requisitos exigidos por el respectivo sistema de
previsión para jubilar por invalidez. Las leyes posteriores que legislaron
sobre la materia no siguieron igual camino y omitieron referirse específi
camente a ese riego social como causal de término de contrato. El actual
Código del Trabajo había mantenido tal criterio, pero la jurisprudencia

no había sido uniforme, considerando
justificado el despido en algunas
situaciones de invalidez, especialmente cuando ésta era parcial.
Al respecto es pertinente mencionar que existen básicamente dos
caminos para obtener la pensión de invalidez, según sea la causa que la
origina. Así, si ésta fue provocada por un accidente del trabajo o una
enfermedad profesional, se deberá recurrir a las normas de la ley
N° 16.744, que distingue entre invalidez parcial, total y gran invalidez.
Si, por el contrario, la causa de la dolencia es de origen común -es decir
no
profesional- deberá recurrirse a las normas contempladas en el de
creto ley N° 3.500, que distingue entre invalidez parcial e invalidez to
tal.254 La diferenciación apunta al grado de incapacidad originada, lo

que, a su vez, implicará una mayor o menor posibilidad de continuar
desempeñando un trabajo proporcionado a sus fuerzas residuales.
Estas situaciones habían dado lugar a distintas tesis jurisprudenciales:
a) Hubo sentencias que sostuvieron que la incapacidad para trabajar
que provoca la enfermedad y que se acredita precisamente con el res-
254
Aún posible considerar igualmente la existencia de pensiones de invalidez
es
obtenidas en los regímenes antiguos, es decir, administrados por el 1NP, en que, en gene
ral, también distinguen entre invalidez total y parcial.
pectivo dictamen de invalidez emitido por la autoridad competente, per

mitía configurar la causal de necesidad de la empresa y específicamente
por "falta de adecuación laboral o técnica del trabajador", ejemplo que
expresamente contemplaba el artículo 161, antes de las modificaciones
introducidas por la ley N° 19.759. Cabe recordar que ello implicaba el
pago de la indemnización por años de servicios y la exigencia de aviso
previo, en conformidad a la norma citada.255
b) En otras situaciones seconsideró que ello constituía fuerza ma
yor fortuito, debido a
o caso la imposibilidad por parte del trabajador de
prestar servicios.256
Sin embargo, a partir de la entrada vigencia de la ley N° 19.759,
en
la invalidez no puede considerarse como justa causa para poner término

al contrato, por disposición expresa del artículo 161 bis. En virtud de
esta disposición, el trabajador que fuere separado de sus funciones por
tal motivo, tiene derecho la indemnización por años de servicio incre

a
mentada en un cincuenta por ciento.

Al respecto debe tenerse presente que, en ambos casos, es decir, si la
pensión es total o parcial, el trabajador puede seguir trabajando sin per
der el derecho a su pensión, por lo menos en lo que respecta en el Nuevo
Sistema de Pensiones.
Esta norma, la del artículo 161 bis, obedecería, según lo ha señalado
la Corte Suprema257 o encontraría su fundamento, en la concordancia
que se buscó con la eliminación de la "falta de adecuación laboral o
técnica del trabajador", como configuradora de la causal de necesidades

de la empresa, contenida en el artículo 161.
La tesis enunciada implica, de esta manera, la imposibilidad para el
empleador de poner término al trabajo por haberse invalida
contrato de
do el trabajador, aunque no haya mediado ninguna responsabilidad en
este hecho por parte de aquél. Es decir, el empleador se ve en la obliga-
255
En este sentido, Corte Suprema, Ro Nü J4.6J 5, conociendo del recurso de casa
ción interpuesto en contra de la sentencia de !a Corle de Apelaciones de Valdivia, Rol

N° 719-96,
256
Corte Suprema, Rol N° 3.957-98.
257
Corte Suprema, Rol N° 4.752-0 1 .
ción de seguir manteniendo al trabajador en la empresa o, en el caso

contrario, pagar una indemnización con un
recargo de un cincuenta por
ciento.
Sin embargo, sostener tal tesis no parece del lodo lógico, y forzoso
se hace distinguir las diferentes situaciones que se pudieren presentar:
a) Declaración de invalidez temporal En el sistema de AFP, así como

también en algunos sistemas antiguos, la declaración de invalidez pro
duce el derecho a obtener una pensión, ya sea de invalidez parcial o
total, por un cierto número de años, al transcurso de los cuales debe
procederá revisarse la situación del inválido. Si éste ha mejorado, debe
cesar la pensión correspondiente. Frente a esta situación, la Corte Su
prema258 ha indicado que al empleador le asiste la obligación de conser

var el trabajo al trabajador mientras está en goce de esta pensión, produ
ciéndose en la realidad de los hechos una suspensión del contrato de
trabajo, ello, tratándose de una invalidez total o parcial.

Distinta ha sido la posición de la Dirección del Trabajo, que ha se
ñalado reiteradamente que no se produce la suspensión del contrato,
sino que el empleador está obligado a reubicar al trabajador en un traba
jo proporcionado a sus actuales fuerzas, por expreso mandato de los

artículos 1 84 y 187 del Código del Trabajo, que consagran el denomina
do deber de seguridad del empleador, a favor de la persona del trabaja
dor, en cuanto la prestación de servicios convenida a que éste se obliga

no le
pueda significar riesgos a su salud o integridad física259, razones
por las cuales el empleador no puede admitirle ni exigirle que se desem
peñe en faenas superiores a sus fuerzas, o que puedan comprometer su
salud o seguridad personal. De no resultar evidente el riesgo que una
dctenninada labor puede provocar en la persona de un trabajador, debe
solicitarse un informe al organismo de salud que corresponda a fin de
que así lo determine. Si el empleador no tiene otra labor adecuada para
cambiar al trabajador pensionado de invalidez, atendida la capacidad de
trabajo de éste y estima que podría configurarse una causal de termina-
m
ídem.
259
Dictamen NQ 3.227/172, 1 de octubre de 2002.
ción de contrato,corresponde pronunciarse a los Tribunales de Justicia,

26<)
en caso de reclamación del trabajador.
El problema podría presentarse en aquellos casos en que el trabaja

dor desea continuar materialmente desarrollando su trabajo y fuere im
posible de acuerdo a sus actuales fuerzas, ya sea que se trate de una
invalidez parcial o total. El tema será tratado a continuación.
b) Declaración de invalidez definitiva. Presenta el carácter perma

nente e irrevocable. Se entiende que la situación del trabajador es irrever
sible. Esta pensión, en el caso reglado por el decreto ley N° 3.500, dura
toda la vida del afiliado. En cambio, tratándose de las pensiones de inva
lidez de origen profesional que se regulan en la ley N° 16.744. sólo se
extienden hasta la época en que el trabajador adquiera el derecho a pen
sionarse por vejez, caso en el cual entra en goce de esta última pensión.
Ahora bien, también es posible diferenciar entre invalidez total o
parcial.
-
Invalidez total: implica que, a consecuencia de enfermedad o de

bilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales, el trabajador sufre un
menoscabo permanente de su capacidad de trabajo de, al menos, dos
tercios261. Es decir, aproximadamente de un sesenta y seis por ciento.
-
Invalidez parcial: procede en aquellos casos en que el trabajador

ha perdido su capacidad de trabajo en una proporción igual o superior al
cincuenta por ciento e inferior a los dos tercios.
Como se dijo, en este Sistema
impide al pensionado continuar
no se
trabajando, obviamente trabajo proporcional a sus fuerzas resi

en un
duales. Así, entonces, podría perfectamente darse el caso de que el tra

bajador estuviera legítimamente en condiciones para seguir realizando
el trabajo que normalmente desarrollaba, situación en la cual el emplea
dor no podría invocar la invalidez como justa causa de terminación del
contrato y, si así lo hace, debe pagar una indemnización con el recargo
del cincuenta por ciento señalado que, por lo demás, es el mismo recar
go que debe pagarse en aquellos casos en que se da término al contrato
260
Dictamen Nft 3.458/178, 21 de octubre de 2002.
261
Sólo se analizará el punto en relación con el concepto de invalidez contenido en
el decreto ley N° 3.500.

Contrato individual m trabajo
273
por alguna causal objetiva que a la postre ha resultado injustificada o
cuando no se ha invocado causal alguna.

Distinta es la situación que se produce en aquellos casos en
que el
inválido, ya sea total o parcial,
en razón de
sus actuales fuerzas no
pue
de seguir desarrollando el que realizaba.
trabajo En este caso, perfecta
mente podría pensarse que el contrato de trabajo no
puede seguir vigen
te, toda vez que existe la imposibilidad para el dependiente de seguir
prestando el servicio acordado, lo cual constituye, sin duda alguna, su
deber principal. Por ende, en esta especial situación el incumplimiento
de estas obligaciones debe conducir necesariamente a la terminación de
la relación laboral. No repugna a esta conclusión lo dispuesto en el ar
tículo 161 bis, el que debe entenderse sólo en su natural sentido, es de

cir, la declaración de invalidez, por sí sola no es justa causa para dar
término al contrato, sino que éste se produce por el no cumplimiento de
las obligaciones del trabajador, lo que daría lugar a la configuración de la
causal incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato
R Causales voluntarias
Se trata del por causales de caducidad, vale decir,

despido originado
al término del contrato debido a una actuación del trabajador que permi
te al empleador ponerle término en forma unilateral, sin derecho a in
demnización por parte de aquél. En la actualidad se encuentran contem
pladas en el artículo 160.
Algunas de las conductas indebidas de carácter grave* debida-

/.
mente comprobadas, que a continuación se señalan (artículo 160 N° 1)
probidad del trabajador en el desempeño de sus funcio

a) Falta de
nes. La
probidad dice relación con la integridad y honradez en el obrar y
dada su gravedad y por tratarse de un hecho irreversible debe estar ex
plícitamente probado. Estas conductas indebidas deben guardar estricta
relación con las funciones laborales del trabajador. La causal encuentra
su respaldo en la buena fe
que debe existir en el desarrollo de una rela
ción de carácter tan especial como es la laboral. Implica sancionar al
dependiente que quebranta este clima de confianza y respeto que debe
primar en la empresa, con su despido exento de toda indemnización. Se
274 Gabriela Lanata Fuenzaleda
trata obligaciones del trabajador en un marco de

del desarrollo de las
buena conducta, responsabilidad y corrección en los asuntos que le son
confiados.262
La honradez en el actuar que se le exige al dependiente no añade
otros requisitos como, por ejemplo, una investigación criminal de por
medio. Es más, no requiere la configuración de la causal la existencia de

hechos que necesariamente puedan encuadrarse en un ilícito penal, lo
que no significa que no deban ser probados fehacientemente por el em
pleador. Tampoco tiene gran influencia el buen comportamiento ante
rior del trabajador ni el daño patrimonial o económico efectivo causado
a la empresa; por el contrario, lo que está en juego tiene que ver con
conductas o valores superiores a los meramente económicos, como es la

confianza depositada en el trabajador y el deber de lealtad hacia el desa
rrollo mismo de la labor empresarial.
b) Conductas de acoso sexual Esta causal fue introducida por la ley

N° 20.005263, calificando como conducta indebida, a las conductas de
acoso sexual las que, para legitimar un despido sin derecho a indemniza
ción, deben ser de carácter grave.
Como ya se dijo, el sujeto activo del
puede ser el empleador,
acoso
otro trabajador o, incluso, un tercero que tenga alguna relación con aquél,
de cualquier tipo que ésta sea. Así, podría tratarse de algún consultor o
proveedor, por ejemplo, o también de algún contratista.
Cuando el acosador es un trabajador, una de las medidas más drásti
cas que podrían impetrarse en su contra es la de poner término a su
contrato de trabajo, fundamentada tal decisión

precisamente en haber
incurrido en conductas de acoso sexual. La ley utilizó la expresión en
plural, lo que podría permitir concluir que, atendido el tenor literal, no
bastaría para invocar esta medida una conducta aislada en tal sentido.
Sin embargo, parece ser que no es el número de conductas lo que permi
tiría configurar la causal de despido, sino su gravedad, pues el acoso
2f)2
Nadal Serri, Daniel. Eí Despido en el Código dei Trabajo, Editorial Lexis
Nexis, Santiago, Chile, 2003, p. 153.
263
Publicada en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2005.
rara vez es un hecho aislado, sino que está configurado por diversas
acciones, algunas de las cuales pueden ser de escasasignificación, pero
que consideradas en su conjunto, pueden permitir su calificación de con
ductas graves que la ley exige para poner término al contrato de trabajo.
Como se analizará^64, la ley introdujo también modificaciones al
régimen de indemnizaciones por término de contrato, cuando éste obe

dece a la existencia de conductas de acoso sexual.
c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador emplea

en contra del
dor o de cualquier trabajador quedesempeñe en ¡a misma empresa.
se
Las vías de hecho consisten en riñas o peleas. Se trata del ejercicio de la

violencia física. Debe entenderse configurada sólo en la medida que la
agresión se produzca respecto de las personas señaladas y en la empre

sa. Se trata de una consecuencia de ia necesaria disciplina que debe
existir en los ambientes de trabajo.

Previo a las reformas introducidas por la ley N° 19.759, la causal
sólo exigía la existencia de vías de hecho, sin otro apelativo. En la ac
tualidad se encuentra limitada en el sentido de que la agresión debe
afectar al empleador o a otro trabajador que se desempeñe en la misma
empresa. En teoría, resulla irrelevante determinar las causas que provo
caron la riña por no exigirlo la causal, de manera tal que, en principio,
habiéndose configurado el hecho objetivo de las vías de hecho emplea

das, dará motivo al empleador para invocarla, pues se ha alterado de
manera indebida el buen desarrollo del clima laboral.
Por otro lado, las
peleas que puedan producirse entre trabajadores
fuera de la empresa, no configuran la causal, por no cumplirse en este
caso las condiciones que la ley exige para ello.
d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador. Se trata de

toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona. Para su configuración la jurisprudencia ha
exigido la existencia del ánimo o intención de injuriar. Con ello se des
carta la simple crítica del actuar. Serán los tribunales los encargados de
ponderar la existencia de los hechos que configuran la causal, pondera-
Ver punto 2,3.4. de este Capítulo.

276 Gabriela Lanata Fulnzauda
ción en la cual debe tenerse en consideración el normal ambiente en que

se desarrolla el trabajo.
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a ¡a empresa donde
se desempeña. La conducta inmoral consiste en general en la realiza
ción de conductas opuestas a los cánones considerados como normales
por la sociedad. Es importante destacar que esta causal opera tratándose
de una conducta laboral y no de una conducta privada. La vida privada
del trabajador debe ser respetada. Se trata de alguna conducta grave del
trabajador que no se conlleve con las normas éticas que habitual menie
rigen la vida en una empresa, pudiendo tratarse de hechos de distinta
naturaleza, pero siempre que se relacionen en forma directa con el de
sempeño laboral del trabajador.
2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del nego
cio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato
por el empleador (artículo 160 N° 2). La razón de ser de esta causal es

que el trabajador no puede perjudicar a la empresa donde trabaja efec
tuando labores para la competencia, siempre que ello haya sido estipu
lado expresamente, y aunque sea fuera de las horas de trabajo. Se trata
de una manifestación de la obligación de lealtad y de prohibición de
competencia desleal que emana del llamado contenido ético-jurídico
del contrato de trabajo.
Para que se configure esta causal es menester la concurrencia de tres
requisitos copulativos:
a) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador en
beneficio personal o de un tercero ajeno al empleador.
b) Que las negociaciones hayan sido ejecutadas por el trabajador
dentro del giro del negocio, es decir, deben ser de aquellas a que se
dedica la empresa donde presta sus servicios. Normalmente se estará al
giro que se declara para efectos tributarios. Las negociaciones que están
fuera del giro de la empresa no pueden prohibirse, ni aun en el contrato
de trabajo, pues importaría una limitación a la garantía constitucional
de la libertad de trabajo,
c) Que la prohibición de realizar negociación se encuentre expresa
mente estipulada en el
propio contrato de trabajo. Puede ser también el
reglamento interno, en la medida que éste se considere parte integrante
del contrato. Si falta esta

estipulación no se configura la causal, aun
cuando sí podría estarse frente a aquélla contemplada en los Nüs, l ó 7
del artículo 160, esto es, falta de probidad o incumplimiento grave de
las obligaciones que impone el contrato.
3. No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justifica

da durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días
durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin
aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su cargo una activi
dad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una per
turbación grave en la marcha de la obra (artículo 160N°3)> Esta causal
está ligada al concepto de disciplina del trabajo. La ausencia del trabaja
dor significa, como es lógico, el no cumplir con la obligación principal
del trabajador, cual es precisamente la de "trabajar". Por causa justifica
da debe entenderse aquella que es justa y razonable. La ausencia del
trabajador será injustificada cuando carezca de razón atendible para fal

tar a sus labores. La naturaleza del impedimento no ha sido precisada
por el legislador, por lo cual podrá ser de cualquier naturaleza. No basta

para configurar la causal que haya existido ausencia al trabajo por el
tiempo que exige la norma, sino, además, que esta ausencia haya sido
injustificada, punto cuya calificación será de competencia de los tribu
nales de justicia.
Mención especial merece la situación de enfermedad que, sin duda,
de configurarse impedirá justificadamente la asistencia al trabajo. Nor
malmente será acreditada a través de la oportuna presentación de una
licencia médica, pero perfectamente puede ocurrir que tal presentación
no se produzca,
pudiendo acreditarse la enfermedad por cualquier me
dio de prueba. Igualmente, puede ocurrir que la licencia sea rechazada
por el organismo previsional respectivo, motivo que de por sí no le quita
el carácter de justificada a la ausencia.
La causal presenta las siguientes hipótesis de hecho que son dife
rentes:
a) Ausencia de dos días seguidos, A pesar de la aparente claridad de

la disposición, al momento de aplicación surge la interrogante en
su
torno a cuándo los dos días son seguidos. Obviamente los dos días de
ben ser completos, esto es, comprender todas las horas en que la empre-
sa se encuentra en actividad. Si durante el tiempo exigido el trabajador

se
presenta a alguna hora a dar sus excusas, se impediría la configura
ción de la causal.
En cuanto la continuidad de los dos días, la jurisprudencia ya tradi
a
cional había sostenido que deben tratarse de días "seguidos" en su tenor

literal, es produciría la falta si entre los dos días laborales en
decir, no se
que se ausentó el trabajador existe un día no laboral, ya sea por ser do

mingo, festivo u otra causa (ejemplo: si falta un sábado y un lunes, y en
la empresa no se trabaja el domingo). Últimamente ha sido posible en
contrar algún fallo que ha sostenido que los días seguidos deben enten
derse con los días laborales y no a los indicados en el calenda

relación a
rio. Es decir, se exigen "dos jornadas continuas entendiéndose por tales

únicamente aquellas en que existe la obligación de asistencia mas no las
liberadas*".265
Si se trata de undía festivo, pero al que al trabajador le correspondía
trabajar, igual se computa para los efectos de sólo media jornada.
b) Inasistencia durante dos lunes en el mes. La razón histórica de
esta norma es evitar que los trabajadores alarguen indebidamente su
descanso de fin de semana. Los días lunes deben corresponder al mismo
mes calendario y pueden ser alternados.
c) Ausencia de tres días en el mes. Se debe tratar de tres días com
pletos, sin que sea necesario que sean seguidos. La jurisprudencia no ha

aceptado que se sumen para estos efectos, las fallas de dos medios días.
Nuevamente se exige que los días correspondan al mismo mes calen
dario.
d) La falta injustificada, sin aviso

previo, de parte del trabajador
o
que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o

paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
En este caso se exige un requisito adicional, cual es que debido a la
ausencia del trabajador se produzca una perturbación grave en la mar
cha de la obra, circunstancia que deberá ser acreditada por el empleador
*M
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de octubre de 200 L
citada por Nadal Serri. Ob. cit., p. 2<W.
279
y evaluada por los tribunales de justicia. Normalmente se tratará de un

trabajador medianamente especializado, que no pueda ser fácilmente
reemplazado si la ausencia se produce. Por ello, se excluye la causal si
esque el trabajador da aviso previo de su ausencia. La oportunidad del
aviso dependerá de cuan especializado sea el trabajador, ya que ello
determinará la mayor o menor facilidad de reemplazarlo para evitar las
perturbaciones graves a
que hace referencia la disposición.
4. Abandono del trabajo por parte del trabajador entendiéndose
por tal:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de
la faena y durante ¡as horas de trabajo, sin permiso del empleador o de
quien lo represente, y
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas conve
nidas en el contrato (artículo 160 N°4),
Nuevamente se ve envuelta la noción de disciplina en el trabajo y de
la obligación del dependiente de trabajar. Se contienen dos hipótesis
diferentes entre sí:
a) Abandono propiamente tal. Al

igual que en los casos analizados
recientemente, implica infracción a la principal obligación del trabaja
dor, pero se diferencia en que en ese caso, el trabajador concurrió a sus

labores, pero las abandona, es decir, las interrumpe durante la jornada
laboral, en forma abrupta e injustificada y sin permiso del empleador o
de quien lo represente. La ausencia debe ser, en todo caso, intempestiva,
es decir, sin
previo aviso o repentina, e injustificada.
Que la salida sea intempestiva significa que debe producir una inte
rrupción en el proceso productivo o en una actividad determinada.
Un punto que ha originado algún problema es el de determinar los
alcances de las expresiones "lugar de la faena" que empleó el legislador.
Debe recordarse que una estipulación esencial del contrato de trabajo es
la del lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios (artículo 10
N° 3), habiéndose fijado sus alcances en el inciso final del artículo 10,
en el sentido de
que si por la naturaleza de los servicios se precisare el
desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la
zona
geográfica que comprenda la actividad de la empresa.
Sin embargo, noparece ser éste el sentido de la expresión que se

utiliza en el artículo 160 N° 4, sino que bastaría el abandono específico
de la faena en la que debe desempeñarse el trabajador.
5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la se
guridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la
actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos (artículo 160 N° 5).
Esta causal está ligada a la seguridad de la empresa, relacionándose, por
una parte, con las normas de higiene y seguridad en el trabajo y, por la
otra, con la disciplina laboral. Cabe destacar que no se ha exigido la

gravedad de tales actos u omisiones, pues lo que se sanciona son "todas
aquellas actuaciones faltas de prudencia y no intencionales en que incu
rre el trabajador, en que sin razón y fundamento pone en peligro la segu
ridad del establecimiento y la salud de los trabajadores en su caso".266

En este punto cobran gran importancia el reglamento interno de la
empresa y el reglamento específico de prevención de riesgos, que son

los que deben indicar las obligaciones de los trabajadores en esta mate
ria, pero no se limitan sólo a aquéllas, sino a todas las contempladas en
la ley, cualquiera sea su naturaleza.
Para que opere se exigen dos requisitos copulativos:
a) Que existan actos, omisiones o imprudencias temerarias, lo que
significa que puede tratarse de acciones positivas o negativas.
b) Que se afecte la seguridad o el funcionamiento del establecimien
to, es decir, el lugar de trabajo donde se desempeña el trabajador o la
seguridad, actividad o salud de los trabajadores.
Los tribunales han exigido, no obstante no señalarlo la ley, que se
trate de una conducta particularmente grave y debidamente comproba
da. Así, la Corte Suprema ha indicado que "La negligencia exigida por
el artículo 160 N° 5 del Código del Trabajo, reviste carácter subjetivo y
se caracteriza por ser un acto inexcusable del
trabajador que no cumple
sus tareas con la intensidad y cuidado debido. Por esta causal se cuestio
na la pericia y diligencia del trabajador ya que se imputa una inepcia
mayor, una torpeza inexcusable, es decir, para que esta causal se confi
gure, el legislador ha exigido más que un error en las funciones propias
Nadal Serri, ob. cit., p. 239.

del cargo, requiere de una acción

se u omisión dolosa a lo menos con
negligencia considerable".267
6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalacio
nes, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o merca
derías (artículo 160 N°6). Se está frente a lo que comúnmente se cono

ce como actos de sabotaje. Se trata de perjudicar maliciosamente al em
pleador. Para que esta grave causal se configure es necesaria la presen

cia copulativa de los siguientes requisitos:
a) Perjuicio material, vale decir, físico, tangible y probado.
b) Que sea causado intencionalmente, o sea, no basta la mera negli
gencia; se requiere el propósito de causar el perjuicio. En este caso, a
diferencia de la causal anterior, el

legislador expresamente exigió inten
cionalidad. Es decir, se descarta de plano el daño que un trabajador
pudiere causar casualmente en determinada maquinaria.

c) Debe efectuarse en maquinarias, herramientas, útiles de trabajo,
productos o mercaderías. Como la ley no distingue, el perjuicio no se
circunscribe sólo a fines de la empresa misma, sino que podría tratarse
de bienes que perteneciendo a terceros, el trabajador los tenga a su car
go por razones de trabajo.
7. Incumplimiento grave de obligaciones que impone el contrato
las
(artículo 160 N° 7j\ Esta causal implica el reconocimiento al carácter
contractual de la relación que liga a las partes, en la que el cumplimien
to de la obligación de una de ellas será la causa para el cumplimiento de
sus obligaciones
por la otra.
E! origen de la obligación que se incumple no es especialmente tras
cendente, es decir, puede emanar del contrato escrito o de una cláusula
tácita. Asimismo, no se consideran sólo aquellas que emanan directa
mente del contrato, sino también aquellas que emanan del reglamento
interno, de la ley misma incorporada al contrato y también, por supues

to, de un contrato colectivo.
Se debe tratar incumplimiento grave, es decir,
efectivamente de un
consustancial, pudiendo referirse a obligaciones precisas del trabajador,
Corte Suprema, 13 de agosto de 2002.

teniendo en cuenta la labor específica pactada o también ser de índole

más general, como sería la situación de los atrasos reiterados. La magni
tud del incumplimiento está determinada no sólo por el carácter ocasio
nal permanente de la infracción, sino también por las circunstancias
o
que la rodean, entre las que deben considerarse, por ejemplo, los años
de servicio del trabajador implicado y su conducta previa.
Se puede diferenciar en este aspecto los llamados "deberes de pres
tación" de los "deberes de conducta". Los primeros tienen una especial
connotación económica, y se traducen en el cumplimiento de prestacio
nes recíprocas y típicas del contrato de trabajo (el trabajador aporta su
fuerza laboral y el empleador paga una remuneración por ello). Los se

gundos vienen a calificar o descalificar el íntegro cumplimiento de los
primeros; presentan un carácter eminentemente ético y dicen relación
con el cumplimiento de las obligaciones contraídas dentro del marco de
la buena fe lo cual, por lo demás, está expresamente reconocido en el

artículo 1546 del Código Civil, según cuyo mandato los contratos deben
ejecutarse de buena fe.
Según las circunstancias, cualquiera de los deberes enunciados po
dría dar lugar a la aplicación de la causal, en la medida en que se cum
plan las demás condiciones indicadas, es decir, no puede tratarse de una
falta leve e intrascendente o de escasa importancia.
4) Despido causado
Especial mención merece la causal contemplada en el artículo 161,

que dispone en su inciso Io que:
'\.,el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando
como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio,
tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los
mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mer
cado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o
más trabajadores".
Esta causal vino a reemplazar el desahucio dado por el empleador,
el cual había sido restablecido en 1978 (decreto ley N° 2.200) y que no
exigía expresión de causa por paite del empleador, siempre que se paga
se determinada indemnización.
El desahucio dado por el empleador sin expresión de causa fue criti

cado por diversas razones. Se señalaba, en general, que esta norma no
respetaba la necesidad que tiene el trabajador de conocer el motivo por
el cual se le despedía.
La ley N° 19.010 la
obligación del empleador de fundar
reinlrodujo
el despido, pero si se invoca esta causal da lugar a que inmediatamente
se cancele una indemnización, lo que marca una importante diferencia
con la legislación anterior.
De acuerdo al mensaje de la ley y a la respectiva discusión, lo que se

ha querido es centrar la razón del despido en necesidades de carácter
económico o tecnológicas. Se trata de que el empleador despida cuando
por motivos de carácter objetivo, no pueda retener al trabajador. En otras
palabras, los hechos que constituyen esta causal son ajenos a la volun
tad de las partes, pues apunta a que el trabajador sea despedido por
alguna razón objetiva, amén de su derecho a indemnización. Si en defi
nitiva se acredita que el despido no tiene fundamento alguno, se ocasio
nará un mayor costo al empleador, pues la indemnización será recargada
de la forma que se analizará.
La ley enuncia algunos ejemplos de situaciones que ameritan la apli
cación de la causal, pero son sólo eso, ejemplos, pues es posible que
existan otras que también en los hechos resulten justificadas. Los casos
contemplados en la ley apuntan a circunstancias técnicas y económicas.

En general, nuestros tribunales han exigido para su configuración
circunstancias que no emanen de la sola voluntad o responsabilidad de
la empresa. Es decir, si la necesidad de despedir obedece a una adminis
tración deficiente de los negocios, no es posible tenerla por configura
da. En este contexto, la ley N° 19.759 eliminó la referencia que se hacía
a la falla de adecuación laboral o técnica del trabajador, como configu-
radora de la causal, pudiéndose estimar, por un lado, que ello dice rela
ción con alguna condición inherente a la propia empresa y, por el otro,
que ello, último caso, es una manifestación de la mala
en o insuficiente
capacitación recibida de parte del empleador.

5) Desahucio
contempla la posibilidad de desahu
El inciso 2o de este artículo 161
ciara! trabajador, despidiéndolo sin expresión de causa.
5) L Trabajadores respecto de quienes procede:

a) Trabajadores poder para representar al empleador,
que tengan
tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que,
en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales
de administración. Se ha entendido que el trabajador debe estar dotado

de un poder de carácter general y no de un simple mandato para ciertos
actos específicos o poderes especiales. Es un poder que debe identifi
carse con quienes administran la empresa, encontrándose, normalmen
te, pocas personas en esta situación.
b) Trabajadores de casa particular. Pueden ser desahuciados, pero

ese despido va acompañado de una novedosa forma de indemnización
que se analizará más adelante.
c) Cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo

carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Sin duda que el
elemento "confianza" de una u otra
siempre presente en el
forma estará
contrato de trabajo. Sin embargo, admite diferentes graduaciones. Así,
ella será más tenue mientras menor sea la responsabilidad de la labor

desarrollada por el dependiente y más acentuada en la situación inversa,
llegando a su extremo en aquellos casos en que la responsabilidad del
trabajador sea de tal magnitud que llegue a comprometer los intereses
del empleador.
La disposición debe entenderse referida a los trabajadores que no
obstante desempeñar cargos de gran responsabilidad, no gocen de facul
tades de representación.
Llegar a determinar si se dan o no las condiciones señaladas impli
cará en definitiva analizar no sólo el contrato respectivo, sino el trabajo
que efectivamente ha realizado el dependiente, que será lo que en ver
dad le atribuirá el carácter de empleo de exclusiva confianza.
5) 2. Requisitos o formalidades del desahucio:

I ) Debe ser dado por escrito.
2) Debe darse con 30 días de
anticipación, a lo menos. Sin embargo,
no se
requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabaja
dor, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efecti
vo equivalente a la última remuneración mensual devengada.
3) El respectivo aviso debe efectuarse con copia a la Inspección del

Trabajo.
La ley no ha señalado qué sanción sigue frente al incumplimiento
se
de las formalidades referidas, sin embargo, y de acuerdo a la jurispru

dencia, se puede sostener que si se omitieren los avisos respectivos, el
despido se tendrá como injustificado y dará lugar a lo preceptuado en el
artículo 162 de la ley, que analizaremos oportunamente.
•
La terminación del contrato y la licencia médica del trabajador
El goce de licencia médica no confiere al trabajador un derecho a
fuero, pero la ley ha establecido la imposibilidad para el empleador de
invocar las causales el artículo 161 respecto a trabaja
contempladas en
dores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del traba
jo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas le
gales vigentes que regulan la materia. En otras palabras es perfectamen
te posible que se pudiesen invocar válidamente otras causales, lo que se
ve corroborado por las disposiciones contenidas en el decreto con fuer
za de ley N° 44, de 1978268, que establece normas comunes para subsi
dios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector

privado y cuyo artículo 15 expresamente señala que los subsidios que se
pagan durante el goce de la licencia médica, duran hasta el término de la
misma, aun cuando haya terminado el contrato de trabajo. Asimismo, el
artículo 22 establece la incompatibilidad del subsidio de incapacidad
laboral temporal el de cesantía, pero le reconoce al beneficiario el
con
derecho a gozar de ellos en forma sucesiva, es decir, terminado el perío

do de licencia médica, puede proseguir el subsidio de cesantía.
Si en un caso concreto el hubiese sido desahuciado y du
trabajador
rante el período de 30 días mencionado le sobreviene una enfermedad
que da lugar a la licencia señalada, el período de pre-aviso debe suspen
derse por todo el tiempo que dure la licencia. Así ha sido establecido por
la Dirección del Trabajo, ya con anterioridad a la presente ley.269
m
Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Publicado en el Diario Oficial de 24
de julio de 1978.
269
Dictamen N° 5.763, 1986. En Gaceta Jurídica N° 75, p. 91 .
Ahora bien, si durante la vigencia de la licencia el trabajador fuese

desahuciado o despedido por la causal de necesidades de la empresa,
establecimiento o servicio, tal acto será nulo.
6) Renuncia del trabajador
De acuerdo al artículo 159 N° 2 el contrato de trabajo puede termi

nar por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su emplea
dor con 30 días de anticipación, a lo menos. La renuncia obedece a la
sola voluntad del trabajador, pudiendo definirla como el acto unilateral
a través del cual el trabajador pone término al contrato de trabajo sin
expresión de causa. A diferencia de la situación del desahucio que pue
de dar el empleador, la renuncia opera en cualquier situación.
2.2. Formalidades del término del contrato de trabajo

2.2. 1
Requisito general para que el despido
.
produzca el efecto de poner término al contrato
A. Requisitos
a) El empleador le debe informar por escrito al trabajador el estado
de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día
del mes anterior al del despido,
b) Deben adjuntarse los comprobantes que así lo justifiquen. De
acuerdo a dispuesto por la Dirección del Trabajo en la Circular 1 6627ü
lo
de 27 de septiembre de 1999, modificada por la circular N° 18, de 25 de
enero de 2000271 los documentos probatorios de pago previsional, son
las planillas de declaración y pago simultáneo, certificado que los orga
nismos previsionales puedan entregar tanto al trabajador como al em
pleador y la carióla cuatrimestral de las AFP que envían al trabajador.
Ello, sin perjuicio de que las Superintendencias respectivas ordenen a
futuro, a los organismos de previsión que supervisan, un certificado es
pecial a entregar al empleador. La institución contralora ha señalado que
0
Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo de diciembre de 1999, p. 123.
1
ídem. Marzo de 2000, p. 152.
el empleador no puede acreditar el pago de cotizaciones previsionales al

momento del despido con un certificado del contador general de la pro
pia empresa.272 Eli 1 de enero de 2003 se publicó en el Diario Oficial la

ley N° 18.844 que introdujo modificaciones al Código, estableciendo
que los organismos previsionales a requerimiento del empleador o de
quien los represente, deben emitir un documento denominado "Certifi
cado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", que deben contener las
cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo empleador
durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que
debe ser puesto a disposición del empleador de inmediato o, a más tar
dar, dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de re
cepción de la solicitud. Tratándose de la situación específica de las coti
zaciones de salud, si la relación laboral hubiere extendido por más de
se
un año el certificado se limita a los doce meses anteriores al del despido.

