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A APLICAÇÃO DE SANÇÃO NOS INTEGRANTES DAS COMISSÕES DE LICITAÇÕES E

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Cristiano Lemes Garcia1

RESUMO

Este trabalho analisa a Lei de Licitações e Contratos, sob a ótica do Direito Penal e
Administrativo e suas particularidades, principalmente no que se refere a possibilidade de aplicação
de sanções penais aos integrantes das comissões de licitações. A metodologia adotada na elaboração
deste artigo foram pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, bem como a leitura de
monografias e artigos que tratam da matéria, os quais ajudaram na maior dinamicidade e discussão
do mesmo. Foi feita, também, uma pesquisa junto aos integrantes de Seções de Licitações e
Contratos – SALC, com o intuito de mapear a possibilidade da ocorrência de práticas de delitos e as
sanções aplicadas, com base na experiência destas pessoas na condução de certames licitatórios. O
objetivo deste estudo é expor as possibilidades legislativas e tipos penais existentes, que podem
atuar de forma inibidora e preventiva na prática de atos ilícitos, por parte dos membros das
comissões de licitação, no exercício de suas funções. Neste sentido, busca elucidar que de fato
podem existir práticas ilegais tanto por parte dos entes governamentais, em particular pelo
desrespeito ou pelo descumprimento de preceitos legais inerentes ao processo licitatório descrito na
Lei 8.666, pretendendo dar utilidade pública ao estudo desta matéria.

Palavras-chave: Licitações e Contratos. Crimes. Sanções Penais da Lei de Licitações. Comissão de

Licitação. Lei 8.666.

1
Bacharel em Direito – Universidade do Estado do Rio de Janeiro/UERJ, Especialista em Direito Tributário – Instituto Brasileiro de
Estudos Tributários/IBET, Mestrando em Direito Tributário – Pontifícia Universidade Católica/PUC SP. E-mail:
caplemesglo@yahoo.com.br
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1 INTRODUÇÃO

A disciplina de Licitações e Contratos é parte do Direito Administrativo, este constituído

por um conjunto harmônico de regras que regulamentam a atuação pública de seus agentes, na
execução das múltiplas atividades públicas existentes. O serviço público tem como objetivo
fundamental republicano, dentre outros, promover o bem de todos, na busca incessante de atingir o
bem-estar social em sua plenitude. Assim os agentes diretos e indiretos devem aplicar os princípios
da administração pública nas diversas atividades que desempenham, na busca da realização dos fins
desejados do Estado.
Preliminarmente, a fim de abordar a questão dos possíveis ilícitos que podem ser
praticados por integrantes das comissões de licitação e os crimes que podem ocorrer nesta área
específica, é necessário descrever o ambiente em que estes delitos ocorrem e o elemento objetivo
destes tipos penais.
Entende-se por processo licitatório público, como um procedimento envolvendo entes da
administração pública direta ou indireta, promovendo uma concorrência de natureza patrimonial,
com vistas a escolher ou adjudicar ao vencedor do melhor preço e qualidade a vitória no certame, na
busca da contratação mais vantajosa e conveniente para o órgão público, em homenagem ao
princípio da economicidade.
A licitação é um procedimento o instrumento pelo qual a administração pública contrata a
proposta mais vantajosa, sem deixar de observar os princípios da publicidade, igualdade, equidade,
isonomia, livre iniciativa, dentre outros que orientam a condução dos trabalhos pelas comissões de
licitação, constituindo assim o apanágio instrumental deste modelo de compras executado pelo
Estado.
Neste contexto legal e teórico tudo parece ser perfeito, no campo das ideias do “dever ser”,
o procedimento licitatório de contratação foi, sem dúvida, um avanço na forma de contratar pelos
entes públicos da federação, assim o princípio democrático constitui um outro fundamento da
licitação.
Contudo, no campo do “ser”, da realidade, é possível verificar sem muito esforço a
miríade de condutas delitivas no sentido de distorcer o sistema, manipulando resultados,
cartelizando mercados, privilegiando grupos, pagando propinas e tantas outras artimanhas que põe a
prova e em cheque todo o aparato legal e operacional estabelecido, que deveria apurar e punir os
agentes causadores destas distorções. O que se observa é a insuficiência e a ineficiência dos meios
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coercitivos e punitivos postos à disposição do Estado, quando pretende-se agir contra as “máfias das
licitações”.
Como resultado deste sistema nefasto de burla ao procedimento licitatório, temos a
ocorrência dos fenômenos delitivos tanto por parte de alguns particulares como de alguns membros
do próprio poder público, que transformaram tudo isso em um grande e lucrativo negócio,
praticando um “procedimento ilicitatório”, aonde moralidade, lisura, idoneidade e transparência são
meras palavras jogadas ao vento, não incorporadas ao vernáculo daqueles que estão com o único
objetivo de fraudar a lei, na certeza da impunidade.
O resultado destas operações são enormes prejuízos orçamentários, a multiplicação de
privilégios, a formação de cartéis, provocando o desequilíbrio das relações públicas e privadas, bem
como a não concretização dos interesses públicos perseguidos e almejados, apenas alcançando os
interesses privados, em uma inversão total da racionalidade jurídica administrativa, em que deveria
ser observada a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do mesmo sobre os interesses
privados.
A metodologia adotada na elaboração deste artigo foram pesquisas doutrinárias e
jurisprudenciais acerca do tema, bem como a leitura de monografias e artigos que tratam da matéria,
os quais ajudaram na maior dinamicidade e discussão do tema. Foi feita, também, uma pesquisa
junto aos integrantes de Seções de Licitações e Contratos – SALC, com o intuito de mapear a
possibilidade da ocorrência de práticas de delitos e as sanções aplicadas, com base na experiência
destas pessoas na condução de certames licitatórios.
O objetivo deste estudo é expor as possibilidades legislativas e tipos penais existentes, que
podem atuar de forma inibidora e preventiva na prática de atos ilícitos, por parte dos membros das
comissões de licitação, no exercício de suas funções. Neste sentido, busca elucidar que de fato
podem existir práticas ilegais tanto por parte dos entes governamentais, em particular pelo
desrespeito ou pelo descumprimento de preceitos legais inerentes ao processo licitatório descrito na
Lei 8.666, pretendendo dar utilidade pública ao estudo desta matéria.

