Publicación mensual del Instituto Pacífico

N.º 28, Octubre, 2016

Actualidad Penal es una publicación especializada en derecho penal-parte general, derecho penal-parte especial,
derecho procesal penal, derecho penal constitucional, derecho penitenciario, litigación estratégica, criminología-política
criminal y temas afines. Está dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurídicos. La misión de Actualidad
Penal es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretación y
aplicación de las normas penales, abordando las teorías consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan
servido como fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro país.

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nador general) • Robin López Torres (Editor asocia-
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(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • José
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Actualidad Penal N.° 28
Edición: Octubre 2016
Tiraje: 7100 ejemplares
Registro de Proyecto Editorial: 31501051601253
ISSN 2415-2285 (en línea), ISSN 2313-268X (impresa)
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del
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© Instituto Pacífico S.A.C.
Primer número: Julio 2014
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la primera revista penal indexada del Perú.
 PRESENTACIÓN

El número 28 de Actualidad Penal aborda como Especial del mes la Violencia de género.
Implicancias de la psicología jurídica en el tratamiento de delitos violentos. Precisamente sobre
este asunto de suma actualidad versa nuestra columna editorial del mes, donde básicamente
se resaltan los esfuerzos por hacer frente a la violencia de género —aplicando los conceptos
de la psicología jurídica— por parte de las instituciones encargadas de la administración
de justicia (Ministerio Público, Poder Judicial e INPE).
Como parte de nuestro especial, el profesor Jerjes Loayza Javier expone y clasifica
las manifestaciones de poderes latentes y manifiestos en la denominada violencia familiar,
identificando su impacto en las mujeres adolescentes. Los profesores Pedro J. Amor, Miguel
Á. Carrasco y Enrique Echeburúa abordan la evaluación del daño psicológico en las
víctimas de delitos violentos, centrando su atención en aspectos como su definición, eva-
luación, los tipos de víctimas, entre otros. Los psicólogos jurídicos y forenses Laura Fátima
Asensi-Pérez y Miguel Díez-Jorro, desde el contexto forense, exponen la necesidad de
evaluar adecuadamente a los menores expuestos a la violencia de género. Los doctorandos,
Ana Lucía Heredia Muñoz y Gerson W. Camarena Aliaga nos explican la importan-
cia de una correcta ejecución de la pericia psicológica que certifique la credibilidad del
testimonio en casos de violencia de género. Por su parte, el magistrado Cristian Roberto
Carlos Becerra —amicus curiae en el X Pleno Jurisdiccional Supremo en materia penal—,
después de analizar la normatividad vigente en el Perú en cuanto al daño psicológico, pro-
cura resolver la siguiente interrogante: ¿cuándo una falta puede elevarse a la categoría de
delito? El magistrado Jesús Heradio Viza Ccalla —también, amicus curiae en el X Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia penal— considera indispensable un pronunciamiento
jurisprudencial vinculante de la Corte Suprema, respecto a la antinomia existente entre los
incs. 1 y 6 del art. 2 del CPP, referidos a la aplicación del acuerdo reparatorio en el delito
de lesiones leves —cuando la víctima es mujer y ha sido lesionada por su condición de
tal—. Por último, el profesor Diego I. Quijada Sapiain procura un debate crítico acerca
del actual tratamiento de ejecución penal respecto a los agresores sexuales a partir de la
experiencia chilena.
En la sección de Derecho penal-Parte general se presenta un trabajo de investi-
gación del profesor Dr. Carlos Mir Puig, en el que se analiza la evolución metodológica
de la ciencia del derecho penal desde Cesare Beccaria hasta Franz von Liszt. El método
seguido por el fundador del derecho penal moderno es abordado especialmente por el autor.
De igual forma, se incluye un trabajo de la profesora Dra. M.ª Ángeles Rueda Martín, en
 Actualidad

Penal Presentación

el cual comenta la STS N.° 832/2013, del 16 de diciembre del 2013 y aborda la cuestión
acerca de si es necesaria o no la exigencia de que el autor ostente una posición de garante
para imputar una responsabilidad en un delito de acción, o en una comisión por omisión
en un delito de resultado.
En cuanto al apartado de Derecho penal-Parte especial, presentamos un trabajo
del profesor Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano que desarrolla las razones por las
cuales considera que la incorporación del delito de feminicidio en el Código Penal perua-
no no contribuye a combatir eficazmente esta clase de crímenes de género ni favorece su
prevención. El autor considera que el uso de la metodología del rol social como pauta de
interpretación en este tipo de casos permitirá superar las dificultades probatorias con las
que se topan nuestros operadores del derecho. Del mismo modo, se presenta un artículo
del magistrado Manuel Humberto Utano Zevallos en el cual se defiende la necesidad de
tipificar penalmente la conducta del sujeto que, en el ámbito privado, realiza exhibiciones,
gestos o conductas de índole obscena en presencia de otras personas. Por otro lado, inclui-
mos la segunda parte del trabajo del magistrado Carlos Pinedo Sandoval que publicamos
en nuestro número 26. El autor estima que, en los casos de amenazas fingidas, el sujeto
activo es competente por el estado de debilitamiento psicológico de la víctima. Con base
en ello, desarrolla la circunstancia agravante “a mano armada” en el delito de robo y revisa
críticamente los alcances del AP N.° 5-2015/CIJ-116.
En el apartado de Derecho Procesal Penal, el profesor Luis Arturo Bermeo Ce-
vallos se cuestiona si la “declaración” del imputado efectuada en la audiencia de prisión
preventiva ¿es una verdadera declaración o su valoración afecta el derecho a la no autoin-
criminación?; el magistrado Carmelo García Calizaya, expone su preocupación por la
brevedad de la audiencia única de juicio inmediato por flagrancia delictiva, concluyendo
que la misma podría afectar el derecho a la obtención de tiempo razonable para preparar la
defensa; y, el profesor Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez desarrolla críticamente las
“prácticas” realizadas por los operadores jurídicos en el contexto de la aplicación del CPP
(D. Leg. N.° 957). En la sección Derecho Penal Constitucional, el profesor Elder. J.
Miranda Aburto realiza un análisis interpretativo de la vigencia de la ley procesal penal
en el caso Gregorio Santos. En Derecho Penitenciario, la profesora Diana Gisella Mi-
lla Vásquez analiza la restricción de los beneficios penitenciarios por delitos de crimen
organizado, terrorismo y delitos conexos, como manifestación de la nueva política criminal
de tolerancia cero o de derecho penal simbólico de los ordenamientos español y peruano.
Finalmente, en cada sección el lector podrá encontrar jurisprudencias relevantes que
acompañan a los estudios antes descritos.
Lima, octubre del 2016

4 Instituto Pacífico
 LA COLUMNA DEL EDITOR
Violencia de género,
psicología jurídica y
tratamiento de delitos
violentos
A ctualmente la violencia de gé-
nero es uno de los principales
problemas que se enfrenta
desde el Estado. La violencia
contra las mujeres y las personas menores
de edad impacta negativamente en las posi-
bilidades de desarrollo de
un país, especialmente
cuando las víctimas per-
tenecen a comunidades
campesinas —como
ocurre en la realidad pe-
ruana—, en cuyo caso la
actuación de los opera-
dores de justicia debe ser
claramente diferenciada
para responder a las ne-
cesidades de acceso a la
justicia de aquellas vícti-
mas.
El concepto de “violencia
de género” se configuró a
través de un proceso que
se inició en la década de
los 80. Así, a nivel inter-
nacional, la Asamblea
General de las Naciones
Unidas aprobó en 1979 la “Convención so-
bre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer” (CEDAW),
ratificada por el Estado peruano, mediante
R. Leg. N.° 23432 (4.6.1982). Más adelan-
te, en 1993 se aprobó la “Declaración sobre
la Eliminación de la Violencia contra la Mu-
jer” y, ese mismo año, la Asamblea General
de la Organización de Estado Americanos
adoptó la “Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer”, conocida
como la “Convención de
Belen do Pará”, ratifica-
da por el Estado perua-
no mediante R. Leg. N.°
26583 (25.5.1996). En
el art. 1 de esta Con-
vención se define el tér-
mino violencia contra la
mujer como “cualquier
acción o conducta, ba-
sada en su género, que
cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual
o psicológico a la mujer,
tanto en el ámbito públi-
co como en el privado”.
En el ámbito nacional
encontramos la “Ley de
igualdad de oportuni-
dades entre mujeres y
hombres” —Ley N.° 28983, publicada en el
diario oficial El Peruano el 16 de marzo del
2007—; y, recientemente la “Ley para pre-
venir, sancionar y erradicar la violencia con-
tra las mujeres y los integrantes del grupo
 Actualidad
Penal Columna del director Violencia de género, psicología jurídica y...
familiar” —Ley N.° 30364, publicada en el
diario oficial El Peruano el 23 de noviembre
del 2015—, la misma que, básicamente, re-
coge la necesidad de un cambio legislativo
trascendente en la atención de las víctimas
de delitos violentos.
En este contexto es importante destacar,
en el tratamiento de la violencia de géne-
ro — específicamente en el ámbito del de-
recho penal—, el creciente desarrollo de la
psicología jurídica, la cual es una rama de
la psicología que se desenvuelve entre las
relaciones del derecho y la psicología tanto
en su vertiente teórica, como explicativa y
de investigación, cuyo objeto es el estudio
del comportamiento de los
actores jurídicos en el ám-
bito del derecho, la ley y la
justicia.
Ahora bien, el apoyo en la
psicología jurídica por par-
te de nuestras instituciones
encargadas de administrar
justicia se evidencia en el
trabajo del Ministerio Pú-
blico, que en el marco de
la Ley N.° 30364 —que
representa un cambio fun-
damental en el proceso
de investigación y en la in-
tervención pericial—, mediante R. F. N. N.°
3963-2016-MP-FN, publicada en el diario
oficial El Peruano el 11 de setiembre del
2016, ha emitido tres guías destinadas a fa-
vorecer la actividad científico-forense en los
procesos judiciales, uniformizando los crite-
rios de atención y valoración del daño físico
y psíquico. Estas son:
a) Guía de valoración del daño psíquico en
personas adultas víctimas de violencia
intencional. Constituye un instrumento
técnico oficial especializado que orienta
la labor pericial de los psiquiatras y psi-
cólogos del Instituto de Medicina Legal
y Ciencias Forenses certificados, el cual
es aplicable a personas mayores de
edad víctimas de violencia intencional
cuando así lo ordene la autoridad com-
6 Instituto Pacífico
petente, recomendada en la evaluación
psicológica previa.
b) Guía de evaluación psicológica forense
en casos de violencia contra las mujeres
y los integrantes del grupo familiar; y en
otros casos de violencia. Es un instru-
mento psicológico que busca orientar el
proceso de la evaluación psicológica, el
cual adecúa su metodología a los nue-
vos requerimientos de la ley con los me-
jores estándares de calidad, respecto a
la dignidad de los evaluados y eficiencia
pericial.
c) Guía de procedimientos de entrevista
única a víctimas en el mar-
co de la Ley N.° 30364 para
prevenir, sancionar y erra-
dicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes
del grupo familiar; y a niños
y adolescentes varones víc-
timas de violencia, que no
encuentren dentro de los
supuestos del contexto de
la mencionada ley. Es una
herramienta de trabajo que
permite a los operadores de
justicia —en el marco de la
nueva normatividad— apli-
car el procedimiento de entre-
vista única con el objeto de evitar mala
revictimización.
Respecto a los aportes del Poder Ju-
dicial, se mencionan el AP N.º 4-2015/
CIJ-116, sobre “la valoración de la pericia
psicológica forense y la credibilidad del
testimonio en los delitos sexuales”, del 2
de octubre del 2015, emitido a propósito
del IX Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitoria; y la
Audiencia pública programada con mo-
tivo del X Pleno Jurisdiccional Supremo
en materia penal, desarrollada el 28 de
setiembre del 2016, sobre el tema: “Los
delitos de violencia de género y de miem-
bros del entorno familiar (tratamiento pe-
nal sustantivo y procesal)”.
Columna del director Violencia de género, psicología jurídica y...
En el ámbito penitenciario cabe destacar
el “Programa de Tratamiento de Agresores
Sexuales en los establecimientos peniten-
ciarios-TAS”, implementado por el Instituto
Nacional Penitenciario (INPE) en los esta-
blecimientos penitenciarios de Lurigancho y
Ancón II. Un esfuerzo de focalización aplau-
dible sin lugar a dudas, dirigido a internos
primarios sentenciados por violación sexual;
sin embargo, ello aún no es suficiente.
Finalmente, en el abordaje de la violencia
de género es imprescindible comprender
que se trata de una violencia estructural que
forma parte de un orden social patriarcal,
por lo que su tratamiento debe desarrollar-
se desde distintos ángulos de la sociedad.
Si bien las instituciones encargadas de la
administración de justicia están haciendo
esfuerzos por abordar mejor las consecuen-
cias psicológicas de este tipo de violencia,
es necesario fortalecer estas prácticas como
parte de una política integral destinada a lo-
grar la igualdad social.
Lima, octubre del 2016
Actualidad Penal 7
Índice general

N.º 28 - Octubre / 2016

ÍNDICE GENERAL
Presentación
........................................................................................... 3
La columna del editor....................................................................................... 5

Violencia de género
ESPECIAL DEL MES Implicancias de la psicología jurídica en el
tratamiento de delitos violentos

Jerjes Loayza Javier: Mujeres adolescentes y violencia doméstica.

Una tipología a partir de casos representativos en Lima. .................................... 1 9
Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco: Daño
psicológico en las víctimas de delitos violentos. Implicaciones psicológicas y
jurídicas............................................................................................................ 4 1
L a u r a F á t i m a A s e n s i - P é r e z / M i g u e l D í e z - J o r r o : Evaluación
psicológica forense de menores víctimas de violencia de género......................... 7 5
Ana Lucía Heredia Muñoz / Gerson W. Camarena Aliaga: La pericia
psicológica sobre la credibilidad del testimonio. Especial referencia a las víctimas
de violencia de género...................................................................................... 9 3
Cristian Roberto Carlos Becerra: Daño psicológico de faltas y delitos:
¿tipicidad o atipicidad? ¿Cuándo se eleva una falta a delito?.............................. 105
Jesús Heradio Viza Ccalla: ¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en
el delito de lesiones leves si la víctima es mujer y ha sido lesionada por su
condición de tal, bajo la modificatoria realizada al art. 122 del CP por la
Ley N.° 30364?................................................................................................ 115
Diego I. Quijada Sapiain: Política criminal en materia de intervención
para agresores sexuales. Avances desde la psicología jurídica y revisión
del estado del arte en tratamiento penitenciario ............................................... 131

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 9-14 Actualidad Penal 9

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad

Penal Índice general

DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

Doctrina Práctica

Carlos Mir Puig: La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana. La

escuela de Franz von Liszt.................................................................................. 151

Doctrina Práctica

M.ª Ángeles Rueda Martín: Sobre la necesidad de exigir una posición

de garante para atribuir una responsabilidad penal. Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo de España N.° 832/2013, del 16 de
diciembre del 2013........................................................................................... 175

Nos preguntan y contestamos

Consulta N.º 1: ¿En qué consiste el miedo insuperable?.................................... 210

Consulta N.º 2: ¿Puede revocarse la suspensión de la pena ante el primer
incumplimiento de las reglas de conducta?........................................................ 212

Reseña de jurisprudencia

La aplicación de los efectos del incumplimientos de reglas de conducta.

(Casación N.° 656-2014-Ica).............................................................................. 214

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL

Doctrina Práctica

L u i s A l b e r t o Pa c h e c o M a n d u j a n o : A c e r c a d e u n a t é c n i c a
inadecuada para el análisis e interpretación del delito de feminicidio................. 223

Doctrina Práctica

Manuel Humberto Utano Zevallos: El delito de ofensas al pudor en

el ámbito privado: Fundamentos para su incorporación en el Código
Penal vigente.................................................................................................... 261

10 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 9-14

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Índice general

Doctrina Práctica

Carlos Pinedo Sandoval: La amenaza en los delitos de coacción patrimonial (II):

Revisión crítica del Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CIJ-116 referido
al concepto de arma como componente de la circunstancia
agravante “a mano armada” en el delito de robo............................................... 271

Nos preguntan y contestamos

Consulta N.º 1: ¿Cuál es el límite entre el libre ejercicio del derecho a la

libertad de expresión y un delito contra el honor?.............................................. 295
Consulta N.º 2: ¿Cuáles son los elementos típicos del delito de instituciones
financieras ilegales?........................................................................................... 297

Reseña de jurisprudencia

Principio de intervención mínima en el delito de peculado doloso

(A. V. N.° 09-2015-1)....................................................................................... 299

DERECHO PROCESAL PENAL

Doctrina Práctica

Luis Arturo Bermeo Cevallos: La “declaración” del imputado en

audiencia de prisión preventiva: ¿Es una verdadera declaración o afecta
gravemente el derecho a la no autoincriminación?............................................. 309

Doctrina Práctica

Carmelo García Calizaya: Derecho a tiempo razonable para preparar

defensa y juicio inmediato por flagrancia delictiva............................................. 323

Doctrina Práctica

C a r l o s G e r m á n G u t i é r r e z G u t i é r r e z : G e s t i o n a n d o p ro c e s o s y
mejorando el Código Procesal Penal. Eficiencia y eficacia en la gestión
de procesos penales, retos contra los paradigmas procesales............................... 335

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 9-14 Actualidad Penal 11

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad

Penal Índice general

Nos preguntan y contestamos

Consulta N.º 1: ¿En qué consiste la denominada “entrevista única”?................. 354

Consulta N.º 2: ¿A qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer
funcionalmente la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está
sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior?............................ 355

Reseña de jurisprudencia

Reforma peyorativa de nulidad anterior (Casación N.° 822-2014 Amazonas)..... 356

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Análisis jurisprudencial

Elder. J. Miranda Aburto: Análisis interpretativo de la vigencia

de la ley procesal penal en el caso Gregorio Santos................................................. 369

Nos preguntan y contestamos

Consulta N.º 1: ¿En qué consiste el principio de correlación como

garantía judicial?................................................................................................ 384
Consulta N.º 2: ¿Cómo interpreta el Tribunal Constitucional la
“obediencia jerárquica” como supuesto de eximente de responsabilidad
penal?............................................................................................................... 386

DERECHO PENITENCIARIO

Doctrina práctica

Diana Gisella Milla Vásquez: Política criminal de tolerancia cero en España y Perú.
Restricción de los beneficios penitenciarios por delitos de crimen organizado,
terrorismo y delitos conexos.............................................................................. 389

Nos preguntan y contestamos

Consulta N.º 1: ¿En qué consisten los establecimientos especiales?................... 408

Consulta N.º 2: ¿En qué supuestos puede suspenderse el beneficio de visita
íntima?............................................................................................................. 409

12 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 9-14

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Índice general

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

I. Reseña de las principales normas jurídicas publicadas el último mes............ 413

II. Noticias más importantes del último mes.................................................... 419
III. Resumen de la jurisprudencia en materia penal, procesal penal y
penitenciaria del último mes....................................................................... 421
IV. Resumen de las modificaciones a los Códigos Penal, Procesal Penal y de
Ejecución Penal del último mes................................................................... 425
V. Resumen de las normas penales, procesales penales y penitenciarias
del último mes........................................................................................... 425

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 9-14 Actualidad Penal 13

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Abreviaturas

ABREVIATURAS

AP Acuerdo Plenario
art. / arts. Artículo /Artículos
art. cit. Artículo citado
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán)
cap. Capítulo
Cas. Casación
CC Código Civil (D. Leg. N.° 295)
CdeC Código de Comercio del Perú (1902)
CdePP Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024)
CEP Código de Ejecución Penal (D. Leg. N.° 654)
Cfr. Confróntese
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CJMP Código de Justicia Militar Policial (D. Leg. N.° 961)
CNA Código de los Niños y Adolescentes (Ley N.° 27337)
Const. Pol. Constitución Política del Perú
coord. Coordinador
CP Código Penal (D. Leg. N.° 635)
CPC Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (R. M. N.° 010-93-JUS)
CPConst. Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237)
CPDC Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N.° 29571)
CPMP Código Penal Militar Policial (D. Leg. N.° 1094)
CPP Código Procesal Penal (D. Leg. N.° 638)
CT Texto Único Ordenado del Código Tributario (D. S. N.° 133-2013-EF)
D. L. Decreto Ley
D. Leg. Decreto Legislativo
D. S. Decreto Supremo
dir. Director
DOEP Diario oficial El Peruano
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
ed. Edición
Exp. Expediente
f. / ff. Foja / fojas
f. j. /ff. jj. Fundamento jurídico / fundamentos jurídicos

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 15-16 Actualidad Penal 15

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 Actualidad

Penal Abreviaturas

HC Hábeas corpus
LGS Ley General de Sociedades (Ley N.° 26887)
LIR Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (D. S. N.° 179-2004-EF)
LOPJ Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D. S. N.° 017-
93-JUS)
LOMP Ley Orgánica del Ministerio Público (D. Leg. N.° 052)
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N.° 28301)
LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N.° 27444)
n. m. Número marginal
nuevo CPP Nuevo Código Procesal Penal (D. Leg. N.° 957)
ob. cit. Obra citada
p. / pp. Página / páginas
PA Proceso de amparo
PI Proceso de inconstitucionalidad
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PJ Poder Judicial
R. D. Resolución Directoral
R. Leg. Resolución Legislativa
R. M. Resolución Ministerial
reimp. Reimpresión
RTF Resolución de Tribunal Fiscal
s. / ss. Siguiente / siguientes
STC Sentencia de Tribunal Constitucional
StGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)
t. Tomo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TP Título Preliminar
TUO Texto Único Ordenado
vol. Volumen

16 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 15-16

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Octubre 2016 / Número 28 / Año 3

ESPECIAL
DEL MES
Violencia de género
Implicancias de la psicología jurídica en el
tratamiento de delitos violentos
ESPECIAL
DEL
 Área
Comentario Especial del mes

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
Mujeres adolescentes y violencia doméstica
Una tipología a partir de casos representativos en Lima

Jerjes Loayza Javier*

Pontificia Universidad Católica del Perú
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Universidad Ricardo Palma

SUMARIO

RESUMEN
Pese a significar la principal manifestación
de desestructuración familiar, la violencia
doméstica tiende a reforzarse y multipli-
carse debido a su condición intrafamiliar.
El artículo busca reconocer y clasificar
las manifestaciones de poderes latentes y
manifiestos de este tipo de violencia, así
como identificar su impacto en las mujeres
adolescentes. Para ello se eligen diversos
estudios de caso en la ciudad de Lima. Nos
aproximamos a mujeres que oscilan entre
los 13 y 16 años de edad. Se analiza su tri-
ple condición de subordinación: como mu-
jeres, como hijas e incluso como menores
de edad. Mediante testimonios, producto
de entrevistas a profundidad e historias de
ABSTRACT
Although mean the main manifestation
of family breakdown, domestic violence
tends to reinforce and multiply because
of their domestic condition. The article
seeks to recognize and classify the mani-
festations of latent powers and manifests
such violence and identify its impact on
adolescent girls. To do this several case
studies are selected in the city of Lima. We
approach women who are between 13 and
16 years old. Its three subordinate status
is analyzed: as women, as daughters and
even as minors. By testimonials, product
depth interviews and life histories, is to
identify the main events and how this vio-

* Licenciado en Sociología y Abogado. Magíster en Sociología con mención en Estudios Políticos y

candidato a doctor en Ciencias Sociales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor
jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú. Docente del departamento de Sociología de la
Pontificia Universidad Católica, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad
Nacional Federico Villarreal. Docente del departamento académico de Economía de la Universidad
Ricardo Palma. Colaborador de diversas revistas internacionales en temáticas sobre sociología cri-
minológica, educación, tecnologías de la comunicación, juventud, política y violencia de género.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 19-40 Actualidad Penal 19

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 Actualidad

Penal Especial del mes Jerjes Loayza Javier

vida, se busca identificar sus principales
manifestaciones y cómo esta violencia re-
configura la vida de sus víctimas, quienes
a su vez recrean en la sociedad el tipo de
socialización que poseen.
Palabras clave: Adolescencia / Amor /
Género / Violencia doméstica
Recibido: 23-09-16
Aprobado: 03-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
lence reconfigures the lives of their victims,
who then recreate the kind of society that
possess socialization.
Keywords: Adolescence / Love / Gender /
Domestic violence
Title: Adolescent women and domestic
violence. A typology based on representative
cases in Lima.

1. Introducción subordinación: como mujeres a partir

Al ser la violencia doméstica la de un contexto patriarcal sumamente
principal manifestación de la domina- estructurado, como hijas a partir de un
ción masculina exacerbada, así como la adultocentrismo segado hacia un rol
principal manifestación de la desestruc- protagónico del adulto, y como menores
turación familiar y causal más saltante de edad a partir de un marco legal que
en la violencia juvenil, es de gran impor- desestima su función ciudadana debido
tancia ahondar en dicho fenómeno por a la edad que poseen. Esta violencia no
su naturaleza delictiva debido a que sus solo se limita a traumas individuales que
principales actores son los integrantes de degeneran la realización del individuo,
la propia familia, por lo cual permanece sino que reconfiguraría la vida de sus
en el anonimato y en el secreto familiar. víctimas, recreando dicho fenómeno en
La presente investigación busca recono- la sociedad.
cer y clasificar las manifestaciones de la
violencia doméstica, identificando su 2. Marco teórico
impacto en las mujeres adolescentes.
Para hablar de violencia doméstica
Para ello se analizan testimonios en el Perú es necesario contextualizar
recolectados mediante instrumentos la sociedad peruana. Tenemos, así, el
de investigación cualitativos, los cua- autoritarismo que supone la negación de
les se realizaron durante seis meses la comunicación en sentido ascendente
en la comunidad autogestionaria de en la familia1. Otra causa es el racismo,
Huaycán durante el año 2007. Debido entendido como un código de conduc-
a las condiciones patriarcales en las que ta social que discrimina a las personas
se manifiesta dicho fenómeno en el
Perú, se analizan los casos específicos
de adolescentes menores de edad. Son 1 Mac Gregor, Felipe y Marcial Rubio, “Sínte-
sis sobre la violencia en el Perú y estrategias de
estas las que se encuentran en mayor pacificación”, en Violencia en la región andina:
riesgo debido a su triple condición de Caso Perú. Lima: APEP, 1993, pp. 256-283.

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Doctrina práctica Mujeres adolescentes y violencia doméstica
al establecer reglas de superioridad e
inferioridad2. Dicho racismo encuentra
caldo de cultivo en un contexto en el
cual los sujetos sociales recurren a un
trato jerarquizador para defenderse de
la discriminación, ante la carencia de
instituciones y órganos del Estado3. Pre-
cisamente, se señala de modo discrimi-
natorio que la violencia doméstica forma
parte únicamente de un estilo de vida
propio de identidades colectivas indí-
genas, identidades percibidas en algunos
casos y dependiendo de los contextos
de relaciones sociales, como “salvajes”,
“bárbaras” y en otros eufemísticamente
como “atrasadas”4.
Otra causa la encontramos en la
socialización en el silencio que impone
callar cuando se supone que se debería
comunicar asuntos vinculados al propio
ser5, esto se reproduce con más frecuen-
cia en mujeres y niños. Por ejemplo, en
la mayoría de las familias en las que uno
o los dos padres son adictos al alcohol,
se realiza un encubrimiento sistemático
de este hecho, con el cual los hijos deben
tropezarse necesariamente, y que pro-
2 Mac Gregor y Rubio, “Síntesis sobre la vio-
lencia en el Perú y estrategias de pacificación”,
art. cit.
3 Santos Anaya, Martín, ¿Sabes con quién
estás hablando? Un ensayo sobre la dinámica
individuo-persona en la sociedad peruana,
Lima: IDL, 1999.
4 Molinari, Tirso, “Sobre la invisibilización y
las representaciones de lo indígena en el Perú”,
en Investigaciones Sociales, Año XII, n.° 20,
Lima: UNMSM, 2008, pp. 217-227.
5 Mac Gregor y Rubio, “Síntesis sobre la vio-
lencia en el Perú y estrategias de pacificación”,
art. cit.
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duce frecuentemente efectos mutilantes
sobre su propio desarrollo personal6. El
niño aprende a callar sus necesidades
más elementales por temor a que los
padres peleen y entre en crisis la unidad
familiar por su “culpa”7, esta situación se
arrastra durante toda la niñez, llegando
hasta la adolescencia, siendo latente
un sentimiento de culpabilidad en el
adolescente.
IMPORTANTE
Para hablar de violencia doméstica
en el Perú es necesario contextualizar
la sociedad peruana. Tenemos […] el
autoritarismo que supone la negación
de la comunicación en sentido ascen-
dente en la familia. Otra causa es el
racismo, entendido como un código
de conducta social que discrimina a
las personas al establecer reglas de
superioridad e inferioridad.
En efecto, la relación niño-adulto
mínimamente empática acentúa la
asimetría contribuyendo a producir en
los niños un sentimiento de infravalo-
rización y permutabilidad, donde cada
niño es equivalente a otro, donde lo
específicamente suyo no es reconocido y
donde para hacerlo necesita someterse a
las exigencias que los adultos imponen8.
6 Giddens, Anthony, La transformación de la
intimidad, Madrid: Cátedra, 1992.
7 Giesecke, Margarita, “Vida cotidiana y vio-
lencia en el Perú”, en APEP, Violencia en la
región andina: Caso Perú, Lima: APEP, 1993,
pp. 161-192
8 Rodríguez Rabanal, César, Cicatrices de la
pobreza, Caracas: Nueva Sociedad, 1989.
Actualidad Penal 21
 Actualidad
Penal Especial del mes Jerjes Loayza Javier
Ello produce una grave condición de
subordinación por ser menor de edad y a
su vez ser un adolescente inexperimenta-
do. Este tipo de violencia se percibe aún
más, cuando existe la llamada ilegitimi-
dad de la descendencia, que contribuye
a generar relaciones emocionales dete-
rioradas en el hogar, particularmente
en la relación entre padres e hijos, con
la consecuente formación emotiva defi-
ciente en los niños9.
La situación se agrava cuando es
necesario sobrevivir en condiciones
extremas de pobreza, lo cual significa no
poder asumir la sobrecarga de tensión
psíquica que ello implica10 frustrando en
gran medida las posibilidades creativas
en la vida cotidiana11, generando un yo
frágil, con tendencia a la depresión y a
actitudes destructivas y autodestructivas.
Explica Rodríguez, que la indigencia
material se transmuta en pobreza
psíquica, en lacra social; forjando
personalidades con estructuras yoicas
débiles, poco diferenciales, con
restricciones en el código lingüístico
y en la capacidad de simbolización12.
La pobreza no solo obliga a los hijos a
trabajar, sino a callar las necesidades,
porque los reclamos de los hijos pueden
generar peleas de padres13. Todo ello
9 Mac Gregor y Rubio, “Síntesis sobre la violencia
en el Perú y estrategias de pacificación”, art. cit.
10 Rodríguez Rabanal, Cicatrices de la pobreza,
ob. cit.
11 Giesecke, “Vida cotidiana y violencia en el
Perú”, art. cit.
12 Rodríguez Rabanal, Cicatrices de la pobreza,
ob. cit.
13 Mac Gregor y Rubio, “Síntesis sobre la vio-
22 Instituto Pacífico
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esto fortalece la necesidad de una
socialización en el silencio.
Si bien todos estos fenómenos
tienen una función reproductora de la
violencia en la vida cotidiana dentro de
la familia14, a todo ello se le añade la
condición patriarcal en la que la mujer
es postergada frente al varón, que va
acompañada de violencia y represión15.
La mujer es socializada con un grado
de represión significativamente mayor
que el varón, lo que tiende a ser una
carga negativa para sus posibilidades
posteriores de realización personal16. Se
trata de una dominación masculina en la
cual se establecen relaciones de sentido,
en donde los actos de sumisión, de obe-
diencia, son actos de conocimiento y de
reconocimiento, poniendo en juego una
serie de estructuras cognitivas17. Estas re-
laciones de dominación se legitiman de
manera que los dominados, las mujeres,
se adhieren naturalmente, sin saberlo,
al orden dominante18. Tendríamos una
feminidad centrada en la pasividad, en la
sumisión y bajo el aura de la virtud como
lencia en el Perú y estrategias de pacificación”,
art. cit.
14 Giesecke, “Vida cotidiana y violencia en el
Perú”, art. cit.
15 Mac Gregor y Rubio, “Síntesis sobre la vio-
lencia en el Perú y estrategias de pacificación”,
art. cit.
16 Giesecke, “Vida cotidiana y violencia en el
Perú”, art. cit.
17 Germaná, César, “Pierre Bourdeiu: La socio-
logía del poder y la violencia simbólica”, en
Revista de Sociología, vol. 11, n.° 12, Lima:
UNMSM, 1999, pp. 11-29.
18 Germaná, “Pierre Bourdeiu: La sociología del
poder y la violencia simbólica”, art. cit.
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Doctrina práctica Mujeres adolescentes y violencia doméstica

signo de pureza y de gracia femenina. tales ejercicios puedan traer consigo,

Por otro lado tendríamos su contrario cosificando pasivamente a la mujer23.
masculino centrado en la fuerza, en la Esta situación hace que la mujer, como
sexualidad compulsiva, en la imposición objeto discursivo, comparta las descon-
y la dominación del “otro”19. certantes propiedades de toda frontera,
Se encierra, explica Bourdieu20, que no está ni dentro ni fuera, que no
a hombres y mujeres en un círculo de es cultura ni naturaleza .
24

espejos que reflejan indefinidamente

imágenes antagónicas, pero inclinadas a
¿SABÍA USTED QUE?
validarse mutuamente. Este autor expli-
ca cómo una serie de propiedades nega- Otra causa [de violencia doméstica] la
tivas que la visión dominante presta a las encontramos en la socialización en el
mujeres, como la astucia y la intuición, silencio que impone callar cuando, se
le son impuestas mediante una relación supone, habría que comunicar asun-
de fuerza que las une y enfrenta, por la tos vinculados al propio ser. Esto se
reproduce con más frecuencia en mu-
misma razón que las virtudes, siempre
jeres y niños.
negativas, que la moral les prescribe:
como si lo curvo atrajera al engaño, la
mujer que está simbólicamente consa- En el libro Juventud y clandestinidad
grada a la sumisión y a la resignación en Lima, propongo una tipología que
no podrá obtener poder alguno en las refleja una triple condición subyugante,
luchas domésticas21. La masculinidad como hijo (a): como parte de la posesión
terminará imponiéndose por la fuerza de los padres quienes hacen cuanto
y la verticalidad22. Ser hombre en el desean con sus hijos e hijas. Nos
Perú significará poder demostrar pú- referimos a un patrimonialismo perverso
blicamente un ejercicio de poder, sin que repercute en el autoritarismo como
importar los extremos de violencia que forma de imposición social. Como
menores de edad: nos referimos a
que al ser incapaces ante la ley, están
19 Álvarez Chávez, Roland, La masculinidad
figurada: la representación del significado social compuestos por una inexperiencia
de la virilidad en las ilustraciones de humor de estigmatizadora, careciendo de voz y
la prensa limeña, Lima: Fondo Editorial de voto en el seno familiar. Finalmente
la Facultad de Ciencias Sociales, UNMSM,
2005. como mujeres —en el caso femenino,
20 Bourdieu, Pierre, “La dominación mascu- por lo cual es el más cruel—, debido a
lina”, en La Ventana. Revista de estudios de
género, n.° 3, México: 1996.
21 Bourdieu, “La dominación masculina”, art. 23 Vich, El discurso de la calle, ob. cit.
cit. 24 Denegri, Francesca, El abanico y la cigarrera:
22 Vich, Víctor, El discurso de la calle, Lima: Red La primera generación de mujeres ilustradas en
para el Desarrollo de las Ciencias Sociales, el Perú. 1860-1895, Lima: IEP-Flora Tristán,
2001. 1996.

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 Actualidad

Penal Especial del mes Jerjes Loayza Javier

su género subyugado, son limitadas al gar, conflictos de pareja, alcoholismo y

trabajo servil hacia el varón, peor aún agresividad parental— está relacionada
pueden llegar a ser víctimas de violencia con la conducta violenta27.
sexual.
En el caso del Perú, como indica el 3. Metodología
estudio realizado gracias a las Universida- Se utilizó la teoría fundamentada,
des de Piura y Navarra25, el 28.1 % de los partiendo de la recolección de datos
jóvenes viven en hogares monoparentales iniciales para construir los instrumentos
y el 12 % carece de núcleo familiar. Se necesarios en la búsqueda de biografías
estima, además, que 8 de cada 10 casos femeninas. Es mediante el análisis cuali-
de abuso sexual tienen como victimario tativo, etnográfico o de narrativas donde
a un miembro del entorno familiar de la los procesos más trágicos son capturados
víctima y que 6 de cada 10 embarazosos en forma más precisa y con mayor pro-
en niñas de 11 a 14 años son producto fundidad28. La investigación comprende
de incestos o violación. Asimismo el 33 datos recolectados en el año 2007 en el
% de las mujeres entre 15 y 49 años cree nivel escolar secundario, en el colegio
que para educar a los hijos es necesario con mayor alumnado del cono este de
usar algunas veces el castigo físico. Lima, el cual, desde el punto de vista de
Por ello es que a nivel nacional el los pobladores, era la institución edu-
49 % de niñas y niños reciben golpizas cativa con mayor índice de pandillaje.
por parte de los padres, cuya práctica es Se partió de la observación participante
considerada por los propios niños y niñas entre los meses de marzo y diciembre
como un método natural de disciplina y del mismo año, tomando parte como
educación. Para el año 2010, en el Perú, actor de los acontecimientos estudiados.
de los 33 420 casos de víctimas a manos Se trató de una observación participante
del delito contra el honor sexual, 17 111 que buscaba crear la confianza necesaria
tienen entre 13 y 17 años, de los cuales para el acto confesional que representa
13 748 son mujeres y 3 363, hombres26. toda técnica biográfica. A partir de dicha
Más que la estructura familiar, la calidad confianza, se construyó una relación em-
de la vida familiar —negligencia paren- pática, gracias a lo cual las adolescentes
tal, estilos violentos de corregir o casti- expresaron libremente sus motivaciones,
creencias, sentimientos, estilos de pen-

25 Corcuera, Paúl, Jokin de Irala, Alfonso
Osorio y Reynaldo Rivera, Estilo de vida de
los adolescentes peruanos, Lima: Universidad de
Piura y Navarra, 2010.
26 Galarza, Gonzalo, “Fuerte incremento:
Hubo 33 mil 420 casos de abuso sexual en el
2010”, en El Comercio, Lima: 22 de mayo del
2011. Recuperado de <bit.ly/2dFBLnC>.
27 Savenije, Wim, Maras y barras, El Salvador:
FLACSO, 2009, p. 39.
28 Trajtenberg, Nico y Ana Vigna, “Desis-
timiento: problemas conceptuales y meto-
dológicos en la investigación del abandono
del mundo criminal”, en Revista de ciencias
Sociales (RECSO), vol. 1, n.° 1, 2010, pp.
102-119.

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Doctrina práctica Mujeres adolescentes y violencia doméstica
samiento, imaginarios y concepciones Sendero Luminoso que dejó un rastro de
ligadas a su vida cotidiana. violencia estructural en la comunidad.
Las “historias de vida” fueron fun-
damentales para reflejar el impacto de
la violencia doméstica en las represen-
taciones sociales en las que se hallaban
inmersas. Se eligió un total de 11 estu-
diantes entre 13 y 16 años de acuerdo a su
situación problemática estudiantil, tanto
en la conducta como en el aprovecha-
miento académico. Los auxiliares fueron
los encargados de esta selección. La ma-
yoría de casos pertenecía al turno tarde.
Las entrevistas e historias de vida que se
ofrecen como base a la investigación son
el resultado de diversas conversaciones
informales con dichas alumnas. A con-
tinuación presentamos las características
etarias de las entrevistadas:
Seudónimo Edad
Dora 14
Gianina 15
Jennifer 16
Albina 14
Pamela 14
China 16
Roxana 14
Layla 15
Reyna 14
Fanny 13
Patricia 14
El poblado elegido para la investiga-
ción fue la comunidad autogestionaria
de Huaycán, la cual cuenta con más de
60 000 personas, ubicada en el distrito
de Ate (Lima); esta comunidad nació
en medio de la violencia política, por
lo que fue marcada en sus inicios (años
80) y en su constitución por el grupo
terrorista Partido Comunista Peruano-
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4. Reproducción de estereotipos de
género
La violencia doméstica llega a
magnitudes que socavan en el interior
de sus víctimas. Tal es el caso de Dora29,
de catorce años de edad. En este caso se
puede vislumbrar la complejidad de la
violencia psicológica y física, y más aún
cómo este tipo de violencia reproduce
discursos que se transforman en estigmas
de poderosa magnitud que dificultan un
desarrollo femenino libre de prejuicios,
imponiéndose a la larga un sesgo pa-
triarcal. Dora, refiriéndose a su padre,
sostiene:
Llaman a mi casa y mi papá le dice: “sueña
conmigo”, y mi mamá escucha. Le digo
a mi mamá: “mamá lo han llamado a mi
papá”. Ella me dice si pues será su enamo-
rada. […] A veces mi papá no va a casa, y
llega al día siguiente, porque dice que no
tenía crédito y que por eso no llama para
decir que no vendrá […]. Supongo que
tiene varias (amantes). Son varias las que
llaman a la casa.
La infidelidad se convierte en una
actitud propiamente masculina, casi na-
turalizada y soportada por una madre a
cuya abnegación se suma esta tolerancia
perversa. Son modelos que reproducen
en el patriarcado de nuestra sociedad, el
cual tiene en estas escenas su caldo de
cultivo. Los excesivos celos de su padre,
29 Estudiante del segundo año de secundaria del
turno tarde.
Actualidad Penal 25
 Actualidad

Penal Especial del mes Jerjes Loayza Javier

quien le prohíbe todo tipo de amista- Dicho tormento tendrá en la violencia

des masculinas, van estructurando un física un dispositivo acordado tanto por
comportamiento polígamo por parte del el padre como la madre:
hombre. No se preocupará en ocultar sus
relaciones extramatrimoniales, pues se Una vez fui a la discoteca, había tomado
siente protegido por un discurso social y me agarró a golpes. Y en el suelo me
pateaba, y mi mamá decía: “¡Está bien,
que lo ampara y fortalece: por callejera!”.
Es celoso. Dice que no puedo pasear, no
quiere, pero él si se va hasta el día siguiente La violencia actúa como medio para
[…]. Me dice: “te veo con un chico y te disciplinar a la hija. Ni la madre podrá
saco la mierda, te voy a pegar todo lo que representar un rol permisivo o piadoso:
no te he pegado”. alentará al “jefe de la familia” para que
la violencia sea aún más severa. Con “ca-
El dominio del padre sobre la
llejera” aludirá no solo al haber ingerido
hija, rebasa el dominio de una simple
alcohol, sino a pertenecer a la calle antes
paternidad. Refiere, además, el domi-
que a su casa. Ello quebranta un valor
nio del varón sobre la mujer, en este
típicamente femenino, el “ser de su casa”,
caso un varón que insta a su hija en el
comportamiento adecuado según su es decir comportarse de acuerdo a los
género. El dispositivo, si bien resulta valores del hogar, viviendo de acuerdo a
un mecanismo autoritario, estructura las necesidades del hogar. A pesar de ello,
y asegura el servilismo femenino. En Dora desea vivir un proceso de descubri-
efecto, tal como observa la posestruc- miento a sus atribuciones femeninas libre
turalista Judith Butler30, las personas de prejuicios, de amenazas y violencia
somos reguladas por el género, operando familiar. Sin embargo, su padre en todo
como una condición de inteligibilidad momento impedirá que dicho proceso
cultural para cualquier persona. Para exista. Él dirigirá todo el proceso a su
esta autora desviarse de la norma de antojo, lejos de la sociedad asediada por
género es producir el ejemplo aberrante hombres que, como él, están dispuestos a
que los poderes regulatorios (médico, aprovecharse de las mujeres. Analicemos
psiquiátrico y legal, por mencionar unos cómo estigmatiza a los hombres en una
cuantos) pueden explotar rápidamente clara repartición estereotipada de roles
para apuntalar la justificación de su masculinos y femeninos:
propio celo regulador continuado. La
coacción externa va siendo interiorizada Me maquillo y me dice: “pareces una puta”
(Dora dice esta palabra con sumo rencor).
gracias al rol estructurante de su padre. “Y le respondo: ¿seré tú?, no vienes a casa
ni a dormir”, y él me dice: “soy hombre,
30 Butler, Judith, “Regulaciones de género”, en y tú mujer, no compares. La mujer tiene
La Ventana. Revista de estudios de género, n.° que ser delicada, los hombres somos así”.
26, México: 2006, p. 29. Yo le creo en parte.

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Doctrina práctica Mujeres adolescentes y violencia doméstica
¿SABÍA USTED QUE?
[Existe una] tipología que refleja una
triple condición subyugante, como
hijo(a): […] Nos referimos a un patri-
monialismo perverso que repercute
en el autoritarismo como forma de
imposición social. Como menores de
edad: […] careciendo de voz y voto
en el seno familiar. Finalmente, como
mujeres […] que debido a su género
subyugado, son limitadas al trabajo
servil hacia el varón, peor aún pue-
den llegar a ser víctimas de violencia
sexual.
Su padre le impone un discurso: “la
totalidad de hombres se reducen a su
persona, es un pendejo, una basura que
miente”. Este discurso tiene un asidero
objetivo, su comportamiento polígamo.
Él se atribuye todos los derechos del
engaño por ser hombre, las mujeres,
en cambio, tienen la obligación de ser
delicadas, increpa su padre. Ser delicada
implica ser pasiva y sumisa, y mantener-
se lejos de los hombres. El comporta-
miento es moldeado y preparado para
tolerar la violencia masculina, ya que la
sumisión la subordinará, convirtiendo
el abuso en algo natural. Maquillarse
se convierte en comportar un estigma,
atraer las miradas masculinas, en alguien
que busca hombres y está dispuesta a
satisfacerlos. Recordemos que un atri-
buto que estigmatiza a su poseedora
puede confirmar la normalidad de otro,
y por consiguiente no es ni honroso ni
deshonroso en sí mismo31. La norma-
31 Goffman, Erving, Estigma. La identidad
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lidad, en nuestro caso, es el salvajismo
masculino que simplifica el maquillaje
como una actitud de una mujer en busca
de satisfacer a los hombres.
Lo más preocupante es que, pro-
ducto de los estereotipos enunciados e
interpretados por su padre, Dora empie-
za a creer en tales discursos perversos.
Dora, así, reproduce antagonismos de
género que a la larga distorsionan sus
primeras nociones de la sexualidad.
En efecto, nos damos cuenta de que
el género constituye —y no refleja—
las relaciones sociales según las pautas
culturales disponibles en un momento
histórico determinado para significar los
sexos, y es el campo primario por medio
del cual se articula el poder32. El género
se transforma, entonces, en un conflicto
de poder en donde los hombres sojuz-
garán a las mujeres. Incluso la violencia
paterna será contra su madre y su familia
entera, reforzando su autoridad y los
estereotipos estigmatizantes:
Más antes le pegaba (a su madre), le de-
cía perra, basura, le contaban que había
conversado con algún vecino. Ahora le
grita nomás, como no alcanza la plata y
mi papá no sabe, grita [...]. Le dice a mi
mamá: “seguro contarás cosas de mí”,
porque hablan mal de mi papá las vecinas.
Cuando tomaba nos pegaba a todos […].
Tengo una hermanita de 4 años, otro de
11 y uno de 8 meses.
deteriorada. Buenos Aires: Amorrortu, 1990,
p. 13.
32 Golubov, Nattie, La crítica literaria feminis-
ta. Una introducción práctica, México D. F.:
UNAM, 2012, p. 54.
Actualidad Penal 27
 Actualidad

Penal Especial del mes Jerjes Loayza Javier

La violencia propinada a su ma- de emolientes, le pidió no trabaje más

dre no solo era física, los insultos y las con ella. El padre de Dora enviaba al
injurias caían sobre ellas, acusándola hermano menor a vigilarla mientras
de engaños y de hablar mal de él, pues ella acudía al internet, con la obligación
aquel hombre cuidaba mucho de su que informe a su padre si conversaba
valoración frente a los demás. Como con algún hombre. Los espacios priva-
hombre no podía estar a merced de las dos de Dora se ven reducidos por una
habladurías, de ser así peligraba su po- omnipresencia latente presta a castigarla
sición preponderante sobre su familia. si desobedece.
Los términos peyorativos como “perra” y
otros alusivos se repiten constantemente IMPORTANTE
para humillar a las mujeres. Vemos así
el modo en que los desórdenes que se [E]l modo en que los desórdenes
van produciendo debido a la violencia que se van produciendo debido a la
con que las adolescentes vienen siendo violencia con que las adolescentes
formadas, repercutirían seriamente vienen siendo formadas, repercutirían
seriamente en su sexualidad,
en su sexualidad, elemento clave en la elemento clave en la adolescencia.
adolescencia. El amor es trastocado, se El amor es trastocado, se convierte
convierte en una amenaza en la vida de en una amenaza en la vida de la
la adolescente violentada, tanto a través adolescente violentada […].
de violencia física y psicológica, como
a través del reconocimiento de una En las adolescentes este proceso se
relación tormentosa y violenta que pro- desarrolla con mayor crudeza, como era
viene de sus propios padres. El primer el caso de Dora, además de la violencia
acercamiento hacia los sentimientos de física que le propinaba ante actitudes
pertenencia familiar se convierten así que a su modo de ver quebrantaban la
en una constante amenaza a su propio naturaleza correcta de toda mujer. Dora
yo, que se exteriorizará en los otros al había pedido a su madre le permita tener
momento de entablar relaciones sociales un enamorado, y esta accedió convencer
con sus pares. a su padre. Su padre se limitó a buscarlo
La estigmatización producto de para increparle una serie de amenazas. La
la regular interacción amorosa con violencia del padre, no solo se limita a su
diferentes hombres recae con total hija, amenaza contra la del enamorado,
amonestación social sobre las mujeres, un adolescente de quince años:
a diferencia del garbo con el que se
acuña dicha actitud en los hombres. La Papá fue a casa de Santiago (enamorado),
y le dijo: “¿Qué tienes con mi hija?, ¿qué
violencia no solo podía provenir de su chucha te pasa? […]. Si te vuelvo a ver por
padre, su tía al verla “coquetear”, cuando mi casa, vengo y yo mismo te voy a sacar
Dora trabajaba ayudándola en la venta la mierda”.

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Doctrina práctica Mujeres adolescentes y violencia doméstica
Otro caso radicalizado en que la
violencia incide negativamente en la
socialización de las adolescentes es el de
Gianina, de 15 años de edad. El padre,
al igual que el caso de Dora, tendrá una
actitud violenta hacia su hija:
Nunca ha sido buen padre, ni para sus hijos
[…] no es como un papá que te habla, ve
lo material nomás […]. Dice a quien sea
puta, perra y todo lo demás […]. Es bien
insultón, se cree máxima persona y yo de
chiquita he aprendido como él habla […].
Pega con palo en la cara […]. Cualquiera
puede tener mil amigos, él piensa que todos
son mis enamorados […]. Él no ha sido
una buena influencia para nadie.
La actitud de su padre implica
homogenizar a las mujeres bajo adjeti-
vos que disminuyen su honra, que las
descalifican como seres humanos y las
humillan. Tal como sostuvo Howard
Becker, el proceso de rotulación o eti-
quetamiento es realizado por la sociedad,
propiciando una especie de “profecía de
autocumplimiento”33. Los adjetivos se
repiten que aminoran la reputación de la
mujer se repiten. Se trata de una ofensa
que no solo establece la normalidad y
status quo del orden patriarcal de las
cosas, además impone una etiqueta que
ve su cumplimiento en el miedo de las
mujeres a tener ciertos comportamientos
por el miedo a lo que los demás puedan
decir. De otro modo, la etiqueta dila-
pidará moralmente a las mujeres, por
33 García Ortiz, Grisela Alejandra, “La crimi-
nología en la modernidad y en la postmoder-
nidad”, en Revista de la Facultad de Ciencias
Jurídicas, n.° 5, Cuenca: 1997.
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lo cual serán objeto de ofensas y todo
tipo de acosos. La mujer no puede tener
amigos, no puede interactuar porque ese
sencillo acto social implicará un com-
portamiento inmoral. Es una profecía
que se autocumple a partir del discurso
masculino.
Una constante inseguridad se
repiten en estos casos en donde existe
una mezcla insana de una violencia
masculina impuesta a la mujer objeti-
vándola como medio de satisfacción y
apropiación sexual y de alguna forma de
impedir la impureza de una hija a la cual,
a pesar de ello, el padre mancilla con un
monopolio de la fuerza física. Volviendo
al caso de Dora, analicemos el modo en
que la odisea constante que amenaza
contra toda su familia a manos de su
padre, no es suficiente para que lo deje
de admirar, legitimando la violencia que
recae sobre ella. Reconocemos, entonces,
la forma como se justifica perversamente
la violencia contra la mujer hija, la mujer
menor de edad, la mujer niña:
Yo no hago deportes; papá sí va, sale a
correr. Todo lo que hace lo hace bien, eso
sí (…). “Son cochinas Uds.” —nos dice,
porque se entra la mosca—. “¡Voy a comer
esa porquería!” —grita—. Y todo se lo da al
perro. Mi papá normal nos trata, no la trae
a la enamorada, nos da lo que merecemos,
pasajes para el colegio, normal, y propina
[…]. El año pasado cuando pinté mi mo-
chila, me pegó, es que escribí tonterías.
Al no poseer referentes a los
cuales recurrir, ve en el padre un poder
omnipotente, que todo lo puede hacer
y ante el cual todos rinden pleitesía, una
Actualidad Penal 29
 Actualidad
Penal Especial del mes Jerjes Loayza Javier
omnipotencia que legitima la violencia
frente a los integrantes de su familia,
los cuales le otorgan este monopolio.
Los golpes que propine, así como las
ofensas que pronuncie, serán acciones
justificadas, ya que sus subordinados han
de “merecer” dichas penalidades. Incluso
su infidelidad es tolerada en la medida
de que cumpla económicamente con
su familia. Si no lleva a dicha amante
al hogar, todo estará bien, pues no
entremezcla sus compromisos. El bien
material restaría importancia los bienes
simbólicos, a la satisfacción colectiva e
individual, así como al bienestar mental.
El hombre es capaz de poseer ciertas
atribuciones que contradicen la propia
seguridad de la familia.
Al momento de explicar este pro-
ceso, podemos interpretar este modo de
sentirse mujer a través de los ojos mas-
culinos a partir del estigma. Este genera
sentimientos de vergüenza e inferioridad
entre quienes son estigmatizados. Fun-
ciona de tal forma que los estigmatizados
(se) creen su condición de inferioridad
ante el resto, “hace carne la inferiori-
dad” y acepta la marginación como una
condición “natural”. Esto contribuye al
mantenimiento del “orden social” y a la
reproducción de las desigualdades garan-
tizando el lugar de privilegio del grupo
que estigmatiza34. Los hombres, ya sea
34 Bottaro, Lorena, “El estigma en las relaciones
sociales entre ‘grupos divergentes’. Algunas
reflexiones a partir de Norbert Elías y Erving
Goffman”, en Prácticas de oficio. Investigación
y reflexión en Ciencias Sociales, n.° 9, abril del
2012. Recuperado de <bit.ly/2cVLjcL>.
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con adjetivos humillantes o utilizando la
fuerza física, se servirán de este dispositi-
vo que impondrá un orden social propio
del patriarcado en el que vivimos. Para
Dora recibir agravios e improperios de
aquel personaje al cual admira, será aún
más doloroso:
Entrevistador: ¿Cómo te sientes?
Dora: Normal, ya me acostumbre a los
golpes, me duele más cuando me insulta,
me aguanto cuando me pega, me da pena
que papá nos insulte, me pone triste.
Entrevistador: ¿Lo peor que te ha dicho?
Dora: Me dice puta, perra.
La ausencia de referentes le adjudica
una visión de la sociedad inmersa en
el oprobio y el poder de la violencia
masculina legitimada. Carece de
referentes y está en la búsqueda de ellos.
Cabe destacar que los deseos de conversar
expresaban la necesidad de descargar una
serie de problemas, que no podía relatar
en su grupo de pares escolares, a los que
denominaba “locasos” en un sentido
positivo para ella, estos sirven para
divertirse en una serie de manifestaciones
lúdicas y más aún en una institución que
ofrece grandes posibilidades para este
tipo de comportamientos. A pesar de no
tener interlocutores a quienes expresar
su tristeza, la catarsis materializada en
el tiempo compartido con sus amigos
y amigas será un importante modo de
aliviar las tensiones familiares. La alegría
y el dinamismo caracterizaban a Dora,
quien demostraba sus deseos de tener a
quien emular, peguntándome por alguna
carrera profesional que podría seguir, o
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Doctrina práctica Mujeres adolescentes y violencia doméstica
la mejor actitud que debe tomar frente
a sus problemas.
¿SABÍA USTED QUE?
A nivel nacional el 49 % de niñas y
niños reciben golpizas por parte de
los padres, cuya práctica es conside-
rada por los propios niños y niñas
como un método natural de discipli-
na y educación.
El conflicto familiar entre el padre
y la hija puede producir un profundo
rencor. Por ejemplo el caso de Jennifer35,
de dieciséis años de edad, odia tanto a
su padre como a su padrastro. Al pri-
mero es capaz de desearle la muerte,
pues ni siquiera lleva su apellido. De
igual modo, la existencia del padrastro
no tiene ningún significado para ella
“las cosas me rebotan, me da igual si se
mueren (…) es más, me encantaría que
se mueran, así estaría más tranquila”. La
ilegitimidad de la descendencia cobra
sentido, esta vez, desde la perspectiva de
la adolescente, percibiéndose a sí misma
como alguien ajena a toda comunión
parental. Su padre nunca estuvo para ella
ni para su familia, y su padrastro pelea
constantemente con su madre. Se puede
ver entonces que no siempre el respeto
hacia el padre permanecerá intacto.
5. El odio hacia el padre como herencia
Las violencias no son siempre las
mismas, por lo cual no se les puede
35 Estudiante...
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comparar tan fácilmente, y menos
generalizar36. Posee diferentes rostros
y texturas: autoinfligida (suicidio juve-
nil), interpersonal (familiar, de pareja,
comunitaria) y colectiva (social, política
y económica), además su naturaleza
puede ser física, sexual y psíquica (o
simbólica)37. En nuestro caso tenemos
a la ausencia de los progenitores como
una manifestación muy particular de
violencia doméstica, en la medida que
sus consecuencias llegan potenciar los
sentimientos de odio y de rencor hacia
el padre ausente. Este rencor es capaz
de disminuir las capacidades de amar y
perdonar. Albina38, de catorce años de
edad, sufrirá la ausencia del padre, quien
se encuentra en la cárcel por el delito de
terrorismo desde hace once años39. Ella
lo extraña, pero el rencor que genera la
insistencia de su padre por militar en el
mismo grupo que lo llevó a la cárcel hace
a Albina odiarlo:
Me gustaría verlo, pero él no pone empeño
(…) Me duele que no quiera cambiar. He
mentido, he dicho que mi papá trabaja. Mi
papá no está a mi lado, veo a mis compañe-
ras y me siento mal cuando me preguntan
36 Nateras, Alfredo, “Violencia simbólica y
significaciones de los cuerpos: tatuajes en
jóvenes”, en Revista Temas Sociológicos, n.° 11,
Santiago de Chile: 2006.
37 Nateras, “Violencia simbólica y significacio-
nes de los cuerpos: tatuajes en jóvenes”, art.
cit.
38 Estudiante del segundo año de secundaria.
39 Huaycán fue durante los años ochenta, un
importante bastión de Sendero Luminoso,
considerado por ello como zona roja. Hoy,
vencido el terrorismo en el Perú, esta comu-
nidad ha superado dichas heridas.
Actualidad Penal 31
 Actualidad
Penal Especial del mes Jerjes Loayza Javier
por él. En el Perú hay muchas injusticias,
yo haría lo que él hizo pero si no tuviera
familia, para que no sufran por mí.
En este caso, la hija excusa las
acciones terroristas de su padre. Sin
embargo, antes que cualquier otro
interés colectivo, colocará a la familia
en un primer término, otorgándole un
carácter sagrado frente al cual ningún
compromiso social puede imponerse. El
quebrantamiento familiar encuentra aquí
su principal motivo: la ausencia del padre
no se debe a una circunstancia inevitable,
es producto de la irresponsabilidad y
poco amor del padre hacia su familia,
para quien es un factor secundario que
interrumpe sus objetivos máximos. Los
casos de ausencia de los padres, se repite
constantemente, en algunas familias más
que en otras. Tenemos así el caso de
Pamela, de catorce años de edad, quien
no sabe el paradero de su padre, por lo
que no es capaz de extrañarlo: “nunca
viví con él”, replica.
La “China” de dieciséis años de
edad, tampoco es capaz de extrañar a su
padre, quien había muerto atropellado
cinco años atrás. No hubo puentes
sentimentales que le permitan atesorar
instantes familiares que reproduzcan un
sentimiento de pertenencia. Roxana, de
catorce años de edad no sabe mucho de
su padre, y no sabe si es capaz de extra-
ñarlo. El amor familiar es un bien que se
construye a través de la experiencia com-
partida. No se hereda como un com-
promiso a priori, adviene al momento
de convivir con aquel padre a quien se
le reconoce en la medida que interviene
32 Instituto Pacífico
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en la socialización de las hijas y de los
hijos. Más aun, su ausencia resquebraja
el rol que debería cumplir como padre,
lo cual conlleva a generar, por un lado,
indiferencia, y por otro, un rencor que
va transformándose, en algunos casos,
en un odio visceral. El caso de Layla,
de quince años de edad, nos permite
comprender esa ausencia, que equivale
a la nulidad de todo sentimiento de
pertenencia familiar. Sus padres apenas
la visitan una vez al mes. Incluso durante
la presencia de sus padres solía escaparse
de su casa. No sabe nada de sus padres,
y su hermano mayor es quien cumple el
rol de darle algo de dinero.
IMPORTANTE
Por desgracia mucha gente cree
de verdad que la violencia es una
herramienta imprescindible para
proteger a sus hijos de los peligros
que los amenazan, consideran su uso
como un “mal necesario”.
Nuevamente el compromiso econó-
mico supone cumplir con lo que todo
padre debería hacer. No se consideran
los bienes simbólicos que se desprenden
de la interrelación entre padre e hija,
así como de la seguridad que permite
la permanencia del padre en la familia
como un hombre comprometido en
todo sentido con su familia. Reyna, de
catorce años de edad, no tiene padre y
odia a su madre por la incapacidad de
comunicación con ella. Ella desearía
tener un padre que este con ella, y una
madre que no le replique “¡vete de la
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Doctrina práctica Mujeres adolescentes y violencia doméstica

casa!”. Como estableció Callirgos, aun los hijos. Sin embargo, ante la ausencia
en las clases medias podría encontrarse del padre, la presencia de la madre cobra
esa deserción paterna, que se creía más aun mayor relevancia, aún más de la que
en esos sectores con menor acceso al po- representa, por ser la figura con la que
der: ante las restricciones para afirmar la más se puede identificar una hija. El
masculinidad mediante el acceso al poder caso de Fanny42, de trece años de edad,
“ante el mundo”, aún cabe la posibilidad quien solo tiene a su madre, al haber sido
de hacerlo en una esfera reducida40 re- abandonada por su padre, nos permite
creándose así, el mito de la súper madre analizar, hasta qué punto se puede mu-
y del macho irresponsable41. tilar el amor filial en una adolescente y,
La ausencia del padre propiciará, más aun, cómo esto puede producir una
entonces, un trastrocamiento de la fami- insalvable incapacidad para desarrollar
lia nuclear, lo cual incide en el mundo una vida social plena. Fanny señala:
simbólico de la menor. Aunque aquel Cuando mamá le pidió ayuda (a su padre),
vacío sea suplido en algunas ocasiones me despreció […]. Quería abrazarlo, pero
por la madre o en otras por hermanos él no quiso. Le dijo a mi mamá que no
mayores o amigos, no puede ser reem- fuera su hija.
plazado al vivir en un contexto social
en donde el padre juega un rol prepon- Fanny había perdido la fe en el
derante en toda familia. La presión del padre protector que quería para sí,
concepto masificado de lo que debería encargándose este hombre de despre-
ser una familia se impone y perjudica la ciarla como hija. Una vez más el macho
seguridad de sí mismo. irresponsable tomaba su lugar. Lo único
que esta adolescente tenía era a su ma-
6. Violencia doméstica producida por dre, último bastión de amor parental, y
la madre y socialización en el silen- más aún, bastión sagrado femenino. Se
cio reproduce, así, el mito de la súper madre.
Sin embargo lo único que recibía de su
La violencia doméstica tiene como madre, de cincuentaisiete años de edad,
principal figura al padre, quien manifies- eran gritos y golpes. Esta depositará sus
ta su rigor patriarcal ante la madre de los propias frustraciones en su menor hija.
hijos y ante los hijos mismos. Asimismo, Para ello se tomará como pretexto la
hemos analizado cómo ambos padres difícil vida que ha tenido que atravesar,
pueden compartir dicha violencia hacia trabajando para sostener a sus siete hi-
jos. Desamparada y olvidada del padre
40 Callirgos, Juan Carlos, Sobre héroes y batallas, de estos, no cesará en recriminar a sus
la construcción de identidades masculinas, Lima:
Demus y Escuela para el desarrollo, 1996, p. hijos una serie de faltas, pidiéndoles en
49.
41 Callirgos, Sobre héroes y batallas, ob. cit. p.
57. 42 Estudiante del segundo año de secundaria.

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varias ocasiones, que abandonen la casa.
El mito de la súper madre no solo no
tiene lugar, sino que produce un cuadro
anómico muy profundo.
Para Merton hay frustraciones y
tensiones, en particular en clases infe-
riores en las que el acceso a los medios
institucionalmente permitidos es menor.
Esta disparidad entre objetivos y medios,
y las tensiones que produce conducen a
un debilitamiento del compromiso de los
hombres y de las mujeres con los obje-
tivos culturalmente prescritos o con los
medios institucionalizados, es decir, una
situación de anomia43. Producto de este
cuadro, su madre en más de una ocasión
habría deseado, inclusive, la muerte a
Fanny, prefiriendo “que muera”. Según
comenta su hija:
Siempre mete la mano, tengo miedo (…)
falta plata a veces. Yo trabajo, le ayudo, le
compro pantalón, un ceviche […]. Dice:
“te voy a sacar la mierda, quiero verte lejos”.
Dice que soy igual que una perra (…) Trato
de hablarle, pero siempre me pega (llora).
Ella dice que uno aprende golpeando (...)
“vas a ser más mujercita”, me dice.
Savenije44 concibe esta violencia
como una especie de “ley del galline-
ro”, en donde unos se desquitan con
aquellos (as) más vulnerables, sean mu-
jeres, niños o ancianos, que no tienen
nada que ver con la causa de la frustra-
ción. Para disfrazarla se le considerará
43 Picca, Georges, “Una aproximación a la
sociología criminal”, en EGUZKILORE, n.°
7, 1993, p. 172.
44 Savenije, Maras y barras, ob. cit. p. 85.
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un castigo o corrección pertinente de
los padres hacia los niños o del hombre
hacia su pareja. Sin embargo, no es más
que desquitarse mediante actitudes
violentas hacia quienes esperan todo lo
contrario. No hay formas de aminorar
la ira de su madre. Ella vivirá siempre
arrepintiéndose de la vida que tiene,
la frustración combinada con un sen-
timiento constante de culpa, obligará
a esta mujer a denominar a Fanny de
diversas formas peyorativas.
Por desgracia mucha gente cree de
verdad que la violencia es una herramien-
ta imprescindible para proteger a sus
hijos de los peligros que los amenazan,
consideran su uso como un “mal nece-
sario”. Para muchos padres, el castigo
físico es uno de los pocos recursos que
tienen para proteger a los niños contra la
influencia de esos actores, aparte de ser
una herramienta valorada45. A la larga
esta violencia se concatena a un proceso
cuya magnitud es la de un círculo vicioso
repetitivo.
A veces, Fanny legitima la violen-
cia, “ella quiere protegerme, dice que
los hombres quieren tener relaciones
rápido”, interiorizando la naturaleza
femenina como “delicada” y que debe
“hacerse respetar”. Paradójicamente, su
madre le dice que mediante los golpes
aprenderá a ser más “mujercita”, es
decir más sumisa. También legitima la
humillación producto de tener un her-
mano delincuente, Fanny sostiene: “mi
mamá no lo supo comprender, nunca le
45 Ibid, p. 86.
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Doctrina práctica Mujeres adolescentes y violencia doméstica
dijo, vamos a hablar”. Aquel hermano
solo recibió golpes de su madre. Ante
la pregunta de por qué no denunciaba
a su madre, ella respondió: “porque la
quiero”. En este mismo contexto, se
puede reconocer la diferenciación que
los auxiliares educativos, en una de
las escuelas de Huaycán, hacen entre
hombres y mujeres. A cada uno se le
otorga un rol típicamente masculino
o típicamente femenino. Por ejemplo,
al momento de censurar un comporta-
miento femenino que causaba desorden
en el aula de clases, el auxiliar recriminó:
¿Cómo van a estar así? Ustedes son seño-
ritas, damas y los otros, bueno […] son
varones […].
Para el auxiliar las mujeres son
damas y no pueden encarnar compor-
tamientos caóticos, no pueden emitir
vulgaridades, ni tampoco pelearse.
Todos estos comportamientos, para el
auxiliar, son masculinos por naturaleza.
Son estructuras prediseñadas e irrevo-
cables. La masculinidad estaría siendo
tipificada como irracional e indómita.
Es un prejuicio que refuerza su actitud
transgresora y recurrente; por su parte a
las mujeres se les obliga a mantener una
compostura “correcta” frente a los ojos
del otro generalizado. Esta supuesta “de-
licadeza” que se repite constantemente
en el discurso masculino, e incluso el
femenino, incluye tolerar la violencia
desatada del hombre contra sus pares
y contra ellas mismas. De este modo,
los conceptos de género estructuran la
percepción y la organización material y
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simbólica de toda la vida social, lo cual
ya no es un poder vertical, de hombres
a mujeres, sino difuso, porque se ejerce
en distintos ámbitos de la vida social46:
La familia, la escuela, y el entorno social.
Ambos casos reflejan una rígida
socialización vertical, la cual reproduci-
rá un ciclo de venganza encarnada del
padre o madre hacia los hijos, quienes
absorberán esta presión, encontrando
una serie de salidas en los amigos (as).
A medida que estos tengan mayores
niveles de integración, más a gusto se
sentirán. Se puede identificar que los
progenitores buscarán desquitarse con
su propia sangre, plasmando un deseo de
autodestrucción, que, lejos de reestruc-
turar sus vidas, los llevará a reproducir
su odio más profundo en la destrucción
lenta y cruel de aquellos que le recuerdan
constantemente sus errores, sus frustra-
ciones y sus limitaciones: sus hijos. En
nuestro caso, sus hijas.
El hogar es un lugar relativamente
aislado dentro de la comunidad. Nin-
guno de los vecinos se metería cuando
entre los miembros del hogar surgen
conflictos, aunque todos lo saben per-
fectamente: es, por ello, una violencia
aceptada por los demás47. Incluso allí
donde la policía quiere actuar, la propia
familia encubrirá la falta, aludiendo
al poder que tiene sobre la menor. Su
minoría de edad la convierte en una
víctima de su propia familia, al restarle
46 Golubov, La crítica literaria feminista, ob.
cit., p. 55.
47 Savenije, Maras y barras, ob. cit.
Actualidad Penal 35
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responsabilidad de los actos en los que
el menor pudiera incurrir. El caso de
Patricia48 nos demuestra este punto. La
adolescente de 14 años fue encontrada
ingiriendo alcohol, motivo por el cual
fue llevada a la comisaría:
Patricia: Si oooon. Nos paró el tombo,
pidió DNI, éramos tres jermas y un chico
[…]. Nos llevaron pe´, a la comisaría.
Nos pidieron nuestros nombres, nuestra
dirección, nos amenazaron. Mi mamá fue a
hacer chongo, le habrán contado huevadas,
así dicen. ¡Que chucha habrán dicho! Mi
mama dijo: “¿qué chucha te importa, acaso
tú la mantienes? ¡Qué mierda, no te metas
con mi hija!”.
Entrevistador: ¿Y qué te dijo tu vieja?
Patricia: No me dijo ni mierda, ni ha-
blamos.
El caso de Patricia nos sugiere un
paradigma materno capaz de convertir
a la hija en una extensión de sí misma,
así como en un signo de poder fortuito.
No importará cuán corrompida pueda
hallarse su hija en la medida que su
autoridad se vea amenazada por alguna
otra. Patricia es objetivada, de modo
que cualquier tipo de violencia física o
mental estará legitimada por la madre,
dueña absoluta de su porvenir. Ni el
Estado, amparado en el policía, podría
ser, a modo de ver de la madre, una
amenaza al intenso poder sobre sus
hijos. Notamos en este punto el modo
en que se incapacita a los menores de
edad dilapidando el deber categórico
de reconocerles responsabilidad moral,
48 Estudiante del primer año de secundaria.
36 Instituto Pacífico
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arrancándosele el reconocimiento de la
capacidad moral del sujeto de hacerse
cargo de sus actos como alguien digno
de derechos, y más aún, de deberes49.
El autorrespeto se pierde en ma-
nos de una madre que deslegitima
la autoridad del Estado y desprecia
la responsabilidad de su menor hija,
transformándola en un objeto incapaz
de valerse por sí mismo, un objeto de
su entera propiedad que, como vimos en
otros casos, podrá despreciar y violentar.
Podemos dilucidar, del mismo modo
que Sennet50, que el contexto global
capitalista nos revela a sujetos incapaces
de implicarse en relaciones de respeto
mutuo (en donde son capaces de mostrar
una actividad propia y digna, de cuidar
de sí mismos y de dar) ya que la socie-
dad no ha moldeado un carácter seguro
en ellos. Solamente el “actor seguro” es
capaz de “volverse hacia fuera” y ser más
protagonista que objeto pasivo, más
curioso que contemplativo. Más aún la
desigualdad existente en las adolescentes
mujeres menores de edad en su calidad
de hijas, como extensión patrimonial de
sus padres sin derecho a opinar o a ser
moralmente conscientes de sus errores
para convertirse en blanco de la violencia
doméstica, les arranca el desarrollo de un
carácter propio que alimente la autoesti-
ma y la estima social.
49 Honneth, Axel, Reconocimiento y menosprecio.
Sobre la fundamentación normativa de una
teoría social, Madrid: KATZ Editores, 2010.
50 Sennet, Richard, El respeto. Sobre la dignidad
del hombre en un mundo de desigualdad, Bar-
celona: Anagrama, 2003.
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Doctrina práctica Mujeres adolescentes y violencia doméstica
IMPORTANTE
La violencia doméstica […] se ma-
nifiesta a través de un resentimiento
cada vez mayor, a medida que la ado-
lescente se aproxima a la juventud.
[…] Se trata de un tipo de violencia
que dista de cualquier otra a manos
de personajes anónimos ya que reba-
sará las consecuencias en términos
físicos para insertarse en el trauma
individual de la adolescente, pues re-
conocerá en sus propios familiares a
sus victimarios.
Además, su condición dependiente
les otorga a los padres la idea de parcial
o total incapacidad de la menor para
cuidar de sí misma, más aun por el
modelo patriarcal reinante que la subor-
dina frente a los hermanos y hombres
en general, lo que recrudece en cierto
estigma del parasitismo hacia la menor.
Finalmente, para Sennet51, se suma a
las dos anteriores una tercera condición
para bloquear las formas fundamentales
de ganar el respeto, la de ser víctima
de piedad, lo que fácilmente puede
interpretarse como desprecio. Aunque
Sennet dilucida estos elementos en
circunstancias de desigualdad, podemos
utilizarlas en las relaciones de subordi-
nación de las mujeres adolescentes que
hemos estudiado. Abordar esta pro-
blemática genera, en muchos casos, la
lástima por parte de aquellos que critican
la violencia propinada contra las meno-
res. Esta piedad torna en desprecio en la
51 Ibid.
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medida que es estigmatizada como algo
privativo de los ámbitos más pobres de
la sociedad, sin dar cuenta de que es un
fenómeno que trasciende las circunstan-
cias económicas, y, más aun, refuerza el
carácter transversal de la desigualdad de
género en el Perú.
7. Conclusiones y reflexiones
La violencia doméstica analizada se
manifiesta a través de un resentimien-
to cada vez mayor, a medida que la
adolescente se aproxima a la juventud.
Consideremos que se trata de un tipo de
violencia que dista de cualquier otra a
manos de personajes anónimos, ya que
rebasará las consecuencias en términos
físicos para insertarse en el trauma
individual de la adolescente, ya que re-
conocerá en sus propios familiares a sus
victimarios. Ello también se concatenará
socialmente, dando lugar a un orden
social que, lejos de ser justo, tomará su
lugar para diferenciar a las mujeres de
los hombres.
La reproducción de ciertos estereo-
tipos, tanto masculinos y femeninos,
que minimizan el papel de las mujeres,
tienden a estructurarse en la mentalidad
de las adolescentes, quienes a pesar de
sentirse menospreciadas se identificarán
como tales. Es como señalaría Elías52
producto de una psicogénesis (en el nivel
psicológico) se interioriza lo que se les
52 Elías, Norbert, El proceso de la civilización.
Investigaciones sociogenéticas y psicogenéticas.
México D. F.: Fondo de Cultura Económica,
1989.
Actualidad Penal 37
 Actualidad

Penal Especial del mes Jerjes Loayza Javier

obliga a creer, y mediante una sociogéne- violencia propinada por el hombre hacia
sis (en el nivel social) observaran que la la mujer y hacia la hija debido a que es,
sociedad, en buena medida, está estruc- de algún modo, digerida por una socie-
turada de aquel modo. De este modo la dad patriarcal, que tolera un comporta-
civilización se convierte en un proceso miento de ese tipo. El comportamiento
gradual de transición de una coacción masculinizado en una madre tiende a
externa a una coacción interna53. recrudecer los traumas personales de las
Los sentimientos de pertenencia adolescentes, quienes procuraban ver en
familiar no solamente se corrompen la madre una garantía para su seguridad
debido a la violencia que dinamita la y vida futura.
seguridad yoica de las adolescentes,
además les imposibilita el vínculo con CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
los hombres, quienes se convertirán en
una amenaza constante al traslaparse el [Para superar] el contexto familiar
rol de aquel padre que no solo podría dinamitado por la violencia […] son
necesarias políticas de seguridad
ser violento y autoritario, sino infiel familiar que rebasen con creces los
y desleal. Estamos frente a formas de reduccionismos psicologistas (el
estigmatización múltiple en donde la individuo tiene la culpa) y sociologistas
desviación masculina es creada por (la sociedad tiene la culpa). Hay que
la sociedad patriarcal que le otorga procurar dejar a un lado el formalismo
eminentes facilidades para corromper para tener en cuenta que la fuerza
invisible de la violencia inserta en la
a las mujeres. Del mismo modo, las práctica implícita perversa de nuestra
mujeres sienten aquello como algo sociedad no se vencerá con leyes
cotidiano, algo imposible de modificar, escuetas e interpretaciones escindidas
frente a lo cual hay que acostumbrarse de la problemática misma.
estoicamente. Acatarían esta dimensión
naturalizada de género asimilando su Del mismo modo que es urgente
posición subalterna, potenciando una crear soluciones a corto y mediano plazo
feminidad pasiva y tolerante frente a la para este tipo de delitos contra el cuerpo y la
injusticia de género. salud, lo es también ahondar mucho más
Por otro lado, la violencia doméstica en el pensar y sentir de las adolescentes
a manos de la madre es capaz de crear en riesgo, las cuales pululan entre la niñez
desórdenes aún mayores en las adoles- y la juventud en circunstancias riesgosas.
centes debido a la expectativa que existe Sin embargo, hay que considerar
en torno al rol materno a diferencia de la que en algunos casos, más allá de la
denuncia, vislumbran una lógica de
53 Bottaro, “El estigma en las relaciones sociales actores estratégica en la complejidad de
entre ‘grupos divergentes’. Algunas reflexiones
a partir de Norbert Elías y Erving Goffman”,
sentimientos que abrigan, los cuales se
art. cit. convierten en una bisagra que integra

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Doctrina práctica Mujeres adolescentes y violencia doméstica
tanto violencia como sentimientos
filiales de amor por su familia, ambas
situaciones se trastocan, se modifican
y se reinventan. Las adolescentes no se
limitan a un simple sufrimiento continuo
y perenne. Son capaces de vislumbrar
esperanzas y de reconfigurar sus vidas,
enfrentando sus miedos, soportándolos y
reciclándolos, detentando una constante
reinvención adolescente, junto a sus
pares y en un ambiente que no deja de
ser lúdico como el colegio, en la medida
que este otorgue las condiciones mínimas
de catarsis emocional.
Si bien el contexto familiar
dinamitado por la violencia no es el más
adecuado clima de convivencia, tampoco
será capaz de sepultar las expectativas
de estas adolescentes, que lejos de ser
impasibles, abrigan lógicas de superación
y de una socialización satisfactoria. Sin
embargo, las expectativas pueden quedar
sepultadas como tales, en la medida de
que no haya un capital social que haga
las veces de soporte emocional. Sus
derechos civiles deben ser potenciados a
través de un capital social que rebase las
amistades etarias y le permita analizar
su propia situación para comprenderla
y transformarla. No creemos que ello
se supere incrementando las penas y
los castigos a los que incurren en este
tipo de falta. Son necesarias políticas de
seguridad familiar que rebasen con creces
los reduccionismos psicologistas (el
individuo tiene la culpa) y sociologistas
(la sociedad tiene la culpa). Hay que
procurar dejar a un lado el formalismo
para tener en cuenta que la fuerza
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invisible de la violencia inserta en la
práctica implícita perversa de nuestra
sociedad no se vencerá con leyes escuetas
e interpretaciones escindidas de la
problemática misma.
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Número 28 • Octubre 2016 • pp. 19-40
Doctrina práctica Daño psicológico en las víctimas de delitos ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
Daño psicológico en las víctimas de delitos
violentos
Implicaciones psicológicas y jurídicas*

Pedro J. Amor**
Universidad Nacional de Educación a Distancia, España
Enrique Echeburúa***
Universidad del País Vasco, España
Miguel Á. Carrasco****
Universidad Nacional de Educación a Distancia, España

SUMARIO

RESUMEN
El artículo aborda la evaluación del daño
psicológico en las víctimas de delitos vio-
lentos. Los autores centran su atención
en: a) la definición del daño psicológico y
su evaluación, distinguiendo las lesiones
psíquicas de las secuelas emocionales y ex-
poniendo las principales diferencias entre
la evaluación clínica y la evaluación foren-
se; b) los tipos de víctimas y victimización
ABSTRACT
The article discusses the evaluation of
psychological damage in victims of violent
crimes. The authors focus their attention in:
a) the definition of psychological damage
and its evaluation, distinguishing psychic
injuries from emotional consequences, and
exposing the main differences between cli-
nical and forensic evaluation; (b) the types
of victims and secondary victimization; (c)
the consequences of victimization within

* Trabajo revisado y actualizado después de su primera publicación en B. García Rodríguez, M. A.

Carrasco y A. Serrano (eds.), Psicología forense. Ámbitos de aplicación, vol. 2, Madrid: Sanz y Torres,
2010, pp. 87-116.
** Profesor de Psicología de las Diferencias Individuales de la Universidad Nacional de Educación a
Distancia (España).
*** Profesor de Psicología Clínica en la Facultad de Psicología de la Universidad del País Vasco (España).
**** Profesor de Evaluación Psicológica de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (España).

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 Actualidad

Penal Especial del mes Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco

secundaria; c) las consecuencias de la victi-
mización dentro del contexto familiar; y d)
la evaluación del daño psicológico.
Palabras clave: Daño psicológico / Le-
siones psíquicas / Secuelas emocionales
/ Victimización secundaria / Evaluación
clínica y forense
Recibido: 22-08-16
Aprobado: 19-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
the family context; and (d) the evaluation of
psychological damage
Keywords: Psychological damage / Psychic
injuries / Emotional consequences / Secondary
victimization / Clinical and forensic evaluation.
Title: Psychological damage to the victims of vio-
lent crimes. Psychological and legal implications

1. Introducción porque en cada persona existen rasgos de

En este artículo se aborda un tema personalidad, factores de vulnerabilidad
de gran interés para los psicólogos foren- o de resistencia previos al suceso trau-
ses: la evaluación del daño psicológico mático y, en algunos casos, una historia
en las víctimas de delitos violentos. de victimización. Es más, durante la
Es oportuno dedicar un artículo a las evaluación pueden darse por parte de la
víctimas directas de delitos violentos, víctima intentos de simulación (exagerar
que en el pasado han sido “invisibles” los síntomas para obtener un beneficio
ante el derecho y la dogmática penal, o evitar un perjuicio) o de disimulación
el sistema judicial y la criminología1, (ocultar o minimizar los síntomas para
muchas veces consideradas como mero evitar un estigma social).
“sujeto pasivo” o como titular del interés Otra dificultad añadida es explo-
lesionado por el delito, e incluso, aun rar la credibilidad del testimonio y no
peor, como “agentes causales” de su generar victimización secundaria, máxi-
propia victimización. me cuando la relación entre quien evalúa
La práctica de la psicología forense y quien es evaluado no es igual que en
dentro de este ámbito no resulta nada un contexto de intervención clínica. En
fácil por la complejidad de una eva- estos casos resulta conveniente, entre
luación post hoc. El profesional debe otros aspectos, establecer un rapport
determinar con precisión el daño psi- adecuado y no abusar de la administra-
cológico derivado directamente de la ción de test, una vez que se han evaluado
victimización, lo que resulta complejo adecuadamente el daño psicológico y la
veracidad del testimonio.
1 Herrera, M., “Historia de la victimología”, Por otra parte, las falsas denuncias
en Baca Baldomero, Enrique, Enrique son poco frecuentes en el ámbito de las
Echeburúa Odriozola y Josep María Tama-
rit Sumalla (coord.), Manual de victimología, agresiones sexuales de víctimas adoles-
Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 51-74. centes o adultas. Tampoco son habi-

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tuales los testimonios falsos (fenómeno
de simulación) cuando se trata de niños
afectados por abusos sexuales, excepto
en los casos en que los niños son objeto
de manipulación por parte de los padres
en el marco de un divorcio conflictivo.
Al contrario, es más frecuente en los
niños retractarse de un testimonio real
de abuso sexual (fenómeno de disimula-
ción) bajo la presión de la familia o por
el temor a represalias.
Los contenidos de este artículo
toman como referencia a las víctimas
de delitos violentos y se centran en
los siguientes aspectos: a) definición
del daño psicológico y su evaluación,
distinguiendo las lesiones psíquicas de
las secuelas emocionales y exponiendo
las principales diferencias entre la eva-
luación clínica y la evaluación forense;
b) tipos de víctimas y victimización
secundaria; c) consecuencias de la victi-
mización dentro del contexto familiar;
y d) evaluación del daño psicológico.
2. ¿Qué es el daño psicológico?
El daño psicológico se refiere, por
un lado, a las lesiones psíquicas agudas
producidas por un delito violento; y
por otro, a las secuelas emocionales que
pueden persistir en la víctima de forma
crónica y que interfieren negativamente
en su vida cotidiana. Cuando se produce
el daño psíquico, se ve alterada la capa-
cidad de afrontamiento y de adaptación
de la víctima a la nueva situación2.
2 Vid. Pynoos, R., S. Sorenson, y A. Stein-
berg, “Interpersonal violence and traumatic
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IMPORTANTE
El daño psicológico se refiere, por un
lado, a las lesiones psíquicas agudas
producidas por un delito violento;
y por otro, a las secuelas emocionales
que pueden persistir en la víctima de
forma crónica y que interfieren nega-
tivamente en su vida cotidiana.
El daño psicológico cursa habitual-
mente en fases. En una primera etapa
suele surgir una reacción de sobrecogi-
miento, con un cierto enturbiamiento
de la conciencia y con un embotamien-
to global, caracterizado por lentitud,
abatimiento general, pensamientos de
incredulidad y pobreza de reacciones.
La víctima se encuentra metida como
en una niebla intelectual 3. En una
segunda fase, a medida que la concien-
cia se hace más penetrante y se diluye
el embotamiento producido por el
estado de shock, se abren paso vivencias
afectivas dramáticas (dolor, indignación,
rabia, impotencia, culpa, miedo, etc.)
que alternan con momentos de pro-
fundo abatimiento. Y, por último, hay
una tendencia a revivir intensamente el
suceso, bien de forma espontánea o bien
en función de algún estímulo concreto
asociado (como un timbre, un ruido o
incluso un olor) o de algún estímulo
más general (una película violenta, el
stress reactions”, en Goldberger, L. y
Breznitz, S. (eds.), Handbook of stress: Theo-
retical and clinical aspects, 2.a ed., New York:
Free Press, 1993.
3 Trujillo, M., Psicología para después de una
crisis, Madrid: Aguilar, 2002.
Actualidad Penal 43
 Actualidad

Penal Especial del mes Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco

aniversario del suceso, el cumpleaños, la que es una noción más imprecisa, sub-
celebración de la Navidad, etc.). jetiva y que implica más una percepción
El grado de daño psicológico de perjuicio a los bienes inmateriales del
(lesiones y secuelas) está mediado por la honor o de la libertad que el malestar
intensidad/duración del hecho y la signi- emocional propiamente dicho (Tabla
ficación emocional del suceso sufrido, el 1) 5
.
Tabla 1
carácter inesperado del acontecimiento Daño psíquico en víctimas de
y el grado real de riesgo experimentado, delitos violentos
las pérdidas sufridas, la mayor o menor
- Ansiedad
vulnerabilidad de la víctima y la posi- - Preocupación constante por el trauma, con tendencia
ble concurrencia de otros problemas a revivir el suceso
actuales (a nivel familiar y laboral, por - Alteraciones en el ritmo y el contenido del sueño
ejemplo) y pasados (historia de victimi- - Hostilidad, agresividad, abuso de alcohol y de drogas
- Depresión
zación), así como por el apoyo social
- Pérdida progresiva de confianza personal debida a
existente y los recursos psicológicos de los sentimientos de indefensión y de desesperanza
afrontamiento disponibles. Todo ello, experimentados
junto con las consecuencias físicas, psi- - Sentimientos negativos: humillación, vergüenza, culpa
o ira
cológicas y sociales del suceso ocurrido, - Pérdida del interés y de la concentración en actividades
configura la mayor o menor resistencia anteriormente gratificantes
al estrés de la víctima4. - Falta o pérdida del deseo sexual
- Disminución de la autoestima
2.1. Lesiones psíquicas - Modificación de las relaciones (dependencia emocio-
nal, aislamiento)
La lesión psíquica se refiere a una - Cambio drástico en el estilo de vida, con miedo a acu-
alteración clínica aguda que sufre una dir a los lugares de costumbre; necesidad apremiante
de trasladarse de domicilio.
persona como consecuencia de haber - Cambios en el sistema de valores, especialmente la
experimentado un suceso violento y confianza en los demás y la creencia en un mundo
justo
que la incapacita significativamente para
- Aumento de la vulnerabilidad, con temor a vivir en
hacer frente a los requerimientos de la un mundo peligroso, y pérdida de control sobre la
vida ordinaria a nivel personal, laboral, propia vida
familiar o social.
Las lesiones psíquicas más fre-
Este concepto de lesión psíquica, que cuentes son las alteraciones adaptativas
es medible por medio de instrumentos (con un estado de ánimo deprimido,
de evaluación adecuados, debe sustituir ansioso o mixto), el trastorno de estrés
al de menoscabo de la integridad moral,
5 Vid. Esbec, E., “Evaluación psicológica de la
4 Baca Baldomero, Enrique y María Luisa víctima”, en Esbec, E. y G. Gómez-Jarabo,
Cabanas (eds.), Las víctimas de la violencia. Psicología forense y tratamiento jurídico-legal
Estudios psicopatológicos. Madrid: Triacastela, de la discapacidad, Madrid: Edisofer, 2000
2003. (modificado).

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Doctrina práctica Daño psicológico en las víctimas de delitos ...

postraumático (TEPT) o la descompen- permanente de la personalidad, según el

sación de una personalidad anómala. apartado F62.0 de la CIE-107, es decir,
Más en concreto, a nivel cognitivo, la a la aparición o a la acentuación mar-
víctima puede sentirse confusa y tener cada de rasgos de personalidad nuevos,
dificultades para tomar decisiones, con estables e inadaptativos (por ejemplo,
una percepción profunda de indefen- dependencia emocional, suspicacia o
sión (de estar a merced de todo tipo irritabilidad) que se mantienen durante,
de peligros) y de incontrolabilidad (de al menos, 2 años y que llevan a un dete-
carecer de control sobre su propia vida rioro de las relaciones interpersonales y a
y su futuro); a nivel psicofisiológico, una falta de rendimiento en la actividad
puede experimentar sobresaltos conti- laboral8.
nuos y problemas para tener un sueño
Esta transformación persistente
reparador; y, por último, a nivel de las
de la personalidad puede ser un es-
conductas observables, puede mostrarse
apática, evitativa y con dificultades para tado crónico o constituir una secuela
retomar la vida cotidiana6. irreversible de un trastorno de estrés
postraumático complejo (F43.1), que
2.2. Secuelas emocionales puede surgir como consecuencia de
haber sufrido un suceso violento o una
Las secuelas emocionales, a modo revictimización9.
de cicatrices psicológicas, se refieren a la
estabilización del daño psíquico, es decir, La dificultad de valoración de las
a una discapacidad permanente que no secuelas emocionales estriba en la eva-
remite con el paso del tiempo ni con luación post hoc, en donde no siempre
un tratamiento adecuado. Se trata, por es fácil delimitar el daño psicológico
tanto, de una alteración irreversible en de la inestabilidad emocional previa
el funcionamiento psicológico habitual de la víctima, así como en la necesidad
o, dicho en términos legales más impre- de establecer un pronóstico diferido
cisos conceptualmente, de un menoscabo (curabilidad/incurabilidad).
de la salud mental.
Las alteraciones psíquicas más
frecuentes en las víctimas de sucesos 7 Organización Mundial de la Salud, CIE-
violentos se refieren a la modificación 10. Trastornos mentales y del comportamiento,
Ginebra: Organización Mundial de la Salud,
1992.
6 Acierno, R., D. G. Kilpatrick, y H. S. Res- 8 Esbec, “Evaluación psicológica de la víctima”,
nick, “Posttraumatic stress disorder in adults art. cit.
relative to criminal victimization: Prevalence, 9 Echeburúa Odriozola, Enrique, Pedro
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 Actualidad
Penal Especial del mes Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco
3. Tipos de víctimas y victimización
secundaria
Se han realizado múltiples clasifica-
ciones de las víctimas: algunas centradas
en el proceso de victimización; y otras,
en función del grado de participación
en la victimización sufrida. Al margen
de estas clasificaciones, se ha optado por
hacer referencia, por una parte, a la dife-
rencia entre víctimas directas e indirectas
y, por otra, a la distinción entre víctimas
de riesgo y víctimas vulnerables.
3.1. Víctimas directas e indirectas
El alcance de un acontecimiento
traumático puede compararse a una
piedra arrojada en un estanque, en la
medida en que origina un efecto onda y
un efecto contagio. Utilizando este símil,
el suceso traumático origina ondas que
no solo afectan a las víctimas propia-
mente dichas, sino también a aquellos
que están cerca de ellas10. De esta forma,
la onda expansiva del suceso actúa en
círculos concéntricos. En el primer cír-
culo se encuentran las víctimas directas.
El segundo círculo está constituido por
los familiares, que tienen que afrontar el
dolor de sus seres queridos y readaptarse
a la nueva situación. Y puede haber un
tercer círculo, correspondiente a los
compañeros de trabajo, a los vecinos o,
en general, a los miembros de la comu-
nidad, que pueden quedar afectados por
el temor y la indefensión ante aconteci-
10 Echeburúa Odriozola, Enrique, Superar un
trauma. El tratamiento de las víctimas de delitos
violentos, Madrid: Pirámide, 2004.
46 Instituto Pacífico
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mientos futuros (ver Figura 1). Por otra
parte, el efecto contagio está relacionado
con la convivencia con la víctima. Un
contacto cercano y prolongado con una
persona que ha sufrido un trauma grave
puede actuar como un estresor crónico
en el familiar, hasta el punto de que
puede ser responsable de un deterioro
físico y psíquico.
Suceso
traumático
Víctima
directa
Familiares y amigos
íntimos
Compañeros de trabajo, vecinos y
otros miembros de la comunidad
Figura 1. Expansión de un suceso traumático
En este sentido, las víctimas directas
son aquellas que han sufrido directa-
mente el acontecimiento traumático.
En un suceso de esta naturaleza lo que
genera habitualmente daño psicológico
suele ser la amenaza a la propia vida, una
lesión física grave y la percepción del
daño como intencionado11. En general,
las catástrofes naturales e incluso los
accidentes se tienden a asumir mejor que
aquellos sucesos traumáticos provocados
intencionalmente por otro ser humano,
en donde se pierde la confianza en las de-
más personas, no se entiende el porqué
11 Echeburúa Odriozola, Superar un trauma,
ob. cit.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 41-74
Doctrina práctica Daño psicológico en las víctimas de delitos ...
de lo ocurrido y se pueden mantener
durante mucho tiempo sentimientos
de ira, rencor y deseos de venganza.
Además, el daño psicológico generado
suele ser mayor si las consecuencias del
hecho delictivo son múltiples, como
ocurre, por ejemplo, en el caso de un
superviviente de un accidente que ya
no puede volver a ejercer su profesión12.
A su vez, las víctimas indirectas son
aquellas que sufren por las consecuencias
del suceso traumático que ha experi-
mentado una persona allegada (fami-
liar, amigo íntimo, etc.), por ejemplo,
la violación de una hija o hermana, el
asesinato de un hijo, etc.
Aunque hoy en día existe una
amplia red asistencial y de ayuda para
las víctimas directas, no ocurre lo mismo
con las víctimas indirectas, que se las
podría considerar las grandes olvidadas
de los servicios asistenciales y de ayuda
(por falta de recursos o simplemente por
no reparar en que pueden requerir ayuda).
3.2. Víctimas de riesgo
Conviene diferenciar dos aspectos
conceptualmente distintos: el nivel de
riesgo de convertirse en víctima y la
probabilidad de sufrir mayor o menor
impacto emocional tras haber sido
victimizado. En este sentido, las víctimas
de riesgo son aquellas que muestran una
cierta predisposición a convertirse en
víctimas de un delito violento porque
constituyen una presa fácil para quien
12 Ibid.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 41-74
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las agrede. En cambio, las víctimas
vulnerables son aquellas que tienen una
mayor probabilidad de sufrir un intenso
impacto emocional tras haber experi-
mentado un delito violento (sean o no
víctimas de riesgo).
Los factores de riesgo aluden a la ten-
dencia del agresor a elegir a una víctima
atractiva o cuya agresión pueda quedar
impune. Así, algunos factores de riesgo
son estables (pertenecer al sexo femeni-
no, ser joven, ser inmigrante, vivir sola,
carecer de recursos familiares y sociales,
padecer una discapacidad mental, etc.);
otros, por el contrario, son situacionales
(haber consumido alcohol o drogas en
exceso en lugares nocturnos, frecuen-
tar entornos marginales o peligrosos,
relacionarse con alguien violento o que
consume abusivamente drogas, etc.).
En estos casos, y al margen de que la
responsabilidad del delito recae siempre
en la persona que agrede, puede haber
una imprudencia temeraria por parte
de la víctima.
Ciertamente, los factores de riesgo
de victimización pueden ser diferentes
en función del tipo de delito y de otras
variables contextuales. Específicamen-
te, los principales factores de riesgo de
violencia de pareja tienen que ver con
parejas jóvenes, sobre todo cuando lo
es la mujer y cuenta con una escasa for-
mación o con problemas de dependencia
económica o emocional. El perfil de
mayor riesgo está constituido por una
mujer con antecedentes de maltrato
(como víctimas o como testigos) o de
abuso sexual en la infancia, con una
Actualidad Penal 47
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discapacidad o alteración psíquica o 3.3. Victimización secundaria

física, con una personalidad débil o poco 3.3.1. Definición y contextos de victimiza-
asertiva, con baja autoestima, con caren- ción
cias afectivas, con una dependencia eco-
nómica del agresor, con un aislamiento La victimización secundaria cons-
social y familiar y con unos roles sociales tituye el conjunto de costes personales
tradicionales fuertemente enraizados. que tiene para la víctima de un hecho
En la violencia de pareja el momento delictivo su intervención en el proceso
de máximo riesgo físico para la mujer penal en el que el delito es objeto de
puede ser el momento de la separación, enjuiciamiento16. Por lo tanto, esta
cuando la mujer se rebela y cuando él se victimización proviene de la relación
da cuenta de que la separación es algo posterior establecida entre la víctima
inevitable. Cortar esos lazos traumáticos y el sistema jurídico-penal (policía o
requiere, con frecuencia, la ayuda de sistema judicial) o, por extensión, entre
otras personas o de mecanismos sociales la víctima y unos servicios sociales defec-
protectores13. tuosos17. Cuando se da la victimización
secundaria, la víctima experimenta una
En cuanto al abuso sexual en la doble herida: psíquica (relacionada con
infancia, los menores de mayor riesgo el trauma sufrido) y social (asociada a la
son las niñas carentes de afecto, con incomprensión familiar o social experi-
una situación familiar conflictiva o mentada o, a veces, al apoyo que se le
desestructurada, en donde hay una au- pueda dar al agresor).
sencia del padre biológico y en donde
son frecuentes el maltrato del padre (o La victimización secundaria puede
padrastro) a la madre o la enfermedad derivar de la mala práctica en diferentes
crónica de la madre14. circunstancias y contextos: interrogato-
rios policiales o judiciales, exploración
Por otra parte, el riesgo de ser vícti- médico-forense, contacto con el agresor
ma de la violencia urbana (por ejemplo, en el juicio oral, acusaciones por parte
robos a mano armada, agresiones físicas, del agresor de haber sido provocado,
secuestros, etc.) está relacionado con ser
hombre, tener entre 18 y 25 años y con-
des de América Latina y España”, en Revista
sumir abusivamente alcohol y drogas15. Panamericana de Salud Pública, vol. 5, 1999,
pp. 259-267.
13 Sarasua Sanz, Belén e Irene Zubizarreta 16 Tamarit Sumalla, Josep María, “La victi-
Anguera, Violencia en la pareja, Málaga: mología: cuestiones conceptuales y meto-
Aljibe, 2000. dológicas”, en Baca Baldomero, Enrique,
14 Echeburúa Odriozola, Enrique, y Cristina Enrique Echeburúa Odriozola, y Josep
Guerricaechevarría, Abuso sexual en la María Tamarit Sumalla (coord.), Manual
infancia: víctimas y agresores, Madrid: Ariel, de victimología, Valencia: Tirant lo Blanch,
2000. 2006, pp. 17-47.
15 Cruz, J. M., “La victimización por violencia 17 Echeburúa Odriozola, Superar un trauma,
urbana: niveles y factores asociados en ciuda- ob. cit.

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tratamiento morboso del suceso y pre- comportamientos o circunstancias

sentación de datos personales y de la vida
particulares de las víctimas. Por ejem-
de las víctimas por parte de los mediosplo, acudir a denunciar con signos de
de comunicación, etc. (ver Tabla 218). embriaguez, desahogarse con ira ante el
Por otra parte, existen casos en juez u otros profesionales, desear seguir
los que la victimización secundaria se en convivencia con el agresor, solicitar
puede ver facilitada por determinados la retirada de la denuncia, etc.

Tabla 2
Posibles fuentes de victimización secundaria

Colectivo Interés Riesgo de victimización secundaria

Policía - Esclarecer los hechos - No informar a la víctima adecuadamente del estado
- Realizar los trámites burocráticos de las investigaciones
(toma de la declaración, cotejo de
fotografías, etc.)
Médicos forenses - Buscar pruebas - Cuestionar la salud mental o credibilidad del
testimonio de la víctima en la prueba pericial.
Jueces - Aplicar el ordenamiento jurídico - No proteger suficientemente a las víctimas.
- Perseguir a los culpables - Poner en duda la declaración de la víctima basán-
dose en la aplicación del principio in dubio pro reo.
Sistema de justicia - Resolver la denuncia - Obligar a repetir la declaración y las exploraciones.
- No informar sobre la situación procesal.
- Demorar la celebración del juicio y la conclusión
del proceso penal.
- Tildar de mentirosa a la víctima, injuriarla o incluso
amenazarla (por la parte denunciada).
Juicio oral - Resolver la denuncia con la presencia - Revivir el hecho en público, enfrentándose, a veces,
de las partes implicadas a preguntas poco delicadas y que pueden poner
en duda su relato de los hechos, mucho tiempo
después del delito.
Medios de comuni- - Publicar información sobre sucesos de - Realizar juicios paralelos.
cación interés público - Filtrar la intimidad de la víctima al gran público.
- Incrementar los niveles de audiencia - Buscar una forma de justificar lo ocurrido (p. ej.,
ausencia de denuncias previas, etc.).
Ámbitos asistenciales - Lograr que la víctima se recupere física - Quitar importancia a las quejas de la víctima.
y psicológicamente - Considerar que está simulando síntomas.
- No respetar los tiempos en su proceso de recupe-
ración.

3.3.2. Prevención de la victimización secun-

los profesionales del ámbito judicial o
daria en diferentes ámbitos
al resto de profesionales que asisten o
Desde una perspectiva amplia, la que tienen contacto con las víctimas,
prevención secundaria no se limita a sino que también concierne a las pro-
pias víctimas, a quienes les agreden (en
18 Vid. Echeburúa Odriozola, Superar un
el caso de los delitos violentos) y a la
trauma, ob. cit. (cuadro modificado) sociedad en general. Desde esta pers-

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pectiva, no resulta fácil establecer unos das y Asistencia a las Víctimas de Delitos
criterios generales para prevenir la victi- Violentos y Contra la Libertad Sexual); y
mización secundaria. Ahora bien, desde e) R. D. 738/1997, BOE 126, del 27 de
cada ámbito de actuación —abogacía, mayo de 1997 (Reglamento de Ayudas a
trabajo social, medicina, policía, psico- las Víctimas de Delitos Violentos y contra
logía, etc.—, conviene disponer de los la Libertad Sexual).
conocimientos necesarios sobre la pro-
blemática consustancial al tipo concreto IMPORTANTE
de victimización (maltrato, agresión
sexual, terrorismo, tortura, secuestro, La lesión psíquica se refiere a una al-
etc.) y sobre las circunstancias específicas teración clínica aguda que sufre una
en función de la vivencia de cada vícti- persona como consecuencia de haber
experimentado un suceso violento y
ma y de su situación personal. De este que la incapacita significativamente
modo, se debe actuar conforme a esos para hacer frente a los requerimien-
conocimientos y al código deontológico tos de la vida ordinaria a nivel perso-
de cada ámbito profesional, mostrando nal, laboral, familiar o social.
sensibilidad hacia las necesidades de las
víctimas y tratándolas con comprensión, En este sentido, resulta fundamen-
dignidad y respeto. tal conocer la situación de la víctima
Asimismo, el Estado y los Esta- en las diferentes fases del proceso penal
dos de la UE, además de reconocer la (denuncia a la policía, intervención en el
victimización secundaria, y con el fin proceso penal, veredicto final y postsen-
de proteger mejor a las víctimas, a los tencia), así como las posibles fuentes
profesionales y a la sociedad en su con- de victimización secundaria o segunda
junto, han ido presentando diferentes victimización19.
recomendaciones y leyes, como, por Otra forma de prevenir la victimi-
ejemplo, las siguientes: a) recomenda- zación secundaria dentro de la actividad
ción de 1985 del Consejo de Europa pericial psicológica es partir del principio
(trato policial a la víctima, ayudas de intervención mínima20 o, dicho en
materiales a las que tiene derecho, in-
terrogatorio cuidadoso y considerado);
b) R. D. 673/1992 del 19 de junio y 19 Cfr. Albarrán Olivera, A. J., “Psicología
forense y victimología”, en Urra Portillo, J.
R. D. 1.879/1994 del 16 de setiembre (comp.), Tratado de psicología forense, Madrid:
(resarcimientos por daños a víctimas de Siglo XXI de España, 2002, pp. 327-363.
bandas armadas y acciones terroristas); 20 Echeburúa Odriozola, Enrique, José
Manuel Muñoz Vicente, y Ismael Loinaz
c) L. O. 19/1994 del 23 de diciembre Calvo, “La evaluación psicológica forense
(protección de testigos y peritos en cau- frente a la evaluación clínica: propuestas y
sas criminales); d) L. O. 35/1995, BOE retos de futuro”, en International Journal of
Clinical and Health Psychology, vol. 11, n.° 1,
296, del 12 de diciembre de 1995 (Ayu- 2011.

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otras palabras, no abusar de la adminis- o ante el riesgo de causación de daños

tración del test una vez que se ha evalua- psíquicos relevantes si se lleva a cabo
do adecuadamente el daño psicológico la declaración23. Para más información
y la veracidad del testimonio. sobre el control de la victimización
En cuanto a las víctimas de delitos, secundaria de las víctimas de abuso
es necesario apoyarlas para que dejen sexual y la jurisprudencia vinculada a
de ser víctimas y puedan reinsertarse la declaración se remite a Echeburúa
socialmente (desvictimización) y para y Subijana .
24

prevenir la revictimización21, sobre todo

en las víctimas de mayor riesgo (p. ej., 4. Consecuencias de la victimización
mujeres maltratadas, personas discapaci- dentro del contexto familiar
tadas que fueron abusadas sexualmente, La violencia familiar se refiere a las
víctimas de abuso sexual, etc.). Así, en agresiones físicas, psíquicas o sexuales
mujeres maltratadas es importante, entre llevadas a cabo reiteradamente en el
otros aspectos, elaborar un plan de segu- hogar por parte de un familiar, que
ridad individualizado para incrementar vulneran la libertad de otra persona y
la seguridad de la mujer, tal y como se que le causan un daño físico o psicoló-
indica en Labrador, Rincón, De Luis gico25. Existe un elevado porcentaje de
y Fernández-Velasco22. estas agresiones que no se denuncian,
Igualmente, en determinadas especialmente aquellas en las que no
víctimas de abuso sexual se puede hay daños físicos aparentes. Aunque
gran parte de las características de
aceptar la comparecencia antes
estas diferentes formas de violencia son
del juicio oral mediante la prueba
compartidas, existen peculiaridades e
anticipada —declarar con anterioridad
implicaciones en cada una de ellas que
al juicio oral ante el juez en el momento
más oportuno psicológicamente, para
23 Echeburúa Odriozola, Enrique, e Ignacio
que la declaración interfiera lo menos José Subijana Zunsunegui, “Guía de buena
posible en la evolución psicológica del práctica psicológica en el tratamiento judi-
niño—, o incluso la no comparecencia cial de los niños abusados sexualmente”, en
International Journal of Clinical and Health
en el juicio oral ante los supuestos de Psychology, vol. 8, 2008, pp. 733-749.
incapacidad del menor para declarar 24 Vid. Echeburúa Odriozola e Subijana
Zunsunegui, “Guía de buena práctica psico-
lógica en el tratamiento judicial de los niños
21 Tamarit Sumalla, Josep María y Carolina abusados sexualmente”, art. cit.
Villacampa Estiarte, Victimología, justicia 25 Echeburúa Odriozola, Enrique, Pedro
penal y justicia reparadora, Colombia: Editorial Javier Amor Andrés, Belén Sarasua Sanz e
Ibáñez, 2006. Irene Zubizarreta Anguera, “Repercusiones
22 Vid. Labrador, F. J., P. P. Rincón, P. De Luis psicopatológicas de la violencia doméstica en
y R. Fernández-Velasco, Mujeres víctimas de la mujer: un estudio descriptivo”, en Revista
la violencia doméstica: programa de actuación, de Psicopatología y Psicología Clínica, vol. 2,
Madrid: Pirámide, 2004. 1997, pp. 7-19.

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los psicólogos forenses deben conocer La violencia en la pareja puede

para evaluar y asesorar adecuadamente revestir diversas formas. Una de ellas
a la Administración de Justicia. Nos es el maltrato físico, que ocurre cuando
centraremos en tres formas específicas las conductas implicadas (puñetazos,
de violencia familiar: la violencia contra golpes, patadas, amagos de estrangu-
las mujeres, los menores y los ancianos. lamiento, etc.) son la expresión de un
abuso físico. La situación de máximo
IMPORTANTE riesgo para la integridad de la mujer
puede situarse en el momento de la se-
Las secuelas emocionales, a modo de paración, cuando el agresor se da cuenta
cicatrices psicológicas, se refieren a la
de que la pérdida es ya algo inevitable.
estabilización del daño psíquico, es
decir, a una discapacidad permanen- Otra manifestación de la violencia
te que no remite con el paso del tiem- intrafamiliar es el maltrato psicológico,
po ni con un tratamiento adecuado. que puede ser reflejo de diversas actitu-
Se trata, por tanto, de una alteración des por parte del maltratador: hostilidad,
irreversible en el funcionamiento que se presenta en forma de reproches,
psicológico habitual o, dicho en tér-
insultos y amenazas de violencia física
minos legales más imprecisos con-
ceptualmente, de un menoscabo de la o de muerte (en casos extremos); des-
salud mental. valorización, que supone un desprecio
continuado de las opiniones, de las
tareas o incluso del propio cuerpo de la
4.1. Mujeres maltratadas víctima; e indiferencia, que representa
una falta total de atención a las necesi-
4.1.1. Delimitación y consecuencias dades afectivas y a los estados de ánimo
La violencia familiar representa un de la mujer.
grave problema social, tanto por su alta Por otra parte, el maltrato sexual
incidencia en la población como por las tiene unas repercusiones extremada-
consecuencias psicopatológicas que pro- mente nocivas para la salud física y
duce en las víctimas26. Según los estudios
realizados en EE. UU., entre el 15 % y development of spouse abuse”, en Peters,
el 30 % de las mujeres sufren algún tipo R.D. y McMahon, R.J., (eds.), Social learning
de agresión en la relación de pareja .27 in system approaches to marriage and the family,
New York: Brunner/Mazel, 1988; Stith, S.,
M. Williams y K. Rosen, Psicosociología de
26 Naciones Unidas, Violence against women in la violencia en el hogar, Bilbao: Desclée de
the family, New York, 1987. Brouwer, 1992 (original, 1990); Straus, M.
27 Goldman, L. S., D. Horan, C. Warshaw, A. y R. J. Gelles, “How violent are American
S. Kaplan, y M. B. Hendricks-Matthews, families? Estimates from the National Family
Diagnostic and treatment guidelines on mental Violence Resurvey and other studies”, en
health effects of family violence, Chicago: Amer- Straus, M. A. y R. J. Gelles (eds.), Physical
ican Medical Association, 1995; O’Leary, Violence in American Families, New Bruns-
K.D. y Arias, I., “Prevalence, correlates and wick, NJ: Transaction Publishers, 1990.

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emocional de las víctimas, que son neral, un elevado grado de inadaptación

muy similares a las producidas en las a la vida cotidiana29.
víctimas de agresión sexual fuera de
las relaciones de pareja. Este tipo de 4.1.2. Implicaciones legales y forenses
maltrato emerge menos al exterior que En la actualidad, la denominada
las restantes formas de violencia por violencia de género está regulada por
diversos factores, entre los que destacan la Ley Orgánica 1/2004, del 28 de
el temor a la victimización secundaria diciembre, de Medidas de Protección In-
(p. ej., miedo a no ser comprendida o tegral contra la Violencia de Género30. Se
ser ridiculizada y culpada) y la consi- trata de una Ley Integral que incorpora
deración de que es un tipo de maltrato medidas de diferente índole: a) penales:
que parece concernir más al ámbito prisión provisional, libertad provisional,
privado o íntimo de la pareja que prohibición de comunicación, aproxi-
otros tipos de agresiones. Es más, no mación o residencia a la víctima, fianza
se suele hablar de “agresiones sexuales” y embargo de los bienes del agresor; b)
causadas por parte de la pareja (térmi- civiles: suspensión del régimen de visitas,
no que sugiere mayor gravedad), sino retirada de custodia de los hijos, atri-
de “maltrato sexual”. bución de uso y disfrute de domicilio,
El maltrato doméstico representa fijación de prestación alimenticia, etc.;
un claro factor de riesgo para la salud y c) sociales: protección de las víctimas,
física y psicológica. Desde el punto retirada de armas, etc. Se trata, en suma,
de vista físico, las víctimas de maltrato de una ley que prevé medidas de con-
muestran menos salud general que el trol del agresor, enjuiciamiento rápido
resto de mujeres, lo que se traduce en y abreviado y protección de la víctima.
molestias y dolores diversos, en trastor-
nos asociados al estrés y en una mayor
debilidad del sistema inmunitario, que 29 Echeburúa Odriozola et al., “Repercusiones
les hace más vulnerables ante infecciones psicopatológicas de la violencia doméstica en
y otros problemas de salud . 28 la mujer: un estudio descriptivo”, art. cit.;
Golding, J. M., “Intimate partner violence
Desde un punto de vista psicopa- as a risk factor for mental disorders: A me-
ta-analysis”, en Journal of Family Violence, vol.
tológico, la violencia de pareja puede 14, 1999, pp. 99-132; McGruder-Johnson,
generar múltiples problemas, tales como A. K., E. S. Davidson, D.H. Gleavves, W.
el trastorno de estrés postraumático, Stock y J. F. Finch, “Interpersonal violence
and posttraumatic symptomatology. The
sintomatología ansioso-depresiva, baja effects of ethnicity, gender, and exposure to
autoestima, ansiedad excesiva y, en ge- violent events”, en Journal of Interpersonal
Violence, vol. 15, 2000, pp. 205-221.
30 Boletín Oficial del Estado (BOE), N.°
28 Cfr. Campbell, J. C., “Health consequences 314 (29-12-2007). Ley Orgánica 1/2004,
of intimate partner violence”, en The Lancet, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección
vol. 359, 2002, pp. 1331-1336. Integral contra la Violencia de Género.

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Las tareas del psicólogo forense en el
ámbito de la violencia de género abarca-
rán, no solo la evaluación de la víctima
(p. ej., lesiones y secuelas) y del agresor
(p. ej., riesgo, imputabilidad), sino tam-
bién la evaluación de la idoneidad con
respecto a la guarda y custodia de los
hijos, si los hubiera, y el asesoramiento
sobre los procedimientos de protección
de menores.
¿SABÍA USTED QUE?
[Una] forma de prevenir la victimiza-
ción secundaria dentro de la activi-
dad pericial psicológica es partir del
principio de intervención mínima o,
dicho en otras palabras, no abusar
de la administración del test una vez
que se ha evaluado adecuadamente el
daño psicológico y la veracidad del
testimonio.
4.2. Maltrato infantil
4.2.1. Delimitación y consecuencias
Una de las expresiones de la violen-
cia familiar con más graves consecuen-
cias en la vida futura de una víctima es
la que se produce durante su infancia de
mano de sus propios padres. Se estima
que las cifras de maltrato infantil oscilan
entre el 0.2 % y el 2 % según el tipo de
maltrato recibido, siendo el abandono
y el maltrato emocional los más pre-
valentes31. No obstante, estas cifras au-
31 De Paúl, J., M. I. Arruabarrena, B. Torres,
y R. Muñoz, “La prevención del maltrato
infantil en la provincia de Guipúzcoa”, en In-
54 Instituto Pacífico
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mentan cuando se solicita información
a los menores sobre el trato que les dan
sus padres32. El estado de inmadurez y
de dependencia familiar, característico
de un menor en proceso de desarrollo,
lo hace especialmente vulnerable a la
adversidad de la violencia procedente del
contexto de seguridad y protección que
se atribuye y tiene asignado la familia.
Genéricamente, se habla de mal-
trato infantil ante cualquier actuación
parental no accidental, por acción u
omisión, cuyo resultado supone infligir
un daño al menor del que se deriva una
privación de su cuidado, sus derechos y
deberes, impidiendo su óptimo desarro-
llo y la satisfacción de sus necesidades
básicas33.
Específicamente, el maltrato puede
adoptar diferentes formas que se tradu-
cen en los distintos tipos de maltrato34:
fancia y Aprendizaje, vol. 71, 1995, pp. 49-58;
Inglés, A., “Origen, proceso y algunos resul-
tados del estudio sobre malos tratos infantiles
en Cataluña”, en Infancia y Aprendizaje, vol.
71, 1995, pp. 23-32; Inglés Prats, Antoni,
El matractament d´infants a catalunya. Quants,
com i perqué, Departamento de Justicia,
Colección Justicia i Societat, 2000; Jiménez,
J., M. Moreno, A. Oliva, J. Palacios, y D.
Saldaña, El maltrato infantil en Andalucía,
Sevilla: Consejería de Trabajo y Asuntos
Sociales, 1995.
32 Vidal, F. y R. Mota, Encuesta de infancia
en España 2008, Madrid: Fundación Santa
María, 2008.
33 Inglés, “Origen, proceso y algunos resultados
del estudio sobre malos tratos infantiles en
Cataluña”, art. cit.; Jiménez et al., El maltrato
infantil en Andalucía, ob. cit.; De Paúl et al.,
“La prevención del maltrato infantil en la
provincia de Guipúzcoa”, art. cit.
34 De Paúl et al., “La prevención del maltrato
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a) físico (acción intencional que provoca
daño físico, enfermedad en el niño o
riesgo de padecerlos); b) abandono o
negligencia (abandono de las necesidades
y cuidados básicos relacionados con la
protección, higiene, salud, alimenta-
ción, seguridad y educación; c) maltrato
emocional (conductas de hostilidad,
desprecio, críticas o burlas dirigidas al
menor con menoscabo de una interac-
ción infantil adecuada); y d) abuso sexual
(utilización del menor como objeto
sexual con contacto físico o sin él por
parte de un agresor que intenta estimu-
larse y satisfacerse sexualmente desde
una relación asimétrica o de poder). A
estos tipos de maltrato habría que añadir
otras formas enmascaradas de maltrato,
tales como la explotación laboral, la
mendicidad infantil, el maltrato pre-
natal, el Síndrome de Munchausen por
poderes (maltrato físico), el síndrome de
alienación parental (maltrato psicológi-
co) o diversas negligencias nutricionales
(vacunas, privaciones de una alimenta-
ción equilibrada).
Cualquiera de estos tipos de mal-
trato adquiere especial relevancia por
los efectos que tiene sobre la salud del
menor. Las consecuencias no se limitan
al alcance inmediato o limitado en el
tiempo, sino que trascienden a lo largo
del ciclo vital, generando importantes
infantil en la provincia de Guipúzcoa”, art.
cit.; Mas, B., y M. Carrasco, “Abuso sexual y
maltrato infantil”, en Comeche, M. I. y M. A.
Vallejo (eds.), Manual de terapia de conducta
en la infancia, Madrid: Dykinson, 2005, pp.
231-264; Jiménez et al., El maltrato infantil
en Andalucía, ob. cit.
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consecuencias en la adolescencia y la
edad adulta35. Se ha discutido amplia-
mente sobre la especificidad-inespeci-
ficidad de los efectos derivados de cada
uno de los tipos de maltrato infligidos36.
Si bien existen consecuencias comunes
a la propia situación de maltrato, sea
cual sea su expresión, aparecen efectos
más claramente asociados a un tipo que
a otro de maltrato. Algunos autores han
coincidido en identificar un patrón más
exteriorizado en los niños víctimas de
maltrato físico y abandono, frente un
patrón más interiorizado encontrado
en los menores víctimas de maltrato
emocional y sexual 37. Ciertamente,
35 Carrasco-Ortiz, M. A., J.F. Rodrí-
guez-Testal y B. M. Hesse, “Problemas de
conducta de una muestra de menores insti-
tucionalizados con antecedentes de maltrato”,
en Child Abuse and Neglect, (25) 6, 2001, pp.
819-838; De Paúl, J. y M.I. Arruabarrena,
“Behavior problems in school-aged physically
abused and neglected children in Spain”, en
Child Abuse and Neglect, vol. 19, 1995, pp.
409-418; Dodge, K., G. Pettit y J. Bates,
“Effects of physical maltreatment on the
development of peer relations”, en Devel-
opmental Psychopathology, vol. 6, 1994, pp.
43-55; Echeburúa Odriozola y Guerri-
caechevarría, Abuso sexual en la infancia, ob.
cit.; Finkelhor, D. y L. Berliner, “Research
on the treatment of sexually abused children:
A review and recommendations”, en Journal of
the American Academy of Child and Adolescent
Psychiatry, vol. 34, 1995, pp. 1408-1423;
Mas y Carrasco, “Abuso sexual y maltrato
infantil”, art. cit.
36 Carrasco-Ortiz et al., “Problemas de con-
ducta de una muestra de menores institucio-
nalizados con antecedentes de maltrato”, art.
cit.
37 (Erickson, M. F., B. Egeland y R. Pi-
anta, “The effects of maltreatment on the
development of young children”, en Cicchet-
ti, D. y V. Carlson (eds.), Child maltreat-
Actualidad Penal 55
 Actualidad
Penal Especial del mes Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco
aunque esto pueda ser una tendencia,
no ha sido siempre constatado38. Lo que
parece claro es que, de todos los tipos
de maltrato, el abuso sexual es el que
posee unos efectos más diferenciados,
manifiestos a través de cambios brus-
cos de conducta, conductas sexuales
alteradas y sintomatología disociada y
postraumática39.
Los efectos del maltrato en la salud
de un niño son múltiples y diversos, e
incluyen sintomatología física y psico-
lógica40 (ver Tabla 3).
ment: Theory and research on the causes and
consequences of child abuse and neglect, New
York: Cambridge University Press, 1989, pp.
647-684; Williamson, J., C. Borduin, B.
Howe, “The ecology of adolescent, maltreat-
ment: A multilevel examination of adolescent
physical abuse, sexual abuse, and neglect”, en
Journal of Consulting and Clinical Psychology,
vol. 59, l991, pp. 449-457.
38 Carrasco-Ortiz et al., “Problemas de con-
ducta de una muestra de menores institucio-
nalizados con antecedentes de maltrato”, art.
cit.
39 Echeburúa Odriozola y Guerricaeche-
varría, Abuso sexual en la infancia, art. cit.;
Inglés, “Origen, proceso y algunos resultados
del estudio sobre malos tratos infantiles en
Cataluña”, art. cit.; Jiménez et al., El maltrato
infantil en Andalucía, ob. cit.; López Sán-
chez, Félix, E. Carpintero, M. Hernández,
M. J. Martín, y A. Fuertes, “Prevalencia y
consecuencias del abuso sexual al menor en
España”, en Child Abuse and Neglect, vol. 19,
1995, pp. 39-50; Vázquez-Mezquita, B. y
M. Calle, “Secuelas postraumáticas en niños.
Análisis prospectivo de una muestra de casos
de abuso sexual denunciados”, en Revista Es-
pañola de Psicología Forense, Psicología Forense
y Criminología, vol. 1, 1997, pp. 14-29.
40 Arruabarrena Madariaga, María Ignacia
y Joaquín De Paúl, Maltrato a los niños en la
familia, Madrid: Pirámide 1994; Carrasco-
Ortiz et al., “Problemas de conducta de una
56 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Tabla 3
Consecuencias del maltrato infantil
Inmediatas
Derivadas del maltrato físico
- Hematomas
- Fracturas
- Quemaduras
- Lesiones bucales u óseas
- Traumatismos craneales, oculares o abdominales
Derivadas de la negligencia o abandono parental
- Desnutrición
- Bajos niveles de peso y talla
- Eritemas de pañal
- Deficiencias vitamínicas o infecciones
Derivadas del abuso sexual
- Alteraciones del sueño y de la alimentación
- Problemas de control de esfínteres
- Alteraciones sexuales
A largo plazo
Derivadas de los diferentes tipos de maltrato
- Daños neurológicos
- Deformaciones óseas
- Parálisis
- Déficits en funciones cognitivas o motoras
- Déficits de salud por negligencia (p. ej., estrabismo,
problemas dentales, pérdida de audición, deformacio-
nes óseas, etc.).
- Alteraciones de pigmentación y problemas de inmu-
nización por falta de vacunas.
Entre las consecuencias físicas más
inmediatas pueden aparecer desde hema-
tomas, fracturas, quemaduras, lesiones
bucales u óseas, traumatismos craneales
u oculares o traumatismos abdominales
—todas ellas producto de la violencia
física recibida—, hasta desnutrición,
bajos niveles de peso y talla, eritemas
de pañal, deficiencias vitamínicas o in-
muestra de menores institucionalizados con
antecedentes de maltrato”, art. cit.; Eche-
burúa Odriozola y Guerricaechevarría,
Abuso sexual en la infancia, art. cit.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 41-74
Doctrina práctica Daño psicológico en las víctimas de delitos ...

fecciones, generados por la negligencia masturbación compulsiva o problemas

o el abandono parental. En el abuso de identidad sexual.
sexual son frecuentes las alteraciones Cuando los efectos psicológicos se
del sueño y de la alimentación, así como analizan a largo plazo, pueden aparecen
las alteraciones sexuales y los problemas intentos de suicidio, delincuencia, abuso
de control de esfínteres. A largo plazo, de sustancias tóxicas o adicciones, tras-
las consecuencias físicas del maltrato se tornos afectivos, trastornos de personali-
traducen en daños neurológicos, defor- dad y trastornos disociativos. Asimismo
maciones óseas, parálisis, déficits en fun-
son frecuentes entre las víctimas de abu-
ciones motoras y cognitivas, déficits de so sexual los problemas de somatización
salud por cuidados previos deficitarios (dolor crónico, hipocondría, problemas
(p. ej., estrabismos, problemas dentales, gastrointestinales, etc.), alteraciones de
pérdida de audición, deformaciones la alimentación (bulimia), trastornos
óseas), alteraciones de pigmentación y disociativos, estrés postraumático, así
problemas de inmunización por falta como numerosas disfunciones sexuales
de vacunas. (p. ej., fobias específicas de contenido
En cuanto a las consecuencias sexual, trastorno orgásmico, deseo sexual
psicológicas del maltrato infantil, sus inhibido, etc.).
efectos más inmediatos se manifiestan No obstante, los efectos anterior-
en alteraciones del vínculo con las figu- mente descritos estarán no solo media-
ras parentales, en sintomatología tanto dos por la tipología del maltrato, sino
interiorizada (p. ej., baja autoestima, por las características de vulnerabilidad
retraimiento, aislamiento, ansiedad, y resistencia del menor41. La edad del
déficits en empatía e indefensión, sin- niño, su ajuste previo, sus características
tomatología depresiva) como exteriori- temperamentales y de salud previa, la
zada (p. ej., impulsividad, agresividad, presencia de alguna discapacidad y los
problemas de conducta, conductas niveles de autoestima, entre otros, pare-
antisociales, hiperactividad, fugas del cen modular los efectos del maltrato42.
domicilio), junto con problemas del
desarrollo madurativo y de rendimiento 41 Ingram, R. y Price, J., Vulnerability to psycho-
escolar (p. ej., dificultades de atención pathology. Risk across the lifespan, New York:
o retraso del lenguaje). Particularmente The Guilford Press, 2001.
42 Crittenden, P. M., “Maltreated Infants:
en las víctimas de abuso sexual apare- Vulnerability and resilience”, en Journal of
cen, además, dificultades emocionales Child Psychology and Psychiatry, vol. 26, 1985,
relacionadas con los sentimientos de pp. 85-96; López Sánchez, Félix, Abusos
sexuales a menores. Lo que recuerdan de may-
culpa, de vergüenza o de ira, rechazo ores, Madrid: Ministerio de Asuntos Sociales,
del cuerpo, autolesiones, así como un 1994; Sherrod, K.B., S. O´Connor, P. M.
conocimiento sexual impropio para su Vítese, W.A. Altemeier, “Child health and
maltreatment”, en Child Development, vol.
edad y conductas de exhibicionismo, 55, 1984, pp. 1174-1183; Wasserman, G.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 41-74 Actualidad Penal 57

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad

Penal Especial del mes Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco

4.2.2. Implicaciones legales y forenses del interés superior del menor; b) toda
El marco legal básico de referen- persona que detecte una situación de
cia al que el forense puede recurrir en riesgo o posible desamparo de un menor
relación con el maltrato a menores se tiene la obligación de comunicarlo
encuentra en la Ley 54/2007, del 28 de a la autoridad o a sus agentes más
diciembre, de Adopción Internacional43 y próximos (servicios municipales,
la Ley 1/1996, del 15 de enero, referida a servicios comunitarios, juez de guardia)
la Ley de Protección Jurídica del Menor44. y prestarle el auxilio inmediato que
precise (art. 13, LPJM). Las autoridades
y servicios públicos tienen la obligación
IMPORTANTE
de informar a los representantes legales
[L]as víctimas directas son aque-
del menor y al Ministerio Fiscal (arts.
llas que han sufrido directamente el 14 y 16, LPJM), así como verificar
acontecimiento traumático. […] A su la situación y adoptar las medidas
vez, las víctimas indirectas son aque- necesarias para resolverla; c) la patria
llas que sufren por las consecuencias potestad debe ejercerse respetando la
del suceso traumático que ha experi- integridad física y psicológica del menor;
mentado una persona allegada (fami- d) se debe tener presente la posibilidad
liar, amigo íntimo, etc.), por ejemplo,
la violación de una hija o hermana, el
de solicitar un Juicio Rápido cuando
asesinato de un hijo, etc. se trate de menores (art. 795 de la Ley
Enjuiciamiento Criminal, LEC); e) las
comparecencias en juicio han de ser
A continuación se indican algunas
adecuadas a la situación y desarrollo
cuestiones legales de especial interés para
evolutivo del menor; f ) se debe incluir
el ámbito pericial45: a) toda actuación del todas las medidas posibles para prevenir el
forense se regirá por el principio jurídico maltrato institucional y la victimización
secundaria: evitar la confrontación visual
A. y R. Allen, “Maternal withdrawal from del menor con el inculpado durante las
handicapped toddlers”, en Journal of Child
Psychology and Psychiatry, vol. 26, 1985, pp. declaraciones (p. ej., por medio de la
381-387. videoconferencia) (arts. 707, 737 bis y
43 LAI; Boletín Oficial del Estado (BOE), 448 LEC); obtener la declaración del
N.° 312 (29-12-2007). Ley 54/2007, de 28 de menor en presencia del Ministerio Fiscal
diciembre de Adopción Internacional.
44 LPJM; Boletín Oficial del Estado (BOE), y con sus padres si no lo niega el juez;
N.° 15 (17-1-1996). Ley 1/1996 de 15 de enero solicitar al juez la posibilidad de grabar
de Protección Jurídica del Menor. la declaración (art. 433 LEC); eliminar
45 Gómez-Bengoechea, B. y A. Beráste-
gui, “El maltrato infantil intrafamiliar una los careos salvo orden del juez; solicitar
visión general”, en Gómez-Bengoechea, B. las declaraciones en el período de
(coord.), Violencia intrafamiliar. Hacia unas instrucción como pruebas constituidas;
relaciones familiares sin violencia, Madrid:
Universidad Pontificia de Comillas, 2009, g) hay que priorizar los procedimientos
pp. 21-42. en los que tengan que declarar menores;

58 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 41-74

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y h) se debe evitar duplicidades en las
evaluaciones periciales.
4.3. Maltrato a ancianos
4.3.1. Delimitación y consecuencias
El maltrato a los ancianos es una de
las formas menos visibles de maltrato
que existe en nuestra sociedad actual.
Esta falta de visibilidad viene, en gran
medida, generada por las dificultades
que supone su detección46: el silencio
al que se someten por temor a verse
abandonados, la creencia de que es un
asunto privado y familiar, las dificultades
cognitivas y comunicativas para denun-
ciar el maltrato, etc. A estos factores se
añaden, por una parte, la facilidad para
enmascarar los indicadores del maltrato
con las propias lesiones cognitivas o físi-
cas asociadas al propio envejecimiento,
así como la carencia de formación espe-
cializada sobre maltrato en los profesio-
nales que atienden a este colectivo; y por
otra parte, la existencia de estereotipos
y prejuicios (p. ej., considerarlos como
frágiles, aislados, difíciles de trato) que
llevan a una desvalorización del anciano
y a una falsa legitimación de la violencia
contra ellos47. En muchas ocasiones los
46 García Fuster, Enrique, “Visibilidad
y tolerancia de la violencia familiar”, en
Intervención Psicosocial, vol. 11, 2002, pp.
201-211; Mota, R., “Los nuevos contextos
de maltrato: el maltrato a los mayores”, en B.
Gómez-Bengoechea (coord.), Violencia in-
trafamiliar. Hacia unas relaciones familiares sin
violencia (pp. 111-126). Madrid: Universidad
Pontificia de Comillas, 2009.
47 Glendenning, F., “Attitudes to older people”,
en Decalmer, P. y F. Glendenning (eds.),
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familiares y profesionales no creen al an-
ciano cuando informa de algún tipo de
abuso o maltrato recibido, y lo justifican
fácilmente en función de la dureza que
supone cuidar de él.
El maltrato a los ancianos com-
prende toda acción (única o repetida)
o falta de respuesta apropiada que
causa daño o angustia a una persona
mayor y que ocurre dentro de cualquier
relación donde existe una expectativa de
confianza48. Este maltrato puede ocu-
rrir en el medio familiar, comunitario
o institucional, puede ser intencional
o no y ser constatable objetivamente
o percibido subjetivamente49. En defi-
nitiva, se trata de cualquier acción que
vulnera la integridad física, psíquica o
los derechos fundamentales del anciano.
Se estima una prevalencia entre el 1 %
y el 10 %50. Aparece en mayor medida
The mistreatment of elderly people, London:
Sage Publications, 1997, pp. 6-12.
48 Organización Mundial de la Salud
(World Health Organization), Declaración de
Toronto para la prevención global del maltrato
de las personas mayores, 2002. Recuperado de
<www.inpea.net/images/ TorontoDeclara-
cion_Espanol.pdf>, (fecha de consulta: 14 de
octubre del 2010).
49 Bermejo García, Lourdes, “Negligencia,
abuso y maltrato a las personas mayores en el
ámbito familiar. ¿Una responsabilidad com-
partida?”, en Agathos: Atención sociosanitaria
y bienestar, n.° 4, 2004, pp. 16-31.
50 Campbell, A. y K. Browne, “Elder abuse and
neglectt”, en Woods, R. y L. Clare (eds.),
Handbook of the clinical psychology of ageing,
Chichester: John Wiley & Sons, 2008, pp.
311-322; Iborra Marmolejo, Isabel, Maltra-
to de personas mayores en la familia en España,
Serie documentos, vol. 14, Valencia: Centro
Reina Sofía, 2008; Muñoz Tortosa, J.,
Actualidad Penal 59
 Actualidad
Penal Especial del mes Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco
en el ámbito familiar, pero puede darse
en el ámbito comunitario o institucional
y aproximadamente el 25 % de estas
víctimas son maltratadas por su pareja.
Se ha informado de un incremento de
este tipo de maltrato en los últimos años,
especialmente en los varones51.
La violencia contra los ancianos
también puede adoptar diferentes for-
mas52: física, psicológica/emocional,
sexual, por abandono o negligencia. De
todas ellas, el maltrato más frecuente
es la negligencia y el maltrato psicoló-
gico. No obstante, destaca el maltrato
económico como una forma peculiar de
violencia en este colectivo53: los cuida-
dores se apropian del dinero del anciano,
“Maltrato y negligencia en personas mayores”,
en Muñoz, J. (ed.), Personas mayores y malos
tratos, Madrid: Pirámide, 2004, pp. 15-40;
Wolf, R., L. Daichman, y G. Bennet, “El
maltrato de las personas mayores”, en Krug,
E., L. Dahlberg, J. Mercy, A. Zwi y R.
Lozano (eds.), World report on violence and
health, Washington: Organización Mundial
de la Salud, 2003.
51 Iborra Marmolejo, Maltrato de personas
mayores en la familia en España, ob. cit.;
Centro Reina Sofía, Ancianos maltratados
en el ámbito familiar, 2004. Recuperado de
<www.centroreinasofia.es/paneldecontrol/est/
pdf/EST010-3262.pdf>, (fecha de consulta:
13 de octubre del 2010).
52 Benito, L., N. Reyes e I. Sevilla, “Definición
de malos tratos”, en Benito, L. y J. C. Mo-
lina, P. Taboso, y F. Sánchez del Corral
(eds.), Situaciones clínicas en malos tratos en
niños y ancianos, Barcelona: Grupo Ars XXI de
Comunicación, S. L., 2006, pp. 1-38; Muñoz
Tortosa, “Maltrato y negligencia en personas
mayores”, art. cit.
53 Campbell y Browne, “Elder abuse and ne-
glect”, art. cit.; Muñoz Tortosa, “Maltrato
y negligencia en personas mayores”, art. cit.
60 Instituto Pacífico
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cheques, joyas u otros objetos de valor,
transfieren sus bienes, le obligan a firmar
documentos, testamentos o poderes bajo
engaño o coacción, le niegan informa-
ción sobre su estado económico o sus
cuentas; en definitiva, utilizan los recur-
sos económicos y bienes del anciano en
su propio beneficio.
El maltrato dirigido a ancianos
genera tanto síntomas físicos —lesiones
físicas, fracturas, hematomas, deshidra-
tación/desnutrición, úlceras por presión,
mala higiene, pérdida de peso e intoxi-
cación por fármacos—, como psicoló-
gicos —dependencia a medicamentos o
alcohol, deterioro del sistema inmuno-
lógico, trastornos alimentarios crónicos,
depresión y tendencias suicidas, miedo
y ansiedad, y cuadros confusionales54—.
La mayoría de los efectos del maltrato en
esta población se han estudiado con un
alcance temporal a corto o medio plazo.
Dentro de la evaluación forense, el
perito debe estar atento a los principales
signos y síntomas55: relato inconsistente
54 Decalmer, P., “Clinical presentation and ma-
nagement”, en Decalmer, P. y F. Glenden-
ning (eds.), The mistreatment of elderly people,
London: Sage Publications, 1997, pp. 42-73;
Sánchez del Corral, F., “Anciano con de-
terioro funcional y nutricional”, en Benito,
L., J. C. Molina, P. Taboso, F. Sánchez del
Corral (eds.), Situaciones clínicas en malos
tratos en niños y ancianos, Barcelona: Grupo
Ars XXI de Comunicación, S. L., 2006, pp.
79-104 y 105-128; Wolf, R., Elder, “Abuse
and Neglect: Causes and Consequences”, en
Journal of Geriatric Psychiatry, vol. 30, 1997,
pp. 153-174.
55 Sánchez del Corral, “Anciano con dete-
rioro funcional y nutricional”, art. cit., pp.
79-128.
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Doctrina práctica Daño psicológico en las víctimas de delitos ...
o no concordante sobre las lesiones,
miedo al cuidador, cuidador intolerante
y con elevados niveles de estrés, acci-
dentes y caídas frecuentes, negación o
falta de reconocimiento de las lesiones,
elevada demora en consultar a los ser-
vicios médicos; cambios frecuentes de
médico, numerosas lesiones físicas (p.
ej., deshidratación, úlceras, mala higie-
ne), y elevados síntomas de depresión
y ansiedad.
4.3.2. Implicaciones legales y forenses
El marco legal español carece de una
normativa específica para la población
anciana, lo que dificulta el abordaje del
maltrato contra las personas mayores de
una forma diferenciada56. No obstante,
nuestro ordenamiento jurídico tipifica
los actos de violencia contra otros (p.
ej., matar, inducir al suicidio, causar la
pérdida de un órgano, causar deformi-
dad, amenazar, coaccionar) como faltas
y delitos genéricos, pero no contempla
ninguna tipificación específica cuando
estos actos están dirigidos a ancianos,
ni tampoco establece agravantes deriva-
dos de la edad avanzada de la víctima.
Excepcionalmente, el artículo 619 del
Código Penal hace mención expresa de
las personas de edad avanzada cuando
enuncia lo siguiente: “serán castigados
con la pena de multa de 10 a 20 días los
56 Mota, “Los nuevos contextos de maltrato:
el maltrato a los mayores”, art. cit.; Muñoz
Tortosa, J., “Protección jurídica de las perso-
nas mayores: aspectos generales”, en Muñoz
Tortosa, J. (ed.), Personas mayores y malos
tratos, Madrid: Pirámide, 2004, pp. 171-187.
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que dejaren de prestar asistencia o, en
su caso, el auxilio que las circunstancias
requieran a una persona de edad avan-
zada o discapacitada que se encuentre
desvalida y dependa de sus cuidados”.
IMPORTANTE
[L]as víctimas de riesgo son aquellas
que muestran una cierta predisposi-
ción a convertirse en víctimas de un
delito violento porque constituyen
una presa fácil para quien las agrede.
En cambio, las víctimas vulnerables
son aquellas que tienen una mayor
probabilidad de sufrir un intenso
impacto emocional tras haber expe-
rimentado un delito violento (sean o
no víctimas de riesgo).
La ausencia de una legislación
específica que aborde este fenómeno
hace necesaria una legislación integral de
protección para ancianos. Hasta ahora,
la Ley 39/2006, del 14 de diciembre,
de Promoción de la Autonomía Personal
y Atención a las personas en situación de
dependencia57 ha supuesto un importan-
te avance, pero aún insuficiente por la
escasa dotación económica y de recursos
actual.
El perito, con base en este ordena-
miento jurídico, debe evaluar e informar
adecuadamente del daño y las secuelas
que pudieran derivarse de una situación
de maltrato. Es de gran importancia dis-
57 Boletín Oficial del Estado (BOE), N.°
299 (15-12-2006). Ley 39/2006, de 14 de
diciembre, de Promoción de la Autonomía
Personal y Atención a las Personas en Situación
de Dependencia.
Actualidad Penal 61
 Actualidad

Penal Especial del mes Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco

criminar entre los síntomas del deterioro Tabla 4

Evaluación forense y evaluación clínica
físico, propios del envejecimiento, y el
daño psicológico derivado directamente Evaluación forense Evaluación clínica
Objetivo Ayuda a la toma de Diagnóstico y trata-
del maltrato. Especial atención merecen decisiones judiciales miento
la evaluación y la contrastación de los Relación Escéptica pero con Ayuda en el contex-
signos y síntomas de alarma anterior- evaluador- establecimiento de un to de una relación
sujeto rapport adecuado empática
mente expuestos. Secreto pro- No Sí
fesional

5. Evaluación del daño psicológico
La evaluación del daño psíquico
sufrido en las víctimas es importante
para planificar el tratamiento, así como
para tipificar los daños criminalmente,
establecer una compensación adecuada
o determinar la incapacidad laboral.
En uno y otro caso esta evaluación se
suele realizar mediante autoinformes y
entrevistas estructuradas.
5.1. Diferencias entre la evaluación clínica
y la evaluación forense
Aunque la evaluación psicológica
clínica y la forense comparten un
interés común por la valoración del
estado mental del sujeto explorado, la
primera tiene como objetivo principal
de su actuación poder llevar a cabo una
posterior intervención terapéutica; en
cambio, la segunda pretende analizar las
repercusiones jurídicas de los trastornos
mentales. Las principales diferencias
entre los dos tipos de evaluación se
presentan en la Tabla 458.
58 Vid. Echeburúa Odriozola et al., “La
evaluación psicológica forense frente a la eva-
luación clínica: propuestas y retos de futuro”,
art. cit.
Destino de Variable (juez, aboga- El propio paciente
la evalua- do, seguros, etc.)
ción
Estándares y Psico-legales Médico-psicológicos
requisitos
Fuentes de Entrevista. Test. Ob- Las mismas (excepto
i n f o r m a - servación. Informes los expedientes judi-
ción médicos y psicológi- ciales) y el historial
cos. Familiares. Expe- clínico
dientes judiciales
Actitud del Riesgo de simulación En general, sinceri-
sujeto hacia o de disimulación o dad (demanda vo-
la evalua-
ción
de engaño (demanda luntaria)
involuntaria)
Ámbito de Estado mental en rela- Global
la evalua- ción al objeto pericial
ción
Tipo de in- Muy documentado, Breve y con conclu-
forme razonado técnicamen- siones. Documento
te y con conclusio- clínico
nes que contesten a
la demanda judicial.
Documento legal
I n t e r v e n - Esperable. En calidad No esperable. En
ción en la de perito calidad de testigo-
sala de Jus- perito
ticia
Las diferencias en relación al
contexto de aplicación (clínico o judicial)
y al objeto de la demanda (asistencial
o pericial) marcan las características
propias que adquiere el proceso de
evaluación psicológica en cada uno de
los dos ámbitos59, al tiempo que impiden
que un mismo profesional ejerza con la
59 Ackerman, M. J., Essentials of forensic psy-
chological assessment, 2.a ed., New York: John
Wiley & Sons, 2010.