Si existieren cotizaciones adeudadas, el organismo no emite el cer
tificado, debiendo informar al empleador acerca del período impago in
dicando el monto de las cotizaciones, intereses y multas. Si los certifi
cados no consideran el mes inmediatamente anterior al del despido, es
tas cotizaciones pueden acreditarse por las planillas.
B. Causales respecto a las cuales se exigen los requisitos
Estos operan tratándose de las causales contenidas en los
requisitos
artículos 159 números 4, 5 y 6 y todas las de los artículos 160 y 161 del
Código del Trabajo. Se exceptúan entonces las de los números 1, 2 y 3
del artículo 159 y la del artículo 152 (trabajadores de casa particular).
C. Cotizaciones a considerar
Se consideran todas que se han debido enterar

aquellas en:
-Administradoras de Fondos de Pensiones.

-Instituto de Normalización Previsional.
-
Instituciones de Salud Previsional.

-
Cajas de Compensación de Asignación Familiar.
272
Dictamen N° 365/28, de 25 d enero de 2000, en Boletín Oficial de marzo de
2000, p, 139.
Mutualidades de empleadores de la ley N° 16.744.

-
Especial para trabajos pesados del artículo 17 bis del decreto ley
N° 3.500.
-
Para efectos del Seguro de Cesantía o Desempleo.

Por otra parte, las cotizaciones que el empleador está obligado a
informar para dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente
aquellas que a corresponde integrar, las mismas que debió haber

él le
enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el
efecto de extinguir la relación laboral. No procede exigirse lo anterior
respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como
ocurre durante los períodos en que el trabajador se encuentra acogido a
subsidio por incapacidad laboral.
D. Efectos que se siguen de la infracción a ¡as normas
empleador no hubiere efectuado el integro de las cotizacio

a) Si el
nes al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner térmi
no al contrato. No afecta la validez del despido el no adjuntar a la comu
nicación de término del contrato los comprobantes que acrediten el pago

de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes
anterior al despido si, efectivamente, las mismas se encontraban ínte
gramente pagadas, yaque si el empleador en la comunicación del térmi
no del contrato no adjunta los comprobantes que acrediten el pago incu
rre en una omisión, pero jurídicamente no se vincula con la obligación
misma de pago de las cotizaciones, sino que única y exclusivamente,

con la forma de acreditación del mismo, de suerte tal que no puede verse
despido. Corrobora aún más esta conclusión,

así, afectada la validez del
el mecanismo previsto por el propio legislador para la convalidación del
despido, cual es, precisamente, el pago de cotizaciones morosas, cir

cunstancia que no se da en aquellas situaciones en que el empleador
sólo ha incurrido omisión respecto de la forma de acreditar el
en una
pago de las cotizaciones, pero no respecto del pago mismo. De estimar

se que las omisiones
que digan relación con los comprobantes de pago
afectan la validez del despido importaría que el empleador jurídicamen
te está imposibilitado deconvalidarlo dado que no existen cotizaciones
morosas. Y agrega que en todo caso implica una omisión susceptible de
Contrato individual dr trabajo
289
sersancionada de conformidad al artículo 477, es decir, con multa a
beneficio fiscal.-7-
Si el término del contrato de
trabajo se produce estando pendiente el
plazo previsto por el decreto ley N° 3.500 para los efectos del pago de
las cotizaciones previsionales, el empleador se encuentra obligado a
pagarlas en la fecha precisa en que invoca las causales, puesto que de lo

contrario el despido no produciría el efecto de poner término al contrato
de trabajo.274
b) En todo el
empleador puede convalidar el despido mediante
caso,
el pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicará a
éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emiti
da por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la
recepción de dicho pago. Sin perjuicio de ello, el empleador deberá pa
gar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas
en el contrato de trabajo durante el
período comprendido entre la fecha
del despido y la fecha del envío o entrega de la referida comunicación.
La Dirección del Trabajo275 fijó el alcance de esta disposición señalan
do que las normas legales deben interpretarse en forma armónica to
mando en consideración los distintos preceptos que configuran el texto
legal en que se encuentran incluidas, de manera que haya entre ellos la

debida correspondencia y armonía. De acuerdo a esta norma de inter
pretación sostiene que el precepto en comento debe analizarse conjunta
mente con el actual inciso tercero del artículo 480, que establece que la
acción para declarar la nulidad del despido por incumplimiento de la
obligación de pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis me

ses contado desde lasuspensión de los servicios. Lo anterior hace pen
sar -a juicio del
organismo contralor- que se entiende suspendida la
obligación del trabajador de efectuar dicha prestación desde el momen-
273
Dictamen N° 167/9 de 1 2.01.00. Boletín oficial Febrero de 2000, p. 168.
274
Dictamen N° 4.2 1 9/ 206, diciembre de 2002. Boletín Oficial de enero de 2003,
p. 104.
275
Dictamen N° 5.327/3 1 4. de 25 de octubre de 1999. Boletín Oficial de diciembre
de 1999, p. 13,
290 Gabriela L anata Fuenzalida
to que aplicó una o más causales de terminación, sin sujeción a la

se
obligación del pago que prevé el inciso Io del artículo 162. De esta
forma, se suspende la obligación del trabajador de prestar los servi
cios, pero no así la del empleador de remunerar, por disponerlo expre
samente el inciso 7° del artículo 162, de acuerdo al cual el trabajador,
durante el período aludido, debe continuar percibiendo las mismas

remuneraciones y demás prestaciones a que habría tenido derecho de
no haberse suspendido la relación laboral, debiendo, por tanto, ente
rar las cotizaciones previsionales que procedan. En el mismo sentido
se ha pronunciado la Corte Suprema calificando la suspensión como
"relativa".
2.2.2. Situación de las causales de caducidad
Todas las contenidas el artículo 160 y las de los N°s. 5 y 6 del

en
artículo 159 (conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato
y caso fortuito o fuerza mayor).
En estos casos se requiere:
a) Comunicación escrita al trabajador, personalmente o por cana
certificada, enviada al domicilio que el trabajador tenga señalado en el
contrato.
b) Que esa comunicación se entregue o envíe dentro de los 3 días

hábiles siguientes al de la separación del trabajador o de 6 días hábiles,
si se trata de la causal del N° 6 del artículo Io, es decir, caso fortuito o
fuerza mayor.
c) La comunicación deberá expresar la causal o causales invocadas,
los hechos en que se funda y el estado de pago de las cotizaciones previ-
sionales
d) Deben adjuntarse los comprobantes que justifiquen el pagode las
cotizaciones.
Copia del aviso debe enviarse a la Inspección del Trabajo, dentro
e)
del plazo señalado. Para este efecto las Inspecciones del Trabajo tendrán
un
registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les
envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los
últimos 30 días hábiles.
2.2.3. Situación de la causal del artículo 161 inciso primero
Se trata de
aquellos casos en que el empleador ponga término al
contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empre
sa, establecimiento o servicio.

En esta situación el
empleador debe dar el aviso al trabajador con 30
días de anticipación a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo.
Sin embargo, este plazo no es necesario si se paga en dinero efectivo
una indemnización sustitutiva del aviso equivalente a la última remune
ración mensual devengada.

La comunicación dada al deberá indicar, precisamente, el
trabajador
monto total a pagar por concepto de indemnización por años de servicios.
De acuerdo al inciso final del artículo 162 los errores u omisiones

en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que digan no
relación con la obligación de pago íntegro de las

imposiciones previsio
nales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de incu
rrir en responsabilidad administrativa.
2.2.4. Desahucio (artículo 161 inciso segundo)
Forma de poner término al contrato de trabajo, sin expresión de cau
sa, mediante aviso escrito dado por el empleador al trabajador. Se deben
cumplir ciertos requisitos que fueron expuestos previamente.276

2.2.5. Situación de la renuncia del trabajador,
de los finiquitos y del mutuo acuerdo
De acuerdo al artículo 159 N° 2 el contrato de trabajo puede termi

nar
por la renuncia del trabajador, de lo cual debe dar aviso a su emplea
dor con treinta días de anticipación, a lo menos.
Por entiende la convención celebrada por escrito y fir
finiquito se
mada por dos partes (en este caso trabajador y empleador), por medio de
la cual el trabajador se da por pagado de todo lo que por diversos con
ceptos pudiere adeudársele y renuncia, por tanto, a toda acción judicial
o
extrajudicial a su respecto; y el empleador a su vez, reconoce que no
tiene cargo alguno en contra del trabajador.
En estos casos -renuncia, mutuoacuerdo y finiquito- (artículo 177)

se exige que el respectivo instrumento sea firmado por el interesado y
por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical res

pectivo, o que sea ratificado por el trabajador ante el inspector del traba
jo. Pueden actuar también como ministros de fe, un notario público de la
localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección
de comuna o el secretario municipal correspondiente. Si se trata de un
despido fundadoen las causales del artículo 159N°s.4,5ó6, I60y 161,

el ministro de fe, previo a la ratificación del finiquito, debe requerir al
empleador que le acredite, mediante certificados de los organismos

competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se
ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para
fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo, si correspon
de, hasta el último día anterior al del despido. Para estos efectos los
organismos previsionales deberán emitir un documento denominado
"Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", a fin de determi
nar el exacto
cumplimiento de las obligaciones del empleador.
Si no se cumplen las formalidades anteriores el respectivo instru
mento no puede ser invocado por el empleador.
Tratándose de los finiquitos, cuando han cumplido con las formali

dades indicadas, gozan de mérito ejecutivo, al igual que sus copias auto
rizadas, respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consig
nado en él.
2.3, Indemnización por años de servicio
El artículo 163 establece el derecho del trabajador que es despedido

a ser indemnizado, siempre que:
a) Su contrato hubiere estado vigente un año o más, y
b) Que el empleador le ponga término invocando el artículo 161.
2.5.7. Monto de la indemnización
Existen dos posibilidades:

a) Que las partes hayan convenido en un contrato individual o colec-
tivo, la indemnización a pagar, la que en ningún caso puede ser inferior
a la que determina la ley.
h> Quq se aplique la indemnización determinada por la ley. lo que

ocurrirá cuando no se haya celebrado pacto alguno o cuando se ha pac
tado una indemnización inferior a la legal.
A. Indemnización legal (artículo 163, inciso 2o)
El empleador debe pagar al trabajador una indemnización equiva
lente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por
cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados conti
nuamente a dicho empleador. Esta indemnización tiene un tope máximo
de trescientos treinta días de remuneración, tope que no rige tratándose
de trabajadores contralados con anterioridad al 14 de agosto de 1981.
La indemnización en análisis compatible con la sustitutiva del avi
es
so previo que corresponde al trabajador en los casos en que procede el de

sahucio y en el caso de invocarse la causal de necesidades de la empresa.
El artículo 1 76 establece que es incompatible con toda otra indemni
zación que, por concepto de término del contrato o de los años de servi
ciopudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo
pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de
cargo de este último. En esta situación el trabajador tiene derecho a op
tar por la que estime más conveniente.
B. Indemnización sustitutiva
En el artículo 164 se contempla un novedoso mecanismo de indem

nización de carácter eminentemente previsional, muy ligado al sistema
de capitalización individual del régimen de pensiones creado por el de
creto ley N° 3.500, de 1980.
B.l. Características de esta indemnización
a) Se trata de una sustitución eminentemente voluntaria, producto

de un pacto, ya sea de carácter individual o colectivo, entre trabajador y
empresario.
b) Es una indemnización a cualesquiera que sea la cau
todo evento,
sa
que origine la terminación del contrato de trabajo.
c) Se refiere sólo al lapso posterior a los seis años de servicio, es decir,
la cotización respectiva se comienza a pagar desde el séptimo año de ser-
vicio del trabajador y hasta el término del undécimo año de relación labo
ral, en el caso de los trabajadores contratados después del 14 de agosto
de 1981. Si ha sido contratado con anterioridad no rige esa limitación.
d) El pacto de indemnización sustitutiva debe por escrito. constar
e) En los casos en que pacte esta indemnización sustitutiva el em

pleador debe depositar mensualmente en la AFP a que se encuentre afi
liado el trabajador, el porcentaje de las remuneraciones mensuales de
naturaleza imponible de éste que se hubiere fijado en el pacto corres
pondiente, el que será de cargo del empleador (artículo 165 inciso Io).
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 164 inciso 2o este aporte no
puede ser inferior al 4,1 1% de las remuneraciones mensuales imponi
bles que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo, el cual
se aplica hasta una remuneración máxima de 90 UF. (Este
porcentaje
significa aproximadamente una indemnización de 15 días de remunera
ción por año de servicio, sin perjuicio de los aumentos que pueda expe
rimentar producto de la inversión de los fondos).
0 El aporte indicado se deposita en una cuenta de ahorro especial
que abrirá la AFP a cada trabajador, lo que se rige por las normas esta
blecidas por el D.L. N° 3.500, relativas a la cuenta de ahorro voluntario,
con algunas particularidades emanadas de la naturaleza misma de esta
cuenta especial.
g) Como se trata de una indemnización por término de la relación

laboral los fondos sólo podrán ser
girados cuando el trabajador deje de
prestar servicios ala empresa respectiva (empleador) cualesquiera que
sea la causa de la terminación.
h) Estos fondos embargables en los casos previstos en el inciso
son
2o del artículo 56 del Código del Trabajo:

Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
-
Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra

-
del empleador en el ejercicio de su cargo.

Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que
-
hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores.

El embargo en todos estos casos sólo puede operar cuando se haya
hecho efectiva la indemnización, es decir, una vez terminado el contrato
de trabajo.
i) En caso de muerte del trabajador, los fondos

pagan en confor
se
midad a lo dispuesto en el artículo 60 del Código, incisos 2o y 3o, es

decir, se pagan al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los pa
dres legítimos o naturales del fallecido,
falta de los otros, en el
uno a
orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo. Esto opera

sólo tratándose de sumas no superiores a 5 unidades tributarias anuales.
El saldo, si lo hubiere, incrementará la masa de bienes de la herencia.
Los aportes efectuados por el empleador, para los efectos de su
j)
cobro tienen el carácter de cotizaciones previsionales, aplicándose al
respecto el artículo 19 del decreto ley N° 3.500.

k) Los referidos aportes, según ya dijimos, no pueden ser inferiores
a un 4, 1 1%, pudiéndose pactar uno superior, sin límite. Sin
embargo,
sólo los que no excedan de un 8,33% y su respectiva rentabilidad no
constituirán renta para ningún efecto tributario. El retiro de estos apor
tes no está afecto a impuestos.
1) En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador de

berá efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que aquél per
ciba.
m) Las AFP pueden cobrar comisión
porcentual de carácter uni
una
forme, sobre los depósitos que se enteran en sus cuentas. Esto significa
que las AFP tienen derecho a fijar un porcentaje de la remuneración del
trabajador igual para todos los afiliados, como comisión.
n) Si el trabajador no se encuentra incorporado al sistema de pen
siones establecido por el D.L. N° 3.500, debe afiliarse a una AFP para
el solo efecto del cobro y administración del aporte analizado (artícu
lo 8o).
ñ) Si se estipulado esta indemnización sustitutiva las indem
hubiere
nizaciones previstas en los artículos 10, 1 1, 12 y 13 se limitarán a aque
lla parte correspondiente al período que no haya sido objeto de estipula
ción (artículo 17).
B.2. Pacto sustitutivo para períodos
anteriores a la fecha en que se suscribe
posibilidad de incluir también en la in

El artículo 167 establece la
demnización sustitutiva períodos anteriores a la fecha del pacto respec-
2% (¡AhKWI.A Lanaia Iuln/ai ||>\
tivo,sujeto a la condición de no afectar la indemnización legal que co
rresponde por los primeros 6 años de servicios.

Características de este pacto:
a) El aporte respectivo debe depositarse en la misma cuenta especial
ya indicada.
b) El aporte no puede ser inferior al 4,1 \% de la última remunera
ción mensual imponible porcada mes de servicios que se haya conside
rado enel pacto,
c) Este aporte se calcula por una remuneración máxima de 90 unida
des de fomento.
d) Este aporte debe efectuarse de una sola vez, conjuntamente con
las cotizaciones correspondientes a las remuneraciones devengadas en
el primer mes de vigencia del pacto.

e) Pueden suscribirse uno omás pactos para esle efecto, hasta cubrir
la totalidad de los períodos que exceda de los primeros 6 años de ser
vicios.
2.3.2. Concepto de remuneración
para los efectos de la indemnización
El artículo 172 establece un concepto para estos efectos, diferente al

establecido en el artículo 41 del Código y que resulta más
restringido.
Lo anterior aplica respecto de la indemnización a pagar en las situa
se
ciones contempladas en los artículos 168, 169, 170 y 171 delCodigodcl

Trabajo.
Para Ius efectos anteriores la última remuneración mensual com
prende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la pres

tación de los servicios al momento de terminar el contrato.
I. Se incluye:
a) líl sueldo.
b) Las regalíasespecies avaluadas en dinero.
o
c) Las imposiciones y col i /.aciones de previsión o

seguridad social
de cargo del trabajador.
2. Se excluye:
a) La asignación familiar legal.
b) Los pagos por sobretiempo.
c) Los beneficios asignaciones que se otorguen en forma esporádi

o
ca o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de
Navidad.
3. Tope de la remuneración para efectos indemnizatorios. De acuer
do al inciso final del artículo 172 para los efectos de las indemnizacio
nes no se considerará una remuneración mensual superior a 90 unidades
de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho
monto la base de cálculo.
Reajustabilidad de la indemnización. De acuerdo al artículo 173

4,
las respectivas indemnizaciones deben reajustarse según la variación
del índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que
se puso término al contrato y el que antecede a aquel en que se efectúe el
pago.
Desde el término del contrato la indemnización así reajustada
devengará también el máximo de interés permitido para operaciones
reajustables.
5. Remuneraciones variables. En este caso, la indemnización se cal
cula sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últi
mos tres meses calendario.
233. Situación especial de

los trabajadores de casa particular
El artículo 146 del Código del Trabajo define a los trabajadores de
casa particular como:
"..Jas personas naturales que se dediquen en forma continua, a jorna
da completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de
una familia* en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al
hogar".
Históricamente en nuestro país, los trabajadores de casa particular
siempre se encontraron marginados de la indemnización por años de
servicios. La ley N° 19.010, recogiendo una idea de diversos senadores
y que hizo suya el Ministro del Trabajo de la época introdujo una in
demnización para estos trabajadores, la cual se encuentra regulada ac
tualmente en el artículo 163 incisos 4o y siguientes y posee las siguien
tes características:
a) Se trata de una indemnización absolutamente a todo evento, que

incluso sepaga en el caso que el trabajador fuere despedido operando
alguna causal de caducidad imputable a él.
b) Tiene, en cierto modo, un carácter previsional al igual que la in
demnización sustitutiva que se crea en el artículo 164, por cuanto se
financia con un aporte mensual del empleador, equivalente a un 4, 1 1 %,
que se deposita en una AFP.
c) El monto de esta indemnización

queda determinado por los apor
tes del
período respectivo y la rentabilidad que se haya obtenido de ellos.
Por consiguiente, está muy ligado al sistema previsional de capacita
ción individual.
d) El aporte tiene una duración máxima de 1 1 años en relación con
cada trabajador y se debe comenzar a efectuar desde el inicio de la rela

°
ción laboral, o a contar del 1 de enero de 1 99 1 tratándose de trabajado
res contratados con anterioridad a esa fecha.
2.3 A. Las indemnizaciones por término de

contrato en casos de conductas de acoso sexual
A. Posibilidad de exención de los recargos
La
ley N° 20.025 introdujo una novedosa modificación en materia
de despido, al exceptuar al empleador de los recargos que el artículo
168 del Código del Trabajo contempla frente a la aplicación improce
dente de las causales del artículo 161, injustificada de aquellas conteni
das en el artículo 1 59 o indebidas, tratándose de las causales de caduci
dad del artículo 160.
La norma no resulta clara, pues exime de dichos recargos al emplea
dor que "haya cumplido con su obligación en los términos que señalan
el artículo 153, inciso y el Título IV del Libro //". La idea es
segundo,
reiterada en el artículo 154 N° 12 inciso segundo, aunque en este caso
sólo se exige al empleador "cumplir íntegramente con el procedimiento
establecido en el Título IV del Libro //".
Analicemos el tema punto por punto:
A) Siguiendo la norma del artículo 168 inciso tercero.
Para que el empleador quede eximido de los recargos a la indemni
zación por años de servicios cuando el despido sea declarado injusto
299
(¿deberíamos entender "injustificado"?) indebido o improcedente, se

gún la nueva redacción de la norma, debe haber cumplido con su obli
gación:
a) los términos que señala el artículo 153 inciso segundo. Esta
en
disposición establece la obligación del empleador de elaborar un regla

mento interno de orden, higiene y seguridad, en el cual, especialmente,
se deben estipular las normas a observar
para garantizar un ambiente
laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, y
b) en los términos que señala el Título IV del Libro II. Este título fue
introducido por la ley N° 20.005 y corresponde a los artículos 21 1-A, B,
C, D y E. Se regula aquí un procedimiento para la investigación y sanción
del tema. La Dirección del Trabajo, en su ya citada circular N° 1 .133/36,
determinó que estas normas constituyen mínimos que obligatoriamente
deben ser incorporadas al texto del reglamento interno, en aquellos lu
gares de trabajo en que deban llevarse obligatoriamente.
B) Siguiendo la norma del artículo 154 N° 12.
Por parte, el artículo 154 N° 12 inciso segundo aparentemente
otra
dice relación con otra situación, al eximir del recargo de la letra c) del
inciso primero del artículo 168, al empleador que cumpla íntegramente
con el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II. Es decir,
hace referencia solamente al recargo del 80'/r de la indemnización por
años de servicios en aquellos casos en que se hubiese dado término al
contrato por aplicación indebida de las causales del artículo 160.
El punto relativo exigencias parece fácilmente subsanable, ya
a las
que podría pensarse simplemente que la referencia al artículo 153 no es
indispensable, porque precisamente las exigencias allí contempladas se
cumplen acatando las medidas indicadas en el Título IV del Libro II.
Por otra parte, esta norma debe entenderse dirigida a aquellos luga
res de trabajo que están obligados a llevar reglamento interno de orden,
higiene y seguridad. La norma del artículo 1 68, en cambio, es de carác

ter general, y debería entenderse aplicable a todos los lugares de traba
jo, estén obligados o no a llevar dicho reglamento. Sin embargo, esta

interpretación deja pendiente el punto de porqué entonces se hizo refe
rencia en el artículo 168 a la disposición del artículo 153. Habría basta
do hacer alusión al procedimiento del Título IV del Libro II,
La Dirección del Trabajo ha dictaminado27' que la interpretación

armónica de las normas implica entender que "En el caso de empleado
res que no tengan obligación de contar con un reglamento interno de
orden, higiene y seguridad en conformidad a la legislación vigente, es

necesario precisar que, por carecer de dicho deber, no están obligados a
contar con normas sobre acoso sexual... Sin perjuicio de lo anterior,
nada impide que el empleador en esta situación decida contar con nor
mas de prevención y sanción del acoso sexual, mediante la dictación del
respectivo reglamento interno, aprovechándose de ese modo de la nor

ma de no recargo indemnizatorio prevista en el inciso tercero del artícu
lo 168 del Código del Trabajo".

Si bien en principio la interpretación de la Dirección parece adecua
da, sin embargo, que la exigencia para el empleador que no está obliga
do a llevar el referido reglamento, sólo se traduciría en dar cumplimien
to al procedimiento del Título IV del Libro 11 pero mal
,
podría obligársele
para ello a dictar un reglamento con todas las formalidades que la ley
exige. Bastaría, con una normativa en que se contengan las disposicio
nes para garantizar un ambiente laboral
digno y de mutuo respeto entre
los trabajadores, constituyendo el mínimo para ello las disposiciones
del referido Título IV. Lo que no sería posible, eso sí, es que un emplea
dor que no está obligado a llevar reglamento interno y que no cuenta con
normativa alguna relativa al acoso sexual, pretenda eximirse de los re
cargos arguyendo que cumplió con las disposiciones de los artículos
21 1 -A y siguientes.
Dilucidado medianamente este punto, subsiste sin embargo, el pro
blema de determinar cuáles son los recargos de los que
se exime el em
pleador: si el de la letra c) del inciso primero del artículo 1 68, esto es, el
del ochenta por ciento si se hubiere dado término al contrato
por aplica
ción indebida de las causales del artículo 1 60, o también los contempla
dos en las letras a) (improcedente) y b) (injustificado).
Ya aclaró que esla norma es aplicable a todo
se
empleador, pero para
concluir el punto es indispensable pensar en las situaciones de hecho
precisas que se pueden producir.
Circular N° 1.133/36.
La situación más previsible pareciera aquella en que un trabaja

ser
dor, sujeto activo del acoso, es sancionado por el empleador, poniéndole

término a su contrato, invocando para ello la causal de la letra b) del
N° 1 del artículo 160.
El
despido se puede producir habiendo dado cumplimiento íntegra
mente al procedimiento del Título IV del Libro II, en los términos que lo
exige el número 12 del artículo 154 o el artículo 168, en su caso. Ade

más, en la respectiva investigación interna y en las posibles observacio
nes que pudo haber efectuado la Inspección del Trabajo se puede haber
determinado que el acoso existió y que fue de carácter grave. El trabaja

dor acosador despedido puede reclamar si considera que la aplicación
de la causal ha sido indebida. Si el juez le da la razón, implica que
desconoce la existencia del que éste no presenta el carácter de
acoso o
gravedad que amerite poner término al contrato, es decir, nos encontra

mos ante un despido indebido. Sin embargo, como el empleador efectuó
la investigación en conformidad a la ley, se verá beneficiado con la exen

ción del recargo de la indemnización. La situación resulta curiosa, dado
que, independientemente de lo que se haya resuelto al interior de la
empresa o se haya concluido por la Inspección del Trabajo, la última
palabra en esta materia siempre la tienen los tribunales de justicia, por
lo cual parece ser aceptable que frente a un despido que en definitiva
no
es indebido, la indemnización no sea recargada como ocurriría con cual

quier otra causal. La razón podría ser que al eximir al empleador del
pago en cuestión se le estaría estimulando para que cuente con los pro
cedimientos de investigación y sanción de las conductas de acoso, las
que podrían operar como elementos preventivos. Asimismo, podría pen
sarse que empleador que está de buena fe y
se trata en este caso, de un
que despidió en el convencimiento, objetivamente avalado por las con

clusiones de la Inspección del Trabajo, de que con ello protegía a los
demás trabajadores de los riegos que el desempeño laboral en contacto
con un acosador les
podrían acarrear.
Explicaciones pueden existir, pero el punto definitivo es que se está
frente al despido de un trabajador que ha sido calificado como indebido
y que no se verá beneficiado con el recargo adicional a la indemniza
ción, dispuesta por la ley frente a la gravedad de las imputaciones for-
muladas en su contra. Tal situación podría dar lugar a sostener que el

trabajador tendría derecho a reclamar la indemnización por el daño moral
ocasionado, en virtud de la aplicación indebida de una causal de esta
naturaleza, dado que no cabría ninguna discusión en orden a que en
tales condiciones, las indemnizaciones contempladas en la ley laboral
cubren tal eventualidad.278 Sin embargo, ello significa una complicación
adicional para el trabajador, que se vería obligado a rendir pruebas que,
con anterioridad a la dictación de esta ley, no estaba obligado a rendir.
El cumplimiento de la obligación del empleador de contar con una

regulación del tema y darle aplicación pudo lograrse también a través de
otros mecanismos como imposición de multas por ejemplo, pero no pa
rece ser jurídicamente aceptable la verdadera discriminación que se efec
túa en contra de un trabajador despedido por esta causal y que, en defi

nitiva, no resulta acreditada. En este aspecto la situación ha significado
un retroceso, ya que en la situación anterior se había abierto la posibili
dad de que en los casos de conductas de acoso sexual, en que el trabaja

dor acosador fuere despedido por las causales del artículo 160 N°s. 1, 5
y 7 y no resultaren acreditadas, fuere debidamente indemnizado, siendo
procedente el recargo del ochenta por ciento. Aún cabe preguntarse ¿po
drá en esta situación perseguirse la declaración de que el despido fue
carente de motivo Recordemos que en este caso la indemni

plausible?
zación se debe incrementar en un cien por cien. Si bien es una demanda
lógica, tal calificación no parece ser jurídicamente procedente, dado que
si hay una investigación de por medio, cuyas conclusiones son corrobo-
278
Conveniente resulta recordar en este punto que Ja Corte Suprema había eniendi-
do que en estas situaciones no era procedente la indemnización del daño moral ocasiona
do al trabajador, dado que "las instituciones brevemente analizadas (se refiere a la in
demnización por años de servicios y a sus recargos) son propias del derecho laboral y
constituyen resarcimientos o recompensas originadas en la relación de trabajo que une a
las partes y a la que errada o indebidamente se la ha concluido. Incluso una de ellas»
según se explicó, puede ser incrementada en porcentajes importantes. En efecto, esgri

mir causales como la falta de probidad, los actos, omisiones o imprudencias temerarias o
elperjuicio material causado intencionalmente, las que se vinculan, de alguna manera,
con actitudes que podrían enmarcarse o ser sancionadas en la
legislación penal, da pábu
lo a un incremento de hasta un 50%. (Hoy de un 80%)"
radas por la Inspección del Trabajo, el motivo plausible para despedir

puede considerarse plenamente configurado.
Si, por el contrario, el empleador no hubiere dado cumplimiento a
los procedimientos de investigación y sanción que la ley exige y el des
pido fue considerado indebido, la indemnización deberá ser pagada con
el recargo del ochenta por ciento.
No se advierte claramente cuándo se darían en la
práctica las otras
dos situaciones (despido injustificado o improcedente), La primera de
ellas es impensable, dado que nada tienen que ver las causales del
artículo 159 con las conductas de acoso sexual En cuanto
a las causa
les del artículo 161, la situación tampoco resulta clara, pues debería
entenderse que el empleador cumple íntegramente con el procedimien
to de
investigación y sanción; se determina que el trabajador es res
ponsable del acoso, pero lo despide por necesidades de la empresa,
pagándole la indemnización por años de servicios. No parece ser una
situación atendible, pero aun cuando así se hiciere, deberíamos enten
der que el trabajador luego demanda a fin de que se determine que no
existía la necesidad de la empresa en los términos que lo entiende el
artículo 161 ¿podría concluirse que el acoso sexual constituye funda
mento para despedir por necesidades de la empresa? Es necesario recor
dar, además, que el empleador en el aviso de despido debe indicar los
hechos en que fundamenta la causal y normalmente la razón invocada
no será el acoso sexual, pues en este caso bastaría con despedirlo por la
causal específica que, por lo demás, no implica el pago de indemniza
ción alguna.
Otra interrogante a plantearse es qué sucede en el evento de que en
virtud del procedimiento interno de investigación, revisado por la Ins
pección del Trabajo, se determina que no existieron las conductas de
acoso, pero igual el empleador despide. El juez considera asimismo que
la conducta no había existido, es decir, que el despido fue indebido ¿se
exime el empleador del pago del recargo? La respuesta debería ser ne
gativa, dado que sostener lo contrario implicaría abrir un camino para
los despidos abusivos por parte del empleador. Debería entenderse que
el procedimiento no fue cumplido en forma íntegra, al no haberse acata
do lo dictaminado por la Inspección del Trabajo.
304 (iAIIKIKLA LANATA FlIliNZALIDA
B. Modificaciones introducidas al despido indirecto o

autodespido
La reforma introdujo dos incisos al artículo 171, que re
en estudio
gula la materia. Esta disposición, como se sabe, opera sobre la base del
despido efectuado por el propio trabajador, el que debe haberse visto
afectado por alguna conducta indebida del empleador En relación con
el acoso sexual pueden presentarse distintas posibilidades.
B.L Situación en que el

empleador es el sujeto activo del acoso sexual
El nuevo inciso segundo reconoce en forma expresa el derecho al

trabajador para reclamar del empleador simultáneamente con el ejerci
cio de la acción destinada obtener el pago de las indemnizaciones por
a
años de servicios y sustitutiva del aviso previo, las otras indemnizacio

nes a que tenga derecho, derecho circunscrito a las situaciones en que se
dé aplicación a las letras a) y b) del artículo 1 60, es decir, haber incurri

do el empleador en falla de probidad o en conductas de acoso sexual.
La situación resulta nuevamente confusa pues las posibilidades son
diversas, permitiendo una serie de
disquisiciones al respecto:
Es posible concluir que sólo son procedentes estas oirás indemni
-
zaciones -entre las cuales se cuenta precisamente el daño moral-*™ en

el caso de despido indirecto en que el trabajador invoque las causales de
las letras a) y h) del artículo 161 y en ninguna otra situación. 2m
m
El proyecto hacía referencia expresa al daño moral, lo que fue motivo de urdiui
discusión el Senado, tanto con relación a los alcances de su inclusión, como a lu
en
competencia de los tribunales pura conocer de éL lili el primer aspecto se discutió la

procedencia que In responsabilidad del empleador por ¡icios do l creeros puede alean /.ui al
daño moral. Se alegó que el empleador es responsable de lo que ocurre al interior de su
empresa, aun cuando no cause directamente el daño. Ln definitiva, para lograr la «proba
ción de la norma, se eliminó la expresión "daño morar1, lin cuanto al punió relativo a la
competencia, se dejó pendiente su discusión para cumulo se analizara la ley que estable
ce el nuevo procedimiento laboral. (liolcifn Oficial N" 14 llM)7),
280
La Corte Suprema ya había parecido uniformar su criterio en el senlido de que en
malcrías de juicios laborales no procede la indemnización por daño moral. En fallo die
ludo en causa rol 927/0 1 de 7 de diciembre de 2001 , nuestro máximo tribunal seflnlóquc
.
"Que en atención a la existencia expresa y específica de dichas indemnizaciones en \ti

305
-También podría permitir otra lectura: la norma estaría disponiendo

que permite que las otras indemnizaciones sean de
en estos casos se
mandadas simultáneamente, por lo tanto, en los demás casos, ya sea de

despido indirecto o de reclamo por despido indebido, el trabajador tiene
derecho a demandar estas indemnizaciones, pero no lo puede hacer en
forma simultánea a la acción de despido.