2 OS AVANÇOS DA LEI 8.666 SOB A ÓTICA PENAL

A Lei 8.666/93 trouxe consigo grandes avanços e inovações, com vigência na data de sua
publicação, 22 de junho de 1993, conforme estabelecido em seu Art. 125. Destes progressos,
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destaca-se o implemento da tutela penal específica, que passou a descrever condutas típicas
inerentes a um certame licitatório, ou seja, passíveis de serem cometidos no curso do procedimento.
O bem jurídico tutelado nestes tipos penais especiais, está relacionado a moralidade e a
probidade administrativa, inseridos no contexto de um procedimento licitatório em execução, em
todas as suas fases, buscando prevenir e punir a ocorrência de fraudes e ilicitudes no certame (DI
PIETRO, 2012, p. 348).
O advento da Lei de Licitações representou um grande avanço em particular do direito
penal na área de contratações pela Administração Pública, porém o grande desafio é dar efetividade
a aplicação das sanções naqueles que pratiquem os ilícitos tipificados. A Lei 8.666/93 é uma lei
nacional, portanto tem aplicação em todos os órgãos pertencentes a administração pública direta e
indireta (empresas públicas, autarquias, fundações e sociedades de economia mista), respeitadas
algumas exceções de regimes especiais de contratação, com previsão constitucional (GRAU,
1995).
Possui, também a característica de lei geral, estabelecendo as regras gerais para execução
de licitações e contratos, no âmbito de todo o território nacional, restando aos demais entes da
federação sua implementação por meio de lei específica, mas observando os limites estabelecidos
pela própria Lei 8.666/93 (JUSTEN FILHO, 1998).
Na questão penal a Lei de Licitações é considerada norma especial em relação ao Código
Penal, assim pelo princípio da especialidade derroga a lei geral devendo ser aplicados os tipos
penais e as penas cominadas na Lei 8.666/93, apesar desta ser a corrente majoritária, cabe registrar
que há oposição a esta corrente defendida por Greco Filho, aos crimes descritos na Lei 8.666/93:
“O Professor Vicente Greco, ao comentar os crimes previstos na Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, deplora, com muita razão, o
descalabro do legislador, com relação à técnica legislativa, que deixa
muito a desejar. Realmente, a conceituação é defeituosa, cheia de lacunas
e imprecisa, o que leva, na prática, a tornar-se mais uma lei que nasce
morta, no campo penal” (GRECO FILHO, 1994, p. 25)
Quanto ao princípio da anterioridade, expresso no art. 121 da Lei 8.666/93, fica
claro que esta não opera retroativamente e sim só é possível sua aplicação para os processos
licitatórios e contratos celebrados a partir de sua entrada em vigor, em relação a parte penal
assiste a mesma razão do já exposto, com base no princípio da irretroatividade da lei penal:
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“Art. 5º, XL, da CRFB/88 - a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu."
“Art. 1º, do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal."
Porém merece ressalva a exceção ao princípio da irretroatividade, quando esta for
mais benéfica, exceção esta que não condiz com o estabelecido na Lei 8.666/93, pois esta
prevê penas mais gravosas e tipifica condutas anteriormente não criminalizadas, ou seja não
há regime mais benéfico e sim mais gravoso (GASPARINI, 2004, p. 8):
“Art. 2º, do CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior
deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.” (Código Penal Brasileiro, Decreto
Lei 2.848/40)
Com sua entrada em vigor, a Lei de Licitações, revogou automaticamente as leis
anteriores que regulamentavam a mesma matéria, assim estão derrogados o arts. 326 e 335,
do CP, pelos arts. 93, 94 e 95 da Lei 8.666, conforme dispõe o Art. 2º da LINDB
(SZKLAROWSKY, 2005):
“Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue."
É importante destacar que permanece em vigor o art. 358 do Código Penal, que visa
tutelar a administração da justiça, na fase da execução, particularmente das arrematações
judiciais entre particulares, já os tipos descritos nos arts. 93 e 95 da Lei 8.666/93, não se
confundem e tem por único objetivo a tutela do procedimento licitatório, bem como das
arrematações de interesse da administração pública, em que busca-se garantir a isonomia das
partes licitantes (EROS GRAU, 1995):
“A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse
público, pautando-se pelo princípio da isonomia."
Como regra geral o Código Penal terá sua aplicação de forma subsidiária a Lei de
Licitações, conforme se dá em relação as demais normas, naquilo que não houver previsão
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em contrário, ainda que isto não tenha vindo expresso no art. 108 da Lei 8.666/93
(GASPARINI, 2004, p. 5).
Já no Código de Processo Penal está regulamentada expressamente sua aplicação
subsidiária, de acordo com a previsão dos arts. 513 a 518, bem como em razão do contido
nos arts. 104 a 107 da Lei de Licitações. Assim, em matéria procedimental o CPP somente
será utilizado quando o mesmo procedimento não estiver regulamentado na Lei 8.666/93. Na
questão da execução penal aplica-se à Lei de Execução Penal, por não haver regulamentação
específica no contexto da Lei de Licitações, que trate deste tema, operando assim como
fonte legal primária e não subsidiária. (GASPARINI, 2004, p. 9).