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misma víctima los roles de evaluador corresponde necesariamente con un

clínico y de evaluador forense. cuadro clínico concreto. No obstante,
el malestar emocional se suele expresar
5.2. Evaluación clínica habitualmente en forma del trastorno de
El objetivo de la evaluación psico- estrés postraumático, de síntomas ansioso-
lógica en la víctima es valorar el tipo de depresivos o de trastornos adaptativos.
daño psicológico existente (diagnóstico) En unos y otros casos la autoestima de la
para determinar la conveniencia de un víctima y su adaptación a la vida cotidiana
tratamiento psicológico y, en su caso, suelen quedar profundamente alteradas.
para establecer los objetivos terapéuticos Al referirse el daño psicológico
adecuados. Lo que se trata de evaluar es a diferentes ámbitos de la persona, el
el grado de malestar emocional generado protocolo de evaluación utilizado debe
por el acontecimiento violento, así como ser amplio y variado, sin ser repetitivo ni
los recursos psicológicos disponibles, los excesivamente prolijo, para contar con
estresores actuales y el grado de inadap- la colaboración de la víctima y poder
tación consecutivo al suceso vivido. elaborar un perfil individualizado del
Dentro de este contexto, ha habido daño psicológico sufrido. Algunos de los
un esfuerzo en los últimos años por instrumentos de medida adecuados para
diseñar instrumentos de evaluación cor- la evaluación de todos estos síntomas,
tos y específicos, que cuenten con bue- junto con los puntos de corte estable-
nas propiedades psicométricas, que no se cidos, figuran expuestos en la Tabla 5 .
61

solapen entre sí, que estén adaptados o Tabla 5

validados con muestras españolas y que Instrumentos de evaluación del daño psicológico

sean sensibles a la detección temprana Puntos de

de los trastornos mentales, así como a Síntomas Instrumentos
corte
los cambios terapéuticos . 60 Prueba general
Síntomas Cuestionario de 90 síntomas 63 (GSI)
La evaluación del daño psicológico psicopa- (SCL-90-R) (Derogatis, 1977;
tológicos TEA, 2002a)
en una víctima de un suceso violento generales
requiere un análisis cuidadoso de la Pruebas específicas
victimización sufrida, que no se Estrés pos- - Escala de Gravedad de 15
traumático Síntomas del TEPT (EGS)
(Echeburúa, Corral, Amor,
Zubizarreta y Sarasua, 1997)
60 Echeburúa Odriozola, Enrique, Pedro Ansiedad - Inventario de Ansiedad-Es- 31
Javier Amor Andrés y Paz De Corral tado (STAI) (Spielberger, (mujeres)
Gargallo, “Autoinformes y entrevistas en Gorsuch y Lushene, 1970; 28
TEA, 1982a) (hombres)
el ámbito de la psicología clínica forense:
limitaciones y nuevas perspectivas”, en Análisis
y modificación de conducta, vol. 29, n.° 126,
2003, pp. 503-522; Groth-Marnat, G.,
Handbook of psychological assessment, 5.a ed., 61 Vid. Echeburúa Odriozola, Superar un
New York: John Wiley & Sons, 2009. trauma, ob. cit.

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Síntomas Instrumentos
Puntos de rada que sirve para evaluar la gravedad e
corte
intensidad de los síntomas de este cuadro
Depresión - Inventario de Depresión
(BDI) (Beck, Rush, Shaw
18
18
clínico en víctimas de diferentes sucesos
y Emery, 1979; Vázquez y traumáticos (ver Tabla 6). Esta escala
Sanz, 1997 )
a

- Escala de Valoración de la consta de 17 ítems, de los que 5 hacen

Depresión (HRS) (Hamil-
ton, 1960; Conde y Franch,
referencia a los síntomas de reexperimenta-
1984 )
a
ción, 7 a los de evitación y 5 a los de hipe-
Autoestima - Escala de Autoestima (EAE) 29 ractivación. El rango de las puntuaciones
(Rosenberg, 1965)
es de 0 a 51 en la escala global; de 0 a 15,
Inadapta- - Escala de Inadaptación (EI)
ción (Echeburúa, Corral y Fer-
12
en la subescala de reexperimentación; de
nández-Montalvo, 2000) 0 a 21, en la de evitación; y de 0 a 15, en
Nota. El símbolo a indica que se trata de la versión
la de activación. La eficacia diagnóstica de
española del instrumento. la escala es muy alta cuando se establece
un punto de corte global de 15 y unos
De todos ellos, dos son especial- puntos de corte parciales de 5, 6 y 4 en
mente relevantes en este contexto.Por las subescalas de reexperimentación, evi-
una parte, el Cuestionario de 90 sínto- tación e hiperactivación, respectivamente.
mas según el DSM-III-R (SCL-90-R)62
Tabla 6
permite obtener una visión global de la Criterios diagnósticos del Trastorno de Estrés
psicopatología presente en la víctima, al Postraumático en el DSM-IV-TR 64

ser evaluada en 10 dimensiones (somati-

zación, obsesión-compulsión, sensibili- A. La persona ha estado expuesta a un suceso traumático
dad interpersonal, depresión, ansiedad,
hostilidad, ansiedad fóbica, ideación
paranoide, psicoticismo y una escala
adicional), así como en tres medidas
globales: el GSI (sufrimiento global de la
persona), el PSDI (intensidad sintomá-
tica) y el PST (número de síntomas). Se B. El acontecimiento traumático se reexperimenta
considera un caso psiquiátrico cuando
la persona obtiene una puntuación GSI
mayor o igual a una puntuación T de 63.
Por otra parte, la Escala de Gravedad
de Síntomas del Trastorno de Estrés Postrau-
mático (EGS)63 es una entrevista estructu-
62 Derogatis, L. R., The SCL-90-R. Manual I:
Scoring, Administration, and Procedures for the
SCL-90, Baltimore: John Hopkins University,
School of Medicine, 1977 (versión española,
Madrid, Ediciones TEA, 2002).
63 Echeburúa Odriozola, Enrique, Pedro
Javier Amor Andrés, Belén Sarasua Sanz
en el que concurren las siguientes circunstancias:
1. La persona ha experimentado, ha sido testigo o se
ha enfrentado a un suceso que implica la muerte,
la amenaza de muerte, una herida grave o un riesgo
a la integridad física de uno mismo o de otras
personas.
2. La reacción de la persona lleva consigo respuestas
intensas de miedo, de indefensión o de horror.
persistentemente por lo menos en una de las formas
siguientes:
1. Recuerdos desagradables, recurrentes e intrusivos
del suceso que incluyen imágenes, pensamientos
o percepciones.
e Irene Zubizarreta Anguera, “Escala de
Gravedad de Síntomas del Trastorno de Estrés
Postraumático: propiedades psicométricas”, en
Análisis y Modificación de Conducta, vol. 23,
1997, pp. 503-526.
64 Vid. American Psychiatric Association
(APA), Diagnostic and statistical manual of
mental disorders, 4.a ed. rev., (DSM-IV-TR).
Washington DC: APA, 2000.

64 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 41-74

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Doctrina práctica Daño psicológico en las víctimas de delitos ...
2. Sueños desagradables y recurrentes sobre el suceso.
3. Conductas o sentimientos que aparecen como si
el suceso estuviera ocurriendo de nuevo.
4. Malestar psicológico intenso cuando el sujeto se
expone a estímulos internos o externos que simbo-
lizan o recuerdan algún aspecto del acontecimiento
traumático.
5. Reactividad fisiológica cuando el sujeto se expone
a estímulos internos o externos que simbolizan
o recuerdan algún aspecto del acontecimiento
traumático.
C. Evitación persistente de los estímulos asociados con el
trauma y falta de capacidad general de respuesta (no
existente antes del trauma), que se ponen de mani-
fiesto en, al menos, tres de los siguientes fenómenos:
1. Esfuerzos para evitar pensamientos, sentimientos
o conversaciones asociados con el trauma.
2. Esfuerzos para evitar actividades, lugares o personas
que provocan el recuerdo del trauma.
3. Incapacidad para recordar alguno de los aspectos
importantes del trauma.
4. Disminución marcada del interés o de la partici-
pación en actividades significativas.
5. Sensación de distanciamiento o de extrañamiento
respecto a los demás.
6. Limitación en la capacidad afectiva (por ejemplo,
incapacidad de enamorarse).
7. Sensación de acortamiento del futuro (por ejem-
plo, desconfianza en la capacidad para realizar una
carrera, casarse, tener hijos o vivir una vida larga).
D. Síntomas persistentes de hiperactivación (no existen-
tes antes del trauma) que se ponen de manifiesto en,
al menos, dos de los siguientes fenómenos:
1. Dificultad para conciliar o mantener el sueño
2. Irritabilidad o explosiones de ira
3. Dificultades de concentración
4. Hipervigilancia
5. Respuesta de alarma exagerada
E. La duración del trastorno descrito en los apartados
B, C y D es superior a un mes.
F. El trastorno ocasiona un malestar clínico o es causa
de una alteración significativa en el funcionamiento
social, laboral o en otras áreas importantes de la vida.
5.3. Evaluación forense
5.3.1. Los dictámenes periciales
El objetivo de los dictámenes pe-
riciales en las víctimas de los delitos
violentos es valorar el daño psicológico
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 41-74
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
existente, así como determinar la validez
del testimonio. Respecto a la evaluación
del daño psicológico, el informe forense
tiene como propósito, en unos casos,
probar la existencia de un delito; en otros,
reparar el daño causado a la víctima. En
los dictámenes periciales, la exploración
psicológica de la víctima debe centrarse
en los siguientes aspectos (ver Figura 2):
a) Nivel de adaptación anterior al su-
ceso violento, tanto a nivel social y
laboral como familiar y emocional.
b) Nivel actual de adaptación.
c) Reacción readaptativa tras el aconte-
cimiento: afrontamiento del suceso;
resultados del afrontamiento.
d) Nexo de causalidad entre el delito
sufrido y la inadaptación actual.
e) Pronóstico en relación con el futu-
ro, que puede depender del tiempo
transcurrido desde la agresión, del
funcionamiento actual respecto a
la situación anterior al delito y del
tipo y cantidad de recursos sociales y
personales con que cuenta la víctima.
Nivel de
(in)adaptación
actual
Nexo
causal
Nivel de
Suceso Pronóstico de
(in)adaptación
traumático futuro
previa
Reacción
readaptación tras
el suceso
Figura 2. Aspectos centrales de la exploración
psicológica de la víctima
Actualidad Penal 65
 Actualidad
Penal Especial del mes Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco
En el caso de un mal funcionamien-
to psicológico previo hay que tener en
cuenta dos cuestiones: a) qué aspectos
del problema actual son atribuibles a la
situación previa a la victimización; y b)
qué perfiles de la victimización han sido
potenciados por la situación de previcti-
mización o de personalidad previa.
Por otro lado, la evaluación pericial
psicológica se encuentra con algunas
dificultades específicas. Así, el sujeto no se
suele presentar de forma voluntaria ante el
profesional, sino que su participación está
determinada por su papel en el proceso
judicial (denunciado/denunciante;
demandado/demandante). Además las
consecuencias directas del dictamen
pericial para el evaluado aumentan la
probabilidad de manipulación de la
información aportada para conseguir un
beneficio o evitar un perjuicio. Junto a
esto, el asesoramiento legal con el que,
en muchas ocasiones, han contado los
evaluados (la estrategia letrada de la
defensa) y las múltiples exploraciones
periciales (efecto aprendizaje) complican
aún más la evaluación psicológica forense.
De este modo, los peritos pueden disponer
de instrumentos de medida adecuados,
pero el sujeto puede no colaborar en
la evaluación y falsear, más o menos
conscientemente, las respuestas. Ya
no se trata, por tanto, solo del uso de
herramientas inapropiadas, sino del
control de las respuestas inadecuadas
a los instrumentos (test y entrevistas)
adecuados65.
65 Rosenfeld, B., D. Green, E. Pivovarova,
66 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
5.3.2. Validez del testimonio y simulación
Dentro de la práctica forense se
suele solicitar el estudio de la validez del
testimonio, sobre todo en los casos de
agresiones sexuales y abusos sexuales.
La credibilidad del testimonio no
debe quedar empañada por la crítica
—directa o encubierta— al estilo de
vida de la víctima o a determinados
comportamientos del menor (p. ej.,
mostrar una conducta seductora,
conductas precoces o conocimientos
sexuales inadecuados para su edad) que,
más que criterios de invalidez de su
testimonio, podrían ser indicadores de
la victimización sufrida. Lo que interesa
del testimonio es que sea creíble (cuando
los afectos, cogniciones y conductas de la
víctima son comprensibles y derivables
de la narración de la víctima) y válido
(cuando el recuerdo es una representación
adecuada y la identificación es correcta)66.
Lo que confiere validez a un testi-
monio es la verosimilitud de lo narrado,
especialmente cuando hay además algún
tipo de corroboraciones objetivas, la
reiteración en el discurso (sin ambigüe-
dades ni contradicciones básicas) y la
congruencia entre el lenguaje verbal y
las emociones expresadas, así como la
ausencia de variación en la descripción
de los hechos y la falta de incredibilidad
T. Dole, y P. Zapf, “What to do with contra-
dictory data? Approaches to the integration of
multiple malingering measures”, en Interna-
tional Journal of Forensic Mental Health, vol.
9, 2010, pp. 63-73.
66 Echeburúa Odriozola y Guerricaeche-
varría, Abuso sexual en la infancia, ob. cit.
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Doctrina práctica Daño psicológico en las víctimas de delitos ...

subjetiva por razones de resentimiento, a) ¿Tiene el suceso traumático suficiente

venganza u odio. gravedad como para haber causado
el cuadro clínico actual?
¿SABÍA USTED QUE? b) ¿Cuál es la historia psiquiátrica y de
victimización anterior de la víctima?
La violencia familiar se refiere a las c) ¿Está basado el diagnóstico del
agresiones físicas, psíquicas o sexua- cuadro clínico actual exclusivamente
les llevadas a cabo reiteradamente en en los informes subjetivos de la
el hogar por parte de un familiar, que
víctima?
vulneran la libertad de otra perso-
na y que le causan un daño físico o d) ¿Cuál es el nivel actual de deterioro
psicológico psiquiátrico funcional de la víctima?
Por otra parte, en toda evaluación
Existen casos en los que se ha utili- forense siempre existe el riesgo de simu-
zado el peritaje del daño psicológico en lación o de disimulación. La simulación
la víctima como prueba de la existencia o la disimulación reflejan el deseo delibe-
de una relación sexual no consentida. rado por parte de la persona evaluada de
Esto tiene interés en aquellos casos en ocultar su estado mental real, bien para
que el agresor reconoce la existencia de dar una imagen positiva de sí mismo,
una relación sexual, pero niega la falta de o bien para transmitir un estado de
consentimiento por parte de la víctima. deterioro acentuado (por ejemplo, para
El interés del dictamen pericial deriva reclamar una indemnización) .
68

de que, al haber tenido lugar la relación Las imprecisiones diagnósticas tie-

a solas, no hay testigos de la misma y nen que ver con los siguientes aspectos:
de que lo que está en juego es la palabra a) falsos positivos (simulación): vinculados
del agresor contra la palabra de la vícti- a la rentabilización de la sintomatología,
ma. La existencia del daño psicológico que puede ser más frecuente en el TEPT
—y, en concreto, del trastorno de estrés que en otros cuadros clínicos porque aquí
postraumático— en la víctima puede hay una relación de causa a efecto entre
constituir una prueba de una relación el suceso traumático y el cuadro clínico;
sexual no consentida. y b) falsos negativos (disimulación): rela-
En este sentido, para evaluar el daño cionados con el rechazo del paciente a
psicológico, el perito debe focalizarse en reconocer la patología presente, lo que
cuatro cuestiones esenciales67: lleva al encubrimiento del cuadro clínico
por tener determinados prejuicios am-
bientales (p. ej., ser señalado o juzgado
67 Simon, R. I., “Forensic psychiatric assessment
of PTSD claimants”, en Simon, R. I., (ed.),
Posttraumatic stress disorder in litigation, Wash- 68 Rosenfeld et al., What to do with contra-
ington: American Psychiatric Publishing, dictory data? Approaches to the integration
2003, pp. 41-90. of multiple malingering measures”, art. cit.

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 Actualidad

Penal Especial del mes Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco

por los demás, ser estigmatizado, tener indemnización; conflictos pasionales,

sentimientos de vergüenza o de culpa, etc.
etc.). En la Tabla 7 se presenta el mo- Tampoco son habituales los
delo de decisión clínica planteado por testimonios falsos (fenómeno de
Resnick69 para identificar la simulación simulación) cuando se trata de niños
del TEPT. afectados por abusos sexuales, excepto
Tabla 7 en los casos en que uno de los cónyuges
Modelo de decisión clínica para establecer induce al menor a hacer un testimonio
un diagnóstico de simulación del TEPT falso, malinterpretando el significado
A. Establecimiento de un motivo lógico y plausible para
de ciertas expresiones de cariño, para
simular un TEPT. vengarse de su ex pareja o para obtener
B. Presencia de, al menos, dos de los siguientes criterios: algún beneficio (por ejemplo, quitar la
1. Situación laboral irregular o insatisfacción en el custodia de los hijos al otro cónyuge
trabajo
2. Reclamaciones anteriores por daños o alterar el régimen de visitas). Estas
3. Capacidad para realizar actividades en su tiempo situaciones pueden ocurrir especialmente
libre, pero no en el trabajo
4. Ausencia de pesadillas, o presencia de pesadillas en los divorcios conflictivos.
que son exactas al hecho traumático sucedido
5. Rasgos de personalidad antisocial Sin embargo, es más frecuente en
6. Actitud evasiva y contradicciones los niños retractarse de un testimonio
7. Actitud de no cooperación durante la evaluación
de abuso sexual (fenómeno de disimu-
C. Confirmación de simulación por una de estas dos
situaciones: lación) bajo la presión de la familia.
1. Admisión de estar simulando los síntomas Muchas de las retractaciones son falsas.
2. Evidencia psicométrica inequívoca de simulación
o fuerte corroboración de estar simulando los
El niño, asustado por el impacto de su
síntomas revelación a nivel familiar o judicial o
directamente presionado por la familia,
En cualquier caso, las falsas puede echarse atrás en sus acusaciones
denuncias son poco frecuentes en iniciales.
el ámbito de las agresiones sexuales La exploración psicológica de un
de víctimas adolescentes o adultas. niño debe tener en cuenta los conoci-
No obstante, pueden darse cuando mientos sexuales del menor, la posible
responden a diversas motivaciones existencia de otras denuncias formuladas
espurias: venganza por sentimientos de por él o por otros familiares, el desarro-
despecho; relaciones consentidas bajo llo evolutivo del niño y la existencia de
los efectos del alcohol de las que luego alteraciones psicopatológicas, así como
la víctima se arrepiente; embarazos los efectos actuales de la denuncia sobre
no deseados; obtención de una el menor y, en conjunto, sobre la familia.

69 Resnick, P. J., “Malingering of posttraumatic Además de la entrevista con el niño,

disorders”, en Rogers, R. J. (ed.), Clinical el perito puede recurrir a otros proce-
assessment of malingering and deception, New
York: Guilford Press, 1997, pp. 130-152. dimientos diagnósticos complemen-

68 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 41-74

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tarios, como los dibujos, los muñecos consecuencias del hecho delictivo son
anatómicos, etc., sobre todo cuando el múltiples (p. ej., sufrir simultáneamente
niño es menor de 6 años. Asimismo, la un robo y una agresión sexual).
información proporcionada por otros
profesionales (pediatras, maestros, traba- IMPORTANTE
jadores sociales, etc.) puede ser de gran
ayuda en estas circunstancias70. Una de las expresiones de la
violencia familiar con más graves
6. A modo de conclusión consecuencias en la vida futura de
una víctima es la que se produce
Un campo fundamental de actua- durante su infancia de mano de sus
ción de los psicólogos forenses tiene que propios padres. […] El estado de in-
ver con la evaluación del daño psicológi- madurez y de dependencia familiar,
característico de un menor en proce-
co en las víctimas de sucesos traumáticos so de desarrollo, lo hace especialmen-
y, en particular, en las víctimas de delitos te vulnerable a la adversidad de la
violentos. Esta actividad se caracteriza violencia procedente del contexto de
por una gran responsabilidad, derivada seguridad y protección que se atri-
de la repercusión que tiene el informe buye y tiene asignada la familia.
pericial en la vida de las víctimas (p. ej.,
indemnizaciones económicas, credibili- Sin embargo, no todas las víctimas
dad del testimonio, asistencia psicológi- de un delito reaccionan igual ni padecen
ca, etc.) y también en la de los agresores. con posterioridad un trastorno psiquiá-
Los delitos violentos son sucesos trico. Por tanto, es labor —en ocasiones
negativos, vividos de forma brusca, que nada fácil— del psicólogo forense deli-
generan terror e indefensión, ponen en mitar el daño psíquico existente y deter-
peligro la integridad física o psicológica minar su procedencia, así como analizar
de una persona y, con frecuencia, dejan la veracidad del testimonio, tratando, en
a la víctima en tal situación emocional la medida de lo posible, de no victimizar
que es incapaz de afrontarla con sus secundariamente a esa persona.
recursos psicológicos habituales71. A su
En cualquier caso, es determinante
vez, el daño psicológico generado es más
en este ámbito que los psicólogos fo-
probable y suele ser mayor cuando las
renses tengan una experiencia clínica
amplia, recurran a diferentes fuentes de
70 Cfr. Cantón Duarte, José y María Rosario información, dispongan de distintos mé-
Cortés Arboleda, Guía para la evaluación
del abuso sexual infantil, Madrid: Pirámide, todos de evaluación (tanto cuestionarios
2000. y entrevistas como la observación directa
71 Vid. Echeburúa Odriozola, Amor Andrés de la conducta) validados en el contexto
y De Corral Gargallo, “Evaluación del
daño psicológico en víctimas de delitos vio- pericial y, por último, que tengan un
lentos”, art. cit. buen entrenamiento especializado en el

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 Actualidad
Penal Especial del mes Pedro J. Amor / Enrique Echeburúa / Miguel Á. Carrasco
control de la simulación/disimulación y
en la detección del engaño72.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
[E]s determinante [en el ámbito de la
evaluación del daño psicológico] que
los psicólogos forenses tengan una
experiencia clínica amplia, recurran
a diferentes fuentes de información,
dispongan de distintos métodos de
evaluación […] validados en el contexto
pericial y, por último, que tengan un
buen entrenamiento especializado en el
control de la simulación/disimulación y
en la detección del engaño.
Por último, algunos de los retos de
futuro planteados tienen que ver con
mejorar y adaptar al contexto forense
las estrategias de evaluación del daño
psicológico y de la credibilidad del
testimonio, estudiar las estrategias a seguir
para prevenir la victimización secundaria
ante la evaluación forense y mejorar la
prevención primaria y secundaria del daño
psicológico, identificando a las personas
de riesgo y actuando apropiadamente
sobre ellas.
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Número 28 • Octubre 2016 • pp. 41-74
Doctrina práctica Evaluación psicológica forense de menores ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
Evaluación psicológica forense de menores
víctimas de violencia de género
Laura Fátima Asensi-Pérez*
Universidad de Alicante, España

Miguel Díez-Jorro**
Universidad de Alicante, España

SUMARIO

RESUMEN
En este trabajo exponemos la necesidad,
desde el contexto forense, de evaluar
adecuadamente a los menores expuestos
a violencia de género, pudiendo consi-
derarse a los mismos como víctimas de
riesgo, directas o indirectas, y víctimas
especialmente vulnerables. Una valoración
psicológica forense con un protocolo ad
hoc conlleva la elaboración de un informe
pericial psicológico que resultaría un me-
dio de prueba válido a fin de evidenciar
el daño psíquico/secuelas de los niños y
niñas inmersos en asuntos de violencia
de género. Un protocolo adecuado y un
ABSTRACT
In this paper we present the need, from
the forensic context, to properly evaluate
children exposed to gender-based violence,
consideration could be given to them as
victims of risk, direct or indirect victims,
and especially vulnerable victims. A fo-
rensic psychological assessment with an
ad hoc protocol involves the development
of a psychological expert report that would
be valid like a means test to demonstrate
the psychological harm or psychological
consequences of children in these matters.
A proper protocol and an effective expert
report also help avoid or at least minimize

* Psicóloga jurídica y forense. PDI en el Departamento de Psicología de la Salud de la Universidad de

Alicante. Miembro del LOPF (Listado Oficial de Psicólogos Forenses) del Colegio Oficial de Psicólogos
de la Comunidad Valenciana.
** Psicólogo jurídico y forense. PDI en el Departamento de Psicología de la Salud de la Universidad
de Alicante. Miembro del LOPF (Listado Oficial de Psicólogos Forenses) del Colegio Oficial de
Psicólogos de la Comunidad Valenciana.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91 Actualidad Penal 75

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 Actualidad

Penal Especial del mes Laura Fátima Asensi-Pérez / Miguel Díez-Jorro

informe pericial eficaz ayudarían, además, re- victimization of children by the judicial
a evitar o, al menos minimizar, una revic- system.
timización de los menores por parte del
sistema judicial. Keywords: Gender-based violence, Expert
evaluation, Children and violence, Forensic
Palabras clave: Violencia de género, psychological evaluation.
Evaluación pericial, Menores y violencia
de género, evaluación psicológica forense. Title: Psychological forensic evaluation of
child victims of gender-based violence.
Recibido: 16-08-16
Aprobado: 13-10-16
Publicado en línea: 01-11-16

1. Introducción diferentes manifestaciones, utilizando

La evaluación psicológica en el para ello estrategias evaluativas y proto-
contexto forense en casos de violencia colos validados, modelos multimétodo
de género conlleva dificultades asociadas e insistiendo en la consistencia intere-
al propio proceso de agresión contra valuador. Por otra parte, debe realizarse
la mujer en el ámbito de la pareja, una evaluación de las consecuencias
por el hecho de tratarse de un tipo de (lesiones o secuelas) psicológicas que
violencia que sucede en la intimidad, pueda haber desarrollado la víctima o
que puede resultar sutil y progresiva y víctimas de la violencia física y/o psi-
cuyas manifestaciones y características cológica. Posteriormente se evaluará la
de tipo psicológico resultan en muchas relación de causa-efecto para establecer
ocasiones “invisibles”, pasando inad- el nexo causal entre el daño sufrido y la
vertidas a los ojos de profesionales con victimización padecida.
escasa experiencia y falta de formación En el caso de los menores como
y/o especialidad en este ámbito concreto. posibles víctimas de violencia de género,
Esto es así, todavía en mayor medida, en es preciso considerar las variables que
el caso de los menores que se encuentran intervienen en la determinación del
inmersos en estos procesos. impacto emocional y/o la psicopatolo-
La violencia es una conducta que gía consecuente así como comprender
1

causa un perjuicio a las víctimas aun- cómo contribuyen a la adaptación

que dicha conducta pueda estar oculta, psicológica de los niños diferentes va-
disimulada o bien pasar inadvertida. riables, tales como el tipo de violencia,
Desde el punto de vista de la evaluación
psicológico-forense, y en ausencia de 1 Olaya, Beatriz, María Jesús Tarragona,
Nuria de la Osa Chaparro, y Lourdes
indicios físicos, se pretende hacer visi- Ezpeleta, “Protocolo de evaluación de
ble, valorar y, en su caso, constatar la niños y adolescentes víctimas de la violencia
existencia de maltrato psicológico en sus doméstica”, en Papeles del psicólogo, vol. 29,
n.° 1, 2008, pp. 123-135.

76 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91

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Doctrina práctica Evaluación psicológica forense de menores ...
severidad, intensidad, frecuencia, conti-
nuidad, edad de inicio, relación con el
agresor, relación con otras víctimas en
el mismo contexto, o la concurrencia de
diversos tipos de violencia2 con el objeto
de realizar una evaluación longitudinal
y topográfica.
El informe pericial psicológico
puede resultar un medio de prueba
de especial relevancia en los casos de
violencia sobre la mujer. Destacamos
la importancia de realizar un informe
psicológico-forense útil y eficaz basa-
do en una evaluación científicamente
validada, con una estructura clara, que
responda a las solicitudes del contexto
judicial y que sirva de vía para trasladar
toda aquella información relevante que
ayude a esclarecer las situaciones vividas
por las víctimas menores en contextos
de violencia de género. En la práctica de
los tribunales, el dictamen de peritos es
uno de los medios de prueba de mayor
relevancia, como viene a demostrar el
estudio de la jurisprudencia y su fre-
cuente utilización cuando es necesario
realizar análisis o estudios técnicos sobre
el objeto del proceso y los hechos que
lo conforman3. Atendiendo a la función
principal de auxilio judicial, las evalua-
ciones forenses realizadas a menores de-
2 Milling Kinard, E., “Methodological
issues in assessing the effects of maltreatment
characteristics on behavioral adjustment in
maltreated children”, en Journal of Family
Violence, vol. 19, 2004, pp. 303-318.
3 González-Montes Sánchez, José Luis, “La
prueba pericial en la ley de enjuiciamiento
civil. Balance crítico”, en Revista Estudios
Jurídicos, n.° 13, 2014.
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ben seguir una metodología avalada, con
un protocolo estructurado y adecuado a
la evaluación infantil (teniendo además
en cuenta su posible victimización) así
como contemplar estrategias evaluativas
ad hoc, todo lo cual suministrará al
juzgador argumentos válidos y fiables
para la formación de su convencimiento.
IMPORTANTE
[Es importante] realizar un informe
psicológico-forense útil y eficaz basa-
do en una evaluación científicamente
validada, con una estructura clara,
que responda a las solicitudes del
contexto judicial y que sirva de vía
para trasladar toda aquella informa-
ción relevante que ayude a esclarecer
las situaciones vividas por las vícti-
mas menores en contextos de violen-
cia de género.
Otra cuestión importante consiste
en evitar en lo posible la revictimización
de los menores inmersos en procesos
judiciales. El daño psíquico que puedan
haber desarrollado sumado a la vulnera-
bilidad específica de los niños y las niñas
como víctimas en un proceso de violen-
cia con características peculiares en su
forma, entorno, personas vinculadas y
manifestaciones, que se ejerce contra sus
madres (en la mayoría de los casos por
sus propios padres) lleva a que sea fácil
reforzar su victimización en una relación
evaluativa o asistencial.
Al hilo de lo anterior, en España
ha entrado en vigor el 28 de octubre
del 2015 la nueva Ley del Estatuto de la
Actualidad Penal 77
 Actualidad
Penal Especial del mes Laura Fátima Asensi-Pérez / Miguel Díez-Jorro
Víctima (Ley 4/2015) donde se estable-
cen normas mínimas sobre los derechos,
apoyo y protección de las víctimas de
delitos, teniendo en cuenta el aspecto
moral y reconociendo su dignidad4.
Consiste en un nuevo régimen jurídico
que representa una decidida postura para
avanzar en la protección de los derechos
de las víctimas y mejorar la respuesta a
sus necesidades e intereses legítimos en
el marco del proceso penal, con una
especial atención a los colectivos más
vulnerables a fin de prevenir su victimi-
zación secundaria. En este estatuto se
contempla tanto a las víctimas directas
como indirectas (familiares y allegados).
Esta nueva ley es un avance destacable
ya que reconoce como víctimas a los
menores que se encuentran en un en-
torno de violencia de género, con el fin
de garantizarles el acceso a los servicios
de asistencia y apoyo así como para la
adopción de medidas de protección. A
este respecto, es de suma importancia
un informe pericial psicológico como
instrumento a través del cual se puede
aportar este tipo de visibilidad a las víc-
timas infantiles, que pueden pasar des-
apercibidas o no ser consideradas como
tales. Ello va a suponer una protección
de los menores de forma más integral
en el contexto evaluativo, ajustándose a
los principios y a las metas establecidas
en las directivas europeas y el Convenio
de Estambul.
4 Vidal, Ana, “El Estatuto de la víctima y la
violencia de género”, en Editorial Jurídica
Sepin, mayo del 2015. Recuperado de <bit.
ly/2dOcAyH>.
78 Instituto Pacífico
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A través de este trabajo nos iremos
deslizando por diferentes conceptos,
características, consecuencias, datos y
procesos relacionados con la violencia
de género, concretamente sobre la eva-
luación psicológico-forense en asuntos
judiciales de violencia sobre la mujer,
y más concretamente en protocolos de
evaluación de los menores expuestos y
víctimas de estas situaciones violentas.
2. Violencia de género y victimología
Desde la victimología, como ciencia
que estudia la víctima desde el punto de
vista de su sufrimiento en sus diferentes
etapas de victimización5, vamos a cen-
trarnos en el papel protagonista de las
víctimas y personas perjudicadas en el
proceso de la violencia contra la pareja
desde la perspectiva de género.
El Informe sobre la situación mun-
dial de la prevención de la violencia de
la Organización Mundial de la Salud
(2014) refiere un elevado número de
muertes resultantes de la violencia y un
elevado número de consecuencias no
mortales que afectan a las mujeres, los
niños y las personas mayores; no obs-
tante, se destaca que los datos presentan
lagunas importantes que limitan las
iniciativas para poder prevenirla. La vio-
lencia, en cualquier escenario, tiene un
doble efecto sobre la víctima, ya que le
produce efectos perniciosos tanto a nivel
5 Márquez Cárdenas, Álvaro E., “La
victimología como estudio: redescubrimiento
de la víctima para el proceso penal”, en Revista
Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. 14, n.°
27, Bogotá: enero-junio del 2011, pp. 27-42.
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Doctrina práctica Evaluación psicológica forense de menores ...
físico como a nivel psíquico, así como
consecuencias adaptativas y sociales.
¿SABÍA USTED QUE?
[L]a violencia de género se entiende
como un tipo de violencia que se di-
rige sobre las mujeres por el hecho
mismo de serlo, por ser consideradas
por sus agresores carentes de los de-
rechos mínimos y que tiene como re-
sultado un daño físico, sexual o psi-
cológico.
Concretamente, la violencia de
género se entiende como un tipo de
violencia que se dirige sobre las mujeres
por el hecho mismo de serlo, por ser
consideradas por sus agresores carentes
de los derechos mínimos y que tiene
como resultado un daño físico, sexual o
psicológico6. De similar manera describe
la violencia de género la Organización
de las Naciones Unidas.
La violencia contra la mujer es reco-
nocida como un grave problema de salud
pública. Con el objetivo de destacar la im-
portancia de este problema, en un análisis
reciente hecho por la OMS, la Escuela de
Higiene y Medicina Tropical de Londres y el
Consejo de Investigaciones Médicas7 basado
en los datos de más de 80 países, se recoge
6 Ley Orgánica de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género
(LO 1/2004 del 28 de diciembre). Boletín
Oficial del Estado, n.° 313, 29 de diciembre
del 2004.
7 OMS, Violencia contra la mujer, nota descrip-
tiva n.° 239, setiembre del 2016. Recuperado
de <bit.ly/VNwSyz>.
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que el 35 % de las mujeres han sufrido
violencia física o sexual por parte de su
pareja o violencia sexual por terceros. La
mayor parte de esta violencia corresponde
a la ejercida por la pareja.
En un trabajo de revisión sistemática
de la literatura científica realizado
por Dillon, Hussain, Lozton y
Rahman8 se revisaron investigaciones
publicadas entre 2006-2012, incluyendo
estudios cuantitativos y cualitativos
de países occidentales y en desarrollo.
Los resultados (obtenidos mediante
instrumentos de medida validados)
muestran que, si bien hay una variación
en la prevalencia de la violencia contra
la pareja en distintos ámbitos culturales,
este tipo de violencia se asoció con
una variedad de problemas de salud
mental como depresión, trastorno
de estrés postraumático, ansiedad,
autolisis, y trastornos del sueño. En
cuanto al impacto de la violencia de
género, en diversos estudios transversales
(investigaciones que se centran en una
población en un solo punto de tiempo),
la experiencia de ser objeto de violencia
por parte de la pareja está fuerte y
consistentemente asociada con diferentes
trastornos depresivos y suicidio9. Cabe
8 Dillon, Gina, Rafat Hussain, Deborah
Loxton y Saifur Rahman, “Mental and
physical health and intimate partner violence
against women: a review of the literature”, en
International journal of family medicine, 2013.
9 Devries, Karen. M., Joelle Y. Mak, Loraine
J. Bacchus, Jennifer C. Child, Gail Falder,
Max Petzold, Jill Astbury y Charlotte
H. Watts, “Intimate partner violence and
incident depressive symptoms and suicide
attempts: a systematic review of longitudinal
Actualidad Penal 79
 Actualidad
Penal Especial del mes Laura Fátima Asensi-Pérez / Miguel Díez-Jorro
destacar, en este sentido, que aunque la
causalidad entre violencia, depresión y
comportamiento suicida posterior sea
compleja, existe la necesidad de evaluar
y/para prevenir dicho riesgo. Según
dichos autores, el estrés postraumático
como consecuencia de los malos tratos
sufridos es el principal mecanismo
asociado a desarrollo de depresión e
intentos de suicidio.
En la “Macroencuesta de Violencia
contra la Mujer 2015” de la Delegación
Gobierno para la Violencia de Género
del Ministerio del Interior de España
se destacan las consecuencias físicas y
psíquicas de la violencia de género con
un alto nivel de percepción de los efectos
de la violencia sufrida por las víctimas
sobre su bienestar físico o mental, en
cualquiera de sus manifestaciones.
Cabe señalar que la realidad sobre la
incidencia de este tipo de violencia se
ve obstaculizada por la gran ocultación
social. Es por ello que no todos los casos
en los que existe violencia son reflejados
a través de los indicadores judiciales y
epidemiológicos10.
2.1. El impacto de la violencia psicoló-
gica
En el contexto de la violencia de
género, las agresiones físicas casi siem-
studies”, en PLoS Med, vol. 10, n.° 5, mayo
del 2013.
10 Novo, M. y D. Seijo, “Aproximación psi-
cosocial a la violencia de género: aspectos
introductorios”, en Fariña, F., R. Arce y
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80 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
pre pueden producir consecuencias
psicológicas. Asimismo se puede dar,
únicamente, la violencia psicológica,
pudiendo provocar numerosas secuelas
tanto a nivel físico como a nivel emocio-
nal. Entendemos la violencia psicológi-
ca, en aras a su evaluación, tanto como
proceso violento en sí mismo como
efecto de cualquier tipo de agresión
violenta física o psíquica11. La realidad
nos muestra que ejercer control sobre la
pareja es una cuestión que trasciende a la
mera agresión física, cuya expresión en
la relación es producto de una escalada
o incremento progresivo de patrones
de interacción coactiva aparecidos en
etapas precedentes a la consolidación de
la pareja y durante el noviazgo12.
En cuanto a los indicadores de
maltrato psicológico podemos distinguir
mecanismos encubiertos y mecanismos
manifiestos de abuso emocional que
conforman una violencia invisible
pero no por ello menos lesiva para la
víctima13. A continuación exponemos
(véase Tabla 1) una posible clasificación
de los mecanismos de abuso emocional
o maltrato psicológico.
11 Asensi Pérez, Laura F., “La prueba pericial
psicológica en asuntos de violencia de género”,
en Revista Internauta de Práctica Jurídica, n.°
21, enero-junio del 2008, pp. 15-29.
12 Pozueco Romero, José Manuel, Juan Ma-
nuel Moreno Manso, Macarena Blázquez
Alonso y María Elena García-Baamonde
Sánchez, “Psicópatas integrados/subclínicos
en las relaciones de pareja: perfil, maltrato
psicológico y factores de riesgo”, en Papeles
del psicólogo, vol. 34, n.° 1, 2013, pp. 32-48.
13 Asensi Pérez, “La prueba pericial psicológica
en asuntos de violencia de género”, art. cit.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91
Doctrina práctica Evaluación psicológica forense de menores ...

Tabla 1 emocionales en niños y niñas, vícti-

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mas y testigos de violencia de género.
MECANISMOS ENCUBIERTOS Alcántara, López-Soler, Castro y
– Descalificar – Connotar negativamente López14 afirman que los datos obtenidos
– Negar
– Proyectar/acusar
– Amenazar sutilmente con
abandono físico o emocio-
avalan la magnitud y gravedad de las
– Desmentir el abuso por nal consecuencias de la exposición de los
parte del abusador – Abandonar en realidad,
física o emocionalmente
menores a violencia de género, refirien-
MECANISMOS MANIFIESTOS do literalmente que “en la mayoría de
– Despreciar – Acusar a la víctima de estar los síndromes analizados la prevalencia
– Gritar
– Insultar o expresar malas
involucrada en conductas
repetidas e intencional-
clínica de estos es cinco veces superior
palabras mente dañinas a la registrada en población normal,
– Criticar – Tirar objetos, no necesa-
– Ordenar riamente hacia la víctima
y en algún síndrome hasta diez veces
– Mostrar malhumor – Golpear objetos, dar por- superior”. Los menores implicados se
– Negar y retener afecto tazos
– Ignorar – Ridiculizar a la víctima encuentran sometidos a lo que Barudy y
– Aislar a la víctima de sus – Expresar asco hacia la Dantagnan15 denominan proceso trau-
familiares y amigos víctima
– Obligar a la víctima a que – Amenazar con dejarla mático: “conjunto de eventos dolorosos
realice actividades ilegales (física o emocionalmente) y/o estresantes que emerge de relaciones
– Monitorear el tiempo y las – Expresar celos excesivos
actividades de la víctima – Amenazar la vida, las mas- interpersonales significativas y cuyo con-
– Intentar restringir recursos
(finanzas, teléfono, etc.)
cotas, la propiedad o la
familia de la víctima
tenido, su duración e intensidad agotan
– Interferir con oportuni- – Exponer a la víctima a los recursos naturales del niño, así como
dades (trabajo, atención escenas de abuso hacia sus
médica, educación, etc.) hijos, mascotas, padres,
el de sus fuentes de apoyo social”.
etc.
– Provocar a la víctima para Los trastornos y problemas psico-
que se defienda lógicos que presentan estos menores,
(Fuente: Pozueco et al., 2013) aunque no sean blanco directo de las
agresiones, y con sus peculiaridades, son
Desde el punto de vista psicológico- similares a los que presentan sus madres
forense, se debe intentar valorar y en su como víctimas directas de la violencia
caso constatar la existencia de maltrato de género. Los niños en este contexto
psicológico en sus diferentes manifesta- se pueden considerar víctimas de riesgo,
ciones así como la huella psíquica, daño o por estar más expuestos a sufrir situa-
secuelas psicológicas consecuencia de los ciones y comportamientos violentos
malos tratos psicológicos, utilizando para
ello diferentes estrategias evaluativas, pro-
14 Alcántara, M. V., López-Soler, C., Castro,
tocolos validados y modelos multimétodo. M., y López, J. J., “Alteraciones psicológicas
en menores expuestos a violencia de género:
3. Victimología infantil en asuntos de prevalencia y diferencias de género y edad”,
en Anales de psicología, vol. 29, n.° 3, 2013,
violencia de género pp. 741-747.
Numerosos estudios informan de 15 Barudy, Jorge y Maryorie Dantagnan, Los
buenos tratos a la infancia: Parentalidad, apego
diferentes problemas conductuales y y resiliencia, Barcelona: Gedisa, 2005.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91 Actualidad Penal 81

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 Actualidad
Penal Especial del mes Laura Fátima Asensi-Pérez / Miguel Díez-Jorro
(propios y también hacia sus madres)
y víctimas vulnerables, en cuanto a que
tienen una mayor probabilidad de sufrir
un intenso impacto emocional16.
3.1. Menores como víctimas de riesgo
En numerosos estudios se llega a la
conclusión del riesgo que supone para
estos niños convertirse en víctimas y
desarrollar síntomas asociados a trauma.
Levendosky, Bogat y Martinez-
Torteya17 analizaron los síntomas de
trastorno por estrés postraumático de
las madres y sus hijos, concluyendo una
correlación positiva. Por otra parte, los
niños expuestos a la violencia de género,
además de encontrarse en mayor riesgo
de desarrollar síntomas asociados a estrés
traumático, se encuentran a menudo
expuestos a eventos traumáticos adi-
cionales. La exposición de los menores
a este tipo de victimización los pone
en riesgo de exposición a otros tipos
de victimización (abusos, agresiones
sexuales, agresiones físicas, accidentes
o enfermedades) que pueden agravar el
impacto psicológico sufrido18. Por otra
16 Echeburúa Odriozola, Enrique, Pedro
Javier Amor Andrés y Paz De Corral Gar-
gallo, “Evaluación del daño psicológico en
víctimas de delitos violentos”, en Psicothema,
vol. 14 (supl.), 2002, pp. 139-146.
17 Levendosky, A. A., G. A. Bogat y C.
Martinez-Torteya, “PTSD symptoms in
young children exposed to intimate partner
violence”, en Violence against women, 2013.
18 Graham-Bermann, S. A., L. E. Castor,
L.E. Miller y K. H. Howell, “The impact
of intimate partner violence and additional
traumatic events on trauma symptoms and
PTSD in preschool-aged children”, en Journal
82 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
parte, el trauma acumulativo, es decir,
exposiciones múltiples a situaciones
traumáticas en la infancia, predice el
desarrollo de sintomatología compleja
y problemas psicológicos a lo largo de
la vida19.
¿SABÍA USTED QUE?
Los menores expuestos a violencia de
género se consideran víctimas espe-
cialmente vulnerables y, por lo tanto,
altamente susceptibles de ser daña-
dos y de sufrir consecuencias perju-
diciales de diversa consideración y
en diferentes áreas.
Las investigaciones realizadas du-
rante los últimos 30 años han demostra-
do que la exposición a la violencia en la
pareja plantea riesgos significativos para
el ajuste psicosocial y funcionamiento
general de los niños. También está claro,
sin embargo, que existe una considera-
ble variabilidad en los resultados de los
menores implicados en estas situaciones.
De acuerdo con lo expresado, en el
trabajo de Hungerford, Wait, Fritz
y Clements20 se ofrece una revisión
of Traumatic Stress, vol. 25, n.° 4, 2012, pp.
393-400.
19 Hodges, M., N. Godbout, J. Briere, C.
Lanktree, A. Gilbert y N. T. Kletzka,
“Cumulative trauma and symptom complex-
ity in children: A path analysis”, en Child
Abuse & Neglect, vol. 37, n.° 11, 2013, pp.
891-898.
20 Hungerford, A., S. K. Wait, A. M. Fritz
y C. M. Clements, “Exposure to intimate
partner violence and children’s psychological
adjustment, cognitive functioning, and social
competence: A review”, en Aggression and
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91
Doctrina práctica Evaluación psicológica forense de menores ...
de la investigación reciente que analiza
las relaciones entre la exposición de los
niños a la violencia de género y su ajuste
psicológico, el funcionamiento cogniti-
vo y la competencia social, considerando
tanto los factores de riesgo como los
factores de protección que influyen en
el desarrollo de problemas psicológicos
y conductas adaptativas.
3.1. Los menores: víctimas vulnerables
Los menores expuestos a violencia
de género se consideran víctimas espe-
cialmente vulnerables y, por lo tanto,
altamente susceptibles de ser dañados
y de sufrir consecuencias perjudiciales
de diversa consideración y en diferentes
áreas.
En cuanto a la victimización in-
fantil, se establecen diferentes aspectos
sobre los que se puede producir un
impacto psicológico. Lizana21 destaca:
consecuencias en el área conductual,
en el área del ajuste social, en el área
emocional, en el área académica y del
aprendizaje, en el área física y del fun-
cionamiento biológico, en el área sexual,
en el área económica y de subsistencia
básica así como en el área de las creen-
cias y valores. Por otra parte, se destaca
la existencia de numerosas y diferentes
Violent Behavior, vol. 17, n.° 4, 2012, pp.
373-382.
21 Lizana Zamudio, Raúl, “Problemas psicoló-
gicos en niños y niñas víctimas de la violencia
de género en la pareja. Estudio de casos en
madres y sus hijos e hijas que asisten a progra-
mas de ayuda especializada”, tesis para optar
el grado de académico de doctor, Barcelona:
Universidad Autónoma de Barcelona, 2014.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
teorías que describen cómo los menores
víctimas de la violencia pueden desarro-
llar comportamientos violentos: teorías
del aprendizaje social, teorías del apego,
el procesamiento de la información
social, explicaciones neurofisiológicas y
teorías que hacen hincapié en la genética
del comportamiento22.
El daño psicológico, social y
emocional que puedan desarrollar
estos niños estará condicionado por
numerosas variables: Edad y nivel de
desarrollo, sexo y género, tipo, severidad
y tiempo de exposición a la violencia,
contexto familiar, apoyo e intervención
social, acumulación de otros factores
estresantes, capacidades propias de
afrontamiento, estilo personal, etc. Otro
tipo de consecuencias a medio y largo
plazo que pueden desarrollar consiste en
conformar su personalidad en función
de la violencia interpersonal que han
vivido así como adquirir los modelos
y roles de maltratador-maltratada
mediante la transmisión generacional
del comportamiento violento23. Los
menores pueden aprender actitudes y
comportamientos violentos y pueden
desensibilizarse hacia este tipo de
conductas agresivas contra la pareja.
22 Widom, C. S., y H. W. Wilson, “Intergenera-
tional transmission of violence”, en J. Lindert
y I. Levav (eds.), Violence and mental health,
New York: Springer, 2015, pp. 27-45.
23 Patró Hernández, Rosa y Rose María Limi-
ñana Gras, “Víctimas de violencia familiar:
Consecuencias psicológicas en hijos de muje-
res maltratadas”, en Anales de psicología, vol.
21, n.° 1, junio del 2005, pp. 11-17.
Actualidad Penal 83
 Actualidad

Penal Especial del mes Laura Fátima Asensi-Pérez / Miguel Díez-Jorro

Teniendo en consideración, por afirma Jouvencel24 el psicólogo foren-

tanto, la especial vulnerabilidad de los se realizará un informe de valoración
menores como víctimas, en el art. 23 de psicológica, despojada de valoración
la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima jurídica, que deberá integrarse en el
del delito, ya referida, se establece la conjunto del asunto judicial.
realización de una evaluación individual
de las víctimas a fin de determinar sus IMPORTANTE
necesidades especiales de protección. Esta
valoración considerará especialmente las La función principal del perito es
características personales de las víctimas, elaborar y emitir el dictamen solicita-
si se trata de víctimas menores de edad do desde el contexto judicial aplican-
do científicamente los conocimientos
o en las que concurran factores de profesionales y que se requieren para
especial vulnerabilidad, así como la el caso concreto. El informe pericial
naturaleza del delito, la gravedad de se emite para constatar, a través de
los perjuicios o el riesgo de reiteración una valoración técnica, una realidad
del delito. Con base en lo anterior, con no perceptible, podemos considerar
motivo de protección y para prevenir la que su fin es hacer visible lo invisi-
ble, hacer tangible lo intangible.
victimización secundaria, consideramos
que también en las evaluaciones forenses
habrá que tener una especial atención Contemplamos la importancia de
a los colectivos más vulnerables, tanto la intervención psicológica forense, que
en el proceso evaluativo como en las incluye el área pericial en materia tanto
recomendaciones ofrecidas en el informe penal como civil, y de especial relevan-
pericial. cia en el caso de los menores a quienes,
como ya hemos apuntado, estas situacio-
4. Evaluaciones periciales psicológicas nes afectan de manera sustancial, por lo
de menores expuestos a violencia de que habrá que adecuar una respuesta ad
género hoc que salvaguarde sus intereses.
La función principal del perito es Una de las cuestiones más difíciles
elaborar y emitir el dictamen solicitado con la que se enfrenta el sistema judicial
desde el contexto judicial aplicando en los casos de violencia de género, aún
científicamente los conocimientos más cuando se realiza evaluación psico-
profesionales y que se requieren para lógica de menores, es la prueba de los
el caso concreto. El informe pericial se hechos que constituyen la misma ya que
emite para constatar, a través de una en la mayoría de los casos solo se cuenta
valoración técnica, una realidad no per- con la declaración de la(s) víctima(s). La
ceptible, por lo que podemos considerar
que su fin es hacer visible lo invisible, 24 Citado por Asensi Pérez, “La prueba pericial
psicológica en asuntos de violencia de género”,
hacer tangible lo intangible. Como art. cit.

84 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Doctrina práctica Evaluación psicológica forense de menores ...
dificultad estriba, en estos asuntos, en
evaluar, constatar, interpretar y explicar
este tipo de violencia como una violencia
también psicológica, tradicionalmente
mitologizada, cuyo proceso y conse-
cuencias necesitan quedar esclarecidos
ante los operadores del ámbito judicial25.
En el caso de evaluación infantil aumen-
tan las dificultades y nos encontramos
con mayores limitaciones asociadas
tanto a la condición del testimonio
infantil y las variables que en el mismo
intervienen, como en cuanto al tipo de
situación victimizante: se produce en su
entorno íntimo familiar, entre aquellas
personas con las que le unen lazos afec-
tivos y necesidad de protección, posible
conflicto de lealtades, padecimiento de
temor, culpa e indefensión, además de
posibles secuelas emocionales. Desde
nuestra profesión y experiencia conside-
ramos la necesidad de valorar/descartar
indicios de simulación y evaluar, en su
caso, indicadores de exactitud y de credi-
bilidad de los testimonios a fin de dotar
de mayor eficacia a las conclusiones y
recomendaciones periciales.
Nuestra experiencia profesional
como peritos forenses nos ha llevado a
detectar algunos errores habituales en
los peritajes de los asuntos referidos a
violencia de género26 que son debidos,
25 Asensi Pérez, Laura F., “Violencia de gé-
nero: consecuencias en los hijos”, en Revista
PsicologiaCientifica.com, vol. 9, n.° 4, 2007.
Recuperado de <bit.ly/2cTsPNR>.
26 Asensi Pérez, Laura F. y Díez Jorro, Miguel,
“Errores más frecuentes en los peritajes psico-
lógicos sobre malos tratos”, en 9.° Congreso
Virtual de Psiquiatría, 2008. Recuperado de
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
básicamente, a problemas metodológi-
cos, diagnósticos y de interpretación de
los hechos valorados. En algunos casos
también encontramos que existen erro-
res en la solicitud de los dictámenes por
parte del ámbito judicial, obviando a
los menores como posibles víctimas en
asuntos de violencia de género.
El grado de fiabilidad que puede
merecer un dictamen pericial vendrá
ligado a los elementos y datos que el
perito hubiera seleccionado para emitir
su opinión técnica, así como de su com-
prensión del proceso. Al respecto, en la
evaluación de niños y niñas víctimas de
violencia de género se tendrá en cuenta
el proceso en el que nos encontramos,
las características peculiares de este tipo
de situaciones y el tipo de víctima que
estamos valorando, por lo que habrá
que realizar la evaluación y el proceso de
obtención de la información adecuán-
dolo a estas circunstancias.
4.1. Entrevistas psicológicas a niños en el
contexto forense
No es conveniente someter al menor
a numerosas entrevistas, tanto por el
hecho de preservar huella de la memoria
y proteger su testimonio del menoscabo
que se puede producir debido a múltiples
e incorrectos abordajes, como por
el hecho de evitar la revictimización
provocada por el sistema policial y de
justicia y el posible aumento del daño
<bit.ly/2dVHOUM> (fecha de consulta: 21
de junio del 2016).
Actualidad Penal 85
 Actualidad
Penal Especial del mes Laura Fátima Asensi-Pérez / Miguel Díez-Jorro
psicológico27. Consideramos que es más
eficaz y menos perjudicial preparar de
antemano un protocolo de entrevista
con criterios útiles que deseemos valorar,
una vez estudiado el expediente del
caso. Al respecto, ofrecemos algunas
recomendaciones:
− Las entrevistas han de adaptarse a la
situación del niño y al contexto y mo-
mento en que se encuentra (despacho
profesional, comisaría de policía, sede
judicial, casa de acogida, etc.).
− Las evaluaciones y entrevistas han de
hacerse en un ambiente de protec-
ción para el menor y establecer un
clima de confianza que permita la
expresión de sus emociones y pen-
samientos.
− Es preciso escuchar de forma activa
al niño y darle tiempo.
− Utilizar preguntas abiertas, de
narración libre. Destacar que la
eficacia de las entrevistas narrativas
en el contexto forense permiten
ampliar su utilización y aplicación
en series repetidas para que los
menores recuerden situaciones o
hechos que habitualmente suceden
de una manera similar28 como de
27 González, José Luis, José Manuel Muñoz,
Andrés Sotoca y Antonio L. Manzanero,
“Propuesta de protocolo para la conducción
de la prueba preconstituida en víctimas espe-
cialmente vulnerables”, en Papeles del psicólogo,
vol. 34, n.° 3, 2013, pp. 227-237.
28 Arce, R., y Fariña, F., “La entrevista psicoló-
gica forense a niños, adultos y discapacitados”,
en Delgado, S., F. Bandrés, J. Lucena y A.
Tejerira (eds.), Patología forense, Madrid:
Bosch, 2012.
86 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
hecho sucede en casos de violencia
de género y en situaciones de malos
tratos continuados. Este formato
posibilita, como señalan los autores,
someter a prueba la persistencia en la
incriminación, además de favorecer
la manifestación de los criterios de
realidad.
− Utilización de lenguaje claro, simple
y adecuado en función del momento
evolutivo del menor entrevistado.
− Tener presentes los factores cogni-
tivos y psicosociales de los niños en
edad preescolar que pueden influir
en su testimonio29.
− Evitar preguntas cerradas y capciosas
o sugerentes que puedan contaminar
la entrevista.
− Grabar la entrevista, si es posible.
De esta forma se facilitará que toda
la información quede recogida, así
como la constancia del testimonio
en el momento de la evaluación a
fin de contrarrestar la pérdida de la
huella de memoria por diversos mo-
tivos (paso del tiempo, recuperación
múltiple, etc.).
4.1. Evaluación de niveles de adaptación
y daño psíquico mediante cuestiona-
rios y tests adecuados a la población
infantil
Cuando se utilizan los tests en
contextos profesionales, y especialmen-
29 Juárez López, Josep Ramón y Eva Sala Ber-
ga, Entrevistando a niños preescolares víctimas
de abuso sexual y/o maltrato familiar. Eficacia
de los modelos de entrevista forense, Universidad
de Girona: 2011.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91
Doctrina práctica Evaluación psicológica forense de menores ...
te en el contexto forense, las caracterís-
ticas de los mismos y sus propiedades
psicométricas deben ser muy exigentes,
ya que se van a tomar decisiones y
realizar recomendaciones importantes
sobre las vidas de los niños. Coin-
cidimos y referimos literalmente 30:
“Para llevar a cabo una evaluación
psicológica rigurosa es necesario que
los profesionales que la realizan tengan
una preparación adecuada, que los
tests utilizados muestren unas buenas
propiedades psicométricas, y que se
utilicen de forma correcta”.
4.2. Elaboración de una estructura de
informe psicológico forense clara y
eficaz
Proponemos una estructura de
informe pericial psicológico en la evalua-
ción forense de víctimas que contemple
los siguientes apartados:
1) Constatar la existencia de un delito
del que ha sido víctima, mediante
estudio y análisis del expediente
judicial, documentación externa,
otros informes profesionales e ins-
titucionales, pruebas judiciales,
declaraciones y testimonios, estudio
de la consistencia de la información
aportada con los hechos denuncia-
dos, etc.
2) Evaluación psicológica clínico-
forense.
- En dicha evaluación se incluirá
un análisis longitudinal compa-
rativo entre la historia previa a
30 Fernández, Hernández y Gil, 2015.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91
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los hechos denunciados (niveles
adaptativos personales, sociales,
escolares, familiares, etc.) y la
historia actual. Se realizará un
análisis y estudio de otros infor-
mes, documentos o valoracio-
nes profesionales que aporten
información relevante en este
sentido.
- Se realizará asimismo una evalua-
ción topográfica realizando una
valoración psicopatológica en el
momento presente.
- Evaluación psicométrica me-
diante cuestionarios y tests ade-
cuados a la población infantil,
edad de los menores, idioma,
contexto cultural, etc. Se eva-
luarán posibles trastornos psico-
lógicos: depresión, trastornos de
ansiedad, estrés postraumático,
problemas adaptativos, etc.
- Valoración de la credibilidad del
testimonio.
3) Ev a l u a c i ó n d i a g n ó s t i c a d e
trastorno(s) psicopatológico(s).
4) Establecer nexo causal. Si existe un
trastorno psicológico y si este guarda
relación con los hechos.
5) Pronóstico de la evolución. Valorar si
presenta secuelas psicológicas (enten-
diendo por tales aquellas que van a
perdurar en el tiempo sin posibilidad
de remisión).
6) Conclusión
7) Recomendaciones forenses (en su
caso)
Actualidad Penal 87
 Actualidad
Penal Especial del mes Laura Fátima Asensi-Pérez / Miguel Díez-Jorro
4.4. Revictimización de los menores
Los menores inmersos en un proce-
so judicial se ven obligados a relatar su
experiencia o ser evaluados por diferen-
tes profesionales en un largo proceso.
Revivir situaciones traumáticas y reex-
perimentar su sufrimiento aumenta su
sentimiento de victimización. Para evitar
en lo posible esta segunda victimización
del menor por parte del sistema es pre-
ciso mayor coordinación institucional,
prever las declaraciones que va a tener
que realizar y evaluaciones a las que va a
ser sometido a fin de organizar el proceso
en su conjunto. Los peritos/psicólogos
forenses deben dejar constancia en sus
informes de esta posibilidad de revicti-
mización infantil y procurar seguir un
protocolo y una metodología, dentro
de las posibilidades del proceso judicial,
que implique el menor perjuicio posible.
5. Discusión y conclusiones
Consideramos recomendable, y
parte del reto profesional como psicó-
logos forenses, revisar aquellos aspectos
que pueden condicionar el impacto
psicológico en las víctimas de violencia
de género (edad, relación con el agresor,
tipo, intensidad, duración de las agresio-
nes, etc.) con especial relevancia en el
caso de los menores a quienes estas situa-
ciones afectan de manera sustancial, por
lo que habrá que adecuar una respuesta
ad hoc que salvaguarde sus intereses.
Todos los profesionales que, de una
u otra forma, intervenimos en este tipo
de situaciones, y con más motivo cuando
88 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
hay menores expuestos, tenemos una
responsabilidad técnica y profesional.
En este sentido, el conocimiento y la
formación en el ámbito de la violen-
cia de género, y concretamente en sus
aspectos psicológicos y su influencia
en la infancia, es imprescindible para
entender sus peculiaridades como un
tipo de violencia diferente a otros tipos
de violencia y, desde el punto de vista de
la victimología infantil, que las víctimas
en este contexto también tienen unas
características propias31.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
[E]l conocimiento y la formación en
el ámbito de la violencia de género,
y concretamente en sus aspectos psi-
cológicos y su influencia en la infan-
cia, es imprescindible para entender
sus peculiaridades como un tipo de
violencia diferente a otros tipos de
violencia y, desde el punto de vista
de la victimología infantil, que las
víctimas en este contexto también
tienen unas características propias.
Por todos los aspectos referidos, y a
fin de minimizar errores de evaluación
en el contexto psicológico-forense,
consideramos como necesarias la
formación y la experiencia adquiridas
31 Asensi Pérez, Laura F., “Evaluación psico-
lógica forense de menores en el ámbito de
la violencia de género. Psicología forense,
violencia de género y menores”, en IV Sympo-
sium Nacional Psicología Clínica y de la Salud
con Niños y Adolescentes, simposio organizado
por Aitana Investigación, Universidad Miguel
Hernández, Elche: noviembre del 2014.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 75-91
Doctrina práctica Evaluación psicológica forense de menores ...
en el ámbito de la violencia de género, en
sus aspectos psicológicos y su influencia
en la victimización infantil, a fin de
intervenir eficazmente en el contexto
judicial en estos asuntos, tanto en
materia civil como penal. Abogamos
por la utilización de protocolos
evaluativos avalados, válidos y fiables
que optimicen el proceso valorativo, así
como experiencia previa supervisada y
una formación continua para intervenir
en estos asuntos de alta complejidad
que afectan a víctimas infantiles y
especialmente vulnerables32. Valorando
todos estos aspectos nos acercaríamos
mucho más al objetivo de cumplir con
la función pericial de asesorar científica
y profesionalmente a los tribunales de
justicia, suministrando información
objetiva, válida y fundamentada que
facilite la comprensión de las situaciones
vividas por los niños en el marco de la
violencia de género. Al respecto, un
informe pericial en el que se recoja,
en su caso, el daño psíquico sufrido y
la exposición a situaciones violentas,
facilitaría la puesta en marcha de medidas
de protección que fueran necesarias.
6. Referencias bibliográficas
Alcántara, M. V., López-Soler, C., Castro,
M., y López, J. J., “Alteraciones psicológicas
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Actualidad Penal 91
Doctrina práctica La pericia psicológica sobre la credibilidad ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
La pericia psicológica sobre la
credibilidad del testimonio
Especial referencia a las víctimas de violencia de género

Ana Lucía Heredia Muñoz*

Universidad Autónoma de Madrid

Gerson W. Camarena Aliaga**

Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO

RESUMEN
Para los autores, la pericia psicológica de la
credibilidad del testimonio ofrece impor-
tantes ventajas, ya que sin duda dotarán al
juez de indicios para un ejercicio adecuado
de la función jurisdiccional; no obstante,
es importante que en su práctica se sigan
ciertos parámetros que solo personal cua-
lificado podrá realizar, caso contrario se
puede llegar incluso a obtener resultados
ABSTRACT
The authors argue that the psychological
expert report about the credibility of the
testimony offers important advantages,
that will undoubtedly provide the judge
with evidence for a proper exercise of the
judicial function. Notwithstanding, it
is important that its conduction follows
certain parameters that only qualified

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, máster en Derecho Público por la
Universidad Complutense de Madrid, doctoranda en Derecho Parlamentario, Elecciones y Estudios
Legislativos por la Universidad Complutense de Madrid y Derecho y Ciencia Política por la Uni-
versidad Autónoma de Madrid. Personal investigador en formación de la Universidad Autónoma
de Madrid.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, máster en Derecho Público por la
Universidad Complutense de Madrid, doctorando en Derecho y Ciencia Política por la Universidad
Autónoma de Madrid, miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP), miembro del
Taller de Investigación jurídico penal (TAIJ-Penal) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Personal investigador en formación de la Universidad Autónoma de Madrid.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 93-104 Actualidad Penal 93

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad
Penal Especial del mes Ana Lucía Heredia Muñoz / Gerson W. Camarena Aliaga
adversos a los que el juez puede pretender
frente al caso en concreto.
Palabras clave: Violencia de género / Peri-
cia psicológica / Testimonio / Credibilidad
y protocolo de evaluación
Recibido: 20-10-16
Aprobado: 21-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
1. Introducción
La Asamblea General de las
Naciones Unidas, en la resolución de
la Asamblea General 48/104 del 20 de
diciembre de 1993, ha definido a la vio-
lencia contra la mujer como “todo acto
de violencia basado en la pertenencia al
sexo femenino que tenga o pueda tener
como resultado un daño o sufrimiento
físico, sexual o sicológico para la mujer,
así como las amenazas de tales actos, la
coacción o la privación arbitraria de la
libertad, tanto si se producen en la vida
pública como en la vida privada”.
La lucha contra la violencia de géne-
ro se viene enfrentando desde distintos
sectores de la sociedad, tan es así que
hace un par de meses en nuestro país
se realizó una marcha multitudinaria
denominada “Ni una menos”, con la
finalidad de concientizar a la sociedad
sobre la gravedad de estos hechos y
manifestar su rechazo contra este tipo
de violencia que cobra cientos de vidas
de mujeres cada año.
A la par de los cambios culturales
que se van proponiendo a favor de
94 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
personnel could carry out. Otherwise, it may
even lead to obtain adverse results different
from the ones the judge may desire regarding
the specific case.
Keywords: Gender violence / Forensic
psychological examination / Testimony /
believability and evaluation protocol
Title: Forensic psychological examination
about the believability of testimonies by
gender violence victims
una visión igualitaria entre hombres y
mujeres, consideramos que debe existir
un fortalecimiento en la persecución y
castigo de los hechos que constituyen
actos de violencia de género, aunque
expresamos nuestro desacuerdo con el
modo de proceder de nuestros legisla-
dores en materia penal en estos últimos
años.
Entrando ya en materia, es de
indicar que los actos de violencia de
género no siempre dejan huellas físicas;
sí dejan, en cambio, secuelas emo-
cionales, las mismas que pueden ser
permanentes o temporales. La pericia
psicológica constituye así la herramien-
ta indicada para la determinación del
daño emocional que se genera como
consecuencia del acto violento acaeci-
do. No obstante, tal como se ha plas-
mado en el décimo sétimo fundamento
del Acuerdo Plenario N.° 4-2015/
CIJ-116, “las opiniones periciales no
obligan al juez y pueden ser valoradas
de acuerdo a la sana crítica [...]”, es
decir, aun cuando poseen una especial
relevancia, no son vinculantes.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 93-104
Doctrina práctica La pericia psicológica sobre la credibilidad ...

Ahora bien, adicionalmente a la pe- puede desarrollarse sin el testimonio,

ricia antes mencionada, puede practicar- dado que el proceso constituye en sí
se también una pericia psicológica que un pedazo de experiencia de vida, un
incida en el análisis de la credibilidad del fragmento de vida social, un episodio
testimonio, la misma que tendrá como de convivencia humana, que solo pue-
objetivo establecer el grado de fiabilidad de venir representado mediante la viva
del testimonio brindado. Es sobre este narración de una persona y esto, desde
último tipo de pericia psicológica a la luego, no puede ser posible, sino a través
que dedicaremos algunos comentarios del testimonio”2.
en el presente trabajo. De ahí que —continúa Oré Guar-
dia— “la doctrina actual no duda en
2. La valoración judicial del testimonio otorgar al testimonio un lugar impor-
2.1. El testimonio: su importancia para tante en la etapa probatoria del proceso
el procesal penal penal. De hecho, se suele afirmar en más
de una ocasión que si en el proceso civil
“El testimonio es el medio de prue- reina el documento, en el proceso penal
ba personal a través del cual se introduce lo hace el testimonio. Desde luego, es
al proceso información sobre los hechos con base en este medio probatorio que
materia de investigación (lugar, tiempo, se pretende identificar los principales
circunstancias, sujetos, objetos, etc.)”1. elementos sobre los cuales el juez resol-
Es de advertir que el sujeto que brinda verá el conflicto, estos son, los hechos
la información, si bien no forma una que constituyen objeto del proceso”3.
de las partes del proceso, es emplazado
en calidad de testigo para participar del 2.2. Criterios para la valoración judicial
mismo en razón de que posee informa- del testimonio
ción relevante para el esclarecimiento
Tanto en el Código de Procedi-
del caso.
miento Penales de 1939 (CdePP de
Oré Guardia explica que “desde el 1939) como en el Código Procesal Penal
Derecho Romano hasta nuestros días, del 2004 (CPP del 2004) se reconoce
la prueba testimonial ha constituido la como sistema de valoración probatoria
espina dorsal de cada sistema probatorio la sana crítica. Efectivamente, respecto al
penal. Ello porque el testimonio es, de CdePP de 1939, San Martín Castro
en entre todos los medios de prueba, la explica que “la regla básica del sistema de
primera de las fuentes de convencimien- valoración probatoria, según se ha dicho
to del juez”. Así, también, Florián ha y ha sido consagrado legislativamente
señalado que “difícilmente el proceso

1 Oré Guardia, A., Manual de derecho procesal 2 Florián, citado por Oré Guardia, Manual
penal, t. II, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. de derecho procesal penal, ob. cit. p. 521.
522. 3 Loc. cit.

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 Actualidad
Penal Especial del mes Ana Lucía Heredia Muñoz / Gerson W. Camarena Aliaga
por el art. 283 del CdePP de 1939, es
el criterio de conciencia, esto es, la sana
crítica racional o del criterio racional,
acorde con el sistema de la libre aprecia-
ción judicial”4. Así también, respecto al
CPP del 2004, el art. 393.2 reconoce la
facultad del juez para valorar los medios
probatorios, entre ellos el testimonio,
respetando las reglas de la sana crítica,
esto es, conforme a los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicos.
De conformidad con la sana crítica
se establecen una serie de parámetros
generales para la valoración del testimo-
nio, a saber: En primer lugar, se admite
la posibilidad de condenar o absolver al
procesado con la declaración de un solo
testigo, siempre que esta sea corroborada
por otros elementos y logre determinar
efectivamente la responsabilidad o no
del mismo.
En segundo lugar, la valoración del
testimonio se realiza de forma indivi-
dual, y luego de forma conjunta con
los otros testimonios y otros medios
de prueba a fin de dotar coherencia al
razonamiento probatorio elaborado por
el juez y que parte de dicho testimonio.
En tercer lugar, es importante tam-
bién tener en cuenta las condiciones en
las que se ha de valorar el testimonio.
Esto supone que la práctica del testi-
monio —que es el momento preciso
en el cual el juez inicia y culmina la
valoración de este medio de prueba—
4 San Martín Castro, C., Derecho procesal
penal, vol. II, Lima: Grijley, 2003, p. 908.
96 Instituto Pacífico
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debe realizarse respetando los principios
de inmediación, oralidad, publicidad y
contradicción.
Atendiendo a los criterios técnicos
para la valoración del testimonio, el
profesor Oré Guardia, siguiendo a
Gorphe, señala que dichos criterios se
pueden agrupar en tres:
El primero se refiere al valor o la aptitud
del testigo, según el cual debe analizarse,
respecto de este, el punto de vista moral
(sus hábitos de honradez y franqueza),
intelectual (su capacidad de percepción,
para lo cual debemos distinguir entre niños,
adultos y ancianos), afectiva (su interés
en el proceso y relación de afecto con las
partes) y psíquico (si es un testigo normal
o alineado y, de ser así, en qué intensidad).
El segundo alude a la propiedad del obje-
to de ser percibido, si ha sido conocido
mediante la vista, oído u otro sentido, así
como las condiciones y dificultades del
reconocimiento. El tercero considera la
situación que permite la formación del tes-
timonio, que estudia la percepción (tiempo
de observación, perspectiva, iluminación,
atención, emoción e integridad cerebral),
la conservación de los recuerdos (tiempo o
antigüedad de los recuerdos y sugestiones
recibidas) y las condiciones de declaración
(estado del testigo y libertad para hablar,
seriedad para juramentar, seguridad en
las declaraciones, espontaneidad en sus
manifestaciones, etc.)5.
Cabe señalar también que la doctri-
na y jurisprudencia han tenido especial
consideración sobre la declaración de
la víctima, a la cual se le ha dado el
tratamiento de testimonio, sin que —si
5 Oré Guardia, Manual de derecho procesal
penal, ob. cit. pp. 553 y 554.
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Doctrina práctica La pericia psicológica sobre la credibilidad ...

somos estrictos en el concepto de tes- cer que los dichos del testigo, esto es, su
timonio— lo sea. Así, la Corte Supre- testimonio, recaiga en contradicciones,
ma6, siguiendo la doctrina española7, o que, en la valoración del mismo con
establece tres garantías de certeza de otros testimonios u otros medios de
la declaración cuando la víctima sea el prueba, la información que proporciona
único “testigo” de los hechos: el testigo pierda credibilidad y se dude,
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. por tanto, de su testimonio de forma
Es decir, que no existan relaciones parcial o total.
entre agraviado e imputado basadas
en el odio, resentimientos, enemis- ¿SABÍA USTED QUE?
tad u otras que puedan incidir en la
Mediante el peritaje sobre la
parcialidad de la deposición, que por credibilidad del testimonio se pretende
ende le nieguen aptitud para generar conseguir que el perito psicólogo
certeza. determine el grado de credibilidad
b) Verosimilitud, que no solo incide en de la declaración brindada por una
persona, es decir, si los dichos por
la coherencia y solidez de la propia
el testigo se acercan a una probable
declaración, sino que debe estar verdad o falsedad.
rodeada de ciertas corroboraciones
periféricas, de carácter objetivo que
le doten de aptitud probatoria. Ante estas situaciones, el órgano
jurisdiccional podrá utilizar los demás
c) Persistencia en la incriminación, en
medios de prueba para suplir el vacío
la que debe observarse la coherencia
que pueda dejar el testimonio respecto
y solidez en el relato de la víctima.
a la determinación de cómo sucedieron
2.3. Problemas en torno a la valoración los hechos y la autoría de los mismos. Si
del testimonio: cuestionamiento a este fuera el caso, el juez deberá justifi-
la credibilidad car adecuadamente los motivos por los
cuales restó credibilidad al testimonio o
Pese al respeto y cumplimiento de
cómo, pese a las contradicciones o defi-
los criterios de valoración (reglas norma-
ciencias del mismo, cobró credibilidad
tivas, contextuales y técnicos) expuestos
con la asistencia de la actuación de otros
en los párrafos anteriores, puede aconte-
medios de prueba.
En caso contrario, esto es, cuando
6 Corte Suprema, Acuerdo Plenario N.° los demás medios de prueba no logren
2-2005/CJ-116, Lima: 30 de setiembre del
2005, f. j. n.° 10. clarificar el escenario descrito por el
7 Al respecto, véase: Planchat Teruel, J., testigo y además el testimonio cons-
“Testigos y proceso penal”, en LLuch, Abel tituye un elemento fundamental para
y Richard González (dirs.), Estudios sobre la
prueba penal, t. II, Madrid: La Ley, 2013, pp. clarificar los hechos (y su autor) es que
305-307. consideramos la práctica de ciertas pe-

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 Actualidad
Penal Especial del mes Ana Lucía Heredia Muñoz / Gerson W. Camarena Aliaga
ricias psicológicas destinadas a verificar
la credibilidad del testimonio.
Con lo dicho hasta aquí quedan
expuestos los principales aspectos en
torno al testimonio y su valoración
en el proceso penal. Advertimos que
estas consideraciones también son
aplicables a la declaración de la víctima
que, acorde a la definición expuesta y
en términos técnico procesales, si bien
no es propiamente un testimonio, para
efectos del presente trabajo, vamos
a admitir —como algún sector de la
doctrina y jurisprudencia8— el empleo
de la denominación testimonio de la
víctima o sencillamente, en adelante, el
testimonio.
3. La pericia psicológica sobre la
credibilidad del testimonio
3.1. Nociones generales
El testimonio brindado por las pre-
suntas víctimas de un hecho delictivo no
siempre se ajusta a la realidad, esto puede
ocurrir por dos motivos principales: a)
que exista una información posterior
que haya sido brindada a la víctima y
que de alguna forma haya influenciado
en ella generando leves imprecisiones
en su declaración e, incluso, recuerdos
falsos (productos de una sugestión); o b)
que la supuesta víctima mienta delibera-
damente en su declaración (falsedad)9.
8 Corte Suprema, Acuerdo plenario N.° 01-
2011/CJ-116, Lima: 6 de diciembre del 2011,
ff. jj. n.os 22 y 23.
9 Masip, J. y H. Alonso, “La evaluación de la
credibilidad del testimonio de víctimas”, en
98 Instituto Pacífico
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Mediante el peritaje sobre la credi-
bilidad del testimonio se pretende con-
seguir que el perito psicólogo determine
el grado de credibilidad de la declaración
brindada por una persona, es decir, si los
dichos por el testigo se acercan a una
probable verdad o falsedad. Lo normal
es que este tipo de peritaje se practique
cuando nos enfrentamos ante supuestas
víctimas de abuso sexual menores edad,
pero también puede ser realizada en
mayores de edad víctimas de ese tipo de
delitos u otros10.
IMPORTANTE
[A] la par de la pericia psicológica
para la determinación del daño emo-
cional, la pericia psicológica sobre
credibilidad del testimonio se cons-
tituye en una herramienta más que
permite verificar si el relato vertido
por el menor se ajusta a los criterios
de credibilidad o no.
Con el objetivo de determinar
adecuadamente la credibilidad del tes-
timonio de la presunta víctima, el perito
psicólogo realizará la evaluación de la
validez de las declaraciones (Statement
Validity Assessment o SVA) aminorando,
con el empleo de este protocolo, la po-
sibilidad de distorsión de la declaración
Lameiras Fernández, M. e I. Iglesias Can-
le, (coord.), Violencia de género. La violencia
sexual a debate, Valencia: Tirant lo Blanch,
2011, p. 211.
10 Masip y Alonso, “La evaluación de la credi-
bilidad del testimonio de víctimas”, art. cit.,
p. 210.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 93-104
Doctrina práctica La pericia psicológica sobre la credibilidad ...
mediante la introducción de informa-
ción (sugestión) y detectando la falsedad
deliberada de la declaración (falsedad)11.
3.2. La evaluación de la validez del testi-
monio
Cuando se realiza la evaluación se
debe tener en claro que el objetivo de la
pericia no es corroborar la honestidad y
credibilidad del testigo, sino más bien la
de su testimonio12.
La evaluación abarca básicamente
dos dimensiones: una de índole cognos-
citiva y otra de índole motivacional. La
primera de ellas analiza la capacidad que
tiene el declarante para recordar detalles,
la competencia verbal que tiene para
expresarse con precisión y corrección,
el grado de sugestionabilidad que posee;
por otro lado, la segunda dimensión
incide en el estudio de la solidez de la
credibilidad del testimonio, teniendo
en cuenta para ello aspectos como: la
capacidad para resolver y elaborar ade-
cuadamente los conflictos de interés, la
evitación de latencia a expresar solamen-
te una parte de la verdad y la evitación de
la tendencia de tergiversar los hechos13.
11 Ibid, p. 211.
12 Márquez Gallego, L., “Valoración pericial
psiquiátrica y víctimas de violencia de género”,
en Rodríguez Calvo, M. y F. Vázquez-
Portomeñe Seijas (coords.), La violencia
de género. Aspectos médico-legales y jurídico-
penales, Madrid: Tirant lo Blanch, 2013, p.
84.
13 Márquez Gallego, “Valoración pericial
psiquiátrica y víctimas de violencia de género”,
art. cit., p. 84.
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El protocolo a seguir se encuentra
conformado por tres elementos: a) un
protocolo semiestructurado de entrevis-
ta para recoger la información de manera
insesgada; b) el llamado “Análisis de
Contenido Basado en Criterios” (Cri-
teria-Based Content Analysis o CBCA),
con el cual se analiza la credibilidad de
la información recogida durante la en-
trevista; y c) la lista de comprobación de
la validez, que se utiliza para cualificar
los resultados del análisis y tomar la
decisión final14.
En la primera fase de este protocolo
se realiza una entrevista a la presunta
víctima con el fin de obtener la infor-
mación más precisa posible, por lo que
apremia su práctica inmediata para ami-
norar el riesgo de distorsión del recuerdo
original. Aquí se analizarán aspectos
referidos a la sugestionabilidad y falsos
recuerdos15.
La realización y estructura de la
entrevista deben tener en cuenta las
siguientes pautas: a) las primeras pre-
guntas a realizar deben ser abiertas con
el objetivo de que la supuesta víctima
realice una narración libre sobre el modo
en el que ocurrieron los hechos, a fin
de que pueda proporcionar la mayor
cantidad de información posible; b) una
vez culminada la narración, se pregunta
a la persona entrevistada si tiene algo
más que contar; y, c) en caso de que
14 Masip y Alonso, “La evaluación de la credi-
bilidad del testimonio de víctimas”, art. cit.
p. 211.
15 Ibid., p. 212.
Actualidad Penal 99
 Actualidad

Penal Especial del mes Ana Lucía Heredia Muñoz / Gerson W. Camarena Aliaga

quedasen datos sin esclarecer o existie- 3.3. La valoración de los resultados obte-
ran contradicciones, se continuará con nidos
preguntas cada vez más específicas, pero Una vez finalizados los actos
tan abiertas como sea posible16. conducentes a la evaluación de la validez
La segunda fase consiste en la del testimonio, el perito psicólogo
evaluación del contenido y calidad de las emitirá un dictamen señalando el
declaraciones (en función del CBCA), grado de fiabilidad que para él tiene la
para lo cual se partirá de la premisa de que declaración brindada por la presunta
las declaraciones vertidas sobre hechos víctima; en este documento se deberá
falsos presentan diferentes características mencionar —preferentemente— la tasa
de las que se basan en hechos realmente de error del método empleado20.
experimentados17. Para ello, se evaluará Las conclusiones deberán indicar
si lo declarado se ajusta a los 19 criterios preferiblemente en términos porcen-
establecidos en el CBCA: los criterios tuales la probabilidad de credibilidad
del 1 al 13 son de índole cognoscitiva; de la declaración, indicando así si la
los del 14 al 18, de índole motivacional; declaración ha sido verdadera, inexac-
y el 19 hace referencia a la representación ta o falsa de forma parcial o total.
del conocimiento del declarante sobre el Usualmente la fórmula empleada para
tema objeto de declaración (vinculado expresar los porcentajes hace referencia
a aspectos específicos de la supuesta a cinco niveles de credibilidad: i) muy
agresión)18. creíble o altamente creíble; ii) creíble;
La tercera y última fase del proto- iii) indeterminada; iv) poco creíble; y,
colo consiste en la comprobación de la v) altamente no creíble21.
validez de la declaración, la cual consiste Está demás señalar que el contenido
en examinar toda la información acce- del dictamen no es por sí mismo
sible, para así cualificar los resultados suficiente para que el juez tome por
obtenidos con la aplicación del CBCA cierto e indiscutible lo manifestado
y tomar la decisión final sobre la validez en él. La pericia solo proporciona
de las alegaciones19. algunos indicios que sugieren que el
acontecimiento manifestado por la
16 Ibid., pp. 215 y 216. presunta víctima pudo haber sucedido
17 Asensi Pérez, L., “La prueba pericial psico- en la forma que ha declarado, pero en
lógica en asuntos de violencia de género”, en
Revista Internauta de Práctica Jurídica, n.° 21, modo alguno son concluyentes22.
2008, p. 24.
18 Márquez Gallego, “Valoración pericial 20 Ibid., p. 227.
psiquiátrica y víctimas de violencia de género”, 21 Márquez Gallego, “Valoración pericial
art. cit., p. 88. psiquiátrica y víctimas de violencia de género”,
19 Masip y Alonso, “La evaluación de la credi- art. cit., p. 89.
bilidad del testimonio de víctimas”, art. cit., 22 Masip y Alonso, “La evaluación de la credi-
p. 222. bilidad del testimonio de víctimas”, art. cit.,

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Doctrina práctica La pericia psicológica sobre la credibilidad ...
Finalmente, hemos de destacar que
la valoración sobre el testimonio brinda-
do por la presunta víctima es una labor
que corresponde únicamente al órgano
jurisdiccional23, y que la más de las ve-
ces, como hemos ya indicado, se realiza
siguiendo tres parámetros que coadyu-
van a dicha valoración, estos son: a) aná-
lisis de credibilidad subjetiva —descarte
p. 228. Cabe mencionar que Fariña Rivera y
Arce Fernández, rememorando un estudio
realizado por “Novo y Seijo” (Judicial judge-
ment-making and legal criteria of testimonial
credibility, publicado en el 2010) señala que:
“[...] en un análisis de sentencias en las que la
credibilidad del testimonio del denunciante
era el eje central de la decisión judicial, ha-
llaron que la pericial psicológica, basada en
el análisis de la realidad del testimonio, era la
única prueba pericial en la que se apoyaban
jueces y tribunales españoles. De manera
sucinta, cuando el informe de realidad ava-
laba la credibilidad del testimonio, la tasa de
condena era del 93.3%, mientras que cuando
no la avalaba, la tasa de absolución era del 100
%”. Fariña Rivera, F. y R. Arce Fernández,
“Práctica de la prueba psicológica-forense:
el sistema de evaluación global (SEG)”, en
Chan Gamboa, E., C. Estrada Pineda y F.
Rodríguez Díaz (coords.), Aportaciones a la
psicología jurídica y forense desde Iberoamérica,
México D. F.: Manual Moderno, 2014, p. 50.
23 Hemos de resaltar este aspecto ya que hasta
hace algunas décadas se consideraba que la
elaboración de pericias psicológicas sobre la
credibilidad de los testimonios, se entrometían
en el trabajo de los jueces y por ello se les resta-
ba valor. Hoy en día, debido al seguimiento de
distintos protocolos para la evaluación del tes-
timonio, las pericias elaboradas por los peritos
psicólogos van sirviendo como elementos de
utilidad para que los jueces realicen su función
de enjuiciamiento de una mejor manera. Al
respecto véase: Climent Durán, C, V. Ga-
rrido Genovés y J. Guardiola García, El
informe criminológico forense. Teoría y práctica,
Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, pp. 118 y
119.
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de existencia de móviles espurios—; b)
análisis de credibilidad objetiva —aná-
lisis lógico de lo declarado y corrobora-
ción de lo dicho mediante el apoyo de
datos objetivos—; y, c) persistencia de
la incriminación —ausencia de modi-
ficaciones esenciales en declaraciones
sucesivas, claridad en la declaración y
ausencia de contradicciones—24.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
El uso de la pericia psicológica sobre
la credibilidad del testimonio supo-
ne dotar al juez de una herramienta
adicional, especialmente en los casos
de violencia de género, para lograr
alcanzar la valoración adecuada del
testimonio ofrecido por las víctimas,
y es que aun cuando su resultado no
nos ofrezca una certeza como la que
podríamos obtener en alguna prueba
científica vinculada a las ciencias for-
males, sí ofrece indicios sobre la fia-
bilidad o no del testimonio brindado.
4. La pericia psicológica sobre la credi-
bilidad del testimonio en el caso de
las víctimas de violencia de género
Como hemos manifestado en un
primer momento, este tipo de pericias se
practican usualmente frente a escenarios
de abuso sexual infantil, particularmente
en casos de delitos de actos contra el
pudor, en donde a veces las pericias mé-
dico-legistas no proporcionan resultados
que acrediten el abuso cometido. Es en
24 Calvo López, M., “Proba. Informes e ditames
procesuais”, en Revista Xuridica Galega, n.° 74,
2016, pp. 252 y 253.
Actualidad Penal 101
 Actualidad

Penal Especial del mes Ana Lucía Heredia Muñoz / Gerson W. Camarena Aliaga

este tipo de escenarios que cobra una es- puede detectar el uso de lenguaje sexual
pecial relevancia este tipo de pruebas, ya inapropiado por parte del menor.
que a la par de la pericia psicológica para Ahora bien, la pericia que viene
la determinación del daño emocional, siendo objeto de comentario proporcio-
la pericia psicológica sobre credibilidad na también datos importantes sobre la
del testimonio se constituye en una he- credibilidad del testimonio en los casos
rramienta más que permite verificar si el de violencia de género. Al respecto,
relato vertido por el menor se ajusta a los debemos realizar algunas acotaciones:
criterios de credibilidad o no. En primer lugar, la pericia sobre la
Aun cuando un gran porcentaje credibilidad del testimonio en mayores
de casos de abusos sexuales a menores de edad se practicará, siempre y cuando
de edad se denuncian con base en las demás pruebas científicas no pro-
hechos que han ocurrido realmente, porcionen resultados concluyentes; así,
su empleo se limitará a los casos en que
existe otro pequeño, pero no por ello
realmente sea necesario.
menos importante, en los que —por
ejemplo— alguno de los progenitores A modo de ejemplo, frente a los
o familiares cercanos ha adoctrinado casos de violación sexual de mujeres
en los que haya mediado una grave
al menor (con premios o amenazas)
amenaza, es muy probable que la prueba
para que manifieste falsamente que ha
médico-legista no evidencie indicios
sido violentado sexualmente o que el de violencia física sobre el cuerpo de
autor de aquella vejación fue un sujeto la mujer, toda vez que, a consecuencia
distinto del que lo realizó. Es por ello de dichas amenazas, la víctima no suele
que pericias, como la que versa sobre la ofrecer resistencia por temor a mayores
credibilidad del testimonio, ayudan a daños (a su persona o familiares si la
dilucidar si el testimonio del menor es amenaza iba dirigida a terceros). En estos
espontáneo o inducido por alguien, y a supuestos, la sola pericia médico-legal
determinar si los hechos relatados por no permitiría distinguir si el acto sexual
el menor tienen coherencia lógica —y, fue o no consentido, lo que conllevaría
por tanto, verificar de la mejor manera a la necesidad de practicar otras pericias
si estos hechos han ocurrido en la rea- para lograr el mejor esclarecimiento
lidad— o si realmente son producto de de los hechos. Es justamente en estos
escenarios, donde la pericia sobre la
una mentira o fantasía del menor.
credibilidad del testimonio y la pericia
Uno de los aspectos que el perito psicológica para la determinación de
psicólogo tiene en cuenta es el lenguaje los daños emocionales asumen un
sexual empleado por el menor, el mismo papel importante para que, juntos
que debe ir acorde con su edad. Es de con otros indicios, permitan al juez
advertir que, en los casos donde existe corroborar la veracidad o no de los
algún tipo de manipulación parental, se hechos denunciados.

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Doctrina práctica La pericia psicológica sobre la credibilidad ...
En segundo lugar, suele ocurrir
que en muchos casos de delitos de
violencia de género, especialmente los
vinculados a agresiones sexuales, se
discuten aspectos de la vida privada de
la víctima que no guardan relación con
los hechos investigados con la finalidad
de desacreditar su testimonio25. Aquí
cobra importancia la práctica del tipo
de pericia psicológica que venimos co-
mentando, toda vez que, habiendo sido
realizada por un profesional en la ma-
teria, permitirá obtener indicios sobre
la credibilidad del testimonio, es decir,
sobre lo manifestado por la víctima, que
es lo verdaderamente importante y no
propiamente sobre la víctima —como
sujeto— o su estilo de vida. De este
modo, aun cuando la víctima en su vida
privada se haya manejado de forma diso-
luta, ello no supone que necesariamente
su manifestación haya sido brindada
contraviniendo la verdad26.
Finalmente, tal como hemos in-
dicado líneas arriba, la valoración de
la veracidad del testimonio la realiza el
órgano jurisdiccional, y si bien es cierto
deberá analizar la concurrencia de as-
pectos como la credibilidad subjetiva,
25 Daza Bonachela, M., Escuchar a las víctimas.
Victimología, derecho victimal y atención a las
víctimas, Madrid: Tirant lo Blanch, 2016, p.
284.
26 Esto último se encuentra acorde al inciso de
la regla 70 del Procedimiento y Prueba ante
la Corte Penal Internacional, en donde se
establece que: “d) La credibilidad, la honora-
bilidad o la disponibilidad sexual de la víctima
o de un testigo no podrán inferirse de la na-
turaleza sexual del comportamiento anterior
o posterior de la víctima o de un testigo”.
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credibilidad objetiva y persistencia de la
incriminación, en el caso particular de la
violencia de género, el primer criterio a
valorar se verá flexibilizado ya que, como
es evidente, en este tipo de casos no se
podrá exigir a la víctima sentimientos
de solidaridad o de indiferencia para su
agresor, mucho menos, la ausencia de
resentimientos27.
5. Conclusiones
• El uso de la pericia psicológica sobre
la credibilidad del testimonio supone
dotar al juez de una herramienta
adicional, especialmente en los casos
de violencia de género, para lograr
alcanzar la valoración adecuada del
testimonio ofrecido por las víctimas,
y es que aun cuando su resultado no
nos ofrezca una certeza como la que
podríamos obtener en alguna prueba
científica vinculada a las ciencias
formales, sí ofrece indicios sobre la
fiabilidad o no del testimonio brin-
dado.
• Es necesario que los profesiona-
les encargados de realizar dicha
evaluación se encuentren plenamen-
te capacitados para llevarla a cabo, a
fin de aminorar el margen de error
que puede acarrear la práctica de este
tipo de prueba. En efecto, incurrir
en fallos o errores en las distintas
27 Grande Seara, P., “El proceso penal por
delitos de violencia de género”, en Vázquez-
Portomeñe Seijas, F. (coord.), Violencia
contra la mujer. Manual de derecho penal y
procesal penal, Valencia: Tirant lo Blanch,
2016, p. 287.
Actualidad Penal 103
 Actualidad

Penal Especial del mes Ana Lucía Heredia Muñoz / Gerson W. Camarena Aliaga

etapas de la evaluación de la validez Chan Gamboa, E., C. Estrada Pineda y F.

del testimonio podría conllevar a Rodríguez Díaz (coords.), Aportaciones a la
psicología jurídica y forense desde Iberoaméri-
obtener resultados contrarios a los ca, México D. F.: Manual Moderno, 2014.
buscados, por ejemplo, cuando el Grande Seara, P., “El proceso penal por delitos
error logra influenciar en las futuras de violencia de género”, en Vázquez-Por-
declaraciones de los deponentes, tomeñe Seijas, F. (coord.), Violencia contra
la mujer. Manual de derecho penal y procesal
pudiendo crear en ellos incluso los penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2016.
tan temidos falsos recuerdos. Márquez Gallego, L., “Valoración pericial
psiquiátrica y víctimas de violencia de
6. Referencias bibliográficas género”, en Rodríguez Calvo, M. y F.
Vázquez-Portomeñe Seijas (coords.), La
Asensi Pérez, L., “La prueba pericial psicoló- violencia de género. Aspectos médico-legales y
gica en asuntos de violencia de género”, en jurídico-penales, Madrid: Tirant lo Blanch,
Revista Internauta de Práctica Jurídica, n.° 2013.
21, 2008.
Masip, J. y H. Alonso, “La evaluación de la
Calvo López, M., “Proba. Informes e ditames credibilidad del testimonio de víctimas”,
procesuais”, en Revista Xuridica Galega, n.° en Lameiras Fernández, M. e I. Iglesias
74, 2016. Canle, (coord.), Violencia de género. La
Climent Durán, C, V. Garrido Genovés y J. violencia sexual a debate, Valencia: Tirant lo
Guardiola García, El informe criminológi- Blanch, 2011.
co forense. Teoría y práctica, Valencia: Tirant Oré Guardia, A., Manual de derecho procesal
lo Blanch, 2012. penal, t. II, Lima: Gaceta Jurídica, 2016.
Daza Bonachela, M., Escuchar a las víctimas. Planchat Teruel, J., “Testigos y proceso pe-
Victimología, derecho victimal y atención a las nal”, en LLuch, Abel y Richard González
víctimas, Madrid: Tirant lo Blanch, 2016. (dirs.), Estudios sobre la prueba penal, t. II,
Fariña Rivera, F. y R. Arce Fernández, Madrid: La Ley, 2013.
“Práctica de la prueba psicológica-forense: San Martín Castro, C., Derecho procesal penal,
el sistema de evaluación global (SEG)”, en vol. II, Lima: Grijley, 2003.

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Comentario Daño psicológico de faltas y delitos: ¿tipicidad o ...

COMENTARIO

Comentario
Daño psicológico de faltas y delitos:
¿tipicidad o atipicidad?
¿Cuándo se eleva una falta a delito?*
Cristian Roberto Carlos Becerra**
Corte Superior de Justicia de Piura

SUMARIO

RESUMEN
El autor analiza la normatividad vigente
tratando de establecer si la configuración del
daño psicológico constituye una conducta
sancionable penalmente —ya sea como
delito o falta, dependiendo de la cuantifi-
cación de la lesión—, y procura resolver la
siguiente interrogante: ¿cuándo una falta
puede elevarse a la categoría de delito?
Palabras clave: Violencia familiar / Violen-
cia psicológica / Daño psicológico
Recibido: 17-10-16
Aprobado: 18-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
ABSTRACT
The author analyzes the current regulation
trying to establish whether the configura-
tion of psychological damage is a criminally
punishable conduct - either as a felony or
a misdemeanor - depending on the quan-
tification of the injury-, and attempts to
answer the following question: In which
cases a misdemeanor can be upgraded to
the category of a felony crime?
Keywords: Family violence / Psychologi-
cal violence / Psychological damage.
Title: Psychological damage of misdemea-
nors and felonies: Tipicity or atipicity? When
does a misdemeanor become a felony crime?

* Trabajo expuesto en la Audiencia pública programada con motivo del X Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia penal, desarrollada el 28 de setiembre del 2016 en la Sala de Juramentos del Palacio Nacional
de Justicia del Poder Judicial-Lima, donde el autor fue invitado en calidad de amicus curiae para tratar
el tema: “Los delitos de violencia de género y de miembros del entorno familiar (tratamiento penal
sustantivo y procesal)”.
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, egresado de la maestría en
Derecho con mención en Derecho Constitucional y Gobernabilidad por la misma casa de estudios.
Juez supernumerario del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Investigación Preparatoria del
distrito de Huarmaca-Corte Superior de Justicia de Piura.

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 Actualidad

Penal Especial del mes Cristian Roberto Carlos Becerra

1. Presentación produciendo los efectos propios a su

El progreso de la familia, como origen y naturaleza2.
base de la sociedad y del Estado, de- Lo expuesto ha motivado al suscrito
pende fundamentalmente del bienestar efectuar un análisis sobre la normativi-
de sus integrantes (mujeres, hombres dad vigente y establecer si la configu-
y niños). Pese a ello, la realidad nos ración del daño psicológico constituye
viene mostrando que la violencia en el una conducta sancionable penalmente
hogar —en su mayoría ejercida contra desde el tratamiento del proceso penal
la mujer— viene incrementándose no- común y el proceso especial de faltas
toriamente en nuestra sociedad, basta (dependiendo de la cuantificación de la
sintonizar un noticiero televisivo o radial lesión), y, por otro lado, cuestionarme
para advertir este fenómeno. Esta situa- lo siguiente: ¿cuándo una falta puede
ción, ha sido recogida por el legislador elevarse a la categoría de delito?
para emitir normas protectoras no solo
a favor de la familia, sino también en 2. Violencia familiar. Aspectos concep-
beneficio de personas cuya condición de tuales
vulnerabilidad la ubican en situación de La violencia implica ejecutar una
desprotección frente a los demás1. acción con fuerza y brusquedad, o accio-
En esa dirección, una de las normas nar contra la voluntad de una persona.
sustanciales sobre la materia lo constitu- Se trata de un comportamiento delibe-
ye la Ley N.° 30364 —Ley para prevenir, rado que puede ocasionar daños físicos o
sancionar y erradicar la violencia contra psíquicos en otro sujeto. Por lo general,
las mujeres y los integrantes del grupo un comportamiento violento busca
familiar—, cuya normatividad estable- obtener o imponer algo por la fuerza.
ce parámetros para la determinación Por su parte, la familia es la princi-
y calificación de conductas humanas pal forma de organización de los seres
como violentas, así como la aplicación humanos. Es una agrupación social ba-
de sanciones a consecuencia de la con- sada en lazos de consanguinidad (como
figuración de las mismas. Por otro lado, la filiación entre padres e hijos) o en el
esta norma ha introducido modifica- establecimiento de un vínculo recono-
ciones en los tipos penales existentes. cido socialmente (como el matrimonio
Sin embargo, a pesar de la existencia o unión de hecho).
de normas delimitadoras, no se vienen

2 En este aspecto, considero que una de las

1 Constitución Política del Perú, art. 4:
“La comunidad y el Estado protegen espe-
cialmente al niño, al adolescente, a la madre
y al anciano en situación de abandono”.
funciones primordiales ante la existencia de
estas normas es evitar conductas futuras de
violencia, lo que haciendo un paralelo con
el derecho penal constituiría la prevención
general.

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Comentario Daño psicológico de faltas y delitos: ¿tipicidad o ...

Por su parte, la violencia psicológica4

IMPORTANTE implica un patrón repetitivo de la con-
La violencia implica ejecutar una
ducta del agresor o un incidente extremo
acción con fuerza y brusquedad, o que transmite a la víctima inseguridad,
accionar contra la voluntad de una malestar emocional, baja autoestima; la
persona. Se trata de un comportamiento sensación de que no es amado (a) o de
deliberado que puede ocasionar daños que peligra su integridad si no realiza
físicos o psíquicos en otro sujeto. determinadas conductas; por tanto, está
Por lo general, un comportamiento
violento busca obtener o imponer algo
constituido por insultos, descalificacio-
por la fuerza. nes, amenazas, castigos desproporcio-
nados, producido de manera exteriores.
Siendo así, “la violencia familiar es
3. Normatividad internacional de
la acción u omisión que el integrante de
protección
un grupo familiar ejerce contra otro y
que produce un daño no accidental en Uno de los instrumentos interna-
el aspecto físico o psíquico”3. cionales sobre el tema lo constituye la
Dentro de las modalidades de Declaración sobre eliminación de la vio-
violencia familiar encontramos dos lencia contra la mujer, adoptada por la
grandes tipos: la violencia física y la psico- Asamblea General de las Naciones Uni-
lógica, que en su mayoría son habituales das, el 1 de diciembre de 1993. En ella
cuando se tramita un proceso judicial de se establece una definición de violencia
esta naturaleza. En este punto, debe pre- contra la mujer, así como la inclusión de
cisarse que la Ley N.° 30364 da cuenta la violencia que se produce en la familia.
de la misma forma, la configuración del En el ámbito americano se reconoce
daño patrimonial y sexual. la significación de la aprobación por la
La violencia física es la acción directa Organización de Estados Americanos
del agresor sobre su víctima que genera de la Convención interamericana para
lesiones en el cuerpo, acto que no solo prevenir, sancionar y erradicar la violencia
genera secuelas visibles, sino que además contra la mujer o también denominada
repercute en el desarrollo íntegro y nor- Convención de Belem do Pará, aprobada
mal del ser humano. Estas agresiones no el 9 de junio de 1994, en la que se pone
solo se producen con partes del cuerpo, de manifiesto que la violencia contra la
sino que también se configuran con el mujer dentro del ámbito familiar es una
uso de elementos externos que, de igual violación de los derechos humanos y de
manera, generan lesiones visibles.
4 Ley N.° 30364. art. 8, lit. b): “La violencia
psicológica es la acción o conducta, tendien-
te a controlar o aislar a la persona contra su
3 Definición extraída de <bit.ly/2eOVlRj> voluntad, a humillarla o avergonzarla y que
(fecha de consulta: 27 de setiembre del 2016). puede ocasionar daños psíquicos”.

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 Actualidad

Penal Especial del mes Cristian Roberto Carlos Becerra

las libertades fundamentales. También indicada, define a la violencia contra

establece que dicha violencia puede las mujeres como:
manifestarse como agresión física, sexual
o psicológica. [C]ualquier acción o conducta que les
cause muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico por su condición de
4. Legislación sobre el tratamiento de tales, tanto en el ambiente público como en
la violencia familiar en el Perú. Ley el privado. Se entiende por violencia contra
N.° 30364 —Ley para prevenir, san- las mujeres: a) la que tenga lugar dentro de
cionar y erradicar la violencia contra la familia o unidad doméstica o en cual-
las mujeres y los integrantes del quier otra relación interpersonal, ya sea que
el agresor comparta o haya compartido el
grupo familiar—, y su Reglamento mismo domicilio que la mujer (comprende
(D. S. N.° 009-2016-MIMP) entre otros, violación, maltrato físico o
En nuestro país la Constitución psicológico y abuso sexual); b) la que ten-
ga lugar en la comunidad, sea perpetrada
Política del Estado, carta fundamental por cualquier persona y comprende, entre
de derechos, reconoce como derechos otros, violación, abuso sexual, tortura,
de la persona el no ser discriminado trata de personas, prostitución forzada,
por razón de raza, sexo, opinión, etc., secuestro y acoso sexual en el lugar de tra-
resaltándose en su art. 2.24,h) que na- bajo, así como en instituciones educativas,
establecimientos de salud o cualquier otro
die debe ser víctima de violencia moral,
lugar; y c) la que sea perpetrada o tolerada
psíquica o física, ni sometido a tortura por los agentes del Estado, donde quiera
o tratos inhumanos o humillantes. Esta que ocurra.
protección guarda concordancia con la
Declaración Universal de los Derechos del
Ciudadano y sobre todo con los distintos 5. Protección legislativa del daño
tratados ratificados por el Perú, en esta psicológico
materia. Debemos precisar que reciente-
Por otro lado, con la promulgación mente el Ministerio Público ha pu-
de la Ley N.° 30364 y su reglamento, blicado la Guía de valoración de daño
el Perú ha adoptado un tratamiento psíquico en personas adultas víctimas de
legislativo contra la violencia familiar, violencia intencional, la cual garantiza
buscando contrarrestar los índices del la uniformización metodológica de los
mismo, asentando una política de pro- procedimientos de valoración de daño
tección y tratamiento, estableciendo psíquico en personas adultas víctimas
sustancialmente los ejes de actuación de violencia intencional, a cargo de los
de los actores (Policía, Ministerio psiquiatras, psicólogos y psicólogas del
Público y Poder Judicial) así como Instituto de Medicina Legal y Ciencias
entes que prestan apoyo a estos casos, forenses a nivel nacional, orientando la
como el Ministerio de la Mujer, etc. labor pericial y contribuyendo a una
Al respecto, el art. 5 de la ley antes eficiente administración de justicia.

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Comentario Daño psicológico de faltas y delitos: ¿tipicidad o ...

es pasible del ius puniendi del Estado o,

¿SABÍA USTED QUE?
Dentro de las modalidades de vio-
lencia familiar encontramos: […]: la
violencia física y la psicológica, que
en su mayoría son habituales cuando
se tramita un proceso judicial de esta
naturaleza. […] Debe precisarse que
la Ley N.° 30364, da cuenta de la mis-
ma forma, la configuración del daño
patrimonial y sexual.
En la guía en mención se precisa
que el derecho a la integridad personal
o integridad psicosomática no se expresa
únicamente en el derecho a conservar la
estructura orgánica del ser humano, sino
que también persigue la preservación
de la integridad psíquica de la persona
que comprende toda habilidad motriz,
emocional e intelectual, proscribiendo
cualquier conducta que pueda afectarlas
o alterarlas.
La Ley N.° 30364 no es ajena a la
necesidad de establecer el tratamiento de
protección del daño psicológico, por eso
incorporó a la normatividad sustantiva ajeno al análisis de éste principio rector
el art. 124-B del CP, el cual prescribe:
[E]l nivel de la lesión psicológica es deter-
minado mediante valoración realizada de
conformidad con el instrumento técnico
oficial especializado que orienta la labor
pericial, con la siguiente equivalencia: a)
Falta de lesiones leves: nivel leve de daño
psíquico; b) lesiones leves: nivel moderado
de daño psíquico; c) lesiones graves: nivel
grave o muy grave de daño psíquico.
Pese a lo antes señalado, correspon- de la analogía (lex stricta) y de cláusu-
de ahora establecer si el daño psíquico las legales indeterminadas (lex certa).
por el contrario, determinar si no existe
una regulación expresa que permita la
aplicación de una sanción penal ante su
configuración.
6. Tipicidad o atipicidad del daño psi-
cológico en la normatividad penal
El principio de legalidad penal ha
sido consagrado en el art. 2.24, lit. d)
de la Constitución Política del Perú,
según el cual “[n]adie será procesado
ni condenado por acto u omisión que
al tiempo de cometerse no esté previa-
mente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca, como infracción
punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley”. Por otro lado, el art.
II del TP del CP establece que “[n]adie
será sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisión, ni sometido
a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella”.
El Tribunal Constitucional, no
del derecho penal, ha señalado en sendas
sentencias que el principio de legalidad
exige que por ley se establezcan los deli-
tos y que las conductas prohibidas estén
claramente delimitadas previamente.
Como tal, establece la prohibición
de la aplicación retroactiva de la ley
penal (lex praevia), la prohibición de
aplicación de otro derecho que no sea
el escrito (lex scripta), la prohibición

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 Actualidad
Penal Especial del mes Cristian Roberto Carlos Becerra
Acota el máximo intérprete de la Cons-
titución que, el principio de legalidad
se configura como un principio, pero
también como un derecho subjetivo
constitucional de todos los ciudadanos.
Como principio constitucional, informa
y limita los márgenes de actuación que
dispone el Poder Legislativo al momento
de determinar cuáles son las conductas
prohibidas, así como sus respectivas san-
ciones. En tanto que, en su dimensión
de derecho subjetivo constitucional,
garantiza a toda persona sometida a un
proceso o procedimiento sancionatorio
que lo prohibido se encuentre previsto
en una norma previa, estricta y escrita,
y también que la sanción se encuentre
contemplada previamente en una norma
jurídica5.
Nuestra normatividad penal, en el
tratamiento que le brinda a los tipos pe-
nales de lesiones, configura los siguientes
delitos:
Artículo 121.- Lesiones graves.- El que
causa a otro daño grave en el cuerpo o en
la salud, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho años. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la
vida de la víctima.
2. Las que mutilan un miembro u órgano
principal del cuerpo o lo hacen im-
propio para su función, causan a una
persona incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomalía psíquica perma-
5 Vid. Tribunal Constitucional, Expediente
N.° 0010-2002-AI/TC, Lima: 3 de enero del
2003, f. j. n.os 2; idem, Expediente N.° 2758-
2004-HC/TC, Lima: 23 de noviembre del
2004, ff. jj. n.os 2 y 3, entre otros.
110 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
nente o la desfiguran de manera grave
y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a
la integridad corporal, o a la salud física
o mental de una persona que requiera
treinta o más días de asistencia o des-
canso, según prescripción facultativa.
En estos supuestos, cuando la víctima es
miembro de la Policía Nacional del Perú
o de las Fuerzas Armadas, magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Público,
miembro del Tribunal Constitucional o
autoridad elegida por mandato popular,
en ejercicio de sus funciones o como con-
secuencia de ellas, se aplica pena privativa
de libertad no menor de seis años ni mayor
de doce años.
Cuando la víctima muere a consecuencia
de la lesión y si el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de ocho
ni mayor de doce años. En este caso, si la
víctima es miembro de la Policía Nacional
o de las Fuerzas Armadas, magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Público,
miembro del Tribunal Constitucional o
autoridad elegida por mandato popular,
en ejercicio de sus funciones o como con-
secuencia de ellas, se aplica pena privativa
de libertad no menor de quince ni mayor
de veinte años [El resaltado es agregado].
Artículo 121-A. Formas agravadas. Le-
siones graves cuando la víctima es menor
de edad, de la tercera edad o persona con
discapacidad
En los casos previstos en la primera parte
del artículo 121, cuando la víctima sea
menor de edad, mayor de sesenta y cinco
años o sufre discapacidad física o mental y
el agente se aprovecha de dicha condición
se aplica pena privativa de libertad no me-
nor de seis ni mayor de doce años.
Cuando la víctima muere a consecuencia
de la lesión y el agente pudo prever ese
resultado, la pena será no menor de doce
ni mayor de quince años.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 105-114
Comentario Daño psicológico de faltas y delitos: ¿tipicidad o ...
Artículo 121-B.- Formas agravadas. Lesio-
nes graves por violencia contra la mujer y
su entorno familiar
En los casos previstos en la primera parte
del artículo 121 se aplica pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de doce
años cuando la víctima:
1. Es mujer y es lesionada por su condi-
ción de tal en cualquiera de los contex-
tos previstos en el primer párrafo del
artículo 108-B.
2. Es ascendiente, descendiente, natural
o adoptivo, cónyuge o conviviente del
agente.
3. Depende o está subordinado.
Cuando la víctima muere a consecuencia
de la lesión y el agente pudo prever ese
resultado, la pena será no menor de doce
ni mayor de quince años.
Artículo 122. Lesiones leves
1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo
o en la salud que requiera más de diez
y menos de treinta días de asistencia
o descanso, o nivel moderado de daño
psíquico, según prescripción facultativa,
será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años.
2. La pena será privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de doce años
si la víctima muere como consecuencia
de la lesión prevista en el párrafo 1 y el
agente pudo prever ese resultado.
3. La pena será privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años si
la víctima:
a. Es miembro de la Policía Nacional
del Perú o de las Fuerzas Armadas,
magistrado del Poder Judicial, del
Ministerio Público o del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida
por mandato popular o funcionario
o servidor público y es lesionada en
el ejercicio de sus funciones oficiales
o como consecuencia de ellas.
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b. Es menor de edad, mayor de sesenta
y cinco años o sufre de discapacidad
física o mental y el agente se aprove-
cha de dicha condición.
c. E s mujer y es lesionada por su
condición de tal, en cualquiera de
los contextos previstos en el primer
párrafo del artículo 108-B.
d. Es ascendiente, descendiente, natu-
ral o adoptivo, cónyuge o conviviente
del agente.
e. Depende o está subordinada de cual-
quier forma al agente.
4. La pena privativa de libertad será no
menor de ocho ni mayor de catorce
años si la víctima muere como conse-
cuencia de la lesión a que se refiere el
párrafo 3 y el agente pudo prever ese
resultado.
5. El juez impone la inhabilitación corres-
pondiente a los supuestos previstos en
el párrafo [El resaltado es agregado].
Artículo 124-B. Determinación de la
lesión psicológica
El nivel de la lesión psicológica es deter-
minado mediante valoración realizada de
conformidad con el instrumento técnico
oficial especializado que orienta la labor
pericial, con la siguiente equivalencia:
a. Falta de lesiones leves: nivel leve de
daño psíquico.
b. Lesiones leves: nivel moderado de daño
psíquico.
c. Lesiones graves: nivel grave o muy grave
de daño psíquico”
Lesión dolosa y lesión culposa
Artículo 441.- El que, de cualquier manera,
causa a otro una lesión dolosa que requiera
hasta diez días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa, será reprimido
con prestación de servicio comunitario de
cuarenta a sesenta jornadas, siempre que
no concurran circunstancias o medios que
den gravedad al hecho, en cuyo caso será
Actualidad Penal 111
 Actualidad

Penal Especial del mes Cristian Roberto Carlos Becerra

considerado como delito. Se considera violencia familiar, de manera que del

circunstancia agravante y se incrementará 24 de noviembre del 2015 al 30 de
la prestación de servicios comunitarios a
ochenta jornadas cuando la víctima sea
junio del 2016, se han registrado 6698
menor de catorce años o la lesión se pro- casos6, de los cuales 2891 (43.16 %)
duzca como consecuencia de un hecho de corresponden a procesos por violen-
violencia familiar, o el agente sea el tutor, cia psicológica y, por otro lado, 2542
guardador o responsable de aquel. (37.95 %) casos corresponden a violen-
Cuando la lesión se causa por culpa y cia física y psicológica.
ocasiona hasta quince días de incapacidad,
la pena será de sesenta a ciento veinte días- Por otro lado, se ha precisado que
multa [El resaltado es agregado]. en dicho periodo los juzgados de familia
o mixtos del Poder Judicial han remitido
Conforme se puede advertir de las 2699 procesos a las fiscalías penales, de
normas penales antes señaladas, con re- las cuales se han expedido únicamente 6
lación al delito de lesiones graves y faltas sentencias penales (4 por lesiones leves
contra la persona, no se ha configurado y 2 por lesiones graves) y 74 sentencias
la posibilidad de sancionar el daño psi- por faltas contra la persona7.
cológico al no recogerse expresamente
Debe señalarse que las razones por
la graduación del daño incorporado a
las que existe un número reducido de
través del art. 124-B del CP, situación
sentencias penales (las mismas que regu-
que no solo está causando una grave
lan las lesiones de tipo físicas), obedece a
desprotección en las víctimas, sino que
que el Ministerio Público, como titular
además el sentir de la población hacia los
de la acción penal, emite disposiciones
operadores de justicia es de desconfian-
de no ha lugar a formalizar ni continuar
za, pese a la “obligación legal” de jueces
la investigación preparatoria ante la
y fiscales de archivar los procesos e inves-
inexistencia (en dicho periodo estadís-
tigaciones derivadas de esta incidencia,
tico) de la guía de valoración del daño
como se viene produciendo en distintos
psicológico (lo que ya estaría subsanado
distritos judiciales como Piura (del cual
con la emisión de la Guía de valoración
formo parte), San Martín, Lambayeque,
de daño psíquico en personas adultas víc-
El Santa, etc.
timas de violencia intencional) y, por otro
Cabe indicar, a modo de informa- lado, ante la no tipicidad (en los tipos
ción estadística, que ante el pedido de penales de lesiones graves y faltas) del
información por parte de la Comisión daño psicológico.
Nacional del Programa Presupuestal de
Resultados de Familia y de la Ley N.°
30364, la Corte Superior de Justicia de
Piura ha efectuado un primer análisis 6 Información proporcionada el 28 de setiembre
del 2016.
(parcial) para conocer el número de 7 Estadística remitida al 27 de setiembre del
casos que se vienen conociendo sobre 2016.