-Y todavía más. Podría entenderse que, en virtud de lo dispuesto en
el nuevo inciso tercero del artículo 171, sólo se responde en la forma
senalada.es decir, demandando simultáneamente la indemnización sus
titutiva del aviso por años de servicios y *1as otras indemniza

previo,
ciones a que tenga derecho" cuando el empleador no hubiera observado
el procedimiento en cuestión. A contrario sensu, si se hubiere observado
tat procedimiento, nopodría demandar esas otras indemnizaciones. El
punto será detallado más adelante.281
B.2. Situación que el empleador no ha

en
cumplido con su obligación de protección del trabajador

Ello ocurriría cuando el acosador no es directamente el empleador,
pero frente a conductas de acoso sexual de las cuales ha sido víctima el
trabajador, aquél no ha tomado las medidas necesarias. El sujeto activo
en estos casos
puede ser otro trabajador u otra persona relacionada con
el empleador.
En este caso pareciera que la causal a invocar no sería la de la letra
b) del artículo 160, sino la de los números 5 ó 7, como ya lo había indi
cado la Corte Suprema.
2m
Continuación nota
materia (se refiere a la susiirutiva del aviso previo, a la indemnización por años de servi
cio y respectivos recargos) ia que recompensan la aflicción que puede ocasionar ia
sus
pérdida de ia fuente de trabajo, aun cuando dicho sufrimiento no esté explícitamente

contemplado por el legislador, es que debe concluirse que la indemnización por el daño
moral concebida de manera distinta ala examinada y que pudo producir un despido
laboral, carece de sustento en la materia ".
Ver pp. 237 y sigientes.

B3. Indemnizaciones a pagar en caso de despido indirecto

Como se adelantó, se introdujo un nuevo inciso tercero al artículo
171, en quedispone que cuando el empleador no hubiera observado

se
el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II responderá en

conformidad a los incisos primero y segundo del artículo 171 en estu
dio. Nuevamente la situación puede dar que pensar. ¿Significa que si
observó el procedimiento se exime de todas las indemnizaciones a que
se hace referencia en los incisos anteriores? ¿Se eximiría sólo de los
recargos?
Analicemos la situación* Resulta claro que si el empleador no dio
cumplimiento al procedimiento del Título IV dei Libro II, entonces res
ponderá en la forma analizada, cabe decir, deberá pagar las indemniza
ciones sustitutivas del aviso previo y por años de servicios, pudiendo
esta última ser aumentada hasta en un ochenta por ciento.
La duda se presenta en el caso de que hubiese dado cumplimiento a
dicho procedimiento. ¿Es que acaso debe entenderse eximido de las in

demnizaciones a pagar o sólo de los recargos?
Si el sujeto activo es el empleador, la respuesta positiva sería un ab
surdo, pues significaría que habiendo el tribunal determinado que el em
pleador efectivamente incurrió en la causal lo eximiría de las indemniza
ciones o de los recargos, sólo por haber realizado la investigación de los
hechos después de que el trabajador afectado los había denunciado.
Si el acosador es otro trabajador u otra persona cualquiera ligada al
empleador, y el empleador hubiere dado cumplimiento a los procedi
mientos indicados, significaría que en ese evento el acosador debería
haber sido sancionado según lo hubiese indicado el reglamento interno,
habiendo sido ratificado el proceder por la Inspección del Trabajo, en la
revisión quea se refiere el artículo 21 1-C En este caso, las causales a
invocar por el por el acoso, deberían ser las de los

trabajador afectado
números 5 ó 7 del artículo 161, cuya procedencia será determinada por
los tribunales de justicia. Si las determina procedente, no se advierte
razón de fondo para eximirlo del pago de los recargos y menos aún del
pago de las indemnizaciones. Sostener lo contrario podría inducirnos a
concluir que resultaría más recomendable para el trabajador evitar el
Contrato individual di- trabajo
307
procedimiento interno, pues así correría menos riesgos de perder sus
indemnizaciones y sus recargos.

Lo anterior hace incomprensible la disposición del nuevo inciso ter
cero. Sin embargo, como las normas legales deben interpretarse en al
gún sentido en que puedan producir efectos, tal vez debería concluirse
que sólo en el evento en que el empleador no hubiere efectuado los
procedimientos del Título IV del Libro II, será procedente demandar
simultáneamente las otras indemnizaciones que pudieren proceder. No
se entiende, sin embargo, la referencia a la letra a) del artículo 160,
pues
a su respecto no está contemplado ningún procedimiento de investiga
ción y sanción interno.
Cabe agregar que este inciso no estaba incluido en el proyecto origi
nal sino que fue agregado a solicitud del ejecutivo, durante su revisión
en el Senado. No fue materia de una discusión detallada.2**2
C Responsabilidades del trabajador

Se
contempla expresamente la responsabilidad del trabajador que
opera sobre la base de las siguientes condiciones:
a) Que el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) del
número 1 del artículo 160 falsamente o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada.
b) Que el tribunal hubiere declarado su demanda carente de motivo
plausible.
Cumpliéndose estas condiciones el trabajador estará obligado a in
demnizar los perjuicios que cause al afectado.
Si la causal fue invocada maliciosamente, además de la indemniza
ción de perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que pro
cedan.
Procesalmente, si se está frente a un procedimiento en que el de
mandado por conductas de acoso sexual es el empleador, podrá ejercer
282
El Honorable Senador señor Ruiz deGiorgío fundó su voto favorable, manifes
tando que si se ha establecido un procedimiento a seguir respecto a las denuncias por
acoso sexual, su no
cumplimiento debe acarrear las responsabilidades correspondientes,
para que esta normativa sea eficaz. (Boletín 1410-07-3).
su acción por vía reconvencional, pero si se trata de un tercero o de otro
trabajadorque no son parte en el juicio, las acciones correspondientes

deberán ser intentadas en un nuevo juicio.
2.4. Recurso judicial del trabajador despedido (artículo ¡68}

De acuerdo al artículo 168 el trabajador a cuyo contrato se le ha pues
to término por aplicación de una o más de las causales establecidas en los
artículos 159, 160 y 1 6 1 y que considere que dicha aplicación es injusti
,
ficada, indebida improcedente o cuando no se ha invocado ninguna

o
causal legal puede reclamar judicialmente, a fin de que así lo declare.

Debe recun irse al juez competente, considerándose como tal el del
domicilio del empleador o del lugar donde se preste o se hayan prestado
los servicios, a elección del trabajador (artículo 422 del Código del Tra
bajo). El plazo para reclamar es de 60 días hábiles contados desde la
separación del trabajador.
Si el juez acoge el reclamo del trabajador, debe ordenar el pago de la
indemnización sustitutiva del aviso previo, si procediere, y la indemni
zación por años de servicio, aumentada esta última de acuerdo a las
siguientes reglas:
a) En un 30%, si
hubiere dado término por aplicación improce
se
dente del artículo 161, es decir» tratándose de las causales de necesida

des de funcionamiento de la empresa y desahucio.
b) En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustifica
da de las causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna
causa legal para dicho término.
c) En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de
las causales del artículo 160.
d) Si el empleador hubiese invocado las causales de los números 1,
5 ó 6 del artículo 160, vale decir, alguna de las conducías indebidas de
carácter grave, debidamente comprobadas, que se indican en el número
1 ; actos u omisiones
imprudencias temerarias que afecten a la seguri
o
dad al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la activi

o
dad de los trabajadores, o a la salud de éstos; o el perjuicio material

causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramien
tas, útiles de trabajo, productos o mercaderías; y el despido fuere decía-
rado carente de motivo plausible por el tribunal competente, se cancela

rá la indemnización correspondiente aumentada en un cien por ciento.
Esta disposición tiene por objeto desmotivar al empleador
para que
despida por estas causales consideradas muy serias para la persona del
trabajador, salvo que tenga la más absoluta certeza de su veracidad.
2.4./. Situación especial del despido por la causal

de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio
(artículo 169)
El Código ha señalado algunas especiales contenidas en el

normas
artículo 169, que pueden resumirse en las siguientes:

A) La comunicación que debe dirigir el empleador al trabajador
notificándole causal, constituirá unaoferta irrevocable de pago de las
indemnizaciones que correspondan, vale decir, la por años de servicios
y la sustitutiva del aviso previo, si éste no se ha dado.
B) Forma de pago:
a) Regla general: el Código contempla la obligación del empleador
de pagar en un solo acto las indemnizaciones correspondientes al mo
mento de extenderse el finiquito.
b) Pago fraccionado: que las partes acuerden el fraccio
se permite
namiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas de

ben consignar los intereses y reajustes del período. Este pacto debe ser
ratificado ante la Trabajo. El simple incumplimiento del
Inspección del
mismo hace inmediatamente exigible el total de la deuda, siendo sancio
nado, además, con multa administrativa.
c) La ley N° 20.087 sustituyó el inciso final de la letra a) del artículo
169, disponiendo que si tales indemnizaciones no se pagaren al trabaja
dor, éste puede recurrir al tribunal que corresponda, para que en proce
dimiento ejecutivo se cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso
incrementarlas hasta en un 150%, sirviendo para tal efecto de corres
pondiente título, la carta aviso de despido. Con anterioridad a la modifi
cación el tenor de la obligaba al trabajador que se encontraba en
norma
esta situación a recurrir al juzgado competente dentro del plazo de se
senta días hábiles, para que se ordenara y cumpliera el pago, pudiendo el
juez en este caso incrementarlas hasta en un ciento cincuenta por ciento.

Como se observa, se le ha conferido el carácter de ejecutivo al aviso

de despido, cuando en él consta una obligación líquida y actualmente
exigible. La ley N° 20,087 reguló un nuevo proceso laboral, establecien
do normas para el cobro ejecutivo de las obligaciones laborales, entre
gándole competencia al respecto a los Juzgados de Cobranza Laboral y

Previsional283.
En síntesis, el procedimiento se regula por las normas del artículo
473 del Código del Trabajo y por las de los Títulos I y II del Libro
Tercero del Código de Procedimiento Civil, esto es, aquellas relativas a
los procedimientos ejecutivos en las obligaciones de dar, de hacer y de
no hacer. El procedimiento se inicia mediante una demanda ejecutiva,
que debe ser presentada al tribunal que corresponda. El tribunal debe

examinar el título (artículo 44 1 del Código de Procedimiento Civil). Según
lo concluido despachará o denegará284 la ejecución, sin audiencia ni
notificación del demandado.
El artículo 473 señala que una vez ejecución el juez
despachada la
debe remitir sin más trámite la causa a la unidad de liquidación o al
funcionario encargado, según corresponda, para la liquidación del cré

dito la que debe hacerse dentro de tercero día y el requerimiento de pago
y la liquidación deben notificarse personalmente al deudor. Notificada
-**
Esta norma, al
igual que las demás modificaciones introducidas por la ley
N° 20.087, tiene una vigencia graduada. La referida ley estableció que su entrada en
vigencia sería el 1 de marzo de 2007; la ley N° 20.164, de 14 de febrero de 2007, la

postergó para el 1 de marzo de 2008; finalmente, la ley N° 20.252, de 15 de febrero de
2008, estableció que la ley N° 20.087, en cuyo artículo 1 N° 6, se contempla esta dispo
,
sición, comenzaría a regir de manera graduada, en la forma siguiente: Regiones III y XII,
el 3 1 de marzo de 2008; Regiones I, IV, V y XIV, el 3 1 de octubre de 2008 ; Regiones II,
VI, VII y VIII, el 30 de abril de 2009; Región Metropolitana, el 31 de agosto de 2009 y
Regiones IX, X, XI y XV, el 30 de octubre de 2009.
284
Si deniega la el
Código de Procedimiento Civil dispone que puede
ejecución,
recurrírse de apelación de la resolución que deniega la ejecución. Esta situa
en contra
ción no está regulada expresamente. Aún no se ha notificado al demandado y el afectado

es el ejecutante a quien se le deniega su ejecución por defectos en el tirulo, y estima
gravosa la resolución del juez. La posibilidad de apelación quedará entregada a lo que se
decida sobre la procedencia de este recurso en matera d ejecución de los títulos laborales.
la liquidación y dentro del plazo de cinco días, la ejecutada puede opo

ner excepciones, aplicándose, por expreso mandato del artículo 473, el
artículo 470 inciso primero, disposición que requiere que, al interponer

las se acompañen antecedentes escritos de debida consistencia. La mis
ma norma, que está referida especialmente a la ejecución de la senten
cia, dispone que sólo pueden oponerse las excepciones de pago de la
deuda, remisión, novación y transacción. Nuevamente surge preocupa
ción qué ocurre con otras que podrían ser procedentes, tales
en cuanto a
como incompetencia, cosa juzgada, o litis pendencia. Habiendo texto
expreso no parece procedente hacer aplicación de las normas del Códi

go de Procedimiento Civil, por lo que el lema originará más de algún
problema.
Se han traído a colación estas normas porque se advierte desde ya
que la utilización del aviso de despido como título ejecutivo originará
problemas, particularmente en cuanto a posibilidad de incrementar la

la
deuda hasta en un 1 50%- No se ha señalado la oportunidad procesal para
que ello ocurra y de la síntesis de tramitación expuesta se advierte que

no existe un momento para ello en el juicio ejecutivo, salvo que se acep
te si más la facultad unilateral del juez para alterar el monto de un título
ejecutivo, facultad a la cual no adhiero. Sólo puede entenderse entonces,

que la ejecución deberá seguirse por los montos que se indican en el
aviso y si el trabajador desea invocar el incremento, deberá solicitarlo
en un juicio declarativo previo, en que debe oírse a ambas partes.
En todo caso, el haberle conferido el carácter de ejecutivo al aviso

de despido es un adelanto para el trabajador, que sólo estará obligado a
recurrir a un juicio declarativo si desea hacer efectivo el incremento.
d) El artículo 169 en la letra b) confiere al trabajador el derecho a
recurrir al tribunal a fin de que este declare que el despido es improce
dente y condene al empleador al pago de la indemnización por años de
servicios más el recargo del treinta por ciento a que se refiere el artículo
168. Para ello, es necesario, según la norma, que el trabajador no haya
hecho aceptación de la causal del modo previsto en la letra anterior La
norma no resulta clara, atendido que en la letra a) no existe ninguna
forma de hacer aceptación de la causal. La razón de esta incongruencia
puede ser histórica, ya que hasta la vigencia de la ley N° 1 9.759, la ñor-
312 Gaukjkla Lanata Fuenzalida
ma disponía expresamente que "El hecho de que el trabajador reciba

M
parcial o totalmente este pago... importará la aceptación de la causal...
norma que fue derogada por la
ley citada, concordantemente con el nue
vo régimen de recargos que contemplaba, pudiendo entender entonces
que, sin perjuicio de recibir las sumas que el empleador considere pro
cedente, conserva ahora el trabajador su derecho a discutir la configura
ción de la causal y, consecuencialmenie, a demandar el pago de los res
pectivos recargos que, en este caso, serán los del artículo 168, es decir,
el 30% de la indemnización por años de servicios.
Si el Tribunal rechazare la reclamación, el trabajador sólo tendrá
derecho a las indemnizaciones sustitutivas del aviso previo y por años
de servicio,según corresponda, con reajuste, pero sin intereses.
La regulación de la causal no es tan clara, yaque mientras el artículo
168 confiere al trabajador el derecho al recargo del 30%, el artículo 169
en su letra a) le confiere un incremento de hasta el 150% , lo que lleva a
preguntarse cuándo se y cuándo la otra.

aplica una norma
El aviso de
despido debe contener la oferta irrevocable de pago de la
indemnización. Frente a ella, pueden darse las siguientes posibilidades:
a) Que el trabajador acepte la oferta, recibiendo la indemnización y
acepte también la procedencia de la causal. Firmará entonces el respec
tivo finiquito de manera pura y simple.
b) Que el trabajador acepte la procedencia de la causal, haciendo
no
reserva en el finiquito
y recibiendo la indemnización ofrecida por el
empleador. En este caso, conserva su derecho a demandar, debiendo
solicitar al juez se declare improcedente el
despido y se condene al
empleador a pagar el 30% de la indemnización, según lo ordena el ar
tículo 168.
c) Que el
trabajador no acepte la procedencia de la causal, haciendo
reserva en el finiquito y que el
empleador se niegue pagar la indemniza
ción ofrecida. En tal caso, el trabajador tiene derecho a demandar para
solicitar que ésta sea aumentada en un 150%. Podrá demandar
ejecutivamente el monto indicado en el aviso de despido, en forma in
mediata.
d) Que el trabajador no acepte la procedencia de la causal, y se nie
gue a recibir la indemnización ofrecida. En tal caso, el trabajador tiene
Contrato individual df trabajo 313
derecho a demandar para solicitar se le pague ésta, aumentada en un

Wá Si el
.
juez no
acoge su reclamo, tiene derecho al pago de la indem
nización, solo reajuste, pero sin intereses,
con
e) Que el empleador, simplemente no concurra a firmar el finiquito

ni le pague la indemnización al trabajador. En este caso, el trabajador
tiene derecho a demandar conformidad al artículo 169 letra a), es
en
decir, solicitando que se le pague aquélla, incrementada hasta en un 150%.

Podrá demandar ejecutivamente el monto indicado en el aviso de despi
do, en forma inmediata.
2.4.2. Situación especial del desahucio (artículo 170)

Se trata de
aquellos trabajadores que excepcionalmente pueden ser
desahuciados sin expresión de causa y que tengan derecho a indemniza
ción por años de servicios (gerentes, subgerentes, agentes y apodera
dos dotados, a lo menos, de facultades generales de administración y
aquellos que tengan cargos o empleos de la exclusiva confianza del
empleador). Estos pueden reclamar el pago de la indemnización que les
haya cancelado dentro del plazo 60 días, contado desde la fecha de la
separación.
2.5. Despido indirecto (artículo 171)
En este caso es el trabajador el quepone fin al contrato invocando
un
incumplimiento o conducta incorrecta por parte del empleador, en
los casos de los números 1, 5 y 7 del artículo 160. Se sujeta a las normas
siguientes:
1. Si se acredita efectivamente una de estas causales, el trabajador
tendrá derecho a las respectivas indemnizaciones, aumentadas de la si
guiente forma:
a) En un 50% en el caso de la causal del número 7 (Incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato).
b) Tratándose de las causales de los números 1 (Conductas indebi
das de carácter grave...) y 5 (Actos, omisiones o imprudencias temera
rias...) la indemnización podrá ser aumentada en un 80%.
2. Por el contrario, si se rechaza este entiende que el
reclamo se
contrato de trabajo ha terminado por renuncia voluntaria del trabajador.

En el aspecto formal, el trabajador debe dar los avisos en la forma y
oportunidades ya indicadas para el empleador.

El despido indirecto tiene su origen en el carácter bilateral del con
trato individual de
trabajo y en el incumplimiento, por parle del emplea
dor, de sus obligaciones propias. La indemnización correspondiente surge,
entonces, como una sanción a dicho incumplimiento.
2.6. Fuero o inamoviiidad laboral
Es el derecho de que gozan ciertos trabajadores en virtud del cual no
pueden ser despedidos sin autorización judicial.

De acuerdo al artículo 174 del Código del Trabajo, en el caso de
trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner térmi
no al contrato sino con autorización previa del juez
competente, quien
podrá concederla en los casos de las siguientes causales:
a) Artículo 159 N° 4: Vencimiento del pla/o convenido en el contrato.
b) Artículo 159 N° 5: Conclusión del trabajo o servicio que dio ori
gen al contrato.
c) Artículo 160: Causales de caducidad.
2.6. L Características generales del derecho afuero
a) Las causales de fuero son de derecho estricto, vale decir, se en
cuentran reguladas en la legislación, no siendo posible que las parles

creen otras diferentes.
b) Son esencialmente transitorias. Se extienden sólo por los lapsos
que señala la ley.
c) El
Código del Trabajo en el artículo 174 trata sólo las normas
procesales relativas al fuero. Los requisitos sustantivos se encuentran
regulados especialmente para cada caso.
2.6.2. Procedimiento
El
empleador no puede poner término al contrato de trabajo sino con
autorización previa del juez competente.
Lo anterior implica un procedimiento
que se traduce en el llamado
juicio de desafuero, al cual deberá recurrir obligatoriamente el empica-
315
dor, sin importarla mayor o menor gravedad de la causal de terminación

en que ha incurrido el trabajador. Sin embargo, y como analizaremos
más adelante, en algunas situaciones el legislador ha permitido proceder
adespedir sin solicitar el desafuero.
Ahora bien, la ley exige autorización previa al despido, por lo tanto,
no se ha aceptado la posibilidad de recurrir por vía reconvencional. Es
más, mientras no exista una sentencia firme que autorice el despido, el
contrato de trabajo continúa plenamente vigente. De infringirse esta
norma nos encontraríamos ante un acto nulo.

Debe tenerse presente que es facultativo para el juez conceder o no
el desafuero.
2.6.3. Separación provisional
Esperfectamente posible que el juez, como medida prejudicial y en

cualquier estado del juicio, decrete, en forma excepcional y fundada
mente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin
derecho a remuneración. Se ha aceptado que tal medida se aplique a
solicitud del propio trabajador aforado.
En esta situación, si el tribunal diere autorización para poner tér
no
mino al contrato de trabajo, debe ordenar la inmediata reincorporación

del trabajador aforado, disponiendo el pago íntegro de sus remuneracio
nes y beneficios debidamente reajustados y con el máximo de interés
permitido para operaciones reajustables, correspondientes al período de

separación, si es que ésta se hubiere decretado sin derecho a remunera
ción. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para
todos los efectos legales y contractuales.
2.6.4. Casos de fuero
A. Fuero sindical
A.L Fuero de los candidatos a directores sindicales
De acuerdo al artículo 238, los trabajadores que sean candidatos al

directorio y que reúnan los requisitos para elegidos directores sindi
ser
cales gozan de fuero laboral desde que se comunique por escrito al em-
316 Gabriela Lanata Fi'kn/ai m\
pleador o empleadores la fecha en que deba realizarse la elección y has

ta esta última Si la elección se postergare, el goce del fuero cesará el día
primitivamente fijado para la elección.
La comunicación debe darse al empleador o
empleadores con una
anticipación no superior a 15 días contados hacia airas, desde hi fecha

de la elección, y de ella deberá remitirse copia, por carta certificada a la
Inspección del Trabajo. Es importante destacar que el fuero no opera si
no se efectúa esta comunicación.
Este fuero tiene lugar, también, en los casos de renovación parcial
del directorio.
En
misma empresa, los trabajadores
una
pueden gozar de este fuero
sólo dos veces en cada año calendario.
Quiénes son candidatos
De acuerdo al artículo 237 para determinar quiénes son candidatos

hay que distinguir:
a) Para la primera elección de directorio lo son todos los trabajado
res
que concurran a la asamblea constitutiva y que reúnan los requisitos
para ser director sindical.
b) En las siguientes elecciones, deben presentarse candidaturas en la
forma, oportunidad y con la publicidad que señalen los estatutos.
A.2. Fuero de los directores (artículo 243)
Gozan de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis meses
después de haber cesado en el cargo.
Situaciones en que el fuero no
se extiende por el periodo de seis meses
Cuando la cesación el cargo se hubiere

en
producido por:
-
Censura de la asamblea sindical;

-
Sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deba

hacer abandono del mismo, o
Por término de la empresa.
-
Tratándose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o
transitorios cuyos contratos sean de plazo fijo o por obra o servicio de-
Contrato individual dr trabajo
317
terminado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo

contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada
uno de ellos.
A. 3. Fuero del delegado sindical

De acuerdo al artículo 229, lostrabajadores de una empresa que
estén afiliados a un sindicato
interempresa o de trabajadores eventua
les o transitorios, pueden designar de entre ellos uno o más delegados
sindicales, de acuerdo al número de trabajadores que los conformen y
siempre que no se hubieren elegido como directores del sindicato res
pectivo.
Estos delegados sindicales gozan del mismo fuero que los directores
sindicales.
A.4. Fuero del delegado del personal (artículo 320)

Se trata de untrabajador cuya función es servir de nexo de comuni
cación entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el emplea
dor, como asimismo, con las personas que en los diver
se desempeñen
sos niveles jerárquicos de la empresa o establecimiento. Puede, tam

bién, representar trabajadores ante las autoridades del trabajo.
a esos
Para que un grupo pueda designar un delegado de personal es nece

sario que no obstante no haber constituido sindicato, cumplan con las
condiciones de número y representatividad para constituirlo.
Este delegado goza igualmente del fuero de los directores sindicales
(artículo 302).
B. Fuero de los trabajadores

involucrados en un proceso de negociación colectiva
(artículos 309 y 310)
Estos gozan de fuero desde los diez días anteriores a la
trabajadores
presentación del proyecto de contrato colectivo hasta 30 días después de
la suscripción de este último, o hasta la fecha de notificación a las partes
del fallo arbitral que se dicte.
No se requiere, sin embargo, solicitare! desafuero respecto de estos
trabajadores cuando estén contralados a plazo fijo.

C. Fuero de un miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad

(artículo 243 inciso 4o)
Goza de fuero uno solo de los miembros del Comité, hasta que ter
mine su mandato. El aforado designado por los propios representan
es
tes de los trabajadores y si hubiere más de un Comité gozará de fuero un
representante titular del Comité Paritario Permanente, si estuviese cons

tituido; y, en caso contrario, un representante titular del primer Comité
que se hubiere constituido.
Si este trabajador aforado estuviese contratado a plazo fijo o por
obra o servicio determinado, el fuero lo
amparará sólo durante la vigen
cia del respectivo contrato sin que se requiera solicitar su desafuero al
término de cada uno de ellos (artículo 243).
D. Trabajadores en cumplimiento de labores militares
El
Código en el artículo 1 58 dispone que el trabajador conservará la
propiedad de su empleo, sin derecho a remuneración, mientras hiciere
su servicio militar o formare parte de las reservas nacionales moviliza
das o llamadas a instrucción.
En estas situaciones, elempleador puede cumplir su obligación dán
dole otro cargo de iguales grado y remuneración al que anteriormente
desempeñaba, siempre que el trabajador esté capacitado para ello.
Esta obligación se extingue un mes después de la fecha del respecti
vo certificado de licénciamiento
y, en caso de enfermedad, comprobada
por certificado médico, se extenderá hasta un máximo de cuatro meses.
E, Fuero maternal
De acuerdo al artículo 20 1 la
trabajadora goza de fuero durante todo
el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso
de maternidad.
Según la Dirección del Trabajo285, el fuero maternal tiene por objeto
mantener el empleo de la mujer para
que ésta tenga asegurado el origen
285
Dictamen N° 3. 143, de 27 de mayo de 1 985. Rev. Técnica del Trabajo. Vol. III,
marzo 1989, p. 52.
CorrrRATO individual de trabajo
319
de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su

hijo durante el lapso de un
año.
Si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere
dispuesto el
término del contrato en contravención al artículo 174, la medida
queda
rá sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo,
para lo cual bastará la
sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona,
sinperjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que hubiere
permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no
tuviere derecho asubsidio. La afectada debe hacer uso de este derecho
dentro del plazo de 60 días hábiles contado desde el
despido.
Si el desafuero
se produjere mientras la
mujer estuviese gozando de
descanso maternal tiene derecho a continuar percibiendo el subsidio hasta
la conclusión del período de descanso.
El fuero no se aplica cuando se pierde el embarazo.
2.7. La nulidad del despido, contemplada en el artículo 162
Se trata de una institución que ha originado mucha polémica, no
obstante su loable finalidad.
2.7.1. Antecedentes
La tasa de morosidadel pago de las cotizaciones en Chile es

en
relativamente alta, lo que ha motivado al legislador a la búsqueda de

diversas fórmulas para lograr su entero. La situación resulla muy delica
da atendida la existencia de un sistema de
pensiones obligatorio basado
en el
régimen de capitalización, que implica que el no pago de cotizacio
nes tenga un efecto directo no
ya en la gestión administrativa del respec
tivo ente gestor, sino en el monto de la pensión a obtener. Es así como se
han buscado diferentes mecanismos tendientes a lograr el cumplimiento
de la referida obligación.
Desde ya cabe mencionar que con la dictación de los decretos leyes
N°s. 3.500 y 3.501, ambos de 1980, se dispuso que las cotizaciones para
financiar pensiones y beneficios de salud, serían íntegramente de cargo
del propio trabajador, manteniéndose eso sí la obligación del empleador
de retenerla de remuneraciones y enterarlas dentro de determinado
sus
plazo en el respectivo organismo administrador de los beneficios de que

se trate. Con ello se buscaba crear conciencia en el propio trabajador de

su calidad de dueño de las sumas de dineros retenidas, haciéndolo partí
cipe del control de su debido entero por parte de su empleador.
Paralelamente, se entregó a cada
organismo previsional la titulari
dad de las acciones de cobro de las cotizaciones no pagadas, estable
ciéndose en la ley rigurosas y onerosas sanciones para el empleador
incumplidor. Como una forma adicional de protección de los derechos

de los trabajadores se dispuso que los organismos administradores de
los beneficios de salud no podrían negarse a otorgar las respectivas pres
taciones en razón de no estar pagadas las cotizaciones ni que tampoco
serían constitutivas de incumplimiento por su parte.
Sin embargo, la situación se tomaba particularmente grave en el caso
de las pensiones, en que se observaba cómo el incumplimiento previsio
nal por parte del empleador afectaría considerablemente el monto de la
pensión a obtener por el trabajador, dado que los dineros nunca llegaban
materialmente a las respectivas cuentas.
Es así como el año a fines de 1999 ya se registraba una deuda total
de 275 mil millones de pesos, registrándose una tasa de crecimiento de
la deuda previsional, de alrededor del 10%.
Un elemento a considerar en este aspecto es la curiosa posibilidad
que la ley confiere a los empleadores de declarar y no pagar las cotiza
ciones previsionales de sus trabajadores, lo que en la práctica implica la
existencia de retención de parte de sus remuneraciones sin que sean inme
diatamente enteradas en las respectivas cuentas, lo que implicó que afines
del año 1999, un 0,67% del patrimonio de los fondos de pensio-nes co
rrespondía a cotizaciones declaradas y no pagadas por los empleadores.