3 COMENTÁRIOS SOBRE OS CRIMES DA LEI 8.666/93

A fim de caracterizar a licitação como atividade pública, é imprescindível que todo
o certame seja publicizado, o sigilo não é admissível e sua ocorrência pode tornar ilegítimo
todo o procedimento, destacando assim a importância do princípio da publicidade (DI
PIETRO, 2012).
Comumente em processos licitatórios fraudulentos ou naqueles que se pretende
cometer prática delitiva, por parte de agentes da administração pública, costuma não haver
publicação dos atos no Diário Oficial da União - DOU, tampouco são elaborados e
divulgados os editais de convocação, dificultando o exercício da concorrência e obstruindo a
possibilidade de escolha da oferta mais vantajosa, atitude contrária as previsões legais e
editalícias (MEIRELLES, 2004, p. 27).
Dentre as fraudes à licitação a mais notabilizada é o superfaturamento. Esta prática
delitiva vem concomitante ao direcionamento do certame para vitória de tido participante,
mediante combinação prévia, ou, ainda pelo uso indevido da dispensa de licitação. Tal fato
delitivo e fraudulento normalmente ocorre quando o ato de convocação não é publicado em
Diário Oficial da União - DOU, ou quando trata-se de compras de menor valor, nesta
situação são chamadas duas outras empresas para participar do certame, mas que não tem
real chance de sagrar-se vencedora da concorrência, ou empresas de fachada propostas pela
própria empresa que pretende fraudar o certame em conluio com as demais.
(SZKLAROWSKY, 2005)
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A possibilidade de ocorrerênia de conduta ilícita quando há inexigibilidade de

licitação é aumentada. Em razão disto, a autorização para este procedimento somente é
obtida, quando não há qualquer possibilidade de concorrência, pois só existe um fornecedor
possível para determinado produto/serviço, contudo é fundamental a apresentação do
atestado de exclusividade. Conduto, esta hipótese muitas vezes é utilizada para direcionar e
superfaturar o preço do produto ou serviço licitado (PEREIRA JUNIOR, 2003).
Como há evidente possibilidade e facilidade do uso abusivo da inexigibilidade de
licitação, com visas a burlar a concorrência, foi cominada uma sanção penal específica
quando ocorrer a conduta delitiva descrita no tipo penal do art. 89: “dispensar ou inexigir
licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades
pertinentes a dispensa ou a inexigibilidade”, pena de detenção de 3 a 5 anos, além de multa.
Aquele que contrata ilicitamente também pode incorrer neste tipo penal e sofrer a sanção
cominada na norma do mesmo artigo 89, conforme descrito no § 1º em que “na mesma
incorre aquele, que tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder
Público” (PINTO, 2001).
No artigo 90 da Lei 8.666/93, foi cunhada norma incriminadora que prevê sanção
àquele que ofenda a finalidade matriz da licitação, que visa garantir a igualdade entre todos
concorrentes que pretendem participar de uma licitação pública, com a finalidade de coibir a
prática de favorecimentos ou de exclusões infundadas, frustrando ou fraudando, mediante
ajuste, combinação ou qualquer outro expediente ilícito, o caráter competitivo do
procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita
decorrente da adjudicação do objeto da licitação (PAGLIARO, 2006).