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Comentario Daño psicológico de faltas y delitos: ¿tipicidad o ...
Esta situación no solo viene gene-
rando una desprotección desmedida de la
víctima de este flagelo, sino que además
existe un inminente peligro que la actua-
ción tuitiva del Estado —en pro de la so-
ciedad— refleje un presunto desinterés de
las autoridades administradoras de justicia.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Resulta necesario que, como
operadores del derecho,
garanticemos una protección
adecuada para las víctimas de
violencia familiar en su modalidad
de daño psicológico, implementando
en los tipos penales existentes
la inclusión de la graduación
contenida en el art. 124-B del CP
(para el caso de lesiones graves el
nivel grave o muy grave del daño
psíquico), o en el caso de las faltas.
7. ¿Cuándo una falta se eleva a delito? establezca la concurrencia de circuns-
El art. 441 del CP, prescribe las tancias o medios que den gravedad al
faltas contra la persona, señalando:
El que, de cualquier manera, causa a
otro una lesión dolosa que requiera hasta
diez días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa, será reprimido
con prestación de servicio comunitario de
cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no
concurran circunstancias o medios que den
gravedad al hecho, en cuyo caso será conside-
rado como delito [El resaltado es agregado].
Con relación a las faltas, el profesor como delitos o faltas y, de esa manera,
San Martín Castro ha precisado:
[S]on simples injustos menores en relación
con los delitos, no hay entre ambas dife-
rencias cualitativas, pues sus elementos son
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exactamente iguales, pero como quiera que
las faltas conciernen sanciones más leves,
y están referidas a vulneraciones a bienes
jurídicos, de menor intensidad, es del caso,
tratarlas distintamente en función a la
simple diferencia cuantitativa que existen
entre ellos8.
Como consecuencia de lo señala-
do, se tiene que la diferencia sustancial
entre un delito y una falta es el aspecto
cuantitativo, elemento que se toma en
cuenta para establecer el trámite de un
proceso, bajo el proceso penal común o
el proceso especial de faltas, atendiendo
a que se busca la protección del mismo
bien jurídico y, en ambos, se recogen los
elementos de tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad.
Si bien la descripción del tipo penal
contenido en el art. 441 de la norma
sustantiva da pie a que sea el juez quien
efectuando un análisis del caso concreto
hecho, lo que incluso podría —para
algunos— constituir una vulneración
al principio de legalidad, debe precisarse
la razonabilidad y proporcionalidad de
la reconducción de falta a delito que
efectúe el juzgador, más aún si tenemos
en cuenta que la finalidad del proceso
penal es la protección de bienes jurídicos
a través de la sanción de las acciones
humanas consideradas por el legislador
procurar una ordenada convivencia
social.
8 San Martín Castro, César, Derecho procesal
penal, Lima: Grijley, 2006, p. 1261.
Actualidad Penal 113
 Actualidad

Penal Especial del mes Cristian Roberto Carlos Becerra

En ese sentido, la posibilidad de los tipos penales existentes la inclusión

la reconducción de una falta a delito de la graduación contenida en el art.
debe necesariamente tener en cuenta 124-B del CP (para el caso de lesiones
las circunstancias de su comisión, el graves el nivel grave o muy grave del
medio empleado y el lugar donde se ha daño psíquico), o en el caso de las faltas.
producido las lesiones (lesiones dolosas).
En un caso concreto, en el despacho a • A modo de propuesta el suscrito
mi cargo se dispuso la remisión de una considera de suma urgencia que los
denuncia policial al Ministerio Público legisladores tipifiquen las lesiones
en el que el certificado médico (realizado graves por daño psicológico y, por
por el Centro de Salud de la ciudad al otro lado, se considere en el Libro
no existir Médico Legista) disponía 3 Tercero, Título II, art. 441 del CP,
días de asistencia médica por 5 días de el siguiente tenor:
descanso relativo; sin embargo, la lesión
se había producido con un machete a la El que, de cualquier manera, causa a otro
altura del hombro, esto es, se tuvo en una lesión dolosa que requiera hasta diez días
cuenta el elemento con el que se produjo de asistencia o descanso, según prescripción
facultativa, o se deriva de una afectación
la lesión física a la parte agraviada. Pese psicológica a la víctima, cuya valoración
a lo señalado, también existiría un grave por el instrumento técnico especializado sea
problema normativo y de análisis del nivel leve de daño psicológico, será reprimi-
juzgador establecer la viabilidad de la do con prestación de servicio comunitario
reconducción de una falta a delito ante de cuarenta a sesenta jornadas, siempre
un daño psicológico producido. que no concurran circunstancias o medios
que den gravedad al hecho, en cuyo caso
8. A manera de reflexión será considerado como delito. Se considera
circunstancia agravante y se incrementará
• La familia como pilar fundamental la prestación de servicios comunitarios a
de la sociedad tiene como derecho ochenta jornadas cuando la víctima sea me-
el lograr su bienestar y desarrollo nor de catorce años o la lesión se produzca
adecuado, correspondiendo al Estado como consecuencia de un hecho de violencia
dictar políticas de protección a su favor, familiar, o el agente sea el tutor, guardador o
toda vez que con el paso de los años, responsable de aquel. Cuando la lesión física
se causa por culpa y ocasiona hasta quince
la violencia familiar ha ido incremen- días de incapacidad, la pena será de sesenta
tándose de manera acelerada, trayendo a ciento veinte días-multa.
como consecuencia el incremento de la
gravedad de los actos, casos que incluso • Resulta razonable y proporcional la
han llegado a la muerte. reconducción de una falta a delito
• Resulta necesario, que como opera- que efectúe el juzgador, atendiendo
dores del derecho garanticemos una las circunstancias de su comisión, el
protección adecuada de las víctimas de medio empleado y el lugar donde se
violencia familiar en su modalidad de ha producido las lesiones (lesiones
daño psicológico, implementando en dolosas).

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Comentario ¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el ...

COMENTARIO

Comentario
¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el
delito de lesiones leves si la víctima es mujer y
ha sido lesionada por su condición de tal, bajo la
modificatoria realizada al art. 122 del CP por la
Ley N.° 30364?*
Jesús Heradio Viza Ccalla*
Fiscalía Provincial Penal de Madre de Dios

SUMARIO

RESUMEN
El autor considera indispensable un pro-
nunciamiento jurisprudencial vinculante de
la Corte Suprema, respecto a la antinomia
existente entre los incs. 1 y 6 del art. 2 del
CPP, referidos a la aplicación del acuerdo
reparatorio en el delito de lesiones leves
—cuando la víctima es mujer y ha sido
lesionada por su condición de tal—, origina-
da por la reciente modificación del art. 122
del CP, por la Ley N.° 30364.
ABSTRACT
The author argues that there is an in-
dispensable need for a judicial binding
decision of the Supreme Court, regarding
the existing antinomy between section 1
and 6 of article 2 of the Code of Criminal
Procedure, referred to the application of
reparatory agreements in the crime of mi-
nor injuries – when the victim is a woman
and has been injured due to her condition
of such – caused by the recent amendment
made by Law N.° 30364 to article 122 of
the Penal Code.

* Trabajo expuesto en la Audiencia pública programada con motivo del X Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia penal, desarrollada el 28 de setiembre del 2016 en la Sala de Juramentos del Palacio Nacional
de Justicia del Poder Judicial-Lima, donde el autor fue invitado en calidad de amicus curiae para tratar
el tema: “Los delitos de violencia de género y de miembros del entorno familiar (tratamiento penal
sustantivo y procesal)”.
** Fiscal provincial penal de Madre de Dios, egresado de la maestría en Derecho Procesal Penal por la
Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez (Juliaca), docente del PROFA-17 AMAG.

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 Actualidad
Penal Especial del mes Jesús Heradio Viza Ccalla
Palabras clave: Violencia de género /
Acuerdo reparatorio / Lesiones por vio-
lencia familiar
Recibido: 17-10-16
Aprobado: 18-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
1. Introducción
El art. 2.1 del CPP, como regla
general faculta a la abstención de la
acción penal en aplicación del principio
de oportunidad y acuerdo reparatorio,
cuando la pena para el delito no sobre-
pase los cuatro (4) años de pena privativa
de la libertad y la pena resulte innece-
saria, cuando se trate de delitos que no
afecten gravemente el interés social, y
se advierta que no exista ningún interés
público gravemente comprometido con
su persecución. El inciso 6 de la norma
adjetiva indicada consagra el mecanismo
de negociación y solución del conflicto
penal denominado “Acuerdo repara-
torio”, el cual procede, entre otros, en
el delito de lesiones leves previsto en
el art. 122 del CP. La Ley N.° 30364
ha modificado el indicado artículo,
incrementando la pena e insertando
una circunstancia agravante específica
referida a si la víctima es mujer y ha
sido lesionada en su condición de tal,
reprimiendo esta conducta hasta con
6 años de pena privativa de la libertad
en su extremo máximo. Bajo el criterio
de esta ley, la violencia contra la mujer
afecta gravemente el interés social, en tal
contexto existe una norma de permisión
y otra de prohibición que generan una
116 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Keywords: Gender violence / Reparatory
Agreement / Family violence injuries
Title: Can the reparatory agreement be
implemented in the crime of minor injuries,
if the victim is a woman and she has been
injured due to her condition as such, under
the amendment made by Law N.° 30364 to
article 122 of the Penal Code?
antinomia entre los incisos 1 y 6 del ar-
tículo 2 del CPP; en tal sentido, a través
de un acuerdo plenario —mediante la
ponderación de principios— debe resol-
verse esta antinomia, debiendo fijar un
criterio jurisprudencial vinculante que
determine si procede o no el acuerdo
reparatorio en el delito de lesiones leves
—cuando la víctima es mujer y ha sido
lesionada por su condición de tal—.
IMPORTANTE
A lo largo de estos últimos años se ha
podido vislumbrar un alarmante cre-
cimiento en las estadísticas respecto
de delitos de género. En la vorágine
de nuestra sociedad abundan las de-
nuncias que encuentran al sexo feme-
nino como víctima de hechos delicti-
vos por su sola condición de tal, y a
través de los medios de comunicacio-
nes también hemos podido observar
diversos casos de maltrato dentro del
entorno familiar.
2. Marco normativo
− Constitución Política: art. 1
− CP: art. 122
− CPP: art. 2
− Resolución de la Fiscalía de la Nación
N.° 1470-2005-MP-FN (Reglamen-
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 115-129
Comentario ¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el ...
to de aplicación del principio de
oportunidad)
− Ley N.° 30364, “Ley para prevenir,
erradicar y sancionar la violencia
contra las mujeres y el grupo fami-
liar”: Primera disposición comple-
mentaria modificatoria
− Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la vio-
lencia contra la mujer “Convención
De Belem Do Para”: art. 2
− Ley N.° 28983, “Ley de igualdad
de oportunidades entre mujeres y
hombres”
3. Marco preliminar
3.1. El acuerdo reparatorio
El art. 2.6 del CPP (D. Leg. N.°
957) consagra el mecanismo de nego-
1 principio de oportunidad, aprobado
ciación y solución del conflicto penal
denominado: Acuerdo reparatorio, el
cual es un mecanismo de negociación y
solución del conflicto penal que permite
la culminación del proceso penal previo
acuerdo entre el imputado y el agraviado
(privilegiando el principio de consenso),
permitiendo, a su vez, que el imputado
sea beneficiado con la abstención de
la acción penal por parte del fiscal y el
agraviado con la satisfacción del pago de
la reparación civil2, lográndose de esta
1 Vigente en todos los distritos judiciales del
territorio nacional a excepción de los distritos
del Callao, Lima Este y Lima Norte, Lima Sur
y Lima.
2 Vid., Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, Protocolo de Mecanismos de Nego-
ciación y Solución del Conflicto Penal, Lima:
Comisión Especial de Implementación del
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manera, una solución rápida, temprana
y alternativa a la judicialización del
conflicto penal. Todo esto, inspirado
en el principio del consenso o acuerdo
de las partes.
El artículo en referencia prevé:
Independientemente de los casos esta-
blecidos en el numeral 1) procederá un
acuerdo reparatorio en los delitos previstos
y sancionados en los artículos 122, 185,
187, 189-A primer párrafo, 190, 191,
192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del
Código Penal, y en los delitos culposos.
No rige esta regla cuando haya pluralidad
importante de víctimas o concurso con
otro delito; salvo que, en este último caso,
sea de menor gravedad o que afecte bienes
jurídicos disponibles
El Reglamento de aplicación del
mediante Resolución de la Fiscalía de
la Nación N.° 1470-2005-MP-FN y
Resolución N.° 2508-2013-MP-FN, en
su primera disposición final, de forma
orientadora ha enumerado en su anexo
2 los artículos del Código Penal en los
que el principio de oportunidad podría
ser aplicable.
Anexo 2: 122, 123, 124, 127, 139, 140,
143, 146, 147, 148, 149 primer párrafo,
150, 151, 156, 159, 161, 162 primer
párrafo, 163, 164, 165, 168, 185, 187,
189-A, 189-B, 190, 191, 192, 193, 194,
198, 199, 203, 205, 207, 214, 215, 238,
239, 240, 242, 251, 274 y 313.
Código Procesal Penal-MINJUS, 2014, p.
27. Recuperado de <bit.ly/2eeS3Gx>.
Actualidad Penal 117
 Actualidad
Penal Especial del mes Jesús Heradio Viza Ccalla
El art. 2.1 del CPP, como norma
rectora de la abstención de la acción
penal, solamente faculta a la abstención
de la acción penal por la vía de los me-
canismos de negociación y solución del
conflicto penal denominados principio
de oportunidad y acuerdo reparatorio,
cuando la pena para el delito no sobre-
pase los cuatro (4) años de pena privativa
de la libertad y la pena resulte innece-
saria, cuando se trate de delitos que no
afecten gravemente el interés social, y
se advierta que no exista ningún interés
público gravemente comprometido con
su persecución.
3.2. El delito de lesiones leves
El art. 122 del CP tipifica al delito
de lesiones leves, conocido también
como lesión simple o menos grave,
en su tipicidad objetiva, este delito es
considerado subsidiario del delito de
lesiones graves, debido a que para su
configuración se requieren golpes de
poca intensidad, heridas de mínima
gravedad, excoriaciones, equimosis y
otras vías de hecho, que no cuentan
con la idoneidad y/o aptitud suficiente
como para poner en peligro la vida de la
víctima3; por tales consideraciones este
delito ha sido considerado dentro de la
gama de delitos de bagatela4 en los que
3 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho
penal. Parte especial, Lima: Idemsa, 2015.
4 Los delitos de bagatela son aquellos que tienen
escasa repercusión social, delitos de poca im-
portancia y aunque su descripción encuadre a
simple vista en la figura que tipifica una norma
penal. La falta de lesión al bien jurídico o la
inconsistencia de tal afectación, imponen la
118 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
procede aplicar el principio de oportu-
nidad y el acuerdo reparatorio, debido
a que sus efectos no trascienden en la
sociedad, la pena privativa de libertad
para reprimir este delito en su extremo
máximo no superaba los dos años.
3.3. El art. 122 del CP y las modificatorias
realizadas por Ley N.° 30364
a. Texto legal del art. 122 del CP y sus
submodalidades antes de la modifica-
toria realizada por la Ley N.° 30364
Hasta antes de que entrara en
vigencia de Ley N.° 30364 —Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del gru-
po familiar (publicada el 23 noviembre
del 2015)—, el art. 122 del CP contem-
plaba el tipo básico del delito de lesiones
leves y en los sub tipos de los arts. 122-A
y 122-B, se preveía las sub modalidades
agravadas de lesiones leves cuando la
víctima es un menor de edad y lesiones
leves por violencia familiar. Los textos
originales son los siguientes:
Artículo 122. Lesiones leves
El que causa a otro un daño en el cuerpo
o en la salud que requiera más de diez y
menos de treinta días de asistencia o des-
canso, según prescripción facultativa, será
reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años y con sesenta a ciento
cincuenta días-multa.
Cuando la víctima muere a consecuencia
de la lesión y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de tres ni
mayor de seis años.
lógica consecuencia de su eliminación dentro
de la órbita del poder punitivo del estado.
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Comentario ¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el ...
Artículo 122-A. Formas agravadas. Lesio-
nes leves cuando la víctima es un menor
En el caso previsto en la primera parte del
artículo 122, cuando la víctima sea menor
de catorce años, la pena es privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de
seis años.
Cuando el agente sea el tutor o responsable
del menor, procede además su remoción del
cargo según el numeral 2 del artículo 554
del Código Civil e inhabilitación conforme
a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36
del presente Código.
Cuando la víctima muere a consecuencia
de la lesión y el agente pudo prever ese
resultado, la pena será no menor de cinco
ni mayor de nueve años.
Artículo 122-B. Formas Agravadas. Lesio-
nes leves por violencia familiar
El que causa a otro daño en el cuerpo o en
la salud por violencia familiar que requiera
más de diez y menos de treinta días de
asistencia o descanso, según prescripción
facultativa, será reprimido con pena privati-
va de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años y suspensión de la patria potestad
según el literal e) del artículo 75 del Código
de los Niños y Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia
de la lesión y el agente pudo prever este
resultado, la pena será no menor de seis ni
mayor de doce años.
b. Actual texto legal del art. 122 del CP
bajo la modificatoria realizada por la
Ley N.° 30364
La Ley N.° 30364, en su primera
disposición complementaria modifica-
toria, ha modificado el art. 122 del CP,
y en su primera disposición complemen-
taria derogatoria, derogó los arts. 122-A
y 122-B del CP y ha compilado las
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submodalidades de lesiones leves cuando
la víctima es un menor y lesiones leves
por violencia familiar únicamente en el
art. 122 del CP, de modo que su actual
texto legal es el siguiente:
Artículo 122. Lesiones leves
1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo
o en la salud que requiera más de diez
y menos de treinta días de asistencia o
descanso, o nivel moderado de daño
psíquico, según prescripción facultati-
va, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor
de cinco años.
2. La pena será privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de doce años
si la víctima muere como consecuencia
de la lesión prevista en el párrafo 1 y el
agente pudo prever ese resultado.
3. La pena será privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años si
la víctima:
a. Es miembro de la Policía Nacional
del Perú o de las Fuerzas Armadas,
magistrado del Poder Judicial, del
Ministerio Público o del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida
por mandato popular o funcionario
o servidor público y es lesionada en
el ejercicio de sus funciones oficiales
o como consecuencia de ellas.
b. Es menor de edad, mayor de sesenta
y cinco años o sufre de discapacidad
física o mental y el agente se aprove-
cha de dicha condición.
c. E s mujer y es lesionada por su
condición de tal, en cualquiera de
los contextos previstos en el primer
párrafo del artículo 108-B.
d. Es ascendiente, descendiente, natural
o adoptivo, cónyuge o conviviente
del agente.
e. Depende o está subordinada de cual-
quier forma al agente.
Actualidad Penal 119
 Actualidad

Penal Especial del mes Jesús Heradio Viza Ccalla

4. La pena privativa de libertad será no de sesenta y cinco años, sufre de disca-

menor de ocho ni mayor de catorce
años si la víctima muere como conse-
cuencia de la lesión a que se refiere el
párrafo 3 y el agente pudo prever ese
resultado.
5. El juez impone la inhabilitación corres-
pondiente a los supuestos previstos en
el párrafo 3.
pacidad física o mental, si la víctima es
mujer y es lesionada por su condición de
tal, es ascendiente, descendiente, natural
o adoptivo, cónyuge o conviviente del
agente y está subordinada de cualquier
forma al agente.

4. La violencia de género y de miem-

IMPORTANTE
Queda claro que la violencia hacia las
mujeres y a cualquier miembro del
grupo familiar es considerada como
un grave problema de salud pública
y una violación de los derechos
humanos. Para dar respuesta a la
demanda social respecto de este
tipo de violencia, el Estado peruano
[…] público la Ley N.° 30364, Ley
para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar […].
Queda claro entonces que la Ley
N.° 30364, al modificar el art. 122 del
CP, ha compilado los arts. 122, 122-A
y 122-B en uno solo, el actual art. 122;
donde tipo básico del delito de lesiones
leves se encuentra previsto en su inci-
so 1, conducta sancionada con pena
privativa de la libertad no menor de dos
(2) ni mayor de cinco (5) años, mientras
que en el inciso 3 se han introducido
circunstancias específicas de agrava-
ción vinculadas a la violencia contra la • Caso Lady Guillén. “[En el mes de
mujer e integrantes del grupo familiar,
estableciendo una pena privativa de
libertad no menor de tres (3) ni mayor
de seis (6) años, entre otros supuestos,
si la víctima es menor de edad, mayor
bros del entorno familiar
El art. 1 de la Constitución Política
del Perú establece que “la defensa de la
persona humana y el respeto de su digni-
dad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado”. Bajo este contexto el Estado
tiene el deber y obligación de asumir
políticas y estrategias para garantizar la
vida digna de las personas que confor-
man nuestra sociedad.
A lo largo de estos últimos años,
se ha podido vislumbrar un alarmante
crecimiento en las estadísticas respecto
de delitos de género. En la vorágine de
nuestra sociedad abundan las denuncias
que encuentran al sexo femenino como
víctimas de hechos delictivos por su
sola condición de tal, y a través de los
medios de comunicaciones también
hemos podido observar diversos
casos de maltrato dentro del entorno
familiar. Entre los casos mediáticos y
“emblemáticos” podemos citar:
junio del 2012 fue golpeada salvaje-
mente por su pareja Ronny García].
El rostro de la joven bailarina san-
graba. Minutos antes su agresor le
había arrancado parte de la ceja de un

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Comentario ¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el ...
mordisco y había estrellado la cabeza
de Lady contra la pared varias veces.
Apenas podía abrir su ojo izquierdo
y durante esos minutos, pensó que
iba a morir. […] Su caso se convir-
tió en símbolo de la lucha contra el
maltrato a la mujer”5.
• Caso Arlette Contreras: El 13 de julio
del 2015 fue agredida por Adriano
Pozo Arias, y su caso fue difundido
a través de los noticieros nacionales,
en el video se apreciaba que Adriano
Pozo Arias completamente desnudo
arrastrando de los cabellos a Arlette
Contreras. La joven sufrió una brutal
golpiza a manos de su exenamorado,
en un hotel de Ayacucho6.
• Caso de agresión cruel hacia un
menor: En el mes de setiembre del
2016, se difundió a nivel nacional un
video en el cual se aprecia que Marco
Hidalgo Encinas Quispe desnudó
a su menor hijo de seis (6) años, y
luego atarlo de manos y pies —para
que no pueda escapar— le echó agua
helada. Durante el castigo, el niño
se cayó y golpeó las rodillas y los
codos, pero no terminó ahí, pues el
desalmado progenitor lo arrastró del
5 Acosta González, Martín, “Lady Guillén y
una lucha que no encontró justicia [crónica]”,
en El Comercio, Lima: 19 de julio del 2016.
Recuperado de <bit.ly/2ein7Dk> (fecha de
consulta: 9 de setiembre del 2016).
6 La Prensa, “Todo sobre el caso del hijo
de regidor que atacó desnudo mujer en
Ayacucho”, en Laprensa.pe, Lima: 6 de agosto
del 2015. Recuperado de <bit.ly/2e3D5Cq>
(fecha de consulta: 9 de setiembre del 2016).
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pie para continuar torturándolo con
golpes en el cuerpo7.
De la lectura de los casos descritos
queda claro que la violencia hacia las
mujeres y a cualquier miembro del
grupo familiar es considerada como un
grave problema de salud pública y una
violación de los derechos humanos.
Para dar respuesta a la demanda social
respecto de este tipo de violencia, el
Estado peruano , el 23 de noviembre
del 2015, público la Ley N.° 30364,
Ley para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra las mujeres y los inte-
grantes del grupo familiar —derogando
la desfasada Ley N.° 26260, Ley de pro-
tección frente a la violencia familiar—;
esta nueva ley inmiscuye la violencia
contra la mujer y el género en el dere-
cho penal y significa un avance posi-
tivo por parte del Estado para luchar
contra la violencia hacia las mujeres y
otros integrantes del grupo familiar,
y reconoce el concepto de violencia
contra las mujeres por razones de género,
reconoce también, en su artículo 5, la
definición de violencia contra las mu-
jeres de la Convención interamericana
para prevenir, erradicar y sancionar la
violencia contra la mujer, convención
“Belém do Pará”. Esto significa que se
acepta que la violencia hacia las muje-
res no se limita al ámbito doméstico,
pues puede ocurrir también en el
7 Diario Correo, “El brutal castigo de un
padre a su menor hijo por demorarse en
comprar”, en Correo, Lima: 6 de setiembre
del 2016. Recuperado de <bit.ly/2eCETo8>,
(fecha de consulta: 9 de setiembre del 2016).
Actualidad Penal 121
 Actualidad

Penal Especial del mes Jesús Heradio Viza Ccalla

ámbito público, y, además, implica tal, nuestro CP en su art. 122.3.c),

la comprensión de que este problema señala:
responde a desigualdades estructurales
sociales hacia las mujeres —esto es, por […] Si la víctima: c) Es mujer y ha sido
lesionada por su condición de tal, en
razones de género—. cualquiera de los contextos previstos en el
primer párrafo del artículo 108-B.
¿SABÍA USTED QUE?
El citado texto legal es una norma
Bajo el criterio de la Ley N.° 30364, la de remisión, porque para establecer los
violencia contra la mujer afecta gra- supuestos de configuración de hecho de
vemente el interés público y social, este delito, nos remite a los supuestos de
por tal motivo, […] se ha insertado configuración de hecho previstos en el
[en el art. 122 del CP y en el inc. 3,
lit. c)] una circunstancia de agrava-
primer párrafo del art. 108-B, cuyo texto
ción específica: si la víctima es mujer legal es el siguiente:
y ha sido lesionada por su condición de
tal, en cualquiera de los contextos pre- Artículo 108-B. Feminicidio
vistos en el primer párrafo del artículo Será reprimido con pena privativa de
108-B […]. libertad […] el que mata a una mujer por
su condición de tal, en cualquiera de los
siguientes contextos:
A nivel internacional el Estado 1. Violencia familiar;
peruano ha suscrito y ratificado diversos
2. Coacción, hostigamiento o acoso se-
tratados internacionales tales como la xual;
Convención sobre la eliminación de todas 3. Abuso de poder, confianza o de cual-
las formas de discriminación contra la quier otra posición o relación que le
mujer y la Convención interamericana para confiera autoridad al agente;
prevenir, sancionar y erradicar la violencia 4. Cualquier forma de discriminación
contra la mujer “Convención de Belém contra la mujer, independientemente
do Pará”, mediante los cuales reconoce de que exista o haya existido una rela-
el derecho de las mujeres a una vida ción conyugal o de convivencia con el
agente.
libre de violencia, comprometiéndose
a actuar con la debida diligencia para Sin embargo, para una comprensión
prevenir, investigar y sancionar la específica de la definición de violencia
violencia contra la mujer. contra la mujer por su condición de tal,
debemos recurrir al art. 3.3 del D. S.
5. ¿Cuándo una mujer es lesionada por
N.° 009-2016-MIMP —Reglamento
su condición de tal?
de la Ley N.° 30364, Ley para prevenir,
Respecto a la definición de lesio- sancionar y erradicar la violencia contra
nes contra la mujer por su condición de las mujeres y los integrantes del grupo
familiar—, el cual define la violencia

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Comentario ¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el ...
contra la mujer por su condición de tal,
como:
La acción u omisión identificada como
violencia según los artículos 58 y 89 de
8 Ley 30364. Artículo 5. Definición de
violencia contra las mujeres
La violencia contra las mujeres es cualquier
acción o conducta que les causa muerte, daño
o sufrimiento físico, sexual o psicológico por
su condición de tales, tanto en el ámbito
público como en el privado.
Se entiende por violencia contra las mujeres:
a. La que tenga lugar dentro de la familia
o unidad doméstica o en cualquier otra
relación interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo
domicilio que la mujer. comprende, entre
otros, violación, maltrato físico o psicoló-
gico y abuso sexual.
b. La que tenga lugar en la comunidad,
sea perpetrada por cualquier persona y
comprende, entre otros, violación, abuso
sexual, tortura, trata de personas, prostitu-
ción forzada, secuestro y acoso sexual en el
lugar de trabajo, así como en instituciones
educativas, establecimientos de salud o
cualquier otro lugar.
c. La que sea perpetrada o tolerada por los
agentes del estado, donde quiera que ocu-
rra.
9 Ley 30364, Artículo 8. Tipos de violencia
Los tipos de violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar son:
a) Violencia física. es la acción o conducta,
que causa daño a la integridad corporal
o a la salud. se incluye el maltrato por
negligencia, descuido o por privación de
las necesidades básicas, que hayan oca-
sionado daño físico o que puedan llegar a
ocasionarlo, sin importar el tiempo que se
requiera para su recuperación.
b) violencia psicológica. es la acción o con-
ducta, tendiente a controlar o aislar a la
persona contra su voluntad, a humillarla o
avergonzarla y que puede ocasionar daños
psíquicos.
Daño psíquico es la afectación o alteración
de algunas de las funciones mentales o
capacidades de la persona, producida por
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la Ley que se realiza en el contexto de
violencia de género, entendida esta como
una manifestación de discriminación que
inhibe gravemente la capacidad de las
mujeres de gozar de derechos y libertadas
en pie de igualdad, a través de relaciones
de dominio, de sometimiento y subordi-
nación hacia las mujeres. Las operadoras
y los operadores comprenden e investigan
esta acción de modo contextual como un
proceso continuo. Esto permite identificar
los hechos típicos que inciden en la dinámi-
ca de relación entre la víctima y la persona
un hecho o un conjunto de situaciones de
violencia, que determina un menoscabo
temporal o permanente, reversible o irre-
versible del funcionamiento integral previo.
c) Violencia sexual. son acciones de naturaleza
sexual que se cometen contra una persona
sin su consentimiento o bajo coacción.
incluyen actos que no involucran penetra-
ción o contacto físico alguno. asimismo,
se consideran tales la exposición a material
pornográfico y que vulneran el derecho
de las personas a decidir voluntariamente
acerca de su vida sexual o reproductiva,
a través de amenazas, coerción, uso de la
fuerza o intimidación.
d) Violencia económica o patrimonial. es la
acción u omisión que se dirige a ocasionar
un menoscabo en los recursos económicos
o patrimoniales de cualquier persona, a
través de:
1. La perturbación de la posesión, tenencia o
propiedad de sus bienes;
2. La pérdida, sustracción, destrucción,
retención o apropiación indebida de obje-
tos, instrumentos de trabajo, documentos
personales, bienes, valores y derechos
patrimoniales;
3. La limitación de los recursos económicos
destinados a satisfacer sus necesidades o
privación de los medios indispensables para
vivir una vida digna; así como la evasión
del cumplimiento de sus obligaciones
alimentarias;
4. La limitación o control de sus ingresos, así
como la percepción de un salario menor
por igual tarea, dentro de un mismo lugar
de trabajo.
Actualidad Penal 123
 Actualidad

Penal Especial del mes Jesús Heradio Viza Ccalla

denunciada, ofreciendo una perspectiva sona y que comprende, entre otros,

adecuada para la valoración del caso. violación, abuso sexual, tortura, trata
de personas, prostitución forzada,
El legislador en la construcción de
secuestro y acoso sexual en el lugar
la norma ha utilizado el término discri-
de trabajo, así como en instituciones
minación, al respecto la Ley N.° 28983,
educativas, establecimientos de salud
Ley de igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres, en su art. 2, señala: o cualquier otro lugar, y
c. Que sea perpetrada o tolerada por el
[…] Se entiende por discriminación Estado o sus agentes, donde quiera
cualquier tipo de distinción, exclusión o que ocurra.
restricción, basada en el sexo, que tenga
por objeto o por resultado menoscabar o Finalmente el Comité de la
anular el reconocimiento, goce o ejercicio CEDAW. —Convención sobre elimina-
de los derechos de las personas, indepen- ción de todas las formas de discriminación
dientemente de su estado civil, sobre la base
de la igualdad entre la mujer y el hombre, contra la mujer—, en su Recomendación
de los derechos humanos y las libertades general N.° 19, definió:
fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural o en cualquier Gender-based violence (Violencia por razones
otra, en concordancia con lo establecido de género)
en la Constitución Política del Perú y en “violencia dirigida contra la mujer porque
los instrumentos internacionales ratificados es una mujer” o “que afecta a la mujer
por el Estado peruano. desproporcionadamente, como discrimi-
nación”.
Aunado a ello, en el art. 2 de la
Convención interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la 6. Identificación del problema
mujer “Convención De Belem Do Para” En nuestro país, en la práctica, a
se ha establecido que: partir de la promulgación de la Ley N.°
Se entenderá que violencia contra la 30364, que modificó el art. 122 del CP,
mujer incluye la violencia física, sexual se vienen suscitando diversos problemas
y psicológica: relacionados a la aplicación de acuerdo
a. Que tenga lugar dentro de la familia reparatorio en el delito de lesiones leves
o unidad doméstica o en cualquier cuando la víctima es mujer y ha sido
otra relación interpersonal, ya sea lesionada por su condición de tal, cito
que el agresor comparta o haya com- un caso:
partido el mismo domicilio que la − El 7 de marzo del 2016, a las 6:00
mujer, y que comprende, entre otros, horas, aproximadamente, en el
violación, maltrato y abuso sexual; inmueble ubicado en el AA.HH.
b. Que tenga lugar en la comunidad “Los Milagros”, de la ciudad de
y sea perpetrada por cualquier per- Puerto Maldonado, Ciro Vargas se

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Comentario ¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el ...
constituyó al inmueble de su ex pare-
ja sentimental María Dada, quien se
encontraba en compañía de su nueva
pareja sentimental —en la cama—.
Ante este hecho, Ciro Vargas, cegado
por los celos e ira, arremetió contra
el sujeto —quien se dio a la fuga—
y luego, agredió físicamente a su ex
pareja María Dada, propinándole
golpes y puñetes en el rostro, lo cual
le ocasionó lesiones que requirieron
de doce (12) días de incapacidad
médico legal. Ante el pedido de
auxilio realizado por María Dada,
vecinos llamaron al personal policial,
quienes intervinieron al imputado en
flagrancia delictiva.
− Realizadas las diligencias inmediatas,
María Dada relató que una sema-
na antes de los hechos término su
relación sentimental con Ciro Vargas
pero este no acepta tal hecho y la
buscaba constantemente, hostigán-
dola para que retomen la relación.
Además sindicó directamente a
Ciro Vargas como la persona que le
infirió las lesiones que presenta. Por
su parte, Ciro Vargas al rendir su de-
claración, en presencia de su abogado
defensor, aceptó haber agredido y
lesionado físicamente a María Dada.
− Los hechos fueron tipificados como
delito de lesiones leves previsto en
el art. 122 con la agravante prevista
en el inc. 3, lit. c) [… es mujer y ha
sido lesionada por su condición de tal,
en cualquiera de los contextos previstos
en el primer párrafo del artículo 108-
B], concordado con el art. 108-B,
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primer párrafo, inc. 2 [… hostiga-
miento] del CP.
Tratándose de un caso en flagrancia
y estando a que no existían mayores dili-
gencias que realizar porque el imputado
aceptó espontáneamente la autoría de las
lesiones, antes de las veinticuatro horas
el Ministerio Público —en aplicación
del art. 447 del CPP10—, invocó el
proceso inmediato en contra Ciro Var-
gas, lo puso a disposición del Juzgado
de Flagrancia y se programó fecha para
la Audiencia de incoación de proceso
inmediato. En la audiencia, la defensa
técnica del imputado Ciro Vargas solici-
tó la aplicación del acuerdo reparatorio,
porque así lo autoriza el art. 447.3 del
CPP11, e incluso anticipadamente realizo
un depósito por la suma de S/ 500.00
soles por concepto de reparación civil.
Ante la propuesta de la aplicación
del acuerdo reparatorio —cuya aplica-
ción, recordemos, se encuentra permi-
tida para el delito de lesiones leves (art.
2. 6 del CPP)—, el juez de flagrancia
desestimó la aplicación del acuerdo
reparatorio por considerar que la vio-
lencia contra la mujer afecta el interés
público y declaró fundada la incoación
10 En aplicación del D. Leg. N.° 1194 (Proceso
inmediato en casos de flagrancia delictiva), el
fiscal está obligado a incoar el proceso inme-
diato en casos de flagrancia delictiva.
11 Código Procesal Penal, artículo 447. Audien-
cia única de Incoación del proceso inmediato
en casos de flagrancia delictiva
[…] 3. En la referida Audiencia, las partes
pueden instar la aplicación del principio de
oportunidad, de un acuerdo reparatorio o de
la terminación anticipada, según corresponda
[…].
Actualidad Penal 125
 Actualidad

Penal Especial del mes Jesús Heradio Viza Ccalla

del proceso inmediato, disponiendo que circunstancia de agravación específica: si

los autos pasen al juez penal encargado la víctima es mujer y ha sido lesionada por
del juicio inmediato. su condición de tal, en cualquiera de los
Ante este hecho surge la interro- contextos previstos en el primer párrafo del
gante obvia: ¿procede aplicar el acuerdo artículo 108-B, sancionando a su autor
reparatorio si la víctima es una mujer y con una pena privativa de la libertad
ha sido lesionada por su condición de no menor de tres (3) ni mayor de seis
(6) años. Por tanto, en los casos de vio-
tal?, no olvidemos que ut supra se indicó
lencia contra la mujer existe una grave
que el art. 2.6 del CPP expresamente
afectación al interés público y social que
faculta su aplicación en los casos del
requiere que a su autor necesariamente
art. 122 del CP de forma genérica y no
se le imponga una pena, porque el espí-
prevé circunstancias de exclusión de los
ritu de la Ley N.° 30364 es justamente
alcances de aplicación del acuerdo repa-
sancionar a quien ejerce violencia contra
ratorio respecto de este delito.
la mujer inmiscuyendo al derecho penal
para su materialización12.
7. Problema específico
En tal escenario, en el art. 2 del CPP
Recordemos que el art. 2.1 del CPP, existe una norma de permisión prevista
como norma rectora de la abstención en su inc. 6 que faculta expresamente a
de la acción penal, solamente faculta a aplicar el acuerdo reparatorio en el art.
la abstención de la acción penal por la 122 del CP (lesiones leves), pero por
vía de los mecanismos de negociación y otro lado, el inc. 1 del citado artículo
solución del conflicto penal denomina- prohíbe su aplicación cuando la pena
dos principio de oportunidad y acuerdo para el delito sobrepasa los cuatro (4)
reparatorio, cuando la pena para el delito años de pena privativa de la libertad,
no sobrepase los cuatro (4) años de pena cuando se trate de delitos que afecten
privativa de libertad y la pena resulte gravemente el interés social y se advierta
innecesaria, cuando se trate de delitos que exista interés público gravemente
que no afecten gravemente el interés comprometido con su persecución. En
social o se advierta que no exista ningún tal sentido, resulta claro que la modifi-
interés público gravemente comprome- cación realizada por la Ley N.° 30364, al
tido con su persecución. art. 122 del CP genera una antinomia13
Bajo el criterio de la Ley N.° 30364,
la violencia contra la mujer afecta 12 Ley N.° 30364, artículo 16, segundo párrafo:
“analizados los actuados, el juzgado de familia
gravemente el interés público y social, o su equivalente procede a remitir el caso a la
por tal motivo, mediante su primera fiscalía penal para el inicio del proceso penal
disposición complementaria modificato- conforme a las reglas del Código Procesal
Penal, promulgado por el decreto legislativo
ria, se ha modificado el art. 122 del CP 957”.
y en el inc. 3, lit. c) se ha insertado una 13 Por antinomia se entiende el conflicto o

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Comentario ¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el ...

entre los incs. 1 y 6 del art. 2 del CPP, ratorio, haciendo prevalecer que el inc. 6
ello debido a que la Ley N.° 30364, al ser del art. 2 del CPP expresamente permite
redactada, no ha previsto este supuesto su aplicación y que hasta el momento no
fáctico, y el inc. 6 del art. 2 del CPP existe norma ni criterio jurisprudencial
no prevé circunstancias de exclusión de en contrario. Ello por la sencilla razón
los alcances de aplicación del acuerdo de que para un imputado resulta más
reparatorio respecto del delito de lesio- conveniente arribar a un acuerdo repa-
nes leves previsto en el art. 122 del CP. ratorio con base en el cual el Ministerio
En el mismo sentido, se produce Público se abstenga de ejercitar la acción
otro problema: si se lesiona a una perso- penal y no se le genere ningún tipo de
na que no es mujer —esto es, un varón antecede y así evitar la judicialización del
y/o otra persona de cualquier sexo que proceso el cual obviamente si le genera
no forme parte del grupo familiar—, y antecedentes.
las partes por consenso, previo pago de
una reparación civil, acuerdan solucio- CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
nar el problema por la vía del acuerdo
preparatorio, nos encontraríamos en el Resulta indispensable que los jueces
escenario de que tampoco procedería supremos de las Salas Penales de la
aplicar el acuerdo reparatorio o el prin- Corte Suprema, que participaron en
el cónclave del X Pleno Supremo Penal
cipio de oportunidad, ello teniendo en fijen un criterio jurisprudencial vin-
cuenta que el quantum de la pena del culante […], debiendo determinar si
tipo penal básico del art. 122.1 del CP se procede o no el acuerdo reparatorio
ha incrementado a una pena no menor en el delito de lesiones leves, cuando
de menor de dos (2) ni mayor de cinco la víctima es mujer y ha sido lesionada
(5) años —la misma que evidentemente, por su condición de tal.
sobrepasa en su extremo máximo los
cuatro años—.
8. Conclusión, consideraciones per-
Ante estos casos, la postura de la sonales y propuesta de solución
defensa técnica del imputado siempre planteada
va ser la de buscar la abstención de la
acción penal y evitar la judicialización En el contexto actual donde el
del caso, sea por la vía del principio de Estado considera a la violencia contra
oportunidad o por la del acuerdo repa- la mujer como un acto que afecta no
solo el interés público sino la dignidad
contradicción entre dos leyes, principios
de la mujer; si bien estamos frente a
racionales, ideas o actitudes, se presenta una una lesión leve, la naturaleza del hecho
antinomia cuando una disposición jurídica cometido le dota de especial gravedad
prescribe una calificación diferente a la que
da otra, para el mismo comportamiento o y por criterio lógico resulta inaplicable
conducta. el acuerdo reparatorio en el delito de

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 Actualidad

Penal Especial del mes Jesús Heradio Viza Ccalla

lesiones leves si la víctima es mujer y violencia contra la mujer, y para estos

ha sido lesionada por su condición de fines, a través de los Centros de Emer-
tal. Ello debido a que su procedencia gencia Mujer (CEM14) del Ministerio
resultaría inconciliable con el deber que de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y
tiene el Estado de investigar, esclarecer el Servicio de Defensa de Victimas de la
los hechos de violencia contra la mujer, dirección de defensa pública del Ministerio
y de sancionar a sus responsables en un de Justicia y Derechos Humanos, propor-
juicio con las debidas garantías. cionan a las víctimas el asesoramiento y
acompañamiento necesario en los casos
La normativa internacional, a través
de atención de víctimas de violencia de
de la interpretación de la jurisprudencia
género, con la finalidad de facilitar el
imperante en la materia establece la
acceso a la justicia y minimizar la victi-
prohibición de aplicar criterios de opor-
mización secundaria, realizando todos
tunidad y demás métodos alternativos de
los esfuerzos para que el proceso penal
resolución de conflicto, en los casos de
no incremente el padecimiento experi-
delitos enmarcados dentro de violencia mentado como consecuencia del delito.
de género.
En tal sentido, bajo los criterios
Nuestro país al igual que el resto desarrollados, la antinomia generada
de países que han suscrito y aprobado entre los incs. 1 y 6 del art. 2 del CPP,
la Convención Belem Do Pará —reco- respecto a la procedencia o improceden-
nociendo su operatividad—, en delitos cia del acuerdo reparatorio en el delito
de género, se ven obligados a ejercer de lesiones leves —cuando la víctima es
la acción penal hasta la realización de mujer y ha sido lesionada por su condi-
juicio, de manera que no puede hacerse ción de tal—, originada por la modifi-
cesar ni interrumpir la misma, sino que catoria de pena y demás circunstancias
el proceso iniciado deberá culminar en de agravación realizada al art. 122 del
un debate oral y público, y con una CP —por la Ley N.° 30364—, esta debe
sentencia absolutoria o condenatoria. ser resuelta mediante la ponderación de
Este compromiso internacional ha principios que es la fórmula para resolver
sido asumido con la finalidad de erradi- las antinomias.
car la violencia contra la mujer, aceptar Por ello que resulta indispensable
la aplicación de un acuerdo reparatorio que los jueces supremos de las salas
implicaría afectar las obligaciones de penales de la Corte Suprema, que parti-
prevenir, investigar y sancionar, circuns- ciparon en el cónclave del X Pleno Supre-
tancia que pondría en crisis el compro-
miso asumido por el Estado al aprobarla. 14 Los CEM son servicios públicos especializados
Por política criminal, el Estado tiene el y gratuitos, de atención integral y multidis-
ciplinaria, para víctimas de violencia familiar
deber de dar respuesta penal frente a los y sexual, en los cuales se brinda orientación
sucesos que impliquen de alguna forma legal, defensa judicial y consejería psicológica.

128 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 115-129

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Comentario ¿Se puede aplicar el acuerdo reparatorio en el ...

mo Penal fijen un criterio jurisprudencial La Prensa, “Todo sobre el caso del hijo de regi-
vinculante que atienda las circunstancias
especiales que suponen estos casos,
debiendo determinar si procede o no el
acuerdo reparatorio en el delito de lesio- Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
nes leves, cuando la víctima es mujer y ha
sido lesionada por su condición de tal.
9. Referencias bibliográficas
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lucha que no encontró justicia [crónica]”,
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sección sobre “Violencia y Discriminación”.
OAS, Indicadores de progreso para la medición de
la implementación de la Convención intera-
mericana para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer “Convención de
Belém do Pará” (aprobado por el Comité de
Expertas-CEVI, el 21 de mayo del 2013).
Recuperado de <bit.ly/1f4Mf97>, (fecha de
consulta: 10 de setiembre del 2016).

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Doctrina práctica Política criminal en materia de intervención ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
Política criminal en materia de intervención
para agresores sexuales
Avances desde la psicología jurídica y revisión del estado
del arte en tratamiento penitenciario

Diego I. Quijada Sapiain*

Universidad San Sebastián, Chile

SUMARIO

RESUMEN
El presente artículo busca entregar
antecedentes para un debate crítico acerca
del actual tratamiento de ejecución penal
en materia de agresores sexuales a partir
de la experiencia chilena. Con este fin, el
autor se apoya en distintos sistemas peni-
tenciarios y legislaciones vigentes donde
se han evidenciado reducciones de riesgo
de reincidencia.
Palabras clave: Tratamiento penitenciario
/ Intervención penitenciaria / Reincidencia
/ Beneficios intrapenitenciarios.
Recibido: 15-09-16
Aprobado: 01-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
ABSTRACT
This article seeks to provide the back-
ground for a critical debate about the
current treatment of criminal enforcement
regarding sexual offenders based on the
Chilean experience. To this end, the author
relies on various prison systems and cu-
rrent legislations wherein reductions in the
risk of recidivism have taken place.
Keywords: Prison treatment / Peniten-
tiary intervention / Recidivism / Intra-
penitentiary benefits.
Title: Criminal intervention policy for
sex offenders. Advances from the forensic
psychology and review of the state-of-the-
art in prison treatment.

* Psicólogo, magíster en intervención psicojurídica y forense por la Universidad Diego Portales, sub-
director académico y profesor titular de psicología jurídica en la Universidad San Sebastián, jefe del
Centro de Apoyo para la Integración Social de Puerto Montt (CASI)-Gendarmería de Chile.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 131-148 Actualidad Penal 131

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 Actualidad
Penal Especial del mes Diego I. Quijada Sapiain
1. Introducción
De acuerdo a los últimos resulta-
dos de la Encuesta Nacional Urbana
de Seguridad Ciudadana1, la población
percibe a la delincuencia como el primer
problema más importante de actualidad
nacional con un 24.6 % de las men-
ciones, después de la pobreza (17 %)
y la educación (12.5 %), cifras que se
mantienen estables con otras encuestas
nacionales de opinión pública2. En este
sentido, la temática de la seguridad
cobra especial relevancia para la polí-
tica pública, toda vez que se relaciona
directamente con los temores primarios
de la sociedad repercutiendo de manera
directa en la percepción de la población
general. Atendiendo a la problemática
descrita, el nuevo programa de gobierno3
(2014-2018), liderado por el Ministerio
del Interior, a través de la Subsecretaría
de Prevención del Delito, ha relevado la
promoción de un sistema penitenciario
integral que favorezca los procesos de
rehabilitación y reinserción social de las
personas que han estado en conflicto con
la justicia penal; sin embargo, se ha foca-
lizado nuevamente en potenciar aspectos
como la salud, el trabajo y la educación,
1 Instituto Nacional de Estadísticas de
Chile (INE), Encuesta de Seguridad Ciuda-
dana 2016. Recuperado de <bit.ly/2dkS483>,
(fecha de consulta: 10 de agosto del 2016).
2 Por ejemplo, en la encuesta nacional de opi-
nión publica de la Universidad Diego Portales
del año 2010, la delincuencia es el principal
problema del país para la población.
3 Subsecretaria de Prevención del Delito,
Programa de Gobierno 2014-2018. Recupera-
do de <bit.ly/2dZZOks>, (fecha de consulta:
10 de febrero del 2015).
132 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
que si bien han demostrado evidencia
en el efectivo favorecimiento de dichos
procesos en la población penal4, no lo ha
hecho respecto de personas condenadas
por delitos sexuales, infractores que a
la fecha no reciben un tratamiento es-
pecializado/diferenciado que posibilite
reinsertarlos a la sociedad con cambios
relacionados a su problemática etiológi-
ca fundamental, esto es, reducir aquellos
factores de riesgo que han evidenciado
correlación empírica en la comisión de
nuevos delitos de índole sexual.
Según el Estudio de Reincidencia
realizado por la Fundación Paz Ciuda-
dana y publicado el año 20135, el 50.5
% de los condenados que egresaron del
sistema carcelario en 2007 reincidió en
promedio dentro de los primeros 336
días. Por su parte, aquellos que lo hicie-
ron en el sistema alternativo de condenas
(medio libre), reincidieron solo un 27.7
%. En dicho estudio se sostiene6 que las
personas condenadas por delitos contra
la propiedad exhiben mayores porcen-
tajes de reincidencia. En los hurtos y
4 Visher, Christy Sara Debus y Jennifer
Yahner, “Employment after Prison: A longi-
tudinal study of releasees in three States”, en
Urban institute, octubre del 2008. Recuperado
de <urbn.is/2dTcLNr>, (fecha de consulta: 13
de marzo del 2015).
5 Morales Peillard, Ana María, Nicolás Mu-
ñoz Correa, Gherman Welsch Chahuán
y Jorge Fabrega Lacoa, La Reincidencia en
el Sistema Penitenciario Chileno, Santiago
de Chile: Fundación Paz Ciudadana, 2013.
Recuperado de <bit.ly/2dz8cIg>, (fecha de
consulta: 14 de marzo del 2015).
6 Desde un punto de vista de la reincidencia
general del delito una vez que el condenado
egresa de su último cumplimiento de condena.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 131-148
Doctrina práctica Política criminal en materia de intervención ...

los robos no violentos esta supera el 60 delitos vienen cargados por un fuerte
%, mientras que en los homicidios la sentido de ofensa social y se constituye
reincidencia llegaría al 28.5 % y en los fácilmente en una noticia que amplifica
delitos sexuales al 13.3 %. la reacción de rechazo, generando
Considerando la evidencia reporta- una demanda por un castigo rápido y
da, la reducción de la reincidencia debe ejemplar8, no es menos cierto que desde
considerarse como uno de los objetivos un punto de vista de política criminal,
fundamentales en el diseño de las polí- la mayor eficiencia en materia de
ticas públicas en materia de seguridad, seguridad pública, tiene que ver con no
ya que es uno de los indicadores más tan solo con incrementar y potenciar su
relevantes para evaluar la eficacia de persecución, sino que también, hacerse
los modelos de reinserción a la hora de cargo de esa población una vez que
reducir tasas de victimización. De ahí cumple sus condenas o bien durante el
la importancia de generar conocimien- mismo proceso de su ejecución, evitando
to empírico que oriente el accionar la reincidencia delictual y por ende, la
institucional para realizar mejoras en la re-victimización de otras víctimas.
planificación, gestión y evaluación de Por otra parte, no han sido pocos
sus actividades dirigidas a disminuir la los casos en que más de algún sujeto
reincidencia delictual. que ha sido condenado por este tipo
En materia de delitos sexuales, si de delitos (sexuales), vuelve a reincidir
bien ha habido una serie de avances en en la misma conducta, situación que
términos de la persecución del delito enciende todas las alarmas tanto desde
y aumento de las penas asociadas7, no el punto de vista judicial como del de
ha habido una estrategia de prevención la propia comunidad, y es en ese con-
terciaria que posibilite la creación de texto que se empieza a cuestionar la
programas de evaluación de reincidencia real efectividad de la pena en términos
y tratamiento para este tipo de del propósito rehabilitador que debiese
infractores. Si bien sabemos que estos tener en estos casos . Así las cosas, uno
9

7 La definición legal de los delitos sexuales se
mantuvo invariante por un período de más
de 120 años, desde la entrada en vigencia
de nuestro Código Penal en 1874. El año
1999 (Ley N.° 19,617), y posteriormente en
el año 2004 (Ley N.° 19,927), se efectuaron
importantes modificaciones que representaron
un significativo avance en el ámbito penal y
procesal, toda vez que se habría mejorado
y actualizado la redacción de algunos tipos
penales, y se incorporaron figuras penales no
previstas en la realidad de los pasados dece-
nios.
8 Macchino Farias, Miguel Ángel, “Defenso-
ría penal pública. Departamento de estudios
y proyectos defensoría penal pública: delitos
sexuales y prevención terciaria”, en Revista
de Estudios Criminológicos y Penitenciarios,
vol. 17, Santiago de Chile: Gendarmería de
Chile, 2007, pp. 477-509. Recuperado de
<bit.ly/2eaK0Le>, (fecha de consulta: 13 de
febrero del 2015).
9 Redondo Illescas, Santiago, “¿Sirve el
tratamiento para rehabilitar a los delincuentes
sexuales?”, en Revista Española de Investiga-
ción Criminológica, vol. 6, n.° 4, Barcelona:

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 Actualidad
Penal Especial del mes Diego I. Quijada Sapiain
de los principales cuestionamientos
que se generan a partir del tratamiento
penitenciario10 en sujetos condenados
por estos ilícitos, tiene que ver con la
ineficacia de los actuales procedimien-
tos de evaluación e intervención que
se realiza en los recintos penitenciarios
del sistema cerrado11, lo que finalmente
conlleva a que el paso de la condena de
este infractor solo tenga un fin punitivo
y castigador mas no rehabilitador, lo cual
se traduce finalmente en que la persona
egresa al medio libre sin ningún tipo de
intervención que propenda a reducir sus
factores de riesgo.
Por su parte, en el ámbito de la
evaluación profesional, no es poco usual
que se releve en demasía la opinión
de expertos o especialistas12, los cuales
Universidad de Barcelona, Facultad de
Psicología, 2006, pp.1-22. Recuperado de
<bit.ly/2eaIRmU>, (fecha de consulta: 13 de
febrero del 2015).
10 Desde una perspectiva rehabilitadora, es
decir, en este caso inhibidora de la conducta
antisocial sexual.
11 Solo a partir de la implementación de la Ley
N.° 20,603 que amplía el catálogo de penas
sustitutivas, se empieza a implementar una
serie de modificaciones al tratamiento de
estos infractores que conlleva la actualización
de instrumentos basados en evidencia. Por
su parte y aun cuando ha habido avances en
materia de implementación de instrumentos
forenses de tercera y cuarta generación, no
existen iniciativas de intervención diferen-
ciada para este tipo de infractores basados en
evidencia.
12 Quijada Sapiain, Diego I., “Aportes al debido
proceso penal en evaluación pericial psico-
lógica y psiquiátrica a imputados en delitos
sexuales ¿existe relación de coherencia entre
solicitud y respuesta pericial?”, en: Fuentes,
Claudio (coord.) Diez años de la Reforma
134 Instituto Pacífico
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muchas veces arriban a valoraciones
y conclusiones sin contar con instru-
mentos fiables y objetivos que permitan
contrastar o refutar dichas premisas13,
todas las cuales han evidenciado una pre-
cisión limitada a la hora de estimar (por
ejemplo) la posibilidad de reincidencia
en el delito14.
IMPORTANTE
La reducción de la reincidencia debe
considerarse como uno de los objeti-
vos fundamentales en el diseño de las
políticas públicas en materia de segu-
ridad, ya que es uno de los indica-
dores más relevantes para evaluar la
eficacia de los modelos de reinserción
a la hora de reducir tasas de victimi-
zación.
2. Estadísticas sobre delitos sexuales y
reincidencia
En términos generales, y a diferen-
cia de lo que comúnmente se suele creer
Procesal Penal en Chile, Santiago de Chile:
Ediciones Diego Portales, 2011, pp. 457- 500.
13 Si bien han habido avances en material de
actualización de instrumentos forenses de
tercera y cuarta generación, las principales
limitaciones que hoy existen tiene que ver con
problemas en infraestructura penitenciaria,
baja dotación de profesionales, escasa actua-
lización de la normativa actual vigente, entre
otros.
14 Hanson, R. Karl y Kelly E. Morton-Bour-
gon, “The characteristics of persistent sex-
ual offenders: A meta-analysis of recidivism
studies” en Journal of Consulting and Clinical
Psychology, vol. 73, n.° 6, 2005, pp. 1154-
1163. Disponible en <bit.ly/2cHgfyJ>, (fecha
de consulta: 12 de enero del 2015).
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respecto de la incidencia de los delitos ver con el componente de la problemá-

sexuales, estos suelen representar un tica social de este fenómeno, por cuanto
porcentaje muy reducido respecto de si bien representa una preocupación de
todos los delitos denunciados a nivel proporciones en el sistema penitenciario
país. Según la última cifra reportada respecto de la población condenada por
por la Fiscalía de Chile15, dentro del estos delitos (en términos de la concesión
período del mes de enero hasta en el mes de beneficios intrapenitenciarios, salidas
de diciembre del 2015, se denunciaron controladas, entre otros) no lo es menos
19.193 delitos sexuales, de los cuales respecto de la opinión pública, ya que
un 58.75 % corresponden a un agresor la heterogeneidad de los agresores sexua-
conocido por la víctima y un 41.25 % lo les en el plano criminológico y clínico
hace respecto de un agresor desconocido suscita una serie de cuestionamientos y
por la víctima. Esta información repre- desafíos en lo que respecta a sus métodos
senta solo un 1.44 % de todos los delitos de evaluación y más específicamente a
ingresados al Ministerio Público el año los relacionados con la posibilidad de
2015, cifras que se asemejan de manera reincidencia delictual. En este sentido, la
similar en otros países de la región y de evidencia comparada nos reporta que el
la orbe16. Estos reportes no represen- porcentaje de los agresores sexuales que
tan la totalidad de los delitos sexuales vuelve a reincidir es bajo18, estimándose
denunciados, por cuanto se estima que a nivel mundial en torno al 20 %19.
la cifra negra podría alcanzar al menos Sin perjuicio de los datos expuestos,
el doble de las cifras oficiales17. existe en esta población una alta hetero-
Un aspecto interesante desde un geneidad de la reincidencia, en que por
punto de vista criminológico tiene que un lado oscila entre aquellos casos de
un solo delito conocido, y, en el extre-
15 Ministerio Público De Chile, Boletín anual
mo opuesto, los agresores en serie, que
enero-diciembre 2015, Santiago de Chile: ene- cometen decenas de delitos a lo largo
ro del 2016. Recuperado de <bit.ly/2dFY90i>, de sus carreras criminales20. En ambos
(Fecha de consulta: 05 de febrero del 2015).
16 Losel, Friedrich y Martin Schmucker, “The
effectiveness of treatment for sexual offenders: 18 En comparación con las cifras reportadas de
A comprehensive meta-analysis”, en Journal of los delitos generales en población penal egre-
Experimental Criminology, vol. 1, 2005, pp. sada del sistema cerrado que alcanza sobre el
117-146. Recuperado de <bit.ly/2dSBwEi>, 50% de reincidencia para el primer año (por
(fecha de consulta: 12 de enero del 2015). ej., delitos contra la propiedad, hurtos y robos
17 Fisher, Bonnie S., Leah E. Daigle, Francis T. no violentos supera el 60%).
Cullen, y Michael G. Turner, “Reporting of 19 Quinsey, Vernon L., Marnie E. Rice y Grant
sexual victimization to the police and others: T. Harris, “Actuarial prediction of sexual re-
Results from a national-level study of college cidivism”, en Journal of Interpersonal Violence,
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ly/2dQGl1E>, (fecha de consulta: 12 de enero de abril del 2015).
del 2015). 20 Redondo Illescas, Santiago, Meritxell

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 Actualidad

Penal Especial del mes Diego I. Quijada Sapiain

casos, el riesgo de reincidencia —y tam- Es preciso mencionar que el estudio

bién las posibilidades del tratamiento— concluye que este porcentaje de reinci-
van a depender de la tipología de agresordencia judicial corresponde a una de las
más bajas en comparación al resto de
de que se trate y, específicamente, de los
factores de riesgo21. todos los otros delitos (hurtos, robos, ley
La realidad en Chile no dista de drogas, delitos contra la propiedad y
mucho de las estadísticas internacio- lesiones).
nales. La Fundación Paz Ciudadana22,
en su estudio respecto a la reincidencia IMPORTANTE
general en el sistema penitenciario chi-
La implementación de programas de
leno, concluye que solo el 13.25 % de intervención que propenda a reinser-
la población penitenciaria egresada por tar a sujetos condenados por delitos
cumplimientos de condena por delitos sexuales está condicionada por las
sexuales reingresa a la cárcel por una políticas públicas […]. Sin embargo,
nueva condena , cifra equivalente a 53
23 […] diversos estudios han reportado
personas de un universo de 400 personas disminuciones significativas de rein-
cidencia de sujetos condenados por
condenadas por delitos sexuales24. delitos sexuales sometidos a inter-
Fuente: Morales et al., 2013, p. 71. venciones intensivas, […] en especial
cuando los tratamientos son de tipo
Pérez y Marian Martínez, “El riesgo de cognitivo-conductual o sistémicos.
reincidencia en agresores sexuales: investiga-
ción básica y valoración mediante el SVR-
20”, en Papeles del Psicólogo, vol. 28, n.° 3, En la actualidad, existe un cúmulo
setiembre-diciembre del 2007, pp. 187-195. de evidencia meta analítica25 en que
Recuperado de <bit.ly/2d0DX6P>, (fecha de las tasas de reincidencia de agresores
consulta: 15 de abril del 2015).
21 La investigación más moderna en psicología
sexuales una vez que egresan del sistema
criminal ha puesto de relieve la existencia penitenciario oscilan entre el 15 y el 20
tanto de factores de riesgo —aumentan el % tras periodos de seguimiento que
riesgo— como de factores de protección o
resistencia —protegen al individuo, disminu-
llegan hasta los veinte años luego que
yendo el riesgo de conducta delictiva—. Vid. una persona egresa de su cumplimiento
Redondo Illescas, “¿Sirve el tratamiento de condena. Herrero26 revisó siete estu-
para rehabilitar a los delincuentes sexuales?”,
art. cit.
22 Morales Peillard et al., La reincidencia en 25 El meta-análisis es una técnica estadística
el Sistema Penitenciario chileno, ob. cit. p. 71. (de análisis de segundo orden o secundario)
23 En términos de reincidencia general, no espe- que permite resumir los resultados obtenidos
cífica por tipología de delito. por diferentes estudios primarios (es decir,
24 Otro estudio de reincidencia del año 2013 estudios empíricos sobre la propia realidad).
realizado por Gendarmería de Chile sitúa El investigador meta-analítico no trabaja con
la reincidencia de los delitos sexuales en un muestras directas de individuos, sino que su
8.97% para infractores del sistema cerrado muestra de evaluación la constituyen investi-
y solo un 2.49% respecto de los del sistema gaciones realizadas con anterioridad.
alternativo de penas. 26 Herrero, Oscar, “¿Por qué no reincide la

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dios en meta análisis desde el año 1998
hasta el año 2013, concluyendo (según
la evidencia reportada) que las tasas de
reincidencia sexual oscilan entre el 11 %
y el 17 % aproximadamente. En general
los datos empíricos obtenidos a partir del
estudio de miles de casos constituyen
una buena aproximación a la realidad.
3. Tratamiento penitenciario y revisión
del estado del arte
Es sabido que la implementación
de programas de intervención que pro-
penda a reinsertar a sujetos condenados
por delitos sexuales estará condicionada
por las políticas públicas que el gobier-
no de turno quiera implementar para
una determinada agenda en materia de
seguridad ciudadana. Sin embargo, más
allá de las intenciones o voluntades po-
líticas que existan, diversos estudios han
reportado disminuciones significativas
de reincidencia de sujetos condenados
por delitos sexuales sometidos a inter-
venciones intensivas, en relación con la
reincidencia de grupos de comparación,
en especial cuando los tratamientos son
de tipo cognitivo-conductual o sisté-
micos27.
mayoría de los agresores sexuales?” en Anuario
de Psicología Jurídica, vol. 23, 2013, pp. 71-77.
Recuperado de <bit.ly/2dBHA6s>, (fecha de
consulta: 12 de abril del 2015).
27 Hanson, R. Karl, A. Gordon, A. J. Harris,
J. K. Marques, W. Murphy, V. L. Quinsey
y M. Seto, “First report of the collaborative
outcome data project on the effectiveness of
psychological treatment for sex offenders” en
Sexual abuse: A journal of research and treat-
ment, vol. 14, 2002, pp. 169-194. Recuperado
de <bit.ly/2cuABwv>.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 131-148
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
En materia de delitos sexuales e
intervención penitenciaria, la aplicación
de estos tratamientos en el sistema cerra-
do es una actividad que por lo general se
encuentra limitada a unos pocos países
desarrollados y dentro de ellos a unos
cuantos programas en prisiones. Ello
significa que la proporción de agresores
sexuales que recibe tratamiento es muy
pequeña en relación con el número
de agresores sexuales identificados y,
normalmente, encarcelados28. En al-
gunos países como Estados Unidos y
Canadá, la legislación contempla siste-
mas de tratamiento y mecanismos judi-
ciales al respecto. Estas legislaciones in-
cluyen dentro del sistema carcelario pro-
cedimientos de evaluación, intervención
psicosocial y monitoreo protocolizado,
lo cual asegura un tratamiento siste-
mático y permite el seguimiento de sus
resultados a través de estudios longitudi-
nales29. Asimismo, la legislación de estos
países incluye para los agresores sexuales
de “alto riesgo” lo que se denomina “con-
denas indeterminadas”, la cual establece
normativas para el cumplimiento, en lo
28 Valencia, Olga Lucía, José Manuel Andreu,
Petra Minguez y Miguel Ángel Labrador,
“Nivel de reincidencia en agresores sexuales
bajo tratamiento en programas de control de
la agresión sexual”, en Psicopatología Clínica
Legal y Forense, vol. 8, 2008, pp.7-18. Re-
cuperado de <bit.ly/2cXLWXi>, (fecha de
consulta: 20 de enero del 2015).
29 Por ejemplo el departamento correccional
del estado de Washington contempla un
tratamiento especial para agresores sexuales,
intencionado programas específicos depen-
diendo del nivel de riesgo de reincidencia del
infractor (alto, mediano, bajo). Véase <bit.
ly/2eP1Wex>.
Actualidad Penal 137
 Actualidad

Penal Especial del mes Diego I. Quijada Sapiain

cual cobran real importancia las valora- para la implementación de programas

ciones de riesgo basadas en evidencia, basados en la comunidad y la cárcel
por cuanto ayuda a determinar si un para estos infractores31. En este sentido,
sujeto cumple los criterios requeridos y han estado promoviendo la práctica de
programas basados en los principios de
así estar apto para salir en libertad o para
establecer condiciones de supervisión eficacia de la intervención dentro del en-
post-cumplimiento de condena. tendido que lo que finalmente funciona
En Chile, países latinoamericanos en los establecimientos penitenciarios no
y en España no existen condenas es un programa o una sola intervención,
indeterminadas; sin embargo, existen sino que más bien un conjunto de acti-
vidades que están interrelacionadas entre
algunas figuras legales, tales como
sí. Dentro de estas prácticas, el reporte
la libertad condicional y rebaja de
consultado para este artículo señala
condena, entre otras donde resulta
(entre otros aspectos) que para poder
necesario realizar valoraciones desde
intervenir con este tipo de población, se
el ámbito de la psicología forense
debe en primer lugar, protocolizar todas
para estimar el grado de riesgo de
las acciones en las siguientes actividades:
peligrosidad, violencia y reincidencia
sexual o criminal. Si bien en los últimos 1. Evaluar el riesgo de reincidencia del
años se han hecho grandes esfuerzos por infractor concentrando los objetivos
incorporar instrumentos forenses de en las necesidades criminógenas.
tercera y cuarta generación, aún estamos 2. Mejorar la motivación del infractor,
muy lejos de poder regular dichas dentro del entendido en que este
acciones dentro de un programa estatal a debe estar motivado para poder par-
nivel nacional que permita intervenir de ticipar en un real esfuerzo de cambio.
manera diferencial y focalizada con este 3. La intervención objetivo a lo me-
tipo de infractores (y menos aún poder nos debe contener entre cuatro a
darles continuidad en un programa de seis necesidades criminógenas por
seguimiento en el sistema abierto). cuanto intervenir menos de tres no
El Departamento de corrección y reduce la reincidencia delictual. En
rehabilitación del Estado de Califor- este sentido, el programa contempla
nia proporciona orientación sustancial
30 que se debe focalizar la intervención
en el principio de riesgo para valorar
30 El Departamento de Correcciones y Rehabili-
tación de California emitió un documento que
describe un tratamiento para los infractores 31 Peggy, Heil y Kim English, Prison Sex
sexuales basado en los principios de eficacia Offender Treatment: Recommendations
respecto a las buenas prácticas reportadas a for Program Implementation, California:
la fecha. El reporte proporciona recomenda- California Department of Corrections and
ciones para el desarrollo e implementación Rehabilitation, 2007, p. 20. Recuperado de
de un programa de este tipo en el sistema <bit.ly/2cXKbZU>, (fecha de consulta: 12
penitenciario de California. de febrero del 2015).

138 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 131-148

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Doctrina práctica Política criminal en materia de intervención ...
el grado en el cual se encuentra el
infractor. Posteriormente, la inter-
vención debe actuar sobre el princi-
pio de necesidad con el objetivo de
proporcionar servicios de acuerdo
a los déficits-sociales individuales
que presenten estos infractores (por
ejemplo consumo de drogas, alcohol,
etc.). Finalmente poner en práctica el
principio de capacidad de respuesta,
dentro del entendido de poder reco-
nocer los distintos temperamentos,
culturas entre otros aspectos que
pueden estar incidiendo en la adap-
tación a un respectivo programa de
intervención. La reducción de la • A veces se utilizan, en el contexto
reincidencia requiere intervenciones
en desarrollo que son sensibles a los
estilos de aprendizaje de cada sujeto.
Por su parte, y en términos genera-
les, los programas que finalmente han
evidenciado efectividad en la disminu-
ción del riesgo de reincidencia32, suelen • Se han utilizado tres medicamentos
tener las siguientes características33:
• Suelen ser programas intensivos de
larga duración (entre 10 y 12 meses).
• Incluyen técnicas dirigidas específica-
mente a las tres áreas problemáticas
mencionadas: comportamiento
sexual desviado, distorsiones cog- • En la aplicación suelen intervenir
32 Redondo Illescas, “¿Sirve el tratamiento
para rehabilitar a los delincuentes sexuales?”,
art. cit., p. 3.
33 Estudios realizados en el campo de la interven-
ción con ofensores sexuales han evidenciado
una reducción de la reincidencia de entre un
5 % y un 10 %, considerando que la tasa
de reincidencia esperable es de un 20 %, es
decir, la intervención es capaz de reducirla a
la mitad.
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nitivas y funcionamiento social del
sujeto.
¿SABÍA USTED QUE?
Un aspecto característico de varios
programas de tratamiento […] para
agresores sexuales, tiene relación
con que las prisiones que cuentan
con estas políticas tienen un sistema
integral que consiste básicamente en
el confinamiento, el tratamiento, la
supervisión, notificación y compro-
miso civil, cuyo objetivo final es la
seguridad pública.
global del programa, agentes quími-
cos inhibidores del impulso sexual en
aquellos casos de evidentes factores
de riesgo (sobre todo en aquellos
casos donde existe desviación sexual
marcada).
reductores del impulso sexual mas-
culino: el acetato de ciproterona,
el acetato de medroxiprogesterona
y, más modernamente, el agonista
análogo de la hormona liberadora
de la gonadotropina (GnRH).
diversos terapeutas (con frecuencia
hombre y mujer) que entrenan a
los agresores sexuales en habilidades
sociales específicas con un doble
propósito: 1) que aprendan a inhibir
las conductas delictivas, y 2) que
aprendan las habilidades de comuni-
cación necesarias para establecer rela-
ciones sexuales adultas y consentidas.
Actualidad Penal 139
 Actualidad
Penal Especial del mes Diego I. Quijada Sapiain
• En general, el tratamiento suele
tener carácter voluntario, aunque la
eventual participación del sujeto en
el mismo suele ser recompensada con
beneficios penales y penitenciarios
(permisos de salida al exterior, me-
jora del régimen de vida en prisión,
o concesión futura de la libertad
condicional).
Un aspecto característico de varios
programas de tratamiento, como por
ejemplo el correspondiente al Depar-
tamento de prisiones del estado de
Washington34 para agresores sexuales,
tiene relación con que las prisiones que
cuentan con estas políticas tienen un sis-
tema integral que consiste básicamente
en el confinamiento, el tratamiento, la
supervisión, notificación y compromiso
civil, cuyo objetivo final es la seguridad
pública. Asimismo, cuentan con progra-
mas de seguimiento en la comunidad
una vez que se cumplen las condenas. Al
finalizar las condenas, además, existe un
protocolo de notificación a la comuni-
dad y un registro oficial para este tipo de
infractores (situación que efectivamente
ocurre en Chile con la implementación
de la Ley N.° 20594 sobre las inhabilita-
ciones impuestas por delitos de conno-
tación sexual cometidos contra menores
de edad). Finalmente, y al igual que otras
prácticas en otros estados35, los profesio-
34 Washington State, Department Of Cor-
rections, End of Sentence Review Committee.
Recuperado de <bit.ly/2esa9SX>, (fecha de
consulta: 13 de marzo del 2015).
35 Utah, Department Of Corrections.
Disponible en <bit.ly/2e5SRzn>, (fecha de
consulta: 13 de marzo del 2015).
140 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
nales asignan distintos niveles de riesgo
de reincidencia (alto, bajo, moderado),
los cuales además permiten realizar un
efectivo seguimiento e intervención en la
comunidad dependiendo de cada nivel,
donde los infractores con alto riesgo de
reincidencia además son supervisados
por los departamentos policiales, quie-
nes además pueden proporcionar dicha
información a la comunidad36. Por lo ge-
neral todos los programas varían el foco,
la duración y el número de horas de
tratamiento dependiendo de cada caso
en particular, donde los casos de riesgo
más bajos se evalúan en la comunidad
con una supervisión menor a diferencia
de los de alto riesgo37.
En términos de la intervención y
tratamiento, los ingredientes terapéu-
ticos más comunes en estos programas,
en términos generales, son el trabajo
sobre distorsiones cognitivas, desarrollo
de la empatía con las víctimas, mejora
de la capacidad de relación personal,
disminución de actitudes y preferencias
sexuales hacia la agresión o hacia los
niños, y prevención de recaídas38. En
este sentido, estos tratamientos aplican
formas innovadoras de intervención
siguiendo la línea del modelo cognitivo
36 Bureau Of Justice Assistence U.S Depart-
ment Of Justice, Sex Offenders, Washing-
ton, D. C. Disponible en <bit.ly/2dZHgyd>,
(fecha de consulta: 13 de marzo del 2015).
37 Vermont, Department Of Corrections,
Agency Of Human Service, Disponible en
<bit.ly/2eqyPdh>, (fecha de consulta: 13 de
marzo del 2015).
38 Marshall, Williams L., Agresores sexuales,
Barcelona: Ariel, 2001, pp.123 y ss.
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Doctrina práctica Política criminal en materia de intervención ...
conductual para trastorno de control
de impulsos que en líneas generales se
caracteriza por perseguir incrementar las
habilidades de automanejo del recluso
más que alcanzar la curación total del
sujeto. Las nuevas propuestas incor-
poradas por Marshall contemplan
el incremento de la capacidad de los
internos de satisfacer sus necesidades
de manera prosocial, evitando la prác-
tica de tendencias sexuales desviadas
y fortaleciendo el autocontrol de sus
emociones y actos. Para tales efectos, el
autor propone el trabajo intensivo desde
un enfoque cognitivo-conductual en
áreas como la autoestima, la empatía, las
distorsiones cognitivas entre otros. Por
su parte, no deja de resultar interesante
que en términos generales, lo que existe
en estos casos es un enfoque integral de
gestión de casos para agresores sexuales,
con presupuesto no tan solo para su en-
carcelamiento, sino que también para su
intervención, seguimiento y sobre todo,
cosificando por nivel de riesgo de reinci-
dencia con base en instrumentos foren-
ses basados en evidencia. Finalmente, se
debe garantizar el tiempo adecuado de la
intervención, que para estos casos se ha
encontrado evidencia en que infractores
de alto riesgo deben pasar entre el 40 %
y el 70 % de su tiempo en actividades y
programas altamente estructurados en-
tre tres y nueve meses. Posteriormente,
el tratamiento para estos casos también
contempla tratamiento en la comuni-
dad, considerando un plan de interven-
ción de por vida en aquellos casos que
sean evaluados como de alto riesgo de
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 131-148
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
reincidencia39. En conclusión, se ayuda
al infractor a identificar los factores de
riesgo que se presentaron al momento
de la comisión del delito, las conductas
implicadas en todo el proceso delictivo
y los tipos de situación que constituyen
un riesgo. Una vez identificados estos
factores, se procura ayudar al sujeto a
planificar sus acciones para afrontar
mejor sus conductas y situaciones.
4. Situación penitenciaria en Chile
De la revisión de nuestra ley pe-
nitenciaria, conforme lo establece el
Decreto N.° 518 de 199840, se conclu-
ye que efectivamente el tratamiento y
ejecución de la pena persigue un fin de
prevención especial de cara a la reinser-
ción social, toda vez que el principio
que rige en el decreto anteriormente
señalado tiene que ver con el concepto
de “progresividad”41. En este sentido,
el régimen penitenciario debe utilizar
todos los medios necesarios y adecuados
para cumplir dicha finalidad.
39 Peggy y English, Prison Sex Offender Treat-
ment, ob. cit., p. 22.
40 Biblioteca Del Congreso Nacional De
Chile (BCN), Decreto N.° 518, Reglamento de
establecimientos penitenciarios, 1998. Recupe-
rado de <bit.ly/2dyrPxH>, (fecha de consulta:
20 de marzo del 2015).
41 En el sentido en que el condenado en la
medida que avance su pena, irá accediendo
gradualmente de acuerdo a su evolución en
el régimen y procurando la incorporación del
interno a establecimientos penales abiertos
basados en el principio de autodisciplina y, en
su momento, su egreso anticipado al medio
libre a través de los beneficios intrapeniten-
ciarios previstos por el Decreto N.° 518, en su
título quinto, artículo 96, permisos de salida.
Actualidad Penal 141
 Actualidad
Penal Especial del mes Diego I. Quijada Sapiain
En Chile, sabemos que hoy no exis-
te una oferta programática que se enmar-
que dentro de políticas de prevención
terciaria (es decir, estrategias dirigidas a
la población penal ya condenada y que
tiene por objetivo específico evitar la
reincidencia delictual) para este tipo de
agresores. En este sentido, y siguiendo a
Macchino42, al no existir estrategias de
prevención terciarias para estos infracto-
res de ley, se deja abierta la posibilidad
de reincidencia al no entregar una oferta
de servicios durante la condena o de una
eventual oferta de apoyo con posteriori-
dad a su cumplimiento. Al examinar con
detención la situación en Chile, efectiva-
mente se constata que no se cuenta con
programas diseñados especialmente para
atender a los condenados por delitos
sexuales en el sistema cerrado, situación
que explica el que no se tengan datos
o reportes sobre los resultados de la
condena en estos delitos o estudios de
seguimiento longitudinal una vez que
se cumple la condena principal. A este
respecto, se puede señalar que dentro del
contexto penitenciario de Gendarmería
de Chile, se ha consolidado la modalidad
y tratamiento vinculado a la concesión
progresiva de beneficios intrapeniten-
ciarios a la población general de con-
denados, con el propósito de incentivar
las estrategias de reinserción social43. El
42 Macchino Farias, “Defensoría penal pú-
blica. Departamento de estudios y proyectos
defensoría penal pública: delitos sexuales y
prevención terciaria”, art. cit. p. 507.
43 Sin embargo, esta modalidad de tratamiento
penitenciario, si bien tiende a favorecer los
procesos inherentes de reinserción social, han
142 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
sistema formal de beneficios intrapeni-
tenciarios, resulta ser una herramienta de
reinserción sumamente potente ya que
está demostrado a nivel internacional
que en la medida que el condenado se
enfrenta gradualmente a su proceso de
libertad, tiene mayores posibilidades de
reinserción versus el interno que cumple
su condena de principio a fin. Es en este
contexto que leyes como el Decreto
N.° 32144 de 1925 buscan establecer
condiciones de libertad condicional a
partir del cumplimiento de una serie
de requisitos entre ellos la observancia
de haber demostrado comportamiento
intachable y haber adquirido un oficio
que no extinga la duración de la pena.
Asimismo la Ley N.° 1985645, la cual
crea un sistema de reinserción social
de los condenados sobre la base de la
observación de buena conducta, cuya
intención es la reducción de la conde-
mostrado mayor beneficio a la población de
infractores por delitos contra la propiedad y
hurtos y robos no violentos, siempre y cuando
sean evaluados los factores de riesgo asociados
a cada sujeto. Sin embargo, en los casos de los
agresores sexuales, esta modalidad no cumple
un fin rehabilitador, por cuanto el eje a inter-
venir en estos infractores no tiene que ver con
reducir factores de riesgo psicosociales, sino
que más bien características y estructuras de
personalidad y factores de riesgo dinámicos.
44 Biblioteca Del Congreso Nacional De
Chile (BCN), Decreto N.° 321, Libertad
Condicional, 1925. Recuperado de <bit.
ly/2d0l042>, (fecha de consulta: 20 de marzo
del 2015).
45 Biblioteca Del Congreso Nacional De
Chile (BCN), Decreto Ley N.° 19 856, Siste-
ma de reinserción social de los condenados sobre
la base de buena conducta, 2003. Recuperado
de <bit.ly/2dBBvqm>, (fecha de consulta: 20
de marzo del 2015).
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 131-148
Doctrina práctica Política criminal en materia de intervención ...
na. De esta misma manera el Decreto
N.° 94346 que establece un estatuto
laboral y de formación para el trabajo
penitenciario, otorgando condiciones
aptas para entregar herramientas que
fomenten la integración social del su-
jeto. Por su parte, el Decreto N.° 518
de 1998 establece un Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, en el
cual se incorpora de manera inédita
en su título quinto, actividades y ac-
ciones para la reinserción social donde
se establecen una serie de permisos a
la población condenada que forman
parte de las actividades de reinserción
social y confieren a quienes se les otor-
gan gradualmente, mayores espacios
de libertad (salida esporádica, salida
dominical, salida de fin de semana,
y salida controlada al medio libre).
En consecuencia con lo señalado, y
siguiendo a Espinoza 47, si bien la
posibilidad de otorgamiento de benefi-
cios intrapenitenciarios resulta ser una
práctica positiva para las posibilidades
de reinserción de la población recluida,
es necesario considerar una serie de
alcances en lo que respecta a los sujetos
condenados por delitos sexuales. En
46 Biblioteca Del Congreso Nacional De
Chile (BCN), Decreto Ley N.° 943, Regla-
mento que establece un estatuto laboral y de
formación para el trabajo penitenciario, 2011.
Disponible en <bit.ly/2dkL370>, (fecha de
consulta: 20 de marzo del 2015).
47 Espinoza, O., “Procesos de concesión de
beneficios intrapenitenciarios en relación a la
reinserción social” en Debates Penitenciarios,
vol. 3, Santiago de Chile: diciembre del 2006,
pp. 4-14. Recuperado de <bit.ly/2cXG0xl>,
(fecha de consulta: 12 de enero del 2015).
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 131-148
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este sentido, resulta imperante tomar
en cuenta que el proceso de concesión
contempla una serie de dificultades
relacionadas a la falta de uniformidad
en los procedimientos, a la diversidad
de criterios utilizados, a la escasez de
recursos humanos para la elaboración
de informes técnicos, entre otros aspec-
tos. En el caso que nos ocupa en este
trabajo, y tal como se ha reiterado, los
agresores sexuales presentan caracterís-
ticas criminológicas disímiles respecto
del grupo de delincuente habitual, toda
vez que la complejidad de factores
involucrados en el comportamiento
de la agresión sexual requiere de la
instalación de programas especiales que
procure dar respuesta a la reinserción
de estas personas con mayor focaliza-
ción y coherencia, respondiendo a las
necesidades de intervención específicas.
Por lo anterior, la mera observación de
una conducta intachable en el cumpli-
miento de la condena, o el solo hecho
de mostrar interés por participar de los
estudios o talleres o en asistir a un curso
de capacitación en oficio no debiesen ser
solamente criterios de inclusión que les
permita postular a los beneficios intra-
penitenciarios, toda vez que la evidencia
internacional no ha reportado a la fecha
que estas sean actividades idóneas para
reducir la reincidencia delictual en agre-
sores sexuales.
Como se explicó y como se ha
reiterado en este artículo, en cada caso,
el riesgo de reincidencia y por ende las
posibilidades de tratamiento van a de-
pender de la tipología del agresor de que
Actualidad Penal 143
 Actualidad
Penal Especial del mes Diego I. Quijada Sapiain
se trate y, específicamente, de los factores
de riesgo que confluyan en cada sujeto48.
Por su parte, la eficacia de los tratamien-
tos dependerá en gran medida del buen
pronóstico en estos, el cual es un factor
clave en la prevención de reincidencia
en agresores sexuales.
5. Conclusiones
De lo dicho hasta ahora hay varios
aspectos que merecen mención especial.
En primer término, como principal
objetivo se pretendió orientar respecto
de la importancia de generar conoci-
miento empírico que oriente el accionar
institucional para realizar mejoras en la
planificación, gestión, y evaluación de
sus actividades dirigidas a disminuir la
reincidencia delictual desde un punto de
vista de la política criminal. Desde esta
premisa, y a la luz de la extensa eviden-
cia aportada, no resulta menos cierto
que para poder incorporar dentro de la
política criminal verdaderos avances en
esta materia, se debe en primer término
considerar que la implementación de
programas de evaluación e interven-
ción destinados para estos infractores
de ley, más que convertirse en un gasto
público innecesario, permite reducir
objetivamente el riesgo de reincidencia
en estos delitos y aportar claramente a la
seguridad ciudadana. Desde esta lógica,
el sentido de eficiencia cobra especial
relevancia, por cuanto además de reducir
48 Andrews, D. A. y Bonta, James, The psy-
chology of criminal conduct, 3.a ed. Cincinnati
(EEUU): Anderson Publishing Co., 2003, p.
27.
144 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
las tasas de denuncias y procedimientos
judiciales, se reducen los costos del
Estado para intervenir y tratar a las
víctimas durante periodos prolongados
de tiempo. Por otro lado, se promueve
la prevención terciaria lo que finalmente
potencia una real política criminal que
considere la visión integral de la pena,
en el entendido del sentido rehabilitador
que debiese tener la condena más allá
del mero confinamiento del individuo.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
[Para los agresores sexuales] debiese
existir un tratamiento especial que
incorpore una mirada de riesgo con-
templando la promoción de progra-
mas de intervención diferenciados
para poder obtener los beneficios
progresivos contemplados en las ac-
tuales normativas y reglamentos pe-
nitenciarios. [P]ara poder incorporar
estas prácticas, necesariamente se re-
quiere la instalación de una política
criminal que incorpore la necesidad
de intervenir con estos infractores
[…].
Un reto hoy para el actual siste-
ma penitenciario chileno en materia
de reinserción y tratamiento para este
grupo de infractores, tiene que ver con
la posibilidad de implementar progra-
mas que en la actualidad presentan un
cúmulo de evidencia demostrable, en los
cuales la implementación está avalada
por políticas gubernamentales que han
relevado la prevención terciaria como
política pública en materia de seguridad.
En este sentido, resulta imperante que se
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 131-148
Doctrina práctica Política criminal en materia de intervención ...
incorpore dentro de la política criminal
un tratamiento diferenciado para este
tipo de infractores que contemple un
modelo de pena regida por el principio
de proporcionalidad a la que además
se incorpore una medida de seguridad.
Para tales efectos, se hace evidente que
resulta necesario un diagnóstico eficaz
de riesgo que esté basado en principios
demostrables de evidencia. Lo anterior,
deja claro que la discusión en esta ma-
teria, más que focalizarse en aumentar
las penas para estos delitos, debe estar
centrado en proporcionar recursos que
estén destinados a ampliar la oferta pro-
gramática en los recintos penitenciarios
que promuevan la incorporación de pro-
gramas orientados a evaluar, intervenir y
reducir riesgo de reincidencia para estos
infractores por módulos diferenciados
en cada caso. Asimismo, el presupuesto
estatal debiese incorporar la creación
de centros de tratamiento en el medio
libre que puedan darle continuidad a las
intervenciones realizadas en el sistema
cerrado una vez que egresan de los re-
cintos penales. Solo de esa forma, y en la
medida que se visibilice la problemática
de la violencia sexual, será posible que
el problema sea tratado con seriedad y
responsabilidad, de modo que a través de
la sociedad se permita la resocialización
de estos infractores de ley.
Por otro lado, resultó interesante
describir la evidencia en materia de
tratamiento en países comparados, en
donde algunas legislaciones contemplan
procedimientos y protocolos específicos
de tratamiento penal para estos infracto-
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 131-148
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res junto a un monitoreo especializado,
todo lo cual, asegure un tratamiento
sistemático con reportes longitudinales.
Asimismo, se pudo observar que además
de la especificidad de tratamientos para
condenados por delitos sexuales, se
contemplan la diferenciación por conde-
nados de alto y bajo riesgo. Lo anterior
permite orientar el tipo e intensidad de
intervención vinculada para cada caso,
donde los recursos deben estar orien-
tados a infractores que presenten alto
riesgo de reincidencia toda vez que la
evidencia nos muestra que, respecto a los
sujetos que son diagnosticados de bajo
riesgo, existe una alta probabilidad de
que no volverán a reincidir en el mismo
comportamiento criminal.
Finalmente, como otro punto re-
levante a discutir dentro de las actuales
políticas de tratamiento penitenciario
en nuestro sistema, dice relación con
la norma general que tienen todos los
internos a la hora de solicitar beneficios
intrapenitenciarios. Lo anterior, si bien
considera la opinión de profesionales
que realizan algunas evaluaciones sin
instrumentos protocolizados del área
forense, se releva la importancia de
constructos que al día de hoy no han
mostrado evidencia desde un punto de
vista de los factores de riesgo dinámicos
reportados para agresores sexuales (como
por ejemplo la conciencia de delito
o disposición al cambio). Muy por el
contrario, se toman como elementos
relevantes la mera observación de una
conducta intachable en el cumplimiento
de la condena, o el solo hecho de mostrar
Actualidad Penal 145
 Actualidad
Penal Especial del mes Diego I. Quijada Sapiain
interés por participar de los estudios o
talleres o en asistir a un curso de capa-
citación en oficio. Desde esta mirada,
para este tipo de casos debiese existir
un tratamiento especial que incorpore
una mirada de riesgo que contemple la
promoción de programas de interven-
ción diferenciados para poder obtener
los beneficios progresivos contemplados
en las actuales normativas y reglamentos
penitenciarios del actual sistema chileno.
Sin embargo, para poder incorporar es-
tas prácticas, necesariamente se requiere
la instalación de una política criminal
que incorpore la necesidad de interve-
nir con estos infractores de ley no solo
en el cumplimiento de una pena, sino
también que permita el seguimiento y
continuidad en la misma comunidad
en la cual se desenvuelve, con el fin de
generar un dispositivo de enlace con
otras instituciones del sector de justicia.
De esta forma, no solo estaríamos siendo
responsables con la persona que egresa
del cumplimiento de su condena, sino
también protegeríamos a la ciudadanía
de futuras victimizaciones respecto
de personas que no han recibido nin-
gún tipo de tratamiento más allá de
la observación general de la conducta
intrapenitenciaria como criterio de in-
clusión para la obtención de beneficios
carcelarios.
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Octubre 2016 / Número 28 / Año 3

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
 Área práctica
Doctrina Derecho penal - Parte general
DOCTRINA PRÁCTICA
La metodología de la ciencia
jurídico-penal alemana
La escuela de Franz von Liszt
SUMARIO
RESUMEN
El autor analiza la evolución metodológica
de la ciencia del derecho penal en Francia,
Italia y Alemania, desde la Cesare Beccaria
hasta Franz von Liszt. El método seguido
en la ciencia jurídico-penal alemana por
este último, considerado fundador del
derecho penal moderno y del sistema del
delito, es especialmente examinado.
Palabras clave: Ciencia jurídico-penal /
Dogmática penal / Metodología / Positi-
vismo jurídico
Recibido: 02-09-16
Aprobado: 17-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
* Profesor de Derecho Penal de la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona). Magistrado titular de la Sección
Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174
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Doctrina práctica
Carlos Mir Puig*
Universitat Pompeu Fabra
ABSTRACT
The author analyzes the methodological
evolution of criminal law science in France,
Italy, and Germany, from Cesare Beccaria
to Franz Von Liszt. The method followed in
the German criminal-legal science by this
latter, considered the founder of modern
criminal law and of the criminal system,
is particularly examined.
Keywords: Criminal-legal science /
Criminal dogmatic / Methodology / Legal
positivism.
Keywords: The methodology of the Ger-
man criminal-legal science. The school of
Franz von Liszt.
Actualidad Penal 151
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general Carlos Mir Puig

1. Introducción sas humanistas, moderadas, respetuosas

El objeto del presente trabajo es para el hombre que hay en cada delin-
tratar de la metodología de la ciencia del cuente, tratando de eliminar los abusos
derecho penal, es decir, de una ordena- e injusticias del antiguo sistema penal,
ción crítica de las distintas direcciones mediante la elaboración de otro sistema
metodológicas a partir de la Ilustración más racional, mejor y más justo.
hasta llegar al eminente maestro Franz
von Liszt, y examinar el método segui- ¿SABÍA USTED QUE?
do por él mismo en la ciencia jurídico-
penal alemana. El iniciador de la ciencia penal mo-
derna fue el ilustre jurista Cesare
Como es sabido, el iniciador de la Beccaria Bonesana (1738-1794) que
ciencia penal moderna, crítico con el pertenece al iusnaturalismo raciona-
derecho penal de l’Anciène Régime, fue el lista de la época de las luces, autor
ilustre jurista Cesare Beccaria Bonesana del breve pero contundente libro Dei
delitti e delle pene (De los delitos y las
(1738-1794) que pertenece al iusnatura- penas), aparecido por primera vez y
lismo racionalista de la época de las luces, en forma anónima en Livorno duran-
autor del breve pero contundente libro te el verano de 1764.
Dei delitti e delle pene (De los delitos y
las penas), aparecido por primera vez y Así, Beccaria abrió una nueva
en forma anónima en Livorno durante etapa en la historia de la ciencia penal,
el verano de 1764, cuando dicho autor esbozando líneas generales de política
contaba con solo 26 años, influido de las legislativa, como la moderación de las
ideas de Montesquieu y de l’esprit de penas, su proporcionalidad con el delito
moderation de dicho gran pensador, y de cometido, la rigurosa vigilancia para pre-
las de Rousseau, dando un tratamiento venir las acciones delictivas, la rapidez de
coherente a los problemas procesales y expedición de los procesos y la prontitud
penales, con un espíritu humanista y una y seguridad de las penas contra los delin-
notable capacidad de síntesis. Becca- cuentes, y todo ello frente a un antiguo
ria sometió a un enfoque unitario los régimen, caracterizado por la ejecución
horrores y los defectos de la legislación cruel de la frecuente pena de muerte
y la práctica penal y procesal. Adoptó para numerosos delitos, reservándose
las críticas volterianas al procedimiento para los más graves las ejecuciones más
penal francés (las quejas de Voltaire en crueles, como hoguera, aceite hirviendo,
1762 contra el famoso proceso de Pierre el despedazamiento, la decapitación,
Calas), las censuras de Montesquieu a el garrote, la horca, penas corporales,
la inútil crueldad de las penas [L’esprit des como mutilaciones, y aflictivas, torturas,
Lois], las protestas de algunos espíritus presidios en minas o arsenales, galeras,
compasivos o humanitarios contra la destierro, etc., con utilización de un
tortura. Beccaria partió de unas premi- procedimiento penal inquisitorial, esto

152 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174

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Doctrina práctica La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana
es, secreto, con clara desigualdad entre
las partes, en perjuicio del presunto
delincuente, con un sistema de pruebas
legales y de elásticas presunciones que
permitían probar casi cualquier acusa-
ción contra el reo, el cual disponía de
muy menguados recursos defensivos,
pasando a ser la confesión del delito la
reina de las pruebas, entendida siempre
como confesión de culpabilidad, pero
careciendo de todo valor la afirmación
de inocencia por parte del reo1, con un
enorme arbitrio judicial.
El planteamiento metodológico
es el racionalista, su objetivo era la
búsqueda de las normas dictadas por
la recta razón, es decir, racionalidad o
derivación desde supuestos racionales
de la norma legal, eliminando el culto al
derecho romano y a su tradición doctri-
nal, y la búsqueda de un derecho penal
orientado según los principios liberales.
Se parte, después, de la legalidad del
derecho penal. Es la ley penal —clara,
sencilla y fácilmente inteligible por todo
ciudadano— la que debe contener sin
margen alguno de incertidumbre ni
riesgo de posibles interpretaciones falsa-
mente aclaratorias, todos los elementos
necesarios para que la labor judicial sea
automática, de mera aplicación sin in-
terpretación, eliminándose de este modo
el Poder Judicial arbitrario.
En Francia, al cristalizar la filo-
sofía político-liberal a consecuencia
1 Tomás y Valiente, Francisco, “Introducción”,
en Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas,
4.a reimp. de la 1.a ed., Madrid: Aguilar, 1982,
pp. 9-53.
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de la Revolución francesa de 1789 en
el derecho positivo, imperó pronto el
positivismo de Comte (1798-1857)
[Cours de Philosophie positive, Systeme
de politique positive ou Traité de Socio-
logie], siendo destacadísimos hombres
de la Ilustración francesa, Montes-
quieu (1689-1755) [L’esprit des Lois]2,
Rousseau (1712-1778) [Le contrat
social, 1762]3, Diderot (fallecido el
año 1784), François Marie Arouet,
Voltaire (1694-1778), etc., quienes
influyeron decisivamente en las ideas
político-liberales de su tiempo. Estas
implicaban un postulado: el principio
de legalidad, axioma primero del Estado
liberal y en particular de su derecho pe-
nal, que venía a prohibir toda fuente de
derecho desligada del Poder Legislativo
del Estado, único poder que expresa
la voluntad general, hasta el punto de
que se entendió incompatible con una
2 Su nombre es en realidad Charles Louis
de Secondat, Señor de la Brède y Barón de
Montesquieu, quien estableció la división
de poderes, el Ejecutivo, el Legislativo y el
Judicial para evitar el despotismo, lo que ha
sido seguido por las democracias modernas.
Asimismo, dijo que los jueces deben ser “las
bocas que pronuncian las palabras de la ley”,
queriendo dar a entender que las mismas
no deben ser interpretadas por los jueces o
juristas, más allá del sentido de su texto.
3 Su nombre completo es Jean-Jacques Rous-
seau. Su Contrato social defiende que la
soberanía tiene su origen y fundamento
en la convención de los hombres y no en
la naturaleza, ya que el hombre es bueno
por naturaleza, a diferencia de Hobbes que
mantenía el lema “homo homini lupus” (“el
hombre, lobo para el hombre”). Asimismo,
siempre manifestó que los hombres deben ser
iguales ante la ley, abogando por una radical
democracia y soberanía del pueblo.
Actualidad Penal 153
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general Carlos Mir Puig

verdadera “interpretación” de las leyes misión hacer el derecho; el derecho está

por parte de los autores, prohibiéndose hecho”7. Así tal exégesis debía realizarse
interpretar el Code Napoleón4. con la sola ayuda de la interpretación
lógico-gramatical8, con utilización del
2. La metodología de la ciencia jurí- método deductivo, prescindiendo del
dico penal en Francia e Italia en el recurso a la valoración o a la pondera-
siglo xix ción de intereses, lo que impidió que la
ciencia jurídica continuase ejerciendo
En Francia, la publicación a princi-
su tradicional función creadora del de-
pios del siglo xix de los códigos napoleó-
recho. No cabe un positivismo mayor
nicos hizo que la mayoría de los juristas
ni un racionalismo más exacerbado
se centrase y limitase a su comentario5.
que prescinde, para el derecho, de toda
El Código Penal de 1810 constituyó
consideración sociológica, espiritual,
en este país la base del positivismo del
moral o económica, desenvolviéndose
siglo xix. Así nació la llamada “escuela
solo en la esfera de las puras nociones9.
de la exégesis”, que significó metodoló-
La “escuela de la exégesis” mantiene
gicamente, el paso de un planteamiento
su auge durante todo el siglo xix en el
metódico iusnaturalista a una estricta
pensamiento jurídico francés, hasta que,
vinculación al derecho positivo 6. Su
ya en su cima, es contenida y eliminada
primer principio fue el siguiente: “el
derecho positivo lo es todo y todo el
derecho positivo está constituido por 7 Hernández Gil, Antonio, Metodología de
la ley”. El segundo: “la interpretación la ciencia del derecho, vol. I, 2.ª ed., Madrid:
Gráficas Uguina, 1971, pp. 81 y 82.
está dirigida a buscar la intención del 8 Son famosas las palabras de Bugnet: “Yo no
legislador. Los códigos no dejan nada al conozco el derecho civil; y no enseño más que
arbitrio del intérprete; este no tiene por el Código de Napoleón”; Demolombe, quien
fue el creador de un método nuevo, asimismo
decía: “Mi divisa, mi profesión de fe, es esta:
4 Ello significó un impedimento a que la ciencia los textos sobre todo”.
jurídica continuase ejerciendo su tradicional 9 Como dice Hernández Gil, Metodología de
función creadora del derecho. Vid. Mir Puig, la ciencia del derecho, ob. cit., p. 85: “En este
Santiago, “Dogmática creadora y política cri- aspecto cabe poner en relación la escuela de
minal”, en Revista Jurídica de Cataluña, vol. la exégesis con el modelo practicado por la
77, n.° 3, Barcelona: julio-setiembre de 1978, jurisprudencia de conceptos en Alemania. Les es
p. 109. común, en efecto, el exagerado normativismo,
5 Latorre, Ángel, Introducción al derecho, su culto a la lógica, su afán por la generali-
Barcelona: Ariel, 1968, p. 132. La mayoría zación, su creencia en las abstracciones y en
de los juristas en sus comentarios buscaban cuanto implique un apartamiento de la vida
en el texto de la ley, a través de razonamientos real. Pero ofrece la última la ventaja de partir
lógicos, las soluciones a todos los casos que la de un más amplio círculo de lo dado, gracias
práctica planteaba. sobre todo a la obra de Savigny. Y aún en el
6 Mir Puig, Santiago, Introducción a las bases orden lógico, su cometido es más elevado, en
del derecho penal, Barcelona: Bosch, 1976, p. cuanto que no se agota en la deducción y el
198; idem, “Dogmática creadora y política análisis, sino que recompone, sistematiza y
criminal”, art. cit., p. 110. construye”.

154 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174

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Doctrina práctica La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana

por la escuela científica y, en particular, nombre al positivista Enrico Ferri, de

gracias a la obra renovadora y fecunda la que destacó el jurista Francesco Ca-
de Gény10. En torno a 1900, la nueva rrara y luego la scuola positiva, cuyos
doctrina francesa si bien acepta los pun- miembros más significados fueron Ce-
tos esenciales del positivismo, especial- sare Lombroso [L’huomo delinquente],
mente la clara distinción entre normas R. Garofalo [Il criterio positivo della
jurídicas, reglas morales y realidad social, penalità] y Enrico Ferri [Sociologia
sin embargo, se separará del positivismo Criminale] no sustituyeron el objeto de la
primitivo al reconocer la trascendencia ciencia jurídico-penal al estricto derecho
para el derecho de factores extrajurídicos positivo, sino que en la primera siguió
y la adaptación del mismo a las nuevas siendo objeto de la misma, el derecho
exigencias sociales11. natural, racional o ideal, y en la segunda,
el delito como hecho empírico o como ma-
IMPORTANTE nifestación biológica o sociológica, y solo
finalmente en el siglo xx con la dirección
El positivismo jurídico negó la lici- técnica-jurídica [A. Rocco, Il problema e
tud de introducir juicios de valor o il método della Scienza del diritto penale]
referencias a la realidad metajurídica el objeto de la ciencia jurídico-penal lo
(ideal) en la tarea dogmática. Así tie-
ne lugar un aislamiento del derecho constituye el derecho positivo. Tanto la
de la realidad social, respecto de los escuela clásica, primero, como la scuola
métodos propios de las ciencias de la positiva, después, lograron que la cien-
naturaleza. cia penal italiana permaneciese alejada
del derecho positivo durante todo el
En Italia, a diferencia de Francia, siglo xix. Debe tenerse presente que
la escuela clásica, constituida por muy una posible explicación de ello es que
varias corrientes 12 y que obedece el la unificación política de Italia no tuvo
lugar hasta el año 1889, por lo que an-
10 Dicho autor considera como vicio capital del tes no existía un Código penal italiano,
sistema el inmovilizar el derecho y cerrar el sino algún código penal de alguno de
paso a toda idea nueva e instaura un nuevo los Estados en que se dividía Italia antes
método llamado del clasicismo jurídico. Vid.
Gény, François, Méthode d’interpretation et de su unificación. Así, había el Código
sources en Droit privé positive, París, 1935. Penal toscano de 1786, producto del
También debe citarse a R. Saleilles en dicha despotismo ilustrado, y otros códigos,
nueva doctrina.
11 Latorre, Introducción al derecho, ob. cit., p.
133. gencia de Justicia”, el quia peccatum est) y las
12 La falta de unidad de la escuela clásica se teorías relativas (“la pena tiene como fines la
evidencia en un aspecto tan central como prevención general y la prevención especial,
la concepción de la pena, en que hubo di- para evitar la comisión de nuevos delitos”, el
ferentes corrientes que siguieron caminos quia ne peccetur). Vid. Mir Puig, Introducción
tan opuestos como los representados por las a las bases del derecho penal, ob. cit., pp. 174 y
teorías absolutas (“la retribución como exi- 175.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174 Actualidad Penal 155

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
pero no un código penal unitario, que
sirviera de derecho positivo13. Ello no
aconteció hasta la unificación política
de Italia en que se creó el Código Penal
de 1889, que fue la obra más perfecta de
la escuela clásica, en palabras de Antón
Oneca14.
La escuela clásica, hasta entonces,
creó una magnífica construcción ideal-
racional al limitarse al estudio del insatis-
factorio y fragmentario derecho vigente.
De este modo, si los códigos franceses
fueron el fruto del derecho natural de
la Ilustración, el italiano de 1889 lo fue
del iusnaturalismo de la escuela clásica15.
Tuvo que esperarse a la aparición del tec-
nicismo jurídico-penal, para que el objeto
de la ciencia jurídico penal pasara a ser el
derecho positivo, pero para entonces ya
existiría una de las más importantes ela-
boraciones jurídico-penales del mundo
—la de la escuela clásica—, cuya actitud
creadora no podría ya abandonarse del
todo fácilmente16.
Lo que confirió unidad a la escuela
clásica, aparte de la defensa del libre
albedrío, fue el método de trabajo que
empleó. Los autores “clásicos” tuvieron
en común la utilización de un método
racionalista, abstracto y deductivo,17
13 El Código Penal de Nápoles de 1831, sin
embargo, ya contó con un derecho penal
ajustado a los postulados liberales.
14 Antón Oneca, José, Derecho penal, t. I,
Madrid, 1949, p. 48.
15 Mir Puig, “Dogmática creadora y política
criminal”, art. cit., p. 655.
16 Loc. cit.
17 Saínz Cantero, José Antonio, La ciencia del
derecho penal y su evolución, Barcelona: Bosch,
156 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Carlos Mir Puig
dirigido a elaborar un derecho natural,
racional o ideal, que constituía su objeto.
Lo decisivo es que la escuela clásica se
hallaba orientada en su atención hacia
un derecho ideal racional18. El delito era
concebido de modo puramente idealista
y Carrara consideró uno de los pilares
básicos de su contribución rechazar la
equiparación del concepto real-social y
el concepto jurídico de delito. Solo este,
que entendió desprovisto de existencia
empírica, como un puro ente ideal, había
de constituir el objeto de atención por
parte de la ciencia penal19 20. El recurso al
1970, p. 77. Se ocupa monográficamente de la
ciencia penal italiana Spirito, Ugo, Storia del
diritto penale italiano, 2.a ed., Torino: Bocca,
1932.
18 Mir Puig, Introducción a las bases del derecho
penal, ob. cit., p. 175. Dicho autor afirma lo
siguiente: “el positivismo jurídico de épocas
posteriores se caracterizó también por el em-
pleo de un método racionalista, abstracto y
deductivo y, no obstante la actitud metódica
global de la escuela clásica, es contraria a la
del positivismo jurídico. Lo que diferencia a
las dos tendencias metodológicas es el objeto
que eligen. Si el positivismo jurídico reclama
como exclusivo objeto de la ciencia jurídica el
derecho positivo, la escuela clásica no se agota,
como en el positivismo jurídico en la razón
como instrumento para desentrañar el sentido
del derecho positivo, sino que cumple, en
primer lugar, la función de descubrimiento del
propio objeto de análisis: el derecho natural
revelado por la razón”.
19 Carrara, Francesco, Programa del curso de
derecho criminal, t. I, traducción española de
Luis Jiménez de Asúa, 2.ª ed., Madrid: Reus,
1925.
20 El método racionalista, abstracto y deductivo
era incapaz de servir a los postulados de un
derecho penal social, llamado a intervenir
eficazmente en la concreta lucha contra el
delito, como fenómeno existente en lo social.
El método abstracto de la escuela clásica con-
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174
Doctrina práctica La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana

derecho natural tenía, en la escuela clá- escuela clásica, sustituyó como objeto de
sica, además, un sentido político-liberal la ciencia penal al derecho natural por
inequívoco21, en el sentido de propiciar una concepción de la realidad empírica
un Estado liberal abstencionista. A todo del delito, es decir, el delito como mani-
ello hay que añadir que la pena retri- festación biológica22 o sociológica, como
butiva, basada en el libre albedrío, se realidad empírica naturalista, que preten-
concebía como único medio de lucha dió estudiar con método experimental,
contra el delito, de modo que tal sistema a consecuencia fundamentalmente del
penal se encontraba con el problema de auge del positivismo de Comte, del
la criminalidad reincidente y habitual, evolucionismo de Darwin y Spencer y
así como el problema de los inimpu- del naturalismo de Moleschott, Bü-
tables a quienes no podía imponerse chner y Haeckel. Asimismo, la scuola
una pena. Sin embargo, el importante positiva representa la cristalización de la
auge de la criminalidad en la época de concepción política intervencionista del
la industrialización en el siglo xix y por Estado, tras haberse debilitado el libera-
causa de esta no puede atribuírsele a la lismo clásico. A diferencia de la escuela
escuela clásica, como la culpó la scuola clásica, que se basaba en el libre albedrío,
positiva (especialmente Ferri), sino a las la scuola positiva se basa en el determi-
circunstancias económico-sociales que nismo del hombre, sometido a las leyes
trajo consigo el auge del maquinismo de la causalidad, al modo de las ciencias
industrial, y que propiciaron un trán- de la naturaleza, y traslada el punto de
sito a un Estado intervencionista que mira de la garantía del individuo a la
modificara la realidad y disminuyera la defensa activa de la sociedad: la defensa
delincuencia. social. La pena como concepto mismo
La scuola positiva (Lombroso, debía desaparecer, no podía seguir
Garófalo, Ferri), a diferencia de la siendo retribución de significado ético
o jurídico, sino, con nuevo nombre (de
siguió solamente una realización formal del “sanción”), instrumento de incidencia en
principio de igualdad ante la ley. Vid. Mir
Puig, Introducción a las bases del derecho penal,
ob. cit., p. 179.
21 Antón Oneca, Derecho penal, t. I, en la p. 22 Como dice Jorge Barreiro, Agustín, Las
32 dice lo siguiente: “La escuela clásica del medidas de seguridad en el derecho español,
derecho penal surgida de la filosofía de la Ilus- Madrid: Civitas, 1976, p. 58: “No cabe duda
tración, va unida en todas partes al liberalismo que la doctrina positivista se vio claramente
político. Los derechos del hombre imponen: influenciada por la concepción biológica
el legalismo, o sea que la ley regule detallada- entonces imperante”; y, citando a Ferri: “La
mente la función punitiva para que el indivi- sociedad viene a ser considerada como un
duo quede a cubierto de las arbitrariedades de organismo al igual que el cuerpo animal. El
los jueces; y el humanitarismo, esto es: la pena Estado y la sociedad como verdaderos orga-
debe limitarse a lo estrictamente necesario, e nismos vivientes tienen derecho a la propia
incluso en muchas ocasiones se dejó sacrificar conservación y están sujetos a las necesidades
la necesidad a motivos sentimentales”. de la propia defensa”.

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Penal Derecho penal / Parte general
la realidad externa, dirigida a la defensa
de la sociedad23.
¿SABÍA USTED QUE?
A diferencia de la escuela clásica, que
se basaba en el libre albedrío, la scuo-
la positiva se basa en el determinismo
del hombre, sometido a las leyes de
la causalidad, al modo de las ciencias
de la naturaleza y traslada el punto
de mira de la garantía del individuo
a la defensa activa de la sociedad: la
defensa social.
La scuola positiva con sus crite-
rios naturalistas considera que deben
investigarse las causas del delito y del
delincuente, y que debe utilizarse el
método empírico o inductivo propio de
las ciencias de la naturaleza. Lombroso,
con base en datos proporcionados por la
antropología criminal, considera que el
delincuente es siempre un sujeto anor-
mal, y así habla del “delincuente nato”.
Su anormalidad convierte al criminal
en una clase especial, que por anomalías
orgánicas o físicas, representa dentro
de la sociedad moderna a las primitivas
razas salvajes en las que las ideas y los
sentimientos morales, si existen, se en-
cuentran en forma embrionaria24. Esto
lleva a considerar al delito, en la doctrina
lombrosiana, subordinado al organismo
humano y viene a ser un fenómeno na-
tural. De esta forma parecen reducirse las
23 Mir Puig, Introducción a las bases del derecho
penal, ob. cit., p. 180.
24 Lombroso, Cesare, L’huomo delinquente,
Torino, s. f., pp. 10 y 286.
158 Instituto Pacífico
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causas de la criminalidad a factores ex-
clusivamente orgánicos o físicos del su-
jeto. La teoría de Ferri, en este ámbito,
es más completa, al considerar que en la
formación del sujeto delincuente actúan
tres tipos de factores: los antropológicos,
los psíquicos y los sociales, destacando
especialmente los de carácter social por
su gran influencia en el crecimiento o
disminución de la criminalidad. El nivel
de esta es determinado, en opinión de
Ferri, “por las diferentes condiciones
del medio físico y social combinadas
con las tendencias congénitas y con los
impulsos ocasionales de los individuos
según la ley de saturación criminal”25.
Asimismo, en la scuola positiva se desta-
can dos principios fundamentales: a) el
de responsabilidad social; y b) el de peli-
grosidad social (temibilidad según Garó-
falo). El primero, implicaba la necesidad
de que el hombre, por el hecho de vivir
en sociedad, es responsable de sus actos
frente a la misma. La negación del libre
albedrío no excluye el derecho y el deber
del Estado a exigir responsabilidad a sus
ciudadanos, precisamente porque estos
son responsables socialmente en cuanto
participan de la vida de la comunidad,
y de la misma forma que el delincuente
está determinado a delinquir, la sociedad
lo está a defenderse del delincuente26.
Con el segundo principio, el concepto
de temibilidad, se permitió precisar la
25 Ferri, Enrique, Sociología criminal, t. I, tra-
ducción Antonio Soto y Hernández, Madrid:
Centro Editorial de Góngora, 1908, p. 223.
26 Ferri, Sociología criminal, t. I, ob. cit., p. 225
y ss.
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Doctrina práctica La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana
fundamentación expresada por medio
de la responsabilidad social, sirviendo
como concreto módulo de graduación de
la misma. La intensidad de la defensa de
la sociedad había de depender del grado
de probabilidad de que el sujeto cayese
en el delito. Esto se expresó primero con
el término “temibilidad” y más adelante
con el de “peligrosidad”. En cualquier
caso, el presupuesto de la defensa social
se situó en el delincuente, en lugar de
buscarse en el delito, como en la doctrina
clásica. Era en el sujeto en donde radica-
ba la peligrosidad. El delito no constituía
más que una manifestación indiciaria de
la peligrosidad de su autor27.
En la scuola positiva se utilizó, como
ya se ha dicho, el método experimental o
inductivo, a diferencia de la escuela clá-
sica que utilizó el método racionalista,
deductivo. Así se habla de positivismo
criminológico, en que la justificación de
las medidas preventivas se encuentra
en la idea de utilidad. La scuola positiva
propugna organizar en un solo sistema los
medios preventivos y represivos, civiles
y penales, de los que la sociedad pueda
disponer. Integra la pena retributiva, im-
potente e ineficaz en palabras de Ferri,
en un concepto de sanción criminal que
pueda satisfacer también las necesidades
de prevención especial. Para aplicar la
sanción criminal han de concurrir dos
presupuestos: el delito y la peligrosidad
criminal del delincuente28. Los positivis-
27 Mir Puig, Introducción a las bases del derecho
penal, ob. cit., p. 183.
28 Ferri, Sociología criminal, t. I, ob. cit., pp.
249 y 551.
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tas consideran que uno de los postulados
fundamentales del derecho criminal (ya
no se utiliza el adjetivo penal) es el de
“ninguna sanción sin peligrosidad del
agente”29. La scuola positiva pretende
absorber la pena retributiva y ejemplar
en la medida de seguridad, que tiende a
combatir científicamente la delincuencia.
Al excluirse toda idea de retribución y de
culpa moral en el delito, las medidas de
seguridad vienen a poseer la misma fun-
ción y naturaleza que las penas. Dicha
scuola se decide por un sistema monista
para la lucha contra el delito, unificando
pena y medida de seguridad, que vienen
a ser dos especies de un mismo género:
la sanción. Dicho sistema monista se
plasmó en el Proyecto Ferri de 1921 del
Código Penal italiano, que no preveía
el binomio pena-medida de seguridad,
sino un único tipo de sanciones de tiem-
po relativamente indeterminado, gradua-
do con respecto al tipo de peligrosidad
del sujeto. En otras palabras, la scuola
positiva reclamó la sustitución de la pena
por medidas de seguridad30.
29 Jorge Barreiro, Las medidas de seguridad en
el derecho español, ob. cit., p. 62.
30 Mir Puig, Introducción a las bases del derecho
penal, ob. cit., p. 184. Dicho autor dice: “Mas
sería equivocado pensar que con el concepto
tradicional de pena se prescindió también de
la utilización de la idea de represión quia pec-
catum est. El propio Ferri reconoce que una
clase de medidas de seguridad deberá tener
carácter represivo, ‘del propio modo que en
la defensa contra las enfermedades ordinarias
conviene emplear a la vez la profilaxis higiéni-
ca y la terapéutica clásica’. Pero también esta
forma de represión debe individualizarse en
razón a la temibilidad del delincuente y no
por su culpabilidad, en lo que se manifiesta
Actualidad Penal 159
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
Lo que se ha criticado más a dicha
escuela es que al regir fundamental-
mente la idea de prevención especial,
en el sistema positivista de lucha contra
el delito, la protección de los derechos
fundamentales puede sufrir graves peli-
gros. El problema fundamental radica
en la ausencia de límites de la postulada
defensa social que lleva en sí intromisio-
nes en la libertad del individuo, dejando
indefenso a este frente a la fuerza del
poder31.
La “terza scuola” [Carnavale,
Alimena (1861-1915)] representa una
posición intermedia (ecléctica) entre las
posiciones extremas de la escuela clásica
y la scuola positiva, que quiso aunar el
método idealista del clasicismo con el
método empírico-naturalista del posi-
tivismo criminológico32. Carnavale
proclama, por una parte, la “reforma
social” como primer deber del Estado
en la lucha contra la delincuencia, pero
rechaza, por otra parte, la concepción
del delincuente nato de Lombroso y
reclama que se distinga entre “causa-
lidad” y “fatalidad”. Así, según dice
su verdadero carácter de medida de seguridad
en el pensamiento de la scuola positiva […].
De nuevo se refleja en este planteamiento
el cambio de método adoptado: al derecho
criminal no corresponden sanciones dotadas
de sentido valorativo o limitadas por conside-
raciones éticas, ni siquiera cuando consisten
en la represión, sino solo medidas que tienden
a combatir científicamente la delincuencia”.
31 Jorge Barreiro, Las medidas de seguridad
en el derecho español, ob. cit., p. 66, citando a
Correia, R.
32 Mir Puig, Introducción a las bases del derecho
penal, ob. cit., p. 186.
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Carlos Mir Puig
Jiménez de Asúa, “para Carnevale,
aunque más abierto a los conocimien-
tos antroposociológicos, debe man-
tenerse la personalidad del derecho
penal, ha de hablarse de ‘causalidad’
y no de fatalidad del delito, de la que
concluirá el italiano que es inadmisi-
ble la categoría del delincuente nato,
debiéndose aceptar —desde el punto
de vista político criminal— la reforma
social como primer deber del Estado
en la lucha contra la delincuencia”33.
La posición de esta dirección ecléctica
la resume Jiménez de Asúa con las
siguientes palabras: “La terza scuola
acepta el principio de defensa social,
pero no entendida esta en el sentido
naturalista, ni meramente utilitario, y
basa en ella el derecho penal, que tiene
como medida la justicia y como límite
el mínimo de sufrimiento individual
dentro del máximo de defensa de la
sociedad. La visión del delito como
fenómeno individual y social, así como
la negación del libre albedrío aproxima
a sus defensores a la escuela positivista,
en cambio, la distinción entre imputa-
bles e inimputables les emparenta con
la escuela clásica”34. La terza scuola no
hace más que añadir al lado del derecho
natural, racional e ideal —objeto de la
ciencia penal de la escuela clásica— la
realidad del delito y del delincuente,
como fenómenos empíricos —objeto
de la scuola positiva— y junto al método
33 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho
penal, t. I, Buenos Aires: Losada, 1950, p. 88.
34 Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t.
I, ob. cit., p. 88 y ss.
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Doctrina práctica La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana

racionalista idealista deductivo, propio positivo36 37. Dicho método, según Roc-
de la escuela clásica, introduce el método co se compone de tres fases: a) la fase
inductivo, propio de la scuola positiva35. analítica, exegética o de interpretación,
que persigue descubrir el sentido de las
IMPORTANTE proposiciones jurídico-penales; b) la
fase denominada “dogmática” (término
El positivismo normativista de Bin- desacertado, porque toma el todo por la
ding se oponía abiertamente a las parte: la dogmática no es una fase, sino
nuevas corrientes que reclamaban un el método jurídico-penal en su conjun-
acercamiento a la realidad empírica to) que podría designarse mejor como
del delito y la pena, y rechazaba las
“sistemática” o “sintética” frente a la fase
nuevas tendencias naturalísticas.
analítica propia de la interpretación. En
ella se aplica el método inductivo sobre
Finalmente es la llamada “Direc- los preceptos jurídico-penales previa-
ción técnico-jurídica”, representada por mente interpretado en la fase exegética.
Rocco (1876-1942), la que ya en el Tales resultados son las categorías con-
siglo xx, concretamente en 1910, efec- ceptuales de carácter general (dogmas) y,
tuó un cambio de rumbo de la ciencia en último término, el sistema a que cabe
penal, en el sentido de que aquella, tras reducirlas. De ambos se espera poder
el apartamiento y olvido por parte de la
escuela clásica (clasicismo) y de la scuola
positiva (positivismo criminológico) del 36 Dice Rocco: “[…] debe reducirse la ciencia
penal principalmente por no decir exclusiva-
derecho vigente, sustituye el objeto de la mente, como ya se ha efectuado hace tiempo
ciencia penal por el derecho positivo (con en el derecho privado, a un sistema de prin-
total rechazo de interferencias filosóficas cipios de derecho, a una teoría jurídica, a un
conocimiento científico de la disciplina jurí-
procedentes de la realidad empírica, de dica de los delitos y de las penas, a un estudio,
ahí su nombre dirección técnico-jurídi- en suma, general y especial del delito y de la
ca), que había quedado en manos de una pena bajo el aspecto jurídico, como hechos
o fenómenos regulados por el ordenamiento
práctica falta de la imprescindible guía jurídico positivo. Y esta dirección, llamada
teórica, e influenciada dicha dirección técnico-jurídica, y, por añadidura de carácter
técnico-jurídica por la ciencia penal ale- especial y la única de la que puede esperarse
una reconstitución orgánica de la debilitada
mana (Binding, von Liszt y Beling) compaginación científica del derecho penal”,
adoptará el método técnico-jurídico o dog- véase Rocco, Arturo, Il problema e il método
mático seguido en Alemania con carácter della scienza del diritto penale, en Opere giuri-
diche, t. III, Roma, 1933, citado por Jiménez
general en la elaboración del derecho de Asúa, Tratado de derecho penal, t. II, ob.
cit., p. 125.
37 Se advierte en la dirección técnico-jurídica de
Rocco al positivismo jurídico que inspira la
reacción metodológica de este. Vid. Mir Puig,
35 Mir Puig, Introducción a las bases del derecho Introducción a las bases del derecho penal, ob.
penal, ob. cit., p. 187. cit., p. 190.

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general Carlos Mir Puig

deducir consecuencias relevantes para la

aplicación de la ley (fase deductiva); y c)
la fase denominada “la crítica”. Mientras
que las dos fases anteriores se ocupan de
conocer el derecho positivo tal como es,
la crítica se concreta en determinar si ese
derecho positivo, previamente conocido,
es, o no, como debiera ser (formulación
de juicios de valor)38.

3. La metodología en la ciencia jurídi-

co-penal alemana del siglo xix
En Alemania en el siglo xix, a di-
ferencia de Italia, en que el objeto de la
ciencia jurídico penal fue como hemos
visto, primero, el derecho natural (escue-
la clásica), luego la realidad empírica (la
scuola positiva) y finalmente el derecho
positivo (dirección técnico jurídica) en
el siglo xix el objeto de la ciencia jurídico-
penal fue siempre el derecho positivo.
Sin embargo, Alemania se diferencia
de Francia (con el positivismo radical
y la escuela exegética) en que la falta
de unidad política de aquella, con la
consiguiente diversidad legislativa, im-
pidió una elaboración científica ceñida
exclusivamente a una base jurídico-
positiva común. A lo que debe unirse la
prohibición por el Gobierno de Baviera
(19 de octubre de 1813) de comentarios
al Código Penal bávaro de 26 de mayo
de 1813, obra del jurista Paul Johan An-
selm Feurbach (1775-1833), fundador
de la ciencia del derecho penal alemán.
Se creyó que bastaba la publicación de

38 Mir Puig, Introducción a las bases del derecho

penal, ob. cit., pp. 194 y 195.