La gran incidencia que las llamadas lagunas previsionales producen
en el monto de la
pensión a obtener y el hecho de tratarse de dineros de
los propios trabajadores que básicamente por incumplimiento de su
empleador no llegaban a sus cuentas individuales motivó la dictación de
la ley N° 19.63 1286 que contempló una figura conocida como nulidad
del despido, la finalidad de cuyo establecimiento no fue otra
que lograr
Publicada en el Diario Oficial de 28 de septiembre de 1999.

presionar a los
empleadores para el cumplimiento de su obligación de
enterar las cotizaciones previsionales.
En el Mensaje de S.E. el Presidente de la República, mediante el
cual se originó la tramitación y posterior dictación de la ley, expresa
mente se señaló que 4\..la finalidad del proyecto consiste en que el
empleador, quien ha descontado de las remuneraciones de sus trabaja
dores las cotizaciones correspondientes, cumpla con la subsecuente obli
gación de pago, a la que la obliga la ley, antes de dar por terminada la
relación de trabajo.
Se estima, pues, que el término del contrato no debe surtir sus ple
nos efectos jurídicos, mientras el empleador se encuentre en mora en el
pago de sus compromisos previsionales relativos a los descuentos que

para el efecto hizo al trabajador"287.
Hasta entonces, para poner término al contrato de trabajo, al em
pleador le bastaba, amén de invocar una causal legal, con comunicar al
trabajador el estado en que se encontraban sus cotizaciones previsiona
les, lo que implicaba que la relación laboral terminaba sin que en la
práctica el empleador cumpliera con su obligación de pago. Obviamen

te, ello podía originar los correspondientes juicios de cobranza judicial,
los que eran y son engorrosos y sólo presentan inciertos resultados.
2.7.2. Régimen introducido por la ley N° 19.631
El 28 deseptiembre de 1999, se publicó en el Diario Oficial la ley

N° 19.631 que contempló el régimen que rige en la actualidad y cuya
consagración legislativa puede sintetizarse de la forma siguiente:
A. Requisitos para que el despido
produzca el efecto de poner término al contrato
a) El empleador trabajador el estado

le debe informar por escrito al
de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día
del mes anterior al del despido. No obsta a esta obligación el hecho de
287 sobre "Normas

Debe présenle que el artículo 12 de la Ley N° 17.322,
tenerse
para la cobranza judicial de cotizaciones, apones y multas de las instituciones de seguri

dad social".
que al momento de efectuarse éste no haya vencido el plazo que el em

pleador dispone para el entero de las cotizaciones, debiendo en esta si
tuación sencillamente adelantarlo.
b) Deben adjuntarse los comprobantes que así lo justifiquen. De
acuerdo adispuesto por la Dirección del Trabajo288 los documentos
lo
probatorios de pago previsional, son las planillas de declaración y pago

simultáneo, certificado que los organismos previsionales puedan entre
gar tanto al trabajador como al empleador y la carióla cuatrimestral de
las AFP que envían al trabajador. Ello, sin perjuicio de que las Superin
tendencias respectivas ordenen a futuro, a los organismos de previsión
que supervisan, un certificado especial a entregar al empleador. La ins
titución contralora ha señalado que el empleador no puede acreditar el
pago de cotizaciones previsionales al momento del despido con un cer
tificado del contador general de la propia empresa. El 1 1 de enero de
2003 se publicó en el Diario Oficial la ley N° 18.844 que introdujo mo
dificaciones al Código del Trabajo, estableciendo que los organismos
previsionales a requerimiento del empleador o de quien lo represente,
deben emitir un documento denominado "Certificado de Cotizaciones
Previsionales Pagadas", que deben contener las cotizaciones que hubieren
sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con
el trabajador afectado, certificado que debe ser puesto a disposición del
empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábi

les contados desde la fecha de recepción de la solicitud. Tratándose de la
situación específica de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se
hubiere extendido por más de un año el certificado se limita a los doce
meses anteriores al del
despido.
organismo no emite el certi
Si existieren cotizaciones adeudadas, el
ficado, debiendo informar al empleador acerca del periodo impago indi
cando el monto de las cotizaciones, intereses y multas. Si los certifica
dos no consideran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas
cotizaciones pueden acreditarse por las planillas.
2m
Circular N° J66 de 27 de septiembre de 1999, modificada por la circular N° 18,
de 25 de enero de 2000.
B. Causales respecto a fas cuales se exigen los requisitos289

Estos requisitos operan tratándose de la terminación del contrato de
trabajo por las causales de vencimiento del plazo convenido en el con
trato, conclusión del trabajo o servicio que le dio origen, caso fortuito o
fuerza mayor90; conductas indebidas de carácter grave; negociaciones
que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubiesen sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador; no
concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada; abando
no del omisiones temerarias que afecten a la seguridad o
trabajo; actos u
al funcionamiento del establecimiento; perjuicio material causado

intencionalmente las instalaciones de la empresa; incumplimiento
en
grave de las obligaciones que impone el contrato y necesidad de la em

presa, establecimiento o servicio.
En consecuencia, no se aplican a aquellos casos en que el contrato
termine por mutuo acuerdo de las partes o renuncia del trabajador, dado
que en estas causales influye directamente la voluntad del trabajador, en

el sentido preciso de dar por terminada la relación laboral291.
C. Cotizaciones a considerar
Se consideran todas aquellas que se han debido enterarse en cual

quier entidad previsional, es decir, en una Administradora de Fondos de
289
Al respecto debe considerarse que en el sistema chileno, para poner término al
contrato de trabajo el empleador debe invocar una causal en la cual el mismo se funda
mente. De no existir tal causal o de no resultar debidamente acreditada por el empleador,
se entenderá que el contrato ha terminado por la causal de necesidades de la empresa,

establecimiento o servicio, condenándose al empleador al pago de la respectiva in
demnización por años de servicios, con un recargo legal, contemplado en el Código de!
Trabajo. En otras palabras, el tema de ia terminación dei contrato de trabajo es un proble
ma de costos para el empleador, no gozando el trabajador del derecho de propiedad en el
empleo.
290
Estas tres causales permiten poner término al contrato de trabajo sin obligación
para el empleador del pagar indemnización por años de servicios.
291 de técnica
Mención especial merece la situación del desahucio, que por un error
legislativa quedó fuera de las referidas causales, aunque haciendo una interpretación
Pensiones292, en el Instituto de Normalización Previsional293, Institu

ciones de Salud Previsional294, Cajas de Compensación de Asignación
Familiar295, Mutualidades de Empleadores296 y Administradora de Fon
dos de Cesantía297.
Por otra parte, las cotizaciones que el empleador está obligado a
informar para dar por terminado el contrato de trabajo, son solamente
aquellas que a él le corresponde integrar, las mismas que debió haber
enterado efectivamente en forma previa para que el despido produzca el
efecto de extinguir la relación laboral. No
procede exigirse lo anterior
respecto de las cotizaciones que deban retener e integrar terceros, como
ocurre durante los periodos en que el trabajador se encuentra acogido a
subsidio por incapacidad laboral.
Z9i
Continuación nota
lógica de la situación, no puede sino concluirse que para desahuciar a un trabajador el

empleador debe haber dado cumplimiento a su obligación de pago de las cotizaciones
previsionales, en los términos dispuestos por el artículo 162.
292
Se enteran en la AFP, las cotizaciones del 10% de la remuneración imponible del
trabajador destinadas a financiar pensiones, las cotizaciones que voluntariamente desee
hacer el trabajador a través de su empleador y aquellas destinadas a financiar el régimen
de trabajos pesados.
293
El Instituto de Normalización Previsional administra los regímenes de pensiones
de los trabajadores que no han optado por cambiarse al sistema de AFP. Además recauda
las cotizaciones para financiar los sistemas de salud y protección frente a riesgos profe
sionales de trabajadores no afiliados a un organismo de administración privada.
294
ISAPRE: los
trabajadores pueden optar por enterar sus cotizaciones de salud en
una
organización privada, que es la que se obliga a otorgar las prestaciones tanto médicas
como pecuniarias inherentes al riesgo de enfermedad común.
295
Dice relación con cotizaciones para financiar beneficios de salud de trabajadores
no afiliados a una ISAPRE, y que pertenezcan a la empresa adscrita ala respectiva Caja
de Compensación.
2%
Administran el seguro de la Ley N° 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales, de los trabajadores de las empresas incorporadas a la
Mutual
297
Esta entidad administra el Seguro de Cesantía de los trabajadores que se rigen
por el Código del Trabajo.
325
D. Efectos que se siguen de la infracción a las normas
a) Si el
empleador no hubiere efectuado el íntegro de las cotizacio
nes al momento del despido, éste no
producirá el efecto de poner término
al contrato. No afecta la validez del despido el no adjuntar a la comunica
ción de término del contrato los comprobantes que acrediten el pago de
las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes an
terior al despido si, efectivamente, las mismas se encontraban íntegra
mente pagadas ya que en este caso el empleador incurre en una omisión,
pero jurídicamente no se vincula con la obligación misma de pago de las

cotizaciones, sino que única y exclusivamente, con la forma de acredita
ción del mismo, de suerte tal que no puede verse así, afectada la validez
del despido. Corrobora aún más esta conclusión, el mecanismo previsto
por el propio legislador para la convalidación del despido, cual es, preci
samente, el pago de cotizaciones morosas, circunstancia que no se da en
aquellas situaciones en que el empleador sólo ha incurrido en una omi
sión respecto de la forma de acreditar el pago de las cotizaciones, pero
no respecto del pago mismo. De estimarse
que las omisiones que digan
relación con los
comprobantes de pago afectan la validez del despido im
portaría que el empleador jurídicamente está imposibilitado de convalidar
el despido mismo dado que no existen cotizaciones morosas. Y agrega
que en todo caso implica una omisión susceptible de ser sancionada de

conformidad al artículo 477, es decir, con multa a beneficio fiscal.
Si el término del contrato de trabajo se produce estando pendiente el
plazo previsto por la ley para los efectos del pago de las cotizaciones
previsionales, el empleador se encuentra obligado a pagarlas en la fecha
precisa en que invoca las causales, puesto que de lo contrario el despido
no produciría el efecto de
poner término al contrato de trabajo
b) En todo caso, el empleador puede convalidar el despido mediante
el pago de lasimposiciones morosas del trabajador, hecho que debe co
municar a éste mediante carta certificada acompañada de la documenta
ción emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que
conste la recepción de dicho pago. Sin perjuicio de ello, el empleador
está obligado a pagar al trabajador las remuneraciones y demás presta

ciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo com
prendido entre la fecha del despido y la fecha del envío o entrega de la
referida comunicación. La Dirección del Trabajo fijó el alcance de esta

disposición señalando que las normas legales deben interpretarse en for
ma armónica tomando en consideración los distintos preceptos que con
figuran el texto legal en que se encuentran incluidas, de manera que
haya entre ellos la debida correspondenciay armonía. En conclusión,
sostuvo que el precepto en comento debe analizarse conjuntamente con
el actual inciso tercero del artículo 480, que establece que la acción para
declarar la nulidad del despido por incumplimiento de la obligación de
pago de las cotizaciones prescribe en el plazo de seis meses contado
desde la suspensión de los servicios. Lo anterior hace pensar -ajuicio
del organismo contralor- que se entiende suspendida la obligación del
trabajador de efectuar dicha prestación desde el momento que se aplicó
una o más causales de terminación, sin sujeción a la obligación del pago
que prevé el inciso Io del artículo 162. De esta forma, se entiende sus
pendida la obligación del trabajador de prestar los servicios, pero no así
la del empleador de remunerar, por disponerlo expresamente el inciso 7
del artículo 162, de acuerdo al cual el trabajador durante el periodo alu
dido debe continuar percibiendo las mismas remuneraciones y demás
prestaciones a que habría tenido derecho de no haberse suspendido la
relación laboral, debiendo, por tanto, enterar las cotizaciones previsio
nales que procedan. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte
Suprema que ha calificando la suspensión como "relativa".298
c) Situación de las cotizaciones previsionales
correspondientes al periodo que medie entre la separación del
trabajador y la llamada convalidación del despido
El inciso final del artículo 162 faculta la
Inspección del Trabajo
a
para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que

se refiere el inciso séptimo, esto es, el
comprendido entre la fecha del
despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al
trabajador. La misma norma sanciona las infracciones a este inciso con
multa de 2 a 20 UTM. Si bien a primera vista la norma no llama la
atención, resulta un contrasentido, pues obliga a pagar cotizaciones pre
visionales por períodos que no han sido trabajados ni se consideran como
Corte Suprema, Rol 5468-2007, 31 de diciembre de 2007.

Contrato individual or trabajo 327
Liles en virtud de alguna presunción legal. Es más, cuando se discutió la

aprobación de la ley N° 19.631. se concluyó de manera expresa que los
periodos en cuestión no se consideran para la antigüedad del trabajador
en la empresa. Es decir, se está frente solo a un particular efecto de la
terminación del contrato de trabajo, consistente en la mantención del

pago de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el con
trato, pero no implica la mantención de la vigencia del contrato mismo
ni de la relación laboral, lo que hace injustificada la exigencia de conti
nuar pagando cotizaciones que no corresponden a periodos trabajados.
Las sumas que se pagan en estos periodos no constituyen remuneración

y no se observa razón para hacerlas
imponibles. Incluso podríamos pre
guntarnos qué ocurre cuando el trabajador desarrolla otra relación labo
ral en este periodo, la cual estará afecta a cotizaciones, ¿deben sumarse
ambas cantidades para los efectos de los topes imponibles? ¿Se conside
ranpara efectos de la antigüedad en el seguro de desempleo? ¿Y como
requisito de procedencia o base de cálculo del subsidio por incapacidad
laboral temporal? Se trata sin duda de un error. Las sumas deben pagar
se en términos brutos al trabajador y no considerarse imponibles, no
obstante el claro tenor literal de la norma.
E. Situación en que no se exigen

estas obligaciones para el empleador
El 7 de julio de 2007 publicó en el Diario Oficial la ley N° 20. 194,
se
que agregó una parte final al inciso séptimo del artículo 162, disponien
do que se exime de estas obligaciones al empleador cuando se cumplen
las siguientes condiciones:
a) cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones moro
sas no exceda la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda pre
visional 2 unidades tributarias mensuales, y
o
b) que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de
15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda.
Resulta evidente que lo que se busca con la norma es evitar el apro
vechamiento de la institución de un trabajador frente al empleador habi-
tualmenle cumplidor. Sin embargo, nos encontramos frente a una norma
oscura y que requiere una explicación adicional.

328 GABRIbLA LANATA FUENZALIDA
Durante su tramitación se explicó que la excepción a la obligación de

pago, se debe determinar en función del monto adeudado por concepto de
cotizaciones previsionales morosas y, para tales efectos, contemplándose
una fórmula que permite definir quienes quedan exentos del pago en cues
tión. Esta norma fue incorporada al proyecto de ley durante su discusión

en la Cámara de Diputados con motivo de la inquietud manifestada por
diversos señores parlamentarios, entre ellos el Honorable Diputado señor

Julio Dittborn y el ex Diputado señor Rodolfo Seguel. La inquietud apun
taba a la posibilidad de que en esta materia pudiera incurrirse en un
abuso del derecho amparado en la aplicación de las normas vigentes del
Código del Trabajo. Así, se propuso considerar aquellas situaciones cu
que se adeuden cotizaciones previsionales por un monto ínfimo o no sig
nificativo -como, por ejemplo, producto de un bono o una hora extraordi
naria cuya cotización no fue enterada, o en razón de un simple error con
table-, y que, por tanto, no refleja una morosidad previsional histórica.
En tal evento, la excepción se justificaría porque si se produce el despi
do del trabajador y éste deja transcurrir el lapso de seis meses, entablan
do la acción de nulidad justo antes de que se cumpla el respectivo plazo
de prescripción, la deuda inicial se incrementará durante el período in
termedio en forma desmedida ya que, si se aplica pura y simplemente la
norma general, en ese mismo lapso de tiempo deberían devengarse las
remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de tra

bajo. No parece equitativo, entonces, permitir que por un abuso del dere
cho por parte del trabajador, quien deja pasar el tiempo a fin de acumular
un mayor pasivo a su favor, el empleador termine enfrentado a una deuda
excesivamente desproporcionada en relación a la deuda original. Lo ante

rior importaría dar lugar a un enriquecimiento injusto299.
Para estos efectos, se estableció la fórmula ya transcrita. El primer
punto es entonces determinar qué se entiende por imposiciones morosas.
En la discusión de la ley se dejó constancia que corresponde a las cotiza
ciones adeudadas al momento del despido. La segunda cuestión es deter
minar la noción de total de la deuda previsional que emplea la ley. Por
curioso que parezca, esa expresión está referida al monto insoluto por
299
Boletín N" 3506-13, p. 41.
329
imposiciones antes del despido más lo acumulado durante el periodo pos

terior al mismo. Debe observarse que se insiste en la idea errada de consi
derar cotizaciones previsionales a aquellas que corresponden a las sumas
que debe pagar el empleador en virtud de lo dispuesto en el artículo 162
inciso 7o, que en estricto rigor no pueden ser consideradas de carácter
previsional, aun cuando es la única forma de hacer inteligible la norma.
Así entonces, el segundo paso será determinar el 10% del total de la

deuda previsional, es decir de las sumas adeudadas
por concepto de co
tizaciones previsionales al momento del despido más aquellas acumula
das durante el periodo posterior al mismo. Si bien la ley no lo dice, las
sumas indicadas deben determinarse a la lecha de
presentación de la
demanda, ya que puede transcurrir algún tiempo entre este momento y
la notificación de la misma, que hagan variar el cálculo, pudiéndose
variar las condiciones sólo por esa circunstancia.
La cantidad indicada, es decir el 10% del total de la deuda previsio
nal debe compararse con el monto equivalente a dos unidades tributarias
mensuales, debiendo considerar para los efectos que nos ocupa la canti
dad menor entre ambas.
Finalmente, si el monto adeudado por concepto de cotizaciones
morosas al momento del despido no excede a la cantidad determinada
en esa forma, no será
exigible al empleador el pago de las remuneracio
nes y demás prestaciones
consignadas en el contrato, siempre que pague
las referidas cotizaciones dentro de los quince días hábiles siguientes a
la notificación de la respectiva demanda.
El Ministro del Trabajo explicó esta reforma al Senado, mediante el
ejemplo que se transcribe a continuación:
Hecho generador. mes 1 mes 2 mes 3 mes 4 mes 5 Demanda por nulidad
Cotización del despido

impaga impetrando
$ 25.000 remuneraciones e
imposiciones por el
tiempo intermedio
El trabajador tiene una remuneración de $ 400.000, cuya cotización

de seguridad social asciende a $ 92.000, aproximadamente.
La demanda se produce cuando, por aplicación de la sanción del
artículo 162, ya han acumulado remuneraciones por $ 2.400.000 y
se
cotizaciones previsionales por $ 552.000. ¿Tiene derecho a pedir las

prestaciones del período intermedio?
Primer paso: Determinar base de análisis. En este caso seaplica
como base de análisis el 10% de la totalidad de la deuda previsional
[$ 25.000 $ 552.000= $ 577.000, por lo que el 10% es
+ $ 57.700], ya
que es la menor suma comparada con 2 UTM {$ 64.402).
Segundo paso: determinar el derecho del trabajador en la
demanda: yaque el monto adeudado al momento del despido ($ 25.000)

es inferior al 10% de la deuda previsional ($ 57.700), el trabajador no
tiene derecho impetrar las prestaciones del período intermedio, en tan
a
to el empleador efectivamente pague los $ 25.000 dentro de los 1 5 días
siguientes a la notificación de la demanda.

Si en el caso propuesto, lo adeudado originalmente fuera un monto
igual o superior a $ 57.701, el trabajador sí tendría derecho a impetrar
las prestaciones del período intermedio.
Igual cosa ocurriría si el trabajador devengara un ingreso mínimo,
ya que el 10% de la deuda previsional sería $ 2 1 .475 y la deuda al mo
mento del despido es superior a esa cifra300.
2.7.3 Problemas prácticos originados con
la aplicación de la institución de la nulidad de despido

No obstante el loable fin de la
ley, a la hora de su aplicación práctica
se suscitaron diferentes problemas, los que han sido objeto de diversas
soluciones jurisprudenciales, muchas de las cuales han resultado
doctrinariamente discutibles.
A) Concepto mismo de nulidad del despido

Elprimer aspecto que debe destacarse es precisamente de qué se
trata esta figura. Comunmente se habla de nulidad del
despido, denomi-
300
ídem.
Contrato individual nn trabajo
331
nación que puede considerarse impropia a la luz de los conocimientos

generales que poseemos respecto de la institución de la nulidad. Es así
como la jurisprudencia ha indicado que se está frente a una nulidades-
pedal. Sin embargo, parece resultar absolutamente inapropiado hablar

de nulidad, por mucho que se le dé el calificativo de especia!. En reali
dad, más parece tratarse de
especial efecto frente al térmi
simplemente
no válido del contrato, cuando al del mismo el empleador se
momento
presenta como incumplidor de sus

obligaciones en materia previsional y
cuya declaración no implica retrotraer a las partes a la situación en que
se encontraban antes del momento en que el acto del
despido se produjo,
sino efectos muy especiales regulados por el Código, que nada tienen
que ver con la nulidad que todos conocemos. Ello, no obstante que el
Código el Trabajo en el artículo 480 al establecer los plazos de prescrip
ción sí se refiere a la institución como nulidad, e incluso hace alusión a
la "suspensión de los servicios", pero lo que aquí ocurre está muy lejos
de constituir tal suspensión, pues la verdadera relación laboral que exis
tió nunca se reanudará. Este es el único entendimiento de la institución
que permite una aplicación lógica de la misma. Así se soluciona un pro
blema importante que se advirtió en un comienzo en los juicios en esta
materia y que es la forma cómo se interponen las acciones. En efecto,

normalmente el trabajador afectado por esta situación también desea
reclamar de lo indebido, injustificado o improcedente del despido, cuya
calificación será la que le conferirá el derecho a gozar de una indemni
zación por años de servicios. Si consideráramos que estamos frente a un
despido nulo, debería pedirse tal declaración, la que el tribunal debería

efectuar. Ello significaría que jamás hubo tal despido y por ello el
empleador estará obligado a continuar pagando las prestaciones que la
ley indica, pero en la realidad de los hechos el contrato de trabajo termi
nó, y ni aun dicho pago lo hará continuar. Entonces ¿qué ocurre con las
indemnizaciones por término de contrato?, tendríamos que pensar que
si el despido es nulo, no corresponderían pagarlas, situación que ha he
cho algunos trabajadores demandarlas sólo en forma subsidiaria y para
a
el evento que el empleador efectuase la convalidación del mismo. Lo

anterior quiere decir que si el empleador no convalida el despido los
tribunales deberían conceder lo solicitado en lo principal y no lo subsi-
diario, es decir, debería ser condenado a seguir pagando las prestaciones

señaladas el contrato, pero nunca sería condenado al pago de la in
en
demnización por años de servicios ni tampoco de sus recargos.

Sinembargo, hay sentencias que han señalado que no obstante
solicitarse la declaración de despido injustificado en forma subsidiaria a
la declaración de nulidad, ambas prestaciones son compatibles y acce
den a las dos301. Obviamente si entendemos que no estamos frente a
una nulidad
queda zanjado el problema, pues el trabajador puede per
fectamente solicitar se aplique la sanción que establece el artículo 1 62
y también demandar por el despido injustificado, indebido o improce
dente en forma conjunta. Es decir, término de contrato existió y ninguna
declaración de nulidad lo hará cambiar, lo que ocurre es simplemente
que por no haber estado al día en el pago de las cotizaciones, el emplea
dor debe pagar ciertas prestaciones adicionales a las tradicionales en
materia de término de contrato. Claro que estos planteamientos dejan en
parte sin explicación lo señalado en el inciso final del artículo 162, en el
sentido de obligar también al empleador a pagar las cotizaciones previ
sionales devengadas durante el lapso que medie entre el despido y su
convalidación.
B) Hasta cuándo se extiende la

obligación del empleador
de seguir pagando las prestaciones consignadas en el contrato
Este es un
punto que agrava los planteamientos anteriores. La Corte
Suprema ha efectuado interpretación sustentada en razón de una
una
adecuada equidad y mayor certeza jurídica, limitando tales obligaciones

sólo al plazo de seis meses contados desde el término de la relación
laboral, no obstante que la ley no señaló plazo alguno. No parece expli
cación jurídica suficiente el que la aplicación de tal plazo radique en una
interpretación armónica de lo dispuesto en el artículo 480, que lo que
hace es sólo establecer un plazo de prescripción para accionar deman
dando las prestaciones que proceden en esta situación. Es así como tam
bién se han intentado otras soluciones. Hay algunas sentencias, espe-
301
Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 1.670-2004, de 6 de octubre de
2004.
cialmente de la Corte de Apelaciones de Santiago302, que han sostenido

que al hacer aplicación de este plazo, importa faltar a la obligación que
la Constitución ha impuesto al Estado {y los tribunales de justicia son
parte del Estado) en su artículo 19 N° 18, de supervigilanciadel adecua
do ejercicio del derecho la
seguridad social. Estos fallos sostienen que
a
la obligación extiende
se hasta que el empleador comunique el pago de
las cotizaciones, pero no puede extenderse más allá del momento en que
otro empleador hubiese comenzado a imponer a favor del trabajador,
pues seguir persiguiendo en este caso su responsabilidad implicaría un
enriquecimiento sin causa que tampoco parece de justicia permitir. A
estas sentencias no repugna el hecho de estar obligado el empleador a
tener que pagar en forma indefinida, pues ocurriría lo mismo que con
otras situaciones existentes en nuestro sistema jurídico relativas al co
bro de obligaciones de tracto sucesivo. Sin duda este es un problema

vigente y los intentos de solución dados por la jurisprudencia no pare
cen dar una respuesta jurídica clara, lo cierto es que cuando se discutió
esta ley en el Congreso nunca se pensó en un plazo especial de término;

es más, el proyecto original proponía una disposición que se ponía ex
presamente en el caso de que el incumplimiento en el pago de las impo

siciones extendieren la duración del contrato en una fracción superior a
seis meses, disponiendo que este lapso se consideraría como trabajado
para efectos de determinar la indemnización por años de servicios. En

definitiva tal disposición no fue aprobada, pero permitiría concluir que
nunca se pensó en limitar su duración a plazo alguno.
El tema zanjado con la dictación de una ley interpretativa.
hubo de ser
La ley N° 20. 194303 dispuso que el inciso séptimo del artículo 162 del
Código del Trabajo debe interpretarse y aplicarse de forma tal que el

pago al cual está obligado el empleador moroso en el pago de las cotiza
ciones previsionales comprende la totalidad del período de tiempo que
media entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la
comunicación mediante la cual el empleador le comunica al trabajador
502
Roles N°s. 4.624-2003 y 2.745-2003.
CORTE
m
SUPREMA
Publicada en el Diario Oficial del 7 de julio de 2007
BIBLIOTECA
r.Mii p
que ha pagado las cotizaciones morosas, con las formalidades indicadas

en el inciso sexto de dicha disposición legal, sin perjuicio del plazo de
prescripción señalado en el inciso tercero del artículo 480, del mismo

Código, el que sólo se considerará para los efectos de la interposición de
la respectiva demanda.
Con la norma interpretativa se vino a aclarar el punto y evitar la inter
pretación jurisprudencial que llevaba, en la práctica, a soslayar la finali
dad de la llamada Ley Bustos, cual era buscar una fórmula para diminuir
las tasas de evasión previsional. En muchas ocasiones resultaba menos
oneroso pagar las remuneraciones correspondientes a seis meses, que
enterar las cotizaciones adeudadas, encareciendo el despido, pero sin
constituir un apremio mayor para el entero efectivo de las cotizaciones.
C) Situación de los contratos a plazo fijo

Este punto también ha originado problemas. Se podría distinguir por
lo menos dos situaciones: la primera, relativa a aquellos casos en que el
contrato termina por la llegada del plazo. La Corte Suprema se ha pronun
ciado al respecto haciendo una interpretación literal del inciso quinto del
artículo 1 62, que comienza prescribiendo "Para proceder al despido de un
trabajador..." considerando entonces que cuando el contrato termina por

la llegada el plazo no hay despido, por lo cual mal podría aplicarse dicho
inciso que sólo hace referencia al despido. No obstaría a ello -según
esta posición- que el inciso primero se haya referido
expresamente a
estacausal, lo cual sólo sería aplicable a la obligación de enviar los avisos
respectivos. Se fundamentan además, en la historia fidedigna del estable
cimiento de la ley N° 1 9.63 1 , que desde el
Mensaje de S.E el Presidente
en
de la República se hizo siempre referencia a los despidos e incluso, en un

minuto de la discusión se señaló que con estas normas se produciría un
desincentivo a aquéllos. Sin embargo, este planteamiento se aleja del
objetivo final de la reforma, que fue precisamente el pago de las cotiza
ciones, como se lee del propio Mensaje con el cual se dio inicio a su
tramitación, en que quedó claramente señalado que la finalidad persegui
da era precisamente que el empleador cumpliera con su
obligación de
pago de las cotizaciones, antes de dar por terminada la relación laboral.
Cierto es que en algún momento señaló como efecto el desincentivo a los
335
despidos, pero ello no implica que esa haya sido la finalidad del proyecto.
Excluir de la aplicación de los incisos 5o, 6o y 7o a los contratos de
plazo
fijo es efectuar una distinción discriminatoria que la ley no ha querido304.
La segunda situación en relación con este mismo punto es la relativa
a aquellos casos en que se haya puesto término en forma indebida
injus
tificada o improcedente a un contrato de plazo fijo. La
jurisprudencia ha
determinado que el trabajador podría demandar ya sea las indemniza
ciones por despido injustificado o carente de causa legal o el resarci
miento de los perjuicios por el término
anticipado del contrato. Aquí
obviamente habría despido propiamente tal y no cabe duda que cobran
aplicación los referidos incisos, y el empleador se verá obligado a conti
nuar pagando las
prestaciones hasta la comunicación de la convalida
ción del mismo,
D) Situaciones en que se discute la

existencia misma de la relación laboral
En el desarrollo de la actividad económica en Chile, es habitual en
contrar empleadores que intentan disfrazar la calidad de laboral de la

relación que lo une con determinado trabajador, a fin de disminuir sus
responsabilidades legales. Ello se traduce en que al terminar la respecti

va relación, el
trabajador se ve obligado a recurrir a los tribunales de
justicia a fin de que se determine la existencia precisa de la relación
laboral, cuya consecuencia será el nacimiento de todos los derechos que
la ley le reconoce. Nuevamente el tema ha
presentado problemas al rela
cionarse con la obligación de pago de las cotizaciones previsionales en
análisis, en que la jurisprudencia ha sostenido no es dable aplicar los
efectos referidos, toda vez que no podría estimarse que el empleador
estuviese en mora de pagar las cotizaciones pues para él sólo habría
existido una prestación de servicios a honorarios, y el artículo 162 obli
ga a pagar las prestaciones consignadas en el contrato, es decir, si no hay
contrato escrito, nada se habría consignado305. Tal posición no parece
304
En este .sentido fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 2.438-
2003, de 10 de noviembre de 2003.
305 2002.
Corle Suprema, Rol N° 2.441-02, 26 de septiembre de
336 Gabriela La nata Fuknzalida
aceptable, pues por un lado significa ignorar el carácter consensual que

la ley chilena atribuye al contrato de trabajo y, por el otro, llevaría al
absurdo de sostener que las normas contempladas en el artículo 162,
incisos 4o, 5o, 6o y 7o sólo cobrarían aplicación respecto a aquel emplea
dor que, habiendo cumplido su obligación de hacer constar por escrito el
contrato de trabajo, ha despedido sin haber pagado previamente las im
posiciones previsionales correspondiente. En cambio, quien además de

no pagar las cotizaciones no escritura el contrato no sería sancionado
por ese hecho, lo que vulnera el espíritu de la modificación introducida

al Código Trabajo por la ley N° 1 9.63 1 Exigir que para que se pro
del .
duzcan los efectos jurídicos a que se refiere el artículo 162 es menester

la existencia de un contrato de trabajo escrito o una relación de trabajo
no discutida importa agregar requisitos no exigidos por la ley. La rela
ción laboral existe, desde el momento en que se reúnen las condiciones
que la ley ha señalado para configurarla, independientemente de su re
conocimiento por una sentencia judicial306.