3.1 Elemento Subjetivo do Tipo Penal

Os tipos penais descritos na Lei 8.666/93 são sempre dolosos, está presente também
o dolo eventual, contudo não há previsão de modalidade culposa, à guisa de exemplo
conforme descrito no art. 90, em que a conduta delitiva exige um especial fim de agir por
parte do agente, para que efetivamente e plenamente seja consumada a conduta. Este
especial fim de agir está expresso na descrição do tipo nas palavras: “com o intuito de”,
“com o fim de”, etc. Neste sentido, é para a doutrina clássica o denominado “dolo
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específico”, atualmente esta denominação foi alterada por “elemento subjetivo do tipo
diverso do dolo” (COSTA JÚNIOR, 1994).

3.2 Elemento Objetivo do Tipo Penal

A Lei 8.666/93 estabeleceu 10 (dez) tipos penais, em que todos guardam certa
semelhança na descrição do elemento objetivo do tipo. Ao analisar o bem jurídico tutelado
por estes tipos penais constata-se o objetivo de tutela da moralidade, da economicidade, da
transparência, da lisura, da idoneidade, da igualdade, da competitividade e da preservação do
patrimônio público, dentre tantas outras características intrínsecas e essenciais a um
processo licitatório, que justificam uma tutela penal especial (GONÇALVES, 2004).
A criação e previsão legal de novos tipos penais foi incentivada por uma política
criminal que buscava desestimular a prática de fraudes e demais condutas delitivas na
execução de certames, além de não promover a impunidade daqueles que se locupletavam
ilicitamente as custas do Erário, dando tratamento mais gravoso em relação aos delitos
anteriormente expressos no Código Penal Brasileiro (BRAZ, 2007).
A Lei 10.763/03 também manteve a mesma marcha ao agravar as penas dos crimes
de corrupção passiva e ativa (art. 317 e 333 do CP). Outro aspecto relevante é que a Lei
8.666/93 não previu pena de reclusão, mas tão somente pena de detenção, razão pela qual o
réu condenado já inicia o cumprimento de sua sanção no regime semiaberto ou aberto, caso
seja condenado a pena de prisão. Sem dúvida, como a maioria dos tipos penais, trata-se de
uma ação repressiva, quando o dano ao Erário já foi consumado, e a moralidade pública
destroçada, neste sentido não atua na prevenção da ocorrência do mesmo, tal prevenção
pode ser atingida pelo desestímulo de práticas delitivas pelos demais ao ver a efetividade
desta sistemática penal (GASPARINI, 2004).

3.3 Excludentes de Ilicitude

Neste ponto destaca-se os elementos normativos descritos no art. 23 do CP, ou seja,
o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o
exercício regular de direito, pois materializam e descrevem as, como regra, as excludentes
de ilicitude, assim são perfeitamente aplicáveis aos tipos penais contidos na Lei 8.666/93
(BRAZ, 2007).
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3.4 As Pessoas Jurídicas e sua Responsabilidade Penal