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Penal Derecho penal / Parte general
de las normas en la realidad social”.
Así tiene lugar un aislamiento del
derecho de la realidad social, respecto
de los métodos propios de las cien-
cias de la naturaleza. Dicho método
positivista aseguraba la vinculación
del juez a la ley, al ofrecerle claros
y bien delimitados conceptos, “for-
malizados” al máximo con arreglo a
la lógica45.
La jurisprudencia de conceptos pro-
clama el culto rendido a los conceptos, es
decir, su hegemonía, y el sacrificio ante
ellos de los intereses vitales, todo ello
unido al imperio de la norma frente a los
hechos. Por jurisprudencia de conceptos
hay que entender el método utilizado,
principalmente, por la ciencia jurídica
alemana para la elaboración dogmática
del derecho y propugnado para su apli-
cación, con posterioridad a la escuela
histórica. Sus verdaderos instauradores
son los pandectistas (Windscheid es el
artífice46). También hay que mencionar
45 Binding, sin embargo, no fue nunca un escla-
vo de la letra de la ley, sino que siempre buscó
el espíritu que la inspira. Asimismo, se debe al
mismo la teoría objetiva de la interpretación
de las normas jurídicas. Sostiene dicho autor
la voluntad objetiva de la ley frente a la teoría
subjetiva de la voluntad histórica del legisla-
dor, como objeto de interpretación.
46 Considera Winscheid que, superado el plano
de la interpretación, el cometido de la elabo-
ración científica del derecho es desarrollar
los conceptos contenidos en las normas. El
pensamiento contenido en estas se encierra
en conceptos. Por medio de la interpretación
se determinan. Luego es preciso resolver los
conceptos en sus partes constitutivas, indicar
los elementos del pensamiento contenidos
en ellos, ver si estos elementos son a su vez
agregados de otros más simples. Tómese como
164 Instituto Pacífico
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Carlos Mir Puig
a la cabeza del conceptualismo jurídico
al discípulo de Savigny, Puchta, en
quien aparecen unidos el culto al de-
recho romano y el culto a la lógica. A
dicho método no escapan tampoco los
cultivadores del derecho privado ale-
mán47. Debe decirse que el formulador
más acabado de la jurisprudencia de
conceptos, y a la vez su mayor detractor,
fue Jhering (1815-1890)48, quien más
tarde evolucionó a favor de la jurispru-
dencia de intereses, formulada por Heck,
manifestación de la jurisprudencia teleo-
lógica defendida por Jhering.
ejemplo la compraventa. Esta es un contrato
mediante el cual se cede una cosa por dinero.
En la compraventa se integran otros concep-
tos, en los que además se integran otros. Así,
en primer término, se dice que la compraventa
es un contrato. ¿Y qué es contrato? El negocio
jurídico que tiene lugar cuando dos o más
declaraciones de voluntad entran entre sí en
cierta relación. ¿Y qué es negocio jurídico?
Una declaración de voluntad privada que debe
producir un determinado efecto jurídico. ¿Y
qué es declaración de voluntad? ¿Y qué es vo-
luntad? y así sucesivamente. Vid. Hernández
Gil, Metodología de la ciencia del derecho, ob.
cit., p. 158.
47 Hernández Gil, Metodología de la ciencia del
derecho, ob. cit., p. 131.
48 Jhering explica las operaciones que compren-
de la construcción jurídica, partiendo de dos
fórmulas: la “simplificación cuantitativa” y la
“simplificación cualitativa”. La primera, que
afecta a la selección de materiales, se halla
integrada por las siguientes operaciones: a)
análisis de la materia; b) consideración lógica;
c) orden sistemático; d) terminología jurídica
y e) empleo hábil de aquello que existe. Por
su parte, el cometido de la simplificación
cualitativa es la construcción jurídica. Vid.
Hernández Gil, Metodología de la ciencia
del derecho, ob. cit., pp.134 y 135.
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Doctrina práctica La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana
El positivismo normativista de
Binding se oponía abiertamente a las
nuevas corrientes que reclamaban un
acercamiento a la realidad empírica del
delito y la pena, y rechazaba las nuevas
tendencias naturalísticas.
Frente a Binding, nos encontramos
con Franz von Liszt, quien introduce
el positivismo naturalístico, utilizando el
método empírico propio de las ciencias
de la naturaleza respecto del estudio
científico del delito y del delincuente,
pero al propio tiempo —y por eso cons-
tituye una posición ecléctica— mante-
niendo el derecho penal como la barrera
infranqueable de la política criminal, y
dentro del mismo el método jurídico.
Por eso se habla de “lucha de escuelas”
entre Binding y Franz von Liszt. Este
no llegará nunca a los extremos de la
scuola positiva de sustituir el objeto de la
ciencia jurídico penal, que en vez de ser
el derecho positivo pasó a ser la realidad
empírica.
4. Especial mención a Franz von Liszt
Franz von Liszt (1851-1919),
nacido en Viena, estudió Derecho en
la Universidad de Viena entre 1869 a
1873, teniendo como profesores, en-
tre otros, a von Stein (1815-1890),
Jhering (1818-1892) y como profesor
de Derecho Penal a Walhberg (1831-
1885). Pasó a Alemania como catedráti-
co de Derecho Penal de Giessen (1879-
1882), Marburgo (1882-1889), Halle
(1889-1899) y Berlín, enseñando De-
recho Penal y Procedimiento Criminal
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(en el semestre de invierno) y Filosofía
del Derecho Constitucional y Derecho
Internacional Público, en verano desde
1899 hasta su jubilación en 1916, falle-
ciendo el 21 de junio de 1919.
IMPORTANTE
Frente a Binding, nos encontramos
con Franz von Liszt, quien introdu-
ce el positivismo naturalístico, utili-
zando el método empírico propio de
las ciencias de la naturaleza respecto
del estudio científico del delito y del
delincuente, pero al propio tiempo,
y por eso constituye una posición
ecléctica, manteniendo el derecho
penal como la barrera infranqueable
de la política criminal, y dentro del
mismo el método jurídico.
La influencia sobre él de su profesor
Jhering es muy acusada. Este fue el
mayor formulador y expositor del con-
ceptualismo jurídico, o jurisprudencia
de los conceptos, siguiendo los pasos de
Savigny y Puchta, en la primera fase de
su vida, y así explica que la jurispruden-
cia de conceptos significa la reducción a
conceptos de las proposiciones jurídicas
y relaciones jurídicas, su enlazamiento
formal y su constitución en sistema. La
noción central es el sistema. Así, afirma
dos postulados: primero, la ciencia del
derecho no es una ciencia de contenidos,
sino un ciencia de conceptos formales
extraídos de la materia normativa de los
órdenes jurídicos singulares; y segundo,
todo derecho posee de por sí una estruc-
tura sistemática que es susceptible de
conocimiento y de exposición. Divide
Actualidad Penal 165
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
la jurisprudencia del derecho en dos
grandes clases: la jurisprudencia inferior
y la jurisprudencia superior. La primera
tiene como labor la “interpretación”,
o sea, captar el sentido de las normas
jurídicas, eliminando sus contradic-
ciones aparentes, sus oscuridades, sus
vaguedades, sacando a la luz el conte-
nido fiel de la voluntad legisladora; en
suma, “partiendo de las determinaciones
concretas llegar al principio que se halla
en su base, y partiendo de este llegar a
todas sus consecuencias”49. La jurispru-
dencia superior tiene por objeto indagar
los conceptos jurídicos. Así el derecho
se concibe como “una arquitectura
lógica”, en que los conceptos son entes
autónomos y atemporales, desprovistos
de todo factor social. Pues bien, en la
segunda fase de su vida Jhering será
el mayor crítico del conceptualismo
jurídico, a partir de los años 70 del siglo
xix y experimentará un vuelco absoluto
hacia el sociologismo. Desde entonces
y hasta el final de su vida, el derecho
será para él fruto del esfuerzo humano,
guiado por las necesidades sociales. Así,
los conceptos jurídicos son tan solo uno
de tantos medios para el entendimiento
del derecho. Fuentes principales de su
nuevo pensamiento son: a) la ética de
los economistas y utilitaristas ingleses;
y b) la obra de Montesquieu, a quien
Jhering llama “el padre de los espíritus
de los pueblos”. Su nuevo pensamiento
49 Jhering, Rudolf, Gheist des römischen Rechts
auf den vershiedenen Stufen seiner Entwicklung
(El espíritu del derecho romano), Leipzig:
Breitkopf und Härtel, 1923, p. 358.
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Carlos Mir Puig
ya aparece en el prólogo de su trabajo,
el Espíritu del derecho romano, en que
dice: “El impulso de la vida ha hecho
nacer al derecho y lo mantiene en conti-
nuada realidad externa”50. Más adelante,
afirma: “Nada más equivocado que ver
en el derecho algo así como un sistema
filosófico y juzgarlo desde su articulación
y su unidad lógica”51.
Jhering combate acérrimamente
el conceptualismo, en su intento de
hacer de la jurisprudencia una ciencia
encerrada en sí misma, sin relación, ni
siquiera referencia, a la realidad social.
Así escribe: “El jurista calcula con sus
conceptos como el matemático lo hace
con sus cantidades, si el resultado es
lógicamente correcto, no tiene que pre-
ocuparse más”. En vez de considerar los
conceptos autónomos e intemporales,
como hace el conceptualismo jurídico,
afirma que los conceptos jurídicos son
empíricos, “formas de concentración
de proposiciones jurídicas materiales,
y por tanto inducibles de un material
concreto”52. “El derecho no nos es dado
como una herencia multisecular, sino
que es esencialmente quehacer pragmá-
tico, respuesta reflexiva de la sociedad a
sus necesidades y requerimientos”. “El
derecho se halla situado en el marco de
la dinámica social presente”.53
50 Ibid., p. 36.
51 Ibid., p. 48.
52 Jhering, Rudolf, Jurisprudencia en broma y
en serio, traducción de Román Riaza, Madrid:
Revista de derecho privado, 1933, p. 363.
53 Jhering, Gheist des römischen Rechts auf den
vershiedenen Stufen seiner Entwicklung, ob. cit.,
p. 315.
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Doctrina práctica La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana
Es importante destacar la obra de
Jhering, titulada Der Zweck im Recht
(1877-1883), (“El fin en el derecho”),
en que afirma en el prólogo su propó-
sito: “la idea fundamental de esta obra
consiste en que el fin es el creador de
todo el derecho, que no hay una sola
proposición jurídica que no deba su
origen a un fin, es decir, a un motivo
práctico”54. Asimismo, postula, al lado
de la ley de causalidad, la ley de la fina-
lidad, afirmando que el hombre obra
siempre con vistas a un fin.
A Jhering se le considera el ini-
ciador de la jurisprudencia de intereses,
su punto de vista consiste en que en el
estudio del derecho hay que tener ante
todo en cuenta su “finalidad”. Esta es la
protección de intereses. Todo individuo
tiende a satisfacer esos intereses y la
ley sirve precisamente para regular su
satisfacción dentro de una comunidad,
en que los intereses de cada uno se han
de armonizar con los de los demás.
La sociedad existe, precisamente, para
conseguir esa satisfacción de los intere-
ses que sería imposible sin ella, y para
cumplir sus fines uno de los instrumen-
tos necesarios es el derecho, que actúa
en forma coactiva gracias al poder del
Estado. Jhering insiste en el hecho de
que la vida social supone la existencia de
un interés colectivo por encima de los
intereses individuales, y que ese interés
colectivo es el que protege el derecho55.
54 Jhering, Rudolf, Der Zweckc im Recht, t. I,
Leipzig: Breitkopf und Härtel, 1877, p. v.
55 Latorre, Introducción al derecho, ob. cit., p.
162.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174
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La jurisprudencia de intereses ha sido
posteriormente propulsada por Heck
(estudioso del derecho privado alemán)
en 1889, al publicar su obra La avería
gruesa, y Die Interessenjurisprudenz und
ihre neuen Gegner [“Archiv”,1936]. La
jurisprudencia de intereses es una crítica
de la jurisprudencia de conceptos y, ade-
más, es un método nuevo. Su punto de
partida fundamental se cifra en orientar
los problemas del derecho hacia la vida
y sustraerlos al primado de la lógica,
donde permanecieron sumidos largo
tiempo. No basta aplicar el derecho a la
vida; hay que ver en ella la fuente del de-
recho. Los elementos a barajar son: 1) las
normas; 2) los intereses vitales, y 3) los
conceptos ordenadores de la ciencia. Las
normas tienen un contenido imperativo,
pero se hallan subordinadas a la repre-
sentación mental de sus efectos sobre la
vida humana. Se proyectan sobre esta,
que es conflicto de intereses. El interés
revela la significación de los bienes de
la vida para el hombre; así su deseo de
posesión, consciente o inconsciente.
Los intereses admiten innumerables
variaciones, pueden ser económicos,
artísticos, científicos, ideales; en suma,
materiales y espirituales. Los conceptos
ordenadores son representaciones de
mandatos e intereses, con el fin de llevar
a cabo su elaboración y clasificación y
son construidos unas veces por la ciencia
y otros por la legislación. Heck afirma:
“Nosotros también formamos conceptos
abstractos y concretos como la antigua
doctrina; pero buscamos, en último
término, el efecto sobre la vida concre-
Actualidad Penal 167
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
ta, que no se alcanza solo por medio
de conceptos concretos”56. Ahora bien,
continúa Heck, “los conceptos genera-
les son para nosotros, no fundamentos
causales de las normas, sino únicamente
conceptos de orden”. Lo fundamental
es la vida en toda su extensión, que no
se puede albergar solo en conceptos
concretos. Sería por ello inexacto decir
que la jurisprudencia de intereses quiere
desplazar los conceptos generales; lo que
lleva a cabo es una utilización distinta
de los mismos; los coloca en segundo
plano. La realidad concreta está por
encima de todo. La norma procede de
las necesidades vitales y es anterior a su
inclusión en un concepto57.
Von Liszt, influenciado por su
maestro Jhering, en el denominado
Programa de Marburgo de 1882, dio
una lección inaugural llamada “Der
Zweckgedanke im Strafrecht” (“La idea
de fin en derecho”)58 en la Universidad
de Marburgo al tomar posesión como
catedrático de Derecho Penal, basándose
en el pensamiento de Jhering, en la
segunda fase de la vida de este, lo aplica
al derecho penal.
Así construye von Liszt el con-
cepto de pena-fin (Zweckstrafe), o pena-
defensa (Schutzstrafe) que consiste en
56 González, Jerónimo, “Jurisprudencia de
intereses”, en Revista crítica de derecho inmo-
biliario, n.° 126, Madrid: junio de 1935, p.
564.
57 Hernández Gil, Metodología de la ciencia del
derecho, ob. cit., pp. 299 y 300.
58 Von Liszt, Franz, Der Zweckgedanke im
Strafrecht, vol. II, Leipzig, 1877-1884.
168 Instituto Pacífico
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Carlos Mir Puig
considerar que la pena tiene el fin de
protección de los intereses de la vida hu-
mana de la comunidad reconocidos por
el derecho, mediante fundamentalmente
la prevención especial, es decir, la coacción
frente al delincuente. Las clases de pena
se determinan de acuerdo con sus fines
esenciales de corrección, intimidación
e inocuización. La pena está destinada
a realizar las funciones siguientes: 1)
corregir a los criminales susceptibles de
corrección; 2) intimidar a los no necesi-
tados de corrección, e 3) inocuizar a los
incorregibles. Así el derecho tiene por
misión peculiar la defensa más enérgica
de dichos intereses, especialmente dig-
nos y necesitados de protección a través
de la pena. Esta tiene como fin la tutela
de los bienes jurídicos. La pena solo
será justa en cuanto resulte necesaria
para la protección de aquellos intereses,
es decir, en la medida en que se adapte
a la idea de fin59. La doctrina de Liszt
tiende hacia un concepto utilitario de
pena, siguiendo a Jhering, aunque hay
que advertir que su postura es ecléctica,
por cuanto admite la prevención gene-
ral, pero prevaleciendo la prevención
especial. La única pena retributiva
fecunda y que puede mantenerse es la
pena-defensa. La antítesis entre “quia
peccatum” y “ne peccetur”, no tiene razón
de ser según von Liszt. El fin de la pena
reúne como un haz los de prevención
general y especial. Así la pena destinada
a retribuir se determinará no a través
del concepto abstracto de delito sino
59 Ibid., p. 31
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174
Doctrina práctica La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana
con base en la acción del delincuente.
Para Liszt represión y prevención no se
encuentran en oposición, tampoco, sin
embargo, situadas en un mismo plano60.
IMPORTANTE
El mérito de von Liszt es haber adop-
tado una posición de equilibrio entre
el derecho penal —y las garantías
propias del mismo derivadas del libe-
ralismo y del Estado liberal, como el
principio de legalidad—, y la política
criminal.
Es muy importante la concepción
material que tiene von Liszt sobre el
bien jurídico, que junto a la pena cons-
tituye el segundo pilar fundamental de
su pensamiento. Así, afirma que este es
un interés de la vida, previo al derecho,
que surge de las relaciones sociales, pero
admite que dicho interés vital no se
convierte en bien jurídico hasta que es
protegido por el derecho. Es este quien
decide entre los intereses sociales cuáles
deben convertirse en bienes jurídicos.
En cuanto al método peculiar y
propio de von Liszt, es el positivismo
naturalístico, que es una corriente espe-
cial del positivismo científico, frente al
positivismo jurídico puro o estricto de
Binding. Así, von Liszt traslada a la
ciencia penal los métodos propios de las
ciencias de la naturaleza, especialmente
de la biología, atendiendo al importante
apogeo de las ciencias de la naturaleza en
60 Ibid., p. 45.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174
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general y del evolucionismo de Darwin
(1859) en el siglo xix, pero sin llegar a
las últimas consecuencias más extremas
a que se llegó con la scuola positiva y el
positivismo criminológico de llegar a
sustituir el objeto de la ciencia jurídico-
penal por la realidad empírica, mante-
niendo el derecho positivo como objeto
de la ciencia penal. Así, para poner
algún ejemplo, von Liszt considera a
la “acción” (positiva) como un movi-
miento corporal, causado por un impulso
de la voluntad, movimiento que a su
vez, causa una modificación del mundo
exterior. Concepto causal de acción que
constituye una consecuencia del enfoque
científico-naturalista de la metodología
jurídico-penal, influida por el optimis-
mo científico producido por el especta-
cular progreso de las ciencias naturales
en el siglo xix. Dicho concepto consti-
tuye en la dogmática alemana el pilar del
esquema clásico del delito61. La acción
positiva es un concepto prejurídico que
procede del mundo real y la causalidad
se contempla como un elemento de la
acción, necesario y suficiente del delito
(de resultado). Asimismo, von Liszt
viene a considerar a la acción, el género
(genus proximum), y la antijuridicidad y
61 Explica Mir Puig, Santiago, Derecho penal.
Parte general, 10.ª ed., Barcelona: Reppertor,
2015, en la p. 189: “El ‘impulso de voluntad’
solo importaba en cuanto causa de la conducta
externa, por lo que era indiferente cuál fuera
el contenido de la voluntad y si se dirigía o
no a realizar el hecho producido, con tal de
que hubiera causado el movimiento corporal
externo. La dirección final de la voluntad no
se toma en cuenta por el concepto causal de
acción”.
Actualidad Penal 169
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
la culpabilidad como las especies de la
misma (differentia specifica), siguiendo
un planteamiento naturalista. Asimis-
mo, en el concepto clásico de delito de
von Liszt, se distinguía la parte externa
u objetiva (la acción y la antijuridicidad)
y la parte interna o subjetiva (la culpa-
bilidad, en su concepción psicológica).
El propio von Liszt en un conocido
trabajo suyo6263 explicitó las diferentes
consecuencias de su planteamiento y del
de Binding en dos puntos básicos de la
dogmática del delito: “en los conceptos
de acción y de bien jurídico, que mien-
tras Binding entendía como entidades
puramente jurídicas, von Liszt con-
cebía como realidades de la vida que el
derecho viene a sancionar”.
Debe reconocerse a von Liszt ser
el fundador del derecho penal moder-
no y del sistema de delito, como dice
Frisch64.
En efecto, von Liszt es el primero
que en su Tratado de derecho penal ale-
mán (Lehrbuch des deutschen Strafrechts),
62 Von Liszt, Franz, “Rechtsgut und Hand-
lungsbegriff im Bindingschen Hanbuche”, en
Strafrechtliche Anfsätze und Vorträge, Berlín:
Guttentag, 1905, reimpresión fotomecánica
de 1970, p. 222 y ss.
63 Citado por Mir Puig, Santiago, “Sobre la
posibilidad y límites de una ciencia social del
derecho penal”, en Mir Puig, Santiago (ed.),
Derecho penal y ciencias sociales, Barcelona:
Universidad Autónoma de Barcelona, 1982.
64 Frisch, Wolfgang, “Franz von Liszt-Werk
und Wirkung”, en Koch. Arnd y Martin
Löhnig (Hrsg.), Von Liszt-Schule und die
Entstehung des modernen Strafrechts, Tubinga:
Mohr Siebeck, 2016 [“Franz von Liszt-Obra
e influencia”, traducción a cargo de Ivó Coca
Vila (Universidad Pompeu Fabra)].
170 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Carlos Mir Puig
publicado en 1881, cuando von Liszt
contaba con solo 30 años, comprende
en la teoría del delito las categorías de
acción, antijuridicidad y culpabilidad65.
El tratado está construido de la misma
manera en que lo están la mayoría de tra-
tados hoy en día. Comienza con algunas
explicaciones sobre la esencia del derecho
penal, a las que siguen manifestaciones
sobre el fin y la función del derecho penal
y sobre algunos conceptos esenciales del
derecho penal (la norma penal, el delito y
la pena junto con las teorías de la pena).
Tras algunas aclaraciones —situadas entre
medio— sobre las fuentes del derecho
penal, se contiene en un primer libro de la
Parte General la formulación del concepto
de crimen (Verbrechen) —hoy: el delito o
hecho punible (Straftat)—, para los que los
topoi rectores son el concepto de acción y su
contrariedad a la norma o antijuridicidad,
su culpabilidad y su conminación con pena
(en ausencia de causas de exclusión de la
punibilidad). A esta formulación básica le
siguen reflexiones sobre las formas indivi-
duales de aparición de la acción criminal
(esto es, conminada con pena), en las que
se abordan la consumación, y tentativa,
la autoría y participación, así como los
casos de unidad y pluralidad de la acción
criminal. El segundo libro de la Parte Ge-
neral trata la pena con sus distinciones, los
marcos penales y la medición de la pena.
La Parte Especial se orienta, en cuanto
esquema clasificatorio, en función de los
bienes jurídicos protegidos por las leyes
penales, apareciendo dos únicos grupos: las
acciones punibles contra bienes jurídicos
del individuo y las acciones punibles contra
bienes jurídicos de la generalidad66.
65 Más tarde Beling añadiría la categoría de la
tipicidad.
66 Frisch, “Franz von Liszt-Werk und Wirkung”,
art. cit., p. 3.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174
Doctrina práctica La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana
IMPORTANTE
Von Liszt intentó fundar la ciencia
global del derecho penal (Strafre-
chtswissenschaft), entendiendo por
ella no solo el derecho penal sino ade-
más la criminología y otras ciencias
empíricas como la antropología, la
estadística, la política criminal, etc.
Los manuales del tiempo de von
Liszt, en cambio, se encontraban no-
tablemente alejados de la sistemática
transparente del delito de von Liszt. No
se distinguían claramente las categorías
dogmáticas de acción, antijuridicidad
y culpabilidad, englobando las mismas
en el concepto superior de imputación
derivado de Puffendorf, lo que creaba
confusión.
El mérito (y no las contradicciones
o antinomias, como dicen algunos, de
su pensamiento) de von Liszt es haber
adoptado una posición de equilibrio
entre el derecho penal —y las garantías
propias del mismo derivadas del libe-
ralismo y del Estado liberal, como el
principio de legalidad—, y la política
criminal.
Von Liszt considera el Código
Penal, como la “Magna Charta” del de-
lincuente. No protege al orden jurídico,
ni a la colectividad, sino al individuo a
ser castigado solo bajo los presupuestos
legales y únicamente dentro de los lími-
tes legales. El doble aforismo: nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege
es el bastión del ciudadano frente a la
omnipresencia estatal, frente al descon-
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
siderado poder de la mayoría, frente al
Leviatán.
Von Liszt concibe el derecho pe-
nal, al modo del liberalismo, como el
poder punitivo del Estado jurídicamente
limitado.
Pero al lado del derecho penal von
Liszt añade a la dogmática jurídico
penal (al derecho penal), el estudio
científico de las causas del delito y del
delincuente tratados empíricamente,
constituyendo una manifestación del in-
tervencionismo del Estado social —con la
aparición en la industrialización de una
nueva clase, el proletariado, que exige
intervención social—, que va el Estado
social por la lucha eficaz contra el delito,
para disminuir el importante aumento
de la criminalidad en la época de la
industrialización. Por ello, la dirección
de von Liszt es sociológica, destacando
el resto de su vida por los quehaceres
político-criminales.
Así intentó fundar la ciencia global
del derecho penal (Strafrechtswissens-
chaft), entendiendo por ella no solo el
derecho penal sino además la crimino-
logía y otras ciencias empíricas como la
antropología, la estadística, la política
criminal, etc., pero debe advertirse que
la gesamte Strafrechtswissenchaft man-
tuvo, en la concepción de von Liszt,
en principio, una total separación de la
explicación empírica (criminológica) y
jurídica del delito. La integración de los
conocimientos empíricos y jurídicos en
la gesamte Strafrechtswisenschaft es, en
realidad, producto de una considerable
Actualidad Penal 171
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
modificación de la función del jurista
del derecho penal en la sociedad. Su
tarea, de acuerdo con las nuevas ideas,
no se agotará en la dogmática clásica, es
decir, en la elaboración sistemática de
los conceptos que sirven a la aplicación
del derecho, sino que asumirá también
el papel de promotor y proyectista de
la reforma penal. En 1893 von Liszt
se refirió a este tema al considerar el
programa de la Internationale Krimina-
listische Vereinnigung “Unión de derecho
penal”, que fundó con los profesores
Adolphe Prins, de Bruselas, y G. Adolf
von Hael, de Ámsterdam67.
La lucha contra el delito, sin em-
bargo, en el sistema de von Liszt no se
efectúa sin límite alguno, pues limita la
política criminal al derecho penal. Así
dice que: “El derecho penal es la barrera
infranqueable de la política criminal”.
Ello significa que los principios garan-
tistas conquistados con el liberalismo
en la Revolución francesa se defienden
los derechos del hombre y se establecen
límites garantistas al ius puniendi del
Estado (cuyo exponente más claro es la
escuela clásica italiana) se mantienen en
la obra de von Liszt, y constituyen un
límite a la política criminal. Por eso se ha
dicho que von Liszt es “un liberal de iz-
quierdas”, más que un propio socialista,
aunque es innegable su planteamiento
sociológico. En realidad, von Liszt efec-
67 Bacigalupo, Enrique, “Dogmática criminal
y criminología”, en Mir Puig, Santiago (ed.),
Derecho penal y ciencias sociales, Barcelona:
Universidad Autónoma de Barcelona, 1982,
p. 56 y ss.
172 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Carlos Mir Puig
túa un primer intento de conciliación de
dos principios antagónicos, como son el
Estado social (intervencionista) y el Es-
tado de derecho (garantista, principio de
legalidad), que finalmente se obtendría
en la Ley Fundamental de Bonn vigente
en la actualidad.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
La integración de los conocimientos
empíricos y jurídicos en la gesamte
Strafrechtswisenschaft es, en reali-
dad, producto de una considerable
modificación de la función del jurista
del derecho penal en la sociedad: su
tarea no se agotará en la dogmática
clásica, es decir, en la elaboración sis-
temática de los conceptos que sirven
a la aplicación del derecho, sino que
asumirá también el papel de promo-
tor y proyectista de la reforma penal.
En este trabajo orientado a la me-
todología de la ciencia jurídico-penal
interesa más von Liszt, como dog-
mático, que como político criminal,
aunque utiliza el método empírico en
la indagación de las causas del delito y
del delincuente. Tiene razón Frisch,
cuando dice que el significado de Liszt
en el ámbito de la dogmática ha sido no-
tablemente subestimado, mientras que
su trascendencia como político-criminal
ha sido sobreestimada.
La influencia de von Liszt ha per-
durado en el tiempo gracias a sus discí-
pulos, llegando a afirmarse el “retorno”
de von Liszt en el Proyecto Alternativo
alemán de 1966, que abrió paso a la
contemplación de la problemática social
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174
Doctrina práctica La metodología de la ciencia jurídico-penal alemana
del derecho penal, frente a la perspectiva
espiritualista del Proyecto Oficial de
Código Penal alemán de 1962. Años
después, en 1969 se efectuó un libro
homenaje que se dedicó a la memoria de
von Liszt, a los 50 años de su muerte
como símbolo de la vuelta a su pensa-
miento. Asimismo, Jiménez de Asúa
(1897-1981), discípulo de von Liszt,
escribió un artículo denominado “Corsi
e ricorsi”. “La vuelta de von Liszt”,
que se publicó en la revista bonaerense
“Nuevo pensamiento penal”, año 1, n.°
2, mayo-agosto de 1972, pp. 191-213,
habiéndose reproducido dicho artículo
en la traducción efectuada del trabajo de
von Liszt “La idea de fin en el derecho
penal”, en 1984 por Edeval, Facultad
de Derecho y Ciencias Penales de la
Universidad de Valparaíso de Chile y
Universidad Nacional Autónoma de
México (Instituto de Investigaciones
Jurídicas), con introducción de D. Ma-
nuel de Rivacoba, en que se retorna al
pensamiento de von Liszt, nunca del
todo abandonado —abominándose de
la pena como retribución— y se vuelve
los ojos a aquel. Durante los años setenta
se confirmaría la tendencia a contemplar
el derecho penal en su relación con la
realidad social. Algunos, como Santiago
Mir Puig, ya afirman sin ambages que
el derecho penal es una verdadera ciencia
social de naturaleza factual, entendiendo
que las normas jurídicas son “hechos so-
ciales”, constituyen una expresión fáctica
de la voluntad, también fáctica de los
legisladores. Las normas son obras hu-
manas, han sido hechas por los hombres,
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
no constituyen entidades separadas de
la realidad. Son hechos del hombre que
integran una parte fundamental de su
quehacer social, la actividad legislativa.
También es un hecho social la concre-
ción del sentido del texto normativo en
el proceso de aplicación de la ley68.
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68 Mir Puig, Santiago, “Sobre la posibilidad
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Número 28 • Octubre 2016 • pp. 151-174
Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
Sobre la necesidad de exigir una posición de
garante para atribuir una responsabilidad penal
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de España
N.° 832/2013, del 16 de diciembre del 2013*

M.ª Ángeles Rueda Martín**

Universidad de Zaragoza
SUMARIO

RESUMEN
En este comentario a la STS N.° 832/2013,
del 16 de diciembre de 2013 se aborda el
interrogante relativo a si es necesario exigir
que el autor ostente una posición de garan-
te para imputar una responsabilidad ya sea
en un delito de acción, o en una comisión
ABSTRACT
This commentary of the Supreme Court
Judgment number 832/2013, of 16 De-
cember 2013, addresses the question on
whether it is necessary to require that
the author holds a position of guarantor
to impute responsibility either in a crime
of action or in a commission by omission

* La realización del trabajo que se presenta en esta revista a los lectores desarrolla uno de los objetivos de
investigación del Grupo de Estudios Penales de la Universidad de Zaragoza financiados por el depar-
tamento de Industria e Innovación del Gobierno de Aragón y el Fondo Social Europeo. El Grupo de
Estudios Penales se ha reconocido como grupo de investigación consolidado por la Dirección General
de Investigación, Innovación y Desarrollo del Gobierno de Aragón (B.O.A. de 28 de agosto del 2014),
y del que el Dr. Miguel Ángel Boldova Pasamar es el investigador principal.
** Profesora titular y catedrática acreditada de Derecho Penal de la Universidad de Zaragoza.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209 Actualidad Penal 175

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general M.ª Ángeles Rueda Martín

por omisión en un delito de resultado.
Seguidamente se expone la valoración del
supuesto de hecho enjuiciado por el TS,
se analiza y se fundamenta una respuesta
(negativa) a la pregunta planteada.
Palabras clave: Comisión por omisión /
Delito de omisión / Posición de garante /
Relación de dominio social
Recibido: 29-08-16
Aprobado: 11-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
in a crime of result. The criteria set in the
paper are based on the case analyzed by the
Judgment of the Supreme Court and on the
assessment of the mentioned case made by
the Supreme Court in this resolution.
Keywords: Commission by omission /
Crime of omission / Guarantor position /
Relationship of social control.
Title: Regarding the necessity of demanding
a guarantor position to attribute criminal
responsibility.
Comments to the Decision of the Supreme
Court of Spain N.° 832/2013, of December
16, 2013.

1. Introducción: el supuesto de hecho mismo, se indica expresamente que “la

citada lesión fue causada directamente
En los hechos probados que se
por la acusada, Celestina, o por otra
enjuician en la STS N.° 832/2013, del
persona con su consentimiento, antes
16 de diciembre del 2013 se expone que
de venir a España, como consecuencia
Celestina, mayor de edad y sin antece-
de motivos religiosos y culturales impe-
dentes penales, inmigrante de Senegal, rantes en las zonas rurales de Senegal”.
vino a Cataluña en 2010 con sus hijos,
una vez que su marido, Anibal, residente La Audiencia Nacional en su sen-
en Cataluña desde 1999, consiguiera tencia de 4 de abril del 2013 condenó
permiso para reagrupar a su familia. a Celestina como autora responsable
de un delito de lesiones en comisión
El 16 de agosto del 2010, Celestina,
por omisión en su modalidad de mu-
acompañada de su esposo y la menor de
tilación genital, con la concurrencia de
sus hijos, Hortensia, nacida en una aldea
un error de prohibición vencible, entre
de Senegal, acudieron al centro de aten- otras, a la pena de dos años de prisión.
ción primaria de Premiá de Mar donde, Uno de los motivos esgrimidos por la
con motivo de la exploración realizada Audiencia Nacional para fundamentar
dentro del protocolo de actuación de dicha condena fue que “a efectos penales
niños inmigrantes, le fue apreciada la es indiferente que las causara material-
extirpación del clítoris y, como secuela, mente la acusada, la madre de esta o un
sinequia o adherencia de labios menores tercero, bastando la condición de ma-
que obtura los orificios uretral externo dre de la menor, para responsabilizarle
y vaginal, con una abertura mínima de en aras a las obligaciones que la patria
entre 3 y 5 milímetros de diámetro, que potestad le imponía. En cualquier caso
precisará tratamiento quirúrgico. Asi- la responsabilidad devendría por la vía

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Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
de la comisión por omisión (artículo
11 del Código Penal)”. En este precep-
to se establece que “los delitos o faltas
que consistan en la producción de un
resultado solo se entenderán cometidos
por omisión cuando la no evitación del
mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el
sentido de la Ley, a su causación. A
tal efecto se equiparará la omisión a la
acción: a) cuando exista una especial
obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una
ocasión de riesgo para el bien jurídica-
mente protegido mediante una acción u
omisión precedente”. La representación
de Celestina interpuso un recurso de
casación por infracción de ley, entre
otros, por una parte, por la vulneración
del art. 24.2 de la Constitución española
que recoge el derecho a la presunción de
inocencia y por la violación del principio
in dubio pro reo; y, por otra parte, por
la aplicación indebida del mencionado
art. 11 CP. La recurrente sostiene “que
no se ha practicado una prueba de cargo
mínima, apta y suficiente para enervar
el derecho a la presunción de inocencia”
y se basa en su propio testimonio, “en
modo alguno desvirtuado, en el que ha
negado abierta y contundentemente su
autoría o participación en los hechos
que se le imputan”. Además niega “que
su conducta esté incluida en el artículo
11 como omisión con resultado positivo
(comisión por omisión) al exponer a
su hija al inevitable peligro de que le
fuera practicada la lesión genital. No
concurriría —a su juicio— el manifies-
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to conocimiento y consentimiento de
la impugnante a la lesión que padece
su hija, o dicho en otros términos, no
aparece en el factum la omisión cons-
ciente por haber dejado a su hija cuando
contaba un año al cuidado de su madre
(abuela materna), lo que por sí mismo
no implica aceptación del resultado de
la extirpación del clítoris que padeció”.
2. La valoración del supuesto de hecho
por parte del TS y planteamiento de
un interrogante: ¿es necesario exigir
que el autor ostente una posición de
garante para imputar una responsa-
bilidad ya sea en un delito de acción,
o en una comisión por omisión en
un delito de resultado?
El TS en la sentencia N.° 832/2013,
del 16 de diciembre del 2013, objeto de
este comentario, absuelve a Celestina
del delito por el que se le acusaba con
el apoyo en los siguientes argumentos,
entre otros: por un lado, se concluye
que tiene razón la recurrente al estimar
vulnerado su derecho a la presunción de
inocencia, porque “la Audiencia en su
fundamentación jurídica realiza mani-
festaciones que envuelven un alto grado
de incerteza en la determinación de la
autoría y en la conciencia de la ilicitud
del hecho”, ya que “la única prueba
incriminatoria (el testimonio del enfer-
mero) y la interpretación que de él hace
la Audiencia, es absolutamente insegura
y abierta, y en modo alguno justifica la
participación consciente o negligente de
la acusada en el hecho enjuiciado”. Por
el contrario, el TS parte del testimonio
Actualidad Penal 177
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general M.ª Ángeles Rueda Martín

razonable y persistente de la acusada del dedicación a la agricultura, le exigieran

que “no consta la forma y circunstan- poner a la niña al cuidado de su abuela
cias en que se ha mutilado a la niña”. materna. En la sentencia recurrida no se
Por otro lado, el TS sentencia que “de ofrecen datos que nos permitan concluir
las probanzas existentes en la causa no la existencia de períodos de interrupción
aflora la conciencia en la acusada de un en la custodia de la menor que hayan
deber jurídico, ya que no era consciente podido convertir en puramente nominal
del riesgo que podía entrañar dejar la la titularidad de la patria potestad y la
niña al cuidado de su madre, a la que se efectiva custodia de la niña. Desde esta
debe suponer de plena responsabilidad perspectiva adquiere pleno significado el
para cuidar a su nieta. En cualquier caso fragmento del fundamento jurídico 2.°
no cabe responsabilizarle por la simple de la sentencia dictada por la Audiencia
condición de madre de la menor en Nacional, en el que se razona en los si-
razón de los deberes impuestos por la guientes términos: ‘[...] partiendo de tal
patria potestad, pues de ser así, como premisa, a la hora de declarar la autoría
bien apunta el recurrente, su esposo, de la acusada acerca de la lesión causa-
padre de la menor, hubiera soportado da a la menor Hortensia, no hace falta
el mismo resultado condenatorio, al que las pruebas practicadas conduzcan,
ser juzgado en este mismo proceso, con de forma inequívoca, a la imputación
iguales pruebas que la recurrente (su directa y material de la acusada, pues
testimonio, declaración del enfermero dado el tipo penal cometido, la edad
y dictámenes periciales), cuando resul- de la víctima y la existencia del vínculo
tó absuelto como se comprueba en los materno-filial existente, a efectos pena-
folios 209-213 de la presente causa”. les, es indiferente que las lesiones las cau-
No obstante, el Sr. Magistrado sara materialmente la acusada, la madre
Manuel Marchena Gómez formuló un de esta última, —tal como la acusada
voto particular a la STS N.° 832/2013, insinuó—, o fueran perpetradas por un
de 16 de diciembre del 2013, puesto que tercero, bastando que la acusada, en su
la aludida sentencia no extrae todas las condición de madre de la menor y, por
consecuencias jurídicas que se derivan de tanto, en el ejercicio de la patria potestad
un hecho que, en su opinión, habría per- que le correspondía, hubiera consentido,
mitido confirmar el juicio de autoría, tal en aras de la tradición y costumbres del
y como fue formulado por la Audiencia lugar, que su hija sufriera la lesión en
Nacional, y que se refiere “a la condición el entorno familiar o se viera expuesta
de garante de la acusada, madre de Hor- a sufrirla, derivada de la anacronía de
tensia, quien ejercía la patria potestad costumbres ancestrales[…]’”.
sobre su hija y a la que correspondía su El supuesto enjuiciado por la
custodia. Ello pese a que las largas jor- Audiencia Nacional y por el Tribunal
nadas de trabajo a la que le obligaba su Supremo y sus respectivas valoraciones

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Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
plantean diversos interrogantes que me-
recen todos ellos un análisis autónomo
como, por ejemplo, el tratamiento de
la presunción de inocencia o del error
de prohibición. Sin embargo, hemos
elegido abordar solo un interrogante:
¿realmente es indiferente que las lesiones
de la víctima menor de edad las causara
materialmente la acusada, que era su
propia madre, o un tercero, bastando
para atribuir a la acusada una respon-
sabilidad penal la concurrencia de su
condición de madre? O expresado en
otros términos, ¿es necesario exigir que
el autor ostente una posición de garante
para imputar una responsabilidad ya
sea en un delito de acción, o en una
comisión por omisión en un delito de
resultado? En el presente comentario
nos centraremos exclusivamente en
esta cuestión porque dicha resolución
jurisprudencial se erige en un marco
adecuado para discutir sobre la necesi-
dad de exigir una posición de garante en
los delitos de acción o de comisión por
omisión para atribuir una responsabili-
dad penal, mediante el examen, por un
lado, de la condición de garante de la
acusada, Celestina, madre de la víctima
menor de edad, que ejercía la patria
potestad sobre su hija y a la que corres-
pondía su custodia, y, por otro lado,
su idoneidad para erigirse en requisito
para poder atribuir una responsabilidad
penal. Para ello, en primer lugar, reali-
zaremos unas breves reflexiones críticas
sobre la oportunidad de apreciar una
posición de garante para atribuir una
responsabilidad en los delitos de acción
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dolosos o imprudentes. Seguidamente
se analizará con más profundidad la
exigencia de una posición de garante
para atribuir una responsabilidad penal
en los delitos de comisión por omisión.
¿SABÍA USTED QUE?
Lo primero que hay que determinar
cuando se estudia si una persona ha
cometido un delito es si ha realizado
una acción o una omisión, puesto que
la atribución de responsabilidad pe-
nal es diferente en ambas modalida-
des de comportamiento.
3. Breves reflexiones críticas sobre la
necesidad de apreciar una posición
de garante para atribuir una respon-
sabilidad en los delitos de acción
Como se ha apuntado, en la sen-
tencia de la Audiencia Nacional del 4 de
abril del 2013 y en el voto particular a la
STS N.° 832/2013, del 16 de diciembre
del 2013, se afirma expresamente que
“es indiferente que las lesiones las cau-
sara materialmente la acusada, la madre
de esta última, —tal como la acusada
insinuó—, o fueran perpetradas por un
tercero, bastando que la acusada, en su
condición de madre de la menor y, por
tanto, en el ejercicio de la patria potestad
que le correspondía, hubiera consentido,
en aras de la tradición y costumbres del
lugar, que su hija sufriera la lesión en
el entorno familiar o se viera expuesta
a sufrirla, derivada de la anacronía de
costumbres ancestrales[…]’”. En mi opi-
nión, para atribuir responsabilidad penal
Actualidad Penal 179
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
a la acusada madre de la víctima menor
de edad no puede ser indiferente que ella
haya realizado materialmente el hecho o
que haya consentido que un tercero lo
ejecutara. Por el contrario, con carácter
previo hay que determinar si la madre
ha realizado materialmente una acción
consistente en una mutilación genital
sobre su propia hija menor de edad y con
el correspondiente dominio del hecho,
o si ha omitido realizar una acción ten-
dente a evitar dicha mutilación cuando
un tercero la ha llevado a cabo. Esta
determinación es imprescindible porque
la atribución de responsabilidad penal es
diferente si el delito se realiza mediante
una acción o una omisión, como se de-
duce de la regulación del art. 11 CP. Re-
sulta difícil de aceptar que la atribución
de responsabilidad penal dependa de la
concurrencia en la autoría de un simple
dato objetivo, esto es, la condición o el
rol de madre de la víctima menor de
edad, del cual surgen una serie de debe-
res y obligaciones y cuya defraudación
conlleva una responsabilidad penal. Esta
posición recuerda a la tesis sostenida
por un muy cualificado sector doctrinal
como, por ejemplo, Jakobs, Reyes Al-
varado o Piña Rochefort, que parten
de un esquema de interpretación de lo
típicamente relevante configurado por
las expectativas dirigidas al portador de
un rol, refiriéndose la denominación
“rol” a un sistema de posiciones defini-
das de modo normativo, cuyo concurso
es imprescindible para que puedan
adquirir un significado socialmente
180 Instituto Pacífico
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M.ª Ángeles Rueda Martín
vinculante las acciones individuales1. El
rol se compone de expectativas tanto de
omisión —aquello que se espera que no
haga quien ostenta el rol— como de ac-
ción —aquello que positivamente debe
desarrollar quien ostenta el rol—2. En
la concepción de Jakobs la ejecución de
un rol genera unas posiciones de garan-
te —normativas—, cuya defraudación
conduce a una responsabilidad tanto en
el delito de acción como en el delito de
1 Vid. Jakobs, Günther, La imputación obje-
tiva en derecho penal, traducción de Manuel
Cancio Meliá, Madrid: Civitas, 1996, pp.
97 y 98. La solución normativa propuesta
por Reyes Alvarado se caracteriza porque
“para la determinación de si un riesgo es o no
jurídicamente desaprobado lo determinante
no es entonces lo que el individuo pudo
hacer para evitar el resultado, sino aquello
que debió haber hecho para impedirlo, con lo
cual se abandona un criterio eminentemente
subjetivo como el del ‘hombre prudente’ para
adoptar en su lugar uno claramente objetivo,
fundamentado sobre la existencia de una posi-
ción de garante derivada de las expectativas de
comportamiento social (deber de actuación).
Desde este punto de vista, la valoración de un
riesgo como permitido o prohibido presupone
la confrontación de la conducta efectivamente
desarrollada con una conducta hipotética que
es la que debería haberse desarrollado; solo en
este sentido es válido afirmar que las reglas de
conducta social indicadoras de la forma en que
el individuo debe conducirse constituyen una
hipótesis que sirve de auxiliar metódico para la
valoración del riesgo”. Véase Reyes Alvarado,
Yesid, Imputación objetiva, Santa Fe de Bogotá:
Temis, 1994, pp. 116 y 117; p. 113 y ss. Sobre
la fundamentación de esta posición doctrinal,
véase la exposición efectuada por Piña Ro-
chefort, Juan Ignacio, Rol social y sistema de
imputación. Una aproximación sociológica a la
función del derecho penal, Barcelona: Bosch,
2005, pp. 142 y ss., 268 y ss., 413 y ss.
2 Vid. Piña Rochefort, Rol social y sistema de
imputación, ob. cit., pp. 176 y 289.
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Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...

omisión, de modo que la mencionada dicho quebrantamiento no se puede

ejecución de un rol ofrece las pautas valorar sin vincularse a un comporta-
necesarias para interpretar de modo ge- miento concreto. En relación con el
neralmente válido un comportamiento3. supuesto enjuiciado en la STS objeto
La estandarización del comportamiento de este comentario, el quebrantamiento
a través de la ejecución de un rol aparece, del rol de madre no se puede afirmar
entonces, como un criterio de valoración si previamente no se ha determinado
de la conducta y en función del mismo cuál ha sido el comportamiento activo
se determinará cuándo existe un riesgo u omisivo realizado por la progenitora.
no permitido. El requisito mínimo de la Por otro lado, tampoco resulta convin-
defraudación de expectativas garantiza- cente que la madre quebrantara su rol
das jurídicamente es el quebrantamiento y defraudara unas expectativas por el
de un rol4, de modo que el sistema que hecho de sufrir su hija una mutilación
debe velar por que las normas permanez- genital, porque como indica la misma
can vigentes no debe distinguir si ellas se STS N.° 832/2013, del 16 de diciembre
han vulnerado por una conducta activa del 2013, “desde el punto de vista de
o por una omisión5. la actuación omisiva o negligente, no
Frente a esta posición doctrinal y puede tildarse de conducta irresponsa-
frente a la argumentación esgrimida ble trasladar el cuidado y custodia de
por la Audiencia Nacional y por el voto hecho a la abuela materna, que debe
particular indicado, hay que poner de considerarse tan responsable o más que
manifiesto que el criterio de valoración la madre, si esta última por imperiosas
de un comportamiento basado en el razones vitales de subsistencia tenía que
quebrantamiento del rol no aporta clari- trabajar en el campo […]. Por último,
dad a la cuestión relativa a la atribución ni siquiera por la vía de la omisión negli-
de responsabilidad penal6, puesto que gente del art. 11 CP, se acreditan hechos
susceptibles de generar responsabilidad
3 Vid. Jakobs, Günther, “El concepto jurídico- por la circunstancia de tener asignada la
penal de acción”, en Estudios de derecho penal, custodia legal por ley, cuando de facto se
traducción al castellano y Estudio Preliminar
de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos Jesús
trasladó transitoria e intermitentemente
Súarez González y Manuel Cancio Meliá, a la abuela, por razones justificadas de
Madrid: Civitas, 1997, p. 114 y ss.
4 Vid. Jakobs, Günther, La imputación objetiva Peñaranda Ramos, Carlos Jesús Súarez Gon-
en derecho penal, ob. cit., p. 89 y ss. zález y Manuel Cancio Meliá, Madrid: Civitas,
5 Vid. Piña Rochefort, Rol social y sistema de 1997, p. 64. Estos autores estiman desde sus
imputación, ob. cit., p. 289. presupuestos que “es menos seguro que la idea
6 Véase Peñaranda Ramos, Enrique; Carlos de rol utilizada por Jakobs en este ámbito
Jesús Suárez González y Manuel Cancio pueda aportar claridad al problema. El rol
Meliá, “Consideraciones sobre la teoría de la como mucho es una abreviatura del ciudadano
imputación de Günther Jakobs”, en Jakobs, modelo en cada contexto, y esto último es
Günther, Estudios de derecho penal, traducción precisamente lo que la imputación objetiva
al castellano y Estudio Preliminar de Enrique del comportamiento debe determinar”.

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
necesidad”. Lo primero que hay que
determinar cuando se estudia si una
persona ha cometido un delito es si ha
realizado una acción o una omisión,
puesto que la atribución de respon-
sabilidad penal es diferente en ambas
modalidades de comportamiento. En
el caso que estamos comentando no ha
quedado acreditado que la propia madre
de la víctima ejecutara con dominio del
hecho la ablación del clítoris de su hija
menor de edad en Senegal, por lo que
no puede haber una responsabilidad por
acción. Si se hubiera acreditado que fue
la madre la persona que materialmen-
te realizó la mutilación genital sobre
su hija menor de edad, la atribución
de responsabilidad penal no habría
dependido de su condición de madre
sino de la realización de la acción típica
descrita en el art. 149.2 del CP con el
dominio del hecho. Por supuesto que
en tal supuesto concurriría una relación
materno filial entre el sujeto activo del
delito y el sujeto pasivo, que supondría
una agravación de lo injusto específico
realizado, desvalorada en nuestro Có-
digo Penal mediante la aplicación de la
circunstancia agravante de parentesco
contemplada en el art. 23 del CP. A mi
juicio, la STS N.° 832/2013, del 16 de
diciembre del 2013, concluye acertada-
mente con la absolución de la acusada,
porque “la Audiencia en su fundamen-
tación jurídica realiza manifestaciones
que envuelven un alto grado de incerteza
en la determinación de la autoría y en
la conciencia de la ilicitud del hecho”,
a lo que habría que añadir también el
182 Instituto Pacífico
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M.ª Ángeles Rueda Martín
reproche centrado en la falta de clari-
dad en la atribución de responsabilidad
penal, por la utilización del criterio de
valoración de la conducta basado en el
quebrantamiento del rol de madre por
parte de la Audiencia Nacional, sin la
precisión del comportamiento concreto
realizado por la progenitora.
IMPORTANTE
La determinación de la acción que el
sujeto podía y debía realizar, es de-
cir, el valor de la acción omitida debe
extraerse de los mandatos de realizar
determinadas acciones dirigidas a
conseguir un fin socialmente valioso
o a evitar la producción de resultados
socialmente no deseados, implícitos
en los tipos de los delitos de omisión.
4. Consideraciones críticas sobre la
fundamentación de la responsabili-
dad en comisión por omisión en una
posición de garante. Lo acertado de
la valoración del supuesto de hecho
enjuiciado por el TS
En este epígrafe vamos a analizar la
siguiente pregunta: ¿es necesario exigir
que el omitente ostente una posición de
garante, como en este caso la condición
de madre de la menor de edad víctima
de una mutilación genital, para imputar
una responsabilidad en comisión por
omisión en un delito de resultado? No
obstante, antes de abordar este concreto
interrogante hay que tratar otro más
amplio con el que se encuentra estre-
chamente relacionado: ¿cuándo estamos
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Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
ante una omisión penalmente relevante?
Para responder a dicha pregunta la doc-
trina ha expuesto diversas concepciones
de los delitos de omisión, o con más
precisión, de los delitos de comisión por
omisión que, sin embargo, presentan po-
cos elementos en común. Sintetizando
en este comentario los aspectos generales
en discusión, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia de forma prácticamente
unánime exigen una posición de garante
para castigar por comisión por omisión,
ya sea a título de autor como a título de
partícipe7, si bien es cierto que se han
7 Véanse a mero título de ejemplo, Stree,
Walter y Nikolaus Bosch, “§ 13”, en Stra-
fgesetzbuch Kommentar, 28.a ed., Múnich: C.
H. Beck, 2010, § 13, n.os 7 y ss., 17 y ss.; Mir
Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general,
9.ª ed., Barcelona: Reppertor, 2011, L 12/33
y ss., L 15/85; Cerezo Mir, José, Curso de
derecho penal español. Parte General, t. III,
Madrid: Tecnos, 2001, pp. 263 y ss., 232 y
233; Muñoz Conde, Francisco y Mercedes
García Arán, Derecho penal. Parte general,
8.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, pp.
244 y ss., 446 y 447; Zugaldía Espinar, José
Miguel (dir.); María Rosa Moreno-Torres
Herrera (coord.); Esteban Juan Pérez Alon-
so; Elena Marín de Espinosa Ceballos y
M.a Inmaculada Ramos Tapia, Fundamentos
de derecho penal. Parte general, 4.ª ed., Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2010, pp. 480 y ss., 491
y 492; Tomás-Valiente Lanuza, Carmen,
“Artículo 11”, en Gómez Tomillo, Manuel
(dir.), Comentarios al Código Penal, Valladolid:
Lex Nova, 2010, p. 92 y ss.; Gómez Tomillo,
Manuel, “Artículo 28, párrafo 2.°, b)”, en
Gómez Tomillo, Manuel (dir.), Comentarios
al Código Penal, Valladolid: Lex Nova, 2010,
pp. 256 y 257; Weigend, Thomas, “§ 13”,
en Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 12.a
ed., Berlín: Walter de Gruyter, 2007, § 13,
n.o 25 y ss.; Schünemann, Bernd, “§ 13”,
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 12.a
ed., Berlín: Walter de Gruyter, 2007, n.° 52.
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alzado autorizadas voces en la doctrina
que estiman que la aludida posición de
garante no es necesaria para imputar una
responsabilidad penal por omisión8. In-
Véanse también, por ejemplo, las STS N.°
1538/2000, del 9 de octubre; N.° 358/2010,
del 4 de marzo y N.° 459/2013, del 28 de
mayo.
8 En el ámbito de la autoría en comisión por
omisión Gracia Martín rechaza de forma ex-
plícita que la posición de garante configurada
formalmente o materialmente, fundamente
en la esfera normativa la identidad entre una
acción y una omisión. Véase Gracia Martín,
Luis, “Los delitos de comisión por omisión.
(Una exposición crítica de la doctrina domi-
nante)”, en Modernas tendencias en la ciencia
del derecho penal y en la criminología, Madrid:
UNED, 2001, p. 468 y ss. Tampoco utilizan
la expresión “garante”: Gimbernat Ordeig,
Enrique, “Artículo 11”, en Cobo del Rosal,
Manuel (dir.), Comentarios al Código Penal, t.
I, Madrid: Edersa, 1999, p. 409 y ss., quien
emplea los términos “encargado de una fuente
de peligro”; Silva Sánchez, Jesús-María,
“Artículo 11”, en Cobo del Rosal, Manuel
(dir.), Comentarios al Código Penal, t. I, Ma-
drid: Edersa, 1999, p. 475 que se refiere a la
asunción específica de la función de control
de riesgos concretos para bienes determinados
(el compromiso de actuar a modo de barrera
de contención de riesgos); Robles Planas,
Ricardo, Garantes y cómplices. La intervención
por omisión y en los delitos especiales, Barcelona:
Atelier, 2007, p. 56, quien también prescinde
de la denominación “posición de garante” y
alude a la “competencia específica del sujeto
en relación con el peligro que los amenaza”.
Véanse, expresamente, sobre el rechazo de la
posición de garante en el partícipe omisivo
Luzón Peña, Diego-Manuel, “La participa-
ción por omisión en la jurisprudencia reciente
del TS”, en Poder Judicial, n.° 2, Madrid:
abril-junio de 1986, p. 87; Díaz y García
Conlledo, Miguel, “Omisión de impedir
delitos no constitutiva de participación por
omisión. ¿Un caso de dolo alternativo? (Co-
mentario a la STS, Sala 2.ª, del 8 de octubre
de 1991)”, en Poder Judicial, n.° 24, Madrid:
octubre-noviembre de 1991, p. 209; Trapero
Actualidad Penal 183
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
cluso dentro de la aludida opinión ma-
yoritaria las discrepancias surgen sobre
si la posición de garante se define según
determinadas fuentes formales, como
la ley, el contrato y el actuar precedente
peligroso (injerencia), o si se fundamen-
ta en una relación material permanente
de un sujeto con un bien jurídico o
con campos de peligro en virtud de las
funciones que aquel desempeñe9. Otro
Barreales, María Anunciación, “La partici-
pación omisiva en el delito de abusos sexuales:
¿La guarda de hecho como posible fundamen-
to de la posición de garante? Comentario a
la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
octubre de 2000”, en Anuario de la Facultad
de Derecho de Ourense, Orense: 2003, p. 449
y ss.; Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, Los
delitos de omisión: Fundamento de los deberes de
garantía, Madrid: Civitas, 2002, p. 107 y ss.;
Rodríguez Mesa, María José, La atribución
de responsabilidad en comisión por omisión,
Pamplona: Aranzadi, 2005, p. 190 y ss.;
Rueda Martín, M.ª Ángeles, ¿Participación
por omisión? Un estudio sobre la cooperación por
omisión en un delito de acción doloso cometido
por un autor principal, Barcelona: Atelier,
2013, pp. 53 y ss., 124 y ss.
9 Véanse las características de la posición de
garante exigida por la doctrina mayoritaria
efectuada por Gracia Martín, “Los delitos
de comisión por omisión. (Una exposición
crítica de la doctrina dominante)”, art. cit., p.
435 y ss. Sobre la ley, el contrato y la injerencia
como fuentes de la posición de garante, véase
Gimbernat Ordeig, “Artículo 11”, art. cit.,
pp. 414, 415 y 416.
Romeo Casabona se manifestó críticamente
con la fundamentación de la posición de
garante en las teorías formales y en las mate-
riales, puesto que desde estas dos perspectivas
se pretenden extraer posiciones de garante
no establecidas inequívocamente o de modo
suficiente, o porque se corre el riesgo de querer
derivar deberes jurídicos de simples deberes
morales, o de confundir estos con aquellos.
Véase Romeo Casabona, Carlos María, “Los
delitos de comisión por omisión: delimita-
184 Instituto Pacífico
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M.ª Ángeles Rueda Martín
aspecto discutido, con carácter general,
es si la posición de garante define el crite-
rio de la equivalencia o identidad entre la
acción y la omisión con alguna exigencia
adicional de imputación objetiva para
fundamentar una responsabilidad10; si,
por el contrario, la posición de garante
y la equivalencia o identidad entre la
acción y la omisión son dos requisitos
independientes que necesariamente de-
ben confluir de modo cumulativo para
imputar una responsabilidad penal en
un delito de resultado en comisión por
omisión11; o si, finalmente, para imputar
ción, insuficiencias y perspectiva político-
criminal”, en Política criminal y reforma penal.
Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan
del Rosal, Madrid: Edersa, 1993, pp. 930, 931,
932 y 933. Un ejemplo de la crítica expuesta
por Romeo Casabona se encuentra en la
STS del 9 de octubre del 2000 (A. 9958) que
castigó a Manuela, que acababa de comenzar
una relación sentimental con convivencia
con Enrique, por una cooperación necesaria
en comisión por omisión en un delito de
abusos sexuales realizado por Enrique sobre
su hija Marta de seis años, por no hacer nada
para impedir dichos abusos y por ostentar, a
juicio del Tribunal, una posición de garante al
fundamentar que Manuela tenía una guarda
de hecho sobre la menor. Véase el comentario
crítico de dicha sentencia efectuado por Tra-
pero Barreales, “La participación omisiva
en el delito de abusos sexuales: ¿La guarda de
hecho como posible fundamento de la posi-
ción de garante? Comentario a la Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2000”,
art. cit., p. 449 y ss.
10 Véanse en este sentido, por ejemplo, Rudol-
phi, Hans-Joachim y Stein, Ulrich, “§ 13”, en
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,
t. I, Fráncfort del Meno: Metzner Verlag,
2009, vor § 13, n.° 55 con referencias.
11 Véanse en este sentido, por ejemplo, Baciga-
lupo, Enrique, Delitos impropios de omisión,
Madrid: Dykinson, 2005, pp. 217 y ss., 221
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Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
una responsabilidad penal en un delito
de resultado en comisión por omisión
solo se necesita una identidad entre la
acción y la correspondiente omisión des-
de el punto de vista del correspondiente
tipo de lo injusto12. La complejidad de
estas cuestiones multiplica exponencial-
mente la dificultad para encontrar una
solución mínimamente consensuada en
torno a la atribución de una responsa-
bilidad penal en comisión por omisión.
Se puede afirmar que tal dificultad se
concentra en la denominada por Gracia
Martín “caótica maraña de construc-
y ss., 229 y ss.; Vives Antón, Tomás Sal-
vador, “Artículo 11”, en Cobo del Rosal,
Manuel (dir.), Comentarios al Código Penal,
t. I, Madrid: Edersa, 1999, p. 524 y ss.; Silva
Sánchez, Jesús-María, “La regulación de la
‘comisión por omisión’ (artículo 11)”, en El
nuevo Código penal: cinco cuestiones funda-
mentales, Barcelona: Bosch, 1997, pp. 66, 67,
75, 76, 77 y 78; Huerta Tocildo, Susana,
Principales novedades de los delitos de omisión
en el Código penal de 1995, Valencia: Tirant lo
Blanch, 1997, pp. 33 y 34; Robles Planas,
Garantes y cómplices, ob. cit., p. 55 y ss.; idem,
La participación en el delito: fundamento y
límites, Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 302.
Conviene recordar que tanto Silva Sánchez
como Robles Planas en lugar de la denomi-
nación “posición de garante”, se refieren a la
asunción específica de la función de control
de riesgos concretos para bienes determinados
(el compromiso de actuar a modo de barrera
de contención de riesgos) [Silva Sánchez,
“Artículo 11”, art. cit., p. 475], y a la “com-
petencia específica del sujeto en relación con
el peligro que los amenaza” [Robles Planas,
Garantes y cómplices, ob. cit., p. 56].
12 Véanse en este sentido, por ejemplo, Gracia
Martín, “Los delitos de comisión por omi-
sión. (Una exposición crítica de la doctrina
dominante)”, art. cit., p. 468 y ss.; Rueda
Martín, ¿Participación por omisión?, ob. cit.,
passim.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
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ciones del delito impropio de omisión
que ofrece la doctrina tradicional”, y que
a su juicio “se puede reducir en apretada
síntesis a que la posición de garante,
fundamentada de tan diversas maneras,
es determinante para la configuración
del tipo de aquel delito, mientras que el
requisito de la igualdad de la omisión
y de la acción correspondiente queda
minimizado y prácticamente relegado
al plano de la superficialidad verbal y
de la retórica”13.
Con carácter general, la omisión
es la no realización de una acción que
el sujeto podía realizar en la situación
concreta en que se hallaba14, y en conse-
cuencia el desvalor de la omisión radica
en “la no realización de la acción que
el sujeto podía y debía realizar”15. La
determinación de la acción que el sujeto
podía y debía realizar, es decir, el valor
de la acción omitida debe extraerse de
los mandatos de realizar determinadas
13 Véase Gracia Martín, Luis, “Prólogo a la
edición española”, en Schünemann, Bernd,
Fundamento y límites de los delitos de omisión
impropia, traducción de la edición alemana
(Gotinga, 1971) por Joaquín Cuello Contre-
ras y José Luis Serrano González de Murillo,
Madrid: Marcial Pons, 2009, pp. 25 y 26.
Roxin señala que “la problemática de la
identidad en los delitos de omisión impropios
representa hoy el capítulo más discutido y
oscuro en la dogmática de la Parte General”;
véase Roxin, Claus, Strafrecht. Allgemeiner
Teil, t. II, Múnich: C. H. Beck, 2003, § 32,
n.° 2.
14 Vid. Cerezo Mir, Curso de derecho penal
español. Parte General, t. III, ob. cit., p. 252.
15 Ibid., p. 255 nota 19. De manera que “la omi-
sión no supone necesariamente, pero tampoco
excluye la pasividad”.
Actualidad Penal 185
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
acciones dirigidas a conseguir un fin
socialmente valioso o a evitar la pro-
ducción de resultados socialmente no
deseados, implícitos en los tipos de los
delitos de omisión16. Además en esta
tarea de determinar el valor de la acción
omitida no podemos prescindir de cuál
es el bien jurídico protegido por el tipo
correspondiente. No todo el que no evita
un resultado pudiendo hacerlo comete
un delito de comisión por omisión, tal
y como se deduce de la misma existencia
de los delitos puros de omisión como los
contemplados en los arts. 195 y 450 del
CP, que castigan la omisión de socorro
de una persona desamparada y en peli-
gro manifiesto y grave y la omisión de
impedir la comisión de determinados
delitos. La existencia de estos delitos
puros de omisión carecería de justifica-
ción si todo el que no evita un resultado
pudiendo hacerlo comete un delito de
comisión por omisión17. El valor de la
acción que el sujeto podía y debía rea-
16 Vid. Cerezo Mir, Curso de derecho penal
español. Parte General, t. III, ob. cit., p. 255.
Gracia Martín señala que “la tarea de in-
dividualización de la acción cuya omisión es
susceptible de realizar lo injusto típico ha de
confiarla el legislador a la interpretación de
la doctrina científica y de la jurisprudencia”.
Vid. Gracia Martín, Luis, “La comisión
por omisión en el derecho penal español”, en
Gimbernat Ordeig, Enrique (dir.), Cuader-
nos de Derecho Judicial, n.° 23: La comisión por
omisión, Madrid: 1994, pp. 95 y 96.
17 Véanse Cerezo Mir, Curso de derecho penal
español. Parte General, t. III, ob. cit., p. 262;
Romeo Casabona, “Los delitos de comisión
por omisión: delimitación, insuficiencias y
perspectiva político-criminal”, art. cit., p. 935;
Gracia Martín, “La comisión por omisión
en el derecho penal español”, art. cit., p. 94.
186 Instituto Pacífico
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M.ª Ángeles Rueda Martín
lizar en ambas modalidades omisivas es
diferente, según la concreta capacidad
que posea la acción (ordenada) omitida
para producir efectos favorables en la
situación del bien jurídico18.
¿SABÍA USTED QUE?
La doctrina mayoritaria y la jurispru-
dencia de forma prácticamente uná-
nime exigen una posición de garante
para castigar por comisión por omi-
sión, ya sea a título de autor como a
título de partícipe, si bien es cierto
que se han alzado autorizadas voces
en la doctrina que estiman que la alu-
dida posición de garante no es nece-
saria para imputar una responsabili-
dad penal por omisión.
En concreto, en los tipos de comi-
sión por omisión implícita19 la acción
18 Véanse Gracia Martín, “La comisión por
omisión en el derecho penal español”, art. cit.,
p. 93 y ss.; Rueda Martín, ¿Participación por
omisión?, ob. cit., p. 53 y ss.
19 En ocasiones la ley no pena simplemente una
omisión, sino que condiciona la punibilidad a
que aquella guarde una determinada relación
con un resultado. Nos encontramos aquí ante
tipos de omisión y resultado, caracterizados
porque el tipo de lo injusto requiere entre
sus elementos constitutivos la producción de
un determinado resultado que no pertenece
a la omisión en la esfera ontológica, pero
que es necesario imputarlo de algún modo al
omitente para estimar realizado mediante una
omisión el correspondiente tipo de lo injusto
en grado de consumación. Véase por todos
Gracia Martín, “Los delitos de comisión
por omisión. (Una exposición crítica de la
doctrina dominante)”, art. cit., p. 419, con
referencias bibliográficas. Ahora bien, como
han destacado Gracia Martín —véase
Gracia Martín, “Los delitos de comisión
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
tendente a cumplir con el mandato
es, según un sector doctrinal, en líneas
generales y prescindiendo aquí de las
concreciones que se han realizado,
aquella que tenga la capacidad de evitar
la producción del resultado lesivo. Por
tanto, la acción tendente a cumplir con
el mandato es una acción de salvaguardia
y de protección. Según este sector doc-
trinal, la capacidad de evitar el resultado
existe cuando tanto el autor como el par-
tícipe ostentan una posición de garantía
por omisión. (Una exposición crítica de la
doctrina dominante)”, art. cit., p. 419 y ss.—
y Silva Sánchez —véase Silva Sánchez,
Jesús-María, El delito de omisión. Concepto y
sistema, Barcelona: Bosch, 1986, p. 349—,
dentro de este grupo de delitos de omisión y
resultado hay que distinguir varias clases. En
concreto, según Gracia Martín, hay que dis-
tinguir entre tipos de omisión y resultado sin
alternativa de comisión activa como sucede,
por ejemplo, con el delito contemplado en el
art. 196 CP, y tipos de resultado con alternati-
va de comisión por acción u omisión, es decir,
tipos de comisión por omisión en sentido es-
tricto. En estos tipos de comisión por omisión
en sentido estricto a las omisiones (típicas)
se les imputa un resultado porque la relación
entre aquellas y este tiene idéntico fundamento
e igual (des)valor que los que corresponderían a
la producción de ese mismo resultado median-
te una acción. En los mencionados tipos hay
que distinguir entre los delitos de comisión
por omisión explícita, caracterizados porque
el tipo correspondiente requiere la producción
de un resultado mediante una acción y una
omisión determinadas, como sucede por
ejemplo con los delitos recogidos en los arts.
414 y 415 CP; y los delitos de comisión por
omisión implícita en los que la determinación
de esta exige una interpretación del ámbito de
lo implícito en la concreta ley penal de la Parte
Especial del Código. Véase Gracia Martín,
“Los delitos de comisión por omisión. (Una
exposición crítica de la doctrina dominante)”,
art. cit., pp. 420, 421, 423, 424 y ss.
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definida según determinadas fuentes
formales, como la ley, el contrato y el
actuar precedente peligroso (injerencia),
o según una relación material permanen-
te de un sujeto con un bien jurídico o
con campos de peligro en virtud de las
funciones que aquel desempeñe20. La
posición de garante se muestra como
un requisito necesario para constituir
una responsabilidad en comisión por
omisión21. Esta misma conclusión es
compartida de forma unánime por la
jurisprudencia: para responsabilizar a un
sujeto por una comisión por omisión se
requiere la presencia de la posición de
garante en el omitente, que se erige en
un elemento fundamental para castigar
por una autoría o por una participación
en comisión por omisión, de modo que
la responsabilidad por una comisión por
omisión gira en torno a la no evitación
del delito cometido por un tercero por
parte de quien ostenta la aludida posi-
ción de garante. Ilustrativas de esta tesis
son, por ejemplo, las STS N.° 37/2006,
del 25 de enero22; N.° 358/2010, del 4
20 Véase supra nota 9.
21 Véase la exposición sobre las características de
la posición de garante exigida por la doctrina
mayoritaria efectuada por Gracia Martín,
“Los delitos de comisión por omisión. (Una
exposición crítica de la doctrina dominante)”,
art. cit., p. 435 y ss.
22 En esta STS se señala que “la posición de ga-
rante se define genéricamente por la relación
existente entre un sujeto y un bien jurídico,
determinante de que aquel se hace responsa-
ble de la indemnidad del bien jurídico. De
aquella relación surge para el sujeto, por ello,
un deber jurídico especifico de evitación del
resultado. De tal modo que la no evitación
del resultado por el garante sería equiparable
Actualidad Penal 187
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
de marzo23 y N.° 459/2013, del 28 de
mayo.
Ahora bien, un muy cualificado sec-
tor doctrinal ha planteado que el conte-
nido de lo injusto específico acotado por
el tipo de la Parte Especial del Código
Penal que se puede cometer por omi-
sión, no gira en torno a la no evitación
de la producción de un resultado por
a su realización mediante una conducta activa.
La mayor parte de la doctrina fundamenta la
posición de garante en la teoría formal del
deber jurídico. La existencia de una posición
de garante se deduce de determinadas fuentes
formales como la Ley, el contrato y el actuar
precedente peligroso (injerencia)”.
23 En esta STS se indica “que la posición de
garante de la recurrente, madre de la hija
de apenas un año de edad que es objeto de
agresiones por parte del padre, es clara y
surge de la institucionalidad de la relación y
del art. 154 del Código Civil. En los delitos
de resultado la equivalencia entre la realiza-
ción activa y omisiva del tipo es de apreciar
cuando el omitente se encuentra en posición
de garante y su deber consiste en impedir el
resultado. En otros términos tanto realiza la
conducta típica, en este caso matar, quien
realiza activamente una conducta dirigida a la
producción del resultado como quien estando
obligado a defender un bien jurídico, vida de
un hijo menor, en este caso de 1 año de edad,
frente a agresiones que le ponen seriamente
en peligro, se desentiende completamente
de su protección y deja actuar al agresor,
omisión de la actuación debida. Esa omisión
es equivalente a la acción en la medida en que
el incumplimiento de su deber de actuar en
protección de la hija menor, ante la situación
de peligro de muerte, supone la realización de
tipo del homicidio calificado que se declara
probado pues la omisión, repetimos en las
circunstancias del hecho, por quien tiene un
deber especial de actuar en defensa del bien
jurídico en grave peligro, nacido de los deberes
legales de asistencia y protección y de la propia
naturaleza de la relación entre padres e hijos
menores”.
188 Instituto Pacífico
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M.ª Ángeles Rueda Martín
parte de quien ostenta una posición de
garante24. Vamos a analizar los motivos
que se han esgrimido para sostener esta
tesis. En primer lugar, se critica que la
responsabilidad por omisión encuentre
su fundamento en una posición de ga-
rante definida y configurada con carácter
previo y anterior a la situación concreta
en la que surge el concreto deber de
actuar25. Luzón Peña26, Gimbernat
Ordeig27, Gracia Martín28 y Lascu-
raín Sánchez29 se han expresado en este
sentido. Gimbernat Ordeig afirma que
“en consecuencia, responde de un delito
doloso contra la vida en comisión por
24 Véase supra nota 8.
25 Como ejemplo de la formulación de deberes
de garante configurados con carácter previo
y anterior a la situación concreta en la que
surge un determinado deber de actuar, véase
la exposición de Pawlik, Michael, “„Das
dunkelste Kapitel in der Dogmatik des All-
gemeinen Teils”. Bemerkungen zur Lehre
von der Garantenpflichten”, en Heinrich,
Manfred; Christian Jäger; Hans Achen-
bach; Knut Amelung; Wilfried Bottke;
Bernhard Haffke; Bernd Schünemann y
Jürgen Wolter (Hrsg.); Strafrecht als Scientia
Universalis. Festschrift für Claus Roxin zum 80.
Geburtstag am 15. Mai 2011, t. I, Berlín-Nue-
va York: Walter de Gruyter, p. 931 y ss.
26 Vid. Luzón Peña, “La participación por
omisión en la jurisprudencia reciente del TS”,
art. cit., p. 81.
27 Vid. Gimbernat Ordeig, “Artículo 11”, art.
cit., pp. 420 y ss., 431 y ss.
28 Véase Gracia Martín, “Los delitos de comi-
sión por omisión. (Una exposición crítica de la
doctrina dominante)”, art. cit., p. 436; idem,
“Prólogo”, en Rueda Martín, ¿Participación
por omisión?, ob. cit., pp. 23-27.
29 Véase Lascuraín Sánchez, Los delitos de
omisión: Fundamento de los deberes de garan-
tía, ob. cit., pp. 53 y ss., 83 y ss., 107 y ss.,
especialmente p. 108.
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Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
omisión la esposa que, ante un foco de
peligro preexistente encomendado a su
vigilancia —un marido enfermo— le
abandona durante seis días, producién-
dose la muerte de este, e igualmente la
hija y el yerno que no cuidan, permi-
tiendo que muera, a su, respectivamente,
padre y suegro, a quien habían acogido
en su casa, y que sufría una parálisis de
la parte derecha del cuerpo y una afasia.
Pero la imputación del resultado no se pro-
duce como consecuencia de la infracción de
un deber extrapenal genérico establecido en
los artículos 67 y 68 CC que fundamenta-
ría en todo caso —aún ante la presencia
de una enfermedad repentina— un
delito de comisión por omisión (así la
doctrina dominante), sino sobre la base
de una obligación específica de vigilancia
[...] que no se diferencia en nada de la
atención que, por ejemplo, debe prestar
un médico al paciente que tiene a su cui-
dado, dependiendo en todos estos casos
la responsabilidad dolosa o culposa por
la lesión sobrevenida del mayor o menor
riesgo creado con la ausencia de medidas
de precaución y de la conciencia que
tuviera el omitente del riesgo objetivo
realmente existente”30. La existencia de
una posición de garante definida según
determinadas fuentes formales, como la
ley, el contrato y el actuar precedente pe-
ligroso (injerencia), o según una relación
material permanente de un sujeto con
un bien jurídico o con campos de peli-
gro en virtud de las funciones que aquel
desempeñe, no puede hacer surgir per se
30 Vid. Gimbernat Ordeig, “Artículo 11”, art.
cit., p. 436. El resaltado es agregado.
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un concreto deber de actuar porque se
configura con carácter previo y anterior
a la situación en la que surge dicho deber
y sin tener en cuenta las circunstancias
específicas en las que tiene lugar la lesión
del bien jurídico. El hecho de ser padre,
cónyuge, hijo, socorrista en una playa,
médico, etc., solo indica una cualidad
que concurre en determinadas personas
por la que les atribuyen, con carácter
general, determinadas obligaciones que
deben cumplir en la vida social, de modo
que tienen un deber de actuar genérico.
La pregunta que se plantea es si la omi-
sión del mencionado deber de actuar
genérico fundamenta una comisión por
omisión.
La sentencia comentada responde,
a mi juicio, correctamente a esta pre-
gunta cuando afirma que a la madre “en
cualquier caso no cabe responsabilizarle
por la simple condición de madre de
la menor en razón de los deberes im-
puestos por la patria potestad, pues de
ser así, como bien apunta el recurrente,
su esposo, padre de la menor, hubiera
soportado el mismo resultado conde-
natorio, al ser juzgado en este mismo
proceso, con iguales pruebas que la
recurrente (su testimonio, declaración
del enfermero y dictámenes pericia-
les), cuando resultó absuelto como se
comprueba en los folios 209-213 de la
presente causa”. El motivo por el que a
la madre no cabe responsabilizarle por la
simple condición de ser madre reside en
la falta de conexión entre la mencionada
condición que genera un deber genérico
de actuar, y las circunstancias específicas
Actualidad Penal 189
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
en las que puede tener lugar la lesión
del bien jurídico por la omisión de un
concreto deber de actuar. Este motivo
se encuentra reconocido de forma im-
plícita en la STS N.° 832/2013, del 16
de diciembre del 2013, objeto de este
comentario, cuando concluye que “ni
siquiera por la vía de la omisión negli-
gente del art. 11 CP, se acreditan hechos
susceptibles de generar responsabilidad
por la circunstancia de tener asignada la
custodia legal por ley, cuando de facto se
trasladó transitoria e intermitentemente
a la abuela, por razones justificadas de
necesidad. Se desconoce a su vez, la
distancia a la que se hallaba la acusada
de su hija y los posibles contactos con la
misma y su frecuencia”. Por otra parte,
es evidente que la simple condición de
“ser los progenitores de la niña menor
de edad” no puede ser la fuente de la
que emane una responsabilidad penal,
porque tendría que haberse respon-
sabilizado igualmente al padre y a la
madre por la mutilación genital de la
hija menor de edad y no ha sido así.
Además, a ello hay que añadir que una
posición de garante definida por el deber
de evitar el resultado que tiene su origen
en la ley —como sucede, por ejemplo,
con los padres respecto de sus hijos
menores—, o en el contrato —como
sucede, por ejemplo, con el socorrista
respecto de los bañistas de la piscina—,
resulta sumamente formal, puesto que
hace referencia únicamente a la mera
titularidad de la posición jurídica del
sujeto en virtud de la cual interviene en
la sociedad, como se puede apreciar, por
190 Instituto Pacífico
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M.ª Ángeles Rueda Martín
ejemplo, en el supuesto de los padres
respecto de las funciones de cuidado
y capacitación que ostentan sobre sus
hijos; o en el supuesto de la contratación
de un salvavidas en una piscina respecto
de las funciones de vigilancia sobre los
bañistas y de intervención si se produce
una situación de peligro sobre aquellos.
IMPORTANTE
La posición de garante definida con
arreglo a las tres fuentes formales
indicadas, como la ley, el contrato y
el actuar precedente peligroso (inje-
rencia) resulta insuficiente para fun-
damentar una responsabilidad penal
en comisión por omisión, porque no
responde a la cuestión de la determi-
nación del concreto sujeto obligado a
producir efectos favorables en la si-
tuación de un determinado bien ju-
rídico.
¿Supone, entonces, la STS N.°
832/2013, del 16 de diciembre del 2013,
que ahora comentamos, un cambio en
la doctrina jurisprudencial hasta ahora
unánime, que exigía una posición de
garante para castigar por comisión por
omisión, ya sea a título de autor como a
título de partícipe? Desde mi punto de
vista, sería muy precipitado responder
afirmativamente a esta pregunta, si bien
es cierto que en esta sentencia se pone
de manifiesto la necesidad de establecer
una determinada conexión para poder
atribuir una responsabilidad penal entre:
a) las circunstancias específicas en las
que puede tener lugar la lesión del bien
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
jurídico por la omisión de un concreto
deber de actuar, y b) la condición formal
que ostenta el omitente —por ejemplo,
ser un progenitor— y que genera un de-
ber genérico de actuar. Sin embargo, esta
conexión se debe examinar con indepen-
dencia de la titularidad formal de debe-
res y obligaciones de cada persona que
genera unos deberes genéricos de actuar,
puesto que su infracción no nos propor-
ciona un criterio convincente para poder
atribuir una responsabilidad penal. Por
el contrario, más bien es imprescindible
centrarse en las características de la omi-
sión misma que permitan verificar que
en una determinada omisión concurre el
mismo e idéntico contenido de injusto
específico acotado por el tipo que en la
acción correspondiente31, por lo que hay
que determinar cuál es la concreta acción
debida y no realizada cuya omisión pue-
31 Respecto de la autoría en comisión por
omisión, véanse por todos, Gracia Martín,
“Los delitos de comisión por omisión. (Una
exposición crítica de la doctrina dominante)”,
art. cit., p. 426; idem, “La comisión por omi-
sión en el derecho penal español”, art. cit., p.
73 y ss.; Silva Sánchez, Jesús-María, “Zur
Dreiteiligung der Unterlassungsdelikte”, en
Schünemann, Bernd; Hans Achenbach;
Wilfried Bottke; Bernhard Haffke; Hans-
Joachim Rudolphi (Hrsg.), Festschrift für
Claus Roxin zum 70. Gerburstag am 15. Mai
2001, Berlín: Walter de Gruyter, 2001, p. 641;
Gimbernat Ordeig, Enrique, “Das unechte
Unterlassungsdelikt”, en Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 111, n.°
2, Berlín: 1999, pp. 307 y ss., 315; Luzón
Peña, “La participación por omisión en la
jurisprudencia reciente del TS”, art. cit., p. 80.
En relación con las conductas de participación
omisiva en un delito de acción doloso, véase,
Rueda Martín, ¿Participación por omisión?,
ob. cit., p. 93 y ss.
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de fundamentar un contenido de injusto
idéntico al de la acción positiva32.
Respecto del actuar precedente
peligroso (injerencia) como fuente de
la posición de garante resulta asimismo
muy discutible su admisión y relevancia,
pues dicho actuar precedente solo podrá
fundamentar una posición de garante
genérica capaz de dar lugar a una omi-
sión pura de garante33. Por otra parte, si
atendemos a lo dispuesto en el art. 195.3
del CP, el que ha causado fortuitamente
o por imprudencia un accidente, es
decir, la situación de peligro y no presta
luego socorro a la víctima, no puede ser
condenado por un delito de homicidio
o lesiones por omisión en grado de ten-
tativa —si la víctima no muere— o en
grado de consumación —si la víctima
muere—, sino por la mencionada omi-
sión del deber de socorro agravada34. Si
32 Véase Gracia Martín, Luis, “Política criminal
y dogmática jurídico penal del proceso de
reforma penal en España (y II)”, en Actualidad
Penal, n.° 18, Madrid: 1994, p. 362.
33 Véanse Gracia Martín, “La comisión por
omisión en el derecho penal español”, art. cit.,
p. 93 y Silva Sánchez, Jesús-María, “Aspectos
de la comisión por omisión: Fundamento
y formas de intervención. El ejemplo del
funcionario penitenciario”, en Cuadernos de
Política Criminal, n.° 38, Madrid: setiembre-
diciembre de 1989, p. 574.
34 Véase Gracia Martín, “Los delitos de co-
misión por omisión. (Una exposición crítica
de la doctrina dominante)”, art. cit., p. 478
con referencias bibliográficas de autores que
han expuesto esta misma crítica a la injerencia
como fuente de la posición de garante en la
comisión por omisión. Con carácter general,
véanse las convincentes críticas contra la inje-
rencia como fuente de la posición de garante
efectuadas por Schünemann, Fundamento y
Actualidad Penal 191
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
la calificación de esta omisión, según el
legislador, es una omisión agravada del
deber de socorro, todas aquellas que
tengan otro origen y que creen una situa-
ción de peligro análoga a la del accidente
deben ser calificadas como omisiones
puras del deber de socorro. En conclu-
sión, la posición de garante definida
con arreglo a las tres fuentes formales
indicadas, como la ley, el contrato y el
actuar precedente peligroso (injerencia)
resulta insuficiente para fundamentar
una responsabilidad penal en comisión
por omisión35, porque no responde
a la cuestión de la determinación del
concreto sujeto obligado a producir
efectos favorables en la situación de un
determinado bien jurídico.
No obstante, el vínculo entre el
sujeto y la lesión del bien jurídico pro-
tegido en la comisión por omisión se
define también por la existencia de una
relación material permanente de un su-
jeto con un bien jurídico o con campos
límites de los delitos de omisión impropia, ob.
cit., p. 329 y ss.
Sin embargo, Huerta Tocildo, Principales
novedades de los delitos de omisión en el Código
penal de 1995, ob. cit., pp. 44- 46, considera
que la expresa referencia, en el art. 195.3 del
CP de 1995, al actuar precedente imprudente
no supone ningún obstáculo para que este
pueda dar lugar, en su caso, a una responsabi-
lidad a título del correspondiente delito doloso
de resultado en comisión por omisión.
35 Romeo Casabona también resaltó la insufi-
ciencia que resultaba de la fundamentación de
la posición de garante en las teorías formales
y en las materiales. Véase Romeo Casabona,
“Los delitos de comisión por omisión: deli-
mitación, insuficiencias y perspectiva político-
criminal”, art. cit., p. 930.
192 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
M.ª Ángeles Rueda Martín
de peligro en virtud de las funciones
que aquel desempeñe. Un importante
sector doctrinal ha distinguido entre
autoría y participación en la comisión
por omisión haciendo depender la
imputación como autor o partícipe de
la cualidad y del contenido material de
la posición de garante, de modo que si
esta es de protección el omitente será
autor y quien ostenta una posición de
garante de control será cooperador36.
Otro cualificado sector doctrinal ha
definido la posición de garante desde
un punto de vista material señalando la
36 Véanse, aunque con diverso enfoque según
si surge una obligación de evitar el resultado
a través de la omisión o si la misma no es
tenida en cuenta para responsabilizar por la
aludida omisión, Herzberg, Rolf Dietrich,
Täterschaft und Teilnahme: eine systematische
Darstellung anhand von Gründfällen, Múnich:
C. H. Beck, 1977, p. 82 y ss.; Heine, Günter,
“Parágrafo 25”, en Schönke, Adolf y Horst
Schröder, Strafgesetzbuch Kommentar, 28.a
ed., Múnich: C. H. Beck, 2010, vor § 25,
Rdn. 103 y ss.; Schünemann, Fundamento y
límites de los delitos de omisión impropia, ob.
cit., p. 327 y ss.; Frisch, Wolfgang, Com-
portamiento típico e imputación del resultado,
traducción de la edición alemana (Heidelberg,
1998) por Joaquín Cuello Contreras y José
Luis Serrano González de Murillo (Universi-
dad de Extremadura), Madrid: Marcial Pons,
2004, p. 374 y ss.; Geilen, Gerd, “Suizid und
Mitverantwortung”, en Juristenzeitung, n.°
5-6, Tubinga: marzo de 1974, p. 153; Robles
Planas, Garantes y cómplices, ob. cit., pp. 63
y ss. y 77 y ss.; Portilla Contreras, Gui-
llermo, “La participación omisiva en delitos
de resultado y simple actividad”, en Cerezo
Mir, José; Rodrigo F. Suárez Montes; An-
tonio Beristain Ipiña; Carlos M. Romeo
Casabona (eds.), El nuevo Código Penal:
presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al
Profesor Doctor D. Ángel Torío López, Granada:
Comares, 1999, pp. 463 y 464.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
vinculación de los criterios axiológicos
de la equivalencia con “las valoraciones
previas jurídico-penales”37. Las razones
para rechazar esta configuración de la
posición de garante son dos. Por un lado,
aunque las obligaciones de asegurar, de
proteger o de controlar determinados
campos de peligro respecto de deter-
minados bienes jurídicos, tienen un
contenido material alejado de la simple
titularidad de la posición jurídica que
un sujeto pueda ostentar y en virtud
de la cual participa en la vida social,
su existencia se muestra insuficiente
porque tales obligaciones de protección
o de control preceden a las conductas
concretas que un sujeto vaya realizando
después de adquirirlas en el ejercicio de
las funciones que le correspondan a un
sujeto en un determinado ámbito social
o institucional. Su establecimiento, por
tanto, tampoco responde a la cuestión
de la determinación del concreto sujeto
obligado a producir efectos favorables
en la situación de un determinado
bien jurídico. Por otro lado, el criterio
utilizado tanto por un sector doctrinal
como también por nuestro Tribunal
Supremo para distinguir entre autoría
y cooperación por omisión, según si el
garante tiene una función de protección
de un bien jurídico o una función de
control del peligro procedente de un
tercero respecto de dicho bien jurídi-
37 Véanse, Freund, Georg, Erfolgsdelikt und
Unterlassen. Zu den Legitimationsbedingungen
von Schuldspruch und Strafe, Colonia: Carl
Heymanns, 1992, p. 25 y ss.; Bacigalupo,
Delitos impropios de omisión, ob. cit., p. 221
y ss.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
co, respectivamente, tampoco parece
ser el adecuado puesto que la función
de control del peligro sobre un bien
jurídico contiene implícitamente una
función de protección, de manera que
no es posible distinguir claramente entre
ambas funciones38.
Por último, destacamos un argu-
mento legal expuesto convincentemente
por Gracia Martín sobre la irrelevancia
de la posición de garante para atribuir
una responsabilidad en la comisión
omisión. Afirma este autor que si “el
tipo de la Parte Especial en que debe
subsumirse la constelación de la comi-
sión por omisión no exige la posición
38 Véanse Jakobs, Günther, Strafrecht. Allge-
meiner Teil. Die Grundlagen und die Zure-
chnungslehre, 2.ª ed., Berlín-Nueva York:
Walter de Gruyter, 1991, p. 799 [Derecho
penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, traducción de la 2.a ed. alemana
(1991) por Joaquín Cuello Contreras y José
Luis González de Murillo, Madrid: Marcial
Pons, 1995, p. 969]; Roxin, Strafrecht. AT,
t. II, ob. cit., § 31, n.° 160; Mosenheuer,
Andreas, Unterlassen und Beteiligung. Zur
abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
bei Unterlassungsdelikten, Berlín: Duncker &
Humblot, 2009, p. 179; Hoffmann-Hol-
land, Klaus, “Die Beteiligung des Garanten
am Rechtsgutsangriff”, en Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 118, n.°
3, Berlín: 2006, p. 628; Haas, Volker, “Die
Beteiligung durch Unterlassen”, en Zeitschrift
für Internationale Strafrechtsdogmatik, n.°
5/2011, Gießen: mayo del 2011, p. 395; Paw-
lik, Michael, “El funcionario policial como
garante de impedir delitos”, en InDret, n.°
1/2008, Barcelona: enero del 2008, p. 5 y ss.;
Serrano González de Murillo, José Luis,
“La responsabilidad penal de los miembros de
las fuerzas policiales por no impedir delitos”,
en Revista de derecho penal y criminología, n.°
2, Madrid: julio-diciembre del 2009, p. 133.
Actualidad Penal 193
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general M.ª Ángeles Rueda Martín

de garante del autor para la comisión determinadas circunstancias en las que

activa, de aquí tiene que resultar que el sujeto se encuentra. En definitiva la
dicha posición, a mi juicio, tampoco pregunta que se plantea es la siguiente:
deberá tener ninguna relevancia para la ¿quiénes están obligados, en concreto, a
comisión por omisión, pues ello haría al realizar una determinada acción (orde-
tipo de esta uno sustancialmente distinto nada) para producir efectos favorables en
al de la comisión activa, y por esto, uno la situación del bien jurídico protegido
que ya no debería poder ser subsumido por el respectivo tipo penal?
en el mismo tipo legal. Acción y omi-
sión tienen que mostrarse como dos LUIS GRACIA MARTÍN dice:
formas de conducta idénticas, esto es, a
disposición del autor como alternativas
intercambiables y fungibles para la reali- “tienen
Acción y omisión
que mostrar-
zación del tipo, y es evidente que el mero se como dos formas
hecho de tener una posición de garante de conducta idén-
en modo alguno pone a disposición del ticas, esto es, a dis-
autor la omisión como modo elegible de posición del autor
como alternativas
comisión del hecho punible”39.
intercambiables y
En suma, el valor de la acción omiti- fungibles para la realización del tipo,
da que tiende a cumplir con el mandato y es evidente que el mero hecho de
en un delito de comisión por omisión tener una posición de garante en
modo alguno pone a disposición del
no depende de que el sujeto ostente una autor la omisión como modo elegible
posición de garante formal o material
respecto del bien jurídico protegido, por
de comisión del hecho punible . ”
las razones indicadas. Estas posiciones
de garante que muestran una “caótica 5. La necesidad de apreciar un dominio
maraña de construcciones del delito o un poder de disposición sobre la
impropio de omisión”40, no explican ni lesión o puesta en peligro del bien
fundamentan cuándo surge el concreto jurídico en el omitente para con-
deber de actuar para producir efectos cluir la identidad entre la omisión
favorables en la situación de un determi- y la correspondiente acción desde el
nado bien jurídico. Este concreto deber punto de vista del tipo de lo injusto.
de actuar debe surgir en función de unas Su aplicación al supuesto de hecho
enjuiciado por el TS
39 Vid. Gracia Martín, “Prólogo”, en Rueda
Martín, ¿Participación por omisión?, ob. cit., Para responder a la pregunta plan-
p. 24. teada es preciso remitirse a Armin
40 Vid. Gracia Martín, “Prólogo a la edición
española”, en Schünemann, Bernd, Funda-
Kaufmann que explicó el doble sentido
mento y límites de los delitos de omisión impro- del concepto de deber desarrollando la
pia, ob. cit., pp. 25 y 26.

194 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209

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Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
posición de Binding. A juicio de Armin
Kaufmann, por un lado, deber significa
“tener que”, es decir y por ejemplo, “se
tienen que” pagar impuestos o “se tienen
que” evitar lesiones para la vida. Para este
sentido del deber, “el hombre aparece
aquí no como sujeto que actúa, sino
como miembro de la relación de dis-
tribución de bienes”41. Por otro lado, el
segundo sentido del deber se caracteriza
porque es un deber concreto que obliga a
un sujeto determinado personalmente42.
A continuación trataremos de precisar
quiénes están obligados, en concreto, a
producir efectos favorables en la situa-
ción de un determinado bien jurídico.
Para Gracia Martín, existen un
conjunto de actividades sociales encami-
nadas a la satisfacción de las necesidades
del individuo y de la comunidad social.
Para ello se institucionaliza el ejercicio
de determinadas funciones sociales cuyo
fin es impulsar y crear las condiciones
de satisfacción de las pretensiones del
individuo y de la comunidad, o ex-
presado con otras palabras, su fin es el
establecimiento de relaciones positivas
de edificación de un mundo en común
41 Véase Kaufmann, Armin, Lebendiges und
Totes in Bindinds Normentheorie. Normlogik
und moderne Strafrechtsdogmatik, Gotinga:
Otto Schwartz, 1954, p. 127. Fundamental
al respecto Gracia Martín, Luis, El actuar en
lugar de otro en derecho penal, t. I, Zaragoza:
Prensas Universitarias de Zaragoza, 1985, p.
410.
42 Véase Kaufmann, Lebendiges und Totes in
Bindinds Normentheorie, ob. cit., pp. 128
y 129. Fundamental al respecto Gracia
Martín, El actuar en lugar de otro en derecho
penal, t. I, ob. cit., p. 411.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
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para fomento y ayuda de un determi-
nado bien jurídico. Sobre la creación
de estas situaciones jurídicamente
deseadas se vierten juicios de valor que
tienen que ser realizados: así “tienen
que” ser prestados alimentos para que
se vean salvaguardadas la salud y la vida
o “tienen que” pagarse impuestos. Por la
naturaleza de las distintas funciones de
impulso y creación de estas condiciones
de satisfacción de pretensiones y necesi-
dades, se encomiendan a determinados
círculos de sujetos: jueces, funcionarios
públicos, padres43. Estos sujetos, con
base en las competencias asumidas para
el ejercicio de tales funciones, ostentan
una determinada posición que describe
la situación concreta en que se encuentra
un sujeto en una relación característica
con determinadas personas y objetos.
Esta característica es personal (y no la
poseen todos) aunque objetiva, porque
mediante ella se identifica el status for-
mal de que están investidos los sujetos
que están en unas relaciones y vínculos
determinados con otros sujetos y con
objetos de su entorno44. Pero en cual-
quier caso, esta característica personal y
objetiva precede a las conductas concretas
que un sujeto vaya realizando después de
adquirirla en el ejercicio de las funciones
que le correspondan a un sujeto en un
determinado ámbito social o institu-
43 Vid. Gracia Martín, El actuar en lugar de otro
en derecho penal, t. I, ob. cit., pp. 411 y 412.
44 Véanse Gracia Martín, El actuar en lugar de
otro en derecho penal, t. I, ob. cit., pp. 195 y ss.;
233, 365 y ss.; idem, “Los delitos de comisión
por omisión. (Una exposición crítica de la
doctrina dominante)”, art. cit., p. 475.
Actualidad Penal 195
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
cional45. En efecto, estas posiciones
meramente formales, como ha resaltado
entre nosotros Gracia Martín, en que
se encuentra un sujeto respecto a otro o
a ciertos objetos, delimitan únicamente
el ámbito social en que ciertas clases
de sujetos llevan a cabo funciones es-
pecíficas, pero no hacen referencia a lo
que hacen u omiten en cada situación
concreta tales sujetos especiales cuando
ejercen las funciones y competencias que
les atribuye su status. La práctica regular
de las mencionadas funciones específicas
se actualizará y concretará mediante el
ejercicio de una pluralidad de conductas
muy distintas y variadas que únicamen-
te dentro del status correspondiente
adquieren un determinado sentido
social específicamente relevante46. Los
deberes que se encuentran detrás de
un status determinado son desde luego
independientes de la multitud de con-
cretas conductas que puedan realizar en
cada situación los sujetos. Es el propio
individuo quien, con su comportamien-
to concreto, asume la protección de o
garantiza determinados bienes como
ha indicado Robles Planas47. El hecho
45 Véase Gracia Martín, “Los delitos de comi-
sión por omisión. (Una exposición crítica de
la doctrina dominante)”, art. cit., p. 476.
46 Ibid., p. 475.
47 Véase Robles Planas, La participación en el
delito: fundamento y límites, ob. cit., p. 229.
Este autor se cuestiona, “¿cómo se determina
el que una persona se halle vinculada a un
bien de forma positiva o negativa? A mi modo
de ver, no se puede resolver esta cuestión
de un plumazo, afirmando que existen (sin
más) instituciones sociales que determinan
la vinculación positiva. Este planteamiento
deja en manos de ‘la sociedad’ (¿?) la decisión
196 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
M.ª Ángeles Rueda Martín
de que una persona se encuentre unida
con un determinado bien jurídico de
forma positiva (para su fomento) o se
encuentre vinculado, en cambio, de ma-
nera simplemente negativa (solo como
persona), no es suficiente para responder
a la pregunta de ¿quiénes están obligados
a realizar el correspondiente comporta-
miento de producción de una situación
jurídicamente deseada?
IMPORTANTE
El deber “personalísimo” de acción
penal surge porque unos determi-
nados sujetos tienen un dominio, un
poder de disposición sobre la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico
y como han accedido de tal forma al
bien jurídico, quedan obligados por
la norma a actuar de una determina-
da manera o a abstenerse de actuar.
La respuesta de Gracia Martín
apoyada en el discurso de Armin Kauf-
mann me parece la correcta: el que tenga
el dominio del ámbito social en el que ha
de ser producida tal situación o evitada la
no deseada, que es lo mismo que decir,
sobre cómo se vincula una persona a un bien.
Tengo serias dudas acerca de si ello es así.
Más bien, me parece que la vinculación con
los bienes jurídicos debe partir del propio
individuo. La dogmática penal ha desarrollado
un impresionante aparato teórico basado en
la idea de asunción para derivar deberes posi-
tivos sin tener que renunciar al pensamiento
individual. Es el propio individuo quien, con
su actuar, asume la protección de o garantiza
determinados bienes. Creo que este plantea-
miento es mucho más garantista de la libertad
individual y mucho más preciso que el recurso
a las instituciones positivas”.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
realizando una abstracción, el que tenga
el dominio sobre la vulnerabilidad del
bien jurídico48. También Schünemann
ha señalado esta vía para fundamentar
la autoría en diversos delitos —delitos
especiales y delitos de comisión por
omisión— basada en un dominio sobre
el fundamento del resultado, el cual con-
siste en una fuente de peligro dominada
por el autor, o bien en la situación de
desamparo del bien jurídico dominada
por el autor49. El deber “personalísimo”
de acción penal surge porque unos de-
terminados sujetos tienen un dominio,
un poder de disposición sobre la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico y
como han accedido de tal forma al bien
jurídico, quedan obligados por la norma
48 Vid. Gracia Martín, El actuar en lugar de
otro en derecho penal, t. I, ob. cit., p. 411 y ss.
49 Véase Schünemann, Bernd, “Lo permanente
y lo transitorio del pensamiento de Welzel en
la dogmática penal de principios del siglo xxi.
Del descubrimiento de Welzel del dominio
social del hecho al desarrollo del ‘dominio
sobre el fundamento del resultado’ como
principio general de la autoría. A su vez, un
análisis de la teoría de las estructuras lógico-
objetivas y de la relación entre ontologismo y
normativismo”, en Hirsch, Hans Joachim;
José Cerezo Mir y Edgardo Alberto Donna
(dirs.), Hans Welzel en el pensamiento penal
de la modernidad, Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni, 2005, pp. 264, 265, 266, 267, 268
y 269; idem, “El dominio sobre el fundamento
del resultado: Base lógico-objetiva común
para todas las formas de autoría incluyendo
el actuar en lugar de otro”, en Homenaje al
profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Ma-
drid: Thomson-Civitas, 2005, p. 994; idem,
Fundamento y límites de los delitos de omisión
impropia, ob. cit., p. 259 y ss., en especial pp.
282- 284.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
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a actuar de una determinada manera o
a abstenerse de actuar50.
Si trasladamos estos argumentos al
ámbito de la comisión por omisión, es
necesario establecer el momento en el
que surge un deber “personalísimo” de
actuar de una determinada manera, de
modo que si se omite dicho deber con-
curre el mismo e idéntico contenido de
injusto específico acotado por el tipo que
en la acción equivalente51. Solo cuando
se determine dicha identidad se podrá
imputar una responsabilidad penal en
un delito de resultado en comisión por
omisión52. Para afirmar la identidad
entre una omisión y la correspondiente
acción desde el punto de vista de un
tipo delictivo no es adecuado partir de
la posición de garante definida según
determinadas fuentes formales, como
50 Sobre la concreción del deber personalísimo
de acción en las normas generales y especiales,
véase Kaufmann, Lebendiges und Totes in
Bindinds Normentheorie, ob. cit., pp. 138 y
ss., 141 y ss. Véase también sobre el deber de
actuar del sujeto cualificado formalmente por
el elemento de la autoría de dominio social
Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en
derecho penal, t. I, ob. cit., p. 408 y ss.
51 Véanse por todos Gracia Martín, “Los deli-
tos de comisión por omisión. (Una exposición
crítica de la doctrina dominante)”, art. cit., p.
426; idem, “La comisión por omisión en el
derecho penal español”, art. cit., p. 73 y ss.;
Silva Sánchez, “Zur Dreiteiligung der Unter-
lassungsdelikte”, art. cit., p. 641; Gimbernat
Ordeig, “Das unechte Unterlassungsdelikt”,
art. cit., pp. 307 y ss., 315; Luzón Peña, “La
participación por omisión en la jurisprudencia
reciente del TS”, art. cit., p. 80.
52 Véase en este sentido, por ejemplo, Gracia
Martín, “Los delitos de comisión por omi-
sión. (Una exposición crítica de la doctrina
dominante)”, art. cit., p. 468 y ss.
Actualidad Penal 197
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
la ley, el contrato y el actuar precedente
peligroso (injerencia), o según una rela-
ción material permanente de un sujeto
con un bien jurídico o con campos de
peligro en virtud de las funciones que
aquel desempeñe53, porque estos instru-
mentos no nos proporcionan informa-
ción sobre el momento en el que surge
un deber “personalísimo” y concreto
de actuar de una determinada manera.
Luzón Peña indica con todo acierto
que “cuando la conducta consiste en no
intervenir, no actuar frente a un peligro
ya existente de origen diverso a la propia
omisión (procedente de causas natura-
les, de actuaciones de terceros o incluso
de una actuación no dolosa del propio
sujeto) y cronológicamente anterior a la
misma, dejando que el peligro siga su
curso y desemboque en una lesión del
bien jurídico, esa omisión no equivale
ni puede equivaler sin más a producir
53 Véanse Díaz y García Conlledo, “Omi-
sión de impedir delitos no constitutiva de
participación por omisión. ¿Un caso de dolo
alternativo? (Comentario a la STS, Sala 2.ª,
de 8 de octubre de 1991)”, art. cit., p. 209;
Luzón Peña, “La participación por omisión
en la jurisprudencia reciente del TS”, art. cit.,
p. 79 y ss.; Gracia Martín, “Los delitos de
comisión por omisión. (Una exposición crítica
de la doctrina dominante)”, art. cit., pp. 435 y
ss., 441 y ss.; Gimbernat Ordeig, “Artículo
11”, art. cit., p. 413 y ss., Silva Sánchez,
“Artículo 11”, art. cit., p. 470 y ss.; Trapero
Barreales, “La participación omisiva en el
delito de abusos sexuales: ¿La guarda de he-
cho como posible fundamento de la posición
de garante? Comentario a la Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2000”,
art. cit., p. 465 y ss.; Rodríguez Mesa, La
atribución de responsabilidad en comisión por
omisión, ob. cit., p. 190 y ss.; Robles Planas,
Garantes y cómplices, ob. cit., p. 56.
198 Instituto Pacífico
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M.ª Ángeles Rueda Martín
la lesión —creando el peligro— por el
simple hecho de que el sujeto tenga un
específico deber de garantía (de evitar
el resultado) respecto del bien jurídico;
por mucho que lo tenga, su omisión no
ha producido lesión —que tiene otro
origen— y, por tanto, no se puede decir
que ha matado, lesionado o dañado, es
decir, que la conducta no es directa-
mente subsumible en el tipo y por ello
no es comisión por omisión del delito
correspondiente”54.
IMPORTANTE
El fundamento de la punibilidad por
omisión debe ser —lo mismo que res-
pecto de la acción— la “producción
del resultado”. El autor por omisión
responde por la producción del resul-
tado, no por su no evitación, pues este
es un hecho que en cualquier caso no
puede subsumirse en el tipo porque
tiene un contenido de lo injusto es-
pecífico distinto al de las acciones de
los tipos de la Parte Especial median-
te las que se produce el resultado.
Como ha destacado Gracia Mar-
tín, para que un hecho sea constitutivo
de una comisión por omisión típica,
subsumible directamente en el tipo —
por tanto como autor—, es preciso que
concurran dos elementos. En primer
lugar, el fundamento de la punibilidad
por omisión debe ser —lo mismo que
respecto de la acción— la “producción
54 Véase Luzón Peña, “La participación por
omisión en la jurisprudencia reciente del TS”,
art. cit., p. 81. El resaltado es agregado.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
del resultado”. El autor por omisión
responde por la producción del resultado,
no por su no evitación55, pues este es un
hecho que en cualquier caso no puede
subsumirse en el tipo porque tiene un
contenido de lo injusto específico dis-
tinto al de las acciones de los tipos de
la Parte Especial mediante las que se
produce el resultado, y, por consiguiente,
distinto al de las omisiones a las que tam-
bién ha de poder imputar la producción
del resultado56. De forma similar Silva
Sánchez ha manifestado que la esencia
de la comisión por omisión tampoco es
la no evitación del resultado del tipo de
la Parte Especial. Cuando el art. 11 del
CP exige para castigar la comisión por
omisión que la no evitación del resulta-
do, al infringir un especial deber jurídico
del autor, equivalga, “según el sentido
del texto de la Ley, a su causación”, a
juicio de Silva Sánchez, se desfigura la
circunstancia evidente de que el sentido
del texto de la ley no se agota nunca, en
los delitos comisivos, en la causación: la
realización típica (sentido del texto de
la ley) requiere la concurrencia de los
presupuestos de la imputación objetiva
y, de modo adicional, los específicos de
la autoría o de la participación. Es con
la realización típica activa a título de
55 Véase un ejemplo de la doctrina que configura
el supuesto de hecho de la comisión por omi-
sión de esta forma en Cerezo Mir, Curso de
derecho penal español. Parte General, t. III, ob.
cit., p. 232, con referencias bibliográficas.
56 Véase Gracia Martín, “Los delitos de comi-
sión por omisión. (Una exposición crítica de
la doctrina dominante)”, art. cit., p. 452, nota
177.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
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autor o a título de partícipe con la que
habrá que establecer la equivalencia del
hecho que califiquemos de comisión por
omisión (autoría, o bien cooperación
necesaria por omisión).
En segundo lugar, el criterio deci-
sivo de identidad entre la omisión y la
correspondiente acción, desde el punto
de vista del tipo de lo injusto, es el de
la relación de dominio social entendido
como el conjunto de condiciones aco-
tadas por dicho tipo de lo injusto, que
fundamentan una relación específica
de dependencia del bien jurídico con
respecto a un sujeto o a una clase de
sujetos y que son determinantes de la
posibilidad de actualización del dominio
finalista del hecho típico57. En conse-
cuencia, este juicio de identidad entre
la acción y la correspondiente omisión
que solo puede establecerse en la esfera
normativa de la tipicidad58, necesita
57 Véase Gracia Martín, “La comisión por
omisión en el derecho penal español”, art. cit.,
p. 83 y ss.; idem, “Los delitos de comisión por
omisión. (Una exposición crítica de la doctri-
na dominante)”, art. cit., p. 411 y ss.; idem,
Delitos contra bienes jurídicos fundamentales,
vida humana independiente y libertad, Va-
lencia: Tirant lo Blanch, 1993, passim; idem,
“Política criminal y dogmática jurídico penal
del proceso de reforma penal en España (y
II)”, art. cit., p. 360 y ss.
58 Exigen también una equivalencia exacta o
una identidad estructural y material entren
la omisión y la acción Luzón Peña, “La par-
ticipación por omisión en la jurisprudencia
reciente del TS”, p. 80; Silva Sánchez, “Zur
Dreiteiligung der Unterlassungsdelikte”,
art. cit., p. 641; Díaz y García Conlledo,
“Omisión de impedir delitos no constitutiva
de participación por omisión. ¿Un caso de
dolo alternativo? (Comentario a la STS, Sala
Actualidad Penal 199
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
encontrar una estructura lógico-objetiva
de la cual se deduce: el dominio finalista
del hecho. La relación de dominio social
presupone que el bien jurídico está ya
involucrado en el ejercicio de una de-
terminada función social o institucional
que desempeña el autor, que tanto la
situación como el conjunto de factores
causales favorables a la producción
de la lesión del bien jurídico están ya
previamente dados y a disposición del
autor antes de que este se decida por
la lesión del bien jurídico. Pero para
2.ª, de 8 de octubre de 1991)”, art. cit., p.
209, habla indistintamente de equivalencia o
identidad. Rodríguez Mesa, La atribución
de responsabilidad en comisión por omisión,
ob. cit., p. 108 y p. 113 y ss., requiere una
auténtica igualdad en el plano estructural y
normativo. Morales Prats, Fermín, “Artí-
culo 11”, en Quintero Olivares, Gonzalo
(dir.), Morales Prats, Fermín (coord.),
Comentarios al Código Penal, t. I, 6.a ed.,
Pamplona: Aranzadi, 2011, p. 127, exige una
equivalencia “jurídica”. Huerta Tocildo,
Principales novedades de los delitos de omisión en
el Código penal de 1995, ob. cit., p. 47 se refiere
al art. 11 del CP de 1995 como una cláusula
general de “transformación” o de equivalencia
punitiva del delito de comisión por omisión
al correspondiente delito comisivo.
Schünemann, Bernd, “El llamado delito de
omisión impropia o la comisión por omisión”,
en García Valdés, Carlos; Margarita Valle
Mariscal de Gante; Antonio Rafael Cuerda
Riezu; Margarita Martínez Escamilla y
Rafael Alcácer Guirao (coords.), Estudios
penales en homenaje a Enrique Gimbernat, t.
II, Madrid: Edisofer, 2008, pp. 1620 y 1621;
sin embargo, se refiere a la equiparabilidad
—no identidad— de la omisión con un hacer
activo bajo el aspecto decisivo del dominio del
hecho. Robles Planas, Garantes y cómplices,
ob. cit., p. 56 alude a una equivalencia en el
plano normativo entre la omisión y la corres-
pondiente acción
200 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
M.ª Ángeles Rueda Martín
que el sujeto pueda tomar una decisión
sobre la lesión típica del bien jurídico,
será imprescindible que realice un acto
personal de asunción del dominio sobre
esa situación organizada en dirección a
la lesión del bien jurídico59. Es decir, es
imprescindible que el omitente sea un
sujeto que de un modo totalmente vo-
luntario y libre haya incorporado el pro-
ceso causal que se desarrolla en dirección
a la producción del resultado a su esfera
de dominio social, y que este dominio
se actualice luego específicamente en la
situación concreta en que el sujeto omi-
te realizar una acción determinada de
neutralización de la causa determinante
del resultado. En tales supuestos podre-
mos subsumir la omisión directamente
en el tipo correspondiente de la Parte
Especial del Código Penal —por tanto
como autor—60. A este acto personal de
asunción voluntaria y libre del domi-
nio sobre la incorporación del proceso
causal que se desarrolla en dirección a la
producción del resultado lo denomina
Gracia Martín, la posición de garante
específica61 o posición de comisión por
59 Vid. Gracia Martín, “La comisión por omi-
sión en el derecho penal español”, art. cit., pp.
85 y 86.
60 Véase Gracia Martín, “Los delitos de co-
misión por omisión. (Una exposición crítica
de la doctrina dominante)”, art. cit., pp. 411
y 412; idem, “Prólogo”, en Rueda Martín,
¿Participación por omisión?, ob. cit., pp. 24-27.
61 Véase Gracia Martín, “La comisión por
omisión en el derecho penal español”, art. cit.,
p. 83 y ss.; idem, “Los delitos de comisión por
omisión. (Una exposición crítica de la doctrina
dominante)”, art. cit., p. 411 y ss.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
omisión62 y el dominio finalista del
hecho desempeña un papel esencial en
la misma. A mi juicio es preferible esta
última denominación —posición de co-
misión por omisión— para no confundir
el fundamento de la misma con otros
fundamentos que se encuentran detrás
de la clásica terminología “posición de
garante”. También Schünemann consi-
dera que el principio de equivalencia del
“dominio sobre el fundamento del resul-
tado” (“Herrrschaft über den Grund des
Erfolges”), desarrollado en su monografía
“Grund und Grenzen der unechten Un-
terlassungsdelikte. Zugleich ein Beitrag
zur strafrechtlichen Methodenlehre” en
197163, se asienta sobre la idea de que la
punibilidad de la omisión sobre la base
del supuesto de hecho típico de comisión
solo puede ser justa, si la posición del au-
tor por omisión en relación con el suceso
que lesiona un bien jurídico es compara-
ble en sus aspectos determinantes de la
imputación del resultado con aquellos
que debe poseer el autor por comisión. A
juicio de Schünemann, dado que el au-
tor por comisión domina el suceso lesivo
por medio de sus actividades corporales
y, por lo tanto, a través del dominio sobre
su cuerpo, una omisión equivalente a la
comisión presupone un control actual
62 Véase Gracia Martín, “Los delitos de comi-
sión por omisión. (Una exposición crítica de
la doctrina dominante)”, art. cit., p. 479, nota
264.
63 Esta importante obra se ha traducido al cas-
tellano por Cuello Contreras y Serrano
González de Murillo; véase Schünemann,
Fundamento y límites de los delitos de omisión
impropia, ob. cit.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
sobre el suceso equiparable en intensidad
a ese control64.
La definición de quién es autor en
los delitos de comisión por omisión se
realiza materialmente como se ha ex-
puesto, pero se puede comprobar que
sus características no tienen nada que
ver con la definición de quién es autor
en los delitos aludidos para la doctrina
mayoritaria a través de la posición de
garante65, configurada según determi-
nadas fuentes formales, como la ley, el
contrato y el actuar precedente peligroso
(injerencia), o según una relación ma-
terial permanente de un sujeto con un
bien jurídico o con campos de peligro
en virtud de las funciones que aquel
desempeñe. Con las concepciones de
Gracia Martín y Schünemann no
se designan únicamente determinadas
relaciones de dominio66, sino que se
ofrece el fundamento en virtud del cual
alguien queda obligado y sujeto a res-
ponsabilidad penal si no actúa en una
determinada situación: el deber “perso-
nalísimo” de acción penal surge porque
64 Vid. Schünemann, Bernd, “Sobre el esta-
do actual de la dogmática de los delitos de
omisión en Alemania”, en Revista del Poder
Judicial, n.° 51, Madrid: julio-setiembre de
1998, p. 218.
65 Véase Gracia Martín, “Los delitos de comi-
sión por omisión. (Una exposición crítica de
la doctrina dominante)”, art. cit., p. 479, nota
264.
66 Véase este reproche efectuado por Herzberg,
Rolf Dietrich, Die Unterlassung im Strafrecht
und das Garantenprinzip, Nueva York-Berlín:
Walter de Gruyter, 1972, p. 193 y ss. y
Lascuraín Sánchez, Los delitos de omisión:
Fundamento de los deberes de garantía, ob. cit.,
p. 39.
Actualidad Penal 201
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
unos determinados sujetos tienen un
dominio, un poder de disposición sobre la
lesión o puesta en peligro del bien jurí-
dico y como han accedido de tal forma
al bien jurídico, quedan obligados por
la norma a actuar de una determinada
manera o a abstenerse de actuar.
IMPORTANTE
El criterio decisivo de identidad en-
tre la omisión y la correspondiente
acción desde el punto de vista del
tipo de lo injusto, es el de la relación
de dominio social entendido como
el conjunto de condiciones acotadas
por dicho tipo de lo injusto, que fun-
damentan una relación específica de
dependencia del bien jurídico con
respecto a un sujeto o a una clase de
sujetos y que son determinantes de la
posibilidad de actualización del do-
minio finalista del hecho típico.
De este planteamiento también se
derivan las siguientes consecuencias:
1) Los delitos de comisión por omisión
no son delitos especiales, es decir,
que estos delitos no se caracterizan
porque la omisión típica solo puede
ser realizada por aquella persona que
reúne ciertas cualidades, condiciones
o relaciones que precisan más al
sujeto de la norma, al autor del acto
normado. Por el contrario, lo deci-
sivo es definir la constitución de una
situación, la situación de “posición
de comisión por omisión”, en la cual
quien se encuentra en ella puede
cometer el delito por omisión. La
“posición de comisión por omisión”
202 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
M.ª Ángeles Rueda Martín
configurada por Gracia Martín
es la posición que permite luego
actualizar el dominio del hecho con-
cretamente, de modo que autor en
comisión por omisión es aquel que
de un modo totalmente voluntario
y libre haya incorporado el proceso
causal que se desarrolla en dirección
a la producción del resultado a su
esfera de dominio social y siempre
que este dominio se actualice luego
específicamente en la situación con-
creta en que el sujeto omite realizar
una acción determinada de neutra-
lización de la causa determinante del
resultado67. A esta conclusión —que
los delitos de comisión por omisión
no son delitos especiales— ya había
llegado también Sánchez-Vera
desde un enfoque distinto cuando
manifestó que “resulta igualmente
infundado calificar de delitos espe-
ciales a los delitos de comisión por
omisión, ya que, en contra de lo que
a veces se argumenta, pueden ser co-
metidos por cualquiera; puesto que
todos pueden organizar con entera
libertad —salvo niños, enfermos
mentales— mientras no lesionen
esferas jurídicas ajenas, todos pueden
entonces también ser en principio
sujetos del delito”68.
67 Véase Gracia Martín, “Los delitos de comi-
sión por omisión. (Una exposición crítica de
la doctrina dominante)”, art. cit., pp. 411 y
412.
68 Véase Sánchez-Vera Gómez-Trelles,
Javier, “Intervención omisiva, posición de
garante y prohibición de sobrevaloración del
aporte”, en Anuario de derecho penal y ciencias
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 175-209
Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
2) No se puede considerar idéntica
de cara a deducir una determinada
responsabilidad, la situación del
omitente que se encuentra ante un
curso causal natural que lesiona o
pone en peligro un bien jurídico, a
la del omitente que se encuentra ante
un curso causal lesivo dominado por
un autor principal que comete una
acción dolosa69. En el primer supues-
to el omitente que se encuentra ante
un curso causal natural que lesiona o
pone en peligro un bien jurídico, que
de un modo totalmente voluntario
y libre haya incorporado el proceso
penales, t. 48, n.° 1, Madrid: enero-abril de
1995, p. 211. Naturalmente no se refiere
Sánchez-Vera a los delitos de comisión por
omisión en virtud de una institución positiva
que sí considera que son delitos especiales;
véase, Sánchez-Vera Gómez-Trelles,
“Intervención omisiva, posición de garante y
prohibición de sobrevaloración del aporte”,
art. cit., p. 211, nota 68. Con posterioridad a
este trabajo, Sánchez-Vera Gómez-Trelles,
Javier, Delito de infracción de deber y partici-
pación delictiva, Madrid: Marcial Pons, 2002,
pp. 49-61, 67, 108 y 111, se cuestiona si la
comisión por omisión es un delito de infrac-
ción de deber, y concluye tras un análisis
casuístico y centrándose en ciertas fricciones
desde un punto de vista intrasistemático de
las tesis de Roxin, que no todos los delitos de
omisión deben ser clasificados como delitos de
infracción de deber, sino solo aquellos en los
que el sujeto activo ostenta una posición de
garante en virtud de una institución positiva.
69 Consideran, sin embargo, que la responsa-
bilidad jurídico penal que fundamenta una
posición de garante en ambas situaciones
es idéntica puesto que el omitente responde
como autor: Roxin, Claus, Täterschaft und
Tatherrschaft, 8.a ed., Berlín: Walter de Gru-
yter, 2006, p. 497; Sering, Christian, Beihilfe
durch Unterlassen, Münster-Hamburgo-Lon-
dres: Lit, 2000, p. 36.
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causal que se desarrolla en dirección
a la producción del resultado a su
esfera de dominio social, y siempre
que este dominio se haya actualizado
luego específicamente en la situación
concreta en que dicho sujeto omita
realizar una acción determinada de
neutralización de la causa determi-
nante del resultado, será autor de un
delito en comisión por omisión70.
Si, por el contrario, en esa misma
situación el omitente no ostenta el
dominio social típico y, por tanto,
no asume una posición de comisión
por omisión realizará una omisión
pura (omisión del deber de socorro
o, en su caso, omisión del deber
de impedir determinados delitos).
El caso enjuiciado por la STS N.°
832/2013, del 16 de diciembre, no
presenta ninguna de las característi-
cas expuestas, porque la mutilación
genital de la menor de edad no ha
70 Véase la tesis expuesta por Gallas, Wil-
hem, “Strafbares Unterlassen im Fall einer
Selbsttötung”, en Juristenzeitung, n.° 21, Tu-
binga: noviembre de 1960, p. 688, en relación
con la valoración del garante que omite una
intervención para salvar la vida del suicida, en
un momento en el que el suceso que conduce
a su muerte ya no es dominado por él. A juicio
de Gallas, el garante responderá de un ho-
micidio por omisión del mismo modo que si
se encontrara a una víctima de un intento de
homicidio, gravemente herida y abandonada
por el autor del hecho, sin evitar su muerte
cuando ello fuera posible. En ambos casos ya
no se aprecia el dominio del hecho que ostenta
una persona que actúa sino solo sus efectos,
y el garante que omite debe ser castigado por
un delito de homicidio por omisión porque
“la responsabilidad por el destino posterior de
la víctima se encuentra en sus manos”.
Actualidad Penal 203
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general M.ª Ángeles Rueda Martín

tenido su origen en un curso causal clusión expuesta por autores como, por
natural que lesiona o pone en peligro ejemplo, Robles Planas, para quien a
un bien jurídico. la hora de configurar la propia conducta
nadie debe tener en cuenta el hecho de
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE que un tercero esté decidido a cometer
un delito72. La circunstancia indicada, es
Autor en comisión por omisión es
aquel que de un modo totalmente vo- Teilnahme”, en Zeitschrift für die gesamte
luntario y libre haya incorporado el Strafrechtswissenschaft, vol. 94, n.° 4, Berlín:
proceso causal que se desarrolla en 1982, p. 829 y ss., si bien es cierto que no alu-
de, expresamente, al dominio del hecho pero
dirección a la producción del resul-
su presupuesto se aprecia con claridad cuando
tado a su esfera de dominio social y afirma que “el dolo del autor, en los delitos
siempre que este dominio se actualice dolosos, pertenece a los elementos del delito
luego específicamente en la situación que constituyen lo injusto. El dolo del autor
concreta en que el sujeto omite reali- concede al hecho concretamente realizado una
zar una acción determinada de neu- configuración y una dirección” [art. cit., p.
tralización de la causa determinante 831]; idem, “Das garantiepflichtwidrige Un-
terlassen der Taterschwerung”, en Zeitschrift
del resultado.
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 97,
n.° 2, Berlín: 1985, p. 283 y ss.; Hoffmann-
Holland, “Die Beteiligung des Garanten am
Ahora bien, en el segundo supuesto, Rechtsgutsangriff”, art. cit., pp. 630, 633 y
es decir, el del omitente que se encuentra ss.; Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Wei-
ante un curso causal lesivo dominado gend, Tratado de derecho penal. Parte general,
traducción de la 5.a edición alemana (1996)
por un autor principal que comete una por Miguel Olmedo Cardenete, Granada:
acción dolosa, aquel nunca puede ser Comares, 2002, p. 749; Gracia Martín,
autor de una comisión por omisión por- “Prólogo”, en Rueda Martín, ¿Participación
por omisión?, ob. cit., p. 28.
que el dominio del hecho lo ostenta un
72 Véase Robles Planas, Garantes y cómplices,
autor principal que actúa dolosamente. ob. cit., p. 62; idem, “Los dos niveles del sis-
En estas situaciones, el omitente única- tema de intervención en el delito (El ejemplo
mente puede ser partícipe —cómplice de la intervención por omisión)”, en InDret,
n.° 2/2012, Barcelona: abril del 2012, p.
o cooperador necesario— por omisión, 10. Robles Planas indica que “en tanto en
tal y como concluyó convincentemente cuanto pueda afirmarse la posición de garante
Gallas71. No puedo compartir la con- de un funcionario público, cuya omisión sea
desaprobada típicamente de forma equivalente
a la acción, esta podrá constituir autoría si
71 Véase la argumentación expuesta por Ga- lo cometido por el que actúa es lo específico
llas, “Strafbares Unterlassen im Fall einer del deber sumido por el omitente, esto es, lo
Selbsttötung”, art. cit., p. 687: “junto al que lo caracterizaba completamente. Ejem-
autor que despliega el dominio del hecho en plo, el policía dolosamente omite asegurar
el delito doloso de comisión, a todo garante al detenido que abiertamente va a matar a
que no impida el resultado no le queda sino su mujer y por eso estaba detenido”. Véase
el papel de cómplice”. Véanse asimismo Robles Planas, “Los dos niveles del sistema
Ranft, Otfried, “Garantiepflichtwidriges de intervención en el delito (El ejemplo de la
Unterlassen der Deliktshinderung. Ein Bei- intervención por omisión)”, art. cit., pp. 19 y
trag Zur Abgrenzung von Täterschaft und 20. Desde mi punto de vista, en este supuesto

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ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Doctrina práctica Sobre la necesidad de exigir una posición de ...
decir, que un tercero está decidido a co-
meter un delito y en el que se inserta en
su realización una conducta omisiva, es
decisiva para tratar la responsabilidad del
omitente porque pone de manifiesto un
elemento estructural relevante para la va-
loración, es decir, el dominio del hecho
que lo ostenta quien actúa y por ello es
autor. En consecuencia, el omitente úni-
camente puede ser partícipe –cómplice
o cooperador necesario– por omisión.
En relación con el caso enjuiciado por el
TS en la sentencia que comentamos, si
se hubiera acreditado que fue un tercero
quien realizó la mutilación genital sobre
la víctima menor de edad, por un lado,
se podría afirmar que la madre no osten-
ta una posición en comisión por omisión
por dicha mutilación genital, porque
como se ha indicado el dominio del
hecho lo ostenta un autor principal que
actúa dolosamente. Por otro lado, ¿po-
dría ser Celestina, la madre de la víctima
de la mutilación genital, una partícipe
omisiva en el delito doloso cometido por
un tercero subsumible en el art. 149.2
el omitente no puede ser autor de un homi-
cidio porque ostenta un deber consustancial
a su desempeño policial que infringe cuando
dolosamente omite asegurar al detenido, que
escapa y mata a su mujer. En un caso como
el expuesto existe un autor principal doloso
que domina el hecho constitutivo de un
homicidio; y al policía que omite asegurar al
detenido se le debe castigar por una partici-
pación omisiva en un homicidio, puesto que
concurren los requisitos que deben exigirse
para castigar tal comportamiento y que he
expuesto en mi trabajo, Rueda Martín,
¿Participación por omisión?, ob. cit., p. 124 y
ss., en concurso ideal con el delito tipificado
en el art. 410.1 CP.
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del CP? La respuesta tiene que ser tam-
bién negativa, en mi opinión, porque
no concurren los requisitos necesarios
para atribuirle responsabilidad penal
como cooperadora por omisión en un
delito doloso dominado por un tercero.
Ello es así porque 1) no se ha acreditado
que Celestina conozca, por una parte, la
situación típica, es decir, que mediante
su omisión se va a facilitar la realización
del hecho principal por parte del autor
doloso; y 2), por otra parte, tampoco
se ha acreditado que Celestina hubiera
conocido el modo de no contribuir, no
favorecer, no asegurar o no fortalecer
el hecho principal. 3) Además, en el
dolo del partícipe omisivo es necesario
también exigir un acuerdo de voluntades
entre un autor doloso que domina el
hecho principal y el partícipe omitente,
y en la sentencia comentada no se ha
demostrado que pueda existir dicho
acuerdo de voluntades entre el tercero y
Celestina. Este acuerdo de voluntades se
pone de relieve cuando el partícipe asu-
me de un modo totalmente voluntario y
libre un compromiso efectivo de poner
en práctica su capacidad específica de
contribución, favorecimiento, asegura-
miento o fortalecimiento en un hecho
ajeno dominado por un autor73. Por
último, 4) tampoco se ha acreditado la
mayor cercanía de la omitente respecto
del inicio de la ejecución del hecho
principal dominado por un autor74.
73 Vid. Rueda Martín, ¿Participación por omi-
sión?, ob. cit., p. 133 y ss.
74 Sobre los requisitos de la participación por
omisión en un delito de acción doloso come-
Actualidad Penal 205
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
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Actualidad Penal 209
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS
Nos preguntan y contestamos
CONSULTA N.° 1
¿En qué consiste el miedo insuperable?
El miedo insuperable es una exi-
mente de responsabilidad penal que
surge cuando el agente actúa compelido
por el miedo a sufrir un mal igual o
mayor1. De lo que se trata, como des-
taca Hurtado Pozo, es de que el autor
tema que uno de sus bienes jurídicos
sea perjudicado: la posibilidad de que
efectivamente se realice ese mal es lo que
le impide tomar la decisión adecuada2.
Los requisitos para su configuración
son los siguientes:
a) El miedo debe ser causado por estí-
mulos externos al que lo padece.
b) El mal debe ser insuperable. Gar-
cía Cavero enseña que el carácter
insuperable se encuentra referido a
la situación de miedo, por lo que
estaremos frente a este supuesto de
inexigibilidad, “cuando existan alter-
1 Cfr. Bramont-Arias Torres, Luis Miguel,
Manuel de derecho penal. Parte general, 3.a ed.,
Lima: EDDLI, 2005, p. 332.
2 Hurtado Pozo, José, “Culpabilidad”, en
Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Sal-
darriaga, Manual de derecho penal. Parte
general, 4.a ed., t. I, Lima: Idemsa, 2011, p.
651. En el mismo sentido, véase Bramont-
Arias Torres, Manuel de derecho penal. Parte
general, ob. cit., p. 333.
210 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
nativas menos lesivas de alejamiento
del peligro, pero que el afectado, por
el miedo que padece, no [los] puede
apreciar”3. Para determinar cuándo
nos encontramos ante un miedo in-
superable puede recurrirse al criterio
de valoración del hombre medio,
aunque teniendo en cuenta las cir-
cunstancias personales y materiales
en que tuvo lugar el hecho4.
c) El mal debe ser igual o mayor, es de-
cir, no se evalúa la proporcionalidad
objetiva del mal (lo que sí sucede en
una causa de justificación), sino “una
situación insuperable para el sujeto
de un mal igual o mayor”5. Un ejem-
plo puede ser el caso de quien sienta
más grave el ser cercenado que acabar
con la vida de otro ser humano.
Esta eximente encontró aplica-
ción en la jurisprudencia nacional en
aquellos casos en los que los procesados
3 García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 662.
4 Hurtado Pozo, José, “Culpabilidad”, art.
cit., p. 652; García Cavero, Derecho penal.
Parte general, ob. cit., p. 664.
5 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho
penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p.
643.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 210-213
Nos preguntan y contestamos
realizaban actos de colaboración para
organizaciones terroristas, pero bajo
los alcances de un miedo insuperable6.
Como ejemplo puede citarse el R. N.
N.° 2649-2012-Lima, emitido por la
Sala Penal Transitoria, en el cual se ar-
gumenta lo siguiente:
[E]l acusado fue amenazado de muerte
por sujetos identificados como miembros
de la organización terrorista “Sendero Lu-
minoso” […]. [E]n el caso que se analiza,
el acusado tenía motivos suficientes para
temer, teniendo en cuenta que terroristas lo
habían amenazado con causarle la muerte a
su persona o a sus familiares y que, además,
el lugar donde se produjo tal hecho estaba
considerado como “zona de emergencia”
6 Véase la Ejecutoria N.° 268-94-Junín, del 6
de marzo de 1995, citado por Villavicencio
Terreros, Derecho penal. Parte general, ob.
cit., p. 644.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 210-213
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
[…]. [E]l acusado temía por su vida o la
de sus familiares, que resulta ser un bien
jurídico prevalente […].
Que, por tanto, se concluye que el encausa-
do […] realizó actividades de colaboración
para la organización terrorista “Sendero
Luminoso”, pero bajo un estado de miedo
insuperable7.
Fundamento legal
Código Penal: art. 20.7
7 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez
José Neyra Flores), Recurso de Nulidad N.°
3649-2012-Lima, Lima: 21 de enero del
2013, ff. jj. n.os 4 y 8, en Talavera Elguera,
Pablo, Jurisprudencia vinculante: penal, pro-
cesal penal y de ejecución penal, t. II, Lima:
Instituto Pacífico, 2016, pp. 37-42.
Actualidad Penal 211
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general

CONSULTA N.° 2
¿Puede revocarse la suspensión de la pena ante el primer incumpli-
miento de las reglas de conducta?

Ante la aplicación de la suspensión las reglas de conducta, el juez debe-

de la ejecución de la pena, corresponde rá, primero, amonestar al infractor”.
al juzgador imponer reglas de conducta, Considera que esta amonestación
las cuales deben ser observadas por el “servirá de advertencia para las me-
sentenciado durante el período de prue- didas más graves consistentes en la
ba. El art. 59 CP se encarga de regular los prórroga del periodo de suspensión o
efectos que atrae aparejado el incumpli- la revocación de la suspensión”1. Por
miento de las reglas de conducta: su parte, Prado Saldarriaga sostie-
Si durante el período de suspensión el ne que las sanciones contempladas en
condenado no cumpliera con las reglas de el art. 59 CP “se imponen en orden
conducta impuestas o fuera condenado por prelativo, donde la revocación debe
otro delito, el juez podrá, según los casos:
1. Amonestar al infractor;
suponer la previa imposición de una
2. Prorrogar el período de suspensión has- amonestación y de una prórroga del
ta la mitad del plazo inicialmente fijado. plazo inicialmente fijado hasta por
En ningún caso la prórroga acumulada una mitad”2. En efecto, estima que
excederá de tres años; o
3. Revocar la suspensión de la pena.
la revocación de la suspensión de la
ejecución de la pena, al ser la sanción
Sin embargo, de la praxis judicial más severa, “debe ser aplicada de ma-
surge la siguiente interrogante: ¿el incum- nera excepcional y luego de haberse
plimiento las reglas de conducta puede aplicado las sanciones precedentes de
generar la automática revocación de la amonestación o de prórroga”3.
suspensión de la ejecución de la pena?
i) Orden de prelación en las sanciones.
1 Hurtado Pozo, José, El sistema de control
Un sector de la doctrina estima que las penal: Derecho penal general y especial, política
sanciones contempladas en el art. 59 del criminal y sanciones penales, Lima: Instituto
CP siguen un determinado orden de Pacífico, 2016, p. 1010.
prelación: la revocación de la suspensión 2 Prado Saldarriaga, Víctor, Consecuencias
jurídicas del delito: Giro punitivo y nuevo marco
de la ejecución de la pena solo se apli- legal, Lima: Idemsa, 2016, p. 360.
caría si es que antes se han aplicado la 3 Prado Saldarriaga, Consecuencias jurídicas
amonestación y la prórroga del periodo del delito: Giro punitivo y nuevo marco legal,
ob. cit., p. 360; idem, “Medidas alternativas
de suspensión. en el Perú”, en Hurtado Pozo, José y Víctor
Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal.
Hurtado Pozo estima que, en prin- Parte general, 4.a ed., t. II, Lima: Idemsa, 2011,
cipio, ante las “violaciones simples a p. 366.