Sin embargo, esta posición no ha sido acogida por la Corte Supre
ma. A vía de ejemplo, en un fallo reciente ha sostenido expresamente el
carácter constitutivo de la sentencia respecto del vínculo que une a las
partes. Señaló el máximo tribunal que "aún cuando el empleador desco

noció durante ia tramitación del proceso el vigor de una relación con
tractual válida con el demandante, ella igualmente quedó asentada en
virtud de la sentencia dictada en estos autos, la que viene a constituir los
derechos del trabajador en calidad de tal, desde la época de su dictación
y posterior ejecutoriedad, de manera que tales derechos de dependiente
se han perfeccionado jurídicamente a
partir de esa época. Por este moti
vo, como ha sido resuelto por este Tribunal en otros casos, no puede
estimarse que el demandado se haya encontrado en mora de pagar las
cotizaciones provisionales, ya que para él no se configuraba relación
laboral alguna"307. Como se observa, concluye que al empleador le bas
ta con negar la relación laboral desde un comienzo, para eximirse de su
306
Así se ha resuelto en ia Corte de Apelaciones de Concepción, por ejemplo en
fallo de 6 de noviembre de 2003, Rol N° 2.965-2003.

307
Oírte Suprema, Rol N° 5.634-2008. 20 de octubre de 2008.
Contrato individual on trabajo
337
obligación de pagar Ius cotizaciones previsionales, ello, no obstante la

incongruencia de, igualmente, hacer procedente su cobro, aun cuando
no los efectos de su no pago establecidos en el artículo 162.
E) Situación de la quiebra de la empresa
Todavía posible citar los problemas que se producen cuando la

es
empresa quiebra, y existen cotizaciones adeudadas. La Corte Suprema

ha sostenido que la Ley de Quiebras debe primar sobre la norma general
contenida en el artículo 162, en razón del principio básico que rige la
materia que es realizar en un solo procedimiento los bienes de la empre
sa. Mal podrían seguir devengándose
prestaciones después de produci
da tal declaración, conclusión que parece completamente razonable. La
ley N° 18.175 (Ley de Quiebra) es una ley especial que debe primar
sobre la norma general contenida en el artículo 162 del Código del Tra
bajo. Esta ley dispone que en el evento que sea declarada por sentencia
judicial la quiebra de una empresa, se producen efectos jurídicos inme
diatos, tales como el desasimiento de los bienes del fallido,
F) Despido indirecto
Si quien incurre en determinada causal de término de contrato es el

empleador, el trabajador puede ponerle término y demandar las indem
nizaciones sustitutivas del aviso previo y por años de servicios. Así lo
dispone expresamente el artículo 171 del Código del Trabajo chileno.
Cabe preguntarse, ¿y si al momento del incumplimiento el empleador
adeuda las imposiciones previsionales? Incluso podría darse el caso que
el incumplimiento grave en que ha incurrido el empleador sea precisa
mente el no pago de cotizaciones. En esta situación ¿será aplicable la
sanción contemplada en los incisos 5o, 6o y T del artículo 162? A mi

juicio, la respuesta debe ser afirmativa, aun cuando el artículo 171 no lo
señale expresamente, pues sostener lo contrario podría llevarnos al ab
surdo de aceptar que bastaría al el empleador que se encuentra en mora
previsional, incurrir en algún incumplimiento induciendo al trabajadora

recurrir a la institución del despido indirecto y rehuyendo de esta forma
los efectos del artículo 162. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido
uniforme y así, la Corte Suprema en un fallo reciente ha señalado que el
precepto aludido dispone, perentoriamente, que el empleador debe ha

ber cumplido con la obligación de integrar las cotizaciones previsiona
les del trabajador despedido, al momento en que decide y comunica,
unilateralmente, separar al trabajador de sus funciones, por lo cual, el
mandato legal revisado sólo es aplicable ante la decisión, exclusiva, de
la parte patronal308.
Como se ha podido demostrar, la
aplicación de la mal llamada nuli
dad del despido no ha estado exenta de problemas de tipo jurídico, algu
nos de los cuales han intentado ser solucionados de ciertas formas que
no obedecen al fin perseguido son su establecimiento. Tan es así, que un
autor ha calificado la situación esperpento jurídico"309. Sin

como "un
embargo y no obstante las dificultades señaladas, cabe preguntarse si, a

pesar de todo, se ha logrado estimular a los empleadores en el cumpli
miento de sus obligaciones de pago de las cotizaciones previsionales.
Como se dijo en un comienzo, hacia el año 1 999, la deuda previsio
nal alcanzaba 275 mil millones de pesos, registrándose una lasa de
a
crecimiento de la misma de alrededor del 10%. Sin embargo, en el año

2004 la morosidad previsional habría aumentado en un 30% llegando a
los 440 millones de dólares. Cada año, 108 millones de dólares quedan
impagos y 10 millones no se cobran nunca310. Las razones son variadas,

pus muchas empresas desaparecen o quiebran y en muchas ocasiones la
cobranza no se realiza, dado el largo proceso de cobranza judicial. ( 1,5
años en promedio)311 .
La situación es de gran dramatismo, si considera que el efecto

se
será simplementeque los trabajadores perderán su dinero, afectándose

considerablemente el monto de la pensión, ya que ni el Sistema de AFP
ni el Estado operan como avales frente a esta situación.
m
Corte Suprema, Corte Suprema, Rol N° 5.634-2008, 29 de octubre de 2008.
309
Palavecino, Claudio. "El despido nulo por deuda previsional: un esperpento
jurídico". Ius et Praxis, Año 8, número 2. Universidad de Talca. 2002
310
Declaraciones del Ministro del Trabajo Ricardo Solari, a Diario Siete, de 3 de
marzo de 2007.
3U
Recientemente se dictaron tas leyes N°s. 20.022 y 20.023, que modifican los
procedimientos de cobranza judicial y crean tribunales especiales para la materia.
Sin embargo, la curiosa institución creada para aminorar los efectos

de la evasión previsional está lejos de lograr el objetivo buscado, lo que,
porqué no decirlo, se ha debido en gran medida a las interpretaciones
que la jurisprudencia judicial ha efectuado de la misma, al poner un
plazo límite de seis meses a la obligación del empleador del pago de las
prestaciones consignadas en el contrato, lo que ha hecho que, en muchas
ocasiones los empleadores opten por allanarse a dicho pago y seguir
postergando el entero de las cotizaciones. Por otro lado, los trabajadores
afectados parecen haber tomado la debida conciencia del fin perse
no
guido por la normativa, entendiendo la situación como una nueva forma

de encarecer el despido para el trabajador. En efecto, son numerosas las
demandas judiciales en que el
trabajador demandante solicita expresa y
directamente el pago de las prestaciones consignadas en el contrato por
el lapso de seis meses, desentendiéndose de la posibilidad de utilizar la
institución como un medio de presión para disminuir la morosidad pre
visional.
Capitulo Vil
Prescripción y caducidad laboral
A. Prescripción
Si bien los derechos laborales son irrenunciables, la ley se ha pre
ocupado de establece]* ciertas formas de

prescripción extinliva como una
manera de la
lograr seguridad en las situaciones
jurídicas. La materia se
encuentra regulada básicamente en el artículo 480 del Código del Traba
jo, cuyas normas pueden sintetizarse en las siguientes:

1 . Regla general
Se refiere a la
regla que rige la mayor parte de las situaciones regu
ladas por el Código, en cuanto no exista una regla especial sobre la ma
teria. Se distinguen dos tipos de situaciones:
a) Prescripción de los derechos regidos por el Código.
Los derechos regidos por el Código del Trabajo prescriben en el
plazo de dos años contados desde que se hicieron exigibles (artículo 480
inciso Io).
b) Prescripción de las acciones provenientes de los actos y contratos.
provenientes de los actos y contratos regidos por el

Las acciones
Código del Trabajo prescriben en seis meses contados desde la termina

ción de los servicios (artículo 480 inciso 2o).
Las normas no resultan claras y la jurisprudencia no ha sido unifor
me. En mi opinión, lo anterior significa que una vez terminado el con
trato de trabajo, el trabajador tendrá seis meses para accionar persiguiendo
el pago efectivo de sus derechos laborales adeudados por un

lapso de
hasta dos años contados desde que fueren exigibles.312
La Corte Suprema ha señalado, refiriéndose al recto sentido y alcan
ce de estas que la distinción contenida dice relación con la vi
normas
gencia o extinción de la relación laboral. Así, el lapso prolongado de

prescripción que prevé el inciso primero de la referida disposición, tiene
como objetivo salvaguardar a los trabajadores que, procurando conser
var su fuente laboral, no ejercen sus prerrogativas mientras se encuen
tran bajo subordinación y dependencia. En cambio, el inciso siguiente,
fija un plazo de seis meses para ejercer las acciones correspondientes,

una vez extinguida la relación laboral y que es el que rige en los casos
como el de autos, cuando se ha puesto término al vínculo por medio de

un acto unilateral.Agrega el máximo tribunal que dicha interpretación
se ve reforzada
por lo dispuesto en el inciso final del artículo 480, el
cual, tratando la suspensión de los plazos establecidos en los tres prime
ros incisos, con ocasión de la
interposición de un reclamo administrati
vo ante la Inspección del Trabajo respectiva y debidamente notificado,
establece que el plazo seguirá corriendo una vez concluida la tramita

ción del mismo y que en ningún caso podrá exceder de un año contado
desde el término de los servicios. Ampliación, esta ultima, que importa
un beneficio de
mayor laxitud al trabajador reclamante, sólo si se estima
que su actividad procesal, una vez exonerado, debe ajustarse al lapso de
seis meses, pues de lo contrario, la utilización de la vía administrativa
siempre le resultaría perjudicial313.
Sin embargo, debe tenerse presente la tendencia de la jurisprudencia
judicial a diferenciar entre derechos que tienen su origen en la ley y

aquellos que emanan del contrato, haciendo aplicable en el primer caso
el inciso Io del artículo 480 (prescripción de dos años) y el inciso 2° en el
segundo caso (prescripción de seis meses). Sin embargo, el mismo fallo

referido, haciéndose cargo de diferenciación señaló que hacer una
esta
disquisición entre acciones y derechos regidos por las leyes en esta ma-
312
Salvo la situación de las horas extraordinarias que prescriben en el plazo de seis
meses contado desde la fecha en que debieron ser pagadas.
313
Corte Suprema, Rol N° 30/2008, 14 de abril de 2008.
teria para los efectos de determinar el plazo de prescripción, puede con

ducir a que el cobro de una misma prestación esté sujeto a dos plazos
distintos de extinción. Lo anterior, debido a que las prerrogativas con
templadas en el estatuto del trabajo deben entenderse incorporadas en los
contratos de tal naturaleza, aun cuando no se hayan incluido expresamen
tepor las partes, las cuales, además, en virtud de la autonomía de la volun
tad, pueden ampliar su extensión. Es así como, por ejemplo, en el caso
del feriado anual, regulado en los artículos 67 y siguientes del Código
del ramo, en el evento de haber sido aumentado contractualmcnte y, de
aceptar que los derechos concedidos por la ley prescriben en dos años
desde que se han hecho exigibles, tal sería el plazo de extinción para
dicha prestación en cuanto a los mínimos referidos y, por lo pactado
sobre dicha base, sólo podría reclamarse o hacerse valer durante el lapso
de seis meses, situación que claramente se aparta de toda lógica314.
2. Reglas especiales
Se han establecido plazos especiales con relación a ciertas presta

ciones adeudadas:
a) Horas extraordinarias. Prescriben en seis meses contados desde la
fecha en que debieron ser pagadas (artículo 480 inciso 4o).
b) Acción para reclamar de la nulidad del despido. Esta acción pres
cribe en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los ser
vicios {artículo 480 inciso 3o).
c) Acciones y derechos emanados de la situación del artículo 478.
Esta disposición regula la simulación de la contratación de trabajadores
através de terceros y la utilización de subterfugios destinados a ocultar,
disfrazar o alterar su individualidad o patrimonio y que tenga como re
sultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales o previsio
plazo de prescripción que extingue las acciones y derechos que
nales. El
emana de esta situación prescriben en el plazo de cinco años contados
desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
314 la Corte fallo de 29 de

En este mismo sentido se ha pronunciado Suprema en
agosto de 2008, Rol N° N° 3.485-2008.

3. Normas que regulan la prescripción
a) En nuestro sistema el plazo de prescripción de los derechos labo

rales no se comienza a contar desde que cesan los servicios, sino desde
que los derechos se hicieron exigibles, lo cual tiene importancia pues
obliga al trabajador a demandar durante la vigencia de la relación labo
ral, punto que siempre resulta factible, pues pone en serio riesgo la
no
continuidad de aquélla, optando normalmente el trabajador por ver ex

tinguir sus derechos no pagados para no poner en peligro la mantención
de su fuente laboral.
b) La prescripción debe alegada, estando vedado al juez decla
ser
rarla de oficio315, haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 2493

del Código Civil.
c) Aun después de haberse declarado la prescripción, las obligacio
nes subsisten como naturales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
1470 N° 2 del Código Civil.
d) Los plazos de prescripción no se
suspenden y se interrumpen en
conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524, artículo 480

inciso 5o).
4. Suspensión
No obstante lo indicado, la misma disposición -artículo 480- en su
inciso final establece una norma que se ha entendido como una forma de
suspensión del plazo, por la interposición de un reclamo administrativo.
Para que se dé esta forma de suspensión es necesario que se reúnan las
I ) Interposición de un reclamo administrativo ante la Inspección del
Trabajo.
2) Que ese reclamo sea debidamente notificado.
3) Que el reclamo se interponga dentro de los respectivos plazos de
prescripción indicados en el artículo 480 (incisos primero, segundo, ter
cero y cuarto).
3,5
En este sentido, Rol N° 3-2004, Corle de Apelaciones de Aniofagasta, confirma
do por la Corte Suprema el 2 1 de julio de 2004.
4) La pretensión manifestada en el reclamo debe ser igual a la que se
deduzca en la acción judicial correspondiente, debe emanar de los mis

mos hechos y referirse a las mismas personas.
Concurriendo los requisitos anteriores, el plazo de prescripción de
que se suspende y sigue corriendo concluido que
trate se sea el trámite
ante dicha Inspección y en ningún caso puede exceder de un año conta
do desde el término de los servicios.
5. Interrupción
La interrupción se produce de acuerdo a lo dispuesto en los artículos

2523 y 2524 del Código Civil, que contemplan dos casos de interrup
ción para las prescripciones de corto tiempo:
1 ) desde que intervienen pagaré u obligación escrita, o concesión de
plazo por el acreedor, y

2) desde que interviene requerimiento.
El requerimiento equivale a una demanda ante los tribunales com
petentes y no a un simple reclamo ante la Dirección del Trabajo. Un

punto discutido es si esnecesario notificar la demanda para que tal inte
rrupción se produzca. Es posible encontrar jurisprudencia en ambos sen
tidos, no obstante la última tendencia es a exigir que se notifique la de
manda para que se interrumpa la prescripción, en atención a lo dispuesto
por el artículo 2518 inciso 3o del Código Civil.316 En efecto, en un fallo
reciente de la Corte Suprema se dejó expresa constancia que, en virtud
de la referencia que el artículo 480 del Código del Trabajo hace a lo
dispuesto en los artículos 2523 y 2524 del Código Civil, norma -la pri
mera de las citadas- que establece que la prescripción se interrumpe,
desde que interviene requerimiento, trámite al cual alude el artículo 2503

del mismo texto legal, estableciéndolo, a contrario sensu, como notifi
cación de la demanda realizada en forma legal, es dable concluir que la
prescripción en materia laboral se interrumpe con la notificación válida

de la demanda y no sólo con la presentación a distribución del libelo.
Agregó el fallo en comento que esta interpretación es concordante con
Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N° 358-99.

las demás normas del Código Civil relativas a

la misma institución, des
de que, tal como destaca la recurrente, el acto de una persona que exige
a otrapara que haga o no alguna cosa, que conlleva el requerimiento,
implica darle noticia del cobro de la obligación respectiva, es decir, co
municarle esta circunstancia, de modo que se hace efectivo el conoci
miento de ella y se vea compelido a responder, situaciones ambas que
no se dan a partir de la sola distribución de la demanda. No estimó como
argumento suficiente a favor de la tesis contraria que, en razón del ca
rácter protector del derecho laboral y las especiales características de
los vínculos que éste coloque a las partes litigantes en des
regula, se
igualdad procesal, eximiendo al trabajador de la carga de gestionar y dar

curso progresivo a los autos, no constando por lo demás circunstancia
alguna que, en el caso, le haya impedido u obstaculizado el cumplimien

to de tal obligación317.
B. Caducidad
Implica la extinción de un derecho por el hecho objetivo de su falta

de ejercicio dentro de un plazo perentorio.3^
En nuestro Código encontramos dos situaciones de caducidad:
a) Despido con infracción

a lo dispuesto en el artículo 201
De acuerdo al artículo 20 1 la
mujer embarazada goza de fuero du
,
rante el período de embarazo y hasta

expirado el descanso de materni
dad. El inciso 4o de esta disposición señala que si por ignorancia del
estado que origina el derecho a fuero el empleador pone término al con
trato de trabajo en contravención con el artículo 1 74, la medida quedará
sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo. En este caso el emplea
dor debe pagarle todas las remuneraciones correspondientes al tiempo
en que estuvo separada de sus funciones. La afectada debe hacer efecti
vo este derecho dentro del plazo de sesenta días.
317
Corte Suprema, Rol N° 5.634-2008, 29 de octubre de 2008.
318
Gamonal, ob. cit., p, 201.
b) Artículo 168
Plazo que tiene el trabajador para recurrir ante el juzgado competente
a fin de que se declare injustificado su despido. Este plazo igualmente se
suspende por la
interposición de un reclamo administrativo, en los térmi
nos que indica la misma disposición en su inciso final, y el plazo
sigue
corriendo una vez concluido el trámite ante la Inspección. Sin embargo, la
misma disposición agrega que en ningún caso puede recurrirse al tribunal
transcurridos 90 días hábiles desde la separación del trabajador.
A diferencia de lo que ocurre con la prescripción, en este caso basta la
sola interposición de la respectiva demanda dentro de plazo para evitar que
caduque el derecho de que se trata.319 Igualmente, la caducidad, a diferen
cia de la prescripción, puede y debe ser declarada de oficio por los tribuna
les llamados a conocer del asunto.320 En cuanto a la prescripción de las
indemnizaciones que el juez debe disponer pagar al declarar injustificado,
improcedente, indebido o carente de causa un despido, de conformidad al
artículo 168, se ha hecho aplicación del plazo de dos años que contempla el
artículo 480, contado en este caso desde el despido, que es en definitiva el
hecho que las origina, lo cual supone, sin embargo, la existencia de un recla
mo interpuesto dentro del plazo de 60 días contemplado en esa disposición.
En caso contrario, se debe entender que ha caducado el derecho del trabaja

dor para reclamar del despido y sus indemnizaciones consecuentes.
m
Corte de Apelaciones de San Miguel, 24 de marzo de 2000, Rol N° 358-99.
320
Corte Suprema Rol N° 4.301-00 í 1 1 de diciembre de 2000).
Capítulo VIII
El seguro de desempleo establecido en la ley N° 1 9.728
1. Objetivos generales
De acuerdo a lo señalado en el mensaje del Presidente de la Repúbli

ca, el que se inició el proyecto de ley, los criterios orientadores del
con
mismo son básicamente dos: el logro de una mayor protección social y

la mantención de los niveles de ingresos del trabajador afectado, duran
te el período de cesantía
/./. Mayor Protección Social
Se mayor progreso social en el marco de un desa

pretende lograr un
rrollo económico estable y sostenido, con la idea de obtener resultados de

justicia y equidad a todos los que contribuyan a lograrlo. En este sentido,
el seguro respondería a la idea de proteger al trabajador tanto en cuanto se
enfrenta a la cesantía, como también brindarle apoyo en la búsqueda de un
nuevo empleo. Es precisamente este último aspecto el que se ha buscado
reforzar con la dictación de la ley N° 20.328, publicada en el Diario Ofi

cial de 30 de enero de 2009, en cuyo Mensaje se indicó que "Existe con
senso respecto a que una adecuada protección social al trabajador cesante
no sólo involucra el
apoyo monetario que éste reciba durante el período de
cesantía, entregado actualmente por el Seguro de Cesantía, sino que tam
bién debiera constar de otros elementos que lo apoyen en esta etapa, en
ZI
especial en lo que se refiere en la búsqueda de un nuevo empleo1'."
32J dio inicio la tramitación del proyecto, de 7 de

Mensaje Presidencia] con que se a
agosto de 2008. Legislatura 356, Sesión 65.

1.2. Mantención de niveles de ingresos durante el período de cesantía

El seguro busca atender el riesgo social de cesantía y la inestabilidad
en el empleo por la trascendencia que estas contingencias tienen para el
trabajador, para familia y para la sociedad entera. La realidad econó
su
mica y laboral indica que cada año hay una gran cantidad de empleos
que nacen y desaparecen de la economía. De allí que se hacía necesario,

ajuicio del Gobierno de la época, buscar un sistema que permitiera al
trabajador que pierde su empleo encontrar un mecanismo efectivo para
contar con un ingreso mientras busca uno nuevo, meta que debe al
canzarse sin desincentivar dicha búsqueda.
2. Personas protegidas
2.1. Regla general

Estánprotegidos por este seguro los trabajadores dependientes, re
gidos por el Código del Trabajo que inicien o reinicien actividades labo
rales al 2 de octubre del año 2002 (fecha de entrada en vigencia de la
ley). Debe considerarse que la aplicación obligatoria del seguro está
determinada por la aplicación del Código del Trabajo y no por la calidad
que detente el trabajador.

Si bien uno de los principios de la seguridad social orientadores del
proyecto era el de la universalidad, quedaron fuera de su aplicación to
dos los trabajadores del sector público los que, por lo tanto, conservan
su régimen vigente a la fecha.

2.2. Exclusiones
a) Trabajadores del sector público. El lema suscitó dudas, particu

larmente con la exclusión de los funcionarios a contrata. La explicación
del Poder Ejecutivo al respectodicerelaciónconque"...si bien no exis
te inamovi lidad en los funcionarios del Sector Público a contrata, en la
práctica la rotación era muy reducida. En opinión del Ejecutivo, no co
rresponde mezclar beneficios por término de la relación laboral de regí
menes laborales distintos como el Estatuto Administrativo
y el Código
del Trabajo. Al respecto, la Dirección de Presupuestos se encuentra en
conversaciones con la ANEF para diseñar un "nuevo trato" con los fun-
Contrato iNnivim'Ai rn; hr ahajo 351
cionarios públicos que contemple protección similar a la del seguro de

cesantía, pero en condiciones de flexibilidad de los cargos públicos dis
tintas a las existentes actualmente"3". En definitiva fueron excluidos,
punto que no se conlleva con la supuesta aplicación del principio de la
universalidad de que daba cuenta el mensaje del Presidente de la Repú
blica, con dio inicio al proyecto.
que se
En conclusión, los trabajadores del sector público continúan afectos

a la considerada insuficienteprotección, conferida por el decreto con
fuerza de ley N° 150, de 1981, sin perjuicio de sus particulares regíme
nes de protección frente al término de sus contratos de trabajo.
b) Trabajadores de casa particular, que conservan su sistema de in

demnización por años de servicio a todo evento, financiada por el aporte
del 4,1 \% mensual que efectúa el empleador.
c)Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.
d) Trabajadores menores de 1 8 años de edad, hasta que los cumplan.
e) Los pensionados que continúan trabajando, excepto los que lo
sean por invalidez parcial, en cuyo caso también están amparados por el
seguro. La ley no distingue en cuanto al origen de la pensión de invali

dez, por lo que debe entenderse que comprende a aquellos pensionados
por invalidez parcial en una AFP y también por la ley N° 16.744.
2.3. Situaciones especiales

23. 1. Trabajadores contratados a plazo
o para una obra, trabajo o senecio determinado
(artículos 3 y 21 y siguientes)
Desde un vigencia de este sistema, se dio un trato
comienzo de la
diferenciado a los trabajadores sujetos a esta modalidad de contratación,
materia que fue parcialmente modificada por las normas de la ley N° 20.328.
Inicialmente, se encontraban regulados por las normas de los artículos 3o,
21 y 22, hoy derogados, aun cuando se mantuvo el trato diferenciado
respecto de los trabajadores contratados en forma indefinida.
Diario de Sesiones del Senado. (Anexo de documentos) Sesión 5\ p. 439.

3-
régimen de estos trabajadores presenta las siguientes característi

El
cas principales:
a) Están sujetos a un régimen especial de cotización de un 3% de la

remuneración imponible de cargo del empleador. Es decir, se exime de
cotización a los trabajadores temporeros, por lo que los recursos acumu
lados en su Cuenta Individual de Cesantía corresponderán sólo a las
cotizaciones de cargo del empleador.
b) Hasta la vigencia de las modificaciones introducidas por la ley
N° 20.328, no existía cotización al fondo solidario, pero la exclusión fue
modificada, disponiéndose que sólo un 2,8% se abone en la Cuenta In
dividual y el restante 0,2% al Fondo Solidario (artículos 9 y 23 de la ley
N° 19.728).
c) Al producirse el término del trabajador tiene derecho a
contrato el
una forma de retiro especial, que se analizará más adelante, según lo
dispone el nuevo texto del artículo 25. En el sistema previo a la reforma

legislativa, tenía derecho a retirar en un solo giro lo acumulado en su
Cuenta Individual de Cesantía, que estaba constituido por los aportes
del 3% de la remuneraciónimponible efectuados por el empleador, más
larespectiva rentabilidad, menos las comisiones que pudieren haberse
generado. Para ello se exigía cumplir con los siguientes requisitos:
1 Acreditar el término del contrato.
.
2. Contar con un mínimo de seis cotizaciones continuas o disconti

nuas, desde su afiliación al seguro
desde que se devengó el último giro
o
a que hubiere tenido derecho si ya hubiese hecho uso de este sistema.

d) Si el contrato se transforma en contrato de duración indefinida,
queda afecto al régimen general de cotizaciones para estos contratos, a
contar de la fecha en que se hubiere producido tal transformación, o a
contar del día siguiente al vencimiento del de

período quince meses a
que se refiere el artículo 1 59 N° 4, según sea el caso.
2.3.2. Trabajadores con contrato
vigente a la fecha de entrada en vigencia de la ley

Estos
trabajadores tienen un derecho a optar por ingresar al sistema
del Seguro, generándose en dicho caso la obligación de cotización tanto
para el trabajador como para el empleador.
353
3. Afiliación al seguro
Pueden distinguirse dos tipos de afiliación: automática y opcional.

3. L Afiliación automática
Siguiendo la actual tendencia en materia de seguridad social, la afi

liación se produce en forma automática, por el hecho de iniciarse la
relación laboral, hecho que origina, además, la obligación de cotizar.
Esto implica que tratándose de un trabajador que comienza a trabajar
pur primera vez con posterioridad a la vigencia de la ley N° 19.728, esto
es, a contar del 2 de octubre del año 200252*\ o que es recontratado a
contar de esa fecha, automáticamente, y en forma independiente a su
voluntad se incorpora a este verdadero seguro social, naciendo los dere
chos y obligaciones que le son inherentes, particularmente el derecho a
las prestaciones respectivas y la obligación de cotizar.
Las cotizaciones destinadas al financiamiento del seguro se devengan
a contar de la fecha en que inicien o reinicien la relación laboral, corres
pondiendo efectuar el primer pago de cotizaciones el mes siguiente de

producida la afiliación automática, por aquellas remuneraciones
devengadas el mismo mes de la afiliación.
Se establece la obligación del empleador de comunicar a la entidad
administradora del Seguro la iniciación o cesación de los servicios de
sus trabajadores, dentro del plazo de diez días contado desde que ocurra
la una o la otra, término que se aumentará en tres días en los casos en

que esta comunicación se efectúe por vía electrónica. La infracción a
esta obligación se sancionará con una multa a beneficio fiscal equiva
lente a 0,5 unidades de fomento, cuya aplicación se efectuará de confor
midad a las normas del inciso 6 del artículo 19 del decreto ley 3.500, es
decir, por intermedio de los inspectores del trabajo, siendo reclamables

en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 de la ley Nc 14.972. En
ningún caso esta falta de comunicación puede significar la no afiliación

del trabajador al sistema.
m el artículo 2o. La
Ello, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60, en relación con
resolución que autorizó el funcionamiento de la Sociedad Administradora de Fondos de

Cesantía se publicó en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 2002.
Del punto de vista práctico, este aviso se formula en el mismo for

mulario de pago o de reconocimiento de deuda previsional.324
No obstante que la afiliación es automática, se debe suscribir por el
trabajador un formulario denominado Solicitud de Afiliación al Seguro

de Cesantía, con el cual se formaliza
incorporación al seguro y se
su
informan los datos necesarios, que pasarán a integrar la llamada Base de

Datos de Afiliados que debe llevar la Administradora. La no suscripción
de tal solicitud no implica falta de afiliación, y deberá efectuarse al mo
mento en que el afiliado solicite la prestación de un beneficio.
3.2. Opcional
Dice relación los
trabajadores dependientes regidos por el Códi
con
go del Trabajo, que a la fecha de la

vigencia de la ley N° 19.728 manten
gan un contrato de trabajo, a quienes se les da la posibilidad de optar por
afiliarse al Seguro. Se sujeta a las normas siguientes:
a) El trabajador debe comunicar dicha decisión al empleador, con a
lo menos treinta días de anticipación, haciéndose efectiva el día Io del
mes siguiente al de la recepción de la comunicación. Del punto de vista
práctico, para manifestar su opción al seguro, los trabajadores deben

suscribir el formulario Solicitud de Afiliación al Seguro de Cesantía,
adjuntando en dicho acto fotocopias por ambos lados, de su cédula de
identidad legalmente válida. La suscripción del formulario puede
efectuarla en su lugar de trabajo ante un representante autorizado de la
AFC, por vía electrónica, concurriendo a un centro de atención de públi
co de la Sociedad Administradora.325 El
trabajador cumplirá la obliga
ción de comunicación referida, a través de la Sociedad Administradora,
que debe enviar al domicilio del empleador la copia del formulario de
afiliación a más tardar el día 10 del mes siguiente al de la suscripción.
Afecta las remuneraciones que se devenguen a contar del mes siguiente
al de la suscripción, debiendo el empleador efectuar el primer pago de
cotizaciones en la Sociedad Administradora el mes siguiente al de afilia
ción del trabajador.
324
Circular N° 1, SAFP, 5 de julio de 2002.
,2S
Circular N° 1 de 5 de julio de 2002.
Contrato individual dk trabajo
355
b) Los trabajadores que opten por sujetarse a las normas del Seguro,
conservan la antigüedad que registren con su empleador para los efectos
del pago de la indemnización por años de servicios para el evento de ter
minar el contrato por las causales del artículo 161 del Código del Trabajo.
4. Financiamiento del seguro
Se ha
optado un sistema de financiamiento tripartito, estableciéndo
se cotizaciones de cargo del propio trabajador, del
empleador y también
un aporte estatal.
4.1. Cotizaciones
4. 1. /. Cotizaciones de cargo del trabajador
El
trabajador, con contrato de duración indefinida, debe cotizar una
suma equivalente al 0,6% de su remuneración imponible326, la cual es
depositada en una cuenta personal creada especialmente al efecto, deno

minada "Cuenta Individual por Cesantía".
El trabajador contratado a plazo fijo o por obra no efectúa cotizacio
nes a su cargo para el seguro.
4. 1.2. Cotizaciones de cargo del empleador

El empleador, en el caso de trabajadores con contrato de duración
indefinida, debe cotizar,
cargo, a su una cotización equivalente
a un 2,4%
de la remuneración imponible del trabajador. El 1,6% debe ser deposita

do en la "Cuenta Individual por Cesantía" del afiliado, y el 0,8% restan
te ingresarse al "Fondo de Cesantía Solidario".
Tratándose de los trabajadores contratados a plazo fijo o por obra su
empleador debe cotizar, de su cargo, un 3# de las remuneraciones
imponibles del trabajador
4. 1.3. Concepto de remuneración imponible
Se considera como tal la remuneración señalada en el artículo 41
del Código del Trabajo, calculadas con un tope máximo equivalente a
336 estará al concepto de remuneraciones que

Para los efectos de la ley N° 19.728, se
señala el artículo 4 1 dei Código del Trabajo.