A CRFB/88 prevê em dois momentos a possibilidade de responsabilizar penalmente
a pessoa jurídica, impondo uma interpretação conforme a todas as leis nacionais reafirmando
sua supremacia em relação a todo ordenamento pátrio. Porém, verifica-se que no art. 225, §
3°, da Lei Maior, posteriormente regulamentado pela Lei 9605/98 – Código Ambiental, em
que foram descritos os crimes e infrações administrativas de cunho ambiental,
particularmente em relação aos artigos 3° e 21, onde foi prevista a responsabilidade penal da
pessoa jurídica, em razão de crime ambiental, havendo possibilidade de sua aplicação face
das empresas responsáveis pelo recente desastre ambiental no estado de Minas Gerais. No
entanto a norma constitucional descrita no art. 173, §5°, até o presente momento não foi
devidamente regulamentada, o que, em tese, inviabiliza a aplicação de sanção penal às
pessoas jurídicas (GASPARINI, 2004).
Neste mesmo sentido, é importante destacar que a responsabilidade penal da pessoa
jurídica não prejudica o princípio da culpabilidade, afinal este não tem o mesmo significado
para pessoas físicas e jurídicas. Tal afirmação se dá em razão de que, quando uma pessoa
jurídica desempenha uma atividade econômica, deve assumir um compromisso com toda a
sociedade em que está inserida, bem como respeitar as normas impostas a esta atividade pelo
próprio Estado (sujeito passivo nos crimes ambientais) em respeito ao meio ambiente. O
desrespeito a esse pacto, e a degradação desregulada e ilegal ao meio ambiente, resultará em
possível adequação aos tipos penais descritos na Lei 9.605/98, e na responsabilização
(culpabilidade) que decorre do desrespeito e afronta ao pacto firmado por toda a sociedade
no sentido da preservação do meio ambiente, surgindo daí o princípio da culpabilidade
social (GONÇALVES, 2004).
Cabe, contudo, o destaque de Marcellus Polastri Lima, ao mencionar que:
“Quanto ao âmbito das pessoas jurídicas a serem responsabilizadas
penalmente, parece-nos que só devem ser excluídas as pessoas jurídicas
de direito público, pois, como bem observa Shecaira, tendo o Estado o
monopólio do direito de punir, não deve sancionar-se a si próprio,
perspectiva exagerada que levaria a ideia às raias do absurdo. Tratamento
diverso deve-se dar às empresas públicas, sociedades de economia mista
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e fundações instituídas pelo Poder Público, que devem e podem ser

incriminadas, pois, apesar do capital público inserido em seu patrimônio,
possuem personalidade de Direito Privado” (LIMA, 2002, p. 43-44).
Mesmo verificada a possibilidade de práticas penais licitatórias por parte de pessoas
jurídicas, a responsabilidade penal não está constitucionalmente regulamentada, o que
impede a aplicação de sanções penais na ocorrência de crimes licitatórios praticados por
estas (BRAZ, 2007).

4 SANCÃO PENAL APLICADA NOS INTEGRANTES DAS COMISSÕES DE

LICITAÇÕES E CONTRATOS
Neste estudo foi realizada uma pesquisa com militares que integram ou integraram
comissões de licitações e contratos. Como resultado da compilação dos dados mais
relevantes desta pesquisa, todos os participantes responderam que nunca foram sancionados
em razão de cometimento de falha ou irregularidade na condução de certames. Contudo,
mais de 90% destes mesmos integrantes responderam que ficaram sabendo de militares que
foram sancionados pelo cometimento de falhas ou irregularidades na execução de certames.
Assim, antes de abordar a parte doutrinária das sanções possíveis de serem
aplicadas a integrantes da SALC, verifica-se a relevância e a aplicabilidade do assunto
abordado neste artigo, pois a aplicação efetiva de sanções vem sendo realizada, bem como
cumprindo seu principal efeito desejado de prevenir a ocorrência de condutas delitivas
futuras, descritas na Lei 8.666/93, papel essencial e primordial das normas incriminadoras
(JESUS, 2003).

4.1 Da Pena de Multa

Sobre a pena de multa, o art. 99 da Lei 8.666/93 relata que:
“Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste
no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices
percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente
obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1.º Os índices a que se
refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem
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superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou

celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação."
A Lei de Licitações, estabeleceu um critério próprio para fixação da pena de multa,
com base no descrito no Art. 99, restando excepcionada a regra geral expressa no art. 49 do
CP, estipulando alguns aspectos próprios, considerando, assim uma regra de difícil, mas não
de impossibilidade de sua aplicação na prática. A dificuldade enfrentada repousa na
dificuldade de demonstrar o valor que foi efetivamente auferido, ou que teria sido auferido,
pelo autor da conduta delitiva em tela, uma vez que o critério de julgamento para estabelecer
a gravidade da pena de multa dependerá do quantitativo que foi apropriado indevidamente,
serve de parâmetro para fixar a pena de multa (BRAZ, 2007).
Destaca-se que este o montante de valor auferido, ou potencialmente auferível, não
é somente aquele que foi desviado dos cofres públicos, também pode ter como uma fonte de
capital particular, que tenha sido incluída no bojo do delito licitatório. No entanto, a norma
expressa no §1º do art. 99 fixa os limites que delimitam a quantidade do valor a ser aplicado
na pena de multa, critério objetivo estabelecido em razão do valor celebrado contratualmente
ou licitado (PAGLIARO, 2006).
Desta feita, quando não há possibilidade de determinar o montante do valor
auferido pela vantagem obtida indevidamente, ou potencialmente obtida, o juiz deverá, em
prestígio ao princípio do favor rei, fixar a pena de multa na base mínima de 2%, conforme
expresso no §1º do art. 99 (SZKLAROWSKY, 2005).
“Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário
da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no
mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-
multa. § 1º. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser
inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao
tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º. O valor
da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção
monetária." (Código Penal Brasileiro, Decreto Lei 2.848/40)