212 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 210-213

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Nos preguntan y contestamos

Esta postura se vio respaldada por la sin que sea necesario que se dicten co-
Resolución Administrativa N.° 321- rrelativamente7.
2011-P-PJ, emitida el 8 de setiembre Al respecto, la recientemente pu-
del 2011 por la Presidencia de la blicada Casación N.° 656-2014-Ica
Corte Suprema de Justicia de la Re- considera que no hay ambigüedades en
pública, que estableció lo siguiente: la fórmula legislativa “[…] el juez podrá,
según los casos […]” del art. 59 CP, por lo
[E]l juez deberá aplicar de manera correlati- que se adhiere a la interpretación de la ju-
va lo dispuesto en el artículo 59 del Código risprudencia del Tribunal Constitucional
Penal —salvo lo reglado en el artículo 60—.
Esto es, primero amonestará al infractor.
e indica que el f. j. n.° 5 de la Resolución
Luego, si persiste en el incumplimiento, Administrativa N.° 321-2011-P-PJ debe
prorrogará el periodo de la suspensión hasta ser desatendido8. En efecto, la Sala Penal
la mitad del plazo que se fijó inicialmente. Permanente establece como doctrina
Finalmente, si el agente hace caso omiso a jurisprudencial lo siguiente:
las sanciones precedentes, revocará la sus-
pensión de la ejecución de la pena4. [L]a aplicación de los efectos del incum-
plimiento de reglas de conducta, previsto
ii) Posturas a favor de la discreciona- en el artículo 59 del Código Penal, deberá
lidad del juez. Otro sector de la doctrina darse conforme a la propia norma de
nacional ha señalado que el art. 59 CP manera discrecional por el juez. Es decir,
según el caso concreto está en la decisión
“faculta”5 al juez penal a imponer una del juez penal optar por cualquiera de los
de las distintas medidas frente al in- tres supuestos, sin la necesidad de que se
cumplimiento de las reglas de conducta, siga una secuencia prelativa9.
a diferencia de lo establecido en el art.
60 del CP, en el cual la revocación es Fundamento legal
obligatoria6.
Código Penal: art. 59.
En este mismo sentido, la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional
7 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
ha sido uniforme en resaltar que la 2517-2005-PHC/TC, Lima: 23 de junio del
aplicación de las diferentes sanciones 2005, f. j. n.° 3; idem, Expediente N.° 3165-
contenidas en el art. 59 CP se puede 2006-PHC/TC, Lima: 22 de junio del 2006,
imponer, previo requerimiento fiscal, f. j. n.° 2; idem, Expediente N.° 3883-2007-
PHC/TC, Lima: 16 de agosto del 2007, f. j.
n.° 3; idem, Expediente N.° 2076-2009-PHC/
4 Presidencia de la Corte Suprema de TC, Lima: 3 de junio del 2009, f. j. n.° 5; idem,
Justicia de la República, Resolución Ad- Expediente N.° 1770-2010-PHC/TC, Lima:
ministrativa N.° 321-2011-P-PJ, Lima: 8 de 30 de setiembre del 2010, f. j. n.° 3; idem,
setiembre del 2011, f. j. n.° 5. Expediente N.° 1820-2011-PA/TC, Lima: 21
5 Vid. Reyna Alfaro, Luis Miguel, Introduc- de marzo del 2012, f. j. n.° 13.
ción a la teoría del delito y a las consecuencias 8 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josué
jurídicas del delito, Lima: Instituto Pacífico, Pariona Pastrana), Casación N.° 656-2014- Ica,
2016, p. 395. Lima: 18 de mayo del 2016, f. j. n. ° 14.
6 Vid. García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte 9 Sala Penal Permanente, Casación N.° 656-
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 859. 2014-Ica, cit., f. j. 15.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 210-213 Actualidad Penal 213

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.° 656-

2014-Ica
La aplicación de los efectos del
incumplimientos de reglas de conducta

CASACIÓN N.° 656-2014-ICA

TEMA La aplicación de los efectos del incumplimientos de reglas de conducta
FECHA DE EMISIÓN Y/O 18-05-2016/ 09-08-2016
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 59
CONTEXTO FÁCTICO El imputado Tantachuco Uchuya fue condenado por el delito contra la familia-omisión
a la asistencia familiar con pena privativa de libertad de un año y 9 meses cuya ejecu-
ción fue suspendida de forma condicional por un periodo de prueba de un año y seis
meses y se le impuso el cumplimiento de reglas de conducta —cancelar en cuotas la
pensión alimenticia mediante depósito judicial—, cuyo incumplimiento traería como
consecuencia la aplicación de lo dispuesto por el art. 59 CP. Sin embargo, el imputado
no cumplió con pagar la segunda y tercera cuota de la pensión alimenticia por lo que
se le requirió, en un plazo de 15 días hábiles, que cumpla con dicho pago bajo, bajo
advertencia de que en caso contrario se aplicarían las alternativas (1y 2) del art. 59 CP
EXTREMOS DE LA PRE- El representante del Ministerio Público interpuso el recurso de casación excepcional
TENSIÓN contra el auto de vista del 8 de setiembre del 2014.
Se admitió con ello el análisis del art. 59 del CP para su desarrollo jurisprudencial.
CRITERIOS DEL ÓRGA- “15. La aplicación de los efectos del incumplimiento de reglas de conducta, previsto
NO JURISDICCIONAL en el art. 59 del Código Penal, deberá darse conforme a la propia norma de manera
discrecional por el juez. Es decir, según el caso concreto está en la decisión del juez
penal optar por cualquiera de los tres supuestos, sin la necesidad de que se siga una
secuencia prelativa.
16. En el caso concreto el requerimiento fiscal N.° 2, que solicitaba revocar la sus-
pensión de la pena, se encontraba conforme a derecho […]”.

214 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 214-219

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Reseña de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N.º 656-2014
ICA

SENTENCIA CASATORIA

Lima, dieciocho de mayo del dos mil dieciséis.

VISTOS: En audiencia el recurso de casación excepcional interpuesto por el Ministerio

Público contra el auto de vista del ocho de setiembre del dos mil catorce —obrante a fojas
ciento treinta y nueve—.
Interviene como ponente el señor juez supremo Pariona Pastrana.

I. ANTECEDENTES
A. Itinerario de primera instancia
Primero: El siete de junio del dos mil trece se emitió la sentencia conformada en contra
de Domingo Antonio Tantachuco Uchuya —fojas tres—, por delito contra la familia, en
su modalidad de omisión a la asistencia familiar, en agravio de Fátima Melchorita Tanta-
chuco Lurita. Ahí se impuso al imputado la pena privativa de libertad de un año y nueve
meses, cuya ejecución se suspendía con carácter de condicional por un periodo de prueba
de un año y seis meses, y se le impuso el cumplimiento de reglas de conducta, entre las
cuales destaca el cancelar un monto total por concepto de pensiones alimenticias ascen-
dente a S/. 3 187.00 soles, en 10 cuotas mensuales, mediante depósitos judiciales ante el
Segundo Juzgado Penal de Investigaciones Preparatorias de Chincha, bajo apercibimiento
de que en caso de incumplimiento de las cuotas se aplicará las alternativas indicadas en el
artículo 59 del Código Penal, previo requerimiento judicial.
Segundo: Al incumplirse con el pago de la segunda cuota correspondiente, el Ministerio
Público solicitó se amoneste al sentenciado conforme al inciso 1 del artículo 59 del Códi-
go Penal —véase el requerimiento fiscal N.° 1 a fojas veinte—, emitiéndose en razón de
lo solicitado la resolución N.° 2 del cuatro de setiembre de 2013 que amonesta al senten-
ciado, por el incumplimiento de la segunda y tercera cuota de las pensiones alimenticias
devengadas y lo requiere para que en el plazo de quince días hábiles cumpla con hacer
efectivo el pago, bajo apercibimiento de que en caso contrario se le aplique las alternativas
que prevé los numerales 2 y 3 del artículo 59, esto es, prorrogar el periodo de prueba o
revocar las suspensión de la pena —fojas treinta y uno—.
B. Itinerario de segunda instancia
Tercero: El imputado, pese a lo señalado, incumplió con lo prescrito; así, el Ministerio
Público requirió se revoque la suspensión de la pena —véase Requerimiento Fiscal N.° 2

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 214-219 Actualidad Penal 215

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general

a fojas cincuenta y dos—; en consecuencia, se emitió la Resolución N.° 11 del once de

junio del dos mil catorce declarando fundado el requerimiento fiscal, ordenando se haga
efectiva la condena impuesta. Ante lo citado el imputado apeló la Resolución N.° 11 —
véase recurso de apelación a fojas ciento ocho—, argumentando lo siguiente: “[...] a la
fecha de emisión de la resolución apelada ya había cancelado la totalidad de las pensiones
alimenticias devengadas [...]”.
Cuarto: Así, atendiendo la apelación interpuesta se emitió la Resolución N.° 19 del ocho
de setiembre del dos mil catorce —fojas ciento treinta y nueve—, que resolvió declarar
nula la sentencia apelada, y ordenaron la inmediata libertad del sentenciado. La Sala Su-
perior de Apelaciones consideró que la resolución cuestionada no se encontraba arreglada
a derecho. Uno de sus principales argumentos fue que en el caso materia de análisis,
correspondía conforme a ley, aplicar correlativamente las medidas señaladas en los incisos
1, 2 y 3 del artículo 59 del Código Penal; fundamentó su postura en la Resolución Ad-
ministrativa N.° 321-2011-P-PJ, “Circular para la debida aplicación de la suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad”.
C. Instancia suprema
Quinto: Al no encontrarse conforme con la resolución de segunda instancia, el Ministe-
rio Público, con fecha veinticinco de setiembre del dos mil catorce, interpuso recurso de
casación excepcional —véase a fojas ciento cincuenta y siete—. El recurrente invocó la
causal señalada en el inciso 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal, alegando que
“Existe una errónea interpretación del artículo 59 del Código Penal”; y resulta necesario
que la Suprema Corte emita un pronunciamiento desarrollando doctrina jurisprudencial
al interpretar debidamente el citado artículo, más aún si existe normativa referente a la
aplicación del artículo 59 que se contradice —las sentencias del Tribunal Constitucional
con la Resolución Administrativa N.° 321-2011-P-PJ—.
Sexto: Para sustentar su posición el recurrente señaló que el único argumento de la Sala
Superior para declarar insubsistente el Requerimiento Fiscal N.° 2 —fojas cincuenta y
dos—, se encuentra en el fundamento jurídico noveno de la resolución recurrida la cual
señala: “resulta nula la resolución 11 —mediante la cual se declaró fundado el requeri-
miento de la revocatoria de la suspensión de pena impuesta a Tantachuco Uchuya— pues
no se actuó conforme a derecho, incumpliéndose el fundamento jurídico n.° 5 de la
Resolución Administrativa N.° 321-2011-P-PJ, que señala que las alternativas previstas
en el artículo 59 del Código Penal deben ser aplicadas correlativamente más aún si en
la sentencia —fojas tres— en la parte resolutiva se señala textualmente que en caso de
incumplimiento del pago de cuotas se aplicarán las alternativas del artículo 59 del citado
Código; y no como se aplicó en el caso concreto, es decir se aplicó la amonestación y
luego se revocó la suspensión de pena, sin antes aplicar la prórroga del período de sus-
pensión”.
Sétimo: Dicho argumento resulta errado, en tanto la propia norma en la parte in fine
del párrafo establece que la “[...] norma señala textualmente lo siguiente: El juez podrá
según los casos [...]”. En consecuencia, según los casos el juez debe aplicar cualquiera de
las alternativas señaladas en el artículo 59 del Código Sustantivo, y no correlativamente
como lo interpreta la Sala Superior, ello es reforzado por los reiterados pronunciamientos

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Reseña de jurisprudencia

del Tribunal Constitucional; en ese sentido, véase el fundamento jurídico décimo tercero
del Exp. N.° 01820-2011-PA/TC, que señala:
“dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que
ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas la suspensión de la ejecución
de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos
primeras alternativas [...]” (Resaltado nuestro).
Octavo: Conforme a lo señalado y advirtiendo el cumplimiento cabal de los requisitos
formales del recurso de casación excepcional esta Suprema Corte con fecha cuatro de
mayo de dos mil quince —fojas veintisiete del cuaderno de casación—, declaró bien
concedido el recurso de casación excepcional interpuesto por el Ministerio Público. Ad-
mitiendo con ello el análisis del artículo 59 del Código Penal para desarrollo de doctrina
jurisprudencial.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Noveno: Para realizar y determinar una correcta interpretación del artículo 59 del Códi-
go Penal, referido a los efectos del incumplimiento de las reglas de conducta, es necesario
previamente revisar las interpretaciones que realizaron de este, el Tribunal Constitucional
—máximo órgano de interpretación constitucional— y la Corte Suprema en el año 2011
mediante la Resolución Administrativa N.° 321-2011-P-PJ. Y por último, nos remitire-
mos a la propia norma para verificar si su redacción presenta ambigüedades que hayan
llevado a interpretaciones dispares.
Décimo: El Tribunal Constitucional ha emitido diferentes resoluciones, como por ejem-
plo: Expedientes N.° 2517-2005-PHC, N.° 3165-2006-PHC, N.° 3883-2007-PHC, N.°
02076-2009-PHC, 01820-2011-PA/TC, entre otros; donde señala que los efectos que
genera el incumplimiento de las reglas de conducta, conforme al artículo 59 del Código
Penal son tres: “1. Amonestación al infractor, 2. Prorrogar el periodo de suspensión […]
o, 3. Revocar la suspensión de la pena”; y que estos efectos se pueden generar previo
requerimiento fiscal indistintamente, es decir, no se requiere que se dicten correlativa-
mente. Conforme la interpretación del Tribunal Constitucional, según sea el caso y a
criterio motivado del juez, se podrá imponer al primer incumplimiento de conducta la
revocación de la suspensión de la pena, sin la necesidad de que previamente se haya im-
puesto los efectos anteriores.
Décimo primero: Pese a la interpretación dada por el Tribunal Constitucional, el 8 de se-
tiembre de 2011 se emitió la Resolución Administrativa N.° 321- 2011-P-PJ, circular que
buscaba regular y uniformizar la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad, que señala a lo largo del fundamento jurídico quinto que “[...] el
juez deberá aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal
—salvo lo reglado en el artículo 60—. Esto es, primero amonestará al infractor. Luego,
si persiste en el incumplimiento, prorrogará el periodo de la suspensión hasta la mitad
del plazo que se fijó inicialmente. Finalmente, si el agente hace caso omiso a las sanciones
precedentes, revocará la suspensión de la ejecución de la pena”.
Décimo segundo: Como se señaló conviene analizar brevemente la norma penal, y veri-
ficar si su redacción presenta ambigüedades. El artículo 59, textualmente señala:

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte general

“Si durante el periodo de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta
impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez podrá según los casos:
1. Amonestar al infractor.
2. Prorrogar el periodo de suspensión [...].
3. Revocar la suspensión de la pena”.

Nótese, que en la redacción de la norma, no se precisa que esta será de aplicación co-
rrelativa y tampoco deja margen de error o interpretación en dicho aspecto, pues señala
textualmente que de incumplirse las normas de conducta “[...] el juez podrá, según los
casos [...]” aplicar los efectos citados en la norma.
Décimo tercero: Si la norma penal hubiese omitido señalar textualmente “[…] según
los casos [...]” podríamos afirmar que en efecto la norma puede ser interpretada de dos
maneras, una donde se crea que los efectos se aplicarán correlativamente u otra donde se
aplique cualquiera de ellas a discreción del juez. Sin embargo, nuestro legislador, fue claro
al precisarlo, no dejando lugar a duda de que tales efectos podrán ser aplicados por el juez
penal según el caso concreto.
Décimo cuarto: Conforme a lo señalado, este Supremo Tribunal afirma que conforme
a la ley penal, claramente redactada, la correcta interpretación de esta es la señalada en
reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues se adecúa cabalmente a una
interpretación gramatical, sistemática y funcional. Así, el fundamento jurídico quinto de
la Resolución Administrativa N.° 321-2011-P-PJ debe ser desatendido, en razón a que la
interpretación que allí se plantea se contrapone con una correcta interpretación, más aún
si la misma carece de fundamento.
Décimo quinto: A modo de conclusión se puede establecer que la aplicación de los
efectos del incumplimiento de reglas de conducta, previsto en el artículo 59 del Código
Penal, deberá darse conforme a la propia norma de manera discrecional por el juez. Es
decir, según el caso concreto está en la decisión del juez penal optar por cualquiera de
los tres supuestos, sin la necesidad de que se siga una secuencia prelativa. No se puede
exigir al juez penal a imponer dichos efectos de manera correlativa, cuando es algo ex-
presamente contrapuesto a la norma, y más aún que se contrapone con el sentido de
esta. No todos los casos e imputados son iguales; así, habrá algunos que abiertamente y
sin mayor culpa incumplan las reglas de conducta impuestas, a los cuales conforme una
debida motivación podrá corresponder prima facie la imposición de la revocación de la
suspensión de la pena.

III. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

Décimo sexto: Conforme a lo señalado, en el apartado II de fundamentos jurídicos, en
el caso concreto el Requerimiento Fiscal N.° 2, que solicitaba revocar la suspensión de la
pena, se encontraba conforme a derecho. Así, la Resolución N.° 11 del once de junio del
dos mil catorce, que declaró fundado el citado requerimiento fiscal y como consecuencia
revocó la suspensión de la pena al imputado Domingo Antonio Tantachuco Uchuya, se
encontraba debidamente fundamentado, acorde a lo prescrito en la norma penal —artí-
culo 59— y a la interpretación que realizó el Tribunal Constitucional de este.

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Décimo sétimo: Así, el auto emitido en segunda instancia, Resolución N.° ocho de se-
tiembre del dos mil catorce, no estaba conforme a ley, pues amparado en una errada
resolución, realizó una errónea interpretación del artículo 59 del Código Penal, gene-
rando con ello una resolución que vulneraba claramente el principio de legalidad; por
tanto, conforme al lit. “d” del artículo 150 del Código Procesal Penal, la falencia que se
advierte en la resolución de vista conduce a la nulidad absoluta de la citada resolución.
Debiéndose generar un nuevo pronunciamiento de fondo teniendo en consideración el
razonamiento planteado en la presente ejecutoria, que concuerda con lo establecido en el
propio artículo 59 del Código Penal.

IV. DECISIÓN
Por estos fundamentos declararon:
I. FUNDADO el recurso de casación por la causales 3 del artículo 429 del Código Procesal
Penal.
II. CASARON el auto del ocho de setiembre del dos mil catorce que declaró nulo el auto
del once de junio del dos mil catorce que resolvió declarar fundado el requerimiento de
revocatoria de la suspensión de la pena en contra del sentenciado Domingo Antonio
Tantachuco Uchuya por delito con la familia en su modalidad de omisión a la asistencia
familiar, en agravio de Fátima Melchorita Tantachuco Lurita.
III. ORDENARON que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Ica conformada
por magistrados distintos a los que emitieron el auto de vista que es declarado casado y
por consecuencia declarado nulo, en la presente resolución, cumpla con emitir nuevo
pronunciamiento de fondo, con el debido respeto de derechos y garantías constitucionales;
y las demás formalidades establecidas en la ley procesal penal.
IV. ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial, los fundamentos jurídicos décimo
segundo a décimo quinto de la presente ejecutoria, los cuales se refieren a que la aplicación
de los efectos regulados en el artículo 59 del Código Penal, referentes al incumplimiento de
las reglas de conducta, se podrán aplicar según sea el caso cualquiera de ellas a discreción
motivada del juez. Por lo que, no se exige una aplicación correlativa de los mismos.
V. ORDENARON se dé lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pública y
se publique en el diario oficial El Peruano, de conformidad con lo previsto en el numeral
tres del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal.
VI. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelvan los autos al órgano jurisdic-
cional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema.
S.S.
VILLA STEIN/ RODRÍGUEZ TINEO/ PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA
PARIACHI/ NEYRA FLORES

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Octubre 2016 / Número 28 / Año 3

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
 Área práctica
Doctrina Derecho
El delito penal / Parte
de contaminación especial
del ambiente ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
Acerca de una técnica inadecuada para el análisis
e interpretación del delito de feminicidio
Luis Alberto Pacheco Mandujano*
Universidad Inca Garcilaso de la Vega
Universidad César Vallejo

SUMARIO

RESUMEN
El autor considera que la incorporación
del delito de feminicidio en el Código
Penal peruano no constituye un factor
político-criminal que contribuya a com-
batir eficazmente esta clase de crímenes de
género ni promueve su prevención. Por el
contrario, ante las dificultades probatorias,
los operadores del derecho formados bajo
la teoría de la acción final prefieren imputar
homicidios o no utilizar este tipo penal. A
su juicio, se obtendrían mejores resultados
si se promueve el uso de la metodología del
rol social como pauta de interpretación de
este tipo de casos.
ABSTRACT
The author considers that the incorporation
of the crime of feminicide in the Peruvian
Penal Code neither constitutes a political-
criminal factor that contributes to effecti-
vely combat these type of gender crimes, nor
promotes its prevention. On the contrary,
given the evidentiary difficulties, the legal
operators formed under the theory of final
action prefer to charge for homicides and
not to use this type of crime. He argues
that better results would be obtained if the
use of the methodology of the social role is
promoted as an interpretation guide for
this type of cases.

* Abogado titulado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana Los An-
des. Doctor honoris causa por la Universidad Ada Byron. Profesor de Lógica Jurídica y Filosofía del
Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Profesor de Teoría de la Argumentación Jurídica y Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho
de la Universidad César Vallejo. Presidente del Instituto Peruano de Estudios de Derecho Penal.
Miembro y docente honorario del Instituto Latinoamericano de Derecho, miembro asociado de la
Sociedad Peruana de Derecho, membresía internacional de la Sociedad Internacional de Intelectuales
Sartreanos en defensa de la Humanidad.

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Luis Alberto Pacheco Mandujano

Palabras clave: Crímenes de género / Femi- Keywords: Gender crimes / Feminicide /

nicidio / Rol social / Teoría de la acción final Social role / Theory of final action
Recibido: 03-10-16 Title: About an inadequate technique for
Aprobado: 19-10-16 the analysis and interpretation of the crime
Publicado en línea: 01-11-16 of feminicide.

1. Introducción comprensibles sentimientos de estupor

En julio del 2015, la opinión pú- y desaliento por el sistema de adminis-
blica conoció a través de los medios de tración de decisión jurisdiccional que
comunicación de la prensa masiva el tenemos.
caso de la agresión sufrida por la joven Este asunto, que fue de interés
ayacuchana Cindy Arlette Contreras general y que llegó a producir un alto
Bautista de parte de su enamorado grado de exasperación de la consciencia
Adriano Manuel Pozo Arias1, hijo de un nacional, se suma a las negras cifras de
regidor de la Municipalidad Provincial homicidios de mujeres, ora consumados,
de Huamanga. La indignación fue la ora en grado de tentativa, que lamenta-
natural reacción a este nuevo episodio blemente siguen presentándose en nues-
de violencia contra la mujer. tra sociedad, a pesar de la introducción,
Después de este procaz episodio, en el 2013, del delito de feminicidio en
el 15 de julio del 2016, un día antes el CP peruano.
de cumplirse un año de los referidos De hecho, desde ese nefasto 15 de
hechos, el Poder Judicial de Ayacucho julio del 2016, varios casos más de posi-
liberó al agresor —que inicialmente bles feminicidios fueron dados a conocer
fue procesado con mandato de deten- a través de la prensa nacional, algunos
ción— tras ser absuelto de la acusación de los cuales terminaron archivados y en
de tentativa de feminicidio y condenado otros aún no se han iniciado siquiera las
únicamente por el delito menor de le- diligencias preliminares.
siones leves a un año de pena privativa De manera oficial, el Observatorio
de libertad suspendida, así como al pago de Criminalidad del Ministerio Público,
de una reparación civil de 5 mil soles. el organismo constitucional autónomo
El país entero recibió la noticia con la “que tiene como funciones principales
misma indignación que le causó el ini- la defensa de la legalidad, los derechos
cio de esta historia, a la que se sumaron ciudadanos y los intereses públicos, la
representación de la sociedad en juicio,
1 Cfr. El Comercio, “Joven desnudo agredió para los efectos de defender a la familia,
salvajemente a su ex pareja en hotel”, en El
Comercio, Lima: 16 de julio del 2015. Recu- a los menores e incapaces y el interés
perado de <bit.ly/2dnDAXl>. social, así como para velar por la moral

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Doctrina práctica
pública; la persecución del delito y la re-
paración civil”2, exhibe entre otros varios
resultados de sus análisis del movimiento
y evolución del delito en el Perú, que en
los últimos siete años y medio 864 mu-
jeres fueron asesinadas por sus cónyuges
o excónyuges, convivientes o exconvi-
vientes, enamorados o exenamorados,
parejas sentimentales e incluso extraños,
víctimas que se encuentran distribuidas
en dichos años de la siguiente manera3:
2009 2010 2011
No íntimo
No íntimo
No íntimo
Íntimo
Íntimo
Íntimo
Íntimo
135 19 117 22 106 17 114 8 101 9 90 7 86 4 28 1
154 139 123
Una lectura simple y no rigurosa de
este cuadro podría generar la impresión
según la cual, de manera coincidente con
el año en que se incorporó el referido
artículo 108-B del CP4, a partir del 2013
los feminicidios han ido disminuyendo
en el país, manifestándose entonces
lo que parecería ser un franco proceso
de retroceso de este detestable crimen
contra la mujer.
En efecto, si observamos el cuadro
anterior, podremos verificar que la
2 Artículo 1 de la LOMP.
3 Cfr. Observatorio de Criminalidad del
Ministerio Público, “Estadísticas sobre
feminicidio según las características de las
víctimas y el presunto victimario”, en Cuadro
N.° 1 del Registro de Feminicidio del Ministerio
Público, Lima: julio del 2016.
4 Artículo incorporado por el art. 2 de la Ley
N.° 30068.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 223-259
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Acerca de una técnica inadecuada para el ...
reducción de feminicidios en el Perú
entre los años 2009 y 2013, es del orden
del 28.57 %, así como también que si
en el 2013 la cifra de este tipo de casos
ascendía a 110, para el 2014 el número
se redujo a 97, pasando luego al 2015 a
disminuir más, llegando a 90 víctimas; y,
en lo que va del 2016, entre los meses de
enero y julio, solo se han tramitado 29
denuncias, proyectándose a cerrar el año
con una cifra bastante muy atenuada en
comparación con los años anteriores.
2016
2012 2013 2014 2015 (ene.-
jul.)
¿SABÍA USTED QUE?
No íntimo
No íntimo
No íntimo
No íntimo
No íntimo
Íntimo
Íntimo
Íntimo
Íntimo
Una lectura simple y no rigurosa de
las cifras proporcionadas por el Ob-
122 110 97 90 29 servatorio de Criminalidad del Mi-
nisterio Público podría generar la
impresión según la cual, de manera
coincidente con el año en que se in-
corporó el referido artículo 108-B del
CP, a partir del 2013 los feminicidios
han ido disminuyendo en el país.
Con estos aparentemente magní-
ficos corolarios, la conclusión lógica
explicaría que en los siete años y medio
que distan entre enero del 2009 y julio
del 2016, los feminicidios han mengua-
do en el Perú en un 81.17 %.
Con semejantes resultados sería
posible formular la hipótesis según la
cual la inclusión del tipo penal de esta
forma de crimen de género ha resultado
exitosa para los fines político-criminales
por los cuales fue dado a luz y sus frutos
se van advirtiendo año tras año, a pesar
de la presencia de casos mediáticos como
el de Cindy Contreras y otros más que
Actualidad Penal 225
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Luis Alberto Pacheco Mandujano

se presentan a los ojos de tutti quanti y convertir este opúsculo en instrumento

que encienden las alarmas y acentúan la académico de base, directo ni indirecto,
preocupación de los peruanos. abierto ni solapado, para tomar posición
No obstante, un análisis más serio por ninguna de las partes involucradas
y complejo de estos resultados —que en el caso específico. Así como en todos
es el que definitivamente corresponde los temas en los que he desarrollado
en casos como este— nos indicará que mis investigaciones jurídicas, también
tal supuesta hipótesis no solo no resulta en este me guío del principio de impar-
verdadera desde el punto de vista alético- cialidad, por el cual abordo el asunto
proposicional, sino, peor aún, deviene de marras en dos sentidos íntimamente
manifiestamente inválida desde una relacionados: primero, asumiéndolo
perspectiva epistemológico-fáctica. como un interesante objeto de estudio
científico que me posibilitará desarrollar
En las siguientes páginas, procuraré un análisis —el que pretendo sea pro-
analizar los problemas que seguidamente fundo— a partir del cual logre inferir,
se plantean para darles respuesta y expli- vía inducción, una serie de conclusio-
cación de manera tal que los resultados nes que aspiro describan elementos
que deban ser ofrecidos contengan apro- generales, abstractos, característicos de
ximaciones explicativas con el mayor asuntos de similar naturaleza, con lo que
valor y rigor epistemológico posible. después, en segundo término, habré de
Tales problemas son: permitirme ascender de lo abstracto a
a) ¿La introducción del delito de fe- lo concreto5 para que, en el futuro, tales
minicidio en el CP peruano consti- conclusiones sirvan en la resolución justa
tuye en realidad un factor político- de otros hechos reales.
criminal que contribuye a combatir Asimismo, manifiesto que he deci-
eficazmente esta clase de crímenes de dido no eliminar los nombres de los in-
género? volucrados en los acontecimientos aquí
b) En relación con la anterior cuestión, narrados, pues se trata de un tema que,
¿constituye este nuevo delito un ele- judicialmente hablando, ya ha fenecido.
mento de prevención de este género Por tanto, opero aquí como el médico
de ilícitos penales?
Veamos a continuación los argu- 5 Como certeramente señala M. N. Alexeiev,
“al analizar el ascenso de lo abstracto a lo
mentos que analíticamente procurarán concreto, entendemos como abstracto lo uni-
dar respuesta a los problemas plantea- lateral, incompleto, ‘pobre’; como concreto,
dos. Pero, antes, debo advertir a los por el contrario, lo multilateral, completo,
‘rico’. Lo abstracto aparece como un aspecto
lectores que a pesar de que el presente del todo; lo concreto, como varias, numerosas
trabajo ha sido construido a partir de facetas del todo: es la unidad de la diversidad”,
un hecho real que, además, fue de do- véase Alexeiev, Mitrofan N., Dialéctica de las
formas del pensamiento, Buenos Aires: Platina,
minio público, no pretendo en absoluto 1964, p. 12.

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forense cuando practica una necropsia

sobre el cadáver con el que debe trabajar,
de cuyos resultados podrá comprender
más tarde las causas de la muerte de
quien fue en vida, llegando, inclusive, a
identificar cierto tipo de patologías que
pudiesen ser prevenidas más tarde en
casos similares, y evitar así incurrir en
los mismos errores.
Procedamos, entonces, sin más
preámbulo.
2. Análisis jurídico-penal
a) Breve reseña de la teoría del delito
desde la perspectiva de la teoría de la
imputación y de la teoría de la acción
final o “finalismo”
Se ha dicho con frecuencia —y esto
es cosa de aceptación generalizada por la
doctrina nacional y extranjera especiali-
zada en el tema—, desde la perspectiva
de la teoría general del delito, que este
—el delito— es una construcción ideal
que tiene existencia solo y solamente
cuando tenemos de por medio una ac- doxo en este punto, señala que “la in-
ción humana que es típica, antijurídica tegración de los elementos de la acción
y culpable6.
6 Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de
derecho penal. Parte general, t. I, Lima: Edi-
ciones Jurídicas, 1986, p. 322. En realidad,
la definición ya clásica del delito proviene de
inicios del siglo xx, cuando en su Die Lehre
vom Verbrechen, Beling formuló el “concep-
to de delito completamente desarrollado”
diciendo de él que se trataba de una “acción
típica, antijurídica y culpable sometida a una
conminación penal adecuada y sujeta a las
condiciones de esta”. Vid. Jescheck, Hans-
Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de
derecho penal. Parte general, vol. I, traducción
de la 5.ª ed. alemana (1996), renovada y am-
IMPORTANTE
A pesar de los notorios y significati-
vos aciertos del finalismo en relación
con sus predecesores teóricos, con el
actual avance y complejidad de las fi-
guras delictivas modernas, una serie
de inconvenientes y problemas pal-
marios epistemológicos se presentan
en el análisis y tratamiento de diver-
sos delitos. Entre los casos más pro-
blemáticos se encuentra la sensible
figura del feminicidio.
El alemán Claus Roxin dice al res-
pecto que “en la moderna dogmática del
derecho penal existe, en lo substancial,
acuerdo en cuanto a que toda conducta
punible supone una acción típica, an-
tijurídica, culpable y que cumple otros
eventuales presupuestos de punibili-
dad. Por tanto, toda conducta punible
presenta cuatro elementos comunes
(acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad)”7.
Hans-Heinrich Jescheck, orto-
punible en un sistema da lugar a la
definición clásica del delito como acción
típica, antijurídica y culpable”8.
pliada por Miguel Olmedo Cardenete, Lima:
Instituto Pacífico, 2014, p. 299.
7 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t.
I, traducción de la 2.ª ed. alemana (2003) y
notas por Diego-Manuel Luzón Peña (dir.),
Miguel Díaz y García Conlledo, José Paredes
Castañón y Javier de Vicente Remesal, Ma-
drid: Civitas, 2014, pp. 193 y 194.
8 Jescheck y Weigend, Tratado de derecho
penal. Parte general, ob. cit., p. 295.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 223-259 Actualidad Penal 227

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Penal Derecho penal / Parte especial Luis Alberto Pacheco Mandujano

En esta misma línea doctrinaria, b) antijurídica, porque su ejecución

el fecundo maestro español Francisco en la realidad transgrede el orden
Muñoz Conde, con la autoridad jurídico creador de bienes a los que
académica especializada que todos le aquel tutela; y,
reconocen, concibe al delito como “un c) culpable14 dado que es susceptible de
juicio de desvalor que recae sobre un ser reprochada —con una sanción
hecho o acto humano y como un juicio penal legal— en la persona de quien
de desvalor que se hace sobre el autor de la ha ejercido en su proceder típico y
ese hecho. Al primer juicio de desvalor antijurídico.
se le llama injusto9 o antijuridicidad; al Siendo esto así, es lógico inferir que
segundo, culpabilidad”10. una conducta constituye delito si y solo si
Por su parte, desde Friburgo, José ella es, al mismo tiempo, típica, antijurí-
Hurtado Pozo ha dicho que el delito dica y culpable.
no es sino “una acción humana (con- Con el cuadro que se expone a con-
trolada por la voluntad), típica, ilícita11 tinuación (Fig. 1)15, el anterior concepto
y culpable”12. quedará captado con precisión gráfica:
Así pues, de esta definición gene-
ral —que, por consensual es, a la vez, Figura 1

universal en el mundo del sistema de a) Carácter genérico:

derecho germano-románico13 del cual
somos tributarios— podemos entonces
afirmar con certeza que el delito es, en
principio, una conducta que:
a) es típica cuando se adecua [subsume]
a un tipo del CP;
9 La categoría que Muñoz Conde llama
“injusto penal” —ya se verá un tanto más
adelante—, como bien precisa Zaffaroni,
abarca en sí los siguientes elementos: acción,
tipicidad y la misma antijuridicidad [Cfr.
Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte
general, t. I, ob. cit., p. 323].
10 Muñoz Conde, Francisco, Teoría general
del delito, 2.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch,
1991, pp. 18 y 19.
11 O sea, una conducta antijurídica.
12 Hurtado Pozo, José, Manual de derecho
penal. Parte general I, 3.ª ed., Lima: Grijley,
2005, p. 369.
13 Hurtado Pozo, Manual de derecho penal.
Parte general I, ob. cit., p. 368.
conducta dolosa
Delito
Caracteres del
Tipicidad injusto penal
b) Caracteres Antijuricidad
específicos Culpabilidad
De aquí mismo se tiene que el
profesor Zaffaroni logre sentenciar
con rigor jurídico-penal que “esta defi-
nición del delito como conducta típica,
antijurídica y culpable nos da el orden
en que debemos formularnos las pregun-
tas que nos servirán para determinar en
cada caso concreto si [dicha conducta]
constituye o no delito”16.
Ahora bien, si con lo explicado
queda claro qué es el delito, cabe pregun-
14 O imputable.
15 Zaffaroni, Manual de derecho penal. Parte
general, t. I, ob. cit., p. 323.
16 Loc. cit.

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tarse también, contrario sensu, cuándo legalidad de los delitos y de las penas.
es que un hecho no constituye delito, La ausencia de la tipicidad excluye el
aunque parezca lo contrario. delito, aunque el hecho sea antijurídico y
Formalmente hablando, dado que culpable. El delito es la realización ob-
para la constitución del delito se requiere jetiva de un tipo; si el hecho no alcanza
de la necesaria e imprescindible concu- esta realización, ni siquiera se dirige a
rrencia de las tres categorías jurídico- realizarla en la 18realidad, está fuera del
penales mencionadas, es perfectamente derecho penal” .
lógico concluir que si en una conducta En otras palabras, la atipicidad de
cualquiera, por determinadas condicio- una conducta implica que, desde una pers-
nes y circunstancias, se llegase a excluir pectiva ontológica, el hecho no constituye
tan solo una de aquellas categorías delito pues solo “sobrevendrá el título de
—como, por ejemplo, la tipicidad—, la imputación (autor en sentido estricto)
entonces estaríamos en la posibilidad en el sujeto que practique finalmente19 el
de asegurar con absoluta certeza que no supuesto de hecho de la norma con la
nos encontraremos ante un acto al cual calificación objetiva especial”20.
podamos calificar como delito. De ahí que la propia jurisprudencia
En este sentido, el mismo Zaffa- nacional, siguiendo esta orientación
roni, hablando sobre la exclusión de la que en este campo de la teoría jurí-
categoría tipicidad, ha dicho bien que dico-penal es dominante, sea clara al
“si concluimos que la conducta no está asumir, por ejemplo, que:
individualizada en un tipo penal, no a) “El hecho no constituye delito cuan-
tiene caso averiguar si está permitida o do el suceso investigado no se adecua
si es contraria al orden jurídico y menos a la hipótesis típica de la disposición
aún si es reprochable, puesto que jamás penal pre-existente [o sea, al tipo pe-
será delito, aunque ambas respuestas sean
afirmativas. Nos hallaremos en un caso
18 Marcone Morello, Juan, Diccionario jurí-
de falta de tipicidad que se denomina dico penal y ciencias auxiliares, t. III, Lima: A.
‘atipicidad’”17. F. A., 1995, p. 1943. El resaltado es agregado.
19 Es decir, por medio de una conducta que en
La noción del concepto de atipici- el plano de la realidad objetiva sea dirigida
dad en el derecho penal, como precisa voluntariamente hacia la realización de un fin
Marcone Morello, “equivale a decir preestablecido, de una finalidad predetermi-
nada.
que el acto no es subsumible en ningún 20 Peña Cabrera, Raúl, Delitos contra la ad-
precepto legal vigente. Se ha dicho en este ministración pública, edición actualizada,
sentido que no hay delito sin tipicidad, corregida y ampliada, Lima: Fecat, 1999, p.
338. En el mismo sentido, cfr. Caro John,
por lo mismo que rige el principio de José Antonio, Diccionario de jurisprudencia
penal. Definiciones y conceptos de derecho penal
y derecho procesal penal extraídos de la jurispru-
17 Loc. cit. El resaltado es agregado. dencia, Lima: Grijley, 2007, p. 19.

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
nal] invocada en la denuncia penal,
dada la carencia de los elementos
configurantes de la tipicidad del
delito”21.
b) “El hecho denunciado no cons-
tituye delito al no adecuarse a los
elementos propios del tipo, provo-
cándose la figura de la atipicidad de
la conducta”22.
c) “El hecho denunciado no constituye
delito, esto es, que dicha conducta
no esté prevista como delito en el
ordenamiento jurídico vigente (ati-
picidad absoluta) o que no se adecue
a la hipótesis típica de una disposición
penal vigente y preexistente invocada
en la denuncia penal (atipicidad
relativa)”23.
d) “Los hechos denunciados no cons-
tituyen delito, es decir, no tienen
contenido típico y antijurídico que
merezca ser objeto de sanción”24.
Entonces, si esto es así, ¿cómo es
que una conducta que se presume de-
lictiva se subsume a un tipo penal? Es
decir, ¿cómo se logra determinar que
una conducta determinada, una acción
humana, sí es típica?
21 Recurso de Nulidad Exp. N.° 1688-94-Lima,
Lima: 12 de agosto de 1994.
22 Recurso de Nulidad N.° 2798-2003-Tumbes,
Lima: 16 de agosto del 2004.
23 Sala Penal de Apelaciones, Resolución N.°
3 del Expediente N.° 00148-2012-4-1826-JR-
PE-02 (ponente: Sra. Jueza Sara del Pila
Maita Dorregaray), Lima: 28 de octubre
del 2013. El resaltado es agregado.
24 Tribunal Constitucional, Exp. N.° 02527-
2009-PHC/TC, Lima: 28 de marzo del 2011,
f. j. n.° 28. Recuperado de <bit.ly/1Tc9cte >.
230 Instituto Pacífico
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Luis Alberto Pacheco Mandujano
Para resolver este problema de natu-
raleza jurídico-penal existe la teoría de la
imputación25, que es aquella que, desde
los orígenes del moderno derecho penal
durante el segundo tercio del siglo xix26,
ha ido evolucionando progresivamente
para explicar qué es y en qué consiste la
acción humana27, cómo se establece una
relación de imputación para determinar
si una acción o hecho determinado
puede ser subsumido a un tipo penal o,
con mayor rigor, a un injusto-penal28, y
25 En tono con la doctrina penal más avanzada,
en mi “Quodlibetum VIII” precisé que “en el
momento actual, el asunto de la imputación
constituye el eje central en torno al cual giran
las atenciones y preocupaciones teórico-
prácticas de los estudiosos del derecho penal
contemporáneo; una suerte de moderno άρχή
jurídico-penal que ha adquirido tal grado
de importancia que, incluso, bien podría
afirmarse que la actual teoría jurídica del
delito no es sino, en sí misma, una teoría de
la imputación”, véase Pacheco Mandujano,
Luis Alberto, “Quodlibetum VIII: De las
estructuras lógico-objetivas a la teoría del rol
social en el derecho penal”, en Gaceta Penal
& Procesal Penal, t. 54, Lima: diciembre del
2013, pp. 298-305.
26 Merecen ser citados, como una suerte de padres
del moderno derecho penal, Johann Anselm
Ritter von Feuerbach [1775-1833], Gießen
Johann Michael Franz Birnbaum [1792-
1877], Franz Ritter von Liszt [1851-1919]
y Ernst Ludwig von Beling [1866-1932],
fundamentalmente.
27 Solo la acción humana es considerada como el
factor generador del delito. No se considera
como tal la acción de la naturaleza ni de las
fuerzas físicas que no están relacionadas con
la acción humana.
28 O sea, si el hecho dado resulta típico y antiju-
rídico a la vez, o si más bien, por el contrario,
deviene atípico y, por ende, resulta carente de
importancia conocer si fue también antijurí-
dico.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 223-259
Doctrina práctica Acerca de una técnica inadecuada para el ...

si tal acción puede, después, ser pasible teoría superadora y revolucionaria por
de una sanción penal. solucionar de modo eficaz los problemas
más inquietantes de la teoría del dolo, y,
¿SABÍA USTED QUE? sin embargo, más tarde, a fines de la cen-
turia pasada, terminar de ser completada
La Academia peruana, desde fines con la teoría de la imputación objetiva
de 1970, prohijó la teoría de la acción de filo finalista30.
final de Welzel, la que se difundió
amplia y masivamente en el foro na- Pero no fue sino a partir de 1985
cional, pasando a formar parte de la cuando, tras pronunciar Jakobs su cé-
consciencia jurídica mayoritaria de lebre discurso titulado “Criminalización
los hombres de derecho que, en el en el estadio previo a la lesión de un bien
Perú, dedican su vida al estudio y la
jurídico”31 en el Congreso de penalistas
práctica del derecho penal.
alemanes celebrado en Frankfurt am
Mein en mayo de aquel año, que la
Este desenvolvimiento de la teoría teoría del rol social, diseñada como parte
jurídica del delito experimentó el in- integrante del sistema penal hegeliano-
flujo de las tendencias iusfilosóficas y funcionalista, emprende un proceso de
jurídicas más avanzadas de las épocas ascenso epistemológico y de aceptación
correspondientes, en las cuales se dio mayoritaria por juristas y operadores
un proceso diacrónico de avance del jurídicos en el mundo, en medio de
derecho penal 29, discurriendo este, una feraz polémica desarrollada entre los
primero, desde consideraciones del representantes del finalismo remozado,
causalismo naturalista propias de las bastante arraigado en el derecho penal
ciencias naturales que triunfaban en el latinoamericano32, y los seguidores de
siglo xix, para pasar después —por el
problema que representaba el retroceso
30 Cfr. Polaino Navarrete, Miguel, Lectio
ad infinitum propiciado por las cadenas Doctoralis: Quince minutos de derecho penal.
de causalidad generadas a partir de un Discurso de investidura como Doctor honoris
hecho determinado— a implementar causa por la Universidad de Huánuco, leído
el viernes 8 de junio del 2007, Lima: Grijley,
un causalismo restringido por medio de la 2007.
fórmula de la conditio sine qua non, cuyo 31 Jakobs, Günther, Estudios de derecho penal, tra-
posterior fracaso definitivo permitió que ducción de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos
se llegara a adoptar, a mediados del siglo Jesús Súarez González y Manuel Cancio Me-
liá, Madrid: Civitas y Universidad Autónoma
xx, al finalismo welzeliano como una de Madrid, 1997, pp. 293-324. Título original
en alemán “Kriminalisierung im vorfeld einer
Rechtsgutsverletzung”, en Zeitschrift für die
29 Un análisis detallado y cumplido de este gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 97, n.° 4,
proceso histórico se encuentra en mi citado Berlín: 1985, pp. 751-785.
“Quodlibetum VIII: De las estructuras lógico- 32 El peso y la autoridad académica de Eugenio
objetivas a la teoría del rol social en el derecho Raúl Zaffaroni se han encargado de afirmar y
penal”. concretar, con solidez, la vigencia del finalismo

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Penal Derecho penal / Parte especial Luis Alberto Pacheco Mandujano

las tesis centrales del funcionalismo resulte sumamente importante anali-

jakobsiano ampliamente difundido zarla, comprenderla y aprehenderla en
en Alemania y España33, teoría que ha profundidad a efectos de su respectiva
logrado imponerse en los últimos años crítica34.
sobre aquella otra.
En el marco de ese proceso de evolu- IMPORTANTE
ción, la Academia peruana, desde fines
de 1970 prohijó la teoría de la acción Con los resultados obtenidos en los
procesos que se tramitan entre el Mi-
final de Welzel, la que se difundió nisterio Público y el Poder Judicial,
amplia y masivamente en el foro na- se tiene que para los operadores de
cional, pasando a formar parte, de justicia cada vez resulta más difícil, si
manera progresiva, de la consciencia no imposible, concluir las causas de
jurídica mayoritaria de los hombres feminicidio con finales satisfactorios,
los que deberían ser expresados me-
de derecho que, en el Perú, dedican diante la sanción penal de aquellos
su vida al estudio y la práctica del de- cobardes que asesinan a mujeres.
recho penal. Por tanto, en función de
esta teoría, cotidianamente se tramitan Pero, ¿cómo explica esta teoría de la
los casos reales en el Ministerio Públi- acción final la imputación [subsunción]
co y en el Poder Judicial. De ahí que de una conducta dada a un tipo penal
que prevé, califica y sanciona cualquiera
en América Latina. de los delitos tipificados en el CP o en
33 En lo que ha contribuido de manera deci- leyes especiales? Veamos a continuación.
dida no solo la gestión científica del propio
Günther Jakobs, sino también la labor señera Según el finalismo —que es como
de los profesores Michael Pawlik y Claus resumidamente se conoce también a la
Roxin [aunque este de manera indirecta] en
Alemania, y de Miguel Polaino Navarrete,
Miguel Polaino-Orts, Manuel Cancio Me- 34 Al menos en el sentido kantiano que corres-
liá y una nueva generación de juspenólogos ponde al término “crítica”, esto es, tomando
ibéricos por ellos formados, en España. Por un objeto de estudio para, en primer lugar,
su parte, Eduardo Montealegre Lynett analizarlo [en la acepción etimológica griega
y Jorge Perdomo Torres en Colombia; que corresponde a la palabra, άνάλυσις:
Percy García Cavero, José Antonio Caro separar, dividir] con la finalidad de conocer
John, Fernando Corcino Barrueta, Rei- y comprender las partes que lo componen,
ner Chocano Rodríguez y este servidor; determinando eliminar aquellas que de alguna
y Juan Carlos Manríquez Rosales y Alex manera resulten superadas, inservibles, para
van Weezel en Chile, entre algunos otros, se potenciar, después, los componentes que evi-
han encargado de difundir el funcionalismo dencien poseer un carácter positivo, de avance,
jakobsiano en América Latina, aceptado cada con lo que, por último, habrá de realizase el
vez más por las mayorías en amplios sectores proceso de síntesis [también en su sentido
académicos [Cfr. Polaino-Orts, Miguel, etimológico griego, σύνθεσις: unir, reunir
Funcionalismo normativo. Bases dogmáticas las partes], el cual implica todo cierre de este
para el nuevo sistema de justicia penal, t. I, mecanismo de trabajo crítico, propiciando el
México D. F.: CESCIJUC, 2014, pp. 44-46]. avance dialéctico.

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teoría de Welzel—, “la acción humana dos en la realidad objetiva tendientes a

es ejercicio de [una] actividad final. La
acción es, por tanto, un acontecer ‘final’
y no solamente ‘causal’. La ‘finalidad’, o
el carácter final de la acción, se basa en
que el hombre, gracias a su saber causal,
puede prever, dentro de ciertos límites,
las consecuencias posibles de su conduc-
ta, asignarse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a un plan,
a la consecución de estos fines. Gracias
a su saber causal previo puede dirigir
sus diversos actos de modo que oriente
el suceder causal externo a un fin y lo
domine finalmente”35.
la realización de un fin predeterminado
por quien desencadena, de manera vo-
luntaria y consciente, este proceso.
En el siguiente gráfico (Fig. 2)
podremos observar en un esquema de
estructura teórica general, lo que la teoría
de la acción final explica:
Figura 2
Despliegue voluntario y consciente
de actos para realizar una…
PERSONA FINALIDAD

Dicho de otra manera por su propio

Al ser realizada, es
creador para explicar mejor su concep- imputable a la…
ción finalista de la acción: la “actividad
final es una actividad dirigida conscien- ACCIÓN FINAL
temente en función del fin, mientras que
el acontecer causal no está dirigido en Desde tal perspectiva es posible, por
función del fin, sino que es la resultante tanto, derivar una serie de consecuencias
causal de la constelación de causas exis- tales como:
tentes en cada momento. La finalidad a) Para determinar si un acto específico
es, por ello —dicho en forma gráfica— puede ser imputado a una persona
‘vidente’, la causalidad, ‘ciega’”36. en concreto, se hace necesario, en
En fin de cuentas, pues, queda claro primer lugar, identificar la finalidad
que para Welzel la acción no es sino el de la acción de dicha persona37 y,
proceso de ejecución de actos desplega- después, verificar si dicho fin se mate-
rializó o no en la realidad objetiva38,
35 Welzel, Hans, El nuevo sistema del derecho pe-
con lo que nos será posible establecer
nal. Una introducción a la doctrina de la acción
finalista, título original de la obra Das neue 37 Lo cual lograremos obtener formulando la
Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in pregunta “¿cuál ha sido la finalidad de la
die finale Handlungslehre, traducción y notas acción del sujeto activo?”.
por José Cerezo Mir, reimpresión de la 1.ª 38 Lo que se comprueba después de responder
ed. en castellano (1964), Montevideo: B de a la pregunta “¿se concretó en la práctica la
F, 2002, p. 41. finalidad buscada por el sujeto activo?”. La
36 Welzel, El nuevo sistema del derecho penal. respuesta nos indicará si la ejecución de la
Una introducción a la doctrina de la acción acción cuestionada se consumó o solo quedó
finalista, ob. cit., p. 41. en el grado de tentativa.

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Penal Derecho penal / Parte especial Luis Alberto Pacheco Mandujano

la necesaria relación que debe mediar ni culposa, y, en consecuencia, no

entre la proyección del fin buscado se puede establecer una relación de
por la persona actuante , el desplie-
39
imputación, generándose con ello la
gue intencional del acto que apunta imposibilidad de subsumir la acción
a la realización de dicho fin y la 40
en cuestión al tipo penal al que se
realización objetiva del fin predeter- creía correspondiente.
minado por el sujeto activo . 41
d) De esto último se deriva la existencia
b) Si, conforme a lo explicado al final del artículo VII del TP del CP que,
de la anterior consecuencia, se logra en su parte pertinente, a la letra se-
comprobar que existe una manifiesta ñala con precisión taxativa: “Queda
relación de compatibilidad entre la proscrita toda forma de responsa-
finalidad buscada por el agente y el bilidad objetiva”43, lo que quiere
efecto que ha logrado obtener con su decir que si con la ejecución de la
acción, entonces queda establecida acción del sujeto activo se obtiene
una relación de imputación entre un resultado distinto al fin que este
ambos elementos torales de la acción se había propuesto alcanzar, entonces
final, lo que, a su vez, trae como este hecho objetivo queda fuera del
consecuencia la lesión de un bien ámbito ontológico de la acción y no
jurídico42. puede ser imputado al comitente de
c) Por eso mismo, si el resultado de la dicho hecho ni procesado a través del
acción es diferente de la proyección derecho penal.
de la finalidad que se buscaba alcan- Ciertamente, tal como es explicada,
zar, entonces no se lesiona ningún la teoría de la acción final de Welzel
bien jurídico de manera consciente marcó un significativo avance del de-
recho penal en relación con las teorías
39 Que se ubica en la fase interna del iter criminis, precedentes porque, en primer lugar,
la cual no es punible bajo ningún punto de con esta nueva visión epistemológica
vista desde una perspectiva ontologicista. del delito se desterró de este ámbito
40 Es decir, el despliegue de los actos preparato-
rios y ejecución del delito. del conocimiento la aplicación de la ley
41 Cuando se puede afirmar que el delito ha sido de causalidad que es propia del mundo
consumado o solo quedó restringido al grado del ser44, esto es, del mundo físico, del
de tentativa. mundo de la naturaleza; y, en segundo
42 El concepto de bien jurídico data de media-
dos del siglo xix y, sobre todo, fue resaltado
científicamente en 1834 cuando Birnbaum 43 Una explicación ejemplificada y detallista de
publicó su famoso artículo “Sobre la necesidad este problema jurídico se encuentra en Pache-
de una lesión del derecho para el concepto de co Mandujano, Luis Alberto, “Presentación
delito” en el cual criticó severamente la teoría del libro Tópica Jurídico-Penal, vol. 1, del
de la lesión del derecho de Feuerbach. Al profesor Dr. Iván Guevara Vásquez” [video],
respecto, cfr. Pawlik, Michael, “El delito, Lima: octubre del 2013. Recuperado de <bit.
¿lesión de un bien jurídico?”, en InDret, n.° ly/2dq00r8>.
2/2016, Barcelona: abril del 2016, p. 2 y ss. 44 En alemán, Sein.

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lugar, porque quedó reivindicado un he- inclusive, llega a propiciar la impunidad

cho innegable: que así el derecho, como que siempre se quiso evitar, lo que nos
el delito, no son fruto de la naturaleza, obliga a revisarla y buscar alternativas
como tampoco lo es la conducta huma- de solución o superación metodológica
na. Ni el uno ni la otra son productos para lograr alcanzar los fines trazados
de las leyes naturales, sino que ambos por el espíritu de la ley que introdujo
responden a criterios y circunstancias el referido delito en el CP. Todo esto lo
de orden cultural y psicológico45, res- desarrollaremos a continuación.
pectivamente, tendientes a la realiza-
ción de sendos fines establecidos46 por
la voluntad colectiva e individual. Por IMPORTANTE
ello, por razones ontológicas verificadas
en la ejecución práctica de los métodos El quid del problema radica, de ma-
nera principal, en la aplicación del
causalistas, era más que evidente que la método finalista en aquellos casos
aplicación del causalismo en el derecho que conllevan en sí supuestos deli-
penal fracasaría tarde o temprano. tos de feminicidio, método con el que
No obstante, a pesar de los notorios han sido formadas y entrenadas las
y significativos aciertos del finalismo en generaciones de abogados que pro-
vienen de mediados de la década de
relación con sus predecesores teóricos47, 1970 hasta la década inicial de la pre-
con el actual avance y complejidad de las sente centuria.
figuras delictivas modernas, una serie de
inconvenientes y problemas palmarios
epistemológicos se presentan en el aná- b) Problemas principales que plantea la
lisis y tratamiento de diversos delitos. teoría de la acción final a la hora de
Entre los casos más problemáticos se calificar los hechos investigados como
encuentra la sensible figura del feminici- potenciales delitos de feminicidio
dio, delito con el cual la teoría finalista no
El artículo 1 de la Ley N.° 30068,
responde de manera eficaz ni eficiente,
publicada el 18 de julio del 2013, mo-
revelándose como un método inútil para
dificó el artículo 107 del CP que tradi-
la solución de los casos investigados que,
cionalmente contenía la figura delictiva
45 Como lo explicaran acertadamente Nicolai del parricidio e introdujo un párrafo
Hartmann, Richard Hönigswald, Karl final con el cual se generó una forma de
Bühler y Theodor Erismann, inspiradores
todos ellos de Welzel para la elaboración de remisión normativa a un nuevo delito
su teoría de la acción final. que se creaba recientemente en el país
46 La búsqueda del deber ser, del Dasein. Al res- con la misma ley, el cual fue bautizado
pecto, cfr. Pacheco Mandujano, “Quodlibe-
tum VIII: De las estructuras lógico-objetivas con el nomen juris de feminicidio.
a la teoría del rol social en el derecho penal”, Gracias a esta modificación, el
art. cit., pp. 298-305.
47 Fuera de los graves problemas que presentaba referido artículo 107 del CP quedó
en la resolución de los delitos culposos. redactado de la siguiente manera:

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Penal Derecho penal / Parte especial
Artículo 107.- Parricidio / Feminicidio
El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o a quien
es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o
con quien esté sosteniendo o haya soste-
nido una relación análoga será reprimido
con pena privativa de libertad no menor
de quince años.
La pena privativa de libertad será no menor
de veinticinco años, cuando concurran
cualquiera de las circunstancias agravantes
previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del
artículo 108.
Si la víctima del delito descrito es o ha sido la
cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo
ligada a él por una relación análoga, el delito
tendrá el nombre de feminicidio [Párrafo
incorporado por el artículo 1 de la Ley
N.° 3006848].
El artículo 2 de la misma Ley N.°
30068 introdujo el artículo 108-B en el
CP, tipo penal al cual remite la modifica-
ción del artículo 107 antes descrita. Con
aquel artículo se creó definitivamente el
delito de feminicidio en los siguientes
términos:
Artículo 108-B.- Feminicidio
Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince años el que
mata a una mujer por su condición de tal,
en cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2. Coacción, hostigamiento o acoso se-
xual;
48 Congreso de la República, Ley N.° 30068:
Ley que incorpora el artículo 108-A al Código
Penal y modifica los artículos 107, 46-B y 46-C
del Código Penal y el artículo 46 del Código de
Ejecución Penal, con la finalidad de prevenir,
sancionar y erradicar el Feminicidio, Lima: 17
de julio del 2013 (publicado en El Peruano:
18 de julio del 2016). Recuperado de <bit.
ly/2dbOZer>.
236 Instituto Pacífico
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Luis Alberto Pacheco Mandujano
3. Abuso de poder, confianza o de cual-
quier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminación
contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una rela-
ción conyugal o de convivencia con el
agente.
La pena privativa de libertad será no me-
nor de veinticinco años, cuando concurra
cualquiera de las siguientes circunstancias
agravantes:
1. Si la víctima era menor de edad;
2. Si la víctima se encontraba en estado de
gestación;
3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado
o responsabilidad del agente;
4. Si la víctima fue sometida previamente
a violación sexual o actos de mutilación;
5. Si al momento de cometerse el delito,
la víctima padeciera cualquier tipo de
discapacidad;
6. Si la víctima fue sometida para fines de
trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera
de las circunstancias agravantes estable-
cidas en el artículo 108.
La pena será de cadena perpetua cuan-
do concurran dos o más circunstancias
agravantes.
Un poco más tarde, el artículo 1
de la Ley N.° 30323, publicada el 7 de
mayo del 2015, introdujo un párrafo
final en esta nueva disposición punitivo-
preventiva, con la siguiente redacción:
“En caso de que el agente tenga hijos
con la víctima, además será reprimido
con la pena de inhabilitación prevista
en el inciso 5 del artículo 36”49.
49 Congreso de la República, Ley N.° 30323:
Ley que restringe el ejercicio de la Patria Potestad
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Doctrina práctica Acerca de una técnica inadecuada para el ...
Es sumamente evidente que la ratio
legis de esta nueva figura criminal se nu-
tre de un espíritu positivo de regulación
de conductas no discriminatorias que
permite considerar que la introducción
del delito de feminicidio en la legislación
penal peruana50 puede ser entendida, tal
como acertadamente señala el profesor
James Reátegui, como:
por la Comisión de Delitos Graves, Lima: 6 de
mayo del 2015 (publicado en El Peruano:
7 de mayo del 2015. Recuperado de <bit.
ly/2egGrjC>.
50 En realidad, en el caso del feminicidio se
trata de “un concepto acuñado en las ciencias
sociales y la teoría de género” que ha sido
incorporado al mundo del derecho penal; es
decir, el concepto del feminicidio constituye
una noción que fue importada del campo de
las ciencias sociales por parte del legislador
para sembrarlo en el fecundo, pero diferente,
suelo del derecho penal, de lo que “aparece una
colisión” que marca y define mucho del grave
problema que ha significado para el ámbito
sustantivo así como para el procesal, respecti-
vamente, interpretar y probar esta nueva figura
delictiva. Al respecto, cfr. Mujica, Jaris y
Diego Tuesta, “Problemas en la investigación
procesal-penal del feminicidio en el Perú”, en
Urvio, Revista Latinoamericana de Estudios de
Seguridad, n.° 17, Quito: diciembre del 2015,
p. 81. Recuperado de <bit.ly/2edAfbR>. En el
mismo sentido, los mismos Mujica y Tuesta
subrayan el hecho de que “la categoría política
feminicidio evidencia problemas de ‘traduc-
ción’ a categorías de registro criminológico,
pues sus elementos inherentes no se deben
a elementos materiales, sino a ‘motivaciones’
—‘misoginia’, ‘sexismo’, etcétera—, y por
lo tanto, presentan severas dificultades en
términos de registro positivo” [Vid. Mu-
jica, Jaris y Diego Tuesta, “Problemas de
construcción de indicadores criminológicos
y situación comparada del feminicidio en el
Perú”, en Anthropologica, n.° 30, Lima: 28 de
diciembre del 2012, p. 188. Recuperado de
<bit.ly/2dV14mm>].
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[U]na medida destinada a equilibrar la
situación de desventaja en que se encuen-
tran las mujeres a consecuencia de patrones
culturales […]. La finalidad de esta regu-
lación legal es erradicar los altos índices de
maltrato hacia las mujeres por cuestiones
de género, asimismo lograr igualdad
sustantiva, pero, sobre todo, cambiar los
patrones culturales enraizados en nuestra
sociedad y lograr que los varones puedan
realmente ver y tratar a la mujer siempre
al mismo nivel51.
Sin embargo, más allá de este bien
intencionado teleologicismo político-
criminal, con los resultados obtenidos
en los procesos que se tramitan entre el
Ministerio Público y el Poder Judicial, se
tiene que para los operadores de justicia
cada vez resulta más difícil, si no impo-
sible, concluir las causas de feminicidio
con finales satisfactorios, los que debe-
rían ser expresados mediante la sanción
penal de aquellos cobardes que asesinan
a mujeres. Por el contrario, lo que se está
obteniendo en grado ascendente es la
impunidad de los feminicidas.
Este grave problema ha sido pues-
to en conocimiento de todo el país a
través de los medios de comunicación,
produciéndose la mortificación general
de la sociedad, a la vez que un marcado
rechazo por los efectos obtenidos en este
caso y, naturalmente, la acentuación
de la ya profunda desconfianza que
experimenta el pueblo respecto de su
sistema de administración de decisión
jurisdiccional. Vale la pena, por ende,
51 Reátegui Sánchez, James, Tratado de derecho
penal. Parte especial, vol. I, Lima: Ediciones
Legales, 2016, pp. 33 y 34.
Actualidad Penal 237
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Luis Alberto Pacheco Mandujano

investigar qué es lo que está produciendo
este problema para proponer soluciones
efectivas que motiven la reversión de
lo que hasta el momento se tiene en,
máximamente, un mediano plazo. No
se puede esperar más.
Para ello, existen varias formas de
abordar el problema y con algunas de
ellas se procura explicar a qué se debe
este nefasto fenómeno jurídico-judicial.
En este trabajo, como lo señala el título
y la presentación inicial del texto, solo
me he querido referir a la técnica que
se usa consuetudinariamente en el
establishment judicial peruano, la cual
tiene que ver con lo que hemos venido
analizando hasta este momento: la teoría
de la acción final del delito, la que, como
lo explicaré más adelante, se revela como
una técnica inútil, inadecuada para el
análisis e interpretación del delito de
feminicidio.
En efecto, sostengo que, entre otras teoría de la acción final que, reitero, es
causas, el quid del problema radica, de dominante en el Perú, la cuestión se pre-
manera principal, en la aplicación del senta gráficamente de la siguiente forma:
método finalista en aquellos casos que
conllevan en sí supuestos delitos de fe-
minicidio, método con el que han sido
formadas y entrenadas las generaciones
de abogados que provienen de mediados
de la década de 1970 hasta la década ini-
cial de la presente centuria, generaciones
de las cuales proceden los magistrados
Exclusivamente, un Matar a una mujer
judiciales que actualmente desempeñan
funciones en el país, método con el cual
ellos procuran comprender el delito;
todo a la luz de las consideraciones de
la teoría de la acción final.
Por eso es que cuando nuestros ma-
gistrados, mayoritariamente portadores
de este bagaje teórico, se encuentran en
la necesidad de analizar los hechos que
parecerían ser subsumibles al tipo penal
del artículo 108-B del CP que prescribe
que “será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de quince años el
que mata a una mujer por su condición
de tal”, ellos van a comprender que, en
efecto, la finalidad de este delito es matar
a una mujer por su condición de tal, con
lo cual la pregunta que lógica y natu-
ralmente van a formularse en este caso
es la siguiente: ¿cómo es que habrá de
probarse que alguien mató a una mujer,
por el solo hecho de ser mujer? Dicho
de otra manera, ¿cómo se probará esta
conducta típica: matar a una mujer por
ser mujer? ¿De qué modo se demuestra
la existencia del dolo que conlleva tal
conducta típica?
Con el uso de la metodología de la
[Fig. 3]
Despliegue voluntario y consciente
de actos para realizar una
SUJETO FINALIDAD
ACTIVO
varón por ser mujer
Si se prueba ese fin,
la conducta puede ser imputable

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Como se puede apreciar, el tipo a ser la fotografía que materializa el pen-

penal del artículo 108-B del CP ofrece samiento, la voluntad o los fines fijados
una diversidad de formas de ejecución idealmente a nivel de la consciencia.
del feminicidio; pero en todas ellas, Dicho de otra manera, pretender
cualesquiera fueran los modos con los demostrar con seguridad inequívoca que
que se perpetre el delito de marras, la
tal o cual cosa es la finalidad buscada por
finalidad siempre será la misma: matar
el agente, a través de su acción, la que
a una mujer por su condición de tal.
viene a ser el vehículo materializador de
Por lo mismo, reiteramos que la pre- su intención fijada y determinada en el
gunta subsiste permanente: en todos los ámbito más propio de su consciencia,
casos de supuestos feminicidios, cómo allí donde nadie penetra sino solo la
es que habrá de probarse que un varón omnipresencia de Dios y el alma de ese
mata a una mujer por el solo hecho de ser mismo sujeto, en la mayoría de casos
esta mujer. habrá de devenir labor de telépatas, de
Si, como precisa Welzel en su lectores de mentes, antes que de juristas,
teoría de la acción final, la acción cons- jueces o fiscales.
tituye la realización materializadora de Es cierto: la finalidad de nuestras
la voluntad que apunta a la consecución intenciones no siempre será fácilmente
de un fin establecido por la consciencia, identificable a través de nuestras accio-
en teoría todos nos encontraríamos en nes toda vez que, a lo peor, ciertos giros
la capacidad de descubrir, a través del conductuales —más comunes de lo que
resultado de un acto determinado, cuál uno quisiera que fuesen— son capaces
fue la finalidad buscada por el sujeto de camuflar bajo mantos de otras apa-
activo en la ejecución de su proceder. rentes intenciones las finalidades origi-
Empero, como subraya el maestro nales. Así se presentan, por tanto, otros
Muñoz Conde, no todos los casos supuestos fines que no necesariamente
son siempre tan sencillos de resolver52. tienen que ver con dichas finalidades. A
Existen muchos casos en los que la iden- veces, incluso, nada.
tificación de la finalidad desplegada me-
Por ende, aun cuando surgiera el
diante la acción de un sujeto no queda
caso de que un misógino declarado deci-
develada simplemente por medio de tal
diera dar muerte a una mujer, conocida
acción. Por eso mismo, una conclusión
o no por él, por el solo hecho de ser esta
fundamental en este punto sería que la
mujer, el efecto logrado bien podría
acción humana no necesariamente viene
ser transfigurado como resultante de
cualquier otro fin diferente al de “matar
52 Cfr. Muñoz Conde, Francisco y Mercedes a una mujer por su condición de tal”.
García Arán, Derecho penal. Parte general,
7.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, pp. Siempre habrá, después de todo, la po-
226 y 227. sibilidad de ofrecer una explicación para

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Penal Derecho penal / Parte especial Luis Alberto Pacheco Mandujano

cualquier resultado, explicación que no quien ejecutase tal forma de homicidio

necesariamente tendrá que ver con la perteneciese a alguna organización ultra-
conservadora e intolerante de los dere-
finalidad original del acto, es decir, con
la verdad que se esconde en el alma del chos de género de dichas comunidades,
sujeto53. como, por ejemplo, un fanatizado mi-
Así, pues, se comprende que res- litante nazi o un musulmán extremista.
ponder a la pregunta formulada líneas Pero es el caso que, hasta donde
arriba [cómo es que habrá de probarse sabemos, no existen organizaciones
que un varón mata a una mujer por el machistas civiles, militares, ni mucho
solo hecho de ser esta mujer] devendrá, menos religiosas que apologicen en
sin duda alguna, tarea difícil —y hasta contra de las mujeres y que fomenten
quizás imposible— de cumplir en la la idea de asesinarlas por el solo hecho de
práctica. ser mujeres. Eso no existe. No al menos
Desde el plano de los hechos, in- en el Perú.
cluso, mucho más fácil sería demostrar, De otro lado, es completamente
por ejemplo, que un hombre blanco que innegable que la misoginia no es un
asesinase a un miembro de la comunidad fenómeno que pueda ser percibido de
afrodescendiente habría tomado la de- modo inmediato por medio de los senti-
cisión de matar a este por la inocultable dos y tampoco sencillamente a través de
condición racial de la víctima, si tal sujeto los hechos tal y como estos se presentan
activo perteneciese a una organización ante los seres humanos. Incluso en el
manifiestamente racista, como el Ku campo de la psicología y de la psiquiatría
Klux Klan o alguna de las variedades or- contemporánea, la misoginia resulta un
ganizativas del Partido Nazi difundidas asunto que, para su respectiva identifi-
en el mundo, cuyos thelos programáti- cación, requiere de complejos procesos
cos, sean estos teológicos o políticos, de análisis y estudios.
respectivamente, delatan las finalidades Por estas razones, María Gloria Bo-
de las acciones de sus militantes. En badilla Granada, consejera y presi-
este caso, bastaría probar la militancia o denta del Comité de Derecho Penal de la
adhesión partidaria del agente a alguna Federación Interamericana de Abogados
de estas organizaciones. El resto viene (FIA), destacada abogada impulsadora y
dado por consecuencia lógica. defensora de los derechos de género en
Incluso, hasta el hecho de matar a Paraguay, se ha visto obligada a reco-
un miembro de la comunidad LGTBI nocer, no hace mucho tiempo, que “el
por la opción sexual que la víctima osten- odio [hacia la mujer] proviene del fuero
ta, podría ser fácilmente demostrable si interno lo que será sumamente difícil
para el juzgador determinar si realmente
53 Cfr. Martínez Silva, José María, La psicología actuó con odio, desprecio y subestima-
de la mentira, Buenos Aires: Paidós, 2006.

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ción y para ello será de trascendental tar a la mujer por ser mujer”; cómo
importancia el valor de la prueba que demostrará la misoginia con la que el
lo determina cada juzgador y en algunos supuesto feminicida actuó, finalmen-
casos dándose de forma dudosa lo que te, para matar a la mujer.
permitirá nuevamente la impunidad”54.
En nuestro propio país, Ana Ysabel IMPORTANTE
Cossío Cabrera, fiscal provincial de
familia del Callao y experta en temas Aun cuando surgiera el caso de que
un misógino declarado decidiera dar
de género, reconoce honestamente que
muerte a una mujer, conocida o no
“es muy difícil probar el feminicidio. por él, por el solo hecho de ser esta
La ley fue tomada de México, donde mujer, el efecto logrado bien podría
las mujeres vinculadas a la violencia ser transfigurado como resultante
terminaban descuartizadas, mutiladas. de cualquier otro fin diferente al de
Es evidente que [en esos casos] hay un “matar a una mujer por su condición
de tal”.
ataque por el hecho de ser mujer. [Pero]
Acá el asesino puede alegar celos, un
exceso de amor, para matar a su pareja. En la mayoría de casos, el fiscal
¿Cómo probar que mató o agredió por simplemente no podrá demostrar tal
su condición de ser mujer? […]. No es finalidad porque, salvo contadísimos
una ley fácil de aplicar”55. eventos, tal demostración resultará casi
imposible de ser realizada conforme
De manera que, como queda claro
queda demostrado con todo lo previa-
en la práctica judicial, cuando tras la
mente examinado, y porque, además, la
respectiva investigación que debe ha-
obtención de medios probatorios que
berse dispuesto previamente, un fiscal evidencien la presencia en los hechos
desee sustentar en juicio que un pre- de una consideración que es propia de
sunto feminicida mató a una mujer, la consciencia, que pertenece al ámbito
en cualquiera de las formas que prevé del fuero interno del ser humano, no
el artículo 108-B del CP, se encontra- es asunto sencillo —quizás ni siquiera
rá rápidamente con un grave proble- posible— de conseguir. Incluso hasta
ma, a saber: cómo logrará demostrar las famosas pericias psicológicas y psi-
que la finalidad del homicidio perpe- quiátricas siempre se manejarán dentro
trado por su acusado fue la de “ma- de un manifiesto margen de dudas, por
más objetivos que fueren los trabajos
54 ABC Color, “La misoginia, difícil probar ofrecidos. Y, como se sabe, la duda
en un juicio”, en ABC Color, Asunción: 25
de marzo del 2013. Recuperado de <bit.
siempre favorecerá al reo por mandato
ly/2ekFl5t>. constitucional.
55 Perú.21, “Ana Cossío: ‘La violencia contra la
mujer es un hecho inaceptable’”, en Perú.21,
Y si todo esto fuera poco, a lo ante-
Lima: 11 de setiembre del 2016. rior se suma la falta de capacitación per-

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manente de nuestros jueces y fiscales en propicia el uso de la técnica finalista a la

el país en materia de derechos de género, hora de procurar establecer la relación de
lo que agudiza aún más la imposibilidad imputación entre el acto de una persona
de evaluar de manera eficaz y eficiente la y la supuesta intención que lo generaría,
escasa prueba que pueda recaudarse en se encuentra en el recientemente cono-
casos como los que aquí tratamos. cido caso padecido por la ciudadana
Sobre este particular, la mismísima Cindy Arlette Contreras Bautista.
especialista paraguaya en materia de En este caso, gracias a la fluidez con
género, María Gloria Bobadilla, ha que las noticias corrieron por los medios
precisado lo siguiente: de comunicación, y sobre todo por las
investigaciones realizadas al respecto, se
Además tropezamos con el grave incon-
veniente de la educación de nuestros
supo que el 12 de julio del 2015, en la
magistrados que no tienen capacitación de ciudad de Ayacucho, Adriano Manuel
género, lo que permite sin lugar a dudas la Pozo Arias y Cindy Arlette Contreras
incorrecta interpretación de la prueba. Será Bautista, en condición de enamorados,
responsabilidad del Poder Judicial la capa-
se encontraban en una reunión de cele-
citación y el cambio de mentalidad en los
juzgadores para introducir una innovación bración del cumpleaños del primo de
sobre la incorporación de una ley .56 aquel, de donde, más tarde, se dirigieron
al hotel “Las Terrazas”, en una de cuyas
Así pues, es perfectamente lógico habitaciones Cindy se negó a tener
suponer que, bajo el peso de todas estas relaciones sexuales con Pozo Arias y de-
circunstancias, como resultado de esta terminó, además, dar por culminada la
imposibilidad, el caso objeto de trámite relación sentimental que tenía con este.
judicial “se caerá” —como se suele decir
en el argot judicial—, produciéndose el Desesperado, según la versión de
archivamiento del caso y la manifiesta Cindy, Pozo Arias reaccionó de manera
impunidad que se quería evitar. He aquí, furibunda para rechazar la decisión que
pues, el problema que presenta esta figura tomaba en ese momento su aún pareja,
delictiva [el feminicidio] al ser abordada a procediendo de la manera como todos
la luz de la metodología de la teoría de la los peruanos vimos por televisión: el
acción final, dominante en el foro nacional. iracundo sujeto, como Adán y gorila a
la vez, arremetió contra su víctima, la
c) Un ejemplo palmario: El caso Cindy redujo a golpes y en su afán de evitar
Arlette Contreras Bautista su escapatoria la arrastró por el piso del
lobby del hotel, tirándola de los cabellos.
En efecto, un ejemplo palmario
que revela la gravedad del problema que La acción de este sujeto fue violenta,
cobarde y, bajo todo punto de vista, de-
56 ABC Color, “La misoginia, difícil probar en testable y repugnante. Empero, a pesar
un juicio”, art, cit. de toda la aversión que este vil atentado

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pudiese generarnos, es muy dudoso que
tanto los golpes propinados como el
violento jaloneo de cabellos que sufriera
Cindy Contreras constituyesen acciones
que tuviesen la finalidad de matarla,
puesto que ninguna de ellas, ninguno
de esos actos, ni juntos ni separados,
podrían haber servido para lograr un
homicidio. Dicho de otra manera: nadie
muere por ser arrastrado de los cabellos.
Esta acción no puede constituir el medio
para ejecutar un homicidio. Más bien,
parece ser la forma idónea para descargar
furia e impotencia cobardes que generen
concomitantemente lesiones físicas. Pero,
¿matar? Sinceramente, lo dudo mucho.
Y en cuanto a los golpes que Pozo Arias
propinó a su expareja, generándole una
serie de lesiones leves, al final, le sirvieron
para ser condenado penalmente.
Al enjuiciar la detestable y cobarde
acción de este sujeto bajo la conside-
ración de la metodología finalista, el
resultado del análisis de este acto es reve-
lador: pretender asumir que las acciones
ejecutadas por Pozo Arias tuvieron la
intención final de matar a su exenamo-
rada por el solo hecho de ser mujer, y que
ello constituye la demostración plena y
categórica del fin matar a una mujer por
su condición de tal, sería bastante arries-
gado, porque, en verdad, tal comproba-
ción es sumamente deleznable; se trata
de una argumentación, literalmente,
tirada de los cabellos, por cuanto ni con
lo que se vio por televisión, ni tampoco
con lo que se obtuvo durante la inves-
tigación preliminar es posible llegar a
esta conclusión de manera terminante.
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Pero aun así, en el supuesto impro-
bable de que si se llegase a convenir, en
un acto de excelso malabarismo propio
de funámbulo del Cirque du Soleil, que
las acciones ejecutadas por Pozo Arias sí
tuvieron la finalidad de matar a Cindy
Contreras, necesariamente tendríamos
que preguntar cuál vendría a ser el
indicador que señalase incontroverti-
blemente que tal finalidad fue desple-
gaba en el marco de un sentimiento
misógino. Salvo que se asuma —como
lo hacen neciamente las organizaciones
feministas en el Perú— que todos los
golpes, todos los homicidios y todos los
intentos de asesinatos ejecutados contra
las mujeres son la prueba palpable per
se, el indicador incontrovertiblemente
certero, de un sentimiento misógino
que despliega el hombre en su conducta
agresiva dirigida hacia la mujer, lo cual
no es cierto in toto, no veo otra forma de
probar que Pozo Arias tuvo con sus actos
la finalidad de matar a Cindy Contreras.
Pero este supuesto, por sandio, fatuo y
estéril, debe ser eliminado como posible
explicación de los hechos. Carece de
valor real para el análisis.
Ahora, seamos realistas y pregun-
témonos limpiamente: ¿acaso todos los
actos de agresión, de discriminación,
todos los homicidios perpetrados contra
las mujeres, por más detestables que
fuesen, tienen que ser necesariamente
entendidos como acciones manifes-
tantes de alguna especie de odio hacia
la mujer? Los científicos sociales Jaris
Mujica y Diego Tuesta responden la
legítima pregunta que formulo, seña-
Actualidad Penal 243
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
lando que “no todo sujeto con ánimo
discriminatorio comete, necesariamente,
un feminicidio”57. Esto es sumamente
evidente, porque, además, ¿qué pasaría
si, por ejemplo, para ponernos en un
supuesto fronterizo con las conductas
hipotéticas recogidas por el artículo 108-
B, la agresión o el homicidio se dieran
en un marco de arrebato de celos? Los
celos, como es sabido, no se emparentan
con el odio a nada ni a nadie, sino más
bien se derivan de la desconfianza, de
la inseguridad, hasta incluso del temor,
pero jamás son expresión del odio, mu-
cho menos del odio hacia la mujer. Por
eso mismo, por regla general, los celos
pueden llegar a ser la base anímica del
homicidio por emoción violenta. Pero
en un homicidio por emoción violenta
no se mata a la mujer por ser mujer.
Se mata, básicamente, movido por la
obnubilación de la consciencia a que
llevan los celos.
¿Y qué sucedería, por otro lado, si
la agresión o el homicidio de una mujer
se ejecutasen incluso en el marco de los
supuestos tipificados en el artículo 108-
B del CP, como consecuencia de alguna
patología psicopática que padeciese el
agente criminal? Como se sabe, existen
casos en los que se puede agredir o matar
a alguien, movido por un sentimiento
tanático que responde a razones de or-
den psicopático. En estos casos, tampoco
se matará a una mujer por ser mujer, sino
por razones de orden psíquico.
57 Mujica y Tuesta, “Problemas en la investi-
gación procesal-penal del feminicidio en el
Perú”, art. cit., p. 90.
244 Instituto Pacífico
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Luis Alberto Pacheco Mandujano
Vale decir, se puede matar a una
mujer por diversos motivos, en diversos
casos y por diversas circunstancias, pero,
como queda aquí demostrado, aún en
los supuestos del tipo penal de femini-
cidio, no todas esas motivaciones, como
no todos esos casos y circunstancias,
tienen que ser necesariamente siempre
la realización de una sola y misma fina-
lidad: matar a la mujer por ser mujer.
Ciertamente, las finalidades de los
homicidios de mujeres, como las causas
que los originan, son diversas, múltiples.
Y por eso mismo, salvo que se ejerza la
profesión de ser portador de la verdad
única e inmutable58, jamás podría con-
siderarse que todos los homicidios de
mujeres son siempre “actos que están
enraizados en una situación de discrimi-
nación estructural que ameritan la exis-
tencia de un mecanismo de protección
penal especial”59. Francamente, se tiene
58 Profesión reservada exclusivamente a Dios y
a los imbéciles.
59 Como lo aseguraron recientemente, imperté-
rritos y arrogantes, dos juristas peruanos que,
siendo maestro el uno y aprendiz el otro, pre-
tendieron axiomatizar sus juicios de opinión
en un reciente texto de análisis que, en verdad,
debidamente considerado, solo sirve para
revelar el alto grado de estolidez con que sus
razonamientos se encuentran afectados, motivo
por el cual disparatan en la línea de lo políti-
camente correcto, demostrando así su decidida
adhesión militante al nuevo orden social y la
doctrina que este genera, regidos ambos por
la dictadura del pensamiento único, es decir,
la dictadura del pensamiento impuesto en el
Perú por las ONG “defensoras de los derechos
humanos”. Así como otros, también ese par
de juristas logra que sus nombres resuenen en
instituciones y publicaciones de prestigio. Es
el modo con que los ramplones aseguran su
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que ser bien ingenuo o un auténtico presente caso coincido plenamente, aun-
descriteriado para sostener semejante que por vía diferente, con la conclusión
verdad. a la que arribaron los jueces ayacuchanos
en el proceso que aquí examinamos:
IMPORTANTE
La parte acusadora […] no probó el dolo
trascendente […] basados en razones de
Desde la perspectiva metodológica género como la misoginia, el odio o des-
del finalismo, la conducta de Adriano precio por la condición de la víctima, el
Manuel Pozo Arias no pudo ser sub- mismo que no se configura con la simple
sumida en el tipo penal del artículo calificación o conclusión de dicho operador
108-B del CP, con lo que su acción de- jurídico, menos de la agraviada, en vista
vino atípica. que ni de los propios actos o hechos probados
se puede desprender tal conducta62.
Contrario sensu, así como en todos
Con propiedad finalista, la sen-
los exámenes que suelo realizar sobre
tencia debió haber dicho mejor “ni de
asuntos controvertidos como el que
los propios actos o hechos probados
ahora tenemos entre manos, no pre-
se puede desprender tal sentimiento
tendo tampoco aquí ser dogmático en
final”, para ser más afín a su propia base
mis estudios, ni mucho menos quisiera
metodológica welzeliana. Pero aún sin
asegurar que me encuentro in eodem
esta precisión, la redacción y sentido
statu absolute verum60, pero no puedo
de la sentencia es perfectamente clara y
dejar de relevar el hecho de que al ser
evidentemente coherente en cuanto a su
guiado en mis discernimientos por
evaluación epistemológica de los hechos
reglas epistemológicas de análisis, evito
analizados. Y así, confieso que han sido
incurrir en ideologías que distorsionan
poquísimas las ocasiones —como en este
la realidad, como aquella tan procaz y
caso— en las que he encontrado alguna
pusilánime —quizás la peor de todas—
sentencia judicial con la que pueda con-
que recibe la denominación de “criterio
cordar, epistemológicamente hablando,
de lo políticamente correcto”. Al menos,
tanto por su contenido como por su
con dicha guía, evito escupir inepcias y es-
forma. De hecho, me suele suceder
parcir necedades, como diría Denegri61.
exactamente todo lo contrario, es decir,
Es por eso que, sobre la base de los suelo disentir de las construcciones reso-
hechos, y premunido de las reglas y mé- lutivas con las que nuestros magistrados
todos más apropiados de la razón, en el
62 Juzgado Penal Colegiado de Huamanga
ingreso y ubicación clasificatoria preferente de la Corte Superior de Justicia de Aya-
en alguno de los niveles más altos de la nueva cucho, “Lectura de sentencia del Exp. 1641-
genealogía nobiliaria. 2015, delitos de feminicidio y libertad sexual
60 Loc. lat.: en estado de verdad absoluta. en grado de tentativa” [video], Ayacucho:
61 Cfr. Denegri, Marco Aurelio, Esmórgasbord, 22 de julio del 2016. Recuperado de <bit.
Lima: UIGV, 2011, p. 157. ly/2dveVQA>.

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Penal Derecho penal / Parte especial
concluyen sus causas. Sin embargo, en
este caso debo admitir, aunque muy a
mi pesar por lo que significa el fondo
del asunto, que los jueces ayacuchanos
dieron en el clavo en esta oportunidad.
En efecto, probar el dolo del femi-
nicidio implica, previamente, probar la
finalidad de la acción que busca matar a
una mujer por ser mujer. Y el lector habrá
podido verificar a estas alturas de la lectu-
ra que en este trabajo hemos demostrado
reiterada y aplicadamente que tal tarea es
muy difícil, si no imposible, de cumplir.
Por eso es que, en función de lo ana-
lizado hasta aquí, pareciera ser mucho
más razonable y lógico suponer que lo
que sucedió en la conducta de Adriano
Manuel Pozo Arias ese trágico 12 de
agosto del 2015, podría describirse grá-
ficamente de la siguiente manera:
Figura 4
ACCIÓN PROBADA
SUJETO FINALIDAD
DE ADRIANO
ACTIVO
POZO ARIAS
Golpes y jaloneo de Lesionar a Cindy
cabellos Arlette Contreras
Siendo esto así, desde la perspec-
tiva metodológica del finalismo, la
conducta de Adriano Manuel Pozo
Arias —probablemente hoy, con justa
razón, el hombre más despreciado del
Perú gracias a su insano proceder— no
pudo ser subsumida en el tipo penal del
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Luis Alberto Pacheco Mandujano
artículo 108-B del CP, con lo que su
acción devino atípica. Y, como ya quedó
explicado líneas arriba, si una acción es
atípica, entonces no constituye delito.
Lo que, por el contrario, sí resulta
objetivamente verificable en los hechos
y a través de su resultado, es que Pozo
Arias le generó a Cindy Contreras
una incapacidad para asistir al trabajo
inferior a 30 días, con lo que su con-
ducta solo pudo ser subsumida, como en
efecto sucedió, al tipo penal del artículo
121, inciso 1, del CP que prevé, califica
y sanciona el delito de lesiones leves.
No obstante, la violenta y detestable
acción de Adriano Pozo Arias tampoco
podría, al igual que en el caso del supues-
to feminicidio que acabamos de analizar,
haberse subsumido en el inciso 3, literal
c), del referido artículo 121 del CP, toda
vez que este apartado tiene la siguiente
tipificación:
Artículo 122.- Lesiones leves
[…]
3. La pena será privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años si
la víctima:
[…]
a) Es mujer y es lesionada por su condi-
ción de tal, en cualquiera de los con-
textos previstos en el primer párrafo
del artículo 108-B.
Como se ve, la exigencia objetiva
de este tipo penal es que la lesión que
se ejerza contra la mujer tiene que ser
ejecutada, finalmente, por su condición
de mujer, con lo que trasladamos el pro-
blema del feminicidio a esta particular
versión de lesiones leves: tampoco aquí
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Doctrina práctica Acerca de una técnica inadecuada para el ...

podríase demostrar que el varón que problemas que, como hemos podido
lesiona a una mujer lo hace porque es comprobar, ofrece el delito de femini-
ella mujer. También en este tipo penal cidio. Con tales figuras nada más debe
se nos presenta un nuevo tema difícil, si probarse el homicidio de la víctima, o
no imposible, de resolver. su tentativa, o, a lo sumo, el grado de
He aquí las razones por las cuales parentesco que pudiese mediar entre el
hechos como el caso emblemático de agente y la víctima, si se tratara de un
Cindy Arlette Contreras terminan reca- parricidio.
yendo en la impunidad. No se trata de Solo así estos fiscales obtienen
un hecho de corrupción. Tampoco de mejores logros judiciales al obtener
incompetencia profesional en el ámbito sanciones debidas para los asesinos de
judicial. Nada de eso. Se trata, simple- mujeres, evitando la impunidad de estos
mente, del resultado de la aplicación de crímenes. Por eso Ana Cossío reconoce
una teoría específica, en este caso, de la al respecto que “los fiscales prefieren
teoría de la acción final, que se encuen- denunciar por lesiones o por tentativa
tra arraigada de manera dominante y de homicidio [porque el feminicidio]
mayoritaria en la consciencia jurídica de no es una ley fácil de aplicar”64.
los jueces y fiscales del país, tal como se Pero así, con este inteligente pro-
demostró líneas arriba. ceder, al mismo tiempo se genera una
Aquí tenemos, pues, las razones por falsa apariencia en las estadísticas que
posee el Observatorio de Criminalidad
las cuales, de seguir por esta vía finalista,
la opinión pública seguirá siendo testigo del Ministerio Público: la supuesta re-
de más casos de impunidad, mientras su ducción de casos de feminicidios en el
estupor e indignación seguirán crecien- país no es cierta de ninguna manera. Los
do exponencialmente. homicidios contra las mujeres siguen
Por eso mismo es que algunos fis- ejecutándose y, por lo visto en los medios
cales conscientes de este problema, en de comunicación de la prensa masiva,
un loable afán de no dejar impunes los tal vez en mayor grado que antes. Solo
homicidios ejecutados contra mujeres,
el feminicidio, por las razones ya explicadas. En
prefieren recurrir a figuras alternas de el mismo sentido, Jaris Mujica y Diego Tuesta
delitos contra la vida, el cuerpo y la reconocen en su investigación que “varios
salud63 en las cuales no se presentan los fiscales, en dicho escenario, eligen como estra-
tegia procesal alternativa imputar cargos por
homicidio” [Mujica y Tuesta, “Problemas en
63 Por lo general, con el objetivo de que sus inves- la investigación procesal-penal del feminicidio
tigaciones y posteriores juicios no “se caigan”, en el Perú”, art. cit., pp. 91-92].
los fiscales peruanos terminan calificando los 64 Perú.21, “Ana Cossío: ‘La violencia contra la
hechos de homicidios de mujeres como si se mujer es un hecho inaceptable’”, art. cit. En
trataran de parricidios, homicidios simples u el mismo sentido, cfr. Cossío Cabrera, Ana
homicidios calificados, con los que pueden en- Ysabel, “No se debe medir la violencia”, en
contrar mejores resultados punitivos que con Somos, Lima: 13 de agosto del 2016.

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Penal Derecho penal / Parte especial Luis Alberto Pacheco Mandujano

que al ingresar los casos a los sistemas prevención de este género de ilícitos
internos del Ministerio Público, los fis- penales, con lo que la segunda cuestión
cales no los reportan como feminicidios, planteada al inicio de este trabajo se
porque, como ya ha sido explicado antes, responde por sí sola. ¿Qué hacer, enton-
ellos prefieren calificar estos hechos de ces? Es la pregunta final que procuraré
acuerdo a otras figuras delictivas. responder a continuación.
De esta manera, la primera pregun-
ta formulada al inicio de este trabajo, 3. El necesario enfoque de los derechos
que interrogaba si la introducción del humanos y la teoría del rol social
delito de feminicidio en el CP peruano Evidentemente, no podemos que-
constituye un factor político-criminal darnos de brazos cruzados con el proble-
que contribuye a combatir eficazmente ma que genera la interpretación de los
esta clase de delitos de género, debe ser hechos que potencialmente podrían ser
respondida en un lamentable sentido ne- considerados como auténticos feminici-
gativo, no porque así lo queramos noso- dios, desde la perspectiva de la teoría de
tros, o seamos partidarios de eliminar el la acción final.
delito de feminicidio con la redacción y
Sobre todo porque si lo que vamos
estructura que actualmente posee. Nada
a obtener generalmente tras la trami-
de eso. La respuesta es negativa simple-
tación de procesos de feminicidio es la
mente porque el análisis desarrollado
impunidad. Tan ineficaz e ineficiente
a lo largo de la presente investigación
respuesta ofrecida por el sistema de ad-
sobre la base de hechos reales nos arroja
ministración de decisión jurisdiccional
el desdichado resultado que obtenemos.
a este tipo de problemas sociales comu-
El efecto de la incorporación del nica a las masas un mensaje66 que, en
delito de feminicidio en el CP peruano este caso, es espeluznante. El mensaje
no es alentador hasta la fecha, no es el
que se esperaba; por el contrario, “la
consecuencia no es que haya más perso- 66 En su teoría de la acción comunicativa, Jürgen
Habermas desarrolló la noción de acción regu-
nas en prisión o que haya más sanciones, lada por normas, según la cual los miembros de
sino más bien es que haya una tendencia un grupo social orientan su acción en función
a optar por imputar homicidio o a no de valores comunes. En el caso peruano que
tratamos, donde lo anormal casi termina
utilizar el tipo penal”65. convirtiéndose en lo normal —para decirlo
en términos del famoso sociólogo Émile
Si esto es así, la presencia de este Durkheim—, esos valores no son sino autén-
delito en el CP, naturalmente, tampoco ticos antivalores, y por eso es normal golpear a
estaría sirviendo como elemento de la mujer, ahorcarla, humillarla, degradarla y, si
es posible, asesinarla. Tales son los valores que
se fomentan desde el Estado con la inacción
65 Mujica y Tuesta, “Problemas en la investi- del sistema de administración de decisión
gación procesal-penal del feminicidio en el jurisdiccional, generador de impunidad en
Perú”, art. cit., p. 92. los casos de feminicidio.

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Doctrina práctica Acerca de una técnica inadecuada para el ...
dice que si se mata a una mujer, si se la
mata en ejercicio de un poder de varón
macho, no pasará absolutamente nada,
no habrá sanción de ninguna especie.
Y gracias a ese mensaje, la prevención
general devendrá onirismo onanista y,
peor aún, se fomentará la comisión del
delito, pues este no tiene, como se ve
desde el grueso de la sociedad, sanción
efectiva alguna.
Y también porque con estos resul-
tados judiciales, el derecho a la igualdad
de las mujeres queda absolutamente
vulnerado y su dignidad menoscabada,
puesto que, así como en los crímenes de
lesa humanidad la agraviada es la raza
humana en su conjunto, en los casos de
feminicidio se considera que las agra-
viadas son las mujeres en general, por
tratarse de un crimen de género.
Los derechos humanos de las muje-
res se encuentran, pues, en juego y deben
ser protegidos, dada la condición de
vulnerabilidad en la que aquellas se en-
cuentran67. El Estado debe utilizar, por
tanto, todos los instrumentos legales y
legítimos que se encuentren a su alcance
para lograr obtener efectivamente tal ob-
jetivo, de manera racional, democrática
y, sobre todo, justa.
Uno de dichos instrumentos es el
derecho penal, instrumento de control
social por excelencia con el cual no solo
67 Cfr. Galán Muñoz, Alfonso, “De la ‘violencia
doméstica’ a la ‘violencia de género’: ¿un paso
fallido hacia el derecho penal del enemigo?”,
en Núñez Castaño (dir.), Estudios sobre la
tutela penal de la violencia de género, Valencia:
Tirant lo Blanch, 2009, p. 64.
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se sancionan conductas delictivas, tipifi-
cadas previamente como tales, sino que,
a través de las sanciones, se previene la
comisión de otros delitos más a través de
la función de prevención general que es
inherente a la pena.
IMPORTANTE
Los homicidios contra las mujeres
siguen ejecutándose y, por lo visto
en los medios de comunicación de
la prensa masiva, tal vez en mayor
grado que antes. Solo que al ingresar
los casos a los sistemas internos del
Ministerio Público, los fiscales no los
reportan como feminicidios, porque,
como ya ha sido explicado antes,
ellos prefieren calificar estos hechos
de acuerdo a otras figuras delictivas.
Esto sucede así porque, como lo
explica Jakobs, la pena es el resultado
de un proceso dialéctico. En otro lugar
he explicado cumplidamente, en línea
con la doctrina jakobsiana, que:
[L]a norma jurídica, el derecho, constituye
un modo de orientación de conductas sin
las cuales la vida humana en sociedad no
podría ser posible dado que esta solo es en
tanto y en cuanto el derecho tiene vigen-
cia68; no obstante, a pesar de tal diseño,
surge un hecho que niega la vigencia del de-
recho y lleva intrínseca una comunicación
simbólica dirigida hacia la sociedad según
la cual sí es posible desautorizar una norma.
Ese hecho es el delito, frente al cual surge,
68 De donde surge la identidad entre el derecho y
la sociedad. Al respecto, cfr. Jakobs, Günther,
Dogmática de derecho penal y la configuración
normativa de la sociedad, Madrid: Thomson-
Civitas, 2004, p. 75.
Actualidad Penal 249
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
anteponiéndosele, la pena, la que también
es un hecho, pero un hecho que niega al
delito y posee, al mismo tiempo, un con-
tenido de comunicación: la negación del
derecho por parte del autor es irrelevante,
la norma sigue vigente y se mantiene la
configuración de la sociedad69.
El rango de punición propuesto por
el artículo 108-B del CP para sancionar
las diversas formas del delito de femi-
nicidio con la suficiente razonabilidad
como para lograr obtener una preven-
ción general eficaz en nuestro medio,
es adecuado. Pero para que esta pena se
imponga real y efectivamente a los femi-
nicidas, además de hacer posible que ella
cumpla ciertamente su función70, se hace
necesario recurrir a un método jurídico-
penal de interpretación de los hechos
que permita a nuestros magistrados leer
adecuadamente los hechos catalogados
como feminicidios para comprender que
la sociedad ni el Estado puede seguir
tolerando prácticas de agresión contra
la mujer71, aceptadas socialmente por el
statu quo patriarcal.
69 Pacheco Mandujano, Luis Alberto, “Quod-
libetum V: La dialéctica de la teoría de la pena
en el derecho penal del ciudadano del Prof. G.
Jakobs. ¿Hegel y Jakobs o Hegel en Jakobs?”,
en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 22, Lima:
abril del 2011, pp. 329-348.
70 Tanto preventiva como sancionadora.
71 Sobre todo porque, como apunta muy certera-
mente Patricia Faraldo Cabana, el problema
de la violencia contra la mujer: “No es un
problema de fuerza física, sino de actitud: la
mujer está condicionada socialmente a aceptar
que el varón utilice la violencia contra ella,
y no responde violentamente aunque tenga
medios para ello o la oportunidad de hacerlo.
El hombre está condicionado socialmente a
aceptar el uso de la violencia como medio
250 Instituto Pacífico
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Luis Alberto Pacheco Mandujano
Todo ello sin que los jueces y
fiscales, a la hora en que tengan que
determinar las relaciones de imputación
que correspondan establecer entre el
homicidio de una mujer por ser mujer y
el sujeto que ejecutó este crimen, tengan
que preguntarse por elementos ontoló-
gicos de la realidad como, por ejemplo,
cuál es la finalidad del delito. Esta
distracción metafísica queda muy bien
superada, a juicio propio y de muchos
juspenólogos de reconocida trayectoria,
con la introducción de la teoría del rol
social en lugar de la teoría de la acción
finalista.
En las siguientes líneas, desarrollaré
mejor esta propuesta y presentaré algu-
nas sugerencias de acción para lograr
alcanzar los fines últimos que acabamos
de señalar.
4. Propuestas de acción inmediata
Por los magníficos resultados que se
han obtenido en la praxis judicial con la
resolución efectiva de casos complejos,
así como por la eliminación de elemen-
tos metafísicos en el análisis jurídico-
penal, es imposible no reconocer a estas
alturas del desarrollo de la teoría del
delito el gran valor epistemológico y
adecuado para conseguir la obediencia de
la mujer (esposa, compañera, novia o hija)”
[Faraldo Cabana, Patricia, “Razones para
la introducción de la perspectiva de género
en derecho penal a través de la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas
de protección integral contra la violencia de
género”, en Revista Penal, n.° 17, Barcelona:
2006, p. 82].
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teórico-práctico que posee el método nas74, quienes, con suma libertad en el

de la teoría del rol social de Jakobs72. contexto de una sociedad democrática,
La teoría del rol social explica con las administran de una u otra forma,
suma sencillez y belleza epistemológica sea de manera correcta o incorrecta,
que la persona —quien se hace tal en marcados por el rol que ellos asumen
tanto y en cuanto respeta el derecho que en la sociedad, lo que determina la res-
ordena la sociedad en la que vive— es ponsabilidad jurídica de cada persona.
portadora de una serie de derechos y Dice al respecto Polaino-Orts:
deberes que están determinados por el
rol social que aquella desempeña, bajo La persona desempeña un rol en el mundo
social y el rol es elemento complejo que
ciertas circunstancias, a lo largo de su reúne un aspecto formal o externo (algo
vida. así como la identificación externa del rol)
Así, fuera de los derechos humanos y un aspecto material o interno (que es un
conjunto de derechos y deberes)75.
que son transversales, καθολική, de
tendencia universal, a pesar de no ser De esto se deriva que cuando la
naturales73, los demás derechos y deberes persona cumple con los deberes con-
no son, como se creía antaño, un bloque substanciales a su rol, definidos por el
macizo y compacto de bienes —por gra- modelo social en el cual se vive, entonces
ficar la idea de alguna manera–— que se reafirma con su conducta la vigencia del
impone pesadamente sobre todos y cada derecho, afianza las expectativas sociales
uno de los integrantes de la sociedad; y fomenta la capacidad de orientación
por el contrario, derechos y deberes son normativa. Si, por el contrario, incum-
elementos móviles de la realidad jurídica pliera la ley y, peor aún, quebrantara
que confluyen en las múltiples esferas de la vigencia de las normas, la persona
responsabilidad personal de las perso- defraudaría las expectativas sociales y la
sociedad se lo demandaría a través de
72 Aunque en contra se pronuncie Zaffaroni, los órganos de administración de de-
básicamente por razones de índole ideológico cisión jurisdiccional, imputándole una
y político. Al respecto, cfr. Pacheco Mandu- responsabilidad por su mala gestión en
jano, Luis Alberto, “El método en el derecho
penal. Entrevista al Profesor Eugenio Raúl la administración del segmento social
Zaffaroni por el doctor Luis Alberto Pacheco
Mandujano”, en Ius Puniendi, vol. 2, Lima:
2015, p. XIII y ss.
73 Cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, 74 Las que son cambiantes, pues están determi-
“Quodlibetum VII: El inhumano derecho nadas por el rol que la persona ejerce en un
penal de una funesta concepción de los dere- contexto social específico.
chos humanos. Un punto de vista heurístico 75 Miró Llinares, Fernando y Miguel Polaino-
concerniente al entendimiento convenido Orts, Imputación y valoración en derecho
[aunque no conveniente] del sistema teórico penal. Un debate moderno entre los conceptos
de los derechos humanos a partir de un caso funcionalista y kantiano de imputación, México
concreto”, texto inédito, Lima, 2014. D. F.: Flores, 2013, p. 69.

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Penal Derecho penal / Parte especial Luis Alberto Pacheco Mandujano

que le correspondía conducir en función proyecciones teleológicas propias de la

de su rol76. lamentablemente supérstite metafísica
Por tanto, la imputación consiste, jurídica que tanto problema genera a los
pues, en “el quebrantamiento o la inob- operadores de justicia en casos complica-
servancia de alguno de los deberes inhe- dos como los de feminicidio. ¡He aquí,
rentes al rol, pero ninguno que quede al pues, el auténtico “giro metodológico”
margen o fuera de ese rol, esto es, extra- largamente esperado en el campo del
muros de ese ámbito de organización”77. derecho penal!
En una palabra, la imputación penal En el siguiente gráfico esquemático
es “la desviación respecto de aquella (Fig. 5), lo explicado puede ser com-
expectativa que compete al portador de prendido de la siguiente manera:
un rol o, más escuetamente: como la
desviación de un rol. En este sentido, la Figura 5

imputación es, precisamente, el reverso

Deberes y Deberes y
del ejercicio correcto del rol, de manera responsabilidades responsabilidades
que debe su existencia precisamente por Persona
el hecho del sujeto que se desvía y no
adecua su conducta al rol que se espera ROL SOCIAL 1 ROL SOCIAL 2ROLChofer SOCIAL 3

que desempeñe en la sociedad”78. Funcionario Padre de Deberes y

público familia
responsabilidades
Esto quiere decir que la imputa-
ción de un resultado criminoso a su
autor queda establecida por criterios En este marco de entendimiento
eminentemente normativistas y no por jurídico-realista, puestos ya en el esque-
ma social en que vivimos, es decir, en
76 Cfr. Pacheco Mandujano, Luis Alberto, el marco de una sociedad democrática
“Quodlibetum VIII: De las estructuras lógico- posmoderna79, cuestionémonos cuál es
objetivas a la teoría del rol social en el derecho
penal”, art. cit., pp. 298-305. Al respecto, dice
acertadamente Polaino-Orts que “objeto de 79 El art. 43 de nuestra Constitución proclama
imputación es la desviación de un rol” [Miró que el Perú es un Estado social y democrático
Llinares y Polaino-Orts, Imputación y va- de derecho, el cual es un modelo de Estado
loración en derecho penal. Un debate moderno posmoderno. En este mismo sentido, cfr. STC
entre los conceptos funcionalista y kantiano de N.° 0048-2004-PI/TC, f. j. n.° 14; asimismo,
imputación, ob. cit., p. 69]. la STC N.° 4677-2004-PA/TC en cuyo f. j. n.°
77 Polaino Navarrete, Miguel, “Prólogo”, en 12 se establece la relación entre el Estado social
Kindhäuser, Urs; Miguel Polaino-Orts y y democrático de derecho y el sistema demo-
Fernando Corcino Barrueta, Imputación crático; también, la STC N.° 00010-2014-PI/
objetiva e imputación subjetiva en derecho penal, TC cuyo voto singular del magistrado Blume
Lima: Grijley, 2009, p. 42. Fortini establece la equiparidad entre el Esta-
78 Miró Llinares y Polaino-Orts, Imputación do social y democrático de derecho y el Estado
y valoración en derecho penal. Un debate moder- constitucional de derecho [un manifiesto
no entre los conceptos funcionalista y kantiano ejemplo de Estado posmoderno] al señalar
de imputación, ob. cit., p. 79. que “el modelo de Estado social de derecho,

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el rol social que debe desempeñar un
varón en relación con la mujer.
Precisa señalarse que el rol del va-
rón en dicho contexto, o sea, en el de la
relación de género varón/mujer, el rol
del varón como sujeto social poseedor
de derechos pero también de deberes,
tiene que ver con cualquier asunto
propio de su género, menos con matar
ni lesionar mujeres. Esto lo sabe bien
el varón, independientemente de cuál
sea su condición social. De manera tal
que, por ello, sabe también, y muy bien,
que lesionar o matar a una mujer en el
ámbito de esa trama social, es decir, en
el ámbito de la relación de género varón/
mujer, no podría significar otra cosa más
que violentar a la mujer aprovechando
su condición de tal. Por tanto, al proce-
der de esta manera, quebraría la vigencia
de las normas de trato a la mujer en el
contexto de género y, en este supuesto,
tal persona infringiría su rol de varón,
defraudando las expectativas sociales al
respecto, lo que ameritaría un reproche
jurídico por su proceder, en el grado que
correspondiese aplicar la sanción por la
referida infracción; es decir, tal persona
habría de ser penada80.
[…] es el de un Estado constitucional”. En la
literatura especializada, cfr. Häberle, Peter, El
Estado constitucional, México D. F.: UNAM,
2001.
80 “La explicación es muy clara —dice al
respecto Polaino-Orts—. El sujeto que
gestiona su ámbito de organización creando
una disimetría entre su comportamiento real
y el comportamiento que de él, en función
de su rol social, se esperaba socialmente, no
solo infringe su rol y quebranta la norma,
sino que defrauda expectativas socialmente
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Esto es así porque, como lo precisa
nuevamente Polaino-Orts:
[E]n el seno del rol se incorporan, como
digo, derechos y deberes, y lógicamente
nada obsta, sino todo lo contrario, que
determinados conocimientos se vean
revestidos de la condición de deber. Esos
conocimientos normativizados que pierden
su condición subjetiva y que se revisten
como deber estandarizado u objetivado
son también, claro está, objeto idóneo
de imputación si debiendo cumplirse, se
infringen81.
Lógicamente, los derechos y deberes
del varón en relación con la mujer, y en
un contexto de género, no tienen absolu-
tamente nada que ver con el ejercicio de
acciones violentas de sometimiento de
aquel sobre esta. Muy por el contrario,
para ser legítimos y legales, derechos y
deberes del varón han de ejercerse en
consonancia con los valores de igualdad,
respeto y reconocimiento mutuo en un
plano de horizontalidad material, econó-
mica y moral, y completamente alejados
de una hipócrita y farisea combinación
de igualdad formal y desigualdad mate-
rial. Así es como en este caso, las normas
de protección de las mujeres adquieren
el valor real de normas orientadoras de
acciones y promotoras de conductas,
mientras que el delito de feminicidio,
que representa la negación del derecho
institucionalizadas, de manera que corre el
riesgo de que se le reprochen jurídicamente su
proceder” [Miró Llinares y Polaino-Orts,
Imputación y valoración en derecho penal. Un
debate moderno entre los conceptos funcionalista
y kantiano de imputación, ob. cit., p. 79].
81 Ibid., p. 69.
Actualidad Penal 253
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Luis Alberto Pacheco Mandujano

que recoge estos avances sociales, debe tos estos problemas a la luz de los hechos
ser anulado con la aplicación de la pena y de los avances de la teoría del delito,
correspondiente82. De manera que, vis- sostengo que frente a la metodología de
análisis y comprensión de la realidad que
82 Sobre el particular, en mi “Quodlibetum V”, ofrece el finalismo welzeliano, la solu-
precisando la orientación hegeliana que debe ción más eficaz y eficiente para el análisis
subyacer en la interpretación jakobsiana de la e interpretación de casos potencialmente
teoría de la pena, dije claramente lo siguiente:
a) La vigencia de las normas jurídicas, que no susceptibles de ser considerados como
son sino modos de orientación de conduc- feminicidios, la encontramos en la apli-
tas, garantiza la producción de expectativas cación de la teoría del rol social.
sociales. Esto explica la identidad de la so-
ciedad con el derecho y, por eso, constituye Empero, para que este método sea
la afirmación de una integración dialéctica.
b) El delito constituye la proclama de un masivamente aplicado por los opera-
mundo alternativo y contrario al bosque- dores de justicia en el país, se requiere
jado por el derecho [he aquí precisamente, garantizar la implementación de dos
en este caso, que el mensaje enarbola una
supuesta superioridad del varón sobre la elementos fundamentales de acción
creída inferioridad de la mujer. Por esta social, a saber:
razón el delito de feminicidio representa
la negación de la afirmación anterior: la a) En principio, la sociedad en su
vigencia de las normas jurídicas, en el caso conjunto debe ser educada en los
que tratamos, de protección a la mujer]. valores democráticos de igualdad
c) La pena, por el contrario, manifiesta que
el proyecto o mundo parcial que busca entre el hombre y la mujer83, fo-
el autor no es válido ni aceptable, por mentando y diseminando la idea
lo que rechaza la negación del derecho, de que el rol varón no tiene nada
reafirmándose entonces, llevándola a un
plano superior, la vigencia de la norma que ver con que este sea macho84,
y la identidad de la sociedad. Este es
el mensaje simbólico que contiene in-
trínsecamente la pena, a la que puede presentación de José Antonio Caro John,
concebirse así como “un instrumento de Lima: Grijley, 2004, p. 141.
aseguramiento contrafáctico y cognitivo 83 Estos valores democráticos de igualdad deben
de la vigencia de la norma” y puede, por quebrar y desterrar de manera absoluta el an-
tanto, ser entendida, al mismo tiempo, tivalor usado por una sociedad patriarcalista
como la negación de la negación de la como la actual, donde la mujer es relegada a
integración dialéctica. un suerte de esclavitud casera, en la que las
Sobre el particular, cfr. Pacheco Mandujano, mujeres “viven agobiadas por la labor más
“Quodlibetum V: La dialéctica de la teoría de mezquina, más ingrata, más dura y más em-
la pena en el derecho penal del ciudadano del brutecedora: la de la cocina y, en general, la
Prof. G. Jakobs. ¿Hegel y Jakobs o Hegel en de la economía doméstica familiar individual”
Jakobs?”, art. cit., pp. 329-348; igualmente, [Lenin, Vladimir Ilyich, “El día internacio-
Jakobs, Günther, Sociedad, norma y persona nal de las obreras”, en Obras escogidas, t. XI,
en una teoría de un derecho penal funcional, Moscú: Progreso, 1977, p. 404].
traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernar- 84 En el proceso educativo al que nos referimos
do Feijóo Sánchez, Madrid: Civitas, 1996, p. en este ítem, el Estado debería involucrar no
11; asimismo, Polaino Navarrete, Miguel, solo a las instituciones propias del sistema
Derecho penal. Modernas bases dogmáticas, con cerrado de educación, es decir, a colegios,
la colaboración de Miguel Polaino-Orts y la institutos y universidades, sino, fundamen-

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Doctrina práctica Acerca de una técnica inadecuada para el ...
ni tampoco con lesionar ni mucho
menos matar mujeres. Quien actuase
de tal espuria manera sabría bien, a
no dudarlo, que una conducta suya,
desplegada en contra de las normas
de protección de las mujeres, se eje-
cutaría a sabiendas de que se estaría
agrediendo o asesinando a la mujer
por ser mujer.
b) En segundo lugar, los operadores
de justicia en su conjunto deben
ser capacitados y premunidos de
las modernas herramientas teóricas
que, habiendo sido relevadas aquí,
les permitan interpretar los hechos
de potenciales feminicidios desde
perspectivas de la teoría del rol social,
con lo que se garantizaría 0 % de
impunidad y una más eficaz conside-
ración preventiva del artículo 108-B
del CP.
Si se quiere construir un país en
el que los feminicidios lleguen a ser un
dato excepcional y no una constante
talmente, a las instituciones del sistema
abierto de educación, es decir, a los medios de
comunicación de la prensa masiva, para dar
cumplimiento real y efectivo al art. 14 in fine
de la Const. Pol. que prescribe que “los medios
de comunicación social deben colaborar con
el Estado en la educación y en la formación
moral y cultural”. Estos medios deben ser
urgentemente comprometidos por el Estado
para erradicar de su programación, así como
se logró desacelerar primero, eliminar después
y no fomentar más, por último, el consumo
masivo de tabaco por resultar dañino para la
salud, programas y comerciales de contenidos
sexistas y machistas que denigran a la mujer y
la convierten en icónico sujeto de destino do-
méstico y con fines meramente reproductivos,
o, peor aún, en hedonista objeto de deseo y
placer sexual.
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indignante, sin estas dos condiciones
previas la introducción de nuevas meto-
dologías en procedimientos que nacen
decrépitos, propios de sociedades en
los cuales la ignorancia es masificada y
la estupidez lidera victoriosa, marcará,
ciertamente, lo que Jakobs frecuenta
aleccionar en sus clases de derecho penal:
“Una sociedad no ilustrada y un derecho
penal ilustrado no van juntos”85.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Frente a la metodología de análisis y
comprensión de la realidad que ofre-
ce el finalismo welzeliano, la solución
más eficaz y eficiente para el análisis
e interpretación de casos potencial-
mente susceptibles de ser considera-
dos como feminicidios, la encontra-
mos en la aplicación de la teoría del
rol social.
En su discurso de investidura como
presidente del Perú, el 28 de julio del
2016, Pedro Pablo Kuczynski dijo ante
los representantes en el Congreso de la
República que “un pueblo educado no se
equivoca, un país de ciudadanos educa-
dos defiende sus ideales, respeta a otros,
busca la paz”. Pues bien, ha llegado la
hora de pasar de las palabras a la acción.
5. Conclusiones
Por la cláusula final de su primer
párrafo, la actual redacción del artículo
85 Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá,
Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas,
2003, p. 102.
Actualidad Penal 255
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
108-B del CP, según la cual “será repri-
mido con pena privativa de libertad no
menor de quince años el que mata a una
mujer por su condición de tal”, ofrece se-
rias complicaciones a la hora en que los
operadores de justicia, básicamente los
fiscales, deban demostrar que el supuesto
feminicidio que lleguen a tener entre
manos fue ejecutado porque la finali-
dad del sujeto activo de este delito era
eliminar a su víctima por ser mujer. Esto,
como se ha visto analíticamente en este
trabajo, es casi imposible de demostrar
en la práctica86.
En efecto, en este problema con-
tribuye el hecho de que la metodología
que ofrece la teoría de la acción final de
Welzel para la interpretación de los ca-
sos, dominante en la consciencia jurídica
de los operadores de justicia en el Perú,
se revela ineficaz para la solución de las
investigaciones, pues, como ha quedado
demostrado aquí, es prácticamente im-
posible demostrar que la finalidad del
sujeto activo es matar a la mujer por el
solo hecho de ser mujer.
86 En la comprensión de Mujica y Tuesta, se
asume que “el tipo penal de feminicidio, desde
su diseño, presupone que el fiscal construya
argumentos probatorios sobre las motivacio-
nes del victimario, desafío sui generis que no
ha sido estudiado a profundidad en la práctica
judicial aplicada al feminicidio en el Perú”
[Mujica y Tuesta, “Problemas en la inves-
tigación procesal-penal del feminicidio en el
Perú”, art. cit., p. 85]. Como lo he puesto de
manifiesto a lo largo de este trabajo, yo mismo
estoy de acuerdo con tal planteamiento, solo
que he preferido “estudiar a profundidad”
el problema y pasar de la palabra a la acción
ofreciendo en hechos la solución a ese “desafío
sui generis”.
256 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Luis Alberto Pacheco Mandujano
Otra vez aquí, Mujica y Tuesta
atinan al precisar que “la figura penal
[de feminicidio] presupone imputar
responsabilidad sobre el sujeto que mata
a una mujer por razones de género.
Empero, en la práctica de investigación,
los fiscales encuentran dificultades para
establecer pruebas fehacientes respecto
de una teoría del caso de feminicidio”87.
Por ello, es necesario cambiar en
la praxis judicial el uso del método
jurídico-penal de interpretación de
los hechos para lograr obtener mejores
resultados en la labor de imputación de
ciertos especiales hechos que puedan ser
calificados como feminicidios, al tipo
penal del artículo 108-B del CP. Una
buena alternativa, a mi modo de ver, se
ofrece en el uso de la metodología de la
teoría del rol social.
Empero, aun así, para garantizar la
aplicación del método jurídico-penal de
la teoría del rol social en casos como los
que aquí tratamos y evitar la impunidad
de los homicidas de mujeres, se requiere
capacitar masivamente a los operadores
de justicia en todo el país a fin de que
comprendan la necesidad de desterrar las
viejas prácticas de la metodología de la
acción final88 y, en su lugar, se fomente
el uso del método de la antedicha teoría.
87 Mujica y Tuesta, “Problemas en la investi-
gación procesal-penal del feminicidio en el
Perú”, art. cit., p. 91.
88 Que, eventualmente, así como sucede con el
caso de la teoría del causalismo restringido,
puede seguir sirviendo para cierto tipo de
casos delictivos, pero definitivamente no para
asuntos como los que corresponden al delito
de feminicidio.
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Doctrina práctica Acerca de una técnica inadecuada para el ...
Sospecho que si Mujica y Tues-
ta, excelentes investigadores peruanos,
hubieran conocido la teoría del rol
social antes de concluir quejumbrosos
y nostálgicos en su investigación que “el
‘feminicidio’ es un tipo penal que impli-
ca un esfuerzo interpretativo sui generis
para la investigación fiscal y el trabajo
de los jueces: establecer con precisión la
concurrencia de motivaciones asociadas
al género. Es un esfuerzo sui generis en
el sentido de la escasa taxatividad del
enunciado principal, observable en la
redacción que prescribe motivaciones,
circunstancias o identidades asociadas
al género, lo que se traduce en una
carga interpretativa poco precisa para
la investigación fiscal y el ejercicio
probatorio”89, tal vez no se habrían
sentido descubridores del Santo Grial
del derecho penal para la resolución de
casos de feminicidio, pero sí se habrían
animado a pensar que el esfuerzo inter-
pretativo que ellos reclaman a los fiscales
y jueces penales del Perú se vería muy
satisfecho si se coligase a la moderna
metodología jurídico-penal de la teoría
del rol social. En cualquier caso, ¡que
corran las apuestas!
Finalmente, reitero que para evitar
el fracaso del sistema y de la legislación
de protección de la mujer, corresponde
al Estado implementar necesarios e
impostergables programas educativos
de fomento de valores de protección a
la mujer, que deben ser aplicados tanto
89 Mujica y Tuesta, “Problemas en la investi-
gación procesal-penal del feminicidio en el
Perú”, art. cit., p. 88.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 223-259
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en el sistema de educación cerrada
[colegios, institutos, universidades]
como en el sistema de educación abierta
[medios de comunicación de la prensa
masiva]90.
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Actualidad Penal 259
Doctrina práctica El delito de ofensas al pudor en el ámbito ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
El delito de ofensas al pudor en
el ámbito privado
Fundamentos para su incorporación en el
Código Penal vigente

Manuel Humberto Utano Zevallos*

Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza

SUMARIO

RESUMEN
El autor expone la necesidad de tipificar
penalmente la conducta del sujeto que,
en el ámbito privado, realiza exhibiciones,
gestos o conductas de índole obscena en
presencia de otras personas. Asimismo,
propone la inclusión de una circunstancia
agravante en el caso de que la víctima sea
un menor de edad.
Palabras clave: Ámbito privado / Con-
ductas obscenas / Indemnidad sexual /
Ofensas / Pudor
Recibido: 19-08-16
Aprobado: 18-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
ABSTRACT
The author presents the necessity of
criminally defining the conduct of the
person that, in the private sphere, makes
exhibitions, gestures or display behaviors
of obscene nature in the presence of other
persons. Likewise, it proposes the incorpo-
ration of an aggravating factor in case the
victim is a minor.
Keywords: Private sphere / Obscene beha-
vior / Sexual indemnity / Offenses / Decency
Title: Criminal offenses against decency in
the private sphere: Grounds for its incorpo-
ration in the current Penal Code.

* Fiscal penal titular de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza, Trujillo. Abogado
por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios de doctorado concluidos en la Universidad San
Pedro (Escuela de Posgrado-Filial La Libertad).

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 261-269 Actualidad Penal 261

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
1. Introducción
El ser humano, en la búsqueda de
satisfacer necesidades vitales para vivir
y desarrollarse plenamente, precisa de
la interacción con otras personas. Es
decir, el hombre tiene una natural pre-
disposición a vivir en sociedad1, pero
esto implica también que debe tener
ciertos límites en su comportamiento
para evitar dañar a terceras personas:
aquí interviene el derecho, justamente
para castigar la conducta del agente que
lesione un bien jurídico —como la vida,
la integridad física, la libertad sexual,
entre otros—, protegiendo con ello a la
sociedad.
Es así que una de las conductas que
se adecúa dentro de lo que es un delito,
y por lo tanto objeto de protección
del derecho penal, es la del agente que
realiza exhibiciones, gestos, de índole
obscena en lugares públicos, regulado
en el art. 183 CP. Aquí, el bien jurídico
protegido, tal como lo menciona el
destacado jurista Salinas Siccha, sería
el pudor público de todas las personas;
esto es, el recato, la decencia, el decoro o
la vergüenza pública de la que, en forma
natural, estamos investidos todos los
seres humanos2.
1 Al respecto, el autor Rodríguez Molinero
sostiene que “existe una antigua y venerable
tradición doctrinal según la cual para que
haya derecho tiene que haber sociedad”. Vid.
Rodríguez Molinero, Marcelino, “La socie-
dad y el derecho”, en Anuario de filosofía del
derecho, n.° 7, Madrid: 1990, p. 1. Recuperado
de <bit.ly/2d5lk6z>.
2 Vid. Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal.
Parte especial, 5.a ed., Lima: Grijley, 2013, p.
262 Instituto Pacífico
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Manuel Humberto Utano Zevallos
Se dice esto pues tales compor-
tamientos (que se estudiarán en los
siguientes párrafos con mayor deteni-
miento) se ven muy a menudo en los
buses del Metropolitano —medios de
transporte público—, en donde el agente,
sin el mayor reparo, se baja los pantalo-
nes y empieza a masturbarse en presencia
de todos. Lógicamente, esta conducta es
relevante en materia penal, por lo que se
la reprime con pena privativa de libertad.
De lo anteriormente expuesto, se
deduce que para la configuración de
este delito necesariamente el agente, que
realiza actos de índole obscena, tiene que
estar en lugar público, ya sea una sala de
teatro, cine, estadio, plaza o, como en
el anterior ejemplo, en la estación del
Metropolitano. Sin embargo, podemos
formular la siguiente pregunta: ¿qué pasa
si el agente realiza exhibiciones, gestos
y otras conductas de índole obscena, en
un ambiente privado que puede ser su
domicilio?
En este caso, podemos pensar que
los actos que realice el sujeto dentro de
su esfera privada solo son de su compe-
tencia, por lo que no tendría relevancia
penal, ya que aparentemente no se daña
a terceras personas. Pero, si considera-
mos que dicho comportamiento tiene
a bien realizarlo, sabiendo que en su
889. El autor señala además que, en concreto,
lo que se protege es la moral sexual colectiva,
no obstante que, de la lectura de los incs. 1,
2 y 3 del art. 183, se colige que se tutela el
desarrollo y formación normal y natural del
instinto sexual de los menores y adolescentes
hasta la edad de 18 años, como presupuesto
fundamental de su libertad sexual.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 261-269
Doctrina práctica El delito de ofensas al pudor en el ámbito ...

domicilio está laborando una persona mostrando conductas de manera obsce-

como trabajadora del hogar, ¿se sub- na, ya que el lugar necesariamente tiene
sume dicha conducta desplegada del que ser público. Por tanto, mediante el
agente como delito, entendiendo que presente trabajo, se pretende demostrar
el agente no tiene el ánimo de acosar que las conductas de naturaleza obscena
a terceras personas, pero sabiendo que realizadas por el agente, a pesar de ser
pueden estar en el lugar donde realiza realizadas en ámbito privado, pueden
estas conductas? ser visualizadas por terceras personas
O el caso de la persona que estan- y, por lo tanto, afectar bienes jurídicos
do en la sala de una casa utiliza una relevantes penalmente.
muñeca inflable sexual, o se despoja de
toda prenda íntima, y es consciente de ¿SABÍA USTED QUE?
que pueden presenciar dicha conducta
personas que por diversas circunstancias El delito de ofensas al pudor público
se encuentren en el lugar de los hechos, regulado en el art. 183 del CP, ne-
independientemente de si son mayores cesariamente, para la configuración
del tipo, se tiene que realizar en un
o menores de dieciocho años. El agente, lugar público. En consecuencia, si el
a pesar de ello, realiza ese acto. ¿Pese agente realiza exhibiciones, gestos o
a estar en un ámbito privado no debe tocamientos de índole obscena en su
ser castigado dicho comportamiento esfera privada, el hecho sería atípi-
desplegado por el agente, sabiendo que co.
puede provocar daños o perturbaciones
en el desarrollo sexual3, en caso de que
los agraviados sean menores de edad, 2. El delito de ofensas al pudor público
o atentar contra la moral sexual de las en el Código Penal vigente
personas mayores de dieciocho años? Este tipo penal se encuentra previs-
Con la actual regulación de estas to en el art. 183 del CP:
conductas en el art. 183 del Código
sustantivo, el agente quedaría impune de Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de
cualquier responsabilidad por exhibirse
cuatro años el que, en lugar público, realiza
exhibiciones, gestos, tocamientos u otra
3 Aquí se señala que la conducta obscena que conducta de índole obscena.
pueda realizar el agente que pueda ocurrir en
Será reprimido con pena privativa de liber-
su ámbito privado no debe ser relevante para
el derecho, salvo que signifique una carga para tad no menor de tres ni mayor de seis años:
terceros que merecen protección por parte del
derecho (el caso de los menores de edad, por
1. El que muestra, vende o entrega a un
ejemplo). Vid. Pizarro Guerrero, Miguel menor de dieciocho años, por cual-
Ángel, “Lo obsceno en el derecho penal: Aná- quier medio, objetos, libros, escritos,
lisis del delito de ofensas al pudor público”, [s. imágenes, visuales o auditivas, que por
f.], p. 3. Recuperado de <bit.ly/2dak5OE>. su carácter obsceno, pueden afectar

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 261-269 Actualidad Penal 263

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Manuel Humberto Utano Zevallos

gravemente el pudor, excitar prematu- sin embargo, en los incs. 1, 2 y 3 del tipo
ramente o pervertir su instinto sexual. penal en estudio se recogen las conductas
2. El que incita a un menor de dieciocho punibles en su forma agravada, pues lo
años a la práctica de un acto obsceno o
le facilita la entrada a los prostíbulos u
que se protege es el normal desarrollo del
otros lugares de corrupción. instinto sexual de los menores y adoles-
3. El administrador, vigilante o persona centes hasta la edad de dieciocho años8.
autorizada para controlar un cine u otro En relación con los agravantes, se
espectáculo donde se exhiban represen-
tiene que el inc. 1 del art. 183 CP se
taciones obscenas, que permita ingresar
a un menor de dieciocho años. configura cuando el agente expone,
vende o entrega —en este caso al menor
El tipo base señala que este delito de edad— consoladores, preservativos,
se configura cuando el sujeto activo o muñecas inflables, libros pornográficos,
agente, en lugar público, realiza exhi- escritos o alguna imagen visual o auditi-
biciones, tocamientos o cualquier otro va de carácter obsceno9.
comportamiento de carácter obsceno,
En ese orden, el inc. 2 del tipo penal
entendido el mismo según la Real
en estudio prevé la conducta de incitar o
Academia Española4, como algo que es
motivar a un menor de dieciocho años
ofensivo al pudor5. El jurista Salinas
a la ebriedad o a la práctica de un acto
Siccha sostiene que “debe tratarse de
obsceno o le facilita la entrada a los pros-
un movimiento, actividad corporal o
tíbulos u otros lugares de corrupción10.
tocamiento que se relacione con la vida
Pero esta norma ha sido tipificada sin
sexual y que ofenda objetivamente la
tener en cuenta la realidad social en la
moral sexual social”6.
que vivimos, ya que la conducta desple-
Podemos inferir que, en el tipo base, gada por el padre que lleva a su menor
la protección del bien jurídico específico hijo para que sostenga sus primeras
sería la moral sexual colectiva o social7; relaciones sexuales en un prostíbulo, se
adecúa dentro del tipo penal agravado,
4 Real Academia Española, “Obsceno”, en
el portal web del Diccionario de la Lengua
Española. Recuperado de <bit.ly/2ecSjHc>.
5 Pizarro Guerrero, “Lo obsceno en el de- Ediciones Jurídicas, 1994, p. 349.
recho penal: Análisis del delito de ofensas al 8 Peña Cabrera, Derecho penal. Parte especial,
pudor público”, art. cit., p. 7. ob. cit., p. 349.
6 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial, 9 En este punto, Villa Stein sostiene que el
ob. cit., p. 886. material debe carecer de todo valor estético
7 Del mismo parecer es el jurista Peña Cabrera, o literario, pues de lo contrario se ampararía
quien menciona que el bien jurídico protegido por estos valores, la libertad de expresión.
que se desprende del tipo base sería la moral Vid. Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte
sexualmente aceptada en la sociedad, de la cual especial, t. I-B, Lima: Editorial San Marcos,
todos los seres humanos estamos investidos 1997, p. 226.
sin excepción alguna. Vid. Peña Cabrera, 10 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial,
Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. I, Lima: ob. cit., p. 888.

264 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 261-269

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Doctrina práctica El delito de ofensas al pudor en el ámbito ...

por ser en este caso su menor hijo, un un cine u otro espectáculo de naturaleza
menor de edad. obscena13.
Del estudio del inc. 3 del art. 183 Igualmente, el sujeto pasivo, que se-
CP, la agravante se configura cuando el ría la persona agraviada por la comisión
agente, ya sea en su calidad de adminis- del hecho típico, puede ser cualquier
trador, vigilante o persona autorizada persona, sea mayor o menor de edad.
para el control de un cine u otro lugar Este último es relevante para agravar la
donde se realizan espectáculos de índole conducta del agente activo.
obscena11, como la visualización de una En el aspecto subjetivo, la conducta
película pornográfica, facilita el ingreso
realizada por el sujeto activo tiene que
a aquellos lugares a menores de 18 años. ser dolosa. Es también un delito de
Como ya se ha sostenido anterior- mera actividad y, para algún sector de
mente, la circunstancia por la que el la doctrina, admite la tentativa14.
agente realiza el hecho impúdico, ya sea En ese orden de ideas, la penalidad
mostrando los genitales, masturbándose, para el agente que realiza estas conductas
entre otros, debe considerar el lugar de relevancia penal será para el tipo base
donde ocurren los hechos, y es que, para receptor de una sanción de privación de
la configuración de este tipo penal, ya libertad no menor de dos ni mayor de
sea en su tipo base o en sus agravantes, cuatro años. El agente que realiza los
el agente debe realizarlo necesariamente agravantes del art. 183 CP será merece-
en un lugar público12. dor de una pena privativa no menor de
Por otro lado, en cuanto a las per- tres ni mayor de seis años.
sonas que intervienen en la comisión de
estas conductas, tenemos que el sujeto 3. Fundamentos para la adecuación
activo puede ser cualquier persona, sea del delito de ofensas al pudor en el
varón o mujer, no hay exigencia alguna ámbito privado
o calidad especial en el agente, salvo lo
Como ya se ha visto, del estudio
regulado por el inc. 3 del artículo en
en las líneas precedentes del delito de
mención, ya que el autor debe tener la
ofensas al pudor público regulado en el
condición de administrador, vigilante
art. 183 del CP, necesariamente, para
o persona autorizada para el control de
la configuración del tipo, se tiene que
realizar en un lugar público. En conse-
cuencia, si el agente realiza exhibiciones,
11 Loc. cit.
gestos o tocamientos de índole obscena
12 En este tipo de actos se han ampliado las con-
ductas del agente con la dación de la Ley N.°
30314 del 2015, Ley para prevenir y sancionar 13 Salinas Siccha, Derecho penal. Parte especial,
el acoso sexual en espacios públicos. Recuperado ob. cit., p. 889.
de <bit.ly/1bxAw7c>. 14 Ibid., p. 891.