356 Gabrilla Lanata Fulnzai.ida
90 unidades de fomento consideradas al último día del mes anterior al

pago.
La ley N° 20.328 introdujo una forma de reajustabilidad de este tope,
el que ya se encuentra determinado en una unidad reajustable general.
Se ha dispuesto que debe reajustarse anualmente de acuerdo a la varia-
ción del índice de Remuneraciones Reales determinadas por el Instituto
Nacional de Estadísticas o el índice que lo sustituya, entre noviembre
del año anteprecedente y noviembre del año precedente al que comen
zará a aplicarse el reajuste. Este tope reajustado en esta forma, comienza
a regir el primer día de cada año, modalidad que sólo
opera en la medida
que la variación del referido índice sea positiva.
4. 1.4. Situación de incapacidad laboral temporal

a) La cotización de cargo del trabajador debe ser retenida y enterada
en la Sociedad Administradora por la entidad pagadora del subsidio.
b) La cotización de cargo del empleador debe continuar siendo de
clarada y pagada por éste.
c) Las cotizaciones anteriores deben efectuarse sobre la base de la
última remuneración imponible efectuada para el Seguro, correspon
diente al mes anterior a aquel en que se haya iniciado la licencia médica
o, en su defecto, la estipulada en el respectivo contrato de trabajo (ar
tículo 8o).
4. 1.5. Situación de un trabajador con dos o más empleadores

En deben efectuar cotizaciones por cada una de las
este caso, se
remuneraciones y, en cada una, hasta el tope de noventa unidades de

fomento. En otras palabras, para determinar el tope, no se suman las
distintas remuneraciones. Para estos efectos, la Sociedad Administrado
ra debe llevar saldos y
registros separados en la Cuenta Individual por
Cesantía, con relación a cada empleador (artículo 7o).
4'.1.6. Normas a que se sujeta el pago de las cotizaciones

a) Ambas son calificadas de cotizaciones
previsionales para todos
los efectos legales, algunos de los cuales la propia ley se encarga de
detallar.
357
b) Se determinan considerando como base la remuneración imponible

del trabajador, que corresponde a la señalada en el artículo 41 del Códi
go del Trabajo, con un tope máximo equivalente a noventa unidades de
fomento, consideradas al último día del anterior al pago.
mes
c) Las cotizaciones deben enterarse durante un período máximo de

once años en cada relación laboral, norma
que, en virtud de las modifi
caciones introducidas por la ley N° 20.328, sólo se aplica a las cotizacio
nes a enterarse en la Cuenta Individual de Cesantía,
puesto que la coti
zación de cargo del empleador destinada al Fondo de Cesantía Solidario
debe ser enterada mientras se mantenga vigente la relación laboral (ar
tículo 9o inciso final).
d) Deben ser pagadas en la Sociedad Administradora, por el emplea
dor o por la entidad pagadora de subsidio, dentro de los primeros diez
días del messiguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones,
o al día siguiente hábil si el plazo expirase en día sábado, domingo o
festivo. Sin embargo, cuando la declaración y el pago de las cotizacio

nes se haga a través de un medio electrónico, el referido
plazo se extien
de hasta el día 1 3 de cada mes, aun cuando éste fuere sábado, domingo
0 festivo.
e) El empleador o la entidadpagadora del subsidio debe deducir las
cotizaciones de cargo del trabajador de las remuneraciones o subsidio
que corresponde pagar a éste.
0 Se otorga la posibilidad de efectuar una declaración de la deuda
previsional aquellos casos en que no se paguen oportunamente las

en
cotizaciones, siempre y cuando se haga dentro del mismo plazo en que

debieron ser pagadas.
4.1.7. Efectos y sanciones frente al

incumplimiento de las normas anteriores
a) Frente a la no declaración o declaración incompleta o errónea, el
empleador será sancionado con multa a beneficio fiscal de una unidad
de fomento por cada subsidiado cuyas cotizaciones no se
trabajador o
declararon o cuyas declaraciones sean incompletas o erróneas.

Está exento de la multa el empleador o entidad pagadora de subsi
dios que pague las cotizaciones dentro del mes calendario siguiente a
aquél en que se devengaron las respectivas remuneraciones o subsidios,

en aquellos casos en que siendo la declaración incompleta o errónea, no
existiesen antecedentes que hagan presumir que es maliciosa.

b) Las cotizaciones que no se paguen oportunamente serán reajusta
das según la variación del índice de Precios al Consumidor del período
comprendido entre el mes que antecede a aquél en que debió efectuarse
el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquel en que se realice.
c) Por cada día de atraso la deuda devengará un interés penal equi
valente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables, au
mentado veinte por ciento.
en un
d) A contar de los noventa días de atraso, la tasa de interés corriente

se aumentará en un cincuenta por ciento.
e) Si en un mes determinado, el reajuste e interés penal aumentado
en la forma señalada, resulta de un montoinferior al interés para opera
ciones no reajustables, o a la rentabilidad nominal promedio de los últi
mos doce meses del Fondo de Cesantía327, integrado por las cuentas
individuales, reajustado en un veinte o en un cincuenta por ciento si han
transcurrido noventa días de atraso, se aplicará la mayor de estas dos
tasas, pero no seaplicará el reajuste.
f) El interés debe capitalizarse mensualmente.
g) La titularidad de la acción de cobro recae en la Sociedad Admi
nistradora, la que está obligada a interponer dichas acciones, siendo de
su beneficio las costas de tal cobranza, la cual se
sujeta a las normas de
la ley N* 17.322,
h) Se hacen aplicables las sanciones de la ley N° 19.361 Al respecto
.
debe hacerse presente que esa ley nada tiene que ver con la materia ni
establece sanción alguna, por lo que presumiblemente se cometió un error
al señalar ese número. Tal vez se quiso hacer referencia a las modificacio
nes introducidas por la ley N° 19.63 1 al artículo 1 62 del Código del Tra
bajo en el sentido de disponer que si el empleador no hubiere efectuado
327
Se entiende por rentabilidad nominal de los últimos 12 meses del Fondo de
Cesantía integrado por las cuentas individuales* al porcentaje de variación del valor pro
medio en la cuota de un mes de tal Fondo, respecto al valor promedio mensual de ésta en
el mismo mes del año anterior.
359
el integro de las cotizaciones previsionales al momento del despido, éste

no produce el efecto de poner término al contrato de
trabajo.
i) La Sociedad Administradora está obligada a despachar la nómina
de empleadores morosos a la Dirección del Trabajo y a los
registros de
antecedentes comerciales y financieros que tengan por
objeto propor
cionar antecedentes públicos, haciéndose aplicables las normas de la
ley
N° 19.628, sobre protección de la vida privada.
j) Se establece, además, una sanción especial para los empleadores

que no pagaren las cotizaciones del Seguro de Cesantía, impidiéndoles
la percepción de recursos provenientes de instituciones públicas o
pri
vadas, financiados con cargo a recursos fiscales de fomento productivo,
y también el acceso a los programas financiados con cargo al Fondo
Nacional de Capacitación y Empleo, administrado por el Servicio Na
cional de Capacitación y Empleo, sin que previamente acrediten ante las
instituciones que administren los programas e instrumentos referidos,
estar al día el pago de las cotizaciones.
en
k) Se hacen aplicables las normas del artículo 64 bis328 del Código

del Trabajo, relativas a las obligaciones de los contratistas y subcontra
tistas.
1) El no pago de las cotizaciones por parte del
empleador confiere el
derecho irrenunciable para el trabajador de exigir al empleador el pago
de todas las prestaciones que tal incumplimiento le impidió percibir. En
este caso, el empleador será obligado, además, al pago de las cotizacio
nes que se adeuden, con los reajustes e intereses que correspondan (ar
tículo 17).
m) En caso de no respectiva declaración dentro del pla
realizarse la
zo correspondiente, se ha conferido al empleador plazo hasta el último
día hábil del mes subsiguiente del vencimiento de aquél, para acreditar
ante la Sociedad Administradora la extinción de su obligación de enterar
las cotizaciones del trabajador, debido al término de la relación laboral.
Si esto no se hace dentro del plazo respectivo, se presume, sólo para los
328
régimen de subcontratación y del trabajo en empresas de
La ley N°20. 1 23, sobre el
servicios transitorios
derogó los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, por lo que la
referencia debe entenderse hecha a los artículos 183 y siguientes del mismo texto legal.
efectos de inicio de las gestiones de cobranza, que las respectivas coti

zaciones no están pagadas.
n) La Sociedad Administradora debe agotar lasgestiones que tengan
por objeto aclarar la existencia de cotizaciones impagas y, en su caso,
obtener el pago de aquéllas de acuerdo a las normas de carácter general
que emita la Superintendencia.
4.1 .& Fiscalización
La fiscalización del cumplimiento empleadores de las obli

por los
gaciones relativas al pago de las cotizaciones, corresponde a la Direc
ción del Trabajo. Nada se indica sobre la fiscalización del cumplimiento
por parte de las entidades pagadoras de subsidio, por lo cual debe enten
derse que quedarán sujetas al control de sus respectivas entidades
fiscalizadoras.
4.1.9. Prescripción
Las acciones para el cobro de las cotizaciones, reajustes e intereses
prescriben en el plazo de cinco años, contado desde la terminación de
los servicios.
4.1.10. Aporte estatal

El Estado debe efectuar aporte anual equivalente a un total de
un
225.792 unidades tributarias mensuales, las que se enteran en doce cuo

tas mensuales de 18.816 unidades tributarias mensuales329,
que debe
enterarse íntegramente a un fondo denominado Fondo de Cesantía Soli
dario, que debe la Sociedad Administradora, y cuya finalidad
mantener
es resguardar
que trabajadores de escasos ingresos tengan un régimen
de prestaciones básicas si su cuenta individual por cesantía no se los
permite (artículo 5o letra c)).
S2M
í:I artículo 3o transitorio de la ley dispuso que el aporte del Estado durante el
primer año de operación del Seguro ascendería a 32.256 unidades tributarias mensuales.
Esta cifra debe ajustarse anualmente en función de la cobertura de los cotizantes al Segu
ro, que se registren en el año anterior.
361
4. 1. 1 ¡. Destino de las cotizaciones
Como se verá, el Sistema

estructura sobre la base de dos fondos:
se
la Cuenta Individual de Cesantía y el Fondo Solidario y las cotizaciones

y aportes deben destinarse a estos fondos.
La cotización del 0,6% de las remuneraciones imponibles de cargo
del trabajador con contrato de duración indefinida, contempladas en la
letra a) del artículo 5o así también la parte de la cotización de cargo
como
del empleador que represente el 1 ,6% de la remuneración imponible tra

tándose de los trabajadores con contrato de duración indefinida y el 2,8%,
tratándose de trabajadores sujetos a un contrato a plazo fijo o por obra o
servicio, deben abonarse en la Cuenta Individual de Cesantía (artículo 9o).

En cambio, el 0.8% y 0,2%, restante, así como también el aporte
fiscal, se ingresan al llamado Fondo Solidario.
Cotizaciones trabajador con contrato de duración indefinida
Cotización Trabajador 0,6% Cuenta Individual por Cesantía
1,6*3f~v Cuenta Individual por Cesantía
Cotización Empleador
0.8% Fondo Solidario
Aporte Estatal Ley Presupuesto Fondo Solidario
Cotizaciones trabajador con contrato a plazo fijo o por obra o servicio
2,8% Cuenta Individual por Cesantía
Cotización Empleador
0,2% Fondo Solidario
5. Administración del sistema de seguro de desempleo
Después de una lata discusión en Congreso se estableció la admi

el
nistración en manos de un solo operador, tema que suscitó serias dudas
en relación con los podría implicar. En definitiva, se optó

costos que ello
por una administración única, con el fin que la competencia se produzca
antes de la vigencia de la respectiva administración, es decir, al partici
par los interesados en un proceso de licitación, que se verá más adelante.

En efecto, *\ la administración del seguro de cesantía será adjudicada a
. .
quien ofrezca el para los afiliados"330. Se discutió la posi

menor costo
bilidad de entregar la administración a las Administradoras de Fondos

de Pensiones, a las cuales el costo marginal por asumir la administra
ción de una nueva cuenta sería ínfimo, como había ocurrido con las
cuentas de trabajadores de casa particular. Se ad*
indemnización de los
virtió igualmente, que la creación de un operador único podía implicar
el establecimiento de un sistema monopólico. En definitiva, se aprobó la
administración a través de un operador único, rechazando la interven
ción de las AFP a fin de no repetir la experiencia de la lucha por la
captación de afiliados. Se estimó que el proceso de licitación sería ga
rantía suficiente de que quien se adjudique la administración será la en
tidad más idónea para ello, quedando entregada a una sociedad especial,
constituida por la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía.
5,1. Características generales

a) Debe tratarse de una sociedad anónima.
b) Debe ser de nacionalidad chilena o agencia de una sociedad ex
tranjera constituida en Chile.

c) Debe tener giro único: su objeto exclusivo es el de administrar
dos fondos: el Fondo de Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario.
d) Está fiscalizada por la Superintendencia de Pensiones.
e) Su duración esindefinida, pero subsiste sólo hasta el plazo de
vigencia del contrato de administración, a cuyo cumplimiento se proce
de a su liquidación por la Superintendencia de Administradoras de Fon
dos de Pensiones. En todo caso, la duración del contrato debe estable
cerse a en las Bases de Licitación, sin que en ningún caso pueda ser
superior a diez años331 (artículo 37).

330 de
Exposición Ministro del Trabajo, Ricardo Solari. sesión N°29, 20 de marzo
2001 Diario de Sesiones del Senado, p. 3463.

,
331
La actual adjudicación es por el plazo de 10 años.
363
5.2. Funciones
a) Otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece

laley N° 19.728.
b) Prestar los servicios de recaudación de las cotizaciones; abonar
las el Fondo de Cesantía Solidario y en las
en
respectivas Cuentas Indi
viduales por Cesantía; actualizar las cuentas; invertir los recursos
y pa
gar los beneficios.
5.3. Retribución
La Sociedad Administradora tiene derecho a una retribución esta
blecida sobre la base de comisiones, de cargo de los aportantes, la que se

deduce de los aportes o de los Fondos de Cesantía. El valor base de las
comisiones se determina en el contrato de prestación del servicio de
administración, con las siguientes limitaciones:
a) Las comisiones sólo pueden corresponder a un porcentaje calcu
lado sobre base anual aplicado a los saldos que registren las cuentas
individuales por cesantía y la cuenta Fondo de Cesantía Solidario. La
actual Administradora estableció una comisión de un 0,6% anual.
b) Sólo pueden estar sujetos al cobro de comisiones los trabajadores
cotizantes. Es decir, la comisión porcentual se entiende devengada cuando
la CIC ha mantenido saldo en un mes determinado y se hubiere acreditado
en ella cotizaciones previsionales durante ese mes (factor de permanencia).
c) En este Sistema se instauró una modalidad de aumento y disminu
ción de la comisión razón de la mayor o menor
en rentabilidad obtenida
por la inversión de los fondos. El artículo 4 1 en su texto original dispo
nía que los recursos del Fondo de Cesantía y del Fondo Solidario debe
rían ser invertidos en los instrumentos financieros que el artículo 45 del
decreto N° 3.500, de 1980 autorizare para el Fondo Tipo 2, de acuer
ley
docon los límites que el Banco Central estableciese para ese Fondo.
Consecuentemente con ello, el valor base de las comisiones determinado

en
podía aumentarse en el evento en que se haya obtenido
el contrato sólo
una rentabilidad nominal
promedio ponderado de los Fondos de Cesantía
y de Cesantía Solidario de los últimos treinta y seis meses, superior a la
rentabilidad nominal promedio simple de los tres Fondos E administra
dos por las AFP, de mayor rentabilidad, en el mismo período, caso en el
cual la comisión a cobrar sería la comisión base incrementada en un
10%. En todo caso, el incremento de la comisión no podía ser superior al

50% de la diferencia de rentabilidad. Por el contrario, la comisión base
debía reducirse en un 10% en cada mes en que la rentabilidad nominal
promedio fuera inferior a la rentabilidad de los Fondos E. En este caso,
la disminución podía
no superior al cincuenta por ciento de la dife
ser
rencia de rentabilidad. La ley N° 20.238 modificó esta materia, introdu

ciendo un Párrafo N° 9 al Título I de la
N° 19.728, denominado 4*De
ley
la Inversión de los Fondos de Cesantía y de Cesantía Solidario", en que
se hace remisión nuevamente al artículo 45 del decreto ley N° 3.500, de
1980, pero con mayores regulaciones particulares, contenidas en los

nuevos artículos 58 A a 58 K de la ley N° 19.728.
Consecuentemente, se modificó la forma de aumentos o disminu
ciones de las comisiones, aun cuando se mantuvo la idea de proporcio
nalidad con los aumentos o disminuciones.
Obviamente, se estableció que este nuevo régimen de comisiones
sólo entrará en vigencia el primer día del mes siguiente al del inicio del
nuevo contrato de administración del
de Cesantía, salvo que la
Seguro
actual Sociedad Administradora conviniere en la suscripción de una
modificación a las normas contractuales respectivas, en cuyo caso las
modificaciones entrarían en vigencia a contar del primer día del mes
siguiente a que dicha modificación sea totalmente tramitada, aun cuan
do ese plazo no puede ser inferior al primer día del

séptimo mes de
publicada la ley, o sea, agosto de 2009 (artículo tercero transitorio).
A su vez, el nuevo régimen de aumentos y disminuciones de las
comisiones entrarán en vigencia a contar del primer día del décimo no
veno mes siguiente a la entrada en vigencia de las modificaciones del
régimen general de comisiones, caso en el cual no serán aplicados du

rante los dieciocho meses precedentes (artículo cuarto transitorio).
d) Las comisiones se encuentran exentas del Impuesto al Valor Agre

gado, establecido en el Título II del decreto Ley N° 825, de 1974.
5J. Del proceso de adjudicación
5.4.1. Normas generales
La adjudicación se efectúa mediante licitación pública, que se rige
por las normas de la ley en estudio y por las que se determinen en las
Bases de Licitación, que serán aprobadas por los Ministerios del Traba
jo y Previsión Social y de Hacienda, mediante decreto supremo, las cua

les se entienden incorporadas al respectivo contrato.332
5.4.2. Quiénes pueden participar
a) Las Cajas de Compensación de Asignación Familiar.

b) Las Administradoras de Fondos de Pensiones.
c) Las Administradoras de Fondos fiscalizados por la Superinten
dencia de Valores y Seguros.
d) Las entidades bancarias fiscalizadas por la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras.
e) Las Compañías de Seguros,
f) En general, todas las personas jurídicas, nacionales y extranjeras,
que cumplan con lo establecido en las Bases de Licitación.
5.4.3. Del proceso de licitación
La licitación adjudicará evaluando las ofertas técnicamente acep

se
tables atendiendo, a lo menos, a los siguientes factores:

a) Estructura de comisiones.
b) Forma de reajuste de las comisiones.
c) Calificación técnica para la prestación del servicio.
La adjudicación del servicio se efectúa mediante decreto supremo
conjunto de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacien
da333.
5.4.4. Constitución de la Sociedad Administradora
Una vez adjudicada la licitación eladjudicatario quedará obligado a

constituir una sociedad anónima, de nacionalidad chilena o agencia de
una extranjera constituida en Chile, que será la que administrará el Se-
33:
Las bases de la primera licitación fueron aprobadas por el decreto supremo N° 2 1 4,
de fecha 2 de noviembre de 2001 ,
supremo N° 39, del Ministerio

333
adjudicación fue efectuada mediante decreto
La
del Trabajo y Previsión Social de 2002.
guro. Para ello deberán cumplirse con todos los requisitos que se esta
blezcan en las bases de licitación.

La Sociedad debe constituirse en el plazo de sesenta días contado
desde la publicación en el Diario Oficial del decreto supremo por el cual
se ha adjudicado el servicio. Será con esta nueva sociedad con la cual se
celebrará el contrato.
El inicio de las
operaciones por parte de esta nueva entidad sólo se
puede efectuar después de la autorización emitida al efecto por la Super
intendencia de Fondos de Pensiones, quien debe constatar previamente
que aquélla se ajusta a la calificación técnica aprobada.
En el primer proceso de licitación se adjudicaron el servicio las siete
Administradoras de Fondos de Pensiones que funcionan en el país, cons
tituyendo la Sociedad Administradora respectiva334, cuyo funcionamiento
fue autorizado por resolución de la Superintendencia de AFP publicada
en el Diario oficial de fecha 23 de
septiembre de 2002. La adjudicación
se efectuó
por el plazo máximo permitido por la ley, es decir, por diez
años, al cabo de los cuales deberá procederse a una nueva licitación.
5.4.5. Traspaso de una Administradora a otra
Se han establecido normas a fin de asegurar la continuidad de la

administración con ocasión del traspaso de la concesión. La Administra
dora que cesa en funciones debe transferir a la nueva sociedad
adjudicataria la Base de Datos que permita la continuidad del funciona
miento del Seguro.
Por otra parte, la Sociedad Administradora que durante el traspaso
provoque un daño no fortuito a la base de datos será sancionada en la
forma que señala la ley. La ley N° 20.328 introdujo nuevas regulaciones
destinadas a permitir a la Superintendencia de Pensiones el cumplimiento
de sus labores de control y fiscalización al momento del traspaso de la
4
El contrato por Ja administración de los fondos de cesantía fue otorgado por
escritura pública de fecha 25 de abril de 2002, ante la Notario Público de Santiago, doña
Patricia Param Sarras, suplente de la titular, doña de la Fuente Hernández, y

Nancy
aprobado por decreto supremo N° 150, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social y de Hacienda.
Base de Datos, estableciéndose un riguroso control de su integridad y de

la reserva de los datos contenidos en ella.
6. RÉGIMEN DE PRESTACIONES
Como ya seha mencionado, en el esquema del régimen de seguro de

desempleo, se ha establecido la existencia de dos fondos denominados
Fondo de Cesantía y Fondo Solidario, ambos administrados por la So
ciedad Administradora. El Fondo de Cesantía está compuesto por las
Cuentas Individuales por Cesantía. Cada uno de estos fondos cumple un
rol específico en la materia.
6.1. Prestaciones financiadas con
cargo a la Cuenta Individual por Cesantía
6.1.1. Requisitos
Para acceder a los fondos de esta cuenta deben cumplirse los si
guientes requisitos (artículo 12):

a) Que el contrato de trabajo haya alguna de las
terminado por
causales señaladas en aplicación del
los artículos 159, 160 y 161, o por
inciso primero del artículo 171, todos del Código del Trabajo.
b) Tratándose de un trabajador con contrato indefinido, se exige que
registre en la Cuenta Individual por Cesantía un mínimo de 12 cotiza
ciones mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al Segu
ro o desde la fecha en que se devengó el último giro, si es que ya se ha
hecho uso del Sistema.

c) En el caso trabajador con contrato a plazo fijo o por obra, traba
del
jo o servicio determinado, debe registrar en la Cuenta Individual por Ce
santía un mínimo de 6 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas,
desde su afiliación al la fecha en que se devengó el último
Seguro o desde
giro a que hubieren tenido derecho conforme a esta ley, y
d) Encontrarse cesante al momento de la solicitud de la prestación,
requisito este último incorporado por la ley N° 20.328.
6.1.2. Mecanismo de pago (artículos 15 y siguientes)

Las modalidades de retiro difieren un tanto, tratándose de trabajado
res sujetos a contrato de duración indefinida, respecto de aquellos con
contrato a por obra. En general, el trabajador desempleado ten

plazo o
drá derecho al retiro de los fondos acumulados en la Cuenta Individual
por Cesantía, mediante giros que podrá efectuar a partir del último día
del mes siguiente al del término de su contrato de trabajo. Se pueden
distinguir las siguientes situaciones:
A. Cese de la relación laboral por alguna de

las causales señaladas en los números 4t5y6 del
artículo 159 y en el artículo 161 del Código del Trabajo
Respecto de estos trabajadores el retiro de las sumas presenta las

siguientes características:
a) Tienen derecho a efectuar tantos giros mensuales de su Cuenta
Individual por Cesantía como el saldo de dicha cuenta les permita finan
ciar, de acuerdo a los porcentajes que la misma ley señala.
Meses Porcentaje promedio remuneración últimos

6 ó 1 2 meses de cotización, según corresponda
Primero 50%
Segundo 45%
Tercero 40%
Cuarto 35%
Quinto 30%
Sexto 25%>
Séptimo o
superior 20%
El monto de laprestación por cesantía durante los meses que se

indican en la primera columna, corresponde al porcentaje indicado en la
segunda columna, que se refiere al promedio de las remuneraciones
devengadas por el trabajador en los últimos 12 meses, en que se regis
tren cotizaciones anteriores al término de la relación laboral para aque
llos que se encuentren contratados con duración indefinida.
b) Tratándose de trabajadores plazo fijo o por obra,
con contrato a
trabajo o servicio determinado se considera el promedio de las remune

raciones devengadas por él en los últimos 6 meses en que se registren
cotizaciones anteriores al término de la relación laboral.
c) El último mes de prestación a que tenga derecho el trabajador

podrá ser inferior al porcentaje indicado en la tabla precedente y corres
ponde al saldo
pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía.
d) La prestación se paga por mensualidades vencidas y se devenga a
partir del día siguiente al del término del contrato.335
B. Cese de la relación laboral por alguna de las causales
señaladas en los números 1 y 2 del artículo 159 y en el artículo 160
o en el inciso primero del artículo 171 del Código del Trabajo,
De acuerdo al artículo 14 en este caso el beneficio consiste en el

retiro de los fondos acumulados en la Cuenta Individual por Cesantía,
aplicándose las mismas normas expuestas precedentemente, es decir,
las contenidas el artículo 15. La diferencia radica en que mientras
en en
aquel caso el sistema constituye sólo una modalidad, en este caso es
obligatorio, ya que no pueden optar por hacer uso del Fondo Solidario.
333
Este es el nuevo sistema de retiro de fondos establecido por la ley N° 20.328.
Anteriormente, se establecía el derecho del trabajador de efectuar giros en relación a la
antigüedad en el trabajo, de la siguiente forma: un giro por cada año de cotizaciones y
fracción superior a seis meses, con tope de 5 giros. Si tenía derecho a un solo giro:
retiraba el total acumulado en la Cuenta. Si tenía derecho a más de un giro:
-
Et monto del primer giro se determinaba dividiendo el saldo acumulado en la

Cuenta, por el factor correspondiente, que se indica en la segunda columna de la siguien
te tabla:
N° de giros a que
se tiene derecho Factor
2 1.9
3 2,7
4 3,4
5 4
El monto del segundo, tercero y cuarto giro, correspondían al 90%, 80% y 70%,
respectivamente, del monto del primer giro.

-
El monto del quinto giro correspondía al saldo pendiente de la Cuenta Individual

por Cesantía.
Si tenía derecho a menos de cinco giros, el último giro al cual tuviera derecho
correspondía al saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía.

6.1.3. Interrupción del beneficio

El goce del beneficio contemplado en los artículos 14 y 15, se inte
rrumpe cada vez que se pierde la condición de cesante antes de agotarse
la totalidad de los giros a que tenga derecho, situación en la cual se
confiere al trabajador la siguiente opción:
a) Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiese
tenido derecho en ese mes, en el caso de haber permanecido cesante.
b) Mantener dicho saldo en la cuenta.
En ambos casos, el trabajador mantiene para un próximo período de

cesantía el saldo no utilizado en su cuenta. El saldo mantenido en la
respectiva Cuenta Individual por Cesantía, incrementado con las poste
riores cotizaciones, será la nueva base de cálculo de la prestación.
6.1.4. Situaciones especiales
a) Trabajadores que habiendo terminado una relación laboral ini

cien otra antes de haber devengado el primer giro.
En este caso, gozan de la opción señalada anteriormente, es decir,
retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiese tenido
derecho en ese mes, en el caso de haber permanecido cesante o mante
ner dicho saldo en la cuenta.
b) Trabajadores con dos o más empleadores.

Como ya dijo,
se los saldos se manejan en forma independiente,
por
lo tanto, principio
en debería tener derecho a obtener las cantidades que
corresponda, según las reglas señaladas. Sin embargo, el artículo 16 in
ciso final hace aplicable la opción ya explicada a esta situación, es decir,
el trabajador desocupado en uno de los dos empleos podría optar por
mantener el saldo en la cuenta o por retirar el monto
correspondiente a la
prestación de un mes.
El punto no estaba claro, pero parecía ser procedente obtener el be
neficio en forma completa, con el número de giros que efectivamente
corresponda, pues no se advierte entonces la razón para haber dispuesto
tratamiento separados de los respectivos saldos. El proyecto original
nada establecía al respecto y la disposición fue introducida después de
una indicación del Poder
Ejecutivo, explicándose que "Mediante estas
modificaciones se establece con claridad el acceso a los beneficios de la

cuenta individual de aquellos trabajadores que mantienen dos empleos.
En efecto, se establece que ellos pueden acceder al retiro de los Fondos
acumulados en el saldo correspondiente al empleador con el cual se ha
dado término a la relación laborar336, lo cual parecía corroborar nues
tra interpretación. Debe entenderse, además, que no podrá acceder al
Fondo Solidario, por continuar efectuando actividades remuneradas. Sin

embargo, con la actual redacción del artículo 16 queda claro que sólo
podrá accederse a la
prestación de un mes, punto que tiene incidencia en
los montos que el trabajador podría obtener por concepto de indemniza
ción por años de servicios, ya que el empleador respectivo tiene derecho
a descontar de la misma lo que haya aportado a esta cuenta, pero el
trabajador no podrá acceder a la totalidad de los fondos.

c) Fallecimiento del trabajador.
Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía se pagarán a la
persona o personas que el trabajador haya designado ante la Sociedad

Administradora. Si nada ha dicho, se pagarán al cónyuge, hijos o pa
dres, en el orden indicado (artículo 18).
d) Trabajador que se acoge pensión.

a
Si un trabajador se pensiona, por cualquier causa, puede disponer en

un solo giro de los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Ce
santía (artículo 19). Debe recordarse que los pensionados -excepto por
invalidez parcial- que continúan trabajando no están afectos al seguro,
sus fondos de una
por lo tanto, resulla lógico que efectúen el retiro de
sola vez. Además, ellos están amparados por su respectiva pensión.
e) Trabajadores que, al momento de quedar cesantes, se encuentren
tramitando su solicitud de pensión.