A dificuldade da aplicação correta das sanções pecuniárias previstas na Lei de

Licitações, e estabelecer um quantum, nos termos nela contidos, é violadora do princípio da
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segurança jurídico-penal, consagrado pelo art. 5º, XXXIX, da CRFB/88 (COSTA JÚNIOR,
1994).
O caso de uso de capital particular pode ocorrer no âmbito do crime licitatório tanto
de maneira lícita, como nos contratos celebrados pela Administração Pública, como também
de maneira ilícita, nos casos de corrupção, por exemplo, dentre outros. Quanto a aplicação
do princípio do favor rei, este tem por finalidade principiológica de inspirar a interpretação
na busca de um sentido direcionado a eficácia da norma. Assim, naqueles casos em que não
há possibilidade de uma interpretação unívoca, em razão da existência de duas
interpretações antagônicas possíveis, em uma mesma norma legal (antinomia interpretativa),
a opção é a escolha obrigatória daquela interpretação que for mais favorável ao réu
(BETTIOL, 2008).
Não obstante ao apresentado, permanecem as dificuldades para aplicação dos
preceitos contidos no art. 99, como pode ser verificado na parte final do seu § 1º: “...do valor
do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação”. Como visto,
a norma possui um limite objetivo de aplicação para as situações tão somente de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, assim não alcançando os demais crimes licitatórios (BRAZ,
2007).
Como visto, a subsunção do art. 99 está duplamente condicionada, num primeiro
momento, à devida demonstração do montante efetivamente ou potencialmente auferido
pelo autor que pratica o crime em espécie. No segundo momento, deve se ter em conta que a
condição da prática delitiva tenha que ocorrer em um processo que haja dispensa ou
inexigibilidade de licitação, pois como é cediço não são todos os tipos penais da Lei
8.666/93, que estão relacionados a prática de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Ou
seja, estando a prática delitiva contida em um processo de dispensa ou inexigibilidade de
licitação, deverá ser aplicado obrigatoriamente os percentuais fixados no §1º do art. 99
(GASPARINI, 2004).
Cabe repisar que, caso conduta delitiva ocorra no contexto de inexigibilidade ou
dispensa de licitação, contudo não seja possível certificar o quantum da vantagem
ilicitamente auferida ou potencialmente obtida pelo autor, como visto será imposto na
sanção de multa o percentual mínimo expresso no §1º do art. 99, que é de 2%. Porém,
naqueles casos de condutas delitivas praticadas fora do contexto da dispensa ou
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inexigibilidade de licitação, por óbvio deverá ser afastado o disposto no art. 99, em razão
disso será aplicada de forma subsidiária a regra do art. 49 do CP, fixando a pena de multa,
conforme dispõe o art. 12 do CP (GRECO FILHO, 1994).
Já quanto ao destinatário final do valor arrecadado pela multa fixada em pena, em
todos os casos descritos, o recolhimento se dará em conformidade com o estabelecido no §2º
do art. 99, para isso deverá ser verificado qual foi o ente federativo vitimado pelo crime
descrito na Lei de Licitações, destinando os valores das penas de multa para os cofres deste
(COSTA JÚNIOR, 1994).
Não se pode olvidar que os crimes dispostos na Lei 8.666/93, possuem penas de
multa cominadas como pena assessória às penas restritivas de liberdades, assim
estabelecidas de maneira a serem aplicadas de forma cumulativa. Em nenhuma hipótese,
uma pena restritiva de liberdade poderá ser substituída pela pena de multa. A norma que
permitia esta possibilidade, está cominada no art. 44, §2°, do CP, porém, sua aplicação foi
afastada em relação aos crimes da Lei de Licitações, de acordo com a jurisprudência
consolidada pela Súmula 171 do STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas
privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa." (BRAZ,
2007).
Conclui-se, portanto, que o art. 99 aplica-se nos casos de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, e, em alguns casos específicos, poderá ser aplicado aos arts. 90,
91, 92, e 95.