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
en su esfera privada, el hecho, como ya
se dijo, sería atípico.
IMPORTANTE
No se pueden dejar impunes conduc-
tas dadas por el agente de naturaleza
obscena, ya que afectarían el derecho
a la intimidad en materia sexual de
la persona, la cual se ve perjudicada
con exhibiciones desplegadas por el
sujeto activo.
En líneas precedentes se advirtió
que se debe regular también en el Có-
digo Penal la conducta realizada por el
agente que dentro de su ámbito privado
realiza exhibiciones, gestos u otras con-
ductas de índole obscena, en presencia
de una tercera persona que por motivos
laborales, familiares, etc., se encuentra
en el momento en el que el agente realiza
estas conductas obscenas, no con el áni-
mo de acoso, sino que simplemente des-
pliega tales comportamientos obscenos.
Estas conductas obscenas cometidas
por el agente, con la regulación actual,
carecen de relevancia penal, por lo que
bajo los siguientes fundamentos cree-
mos necesaria su incorporación como
conductas con relevancia penal.
a) La no tipificación de tales conductas
en el ámbito privado, de ser la agra-
viada menor de edad, afecta su indem-
nidad sexual y, de modo particular, su
libre desarrollo sexual
La conducta del agente de exhibirse
o realizar conductas de índole obscena
sabiendo que puede ser observado por
266 Instituto Pacífico
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Manuel Humberto Utano Zevallos
personas que estén en el lugar, ya sea
por visita familiar, personal o que por
diversas circunstancias están en el lugar.
Es el caso de la empleada del hogar que
está realizando labores de limpieza en
la sala, y el agente no tiene el ánimo de
acoso hacia la víctima, pero se vulneraría
el bien jurídico de indemnidad sexual,
que viene a ser como una manifestación
de la dignidad de la persona humana y
el derecho que todo ser humano tiene a
un libre desarrollo de su personalidad,
sin intervenciones traumáticas en su
esfera íntima por parte de terceros, las
cuales pueden generar huellas indelebles
en el psiquismo de la persona para toda
la vida15.
Precisamente, el accionar del agente
que se exhibe sin importar si está en
su esfera privada —es consciente de que
dichos actos pueden ser observados por la
menor y los realiza—, tal como se dijo,
afecta el equilibrio o desarrollo psíquico
que tiene en formación la menor de
edad16.
15 Castillo Alva, José, Tratado de los delitos
contra la libertad e indemnidad sexual, Lima:
Gaceta Jurídica, 2002, p. 25.
16 En el Exp. N.° 201-94 del 9.° Juzgado penal
de Chiclayo, y referenciado por el jurista Caro
Coria, lo que se tutela en la indemnidad
sexual no solo es la libertad y el honor sexual
sino principalmente la inocencia de una me-
nor cuyo desarrollo psicoemocional se ve afec-
tado con un comportamiento realizado por el
agente. Vid. Caro Coria, Dino, “Problemas
de interpretación judicial en los delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales”, en el portal
web de Caro & Asociados, Lima: diciembre del
2006, p. 1. Recuperado de <bit.ly/2dVi39B>.
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Doctrina práctica El delito de ofensas al pudor en el ámbito ...

Resultaría ilógico pensar que por Ferrajoli18, ya que el sujeto en su ámbi-

realizar dichas conductas en ámbito to privado puede realizar conductas, tal
privado se debe dejar de lado la inter- vez como ya se dijo, desaprobadas por la
vención del derecho penal en la protec- sociedad, sin dañar a terceras personas.
ción de bienes jurídicos que, en el caso Pero si el agente realiza estas acciones
particular, implicarían la tutela de la obscenas sabiendo que puede ser obser-
indemnidad sexual de la menor de edad. vado por otras personas, naturalmente se
afecta, como ya se dijo, el bien jurídico
b) La no tipificación de tales conduc- moral sexual; por lo que la intervención
tas en el ámbito privado, de ser la del derecho penal es necesaria.
agraviada mayor de edad, vulnera su
pudor, recato o moral sexual c) Fundamentos de política criminal
En el caso en concreto ya hemos para la incorporación de este delito
visto que todos los seres humanos en el Código Penal vigente
nos encontramos investidos de ciertas La sociedad peruana ha sufrido
conductas o parámetros sociales, por lo cambios en su patrón de comporta-
que independientemente del lugar de la miento, en cierta manera, por el impacto
comisión del hecho típico —esto es, ya negativo que se tiene en la mente de las
sea en el ámbito privado o público— es personas que observan en la televisión
necesaria la intervención del derecho los llamados programas “basura”19 de
penal para las personas mayores que contenido sexual, de violencia sexual,
realizan tareas domésticas, o estén por drogadicción, entre otros: es realmente
cualquier motivo en el lugar de los he- alarmante.
chos, observando conductas de carácter Esto puede tener incidencia en la
obsceno, realizadas por el agente, que realización de conductas obscenas des-
afectan su pudor o moral sexual. plegadas por el agente en la vía pública,
No se puede dejar a estas conductas
de naturaleza obscena en la impunidad,
18 El jurista Ferrajoli, citado por el profesor
ya que afectarían el derecho a la intimi- Pizarro Guerrero, sostiene que no se debe
dad en materia sexual de la persona, la inmiscuirse coercitivamente en la vida moral
cual se ve perjudicada con exhibiciones de los ciudadanos ni tampoco promover coac-
tivamente su moralidad, sino solo impedir la
desplegadas por el sujeto activo17. Aquí comisión de acciones dañosas para terceros.
no se pretende imponer una determina- Vid. Pizarro Guerrero, “Lo obsceno en el
da moral, tal como lo sostuvo el maestro derecho penal: Análisis del delito de ofensas
al pudor público”, art. cit., p. 3.
19 Arboccó, Manuel y Jorge O´Brien Arboc-
17 En el Exp. N.° 586-98 de la ciudad de Lima có, Jorge, “Impacto de la ‘televisión basura’
del 5 de junio de 1998, citado por Pizarro en la mente y la conducta de niños y adoles-
Guerrero, “El bien jurídico protegido es el centes”, en Avances en psicología, vol. 20, n.°
derecho a la intimidad en materia sexual”, art. 2, Lima: agosto-diciembre del 2012, passim.
cit., p. 9. Recuperado de <bit.ly/1YF3ZCS>.

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Penal Derecho penal / Parte especial Manuel Humberto Utano Zevallos

por lo que se vienen adoptando medidas como nombre “Delitos contra el pudor
para evitar su comisión. Al respecto, la público”, proponemos su extensión al
última medida fue la dación de la Ley ámbito “privado”.
N.° 30314 en el 2015, para la preven-
ción y sanción del acoso en espacios CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
públicos.
Este es un país donde nueve de El accionar del agente, considerando
cada diez mujeres es víctima de acoso que la agraviada es menor de edad,
en transporte público , por lo que, si
20 afecta el equilibrio o desarrollo psí-
quico que tiene en formación, por lo
en la vía pública el agente realiza este que se lesiona el bien jurídico indem-
tipo de comportamientos, con mayor nidad sexual; por esta razón, dicha
razón, no sería descabellado pensar que conducta realizada por el sujeto pasi-
realiza actos como acoso, exhibiciones vo debe ser sancionada penalmente.
o conductas obscenas en su esfera
privada en presencia de personas que
Haciendo esta modificación, se
estén en ese momento en el lugar de
propone incorporar el art. 183-C, el cual
los hechos.
prescribe lo siguiente:
Precisamente, estas dos últimas no
se han regulado como conductas con Será reprimido con pena privativa de liber-
relevancia penal en la actualidad, por tad no menor de dos ni mayor de cuatro
lo que es necesaria la incorporación de años el que, en un lugar privado, realiza
normas que castiguen la conducta de exhibiciones, gestos, tocamientos u otra
conducta de índole obscena en presencia
los ciudadanos de índole obscena, en de terceras personas, sin el ánimo de aco-
presencia de otras personas, aun cuando so, aquí el agente solo realiza conductas
se encuentren en la esfera privada del obscenas.
agente. La pena privativa de libertad se agrava a una
sanción no menor de tres ni mayor de seis
4. El tipo penal de ofensas al pudor años, si la conducta se da ante la agraviada
menor de edad.
en el ámbito privado en el Código
Penal
Teniendo como base que, en la 5. Conclusiones
actual regulación, el Capítulo XV — • En la actualidad no hay una regula-
Título IV— del Código Penal lleva ción penal que sancione la conducta
del agente que se exhibe, realiza ges-
20 Radio Programas del Perú, “Estudio alerta tos o conductas de índole sexual en
que 9 de 10 mujeres sufre acoso en transporte presencia de tercera persona, aun en
público”, en el portal web de RPP Noticias,
Lima: 1 de junio del 2014. Recuperado de un ámbito privado, que en este caso
<bit.ly/2dubGqq>. sería el domicilio del primero.

268 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 261-269

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Doctrina práctica El delito de ofensas al pudor en el ámbito ...
• El accionar del agente, considerando
que la agraviada es menor de edad,
afecta el equilibrio o desarrollo psí-
quico que tiene en formación, por
lo que se lesiona el bien jurídico
indemnidad sexual; por esta razón,
dicha conducta realizada por el
sujeto pasivo debe ser sancionada
penalmente.
• En un país donde el índice de acoso
público a mujeres es preocupante,
si el agente realiza este tipo de com-
portamientos en la vía pública, no
sería descabellado pensar que realiza
actos como acoso, exhibiciones o
conductas obscenas en su esfera
privada, en presencia de personas
que estén observando el hecho, ya
sea al realizar labores domésticas
o que estén en el lugar por otras
circunstancias.
• Como líneas finales, es necesaria
la tipificación de la conducta del
agente que se exhibe, realiza gestos o
conductas de índole sexual, aunque
se encuentre en su esfera privada,
pues con la actual normatividad, se
comprueba la vulneración de bienes
jurídicos que deben ser tutelados por
el derecho penal.
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6. Referencias bibliográficas
Arboccó, Manuel y Jorge O´Brien Arboccó,
Jorge, “Impacto de la ‘televisión basura’ en
la mente y la conducta de niños y adoles-
centes”, en Avances en psicología, vol. 20,
n.° 2, Lima: agosto-diciembre del 2012.
Recuperado de <bit.ly/1YF3ZCS>.
Caro Coria, Dino, “Problemas de interpreta-
ción judicial en los delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales”, en el portal web de
Caro & Asociados, Lima: diciembre del 2006.
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Castillo Alva, José, Tratado de los delitos contra
la libertad e indemnidad sexual, Lima: Gaceta
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derecho, n.° 7, Madrid: 1990. Recuperado
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Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte
especial, 5.a ed., Lima: Grijley, 2013.
Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte especial,
t. I-B, Lima: Editorial San Marcos, 1997.
Actualidad Penal 269
Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
La amenaza en los delitos de coacción
patrimonial (II)
Revisión crítica del Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CIJ-116 referido
al concepto de arma como componente de la circunstancia
agravante “a mano armada” en el delito de robo*

Carlos Pinedo Sandoval**

Universidad de Piura

SUMARIO

RESUMEN
El autor considera que, en los delitos de
coacción patrimonial, la responsabilidad
por el estado de conmoción o temor de la
víctima debe determinarse en función de
la competencia por el hecho. De este modo,
en los casos de amenazas fingidas, el suje-
to activo es competente por el estado de
debilitamiento psicológico de la víctima.
Con base en ello, analiza la circunstancia
agravante “a mano armada” en el delito
de robo y realiza una revisión crítica a los
ABSTRACT
The author argues that, in patrimonial
coercion offenses, responsibility for the
state of shock or fear of the victim shall
be determined regarding competency by the
fact. Therefore, in cases of fake menaces,
the active person is competent due to the
state of psychological weakness of the vic-
tim. On this basis, he analyzes the “armed”
aggravating factor in the crime of robbery
and makes a critical review to the scope of
the Plenary Accord N.° 5-2015/CIJ-116.

* El presente estudio forma parte de un proyecto de investigación de mayor envergadura sobre la siste-
mática de los delitos patrimoniales bajo la dirección de mi maestro, el Prof. Dr. Percy García Cavero.
** Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de
Piura. Fiscal adjunto provincial de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huamanga,
Ayacucho.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294 Actualidad Penal 271

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
alcances del Acuerdo Plenario N.° 5-2015/
CIJ-116.
Palabras clave: Alevosía / Delitos de coac-
ción patrimonial / Estados mentales de la
víctima / Intimidación / Violencia
Recibido: 26-09-16
Aprobado: 07-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
1. Nota introductoria
En esta segunda parte fundamen-
tamos nuestra posición sobre la com-
petencia por el estado de conmoción
de la víctima en los casos de amenazas
fingidas y, de ese modo, aprovechamos
la oportunidad para aclarar ciertos as-
pectos que tan solo fueron esbozados
en la primera parte. Posteriormente,
analizamos críticamente cada uno de los
aspectos metodológicos utilizados en el
Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CIJ-116,
publicado en el diario oficial El Peruano
el 21 de junio del 2016.
2. La problemática de las amenazas
fingidas y el tratamiento penal del
estado de conmoción de la víctima
en los delitos de coacción patrimo-
nial
2.1. La competencia del autor por el acto
de bloqueo como fundamento de la
imputación
De modo similar a lo que sucede
con el “acto” de disposición patrimo-
nial que realiza la víctima del delito de
estafa, cuando la víctima de extorsión
lleva a cabo el otorgamiento de la ventaja
272 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Carlos Pinedo Sandoval
Keywords: Malice aforethought / Patrimo-
nial coercion offences / States of mind of the
victim / Intimidation / Violence
Title: Menace in patrimonial coercion
offenses (II): Critical review of the Plenary
Accord N.° 5-2015/CIJ-116 referred to the
concept of weapon as a component of the
“armed” aggravating factor in the crime
of robbery.
o cuando, en el caso del robo, el titular
del bien sufre el apoderamiento —v. gr.
entregando ella misma su billetera al
ladrón o dejándosela quitar (diferencia
naturalística)—, corresponde identificar
cuál es el fundamento normativo para
trasladar la competencia por la lesión o
autolesión del patrimonio hacia la esfera
de organización del sujeto activo1. Al re-
specto, puede observarse que, en los tres
casos señalados, la víctima hace u omite
algo como consecuencia de un vicio
de su voluntad. En el caso de la estafa,
la víctima “actúa” bajo error, mientras
que, en la extorsión y en el robo, podría
decirse que lo hace bajo temor. Error y
temor no son, por supuesto, realidades
que, luego de constatarse en la mente
1 Sobre el concepto de competencia, véase
Jakobs, Günther, La imputación objetiva en
derecho penal, traducción de Manuel Cancio
Meliá, Lima: Grijley, 2001, p. 14 y ss. Asimis-
mo, respecto de su capacidad de rendimiento
en el caso peruano, García Cavero, Percy,
Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Lima:
Jurista, 2012, p. 358 y ss.; idem, Derecho
penal económico. Parte general, 3.a ed., Lima:
Jurista, 2014, p. 225 y ss.; Pinedo Sandoval,
Carlos, Imputación objetiva. Introducción a sus
conceptos elementales, Lima: Palestra, 2013, p.
72 y ss.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294
Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...
de la víctima —como si de estados psi-
cológicos se tratase—, y de vincularse
causalmente con la conducta del autor,
permitan de ese modo establecer la exis-
tencia del delito y de la responsabilidad
penal. Más bien, se trata de conceptos
que se construyen normativamente, esto
es, que se atribuyen o imputan —como
efectos o consecuencias— al engaño, as-
tucia, ardid (estafa) o amenaza (robo, ex-
torsión) empleada por el sujeto activo y
que, de ese modo, sirven también como
criterios de referencia para coadyuvar a
la delimitación y fundamentación del
injusto.
Reiterando, con otras palabras, la
idea central de nuestra tesis: del mismo
modo que, en el caso de la estafa, la
competencia por el error de la víctima
se traslada —se imputa— al autor que
omitió cumplir frente a ella con sus
deberes de veracidad; en los delitos de
coacción patrimonial, la competencia
por el temor de la víctima puede perfec-
tamente atribuirse al autor que empleó
violencia o amenaza contra la persona.
En sentido contrario, si —en el caso de
la estafa— a quien correspondía superar
el déficit de información era al propio
disponente o —en el caso de los delitos
de coacción patrimonial— si la ame-
naza (v. gr. por ser totalmente absurda)
no revestía verosimilitud2, entonces, la
competencia por la lesión del patrimonio
será de la propia víctima. Parafraseando
a Jakobs, si no es posible imputarle a la
2 Pareciera que la verosimilitud también puede
predicarse del engaño con que actúa el sujeto
activo del delito de estafa.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
víctima una situación de falta de liber-
tad, es claro que es la propia víctima la
que libremente limita su libertad3. Ahora
bien, y no obstante haber dejado en claro
que la responsabilidad por el estado de
conmoción o temor de la víctima en los
delitos de coacción patrimonial debe de-
terminarse en función de la competencia,
¿cómo solucionar aquellos casos en que
el estado de conmoción de la víctima es
consecuencia de una amenaza fingida o
irreal, v. gr., proferida con un “arma” de
juguete? ¿La lesión del derecho patrimo-
nial será competencia de la propia víctima
o será competencia del autor que utilizó
dicha forma de “amenaza”? La solución,
a nuestro criterio, podemos encontrarla
haciendo un paralelo con la solución que
Pastor Muñoz plantea para aquellos
casos de estafa en que los deberes de
veracidad iniciales pueden verse modi-
ficados por un acto del autor de bloqueo
del acceso por la víctima a informaciones
normativamente accesibles4.
De acuerdo con la tesis de Pastor
Muñoz, el tipo de estafa tiene la función
de garantizar al titular que su patrimonio
constituya verdadera fuente de poder
para interaccionar en un mercado que
posee una determinada estructura nor-
3 Cfr. Jakobs, Günther, “Las coacciones por
medio de amenazas como delito contra la
libertad”, traducción de Enrique Suárez Gon-
záles, en Estudios de derecho penal, Madrid:
Civitas, 1997, p. 471 y ss.
4 Vid. Pastor Muñoz, Nuria, “El engaño tí-
pico en el delito de estafa”, en Kindhäuser,
Urs; Percy García Cavero y Nuria Pastor
Muñoz, Cuestiones actuales de derecho penal
general y patrimonial, Lima: Ara y Universidad
de Piura, 2005, p. 119 y ss.
Actualidad Penal 273
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
mativa. En ese sentido, pueden haber
casos de estafa en los que el autor: “obs-
taculiza a la víctima el acceso a informa-
ciones que estaban accesibles para esta
última con tal intensidad que la víctima
no puede acceder a la información veraz
realizando el esfuerzo que es razonable
según su posición económica”5. A modo
de ejemplo: compete a la entidad ban-
caria comprobar la identidad de quien
se presenta a retirar fondos, exigiéndole
que muestre su DNI, pero si un cliente
muestra un DNI falsificado y se hace
pasar por otra persona, bloquea el acce-
so de la víctima (la entidad bancaria) a
información que estaba normativamente
accesible para ella6. Integrando estas
ideas al ámbito de los delitos de coacción
patrimonial: la lesión del patrimonio
que sufre la víctima a causa del temor
5 Pastor Muñoz, “El engaño típico en el delito
de estafa”, art. cit., p. 140.
6 En el CP peruano han sido tipificados varios
supuestos en que el autor bloquea el acceso de
la víctima a información que, en principio, era
normativamente accesible. Algunos de estos
supuestos se han contemplado bajo el ámbito
de la estafa, mientras que otros han dado lugar
a tipos penales distintos. Así, la estafa realizada
con simulación de juicio o empleo de otro fraude
procesal (inc. 1 del art. 197), con alteración de
precios o condiciones de los contratos por parte
del comisionista o cualquier otro mandatario
(inc. 3 del art. 197) o, cuando se vende o grava,
como bienes libres, los que son litigiosos o están
embargados o gravados y cuando se vende, grava
o arrienda como propios los bienes ajenos (inc.
4 del art. 197). Por otra parte, el delito de
usurpación mediante engaño utilizando do-
cumentos privados falsos o adulterados (inc.
9 del art. 204), fraude procesal (art. 416),
denuncia calumniosa a través de la simulación
o adulteración de pruebas o indicios de su
comisión (art. 402), etc.
274 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Carlos Pinedo Sandoval
producido mediante una amenaza fingi-
da o ficticia de robo, extorsión, chantaje
o usurpación, será competencia del autor
cuando este haya realizado un acto de
bloqueo por el cual el destinatario de la
“amenaza” se vea obligado a creer en la
verosimilitud de la misma o impedido de
descubrir su falsedad. En consecuencia,
parece que en estos casos no es razonable
exigirle al destinatario de tal “amenaza”
un esfuerzo más allá del ordinario para
verificar si el contenido de la misma es
real.
Es en el ámbito del delito de ex-
torsión donde estos actos de bloqueo
por parte del autor en detrimento de la
víctima resultan, muchas veces, prácti-
camente consustanciales a la ejecución
de la amenaza. A modo de ejemplo:
las amenazas extorsivas proferidas me-
diante mensajes de texto o llamadas al
teléfono de la víctima7. En estos casos,
7 Desde luego, son muchas las situaciones límite
en que la competencia deberá resolverse en el
caso concreto. Por ejemplo, cuando la víctima
recibe una llamada telefónica con información
cuya veracidad ella no puede descartar en ese
momento, sobre la detención o situación
de peligro de un familiar cercano. Surge la
cuestión de si a lo mejor hubiese bastado una
llamada de la víctima para superar la farsa y,
en ese sentido, ¿sería competencia de la víctima
por no haber agotado los medios para “com-
probar” la veracidad de la amenaza? Como
puede observarse, parece que aquí los límites
todavía deben trabajarse. ¿Le es exigible al
padre indagar por celular si es que de verdad
su menor hijo se encuentra en peligro? ¿Sería
posible que, aunque fácticamente el padre
pueda averiguarlo, no le sea exigible normati-
vamente? Estos casos límite, en consecuencia,
deberán resolverse en el caso concreto, v. gr.,
no puede exigirse, del mismo, comprobar la
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Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...
resulta evidente que no puede exigírsele
a la propia víctima averiguar, v. gr. si es
que el autor o autores de las amenazas
poseen realmente las armas o los medios
para ejecutar los malévolos planes que
anuncian. Del mismo modo, a quien
encuentra en la puerta de su casa un
proyectil de arma de fuego junto a una
carta de contenido extorsivo, tampoco
se le puede exigir que averigüe si la
amenaza de los extorsionadores va real-
mente en serio. Esta situación, incluso,
siempre ha estado bastante arraigada
en la práctica procesal. Frente a una
denuncia por extorsión, por ejemplo,
el Ministerio Público nunca dispone la
realización de diligencias destinadas a
demostrar la veracidad de las amenazas.
Así, frente a una amenaza extorsiva de
muerte, poco o nada importa para el
éxito de la investigación que se acredite
si realmente el autor tenía en su poder
armas o si contaba en realidad con los
medios para matar.
Ninguna investigación ha sido ar-
chivada o sobreseída, y ningún acusado
absuelto, por haberse demostrado que,
en la realidad, el autor de las amenazas
extorsivas no poseía los medios para
ejecutarla. Pareciera que la amenaza
típica de extorsión implicase, por
sí misma y casi siempre, un acto de
bloqueo por parte del autor hacia la
víctima, situación que implica: 1) que
no le sea exigible a la víctima tener
que averiguar ella misma la veracidad
veracidad de una amenaza a la madre que se
queda en casa, que al hijo universitario o que
al abuelo.
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o realidad de las amenazas; 2) que,
por tanto, la competencia por el otor-
gamiento de la ventaja patrimonial sea
siempre del autor aunque este nunca
haya podido, realmente, llevar a cabo
su amenaza o ejecutarla y, 3) que, en la
práctica judicial, no constituya objeto
de prueba del proceso por extorsión la
veracidad o realidad de las amenazas.
¿SABÍA USTED QUE?
Para quienes exigen que el objeto de
la amenaza sea verdadero, no podría
apreciarse un delito de coacción pa-
trimonial mediante amenaza si se usa-
ra un revólver de fogueo, una pistola
de juguete que parece real, un arma
de fuego que no se encuentra opera-
tiva, un objeto inocuo que se acerca
a la espalda de la víctima haciéndole
creer que se trata de un arma, sin que
esta pueda percatarse de su natura-
leza, etc.
Por otra parte, en el caso específico
del empleo de armas ficticias, el acto de
bloqueo como fundamento de la relevan-
cia penal del hecho cuenta, además, con
un sustento legal en la Ley N.° 30299,
Ley de armas de fuego, municiones, explo-
sivos, productos pirotécnicos y materiales
relacionados de uso civil, cuyo art. 12
establece que:
Las armas neumáticas o similares a las
armas de fuego, deben presentar un signo
distintivo como punta roja o naranja para
su importación, comercialización y uso,
que permita su fácil visualización hacia
terceros, de modo que pueda distinguirse
claramente de un arma de fuego real.
Actualidad Penal 275
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
No se permite la comercialización, porte y
uso de las citadas armas que no presenten
la característica antes mencionada8.
IMPORTANTE
El autor es competente por el esta-
do de debilitamiento psicológico de
la víctima al haber proferido contra
esta una amenaza que, a los ojos de
un destinatario promedio puesto en
la situación concreta de la víctima,
resulta verosímil.
La Ley N.° 30299 impone un deber
general de distinción a los ciudadanos
que comercializan, portan o usan armas
neumáticas o similares a las de fuego.
En ese sentido, la infracción de dicho
deber general da lugar a una infracción
administrativa sujeta a sanción, de con-
formidad con lo regulado por el art. 67
y siguientes de la referida Ley. Conforme
puede válidamente colegirse, el legisla-
dor nacional considera “que en algunos
casos hay dificultad para diferenciar un
arma de fuego real de una aparente y
debido a ello ha establecido la obligación
de hacerlas distinguibles como requisito
para su comercio, porte y uso”9, por tan-
to, sería incongruente tener que exigirle
a la propia víctima, frente a la inobser-
vancia del deber del autor, averiguar
ella misma si el elemento con el que la
amenazan es un arma real o simulada,
puesto que, “esencialmente el grado de
8 El resaltado es agregado.
9 Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116,
Lima: 2 de octubre del 2015, f. j. § 3.15.
276 Instituto Pacífico
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Carlos Pinedo Sandoval
semejanza es tal que difícilmente un
experto podría reconocer a priori si se
está empleando una verdadera y apta o
una falsa (tanto más si el atacante obra
por la espalda o en la oscuridad)”10.
2.2. ¿Amenaza como peligro objetivo?
Para quienes exigen que el objeto
de la amenaza sea verdadero, no podría
apreciarse un delito de coacción patri-
monial mediante amenaza si se usara
un revólver de fogueo, una pistola de
juguete que parece real, un arma de
fuego que no se encuentra operativa,
un objeto inocuo que se acerca a la
espalda de la víctima haciéndole creer
que se trata de un arma, sin que esta
pueda percatarse de su naturaleza, etc.11.
Tras este planteamiento subyace la idea
de que estos delitos serían, además de
delitos de lesión contra la propiedad,
injustos de peligro concreto contra la vida
y la integridad de las personas. En ese
sentido, si negásemos toda posibilidad
de atender a los estados mentales del
coaccionado para estimar realizado el
tipo de un delito de coacción patrimo-
nial, tendríamos que ser coherentes en
sostener —como en el caso de Baciga-
lupo12— que la idoneidad o efectividad
10 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116, cit.,
f. j. § 3.15.
11 Cfr. Oliver Calderón, Guillermo, Delitos
contra la propiedad, Santiago de Chile: Legal
Publishing, 2013, p. 289.
12 Bacigalupo Zapater, Enrique, “¿Robo con
intimidación violenta fingida?”, en Poder Ju-
dicial, n.° 5, Madrid: 1987, p. 101 y ss.: “El
efecto agravante de estos medios [del robo]
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Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...
de la amenaza debería constatarse como
peligro objetivo-concreto. Sin embargo, si
bien es razonable que la amenaza típica
de estos delitos revista cierta gravedad
e intensidad, no hay razón alguna que
justifique la existencia de peligro concreto.
La tesis de que solo una amenaza
que implique un peligro objetivo para bie-
nes jurídicos personalísimos, distintos
de la propiedad, puede fundamentar el
injusto de un delito de coacción patri-
monial pasa por alto que toda amenaza
coercitiva efectiva implica ya la lesión de
un bien jurídico personalísimo distinto
de la propiedad, como es la libertad. No
se requiere sino esa lesión de la libertad
para fundamentar lo injusto de estos
delitos13. Como puede verse, en ningún
en el apoderamiento de cosas muebles ajenas
reside, por un lado, en el mayor peligro que
representa para la persona de la víctima […]”,
p. 103: “En la agravación del robo respecto al
hurto, por lo tanto, debe ejercer una función
preponderante la alta peligrosidad personal
que pone de manifiesto el autor con su hecho;
las consecuencias (el temor producidas sobre
el sujeto pasivo, por el contrario, tendrán un
carácter secundario)”. En consecuencia, “la
interpretación de la intimidación del robo
desde la óptica del elevado peligro expresado
por el autor pone de manifiesto que los casos
de intimidación mediante amenazas con
violencia fingida no deben subsumirse bajo el
tipo del artículo 500 CP, pues de lo contrario
se vulneraría el principio de proporcionalidad
que gobierna las relaciones entre la gravedad
de la pena y la del hecho punible. Con esta
premisa se excluye del ámbito del robo no solo
el ‘atraco’ con arma de juguete, sino también
el que se realiza con un arma de fuego inútil
o descargada”.
13 Cfr. Bascuñán Rodríguez, Antonio, “El
robo como coacción”, en Revista de Estudios
de la Justicia, n.° 1, Santiago de Chile: 2002,
p. 109.
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caso se deduce de lo anterior la necesidad
de que el amenazado se encuentre en una
situación de peligro concreto para sus
intereses14. Ahora bien, es evidente que
los meros estados mentales del ofendi-
do no son fundamento suficiente de la
punibilidad, por ello, y atendiendo a la
crítica de Bacigalupo de que violentar
a otro no puede ser penalmente similar a
darle un susto15, debe descartarse que la
tipicidad del robo, extorsión, usurpación
o chantaje se configure únicamente por
el estado de conmoción psicológica del
ofendido. Por ejemplo: quien, por mie-
do a la reacción del ladrón, finge seguir
durmiendo mientras este se apodera de
sus pertenencias, no es víctima de robo,
sino de hurto16. Sin embargo, como lo
hemos sostenido en los párrafos prece-
dentes, la razón por la que dichos estados
mentales adquieren relevancia penal es
su imputación objetiva y subjetiva al
coaccionador17.
14 Bascuñán Rodríguez, “El robo como coac-
ción”, art. cit., p. 110.
15 Bacigalupo Zapater, “¿Robo con intimida-
ción violenta fingida?”, art. cit., p. 103.
16 Oliver Calderón, Delitos contra la propie-
dad, ob. cit., p. 285.
17 Bascuñán Rodríguez, “El robo como
coacción”, art. cit., p. 109 y ss.; Oliver Cal-
derón, Delitos contra la propiedad, ob. cit.,
p. 285. En España, ya intuían esta solución,
Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal.
Parte especial, 6.a ed., Sevilla: Universidad de
Sevilla, 1985, p. 211: “[…] basta con que
[el autor] coaccione en el caso concreto a la
persona intimidada y que además esta haya
sido la intención del sujeto activo. La peli-
grosidad objetiva del medio empleado carece
de relevancia, y así puede ser intimidación el
uso de pistolas de juguete o detonadores”; y,
mucho antes, Quintano Ripollés, Antonio,
Actualidad Penal 277
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
El mal objeto de la amenaza debe
presentarse por el autor como depen-
diente de su voluntad, mientras que el
destinatario de la amenaza debe percibir
el dominio que el delincuente tiene
sobre su realización18. En palabras de
Jakobs: “Lo decisivo no es si el autor
hace creer que tiene influencia sobre el
mal con el que ha amenazado, sino si la
pretendida vinculación entre el mal y el
comportamiento de la víctima depende
del autor o dependió de él en el momen-
to de surgir el dolo de coaccionar, inclu-
so también si lo niega ante la víctima”19.
Los estados mentales del coaccionado,
en consecuencia, deben ser conocidos o
haber sido previstos por el coaccionador,
y este debe además haberlos producido
(o no evitado, en la eventualidad de
aceptarse la comisión por omisión)20,
en el caso peruano, mediante amenaza.
2.3. ¿Puede calificarse una amenaza ficti-
cia como idónea?
El autor es competente por el estado
de debilitamiento psicológico de la víc-
tima al haber proferido contra esta una
amenaza que, a los ojos de un destina-
Tratado de la parte especial de derecho penal, t.
II, Madrid: Revista de derecho privado, 1964,
p. 376: “los propósitos intimidativos, aún
carentes de eficacia real lesiva, pero tenién-
dola psicológica, determinan seguramente la
intimidación característica del robo”.
18 Cfr. Oliver Calderón, Delitos contra la
propiedad, ob. cit., p. 288.
19 Jakobs, “Las coacciones por medio de ame-
nazas como delito contra la libertad”, art. cit.,
p. 475.
20 Bascuñán Rodríguez, “El robo como coac-
ción”, art. cit., p. 110.
278 Instituto Pacífico
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Carlos Pinedo Sandoval
tario promedio puesto en la situación
concreta de la víctima, resulta verosímil.
Sostener que la idoneidad de la amenaza
típica de un delito de coacción patrimo-
nial se fundamenta, necesariamente, en
la creación de un peligro concreto o en su
veracidad, implica pasar por alto que la
amenaza de un delito contra la libertad
no constituye solo un medio para res-
tringir la libertad, sino que debe colocar
a la víctima en una situación de falta de
libertad21. El ladrón que, aprovechando
la oscuridad o estado de indefensión
de la víctima, y utilizando un arma de
juguete, “amenaza” con dispararle si esta
no le entrega el dinero, es competente por
la falta de libertad de la víctima. Como
explica Jakobs: “La amenaza detrae
libertad a la víctima solo cuando le cer-
cena una alternativa de comportamiento
que jurídicamente tenía libremente
garantizada”22; y ello, precisamente, se
cumple en el ejemplo señalado. Ahora
bien, haciendo un paralelo entre la
amenaza fingida en los delitos de coac-
ción patrimonial y la estafa, en esta, se
engaña sobre la posibilidad de obtener
una contraprestación23; en aquellos, en
cambio, se “engaña” a la víctima sobre la
ejecución y verosimilitud de padecer un
mal grave (para su vida, integridad física,
21 Cfr. Jakobs, “Las coacciones por medio de
amenazas como delito contra la libertad”, art.
cit., p. 471 y ss.
22 Jakobs, “Las coacciones por medio de ame-
nazas como delito contra la libertad”, art. cit.,
p. 472.
23 Cfr. Jakobs, “Las coacciones por medio de
amenazas como delito contra la libertad”, art.
cit., p. 475.
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Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...
etc.). Pero la diferencia, como bien aclara
Bascuñán, es que “el miedo inducido
mediante engaño es temor y no error”24,
“[...] en cualquier caso, la libertad de la
víctima está perdida”25.
¿SABÍA USTED QUE?
La tesis de que solo una amenaza
que implique un peligro objetivo para
bienes jurídicos personalísimos, dis-
tintos de la propiedad, puede fun-
damentar el injusto de un delito de
coacción patrimonial pasa por alto
que toda amenaza coercitiva efectiva
implica ya la lesión de un bien jurí-
dico personalísimo distinto de la pro-
piedad, como es la libertad.
Precisamente, y en lo que respecta
a las amenazas fingidas en el robo, la
jurisprudencia mayoritaria española, en
coincidencia con las conclusiones aquí
24 Bascuñán Rodríguez, “El robo como coac- a los ojos de la víctima, conforme a un
ción”, art. cit., p. 105.
25 Jakobs, “Las coacciones por medio de ame- puesto en su situación, aun cuando, en la
nazas como delito contra la libertad”, art. cit.,
p. 475. En contra, y partiendo de la necesidad realidad, sea objetivamente imposible de
de un peligro concreto en la amenaza típica ser realizado o el sujeto activo no tenga
de robo, Bacigalupo Zapater, “¿Robo con
intimidación violenta fingida?”, art. cit., p.
105: “El que puramente finge violencia se
vale ante todo del engaño y con este no pone
en peligro a la persona del propietario. Su
comportamiento, de todos modos, tampoco
resultaría punible como estafa […] pues faltará
una disposición patrimonial de la víctima
fundada en su error, ya que, en los casos que
estamos tratando, si la víctima ‘dispone’ de la
cosa, no será ignorando el daño patrimonial
que ello le produce. Por lo tanto, solo estamos
en presencia de un delito de hurto formal-
mente similar al del que distrae al dueño de
las maletas en la estación del ferrocarril para
apoderarse de ellas”.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294
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asumidas, siempre ha considerado que
estos supuestos se subsumen bajo el tipo
de robo simple26. Por su parte, en Chile,
una reciente línea jurisprudencial tam-
bién ha arribado a las mismas conclusio-
nes, tal como lo sostuvo, por ejemplo, el
voto de mayoría de la Ilustrísima Corte
de Apelaciones de San Miguel del 9 de
junio del 2000, ocasión en que se des-
vinculó de la tesis tradicional defendida
por Mera Figueroa27 y aplicada juris-
prudencialmente por Künsemüller
Loebenfelder:
[E]l carácter de arma de fogueo del objeto
empleado por el reo para amenazar no le
quita el carácter de medio idóneo para
coaccionar su voluntad, y por ende, para
obtener la apropiación de cosas ajenas sin
el consentimiento de su poseedor28.
En conclusión, basta con que el mal
objeto de la amenaza sea verosímil, es
decir, que parezca posible de realizarse
juicio ex ante de un “hombre medio”
26 Con mayores referencias, véase Bacigalupo
Zapater, “¿Robo con intimidación violenta
fingida?”, art. cit., p. 101 y ss., quien, sin em-
bargo, se muestra en contra de dicho parecer
jurisprudencial.
27 Mera Figueroa, Jorge, Hurto y robo, Santiago
de Chile: Conosur, 1995, passim.
28 Sentencia de la Corte de Apelaciones de San
Miguel (Chile), del 9 de junio del 2000 sin
denominación, citada por Bascuñán Rodrí-
guez, “El robo como coacción”, art. cit., p.
110.
Actualidad Penal 279
 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Carlos Pinedo Sandoval

intención de ejecutarlo29. De acuerdo El amenazado con un arma de fuego

con Jakobs: “amenazas que restringen la comúnmente no puede apreciar a priori
—salvo se trate de persona especializada y
libertad también se dan, por tanto, si el según las circunstancias— su autenticidad,
autor presenta como evitable un mal que si se encuentra, o no, cargada, no es posible
en realidad no se va a producir […]”30; entonces negar la idoneidad de esta arma
en consecuencia, no es necesario que los para la consecución de los objetivos del
medios que se utilizan para amenazar agente32.
a la víctima sean verdaderos, tangibles
En resumen, podemos identificar
y objetivamente peligrosos para causar
cinco razones por las cuales el empleo de
el mal que se teme. Debe considerarse
una amenaza ficticia adquiere relevancia
aquí cuál es el objeto de protección en
penal configurando el tipo básico de un
los delitos patrimoniales de coacción.
delito de coacción patrimonial: 1) la
Si, como lo señalamos, además de los
lesión de la libertad como fundamento
intereses patrimoniales, el único bien
del injusto en los delitos de coacción pa-
jurídico contra el que necesariamente
trimonial; 2) la competencia por el hecho
se atenta es la libertad de actuación, es
como criterio rector de la imputación; 3)
irrelevante que esta se vea afectada por
el acto de bloqueo que realiza el autor, el
un instrumento verdaderamente apto
cual, en ciertos casos, puede ir acompa-
para causar un mal o inadecuado para
ñado de alguna circunstancia agravante
ello. La única idoneidad que debe to-
por alevosía; 4) la idoneidad de la ame-
marse en cuenta es la tiene relación con
naza en función de su verosimilitud; y
la incidencia en la autodeterminación
5) la no necesidad de un peligro concreto
de la víctima. Si la amenaza utilizada
para la relevancia típica de la amenaza
para atentar contra ese bien jurídico
en los delitos de coacción patrimonial.
se muestra idónea, esto es, verosímil
para ello, y permite la consumación del
delito, se configura, entonces, el delito 3. Inconsistencias de la Corte Suprema
en el Acuerdo Plenario N.° 5-2015/
de coacción patrimonial: robo simple,
CIJ-116 referido al concepto de
extorsión o chantaje31.
arma como componente de la cir-
Respecto de la idoneidad de la ame- cunstancia agravante “a mano ar-
naza con armas ficticias, la propia Corte mada” en el delito de robo
Suprema peruana ha reconocido que:
3.1. Planteamiento del problema
29 Cfr. Oliver Calderón, Delitos contra la No es necesario que la amenaza en
propiedad, ob. cit., p. 290. los delitos de coacción patrimonial sea
30 Cfr. Jakobs, “Las coacciones por medio de
amenazas como delito contra la libertad”, art.
cit., p. 475. 32 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
31 Cfr. Oliver Calderón, Delitos contra la ca, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116, cit.,
propiedad, ob. cit., p. 290 y ss. f. j. § 3.13.

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formulada únicamente mediante pala- no ha tipificado supuestos específicos de

bras, sino que también puede expresarse agravación del robo (inc. 3 del primer
a través de gestos o actos concluyentes que, párrafo del art. 189 CP), robo de ganado
en el caso concreto, puedan interpretarse (segundo párrafo del art. 189-C CP),
inequívocamente como el anuncio de un extorsión (literal “a” del quinto párrafo
mal, v. gr. la exhibición de un arma, la del art. 200 CP) y usurpación (inc. 1 del
orden de entrega de una cosa con tono art. 204 CP) por el empleo de “armas”?
intimidatorio concurriendo determina- Si el empleo o exhibición de un arma
das circunstancias, etc.33. En ese sentido, de fuego o similar, real o ficticia, ya se
como bien explica Hurtado Pozo subsume dentro de la amenaza típica
refiriéndose en específico al robo simple: del delito en su configuración básica,
¿era realmente necesario incorporar ta-
[E]n caso de recurrir a la amenaza, anuncio
de la inminente causación de un perjuicio
les agravantes por el empleo de armas?
importante para la vida o la salud, cuya rea- ¿Cómo deben interpretarse correcta-
lización depende de la voluntad del mismo mente dichas agravantes?
delincuente, esta bien puede ser manifes-
tada y reforzada, por ejemplo, recurriendo A propósito del delito de robo, la
a armas simuladas, de juguete, verdaderas Corte Suprema peruana, mediante el
pero descargadas y dañadas. El delito se polémico Acuerdo Plenario N.° 5-2015/
consumará si esta amenaza es apropiada, CIJ-116 (en adelante, AP N.° 5-2015),
eficaz, para doblegar a la víctima y lograr
la realización del delito […]34. se ha pronunciado sobre el tema demos-
trando, mediante una toma de posición
Entonces, si la amenaza típica de bastante cuestionable, que nos encontra-
un delito de coacción patrimonial puede mos ante un problema respecto del cual
configurarse también cuando se utilizan la dogmática peruana todavía no sale
armas de fogueo o armas inoperativas de la absoluta oscuridad. De acuerdo
—situación en la que la competencia del con la criticable conclusión de la Corte
autor por el apoderamiento mediante Suprema:
amenaza se fundamenta en el bloqueo
del acceso por parte de la víctima a la [E]l sentido interpretativo del término “a
realidad, situación en la que a esta no le mano armada” como agravante del delito
de robo del artículo 189.3 del Código
queda más que asumir la amenaza como Penal, en relación a las armas en general
verosímil—, ¿por qué el legislador perua- y las armas de fuego en particular, abarca
a las de fuego inoperativas, aparentes, las
armas de utilería, los juguetes con forma
33 Cfr. Oliver Calderón, Delitos contra la
propiedad, ob. cit., p. 288.
de arma, las réplicas de arma o cualquier
34 Hurtado Pozo, José, “¿Cómo equiparar
elemento que por su similitud con un arma
‘mano armada’ a ‘mano armada con arma o una de fuego verdadera o funcional, al
de juguete’?”, en el portal web del Anuario no ser sencillamente distinguible de las
de derecho penal, Friburgo: julio del 2016. auténticas, produzca los mismos efectos
Recuperado de <bit.ly/2bmaTsA>. disuasivos de autodefensa activa en la

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294 Actualidad Penal 281

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
víctima, ante la alevosía con que obra el
agente delictivo35.
Para demostrar que nos encontra-
mos ante una incongruente interpre-
tación extensiva del término “arma”,
la misma que no resiste un mínimo
cuestionamiento de carácter dogmáti-
co, llevaremos a cabo un análisis crítico
y pormenorizado de cada uno de los
fundamentos vertidos por la Corte
Suprema en el AP N.° 5-2015. Con
ello demostraremos, también, que hay
una contradicción insalvable entre los
fundamentos y las conclusiones a las que
arriba la Corte Suprema.
3.2. Deficiencias metodológicas en las
que incurre la Corte Suprema en el
AP N.° 5-2015
3.2.1. El desfasado binomio “objetivo/subje-
tivo”
Aunque la Corte Suprema nunca
nos lo dice de manera expresa, ella
misma se encarga de dejar bastante
en claro que adopta una perspectiva
subjetiva. Así, en varias partes del AP
N.° 5-2015 se refiere críticamente a la
“perspectiva o postura objetiva”36, a la
cual descalifica por cuanto considera
que, al ignorar los efectos psicológicos subjetiva que pretende defender —y
producto de la agresión y la especial
35 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116, cit.,
f. j. § 3.17 segundo párrafo.
36 Vid. Corte Suprema de Justicia de la
República, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/
CJ-116, cit., ff. jj. § 2.10 y § 3.11.
282 Instituto Pacífico
Carlos Pinedo Sandoval
posición intimidatoria del agente37, “no
resuelve dogmáticamente el problema
y genera paradojas”38. En ese sentido,
cuando la Corte Suprema expone su
posición sobre el tema buscando resaltar
la existencia de un elemento subjetivo de
tendencia distinto al dolo, en el agente, y
el trauma psíquico o daño, en la víctima,
ya no queda ningún espacio para dudar
que nos intenta presentar su perspecti-
va como una perspectiva subjetiva. Sin
embargo, ¿es la posición de la Corte
Suprema realmente subjetiva —en con-
traposición a la, así denominada por ella
misma, perspectiva objetiva—? Veamos,
según la Corte Suprema:
[D]esde la perspectiva objetiva el funda-
mento de la agravante [“a mano armada”]
reside en el peligro que para la vida, la
integridad o la salud del sujeto pasivo o de
los terceros supone la utilización de armas
(posibilidad de daño o peligro concreto),
evaluado ex post, sin tener en cuenta la real
complejidad e intensidad del ataque e igno-
rando los efectos psicológicos producto de
la agresión, la especial posición intimidato-
ria del agente, el grado de indefensión de la
libertad que efectivamente sufre la víctima
y la facilidad para la comisión del ilícito y
para asegurar su impunidad39.
Por otra parte, según la perspectiva
37 Vid. Corte Suprema de Justicia de la
República, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/
CJ-116, cit., f. j. § 2.10 segundo párrafo.
38 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116, cit.,
f. j. § 2.10 segundo párrafo.
39 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116, cit.,
f. j. § 3.11. El resaltado es agregado.
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Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...
oponer a la perspectiva objetiva arriba
señalada— la Corte Suprema dice:
El significado del “arma” es amplio, pues
basta para ello que cumpla la finalidad de
potenciar la capacidad de ataque o defensa
de quien la utiliza; a lo que se agrega el
concepto de alevosía, que expresada en el
empleo de armas, se funda en la ventaja
derivada de los efectos del temor, situación
con la que cuenta el asaltante para lograr su
objetivo ilícito que como es claro tiene una
expectativa fundamentalmente patrimonial
[…]. El agente se prepara y cuenta con los
efectos del temor de distinta intensidad que
generará según la víctima (elemento subje-
tivo de tendencia distinto al dolo); es claro
que no habrá un trauma psíquico en todos
los casos, pero el temor al daño se hallará
siempre presente40.
Más allá de lo mal empleado de las
etiquetas (subjetiva/objetiva) antes seña-
ladas, la oposición “subjetivo-objetivo”
que esgrime retóricamente la Corte
Suprema resulta absolutamente refuta-
ble. Una acción de coacción mediante
amenaza que logra constreñir la volun-
tad del coaccionado implica una lesión
de su libertad. No es un resultado que
tenga necesariamente una dimensión
corporal, pero eso no lo hace menos
objetivo. La coacción mediante amenaza
es un fenómeno comunicacional y, en
esa medida, una cuestión de sentido.
En tanto sea intersubjetivamente re-
conocible, es una cuestión objetiva41.
La pretendida perspectiva subjetiva que
40 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116, cit.,
f. j. § 3.12. El resaltado es agregado.
41 Vid. Bascuñán Rodríguez, “El robo como
coacción”, art. cit., p. 110.
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defiende la Corte Suprema, en realidad
no es tal, lo cual, fundamentalmente, se
debe a dos razones básicas. Por un lado,
el tratamiento penal del temor al daño
que sufre la víctima de una amenaza
fingida es un problema de imputación
objetiva y, por otro, es precisamente la
propia Corte Suprema quien sostiene,
en el AP N.° 5-2015, que la razón por la
cual la competencia por ese temor al daño
se traslada hacia el autor de la amenaza
ficticia es en razón a una circunstancia de
naturaleza objetiva, esto es, la alevosía42.
IMPORTANTE
El ladrón que, aprovechando la os-
curidad o estado de indefensión de
la víctima, y utilizando un arma de
juguete, “amenaza” con dispararle si
esta no le entrega el dinero, es com-
petente por la falta de libertad de la
víctima.
3.2.2. Absoluta inobservancia del fun-
damento de la agravante “a mano
armada”
No obstante la referencia reiterada
al concepto de alevosía por parte de la
Corte Suprema, contrariamente a lo
que a primera vista se podría pensar,
42 Es la propia Corte Suprema quien se refiere
a “la naturaleza objetiva de la alevosía, por
ejemplo, por el empleo de medios o formas
para diluir o minimizar el riesgo para quien
delinque”. Vid. Corte Suprema de Justi-
cia de la República, Acuerdo Plenario N.°
5-2015/CJ-116, cit., f. j. § 3.12 tercer párrafo,
in fine. El resaltado es agregado.
Actualidad Penal 283
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
en ninguna parte del AP N.° 5-2015
se menciona, siquiera mínimamente,
cuál es el fundamento de la agravante
“a mano armada” prevista en el inc. 3
del primer párrafo del art. 189 CP. En
ese sentido, la Corte Suprema utiliza el
concepto de alevosía de forma incorrec-
ta, esto es, sin percatarse de que está
confundiendo el fundamento que sirve
para hacer competente, como autor de
robo simple mediante amenaza, a quien
emplea armas ficticias para apoderarse
del bien de la víctima, con el funda-
mento propio de la agravante “a mano
armada”. Ambos fundamentos se ubican
en planos distintos. La problemática de
la lesión patrimonial que sufre la víctima
de amenaza con armas ficticias es una
cuestión de imputación objetiva, esto
es, se resuelve determinando quién es
competente por esa lesión. Para nosotros,
es el acto de bloqueo lo que hace compe-
tente al autor; para la Corte Suprema, lo
es la alevosía con que aquel actúa. Estos
fundamentos, cabe precisar, solamente
sirven para afirmar la relevancia típica
del empleo de armas ficticias como
delito de robo simple con amenaza. En
otro nivel de discusión, sin embargo, se
encuentra la problemática referida a la
correcta interpretación de la agravante
“a mano armada” prevista en el inc. 3 del
primer párrafo del art. 189 CP.
En el siguiente párrafo puede ob-
servarse claramente esta confusión de
planos en que incurre la Corte Suprema:
Esa especial facilidad para la perpetración
y aseguramiento de impunidad con que se
284 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Carlos Pinedo Sandoval
broquela quien utiliza el arma aun cuando
esta no sea apta para disparar por deterioro
[o] falsedad, sea simulada o de juguete; ge-
nera un ámbito de diferencia con el delito de
robo simple, en el cual el sujeto pasivo puede
ejercer efectivamente resistencia ante un
riesgo que no tiene la misma magnitud de
la amenaza, que cuando se porta un arma43.
Como puede perfectamente apre-
ciarse, la Corte Suprema “da un salto”
desde un nivel de discusión a otro
distinto, y traslada, indebidamente, el
fundamento de la relevancia penal de la
amenaza con armas ficticias —que según
la Corte Suprema radica en la alevosía—
al ámbito de discusión sobre la correcta
interpretación de la agravante “a mano
armada” contemplada en el inc. 3 del
primer párrafo del art. 189 CP. Según
la Corte Suprema, la alevosía “importa
un incremento del injusto y una mayor
culpabilidad”44, y “[a]llí radica, pues,
lo alevoso como fundamento de la
agravante”45. Sin embargo, la pregunta
sigue sin respuesta: ¿cuál es el fundamen-
to para la aplicación de la agravante “a
mano armada” en el robo? Precisamente,
este aspecto es totalmente omitido en
el AP N.° 5-2015, el cual, paradójica-
mente, se elaboró justamente con el fin
determinar la ratio de dicha agravante.
Por si eso fuera poco, y sin percatarse de
43 Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116,
cit., f. j. § 3.17 primer párrafo. El resaltado
es agregado.
44 Ibid., f. j. § 3.13 parte in fine. El resaltado es
agregado.
45 Loc. cit. El resaltado es agregado.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294
Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...

tal omisión, la Corte Suprema se atreve confusión debido a que no se tiene en

a concluir que: cuenta que están más bien dirigidos a
explicar la aplicación del tipo legal base
[E]l sentido interpretativo del término “a del robo. Este delito debe ser cometido
mano armada” como agravante del delito
de robo del artículo 189.3 del Código Pe-
empleando ‘violencia contra la persona
nal, en relación a las armas en general y las o amenazándola con un peligro para su
armas de fuego en particular, abarca a las vida o integridad física’. El autor puede
de fuego inoperativas, aparentes, las armas ejercer violencia sobre la víctima em-
de utilería, los juguetes con forma de arma, pleando armas: hiere a la víctima en la
las réplicas de arma o cualquier elemento
que por su similitud con un arma o una pierna con una pistola o la golpea en la
de fuego verdadera o funcional, al no ser cabeza con un pesado cenicero de metal.
sencillamente distinguible de las auténticas, Del mismo modo, puede ejercerla por
produzca los mismos efectos disuasivos de todo otro medio, comprendido el uso
autodefensa activa en la víctima, ante la de armas simuladas, inoperantes o de
alevosía con que obra el agente delictivo46.
juguete, siempre y cuando sea efectivo
Esta grave omisión por parte de para vencer la voluntad de la víctima.
la Corte Suprema también ha sido Pero la agravación de la pena solo se da
advertida por Hurtado Pozo, con si ‘se realiza a mano armada’” .
48

quien coincidimos respecto a que

“[n]o es suficiente, entonces, para que 3.2.3. ¿La alevosía como fundamento de la
competencia?
se configure la circunstancia agravante
que el objeto o el instrumento (arma La Corte Suprema, a pesar de la
facticia, de juguete, simulada) sea ‘capaz confusión de planos que vicia su razo-
de ejercer efecto intimidante’, que su namiento, intuye que la alevosía es el
semejanza con un arma real pueda o no criterio que sirve para fundamentar la
ser ‘apreciada a simple vista’ o que sea relevancia típica de las amenazas fingidas
adecuada para aumentar la indefensión en los delitos coacción patrimonial. Así,
de la víctima o, finalmente, que acentúe señala:
la índole alevosa del comportamiento
del agente” 47. Dichos argumentos, Cuando el agente ejecuta la sustracción
amenazando con un elemento que en
planteados erróneamente en el AP N.° apariencia es un arma (sea o no de fuego),
5-2015 para fundamentar la interpre- obra para asegurar el resultado planificado,
tación extensiva de la agravante, “crean intentando eludir los riesgos de una reac-
ción defensiva de la persona atacada; se
coloca en condición de superioridad ante
46 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli- la indefensión del sujeto pasivo49.
ca, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116, cit.,
f. j. § 3.17 segundo párrafo.
47 Hurtado Pozo, “¿Cómo equiparar ‘mano 48 Loc. cit.
armada’ a ‘mano armada con arma de jugue- 49 Corte Suprema de Justicia de la Repú-
te’?”, art. cit. blica, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116,

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294 Actualidad Penal 285

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
Y agrega:
En algunos casos se tratará de alevosía pro-
ditoria (el acechar a través de una actuación
preparada para que la víctima no pueda
percatarse del ataque hasta el momento del
hecho) y en otros de alevosía sorpresiva (en
que el agente no se oculta pero no trasluce
sus afanes sino hasta el instante mismo de
la agresión). En uno y otro, el agente cuenta
con los efectos psicológicos, fisiológicos y
bioquímicos del temor en su víctima, que
se presentarán como reacción natural frente
al atentado amenazante50.
La posición de la Corte Suprema
basada en la alevosía resulta también cri-
ticable. Si la relevancia penal del empleo
de armas ficticias como amenaza típica
de robo se fundamentase en razón a la
alevosía del autor, no podría sostenerse
en ningún caso, sin vulnerar el prin-
cipio de inherencia, la aplicación de la
agravante genérica de alevosía prevista
en el literal “f ” del inc. 2 del art. 46 CP.
Si la alevosía fuese inherente al empleo
de una amenaza con arma ficticia, y ese
el fundamento que permite valorar el
hecho como una amenaza típica de robo,
se vulneraría el principio de inherencia
contemplado en el inc. 2 del referido art.
46 CP si se aplicase, además, la agravante
genérica de alevosía prevista en el literal
“f” del inc. 2 de la disposición normativa
en mención. Ello supondría valorar dos
veces un mismo hecho, infringiendo el
principio non bis in idem.
cit., f. j. § 3.12 segundo párrafo. El resaltado
es agregado.
50 Ibid., parte in fine. El resaltado es agregado.
286 Instituto Pacífico
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Carlos Pinedo Sandoval
Paradójicamente, es la propia Corte
Suprema la que, al no percatarse de que
es ella misma la que está generado tal si-
tuación grave de incertidumbre, intenta
advertirnos que:
Hoy, el artículo 46.2.f, del Código Penal
peruano, señala como una circunstancia
genérica de agravación, el “ejecutar la con-
ducta punible mediante ocultamiento, con
abuso de la condición de superioridad sobre
la víctima o aprovechando circunstancias
de tiempo, modo o lugar, que dificulten la
defensa del ofendido o la identificación del
autor o partícipe”, por lo que el legislador
ha extendido la alevosía a otros supuestos
delictivos en cuanto fueran compatibles y
no será razonable duplicar la valoración en
los supuestos de robo y otros delitos violentos,
ejecutados “a mano armada”, por tratarse de
circunstancias específicamente previstas en
los tipos penales correspondientes51.
Con lo expuesto por la Corte Su-
prema, la incertidumbre salta a la vista:
¿la agravante prevista en el inc. 2 del art.
46 CP ya no podrá aplicarse a ningún
caso de robo en que se hayan utilizado
armas de ficticias?, ¿la agravante prevista
en el inc. 2 del art. 46 CP ya no podrá
aplicarse a ningún caso de robo en que
haya concurrido la agravante “a mano
armada” contemplada en el inc. 3 del
primer párrafo del art. 189 CP? Pero
eso no es todo. Dentro de las agravantes
del robo previstas en el art. 189, algu-
nas de ellas encuentran su fundamento
precisamente en la alevosía. Por ejemplo,
51 Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116,
cit., f. j. § 3.14 tercer párrafo. El resaltado es
agregado.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294
Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...
el robo cometido “durante la noche o
en lugar desolado” (inc. 1 del primer
párrafo), “con el concurso de dos o más
personas” (inc. 4 del primer párrafo), “en
agravio de menores de edad, personas
con discapacidad, mujeres en estado
de gravidez o adulto mayor” (inc. 7 del
primer párrafo) o “con abuso de la inca-
pacidad física o mental de la víctima o
mediante el empleo de drogas, insumos
químicos o fármacos contra la vida” (inc.
2 del segundo párrafo). En ese sentido,
cabría preguntarse lo siguiente: si el
fundamento del robo con armas ficticias
está en la alevosía, concepto que según
la Corte Suprema se encuentra definido
en el inc. 2 del art. 46 CP, ¿tampoco
podrían aplicarse, en aquellos casos, las
agravantes previstas en los incs. 2, 3 y
7 del primer párrafo, y 2 del segundo
párrafo del art. 189? En caso de aplicar
estas agravantes, ¿se vulneraría la prohi-
bición de doble valoración al valorar dos
veces un mismo hecho bajo un único
fundamento?
Lo que sí ha quedado bastante claro
es que la propia Corte Suprema es la que,
contrariamente a lo que ella misma bus-
ca advertirnos, está vulnerando de modo
flagrante la prohibición de doble valo-
ración al utilizar un único fundamento
para valorar dos veces el mismo hecho
(utilización de amenaza con armas fic-
ticias). Así, la Corte Suprema recurre al
concepto de alevosía para fundamentar,
inconscientemente, la relevancia típica
del empleo de armas ficticias como
robo simple y también, consciente pero
equivocadamente, su propuesta de
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interpretación de la agravante “a mano
armada”. Consideramos que, de man-
tenerse el criterio jurisprudencial del
AP N.° 5-2015, la aplicación del inc.
3 del primer párrafo del art. 189 CP
infringirá el principio non bis in idem,
porque si la amenaza se produjo como
consecuencia de la utilización alevosa de
armas ficticias, estas ya han sido “usadas”
al cometer el delito, por lo que volver a
fundamentar en ello, primero, la tipi-
cidad del hecho y, luego, la agravación,
supondría castigar dos veces la misma
cosa52. Ahora bien, cabría preguntarse si
esta doble valoración por parte de la Cor-
te Suprema podría conllevar también a
una triple valoración en caso de que se
pretenda aplicar el inc. 2 del art. 46 CP
o alguna de las otras agravantes del robo
previstas en el art. 189 CP.
Es necesario distinguir, por tan-
to, dos tipos de fundamentos en la
problemática del empleo de amenazas
con armas ficticias. Por una parte, el
fundamento de su relevancia típica
(como delito de robo simple), esto es,
de la competencia del autor por la lesión
del patrimonio de la víctima; y, por
otra, el fundamento específico para la
correcta interpretación y aplicación de
la agravante “a mano armada” prevista
52 Cfr. De Vicente Martínez, Rosario, “El
delito de robo con violencia o intimidación
en las personas: Interpretación y aplicación
jurisprudencia”, en Arroyo Zapatero, Luis
Alberto e Ignacio Berdugo Gómez de la
Torre (coords.), Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos: In Memoriam, vol. II, Cuenca:
Ediciones de la Universidad de Castilla-La
Mancha, 2001, p. 770.
Actualidad Penal 287
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
en el inc. 3 del primer párrafo del art.
189 CP. Con respecto a lo primero, la
Corte Suprema sostiene, si bien tan solo
intuitivamente, que el fundamento está
en la alevosía. Nosotros, en cambio,
preferimos utilizar como fundamento la
competencia en virtud del acto de bloqueo
que padece la víctima, a quien por esa
razón no se le puede exigir el superar
tal situación de tener que contar obli-
gatoriamente con la verosimilitud de la
amenaza. Este acto de bloqueo que lleva
a cabo el autor de una amenaza ficticia,
puede o no concurrir conjuntamente
con alguna circunstancia de alevosía.
Por ejemplo, podría ser común que el
autor se aproveche de la oscuridad de la
noche (inc. 1 del primer párrafo del art.
189 CP) para bloquear el acceso por
parte de la víctima a la realidad, quien
debido a la oscuridad se ve obligada a
contar con la verosimilitud de la ame-
naza. Del mismo modo, podría suceder
que el autor hinque por la espalda a
la víctima con un plumón de colorear
mientras que otro sujeto aprovecha tal
estado de pánico para apoderarse de sus
pertenencias (inc. 4 del primer párrafo
del art. 189 CP), etc.
Ahora bien, la alevosía no necesaria-
mente tiene por qué concurrir en todos
los casos. La sola apariencia del objeto,
v. gr. juguete, con características de arma
de fuego, la sola exhibición del arma que
en realidad está descargada, etc., son he-
chos que por sí mismos, en el contexto
concreto, obligan a una víctima estándar
a tener que contar con la verosimilitud
de la amenaza y, de ese modo, tolerar al
288 Instituto Pacífico
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Carlos Pinedo Sandoval
desapoderamiento o coadyuvar a ello
con sus propias manos. Incluso, es la
propia Corte Suprema quien intuye que,
más que en la alevosía, el fundamento
para la relevancia típica de la amenaza
con arma ficticia se encuentra en el acto
de bloqueo que lleva a cabo el autor:
El amenazado con un arma de fuego
comúnmente no puede apreciar a priori
—salvo se trata de persona especializada y
según las circunstancias— su autenticidad,
si se encuentra, o no, cargada, no es posible
entonces negar la idoneidad de esta arma
para la consecución de los objetivos del
agente […]. Dicho de otra manera, con el
empleo del arma, el sujeto activo se vale de
un mecanismo, cierto o simulado, que lo
coloca en ventaja al reducir al sujeto pasivo,
y cuya aptitud la víctima no está en aptitud
de determinar ni obligada a verificar —bus-
ca pues, asegurar la ejecución del robo e
impedir la defensa del agraviado […]—53.
El agente que amenaza a la víctima
con un arma ficticia para desapoderarla
de sus bienes, infringe el deber de dis-
tinción que impone el art. 12 de la Ley
N.° 30299 y, con ello, bloquea el acceso
al conocimiento de la realidad que en si-
tuaciones normales aquella podría tener
(v. gr. si se hubiese cumplido, precisa-
mente, con el deber de distinción). En
ese sentido, a la víctima no se le puede
imponer la exigencia de superar dicha
situación. Incluso, si la víctima poseyese
conocimientos especializados de distin-
ción entre armas ficticias y reales, nos
encontraríamos ante un conocimiento
53 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116, cit.,
f. j. § 3.13.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294
Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...
especial que, al no ser exigible a una
víctima estándar, resulta superfluo para
determinar la competencia por el hecho.
3.2.4. ¿Interpretación sistemática o interpre-
tación descontextualizada por parte la
Corte Suprema?
La Corte Suprema, en un intento de
“reforzar” su posición sobre la interpre-
tación extensiva del término arma, pone
como ejemplo lo previsto en el segundo
párrafo del art. 189-C CP, referido al
delito de robo de ganado, en donde se
agrava la responsabilidad en un marco
penal no menor de cinco ni mayor de
quince años cuando el agente “hubiere
portado cualquier clase de arma o de
instrumento que pudiese servir como
tal”. De ello concluye la Corte Suprema
que, en el delito de robo de ganado, “el
legislador asumió el sentido amplio de
‘arma’ y consideró la alevosía contra
la víctima en el proceder del agente
que sustrae ganado, valiéndose de tales
elementos”54; y, agrega:
Resultaría paradójico que se pudiera en-
tender como “arma” en general o, “arma de
fuego” en particular, únicamente el arma
auténtica y funcional para el supuesto de
asalto a las personas para despojar a las víc-
timas de cualquier bien que no sea ganado;
pero cuando se configurase un supuesto
de abigeato, se tuviera que entender que
cualquier instrumento que pudiere servir
como arma (útil para configurar la alevosía
del agente) deberá ser considerado como tal
y calificar la conducta como delito agrava-
do. Se generaría así un doble estándar de
aplicación de la propia ley en materia de
54 Ibid., f. j. § 3.16 primer párrafo.
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robo, diferenciada sin motivo atendible por
la naturaleza del bien material sustraído. Se
generaría por interpretación una protec-
ción especial al patrimonio ganadero, dife-
rente a lo que corresponde a la persona (de
cualquier edad o condición) que no lo es55.
IMPORTANTE
Una acción de coacción mediante
amenaza que logra constreñir la vo-
luntad del coaccionado implica una
lesión de su libertad. No es un re-
sultado que tenga necesariamente
una dimensión corporal, pero eso no
lo hace menos objetivo. La coacción
mediante amenaza es un fenómeno
comunicacional y, en esa medida,
una cuestión de sentido. En tanto sea
intersubjetivamente reconocible, es
una cuestión objetiva.
La Corte Suprema pretende de-
mostrar que su posición a favor de una
interpretación extensiva del término
“arma” en la agravante del robo pre-
vista en el inc. 3 del primer párrafo del
art. 189 CP, se encuentra respaldada
por una interpretación sistemática por
comparación de normas entre este su-
puesto y el contemplado en el segundo
párrafo del art. 189-C (robo de ganado
portando arma). Sin embargo, tal razo-
namiento de la Corte Suprema merece
ser criticado, precisamente, porque se
ha inobservado la naturaleza misma de
la interpretación sistemática. Este méto-
do de interpretación —conforme a la
definición bastante precisa de García-
Pablos de Molina—, “descansa en una
55 Ibid., f. j. § 3.16 segundo párrafo y siguientes.
Actualidad Penal 289
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
confrontación del término o tenor de
un precepto con el de otros u otros pre-
ceptos que se hallan emplazados en una
misma división, con el objeto de atribuir
a todos ellos un significado común que
deriva del sistema y del sentido general del
ordenamiento al que pertenecen”56. La
Corte Suprema ha omitido, en ese sen-
tido, interpretar el término “arma” a la
luz de la sistemática propia de los delitos
de coacción patrimonial que contemplan
dicha agravante y, por tanto, lo que ha
hecho es “aislar la norma controvertida,
descontextualizarla, tratando en vano de
interpretarla al margen del ordenamien-
to en el que se integra y del contexto en
el que es utilizada”57.
La Corte Suprema ha soslayado
que en el tercer párrafo del mismo art.
189-C se ha contemplado una cláusula
de proporcionalidad, según la cual, “si
la violencia o amenaza fuesen insigni-
ficantes, la pena será disminuida en un
tercio”. De acuerdo con esta cláusula, la
utilización “de cualquier clase de arma o
de instrumento que pudiese servir como
tal”, para cometer el delito de robo de
ganado, no recibirá, en todos los casos,
el mismo tratamiento punitivo. Muy
contrariamente a lo sostenido por parte
de la Corte Suprema respecto del robo
agravado “a mano arma”, en el tipo pe-
nal de robo de ganado se ha establecido
56 García-Pablos de Molina, Antonio,
Introducción al derecho penal. Instituciones,
fundamentos y tendencias del derecho penal,
vol. I, 5.a ed., Madrid: Editorial Universitaria
Ramón Areces, 2012, p. 836.
57 García-Pablos de Molina, Introducción al
derecho penal, vol. I, ob. cit., p. 836.
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expresamente que es posible aplicar un
margen punitivo distinto según se utilice
un arma de fuego o una de carácter me-
nos lesivo. El principio de proporciona-
lidad, en sentido estricto, establece como
imperativo, en estos casos, ponderar la
gravedad de la conducta, el objeto de
tutela y la consecuencia jurídica58. Por
ejemplo, no se podrá dar el mismo tra-
tamiento penal a un robo de ganado con
armas verdaderas que a un robo de ga-
nado en el que ocasionalmente se exhiba
un palo o una pequeña navaja. Tratar
igualitariamente conductas con un des-
valor jurídico muy distinto, vulneraría el
principio de proporcionalidad59. Ahora
bien, cabe precisar que aquella cláusula
aplica solamente para el empleo de
armas reales, pues —de acuerdo con
nuestra posición antes defendida— las
armas aparentes o ficticias solamente se
subsumen en el concepto de amenaza
configurador del tipo básico.
La deficiente interpretación siste-
mática que pretende realizar la Corte
Suprema se evidencia también cuando
esta olvida que dos de los delitos más
significativos de coacción patrimonial
también contemplan una agravante por
el empleo de armas. Por una parte, en
el literal “a” del quinto párrafo del art.
200 CP se agrava la pena del delito de
extorsión cuando la violencia o amenaza
es cometida “a mano armada, o utilizan-
58 Cfr. De Vicente Martínez, “El delito de
robo con violencia o intimidación en las
personas: Interpretación y aplicación juris-
prudencia”, art. cit, p. 777.
59 Loc. cit.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294
Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...
do artefactos explosivos o incendiarios”.
Asimismo, en el inc. 1 del art. 204 CP se
agrava la pena del delito de usurpación
cuando esta se comete “usando armas
de fuego, explosivos o cualquier otro
instrumento o sustancia peligrosos”.
Conforme puede observarse, en estos
otros delitos de coacción patrimonial la
agravante por el empleo de armas requie-
re de la creación de un peligro objetivo
de muerte. En el caso de la extorsión
agravada, el arma utilizada debe revestir
el mismo nivel de peligro que el de los
artefactos explosivos o incendiarios, esto
es, revestir una idoneidad para ocasionar
la muerte de una persona. Lo mismo se
desprende del tipo penal de usurpación
agravada, donde el legislador ha sido
más claro al utilizar directamente el
término “arma de fuego” y colocarlo al
mismo nivel punitivo que los explosivos
o cualquier otro instrumento o sustancia
peligrosa.
En conclusión, no solamente el
robo puede agravarse cuando es come-
tido “a mano armada”, sino que también
se ha previsto una extorsión “a mano
armada” y una usurpación cometida con
“arma de fuego”. Asimismo, si bien en
el caso del robo de ganado (art. 189-C
CP) la pena se agrava cuando el agente
hubiere cometido el hecho portando cual-
quier clase de arma o de instrumento que
pudiere servir como tal, en dicho tipo
penal se ha contemplado también una
cláusula de proporcionalidad de la pena
para los casos en que la violencia o ame-
naza fuesen insignificantes. ¿Por qué,
entonces, la Corte Suprema defiende
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
una interpretación extensiva del término
“arma” cuando, de acuerdo a una in-
terpretación sistemática de los delitos de
coacción patrimonial, se desprende que
la agravante “a mano armada” siempre
debe interpretarse restrictivamente, esto
es, en función de la gravedad del peligro?
No quedan dudas, por tanto, de que la
Corte Suprema ha llevado a cabo una
interpretación aislada y descontextuali-
zada de la norma.
3.2.5. ¿Las necesidades de política-criminal
justifican una interpretación extensi-
va de la ley penal?
De acuerdo con los fundamentos
§ 1.5, segundo párrafo, y § 1.6 del AP
N.° 5-2015, la Corte Suprema se ins-
pira, para abordar la problemática del
empleo de armas ficticias en el robo,
no solamente en razón a la existencia
de jurisprudencia contradictoria sino
también, fundamentalmente, en una
necesidad de política criminal. La Corte
Suprema parte del dato real de que en
los últimos tiempos se ha presentado
con cierta frecuencia en la práctica el
caso del que se apodera de cosas ajenas
amenazando a la víctima con un arma
de juguete60 y, en ese sentido, señala:
En la actual situación de inseguridad
ciudadana se aprecia que los robos que
ocurren con mayor frecuencia se realizan
con armas reales y no simuladas. No obs-
60 Ya advertía sobre esta problemática en la
jurisprudencia y legislación española anterior
al CP de 1995, Bacigalupo Zapater, “¿Robo
con intimidación violenta fingida?”, art. cit.,
p. 101 y ss.
Actualidad Penal 291
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
tante, la cifra concreta de delitos en los
que se utilizan armas aparentes y armas
de fuego inoperativas u otro tipo de ob-
jetos, réplicas, de utilería o simuladas, se
incrementa cada vez más y motiva que la
judicatura penal de la Corte Suprema se
pronuncie, determinando firmemente la
connotación de aquel elemento agravatorio
en su dimensión cabal, para aplicarse como
decisión vinculante, sin generar paradojas
ni impunidad […]. Según la información
consolidada emitida por las Divisiones
Territoriales y Divisiones Policiales en la
Región Policial de Lima, durante el 2014
se incautaron 17 armas de fuego hechizas,
74 réplicas de armas de fuego y 31 armas
de fuego inoperativas, mientras que el 1
de enero hasta el 31 de agosto del 2015
se incautaron 11 armas de fuego hechizas,
120 réplicas de arma de fuego y 29 armas
de fuego inoperativas. Se eleva por tanto
el empleo de elementos con apariencia de
arma, en particular de fuego, usadas para
facilitar los robos, reduciendo o anulando
la resistencia de las víctimas61.
Esta realidad criminológica es la
que motiva a la Corte Suprema para
que, erróneamente, aborde el tema so-
bre la interpretación de la agravante “a
mano armada” en el robo a partir de la
siguiente interrogante:
¿[H]ay una necesidad desde la perspectiva
político criminal de comprender en las
agravantes del robo el empleo en su comi-
sión de armas de juguete, armas simuladas
o armas descargadas o defectuosas? […]62.
La perspectiva político-criminal
con que la Corte Suprema aborda el
61 Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
ca, Acuerdo Plenario N.° 5-2015/CJ-116, cit.,
f. j. § 1.6.
62 Ibid., § 1.6 in fine.
292 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Carlos Pinedo Sandoval
problema, sin embargo, debe también
criticarse por dos razones. En primer lu-
gar, porque —como bien lo ha advertido
Hurtado Pozo— “invocar factores de
política criminal, como la grave insegu-
ridad pública y la frecuencia cada vez
más grande con la que los delincuentes
utilizan armas facticias, de apariencia
real, no es oportuna para justificar una
cierta manera de interpretar la ley”63. Si
bien la dogmática no puede prescindir
de consideraciones políticas64, no debe
olvidarse que la interpretación de la
ley es una función básica propia de la
dogmática jurídico-penal65 y no de la
política criminal. Si fuese al contrario,
la aplicación de la ley se convertiría en
una mera decisión política rayana en la
arbitrariedad del gobierno de turno. Las
circunstancias coyunturales invocadas
por la Corte Suprema a lo mejor podrían
servir para que se modifique la ley en el
sentido que se considera conveniente66,
63 Hurtado Pozo, “¿Cómo equiparar ‘mano
armada’ a ‘mano armada con arma de jugue-
te’?”, art. cit.
64 Silva Sánchez, Jesús-María, “Retos científi-
cos y retos políticos de la ciencias del derecho
penal”, en Revista de derecho penal y crimino-
logía, n.° 9, Madrid: 2002, p. 96 y ss.
65 En la concepción de Jakobs, a la dogmática le
corresponde básicamente la tarea de sistemati-
zación de las reglas de imputación existentes
en un determinado ordenamiento practicado,
sin pretensiones político-criminales trascen-
dentes. Al respecto, véase Suárez González,
Carlos y Manuel Cancio Meliá, “Estudio
preliminar”, en Jakobs, Günther, La imputa-
ción objetiva en derecho penal, Madrid: Civitas,
1996, p. 79 y ss.
66 Cfr. Hurtado Pozo, “¿Cómo equiparar
‘mano armada’ a ‘mano armada con arma de
juguete’?”, art. cit.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294
Doctrina práctica La amenaza en los delitos de coacción ...
pero no podrían servir para fundamen- Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, n.°
tar una interpretación extensiva de la 1, Santiago de Chile: 2004.
misma. Bascuñán Rodríguez, Antonio, “El robo como
IMPORTANTE
La Corte Suprema utiliza el concepto
de alevosía de forma incorrecta, esto
es, sin percatarse de que está confun-
diendo el fundamento que sirve para
hacer competente, como autor de robo
simple mediante amenaza, a quien
emplea armas ficticias para apoderar-
se del bien de la víctima, con el fun-
damento propio de la agravante “a
mano armada”.
La segunda crítica que se puede
hacer a la perspectiva político criminal
de la Corte Suprema es que, con la
interpretación extensiva del término
“arma” se dará lugar a un efecto político-
criminal totalmente contrario al genui-
namente buscado. Citando nuevamente
la importante observación de Hurtado
Pozo, “los delincuentes, por el riesgo
que corren de que se les imponga la
pena extremadamente severa prevista
en la ley decidan, para asegurar sus fines
delictuosos, utilizar armas verdaderas.
Con lo que se logra el efecto contrario
y perverso de aumentar los peligros para
la vida e integridad física de las personas,
en lugar de protegerlas mejor”.
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Número 28 • Octubre 2016 • pp. 271-294
Nos preguntan y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS
CONSULTA N.° 1
¿Cuál es el límite entre el libre ejercicio del derecho a la libertad de
expresión y un delito contra el honor?
El derecho constitucional a la liber-
tad de expresión comprende el derecho a
pronunciarse sobre los temas de interés
público, al derecho de crítica y a opinar
sobre todos aquellos casos de relevancia
en la vida social y política del país1. En
este sentido, las expresiones proferidas
a través de un medio de comunicación,
aun cuando supongan un menoscabo
al honor de una persona, encuentran
justificación si y solo si están referidas a
una actuación de aquel en el marco del
ámbito de su función.
En otras palabras, únicamente
aquellas críticas u opiniones que no
recaigan en el interés público y, por el
contrario, se dirijan directamente contra
la persona o su ámbito personal y fami-
liar, excederán el ámbito de protección
del derecho a la libertad de expresión
y lesionarán el derecho al honor del
destinatario de tales juicios de valor:
1 Vid. Peña Cabrera Freyre, Alonso R., Los
delitos contra el honor y su conflicto con el dere-
cho a la información y la libertad de expresión,
2.a ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 288
y 331.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 295-298
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Nos preguntan y contestamos
únicamente en estos supuestos se habrá
configurado un delito contra el honor2.
Es menester resaltar que, en este
sentido mismo sentido, ya se ha pronun-
ciado nuestra Corte Suprema de Justicia
de la República en el Acuerdo Plenario
N.° 3-2006/CJ-116:
La naturaleza pública de las libertades de
información y de expresión, vinculadas a la
formación de la opinión ciudadana, exige
que las expresiones incidan en la esfera pú-
blica —no en la intimidad de las personas
y de quienes guarden con ella una personal
y estrecha vinculación familiar, que es ma-
teria de otro análisis, centrado en el interés
público del asunto sobre el que se informa
o en el interés legítimo del público para su
conocimiento— […]3 4.
2 Como ejemplo de juicios de valor que exceden
el ámbito del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la libertad de expre-
sión, véase Sala Penal Permanente (Sr.
Pedro Urbina Ganvini), Recurso de Nulidad
N.° 5358-2006-Ayacucho, Lima: 18 de octu-
bre del 2007.
3 Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, Acuerdo Plenario N.° 3-2006/CJ-116,
Lima: 13 de octubre del 2006, f. j. n.° 10.
4 Como se aprecia, nuestra Corte Suprema ha
asumido los criterios esbozados por la reiterada
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Actualidad Penal 295
 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
Finalmente, debemos indicar que
recientemente nuestra jurisprudencia
nacional, en el caso del periodista Rafo
León —querellado y sentenciado en
Derechos Humanos: “[...] Aquellas personas
que influyen en cuestiones de interés público
se han expuesto voluntariamente a un escru-
tinio público más exigente y, consecuente-
mente, se ven expuestas a un mayor riesgo de
sufrir críticas, ya que sus actividades salen del
dominio de la espera privada para insertarse
en la esfera del debate público”. Véase Corte
Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, San José: 2
de julio del 2004, f. j. n.° 129, recuperado de
<bit.ly/2dQn5Di>. En el mismo sentido, “[L]
a protección de la reputación de particulares
que se encuentran inmiscuidos en actividades
de interés público, también se deberá realizar
de conformidad con los principios del plura-
lismo democrático”, “[…] el margen de acep-
tación y tolerancia a las críticas por parte del
propio Estado, de los funcionarios públicos,
de los políticos e incluso de los particulares que
desarrollan actividades sometidas al escrutinio
público debe ser mucho mayor que el de los
particulares”, véase Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Caso Ricardo Ca-
nese vs. Paraguay, San José: 31 de agosto del
2004, f. j. n.os 100 y 103, recuperado de <bit.
ly/1nNE7gT>.
296 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
primera instancia por publicar una co-
lumna de opinión contra la exdirectora
del diario El Comercio, quien criticaba
las actividades de función de la ex alca-
desa de Lima— ha resuelto en idéntico
sentido:
[E]n el uso del derecho a la libertad de
expresión se admite utilizar palabras o fra-
ses chocantes, exageradas, cuestionadoras,
hirientes, cáusticas, desagradables, de mal
gusto, ingratas, perturbadoras, satíricas,
humorísticas, y hasta de parodia, siempre
que recaigan en ámbitos de interés públi-
co5.
Fundamento legal
Código Penal: arts. 130-132
5 Sexta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Apelación de
sentencia del Exp. N.° 14156-2014, Lima: 29
de agosto del 2016, f. j. n.° 17. Recuperado
de <bit.ly/2dQnLZB>.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 295-298
Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.° 2
Fuentes periodísticas locales informaron sobre cierto esquema de
inversión, en el que se requiere el aporte de USD 4,200 a cambio de
recibir USD 33,600 en el lapso de 10 semanas. A cambio, se deberá
captar a dos nuevos inversores. Se promete, de este modo, una ren-
tabilidad del 700 %, es decir, más alta de la que cualquier negocio
lícito. La Superintendencia de Banca y Seguros informó que está
investigando este tipo de casos*. ¿Estas conductas recaerán bajo los
alcances del algún tipo penal?

El delito de instituciones financieras termediar en sistema financiero a través

ilegales sanciona a los distintos sujetos
que, actuando por cuenta propia o ajena,
realizan actividades en el sistema finan-
ciero sin haber tramitado los permisos
pertinentes ante el sector correspondien-
te1. De lo que se trata, entonces, es de
captar dinero del público sin garantías
de respaldo.
El sujeto activo puede ser cualquier
persona natural que actúe de forma
directa o indirecta realizando este tipo
de actividades. En contrapartida, los
sujetos pasivos del delito serán aquellos
ahorristas que hayan entregado su dinero
a instituciones no autorizadas para in-
de la captación de fondos2.
En cuanto a la conducta típica, esta
requiere: i) la disponibilidad de recibir
dinero de cualquier persona (apertura
permanente y habitual de captación de
fondos del público en general); ii) una
captación de fondos directa o indirecta
(por lo que las empresas que recurren a
intermediarios se encuentran dentro de
los alcances del tipo); iii) no contar con
un permiso de la autoridad competente
(las autorizaciones nulas o los permisos
para operar en el sistema financiero,
pero no para captar fondos del público,
se encuentran incluidos)3 4.

* Manrique, Omar, “SBS investiga estafa

piramidal que afecta a varias familias limeñas
adineradas”, en el portal web del diario Ges-
tión, Lima: 8 de julio del 2016, recuperado
de <bit.ly/29UEneY>; Perú.21, “SBS alerta
sobre nueva modalidad de estafa piramidal
dirigida a mujeres”, en el portal web del diario
Perú.21, Lima: 8 de julio del 2016, recuperado
de <bit.ly/2ek7Lyc>.
1 Vid. García Cavero, Percy, Derecho penal
económico. Parte especial, t. III, Lima: Instituto
Pacífico, 2016, pp. 1688 y 1689.
2 Vid. García Cavero, Derecho penal económi-
co. Parte especial, t. III, ob. cit., p. 1689.
3 Ibid., p. 1690.
4 De conformidad al art. 11 de la Ley N.°
26702, Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Super-
intendencia de Banca y Seguros, toda persona
natural o jurídica que pretenda captar o recibir
dinero de terceros, en forma de depósito,
mutuo o cualquier otra modalidad, requiere
de la autorización previa de esta institución.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 295-298 Actualidad Penal 297

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 Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial
Naturalmente nos encontramos
ante un tipo netamente doloso. A decir
de García Cavero, el carácter extendi-
do del sistema financiero impide estimar
la configuración de un error de tipo, en
el caso de que alguien alegue ignorar
la necesidad de requerir autorización
estatal para captar fondos del público5.
La jurisprudencia nacional ha pues-
to el énfasis en el elemento típico de la
apertura al público en general6, llegando
a absolver por este delito a los procesa-
dos dedicados a captar fondos de un
radio limitado de participantes, como
en el caso de socios accionistas de una
persona jurídica7 o las llamadas “juntas
5 Ibid., p. 1692.
6 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez
Julián Rodolfo Garay Salazar), Recurso de
Nulidad N.° 3040-2001-Lambayeque, Lima:
23 de setiembre del 2002, f. j. n.° 3.
7 Forma de ahorro mediante la cual un grupo
de familiares o amigos aportan periódicamente
una determinada cantidad de dinero hasta
formar un fondo común. Al cabo de un tiem-
po, el responsable debe recoger el aporte de
298 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
de dinero”8 entre parientes y amistades
muy cercanas.
Fundamento legal
Código Penal: art. 246
todos y adjudicarlo a la persona elegida para
recabar el dinero correspondiente a ese mes.
Cfr. Medina, María Claudia, “¿Piensa entrar
en una junta?”, en el portal web del Diario
Correo, Lima: 1 de mayo del 2015, recuperado
de <bit.ly/2f4HCGS>; Portal PQS, “Formas
de ahorro: ¿qué es una junta?”, en el portal web
del Portal PQS, Lima: 12 de febrero del 2016,
recuperado de <bit.ly/2f4HE1s>.
En la jurisprudencia nacional, puede verse la
ejecutoria superior de la Sala Penal de Apela-
ciones para procesos sumarios con reos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp.
N.° 8576-97, Lima: 31 de marzo de 1998,
en Rojas Vargas, Fidel, Código Penal. Dos
décadas de jurisprudencia, Lima: Ara, 2012,
pp. 797 y 798.
8 Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apela-
ciones para procesos sumarios con reos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp.
N.° 5339-97B, Lima: 17 de marzo de 1998,
en Rojas Vargas, Código Penal. Dos décadas
de jurisprudencia, ob. cit., pp. 798 y 799.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 295-298
Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
A. V. N.° 09-2015-1
Principio de intervención mínima en el
delito de peculado doloso

A. V. N.° 09-2015-1
TEMA Principio de intervención mínima en el delito de peculado doloso
FECHA DE EMISIÓN Y/O 4-03-2016/18-10-2016
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal: arts. IV del Título Preliminar y 387
Código Procesal Penal: art. 6
CONTEXTO FÁCTICO Se acusa a la investigada Eva Giselle García León, en su condición de procuradora
pública del Ministerio de Energía y Minas, de apropiarse S/. 133. Dicho dinero corres-
pondía al fondo de caja chica de la Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas.
Asimismo, se le imputa haber falsificado la firma de su practicante preprofesional en
los comprobantes de egreso, a fin de sustentar gastos de movilidad irreales ante la
Tesorería y Oficina General de Administración de la institución mencionada.

EXTREMOS DE LA PRE- El representante del Ministerio Público y el Procurador Público Especializado en

TENSIÓN delitos de corrupción interpusieron el recurso de apelación contra la resolución del 5
de febrero del 2016 que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción
formulada por la investigada Eva Giselle García León, respecto al delito de peculado
doloso. En la fundamentación, el representante del Ministerio Público alega que la
resolución cuestionada afecta el ejercicio de la acción penal y el procurador público
alega que no se consideró que la investigada, en su cargo de funcionaria, infringía
deberes funcionales de lealtad y probidad con su conducta, entre otros alegatos.
CRITERIOS DEL ÓRGA- “3.2.3. [E]n ese sentido, entendiéndose que los principios rectores del derecho
NO JURISDICCIONAL penal —principio de mínima intervención, entre otros— exigen que su intervención
se produzca estrictamente cuando el ilícito ocasionado tenga una alta trascendencia
que altere el desarrollo normal de la sociedad, se tiene que la normativa penal no
puede intervenir en ilícitos menores que puedan ser resueltos por otros mecanismos
legales de nuestro ordenamiento jurídico. De esta manera, pese a que los hechos
atribuidos al investigado puedan configurar el tipo penal imputado, no obstante, en
aplicación del principio de mínima intervención, el derecho penal no podrá acudir a
sancionar dicha conducta. En consecuencia, resulta idóneo analizar en el caso concreto
la viabilidad de la postulación de la excepción de improcedencia de acción, pues si
la conducta atribuida no es merecedora de pena, carece de relevancia proseguir con
el desarrollo del proceso penal, más aun si existen otras vías alternas que lesionan en
menor grado el derecho del ciudadano”.

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Penal Derecho penal / Parte especial

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SALA PENAL ESPECIAL

A.V. N.° 09-2015-1
Lima, catorce de marzo del dos mil dieciséis.
VISTOS: El recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público
y el Procurador Público Especializado en delitos de corrupción contra la resolución del
cinco de febrero del dos mil dieciséis —fojas sesenta y cuatro— que declaró fundada la
excepción de improcedencia de acción formulada por la investigada Eva Giselle García
León, respecto al delito de peculado doloso, en la investigación que se le sigue por el
citado delito y otro, en agravio del Estado; interviniendo como ponente el señor juez
supremo Pariona Pastrana.
I. IMPUTACIÓN CONTRA LA INVESTIGADA EVA GISELLE GARCÍA LEÓN
1.1. Conforme copia certificada de la disposición de la Fiscalía de la Nación —fojas
ciento setenta—, se atribuye a la denunciada Eva Giselle García León, en su condición
de procuradora pública del Ministerio de Energía y Minas, haberse apropiado de la suma
de ciento treinta y tres soles, dinero correspondiente al fondo de caja chica de la Procu-
raduría del Ministerio de Energía y Minas, consignando en los comprobantes de egresos
respectivos, importes de dinero mayor a los gastos de movilidad que realmente realizaba
el practicante preprofesional Manuel Alfonso Aparicio Gutiérrez, del área de Procura-
duría del citado ministerio. Asimismo, se le imputa haber falsificado la firma del referi-
do practicante preprofesional en los documentos denominados comprobantes de egreso
número cinco mil veintinueve al cinco mil treinta y cuatro, a fin de sustentar gastos de
movilidad irreales ante la Tesorería y Oficina General de Administración de la institución
mencionada.
II. AGRAVIOS POSTULADOS POR LOS RECURRENTES
2.1. El representante del Ministerio Público en la fundamentación de su recurso de ape-
lación —fojas ciento trece—, alega que; a) En cuanto a los alcances de la excepción de
improcedencia de acción, b) la excepción deducida cuestiona la presunta insignificancia
de la lesividad para sostener que no se configuró el ilícito, pese a que la imputación es
típica; y, c) a través de este medio de defensa no se debe cuestionar la existencia o no de
conflictividad; b) respecto a que la resolución cuestionada afecta el ejercicio de la acción
penal, d) la conducta imputada a la investigada, quien ejercía un cargo público de máxi-
ma jerarquía, excede la insignificancia de pequeños peculados que deben ser sancionados
administrativamente, pues en el caso concreto se hizo uso de la caja chica confiada a esta;
e) incluso cuando el monto de dinero sea mínimo, su conducta es de relevancia social al
haber involucrado al practicante que se encontraba en su dependencia, así como haber
falsificado documentación para tal fin; f ) Si bien la resolución recurrida señala que no
se afectó al Estado, sin embargo, no se consideró que ello fue un medio para apropiarse
de sumas mayores, situación que afecta los intereses patrimoniales del Estado; y, iv) No

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Reseña de jurisprudencia

se consideró que existe un concurso real de delitos, toda vez que también se cometió el
delito de falsificación de documentos.
2.2. El representante de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción
fundamenta su recurso de apelación —fojas doscientos uno—, alegando que: i) No se
consideró que la investigada ostentaba el cargo de procuradora pública y a fin de justi-
ficar el egreso de dinero de la caja chica que tenía en su custodia falsificó la firma de un
practicante de su entidad; ii) Establecer la insignificancia de la conducta de la investiga-
da implica quebrantar los deberes funcionales de lealtad y probidad de los funcionarios
públicos; iii) No se consideró que la Convención de las Naciones Unidas contra la Co-
rrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción determinan que no será
necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al
Estado, situación por la que no se puede aplicar el principio de mínima intervención; iv)
Se debe ponderar que exista o no perjuicio económico ello queda superado en atención
a la protección del bien jurídico en los delitos contra la administración pública y las con-
venciones internacionales anticorrupción; y, v) En el presente caso, además, se ha produ-
cido un daño de naturaleza civil, por lo que, no debe dejarse de emitir pronunciamiento
en cuanto a este extremo, en atención a que el actor civil ejerce la acción reparatoria por
un daño civil ocasionado al Estado.
III. FUNDAMENTOS
3.1. Sobre el principio de mínima intervención
3.1.1. El principio de intervención mínima constituye un límite al ius puniendi del Es-
tado, pues señala que se justifica la intervención penal siempre que esta sea necesaria e
indispensable para el mantenimiento de la armonía social y pues “El derecho penal deja
de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros me-
dios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales”.
— [Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, sétima edición, Buenos Aires: B de
I, 2005, p. 126] —. En ese sentido, se tiene que este principio acoge los siguientes sub-
principios: fragmentariedad y subsidiariedad (ultima ratio). En ese sentido, se tiene que
el principio de fragmentariedad establece que el derecho penal no interviene en la regula-
ción de todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino solo en las modalidades
más peligrosas — [Vid. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, sétima edición,
Buenos Aires: B de f, 2005, p. 127] —. Asimismo, el principio de subsidiariedad y/o
ultima ratio señala que el derecho penal deberá intervenir exclusivamente cuando otros
medios de control social hayan fracasado en el intento de salvaguardar el buen desarrollo
de la sociedad — [Bramont-Arias Torres, Luis Miguel, Manual de Derecho penal. Parte
General, tercera edición. Lima: EDDILI, 2005, pp. 90-91.]
3.1.2. En la jurisprudencia nacional existen diversos pronunciamientos sobre este princi-
pio. Así, la ejecutoria suprema recaída en el R. N. N.° 238-2009-Lima, en su fundamento
jurídico quinto, señala que “en el caso concreto es relevante y aplicable el principio de
subsidiariedad según el cual el derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso
que se debe utilizar a falta de otro menos lesivo, así como el denominado carácter frag-
mentario del derecho penal que constituye una exigencia relacionada con la anterior, es
decir, significa que el derecho penal no ha de sancionar todas las conductas vulneradoras

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Penal Derecho penal / Parte especial

de los bienes jurídicos que protege, ni tampoco todos ellos son objeto de tutela, sino solo
castiga las modalidades de ataque más peligrosas para ellos —el Derecho Penal protege
el bien jurídico contra ataques de especial gravedad—; que ambos postulados integran
el llamado principio de intervención mínima del Derecho Penal que consiste en que la
intervención del Estado solo se justifica cuando es necesaria para el mantenimiento de
su organización.” Siguiendo esta línea jurisprudencial, este Supremo Tribunal también
ha expedido las ejecutorias recaídas en los R. N. N.° 3763-2011-Huancavelica y R. N.
N.° 1336-2012-Apurímac, indicando que cuando la lesión resulta ínfima se deben buscar
otros mecanismos alternativos al sistema penal, toda vez que con dicho obrar no se que-
branta significativamente la norma.
3.2. Sobre la excepción de improcedencia de acción
3.2.1. Los medios de defensa técnicos se erigen como instituciones procesales que forman
parte de la estrategia de la defensa, cuya finalidad es evitar la prosecución del proceso
penal, siempre que el órgano jurisdiccional no haya cumplido con verificar las condi-
ciones necesarias para la validez del procedimiento — [Oré guardia, Arsenio, Manual de
derecho procesal penal, tomo I, Lima: Editorial Reforma, 2011, pp. 438-439] —. Nuestro
Código Procesal Penal reconoce los siguientes medios de defensa técnicos: a) la cuestión
previa, b) la cuestión prejudicial, y c) las excepciones. Estas últimas están reguladas en el
artículo sexto del citado texto procesal y son; i) la excepción de naturaleza de juicio, ii) la
excepción de improcedencia de acción, iii) la excepción de cosa juzgada, iv) la excepción
de amnistía, y v) la excepción de prescripción.
3.2.2. En ese sentido, el literal b) del inciso primero del artículo 6 del Código Procesal
Penal establece que; “las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: b) Impro-
cedencia de acción cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”.
De esta manera, se advierte que cuando se invoca este mecanismo de defensa técnica
existen dos supuestos en que resulta procedente: i) cuando el hecho imputado no consti-
tuye delito, pues no se configura la tipicidad ni la antijuridicidad penal, o ii) cuando este
hecho no es justiciable penalmente. En este último punto, se examina “la punibilidad, y
comprende la ausencia de una condición objetiva de punibilidad y la presencia de una causa
personal de exclusión de pena o excusa absolutoria, que son circunstancias que se encuentran
en relación inmediata con el hecho, en el primer supuesto, o que excluyen o, en su casos supri-
men la necesidad de pena” — [citando a Jescheck y Weingend, Vid. San Martín Castro,
César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: INPECCP & CENALES, 2015, p. 284]
—.
3.2.3. En ese sentido, entendiéndose que los principios rectores del derecho penal —
principio de mínima intervención, entre otros— exigen que su intervención se produz-
ca estrictamente cuando el ilícito ocasionado tenga una alta trascendencia que altere el
desarrollo normal de la sociedad, se tiene que la normativa penal no puede intervenir
en ilícitos menores que puedan ser resueltos por otros mecanismos legales de nuestro
ordenamiento jurídico. De esta manera, pese a que los hechos atribuidos al investigado
pueda configurar el tipo penal imputado, no obstante, en aplicación del principio de
mínima intervención, el derecho penal no podrá acudir a sancionar dicha conducta. En
consecuencia, resulta idóneo analizar en el caso concreto la viabilidad de la postulación de
la excepción de improcedencia de acción, pues si la conducta atribuida no es merecedora

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de pena, carece de relevancia proseguir con el desarrollo del proceso penal, más aun si
existen otras vías alternas que lesionan en menor grado el derecho del ciudadano.
3.3. Sobre la fijación de la reparación civil en caso de sobreseimiento
3.3.1. Previo a emitirse juicio en el presente caso, es necesario tener en cuenta que el
primer párrafo del fundamento jurídico sexto del Acuerdo Plenario N.° 6-2006/CJ-110
señala que: “El proceso penal nacional [...] acumula obligatoriamente la pretensión penal
y la pretensión civil. El objeto del proceso penal entonces, es doble: el penal y el civil,
concordante con el artículo 92 del Código Penal — [“La reparación civil se determina con-
juntamente con la pena”] —; entendiéndose que el juzgador penal emite dos pronun-
ciamientos en una sentencia: una pena y una reparación civil, advirtiéndose que ambas
instituciones tienen naturaleza distinta, por tanto, se regulan por diferentes principios.
En el mismo sentido, el Acuerdo Plenario N.° 05-2011/CJ-116 o, en su fundamento
jurídico décimo, señala que: “la acumulación de la acción civil al proceso penal responde
sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea de pretensiones, con fines pro-
cesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor
desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito
y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho”.
3.3.2. La reparación civil, entonces, es una de las consecuencias jurídicas del delito,
que se impone a la persona responsable de la comisión de un delito, con la finalidad de
resarcir el daño ocasionado a la víctima, en razón de restituirle al estatus anterior al desa-
rrollo del suceso delictivo, conforme lo establece el artículo 93 del Código Penal. En ese
sentido, este Tribunal entiende a la “restitución” como aquella “forma de restauración de
la situación jurídica alterada por el delito o devolución del bien, dependiendo del caso, al
legítimo poseedor o propietario” — [Guillermo Bringas, Luis Gustavo, La reparación
civil en el proceso penal, Lima: Pacífico Editores, 2011, p. 94]—, siempre que se hayan
vulnerado derechos patrimoniales; asimismo, se entiende por indemnización de daños y
perjuicios” como aquella forma de reestabilización de los derechos menoscabados por el
delito, “siempre que se ha vulnerado derechos no patrimoniales del perjudicado o, incluso,
habiéndose realizado la sustracción del bien” —[Guillermo Bringas, Luis Gustavo, La
reparación civil en el proceso penal, Lima: Pacífico Editores, 2011, p. 100]—.
3.3.3. Una de las innovaciones del Código Procesal Penal se encuentra en el artículo
doce, inciso tercero, donde se establece que: “la sentencia absolutoria o el auto de sobre-
seimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada
del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda” reconociéndose así que en el
proceso penal no solo se debate la existencia de responsabilidad penal y consecuentemen-
te la pena, sino también la existencia de responsabilidad civil y su correspondiente monto
indemnizatorio y/o reparatorio. No obstante, ello será pertinente siempre que proceda,
conforme lo señala la última parte de la norma citada.
3.4. Sobre los cuestionamientos planteados en el presente caso
3.4.1. En ese sentido, si bien el representante del Ministerio Público cuestiona los alcan-
ces de la excepción de improcedencia de acción, en relación a la presunta insignificancia
de la lesividad en la conducta imputada, así como que en este medio técnico de defensa
no se puede debatir la existencia de conflictividad; no obstante, conforme se señaló pre-

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 Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial

cedentemente, si la conducta atribuida, pese a existir la posibilidad de configurarse en

el tipo penal imputado, carece de trascendencia social a efectos de imponerse una pena,
resulta viable la excepción de improcedencia de acción, siempre que la solicite la defensa,
a efectos de evitar el desarrollo innecesario del proceso penal más aún si existen otras vías
procedimentales que pueden satisfacer de la misma manera el conflicto existente.
3.4.2. En el mismo sentido, el representante del Ministerio Público alega que la resolu-
ción cuestionada afecta el ejercicio de la acción penal, pues la investigada tenía la condi-
ción de funcionaría pública, constituyendo su conducta de relevancia social, más aún si
también cometió el delito de falsificación de documentos, en grado de concurso real de
delitos, indicando que su obrar fue un medio para apropiarse de sumas mayores, en per-
juicio del Estado. Al respecto, cabe precisar que si bien la investigada ostentaba el cargo
de Procuradora pública del Ministerio de Energía y Minas, no obstante, su obrar ilícito
en cuanto al delito de peculado doloso, no resulta suficiente para hacer funcionar todo el
ordenamiento jurídico-penal, en atención al principio de mínima intervención. Asimis-
mo, si bien se postula que los hechos imputados configuran como concurso real de delitos
(peculado doloso y falsificación de documentos), sin embargo, se tiene que el primero no
tiene mayor trascendencia en el ámbito penal, al poder obtenerse similares consecuencias
jurídicas a través del ejercicio de otras ramas del ordenamiento jurídico nacional.
3.4.3. Por su parte, el representante de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos
de Corrupción alega que no se consideró que la investigada era procuradora pública y
tenía bajo su custodia el dinero de la caja chica de su entidad, precisando que con su
conducta infringió los deberes funcionales de lealtad y probidad de los funcionarios pú-
blicos, Al respecto, corresponde indicar que si bien la investigada con su obrar vulneró
sus deberes funcionales, no obstante, el mismo no resulta trascendente para el ejercicio de
la acción penal, pues existen procedimientos administrativos que pueden salvaguardar el
mismo bien jurídico, sin menoscabar los derechos fundamentales de la investigada, más
aún si no se habría producido una lesión significante al bien jurídico protegido, situación
por la que no resulta necesaria activar la persecución penal del Estado, en atención al
principio de ultima ratio.
3.4.4. En el mismo sentido, el citado recurrente alega que no se meritó que nuestro
Estado es parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la
Convención interamericana contra la Corrupción, que determinan que no es necesario
que los delitos que se renuncian produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado, pues
ello queda superado por el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración
pública. Al respecto, cabe mencionar que si bien el Perú es parte de las Convenciones
citadas, no obstante, se debe precisar que en el presente caso no se ha producido una
vulneración sustancial al bien jurídico protegido por el Estado, motivo por el cual no
resulta viable el ejercicio de la acción penal, conforme se ha señalado en los considerandos
precedentes, más aún si se advierte que en el artículo tercero, inciso segundo, de la Con-
vención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se señala que: “Para la aplicación de
la presente Convencida a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario
que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado”; por lo
que, al advertirse que el principio de mínima intervención del ius puniendi del Estado

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Reseña de jurisprudencia

constituye una disposición contraria a esta Convención debido a la ínfima infracción

normativa, lo alegado por el recurrente no es de recibo.
3.4.5. Asimismo, el citado recurrente ciego que en el presente caso se ha producido un
daño de naturaleza civil, por lo que corresponde emitir pronunciamiento en cuanto a este
extremo. En cuanto a ello, es menester indicar que si bien en la emisión de un auto de
sobreseimiento resulta viable pronunciarse sobre la acción reparatoria, cuando proceda;
no obstante, en el presente caso se tiene que para la comisión del delito de peculado do-
loso imputado a la investigada, esta habría cometido también el delito de falsificación de
documentos, situación que en este estado del proceso aún no ha sido resuelta; por lo que,
no corresponde emitir pronunciamiento en cuanto a este extremo, más aún si de acredi-
tarse la comisión del delito de falsificación de documentos, recién se estaría corroborando
el daño civil ocasionado en los hechos investigados.
3.4.6. El artículo quinientos cuatro, inciso dos, del Código Procesal Penal establece que
las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, las cuales se imponen
conforme al apartado dos del artículo cuatrocientos noventa y siete del aludido Código
adjetivo; sin embargo, el inciso uno del artículo cuatrocientos noventa y nueve del citado
Código precisa que están exentos del pago de costas los representantes del Ministerio
Público y de las Procuradurías Públicas del Estado; en ese sentido, debe eximirse del pago
de las costas al recurrente.

DECISIÓN
Por estos fundamentos, el Colegiado de esta Sala Penal Especial de la Corte Suprema de
Justicia resuelve:
I. INFUNDADA los recursos de apelación interpuestos por el representante del Minis-
terio Público y el representante de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de
corrupción,
II. CONFIRMARON la resolución del cinco de febrero del dos mil dieciséis —fojas sesenta
y cuatro— que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción formulada
por la investigada Eva Giselle García León, respecto al delito de peculado doloso, en la
investigación que se le sigue por el citado delito y otro, en agravio del Estado.
III. EXIMIERON a los recurrentes del pago de las costas por la tramitación del recurso.
IV. MANDARON se remita los actuados al Juzgado Supremo de Instrucción, a fin de que
continúe el proceso según su estado.
Hágase saber y los devolvieron.

S.S.
RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / HINOSTROZA PARIACHI

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Octubre 2016 / Número 28 / Año 3

DERECHO
PROCESAL PENAL
DERECHO
PROCESAL PENAL
 Área práctica
Doctrina Derecho procesal
Reflexiones penal
metodológicas mínimas ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
La “declaración” del imputado en
audiencia de prisión preventiva:
¿Es una verdadera declaración o afecta gravemente el
derecho a la no autoincriminación?*

Luis Arturo Bermeo Cevallos**

Escuela Técnica de la Policía Nacional del Perú. Sede Piura

SUMARIO

RESUMEN
Después de analizar las funciones del juez
de investigación preparatoria, la audiencia
de prisión preventiva y la declaración del
imputado, el autor se cuestiona acerca de si
esta “declaración” efectuada en la audien-
cia de prisión preventiva ¿es una verdadera
declaración o su valoración afecta el dere-
cho a la no autoincriminación?
Palabras clave: Audiencia de prisión
preventiva / Declaración del imputado /
Autoincriminación
Recibido: 12-08-16
Aprobado: 05-10-16
Publicado en línea: 01-11-16
ABSTRACT
After analyzing the functions of the judge's
preliminary investigation, the pre-trial deten-
tion hearing, and the statement of the accused
person, the author analyzes whether this
"statement" made at the pre-trial detention
hearing is a true statement or if its valuation
affects the right against self-incrimination.
Keywords: Pre-trial detention hearing /
Declaration of the accused person / Self-
incrimination
Title: The "statement" of the accused person
in a pre-trial detention hearing. Is it a true
statement or does it seriously affect the right
against self-incrimination?

* El presente trabajo está dedicado con mucho aprecio y cariño para Cinthia Aracely Querevalu Ray-
mundo, por su forma de ser y por su incansable apoyo hacia mi persona.
** Abogado por la Universidad César Vallejo, maestrista en derecho penal por la Universidad Nacional
de Piura, profesor del curso de derecho penal en la Escuela Técnica de la Policía Nacional del Perú
(Piura), socio del estudio jurídico Bermeo Cevallos & Abogados Asociados (Piura).

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 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Luis Arturo Bermeo Cevallos
1. Introducción
El presente trabajo nace a raíz de
un caso práctico donde el representante
del Ministerio Público1 formuló acusa-
ción contra el ciudadano de iniciales
W.A.P.C., como presunto autor del
delito de robo agravado, en agravio de
G.O.A.U. y B.I.N.U., ante el Primer
Juzgado de Investigación Preparatoria
de Piura. En su acusación ofrece como
medios probatorios, entre otros, el Acta
de audiencia de prisión preventiva del
26 de marzo del 2015. El fundamento
del representante del Ministerio Publico
para ofrecer dicha acta de audiencia fue
que el imputado de manera voluntaria,
en presencia de su abogado y del juez de
garantías, había “reconocido” su partici-
pación en los hechos imputados por la
Fiscalía, mostrando su arrepentimiento
al sostener:
[…] Si he cometido este hecho es porque
tengo una hija enferma, estoy arrepentido.
Esto me llamó poderosamente la
atención, ya que el representante del
Ministerio Publico, antes que persecutor
del delito es defensor de la legalidad y
como tal debe actuar con objetividad.
En el presente artículo se desarrollarán,
desde un punto de vista doctrinario y
jurisprudencial, las funciones del juez de
1 Ver el requerimiento de acusación en la
Carpeta Fiscal N.° 621-2015, emitido por la
Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa
de Piura, o también la resolución emitida
por el en el Primer Juzgado de Investigación
Preparatoria de Piura, Expediente N.° 1628-
2015-75.
310 Instituto Pacífico
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investigación preparatoria, la audiencia
de prisión preventiva y la declaración del
imputado, para luego poder responder si
la “declaración” efectuada por el imputa-
do en la audiencia de prisión preventiva
¿es una verdadera declaración o afecta el
derecho a la no autoincriminación?
2. Funciones del juez de investigación
preparatoria
El proceso penal está diseñado en
tres etapas muy conocidas: a) fase de
investigación preparatoria (preliminar y
la investigación propiamente dicha), b)
fase intermedia, y c) juicio oral, y contie-
ne algunas herramientas que se inspiran
en la economía de los procedimientos y
de los recursos disponibles, esto en razón
al debido proceso2.
2 Al respecto el Tribunal Constitucional ha
señalado: “Dentro de la teoría general del
proceso, encontramos que una condición casi
indispensable para el inicio del proceso es la
existencia de partes procesales las que contra-
poniendo sus intereses ante un Juez, someten a
su decisión la controversia planteada. Y es que
todo proceso se estructura sobre la base de dos
posturas encontradas o contrapuestas; además
de un órgano estatal jurisdiccional, imparcial
e independiente, supraordendo, encargado de
dirimir cuál de las dos posturas merece la tute-
la del ordenamiento jurídico. La composición
del proceso penal en nuestro país no es ajeno a
dicha estructura, y ello en la medida que ante
la perpetración de una infracción punible, por
parte de una persona, el Estado va a reaccionar
a través de un órgano constitucionalmente
reconocido al cual se le ha encargado, entre
otras cosas, el promover de oficio o a petición
de parte, la acción judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses públicos tutelados
por el derecho. Nos referimos al Ministerio
Público, quien va a sostener su tesis incrimi-
natoria hasta conseguir la concretización del
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 309-321
Doctrina práctica La “declaración” del imputado en audiencia ...
IMPORTANTE
A diferencia del CdePP de 1940, don-
de la detención preventiva se dicta-
ba sin audiencia, sin presencia de las
partes, el CPP actual ha fijado que se
debe realizar una audiencia, de tal
forma que se pueda garantizar el de-
recho de las partes, que discurran las
posiciones oralmente y haya contra-
dictorio frente al juez, en un escena-
rio de inmediación.
En este sentido, nos enfocaremos
únicamente en la etapa intermedia, es-
pecíficamente en las funciones del juez
de investigación, quien finalmente es
quien controla dicha etapa, no obstante
al juez de la investigación preparatoria
se le asignan las siguientes funciones3
de conformidad con el art. 29 del CPP:
- Realizar los actos procesales que
expresamente autoriza el CPP a re-
querimientos del Fiscal o a solicitud
de las demás partes.
- Tiene facultades para:
a) Autorizar la constitución de las
partes como la del actor civil;
b) Pronunciarse sobre las medidas
limitativas de derechos que re-
ius puniendi, a no ser que antes del término
del mismo solicite el sobreseimiento o retire su
acusación. Con ello queda más que evidencia-
do que la posición de este órgano autónomo
del Estado es la de parte dentro del proceso”.
Tribunal Constitucional, Expediente N.°
0031-2009-PHC/TC, ff. jj. n.os 6 y 7.
3 Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, La inves-
tigación preparatoria en el nuevo proceso penal,
Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 96.
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quieren orden judicial y —cuan-
do corresponda— las medidas
de protección;
c) Resolver excepciones, cuestiones
previas y prejudiciales;
d) Realizar los actos de prueba an-
ticipada;
e) Controlar el cumplimiento del
plazo en las condiciones fijadas
en este código.
f) Ordenar, en caso de delito con
resultado de muerte, si no hubie-
ra inscrito la defunción, y siem-
pre que se hubiera identificado
el cadáver, la correspondiente
inscripción en el Registro Na-
cional de Identificación y Estado
civil.
Definitivamente la función del
juez de garantías4 tampoco debe sobre-
4 La reforma procesal penal latinoamericana
para el ejercicio de esos cometidos —control
de la investigación preparatoria y dirección
de la etapa intermedia o de preparación del
juicio— ha configurado un órgano judicial sui
generis. Los nombres que recibe son diversos.
Así, tenemos que el Código de la Provincia de
Buenos Aires lo denomina “juez de garantías”
(art. 23), al igual que el CPP de Chile (art. 70);
la Ley Orgánica del Poder Judicial de Costa
Rica lo denomina “juez penal” (art. 107), al
igual que el CPP del Paraguay (art. 42); el CPP
de Colombia encarga la “función de control de
garantía” al “juez penal municipal”, mientras
el CPP de Perú, siguiendo el modelo Italiano,
lo denomina “juez de la investigación prepa-
ratoria” (art. 29), no así en Bolivia, que no se
alteró la denominación anterior a la reforma,
“juez de instrucción” (art. 54). Vid., San
Martín Castro, César, “Acerca de la función
del juez de la investigación preparatoria”, en
Instituto de Ciencia Procesal Penal, portal web,
p. 25. Disponible en: <bit.ly/1kyuZzK>.
Actualidad Penal 311
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Luis Arturo Bermeo Cevallos
ponerse en las funciones de las partes
procesales, así quedó establecido en el
Expediente N.° 2008-00341-2801-JR-
PE-1-JIP-Moquegua, donde fija los
límites de la función jurisdiccional en
la etapa preparatoria5:
La labor de control del Juez de la
Investigación Preparatoria no puede
interferir con la actividad del Ministe-
rio Público. Si es que las peticiones de
los investigados durante las diligencias
preliminares no cumplen con los pre-
supuestos necesarios para la admisión
de pruebas o estas resulta impertinentes
su rechazo no trasgrede el derecho de
defensa.
Estas funciones encomendadas, es
la manifestación de un sistema acusato-
rio6, “[pues] la reforma procesal penal
radica la función de acusar en el mismo
órgano público y autónomo de llevar
a cabo la investigación: el Ministerio
Público”. Así, “el Estado otorga las
competencias de acusación y decisión
a dos organismos pertenecientes al
mismo Estado, pero distintos entre sí,
el Ministerio Público por un lado, y
los jueces con competencia penal por
otro, quienes de forma imparcial deben
resolver conforme a derecho”7.
5 Cfr. Arbulú Martínez, La investigación
preparatoria en el nuevo proceso penal, ob. cit.,
p. 96.
6 Reyna Alfaro, Luis Miguel, “El proceso
penal ¿acusatorio? ¿adversarial?”, en Reyna
Alfaro, Luis Miguel, (coord.), Proceso penal
acusatorio, fundamentos, funcionamiento y cues-
tiones trascendentes, Lima: Instituto Pacífico,
2015, p. 22.
7 Moreno Holman, Leonardo y Francisco,
312 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
¿SABÍA USTED QUE?
[E]l derecho a la no autoincrimina-
ción […] tiene una relación intrín-
seca e indisoluble con del derecho
a la defensa, se traduce o encuentra
un referente material en el derecho
a abstenerse de declarar, de guardar
silencio, a mentir, o también llamado
reserva de la declaración o defensa
material pasiva, adoptado por nues-
tro Código adjetivo en el art. 71.2
d), en lo que a derechos del impu-
tado respecta y, sin duda alguna, es
una garantía y barrera infranqueable
frente a la potestad estatal.
3. La audiencia de prisión preventiva
A diferencia del CdePP de 1940,
donde la detención preventiva se dictaba
sin audiencia, sin presencia de las partes,
el CPP actual ha fijado que se debe rea-
lizar una audiencia, de tal forma que se
pueda garantizar el derecho de las partes,
que discurran las posiciones oralmente
y haya contradictorio frente al juez, en
un escenario de inmediación8.
En efecto, ya el profesor Riego
señalaba que en las últimas tres décadas
se ha producido una enorme corriente
de cambios en cuanto a la regulación de
la prisión preventiva en casi todos los
países de América Latina. Ese cambio
García Manzor, “El modelo procesal penal
chileno”, en Reyna Alfaro, Luis Miguel,
(coord.), Proceso penal acusatorio, fundamentos,
funcionamiento y cuestiones trascendentes, Lima:
Instituto Pacífico, 2015, p. 133.
8 Arbulú Martínez, La investigación prepara-
toria en el nuevo proceso penal, ob. cit., p. 455.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 309-321
Doctrina práctica La “declaración” del imputado en audiencia ...
consistió fundamentalmente en el aban-
dono del tradicional modelo asociado al
sistema inquisitivo en que la prisión pre-
ventiva era consecuencia más o menos
automática del sometimiento al proceso.
En la práctica la prisión preventiva fun-
cionaba como una pena anticipada, en
el contexto de procesos penales de larga
duración, con limitadas oportunidades
de defensa y donde las decisiones sobre
el encarcelamiento preventivo eran
tomadas por los jueces en la propia del
procedimiento escrito9.
El procedimiento es que el juez,
dentro de las 48 horas siguientes al re-
querimiento, realizará la audiencia en la
que decidirá la prisión preventiva. En la
audiencia deberán estar obligatoriamen-
te el fiscal, el imputado y el defensor (art.
271)10. En efecto, el pronunciamiento
de la decisión judicial debe ser de in-
mediato, “no hay obligatoriedad para
que concurra el imputado requerido a
la audiencia, así se encuentre detenido
desde nivel policial”11, en efecto, no es
necesaria la presencia del imputado en la
audiencia de prisión preventiva. Lo que
sí es necesario es su debida citación en su
domicilio real o procesal —si lo hubiere
señalado—, o su conducción al Juzgado
9 Riego, Cristhian, “¿Cuál es el futuro de la
prisión preventiva en América Latina?”, en
Castillo Alva, José Luis (coord.), Prisión
Preventiva, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p.
115.
10 Arbulú Martínez, La investigación prepara-
toria en el nuevo proceso penal, ob. cit., p. 455.
11 Quiroz Salazar, William F. El sistema de
audiencia en el proceso penal acusatorio, Lima:
Instituto Pacífico, 2015, p. 198.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 309-321
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
cuando esté efectivamente detenido. La
audiencia se llevará acabo con el abogado
defensor12.
Ello porque la prisión preventiva
como instituto es de jerarquía cons-
titucional ya que ningún derecho
constitucional es absoluto, como lo ha
establecido el Tribunal Constitucional
en reiterada jurisprudencia:
Considera el Tribunal Constitucional
que si bien la detención judicial preven-
tiva constituye una medida que limita la
libertad física, por sí misma, esta no es in-
constitucional. Sin embargo, por el hecho
de tratarse de una medida que restringe la
libertad locomotora, dictada pese a que,
mientras no exista sentencia condenatoria
firme, al procesado le asiste el derecho a
que se presuma su inocencia; cualquier res-
tricción de ella siempre debe considerarse
la última ratio a la que el juzgador debe
apelar, esto es, susceptible de dictarse solo
en circunstancias verdaderamente excep-
cionales y no como regla general. Ese, pues,
es el propósito del artículo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos, según el cual “la prisión preventiva
de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general”, y también
la interpretación que de ella ha expresado
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos [Caso Suárez Rosero. Ecuador,
párrafo 77, en Sergio García Ramírez,
Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, UNAM, México
2001, pág. 417]13.
12 Vid. Corte Suprema, Casación N.° 1-2007,
Huaura: 26 de julio del 2007.
13 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
1091-2002-HC/TC, Lima: 12 de agosto del
2002, f. j. n.° 7.
Actualidad Penal 313
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
4. La declaración del imputado
La discusión en la doctrina pro-
cesal es si la declaración del imputado
constituye un medio de prueba como
la confesión, por ejemplo. Aquellos
que se pronuncian en sentido negativo
estiman que el interrogatorio dirigido es
un medio de información y de defensa,
y se halla configurado como una suerte
de invitación enderezada a requerir de
aquel, argumentos adversos a la acusa-
ción14.
Para algunos académicos, la decla-
ración del imputado juega una suerte
de estrategia defensiva, ya que puede ser
necesario que el imputado declare a fin
de descargar respecto de los hechos que
el fiscal lo considere autor o partícipe. Se
concibe la declaración como un derecho.
Durante todas las etapas del proceso,
el imputado voluntariamente puede
declarar y ampliarla si fuera pertinente
y no aparezca como un procedimiento
dilatorio o malicioso (art. 86.1 del CPP).
“En la investigación preparatoria, prestar
declaración ante el fiscal con la asistencia
obligatoria de su abogado, cuando se
ordenando o él lo solicite. Podrá pres-
tar su declaración en el juzgamiento
en la oportunidad que prevé el Código
rituraio”15.
El Código Procesal Penal, fundado
en un sistema acusatorio, en esencia
14 Palacio, Lino Enrique citado por Arbulú
Martínez, Víctor Jimmy, Derecho procesal
penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial,
t. II, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 43.
15 Arbulú Martínez, Derecho procesal penal,
ob. cit., p. 43.
314 Instituto Pacífico
Luis Arturo Bermeo Cevallos
garantista y de tendencia adversarial,
regula en el art. ix de su TP que “[n]adie
puede ser obligado o inducido a decla-
rar o a reconocer culpabilidad contra sí
mismo […]”, reflejo del principio de no
autoincriminación en su más amplia y
contemporánea expresión, del derecho
a la defensa16 y de la presunción de
inocencia17.
16 Nuestra Constitución Política regula el dere-
cho a la defensa en el inciso 14) del artículo
139, señalando: “El principio de no ser pri-
vado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso. Toda persona será informada
inmediatamente y por escrito de la causa o
las razones de su detención. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor
de su elección y a ser asesorada por este desde
que es citada o detenida por cualquier auto-
ridad”. Por su parte, dicho derecho también
es regulado por organismos internacionales.
Para ello, la Convención Americana de De-
rechos Humanos no es ajena a este derecho
fundamental. Así, en el apartado b) del inciso
2 del artículo 8 se establece que “Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a una comunicación previa y deta-
llada de la acusación formulada”. En esa línea,
los apartados a) y b) del párrafo 3 del artículo
14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establecen que durante el proceso
toda persona acusada de un delito tendrá de-
recho, en plena igualdad, a ser informada sin
demora, en un idioma que comprenda y en
forma detallada, de la naturaleza y las causas de
la acusación formulada contra ella; a disponer
del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa y a comunicarse con
un defensor de su elección.
17 Respecto al derecho fundamental a la presun-
ción de inocencia, el Tribunal Constitucional
establece: “En el Sistema Internacional de
Protección de los Derechos Humanos, el
derecho a la presunción de inocencia aparece
considerado en el artículo 11.1 de la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos,
en el sentido de que ‘Toda persona acusada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 309-321
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Doctrina práctica La “declaración” del imputado en audiencia ...

Definitivamente la autoincrimina- ción no sería más que “la crueldad esen-

cial e inherente de obligar a un hombre
a exponer su propia culpabilidad”18 y
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme como tal no es algo del derecho mo-
a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su derno, sino que por el contrario, posee
defensa [...]’. De igual modo, el citado dere- raíces muy antiguas e inquisitivas
cho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y el artículo 8.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En relación con
esta última, ‘[...] la Corte ha afirmado que en
el principio de presunción de inocencia subyace el
propósito de las garantías judiciales, al afirmar la
idea de que una persona es inocente hasta que su
culpabilidad es demostrada’. En concordancia
con estos instrumentos internacionales de pro-
tección de los derechos humanos, el artículo
2, inciso 24 de la Constitución establece que
‘Toda persona es considerada inocente mientras
no se haya declarado judicialmente su responsa-
bilidad’. De esta manera, el constituyente ha
reconocido la presunción de inocencia como
un derecho fundamental. El fundamento del
derecho a la presunción de inocencia se halla
tanto en el principio-derecho de dignidad
humana (‘La defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado’, artículo 1 de la Consti-
tución), como en el principio pro homine. Se
ha señalado en anterior oportunidad (cf. STC
0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22)
que el derecho fundamental a la presunción
de inocencia, en tanto que presunción iuris
tantum, implica que ‘[...] a todo procesado se
le considera inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba
prueba en contrario. Rige desde el momento
en que se imputa a alguien la comisión de
un delito, quedando el acusado en condición
de sospechoso durante toda la tramitación del
proceso, hasta que se expida la sentencia defini-
tiva’. De igual forma, se ha dicho (vid. STC
2915-2004-PHC/TC, fundamento 12) que
‘la presunción de inocencia se mantiene ‘viva’
en el proceso penal siempre que no exista una
sentencia judicial que, como corolario del cauce
investigatorio llevado a cabo con las garantías
inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla
[...]’”.Tribunal Constitucional, Expediente
N.° 01768-2009-PA/TC Cusco, ff. jj. n.os 3, 4
y 5.
Es por ello el derecho a la no auto-
incriminación a nuestro entender tiene
una relación intrínseca e indisoluble
con del derecho a la defensa, se traduce
o encuentra un referente material en
el derecho a abstenerse de declarar, de
guardar silencio, a mentir, o también
llamado reserva de la declaración o
defensa material pasiva, adoptado por
nuestro Código adjetivo en el art. 71.2
d), en lo que a derechos del imputado
respecta y, sin duda alguna, es una ga-
rantía y barrera infranqueable frente a la
potestad estatal.
La jurisprudencia norteamericana,
primero en el caso Gideon vs. Wainwrihgt
(1963) y después en el caso Miranda vs.
Arizona (1966), desarrolló en su con-
tenido actual los alcances del derecho
a la no autoincriminación, a la previa
existencia de salvaguardas específicas que
aseguren una declaración libre e infor-
mada, la misma que estableció reglas de
observación obligatoria por los agentes
policiales, conocida como la “tarjeta
Miranda”, curiosamente reproducida
en casi toda película norteamericana
de corte policial, probablemente como
recordatorio sistemático y reiterado de
18 En palabras de Stephen J. Field, ex juez
asociado de la Corte Suprema de los Estados
Unidos.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 309-321 Actualidad Penal 315

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal
los derechos que tienen los ciudadanos
detenidos y el deber de los policías de
respetarlos. Estos son: “tiene derecho
de permanecer en silencio, todo lo que
diga puede y será usado en su contra en
el tribunal, tiene el derecho de consultar
un abogado y de asistirse por el defensor
a lo largo del interrogatorio”19.
IMPORTANTE
Si bien el derecho a la prueba regu-
la que las partes pueden producir la
prueba necesaria para acreditar sus
pretensiones, también lo es que ello
no es ilimitado; por ende, el derecho
a probar como uno de los componen-
tes elementales del derecho a la tutela
procesal efectiva, no es ilimitado.
Entonces, previo a que declare el
imputado se le comunicará el hecho
objeto de imputación, los elementos de
convicción y de prueba existentes, y las
disposiciones penales que se consideren
aplicables, la calificación jurídica del
delito. Se procederá igual cuando se trate
de cargos ampliatorios o de la presencia
de nuevos elementos de convicción o
de prueba (art. 87 del CPP). Aquí está
implícito el derecho constitucional de
conocer los cargos que se le imputan.
Se le debe comunicar los derechos que
poseen, los que se encuentran enume-
rados en el art. 71.2 del CPP como el
derecho a abstenerse de declarar y que
19 Taboada Pilco, Giammpol, “La confesión en
el nuevo Código Procesal Penal”, en Instituto
de Ciencia Procesal Penal, portal web, pp. 2 y
3. Recuperado de <bit.ly/2cJnBko>.
316 Instituto Pacífico
Luis Arturo Bermeo Cevallos
esa decisión no podrá ser utilizada en
su perjuicio; se le instruiría que tiene
derecho a la presencia de un abogado
defensor, y que si no puede nombrarlo,
se le designará un defensor de oficio. El
derecho a que, si el abogado recién se
incorporara a la defensa, el imputado
puede consultar con el antes de iniciar
la diligencia y si es necesario el derecho
a pedir la postergación de la misma20.
5. Respecto al caso en concreto.
Reflexión final
Veamos, para empezar conforme ya
lo hemos advertido, el juez de garantías
es quien dirige la audiencia de prisión
preventiva, funciones que están debida-
mente reguladas en el los arts. 29 y 271
del CPP, este último regula el desarrollo
de la audiencia de prisión preventiva
y en ninguna de ellas establece que se
“puede recepcionar la declaración del
imputado en ese escenario”, y esto por
obvias razones, pues en dicha audiencia
en ningún momento se está discutiendo
la responsabilidad del imputado, sino
por el contrario lo que se discute es una
medida cautelar la cual tiene otros fines
a los de la responsabilidad penal.
En efecto, lo que se discute en
dicha audiencia según la Casación N.°
626-2013-Moquegua es lo siguiente: “i)
Los fundados y graves elementos de con-
vicción, ii) la prognosis de pena mayor
a cuatro años, iii) el peligro procesal, iv)
20 Arbulú Martínez, Derecho procesal penal,
ob. cit., p. 44.
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Doctrina práctica La “declaración” del imputado en audiencia ...

la proporcionalidad de la medida, y v) bilidad contra sí mismo […]”. Ello está

la duración de la medida”. también establecido en el art. 71.2.d) del
Asimismo, el representante del mismo cuerpo legal, el cual establece que
Ministerio Publico debe comprender en es un derecho del imputado “abstenerse
su requerimiento escrito los puntos que de declarar; y, si acepta hacerlo, a que
deberán ser debatidos en la audiencia su abogado defensor esté presente en su
de prisión preventiva, fundamentado declaración y en todas las diligencias en
cada extremo con exhaustividad. Esto que se requiera su presencia”.
posibilitará que la defensa lo examine Estas normas son las encargadas
antes de la audiencia, se prepare y pueda de regular el derecho el imputado a
pronunciarse sobre estos y que el juez autoinculparse. Consecuentemente, si
analice y resuelva cada uno, dividiéndose no existe regulación expresa donde se
el debate en cada una de los cinco puntos establezca que el imputado puede decla-
indicados, ejerciéndose contradicción rar en audiencia de prisión preventiva,
uno a uno, de modo que agotado uno menos puede reconocer su culpabilidad
se pasara al otro21. en dicha instancia; por ende, en el caso
Consecuentemente, el imputado en concreto, el acta de audiencia no
bajo ningún concepto puede declarar puede ser considerado como una decla-
en audiencia de prisión preventiva, ya ración, más todavía si en dicha acta no
que de hacerlo de manera voluntaria o se cumplió con lo estipulado por el art.
involuntaria ello no sería válido. En el 71.3 del CPP, esto es, que los derechos
caso en concreto, el imputado —a decir regulados en dicho dispositivo legal no
del titular de la acción penal— en la se hicieron constar en la referida acta, el
audiencia de prisión preventiva refirió cual debe ser firmado por el imputado
ser responsable; sin embargo, ello es y la autoridad competente. Razón por
jurídicamente inviable, pues en dicha la cual esta debe ser descartada como
audiencia no es la oportunidad ni la medio probatorio válido.
forma para que el imputado efectúe
alguna declaración. Bajo lo antes esbozado, tampoco
se podría aplicar lo dispuesto por el
El sustento de lo antes esbozado se
art. 376.1 del CPP que a letra señala:
encuentra en el art. ix.2 del CPP, el cual
“si el acusado se rehúsa a declarar total
señala que “[n]adie puede ser obligado o
o parcialmente, el juez le advertirá que
inducido a declarar o a reconocer culpa-
aunque no declare el juicio continuará,
21 Vid. Villegas Paiva, Elky Alexander, “Los
y se leerán sus anteriores declaraciones
ejes temáticos a ser debatidos en la audiencia prestadas ante el fiscal”, pues, conforme
de prisión preventiva: consideraciones a partir lo hemos advertido, lo señalado por
de la Casación N.° 626-2013-Moquegua”, en
Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 82, Lima: el imputado en audiencia de prisión
abril del 2016, p. 12. preventiva no es una declaración previa.