La ley N° 20.328 introdujo una nueva norma que permite a estos
trabajadores traspasar parte o el total del saldo de su Cuenta Individual
por Cesantía a la cuenta de capitalización individual que mantenga
en
una Administradora de Fondos de Pensiones, con el objeto de aumentar
el capital para financiar su pensión. En este caso, para los efectos de
m
Diario de Sesiones del Senado. Sesión 27, p. 33 16.
aplicar el impuesto establecido en el artículo 43 de la

Ley de Impuesto a
la Renta, los recursos transferidos deben ser registrados separadamente
por la Administradora de Fondos de Pensiones, con objeto de rebajar el
monto que resulte de aplicar a la pensión el porcentaje que en el total del
fondo destinado a la pensión representen los recursos transferidos. Se

trata, entonces, de impedir que la parte de la pensión financiada con los
fondos que provienen del seguro de cesantía se vean afectados por el
Impuesto a la Renta que grava las pensiones.
Para estos efectos, la Sociedad Administradora debe informar al
Servicio de Impuestos Internos los traspasos de los fondos en la forma y
plazo que determine dicho Servicio.
6.2. Prestaciones con cargo al Fondo Solidario
Es en el tratamiento a este Fondo en que se advierte con absoluta

claridad la
aplicación del principio de la solidaridad, el cual cobra mar
cada importancia tanto en cuanto a los recursos que lo integran como en
las condiciones para acceder a él.
6.2. L Requisitos
a) Registrar 12 cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía So
lidario desde su afiliación al desde que se devengó el último
Seguro o
giro a que hubieren tenido derecho conforme a la ley, en los últimos 24

meses anteriores contados al mes del término del contrato. Sin embargo,
las tres últimas cotizaciones realizadas deben continuas y con el mis

ser
mo empleador. Con anterioridad a las modificaciones introducidas por

la ley N° 20.328, se exigía contar con doce cotizaciones mensuales con
tinuas el Fondo de Cesantía Solidario,
en en el período inmediatamente
anterior al despido.
b)
Que el contrato de trabajo termine por alguna de las causales
previstas en los números 4 (vencimiento del plazo convenido), 5 (con
clusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato) y 6 (caso fortui
fuerza mayor) del artículo 159 o del artículo 161 (necesidades de la
to o
empresa o desahucio) ambos del Código del Trabajo. La ley N° 20.328,

agregó las causales de los números 4 y 5 del artículo 159.
c) Encontrarse cesante al momento de invocar el beneficio.
d) Que los de la Cuenta Individual por Cesantía sean insu

recursos
ficientes para obtener una prestación por cesantía por los períodos, por
centajes y montos que se señalan en la tabla siguiente:
Meses Porcentaje promedio remuneración Valor Superior Valor Inferior

últimos 12 meses
Primero 50% $ 190.000 $88,000

Segundo 45% $ 171.000 $ 73.000
Tercero 40% $ 152.000 $ 64.000
Cuarto 35% $ 133.000 $ 56.000
Quinto 30% $114.000 S 48.000
El monto de la
prestación por cesantía durante los meses que se
indican en la primera columna, corresponde al porcentaje del promedio
de las remuneraciones devengadas por el trabajador en los doce meses
anteriores al del término de la relación laboral, que se indica en la se
gunda columna. El beneficio estará afecto a los valores superiores e

inferiores para cada mes, a que aluden las columnas tercera y cuarta,
respectivamente.
6.2.2, Situación especial de períodos de altas tasas de cesantía
La ley N° 20.328 introdujo una situación excepcional referida a aque

llos casos de alta cesantía y que implica alargar el período durante el
cual obtiene el beneficio. Se confiere el derecho al pago de un sexto y
se
séptimo giro de prestación, cada vez que la tasa nacional de desempleo

publicada por el Instituto Nacional de Estadísticas exceda en 1 punto
porcentual el promedio de dicha tasa, correspondiente a los cuatro años
anteriores publicados por ese Instituto, beneficio que se otorga a aque
llos afiliados que estén percibiendo el quinto giro con cargo al Fondo de
Cesantía Solidario. Se paga de acuerdo a la siguiente tabla:
Valor Valor Inferior

Meses Porcentaje promedio remuneración Superior
últimos 12 meses
Sexto 25% $95.000 $40.000
Séptimo 25% $95.000 $ 40.000

6.2.3. Situación especial de los trabajadores

contratados a plazo fijo, o para una obra o servicio determinado
En estos casos, la
prestación por cesantía se extiende hasta et segun
do mes, con los porcentajes y valores superiores e inferiores señalados
para los meses cuarto y quinto.
En períodos de altas tasas de cesantía, de acuerdo a lo ya indicado, y
estos trabajadores se encuentren percibiendo el segundo giro, se les con
cede el derecho a un tercer y cuarto giro, con un beneficio igual al co
rrespondiente al sexto y séptimo mes que señala la tabla ya transcrita,

respectivamente.
6.2.4. Reajustabilidad
Los valores inferiores y superiores indicados en las tablas anteriores
establecidos reajustan el 1° de febrero de cada año, en el 100% de la
se
variación que haya experimentado en el año calendario anterior el índi

cede Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de
Estadísticas o por el organismo que lo reemplace. Además, dichos valo
res inferiores y superiores se reajustan en la misma
oportunidad antes
indicada, en el 100% de la variación que haya experimentado en el año
calendario anterior, el índice de Remuneraciones Reales determinadas
por el mencionado Instituto. Dichos valores serán reajustados por el ín
dice de remuneraciones antes indicado, siempre que su variación sea
positiva.
6.2.5. Características generales de la
prestación pagada con cargo al Fondo de Cesantía Solidario
a) E! valor total de los beneficios pagar con cargo a este Fondo en

a
un mes determinado, no puede exceder el veinte por ciento del valor

acumulado en el Fondo el último día del mes anterior. Si excediere este
porcentaje, el beneficio a pagar a cada afiliado debe ser disminuido pro

porcionalmente conforme al valor total de beneficios que pueda finan
ciar el Fondo, de acuerdo a esta regla (artículo 26).
b) Se establece la sanción de reclusión menor en sus grados mínimo
a medio a las
personas que obtuvieren mediante simulación o engaño
los beneficios del Fondo sin tener derecho a ello o teniendo derecho a un
beneficio Igual pena

menor.
aplicará quienes
se a faciliten los medios
para la comisión de tales delitos. Todo lo anterior es sin perjuicio de la
obligación de restituir lo indebidamente percibido (artículo 27).

c) Para acceder la
prestación el cesante no puede rechazar sin cau
a
sa justificada, la ocupación que le ofrezca la respectiva Oficina Munici
pal e Intermediación laboral, a menos que ella no le permita ganar una

remuneración igual o superior al cincuenta por ciento de la última
devengada en el empleo anterior. Igual efecto produce el rechazo por
parte del cesante a una beca de capacitación ofrecida y financiada por el
Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (artículo 28).
d) La prestación se devengará y pagará por mensualidades vencidas
y no está afecta a cotizaciones ni impuestos (artículo 29).
e) La prestación es incompatible con toda actividad remunerada
(artículo 29). El derecho a percibir la prestación cesa por el solo mi
nisterio de la ley, una vez obtenido un nuevo empleo por el beneficia
rio (artículo 24).
0 Un trabajador no puede recibir prestaciones, con cargo a este Fon
do, más de dos veces en un período de 5 años (artículo 24).
g) No hay derecho a acceder estos fondos si el cesante no se inscribe
en la Bolsa Nacional de Empleo.
6.3. Beneficios adicionales
a) Las personas que se encuentren percibiendo prestaciones por ce

santía, conservan la calidad de afiliados al régimen de la ley N° 1 8.469
durante el período en que se devenguen las mensualidades respectivas,
sin perjuicio de las normas vigentes de desafi liación al sistema de Isapre,
en períodos de cesantía (artículo 20). Esta protección alcanza tanto a los
afiliados que perciban prestaciones con cargo a la Cuenta Individual por

Cesantía como al Fondo de Cesantía Solidario, según se encargó de aclarar
la ley N° 20.328.
b) El trabajador que tenga derecho a gozar de las prestaciones con
de quedar cesan
cargo al Fondo de Cesantía Solidario, que al momento
te percibía asignaciones familiares en calidad de beneficiario, tiene de
recho a continuar percibiéndola.
376 Gabriela La nata Fuenzalida
6A. Características generales

comunes de las prestaciones contempladas en la ley
a) Las prestaciones del Seguro al
trabajador contra la
se pagarán
presentación del finiquito, la comunicación del despido o la certifica
ción del inspector del trabajo respectivo que verifique el término del
contrato (artículo 5 1 ).
b) Aquellas prestaciones que son de cargo del empleador a favor de
los trabajadores afiliados al Seguro tienen la calidad jurídica de indem
nizaciones por años de servicio, para todos los efectos legales, y gozan
del privilegio establecido en el N° 8 del artículo 2472 del Código Civil
(artículo 54).
c) La prestación que obtenga con cargo al Fondo Solidario no está
se
afecta a cotización previsional alguna, ni a impuestos, lo cual significa

que no "estarán afectas a ningún impuesto de la Ley de la renta"337 (ar
tículo 29).
d) Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía sólo son em-
bargables una vez terminado el respectivo contrato de trabajo, en los
casos y porcentajes
previstos en el inciso 2o del artículo 57 del Código
del Trabajo. Los referidos fondos y los giros que se efectúen con cargo a
ellos, no constituyen renta para los efectos tributarios.
e) Se establece expresamente la incompatibilidad entre el sistema de
Seguro de Cesantía y el Subsidio de Cesantía contemplado en el decreto
confuerza de ley N° 150, de 198L
7. Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro
7. 1. Normas generales
La norma básica al respecto está contemplada en el artículo 4o, de
acuerdo al cual los derechos que se establecen en la ley N° 19.728 son
independientes y compatibles con los establecidos para los trabajadores

en el Título V del Libro I del Código del Trabajo (De la terminación del
contrato de
trabajo y estabilidad en el empleo). Esta idea ya se había
establecido en el mensaje del Presidente de la República, con el que se
Circular N° 59, 04.09.2001, Servicio de Impuestos Internos.

377
inició el proyecto, señalándose que "se mantienen subsistente la

respon
sabilidad directa del empleador, en caso de despido por necesidades de
la empresa.. o por desahucio del empleador"338.
.
Se han establecido normas tendientes a consagrar en forma práctica

la referidaindependencia, es así como se indica que la incorporación de
un trabajador al Seguro no autoriza al empleador a
pactar, ya sea por la
vía individual o colectiva, una reducción del monto de la indemnización
por años de servicios contemplada en el artículo 163 del Código del
Trabajo (artículo 2o). Sin
embargo, no se trata de dos regímenes comple
tamente aislados uno del otro, toda vez que en aquellos casos en que el
contrato de trabajo termine por las causales del artículo 161, el
trabaja
dor afiliado al Seguro conserva su derecho a la indemnización por años
de servicios prevista en el inciso 2° del artículo 163, calculada sobre la
última remuneración mensual definida en el artículo 172 del Código,
con un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración men
sual, a menos que se haya pactado, individual o colectivamente, una
superior, el cual debe pagarse esta última.

caso en
A la indemnización anterior debe imputarse la parte del saldo de la

Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones efectua
das por el empleador más su rentabilidad, deducidos los costos de admi
nistración que correspondan.
Una situación particular se plantea respecto de la imputación a efec
tuar cuando el contrato nació a plazo fijo y devino posteriormente en
uno de carácter indefinido. El

antiguo artículo 21 disponía que en este
caso el afiliado quedaba sujeto al régimen general del seguro de desem
pleo, norma que fue derogada por la ley N° 20.328, aun cuando se man
tuvo la misma idea en el actual artículo 5o. La duda radica en qué sumas
debe imputar el empleador en este caso, pudiendo darse las siguientes

posibilidades:
a) Que impute al monto a pagar por concepto de indemnización por
años de servicios el total de lo aportado a la Cuenta Individual de Cesan
tía, es decir, lo que corresponda al 2,8%, más su rentabilidad.
318
Mensaje de S.E. el Presidente de la República, con el que se inicia un proyecto
de ley que establece un seguro de cesantía. í Boletín N° 2494- 1 3)
b) Que impute sólo el equivalente al 1 ,6%, más su rentabilidad, suma

análoga a la que imputa en la situación de los contratos de carácter in
definidos.
c) sólo el 2,4% que es la equivalente
Que impute a su aporte total en
la situación de los contratos de duración indefinida.
d) Que sólo impute al monto a pagar por concepto de indemnización
el monto que corresponda al periodo en que el contrato tuvo una dura
ción indefinida, es decir, a contar de la fecha en que adquirió este ca
rácter.
La Administradora de Fondos de Cesantía se ha inclinado por esta
última siendo ello corroborado por la Superintendencia de Pen
regla,
siones, que señaló que en el caso de término de la relación laboral cuan
do se trata de un contrato de plazo fijo que se transformó en uno de plazo
indefinido, y partiendo de la hipótesis que el contratotermina por la
causal del artículo 161 ó 161 bis del Código del Trabajo, el empleador
sólo puede imputar a la indemnización por años de servicios que corres
ponde pagar, el 1 ,6% que cotizó durante el período en que estuvo vigen
te el contrato indefinido, lo anterior por cuanto en este caso se aplica
expresamente lo establecido en el artículo 13 de la ley N° 19.728.339

No parece ser ésta la respuesta, pues sabido es que el contrato que se
transforma en indefinido lo pasa a ser desde el primer día de su vigencia.
No advierte razón entonces para considerarlo como tal para algunos
se
efectos y no para otros. Por otro lado, el artículo 13 referido autoriza a

efectuar tal imputación sin hacer diferencia alguna, constituyendo éste el
régimen general en la materia. Por otra parte, los trabajadores contratados
a plazo fijo están alectos a todas las normas del sistema. Es más, el texto
original de la ley contenía sólo algunas normas especiales en el párrafo

4°, las que nada decían en relación a esta imputación. La ley N° 20.328
derogó este párrafo, uniformando aún más el tratamiento de estas situa
ciones. Al referirse concretamente a la situación de la transformación
del contrato a plazo fijo en uno dispone la
de duración indefinida, sólo
forma de hacer las cotizaciones, pero no establece mayores regulacio
nes
particulares, debiendo, entonces, estarse al régimen general.
Respuesiu a consulta formulada con fecha 20 de octubre de 2008.

7.2. Anión por despido injustificado

La ley ha regulado este aspecto en el sentido de disponer que el
trabajador que acciona ya sea por despido injustificado, indebido o im
procedente en conformidad al artículo 168, o por despido indirecto, con
forme al artículo 171, tiene derecho a disponer del saldo de su Cuenta
Individual por Cesantía, a partir del mes siguiente al de la terminación
de los servicios.
Si el Tribunal acoge la
pretensión del trabajador debe ordenar que el
empleador pague lo que corresponda a título de indemnización por años
de servicio, según las normas analizadas. Para estos efectos, a petición
del Tribunal, la Sociedad Administradora deberá informar, dentro del
plazo de cinco días contado desde la fecha de recepción del oficio del
tribunal, el monto equivalente a lo cotizado por el empleador en la Cuenta
Individual por cesantía.
Los recargos quecorrespondan conforme al artículo 168 del Código
del Trabajo habrán de calcularse sobre la prestación de cargo directo del
empleador y las sumas retiradas de la Cuenta Individual de cesantía más

su rentabilidad.
Además, el Tribunal ordenará que el empleador pague al trabajador
las sumas que éste habría obtenido del Fondo de Cesantía Solidario,
presumiéndose para estos efectos que eltrabajador mantuvo la calidad

de cesante durante los cinco meses siguientes al término del contrato. Es
decir, en este evento no se hará uso del Fondo Solidario.
8. La comisión de usuarios
A lo que ha ocurrido en otras ocasiones en que se ha

diferencia de
entregado la administración de un Sistema al sector privado, se ha con
templado la intervención en la misma de los propios administrados. Ello
se ha traducido en la existencia de la denominada Comisión de Usua
rios340.
540
El la Comisión de Usuarios está constituido por el Decreto Su
Reglamento de
Diario Oficial del
premo Np 49, de la Subsecretaría de Previsión Social, publicado en el
23 de enero de 2002.
8.1. Integración
Se integra por las siguientes
personas:
a) Por tres representantes de los empleadores cotizantes del sistema,
elegidos por la organización más representativa de empleadores.
b) Por tres representantes de los
trabajadores cotizantes del sistema,
elegidos por la organización más representativa de trabajadores.
c) Por un académico universitario, que la preside, designado me
diante un decreto supremo conjunto de los Ministerios del Trabajo y
Previsión Social y de Hacienda.
Los miembros de la Comisión duran tres años en sus funciones, pu
diendo ser por un nuevo período. Además, tienen derecho a
reelegidos
una dieta de cargo de la Sociedad Administradora, la que debe proveer
los recursos necesarios para su funcionamiento. El monto de las dietas

debe ser fijado en las bases de licitación.
8.2. Funciones
La Comisión tiene como función básica la de conocer los criterios

empleados la administración de la sociedad, pero no está facultada
en
para intervenir en esa administración. Sus miembros pueden, sin embar

go, concurrir a la junta de accionistas de la Sociedad, con derecho a voz,
pero sin derecho a voto.
En el cumplimiento de labor, está especialmente facultada para
su
conocer y ser informada por la Sociedad Administradora, de las siguien

tes materias:
procedimientos para asegurar el

a) pago oportuno y pertinente de las
prestaciones del Seguro;
b) criterios utilizados por la Sociedad para cumplir las políticas e
instrucciones sobre información de cotizantes en materia de rentabili

dad y comisiones, determinadas por la Superintendencia de Fondos de
Pensiones, y
c) general, las medidas, instrumentos y procedimientos destina
en
dos al adecuado cumplimiento de las obligaciones contenidas en el con

trato de prestación de los servicios de administración de los Fondos, y el
adecuado ejercicio de las funciones que la ley asigna a la Sociedad Ad

ministradora.
381
Expresamente se señala que esta Comisión no está facultada

para
intervenir en la administración de la Sociedad Administradora.
9. Sistema de información
laboral y la bolsa nacional de empleo
La ley N° 20.328 introdujo un Título II a la ley N° 1 9.728, creándose

tanto el Sistema de Información Laboral como la Bolsa Nacional de
Empleo, con el objetivo de aumentar la empleabilidad y facilitar la
reinserción laboral de los trabajadores cesantes afiliados al Seguro de
Cesantía.
9.L El Sistema de Información Laboral

Se trata de una institución destinada a entregar información sobre el
mercado laboral que administrada por la Subsecretaría del Trabajo,
es
entre la que se encuentra el índice de empleabilidad que la ley le

encarga
elaborar (artículo 62).
9.2. La Bolsa Nacional de Empleo

La Bolsa Nacional de Empleo es un instrumento destinado a facili
tar la
búsqueda y el ofrecimiento de vacantes de empleo para los traba
jadores cesantes afiliados al Seguro.
Se confiere a los trabajadores cesantes afiliados al Seguro la facul
tad de inscribirse en esta Bolsa y también a los empleadores.
Debe recordarse sí, que la inscripción de los trabajadores es requisi
to para acceder o mantener los beneficios que correspondan con cargo al
Fondo Solidario.
El artículo octavo transitorio de la ley N° 20,328 confiere a los afi
liados que a la fecha de su entrada en funcionamiento se encuentren
percibiendo prestaciones del Fondo de Cesantía Solidario, un plazo de

treinta días para inscribirse en la Bolsa. Transcurrido ese plazo, de no
inscribirse, cesarán las prestaciones concedidas con cargo al referido

Fondo.
trabajadores cesantes afiliados al Seguro que se inscriban en la
Los
Bolsa Nacional de Empico pueden ofrecer la prestación de servicios
laborales y acceder a la base de datos de vacantes de trabajo. A su vez,
los empleadores que se registren en la mencionada Bolsa pueden ofre

cer vacantes de trabajo y buscar trabajadores para dichos puestos de
trabajo.
El administrador de la Bolsa Nacional de
Empleo debe comunicar
las oportunidades de capacitación y de trabajos disponibles a los benefi
ciarios del Fondo de Cesantía Solidario y a aquellos que dejaron de per
cibir las prestaciones del artículo 25 que se mantengan cesantes, según
el orden de prioridad que establezca el índice de empleabilidad, elabora
do por la Subsecretaría del Trabajo.
9.2.1. Administración de la Bolsa Nacional de Empleo

La administración de la Bolsa Nacional de
Empleo será adjudicada
mediante una licitación pública. La licitación y la adjudicación del ser
vicio se realizarán por los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y
de Hacienda.341
Se establece el derecho a una retribución de cargo del Fondo de
Cesantía Solidario,
No se contempla en la
mayor detalle en cuanto a la regulación de
ley
las condiciones de la concesión de la administración, quedando entrega
da a las bases de licitación, aun cuando se señalan algunas normas bási
cas que se detallan a continuación:
Extinguido el contrato de administración de la Bolsa Nacional de
a)
Empleo por las causas establecidas en las bases de licitación, la entidad
que estuviere prestando el servicio que ella otorga, debe transferir a la
Subsecretaría del Trabajo o a quien ésta determine, dicha Bolsa y las
bases de datos que forman parte de ella, permitiendo la continuidad del
servicio.
b) El que, durante el período de vigencia del contrato o con posterio
ridad a él, haga uso de la información incluida en la Bolsa Nacional de
Empleo para un fin distinto al establecido la ley, será sancionado con las
penas que se establecen en el inciso sexto del artículo 34. sin perjuicio
341
Debe recordarse que esta materia fue incorporada por la ley N° 20.328, publica
da en el Diario Oficial del 23 de enero de 2009, comenzando la de este
vigencia nuevo
Título III en esa misma fecha.

de las demás sanciones que establezcan las bases de licitación y el con
trato respectivo.
c) La entidad administradora de la Bolsa Nacional de Empleo que
durante el traspaso de la concesión provoque un daño no fortuito a las
bases de datos que forman parte de ella, o niegue u obstaculice su entre
ga la otorgue en forma incompleta, será sancionado de conformidad
o a
lo que establezcan las bases de licitación y el contrato respectivo.

d) El administrador de la Bolsa Nacional de Empleo debe mantener
una base de datos de los

trabajadores sujetos al seguro, con los registros
necesarios para la operación de la mencionada Bolsa que incluirá el re
gistro general de información del trabajador, el índice de empleabilidad
del trabajador, el registro de aquellos empleadores que ofrezcan vacan
tes de trabajo y los demás que determine la Subsecretaría del Trabajo, de
acuerdo a lo establecido las bases de licitación (artículo 63).

en
Se les confiere al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, a las

Oficinas de Información Laboral del artículo 73 de la ley N° 19.518, a
otros servicios públicos y las entidades privadas que ejecuten los pro
gramas señalados en el artículo 25 bis, el derecho a acceder a las bases
de datos del administrador de la Bolsa Nacional de Empleo para el ejer
cicio de sus funciones.
9.2.2. Control y supervigilancia de la Bolsa Nacional de Empleo

La control y fiscalización de la entidad que admi
supervigilancia,
nistre la Bolsa Nacional de Empleo se entrega al Servicio Nacional de
Capacitación y Empleo, sin perjuicio de las facultades de la Superinten
dencia de Pensiones en relación con la fiscalización a la Sociedad Ad
ministradora respecto de la administración del Fondo de Cesantía Soli

dario.
10. PROGRAMAS DE APRESTO PARA LA RE1NSERCIÓN LABORAL
Relacionado con la idea de establecer las prestaciones de cesantía

sólo como una solución subsidiaria, de excepción, se han establecido
diferentes medidas destinadas a diminuir la cesantía, tales como las in
dicadas en el punto anterior. Igualmente, la ley N° 20.328 agregó un
artículo 25 bis, de apresto para la reinserción laboral, autorizando al
Fondo de Cesantía Solidario para financiar programas de apresto para

facilitar la reinserción laboral de los cesantes que se encuentren perci
biendo las prestaciones señaladas en el artículo anterior y que tengan un
bajo índice de empleabilidad.
Estos programas serán ejecutados por las Oficinas de Información
Laboral del artículo 73 de la ley N° 19.5 1 8 y por entidades privadas, que
cumplan con los requisitos que establezca un reglamento que se debe

dictar al efecto.
Se entrega la administración y fiscalización de estos programas al
Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, sin perjuicio de las facul
tades de la Superintendencia de Pensiones en relación con la fiscaliza
ción a la Sociedad Administradora respecto de la administración del
Fondo de Cesantía Solidario.
En el mes de enero de cada año, a través de un decreto "Por orden
del Presidente de la República" expedido por el Ministerio de Hacienda
y que además debe ser suscrito por el Ministro del Trabajo y Previsión
Social, deben fijarse las prestaciones que se otorgarán y el monto total
de que el mencionado Fondo podrá destinar para financiar las
recursos
prestaciones antes señaladas que se otorguen en ese año* considerando

la sustcnlabilidad de dicho Fondo. Con todo, los recursos que se desti
nen a esos programas no podrán exceder, para cada año calendario, el
2% del saldo total del Fondo de Cesantía Solidario que registre el año
anterior. De acuerdo a las normas contenidas en el artículo noveno tran
sitorio de la ley N° 20.328, el primer decreto puede ser dictado en cual

quier mes del año 2009.
Las materias que se pasan a señalar quedaron entregadas a la dictación
de un reglamento dictado por el Ministerio del Trabajo y Previsión So
cial y suscrito por el Ministro de Hacienda:
a) El establecimiento de los requisitos que deberán cumplir los bene
ficiarios antes señalados para cada programa y la forma de acreditarlos.
b) Los procedimientos de concesión de los beneficios.
c) Los criterios de elegibilidad de los beneficiarios de los programas.
d) Las causales de término de los beneficios,
e) El procedimiento de información a la Comisión de Usuarios del
Seguro de Cesantía sobre la evaluación de los programas.
f ) Lascompatibilidades e incompatibilidades con los beneficios que

contempla la ley N° 19,518.
g) Las condiciones de carácter objetivo que deberán reunir el o los
instrumentos técnicos que determinarán el índice de empleabilidad, el
cual considerará, entre otros, lavulnerabilidad laboral, y las demás nor
mas que sean necesarias para la ejecución de los programas.
CORTE
SUPREMA
BIBLIOTECA
CHILE
Capítulo IX
Derecho Administrativo del Trabajo
"El Derecho Administrativo es la disciplina iuspublicista relativa

ala satisfacción concreta, regular y continua de las necesidades públi
cas o colectivas, que se efectúa con sujeción al ordenamiento jurídico
con pleno respeto las libertades y derechos de las personas, para al

a
canzar los fines de los actos administrativos y de las operaciones

fácticas'V342
Así, entonces, hablar de Derecho Administrativo del Trabajo impli
ca la intervención directa del Estado en materias laborales más allá de la
que normalmente realiza a través del Poder Legislativo o Judicial. Se

materializa a través de la labor del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, que fue creado por el decreto ley N° 44, de 14 de octubre de
1924, con el nombre de Secretaría de Estado, Higiene, Asistencia, Pre
visión Social y Trabajo, que comprendía también el actual Ministerio de
Salud. Fueron separados en 1932, por el decreto ley N° 2.
1. Ministerio del Trabajo y Previsión Social
Lo dirige un funcionario -secretario de Estado- bajo el nombre de

Ministro del Trabajo y Previsión Social. Cuenta con dos subsecretarías:
Subsecretaría del Trabajo y Subsecretaría de Previsión Social. Su orga-
M2 Ediciones Parla
Caldera Delgado, Hugo. Tratado de Derecho Administrativo.
mento Ltda., Santiago, 2001, torno I, p 54.
nización actual está determinada por el decreto con fuerza de ley N° 25,
de 29 de octubre de 1 959, complementado por el decreto con fuerza de
ley N° 1 de 29 de de 1967, que reestructuró y determinó las
septiembre
funciones de la Subsecretaría del Trabajo.
El artículo 476 del
Código del Trabajo (nuevo artículo 505), dispone
que la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su inter
pretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las
facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las
leyesque los rigen. Entre estos últimos se destacan la Superintendecia

de Pensiones y la Superintendencia de Salud.
2. Dirección del Trabajo343

Tiene como antecedente la Oficina Estadística del Trabajo, que se
creó por decreto el 5 de abril de 1907, que comisionó al inspector de la
Sección Estadística Agrícola del Ministerio de Industrias y Obras Públi
cas de la época, don Simón Rodríguez,
para hacer la estadística del traba
jo en todo el
país. Su obra fue continuada en 1909 por don Eugenio Frías
Collao, quien logró darle forma legal, como organismo especializado por
decreto del Ministerio de Industrias y Obras Públicas, de 4 de noviembre
de 1919, que reglamentó su organización y fijó la planta de personal.344
Como tal fue creado con el nombre de Dirección General del Trabajo, por
la ley N° 4.053, de 1924. Se le concibió como el organismo técnico que
tenía a su cargo los servicios
inspectivos del trabajo, establecidos a su vez,
para vigilar el cumplimiento de la legislación social, sin lo cual se con
sideraban de baja eficacia las normas que protegían a los trabajadores.
En la actualidad, la Dirección del Trabajo se encuentra regulada por
el Código del Trabajo y por su ley orgánica, el decreto con fuerza de ley
N° 2, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Constituye un servi
cio público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio pro-
M-
En esta materia se seguirá al profesor Ljzama Portal, Luis, en La Dirección del
Trabajo: una
explicación de su facultad de interpretar la legislación laboral chilena.
Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile. 1998.

344
Humeres Magnan, Héctor y Hlimeres Noguer, Héctor, ob. cit., Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jurídica de Chile, 1997.
Contrato individual di; trabajo 389
pios. sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a tra

vés del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (artículo 26 de la ley
N° 18.575).
2.1. Organización
Está cargo de un funcionario
a con el título de Director, que es el
Jefe Superior del servicio. Le sigue en
jerarquía el Subdirector del Tra
bajo, cuya función es subrogar al Director y cooperar con éste en el
ejercicio de sus funciones.
Se encuentra estructurado en unidades técnicas denominadas depar
tamentos, los que les corresponde la planificación, ejecución y control
a
de las labores de la Dirección, que son los siguientes: Departamento

Jurídico, de Fiscalización, de Relaciones Laborales, de Estudios, de Pro
yectos y Desarrollo Organizacional, Departamento Administrativo y de
Recursos Humanos.
Las labores operativas de la Dirección del Trabajo son cumplidas en
sus respectivos territorios jurisdiccionales por las Direcciones Regiona
les y las Inspecciones del Trabajo.
2.2. Funciones de la Dirección del Trabajo

De acuerdo al artículo Io del decreto con fuerza de ley N° 2 son
competencia de la Dirección del Trabajo las siguientes atribuciones:

a) La fiscalización de la aplicación de la legislación laboral.
b) Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el
sentido y alcance de las leyes del trabajo.
c) La divulgación de los principios técnicos y sociales de la legisla
ción laboral.
d) La supervigilancia del funcionamiento de las organizaciones sin
dicales.
e) La realización de toda acción tendiente a prevenir y resolver los
conflictos del trabajo.
Otros legales también han entregado funciones a la institu
textos
ción, entre las que figuran:

a) Fiscalización del cumplimiento de la obligación de los empleado
res de enterar las cotizaciones correspondientes en las AFP y en las
IS APREs (artículo 19 del decreto ley N° 3.500 y 30 de la ley N° 1 8.933,
hoyD.FL. N° I).
b) La fiscalización de las irregularidades detectadas por los servi
cios de salud e ISAPREs respecto de las licencias médicas (artículos 50
y 57 del decreto supremo N° 3, de 1984).
c) El control y cumplimiento de las normas que reglamentan la cons
titución y el funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Se
guridad (artículo 28 del decreto supremo N° 54, de 1969).
d) La comprobación de la veracidad de los hechos declarados por
asegurados que tramiten la solicitud de rebaja de años para jubilar por
trabajos pesados {artículo 1 1 del decreto supremo N° 681, de 1984).
e) La fiscalización de la higiene y seguridad en los lugares de traba
jo (artículo Io de la ley N° 19.481).
f) La fiscalización de la constitución de los comités bipartitos de
capacitación en las empresas (artículo 18 de la ley N° 19.5 18).
Para fines didácticos las funciones de la Dirección del Trabajo serán
agrupadas en las siguientes categorías:
1) Funciones fiscaliz¿tdoras.
2) Funciones interpretativas.
3) Funciones sancionatorias.
4) Funciones jurisdiccionales.
1) La función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo
Supone "velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en

todo el territorio de la República" (artículo 5o del decreto con fuerza de
ley N° 2). El artículo 476 del

Código del Trabajo (nuevo artículo 505)
señala que la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y
su
interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio
de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud
de las leyes que los rigen. Entre estos últimos entes se encuentra la
Contraloría General de la República, las Superintendencias de Pensio
nes y de Salud.
La función fiscalizadora muy amplia, extendiéndose no sólo a
es
puntos propiamente laborales, sino también a aspectos relativos a la hi

giene y seguridad en el trabajo. Se realiza por funcionarios públicos
391
denominados "inspectores deltrabajo" que tienen el carácter de minis

trosde fe respecto de las funciones ejecutadas en el ejercicio de sus
funciones.
Esta labor se realiza
principalmente a través de visitas a los lugares
de las que
trabajo, pueden tener su origen en su propia iniciativa o en
denuncias de algún interesado.
A fin de hacer efectiva esta labor, la Dirección goza de considera
bles facultades, entre las cuales se destacan las
siguientes:
a) Para
ingresar libremente y sin previo aviso, a cualquier hora, en
los lugares de trabajo (artículo 24, decreto con fuerza de ley N° 2).
b) Para requerir a los empleadores toda la documentación necesaria
para cumplir (artículo 31, decreto con fuerza de ley N° 2).
c) Para requerir el auxilio de la fuerza pública para el desempeño de
sus funciones (artículo 26, decreto con fuerza de
ley N° 2).
d) Para efectuar requerimientos y extender actas de infracción u obs
trucción (artículos 23 y 25 del decreto con fuerza de ley N° 2),
e) Para ordenar la suspensión inmediata de las labores que constitu
yan un peligro inminente para la vida o salud de los trabajadores y cuan
do constaten la ejecución de trabajos con infracción a la legislación la
boral (artículo 28 del decreto con fuerza de ley N° 2).
f) Para citar a empleadores, trabajadores, directores sindicales o a
los representantes de unos y otros, con el fin de procurar solución a los
asuntos que se le sometan en el ejercicio de sus funciones, o que deriven
del cumplimiento de disposiciones legales o a fin de prevenir posibles

conflictos (artículo 29 del decreto con fuerza de ley N° 2).
Es importante la labor que la Dirección efectúa en el plano concilia
dor, a comparendos que buscan que las partes
través de la realización de
lleguen a un acuerdo, evitando la realización de un juicio con los conse
cuentes gastos de todo tipo que ello implica. Esta labor la realiza a tra
vés de la Unidad de Comparendos y normalmente tendrá lugar respecto
de relaciones laborales ya terminadas, pero en que existen obligaciones
pendientes entre las partes. Se procede previo reclamo o solicitud del
trabajador y se busca la conciliación entre las partes. Si se logra el acuerdo,
y según lo dispone el artículo 476, las actas en que éstos consten así
como sus copias certificadas por la respectiva Inspección del Trabajo,
tienen mérito ejecutivo, en la medida que cumplan las siguientes condi

ciones:
-
Que el acuerdo se haya producido ante un inspector del trabajo.