4.2 Da Pena Restritiva de Direitos

Não há previsão legal na Lei 8.666/93 que possibilite a substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, assim, ocorre a aplicação subsidiária do
CP, conforme expresso no seu art. 12, nas normas correspondentes e contidas na parte geral
do CP, quais sejam, seus arts. 43 a 48 (GONÇALVES, 2004).
De maneira abstrata e geral, é possível verificar, exceto algumas condutas penais
típicas descritas no art. 95, que há possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, em todos os crimes da Lei 8.666/93, e o destino dos bens,
valores, e da prestação pecuniária seguirá o disposto no CP, por não haver previsão na lei
específica (BRAZ, 2007).
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4.3 Outras Medidas Alternativas

Após a análise da multa e da pena restritiva de direitos, é importante analisar a
existência de outras formas medidas alternativas de aplicação da sanção penal o caso de
ocorrência de crimes cominados na Lei de Licitações. Por oportuno deve se elucidar que
tem-se o gênero “alternativas penais”, que abrange as normas jurídicas que tem por objetivo
impedir o encarceramento do autor, ou seja, evitar o efetivo encarceramento, ramificando
deste gênero as espécies de “penas alternativas”, que nada mais são do que as próprias penas
restritivas de direitos, as penas de multa, e as “medidas alternativas”, com isso englobando
todas as medidas que não podem ser enquadradas na espécie anteriormente citada, as quais
tem por objetivo comum evitar a prisão, como por exemplo, a transação penal , a
composição civil, o livramento condicional, a suspensão condicional do processo, a
suspensão condicional da pena, dentre outros (GASPARINI, 2004).
Já quanto ao cabimento ou não da aplicação da transação penal (art. 76 da Lei
9.099/95) aos crimes previstos na Lei de Licitações, cabe destacar que, considerando a
conceituação de infração de menor potencial ofensivo, descrita no art. 2º, § único, da Lei
10259/01, certas espécies de condutas delitivas nas licitações passaram a ter menor potencial
ofensivo, conforme disposto nos arts. 91, 93, 97 e 98 (SZKLAROWSKY, 2005).
Já com a edição da Lei 10.259/01 sua posterior vigência em 2002, iniciou a
discussão se estaria ou não revogado o disposto no art. 61 da Lei 9.099/95, que previa a
aplicação da sanção máxima de um ano de prisão, nos casos de prática de crimes de menor
potencial ofensivo. Ressalte-se que, inicialmente, a Lei 10.259/01 foi editada com vistas a
aplicação restrita no âmbito dos crimes de competência federal, excluindo os demais
(GASPARINI, 2004).
Destas discussões, resultou a doutrina conclusiva que o texto do art. 2˚, § único, da
Lei 10.259/01, terminou por derrogar o disposto no art. 61 da Lei 9.099/95, tendo em vista o
pretígio ao princípio constitucional da isonomia. Não havia lógica dentro de um mesmo
sistema jurídico prever que um desacato - art. 331 do CP – em face de um funcionário
público federal, fosse considerada uma infração de menor potencial ofensivo, mas um
desacato em face de um funcionário público estadual, possuísse um potencial ofensivo
maior, já que tais tipos penais são idênticos na natureza, e ofensa, ou seja, de mesmo grau de
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reprovabilidade. Ressalte-se que, uma norma geral com aplicação à justiça federal pode,
também, ser aplicada no âmbito da justiça estadual (BRAZ, 2007).
Quanto à possibilidade transação penal, havendo pagamento de multa, aplica-se o
disposto no art. 99 e seus parágrafos, em relação ao quantum. Neste sentido, nos crimes dos
arts. 91, 93, 97 e 98, no caso de processamento penal em curso, há possibilidade de
aplicação da suspensão condicional do processo, conforme dispõe o art. 89 da Lei 9.099/95,
devido a previsão de todos eles cominarem uma pena mínima igual ou inferior a um ano,
diferente das demais condutas delitivas da Lei 8.666/93 (PAGLIARO, 2006).
Já quanto a proposta de suspensão do processo, em conformidade com que dispõe o
art. 89, §1º, I, da Lei 9.099/95, que prevê como condição da suspensão que o dano causado
ao Poder Público em razão da conduta delitiva seja totalmente reparado. No caso da
composição civil, prevista nos art. 72 e 74 da Lei 9.099/95, não há possibilidade de
aplicação desta medida alternativa no caso dos crimes licitatórios, afinal esta só pode ser
aplicada nos delitos que ensejam a ação penal privada (BRAZ, 2007).
Quanto à possibilidade da aplicação da suspensão condicional do processo,
denominado sursis processual, conforme disposto no art. 89 da Lei 9.099/95, mesmo
tratando-se de norma geral, pode ser aplicada não só nos delitos de menor potencial
ofensivo, como, também, as demais infrações penais que satisfaçam os requisitos objetivos
descritos neste artigo (GASPARINI, 2004).