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 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Luis Arturo Bermeo Cevallos
Otro punto a tener en cuenta es
si el simple hecho de que el imputado
presencie y escuche el desarrollo de la
audiencia de prisión preventiva en su
contra puede llevarlo a coactar su vo-
luntad. Me explico: el art. 71.2.e) del
CPP regula como derecho del imputado
“que no se emplee en su contra medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a
su dignidad, ni a ser sometido a técnicas
o métodos que induzcan o alteren su
libre voluntad […]”; con ello, en el caso
particular en el que el imputado escuche
la audiencia de prisión, donde se va dis-
cutir su internamiento o no en un centro
penitenciario, ya de por sí significa una
intimidación hacia él y una forma de
coactar su voluntad, la cual como tal
violenta su decisión de guardar silencio.
Lo anterior se traduce finalmente como
la vulneración a su derecho a la defensa;
pues, en ese momento la defensa —por
no estar regulado— no podrá interrogar
al imputado de acuerdo su teoría del
caso, menos el fiscal ni el juez pueden
hacerlo. Hay que tener en cuenta que
el imputado es el “sujeto pasivo del
proceso”, pues es contra quien recae
directamente el ius puniendi del Estado;
por ende, el respeto de las garantías y
sus derechos deben ser estrictamente
cumplidos: a la menor vulneración de
ellos toda prueba deberá ser excluida.
Más aún, si la presencia del imputado no
es obligatoria en la audiencia de prisión
preventiva por cuanto el fin de ella no
es recibir el testimonio del imputado.
Ergo, dicha circunstancia dejaría
al imputado en la indefensión. En
318 Instituto Pacífico
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consecuencia, dentro del proceso judi-
cial, en cualesquiera de sus etapas, por
una actuación indebida u omisión del
juez, podemos encontrar un estado de
indefensión, que no es otra cosa que el
impedimento jurídico de contradecir
o alegar en el propio proceso penal, el
ejercicio principalmente de su defensa,
privando de esta forma de argumentar
y expresar su posición (principio de
contradicción).
[…] Quedar jurídicamente en un estado
de indefensión es la violación de la garantía
de la debida defensa en el proceso penal,
limitando o restringiendo al procesado de
ejercer su derecho a la defensa de forma
activa, restringiendo sin justificación jurí-
dica o legal que pueda ejercer su derecho
a la defensa de forma debida y activa y
consecuentemente la restricción de otros
derechos de carácter procesal que se des-
prenden del propio derecho de defensa,
como el que puede realizar a través de un
abogado defensor que realice la defensa téc-
nica de forma óptima, debida y oportuna22.
Si bien el derecho a la prueba
regula que las partes pueden producir
la prueba necesaria para acreditar sus
pretensiones23, también lo es que ello
22 Rosas Alcántara, Joel, La nulidad del proceso
penal por el habeas corpus en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Lima: Gaceta
Jurídica, 2015, p. 77.
23 “Existe un derecho constitucional a probar,
aunque no autónomo, que se encuentra orien-
tado por los fines propios de la observancia o
tutela del derecho al debido proceso. Consti-
tuye un derecho básico de los justiciables de
producir la prueba relacionada con los hechos
que configuran su pretensión o su defensa.
Según este derecho, las partes o un tercero legi-
timado en un proceso o procedimiento, tienen
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 309-321
Doctrina práctica La “declaración” del imputado en audiencia ...
no es ilimitado; por ende, el derecho a
probar como uno de los componentes
elementales del derecho a la tutela pro-
cesal efectiva, no es ilimitado. El Tribu-
nal Constitucional24 como máximo y
supremo intérprete de la constitución
ha señalado que el medio probatorio
debe contar con pertinencia, idonei-
dad, utilidad, licitud y preclusión o
eventualidad, de lo contrario pueden
ser denegadas25. Por ello, dicha acta de
el derecho a producir la prueba necesaria con la
finalidad de acreditar los hechos que configuran
su pretensión o defensa. Así, por ejemplo, el
artículo 188 del Código Procesal Civil esta-
blece que los medios probatorios tienen por
finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el juez respecto de
los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones. Se trata de un derecho complejo que
está compuesto por el derecho a ofrecer medios
probatorios que se consideren necesarios, a que
estos sean admitidos, adecuadamente actuados,
que se asegure la producción o conservación de
la prueba a partir de la actuación anticipada de
los medios probatorios y que estos sean valora-
dos de manera adecuada y con la motivación
debida, con el fin de darle el mérito probatorio
que tenga en la sentencia. La valoración de la
prueba debe estar debidamente motivada por
escrito, con la finalidad de que el justiciable
pueda comprobar si dicho mérito ha sido
efectiva y adecuadamente realizado”. Tribunal
Constitucional, Expediente N.° 06712-
2005-PHC, Lima: 17 de octubre del 2005, f.
j. n.° 15.
24 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
979-2011/HC/TC, f. j. n.° 26.
25 Como ya lo ha señalado el Tribunal Consti-
tucional, “las pruebas ofrecidas por las partes
se pueden denegar cuando importen pedidos
de medios probatorios que no sean pertinen-
tes, conducentes, legítimos o útiles, así como
manifiestamente excesivos [San Martín
Castro, César, Derecho procesal penal, 2.a
ed. Lima, Editorial Grijley, 2003, p. 817]”,
Tribunal Constitucional, Expediente N.°
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prisión preventiva, presentada como
medio probatorio debe ser denegada en
la Audiencia de control de acusación por
no ser lícita, caso contrario afectarían
gravemente el debido proceso y como
tal el derecho presunción de inocencia
que opera como principio informado
del proceso penal26.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
El imputado bajo ningún concepto
puede declarar en audiencia de pri-
sión preventiva, de hacerlo de mane-
ra voluntaria o involuntaria no sería
válido, [si] en [un] caso […] concreto
el imputado […], en la audiencia de
prisión preventiva [refiere] ser res-
ponsable, […], ello es jurídicamente
inviable pues en dicha audiencia no
es la oportunidad ni la forma para
que el imputado efectúe alguna de-
claración.
Sin embargo, hay que tomar en
consideración que ello es algo preocu-
pante, pues los fines del proceso no pue-
den estar por encima de los derechos del
imputado, ya que la función del proceso
es la aplicación del derecho27; sin embar-
06712-2005-PHC, Lima: 17 de octubre del
2005, f. j. n.° 26.
26 Cfr. Villegas Paiva, Elky Alexander, La
presunción de inocencia en el proceso penal pe-
ruano, un estado de la cuestión, Lima: Gaceta
Jurídica, 2015, p. 76. Al respecto comparti-
mos lo sostenido por el autor, cuando afirma
que la presunción de inocencia actúa como
derrotero a seguir durante todo el proceso,
con lo que queda reflejado el corte garantista
del ordenamiento jurídico de un Estado.
27 Bermeo Cevallos, Luis Arturo, “El delito
descubierto y el delito probado en el proceso
Actualidad Penal 319
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Luis Arturo Bermeo Cevallos
go, cuál será el futuro de la institución
de la prisión preventiva, con este tipo de
problemas —al parecer no tan alentado-
res—. No deja de tener razón Cristhian
Riego, profesor de la Universidad de
Portales (Chile), cuando afirma que el
panorama para la prisión preventiva no
parece favorable en el futuro próximo.
Las presiones a favor del incremento en
su utilización probablemente se man-
tengan y no parece estarse creando una
voluntad política a favor de resolver los
elementos estructurales que favorecen
su utilización dentro del proceso penal.
Por otra parte, si bien no es probable
un aumento importante en el uso de
la prisión en general, sí puede serlo un
aumento de la prisión preventiva en
relación con la pena formal28.
El referido profesor culmina esta-
bleciendo que será posible el desarrollo
de un proceso sustentable de reforma
que reduzca significativamente el uso
de la prisión preventiva en la medida en
que se vayan dando dos procesos parale-
los: por un parte se vayan produciendo
mejoramientos progresivos en el funcio-
namiento del sistema de justicia penal, y,
por otra, que sectores más amplios de la
población y la opinión pública conozcan
y acepten los valores de un sistema de
justicia penal moderno, en especial la
presunción de inocencia29.
inmediato”, en Actualidad Penal, n.° 21, Lima:
marzo del 2016, p. 138.
28 Cfr. Riego, “¿Cuál es el futuro de la prisión
preventiva en América Latina?”, art. cit., p.
118.
29 Loc. cit.
320 Instituto Pacífico
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Finalmente, el acta de audiencia de
prisión preventiva del 26 de marzo del
2015, ofrecida por el titular de la Segun-
da Fiscalía Provincial Penal Corporativa
de Piura, como medio probatorio en
su requerimiento de acusación, donde
el imputado señala en plena audiencia:
“[…] Si he cometido este hecho es
porque tengo una hija enferma, estoy
arrepentido […]”, no constituye una
declaración, ya que no existe regulación
legal que habilite ello, por el contrario
afecta el debido proceso en dos dimen-
siones el derecho del imputado a la no
autoincriminación30 y el derecho a la
defensa.
Por ello, compartimos la posición
de Espinoza Ramos cuando afirma
categóricamente que se necesita un
cambio de concepción sobre el conte-
nido del derecho a la no autoincrimi-
nación, pues este derecho prohíbe que
la prueba no sea producto de la mente
del imputado. Sin embargo —sostiene
el autor—, en los tiempos actuales,
donde la protección del ser humano se
erige en el corazón del ordenamiento
30 Al respecto, Espinoza Ramos señala “[…]
el derecho a la no autoincriminación es una
manifestación implícita del macro derecho al
debido proceso, porque si bien no lo reconoce
la Constitución, así está regulado en los artí-
culos 14 inciso 3 g) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y por el artículo
8 inciso 2 literal g) de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos”. Espinoza
Ramos, Benji, “Las intervenciones corporales
como medidas restrictivas de derechos con
fines de búsqueda probatoria”, en Herrera
Guerrero, Mercedes y Elky Villegas Paiva
(coords.), La prueba en el proceso penal, Lima:
Instituto Pacífico, 2015, p. 261.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 309-321
Doctrina práctica La “declaración” del imputado en audiencia ...

jurídico y más aún en el proceso penal en el proceso penal, Lima: Instituto Pacífico,
donde la afectación de derechos se torna 2015.
más intensa, es de extrema importancia Moreno Holman, Leonardo y Francisco,
García Manzor, “El modelo procesal penal
que se reconozcan nuevos contenidos a chileno”, en Reyna Alfaro, Luis Miguel,
este derecho. Para ello, el referido autor, (coord.), Proceso penal acusatorio, fundamen-
propone “la interpretación evolutiva o tos, funcionamiento y cuestiones trascendentes,
mutación interpretadora del contenido Lima: Instituto Pacífico, 2015.
constitucionalmente protegido de los Taboada Pilco, Giammpol, “La confesión en el
nuevo Código Procesal Penal”, en Instituto
derechos fundamentales”31. Y vaya que de Ciencia Procesal Penal, portal web. Recu-
tiene razón, pues el imputado como perado de <bit.ly/2cJnBko>.
sujeto pasivo del proceso no tiene la Quiroz Salazar, William F. El sistema de au-
obligación de colaborar con su propia diencia en el proceso penal acusatorio, Lima:
incriminación32. Instituto Pacífico, 2015.
Reyna Alfaro, Luis Miguel, “El proceso penal
¿acusatorio? ¿adversarial?”, en Reyna Al-
6. Referencias bibliográficas
faro, Luis Miguel, (coord.), Proceso penal
Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, Derecho pro- acusatorio, fundamentos, funcionamiento
cesal penal. Un enfoque doctrinario y jurispru- y cuestiones trascendentes, Lima: Instituto
dencial, t. II, Lima: Gaceta Jurídica, 2015. Pacífico, 2015.
Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, La investiga- Riego, Cristhian, “¿Cuál es el futuro de la
ción preparatoria en el nuevo proceso penal, prisión preventiva en América Latina?”, en
Lima: Instituto Pacífico, 2014. Castillo Alva, José Luis (coord.), Prisión
Bermeo Cevallos, Luis Arturo, “El delito des- Preventiva, Lima: Instituto Pacífico, 2015.
cubierto y el delito probado en el proceso Rosas Alcántara, Joel, La nulidad del proceso
inmediato”, en Actualidad Penal, n.° 21, penal por el habeas corpus en la jurispruden-
Lima: marzo del 2016.
cia del Tribunal Constitucional, Lima: Gaceta
Espinoza Ramos, Benji, “Las intervenciones Jurídica, 2015, p. 77.
corporales como medidas restrictivas de
derechos con fines de búsqueda probato- San Martín Castro, César, “Acerca de la
ria”, en Herrera Guerrero, Mercedes y función del juez de la investigación pre-
Elky Villegas Paiva (coords.), La prueba paratoria”, en Instituto de Ciencia Procesal
Penal, portal web. Recuperado de <bit.
ly/1kyuZzK>.
31 Cfr. Espinoza Ramos, “Las intervenciones
corporales como medidas restrictivas de San Martín Castro, César, Derecho procesal
derechos con fines de búsqueda probatoria”, penal, 2.a ed., Lima: Grijley, 2003.
ob. cit., p. 263. Villegas Paiva, Elky Alexander, La presunción
32 “[…] La tensión me dominó y le apreté el de inocencia en el proceso penal peruano, un
cuello, pero estoy arrepentido […], por eso estado de la cuestión, Lima: Gaceta Jurídica,
es que vine hoy sábado temprano a denunciar 2015.
lo sucedido pero no fui totalmente sincero,
por eso es que he regresado en la tarde para Villegas Paiva, Elky Alexander, “Los ejes te-
denunciarme a mí mismo, la conciencia no máticos a ser debatidos en la audiencia de
me deja tranquilo [Confesión de un homicida. prisión preventiva: consideraciones a partir
Trujillo, 01-03-2008]”. Taboada Pilco, “La de la Casación N.° 626-2013-Moquegua”,
confesión en el nuevo Código Procesal Penal”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 82,
ob. cit., p. 1. Lima: abril del 2016.

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Doctrina práctica Derecho a tiempo razonable para preparar ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
Derecho a tiempo razonable para preparar
defensa y juicio inmediato por flagrancia
delictiva
Carmelo García Calizaya*
Juzgado Penal Unipersonal de Lircay-Angaraes, Huancavelica

SUMARIO

RESUMEN
El autor se cuestiona acerca de si la bre-
vedad de la audiencia única de juicio
inmediato por flagrancia delictiva —de
carácter inaplazable— afecta el derecho de
defensa, concretamente, el derecho a la ob-
tención de tiempo razonable para preparar
la defensa, sea para la negociación (salidas
alternativas) o refutación de la imputación.
Palabras clave: Juicio inmediato / Fla-
grancia delictiva / Derecho de defensa /
Tiempo razonable.
Recibido: 14-07-16
Aprobado: 01-08-16
Publicado en línea: 01-11-16
ABSTRACT
The author raises questions about whether
the briefness of the unique hearing of the
immediate trial for criminal flagrancy —
of urgent character— affects the right to
defense, specifically, the right to obtain re-
asonable time to prepare the defense, either
for the negotiation (alternative solutions)
or rebuttal of the charge alleged.
Keywords: Immediate trial / Criminal
flagrancy / Right to defense / Reasonable
time
Title: Right to a reasonable time to pre-
pare the defense and immediate trial for
criminal flagrancy.

* Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano Puno. Ex defensor público de Yauri-Espinar (Cusco),
juez titular penal unipersonal de Lircay-Angaraes (Distrito Judicial de Huancavelica).

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 Actualidad

Penal Derecho procesal penal Carmelo García Calizaya

1. Introducción delictiva —de carácter inaplazable—

El proceso inmediato fue introdu- afecta el derecho de defensa, en su
cido al ordenamiento jurídico procesal dimensión de derecho a la obtención
penal peruano, por el CPP del 2004; sin de tiempo razonable para preparar la
embargo, como obligación del fiscal para defensa.
su incoación en casos de flagrancia de-
lictiva se establece a partir de la vigencia 2. Proceso inmediato por flagrancia
del D. Leg. N.° 1194, publicado el 30 El art. 446.1 del CPP, modificado
de agosto del 2015 en el diario oficial por D. Leg. N.° 1194, establece que el
El Peruano. fiscal debe solicitar la incoación del pro-
No cabe duda de que actualmente ceso inmediato, bajo responsabilidad,
el proceso inmediato por flagrancia cuando el imputado ha sido sorpren-
delictiva es el tema más resonante, ya dido y detenido en flagrante delito, en
sea por la rapidez y eficiencia de la re- cualquiera de los supuestos del art. 259
solución de los casos penales o por los del CPP .
2

polémicos fallos que se han producido, Nosotros insistimos en que solo

razón por la cual es que ahora estamos la flagrancia clásica (art. 259.1) y cuasi
con la atención fija en las consecuencias flagrancia (art. 259.2) se adecúan al
de su correcta o incorrecta aplicación1. supuesto del art. 446.1.a) del CPP; por
En un Estado constitucional y de- tanto, debe excluirse la flagrancia pre-
mocrático de derecho, la supuesta rapi-
dez introducida por el D. Leg. N.° 1194, 2 El art. 259 del CPP indica que existe flagrancia
de diminutos los plazos, parece arriesgar cuando:
1. El agente es descubierto en la realización
el cumplimiento de ciertas condiciones del hecho punible.
del debido proceso, dentro de las cuales 2. El agente acaba de cometer el hecho puni-
está el tiempo razonable para preparar la ble y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado
defensa, que constituye la manifestación durante o inmediatamente después de la
de la garantía constitucional de derecho perpetración del hecho punible, sea por
de defensa establecida por los tratados el agraviado o por otra persona que haya
presenciado el hecho, o por medio audio-
internacionales sobre derechos humanos visual, dispositivos o equipos con cuya
que ha suscrito el Perú. tecnología se haya registrado su imagen,
y es encontrado dentro de las veinticuatro
El propósito del presente trabajo (24) horas de producido el hecho punible.
es ensayar si la brevedad de la audiencia 4. El agente es encontrado dentro de las vein-
única de juicio inmediato por flagrancia ticuatro (24) horas después de la perpetra-
ción del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que hubieren sido
1 Ugaz Zegarra, Fernando, “Proceso inmedia- empleados para cometerlo o con señales
to y flagrancia delictiva”, 27 de enero del 2016 en sí mismo o en su vestido que indiquen
[Actualización de Facebook]. Recuperado de su probable autoría o participación en el
<bit.ly/2az1VGp>. hecho delictuoso.

324 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 323-333

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Doctrina práctica Derecho a tiempo razonable para preparar ...

sunta (art. 259.3 y 4), cuya existencia espionaje y tráfico ilícito de drogas el
descansa solo en la presunción a partir plazo es de 15 días naturales.
de indicios encontrados.
La redacción original establecía que ¿SABÍA USTED QUE?
se aplica el proceso inmediato en los
casos en que el imputado es sorpren- El juicio inmediato se realiza en el
dido y detenido en flagrante delito, lo día, una vez recibido el auto que in-
que podía interpretarse como que solo coa el proceso inmediato, sin exceder
72 horas; se lleva en audiencia oral
caben los dos primeros supuestos de fla- y pública, además en sesiones conti-
grancia, porque es mucho más evidente nuas e ininterrumpidas.
que no existiría la necesidad de actos de
investigación y, por tanto, la incoación
Dentro de los plazos indicados, se-
del proceso inmediato encuentra su
gún corresponda, el fiscal debe solicitar,
fundamento directo; sin embargo, la
al juez de la investigación preparatoria,
nueva regulación establece que procede
la incoación del proceso inmediato (art.
proceso inmediato en cualquiera de los
447.1).
supuestos establecidos en el art. 259
del CPP3. Luego, en el plazo de 48 horas de
requerimiento fiscal, el juez realiza la
3. Etapas y duración audiencia única de incoación para deter-
minar la procedencia o no del proceso
El proceso inmediato por flagrancia inmediato (art. 447.1)
se distingue por no tener las etapas de
investigación preparatoria formalizada El plazo para que el fiscal pueda
e intermedia. formular acusación una vez aprobada la
incoación del proceso inmediato es de
Las diligencias preliminares están 24 horas (art. 447.6).
determinadas por las actuaciones de la
policía o del fiscal, a consecuencia, de El juicio inmediato se realiza en el
la intervención del evento delictual en día, una vez recibido el auto que incoa el
flagrancia. proceso inmediato, sin exceder 72 horas
(art. 448.1); se lleva en audiencia oral y
Esta etapa tiene una duración de 24 pública, además en sesiones continuas e
horas en los delitos comunes. En cam- ininterrumpidas (art. 448.2).
bio, tratándose de delitos de terrorismo,
4. Derecho de defensa
3 Hurtado Huailla, Ana Cecilia y Luis Miguel
Reyna Alfaro, “El proceso inmediato: Va- Nuestra Constitución no reconoce
loraciones político-criminales e implicancias expresamente el derecho de defensa,
forenses del D. Leg. N.° 1194”, en Gaceta sino que consagra el “principio de no
Penal & Procesal Penal, t. 76, Lima: Gaceta
Jurídica, octubre del 2015, pp. 16 y 17. ser privado del derecho de defensa” (art.

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 Actualidad

Penal Derecho procesal penal Carmelo García Calizaya

139.14), el cual resulta transgredido, del proceso y para la interpretación de

cuando se inobserva una norma procesal la norma adjetiva. Es una garantía por-
que incide en el derecho de defensa4. que el ordenamiento jurídico dota de
Todo ser humano, por el hecho de mecanismos legales para hacerlo valer
serlo, tiene derechos frente al Estado, de- durante el proceso .
8

rechos que este, o bien tiene el deber de Por ello, nuestro ordenamiento
respetar y garantizar o bien está llamado jurídico y las normas internacionales
a organizar su acción a fin de satisfacer su conciben el derecho de defensa como
plena realización. Uno de estos derechos pilar de cualquier tipo de procedimien-
que el Estado debe respetar y garantizar to y, por ende, como una garantía del
es el ejercicio pleno de la defensa5, en debido proceso. La defensa constituye
diferentes ámbitos en que medie un un verdadero requisito para la validez
conflicto, con mayor razón dentro de del proceso9, y la aplicación de la pena10.
un proceso judicial de índole penal en La esencia de este derecho a la
que se determinará la libertad o prisión defensa radica en que, una vez que se le
de una persona. haya informado de la acusación, debe
No olvidemos que el derecho de garantizarse al acusado “la posibilidad
defensa a su vez es el principio6 y garan- de ejercer su derecho de manera efectiva,
tía7 que constituye un principio, porque concreta y, en especial, con un margen
sirve de fundamento para el desarrollo de tiempo” adecuado para prepararla11.
El contenido esencial del derecho
4 Cfr. Oré Guardia, Arsenio, Manual derecho de defensa queda afectado cuando, en el
procesal penal, t. I, Lima: Reforma, 2011, p.
169.
seno de un proceso judicial, cualquiera
5 Mory Príncipe, Freddy, La investigación de las partes resulta impedido, por
del delito, el policía, el fiscal y el juez, derechos concretos actos de órganos judiciales de
fundamentales del imputado, Lima: Rodhas, hacer uso de los medios necesarios, sufi-
2012, p. 490.
6 Los principios son los fundamentos de algo, cientes y eficaces para ejercer la defensa
se entienden como proposiciones o verdades
que sustentan el saber o la ciencia jurídica.
Flores Polo, Pedro, Diccionario de términos
jurídicos, t. II, Lima: Editores importadores, 8 Pastor Salazar, Luis, La investigación del
1984, p. 340. Cfr. Revilla LLaza, Percy delito en el proceso penal, Lima: Iustitia, 2015,
Enrique (coord.), Principios fundamentales pp. 384 y 385.
del nuevo proceso penal, Lima: Gaceta Jurídica, 9 Pastor Salazar, La investigación del delito en
2013, p. 17. el proceso penal, ob. cit., pp. 384 y 385.
7 Las garantías importan el aseguramiento y/o 10 Gimeno Sendra, Vicente, Derecho penal,
protección contra algún riesgo o necesidad. p. 225, citado por Oré Guardia, Manual
Las identificamos con el concepto de tutela, derecho procesal penal, ob. cit., p. 170.
amparo o protección jurídica. Flores Polo, 11 Pérez Vaquero, Carlos, “El principio acusa-
Diccionario de términos jurídicos, ob. cit., p. torio según el Tribunal Europeo de Derechos
12. Cfr. Revilla LLaza, Principios fundamen- Humanos”, en Derecho y Cambio Social, p. 26.
tales del nuevo proceso penal, ob. cit., p. 17. Recuperado de <bit.ly/29VMjQG>.

326 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 323-333

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de sus derechos e intereses legítimos12. medios, para garantizar una adecuada

El ejercicio de derecho de defensa debe defensa15.
ser no solo permitido sino favorecido13.
El derecho de defensa es un atributo IMPORTANTE
genérico que comprende un conjunto de
garantías14 entre ellas el derecho a contar Solo la flagrancia clásica y cuasi fla-
grancia se adecúan al supuesto del
con el plazo razonable para organizar y art. 446.1.a) del CPP; por tanto, debe
preparar la defensa. excluirse la flagrancia presunta, cuya
existencia descansa solo en la presun-
5. Derecho a tiempo razonable para ción a partir de indicios encontrados.
preparar defensa
Los tratados internaciones sobre Así, el Pacto Internacional de Dere-
derechos humanos y el Título Prelimi- chos Civiles y Políticos del 16 de diciem-
nar de nuestro Código Procesal Penal bre de 1966 señala que:
establecen como parte del derecho de
defensa que toda persona tiene derecho Artículo 14. Igualdad de las personas
a que se le conceda un tiempo razonable […]
para que prepare su defensa.
3. Durante el proceso, toda persona acu-
El respeto a este derecho tiene sada de un delito tendrá derecho en
una importante incidencia en los plena igualdad, a las siguientes garantías
ordenamientos jurídicos de cada país, en mínimas:
especial sobre las normas que regulan los […]
procesos penales, puesto que su conte- b) A disponer del tiempo […] para la
nido debe respetar los estándares que a preparación de su defensa […].
nivel internacional se consideren como
los apropiados, en cuanto a tiempo y También, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de San José de
Costa Rica nos dice:

Artículo 8. Garantías judiciales:

12 STC, Exp. N.° 1230-2002-HC/TC. Cfr.
Reyna Alfaro, Luis Miguel, El proceso penal
aplicado conforme al Código Procesal Penal de
2004, Lima: Grijley, 2011, p. 221.
13 Binder, Alberto, Ed Cape y Zaza Namora-
dze, Defensa penal efectiva en América Latina,
Bogotá: Ediciones Antropos, 2015, p. 92.
14 Espinoza Ramos, Benji, “El derecho a la
defensa en el nuevo Código Procesal Penal”,
en Revilla LLaza, (coord.), Principios fun-
damentales del nuevo proceso penal, ob. cit., p.
191.
[…]
2. […]. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
[…]
15 Zambrano Pasquel, Alfonso, “Principios
constitucionales y convencionales para la
justicia penal”, p. 10. Recuperado de <bit.
ly/2ac2LrV>.

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 Actualidad

Penal Derecho procesal penal Carmelo García Calizaya

c) Concesión al inculpado del tiem- que contará el imputado o su defensor para

po […] para la preparación de su
defensa.
En el ámbito nacional, el art. ix.1
del Título Preliminar del CPP com-
prende esta manifestación de derecho
de defensa.
Art. IX. Derecho de defensa
1. Toda persona […] tiene derecho a que
se le conceda un tiempo razonable para
que prepare su defensa […].
preparar defensa17.
La determinación del plazo razo-
nable no está sujeta a un plazo fijo de
días, horas y meses, sino más bien a
las circunstancias particulares del caso
concreto, para lo cual habrá de evaluarse
la importancia del acto de defensa, el
tipo de audiencia o de acto procesal que
se practique y que requiera la defensa
eficaz18.

Una estrategia que pueda conside- En algunos supuestos, el otorgamiento de

rarse eficaz requiere la adopción de una un tiempo razonable para preparar defensa
será más imperativo. Así por ejemplo cuan-
serie de pasos: identificación y análisis de do el imputado decide cambiar de abogado
la imputación; identificación y análisis defensor resulta imprescindible que el juez
de los medios de prueba en que aquella le otorgue un tiempo prudencial al nuevo
se basa; identificación de la defensa defensor, en aras de que planee y elabore
material y la defensa técnica que se defensa del imputado de la mejor manera .
19

adoptarán; organización de la defensa

material y técnica; toda esta secuela exige
tiempo, tiempo razonable16.
Por tiempo razonable para preparar la
defensa ha de entenderse aquel tiempo
adecuado, justo o necesario que requiere
el imputado, o mejor aún su defensa téc-
nica, para diseñar, desarrollar y ejecutar
de manera eficaz todos aquellos actos que
le permitan desvirtuar o contradecir la
pretensión penal dirigida en su contra.
Ahora bien, el tiempo adecuado o justo
para preparar la defensa, muchas veces, no
está determinado por la norma, situación
en la cual será el propio juez, quien discre- de mecanismo adicional de exigibilidad,
cionalmente, y de acuerdo al caso concreto,
deberá establecer, en forma proporcional al
acto procesal a realizarse, el tiempo con el
16 Cfr. Reyna Alfaro, Luis Miguel, Manual de
derecho procesal penal, Lima: Instituto Pacífico,
2015, p. 283; Reyna Alfaro, El proceso penal
aplicado, ob. cit., p. 236.
Vale decir que el imputado, al con-
tar con este derecho, se debe sentir con la
plena seguridad de recabar cómodamen-
te la información buscada y requerida,
en las circunstancias apropiadas y sin
presiones ni limitaciones de ninguna
naturaleza que dificulten u obstacu-
licen tal labor. Este derecho otorga al
imputado y a su abogado defensor la
herramienta exacta para optimizar la
tesis de defensa a esgrimir, dotando in-
cluso al abogado defensor de una suerte
17 Cfr. Oré Guardia, Manual derecho procesal
penal, ob. cit., p. 182.
18 Cfr. Revilla Llaza, (coord.), Principios fun-
damentales del nuevo proceso penal, ob. cit., p.
195.
19 Oré Guardia, Manual derecho procesal penal,
ob. cit., p. 183.

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que le va a permitir accionar inmedia-
tamente a su favor ante una situación
de emergencia como podría ser, por
ejemplo, asumir un caso con audiencia
ya señalada u otros20.
IMPORTANTE
Nuestro ordenamiento jurídico y las
normas internacionales conciben el
derecho de defensa como pilar de
cualquier tipo de procedimiento y,
por ende, como una garantía del
debido proceso. La defensa constitu-
ye un verdadero requisito para la va-
lidez del proceso, y la aplicación de
la pena.
También, nuestro Tribunal Consti-
tucional, en el Expediente N.° 00156-
2012-PHC/TC-Lima, reconoce el
derecho a contar con el tiempo y los me-
dios adecuados para preparar defensa, en
basamento a las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos,
al indicar que:
El derecho a contar con el tiempo y los
medios adecuados para preparar la defensa
se encuentra previsto en el artículo 8.2.c
de la Convención Americana. En sentido
similar el Título Preliminar del Código
Procesal en su artículo IX reconoce que
toda persona “tiene derecho a que se le
conceda un tiempo razonable para que
prepare su defensa”.
20 Tello Ramírez, Jorge Juan, “El derecho a un
tiempo razonable para preparar la defensa en el
NCPP”, en Instituto de Ciencia Procesal Penal,
p. 3. Recuperado de <bit.ly/2aoX1hV>.
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A decir de la Corte Interamericana, este
derecho “obliga al estado a permitir el
acceso del inculpado al conocimiento del
expediente llevado en su contra” y le exige
que se respete “el principio del contradicto-
rio, que garantiza la intervención de aquel
en el análisis de la prueba” (Caso Barreto
Leiva vs. Venezuela).
En el caso del Tribunal Constitucional vs.
Perú, la Corte Interamericana concluyó
que el Estado peruano había violado el
derecho al debido proceso porque “[e]l
plazo que el Estado peruano había otor-
gado [por el Congreso de la República a
los magistrados] para ejercer su defensa
fue extremadamente corto, considerando
la necesidad del examen de la causa y la
revisión del acervo probatorio a que tiene
derecho cualquier imputado”.
Igualmente, en la sentencia del caso
Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, del 30 de
mayo de 1999, la Corte Interamericana
consideró que el Estado peruano había
violado este derecho, puesto que de acuer-
do al Código de Justicia Militar, una vez
producida la acusación fiscal se concedía
a la defensa doce horas para conocer los
autos, tiempo a todas luces insuficiente
y muy reducido para poder prepararla
adecuadamente21.
6. Tiempo razonable para preparar
defensa y juicio inmediato por fla-
grancia
El plazo demasiado corto puede ser
perjudicial para las partes procesales y
para el propio juez que debe motivar la
sentencia, en la medida de que la bre-
vedad no se adapta proporcionalmente
a las circunstancias y características del
21 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
00156-2012-PHC/TC-Lima, f. j. n.° 26.
Actualidad Penal 329
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal Carmelo García Calizaya

proceso; de lo contrario, permitirá tomar inmediato es inaplazable, estos es, rige

la decisión oportuna. lo establecido en el art. 85.
En cuanto al reemplazo del abo-
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE gado defensor inasistente, el art. 85.1
prescribe: “[S]i el abogado defensor no
La implementación del proceso inme- concurre a la diligencia para la que es
diato por flagrancia delictiva no sin- citado, y esta es de carácter inaplazable
toniza con los principios y garantías
de un Estado constitucional y demo- será reemplazado por otro que, en ese
crático de derecho, concretamente, ya acto, designe el procesado, o por uno
que no se condicen el procedimiento de oficio22, llevándose adelante la dili-
sencillo, rápido y eficaz, y el derecho gencia”.
de defensa eficaz del procesado.
Si esto ocurre, el defensor público
o el abogado que en ese acto designe el
En el caso del proceso inmediato procesado es llamado de inmediato, por
por flagrancia, los plazos que trajo el lo que este definitivamente no estará
D. Leg. N.° 1194 arremeten al acusado en la capacidad de realizar en menos
dejando en estado de indefensión, el de 24 horas, un cúmulo de actos para
abogado defensor en ese escenario cum- una defensa eficaz del acusado; ya que
ple un papel simbólico. Incluso peor, no estará, física ni psicológicamente, en
tratándose de defensa pública que no se condiciones para elaborar una estrategia
abastece de tiempo, pocas veces realiza de defensa con estándar y rigor que el
un estudio minucioso de los casos, por caso requiere, porque para ello necesita
la cantidad de expedientes encomenda- tiempo.
dos, o porque lo designan en reemplazo La designación formal de un aboga-
del abogado privado inconcurrente de do no asegura la defensa eficaz; la defen-
manera inmediata, etc. sa eficaz también implica que el defensor
Bajo este procedimiento, entende- estudie de manera seria las cuestiones
mos que una persona involucrada en un planteadas, lo que le permitirá fundar
ilícito penal es sentenciada en menos de pretensiones que entonces le aparezcan
24 horas; dado que, una vez recibido el como viables o aptas a sus expectativas23.
auto que incoa el proceso inmediato, el
juez realiza la audiencia única de juicio 22 Alospartir de la vigencia de la Ley N.° 29360,
abogados proporcionados por el Estado,
inmediato en el día; excepcionalmente en forma gratuita, para la asesoría y patrocinio
la audiencia podrá llevarse a cabo dentro de las personas comprendidas en un proceso
penal, se denominan defensores públicos.
de las setenta y dos (72) horas, esto bajo 23 Palomino Amaro, Raúl M., “Aproxima-
responsabilidad (art. 448.1). ciones sobre la defensa eficaz en el proceso
penal desde la jurisprudencia”, en Alerta
Es más, el art. 488.2 del CPP se- Informativa. Loza Avalos abogados, Lima: 24
ñala que la audiencia única de juicio de setiembre del 2014, p. 18. Recuperado de

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Doctrina práctica Derecho a tiempo razonable para preparar ...

La adopción de los mecanismos de “La tutela de los derechos y liber-

defensa a ejercitar exige la evaluación tades fundamentales debe desplegar
del caso en concreto, en función a la también su eficacia respecto al sujeto in-
información obtenida. Ello demanda fractor, cuya dignidad personal no puede
la notificación con antelación del con- desconocer el Estado democrático”25.
tenido de los cargos atribuidos y de sus “Las tensiones en la aplicación del
elementos de convicción, solo así se proceso inmediato en casos de flagran-
podrá gestionar los medios para armar cia, evidencian que una sentencia o
una estrategia de defensa, sea para admi- la condena fácil, rápida y efectiva no
tir o refutar la imputación, no solo con constituirían más que una quimera, un
argumentos sino con pruebas. monstruo cuya única consecuencia es
Sin embargo, por el apremio del la devastación del individuo, en cuanto
tiempo, cuando por sorpresa se asume a sus derechos fundamentales”26, entre
el caso, el abogado defensor difícilmente los cuales se halla el derecho al tiempo
podrá cubrir las exigencias que carac- razonable para preparar la defensa.
teriza una defensa eficaz, es por ello
que, muchas veces, se acogen a salidas 7. Conclusiones
alternativas en perjuicio del procesado,
• La implementación del proceso
ya que realizando un examen mesurado
inmediato por flagrancia delictiva
y con calma pudo haberse logrado la
no sintoniza con los principios y ga-
absolución o la reducción de la pena a
rantías de un Estado constitucional
favor del patrocinado.
y democrático de derecho, concre-
Tal fue el caso de Silvana Buscaglia tamente, ya que no se condicen el
Zapler, mujer que agredió al suboficial procedimiento sencillo, rápido y
de la PNP Elías Quispe Carbajal en el
aeropuerto Jorge Chávez de la ciudad de
Lima, quien fue procesada bajo la apli-
cación del proceso inmediato y se acogió “El populismo penal es una enfermedad
a la terminación anticipada, por lo cual crónica que debemos eliminar de nuestra
práctica jurídica”, en Legis.pe, Lima: 21 de
fue condenada por la Corte Superior
diciembre del 2015. Recuperado de <bit.
de Justicia del Callao a seis años y ocho ly/2aa8gK3>.
meses de cárcel. “No se trata de exculpar 25 Sota Sánchez, André, “Programa penal de la
a Silvana Buscaglia. Es perfectamente Constitución Política de 1993 y el derecho penal
constitucional peruano”, en Gaceta Constitucio-
reprochable su conducta. El problema nal, t. 60, Lima: Gaceta Jurídica, diciembre
es [la desproporcionalidad] de la pena”24. del 2012, p. 295.
26 Ugaz Zegarra, Fernando, “Reflexiones sobre
su aplicación en casos de flagrancia. Proceso
<bit.ly/1vugCPF>. inmediato: celeridad extrema y consecuencias
24 Cfr. Minaya Ramos, Juan Leonardo co- prácticas”, en La Ley, Lima: 1 de febrero del
mentando a Campos Bernal, Heber Joel. 2016. Recuperado de <bit.ly/2aoYzbP>.

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 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Carmelo García Calizaya
eficaz, y el derecho de defensa eficaz
del procesado.
• El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
de San José de Costa Rica y el Título
Preliminar del Código Procesal Penal
establecen, como manifestación del
derecho de defensa, que toda persona
tiene derecho a que se le conceda un
tiempo razonable para que prepare su
defensa.
• En el proceso inmediato por fla-
grancia, una persona es sentenciada
en menos de 24 horas, ya que la
audiencia única de juicio inmediato
se realiza en el día, apenas recibido el
auto que incoa el proceso, y excep-
cionalmente sin exceder las 72 horas.
• Esta realidad afecta el derecho a
tener tiempo razonable para prepa-
rar defensa, sea para la negociación
(salidas alternativas) o refutación de
los cargos imputados.
• Resulta difícil que en menos de
24 horas se pueda elaborar una es-
trategia de defensa con estándar y
exigencia que la naturaleza de cada
caso impone, dado que para ello se
requiere tiempo.
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Doctrina práctica Gestionando procesos y mejorando el CPP

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
Gestionando procesos y mejorando el
Código Procesal Penal
Eficiencia y eficacia en la gestión de procesos penales,
retos contra los paradigmas procesales
Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez*
Universidad de Trujillo

SUMARIO

RESUMEN
El autor resalta las “prácticas” realizadas
por los operadores jurídicos en el contexto
de la aplicación del Código Procesal Penal
(D. Leg. N.° 957), calificándolas de “bue-
nas” o “erróneas” según su análisis; más
aún, centra su atención en estas últimas,
proponiendo alternativas para superarlas.
Palabras clave: Uso racional de recursos
/ Logro de metas / Costumbres asimiladas
en el ámbito judicial.
Recibido: 26-07-16
Aprobado: 28-09-16
Publicado en línea: 01-11-16
ABSTRACT
The author brings into focus the "practices"
carried out by legal operators in the context
of the implementation of the Code of Crimi-
nal Procedure (Legislative Decree N.° 957),
describing them as "good" or "wrong", in
accordance with his analysis. Moreover, it
centers its attention in the latter, proposing
alternatives to supersede them.
Keywords: Rational use of resources /
Goals achievement / Customary norms
assimilated in the judicial sector.
Title: Managing processes and improving
the Code of Criminal Procedure. Efficiency
and efficacy in the management of criminal
processes, challenges against the procedural
paradigms.

* Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales y doctor en Derecho por la Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo. Docente universitario en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la
Escuela de posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. Juez del Primer Juzgado Penal Colegiado
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

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ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez
1. Introducción
En la actividad que desarrollamos
como operadores del derecho, ya sea
integrando algunas de las agencias
jurídicas, operativas, de comunicación
o desde la defensa, podemos verificar
que, dentro de los actos desarrollados
desde la denuncia hasta la sentencia o
ejecución de esta, principalmente se
aplica el texto expreso y literal de la ley
o por lo menos se cree que es correcta la
interpretación literal que se realiza, pero
ello algunas veces es solo un paradigma
jurídico, es decir, repetir por costumbre
y convertirlo en una práctica que es por
muchos entendida y asumida como co-
rrecta y permaneciendo en esa creencia
como zona de confort funcional; sin
embargo, para otros no es así, ya que
resultan justificadas desde la perspectiva
de la eficiencia y la eficacia, o desde los
costos y beneficios, pero siempre será sin
afectar o vulnerar derechos de alguna de
las partes.
En este ensayo resaltaré las mu-
chas “buenas prácticas” o “erróneas”
que existen en el contexto del Código
Procesal Penal —D. Leg. N.° 957 (en
adelante NCPP)—, solo algunas para
recordarlas y asimismo propondré otras
para su evaluación, crítica o para poner
en operatividad futura.
Un ejemplo de ello es que recién
después de 34 años (hasta el 2015),
todos estábamos convencidos —porque
se consideraba como práctica o al pare-
cer por una cuestión de interpretación
literal— que para los procesos sumarios
336 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
y ordinarios regulados bajo el D. Leg.
N.° 1241 y Código de Procedimientos
1 El D. Leg. N.° 124 (publicado el 15 de junio
de 1981) implementó el proceso penal sumario
vigente aun en Lima. Este señalaba lo siguiente
en su art. 6: “Vencido el plazo señalado en
el Artículo anterior, el Juez, sin más trámite,
deberá pronunciar la resolución que corres-
ponda en el término de 15 días. La sentencia
condenatoria deberá ser leída en acto público,
con citación del Fiscal Provincial, del acusado
y su defensor, así como de la parte civil. La ab-
solutoria simplemente se notificará”. Pero han
tenido que pasar aproximadamente 34 años
para que con el pronunciamiento del TC en la
sentencia 00154-2007-PHC/TC-Lima, del 30
de marzo del 2007, y luego la “Propuesta de
solución como política jurisdiccional al embal-
samiento y colapso de procesados contumaces
pendientes de lectura de sentencia” elaborada
por el Dr. Baltazar Morales Parraguez, juez
penal supremo provisional de Lima, de oc-
tubre del 2013 —precisando que ya lo había
presentado anteriormente el 4 de julio del 2011
en el VIII Plenario Penal del 2011, véase <bit.
ly/2eBMrGY>, fecha de consulta:14 de junio
del 2016—. Posteriormente se emite el Recurso
de Nulidad N.° 4040-2011- Lima, por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, el 29 de noviembre del
2012, disponiendo como precedente vinculan-
te normativo que se proceda a la lectura de sen-
tencia en los casos de procesos ordinarios con
quienes se encuentren presentes, siendo un acto
de notificación, pero no señala para procesos
sumarios. Posteriormente, el 28 de noviembre
del 2013 el Consejo Ejecutivo del Poder Judi-
cial aprueba la Directiva N.° 012-2013-CE-
PJ, denominada “Procedimiento del acto de
Lectura de sentencia condenatoria previsto en
el Código de Procedimientos Penales de 1940
y el Decreto Legislativo N.° 124”, a iniciativa
del doctor Giammpol Taboada Pilco, integran-
te del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
considerando que es factible proceder válida-
mente al acto de lectura de sentencia al acusado
inconcurrente con las previsiones señaladas en
la directiva respetándose el derecho de defensa,
Para recién con el D. Leg. N.° 1206, publicado
el 23 de setiembre del 2015, modificar el art.
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Doctrina práctica Gestionando procesos y mejorando el CPP
Penales, vigente aún en parte de Lima,
era entendido como correcto y legal
que para la lectura de una sentencia
condenatoria debía estar presente el
acusado, caso contrario no podía leerse
la sentencia; y ahora ya aceptado, apro-
bado y normado, que solo se trataba de
un acto previo de citación, pero que no
era un requisito imperativo su presencia
para la lectura de sentencia, curiosa
anécdota judicial registrada en la historia
y de la cual fuimos y seguimos siendo
protagonistas.
IMPORTANTE
En el sistema de justicia penal, los
conceptos de eficiencia y eficacia de-
ben ser apreciados según el actuar de
cada una de las partes o de los órga-
nos estatales respecto a sus compe-
tencias.
2. Problema
¿Existen circunstancias que posibi-
litan la eficiencia y eficacia de la gestión
del despacho y proceso penal en oposi-
ción a los paradigmas procesales?
3. Hipótesis
Sí existen circunstancias que po-
sibilitan la eficiencia y eficacia de la
285-B del CdePP (también lo establecido en el
art. 6 del D. Leg. N.° 124), estableciendo que
la sentencia tanto para procesos sumarios como
ordinarios será leída ante quienes comparezcan,
señalando las pautas de notificaciones previas;
como también lo señala el NCPP en el art. 396.
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gestión del despacho y proceso penal en
oposición a los paradigmas procesales.
4. Eficiencia y eficacia: conceptos de
aplicación (el uso racional de los
medios y logro de metas)
En el sistema de justicia penal, los
conceptos de eficiencia y eficacia deben
ser apreciados según el actuar de cada
una de las partes o de los órganos es-
tatales respecto a sus competencias. En
este punto nos referiremos a la Fiscalía2
2 Con la reforma procesal en el Perú, vigente a
partir del 2004 —cuya aplicación es progresi-
va a nivel nacional— , aun cuando la LOMP
y la Ley de la Carrera Fiscal no establece
despachos de decisión temprano ni despachos
de investigación, la Fiscalía de la Nación en
Perú autorizó la estructura de fiscalías corpo-
rativas integradas por grupos de despachos
y equipos de trabajo fiscal conformados en
fiscalías corporativas y al interior de estas en
despachos fiscales de decisión temprana y
despachos de Investigación, que por el trans-
curso del tiempo y aun ante la ausencia de
marco normativo que lo autorice y la realidad
de carga procesal en algunos distritos fiscales
como Piura se han reestructurado perdiendo
vigencia los despachos de decisión temprana
para todos los fiscales asumir competencia sin
una subespecialidad, en tanto que por ejemplo
en la Provincia de Trujillo aún se mantienen
los despachos corporativos pero al interior de
cada una se asigna una cantidad distinta de
fiscales para casos que consideran de decisión
temprana. Así en la Primera Fiscalía Corpo-
rativa solo tres fiscales adjuntos provinciales
conocen casos delitos de omisión de asistencia
familiar y conducción en estado de ebriedad y
coacción laboral, repotenciando con un mayor
número los equipos fiscales de investigación
que conocen los demás delitos; en tanto
que la Segunda Fiscalía Corporativa tiene
un mayor número de fiscales para decisión
temprana, pero mayor número de delitos a
los antes indicados; y finalmente en la misma
localidad, inclusive en la misma sede de Tru-
Actualidad Penal 337
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez
y luego al Poder Judicial3.
Tanto en la Fiscalía como en el
Poder Judicial el uso racional de los
medios guarda estrecha y directa rela-
ción con el recurso humano que en los
distritos fiscales como en ciudades de
Trujillo, Chiclayo y Piura (capitales de
departamentos y de distritos fiscales de
la zona norte de Perú), lo constituye la
escasa cantidad de fiscales provinciales,
fiscales adjuntos provinciales, asistentes
de función fiscal, asistentes administra-
tivos, peritos forenses de medicina legal,
así como la logística e infraestructura, e
incluyo al más importante y escaso, por
lo agotable, “el tiempo” para desarrollar
las actividades de su competencia, entre
otros recursos y medios. Similar circuns-
tancia ocurre en el Poder Judicial, donde
se advierte la necesidad de la implemen-
tación de nuevos juzgados (JIP, JUP,
JPC) o mayor dotación de especialistas
legales o asistentes judiciales.
En la fiscalía el logro de metas, en
primer término, se centra en determinar
jillo, la tercera fiscalía provincial penal tiene
equipos de decisión temprana que conocen
casos que por naturaleza corresponderían a los
despachos de investigación. Debe tenerse en
cuenta además, que de las fiscalías corporativas
mencionadas existen en los distritos fiscales del
Perú, fiscalías corporativas de crimen organi-
zado y fiscales corporativas de corrupción de
funcionarios, debiéndose agregar las fiscalías
especializadas para delitos ambientales y de-
litos de tráfico ilícito de drogas, entre otros.
3 Ya sea en los juzgados de investigación pre-
paratoria (JIP) y los juzgados de juzgamiento
sean estos juzgados unipersonales (JUP) y
juzgados penales colegiados (JPC), cuyas
competencias material y funcional están
establecidas en los arts. 28 y 29 del NCPP.
338 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
si existe o no causa probable; siendo así,
las metas en calificación de denuncias o
de los actos de investigación inmediatos
(casos fiscales) corresponden a pronun-
ciarse por el archivo liminar, aplicación
de principio de oportunidad, acuerdo
reparatorio, acusación directa, incoación
de proceso inmediato o formalizar in-
vestigación preparatoria, luego de esto
último, disponer la realización de actos
de investigación necesarios para que en
su momento se analice si corresponde
formular el requerimiento de sobresei-
miento —que implica su archivo por el
juez de investigación preparatoria— o
de ser el caso formular requerimiento
acusatorio ante la verificación de una
causa probable y suficientes elementos
de convicción para inicio de juzga-
miento y probable posterior condena
como pretensión fiscal. Como puede
advertirse, cada acto fiscal persigue un
objetivo sea antes de la acusación o con
la formulación dicho requerimiento.
Para ello, el sistema fiscal deberá hacer
uso de todos sus recursos; por el contra-
rio, el uso no racional de estos recursos
genera serios problemas como la carga
sobreabundante de casos —a todas luces
inmanejable— que se ve reflejado en el
Sistema de Gestión Fiscal (SGF)4 a tra-
vés de los reportes por plazos en colores
(verde, ámbar y rojo), advirtiéndose
4 Sistema de Gestión Fiscal (SGF), aplicativo
informático del Ministerio Público-Fiscalía
de la Nación (Perú), para todos los despachos
fiscales y de control, que permite, entre otros,
el registro, ingreso y seguimiento de casos que
se desarrollan en las fiscalías a nivel nacional.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 335-353
Doctrina práctica Gestionando procesos y mejorando el CPP
que un gran número de estos casos se
encuentran con plazos vencidos.
En tanto que en el Poder Judicial
a manera de ejemplo, en la ciudad de
Trujillo en 11 juzgados de investiga-
ción preparatoria se dictan autos de
enjuiciamiento en una sola audiencia
generándose así una carga judicial que
luego será de competencia de 8 juzga-
dos unipersonales; además, de estos 11
juzgados de investigación preparatoria
se suma la carga generada por los casi 9
juzgados de investigación preparatoria
de las diversas provincias, tanto cercanas
como lejanas de Trujillo, que suman un
total de 20 juzgados de investigación
preparatoria, los mismos que generan
casos para competencia de dos juzgados
colegiados supraprovinciales. En el caso
de los juzgados colegiados, la conclusión
del proceso, por lo general, no se lleva a
cabo en una audiencia sino en sesiones
continuadas y aparentemente en un
número indeterminado por las frustra-
ciones atribuibles no al órgano jurisdic-
cional sino a las partes, a los órganos de
pruebas, por notificaciones, logística
como videoconferencias, u otras de ca-
rácter penitenciario, generándose un
efecto colateral antisistémico, como son
las reales mini sesiones5 y concurriendo
5 Véase, el concepto mini-sesiones en Neyra
Flores, José Antonio, “Manual de juzga-
miento, prueba y litigación oral en el nuevo
modelo procesal penal”, Lima: Academia de
la Magistratura, s/f., pp. 33 y 34. Recuperado
de <bit.ly/1U8iiIf>, (fecha de consulta: 14 de
junio del 2016). El término mini-sesiones, me
permite describir la realidad de la que soy tes-
tigo como Juzgado Penal Colegiado Suprapro-
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 335-353
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
con una carga judicial por juzgado cole-
giado en juzgamiento simultáneo de más
de medio ciento de casos por juzgado en
plena actividad probatoria.
5. La gestión de despacho y gestión del
proceso penal
La gestión de despacho entendida
como la administración de los recursos
con los que se cuenta tanto en grupo
humano, logístico e infraestructura,
termina representado en la gestión de
procesos de la fiscalía. El despacho fiscal
debe estar integrado por lo regular, por
un fiscal provincial y dos fiscales adjun-
tos provinciales que a su vez cuentan con
2 o 3 asistentes; sin embargo, a pesar de
que en el Perú la organización de los
vincial de Trujillo, pues este despacho registra
en su agenda diaria un promedio entre 15 y
24 sesiones de audiencia con reos en cárcel en
un solo día, señalándose para cada caso apro-
ximadamente entre 15 a 30 minutos, tiempo
en el que tan solo se examinan 1 o 2 testigos
y se continua ese caso siete días después, para
luego dar lugar a una mini audiencia y así
terminar todos los casos de la agenda diaria,
todos los días de la semana. Esta circunstancia
pareciera increíble pero es real, aun con un
mayor índice de sentencias de conformidad
por conclusión anticipada de juicio ante JPC,
pero que refleja a la vez una menor cantidad
de sentencias por proceso especial de termi-
nación anticipada de proceso ante JIP. Este es
un riesgo que la comunidad está asumiendo
a pesar de la abrumadora cantidad de casos.
El recordar cada uno de estos casos, seguir
la secuencia de los mismos, la inmediación
que corresponde para decidir en cada uno,
el cansancio que amenaza la fortaleza de los
magistrados, son algunas de las circunstancias
que presenta el sistema de justicia local, cuyos
responsables serían —desde larga data— tanto
fiscales, abogados y jueces.
Actualidad Penal 339
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez
despachos fiscales forman parte de una
Fiscalía corporativa, designándose con
este fin a un fiscal provincial coordina-
dor, eso es relativo en la realidad pues
la organización mencionada constituye
una estructura formal, y en su mayoría
cada uno de los casos fiscales se gestionan
de manera individual —esto es, “cada
fiscal con su caso”— sin la coordinación,
asistencia y debate al interior del despa-
cho fiscal que lo conforma. Todo esto, en
abierta contradicción con la concepción
de un despacho corporativo.
Por otra parte, desde el inicio de
la aplicación del Código Procesal Penal
en distritos fiscales como La Libertad
y Piura, se conformaron despachos de
decisión temprana y despachos de in-
vestigación con la intención de gestionar
adecuadamente los casos fiscales. En la
actualidad, los fiscales son testigos de
que la estructura corporativa ha tenido
un tratamiento y ejecución muy par-
ticular en cada sede: en el interior de
cada una de estas sedes se ha distribuido
la carga a través del fiscal provincial
coordinador quien a su criterio asigna y
reasigna los casos. Al respecto, considero
que si bien al fiscal coordinador le co-
rresponde esta decisión, es necesario que
las unidades de decisión temprana sean
funcionalmente repotenciadas con los
fiscales provinciales y fiscales adjuntos
así como los asistentes de función fiscal
(muchos de ellos alumnos y egresados de
maestrías y doctorados), pues aún con el
escaso recurso humano, si la calificación
sustantiva es la correcta se verificará a
través de un tratamiento célere y eficaz
340 Instituto Pacífico
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cuando se está frente a una causa pro-
bable o no, en la medida de que en la
mayoría de los casos es posible la apli-
cación de salidas alternativas —como el
principio de oportunidad— y archivos
—por no existir indicios ni elementos
necesarios para formular una acusa-
ción—, debiéndose realizar los actos de
investigación necesarios y no reiterativos
ni repetitivos para evitar la existencia de
una carga procesal sin futuro.
¿SABÍA USTED QUE?
La gestión de despacho entendida
como la administración de los recur-
sos con los que se cuenta tanto en
grupo humano, logístico e infraes-
tructura, termina representado en la
gestión de procesos de la fiscalía. […]
En su mayoría, cada uno de los casos
fiscales se gestiona de manera indi-
vidual —esto es, “cada fiscal con su
caso”— sin la coordinación, asisten-
cia y debate al interior del despacho
fiscal que lo conforma. Todo esto, en
abierta contradicción con la concep-
ción de un despacho corporativo.
Los casos fiscales que no tienen fu-
turo dentro del sistema penal, sea porque
no es posible determinar su realización
o porque no es posible imputársele a al-
guien sólidamente, deben tener la apro-
bación del equipo de decisión temprana
analizada no solo por el fiscal del caso
sino por el equipo en el debate en una
mesa de trabajo semanal, así se contará
con la aprobación también del coordi-
nador —quien brindará instrucciones y
recomendaciones—, e incluso debería
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Doctrina práctica Gestionando procesos y mejorando el CPP

de ser el caso contar con la participación sin perjuicio de una calificación de la in-
del fiscal superior como líder del equipo vestigación estratégica, una prognosis de
—sin perjuicio de que en su momento la existencia o no de causa probable de
pueda pronunciarse por la queja de de- condena. De no hacer ello se incremen-
recho en caso de impugnación—. tará considerablemente la carga así como
Actualmente, en el distrito fiscal de el trabajo fiscal sin futuro alguno, ya que
Piura se han dejado de gestionar casos los recursos del despacho generan efectos
fiscales, diferenciándolos por despachos con relación a otras investigaciones.
de decisión temprana e investigación, El primer acto fiscal es evaluar si los
ya que se han reformulado los diseños hechos referidos en la denuncia escrita se
estructurales de despachos, asumiendo subsumen en un delito, identificando no
competencia sin dicha diferenciación. solo el artículo del tipo penal sino cuál
Al margen de esto, al interior de cada de los verbos o conductas, sea de acción
despacho fiscal deberá potenciarse la u omisión, se le atribuye, en ese contexto
conclusión célere de los casos según también si es autor, coautor, instigador,
corresponda, esto siguiendo el diseño cómplice primario o secundario; ade-
originario que representaba una pirá- más, de ser el caso, corresponde precisar
mide con una base ancha de casos sin qué circunstancia específica de la figura
futuro ni causa probable que representa agravada correspondería —por ejemplo,
a los archivos liminares, seguido por un ferocidad o alevosía—.
segmento superior con una menor can-
tidad de investigaciones preparatorias, Un segundo acto por desarrollar es
luego un segmento de casos sobreseídos, el examen del denunciante o agraviado
e inmediatamente después un subni- según sea el caso desde la perspectiva
de la psicología del testimonio6, está
vel superior con una menor carga de
procesos por existir causa probable de
condena —representados por las acusa- 6 Sobre psicología del Testimonio consultar
Nieva Fenoli, Jordi, “Oralidad e inmedia-
ciones en etapa intermedia— y al final, ción en la prueba: luces y sombras”, en Civil
en la cúspide, los procesos en la fase de Procedure Review, vol. 1, n.° 2, julio-setiembre
juzgamiento. del 2010, pp. 27-41. Recuperado de <bit.
ly/2c75Byq>; ídem, “La razón de ser de la pre-
sunción de inocencia”, en InDret. Revista para
6. Buenas prácticas vs. paradigmas ju- el análisis del derecho, 1/2016. Recuperado de
rídicos desde la denuncia y durante <bit.ly/2e4SLUv>; asimismo, Querejeta,
Luis Miguel, “Validez y credibilidad del tes-
las diligencias preliminares timonio. La psicología forense experimental”,
en Eguzkilore, n.° 13, San Sebastián: diciembre
Durante las diligencias prelimina- de 1999. Recuperado de <bit.ly/2cEaqVQ>; y
res derivadas de una noticia delictiva, finalmente, Solís Espinoza, Alejandro, “Psi-
sea por informe policial o denuncia de cología del testigo y el testimonio”, en Derecho
PUCP. Revista de la Facultad de Derecho, n.°
parte, es necesario realizar actos de in- 53/2000. Recuperado de <bit.ly/2cTUC1q>,
vestigación, pero también es necesario, todos consultados el 23 de junio del 2016.

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 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez
referida a la credibilidad o exactitud de
la información que proporcione; y aun
cuando se piense que esto está referido a
la fase de juzgamiento ¿por qué tendría
que ser así, si la credibilidad o exactitud
de la información puede verificarse sea
fortaleciéndose o debilitándose durante
la investigación preparatoria? Si ocu-
rriera lo primero entonces es probable
que en conjunto con los demás actos
de investigación o medios probatorios
recabados se formule acusación, pero si
fuera lo segundo, entonces es también
probable que el requerimiento sea de
sobreseimiento por no existir causa
probable de condena, porque así de de-
bilitada la acusación se expondrían a una
absolución; entonces, ¿por qué generar
la utilización de los recursos, que ya
resultan ser escasos ante un futuro juz-
gamiento en el que se puedan presentar
los seis supuestos de absolución7, ante
la manifiesta debilidad de la pretensión
fiscal generada por sus actos de investi-
gación que se constituirían en un futuro
débiles órganos de prueba?
Como acto de investigación en
diligencias preliminares, correspon-
derá verificar la existencia de indicios
que revelen la comisión del delito. Por
7 Contenidos en el art. 398 del NCPP, estos
son:
1. La existencia o no del hecho imputado.
2. El hecho no constituye delito.
3. El acusado no ha intervenido en su perpe-
tración.
4. Los medios probatorios no son suficientes
para establecer la culpabilidad.
5. Subsiste la duda sobre la culpabilidad.
6. Está probada una causal que lo exime de
responsabilidad penal.
342 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
ejemplo, en el caso de una denuncia es-
crita por delito de extorsión vía llamada
telefónica, donde no exista flagrancia,
en las diligencias preliminares, como
primer acto, será necesario que el titular
proporcione su reporte de llamadas para
acreditar la existencia de la línea telefó-
nica. Para ello no es necesario requerir
orden judicial, ya que si el denunciante
no lo proporciona deberá archivarse el
caso liminarmente; lo mismo ocurrirá
en aquellos casos donde resulta impo-
sible identificar al autor —conocidos
como LQRR, esto es, “los que resulten
responsables”—. Estos supuestos no
deberían involucrar demasiado tiempo
policial-fiscal; a diferencia de todos los
demás donde es posible formalizar inves-
tigación preparatoria o instaurar proceso
inmediato o acusación directa, o que se
presenten los supuestos del principio de
oportunidad art. 2 del NCPP.
Por ello, también es importante,
desde las diligencias preliminares,
conocer las circunstancias preceden-
tes, concomitantes y posteriores para
determinar un relato circunstanciado
de cómo ocurrieron los hechos antes,
durante y después. Por ejemplo, una
persona que refiere ser agraviada de lesio-
nes por choque de vehículos, y después
resulta que tanto el agraviado lesionado
como el conductor estaban ebrios; si no
se hacen las preguntas pertinentes, no
podrían saberse aspectos como que am-
bos estuvieron tomando durante toda la
noche hasta que se dirigían a sus hogares
a la 8:00 de la mañana cuando ocurrió
el accidente, y que además resultó con
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lesiones porque no tenía el cinturón de
seguridad. Estos actos inmediatos de
verificación deben realizarse, y la con-
secuencia natural es que por teoría del
delito —autoexposición de la víctima8—
no corresponde formalizar investigación
ni acusar directamente, sino archivar.
¿Acaso se puede pensar que algún juez
condenaría por lesiones culposas sean
leves o graves o de dolo eventual cuan-
do el otro conductor cumplió todos los
parámetros de seguridad y de tránsito?
IMPORTANTE
[…] Debería recordarse la razón de
ser de los despachos de decisión tem-
prana —no solo como promotores del
principio de oportunidad— y dotar-
les de mayores recursos o administrar
los existentes debidamente sin gene-
rar mayores gastos presupuestales;
todo esto, para fortalecer estos des-
pachos como unidad jurídica de ni-
vel con liderazgo de los coordinado-
res, por sus capacidades jurídicas y
la dirección académica de los fiscales
superiores.
8 En la actualidad, la teoría de la imputación
objetiva va aproximándose a ser una teoría
general de la conducta típica, es decir, en el
que la atribución del resultado ya no es la
cuestión dominante sino que la imputación
objetiva debe extenderse fuera del ámbito de la
imputación de resultado. Así, por este camino
se plantea una equiparación entre imputación
objetiva a toda la imputación del aspecto
objetivo del tipo. Además, se considera que la
imputación objetiva es una exigencia producto
del principio de culpabilidad. Villavicencio
Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general,
Lima: Grijley, 2006, p. 321.
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Así, el fiscal concentrará en otras
investigaciones los escasos recursos que
tiene, por ejemplo en la preparación
de las audiencias y demás metas de su
despacho.
Por todo ello, debería recordarse la
razón de ser de los despachos de decisión
temprana —no solo como promotores
del principio de oportunidad— y dotar-
les de mayores recursos o administrar los
existentes debidamente sin generar ma-
yores gastos presupuestales; todo esto,
para fortalecer estos despachos como
unidad jurídica de nivel con liderazgo de
los coordinadores, por sus capacidades
jurídicas y la dirección académica de
los fiscales superiores. Así, lo anterior
evitaría, desde la fase preliminar, que
ante casos sin futuro se genere lo que
podríamos llamar “ruleteo” de casos —
sobre todo con la declaratoria de nulidad
de los archivos que declaran fundadas las
quejas de derecho para que los fiscales
superiores dispongan nuevos actos de
investigación cuando en la realidad han
sobrepasado los plazos máximos expo-
niéndose a un control de plazo9 y cuando
9 El control de plazo es una modalidad específica
de la tutela de derechos, que ha merecido una
regulación separada de ella, debido a su gran
importancia en el actual sistema procesal. El
proceso penal tiene etapas claramente defini-
das y limitadas en el tiempo, especialmente la
de la investigación preparatoria, que tiene un
determinado plazo de acuerdo a la compleji-
dad de los hechos que se investigan. El fiscal
debe adecuar la investigación al plazo que la
norma indica, y en el caso de que se exceda,
la parte que se considere afectada podrá instar
el control del plazo. Rivas Belotti, Martín,
Taller de capacitación y entrenamiento en el
nuevo Código Procesal Penal a los nuevos fiscales
Actualidad Penal 343
 Actualidad

Penal Derecho procesal penal Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez

a todas luces pueda significar reiterativo hechos contenidos en la formalización

o de imposible realización—. por práctica aparentemente arraigada se
copia totalmente para la acusación en un
7. La disposición de formalización de entendido del art. 349.2 del NCPP11.
investigación preparatoria y su etapa La fiscalía acuñó en sus actuacio-
La emisión de la disposición de for- nes la terminología de “investigación
malización de investigación preparatoria estratégica” como un plan institucional
requiere la existencia de elementos que para contextualizar que la perspectiva
indiciariamente revelen un delito y su del fiscal del caso para disponer que
presunto autor, siempre que no opere actos de investigación debían realizarse
la prescripción —cada vez más lejana, en el marco del delito que se investiga
con los acuerdos plenarios y casacio- y de verificar la existencia de todos los
nes emitidos por la Corte Suprema de elementos constitutivos del mismo, así
la República10—. Para ello deberán como el medio empleado, el verbo rec-
redactarse cuidadosamente los hechos tor, la modalidad delictiva, el móvil, la
circunstanciados y señalarse los hechos vulneración de deberes, la condición de
precedentes al momento delictivo, luego garante, eximente imperfecta, error de
los hechos concomitantes (propios del tipo, entre otros, según sea el caso que
delito) y finalmente los hechos posterio- se investiga, mediante las declaraciones
res al suceso delictivo, aunque parezca testimoniales en la cantidad suficiente y
reiterativo, la eficacia de ello es que los no sobreabundante, obtención de docu-
mentos, pericias o informes, dentro del
plazo razonable de realización y para que
del Ministerio Público (uso de la guía fiscales del
ministerio público (uso de la guía de actuación de sus resultados tenga oportunidad de
fiscal en el nuevo modelo Código Procesal Penal. conocerlos la defensa de las demás partes
Recuperado de <bit.ly/2cpuEjj>, (fecha de constituidas —sea imputado, actor civil
consulta: 10 de junio del 2016).
10 Acuerdo plenario N.° 8-2008/CJ-116, asunto: y tercero civilmente responsable—, y
La prescripción de la acción penal en el art. en lo posible que no sea repetitivo ni
46-A y art. 49 del C.P., del 13 de noviembre reiterativo, para evitar ampliaciones de
del 2009; Acuerdo Plenario N.° 1-2010/CJ-
116, asunto: Prescripción: Problemas actua- ellos. Por ello, lo que se indague debe ser
les, del 16 de noviembre del 2010; Acuerdo estratégicamente escogido y selectivo;
Plenario N.° 2-2011/CJ-116, asunto: Nuevos sin embargo, a pesar de existir oficial-
alcances de la Prescripción, del 6 de diciembre
del 2011; en tanto, que el Pleno Jurisdiccional mente un formato de carpeta fiscal, no
1997, Acuerdo Plenario N.° 5/97, sobre la
prescripción de la acción penal para delitos
conminados con penas conjuntas y alterna- 11 Vid. Código Procesal Penal, art. 349.2:
tivas. Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Penal “La acusación solo puede referirse a hechos
Nacional Ica-1998, sobre delitos continuados, y personas incluidos en la disposición de
delitos permanentes y delitos instantáneos, formalización de la investigación preparatoria,
modificación de la ley penal en el tiempo y aunque se efectuare una distinta calificación
prescripción de la acción. jurídica”.

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Doctrina práctica Gestionando procesos y mejorando el CPP

se ha avanzado en los protocolos para conclusión, ya que la impresión que

investigaciones para así uniformizar causa es generar una especulación y
el desempeño funcional y operativo, disconformidad con una regular actua-
ya que la omisión o defecto funcional ción fiscal.
constituye la debilidad de la fiscalía y a
su vez en la fortaleza de la defensa. 9. La audiencia preliminar del control
de acusación, el debate y control
8. La conclusión de la investigación judicial
preparatoria y preparación del re- Con un ejemplo ilustro la pro-
querimiento de sobreseimiento o blemática que surge en el control de
acusación acusación desde la visión de una gestión
Al término del plazo y con el cum- de audiencia y del proceso tanto en el
plimiento del objetivo de investigación control judicial de la acusación como en
(antes del plazo) se dispondrá la con- el futuro debate.
clusión de investigación preparatoria En una oportunidad la fiscalía,
(arts. 342 y 343 del NCPP) quedando momentos previos a la fase de control
expedito para que dentro de 15 días se de acusación y antes de abrir el registro
emita el requerimiento que corresponda de audio respectivo, en dos minutos,
sea de acusación (art. 349 del NCPP) o expresó lo siguiente:
sobreseimiento (art. 344 del NCPP). En
la mayoría de los casos se emite la dis- La fiscalía acusó a dos personas como auto-
res de un robo agravado (de 12 a 20 años
posición de conclusión de investigación de pena privativa de la libertad), contra uno
solo cuando haya concluido el plazo de de ellos requería 22 años de pena privativa
la investigación preparatoria; peor aún, de la libertad ya que tenía 2 condenas ante-
una práctica contagiada por algunos riores como autor de conducción en estado
de ebriedad con suspensión de ejecución
fiscales es que dicha disposición de con- de pena, estando vigentes los periodos de
clusión se emite conjuntamente con el prueba de ambos […].
requerimiento sea de sobreseimiento o
acusatorio. La defensa consideró que no siendo
sentencias de igual naturaleza al de robo
Es razonable entender el acto y pla- agravado no le correspondía la agravante
zo otorgado por ley —esto es, los 15 días de habitualidad, acepta el robo agravado
pero no una propuesta de 14 años de PPL
que tiene el fiscal del caso para emitir la por muy elevada, le pide al fiscal rebaje a
disposición—, pues así las partes sabrán 12 años.
que, luego de transcurrido dicho plazo,
el caso está en estudio del fiscal para La pregunta a los lectores es la si-
emitir el requerimiento. De este modo, guiente: ¿qué debía hacer el juzgado, si
no puede emitirse el requerimiento tiene un tiempo extremadamente escaso,
conjuntamente con la disposición de una agenda sobrecargada, y la voluntad

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 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez
de las partes solicitando reprogramación
para llegar a un consenso respecto a la
pena? Entiéndase que el contexto es una
audiencia única de proceso inmediato en
fase de control de acusación.
IMPORTANTE
[Las] prácticas cotidianas y de la ru-
tina diaria —sea en despacho fiscal
como judicial— debe involucrar un
repensar crítico sin alejarse de la ley
ni de los principios que regulan el
proceso penal […], aun cuando se
trate de salidas alternativas o conde-
nas, siempre será mejor cuando ella
deviene de la voluntad de las partes
[…].
Lo más prudente es otorgar una
nueva fecha para que las partes tengan
el tiempo razonable para debatir y entrar
en mejores condiciones a la audiencia
con los temas claros, tanto de aceptación
de cargos como de las implicancias tanto
por parte de fiscalía como de la defensa
respecto a la categoría de la agravante
invocada, y así, de ser el caso, definir
la tesis de ambas partes —sea para una
posible conclusión anticipada de juicio o
abrir el debate respecto a la procedencia
de la agravante—. En este caso real, las
partes reexaminaron sus pretensiones;
la Fiscalía conjuntamente con el impu-
tado y su defensa llegaron a un acuerdo
de conclusión anticipada de juicio de
responsabilidad, aceptando los cargos
y la pena acorde a las circunstancias del
hecho pero sin la agravante inicialmente
invocada al explicar que se trataba de
346 Instituto Pacífico
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delitos de distinta naturaleza y senten-
cias que no constituían los supuestos de
habitualidad, acordando que se imponga
10 años de pena privativa de la libertad
y como reparación civil S/ 8 000 soles.
Luego, al ser evaluada la legalidad del
acuerdo, este fue aprobado por unani-
midad y el imputado, condenado en
dichos términos.
Respecto al sobreseimiento, existen
diversas y numerosas problemáticas,
pero me detendré solo en una de ellas:
ante un requerimiento acusatorio, puede
plantearse un pedido de sobreseimiento
de parte o disponerse de oficio cuando
sea evidente su procedencia. Aun cuan-
do no parezca existir un problema, lo
ejemplifico de la siguiente manera: una
acusación formulada contra seis perso-
nas, luego del debate en la audiencia
preliminar de control de acusación el
juez sobresee respecto a dos acusados y
dicta auto de enjuiciamiento respecto a
cuatro acusados, y ante la apelación de
Fiscalía o del procurador público del
Estado —si fuera el caso contra el sobre-
seimiento—, se ha verificado que el juez
de investigación preparatoria concede
apelación con la calidad de diferida (art.
410 del NCPP). A mi parecer, aquí apa-
rece el problema, ¿acaso no hubiera sido
mejor conceder apelación con efecto
suspendido y no con calidad de diferida,
para que la sala de apelaciones se pro-
nuncie por la apelación antes del inicio
del juzgamiento?; pues, si seguimos la
idea de la apelación diferida, conforme
al auto de enjuiciamiento se citará a juz-
gamiento respecto a cuatro acusados y es
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solo respecto a ellos que se formularan posteriores, se advierte que en algunos

cargos y toda la actividad probatoria casos existen omisiones que atentan
estará circunscrita a ello. Ahora bien, al contra la eficiencia y eficacia. Por ejem-
final del juzgamiento supongamos que plo, cuando existe omisión respecto al
se dicta sentencia absolutoria, entonces actor civil u otra parte procesal recién
quedaran dos opciones: es advertido el día de la audiencia gene-
a) Aunque la Fiscalía está conforme con rándose así la frustración de la misma,
la absolución deberá fundamentar su lo cual trae consigo su reprogramación,
apelación contra la sentencia, para y con ello una saturación de la agenda,
que así sea revisado tanto la sentencia dilación en la tramitación del caso, con
como la apelación diferida. el efecto de generarse nuevamente toda
b) Si está conforme con la sentencia abso- la operatividad estatal para lograr el
lutoria y no tiene argumentos para re- objetivo del emplazamiento debido el
batirla no la apelará, entonces la sala de cual no se había cumplido.
apelaciones no podrá ver la apelación Si bien la regla es que se realice
diferida porque estaba condicionada a una audiencia de juzgamiento donde
la apelación de la sentencia; así es como debieran concurrir todas las partes con
corresponde entender la naturaleza de sus órganos de prueba desde el inicio
la apelación diferida —esto es, que solo de la audiencia (en el proceso común);
sea vista conjuntamente y cuando sea para lograr los fines con una gestión de
apelada la sentencia—. audiencia y del proceso resulta —según
Esta, de pronunciarse antes del sean las realidades de los distritos ju-
juzgamiento, podría quedar definida y diciales— primero la instalación de la
firme el sobreseimiento, en tanto que audiencia y luego de que esto se produz-
si es diferida tendría que apelarse una ca recién serían citados los órganos de
sentencia aun cuando esta sea correcta, prueba para la sesión en que se requiera
con la probabilidad de declaración de su presencia de conformidad con el art.
nulidad del juzgamiento y el someti- 355.3 del NCPP, debiendo quedar así
miento de los seis acusados del ejemplo establecido previamente en el auto de
a un segundo juzgamiento, con lo citación a juicio como reglas para el
que representa el gasto innecesario de desarrollo del juzgamiento.
recursos y los fines del proceso que se
Asimismo, en el caso de juzgamien-
debieron cumplir según las fases si era
to con una pluralidad de acusados, de-
vista la apelación antes del juzgamiento.
bería consignarse en el auto de citación
a juzgamiento que la inconcurrencia
10. El auto de enjuiciamiento y el auto
de citación a juicio de alguno de los abogados o acusados
generará el no cómputo de prisión pre-
Aunque pareciera que dictadas las ventiva para todos los acusados reos en
resoluciones no traen inconvenientes cárcel. Es decir, si la audiencia se frustra

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por causa atribuible a algún acusado o su
defensa, se procedería de conformidad
con el art. 275 del NCPP, esto es, hacer
efectivo el apercibimiento previamente
decretado y disponerse el no cómputo
del plazo de prisión preventiva de los
todos acusados con dicha medida, ya
que tal frustración perjudica la unidad
del proceso, la unidad del juzgamiento,
la unidad del desarrollo de la audiencia,
más aun si el título de imputación es
en relación a un mismo hecho materia
de juzgamiento. Con esta medida, las
partes estarían debidamente enteradas
con antelación a la audiencia como
una medida preventiva de gestión de
audiencia, lo cual les permitiría estar
debidamente enteradas de las medi-
das a adoptar según las circunstancias
para lograr los fines del juzgamien-
to —consistente en un juzgamiento
oportuno y célere sin distracciones ni
obstáculos—, ya que si se siguiera con
el entendido de que solo se dispusiera
el no cómputo de prisión preventiva
para quien ocasionara la frustración.
Imagínense si quien lo motivara fuera
la defensa de una pluralidad de acu-
sados que se encuentran en libertad y
no en prisión preventiva, si ello fuera
así se constituiría en una audiencia
aparentemente regular; sin embargo,
generaría libertades procesales debido
a posibles concertaciones. Para evitar
esto, considero que se deben prever las
pautas necesarias para lograr una audien-
cia sin frustraciones y con un desarrollo
regular de la misma.
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11. Preparación para el juicio, la insta-
lación y fase inicial del juzgamiento
La carga procesal es abundante
tanto en los despachos fiscales como en
los judiciales, incrementándose consi-
derablemente con los casos de proceso
inmediato —modificado por D. Leg.
N.° 1194 para casos de flagrancia, de-
litos de incumplimiento de obligación
alimentaria (art. 149 del CP) y delito de
conducción en estado de ebriedad (art.
274 del CP)—.
El juez da por instalado el juz-
gamiento y siguiendo las pautas hace
conocer sus derechos al acusado y si no
se declara responsable penalmente, el
juzgamiento continúa.
Esta secuencia es un actuar formal
según las pautas procesales establecidas
en el art. 371 del NCPP; sin embargo,
ello no impide, antes de dar por instalado
el juzgamiento, habilitar un espacio o mo-
mento en que el juez haga conocer a las
partes, sin apremios ni apresuramientos,
que existe la justicia penal consensuada,
el beneficio premial y la dimensión de
estos, y que sea la fiscalía quien haga
conocer al acusado una propuesta de
pena concreta con los beneficios tanto
de tipo sustantivos y procesales que le
puedan corresponder según el caso, con
las reducciones de penalidad, si aceptase
los cargos de acusación. Realizar esta
actuación no se contrapone a ningún
principio procesal, por lo que debe cons-
tituirse en un mecanismo en el contexto
de una mejor gestión de audiencias y de
procesos. Este mecanismo procesal ha
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Doctrina práctica Gestionando procesos y mejorando el CPP
permitido que las partes reevalúen sus
tesis y planteamientos iniciales para llegar
a un acuerdo de pena y responsabilidad
civil, generándose así una solución del
conflicto, con una pena justa acordada,
una reparación oportuna, evitando la
revictimización de un juzgamiento, las
reducciones razonables de pena por de-
recho premial y consecuentemente una
descarga con ese caso para poder dedicar
más tiempo para otros juzgamientos.
12. Declaración de contumaz en pro-
ceso inmediato: administrando el
recurso más escaso, “el tiempo”
Dado que el acusado es citado con
el apercibimiento de ser declarado con-
tumaz en caso de inconcurrencia a la
audiencia única de proceso inmediato
—ya que es obligatoria y necesaria su
presencia—, si se verifica que el emplaza-
miento o notificación es válida así como
a su defensa técnica, corresponderá hacer
efectivo el apercibimiento y declararlo
contumaz, si no se presenta a la audien-
cia. Ello constituiría una administración
adecuada del recurso más escaso con
que cuenta la agenda judicial: el tiem-
po; ya que si se tiene en cuenta que
actualmente, por ejemplo en Trujillo,
se señalan según agenda temática una
audiencia cada cincuenta minutos (para
hacer la fase de control de acusación y
la fase de juzgamiento) así en total se
agenda diariamente cuatro audiencias
cada una de cincuenta minutos para
casos de omisión de asistencia familiar12
12 A poco más de diez semanas de la aplicación
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y conducción en estado de ebriedad13
ante jueces unipersonales —existiendo
una probabilidad de más de 80 % de
inconcurrencia de acusados—, enton-
ces corresponderá declarar contumaz al
acusado inconcurrente. En el contexto
de la eficiencia y eficacia —esto es, el uso
racional de los medios para lograr el ob-
jetivo o meta deseada—, considero que
debería señalarse cada audiencia de diez
minutos sumando así cinco audiencias
en cincuenta minutos, luego de ello un
intermedio de diez minutos para realizar
audiencia de quien haya concurrido,
para luego continuar con la segunda
secuencia y consecuentemente veinte
audiencias en lugar de cuatro como se
viene señalando en agenda al día, ya
que son necesarios esos minutos para
verificar la concurrencia o no del acu-
de los procesos inmediatos de flagrancia, por
medio de los cuales los juicios se resuelven en
pocas horas o días, el Poder Judicial informó
que la gran mayoría de casos resueltos, que
corresponden al 49.1 %, fueron por omisión
a la asistencia familiar. Según el presidente
del Poder Judicial, Dr. Víctor Ticona Postigo,
en este lapso se resolvieron 3 841 causas por
omisión a la asistencia familiar. Vid. NDP/
RRC, “Poder Judicial: la mitad de casos
de flagrancia es por omisión a la asistencia
familiar”, en Andina del Perú para el mundo,
Lima: 21 de febrero del 2016. Recuperado de
<bit.ly/2cqdG3I>, (fecha de consulta: 10 de
junio del 2016).
13 A las causas por violencia familiar resueltas en
aplicación del proceso inmediato, le siguen
delitos como conducir en estado de ebrie-
dad (2.076 casos, 26.6%), hurto (562 casos,
7.2%) y robo (393 casos, 5%). Vid. NDP/
RRC, “Poder Judicial: la mitad de casos de
flagrancia es por omisión a la asistencia fami-
liar”, art. cit., (fecha de consulta: 10 de junio
del 2016).
Actualidad Penal 349
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez
sado y declararlo contumaz en caso de
inasistencia injustificada. Si esto es así, a
la semana se realizarían cien audiencias
de esta naturaleza y solo entre las 8:00 a
12:00 horas, lo que constituiría una rea-
lización de 500 % más de audiencias a la
semana, con un efecto de descarga con-
siderable producto de un señalamiento
oportuno de la audiencias; lo cual no
significa aun acto de ligereza procesal,
sino la efectividad de un apercibimiento
decretado. Por otra parte, si concurriera
el acusado en ese intervalo, se suspende
para continuarse el mismo día con una
alta probabilidad de aceptación de los
cargos materia de acusación para casos
de omisión de asistencia familiar y con-
ducción en estado de ebriedad, receso
que permitiría a las partes un espacio de
negociación procesal, sea para criterio
de oportunidad con el pago oportuno
de la reparación civil (para evitar más
condenas en la sociedad) o conclusión
anticipada de juicio cuando no sea lo
anterior, o el juzgamiento regular a que
todo acusado tiene derecho.
13. El sistema de justicia penal negocia-
da y el beneficio premial: comentan-
do la realidad
El sistema de justicia penal negocia-
da así como el beneficio premial y su di-
mensión14 con el que cuenta nuestro país
14 Conceptos desarrollados en el Acuerdo Plenario
N.° 5-2008/CJ-116 sobre el proceso de termi-
nación anticipada, del 13 de noviembre del
2009, en la que las Salas Penales Permanente
y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia
de la República del Perú, reunidas en Pleno
Jurisdiccional, por unanimidad, establecieron
350 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
—reconocido como tal por todos los
operadores en el sistema de justicia pe-
nal—, dota de un derecho al procesado,
pero requiere de presupuestos exigibles
al mismo Estado más que al imputado,
el cual está materializado previamente
en las reglas claras de persecución penal
planteadas por el Ministerio Público y
controladas por el juez penal15. No se
le puede exigir que acepte algo que a la
luz del derecho penal no corresponda,
en la imputación debe habérsele tenido
en cuenta responsabilidad restringida,
tentativa, eximente imperfecta, ebrie-
dad, drogadicción, emoción violenta al
reaccionar, proporcionalidad y razonabi-
lidad, etc. Todo esto, en el marco de un
acuerdo para que solo así pueda evaluar
el acusado y su defensa si lo mejor que
puede hacer es aceptar los cargos como
mejor opción ante la estrategia punitiva
contenida en la acusación escrita —que
en algunos casos es formal y sin desarro-
llo, advirtiéndose en ellos una pretensión
punitiva mucho más alta—, solo así será
posible una justicia penal consensuada.
como doctrina legal los criterios expuestos en
los fundamentos 7 al 21.
15 Mediante el control de legalidad, el cual se
realiza en tres planos: el ámbito de la tipicidad
o calificación jurídica penal, el ámbito de lega-
lidad de la pena que incluye las circunstancias
modificativas de responsabilidad, la exigencia
de una suficiente actividad indiciaria para con-
cluir la base suficiente de probabilidad delicti-
va ya sea de la comisión del delito y que están
presentes los presupuestos de punibilidad, y
finalmente el control de la razonabilidad de
la pena. Vid. AP 05-2008/CJ-116, ff. jj. n.os
10 y 11.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 335-353
Doctrina práctica Gestionando procesos y mejorando el CPP
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
[T]oda actividad de servicio [como la
procesal penal], debe ser analizada
desde la perspectiva de: […] personas
involucradas en el sistema [—ope-
radores jurídicos—], proceso como
mecanismo para lograr el objetivo o
meta que es la resolución de la incer-
tidumbre, y producto como el resul-
tado de los servicios —sean fiscales,
judiciales o de defensa— que final-
mente se representa en la culmina-
ción del proceso penal […].
La agencia estatal —en este caso el
Ministerio Público o fiscalía— tiene el
derecho, facultad y deber de proponer
un acuerdo para la terminación anti-
cipada respecto a la responsabilidad
penal (tipo penal, imputación, pena) y
demás consecuencias civiles, para que
evalúe el imputado y su abogado si les
conviene aceptar cargos; y, luego de
fundamentarlo ante el juez, este deberá
pronunciarse aprobándolo o desapro-
bándolo —con video y audio abierto
de ser el caso—, para dar lugar a un
pronunciamiento que contenga las jus-
tificaciones, argumentos y motivación
expresada oralmente por el juez. Así, se
sabrán las razones y motivaciones forma-
les de su desaprobación, lo cual también
permitirá que esta resolución pueda ser
impugnada en el contexto del proceso
de terminación anticipada o volver a
presentar el acuerdo para una conclusión
anticipada de juicio —si aquel hubiera
sido desaprobado fuera del contexto del
AP N.° 05-2008/CJ-116—.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 335-353
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Así sea desaprobado el acuerdo de
terminación anticipada por el juez de
investigación preparatoria16, le servirá
a las partes para una apelación o para
proponerlo en una conclusión anticipa-
da de juicio, sometiéndolo a una nueva
evaluación el acuerdo ante los jueces que
realizan luego el juzgamiento.
14. Sugerencias
Como vengo anotando, las prácticas
cotidianas y de la rutina diaria —sea en
despacho fiscal como judicial— deben
involucrar un repensar crítico sin alejarse
de la ley ni de los principios que regular
el proceso penal, ya que ellos marcan el
derrotero de la recta administración de
justicia. Aun cuando se trate de salidas
alternativas o condenas, siempre será
mejor cuando ella devenga de la volun-
tad de las partes ya que así se tendrá una
resolución del conflicto resuelto por las
partes en un consenso y con la aproba-
ción del órgano jurisdiccional —como
control de dicha actuación— o con la
definición de la incertidumbre jurídico-
procesal —con el fallo que se emita al
final del juzgamiento por lo menos en
una primera instancia luego de haber
actuado en un juzgamiento con pron-
titud, celeridad y respecto del debido
proceso—.
16 Debe tenerse en cuenta que el AP N.° 05-
2008/CJ-116 establece como doctrina legal
que el juez solo podrá rechazar el acuerdo si
de modo palmario o evidente se estipula una
pena o una reparación civil evidentemente
desproporcionada o que en caso de la pena se
lesione ostensiblemente el principio preven-
tivo.
Actualidad Penal 351
 Actualidad
Penal Derecho procesal penal Carlos Germán Gutiérrez Gutiérrez
15. Conclusiones
• Hasta la actualidad existen paradig-
mas de carácter procesal tanto en
sede fiscal como judicial y también
en la actuación de la defensa, que
deben ser superados para lograr un
sistema de justicia ágil, oportuna,
eficiente y eficaz.
• Los operadores del derecho debemos
reexaminar, reevaluar las actuaciones
vigentes, ya que constituyen, en
algunos casos, paradigmas o formas
rutinarias de labor judicial o fiscal
sin una finalidad acorde a nuestros
tiempos.
• El tiempo en la labor judicial y
fiscal es el recurso más escaso con
que cuenta el sistema frente a la
abundante carga procesal, ello debe
involucrar un replanteamiento de
nuevas estrategias y eliminación de
formas de gestión actuales tanto en
despacho como de procesos.
• El fiscal debe evaluar como primer
acto si los hechos referidos en la
denuncia escrita se subsumen en
un delito, identificando no solo el
artículo del tipo penal sino cuál de
los verbos o conductas sea de acción
u omisión se le atribuye, también, si
es autor, coautor, instigador, cóm-
plice primario o secundario. En un
segundo acto evaluar el examen del
denunciante o agraviado —según sea
el caso— desde la perspectiva de la
psicología del testimonio a fin de de-
terminar su credibilidad o exactitud
de la información que proporciona.
352 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
• El juez, durante juzgamientos con
pluralidad de acusados, debería con-
signarse en el auto de citación a juicio
que la inconcurrencia de alguno de
los abogados generará el no cómputo
de prisión preventiva para todos los
acusados-reos en cárcel, es decir, si
la audiencia se frustra por causa atri-
buible a algún acusado o su defensa,
se procedería de conformidad con el
art. 275 del NCPP, ya que tal frustra-
ción perjudica la unidad del proceso,
la unidad del juzgamiento, la unidad
del desarrollo de la audiencia más
aún si el título de imputación es en
relación a un mismo hecho materia
del juzgamiento. Con esta medida las
partes estarían debidamente entera-
dos previo a la audiencia y se lograría
agilizar las audiencias de juicio, sobre
todo con reos en cárcel, que son las
que registran mayor incidencia dila-
toria.
• Debe considerarse que toda actividad
de servicio, como la que desarro-
llamos, debe ser analizada desde la
perspectiva de “las tres P” (perso-
nas, proceso y producto): personas
involucradas en el sistema —sean
jueces fiscales, defensores, abogados,
auxiliares con sus capacidades, acti-
tudes y aptitudes—, proceso como
mecanismo para lograr los objetivos
o metas que es la resolución de la
incertidumbre, y producto como el
resultado de los servicios —sean fis-
cales, judiciales o de defensa— que
finalmente se representan en la cul-
minación del proceso penal con las
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 335-353
Doctrina práctica Gestionando procesos y mejorando el CPP

decisiones que se adopten sea sobre Nieva Fenoli, Jordi, “Oralidad e inmediación
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cedure Review, vol. 1, n.° 2, julio-setiembre
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sometida a un proceso. Querejeta, Luis Miguel, “Validez y credibili-
dad del testimonio. La psicología forense
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Nieva Fenoli, Jordi, “La razón de ser de la
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cuperado de <bit.ly/2e4SLUv>. Parte general, Lima: Grijley, 2006.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 335-353 Actualidad Penal 353

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Penal Derecho procesal penal

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.° 1
¿En qué consiste la denominada “entrevista única”?

Conforme a la nueva “Guía de extenderse—. En los casos de flagrancia

procedimiento de entrevista única a es pertinente realizarla en la mayor bre-
víctimas en el marco de la Ley N.° vedad posible y dentro de las 24 horas,
30364 para prevenir, sancionar y erra- siempre y cuando las condiciones de
dicar la violencia contra las mujeres y salud física y mental de la víctima lo
los integrantes del grupo familiar; y, a permitan.
niños y adolescentes varones víctimas
En todos los casos, la entrevista
de violencia” —aprobado mediante
Resolución de la Fiscalía de la Nación única es un procedimiento reservado,
N.° 3963-2016-MP-FN, del 8 de se- por lo que está prohibida la presencia
tiembre del 2016—, la entrevista única: de estudiantes de cualquier profesión,
a) es una diligencia de declaración testi- profesionales o funcionarios de otras
monial llevaba a cabo por un psicólogo, instituciones, bajo responsabilidad. En
b) forma parte de la investigación, c) está caso de que los sujetos procesales hayan
dirigida a las personas víctimas de vio- solicitado la presencia de un perito
lencia, d) se desarrolla en una sola sesión psicológico de parte y el fiscal o juez
con la intervención de los operadores lo hayan admitido, su participación se
que participan en el procedimiento, y limitará a observar la entrevista desde el
e) se documenta en un acta, que será ambiente de observancia.
firmada por los intervinientes, en caso La entrevista se desarrollará en la
de que puedan o sepan hacerlo. Cámara Gesell —prioritariamente cuan-
El procedimiento de la entrevista do se trate de niños y adolescentes— o
única será grabado en el medio audio- en la Sala de entrevista —cuando se trate
visual respectivo, el que será lacrado y de personas adultas—. En caso de incon-
firmado, y tendrá una duración pro- currencia del entrevistado (víctima), el
medio de dos horas —dependiendo fiscal levantará un acta y reprogramará
de la complejidad del caso este podrá la entrevista.

354 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 354-355

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Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.° 2
¿A qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente
la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está sen-
tenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior?

El art. 29.2 del CPP establece que prisión preventiva se refiere a la presencia
a los juzgados de investigación prepara- de elementos de convicción, que vinculen
razonablemente al procesado con los he-
toria les compete: “Imponer, modificar chos que se le imputan, pues solo se prevé
o hacer cesar las medidas limitativas de excepcionalmente que se pueda decidir la
derechos durante la investigación pre- admisibilidad de la prueba penal rechazada
paratoria [...]”. por el Juez de la Investigación Preparatoria
en la etapa intermedia o cuando se haya
A decir de nuestros jueces supre- descubierto con posterioridad, debiéndose
mos, de esta norma no se desprende formar convicción sobre la base de la prue-
una prohibición expresa a que los jueces ba producida en el juicio oral1.
de investigación preparatoria realicen
la actividad señalada en otros estadios Más aún, a efectos de salvaguardar
del proceso. Por eso, concluyeron lo tanto el principio de imparcialidad
siguiente: como el de pluralidad de instancias, la
Corte Suprema estableció como doc-
[D]ebe entenderse que es este Magistrado trina jurisprudencial vinculante que
[Juez de investigación preparatoria] el el encargado de resolver el pedido de
competente para pronunciarse sobre las prolongación de prisión preventiva, en
medidas cautelares que se solicitan con todos los casos, es el juez de la investi-
posterioridad a la conclusión de la etapa
de investigación preparatoria, a fin que gación preparatoria.
no exista el riesgo que lo decidido pueda
influir en el futuro del proceso, toda vez Fundamento legal
que es otro órgano jurisdiccional el que
se va a encargar del juzgamiento: Juez de Código Procesal Penal: art. 29. 2.
Juzgamiento Unipersonal y/o Colegiado,
que no realizaría un prejuzgamiento de
los hechos materia de investigación si
tuviera que pronunciarse sobre la medida 1 Corte Suprema, Recurso de Casación N.°
cautelar de naturaleza personal solicitada, 328-2012-Ica, Lima: 17 de enero del 2013,
tanto más, si uno de los presupuestos de la f. j. n.° 6.

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Penal Derecho procesal penal

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.° 822-

2014 Amazonas
Reforma peyorativa de nulidad anterior

CASACIÓN N.° 822-2014 AMAZONAS

TEMA Reforma peyorativa de nulidad anterior
FECHA DE EMISIÓN Y/O 06-07-2016 / 22-07-2016
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Nuevo Código Procesal Penal: art. 426.2
CONTEXTO FÁCTICO Se imputa a los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé, que en su
condición de personal de serenazgo de la Municipalidad Provincial de Utcubamba, que el
día 30 de agosto del 2011 a las 20:00 horas aproximadamente, ingresaron al domicilio del
agraviado Segundo Esau Huamán Tejedo a quien detuvieron y llevaron a la fuerza al interior
de una camioneta con dirección al oriente donde lo agredieron físicamente sin importarles
que tenía grilletes puestos en las manos. Durante el forcejeo, el agraviado perdió su billetera
que contenía documentos personales y S/. 300. Después de esto, lo dejaron abandonado,
por lo que el agraviado tuvo que caminar hasta la ciudad de Bagua Grande.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa técnica de los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé
TENSIÓN interpuso el recurso de casación por la causal de infracción de norma contra la sentencia del
10 de noviembre del 2014 que confirmó la resolución apelada del 12 de junio del 2014,
que condenó a los citados imputados como autores del delito contra la libertad personal-
secuestro agravado en agravio de Segundo Esau Huamán Tejedo, y como tal les impuso 30
años de pena privativa de libertad, fijó en S/. 2000 el monto que por concepto de reparación
civil debió abonar a favor del agraviado.
CRITERIOS DEL ÓRGANO “15. [L]a norma contenida en el inciso 2 del artículo 426 del nuevo Código Procesal Penal,
JURISDICCIONAL no regula la determinación judicial de la pena […]lo que establece es un tope a la facultad
del juez de determinar la pena a imponer en la sentencia que emana del nuevo juicio.
16. En la medida que la norma bajo análisis condiciona la facultad del juez de decir el
derecho objetivo por una situación procesal, esto es la nulidad de una sentencia anterior
que fijó una pena específica, la naturaleza del error que acontece ante la inobservancia del
artículo 426.2 del nuevo Código Procesal Penal en el proceder.
17. A esta conclusión abona el que su incidencia sea en el nuevo juicio, que tendrá como
límite lo decidido en el juicio anterior que fue anulado; y el que la norma está contenida
en el nuevo Código Procesal Penal”.

356 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 356-365

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Reseña de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N.° 822-2014
AMAZONAS

SENTENCIA CASATORIA

Lima, miércoles dieciocho de mayo del dos mil dieciséis.

I. VISTOS
En audiencia pública; el recurso de casación por la causal de infracción de norma procesal
—inc. 2 del art. 426 del nuevo Código Procesal Penal—, interpuesto por la defensa téc-
nica de los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé contra la sen-
tencia de vista —fojas 373— del 10 de noviembre del 2014 que confirmó la resolución
apelada — fojas 249— del 12 de junio del 2014, que condenó a los citados imputados
como autores del delito contra la libertad personal-secuestro agravado en agravio de Se-
gundo Esau Huamán Tejedo, y como tal les impuso 30 años de pena privativa de libertad,
fijó en S/. 2000 el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar a favor del
agraviado. Interviene como ponente el señor juez supremo Villa Stein.
A. Imputación fáctica —hechos—
De acuerdo a la acusación fiscal —fojas 02—, se imputa a los procesados Roisser Delga-
do Bravo y Roberto Vallejos Samamé que el día 30 de agosto del 2011 a las 20:00 horas
aproximadamente, los citados procesados, en su condición de personal de serenazgo de
la Municipalidad Provincial de Utcubamba, han ingresado al domicilio del agraviado
Segundo Esau Huamán Tejedo, lo cogieron y lo llevaron por la fuerza hacia afuera de
la casa, para posteriormente llevarlo a bordo de una camioneta con dirección al oriente,
llegando a 8 km aproximadamente de recorrido desde el sector de San Luis e ingresaron
a unos 150 metros por una trocha carrozable por un desvío hacia el lado izquierdo de la
carretera en mención, lugar donde le han bajado del carro y lo han agredido físicamente
con golpes de puño y patadas por diferentes partes del cuerpo, además de golpearlo en
la planta de los pies con una vara de ley, sin importarles que el agraviado se encontraba
con los grilletes puestos en las manos, y que por motivo de esta detención, y durante el
forcejeo, el agraviado ha perdido su billetera que contenía su DNI N.° 41172992, dos li-
cencias de conducir categoría A-1 y B-2-III esta última de vehículo menor, una tarjeta de
afiliación a la entidad financiera “Raíz” y la suma de trescientos nuevos soles en efectivo,
para luego dejarlo abandonado en el lugar, por lo que, Segundo Esau Huamán Tejedo ha
tenido que caminar un buen lapso de tiempo para llegar a esta ciudad de Bagua Grande,
hechos por los cuales Segundo Esau Huamán Tejedo ha interpuesto la denuncia y se le
practicó el reconocimiento médico legal.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 356-365 Actualidad Penal 357

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 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

B. Itinerario del proceso

Primera instancia
1. El señor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Utcu-
bamba —fojas 01— formuló su requerimiento de apertura a juicio (acusación), en contra
de Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé, como coautores del delito contra
la libertad-secuestro agravado —art. 152 con la agravante del inc. 10 de su segundo
párrafo del Código Penal— en agravio de Segundo Esau Huamán Tejedo, solicitando se
les imponga 30 años de pena privativa de libertad, y se fije en 1000 soles el monto que
por concepto de reparación civil deberán abonar a favor del agraviado en forma solidaria.
2. Con fecha 4 de abril de 2013 —fojas 09— el Juzgado de Investigación Preparatoria de
Utcubamba realizó el control de acusación. Posteriormente, dictó auto de enjuiciamiento
—fojas 12— contra Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé, como coautores
del delito contra la libertad-secuestro agravado —art. 152 con la agravante del inc. 10 de
su segundo párrafo del Código Penal— en agravio de Segundo Esau Huamán Tejedo.
3. El día 2 de mayo del 2013, el Juzgado Penal Colegiado de Utcubamba emitió el auto de
citación a juicio. Tras la realización del juicio oral, dictó sentencia el 6 de septiembre del
2013 —fojas 92— condenando a los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos
Samamé, como autores del delito contra la libertad personal-secuestro agravado —art.
152 con la agravante del inc. 10 de su segundo párrafo del Código Penal— en agravio
de Segundo Esau Huamán Tejedo, y como tal les impuso 10 años de pena privativa de
libertad, fijó en S/. 1000 soles el monto que por concepto de reparación civil deberán
abonar a favor del agraviado.
4. Contra la citada sentencia, la defensa de los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto
Vallejos Samamé interpuso recurso de apelación —a fojas 110— solicitando la absolución
de sus patrocinados por haberse vulnerado el derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales.
Segunda instancia
5. El Juzgado Penal Colegiado de Utcubamba, por resolución del 30 de septiembre del 2013
—fojas 126— admitió el recurso interpuesto por la defensa de los procesados Roisser
Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé; mediante resolución del 4 de diciembre de
20l3 —fojas 160— la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua señaló fecha
para la audiencia de apelación de sentencia, la que se realizó conforme al acta del 17 de
diciembre del 2013 —fojas 165— con la intervención del representante del Ministerio
Público y de la defensa de los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos
Samamé.
6. El día 19 de diciembre del 2013 —fojas 185—, Sala Penal de Apelaciones y Liquida-
dora de Bagua dictó sentencia de vista declarando nula la sentencia apelada de primera
instancia. Como consecuencia, dispusieron que otro colegiado emita una nueva sentencia
teniendo en cuenta las consideraciones planteadas en la sentencia de apelación.
Primera instancia producto de la anulación del juicio anterior
7. En cumplimiento por lo decidido por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de
Bagua, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Amazonas realizó un nuevo juicio

358 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 356-365

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Reseña de jurisprudencia

oral, y el día 12 de junio del 2014 emitió sentencia —fojas 249— en la cual condenó
a Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé como autores del delito contra la
libertad personal-secuestro agravado en agravio de Segundo Esau Huamán Tejedo, y
como tal les impuso 30 años de pena privativa de libertad y, fijó en S/. 2000 el monto
que por concepto de reparación civil deberán abonar a favor del agraviado.
8. Contra esta última sentencia, la defensa de los procesados Roisser Delgado Bravo y Ro-
berto Vallejos Samamé interpuso recurso de apelación —fojas 293— argumentando que
se habrían vulnerado los derechos al debido proceso, a la motivación de las resoluciones
judiciales y a la prueba.
Segunda instancia producto de la anulación del juicio anterior
9. Con fecha 9 de julio del 2014, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Amazonas
admitió el recurso de apelación planteado por la defensa de los sentenciados Roisser Del-
gado Bravo y Roberto Vallejos Samamé; el día 21 de octubre del 2014 —fojas 356—, la
Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua, llevó a cabo la audiencia de apelación
de sentencia conforme se aprecia del acta —fojas 355— con presencia de la defensa de
los citados procesados y el representante del Ministerio Público.
10. El día 10 de noviembre del 2014, la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua
emitió sentencia de vista —fojas 373— en la cual confirmó la resolución apelada —fojas
249— del 12 de junio del 2014, que condenó a los procesados Roisser Delgado Bravo y
Roberto Vallejos Samamé como autores del delito contra la libertad personal-secuestro
agravado en agravio de Segundo Esau Huamán Tejedo, y como tal les impuso 30 años
de pena privativa de libertad y, fijó en S/. 2000 el monto que por concepto de reparación
civil deberán abonar a favor del agraviado. En tanto los citados procesados tenían la
condición de no habidos, se ordenó su ubicación y captura.
11. Contra la sentencia de vista del 10 de noviembre del 2014, la defensa de los sentenciados
Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé interpuso recurso de casación —fojas
403— invocando la procedencia de admisibilidad de los incisos 1 y 2 del artículo 427 del
nuevo Código Procesal Penal, y las causales de: vulneración de normas constitucionales
de carácter procesal, normas legales procesales y manifiesta ilogicidad o falta de logicidad
en la motivación de la sentencia, conforme a los inciso 1, 2 y 4 del artículo 429 del nuevo
Código Procesal Penal.
Recurso de casación interpuesto por la defensa de los procesados Roisser Delgado Bra-
vo y Roberto Vallejos Samamé
12. El Tribunal Superior por resolución del 3 de diciembre del 2014 —fojas 427— concedió
el recurso de casación interpuesto por la defensa de los procesados Roisser Delgado Bravo
y Roberto Vallejos Samamé.
13. Este Supremo Tribunal, mediante el auto de calificación del recurso de casación del 8
de junio del 2015 —fojas 60 del cuaderno de casación formado en esta instancia— de-
claró bien concedido los recursos de casación interpuestos por la defensa técnica de los
procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé solo por la causal prevista
en el inciso 2 del artículo 429 del nuevo Código Procesal Penal —infracción al derecho
fundamental a la motivación contenido en el inciso 2 del artículo 426 del nuevo Código
Procesal Penal—.

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 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

14. Deliberada la causa en secreto y votada el día 18 de mayo del 2016, esta sala suprema
emitió la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública —con las
partes que asistan— se realizará por la Secretaria de Sala el día 1 de junio del 2016, a las
8:30 horas.

II. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

A. Tema a dilucidar
1. Verificar si existe infracción del inciso 2 del artículo 426 del nuevo Código Procesal
Penal al caso concreto.
B. Motivo casacional: Infracción por inaplicación de la norma procesal contenida en
el inciso 2 del artículo 426 del nuevo Código Procesal Penal
2. El artículo 429 en su inciso 2 —nuevo Código Procesal Penal— regula como una
de las causales para interponer la casación la infracción de normas procesales sancio-
nadas con nulidad. Esto significa que la Corte Suprema, como máxima instancia de
la justicia ordinaria, puede casar aquella sentencia que injustificadamente no aplica
una norma procesal en el caso concreto.
3. A esta norma subyace la idea de que el recurso de casación permite que este supremo
tribunal verifique que los jueces apliquen las normas pertinentes en el proceso. Ello
no es sino una expresión del derecho al debido proceso por cuanto toda persona tiene
derecho a una resolución fundada en derecho1.
4. Así las cosas, tenemos que en el presente caso hemos de verificar que no se aplicó la
norma procesal penal contenida en el inciso 2 del artículo 426 del nuevo Código
Procesal Penal cuyo texto es el siguiente:
“Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor del impu-
tado, en este no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero”.
5. La citada norma procesal prohíbe la aplicación de una pena superior a la que se
impuso en la sentencia emitida en el juicio que fue anulado por razón de un recurso
a favor del procesado. Con ello, para aplicar esta norma es necesario: la existencia
de una primera sentencia condenatoria, que la misma sea anulada por un recurso
en favor del sentenciado, y que exista una segunda sentencia condenatoria donde se
impone una pena superior a la establecida en la primera sentencia condenatoria.
6. Esta opción legislativa es un supuesto que evita empeorar la situación jurídica de
quien logra la nulidad de la sentencia en uso de su derecho a la impugnación.
Normalmente, al haber sido declarada nula la sentencia del primer juicio, lo allí
actuado o decidido no tendría por qué causar efecto alguno en la segunda sentencia.
No obstante, el legislador es quien ha optado por establecer una excepción a esta
regla con el inciso 2 del artículo 426 del nuevo Código Procesal Penal.

1 Derecho reconocido en la sentencia recaída en el Exp. 06151-2007-PA/TC del 12 de setiembre del

2008, f. j. n.° 3

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Reseña de jurisprudencia

7. El resultado es que cuando el procesado impugna la sentencia solicitando su nulidad,

no se ve amedrentado por la posibilidad de ver empeorada su situación jurídica con
el resultado que del nuevo juicio emane. Esto viene a ser un supuesto de prohibición
de reforma peyorativa —reformatio in peius— que tiene como referente la sentencia
anulada. Aquello que no puede empeorar la situación del procesado, es la sentencia
condenatoria que se emita en el nuevo juicio en el extremo de la cantidad de pena a
imponer.
8. En la medida que el artículo objeto de análisis habla de “un recurso a favor del im-
putado”, se entiende que dicho recurso puede haber sido interpuesto tanto por la
defensa como por el Ministerio Público —tal como lo recoge el lit. “a” del inc. 1 del
art. 405 del nuevo Código Procesal Penal2— en cumplimiento de su rol de defensor
de la legalidad3.
9. Una vez que se verifica que el nuevo juicio tuvo lugar por un recurso a favor del
procesado, la pena impuesta en el primer juicio se vuelve un límite infranqueable
conforme lo prescribe el inciso 2 del artículo 426 del nuevo Código Procesal Penal.
Lo que corresponde es preguntarnos sobre la naturaleza jurídica de esta prohibición
¿limita las facultades del juez o regula la consecuencia jurídica del delito?
10. Si entendemos que el dispositivo legal mencionado limita las facultades del juez que
componen los elementos de la jurisdicción, específicamente su iuditio —facultad
de determinar el derecho—, entonces nos encontraremos ante un error en el proce-
der—error in procedendo— y corresponde la anulación del acto procesal viciado a
menos que el mismo pueda ser subsanado por el Tribunal revisor.
11. Si por el contrario entendemos que esta norma regula la consecuencia jurídica de la
norma penal, entonces nos encontraremos ante un error en enjuiciamiento —error in
iudicando, alude a errores en la operación intelectiva de aplicar el derecho al tema de
fondo— y corresponderá la revocación mediante la aplicación correcta del derecho.
12. La determinación del tipo de error en que incurre el juzgador no es cosa fácil. En la
medida que todo derecho exigido judicialmente se determina en el seno del proceso, se
podría afirmar que todo error, incluso la incorrecta aplicación del derecho sustantivo,
es un error in procedendo4. La diferencia cualitativa del error debe ser encontrada en

2 Artículo 405 del nuevo Código Procesal Penal.

Formalidades del recurso
“1. Para la admisión del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle
facultado legalmente para ello. El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado”.
3 Aunque esto no sea lo que de ordinario ocurre, es posible que el Ministerio Público interponga un
recurso en favor del imputado cuando el fallo judicial es ilegal. En este caso, el representante del
Ministerio Público en su rol de defensor de la legalidad debería impugnar en favor del procesado.
Si como consecuencia de dicha impugnación o de la planteada por la defensa se da origen al nuevo
juicio, se activa la prohibición de reformar en peor.
4 Cfr. Vilela Carbajal, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, Lima: Palestra, 2007, p.
70 y ss.

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Penal Derecho procesal penal

que “los vicios in iudicando se cometen cuando el juez resuelve sobre el fondo del
asunto, mientras que los in procedendo acontecen en cualquier otro caso en que la
aplicación de la norma no haya tenido por fin resolver el objeto del litigio”5.
13. La pena en tanto consecuencia jurídica del delito, es de naturaleza penal y por ende
de derecho sustantivo en tanto versa sobre el fondo del litigio. En el proceso penal
se ventila la responsabilidad penal del procesado, tanto respecto a los hechos que se
prueban en el juicio, como en la subsunción típica —identidad entre el hecho y la
ley penal en la cual encajaría el mismo—. Naturalmente, todo tipo penal contempla
un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica que normalmente es una pena
privativa de libertad6.
14. Incluso su determinación está regulada en el Código Penal —arts. 45, 46, 46-A,
46-B, 46-C, 46-D y 46-E— porque se entiende que la cantidad de pena encuentra
correspondencia en el reproche que la sociedad hace al individuo por haber defrau-
dado una expectativa normativa7.
15. La norma contenida en el inciso 2 del artículo 426 del nuevo Código Procesal Penal,
no regula la determinación judicial de la pena, como sí lo hacen los dispositivos antes
señalados del Código Penal. Lo que establece es un tope a la facultad del juez de
determinar la pena a imponer en la sentencia que emana del nuevo juicio.
16. En la medida que la norma bajo análisis condiciona la facultad del juez de decir
el derecho objetivo por una situación procesal, esto es la nulidad de una sentencia
anterior que fijó una pena específica, la naturaleza del error que acontece ante la
inobservancia del inciso 2 del artículo 426 del nuevo Código Procesal Penal es en el
proceder —in procedendo—.
17. A esta conclusión abona el que su incidencia sea en el nuevo juicio, que tendrá
como límite lo decidido en el juicio anterior que fue anulado; y el que la norma está
contenida en el nuevo Código Procesal Penal. Así las cosas, falta determinar si en el
caso concreto resulta menester anular la sentencia impugnada o si se puede revocar
su decisión evitando el reenvío de la causa.
18. La nulidad es la sanción más drástica que se desencadena por infracción a una norma
procesal. Se entiende que es menester recurrir a esta consecuencia jurídica cuando
no es posible que el tribunal revisor emita un pronunciamiento sobre el fondo sin
vulnerar derechos de los justiciables8. Ello, en tanto la finalidad del proceso es lograr

5 Idem, p. 71.
6 Se dice normalmente porque existen tipos penales como el delito de injuria, contenida en el artículo
130 del Código Penal, que no contemplan como consecuencia jurídica una pena privativa de libertad.
7 En tal sentido, el profesor Jakobs nos explica que: “La pena hay que definirla positivamente: es una
muestra de la vigencia de la norma a costa del responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no
ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino solo con la estabilización de la norma lesionada”.
Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General, 2.a ed., Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 9.
8 En este sentido, Fredie Didier Jr. y Pedrosa Nogueira nos explican que: “La invalidez de un acto
procesal o del procedimiento es encarada por el derecho procesal como algo pernicioso. La invali-

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Reseña de jurisprudencia

el pronunciamiento del órgano jurisdiccional. Para conseguir ese cometido, el juez

debe estar en las mejores condiciones posibles para aplicar el derecho.
19. En este orden de ideas, se vulneran derechos de las partes cuando el juez revisor está
en las mismas condiciones que el juez que resolvió la causa antes que él. En estas
condiciones el juez ad quem —juez que revisa la sentencia impugnada— puede
emitir directamente pronunciamiento sobre el fondo sin necesidad de reenviar la
causa mediante la anulación.
20. Así las cosas, la imposición de la pena supone la verificación de supuestos hechos
que son parte de los hechos probados en el juicio, como lo son el vínculo entre el
procesado y la víctima, los antecedentes penales, nivel cultural, costumbres, etc. Esto
implica que tanto el colegiado superior como este Supremo Tribunal, puede corregir
errores en la cantidad de pena porque los hechos que se requieren para aplicar el
derecho ya han sido acreditados en primera instancia.
21. En tanto, todo el fenómeno procesal está destinado a presentar al juzgador un caso
en condiciones de ser analizado sobre el fondo, la nulidad solo se desencadenará
cuando el vicio procesal no pueda ser corregido por el Tribunal revisor. Cuando el
vicio sea superable, se emitirá pronunciamiento sobre el fondo.
C. Análisis del caso concreto
22. A la luz de lo expuesto en los considerandos anteriores, la solución al caso concreto
cae por su propio peso. Se tiene que los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto
Vallejos Samamé fueron sentenciados el 6 de septiembre del 2013, siendo condenados
a 10 años de pena privativa de libertad9.
23. La defensa de los citados procesados fue quien impugnó la decisión de primera
instancia mediante un recurso de apelación, logrando su anulación por parte de la
Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua el día 19 de diciembre del 2013.
Este recurso interpuesto a favor de los procesados fue el que dio origen al segundo
juicio oral celebrado por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Amazonas.
24. En este segundo juicio se emitió la sentencia del día 12 de junio del 2014, en la
cual se volvió a condenar a los procesados Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos
Samamé por el delito de secuestro. Sin embargo esta vez se les impuso 30 años de
pena privativa de libertad en lugar de los 10 años impuestos en la primera sentencia,
contraviniendo la prohibición de empeorar la situación de los procesados que lograron
anular una sentencia anterior —norma contenida en el inc. 2 del art. 426 del nuevo
Código Procesal Penal—.

dación del acto debe ser vista como solución de ultima ratio, tomada solo cuando no fuese posible
aprovechar el acto practicado con defecto. El magistrado debe sentir un profundo malestar cuando
tenga que invalidar un acto procesal”. Didier Jr., Fredie y Pedrosa Nogueira, Pedro Henrique,
Teoría de los hechos jurídicos procesales, Lima: Ara Editores, 2015, p. 91.
9 Respecto a la definición de proceso y su finalidad Cfr. Vilela Carbajal, Karla, Nulidades procesales
civiles, ob. cit., p. 43.

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 Actualidad

Penal Derecho procesal penal

25. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua
perpetuando la infracción al inciso 2 del artículo 426 del nuevo Código Procesal Penal.
Una infracción tan flagrante del ordenamiento procesal, que limita las facultades del
juzgador, vicia a dicha sentencia de un error insubsanable que debe ser corregido por
este Supremo Tribunal.
26. Lo que nos queda por preguntarnos es si corresponde anular la sentencia impugnada
para que el colegiado superior emita un nuevo pronunciamiento, o si corresponde
que este Supremo Tribunal corrija directamente el error judicial. Para ello tendremos
que verificar si nos encontramos en condiciones de realizar tal tarea.
27. El delito de secuestro agravado, por el cual han sido condenados los recurrentes,
contempla 30 años de pena privativa de libertad como sanción mínima a imponer.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la primera sentencia condenatoria les impuso
10 años. Un tercio del mínimo de la pena a imponer, muy por debajo del mínimo
legal. Por tanto, resulta evidente que no sería posible en ningún caso rebajar aún más
la pena.
28. En tanto la primera sentencia es el límite cuantitativo punitivo infranqueable, el
máximo de pena que se les puede imponer en el segundo juicio —conforme al inc.
2 del art. 426 del nuevo Código Procesal Penal— no puede superar los 10 años de
pena privativa de libertad.
29. Estando a una solución tan clara a la cual puede llegar este supremo tribunal sin
necesidad de ninguna otra actuación procesal, corresponde que se fije la pena im-
puesta a los recurrentes en la misma de la que fueron objeto en la primera sentencia
que lograron anular. Esto es, debe sancionárseles con 10 años de pena privativa de
libertad pues resultaría imposible una reducción mayor.

III. DECISIÓN
Por estos fundamentos declararon:
I. FUNDADO el recurso de casación por la causal de infracción procesal —previsto en el
inc. 2 del art. 429 del nuevo Código Procesal Penal por vulneración del inc. 2 del art. 426
del nuevo Código Procesal Penal—, interpuesto por la defensa técnica de los procesados
Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé.
II. CASARON la sentencia de vista —fojas 373— del 10 de noviembre del 2014 que con-
firmó la resolución apelada —fojas 249— del 12 de junio del 2014, en el extremo que
impuso a Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé 30 años de pena privativa
de libertad como autores del delito contra la libertad personal-secuestro en agravio de
Segundo Esau Huamán Tejedo; actuando en sede de instancia y emitiendo pronuncia-
miento sobre el fondo, REVOCANDO y reformando dicho extremo, IMPUSIERON
a Roisser Delgado Bravo y Roberto Vallejos Samamé diez (10) años de pena privativa de
libertad a los citados procesados por el delito y agraviado en mención, la misma que se
computará a partir de sus capturas.

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Reseña de jurisprudencia

III. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua y las demás
cortes superiores de los distritos judiciales que aplican el nuevo Código Procesal Penal,
consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los
fundamentos jurídicos contenidos en los numerales dos (2) al veintiuno (21) —Motivo
casacional: Infracción por inaplicación de la norma procesal contenida en el inciso 2 del
artículo 426 del nuevo Código Procesal Penal— de la presente sentencia suprema, de
conformidad con el inciso 3 del artículo 433 del Código Procesal Penal; y se publique
en el diario oficial El Peruano.
IV. ORDENARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdic-
cional de origen y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema; notifíquese.
S.S.
VILLA STEIN/ RODRÍGUEZ TINEO/ PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA
PARIACHI/ NEYRA FLORES

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Octubre 2016 / Número 28 / Año 3

DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL
 Área práctica
Doctrina Derecho penal constitucional

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Análisis jurisprudencial
Análisis interpretativo de la vigencia de la ley
procesal penal en el caso Gregorio Santos
Elder. J. Miranda Aburto*
Universidad Nacional Federico Villarreal

SUMARIO

RESUMEN
Para el autor, en el caso Gregorio Santos no
se aplica la ley más favorable, bajo la justi-
ficación de que la referencia a “ley penal”
en la Constitución se alude únicamente a
la “ley material”, sin tener en cuenta que
el sistema penal debe ser considerado en
forma integral comprendiendo a ley penal
sustantiva, procesal penal y de ejecución
penal.
Palabras clave: Tempus regit actum / Pro-
hibición de retroactividad / Principio de
legalidad de la represión
Recibido: 30-06-16
Aprobado: 08-08-16
Publicado en línea: 01-11-16
ABSTRACT
For the author, in Gregorio Santos case
the law most favorable is not applicable,
under the justification that the reference to
“criminal law” in the Constitution refers
only to the “substantive law”, without
considering that the criminal justice system
shall be considered in an integral manner
comprehending the substantive criminal
law, criminal procedure law, and the law
of criminal enforcement.
Keywords: Tempus regit actum / Retroac-
tivity prohibition / Principle of legality of
repression
Title: Interpretative analysis of the validi-
ty of the criminal procedure law in Gregorio
Santos case

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Mg. y Dr. por la Universidad Nacional Federico
Villarreal. Profesor en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal, Univer-
sidad Privada San Juan Bautista y de la Universidad Peruana Los Andes; profesor de pregrado en la
Universidad de Inca Garcilaso de la Vega y en la Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro
del Instituto Panamericano de Derecho Procesal e integrante de la Comisión Consultiva del Colegio
de Abogados de Lima.

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 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
1. Introducción
En la Casación N.° 309-2015-
Lima, emitida por la Sala Penal Perma-
nente de la Corte Suprema se indicaron
como doctrina jurisprudencial los con-
siderandos décimo segundo, vigésimo y
vigésimo tercer del rubro II de los fun-
damentos de derecho del caso Gregorio
Santos1. El motivo casacional se enmarca
1 Sala Penal Permanente, Casación N.° 309-
2015-Lima, Lima: 29 de marzo del 2016,
considerandos 12, 20 y 23:
Décimo segundo. Para fijar el plazo de
investigación preparatoria se debe tomar en
cuenta:
i) Gravedad y clase o naturaleza del delito
imputado.
ii) Características del hecho objeto de inves-
tigación.
iii) Dificultad y rigor de los actos de investiga-
ción pertinentes y útiles para su necesario
esclarecimiento.
iv) Actitud del fiscal y del encausado, esto es,
diligencia del investigador y maniobras
obstruccionistas del encausado; mientras
que la prórroga del plazo de investigación
preparatoria, tiene que ver con las dificul-
tades de las investigaciones como sería la
demora en la realización de determinado
acto de investigación. La prórroga requiere
de una disposición fiscal; es decir es un
acto procesal. En ese sentido, la dispo-
sición fiscal con la que inicia el plazo de
investigación constituye un acto procesal,
y el requerimiento de prórroga del plazo
de investigación, otro; pues, no es de
aplicación automática ni de oficio, sino
que necesita ser postulado por el Fiscal al
Juez de la investigación preparatoria que
debe someterlo a audiencia con la defensa
del imputado; en consecuencia, son actos
procesales con criterios autónomos propios
desplegados por las partes y el órgano
jurisdiccional.
[…]
Vigésimo. En consecuencia, la invocación del
inciso dos del artículo trescientos cuarenta
y dos del Código Procesal Penal, conforme
370 Instituto Pacífico
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Elder. J. Miranda Aburto
en el itinerario de las leyes que se pro-
mulgaron durante las investigaciones
que se estaban realizando en el proceso
penal instaurado en contra de Gregorio
Santos. En el considerando quinto,
referido a los fundamentos de derecho
a la modificaciones incorporadas por la ley
número treinta mil setenta y siete, crimen or-
ganizado, vigente desde el uno de julio de dos
mil catorce, en un proceso en trámite, tiene
sustento en el principio previsto en el inciso
uno del artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Penal que establece la apli-
cación inmediata de la ley que rige al tiempo
de la actuación procesal. La interpretación de
este principio permite concluir que el plazo
ordinario de ocho meses primigeniamente es-
tablecido para la investigación preparatoria no
puede ser adecuado a la citada modificatoria,
pues es un plazo empezado o en giro; pero
sí con la prórroga de plazo de investigación
preparatoria, que es una institución autóno-
ma, con su propio estatuto y que constituye
un nuevo acto procesal, por lo que no se da
ningún supuesto de excepción a la aplicación
inmediata de la ley procesal, prevista en la
segunda parte del inciso uno del artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal
Penal, porque cuando se solicita tal prórroga,
ya estaba vigente la ley número treinta mil
setenta y siete, primero de julio de dos mil
catorce, por lo que, debe ser aplicada.
[…]
Vigésimo tercero. En consecuencia, el
requerimiento de la prórroga del plazo de
investigación preparatoria, debe realizarse bajo
un control judicial en audiencia donde ejerzan
contradicción los defensores de los imputados,
de su fundamentación fáctica y jurídica y de
las actuaciones del Ministerio Público, que
debe ser conforme a lo establecido por las
sentencias del Tribunal Constitucional indi-
cadas en el considerando vigésimo segundo,
rubro II Fundamentos de Derecho, sustentado
en la garantía y el pleno respeto del derecho
fundamental al debido proceso y sus diversas
manifestaciones, como es el plazo razonable.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 369-383
Análisis jurisprudencial Análisis interpretativo de la vigencia ...
de la Casación materia de análisis, se lee
lo siguiente:
i) El trece de mayo de dos mil catorce se
formalizó investigación preparatoria
contra los recurrentes —disposi-
ción aclarada el veintidós de mayo
del mismo año—, en esta fecha se
encontraba vigente el texto original
del Código Procesal Penal, Decreto
Legislativo numero novecientos
cincuenta y siete, que establecía en
el inciso dos del artículo trescientos
cuarenta y dos que “Tratándose de
investigaciones complejas, el plazo
de la Investigación Preparatoria es
de ocho meses. La prórroga por igual
plazo debe concederla el Juez de la
Investigación Preparatoria.
ii) El uno de julio de dos mil catorce
entró en vigencia la ley número trein-
ta mil setenta y siete que establece:
Tratándose de investigaciones com-
plejas, el plazo de la Investigación
Preparatoria es de ocho meses. Para el
caso de investigación de delitos per-
petrados por imputados integrantes
de organizaciones criminales, per-
sonas vinculadas a ella o que actúen
por encargo de la misma, el plazo de
la investigación preparatoria es de
treinta y seis meses. La prórroga por
igual plazo debe concederla el Juez
de la Investigación preparatoria.
iii) El treinta de diciembre de dos mil
catorce el representante del Minis-
terio Público, a mérito de la modi-
ficación de plazos de investigación
preparatoria realizada por la ley de
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 369-383
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criminalidad organizada, requiere la
prórroga del plazo de investigación
preparatoria por catorce meses, que
se concede en parte el diecinueve
de enero de dos mil quince, sobre
la base que la ley procesal se aplica
inmediatamente.
iv) Al respecto los recurrentes señalan
que esta decisión es contraria al
artículo VI del título preliminar del
Código Procesal Penal que señala:
La ley procesal penal es de aplicación
inmediata […], sin embargo conti-
nuará rigiéndose por la ley anterior
[…] los plazos que se hubieran em-
pezado.
Las bases del nuevo proceso penal
no solo se encuentran en los códigos o en
las leyes, sino en la Constitución Política
a través de sus principios, entendida
como orden jurídico fundamental del
actual Estado constitucional democráti-
co; en el cual, el derecho procesal penal
viene redimensionado por la influencia
de los principios, valores y derechos
constitucionales. El análisis del presente
trabajo se circunscribirá a establecer si la
posición asumida por la Corte Suprema
en mayoría (respecto a los arts. 103 de
la Constitución Política y VII del Título
Preliminar del Código Procesal Penal)
está dentro del marco interpretativo de
los tratados internacionales que el Perú
ha suscrito, sin dejar de analizar la po-
sición asumida por la doctrina respecto
a la ley procesal que se aplicaría cuando
se restringe derechos fundamentales en
casos iniciados con anterioridad a la
vigencia de una ley más gravosa.
Actualidad Penal 371
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional Elder. J. Miranda Aburto

2. Naturaleza del artículo 103 de la nera expresa, fue consagrada por primera
Constitución Política en materia vez en la Declaración de los Derechos del
penal Hombre de 1791 (art. 8) y, luego, en la
El art. 103 de la Constitución se- Constitución Francesa de 1793 (art. 14).
ñala: “[…] La ley, desde su entrada en Pero en esas disposiciones la prohibición
vigencia, se aplica a las consecuencias se refería solo a las leyes penales. Por el
contrario, en la Constitución del 5 de
de las relaciones y situaciones jurídicas
Fructidor del Año III, se mencionaba
existentes y no tiene fuerza ni efectos
también las leyes civiles. Su art. 14 era
retroactivos; salvo, en ambos supuestos,
muy claro al ordenar que “ninguna
en materia penal cuando favorece al reo
ley criminal o civil puede tener efecto
[…]”. Entonces, por regla general, la ley
retroactivo”2.
se aplica desde el momento que entra en
vigencia salvo en materia penal cuando El art. 9 de la Convención America-
favorezca al imputado, es decir, si pos- na sobre Derechos Humanos de San José
teriormente sale una norma más grave de Costa Rica, respecto al principio de
que restringe derechos fundamentales legalidad y de retroactividad, señala lo
no se le puede aplicar. siguiente: “Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el mo-
El principio de la irretroactividad mento de cometerse no fueran delictivos
de la ley penal se funda en el principio según el derecho aplicable. Tampoco se
de legalidad de la represión, de la cual puede imponer pena más grave que la
constituye el corolario indispensable y la aplicable en el momento de la comi-
consecuencia directa. Desde este punto sión del delito. Si con posterioridad a
de vista, se comprende fácilmente, que la comisión del delito la ley dispone la
la justificación de la irretroactividad imposición de una pena más leve, el
de la ley penal más grave se halla en la imputado se beneficiará de ello”.
protección de la seguridad jurídica y de
De lo expuesto anteriormente, se
la libertad personal. Este principio de
tiene que el principio de legalidad ha
naturaleza constitucional impide que a
sido consagrado en los tratados interna-
los hechos pasados se apliquen disposi-
cionales donde el Perú ha suscrito y que
ciones futuras más desfavorables para
pertenecen al derecho interno conforme
el imputado. Ello, a fin de evitar que la
al art. 55 de la Constitución. Es así
coyuntura actual motive al legislador a
que este principio, expresión genuina
dictar leyes ad hoc, para el juzgamiento
del Estado de derecho, se introduce
más severo de conductas pasadas que a en el ordenamiento jurídico peruano
su juicio revisten mayor gravedad.
El origen de la irretroactividad de
2 Para mayores detalles, véase Hurtado Pozo,
la ley penal, así como del principio de José, Manual de derecho penal. Parte general I,
legalidad, es de carácter político. De ma- 3.a ed., Lima: Grijley, 2005, p. 294.