-
Que las actas estén firmadas por las partes.

-Que estén autorizadas por el inspector respectivo.
-
Que contengan la existencia de una obligación laboral.

En virtud de las modificaciones introducidas principalmente por la
ley N° 20.087 al Código del Trabajo, esta norma fue derogada, pero en
el nuevo artículo 464, número 4, se le confiere también el carácter de
título ejecutivo a las referidas actas, cumpliéndose similares condicio
nes.Se agregan también aquellas en que se contenga el reconocimiento
de obligaciones de cotizaciones de seguridad social.
La facultad fiscalizadora también puede desarrollarse de manera
preventiva, por sectores de la actividad económica, actuando los fiscali-

zadores sin necesidad de requerimiento especial.
Los informes de los hechos constatados por los fiscali/adores, al
ejercer su función
constituyen presunción de veracidad para lodos los
efectos legales, incluso en materia judicial, pudiendo llegar a constituir
plena prueba, mientras no sean desvirtuados por otra prueba en contra

rio. Estos efectos del carácter de ministros de fe que estos fun
emanan
cionarios tienen (artículo 23, decreto con fuerza de ley N° 2).
•
Fiscalización de normas
sobre Higiene y Seguridad en el trabújtr
ley N° 19.48 1346 introdujo importantes modificaciones al Códi

La
go del Trabajo y al decreto con fuerza de ley N° 2, de 1967, en relación

con las facultades
legales de ese organismo, atribuyéndole competencia
en materia de
higiene y seguridad en los lugares de trabajo.
Según el artículo 184 del Código del Trabajo, el empleador tiene un
deber general de protección con respecto al trabajador, el que se expresa
345
En punió se seguirá el desarrollo efectuado por la
este
profesora Ana María Díaz
Muñoz. Apuntes de clases.
346
en el
cumplimiento de las obligaciones específicas de higiene y seguri
dad en el lugar de trabajo y de asistencia médica inmediata.
En la dogmática laboral, la higiene y seguridad en el trabajo ha sido
entendida como el conjunto de normas técnicas y medidas sanitarias, de
tutela o cualquier otra índole, que tienen por objeto eliminar o reducir
los riesgos en el trabajo y la prevención de los accidentes y enfermeda
des que puedan derivarse del trabajo.
En nuestra legislación, el Título III del Libro III del Código Sanita
rio establece las normas relativas
materia y en virtud de los artícu
a esta
los 69 y 72 del mencionado cuerpo legal se han dictado por el Ministe

rio de Salud dos reglamentos: el decreto supremo N° 594, de 1999, que
aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales bási

cas en los lugares de trabajo y el decreto supremo N° 3, de 1985. que
aprueba el reglamento de protección radiológica de instalaciones radiac

tivas.
Por otra parte, el artículo 191 del Código del Trabajo establece que
los Servicios de Salud tienen la facultad para fijar en cada caso las refor
mas o medidas mínimas de higiene y seguridad que los trabajos y la
salud de los trabajadores aconsejen.

otorgamiento de facultades de Fiscalización a la Dirección del
El
Trabajo en esta materia, tuvo como fundamento el reforzamiento de la
facultad fiscalizadora y el desarrollo de una supervigilancia integral por
parte de esa entidad de control, sin eliminar las competencias específi
cas de otros servicios públicos en idéntica materia. Así, manteniendo el
marco regulatorio en el Ministerio de Salud y el Sistema Nacional de
Servicios de Salud, se establece en forma indubitada la facultad de la

Dirección del Trabajo para fiscalizar la higiene y seguridad en los luga
res de trabajo.
Para ello, la ley N° 19.481 determinó claramente el ámbito de com
petencia de cada uno públicos que tienen injerencia en

de los servicios
materia de higiene y seguridad en el trabajo, tanto desde la perspectiva
del marco regulatorio como de la fiscalización, y definió un procedi
miento que impide la duplicidad de inspecciones y que, a la vez, asegura
la decisión técnica de las sanciones adoptadas por la Dirección del Tra
bajo.
En efecto, al otorgarse competencia en esta materia al organismo

contralor no se ha excluido de ello a otros servicios que ya tenían esta
facultad, como el Sistema Nacional de Servicios de Salud según el ar
tículo 65 de laley N° 16.744, sobre seguro social contra riesgos de acci
dentes del trabajo y enfermedades profesionales y la parte final del ar
tículo 190 del Código del Trabajo; el Servicio Nacional de Geología y
Minería, en materia de seguridad minera, según el artículo 2o N° 8 del
decreto ley N° 3.525, de 1980 y la Dirección General del Territorio
Marítimo y la Marina Mercante Nacional, en materia de seguridad en
los puertos y en las actividades desarrolladas en el mar; en cambio, se ha
establecido una regla de la prevención en el inciso segundo del artículo
191, de maneratal que siendo varios los Servicios competentes para la
fiscalización de la misma materia, el que haya prevenido en la visita
inspectiva a un centro, obra o puesto de trabajo, excluye a los demás
"respecto de las materias que están siendo fiscalizadas, en tanto no se
haya dado total término alrespectivo procedimiento".

De esta manera se entiende que la prevención se encuentra limitada
en dos órdenes:
a) Respecto de la materia específica sobre la cual la entidad fiscali
zadora ha instruido, y
b) Sólo por el período del procedimiento de dicha fiscalización, esto

es, hasta que se decida la aplicación o no de la sanción correspondiente.
En relación la necesidad de asegurar una resolución adecuada
con
por parte de la Dirección del Trabajo en sus actuaciones fiscalizadoras

que tengan complejidad técnica, se estableció que el particular afectado
por una multa que recurre en forma administrativa al Director de) Tra
bajo fundado su reclamo en razones de orden técnico, obliga a éste a
solicitar un informe a la autoridad especializada en la materia y a resol

ver en lo técnico en conformidad a dicho informe.
Las materias de seguridad que pueden ser objeto de fisca
higiene y
lización por la Dirección son las medidas básicas legalmente exigibles,
relativas al adecuado funcionamiento de instalaciones, máquinas, equi
pos e instrumentos de trabajo, entendidas éstas como aquellas estableci

das genéricamente en el artículo 1 84 del Código del Trabajo "el emplea
dor estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente ta vida y la salud de los trabajadores, manteniendo las con

diciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también
los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales" y, específicamente, en las letras a, b y c del artículo 82
del Código Sanitario:
a) Las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los luga
res de trabajo, los equipos, maquinarias, instalaciones, materiales y cual
quier otro elemento, con el fin de proteger eficazmente la vida, la salud

y el bienestar de los trabajadores y de la población en general;
b) Las medidas de protección sanitaria y de seguridad que deben
adoptarse en la extracción, elaboración y manipulación de sustancias pro
ducidas o utilizadas en los lugares en que se efectúe trabajo humano, y
c) las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los equi
pos de protección personal y la obligación de su uso.
Todas estas medidas se encuentran reguladas actualmente en el de
creto supremo N° 594, del Ministerio de Salud, de 1999, que aprobó el
"Reglamento sobre condiciones sanitarias ambientales básicas en los

lugares de trabajo" y el decreto N° 3, del mismo Ministerio, de 1985;
además de aquellas medidas o reformas de higiene y seguridad que los
trabajos y la salud de los trabajadores aconsejen, fijadas por los Servi

cios de Salud en cada caso particular, de acuerdo con el actual artículo
190 del Código del Trabajo.
2) La función interpretativa de la Dirección del Trabajo
Una muy importante función del organismo administrativo en análi

sis es la de interpretar la legislación laboral, entendida como "aquella
operación que tiene por objeto fijar o determinar el sentido y alcance de
un precepto legal".347 Se trata de atribuir un significado a una norma,
para establecer su extensión precisa y la posibilidad de aplicación a una

determinada relación.34*
Streeter, Jorge. "L;i Interpretación de la ley tributaria'1. Revista de Derecho

347
Económico, 2 1 -22:7, 1967-1968, citado por Lizama Portal, Luis, ob. cit., p. 35.
Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea,
M8
1979, p. 95.
3% Gabriela Lanata Fuenzalida
La
interpretación que efectúa la Dirección ha sido denominada in
terpretación administrativa, en razón del organismo que la emite, y dife
renciándose así de la que efectúa el legislador o el poder judicial. La
interpretación administrativa puede ser definida como "aquella que rea
lizan ciertos servicios públicos que cumplen funciones fiscalizadoras
con el objeto de dar coherencia y uniformidad a la supervigilancia en la
aplicación correcta de las normas interpretadas".349

En otras palabras, es la ley la que entrega esta función en forma
paralela a la función fiscalizadora y como una forma de lograr la igual
dad ante la ley en sus labores inspectivas.
Así, el artículo Io letra b) del decreto con fuerza de ley N° 2 confiere
a este organismo la facultad
para fijar de oficio o a petición de parte por
medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo. A su
vez, el Código del Trabajo, en su artículo 476, reconoce expresamente
esta facultad al señalar que la interpretación de la legislación laboral
corresponde a la Dirección del Trabajo.

Producto de esta función elabora la llamada doctrina, que unifor
se
ma los criterios interpretativos en la materia, haciendo posible la fiscali

zación homogénea de la aplicación de la ley por parte de los funciona
rios bajo su dependencia, los cuales deben cumplir fiel y esmeradamen
te sus obligaciones y obedecer las órdenes emanadas de su
superior je
rárquico, según especial mandato del artículo T de la ley N° 18.575.
La doctrina no es sinónimo de jurisprudencia administrativa, sino
que constituye la norma jurídica contenida en la decisión interpretativa
que emana del superior jerárquico y que obliga al funcionario a su
aplicación en casos similares anteriores, a fin de evitar decisiones con
tradictorias que puedan vulnerar la igualdad ante la ley. La jurispru
dencia administrativa, en cambio, es el conjunto de decisiones interpre
tativas contenidas en los dictámenes que emanan de los
jefes superio
res de los servicios
públicos facultados para interpretar la legislación
nacional.350
Lizama Portal, Luis. Ob. cit., p. 36.
Lizama Portal, Luis. Ob. cit., p. 38.

Contrato individual dh trabajo 397
Esta facultadinterpretativa encuentra dos límites básicos:

a) Si bien la ley orgánica del Servicio hace referencia a "la legisla
ción y reglamentación social", por expreso mandato del artículo 476 del
Código del Trabajo, la limita sólo a la legislación laboral, pues las de
más materias sociales están entregadas en su interpretación a otros orga
nismos administrativos.
b) Sólo puede efectuarse esta labor la medida que
interpretativa en
el asunto en cuestión no esté ya siendo conocido por los tribunales de

Justicia y que dicha circunstancia esté en su conocimiento.
Debe tenerse presente que esta facultad interpretativa dice relación
con lalegislación laboral mas no con las estipulaciones y cláusulas de
un contrato de trabajo, materia que corresponde en forma exclusiva a
los tribunales de justicia. Se ha discutido el punto relativo a la interpre

tación de las disposiciones de un contrato colectivo de trabajo, punto
rechazado por la Corte Suprema.
La labor interpretativa la efectúa la Dirección a través de la emisión
de instrucciones generales o circulares y de dictámenes.
A. Instrucciones generales o circulares
Normalmente se expresión orden de servicio y se trata de

utiliza la
dictámenes que tienen por objeto dar instrucciones a la Administración
sobre determinadas preceptivas jurídicas.
B. Dictámenes
A través del dictamen, la Dirección emite una opinión jurídica sobre

determinada materia de la legislación laboral. Se emite de oficio o a
requerimiento de parte.
B. I. Características del dictamen
a) Se emite de oficio o a requerimiento de parte.

b) Es un acto administrativo que debe constar por escrito.
c) Debe cumplir con ciertas condiciones formales. Así deben enu
merarse, indicar la materia sobre la cual versa, los antecedentes, concor
dancias (dictámenes precedentes que tienen relación con la materia en

indi-
cuestión), señalar las fuentes (disposiciones legales a interpretar),
vidualización del solicitante, relación del problema planteado, repro

ducción textual de las disposiciones aplicar y su aplicación al caso
a
concreto, que viene a constituir la doctrina aplicable al caso, y la firma

del Director del Trabajo o del Jefe del Departamento Jurídico.
d) Publicidad. Debe ser comunicado a los interesados a través del
correo y, además, darse a conocer al público a través de su inclusión en
el Boletín Oficial de la Dirección del Trabajo.

e) Puede referirse a un caso concreto o abstracto, producto ello del
derecho de petición de los particulares.
B.2. Efectos del dictamen
B.2.L Efectos en el tiempo
En este aspecto pueden existir dos tipos de dictámenes: declarativos

y revocatorios. Los primeros reconocen derechos preestablecidos y los
segundos reconsideran alguna doctrina anterior. Los declarativos rigen
desde que se originó la doctrina que los fundamenta, sujetos sólo a los
límites de la prescripción y los revocatorios sólo rigen hacia el futuro.
B.2.2. Efectos en las personas
Los dictámenes obligatorios, es decir, la Dirección, en uso de

son
sus funciones fiscalizadoras, puede exigir el cumplimiento de una deter
minada norma laboral de acuerdo a la interpretación que de la respecti

va norma ha efectuado, de manera tal que si un empleador no acatare el
requerimiento puede ser sancionado con una multa administrativa.

Es en este ultimo aspecto en que se sucede una facultad sancionatoria,
que implica el ejercicio de atribuciones jurisdiccionales por parle de la
Dirección.
3) Facultad sancionatoria de la Dirección del Trabajo

De acuerdo a por el artículo 34 del D.F.L. N° 2, la Di
lo dispuesto
rección está facultada para cursar multas administrativas y ordenar la
clausura de un establecimiento o faena, en caso de infracción a las nor
mas laborales, previsionales o de higiene y seguridad en el trabajo que
les compete fiscalizar (artículo 34 del D.F.L. N° 2).
Contrato individual du trabajo 399
ISla potestad tiene por ohjeto permitir el cabal cumplimiento de la

facultad fiscalizadora y se relaciona íntimamente con la
interpretativa.
En palabras, la Dirección interpreta una norma en determinado
otras
sentido, luego fiscaliza su cumplimiento por los particulares, sancio

nando finalmente a quienes no hayan adecuado su actuar a la interpreta
ción efectuada.
3.1. Sanciones en el Código del Trabajo

En la generalidad de los casos la sanción está constituida por multa
administrativa, aun cuando también pueden ser de otra naturaleza, lle
gando incluso a la clausura del establecimiento respectivo (artículos 34
y siguientes del decreto con fuerza de ley N° 2). También es posible
encontrar algunas otras sanciones especiales en casos específicos, como
por ejemplo la de cancelación de la inscripción del Registro de Empre

sas de Servicios Transitorios, en los casos a que se refiere el artículo
183-M.
A. Sanción de multa
Es
posible distinguir una situación genérica y también diversas si
tuaciones específicas.
a. Situación genérica
Está establecida genéricamente en el artículo 477 del Código del
Trabajo (nuevo artículo 506), de acuerdo al cual todas aquellas infrac

ciones que no tengan señalada una sanción especial pueden ser sancio
nadas multa cuyo monto va de una a veinte unidades tributarias,
con una
según la gravedad de la infracción.

Sin embargo, la norma fue objeto de modificaciones introducidas
por la ley N° 19.759, que buscan algún grado de proporcionalidad

con
las facultades económicas del empleador, atendiendo entonces en la fi

jación del monto de la multa al número de trabajadores que éste tenga
contratados Debe observarse que la ley se refiere a los trabajadores
contratados por cada empleador y no por cada empresa. Un mismo
empleador puede detentar la calidad de titular de diferentes empresas,
los trabajadores
pero no debe entenderse ello como razón para adicionar
de y otra. Así lo entendió el propio organismo contralor que en la

una
circular N° 36, de 8 de abril de 2002, dictada con motivo de las referidas

modificaciones, consideró el número de trabajadores de cada empresa y
el total de los contratados por un mismo empleador, pero que se desem
peñan en diferentes empresas.
a. L Monto de la multa de acuerdo al número de trabajadores

Según lo dispone la misma norma las multas pueden sufrir modifi
caciones dependiendo del número de trabajadores que tenga contrata
dos el empleador.
Si tiene contratados cincuenta o más trabajadores, las multas apli
-
cables ascenderán de dos a cuarenta unidades tributarias mensuales.

-
Si tiene contratados doscientos o más trabajadores, las multas as
cenderán de tres a sesenta unidades tributarias mensuales.
a.2. Posibilidad de sustitución de la multa por capacitación

Laley contempla esta posibilidad, como una medida destinada, por
un lado, a proteger la buena fe de quien incurre en alguna infracción y,
por el otro, a no perjudicar a pequeños empleadores.

La medida consiste en la sustitución de la multa impuesta por la
asistencia obligatoria a programas de capacitación y presenta las siguien
tes características:
-
Los cursos son dictados por la Dirección del Trabajo.

-
No pueden durar más de dos semanas.

-
Procede sólo si el empleador tiene nueve o menos trabajadores

contratados.
-
Es una facultad del Inspector del Trabajo respectivo, siempre que

lo estime pertinente.
-
Opera a solicitud del afectado.

-
Sólo
procede por una vez en el año. La Dirección del Trabajo351 ha
señalado que debe entenderse por tal, el periodo de doce meses, contados
desde la fecha de la respectiva autorización de sustitución de la multa,
de manera que entre una autorización y otra transcurra dicho
lapso.
Ordinario N° 2.930/78, de 23 de julio de 2003.

Si una vez autorizada la sustitución el empleador no cumple con

su obligación de asistencia al programa, se le cursa la multa original,
aumentada en un cinco por ciento.
a. 3. Posibilidad de sustitución de la multa por la incorporación en un
programa de asistencia al cumplimiento
El inciso
séptimo del artículo 474 (nuevo 506) contempla tal posibi
lidad cumpliéndose las siguientes condiciones:
-
Que la empresa tenga veinticinco trabajadores o menos.

Que lo autorice la Dirección del Trabajo, a solicitud del afectado.
-
Sólo procede por una vez en el año.

-
Debe tratarse de una multa impuesta por infracción a normas de

-
higiene y seguridad.
La sustitución de la multa se hace por la incorporación en un progra
ma de asistencia al cumplimiento, en el que se acredite la corrección de
la o las infracciones que dieron origen a la sanción y la puesta en marcha

de un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. Dicho pro
grama debe implementarse con la asistencia técnica del Organismo Ad
ministrador de la ley N° 1 6.744 respectivo y debe ser presentado para su
aprobación por la Dirección del Trabajo, debiendo mantenerse perma
nentemente a su disposición en los lugares de trabajo. Esta norma fue
introducida por la ley N° 20. 1 23 y dice relación con las medidas de pre
vención allí establecidas.
b. Sanciones específicas
Se han señalado diversas sanciones de multa en situaciones especí
ficamente indicadas en la ley. Según lo ordena el inciso cuarto del ar
tículo 477 (nuevo 506), estas multas se duplican o triplican, según el

número de trabajadores contratados en la empresa sancionada, siguien
do las pautas contenidas en los incisos segundo y tercero de la misma
disposición, es decir, si el empleador tuviere contratados cincuenta o

más trabajadores, la multa se duplicará y si tiene doscientos o más, se
triplicará.
b)l. No escrituración del contrato de trabajo dentro del plazo legal
(artículo 9o). Se sanciona con una multa cuyo monto va de 1 a 5 UTM.
b)2. Infracción a las normas de protección a la maternidad (artículo

208). Se establecen las siguientes sanciones especiales de multa:
-
Inciso Io: Infracción genérica a las normas del Título denominado

Protección a la Maternidad.
-
Inciso 2o: Sanción a losempleadores por cuya culpa las institucio

nes que deben pagar las prestaciones del referido Título no lo hagan.
Inciso 2o: Empleadores que condicionan la contratación de traba
-
jadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o

movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, o exi
jan certificados o examen para verificar si se encuentra o no en estado
de gravidez.
En todas estas situaciones se establece una multa de 14 a 60 UTM en
vigor a la fecha de cometerse la infracción, la que se duplica en caso de

reincidencia.
b)3. Empleador que da respuesta oportunamente al proyecto de
no
contrato colectivo presentado por los trabajadores, en el marco de un
proceso de colectiva (artículo 332). Se le sanciona con una

negociación
multa ascendente al 20% de las remuneraciones del último mes de todos
los trabajadores comprendidos el proyecto de contrato colectivo.
en
b)4. Infracciones a las normas sobre fuero sindical (artículo 477 in

ciso final). Se sancionan con multa de 14 a 70 UTM.
b)5. Simulación de contratación de trabajadores a través de terceros
(artículo 478, inciso Io) Se sanciona con multa a beneficio fiscal de 5 a
100 UTM.
b)6. Utilización de
cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o
alterando su individualización o patrimonio y que tenga como resultado
eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales. de
origen legal o contractual (artículo 478 inciso 2o). Se le sanciona con
multa a beneficio fiscal de 10 a 150 UTM, aumentándose en media UTM
por cada trabajador afectado por la infracción.
4) Facultades jurisdiccionales de la Dirección del Trabajo

Son el corolario de las anteriores, pues constituyen el modo de hacer
efectivas sus demás facultades. Obviamente, el hacer uso de su potestad
sancionatoria de por sí implica el desarrollo de una facultad jurisdiccio
nal, actuación que puede ser impugnada por el afectado.
La mulla aplicada puede ser notificada en la forma dispuesta en el

artículo 478 bis (nuevo artículo 508), esto es, por carta certificada, diri
gida al domicilio que las panes hayan fijado en el contrato de trabajo, en
el instrumento colectivo o proyecto de instrumento cuando se trate de

actuaciones relativas a la negociación colectiva, al que aparezca de los
antecedentes propios de la actuación de que se trate o que conste en los
registros propios de la Dirección.
La notificación se entiende practicada al sexto día hábil contado desde
la fecha de su recepción por la oficina de Correos respectiva, de lo que
deberá dejarse constancia por escrito.
Hasta la entrada en vigencia de las modificaciones introducidas por
las leyes N°s. 20.087 y 20.260 existían básicamente dos caminos:
a) Artículo 474. De acuerdo a esta la resolución que

disposición,
aplique una multa es reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, den
tro de quince días de notificada por un funcionario de la Dirección del
Trabajo o de Carabineros de Chile, o de la notificación que haya opera
do de acuerdo al artículo 478 bis.
Para ello, es necesario se efectúe la consignación de
la tercera parte
de la multa, aun cuando el Tribunal Constitucional declaró que esta exi
gencia es inconstitucional.
La jurisprudencia de los tribunales de justicia se había uniformado
enel sentido de que la resolución que se pronunciaba en este procedi
miento era inapelable, aun cuando, en la actualidad, la Corte Suprema
ha sostenido la tesis contraria.
b) Artículo disposición faculta al Director dei Trabajo, en

481. Esta
los casos en que el afectado no haya reclamado de conformidad al ar
tículo 474, para dejar sin efecto las multas, desistiéndose de la acción
ejecutiva para su cobro siempre que concurra alguna de las circunstan
cias siguientes:
1 ) Que se acredite fehacientemente haber dado íntegro cumplimien
to a las disposiciones legales, convencionales o arbitrales cuya infrac
ción motivó la sanción;

2) Que aparezca de manifiesto que se ha incurrido en un error de
hecho al imponerse la multa.

Por otra parte, si dentro de 1 5 días de notificada la multa, el emplea

dor corrigiere la infracción a satisfacción de la Dirección del Trabajo, el
monto de la multa debe rebajarse al 50%.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho del afectado a solicitar una
reconsideración por el total de la multa, a la misma Dirección.
4.L Situación después de las

modificaciones de las leyes N°s. 20.087 y 20.260
posibilidad de reclamar directamente ante el Juez de

Se mantiene la
Letras del Trabajo y también la de pedir reconsideración de la misma
ante el Director del Trabajo, en los mismos términos que establece el
artículo 48 1 .
Para efectos del

ejercicio al derecho a reclamo debe distinguirse entre
aquellas que imponen multas, aquellas distintas a las que imponen mul
tas y las que se pronuncien acerca de una reconsideración administrati
va de mulla.
a) Reclamo de las resoluciones que imponen multas
Es reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de los quin

ce días hábiles contados desde su notificación.
La reclamación debe dirigirse en contra del Jefe de la Inspección
Provincial o Comunal del Trabajo a la que pertenezca el funcionario que
aplicó la sanción. Fue derogada la exigencia de efectuar la consignación
de la tercera parte de la multa.
El procedimiento seguir depende de la cuantía de la multa. En
a
efecto, si se trata de multas superiores a diez Ingresos Mínimos Mensua

les debe sustanciarse en conformidad a las normas del procedimiento de
aplicación general.
Por el contrario, si la cuantía de la multa es igual o inferior a diez
Ingresos Mínimos Mensuales, debe aplicarse el procedimiento moni*
torio.
La cuantía de la multa se determina al momento de dictarse la reso
lución que la impone.

En contra de la sentencia que resuelve la reclamación
proceden to
dos los recursos, salvo el de unificación de jurisprudencia.

b) Reclamo de resoluciones
distintas a aquellas que imponen multas
En este caso el reclamo se sustancia de acuerdo a las reglas del nue

vo procedimiento monitorio.
c) Reclamo de las resoluciones que se
pronuncien acerca de una reconsideración administrativas.
De acuerdo al nuevo artículo 504 la resolución que se pronuncie

acerca de una reconsideración administrativa de multa debe sustanciarse
de acuerdo a las reglas del procedimiento monitorio.
La situación no es tan clara, pues el artículo 5 1 2. refiriéndose espe
cíficamente ala resolución que el Director del Trabajo emita en virtud
de una solicitud de reconsideración, se remite al artículo 474, debiendo
entenderse la remisión hecha al artículo 503, según el cual, debe distin
guirse en razón de la cuantía de la mulla. Es decir, si ésta es superior a
diez Ingresos Mínimos Mensuales debería seguirse el procedimiento de
aplicación general y sólo se aplicaría el procedimiento monitorio cuan
do el monto de la multa sea igual o inferior a ese monto. La norma
expresamente señala que la cuantía de la multa se determina al momento

de la dictación de la resolución que resuelve la reconsideración adminis
trativa, entonces no se entiende la del artículo 504 que obliga a
norma
aplicar el procedimiento monitorio independientemente de la cuantía de

la multa.
4.2. Otras facultades con alcance jurisdiccional
Secontemplan otras ocasiones en que la intervención de la Direc

ción es propiamente jurisdiccional, por mandato expreso de diversas
disposiciones del Código del Trabajo:
a) Artículo 12. Se regula el ius variandi y se establece la posibilidad
de que el trabajador afectado reclame, dentro de treinta días, de los cam
bios efectuados por el empleador ante el inspector del trabajo respecti
vo, a fin de que éste sepronuncie sobre el cumplimiento de las condicio
nes exigidas por la norma. De su resolución se puede reclamar ante el
juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resuelve en

única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.
b) Artículo 13. En algunas situaciones corresponde al inspector del

trabajo autorizar el trabajo de menores, debiendo poner los antecedentes
en conocimiento del Juez de Menores que corresponda, el que puede
dejar sin efecto la autorización, si lo estimare inconveniente para el tra

bajador.
c) Artículo 27, Se tratan las jornadas especiales, encomendándole al
Director del Trabajo resolver si una determinada labor o actividad se
encuentra en algunas de las situaciones reguladas por la disposición. De
su resolución puede recurrirse ante el juez competente dentro de quinto
día de notificada, quien resuelve en única instancia, sin forma de juicio,

oyendo a las partes.
d) Artículo 31. Se contempla la posibilidad de que la respectiva Ins
pección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohiba el
trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que perjudiquen la
salud del trabajador De su resolución puede reclamarse al Juzgado de
Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 días siguientes a la
notificación.
e) Artículo 33. Corresponde a la Dirección del Trabajo establecer y

regular mediante resolución fundada, un sistema especial de control de
horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones corres
pondientes al servicio prestado.

f) Artículo 34. Se confiere competencia a la Dirección del Trabajo
para que, de dudas, decida si una determinada labor está o no
en caso
sujeta a sistema de trabajo continuo. Lo debe hacer mediante resolución

de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo, en los
términos señalados en el artículo 3 1 .
g) Artículos 87 y 146. Al inspector del trabajo corresponde, en caso

de dudas, calificar la calidad de trabajador agrícola o de casa particular
de determinado trabajador. Se puede reclamar ante el director del Traba
jo, sin ulterior recurso.
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DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA
UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN
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COLECCIÓN DE ESTUDIOS:
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Estudios de Derecho Procesal

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De la civil
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Responsabilidad del Estado, falta de servicio y

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Actos y Contratos Administrativos

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Apuntes de Derecho Procesal Penal

•
El Ministerio Público y el Proceso Penal Oral

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Salas Vivaldi, < Gonzalo Cortez Matcovich, Remberto
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Recursos Procesales Civiles

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La Ley N* 1 7.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el

2. Trabajo y derecho del trabajo 3

6. Características del derecho del trabajo 10

7. Sujetos del derecho del trabajo 16

8, Breve enunciado de la evolución legislativa la

9. Fuentes del derecho del trabajo 27

2) Fuentes formales o instrumentales 28

3. Decretos con fuerza de ley 36

10. Principios del derecho del trabajo 46

11. Principales tendencias contemporáneas del dere

2) Los derechos ciudadanos de trabajador en el con

1. Características del contrato de trabajo 91

3. Elementos del contrato de trabajo 95

Segundo elemento: Prestaciones u obligaciones de con

b) Prestaciones del empleador 99

Tercer elemento: Continuidad y permanencia de la pres

4. Contrato de trabajo y relación de trabajo 104

5. Celebración del contrato de trabajo 108

6. Capacidad para contratar 109

8. Modificaciones al contrato de trabajo 1 19

Primer aspecto: ia jornada de trabajo

1 ) Jornada de trabajo legal 128

4. Jornada excedida por circunstancias especiales 136

5. Jornada parcial 137

6. Distribución de la jornada de trabajo 139

7. Control de asistencia 140

8. Los descansos 142

A. Incompensabilidad del feriado 160

Segundo aspecto: remuneraciones

1. Definición legal 166

2. Clasificación de las remuneraciones 167

3. Tipos de remuneraciones contempladas en el Códi

4. Sumas que no constituyen remuneración 178

5. Beneficio de semana corrida 180

6. Pago de gastos de traslado del trabajador 185

7. Normas de protección a las remuneraciones 185

tación laboral 196

4. La idea de holding de empresas en el Derecho del

Trabajo, desarrollada por la jurisprudencia

5. La solidaridad como solución al problema de la

multiplicidad de personas jurídicas en una misma

5.1. Situaciones de responsabilidad solidaria recono

b) Responsabilidad solidaria en la simulación de

6. Formas de tercerización reconocidas en el Código

.Excepciones o limitaciones a la respon

presas contratistas y subcontratistas ... 241

presas de servicios transitorios 245

2) Del contrato de puesta a disposición de traba

I . La suspensión e interrupción del contrato de tra

1) Por acuerdo de las partes 258

origen al contrato (artículo 159 N° 5) 266

Alguna de las conduelas indebidas de

b) Conductas de acoso sexual 274

o un total de tres días durante igual

merarias que afecten a la seguridad o

trabajadores, o a la salud de éstos (ar

2.3.3. Situación especial de los trabajadores de

D, Trabajadores en cumplimiento de labo

2. Reglas especiales 343