4.4 Da Pena de Prisão

No tocante a sanção de prisão, descrita em todos os tipos penais da Lei de
Licitações como de detenção, que por esta razão, terá quando da aplicação de pena restritiva
de liberdade o de o regime semi-aberto ou o aberto inicialmente fixado, de acordo com o que
dispõe o art. 33 do CP, vedada a fixação inicial da pena no regime fechado, nos crimes
licitatórios (SZKLAROWSKY, 2005).
As normas para execução da pena são as descritas nos arts. 35 a 42 do Código
Penal e arts. 105 e ss. da Lei de Execuções Penais – Lei 7.210/84, de acordo com o expresso
no art. 74 da Lei 9.099/95 (BRAZ, 2007).
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não há muita discussão em relação a aplicação de sanções em razão de crimes
contra a Administração Pública, com enfoque no alcance penal da Lei de Licitações e
Contratos, no entanto estes crimes não param de acontecer. É sabido que a falta de
conhecimento do alcance a da aplicação das normas incriminadoras, bem como de seus
efeitos sancionatórios, pode acarretar sua utilização equivocada. Não se pode admitir este
cenário de desconhecimento, tendo em vista a grande frequência que estas práticas delitivas
ocorrem.
Por outro ponto de vista, verifica-se que as condutas típicas penais licitatórias, em
várias ocasiões, preveem complexas discussões jurídicas que devem ser lembradas,
recordadas e aprofundadas, para que estas questões complexas possam ser solucionadas, e
que a lei possa ser mais que letra posta e tenha eficácia preventiva e punitiva.
Foram expostas as diversas possibilidades legislativas e uma breve abordagem de
alguns tipos penais existentes, que atuam de forma inibidora e preventiva na prática de atos
ilícitos, por parte dos membros das comissões de licitação, no exercício de suas funções.
Foi analisada a Lei de Licitações e Contratos, sob a ótica do Direito Penal e
Administrativo e suas particularidades, principalmente no que se refere a várias
possibilidades de aplicação de sanções penais aos integrantes das comissões de licitações.
Por fim, a busca de estudar o mecanismo sancionatório aplicado na ocorrência de
práticas ilegais, em particular no caso de desrespeito ou pelo descumprimento de preceitos
legais inerentes ao processo licitatório descrito na Lei 8.666, é a melhor forma de se buscar a
efetiva e eficiente aplicação desta lei, que é relevante e necessária à condução com lisura dos
processos licitatórios, contribuindo, assim, com o desenvolvimento social.
Cabe destaque o contexto atual que se insere o presente trabalho, em que este se
alinha com o Projeto de Lei das dez medidas contra a corrupção, proposto pelo Ministério
Público Federal, com ênfase na busca de um sistema punitivo mais sofisticado e eficiente,
quais sejam:
1) a prevenção à corrupção, transparência e proteção à fonte de informação;
2) a criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos;
3) o aumento das penas e crime hediondo para corrupção de altos valores;
4) o aumento da eficiência e da justiça dos recursos no processo penal;
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5) a celeridade nas ações de improbidade administrativa;

6) a reforma no sistema de prescrição penal;
7) os ajustes nas nulidades penais;
8) a responsabilização dos partidos políticos e criminalização do caixa 2;
9) a prisão preventiva para assegurar a devolução do dinheiro desviado; e
10) a recuperação do lucro derivado do crime.

Por fim, verifica-se a necessidade de maior aprofundamento dos estudos nesta área,
prospectando os efeitos da adoção das dez medidas contra a corrupção e seus fundamentos
de validade no ordenamento jurídico brasileiro.

ABSTRACT
This paper analyzes the Law of Tenders and Contracts, from the perspective of the
Criminal and Administrative Law and its peculiarities, especially as regards the possibility
of applying criminal sanctions to the members of the committees of bids. The methodology
used in preparing this article were doctrinal and jurisprudential research on the topic, as well
as reading monographs and articles dealing with the matter, which helped more dynamic and
discussion of the topic. It was made, too, a survey by the Tenders and Contracts Sections of
members - SALC, in order to map the possible occurrence of crimes practices and the
sanctions imposed, based on the experience of these people in conducting bidding processes.
The aim of this study is to expose the legislative possibilities and existing criminal types,
which can act inhibiting and preventive manner in the commission of unlawful acts on the
part of members of the bid committee, in the exercise of their functions. In this sense, seeks
to elucidate what actually may be illegal practices by both government entities, such as
within the Army, in particular for non-compliance or the noncompliance with legal
provisions relating to the bidding process described in Law 8.666, intending to give utility to
the study this matter.

Keywords: Bids and Contracts. Crimes. Criminal sanctions. Procurement Law. Tender
commission.
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REFERÊNCIAS

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