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Análisis jurisprudencial Análisis interpretativo de la vigencia ...
tanto en la Constitución como en la
legislación ordinaria. La Constitución
regula el principio de legalidad en el art.
2.24.d), cuando se refiere a la libertad y
a la seguridad personal, en los siguien-
tes términos: “Nadie será procesado, ni
condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamen-
te calificado en la ley, de manera expresa
e inequívoca, como infracción punible;
ni sancionado con pena no prevista en
la ley”3.
El principio de legalidad penal no
solo está consagrado en la Constitución,
sino también irradia su vigencia sobre el
derecho penal material, derecho penal
adjetivo y derecho penitenciario. Sin
embargo, un sector minoritario de la
doctrina y la jurisprudencia nacional
considera, contra toda lógica, que el
principio de legalidad limita su ámbito
de aplicación únicamente al derecho
penal material, lo cual es inaceptable
desde el punto de vista del autor.
3 Sobre los antecedentes más inmediatos de la
regulación del principio de legalidad a nivel
constitucional se pueden citar a la Constitu-
ción de 1979, la cual en el art. 2.d) señalaba:
“Nadie será procesado ni condenado por acto
u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley de manera
expresa e inequívoca como infracción punible,
ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
Asimismo, la Constitución de 1933, en su art.
57 precisaba que: “Nadie será condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse no
estén calificados en la ley de manera expresa
e inequívoca como infracciones punibles, ni
juzgado, sino por los tribunales que las leyes
establezcan. Carece de valor toda declaración
obtenido por la violencia”.
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¿SABÍA USTED QUE?
El principio de la irretroactividad de
la ley penal se funda en el principio
de legalidad de la represión, de la
cual constituye el corolario indispen-
sable y la consecuencia directa. […]
Este principio de naturaleza constitu-
cional impide que a los hechos pasa-
dos se apliquen disposiciones futuras
más desfavorables para el imputado.
Para Roxin la prohibición de re-
troactividad goza de una permanente
actualidad político jurídico, por el hecho
de que todo legislador puede caer en
la tentación de introducir o agravar a
posteriori las previsiones de pena bajo
la impresión de hechos especialmente
escandalosos, para aplacar estados de
alarma y excitación políticamente in-
deseables. Pues bien, impedir que se
produzcan tales leyes ad hoc, hechas a
la medida del caso concreto, y que en
su mayoría son también inadecuadas en
su contenido como consecuencia de las
emociones del momento, es una exigen-
cia irrenunciable del Estado de derecho4.
Berdugo Gómez De La Torre
y otros afirman que: “El principio de
legalidad es expresión política de la ga-
rantía del ciudadano y de sus derechos
fundamentales frente a la privación o
restricción de éstos por el Estado”5. El
4 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t.
I, traducido por Diego-Manuel Luzón peña,
Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de
Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997. p.
161.
5 Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio, Luis
Actualidad Penal 373
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional Elder. J. Miranda Aburto

Tribunal Constitucional peruano no se - Normas constitucionales que contie-

ha mantenido ajeno a esta posición y nen mandatos
respecto a este principio, ha señalado - Normas constitucionales que con-
lo siguiente: sagran principios constitucionales y
fines del Estado
El principio de legalidad penal se confi-
gura como un principio, pero también - Normas constitucionales orgánicas
como un derecho subjetivo constitu- - Normas constitucionales atributivas
cional de todos los ciudadanos. Como de competencia
principio constitucional informa y limita
los márgenes de actuación de los que
dispone el poder legislativo al momento IMPORTANTE
de determinar cuáles son las conductas
prohibidas, así como sus respectivas El tema central a desentrañar [en el
sanciones. En tanto que, en su dimen- caso Gregorio Santos] es cuál es el
sión de derecho subjetivo constitucional, sentido que debe asignarse a la ex-
garantiza a toda persona sometida a un presión constitucional: “materia pe-
proceso o procedimiento sancionatorio nal”; [entenderla] como si aludiera
que lo prohibido se encuentre previsto
a ley penal sustantiva o […] como si
en una norma previa, estricta y escrita,
y también que la sanción se encuentre fuera omnicomprensiva de toda clase
contemplada previamente en una norma de leyes penales, independientemen-
jurídica6. te de si se trata de una ley penal o
procesal.
El profesor español Fernández
Segado explica correctamente la es- La defensa técnica del imputado
tructura de los diversos tipos de normas cuestionó la aplicación de la Ley N.°
jurídicas7. Veamos: 30077 (Ley contra el crimen organiza-
- Normas constitucionales referidas a do) porque agrava las normas procesales
derechos fundamentales en materia de los plazos de la investiga-
ción preparatoria específicamente en los
- Normas constitucionales referidas a
ya iniciados con otra ley que era más
garantías institucionales
favorable. Según el tratadista español
antes citado, estamos frente a normas
Alberto Arroyo Zapatero, Nicolás García
que restringen derechos fundamenta-
Rivas, Juan Carlos Ferré Olivé, José Ramón les, los cuales conforman un sistema de
Serrano-Piedecasas Fernández, Lecciones valores y principios de alcance universal
de derecho penal. Parte general, 2.a ed., Barce- que subyacen a la Declaración Universal
lona: Praxis, 1999, p. 44.
6 Tribunal Constitucional, Expediente y a los diversos instrumentos jurídicos
N.° 2758-2004-HC/TC-Lima, Lima: 23 de internacionales sobre derechos huma-
noviembre del 2004, f. j. n.° 3. nos que han de orientar todo nuestro
7 Fernández Segado, Francisco, El sistema
constitucional español, Madrid: Dykinson,
ordenamiento jurídico. Este reconoci-
1992, p. 71. miento debe estar acompañado por la

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Análisis jurisprudencial Análisis interpretativo de la vigencia ...

codificación de instrumentos de garantía más adelante—; la Corte Suprema, en la

institucional, que pueden ser tanto ge- Casación materia de análisis, asumió una
nerales, como el caso de los principios posición contraria a la naturaleza consti-
del constitucionalismo liberal y demo- tucional del aludido art. 103, cuando en
crático, como específicamente dirigido a su considerando décimo sétimo de los
la materia de los derechos de la persona. fundamentos de derecho, señala:
Peces-Barba señala que “el concep-
La ley desde su entrada en vigencia, se
to de derechos fundamentales compren- aplica a las consecuencias de las relaciones
de tanto los presupuestos éticos como los y situaciones jurídicas existentes y no tie-
componentes jurídicos, significando la ne fuerza ni efecto retroactivos; salvo, en
relevancia moral de una idea que com- ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece el reo […]. Esta disposición asu-
promete la dignidad humana y sus ob- mió, como se sabe, la teoría de los “hechos
jetivos de autonomía moral, y también cumplidos”, por lo que cada una de las nor-
la relevancia jurídica, que convierte a los mas jurídicas ha de ser aplicados durante
derechos en norma básica material del su periodo de vigencia, prohibiendo como
ordenamiento, y es instrumento necesa- regla general, la ultraactividad de la norma
previa o la retroactividad de la norma sub-
rio para que el individuo desarrolle en siguiente, salvo la benigna.
la sociedad todos sus potenciales”8. Bajo
esta misma línea, Pérez Luño indica
que “los derechos fundamentales, como 3. La retroactividad de la ley solo pro-
objetivo de autonomía moral, sirven cede en materia penal sustantiva
para designar los derechos humanos po- o también se extiende al ámbito
sitivizados a nivel interno, en tanto que procesal penal
la fórmula derechos humanos es la más La Corte Suprema por mayoría, en
usual en el plano de las declaraciones y el considerando décimo noveno de los
convenciones internacionales”9. fundamentos de derecho de la Casación
El art. 103 de la Constitución N.° 309-2015-Lima, señala lo siguiente:
guarda relación con el principio de irre-
troactividad de la ley penal que se funda El problema de la aplicación de las leyes
procesales en el tiempo se presenta en los
en el principio de legalidad —la misma procesos en curso que se instauraron con
que se aplica a la norma penal en sus una ley y entra en vigor una nueva. El
tres dimensiones como lo señalaremos criterio rector que asume el inciso uno del
artículo VII del título preliminar del Có-
digo Procesal Penal en materia de derecho
8 Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos transitorio, es la aplicación inmediata de la
fundamentales. Teoría general, Madrid: Uni- nueva ley al proceso en trámite. En conse-
versidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado, cuencia las actuaciones procesales sucesivas
1999, p. 37. o futuras, luego de entrar en vigor la nueva
9 Pérez Luño, Antonio, Derechos humanos. Es- ley procesal, se rige por esta última, pues
tado de derecho y Constitución, 4.a ed., Madrid: está prohibida la aplicación retroactiva de
Tecnos, 1991, p. 31.

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 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
las normas no solo por estar prohibida
constitucionalmente, sino porque debido
a la naturaleza del proceso, como sucesión
de actos, se debe aplicar la norma vigente
al momento que estos se producen.
El tema central a desentrañar es
cuál es el sentido que debe asignarse
a la expresión constitucional referida
a “materia penal”. Al respecto, hay
dos claras opciones hermenéuticas:
una, entender materia penal como si
aludiera a ley penal sustantiva o, en
otro aspecto, como si fuera omnicom-
prensiva de toda clase de leyes penales,
independientemente de si se trata de
una ley penal o procesal.
En el primer punto de vista se
sostiene que la interpretación que debe
asignarse a la frase “materia penal” es
solo en el sentido de ley penal sustantiva,
excluyendo cualquier otro contenido
o eventual referencia. Por tanto, solo
las leyes penales de carácter sustantivo
tendrán aplicación favorable. Las leyes
procesales o de naturaleza penitenciaria,
a pesar de que tengan un contenido
penal, quedarán automáticamente ex-
cluidas; de tal manera que no operará
la aplicación retroactiva de las leyes
penales, pues los tres tipos de normas
restringen derechos fundamentales de
los ciudadanos y, por tanto, no pueden
ser tratadas en forma distinta como
si fueren instituciones excluyentes o
antagónicas. Este planteamiento es un
ejemplo de interpretación restringida
que limita al máximo la capacidad de
rendimiento y el sentido de la ley penal,
posición que ha sido asumida por el Tri-
376 Instituto Pacífico
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Elder. J. Miranda Aburto
bunal Constitucional y que también ha
sido adjudicado por la Corte Suprema.
Una segunda interpretación del art.
103 de la Constitución, que es asumida
por la doctrina mayoritaria e incluso
por los organismos supranacionales,
entiende por “material penal” no solo la
referencia a ley penal sustantiva, sino que
amplía su comprensión abarcando la ley
penal procesal y la ley penitenciaria. Así,
por “materia penal” se comprende a todo
el complejo normativo del sistema penal
que tiene rango de ley, independiente-
mente de si se trata de una ley procesal
o penitenciaria. La llamada “materia
penal”, tendría un alcance amplio y muy
sugestivo en la medida que comprende-
ría sin mayor inconveniente al sistema
penal en su dinámica normativa.
Esta última, que postulamos, se vin-
cula a una interpretación teleológica de
la ley penal que plantea la necesidad de
articular la interpretación de las normas,
de tal forma que se muestre más afín
y respetuosa de los derechos humanos
y fundamentales de las personas: en
particular la libertad individual10, cum-
pliendo, además, con lo establecido en
el art. 139.11 que establece como prin-
10 Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Wei-
gend, Tratado de derecho penal. Parte general,
traducción de Miguel Olmedo, Granada:
Comares, 2002, p. 139; Eser, Albin y Björn
Burkhardt, Derecho penal. Cuestiones fun-
damentales de la teoría del delito sobre la base
de casos de sentencias”, traducción de Manuel
Cancio Meliá y Silvina Bacigalupo, Madrid:
Colex, 1995, p. 29; Zugaldía Espinar, José
Miguel, Fundamentos de derecho penal, 3.a ed.,
Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, p. 297.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 369-383
Análisis jurisprudencial Análisis interpretativo de la vigencia ...
cipios y derechos de la administración
de justicia: “La aplicación de la ley más
favorable al procesado en caso de duda
o conflicto de leyes penales”. Toda nor-
ma penal debe comprenderse con base
en la necesidad de garantizar del modo
más efectivo el mayor ámbito de liber-
tad para los ciudadanos, pues si algún
sentido tiene la interpretación según la
Constitución, es comprender las normas
del ordenamiento jurídico en clave del
respeto a los derechos humanos. La
interpretación según la Constitución es
una interpretación según los derechos
fundamentales11.
Asimismo, desde la perspectiva del
método de interpretación gramatical y
del sentido literal posible de la norma
contenida en el art. 103 de la Constitu-
ción, la referencia a la “materia penal”
tiene una enorme capacidad de rendi-
miento, y acepta, sin ninguna clase de
inconvenientes dentro de su contenido,
a las leyes penales sustantivas, penales
procesales y a las penitenciarias. No
existe justificación ni razón atendible
alguna para limitar la referencia a “mate-
ria penal” a las leyes penales sustantivas,
renunciando a una comprensión más
amplia y extensa del tema. En efecto,
si incluso la simple alusión a ley penal
permite abarcar a todo tipo de leyes
penales —sustantivas, procesales y pe-
11 Bustos Ramírez, Juan, Manual de derecho
penal, Barcelona: Ariel, 1984, p. 153, quien
destaca la importancia —como factor de in-
terpretación— de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales en esta materia.
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nitenciarias—; no se llega a entender de
modo satisfactorio porqué el concepto
“materia penal” debe comprenderse en
un sentido más limitado y restringido,
incluso, que ley penal.
En el caso del ex presidente Alan
García Pérez (Véase Informe N.° 83/00
Caso 11.688 Perú) se expidió un dicta-
men, por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en contra de los
efectos retroactivos de leyes procesales
ex post facto (tanto sustantivas, adjetivas
o de procedimiento). En los ítems 46 y
47 se dijo:
46.- A su vez, el principio de retroactividad
de ley penal permisiva o favorable en
materia criminal, y a contrario sensu,
la garantía de la no retroactividad
de la ley restrictiva o desfavorable,
abarca por igual tanto los preceptos
sustantivos como los adjetivos o de
procedimiento que afecten cuestiones
de derecho sustantivo. Esa extensión de
la denominada garantía contra leyes ex
post facto a materia procesal penal, que
actualmente se predica en el sistema
procesal penal moderno, ha sido el
producto de la evolución del Derecho
Penal y Procesal Penal.
47.- Así esta corriente doctrinal y jurispru-
dencial ha tenido desarrollo paralelo en
los sistemas penales de los países lati-
noamericanos, europeos y anglosajones.
Doctrinantes como Jiménez de Asúa,
sostienen que “si las nuevas formas de
enjuiciamiento contienen disposiciones
que influirán en la penalidad o en de-
fensa del imputado, no podrá dárseles
efecto retroactivo, porque no es posible
someter al acusado a condiciones más
graves que las previstas por la ley vigente
en el momento en el que el delito se
Actualidad Penal 377
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional Elder. J. Miranda Aburto

perpetró”. Otro ejemplo acerca de esa Los autores españoles Carbonell

evolución la ilustra una de las decisiones Mateu, Cobo Del Rosal y Vives An-
de la Corte Suprema de Colombia,
Sala de Casación Penal, tratando el
tón, también sostienen que en aquellos
tema de la aplicación de la ley procesal casos en que la ley procesal posterior al
más favorable. Dicha Corte dijo que: delito signifique una disminución de
“la consagración por el constituyente garantías o restricciones a la libertad,
del equitativo principio de que ‘la ley no regirá la regla tempus regit actum
permisiva o favorable aun cuando sea
posterior se aplicará de preferencia a la considerando al acto procesal, sino se
restrictiva o desfavorable’ a la que alude aplicará la ley vigente al momento de la
el artículo 26 (Constitución de 1986, realización del delito13. En este sentido,
consagrado en el artículo 29 de la nueva Cobo Del Rosal señala:
Carta), lo que establece en cuanto a la
ley preexistente en materia criminal, En todos aquellos casos en que una ley
comprende por igual los preceptos sus- procesal posterior al delito suponga una
tantivos y de procedimiento, dejando, disminución de las garantías o impli-
eso sí, a salvo el canon fundamental de que cualquier clase de restricción a la
la retroactividad, cuando la ley poste- libertad, no regirá la regla tempus regit
rior es más favorable al imputado de actum, sino que se aplicará la legislación
la comisión del delito”. La Corte más vigente en el momento de realizarse la
adelante agregó: “debe observarse, ante infracción, presupuesto material al que
todo, que ni el texto constitucional, ni tales consecuencias ‘procesales’ se hallan,
los textos legales citados, que en una indiscutiblemente, ligadas14.
forma categórica consagran y reiteran
el canon de la retroactividad de la ley
penal permisiva o favorable en materia Por lo tanto, desde el punto de vista
material, concebir que el principio de
penal y, por lo tanto, a contrario sensu,
legalidad rija solamente en el derecho
el canon de la no retroactividad de la
ley restrictiva o desfavorable, no hace
penal, mas no en el derecho procesal pe-
distinción alguna entre las leyes sus-
nal, significa dividir el sistema punitivo
tantivas o adjetivas ni procesales [...]”12.
en forma arbitraria. La aplicación del
Por tanto, hay fundamento para principio de legalidad solo en el campo
interpretar que, la retroactividad benig- del derecho penal sustantivo no sirve de
na señalada en el art. 103 de la Cons- nada, ya que no sería posible proteger la
titución es aplicable tanto al ámbito libertad individual, pues desde el punto
del derecho penal sustantivo, como al
adjetivo y al penitenciario. 13 Carbonell Mateu, Juan Carlos, Derecho
penal: Concepto y principios constitucionales, 3.a
ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 152.
12 Extracto tomado de Valle Riestra, Javier, Véase también, Cobo Del Rosal, Manuel y
“Irretroactividad nociva de normas procesales, Tomás Vives Antón, Derecho penal. Parte
penales y penitenciarias: y la claudicación general, Valencia: Tirant lo Blanch, 1991, p.
del Tribunal Constitucional”, en Actualidad 163.
Jurídica, t. 123, Lima: Gaceta Jurídica, 2004, 14 Cobo Del Rosal y Vives Antón, Derecho
p. 16 y ss. penal, ob. cit., p. 207.

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Análisis jurisprudencial Análisis interpretativo de la vigencia ...

de vista de las garantías del Estado de de- 1. La Ley procesal penal es de aplica-
recho sería vano, por ejemplo, garantizar ción inmediata, incluso al proceso en
trámite, y es la que rige al tiempo de
solo los presupuestos y los respectivos
la actuación procesal. Sin embargo,
castigos de un determinado hecho, si no continuarán rigiéndose por la Ley
estuviera garantizado también las reglas anterior, los medios impugnatorios ya
que van a regir la marcha del proceso interpuestos, los actos procesales con
de imputación o de cumplimiento de principio de ejecución y los plazos que
condena15. hubieran empezado.
2. La Ley procesal referida a derechos
individuales que sea más favorable al
FERNANDO VELÁSQUEZ V. dice: imputado, expedida con posterioridad
a la actuación procesal, se aplicará re-
troactivamente, incluso para los actos
“Cuando se habla
de la ‘Ley’, se alude
ya concluidos, si fuera posible.
3. La Ley que coacte la libertad o el ejer-
tanto a las normas
cicio de los derechos procesales de las
penales completas, personas, así como la que limite un
como a las incomple- poder conferido a las partes o establezca
tas y a las en blanco; sanciones procesales, será interpretada
asimismo, se inclu- restrictivamente. La interpretación ex-
yen a las procesales tensiva y la analogía quedan prohibidas
y de ejecución penal, las de carácter ci- mientras no favorezcan la libertad del
vil, laboral, administrativo, etc., cuan- imputado o el ejercicio de sus derechos.
do introducen modificaciones a las pe- 4. En caso de duda insalvable sobre la Ley
nales e, incluso, a la ley o al reglamento aplicable debe estarse a lo más favorable
complementario. En otras palabras, la al reo.
ley que ha de aplicarse no es solo la
norma de la parte especial, sino tam- El artículo penal adjetivo antes
bién la contenida en la parte general y mencionado no solo tiene naturaleza
en el derecho penal complementario . ”
procesal, sino también constitucional
y su radio de aplicación la constituye
en sus tres dimensiones (sustantivas,
4. Análisis del caso concreto y posición procesales y de ejecución) como se ha
del autor descrito anteriormente y que ha sido
El art. VII del Título Preliminar del asumido por la doctrina mayoritaria.
Código Procesal Penal señala: Como lo señala el tratadista Velásquez
Velásquez, al tratar los alcances del
principio de legalidad:
15 Posición asumida por el autor, véase Miran-
da Aburto, Elder. J., “Retroactividad de la
normas penitenciaria y procesal penal. Obser- Cuando se habla de la “Ley”, se alude tanto
vaciones desde la perspectiva del principio de a las normas penales completas, como a las
legalidad”, en Jus Jurisprudencia, t. 1, Lima: incompletas y a las en blanco; asimismo,
2008, p. 195. se incluyen a las procesales y de ejecu-

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 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
ción penal, las de carácter civil, laboral,
administrativo, etc., cuando introducen
modificaciones a las penales e, incluso, a
la ley o al reglamento complementario. En
otras palabras, la ley que ha de aplicarse no
es solo la norma de la parte especial, sino
también la contenida en la parte general
y en el derecho penal complementario16.
De igual parecer, Manzini afirma
que cuando “se aplica comúnmente,
que las leyes judiciales son retroactivas,
se enuncia un error, puesto que su pre-
tendida retroactividad se refiere a delitos,
o sea, a algo sobre lo que ellas no dis-
ponen, mientras que son irretroactivas
respecto de los procedimientos, y los
actos procésales”17. Para Villavicencio
Terreros: “Se excluye la posibilidad
de aplicación retroactiva de la ley penal
(penas, características de lo injusto,
condiciones procésales, ejecución pe-
nal, etc.) cuando son desfavorables al
inculpado”18.
Se debe destacar la posición asumi-
da por el vocal supremo Villa Stein en
su voto singular emitido a propósito de
la Casación N.° 309-2015-Lima, cuan-
do señala: “Al tratarse de una prórroga
del plazo de investigación preparatoria y
no de prisión preventiva, no se restringe
este último derecho”. Al respecto, cabe
16 Velásquez Velásquez, Fernando, Manual
de derecho penal. Parte general, Bogotá: Temis,
2002, p. 140.
17 Manzini, Vincenzo, Tratado de derecho
procesal penal, t. I, Buenos Aires: Ediciones.
Jurídicas Europa-América, 1951, p. 231.
18 Villavicencio Terreros, Felipe, Lecciones
de derecho penal. Parte general, Lima: Cuzco
Editores, 1990, p. 52.
380 Instituto Pacífico
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Elder. J. Miranda Aburto
señalar que si bien es cierto no se trata
de una medida coercitiva de carácter
personal, pero al prolongar el plazo de
investigación vulnera derechos funda-
mentales como el ser investigado dentro
de un plazo razonable, el principio de
inocencia, de la irretroactividad de la ley
penal y otros derechos que contempla
nuestra normatividad constitucional-
procesal penal.
La nueva modificación posterior
que se realice no puede ser aplicada a
los procesos penales en trámite si esta es
más gravosa como lo sostiene en el voto
de discordia el vocal supremo Pariona
Pastrana, emitido a propósito de la
Casación materia de análisis:
3.4.- Este Tribunal considera que si bien la
Ley N.° 30077 entró en vigencia el 1
de julio del 2014, que modificó el plazo
de la investigación preparatoria a 36
meses en las investigaciones de delitos
perpetrados por imputados integrantes
a organizaciones criminales, sin embar-
go, dicho plazo no puede ser tomando
en cuenta en el caso sub examine, toda
vez que la misma norma procesal en
el artículo VII del Título Preliminar
señala que si bien rige el principio tem-
pus regit actum, no obstante esto tiene
sus excepciones al indicar entre otras,
que se regirán por la ley anterior. Los
medios impugnatorios, ya interpuestos
los actos procesales con principio de
ejecución y los plazos que hubieran
empezado, siendo este último aplicado
al caso concreto, ya que el inicio de la
investigación preparatoria se dio el 13
de mayo del 2014 transcurriendo el
plazo del mismo para su culminación
que es de 8 meses, pues la referida
etapa procesal tiene como una de sus
características esenciales que está sujeta
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Análisis jurisprudencial Análisis interpretativo de la vigencia ...
al control judicial y a plazos dentro de
un nuevo proceso penal garantista que
protege no solo las garantías constitu-
cionales del debido proceso y la tutela
jurisdiccionalidad efectiva que tiene el
justiciable, sino también el respeto de
sus derechos fundamentales, tanto más
si el nuevo plazo prevista en la citada
ley no le es favorable. Por el contrario
el Juez de la Investigación Preparatoria,
que es un juez garantista cuya función
es controlar la investigación, atender a
la afectación de un derecho fundamen-
tal y prestar tutela cuando lo requieran,
no tuvo en cuenta que dicha decisión
vulnero la garantía al debido proceso
que le asiste a los recurrentes, puesto
que el plazo establecido en la citada ley
no le son favorables.
[…]
3.6.- En tal sentido, el caso sub judice se
rige bajo las normas ya establecidas en
el nuevo Código Procesal Penal, puesto
que no se encuentran en diligencias pre-
liminares, sino en la etapa de investiga-
ción preparatoria, es decir, ya se inició
el proceso penal instaurado contra los
recurrentes, el mismo que debe regirse
bajo las normas que estaban vigentes
al momento que el representante del
Ministerio Público formalizó la in-
vestigación preparatoria, que fue el 13
de mayo del 2014, por lo que el plazo
de la misma es de 8 meses en casos de
procesos complejos, prorrogable por 8
meses, conforme lo establece el inciso
2 del artículo 342 de la norma adjetiva
tanto más si la acotada ley se refiere al
principio de favorabilidad que deben
regir en determinados procesos, como
el de este.
Si bien, los delitos graves que come-
ten las organizaciones delictivas deben
ser sancionados de manera ejemplar pero punto de vista, considero que la apli-
debe ser a través de políticas criminales cación retroactiva de la norma procesal
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que tengan un estudio debidamente
estructurado con personas idóneas y
no de manera circunstancial para saciar
la inseguridad ciudadana que reclama
la sociedad frente al incremento de la
inseguridad ciudadana.
FELIPE VILLAVICENCIO T. dice:
“sibilidad
Se excluye la po-
de apli-
cación retroactiva
de la ley penal
(penas, caracterís-
ticas de lo injusto,
condiciones pro-
césales, ejecución
penal, etc.) cuando son desfavorables
al inculpado . ”
Comparto la posición asumida de
manera minoritaria por el vocal supremo
Pariona Pastrana, porque ha realiza-
do una interpretación bajo el tamiz de
considerar que toda persona humana
detenta a su favor el valor “dignidad”, en
el sentido de no ser un medio para otros
fines, sino ser considerado un fin en sí
mismo; así como, el valor “libertad”, en
la configuración de los ámbitos de su
competencia; por tanto, el respeto a su
dignidad y libertad denota, sujetarlo no
al vaivén de las reformas legales, sino a
un punto inamovible, que la doctrina en
materia penal y de manera mayoritaria,
considera que es el momento en que se
cometió el ilícito penal.
Por lo tanto, desde mi humilde
Actualidad Penal 381
 Actualidad
Penal Derecho penal constitucional
penal en desmedro de los derechos fun-
damentales del imputado, supone un
gran perjuicio porque se le desconoce la
aplicación de la ley más favorable, bajo
la justificación de un criterio de que la
referencia a ley penal en la Constitución
se refiere únicamente a la ley material;
sin tener en cuenta que el sistema penal
debe ser considerado en forma integral,
comprendiendo a la ley penal sustanti-
va, procesal penal y de ejecución penal.
Binder, el procesalista argentino, resalta
el principio de irretroactividad de la ley
procesal penal y por tanto al tempus
regit actum, como manifestaciones de
la función de garantía de la ley procesal
penal. Asimismo, indica el hecho que
determina la ley procesal penal aplicable
es el delito pues no puede aplicarse a una
causa penal en trámite una norma legal
que altere el sentido político criminal
del proceso penal establecido en las
disposiciones vigentes al momento de
la producción del hecho punible; en
sentido contrario las nuevas leyes proce-
sales que “no afecten el sentido político
criminal garantizador del proceso penal”
o que sean más favorables al imputado
si pueden ser aplicadas conforme al
principio de retroactividad benigna de
la ley procesal penal19.
Asimismo, hay fundamento para
interpretar que la retroactividad benigna
señalada en el art. 103 de la Constitu-
ción es aplicable tanto al ámbito del
derecho penal sustantivo, como al ad-
19 Binder,
Alberto, Introducción al derecho
procesal penal, Buenos Aires: Ad Hoc, 1993,
p. 129.
382 Instituto Pacífico
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Elder. J. Miranda Aburto
jetivo y al penitenciario. Frente a ello,
el Tribunal Constitucional, hoy en día,
mantiene una posición contraria, hecho
que ha merecido críticas muy duras por
la forma como lleva a cabo su función de
interpretar la Constitución; en diferen-
tes sentencias ha señalado con carácter
de vinculante, lo siguiente:
Tratándose de normas de derecho penal
material, rige para ellas el principio tem-
pus delicti comissi, que establece que la ley
aplicable es aquella vigente al momento
de cometerse el delito […]. En cambio, las
normas procesales penales se rigen por el
principio tempus regit actum, cuyo enun-
ciado es que la ley procesal aplicable en el
tiempo es la que se encuentra vigente al
momento de resolverse el acto. Esto supone
la aplicación inmediata de la ley procesal,
mas no que a través de ella se regulen actos
procesales ya cumplidos con la legislación
anterior20.
5. Referencias bibliográficas
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Actualidad Penal 383
 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.° 1
¿En qué consiste el principio de correlación como garantía judicial?

Como bien señala el profesor Men- como sanción la invalidación del acto
doza Díaz, “al momento de precisar procesal, de lo cual se infiere no solo la
el alcance de la correlación acusación- existencia de la institución, sino también
sentencia se presentan serios problemas su importancia”2.
de aplicación, pues concurren varios En efecto, si bien la competencia
principios fundamentales del proceso constitucional asignada al Ministerio
penal, que requieren de un adecuado Público (ejercicio del principio acusa-
balance de fuerzas; de una parte está la torio) es eminentemente postulatoria,
vigencia del acusatorio, con la presencia lo cual facultad al órgano jurisdiccional
de un tribunal equidistante de las partes, a apartarse de los términos estrictos de
que esté separado de la acusación y al la acusación fiscal; esta desvinculación
mismo tiempo debe lograrse un enjui- debe respetar los hechos ciertos objeto de
ciamiento con todas las garantías y sin acusación, no se puede cambiar el bien
que se produzca indefensión, para lo jurídico tutelado por el delito acusado
cual hay que garantizar una satisfactoria y, fundamentalmente, debe observarse el
bilateralidad, con plena contradicción”1. derecho de defensa y el principio contra-
Al respecto, el Tribunal Consti- dictorio: “El derecho a ser informado de
tucional ha señalado que “el principio la acusación es un atributo del derecho
de correlación o congruencia entre lo de defensa que integra, entre otros, el
acusado y lo condenado, aun cuando debido proceso y, por ende, la tutela
—expresamente— no esté enunciado jurisdiccional, a la par que constituye
en la ley procesal especial de la materia, lo primordial del principio acusatorio”3.
es el límite a la potestad de resolver
del órgano jurisdiccional, e impone
2 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
402-2006-PHC/TC, Lima: 23 de marzo del
1 Mendoza Díaz, Juan, “La correlación entre 2007, f. j. n.° 10.
la acusación y la sentencia. Una visión ameri- 3 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
cana”, en Ius. Revista del Instituto de Ciencias 402-2006-PHC/TC, Lima: 23 de marzo del
Jurídicas de Puebla A.C., n.° 24, 2009, p. 153. 2007, f. j. n.° 13.

384 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 384-386

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Nos preguntan y contestamos

Más aún, a decir del máximo intérpre- hecho imputado una definición jurídica
te de la Constitución nacional, como diferente, pero no puede modificarlo.
expresión del principio de correlación: Empero, cuando, a consecuencia de
lo anterior, tuviera que acudir a otro
[…] Los principios acusatorio y contra-
dictorio se integran y complementan, toda tipo penal, tal modificación implicaría
vez que el primero identifica los elementos la variación de la estrategia de defensa
necesarios para individualizar la pretensión —si esta no se encuentra implícita en la
penal e individualizar al procesado, mien- nueva disposición— que a su vez exige el
tras que el segundo custodia que el acusado conocimiento previo del imputado para
pueda alegar y/o presentar todas las pruebas
que estime necesarias para su interés. garantizar su defensa y el contradictorio,
tanto más si, constitucionalmente, está
De ahí que el derecho del procesa- proscrita la indefensión .
4

do de conocer la acusación tiene como

correlato el principio contradictorio,
cuya máxima expresión garantista es
4 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
la inmutabilidad de la acusación, en 402-2006-PHC/TC, Lima: 23 de marzo del
virtud de la cual el juez puede dar al 2007, f. j. n.° 14.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 384-386 Actualidad Penal 385

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 Actualidad

Penal Derecho penal constitucional

CONSULTA N.° 2
¿Cómo interpreta el Tribunal Constitucional la “obediencia jerárqui-
ca” como supuesto de eximente de responsabilidad penal?

El inc. 9 del art. 20 del CP, dispone En este sentido, el Tribunal Cons-
que “está exento de responsabilidad pe- titucional señala que para que exista
nal: […] El que obra por orden obliga- una obligación de cumplimiento como
toria de autoridad competente, expedida eximente de responsabilidad penal, esta
en ejercicio de sus funciones”. debe ser constitucionalmente válida.
Al respecto, Mañalich Raffo Leamos:
señala que “[l]a idea de que el cumpli- El inciso 9 del artículo 20 del Código
miento de una orden ilícita no puede Penal establece que se encuentra exento
representar una eximente de responsa- de responsabilidad penal el que obra por
bilidad se ha convertido en un auténtico orden obligatoria de autoridad competen-
lugar común. La falta de claridad acerca te, expedida en ejercicio de sus funciones,
lo que no puede ser interpretado en el
de lo que aquí está en juego se ha hecho sentido de que tal exención alcance a los
igualmente común. Primero, porque supuestos de cumplimiento de órdenes
la referencia a la ilicitud de la orden ilícitas. Resulta evidente que cuando la
es equívoca. Lo ilícito no es, al menos disposición establece que la orden de la
no directamente, la orden misma, sino autoridad debe ser dictada en “ejercicio de
sus funciones” hace alusión a un ejercicio
aquello que se ordena hacer (o no hacer). funcional compatible con la Carta Funda-
Y segundo, porque desde el punto de vis- mental. Lo que equivale a decir que para
ta de las reglas del derecho penal […] no que exista obligación de cumplimiento,
es la orden en cuestión, tampoco cuando debe ser constitucionalmente válida .
2

su objeto es perfectamente lícito, lo que

puede constituir la base para la licitud Fundamento legal
de su cumplimiento, esto es, la causa de
justificación de la ejecución del compor- Código Penal: art. 20.9
tamiento ordenado. La construcción de
una causa de justificación se encuentra
mediada por reglas jurídicas […]”1. Derecho, vol. xxi, n.° 1, julio del 2008, pp.
61-73.
2 Tribunal Constitucional, Expediente N.°
1 Mañalich Raffo, Juan Pablo, “Miedo insu- 2446-2003-AA/TC, Lima: 17 de octubre del
perable y obediencia jerárquica”, en Revista de 2005, f. j. n.° 11.

386 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 384-386

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Octubre 2016 / Número 28 / Año 3

DERECHO
PENITENCIARIO
DERECHO
 Área práctica
Doctrina Derecho penitenciario
DOCTRINA PRÁCTICA
Política criminal de tolerancia cero
en España y Perú
Restricción de los beneficios penitenciarios por delitos de crimen
organizado, terrorismo y delitos conexos
SUMARIO
RESUMEN
La autora analiza la restricción de los bene-
ficios penitenciarios por delitos de crimen
organizado, terrorismo y delitos conexos,
como manifestación de la nueva política
criminal de tolerancia cero o de derecho
penal simbólico de los ordenamientos
español y peruano, y de la sensación de
inseguridad percibida por los ciudadanos.
Palabras clave: Beneficios penitenciarios
/ Política criminal / Crimen organizado/
Derecho penal simbólico
Recibido: 16-08-16
Aprobado: 20-09-16
Publicado en línea: 01-11-16
* Doctora en derecho por la Universidad de Alcalá, profesora en el Máster en Ciencias Penales en la
Universidad San Martín de Porres.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 389-407
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Doctrina práctica
Diana Gisella Milla Vásquez*
Universidad San Martín de Porres
ABSTRACT
The author analyzes the restriction of the
prison benefits for offences of organized
crime, terrorism, and related crimes, as a
manifestation of the new criminal policy
of zero-tolerance or of symbolic criminal
system of Spanish and Peruvian legal re-
gimes, and the sense of insecurity perceived
by the citizens.
Keywords: Prison benefits / Criminal
policy / Organized crime / Symbolic cri-
minal law.
Title: Criminal policy of zero-tolerance
in Spain and Peru. Restriction of prison
benefits for the offenses of organized crime,
terrorism, and other related offences.
Actualidad Penal 389
 Actualidad

Penal Derecho penitenciario Diana Gisella Milla Vásquez

1. Introducción En efecto, este abanico de aspectos

Los procesos de globalización e positivos ha posibilitado que el crimen
integración traen consigo un escaparate organizado traspase fronteras, cuya
de ofertas muy beneficiosas para la so- expansión en sus diferentes manifesta-
ciedad, tales como la libre circulación ciones3 ha generado y sigue produciendo
de personas y capitales, la desregulación cierta sensación de inseguridad en el
de los mercados, las nuevas tecnologías, colectivo social. Por ello, la comuni-
etc., —un ejemplo cercano de ello es dad internacional, preocupada por un
la Unión Europea 1—; no obstante, problema mundial, demostró interés y
paradójicamente, estos componentes voluntad política para abordarlo con una
atractivos del nuevo orden en el que reacción a escala global4.
nos desarrollamos, propician un exce- Por ello, los legisladores, políticos y
lente caldo de cultivo para el crimen especialistas de occidente, preocupados
organizado2. por la sensación de amenaza vertida sobre
la seguridad ciudadana, introdujeron en-
1 Vid. Zúñiga Rodríguez, Laura, “Criminali- tonces políticas normativas de tolerancia
dad organizada, Unión Europea y sanciones a
empresas”, en Anuario de Derecho Penal, p. 1 y
ss. Recuperado de <bit.ly/2d4HbZb>, (fecha coinciden en señalar al crimen organizado
de consulta: el 2 de abril del 2015). como un fenómeno característico de nuestra
2 Desde una visión histórica, se vislumbra que época (Mapelli Caffarena, “Problemas
el interés para formar grupos o asociaciones de la ejecución penal frente a la crimina-
colectivas con carácter delictivo data del siglo lidad organizada”, art. cit., p. 55), la que
vi d.C. Como ejemplo de ello tenemos los precisamente ha servido para sacar ventaja de
fenómenos asociativos de la Roma republi- las fronteras abiertas, de los mercados libres y
cana y de la protohistoria germánica; los de los avances tecnológicos que tantos bene-
planes de concentración de poder político y ficios acarrean a la humanidad. Vid. Annan,
económico de los reyes francos irrumpiendo Kofi A., “Prefacio”, en Naciones Unidas,
los bienes de los nativos con el fin de costear Convención de las Naciones Unidas contra la
sus campañas bélicas en los siglos viii y ix; las Delincuencia Organizada Transnacional: Reso-
estructuras organizativas de Las Cruzadas y los lución 55/25 de la Asamblea General, Palermo
“caballeros salteadores”, quienes explotaban a (Italia), 15 de noviembre del 2000, p. III.
sus campesinos a través del “derecho de paso y 3 La Convención de las Naciones Unidas contra
portazgo”; la existencia de bandas del crimen la Delincuencia Organizada Transnacional
en el siglo xvii dedicadas a la falsificación y enumera una serie de delitos relacionados al
puesta en circulación de monedas en Europa; crimen organizado, tales como los de terro-
el bandolerismo en España del siglo xviii. rismo, tráfico de drogas, trata de personas,
Estos son algunos ejemplos de fenómenos blanqueo de dinero, corrupción, tráfico
asociativos cuyos “vestigios organizativos se ilícito de especies de flora y fauna silvestres
pierden en la historia”. Vid. Mapelli Caffa- en peligro de extinción, contra el patrimonio
rena, Borja, “Problemas de la ejecución cultural (arts. 2, 5, 6, 8 y 23 de la Convención
penal frente a la criminalidad organiza- de Palermo). Asimismo, en latitudes andinas
da”, en Gutiérrez-Alviz, F. (dir.), La por ejemplo, la minería ilegal e informal cobra
criminalidad organizada ante la justicia, fuerza y se considera vinculada a los delitos de
Sevilla: Secretariado de Publicaciones de crimen organizado.
la Universidad de Sevilla, 1996, p. 53. 4 Vid. Annan, Kofi A., “Prefacio”, en Naciones
Empero, las investigaciones criminológicas Unidas, Convención de Palermo, p. III.

390 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 389-407

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Doctrina práctica Política criminal de tolerancia cero en España...
cero. Estas directrices de ley y orden, a to-
das luces más severas, se vieron reflejadas
en la construcción de un nuevo modelo
dogmático, que desde el ordenamiento
alemán es ya bien conocido como derecho
penal del enemigo5, o derecho penal de ter-
cera velocidad y se manifiesta a través del
incremento de los marcos abstractos de
las sanciones penales para tales conductas
delictivas, así como en la restricción del
acceso a los beneficios penitenciarios.
En consecuencia, el problema radi-
ca en su difícil compatibilidad con los
principios básicos del derecho penal en
un Estado de derecho6. Así, la aplicación
de estas políticas irreflexivas vulneran el
objetivo medular del derecho peniten-
ciario o de ejecución penal, las libertades
públicas y el derecho fundamental a la
igualdad recogido en las cartas funda-
mentales de España (art. 14) y Perú
(art. 2.2).
5 Esta construcción dogmática, ya bien cono-
cida y denominada derecho penal del enemigo
engarza los fenómenos de expansión y sim-
bolismo del derecho penal, y ha sido amplia-
mente desarrollada en la doctrina alemana
por Jakobs, su principal impulsor y por sus
discípulos españoles. Vid., Jakobs, Günther
y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del
enemigo, Madrid: Civitas, 2003, passim; Jak-
obs, Günther, Miguel Polaino Navarrete
y Miguel Polaino-Orts, El derecho penal del
enemigo en el contexto del funcionalismo, Mé-
xico D. F.: Flores Editor y Distribuidor, 2008,
passim; Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal
del enemigo, Barcelona: Bosch, 2009, p. 33 y
ss.
6 Muñoz Conde, Francisco, “¿Hacia un dere-
cho penal del enemigo?”, en El País, Madrid:
15 de enero del 2003. Recuperado de <bit.
ly/2cQDN2z>, (fecha de consulta: 13 de
febrero del 2015).
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 389-407
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IMPORTANTE
Los incrementos en el quantum de la
pena tanto en la parte general y es-
pecial, así como las restricciones en
el ámbito de su ejecución, parecen
haber servido tan solo para aplacar
la alarma social generada en la pobla-
ción, y otorgar una falsa seguridad o
sensación de seguridad a sus ciudada-
nos.
En los siguientes párrafos se llevará
a cabo una referencia a la restricción de
los beneficios penitenciarios como ma-
nifestación de la nueva política criminal
de tolerancia cero o de derecho penal
simbólico y a la sensación de inseguri-
dad que tal incremento ha desplegado
en los ciudadanos; así como al papel de
los medios de comunicación a la hora
de percibir y difundir tales consecuen-
cias; y, principalmente, a la expansión
de la opción legislativa de restringir los
beneficios penitenciarios respecto de los
delitos vinculados al crimen organizado
en los ordenamientos español y peruano,
habida cuenta de la comisión sistemática
y reiterada de delitos particularmente
graves por razón a los bienes jurídicos
vulnerados; por tanto, no solo se abor-
darán los impedimentos y limitaciones
legales de los beneficios penitenciarios
respecto del crimen organizado, sino
también respecto de otros delitos que
mantienen un nexo o vinculación como
el terrorismo, trata de personas, tráfico
ilícito de drogas, secuestro, extorsión,
entre otros.
Actualidad Penal 391
 Actualidad

Penal Derecho penitenciario Diana Gisella Milla Vásquez

beneficios, como así se vislumbra en

¿SABÍA USTED QUE?
el ordenamiento peruano en cuanto
[L]a eliminación de los beneficios
que suponen acortamiento de la pena
penitenciarios se ha enfocado hacia privativa de la libertad o reducción del
aquellos delitos que generan conmo- tiempo efectivo de internamiento. En
ción o alarma social y más específica- cualquier caso, estos instrumentos del
mente en los últimos años respecto a régimen penitenciario, en todo tipo de
los delitos de criminalidad organizada regímenes políticos que los han incluido
y sus diversas manifestaciones, cuyas
consecuencias negativas sí se manifes-
en sus ordenamientos, en la actualidad,
tarían para este sector delictivo. se nutren del fundamento constitucio-
nal reinsertador, de aquel fin primordial
al que la Constitución y la ley penal
Ahora bien, antes de desarrollar tal dirigen las instituciones penitenciarias.
objeto de estudio, y ante la disparidad Por eso, en un Estado social y democrá-
de concepciones desde el ámbito inter- tico de derecho, tales expectativas del
nacional respecto de tales instituciones interno, debieran encontrar su acogida
jurídicas, es menester señalar qué en- legal, no solo en normas de carácter
tendemos por beneficios penitenciarios. administrativo que emita el gobierno
Estos instrumentos normativos, en la de turno (Reales Decretos como lo son
historia penitenciaria y en la actuali- los Reglamentos), sino que exigen el
dad, adoptando la visión normativa amparo orgánico legal para otorgar la se-
del enfoque español, han servido y guridad jurídica y la base parlamentaria
sirven para acortar las penas privativas suficiente que toleren tales mecanismos
de libertad impuestas o para reducir o reductores de las condenas. Ello porque
disminuir el tiempo efectivo de interna- tales mecanismos motivacionales efecti-
miento o reclusión. Desde tal concepto vamente supondrán una reducción del
normativo, extendiendo sus posibles tiempo en prisión y la exigencia orgá-
manifestaciones, no solo aceptamos la nica legal encontrará su fundamento
visión restrictiva que comprende en la en la anuencia de la mayor parte del
actualidad como tales el adelantamiento arco parlamentario (de la mayoría de la
de la libertad condicional o el indulto población española que otorga el poder
particular, recogidos en el segundo pá- legislativo a sus representantes).
rrafo del artículo 202 del capítulo III
del Reglamento penitenciario español 2. La restricción de los beneficios
(aprobado por Real Decreto 190/1996, penitenciarios como manifestación
del 9 de febrero), sino también hemos de las nuevas políticas criminales de
creído conveniente integrar otras figuras tolerancia cero o de derecho penal
penitenciarias (v. gr. permisos de salida, simbólico
semilibertad, libertad condicional, etc.) Los incrementos en el quantum
desde un concepto amplio de tales de la pena tanto en la parte general

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Doctrina práctica Política criminal de tolerancia cero en España...
y especial, así como las restricciones
en el ámbito de su ejecución, parecen
haber servido tan solo para aplacar la
alarma social generada en la población,
y otorgar una falsa seguridad o sensación
de seguridad7 a sus ciudadanos8. Este
concepto de seguridad no debería estar
enfocado en endurecer las penas por
encima de ciertos valores como la paz,
la libertad y la justicia, sino que debiera
reposar en el aseguramiento de los de-
rechos fundamentales de toda persona,
incluidos los de los delincuentes.
7 Díez Ripollés, catedrático de la Universidad
de Málaga, ha realizado un análisis respecto
al miedo al delito generado por los medios de
comunicación que se traslada a la población,
en su obra: Díez Ripollés, José Luis, La
racionalidad de las leyes penales. Práctica y
teoría, Madrid: Trotta, 2003, p. 23 y ss. Se
recomienda revisar, del mismo autor: La po-
lítica criminal en la encrucijada, Buenos Aires/
Montevideo: BdeF, 2007, p. 69 y ss.; y “Los
beneficios políticos de las penas”, en Revista
Especializada en Delincuencia: Hoppes, n.° 9.
Recuperado de <bit.ly/2dmRAD8>, (fecha de
consulta: 15 de febrero del 2015).
8 La implantación social de la sensación gene-
ralizada de inseguridad constituye uno de los
rasgos más característicos de las sociedades pos-
tindustriales. Esta sensación de inseguridad ha
provocado una sociedad del miedo, “en donde
la vivencia subjetiva del riesgo es claramente
superior a la propia existencia de ese riesgo.
Y a ello contribuye decididamente lo que se
denomina las nuevas fábricas del miedo: los
medios de comunicación, de los que se afirma
que son el instrumento de la indignación y de
las cóleras públicas, pueden acelerar la invasión
de la democracia por la emoción, propagar
una sensación de miedo y de victimización y
de nuevo introducir en el corazón del indivi-
dualismo moderno el mecanismo del chivo
expiatorio que se creía reservado para tiempos
revueltos”. Cfr. Téllez Aguilera, Abel, Nuevas
penas y medidas alternativas a la prisión, Madrid:
Edisofer, 2005, p. 55.
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Así, afirmamos categóricamente
que la seguridad se torna en un concep-
to miserable y negativo si se encuentra
desprovista de estos valores y límites a
la vez, antes citados (la paz, la libertad
y la justicia)9. No se puede imponer un
modelo de “derecho penal de la seguri-
dad ciudadana” irrumpiendo derechos
fundamentales a través de la promulga-
ción de normas jurídicas. Por ejemplo,
en Estados Unidos, tras los actos terro-
ristas del 11 de setiembre del 2001, se
emitió la Ley Patriotic Act, del 26 de
octubre del 2001, cuyo texto permite la
detención de un extranjero sin presentar
cargo alguno en su contra, solo basta la
mínima sospecha de vinculación terro-
rista. Libertades fundamentales como la
libertad de tránsito y de circulación se
ven afectadas por normas como estas.
Uno de los principales fines de
la prevención especial positiva, que
impregna numerosas normas constitu-
cionales en lo que a la pena privativa de
libertad se refiere, es evitar la desociali-
zación de los penados. Por ello, parece
conveniente la disminución del tiempo
de cumplimiento de la pena en prisión,
variando el modo de ejecución de la
pena, por ejemplo, a través de la aplica-
ción, cuando se cumplan los requisitos
de los beneficios penitenciarios. Para
acceder a tales instituciones, los internos
adaptan su conducta al régimen peniten-
ciario, trabajan o estudian para redimir
la pena, lo que les permitirá obtener en
9 Vid. Remiro Brotóns, Antonio, De la segu-
ridad, el lenguaje y otras calamidades, Madrid,
Tecnos, 2014, p. 27 y ss.
Actualidad Penal 393
 Actualidad
Penal Derecho penitenciario Diana Gisella Milla Vásquez
el futuro un pronóstico favorable de
reinserción social. En definitiva, los be-
neficios penitenciarios constituyen una
herramienta muy útil y necesaria dentro
del sistema penal, en tanto suponen un
mecanismo motivacional, dirigido al
fin reinsertador. De este modo, erradi-
carlos denotaría un vago conocimiento
de cuáles son los elementos esenciales
para la consecución de tales metas
constitucionales, como para el buen
funcionamiento de un centro peniten-
ciario y de un sistema al completo. Una
de las primeras consecuencias negativas
se desencadenaría en la obtención de
centros penitenciarios hacinados, más
violentos, peligrosos, originando caos,
desorden, inadaptación de la conducta
de los penados al régimen, a partir de
motines, intentos de secuestros10, entre
otros problemas.
Ahora bien, la eliminación de los
beneficios penitenciarios se ha enfocado
hacia aquellos delitos que generan con-
moción o alarma social y más específi-
camente en los últimos años respecto a
los delitos de criminalidad organizada11
10 Los internos del centro penitenciarios más
peligroso de Lima, San Pedro (ex Lurigancho),
planeaban secuestrar a su director. Vid. El
Comercio, “Internos planeaban secuestrar
a director de penal de Lurigancho”, en El
Comercio, Lima: 9 de mayo del 2012. Recupe-
rado de <bit.ly/2dexkyb>, (fecha de consulta:
10 de agosto del 2016).
11 En el ordenamiento jurídico español, no
contentos con la restricción de beneficios
penitenciarios para los delitos de terrorismo y
criminalidad organizada, actualmente se está
evaluando modificar el Código Penal, para in-
troducir una “medida de seguridad” post-pena,
lo que —a similitud de la antigua cláusula de
394 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
y sus diversas manifestaciones, cuyas
consecuencias negativas sí se manifes-
tarían para este sector delictivo. Por
consiguiente, como se ha apuntado, nos
hallamos ante un trato desigual que vul-
nera la norma fundamental, otorgando
beneficios para determinados delitos y
restringiéndose para otros.
Por otro lado, desde el punto de
vista político, con tal limitación se pone
de manifiesto el mensaje de desconfianza
de los legisladores español y peruano,
tanto respecto de sus instituciones peni-
tenciarias, de su sistema administrativo,
y más específicamente en relación a sus
órganos penitenciarios (equipos de trata-
miento), a quienes corresponde evaluar
el estado favorable de reinserción social
y de evolución del interno; cuanto de
sus órganos jurisdiccionales especiali-
zados, quienes finalmente conceden los
beneficios penitenciarios. El desapego
del legislador hacia los órganos peni-
tenciarios radica principalmente, según
mi opinión, en las constantes tasas de
corrupción percibidas en un gran nú-
mero de centros penitenciarios en Lati-
noamérica. Ello obedece principalmente
retención— implicaría mantener en prisión
a un condenado por un máximo de 10 años,
después de haber cumplido su condena si
es que no se encontrara resocializado. Vid.
Gutiérrez Calvo, Vera, “El Gobierno man-
tendrá en la cárcel a los agresores sexuales no
reinsertados”, en El País, Madrid: 14 de mayo
del 2012. Recuperado de <bit.ly/2dxqZC7>,
(fecha de consulta: 12 de agosto del 2016).
En el mismo sentido, El País, “Populismo
punitivo”, en El País, Madrid: 16 de mayo
del 2012. Recuperado de <bit.ly/2cQJqy0>,
(fecha de consulta: 10 de agosto del 2016)..
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 389-407
Doctrina práctica Política criminal de tolerancia cero en España...

a los bajos salarios que tales empleados se encuentran garantizados a través de

perciben mensualmente, así como a la políticas sociales. A contrario sensu, si el
constancia de una falta de preparación y Estado no ha garantizado tales derechos
formación adecuadas para llevar a cabo fundamentales, ni aplica políticas de
las labores indicadas en un modelo de prevención, una persona excluida de
correcto tratamiento penitenciario. A la sociedad civil está más dispuesta a ser
todo ello habría que añadirse el incre- incluida en las organizaciones crimina-
mento de una suerte de victimismo de les14. Lamentablemente esta es la cruda
los grupos terroristas y de criminalidad realidad en Latinoamérica.
organizada, otorgándoles argumentos
más sólidos para su supervivencia12. 3. La restricción de beneficios peni-
En cualquier caso, se ha comproba- tenciarios como respuesta a las de-
do estadísticamente que el incremento mandas mediáticas de punibilidad:
de los marcos abstractos de las normas ¿El cuarto poder también legisla?
penales, así como la restricción de los be- Asimismo, no puede desconocerse
neficios penitenciarios en diversos deli- que tales políticas restrictivas se han
tos, no ha resultado en una disminución visto respaldadas por los medios de co-
de los índices de criminalidad en nin- municación, cuya prensa sensacionalista
guna experiencia jurídica. La respuesta ha utilizado para crear y sigue creando
del derecho penal “es necesaria pero no zozobra en la población, en la medida en
es una varita mágica que transformará que pareciera surgir una amenaza para
la realidad y reducirá la delincuencia”13. la seguridad ciudadana o un incremento
Para evitar tales funestas consecuencias, circunstancial de la alarma social15. En
debe existir un nexo entre el garantismo consecuencia, en la mayoría de los casos,
social y el garantismo penal: solamente por parte de los poderes públicos se
será posible reducir la criminalidad si los legisla a golpe de noticiero, a la búsqueda
derechos mínimos vitales, tales como la de ofertar al electorado un escaparate de
alimentación, empleo, educación, etc., soluciones de dudosa fertilidad, pero con
receptividad social, caracterizadas por la
12 Juanatey Dorado, Carmen, “La ley de apreciación de principios retributivos,
medidas de reforma para el cumplimiento
íntegro y efectivo de las penas, y los principios
constitucionales del derecho penal”, en La 14 Ferrajoli, “El derecho penal es más eficaz
Ley Penal. Revista de Derecho penal, procesal y cuando sus penas son menos violentas”, art.
penitenciario, año 1, n.° 9, octubre, 2004, p. cit.
16. 15 Sobre los conceptos difusos de seguridad
13 Ferrajoli, Luigi, “El derecho penal es más ciudadana y alarma social desde diferentes
eficaz cuando sus penas son menos violentas”, ámbitos, revisar: Serrano Gómez, Alfonso
en Punto.edu, (Portal electrónico PUCP), (dir.), Tendencias de la criminalidad y per-
Lima: 9 de mayo del 2013. Recuperado de cepción social de la inseguridad ciudadana en
<bit.ly/2cyMzX0>, (fecha de consulta: 13 de España y la Unión Europea, Madrid: Edisofer,
marzo del 2015). 2007, p. 23 y ss.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 389-407 Actualidad Penal 395

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 Actualidad

Penal Derecho penitenciario Diana Gisella Milla Vásquez

y preventivo-general negativos. Ello, en como modo de control social formal,

fin, ha derivado en una política criminal debe ser aplicado como ultima ratio19,
populista16 —errática e ineficaz— y en es decir, cuando otros medios de control
la “actual evolución expansiva del orde- previos —incluso administrativos— no
namiento penal”17. han dado una solución satisfactoria al
La prensa, cómplice de una irre- problema . Este argumento, a modo
20

flexiva y precipitada política criminal, de ejemplo, ha sido recogido por la Sala

está ganando terreno y avanza a pasos Penal Transitoria de la Corte Suprema
agigantados, como si se tratara de un de Justicia del Perú a través del R. N.
legislador más. En este contexto cabe N.° 3437-2009-Callao, del 19 de abril
preguntarse: ¿Es correcto que la creación del 2010, (f. j. n.° 6), en estos términos:
de normas jurídicas atienda a demandas La pena no puede actuar según las deman-
mediáticas de punibilidad al albur de das sociales o mediáticas de punibilidad,
circunstancias concretas y populistas? al margen de la gravedad del hecho y la
culpabilidad del autor, pues dentro de un
Sin duda, la promulgación de nor- Estado de derecho la reacción estatal contra
mas penales materiales así como aquellas el delito —y en especial la determinación
que restringen la concesión de los bene- judicial de la pena— se funda sobre la base
ficios penitenciarios para delitos de cri- del hecho cometido, sus circunstancias y
men organizado no debiera responder a la culpabilidad del agente. Estos son los
criterios que se deben valorar para medir e
tales criterios ni utilizar al derecho penal individualizar la pena en el caso concreto
como una salida oportunista e interesa- […] la pena a imponerse no solo debe res-
da18. Por el contrario, el derecho penal, ponder a las circunstancias de la comisión
del injusto, la naturaleza y alcances de este,
y a las condiciones personales del encausa-
16 Populismo punitivo puro y duro —carente de do, sino también a las preocupaciones de la
todo fundamento criminológico y pragmático política criminal contemporánea tendiente
penitenciario—, que se traduce en el uso del a reducir y humanizar los espacios de apli-
derecho penal, por parte del Ejecutivo, para cación de las penas privativas de libertad;
endurecer las penas y recortar beneficios por ende, no basta con recorrer el marco
penitenciarios, obteniendo así, ganancias penal abstracto del tipo legal en toda su
electorales. Vid. Téllez Aguilera, Nuevas extensión, sino que se debe examinar los
penas y medidas alternativas a la prisión, ob.
cit., p. 53.
17 Vid. Cancio Meliá, Manuel, “Sentido 19 Una adecuada aplicación de este concepto, tan
y límites de los delitos de terrorismo”, en proliferado en el derecho penal, disminuiría la
García Valdés, Carlos, Margarita Valle sensación pública de ineficacia de las normas
Mariscal de Gante, Antonio Rafael Cuerda penales. Vid Mestre Delgado, Esteban, “La
Riezu,  Margarita Martínez Escamilla y reforma permanente como (mala) técnica
Rafael Alcácer Guirao  (coords.), Estudios legislativa en derecho penal”, en La Ley Penal.
penales en homenaje a Enrique Gimbernat, t. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitencia-
I, Madrid: Edisofer, 2008, p. 1884. rio, año 1, n.° 1, enero, 2004, p. 15.
18 Sanz Delgado, Enrique, “Incorporar mayo- 20 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte
res penas no siempre es suficiente”, en diario general, 9.ª ed., Barcelona: Reppertor, 2011,
El Pueblo, Arequipa: 18 de marzo del 2012. pp. 117 y 118.

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Doctrina práctica Política criminal de tolerancia cero en España...
aspectos concretos del hecho realizado
por el encausado, y sobre la base del hecho
cometido, sus circunstancias, así como la
culpabilidad del agente […].
IMPORTANTE
[E]n la mayoría de los casos, por par-
te de los poderes públicos se legisla
a golpe de noticiero, a la búsqueda de
ofertar al electorado un escaparate de
soluciones de dudosa fertilidad, pero
con receptividad social, caracteriza-
das por la apreciación de principios
retributivos, y preventivo-general
negativos.
En efecto, la reacción del Estado
—a través del ordenamiento penal—
frente a la aparición de determinados
delitos, debiera estar cimentada, prin-
cipalmente, en una política criminal
basada en razones científicas o al menos
en estadísticas fiables. En ningún caso,
en atención a las demandas que genera el
cuarto poder —la prensa, en todos sus ni-
veles—. En reiteradas oportunidades21,
desconocedora del contenido y fin de
las instituciones penales y penitencia-
rias, instrumentalizada políticamente y
actuando como una de las fábricas del
miedo en el contexto de la expansión
irrazonable del derecho penal, ha valo-
21 La información que ofrece los medios de co-
municación se torna como el “distorsionado
espejo” al transmitir un mensaje errado de
acontecimientos excepcionales como ten-
dencias ya que informan sistemática y exclu-
sivamente de ellos. Por ejemplo, en España,
actos de terrorismo, nada comunes en esta
sociedad, invaden con rapidez las noticias de
la televisión y se difunden por la red.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 389-407
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rado negativamente el papel importante
que juegan los beneficios penitenciarios
dentro del sistema penal22. Provocando
cierta zozobra y alarma social en la po-
blación23, ha señalado que los beneficios
penitenciarios deberían desaparecer —lo
que constituye un contrasentido, depen-
diendo el ángulo desde el que se le mire:
lógico para la prensa y la población e iló-
gico para los conocedores del derecho—.
Cuando surge una noticia que insufla
cierta “alarma social”, los titulares de la
prensa suelen enviar un mensaje cuyo
contenido desemboca en una respuesta
inmediata y mediática, visceral, en una
“sentida necesidad de incremento y
endurecimiento progresivo de la repre-
sión social”24. A tal efecto, se maquillan
los mecanismos de prevención especial
como si se tratara de una gracia presi-
dencial: indulto o de una amnistía. La
noticia suele ser de este tenor:
Condenaron a “Juan Pérez” a 20 años de
pena privativa de la libertad por delito
de homicidio calificado. Si se le concede
22 Con la concesión de los beneficios penitencia-
rios las condiciones de la ejecución de la pena
—el régimen— cambian, en ningún caso,
supone el incumplimiento de la pena privativa
de la libertad. Es decir, no reducen el quantum
de la pena a cumplir, solo varía la ejecución
de la pena. Vid. Juanatey Dorado, “La ley
de medidas de reforma para el cumplimiento
íntegro y efectivo de las penas”, art. cit., p. 11.
23 Vid. Serrano Gómez, Tendencias de la crimi-
nalidad, ob. cit., p. 32 y ss.
24 Téllez Aguilera, Abel, “La ley de cumpli-
miento íntegro y efectivo de las penas: una
nota de urgencia”, en diario La Ley, n.° 5837,
14 de agosto del 2003, p. 3. Recuperado de
<bit.ly/2dbFkCi>, (fecha de consulta: 07 de
febrero del 2015).
Actualidad Penal 397
 Actualidad
Penal Derecho penitenciario Diana Gisella Milla Vásquez
algún beneficio penitenciario, obtendrá su
libertad a los 10 años, y si a ello se le suma
el beneficio de redención de penas por el
trabajo y la educación, obtendrá la libertad
a los 6 años.
Este cálculo matemático suele calar
en la reacción emotiva de la ciudadanía,
trasladándose sorprendentemente al
legislador25, quien para calmar tal sen-
timiento vindicativo y aprovechando
“el tirón mediático”, para sus fines elec-
toralistas, produce y promulga normas
jurídico-penales ad hoc, apresuradamen-
te, vulnerando determinados límites
propios del sistema penal (seguridad ju-
rídica, legalidad, certeza y generalidad),
sin los cuales este pierde toda eficacia y
credibilidad.
Desde luego, la producción verti-
ginosa o tal suerte de furor legislativo Empero, tales argumentos no cer-
de normas penales26, consecuencia del cenan el rol importante que cumplen
los medios de comunicación cuando
25 Los medios de comunicación con la pretensión
de obtener un reconocimiento y una delimita-
ción socialmente compartidos del problema,
toman la iniciativa en la fase prelegislativa
mostrando una visibilidad social del desajuste
social y los problemas que se derivan de este,
transformándolo en un problema social. En
consecuencia, plantean la necesidad de cier-
tas decisiones legislativas penales. Vid. Díez
Ripollés, La racionalidad de las leyes penales,
ob. cit., pp. 27 y 28.
26 En algunos ordenamientos jurídicos, la pro-
ducción de las normas penales sustantivas ha
servido como medio paliativo ante la reacción
emotiva de la sociedad. No obstante, la histo-
ria penitenciaria ha demostrado lo contrario.
En efecto, la evolución de las instituciones
penitenciarias —que tratan con la persona y
no con el delito—, generalmente, ha dado una
respuesta coherente y meditada, acorde con las
reformas que exige el contexto determinado.
Un diáfano ejemplo se vislumbra a partir de
398 Instituto Pacífico
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modelo “mediático y coyuntural”, de-
biera ralentizarse y adecuar su cauce a
un proceso de elaboración consciente27,
que brinde credibilidad, aplicabilidad y
eficacia del sistema. El legislador penal
debiera actuar con calma, prudencia
y serenidad, diseñando y poniendo en
práctica una correcta política criminal
que otorgue seguridad y credibilidad
en el sistema penal. Ello implicaría rea-
lizar un análisis prospectivo acerca de la
comprensibilidad del texto modificado,
su aplicabilidad práctica, así como de
los posibles efectos que pueda generar
la nueva norma jurídico-penal. De esta
manera, no se afectaría a la calidad de
las normas penales y, por ende, a la
credibilidad y fiabilidad de los sistemas
penales iberoamericanos.
la evolución de los sistemas penitenciarios:
el sistema filadélfico a favor del auburniano,
este a favor del progresivo y finalmente, en
España, favor del sistema de individualización
científica. Vid. García Valdés, Carlos, “Es-
tar mejor y salir antes: premios y beneficios
condicionados a la conducta del recluso en la
legislación penitenciaria del xix y principios
del xx”, en Anuario de Derecho Penal y Cien-
cias Penales, vol. liv, 2001, pp. 28 y 29. Sin
embargo, es preciso anotar que en los últimos
años, la producción de normas sustantivas que
obedecen a tesituras, se ha trasladado, en mu-
chos ordenamientos, a la norma penitenciaria.
27 Sobre el proceso de elaboración de las leyes
penales así como la racionalidad legislativa,
véase Atienza Rodríguez, Manuel, Contri-
bución a una teoría de la legislación, Madrid:
Civitas, 1997, p. 27 y ss.; Díez Ripollés, La
racionalidad de las leyes penales, ob. cit., p. 17
y ss.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 389-407
Doctrina práctica Política criminal de tolerancia cero en España...
denuncian problemas de interés social
como el que nos ocupa. El crimen or-
ganizado ha terminado con la vida de
muchos periodistas en Latinoamérica,
lo que ha llevado a tales profesionales
a desarrollar un periodismo online28, en
algunos casos de forma anónima, con el
fin de denunciar conductas atroces, para
que sus autores no queden impunes.
Ejemplos de ello, son los blogs deno-
minados: El blog del narco29 y Animal
Político30 de México, Verdad abierta31 y
la Silla vacía32 de Colombia, Plaza Pú-
blica33 de Guatemala, IDL Reporteros34
de Perú, CiperChile35 de Chile, Chequea-
do36 de Argentina, Apublica37 de Brasil
28 Este periodismo documenta la historia del
narcotráfico en una zona donde ejercer esta
profesión resulta en ocasiones peligroso.
Cfr. Quesada, Juan Diego, “El boom de la
prensa digital latinoamericana”, en El País,
Madrid: 1 de marzo del 2013. Recuperado
de <bit.ly/2cGy5Tf>, (fecha de consulta: 24
de febrero del 2016).
29 El blog del narco (www.blogdelnarco.com/),
en esta página, la autora anónima, bajo el
nombre de Lucy, explica que el nacimiento del
blog surge en una coyuntura de inestabilidad
generada por la guerra contra el narco en
México. Asimismo, asevera que la finalidad
de esta plataforma virtual es denunciar lo que
las autoridades y los medios de comunicación
tradicionales no sacaban a la luz, pues, bajo
sus términos: “querían hacer creer que aquí no
estaba pasando nada cuando realmente pasaba
todo”.
30 <www.animalpolitico.com/#/axzz2VKr-
12q8p.>.
31 <www.verdadabierta.com>.
32 <www.lasillavacia.com>.
33 <www.plazapublica.com.gt>.
34 <idl-reporteros.pe>.
35 <ciperchile.cl>.
36 <www.chequeado.com>.
37 <www.apublica.org>.
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o la página dedicada específicamente
al crimen organizado, Insight Crime38.
Por otro lado, cabe igualmente citarse la
creación de páginas en Facebook, bajo
el nombre de Valor por Tamaulipas, para
denunciar anónimamente los hechos
que ocurrían en esta ciudad mexicana.
No obstante, los gestores del crimen
organizado se enteraron de la identidad
del administrador de esta página y, bajo
fuertes amenazas, entre las que corre
riesgo su vida, decidió cerrar su cuenta,
previo comunicado: “Una vez más el
‘crimen organizado ganó la batalla’”39.
4. La restricción de los beneficios pe-
nitenciarios en los ordenamientos
español y peruano
Ahora bien, la respuesta que se ha
materializado en la legislación penal y
penitenciaria a partir de tal modo de
expansión es moneda común en diversos
ordenamientos como desde hace años
ocurre en España, donde se dictaba la
Ley Orgánica 7/200340, del 30 de junio,
38 <www.insightcrime.org>.
39 El comunicado de cierre del administrador
de la cuenta se aprecia en: <bit.ly/2e5j9wE>,
(fecha de consulta: 08 de marzo del 2016).
40 Al respecto de la Ley Orgánica 7/2003, de
cumplimiento íntegro y efectivo de las penas
y sus consecuencias normativas. Véase, entre
otros, Téllez Aguilera, “La ley de cumpli-
miento íntegro y efectivo de las penas: una
nota de urgencia”, art. cit., p. 1 y ss.; idem.
Nuevas penas y medidas alternativas a la prisión,
ob. cit., p. 54; Sanz Delgado, Enrique, “La
reforma introducida por la regresiva Ley Or-
gánica 7/2003. ¿Una vuelta al siglo xix?”, en
Revista de Derecho Penal y Criminología, n.° 2
(extraordinario), 2004, p. 196; Ríos Martín,
Juan Carlos, “Reflexiones sobre la Ley 7/2003:
Actualidad Penal 399
 Actualidad
Penal Derecho penitenciario Diana Gisella Milla Vásquez
de cumplimiento íntegro y efectivo de
las penas, publicada en el Boletín Oficial
del Estado el 1 de julio del 2003, con
la finalidad de “lograr una lucha más
efectiva contra la criminalidad” —tal
como se expone en su exposición de
motivos41—. Para lograr este objetivo
el legislador español modificó algunas
instituciones básicas de carácter peniten-
El incremento de la violencia punitiva”, en
Revista de Derecho Penal y Criminología, n.° 2
(extraordinario), 2004, p. 101 y ss.; Juanatey
Dorado, “La ley de medidas de reforma para
el cumplimiento íntegro y efectivo de las
penas, y los principios constitucionales del
derecho penal”, ob. cit., pp. 5-30; Llobet An-
glí, Mariona, “La ficticia realidad modificada
por la Ley de cumplimiento íntegro y efectivo
de las penas y sus perversas consecuencias”,
en Indret. Revista para el análisis del Derecho,
n.° 1, 2007, p. 6 y ss.; Mestre Delgado,
Esteban, “La reforma permanente como
(mala) técnica legislativa en derecho penal”,
art. cit., pp. 7-17.
41 Entre otras razones, que se recogen en la
exposición de motivos, hemos creído conve-
niente destacar las siguientes, por considerarlas
controvertidas: “Como ha señalado autorizada
doctrina penal, el mayor freno de los delitos no
es la dureza de las penas, sino su infalibilidad,
de modo que la certeza de un castigo, aunque
este sea moderado, surtirá más efecto que el
temor de otro más severo unido a la esperanza
de la impunidad o de su incumplimiento. La
sociedad demanda una protección más eficaz
frente a las formas de delincuencia más graves,
en concreto, los delitos de terrorismo, los
procedentes del crimen organizado y los que
revisten una gran peligrosidad, protección que
el Estado de derecho no solo puede sino que
tiene la obligación de proporcionar”. Frente a
este argumento, el magistrado Téllez Agui-
lera ha señalado una tan mala interpretación
de los postulados que hiciera Cesare Beccaria
respecto a las penas. Vid. Téllez Aguilera,
“La ley de cumplimiento íntegro y efectivo de
las penas: una nota de urgencia”, art. cit., p. 2
y ss.
400 Instituto Pacífico
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ciario, tales como la clasificación inicial y
progresión al tercer grado de tratamiento
(y con ello la posibilidad de acceso al
régimen abierto o semilibertad), los
beneficios penitenciarios y, también, la
libertad condicional. Asimismo, no solo
se incrementaban desde la norma penal
la duración de las penas para los delitos
de terrorismo y criminalidad organizada,
sino que también se restringía el acceso
a los beneficios penitenciarios para los
penados por estos delitos. Así, específi-
camente, se restringió la concesión del
adelantamiento de la libertad condicio-
nal para los delitos de terrorismo de la
sección segunda del capítulo V del título
XXII del Código Penal español y los co-
metidos en el seno de las organizaciones
criminales.
Con tal restricción, el legislador es-
pañol pretende evitar que los beneficios
penitenciarios “se conviertan en meros
instrumentos al servicio de los terro-
ristas y los más graves delincuentes”.
A partir de esta premisa, extraída de la
exposición de motivos de la citada ley,
se vislumbra la importancia que retoma
la orientación preventivo-general en el
derecho penal español42, y por medio
del cual se resquebraja el sistema peni-
tenciario de individualización científica,
pues, con la negación del acceso a los
42 Sobre el retorno a las viejas prácticas retribu-
tivas, véase el interesante artículo de Cámara
Arroyo, Sergio, “La nueva reforma penal en
España. Peligrosidad, medidas de seguridad
post-penitenciarias y blindaje del régimen po-
lítico”, en Ius Puniendi. Sistema Penal Integral,
año 1, vol. 1, Lima: enero-febrero-marzo del
2015, p. 315.
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Doctrina práctica Política criminal de tolerancia cero en España...
beneficios penitenciarios para estos
delitos, se niega a priori la posibilidad
de su resocialización. Siguiendo este
norte, contra todo pronóstico el 26 de
marzo del 2015 en España, se aprobó
definitivamente la Ley de Seguridad
Ciudadana, Ley Orgánica 4/2015, del
30 de marzo, proyecto propuesto por el
Partido Popular que contiene el instituto
de la prisión permanente revisable, equi-
parable a la “cadena perpetua” tal como
algunos expertos señalan43 y supone que
se revise el cumplimiento a los 25 o 35
años para delitos graves, pero que sea
posible el internamiento de por vida. El
modelo de Derecho Penal de la Seguri-
dad Ciudadana viene a configurarse en
la exposición de motivos de la citada ley,
con estos términos:
La seguridad ciudadana es la garantía de
que los derechos y libertades reconocidos
y amparados por las constituciones demo-
cráticas puedan ser ejercidos libremente
por la ciudadanía y no meras declaracio-
nes formales carentes de eficacia jurídica.
En este sentido, la seguridad ciudadana
se configura como uno de los elementos
esenciales del Estado de derecho. Las de-
mandas sociales de seguridad ciudadana
van dirigidas esencialmente al Estado,
pues es apreciable una conciencia social de
43 Contra la figura de la prisión permanente
revisable y las modificaciones realizadas al
Código Penal español, se han manifestado
60 catedráticos de Derecho Penal de 33
universidades públicas. Vid, Europa Press,
“Catedráticos de Penal de 33 universidades
dicen que la reforma penal es reaccionaria y
pisotea la dignidad humana”, en Europa press,
Madrid: 21 de enero del 2015. Recuperado
de <bit.ly/2elHUc5>, (fecha de consulta: 25
de enero del 2015).
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que solo este puede asegurar un ámbito de
convivencia en el que sea posible el ejercicio
de los derechos y libertades, mediante la
eliminación de la violencia y la remoción de
los obstáculos que se opongan a la plenitud
de aquellos […].
IMPORTANTE
[E]n el Perú, se ha vivido y se sigue
viviendo una suerte de obsesión en
la restricción desenfrenada al acceso
a los beneficios penitenciarios, res-
pecto a los delitos materia de estu-
dio [crimen organizado, terrorismo y
delitos conexos], bajo argumentos de
“lucha contra el crimen organizado”
y de “preeminencia de la seguridad
ciudadana”.
Sin más y sin vergüenza, su poder
represivo y custodial convoca el soporte
de los poderes públicos, como sigue:
Para garantizar la seguridad ciudadana,
que es una de las prioridades de la acción
de los poderes públicos, el modelo de
Estado de derecho instaurado por la Cons-
titución dispone de tres mecanismos: un
ordenamiento jurídico adecuado para dar
respuesta a los diversos fenómenos ilícitos,
un Poder Judicial que asegure su aplicación,
y unas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
eficaces en la prevención y persecución de
las infracciones.
Por su parte, en el Perú se ha vivido
y se sigue viviendo una suerte de obse-
sión en la restricción desenfrenada al
acceso a los beneficios penitenciarios44,
44 El Código de Ejecución Penal (D. Leg. N.°
654, publicado en el diario oficial El Peruano,
el 2 de agosto de 1991) recoge taxativamente
Actualidad Penal 401
 Actualidad
Penal Derecho penitenciario Diana Gisella Milla Vásquez
respecto a los delitos materia de estudio,
bajo argumentos de “lucha contra el
crimen organizado” y de “preeminencia
de la seguridad ciudadana”. Los años
de las décadas de los 80 y 90 tuvieron
como contexto la presencia, desarrollo
y actividad de grupos terroristas como
Sendero Luminoso. Para hacer frente
a este grupo terrorista y a su principal
cabecilla, el Estado desplegó una serie
de acciones, lo que a la postre provocó
un conflicto armado interno y una
violación sistemática de los derechos
humanos. Tras la eliminación o relevante
disminución del terrorismo una de las
medidas adoptadas fue la restricción pro-
gresiva de los beneficios penitenciarios
para estos cruentos delitos. Así, con la
promulgación del Código de Ejecución
Penal de 1991, se restringió el acceso al
beneficio penitenciario de redención de
penas por el trabajo y la educación para
los condenados por delito de terrorismo.
Posteriormente, a través del D. Leg.
N.° 927, del 20 de febrero del 2003, se
limitó la concesión de los beneficios pe-
nitenciarios para el delito de terrorismo.
Se estableció el denominado: “7x1” (el
penado puede redimir un día de pena
por cada siete días de trabajo o de es-
tudio), eliminándose la semilibertad45
el catálogo de estas medidas atenuantes de la
pena privativa de la libertad, en el Capítulo
IV, bajo la rúbrica Beneficios Penitenciarios. El
artículo 42 señala los siguientes beneficios: a)
permiso de salida; b) redención de la pena
por el trabajo y la educación; c) semilibertad;
d) libertad condicional; e) visita íntima; f )
otros beneficios.
45 La semilibertad, según la doctrina peruana, es
un mecanismo de pre-libertad, concedido por
402 Instituto Pacífico
ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
y la libertad condicional. Empero, el
culmen de esta vulneración se presenta
a través de la Ley N.° 29492, del 14 de
octubre del 2009, que derogaba el D.
Leg. N.° 927 y suprimió los beneficios
penitenciarios de redención de penas y
libertad condicional para los delitos de
terrorismo. No obstante, se debe tener
en cuenta que dicha restricción no alcan-
za a todos los beneficios penitenciarios
sino solamente a la redención de penas
por el trabajo y el estudio y a la libertad
condicional, quedando a discreción del
director del establecimiento penitencia-
rio la concesión del permiso de salida y
la visita íntima.
Asimismo, a través del Acuerdo
Plenario N.° 8-2011/CJ-116, del 6 de
diciembre del 2011, se estableció como
doctrina legal el criterio por el cual se
justifica la restricción de los beneficios
penitenciarios en delitos de terrorismo
y criminalidad organizada. Si bien el
principio que rige el sistema de penas
en el Perú es el de prevención especial
positiva, no debemos desconocer, en
cuanto tienen de válido y positivo, el
el órgano jurisdiccional competente, teniendo
en cuenta la buena conducta observada por
el interno sentenciado durante su perma-
nencia en el establecimiento penal, en razón
de la favorable evolución lograda dentro del
tratamiento adoptado para su rehabilitación
y posterior reinserción a la sociedad, donde
su concesión está condicionado a reglas de
conducta, cuyo incumplimiento trae como
consecuencia la revocatoria. Vid. Solís Espi-
noza, Antonio, Ciencia penitenciaria y derecho
de ejecución penal, 5.ª ed., Lima: Editores ByB,
1999, p. 298 y ss.; Small Arana, Germán,
Situación carcelaria en el Perú y beneficios pe-
nitenciarios, Lima: Grijley, 2006, p. 122 y ss.
Número 28 • Octubre 2016 • pp. 389-407
Doctrina práctica Política criminal de tolerancia cero en España...

papel complementario de las finali- La legislación motorizada47 puede

dades de advertencia e intimidación
sobre la colectividad, que recogen las
tesis preventivo-generales —tal como
resalta el acuerdo señalado—, siempre
y cuando se encuentren dentro de los
límites compatibles con el principio de
proporcionalidad46.
Con el ánimo de seguir la hoja de
ruta “lucha contra el crimen organiza-
do” emprendida por cada gobierno de
turno, se continúan emitiendo leyes. Así,
según el D. Leg. N.° 1106, de Lucha
Eficaz contra el Lavado de Activos y otros
Delitos Relacionados a la Minería Ilegal
y Crimen Organizado, publicado en el
diario oficial El Peruano, el 16 de abril
del 2012, no se otorgarán los beneficios
penitenciarios de redención de la pena por
el trabajo y estudio, semilibertad y liber-
tad condicional a quienes incurran en la
agravante contemplada en el segundo
párrafo del artículo 4, cuyo contenido es
como sigue: “[…] La pena será privativa
de la libertad no menor de 25 años cuan-
do el dinero, bienes, efectos o ganancias
provienen de la minería ilegal, tráfico
ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, 18 de julio del 2013, se emite la Ley
extorsión o trata de personas (art. 11 del N.° 30068 “con la finalidad de prevenir,
D. Leg., citado)”.
46 El principio de proporcionalidad ha sido
recogido por el fundamento jurídico 6 de este de Ejecución Penal, señalando que los
acuerdo plenario, como de relevante configu-
ración y eje rector del principio preventivo
especial que guía la ejecución de las penas
privativas de libertad, y que propende una
ejecución no desocializadora de las mismas,
esto es lo que se ha denominado “concepto
constructivo de ejecución de sentencias pe-
nales”.
ser vislumbrada a través de las siguien-
tes leyes. Así, el 30 de junio del 2013
se emitió la Ley N.° 30054, (Ley para
Prevenir y Sancionar los Delitos contra los
Miembros de la Policía Nacional o de las
Fuerzas Armadas, Magistrados del Poder
Judicial o del Ministerio Público, Miem-
bros del Tribunal Constitucional o Auto-
ridades Elegidas por Mandato Popular),
que modifica el art. 47 del Código de
Ejecución Penal y restringe el beneficio
de la redención de la pena, semilibertad y
libertad condicional para los agentes de
los delitos tipificados en los arts. 108
(homicidio calificado), 108-A (homici-
dio calificado por la condición especial
de agente), 296 (promoción o favoreci-
miento al tráfico ilícito de drogas), 297
(formas agravadas), 301 (coacción al
consumo de droga), 302 (inducción o
instigación al consumo de droga) y 319
al 323 (genocidio, desaparición forzada,
tortura, cooperación de profesional y
discriminación de personas) del Código
Penal.
En menos de un mes después, el
sancionar y erradicar el feminicidio”.
Para este propósito, el legislador pe-
ruano modifica el art. 46 del Código
47 Aun refiriéndose a la reforma del Código
Penal español del 2003 que, sobre similares
parámetros político-criminales, tuvo lugar en
dicho país. Cfr. Téllez Aguilera, “La ley de
cumplimiento íntegro y efectivo de las penas:
una nota de urgencia”, ob. cit., p. 1.

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 Actualidad

Penal Derecho penitenciario Diana Gisella Milla Vásquez

internos primarios que hayan cometi- “categorizados” se ven conculcados por

do los delitos previstos en los arts. 107 esta tesitura político-legislativa. El de-
(parricidio), 108 (homicidio calificado), recho fundamental a la igualdad queda
108-B (feminicidio), 121-A (formas soslayado mientras que prevalecen otros
agravadas de las lesiones graves cuando intereses.
la víctima es menor de edad), 121-B
(formas agravadas de lesiones graves por CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
violencia familiar), 189 (robo agravado),
200 (extorsión), 325 (atentado contra la [D]iscrepamos con la restricción de
integridad nacional), 326 (participación los beneficios penitenciarios […] re-
sultado de aplicar políticas de tole-
en grupo armado dirigido por extran-
rancia cero para los autores pertene-
jero), 327 (destrucción o alteración de cientes al crimen organizado en sus
hitos fronterizos), 328 (formas agravadas diferentes manifestaciones, no solo
del art. 327), 329 (inteligencia desleal porque vulnera el derecho funda-
con estado extranjero), 330 (revelación mental a la igualdad consagrada en
de secretos nacionales), 331 (espionaje), las constituciones iberoamericanas
sino porque también se les niega a
332 (favorecimiento bélico a estado priori la posibilidad de resocializarse.
extranjero) y 346 (rebelión) del Código
Penal, redimen a razón de un día de pena
por cinco días de labor efectiva o de estu-
5. Conclusiones
dio (5x1). Respecto de los reincidentes y
habituales, en general, esta ley estableció En el conflicto seguridad ciudadana
que ellos redimen a razón de un día de vs. derechos fundamentales se está dan-
pena por seis días de labor efectiva o dedo mayor relevancia al primero de ellos,
estudio (6x1); pero, si cometieron algu- toda vez que en las experiencias española
y peruanas se están implementando
no de los delitos establecidos en los arts.
107, 108, 108-B, 121-A, 121-B, 152 políticas de seguridad ciudadana sin
(secuestro), 153 (trata de personas), 186respetar tales derechos. Empero, desde
(hurto agravado), 189 (robo agravado), mi punto de vista debiera mantenerse
200, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, un equilibrio en dicho conflicto sin
332 y 346; redimen la pena mediante el vulnerar, por supuesto, los derechos
trabajo o la educación a razón de un día fundamentales de los internos. Si bien
de pena por siete días de labor efectiva ante la amenaza de la seguridad ciuda-
o de estudio (7x1). dana se exige una reacción oportuna del
Estado, este debiera actuar dentro de los
Así se continuaron emitiendo una
límites establecidos.
serie de leyes penales indiscriminada-
mente, sin atender a factores criminoló- Desde luego, la seguridad se torna
gicos como parte de una buena política en un concepto miserable si su precio es
criminal. Los derechos de los internos la violación de derechos humanos fun-

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ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
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damentales. Es verdad que el lenguaje contra la criminalidad, se está negando

se adapta para que la opinión pública la eficacia de sus instituciones.
digiera los conceptos y acciones odiosas. En cualquier caso, discrepamos con
La contradicción de valores e intereses la restricción de los beneficios peniten-
se advierte en múltiples situaciones e ciarios para esta clase de delitos como
intereses como las señaladas en Estados resultado de aplicar políticas de toleran-
Unidos (Ley Patriotic Act, del 2001), en cia cero para los autores pertenecientes
España y en Perú. No obstante, tengo la al crimen organizado en sus diferentes
firme convicción de que valores como la manifestaciones, no solo porque vulnera
seguridad, la paz, la libertad y la justicia el derecho fundamental a la igualdad
son conmensurables, siempre y cuando consagrada en las constituciones ibe-
haya un equilibrio entre ellos, y que en roamericanas sino porque también se
ese contexto social y jurídico se respe- les niega a priori la posibilidad de reso-
ten los principios básicos, los derechos cializarse. El mensaje que se transmite al
humanos, los derechos fundamentales interno para esta clase de delitos es claro:
y las libertades públicas, propios de un no te concedo los beneficios penitenciarios
Estado social y democrático de derecho. porque posees una vocación de ruptura con
La política que invoque la seguridad el orden establecido, porque has socavado
que se lleve por delante estos valores y las instituciones del Estado social y demo-
principios debe ser evitable. crático de derecho, porque eres incapaz
Empero, en la praxis la aplicación de reconciliarte con el mismo. En suma,
de políticas urgentes ha sido producto porque eres incapaz de resocializarte.
de la falta de control de la situación en Cuando el legislador aplica tales políticas
la que prevalece una dinámica represiva y medidas irreflexivas y de emergencia,
y custodial. Este hecho lamentable se pareciera desconocer el fin orientador de
está apoderando del sistema en lugares las penas denominado desde el prisma
varios. Ordenamientos como el español constitucional como resocialización o
y el peruano no son los únicos. Expe- en, terminología penal, como prevención
riencias como las de Bolivia, Brasil, especial positiva.
Chile, Colombia, Ecuador, Honduras,
México, Nicaragua y Venezuela están 6. Referencias bibliográficas
restringiendo en sus legislaciones los Atienza Rodríguez, Manuel, Contribución a
instrumentos normativos (beneficios una teoría de la legislación, Madrid: Civitas,
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Actualidad Penal 407
 Actualidad

Penal Derecho penitenciario

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.° 1
¿En qué consisten los establecimientos especiales?

Conforme al art. 104 del CEP, los para el correspondiente tratamiento

establecimientos especiales son aquellos —en este punto se establece también
en los que prevalece el carácter asisten-que el médico tratante deberá informar
cial, los cuales comprenden: bimestralmente a la autoridad judicial
a) Centros hospitalarios, que impuso la medida de seguridad,
b) Centros psiquiátricos, la evolución de la salud del interno—;
y, segundo, implementar en las áreas de
c) Centros geriátricos, salud, los anexos psiquiátricos, para el
d) Centros para madres con hijos, los tratamiento de los internos e internas
mismos que cuentan con un local sujetos a una medida de seguridad,
para guardería infantil, y cuando no sea posible la hospitalización
e) Centros para la ejecución de las en un centro de salud mental.
medidas de seguridad determinadas
Finalmente, se dispone que cuando
por el CP.
no existan los establecimientos especia-
En el caso de los centros para la les antes señalados, se implementarán
ejecución de las medidas de seguridad secciones especiales para dicho fin en
establecidas en el Código Penal, con- las áreas destinadas al servicio de salud
forme al art. 217 del Reglamento del del establecimiento penitenciario.
CEP (D. S. N.° 015-2003-JUS), para
ingresar en él a un interno, la adminis- Fundamento legal
tración penitenciaria deberá: primero,
coordinar con el Ministerio de Salud Código de Ejecución Penal: art. 104
la hospitalización del interno en un Reglamento del Código de Ejecución
establecimiento público especializado, Penal: art. 217

408 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 408-409

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Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.° 2
¿En qué supuestos puede suspenderse el beneficio de visita íntima?

Conforme al art. 58 del CEP, “[l]a temporal del beneficio de visita íntima,

visita íntima tiene por objeto el mante-
nimiento de la relación del interno con
su cónyuge o concubino acreditado,
bajo las recomendaciones de higiene y
planificación familiar y profilaxia mé-
dica. Es concedido por el director del
establecimiento penitenciario, conforme
al Reglamento, bajo responsabilidad”.
Ahora bien, “[…] la visita íntima,
constituye un importante instrumento
para garantizar la función resocializadora
de la pena y la finalidad rehabilitado-
ra del tratamiento penitenciario”1, y
conforme al art. 76 del CEP, el Estado
asume la responsabilidad por la salud de
los internos; en consecuencia existe un
deber de no exponerlos a situaciones que a) Cuando el interno haya sido objeto
pudieran comprometer, afectar o agravar
su salud en el ejercicio de este beneficio.
Por esta razón, el art. 203 del Regla- b) Por inobservancia de las disposicio-
mento del CEP (D. S. N.° 015-2003-
JUS) establece que la administración pe-
nitenciaria puede disponer la suspensión
en los siguientes casos:
a) Por haber adquirido una enfermedad
de transmisión sexual, hasta que el
interno o la interna o su pareja se
recupere; y,
b) Cuando se compruebe que la pareja
ejerce la prostitución dentro del
establecimiento penitenciario, la
suspensión será de seis meses; del
mismo modo, se prohibirá el ingreso
de la pareja por treinta días.
Asimismo, por cuestiones de orden
administrativo también puede suspen-
der el ejercicio de este beneficio en los
siguientes casos:
de la sanción de aislamiento, mien-
tras dure esta medida; y,
nes de disciplina y seguridad que
regulan la visita íntima hasta por
treinta días.

Fundamento legal

1 Tribunal Constitucional, Expediente N.° Código de Ejecución Penal: art. 58

01575-2007-PHC/TC, Lima: 20 de marzo del Reglamento del Código de Ejecución
2009, f. j. n.° 11.
Penal: art. 203

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 408-409 Actualidad Penal 409

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Octubre 2016 / Número 28 / Año 3

ACTUALIDAD
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
ACTUALIDAD
LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
 Actualidad
Área legal
Actualidad legal
y jurisprudencial y jurisprudencial

RESUMEN LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DESDE

Actualidad legal y jurisprudencial

EL 21 DE SETIEMBRE AL 21 DE OCTUBRE DEL 2016

I RESEÑA DE LAS PRINCIPALES NORMAS JURÍDICAS PUBLICADAS EL

ÚLTIMO MES

1. Fiscalías Supraprovinciales Especializadas contra la Criminalidad Organiza-

da asumirán por excepción la competencia por delitos establecidos en la Ley
N.° 30077

Mediante la Resolución de la Fiscalía de la Nación N.° 4033-2016-MP-FN1,

publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de setiembre del 2016, disponen
que las Fiscalías Supraprovinciales Especializadas contra la Criminalidad Organizada,
asuman por excepción investigaciones por delitos establecidos en la Ley N. ° 30077, en
el distrito fiscal de Ventanilla, y aprueban otras disposiciones.
Dentro de los considerandos de la referida resolución se menciona que,
mediante Resolución de Fiscalía de la Nación N.° 4573-2015-MP-FN del 11 de
setiembre del 2015, se dispuso que las Fiscalías Supraprovinciales Especializadas
contra la Criminalidad Organizada asuman por excepción la competencia por los
delitos establecidos en la Ley N.° 30077 en los distritos fiscales de Lima, Lima
Este, Lima Norte, Lima Sur y Callao, siempre que estas reúnan los presupuestos
de organización criminal, gravedad del delito, complejidad y repercusión nacional
o internacional, respecto de este último presupuesto, no se considerará el extremo
que supere dos distritos fiscales; asimismo con Resolución de Fiscalía de la Nación
N.° 528-2016-MPFN del 4 de febrero del 2016, se dispuso que las Fiscalías Supe-
riores Nacionales Especializadas contra la Criminalidad Organizada, por excepción,
se avocan al conocimiento en segunda instancia de las incidencias, elevaciones de
actuados, determinación de competencias y otros, que se generen producto de las
investigaciones que realicen las Fiscalías Supraprovinciales del referido subsistema,
en los distritos fiscales de Lima, Lima Este, Lima Norte, Lima Sur y Callao.
Por consiguiente se dispone resolver lo siguiente:

1 Vid. Ministerio Público, Res. N.° 4033-2016-MP-FN: Disponen que las Fiscalías Supraprovinciales
Especializadas contra la Criminalidad Organizada, asuman por excepción investigaciones por delitos
establecidos en la Ley 30077, en el distrito fiscal de Ventanilla, y aprueban otras disposiciones, Lima: 19
de setiembre del 2016 (publicado en El Peruano: 21 de setiembre del 2016). Recuperado de <bit.
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Número 28 • Octubre 2016 • pp. 413-426 Actualidad Penal 413

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 Actualidad

Penal Actualidad legal y jurisprudencial

Artículo primero. Disponer que las Fiscalías Supraprovinciales Especializadas contra

la Criminalidad Organizada, asuman por excepción las investigaciones por los delitos
establecidos en la Ley 30077, exceptuando los señalados en el artículo 3 numeral 19
y 21 de la citada Ley, en el distrito fiscal de Ventanilla, y siempre que estas reúnan los
presupuestos de organización criminal, gravedad del delito, complejidad y repercu-
sión nacional o internacional, respecto a este último presupuesto, no se considerará el
extremo que supere dos distritos fiscales.
Artículo segundo. Disponer que las Fiscalías Superiores Nacionales Especiali-
zadas contra la Criminalidad Organizada, por excepción, conozcan en segunda
instancia las incidencias, elevaciones de actuados, determinación de competencias
y otros que se generen producto de las investigaciones que realicen las Fisca-
lías Supraprovinciales del referido subsistema, en el distrito fiscal de Ventanilla.
[…].

2. Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobó el proyecto “Plan de Implementa-

ción del Servicio de Emisión del Certificado Electrónico de Antecedentes Penales
(CAPe)”

Mediante la publicación de la Resolución Administrativa N.° 212-2016-CE-PJ2

en el diario oficial El Peruano —el 26 de setiembre del 2016— el Consejo Ejecu-
tivo del Poder Judicial aprobó el proyecto “Plan de Implementación del Servicio de
Emisión del Certificado Electrónico de Antecedentes Penales (CAPe)”, el cual dispone
la puesta en vigencia del Servicio de Emisión del CAPe y autoriza la expedición del
Certificado Electrónico de Antecedentes Penales de uso administrativo.
El proyecto “Plan de Implementación del Servicio de Emisión del Certificado
Electrónico de Antecedentes Penales (CAPe)” tiene por finalidad crear un sistema web
alternativo para la expedición de certificados judiciales de antecedentes penales, el
cual podrá ser usado por cualquier ciudadano mayor de dieciocho años que cuente
con Documento Nacional de Identidad (DNI) vigente.
El objetivo de este proyecto es “contar con un nuevo canal de atención que
permita al ciudadano obtener, a través de la página web institucional del Poder
Judicial, el Certificado de Antecedentes Penales firmado digitalmente y conteni-
do en un archivo electrónico, el mismo que podrá ser impreso, validándose su
autenticidad a través del código de verificación inserto en el certificado; así como
mediante el acceso vía Web al archivo electrónico”.

2 Vid. Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Resolución Administrativa N.° 212-2016-CE-PJ:
Aprueban el proyecto “Plan de Implementación del Servicio de Emisión del Certificado Electrónico de
Antecedentes Penales (CAPe)”, disponen puesta en vigencia del Servicio de Emisión del CAPe y autorizan
expedición del Certificado Electrónico de Antecedentes Penales de uso administrativo, Lima: 24 de agosto
del 2016 (publicado el 26 de setiembre del 2016). Recuperado de <bit.ly/2dbbmhO>.

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Actualidad legal y jurisprudencial

En consecuencia se decide resolver:

Artículo primero. Aprobar el proyecto denominado “Plan de Implementación del
Servicio de Emisión del Certificado Electrónico de Antecedentes Penales (CAPe)”, el
mismo que en documento adjunto forma parte integrante de la presente resolución.
Artículo segundo. Disponer la puesta en vigencia del Servicio de Emisión del Cer-
tificado Electrónico de Antecedentes Penales (CAPe), para lo cual debe tenerse en
consideración el plan de implementación aprobado en el artículo precedente.
Artículo tercero. Autorizar la expedición del Certificado Electrónico de Antecedentes
Penales de uso administrativo firmado digitalmente; el cual podrá ser impreso, vali-
dándose su autenticidad a través del código de verificación inserto en el certificado;
así como mediante el acceso vía Web al archivo electrónico.
Artículo cuarto. La Gerencia General del Poder Judicial a través de los Órganos de
Línea competentes, brindará el apoyo logístico, presupuestario y operativo necesario;
encargándose, además, de desarrollar e implementar el Servicio de Emisión del Certi-
ficado Electrónico de Antecedentes Penales (CAPe).
Artículo quinto. Disponer la publicación en el Portal Institucional del Poder Judi-
cial la presente resolución administrativa y el documento aprobado; para su debido
cumplimiento.
[…]

3. SBS modificó “Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de Prevención

del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo”

Mediante la Resolución SBS N.° 5172-20163 —publicada el 30 de setiembre en

el diario oficial El Peruano— la SBS modifica la Resolución SBS N.° 5389-20134,
que aprobó el Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de Prevención
del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo aplicable a las Empresas
que explotan Juegos de Casino y/o Máquinas Tragamonedas.
Por lo que con dicha Resolución se modifica los siguientes contenidos de la
Resolución SBS N.° 5389-2013:

3 Vid. Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pen-

siones (SBS), Resolución SBS N.° 5172-2016: Modifican la Res. SBS N.° 5389-2013, que aprobó el
Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de Prevención del Lavado de Activos y del Financia-
miento del Terrorismo, Lima: 29 de setiembre del 2016 (publicado en El Peruano: 30 de setiembre
del 2016). Recuperado de <bit.ly/2d1mxro>.
4 Vid. Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pen-
siones (SBS), Resolución SBS N.° 5389-2013: Aprueban Reglamento de Infracciones y Sanciones en
materia de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo aplicable a las Empresas
que explotan Juegos de Casino y/o Máquinas Tragamonedas, Lima: 6 de setiembre del 2016 (publicado
en El Peruano: 14 de setiembre del 2016). Recuperado de <bit.ly/2dtO8S6>.

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 Actualidad

Penal Actualidad legal y jurisprudencial

Artículos 1. Objeto
El presente reglamento tiene por objeto establecer la tipificación de las infracciones en
materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, así
como las sanciones administrativas aplicables a las personas jurídicas que explotan juegos
de casino y/o máquinas tragamonedas, por la comisión de las referidas infracciones.
Artículo 2. Alcance
Este reglamento es aplicable a las personas jurídicas que se dedican a la explotación
de salas de juegos de casino y/o máquinas tragamonedas, reguladas por la Ley N.°
27153 y sus normas modificatorias, que se encuentran bajo el control, supervisión,
fiscalización y potestad sancionadora de la Dirección General de Juegos de Casino y
Máquinas Tragamonedas del Viceministerio de Turismo del Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo –MINCETUR.
Artículo 3. Definiciones
[…]
e) Norma para la prevención del LA/FT: Norma para la prevención del lavado de
activos y del financiamiento del terrorismo aplicable a las personas jurídicas que
explotan juegos de casino y/o máquinas tragamonedas, aprobada por Resolución
SBS N.° 1695-2016, y las normas que la modifiquen o reemplacen.
f ) Reglamento: Reglamento de Infracciones y Sanciones en materia de prevención del
lavado de activos y financiamiento del terrorismo aplicable a las personas jurídicas
que explotan juegos de casino y/o máquinas tragamonedas.
h) Sujeto obligado: persona jurídica que explota juegos de casino y/o máquinas tra-
gamonedas, autorizada por el MINCETUR para el ejercicio de dicha actividad.
[…]
Artículo 5. Categorías de infracciones y tipos de sanción aplicables
Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves, de acuerdo con lo señalado
en el Anexo N.° 1 - Infracciones y Sanciones del presente reglamento.
Las sanciones aplicables según cada categoría son las siguientes:
Anexo N.° 1 - (Infracciones y Sanciones)
I.- Infracciones leves
Con relación a la información y capacitación en materia de prevención del LA/
FT.
Con relación al conocimiento de directores y trabajadores.
Con relación al oficial de cumplimiento.
II.- Infracciones graves
Con relación al conocimiento del cliente.
Con relación a observaciones y requerimiento de información efectuadas por la
DGJCMT y/o la UIFPerú en materia de prevención del LA/FT.
Con relación a la evaluación de riesgos del LA/FT.

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Actualidad legal y jurisprudencial

Con relación a las auditorías en materia de prevención de LA/FT.

Con relación al registro de operaciones (RO), identificación de operaciones in-
usuales y reporte de operaciones sospechosas.
Con relación al manual y código de conducta para la prevención del LA/FT.
Con relación al oficial de cumplimiento.
Con relación al informe anual del oficial de cumplimiento.
Con relación al registro de ganadores de premios.
Con relación al grupo económico.
Con relación al cumplimiento de las Resoluciones del Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas (CSNU).
III. Infracciones muy graves
Con relación al deber de reserva.

Finalmente, la Resolución y sus modificaciones entran en vigencia a los sesenta

(60) días calendario contados a partir de su publicación (30 de setiembre del 2016).

4. MINJUS promueve el “Grupo de Trabajo sectorial con la finalidad de optimizar la

implementación del Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente
en conflicto con la Ley Penal”

Mediante Resolución Ministerial N.° 0283-2016-JUS5, publicado en el diario

oficial El Peruano el 8 de octubre del 2016, se constituye el “Grupo de Trabajo
sectorial con la finalidad de optimizar la implementación del Plan Nacional de Pre-
vención y Tratamiento del Adolescente en conflicto con la Ley Penal 2013-2018”.
Considerando que “mediante Decreto Supremo N.° 014-2013-JUS6 se aprue-
ba la Política Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en conflicto
con la Ley Penal, […], teniendo como objetivo principal la disminución del
involucramiento de las y los adolescentes en conflicto con la Ley Penal, a través
de la reducción de conductas antisociales, una administración de justicia eficaz y
garantista, y la resocialización del adolescente y reparación a la víctima, […]”. Es

5 Vid. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Resolución Ministerial N.° 0283-2016-JUS:

Constituyen el Grupo de Trabajo sectorial con la finalidad de optimizar la implementación del Plan
Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en conflicto con la Ley Penal 2013-2018, Lima:
14 de octubre del 2016 (publicado en El Peruano el 8 de octubre del 2016). Recuperado de <http://
bit.ly/2dhcfmu>.
6 Vid. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Decreto Supremo N.° 014-2013-JUS: Aprueban
Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal, Lima: 19 de
octubre del 2016 (publicado en El Peruano el 1 de diciembre del 2013). Recuperado de < http://
bit.ly/2dr3LJG>.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 413-426 Actualidad Penal 417

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 Actualidad

Penal Actualidad legal y jurisprudencial

por ello que “se hace necesaria la conformación de un Grupo de Trabajo sectorial
con la finalidad de establecer una estrategia de intervención sectorial que permita
la articulación de los diversos programas y servicios que brinda el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos”.
En conclusión, se resuelve:
Artículo 1. Creación y finalidad
Constituir el Grupo de Trabajo sectorial con la finalidad de optimizar la implementación
del Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en conflicto con la Ley
Penal 2013-2018, en el marco del mejoramiento de la Justicia Penal.
Artículo 2. Integrantes
El Grupo de Trabajo creado en el artículo precedente estará conformado por los
siguientes integrantes:
− El (la) Director (a) General de Política Criminal y Penitenciaria; quien lo presidirá;
− Un (a) representante del Gabinete de Asesores;
− Un (a) representante de la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento
Jurídico;
− Un (a) representante de la Dirección General de Justicia y Cultos;
− Un (a) representante de la Dirección General de Defensa Pública y Acceso a la
Justicia;
− Un (a) representante de la Dirección General de Derechos Humanos;
− Un (a) representante de la Dirección General de Protección de Datos Personales;
y,
− Un (a) representante de la Oficina General de Asesoría Jurídica.
El ejercicio de las funciones del mencionado Grupo de Trabajo será ad honorem.
Artículo 3. Secretaría Técnica
El Grupo de Trabajo tendrá una Secretaría Técnica que estará a cargo de un (a) repre-
sentante de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos.
Artículo 4. Participación de otras instituciones
El Grupo de Trabajo podrá invitar a instituciones públicas o privadas o a profesionales
especializados en la materia, cuya participación se estime necesaria para la consecución
de sus fines.
Artículo 5. Instalación y cese
El Grupo de Trabajo deberá instalarse indefectiblemente en un plazo no mayor de
cinco (05) días calendario contados desde la publicación de la presente Resolución
Ministerial. En un plazo no mayor de veinte
(20) días calendario, contados desde su instalación, presentará al Despacho Viceminis-
terial de Justicia un informe final conteniendo propuestas concretas, a fin de optimizar

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los alcances del Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en Con-
flicto con la Ley Penal 2013-2018 en el marco del mejoramiento de la Justicia Penal.
[…].

II NOTICIAS MÁS IMPORTANTES DEL ÚLTIMO MES

1. Poder Judicial presentará plataforma virtual sobre justicia de género

La Comisión de Justicia de Género del Poder Justicia anunció la instalación de

un aplicativo virtual que permitirá a los jueces y ciudadanía acceder a los últimos
avances en la impartición de justicia con respecto a los delitos por violencia de
género y contra los integrantes del entorno familiar.
Según informa el portal web del Poder Judicial7, el “citado aplicativo permitirá
fortalecer las capacidades de los magistrados, pues encontrarán disposiciones de
carácter internacional vinculadas al tema de género, así como normatividad y ju-
risprudencia internas referidas a medidas de protección por violencia sexual, trata,
feminicidio y lesiones leves y graves”.
Asimismo, los usuarios podrán conocer de forma didáctica el procedimiento
judicial referido a la implementación de la Ley N.° 30364 que previene, sanciona y
busca erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.
El anuncio sobre la implementación de esta plataforma virtual lo hizo la doctora
Elvia Barrios Alvarado, presidenta de la Comisión de Justicia de Género del Poder
Judicial, durante una reunión de trabajo, a través del sistema de videoconferencia,
con representantes de las 33 Cortes del país.
El propósito de la actividad fue recabar información acerca de la aplicación
de la referida ley en los juzgados de familia y las dificultades y retos que afrontan.
Los aportes de las cortes del país, recogidos por la citada comisión, serán trans-
mitidos al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ), a fin de generar directrices
claras para la correcta aplicación de la ley que permita el acceso a la justicia a la
mujer y a su entorno familiar.

7 Vid. Poder Judicial, “PJ impulsa plataforma virtual para divulgar avances en justicia de género”, en
el portal web del Poder Judicial, Lima: 16 de septiembre del 2016. Recuperado de <bit.ly/2cpslNO>.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 413-426 Actualidad Penal 419

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 Actualidad

Penal Actualidad legal y jurisprudencial

“El Poder Judicial enfrenta un reto importante en el que la comunidad se encuentra

pendiente de cómo vamos a asegurar la protección de los derechos de la mujer”, expresó
la doctora Barrios Alvarado a los magistrados interconectados por videoconferencia.

2. Se realizó el “X Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal”

El pasado 28 de setiembre del 2016 en la Sala de juramentos de Palacio de

Justicia, se inició la disertación del X Pleno jurisdiccional Supremo en materia
Penal8, el cual tuvo como ejes temáticos los siguientes tópicos:
• La participación del extraneus en el delito especial: punibilidad o no punibilidad
(tratamiento sustantivo). Dicho tema fue expuesto por Alcides Chinchay y José
Reaño.
• La responsabilidad restringida en delitos graves, segundo párrafo del artículo 22
del Código Penal, aplicación en la confesión sincera (tratamiento penal sustantivo
y procesal): Desarrollado por los amicus curiae Juan Jiménez y José Caro.
• Los delitos de violencia de género y de miembros del entorno familiar (trata-
miento penal sustantivo y procesal): Branko Yvancovich, Jesús Viza, Cristian
Carlos y Cynthya Silva.

3. Consejo de Ministros aprueba Decreto Legislativo que modifica las penas por la
comisión de delitos de corrupción de funcionarios9

El Gabinete Ministerial ha aprobado el Decreto Legislativo que dispone la

“muerte civil” para funcionarios implicados en la comisión de delitos de corrupción.
De acuerdo al presidente del Consejo de Ministros, Fernando Zavala, el efecto
principal de esta sanción será la inhabilitación definitiva para laborar en el Estado.
Cabe destacar que el Consejo de Ministros, en conformidad con las facultades
otorgadas por el Congreso de la República, puede modificar el Código Penal para
la correcta implementación de la denominada “muerte civil”. Fernando Zavala
también ha declarado que “el Consejo de Ministros aprobó remitir al Legislativo
un proyecto de reforma constitucional que plantea modificar el artículo 41 de la
Constitución, a fin de regular la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción.”
Por otro lado, la ministra de Justicia, Marisol Pérez Tello informó que “quienes
cometan colusión, cobro indebido, peculado de uso, malversación, soborno inter-

8 Invitación al “X Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal”, en el portal web del Poder Judicial,
Lima: 28 de setiembre del 2016. Recuperado de <bit.ly/2djWcXj>.
9 Vid. El Peruano, “Sentenciados por corrupción no laborarán más en el Estado”, en El Peruano, Lima:
20 de octubre del 2016. Recuperado de < http://bit.ly/2dsySnU >.

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nacional pasivo, cohecho; es decir, los comprendidos en el capítulo de delitos contra

la administración pública puedan ser susceptibles de inhabilitación perpetua.”
Asimismo ha adicionado que se desarrollará el Registro Único de Condenados e
Inhabilitados para evitar que los funcionarios responsables por este tipo de delitos
vuelvan a formar parte de la administración pública.

III RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA PENAL, PROCESAL Y

PENITENCIARIA DEL ÚLTIMO MES

1. Caso Gerson Falla: Expediente N.° 501-2011

De la lectura a la sentencia recaída en el expediente N.° 501-201110 —referido

al caso Gerson Falla—, emitida el 3 de octubre del 2016 por el Colegiado B de la
Sala Penal Nacional, conformada por los señores jueces Marco Fernando Cerna
Bazán, Miluska Giovanna Cano Lopez y Omar Antonio Pimentel Calle, se en-
cuentran probados los hechos que configuraron el delito tipificado en el segundo
párrafo del artículo 321 del Código Penal — tortura con muerte subsecuente.
De la citada sentencia se resalta los siguientes fundamentos jurídicos:
El Colegiado considera que el delito de tortura, puede ser cometido no solo por un
accionar directo del funcionario o servidor público, (ejecutor directo) sino además
por la aquiescencia de este funcionario, pues el injusto del crimen de tortura puede
ser cometido por el consentimiento de un funcionario o persona que ejerza funciones
públicas, en este caso por un funcionario de la Policía Nacional. Por un lado, toda
definición de tortura, abarca expresamente la causación de los hechos por parte del
funcionario (acción), o con el consentimiento de este, o a instancia suya, o por su
orden o su instrucción.
En los supuestos que la conducta dada no signifique en sí una acción, sino una tole-
rancia, un dejar hacer, es igualmente injustificable, y el funcionario responde como
autor. […].

Asimismo, respecto a la configuración de la agravante del tipo de tortura, se

destaca:
En el presente caso, como hemos afirmado al evaluar las pericias médicas que deter-
minaron las causas de la muerte del agraviado, se determinó que el agraviado Gerson
Alexis Falla Marreros sufrió en vida un cuadro de rabdomiolisis complicada que lo
condujo a la muerte, […]; que si bien los peritos en su mayoría concuerdan que uno

10 Sala Penal Nacional (jueces Marco Fernando Cerna Bazán, Miluska Giovanna Cano Lopez y
Omar Antonio Pimentel Calle), Exp. N.° 501-2011, Lima: 3 de octubre del 2016. Recuperado de
<http://bit.ly/2dNn9BS>.

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 Actualidad

Penal Actualidad legal y jurisprudencial

de los factores más importantes para desencadenar la rabdomiolisis fueron las lesiones
traumáticas, es innegable que la muerte del agraviado, se produjo adicionalmente por
la contribución de otros factores concomitantes, como fueron: El padecimiento de
una patología crónica […].

Finalmente, el colegiado falló de la siguiente manera:

• Alfredo Huamán Álvarez, es encontrado responsable penalmente por la comisión
del delito de tortura agravada por resultado de lesiones graves (con consecuente
muerte) en agravio de Gerson Alexis Falla Marreros. Además, se le impuso 10
años de pena privativa de libertad y se fijó la suma de S/. 250,000 por concepto
de reparación civil.

2. Caso Sótanos de SIE: Expediente N.° 57-2009

La Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima

emitió el 27 de setiembre del 2016 la siguiente sentencia respecto al caso sótanos
del SIE11, dictada por los señores jueces Aldo Martín Figueroa Navarro, Liliana del
Carmen Placencia Rubiños y Ezequiel Lozada Rivera.
De una revisión a los fundamentos jurídicos más relevantes se enfatiza los
siguientes:
406. […], se tiene que la organización de la que trata la acusación es de carácter estatal
jerarquizada e integrada dentro del Sistema Nacional de Inteligencia. Estaba confor-
mada por el Servicio de Inteligencia Nacional como órgano rector —representado
por el acusado Vladimiro Montesinos Torres como jefe de facto— y por el Ejército
Peruano como órgano ejecutivo (Comandancia General, representada por Nicolás de
Bari Hermoza Ríos, Dirección de Inteligencia del Ejército a cargo de Nadal Paiva, y
Servicio de Inteligencia del Ejército, jefaturado por Oliveros Pérez […].
407. En consecuencia, en la cima de la organización se encontraba el Presidente de la
República, luego seguía el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, el acusado Vladi-
miro Montesinos Torres, a continuación el Presidente del Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas, el acusado Nicolás de Bari Hermoza Ríos, […]. Luego, se ubicaban los
órganos intermedios que pertenecieron al Ejército Peruano, tales como DINTE, a cargo
del acusado Nadal Paiva, y SIE, jefaturado por el reo contumaz Oliveros Pérez […].
409. En esta organización se daba formación castrense a los miembros de los órganos
de inteligencia del Ejército, lo que garantizaba el cumplimiento de las órdenes impar-
tidas provenientes de los más altos mandos de manera irrestricta y automática por los
miembros de menor rango. Así, resultaban eficaces las órdenes de realizar operaciones
de inteligencia efectuadas por el Servicio de Inteligencia Nacional a los órganos de
inteligencia militar por intermedio sus mandos oficiales tales como Comandante

11 Sala Penal Liquidadora (jueces Aldo Martín Figueroa Navarro, Liliana del Carmen Placencia
Rubiños y Ezequiel Lozada Rivera), Exp. N.° 57-2009, Lima: 27 de setiembre del 2016. Recuperado
de < bit.ly/2dneEyG>.

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General, Dirección de Inteligencia del Ejército y finalmente el Servicio de Inteligencia

del Ejército.

Asimismo, respecto a la configuración del delito de desaparición forzada como

delito de lesa humanidad, el Colegiado manifiesta:
447. […] ha quedado acreditado que las detenciones de los tres agraviados se efectua-
ron por miembros del Ejército del Perú —pues participaron como autores directos
miembros del SIE, y como autores mediatos los acusados que ostentaban el cargo
de oficiales del Ejército y por último Vladimiro Montesinos Torres quien ostentaba
el cargo formal de asesor de alta dirección y el cargo real de jefe del SIN, los cuales
representan el poder público, […].
448. Situación frente a la cual no puede alegarse su desconocimiento, toda vez que ha
quedado acreditado que Vladimiro Montesinos Torres diseñó esta estrategia de lucha
contrasubversiva, mientras que Nicolás de Bari Hermoza Ríos participaba directamente
de las reuniones en el Consejo Nacional de Inteligencia, lugar donde se diseñaban y
exponían las estrategias de inteligencia ante los distintos órganos de inteligencia es-
tatales. Y que durante todo este desarrollo el acusado Nadal Paiva ostentó el cargo de
jefe de la Dirección de Inteligencia del Ejército, por lo que tampoco puede alegar el
desconocimiento de estas estrategias contrasubversivas.

Finalmente la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia

de Lima falla de la siguiente manera:
• Vladimiro Montesinos, es encontrado responsable penal en calidad de autor
del delito de desaparición forzada en agravio de Martín Javier Roca Casas,
Kenneth Ney Anzualdo Castro, Justiniano Najarro Rúa y la Sociedad. Se le
impone, por mayoría, una pena de veintidós años de privación de libertad así
como una pena de inhabilitación para ejercer función pública por un periodo
de diez años.
• Nicolás de Bari Hermoza Ríos, es encontrado responsable penal en calidad de
autor por el delito de desaparición forzada en agravio de Martín Javier Roca
Casas, Kenneth Ney Anzualdo Castro, Justiniano Najarro Rúa y la Sociedad. Se
le impone, por mayoría, una pena de veintidós años de privación de la libertad
así como una pena de inhabilitación para ejercer función pública por un periodo
de diez años.
• Jorge Enrique Nadal Paiva, es encontrado responsable penal en calidad de autor
por el delito de desaparición forzada en agravio de Martín Javier Roca Casas,
Kenneth Ney Anzualdo Castro, Justiniano Najarro Rúa y la Sociedad. Se le
impone, por mayoría, una pena de quince años de privación de la libertad —la
misma que será computada desde que sea habido, capturado e internado en un
centro penitenciario de régimen cerrado— así como una pena de inhabilitación
para ejercer función pública por un periodo de diez años.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 413-426 Actualidad Penal 423

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Penal Actualidad legal y jurisprudencial

Es de enfatizar que se ordenó un pago de S/. 1,000,000 por concepto de

reparación civil que será cumplida en forma solidaria por los sentenciados y el ter-
cero civilmente responsable. Además se dispuso la reserva del juzgamiento contra
Enrique Oswaldo Oliveros Pérez, y oficiar a la Policía Judicial para la inmediata
ubicación y captura del sentenciado Jorge Enrique Nadal Paiva.

3. Caso Edita Guerrero: Casación N.° 581-2015

Mediante la sentencia recaída en el Expediente N.° 581–201512 —referido

al caso Edita Guerrero—, emitida el 5 de octubre del 2016 por la Sala Penal Per-
manente, conformada por los señores jueces Javier Villa Stein, Duberlí Rodríguez
Tineo, Josué Pariona Pastrana, César Hinostroza Pariachi y José Antonio Neyra
Flores, se confirma la resolución de primera instancia en el extremo que declaró
fundada la excepción de improcedencia de acción y sobreseimiento del proceso
seguido contra el imputado Pablo Alberto Sánchez Barrera como partícipe de los
delitos de parricidio y feminicidio, en agravio de Edda Guerrero Neira, y por los
delitos de encubrimiento real y omisión de denuncia, en agravio del Estado.
De la lectura al contenido de la sentencia se resaltan los siguientes fundamentos
jurídicos:
[…] En el caso concreto el título jurídico del encausado Sánchez Barrera como cóm-
plice del delito de parricidio y feminicidio, resulta dogmáticamente inviable […],
pues para que se produzca una imputación tiene que haber un sujeto activo [autores o
cómplices], y consecuentemente, para que haya sujeto activo de un delito tienen que
darse necesariamente la totalidad de exigencias y requisitos típicos. Siendo esto así, en
el encausado Sánchez Barrera no concurre la cualidad especial de sujeto activo, al no
ostentar un vínculo de ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, respecto de la
víctima [delito de parricidio] o que su conducta se haya producido frente a una mujer
en un contexto de “violencia familiar” [delito de feminicidio].
Asimismo, […] resulta indispensable que el cómplice [calidad que le era atribuida al
recurrente Sánchez Barrera] conozca que con su actuar aporta a la ejecución de un hecho
punible del autor. En caso de autos, el encausado Sánchez Barrera desconocía que la
agraviada Guerrero Neira habría sido objeto de violencia física de su esposo Olortiga
Contreras, tanto más si no existió convergencia de voluntades entre el accionante Sánchez
Barrera y el esposo de la agraviada […].

Respecto a los delitos de homicidio culposo, encubrimiento real y omisión de

denuncia imputados al señor Sánchez Barrera, el Colegiado afirmó:

12 Sala Penal Permanente (jueces Marco Fernando Cerna Bazán, Miluska Giovanna Cano Lopez y
Omar Antonio Pimentel Calle), Exp. N.° 581-2015, Lima: 5 de octubre del 2016. Recuperado de
<http://bit.ly/2eWpTRq>.

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[…] El Encausado no infringió el deber objetivo de cuidado al momento de atender a

la paciente Guerrero Neira, pues en el contexto donde le tocó desempeñar su rol como
médico, actuó dentro de las normas que le eran exigibles en el caso concreto.

[…] La Formulación de la imputación fiscal permite reconocer la imposibilidad de que

el encausado Sánchez Berrera haya ocultado al momento de la atención a la paciente
Guerrero Neira en el área de emergencia […] efectos de un delito […] que se habría
materializado el 01 de marzo del 2014, pues es evidente que a las 07:30 a.m. del 22 de
febrero del 2014, momento en que cesó su atención por parte del encausado no existía
los citados delitos objeto de ocultamiento.
Finalmente el Colegiado decidió:
Confirmar la resolución de primera instancia del veintiocho de abril del dos mil quince,
[…], en el extremo que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción y
sobreseimiento del proceso seguido contra el imputado Pablo Alberto Sánchez Barrera
como partícipe —cómplice secundario— del delito […] de parricidio y feminicidio
en agravio de Edda Guerrero Neira […].

IV RESUMEN DE LAS MODIFICACIONES A LOS CÓDIGOS PENAL, PROCESAL

PENAL Y DE EJECUCIÓN PENAL DEL ÚLTIMO MES

No se realizaron modificaciones a los Códigos Penal, Procesal Penal y de Eje-

cución Penal durante el 21 de setiembre al 21 de octubre del 2016.

IV RESUMEN DE LAS NORMAS PENALES, PROCESALES PENALES Y

PENITENCIARIAS DEL ÚLTIMO MES

PODER EJECUTIVO
JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Constituyen el Grupo de Trabajo sectorial con la finalidad de optimizar
R. M. N.° 0283-2016-JUS
la implementación del Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del
El Peruano, 08-10-16 (p. 601061)
Adolescente en conflicto con la Ley Penal 2013-2018.
COMERCIO EXTERIOR Y TURISMO
Res. M. N.° 326-2016-MINCETUR Aprueban el Plan Anticorrupción para el Sector Comercio Exterior y
El Peruano, 06-10-16 (p. 600864) Turismo 2016-2017
Modifican la R. M. N.° 247-2010-MINCETUR/DM designando repre-
R. M. N.° 327-2016-MINCETUR
sentante alterno del MINCETUR ante la Comisión de Lucha contra los
El Peruano, 09-10-16 (p. 601223)
Delitos Aduaneros y la Piratería.
PODER JUDICIAL
CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL
Ratifican designación de magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima
Res. Adm. N.° 202-2016-CE-PJ
Sur como responsable de la Implementación del Nuevo Código Procesal
El Peruano, 13-10-16 (p. 601502)
Penal en la Sala Penal y Juzgados Penales Nacionales.

Número 28 • Octubre 2016 • pp. 413-426 Actualidad Penal 425

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
 Actualidad

Penal Actualidad legal y jurisprudencial

Aprueban el proyecto Plan de Implementación del Servicio de Emisión del

Res. Adm. N.° 212-2016-CE-PJ Certificado Electrónico de Antecedentes Penales (CAPe) disponen puesta
El Peruano, 29-09-16 (p. 600057) en vigencia del Servicio de Emisión del CAPe y autorizan expedición del
Certificado Electrónico de Antecedentes Penales de uso administrativo.
ORGANISMOS AUTÓNOMOS
SUPERINTENDENCIA DE BANCA, SEGUROS Y ADMINISTRADORAS PRIVADAS
DE FONDOS DE PENSIONES
Modifican la Res. SBS N.° 5389-2013 que aprobó el Reglamento de
Res. N.° 5167-2016
Infracciones y Sanciones en materia de Prevención del Lavado de Activos
El Peruano, 30-09-16 (p. 600425)
y del Financiamiento del Terrorismo.

426 Instituto Pacífico Número 28 • Octubre 2016 • pp. 413-426

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 NORMAS PARA LOS COLABORADORES

La revista Actualidad Penal acepta artículos y comentarios de jurisprudencia inéditos.

Las temáticas que abordamos están vinculadas con: derecho penal (parte general y especial),
derecho procesal penal, derecho penal constitucional, litigación estratégica, derecho penitenciario,
criminología y política criminal.
Artículo. Estudio que presenta de manera detallada los resultados de una investigación sobre
una institución o una materia jurídica. El texto se presenta desde una perspectiva analítica,
interpretativa o crítica, recurriendo a fuentes originales (doctrinaria, jurisprudencial y legislativa).
Comentario de jurisprudencia. Estudio que presenta el análisis de una sentencia desde una
perspectiva interpretativa o crítica, recurriendo a fuentes originales (doctrinaria, jurisprudencial
y legislativa).

Forma de presentación de los artículos o comentarios

Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el título
conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de
la página, sus grados académicos y procedencia universitaria, cargo e institución a la que
pertenece y dirección electrónica.
• Deben acompañarse de un resumen breve y global que sintetice el trabajo realizado (aprox.
50 palabras); además, deben señalarse tres o cuatro palabras clave que identifiquen el campo
y el área en que se enmarca el artículo. El resumen, título y palabras clave también debe
enviarse en el idioma inglés (abstract, title y keywords).
• Los manuscritos tendrán una extensión de 10 páginas en promedio, fuente Times New
Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. En el caso de los comentarios de jurisprudencia
se debe adjuntar la resolución objeto del comentario.
• Las referencias bibliográficas deberán aparecer al final del texto, ordenado alfabéticamente.
Estas serán únicamente las citadas en el texto, y con los datos completos.
• Los subtítulos deben clasificarse en números arábigos (como el modelo de las siguientes
páginas).
• El contenido del manuscrito debe ser original y no haber sido copiado. El plagio, en todas sus
manifestaciones, constituye falta grave de ética, además de configurar un delito, el cual se con-
sidera fraude científico. Se deben usar las comillas para indicar las palabras de otro, o cuando se
parafrasee, se debe dar crédito al autor de la fuente.
Estructuración del manuscrito

Elementos de la responsabilidad civil extracontractual

1. El hecho causante del daño
2. El daño o perjuicio
2.1. El objeto del daño
2.2. Sujetos del daño
2.2.1. El agente causante del daño o sujeto activo
2.2.2. Sujeto pasivo o víctima del daño
2.3. Entidad y magnitud del daño
2.4. Tipos de daños
2.4.1. Daños resarcibles
2.4.2. Daños no resarcibles
A. Daños autorizados o justificados
a. Daños ocasionados en ejercicio legítimo de un derecho

Referencias bibliográficas

• Libros con un autor

Castillo Alva, José Luis, El delito de negociación incompatible, Lima: Instituto Pacífico,
2015.
• Libros con varios autores
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de derecho
penal. Parte general, Buenos Aires: Ediar, 2005.
Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio; Luis Arroyo Zapatero; Nicolás García
Rivas; Juan Carlos Ferré Olivé y José Ramón Serrano Piedecasas, Lecciones de
derecho penal. Parte general, 2.ª ed., Barcelona: Praxis, 1999.
• Libros traducidos
Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general,
vol. I, traducción de la 5.ª edición alemana (1996), renovada y ampliada por Miguel
Olmedo Cardenete, Lima: Instituto Pacífico, 2014.
• Artículos en libros colectivos
Hörnle, Tatjana, “Responsabilidad democrática y participación de legos en los procesos
penales”, en Reyna Alfaro, Luis (coord.), El proceso penal acusatorio, Lima: Instituto
Pacífico, 2015, pp. 197-218.
• Artículos en revistas
Muñoz Lorente, José, “La ‘venta’ de influencias reales o simuladas en el Código Penal
peruano y su relación con el ejercicio legítimo de la profesión de abogado. La deroga-
ción de facto del delito efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la República”,
en Actualidad Penal, vol. 19, Lima: enero del 2016, pp. 66-86.
 • Artículos online
Nieva Fenoll, Jordi, “La razón de ser de la presunción de inocencia”, en InDret,
N.° 1/2016, Barcelona: enero del 2016. Recuperado de <http://www.indret.com/
pdf/1203_es.pdf>.
• Tesis
Gálvez Villegas, Tomás Aladino, El resarcimiento del daño en el proceso penal, tesis
para optar el grado académico de magíster con mención en Ciencias Penales, Lima:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1999.
• Resoluciones
Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josué Pariona), Recurso de Nulidad N.°
1843-2014 Ucayali, Lima: 4 de junio del 2015.
Tribunal Constitucional, Expediente N.° 01170-2012-PA/TC, Lima: 31 de marzo
del 2015.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Usón Ramírez vs. Venezuela,
San José: 20 de noviembre del 2009.
• Leyes
Congreso de la República, Ley N.° 29647: Ley que prorroga el plazo legal y restituye
beneficios tributarios en el departamento de Loreto, Lima: 1 de enero del 2011.

Revisión de los artículos y comentarios

Los artículos y comentarios recibidos, antes de su publicación y de manera anónima, serán ar-
bitrados por los evaluadores externos a la revista (la identidad de los autores de los manuscritos
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Los trabajos pueden remitirse a: actualidadpenal@institutopacifico.com.pe
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