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RESUMO
Este trabalho analisa a Lei de Licitações e Contratos, sob a ótica do Direito Penal e
Administrativo e suas particularidades, principalmente no que se refere a possibilidade de aplicação
de sanções penais aos integrantes das comissões de licitações. A metodologia adotada na elaboração
deste artigo foram pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, bem como a leitura de
monografias e artigos que tratam da matéria, os quais ajudaram na maior dinamicidade e discussão
do mesmo. Foi feita, também, uma pesquisa junto aos integrantes de Seções de Licitações e
Contratos – SALC, com o intuito de mapear a possibilidade da ocorrência de práticas de delitos e as
sanções aplicadas, com base na experiência destas pessoas na condução de certames licitatórios. O
objetivo deste estudo é expor as possibilidades legislativas e tipos penais existentes, que podem
atuar de forma inibidora e preventiva na prática de atos ilícitos, por parte dos membros das
comissões de licitação, no exercício de suas funções. Neste sentido, busca elucidar que de fato
podem existir práticas ilegais tanto por parte dos entes governamentais, em particular pelo
desrespeito ou pelo descumprimento de preceitos legais inerentes ao processo licitatório descrito na
Lei 8.666, pretendendo dar utilidade pública ao estudo desta matéria.
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Bacharel em Direito – Universidade do Estado do Rio de Janeiro/UERJ, Especialista em Direito Tributário – Instituto Brasileiro de
Estudos Tributários/IBET, Mestrando em Direito Tributário – Pontifícia Universidade Católica/PUC SP. E-mail:
caplemesglo@yahoo.com.br
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1 INTRODUÇÃO
coercitivos e punitivos postos à disposição do Estado, quando pretende-se agir contra as “máfias das
licitações”.
Como resultado deste sistema nefasto de burla ao procedimento licitatório, temos a
ocorrência dos fenômenos delitivos tanto por parte de alguns particulares como de alguns membros
do próprio poder público, que transformaram tudo isso em um grande e lucrativo negócio,
praticando um “procedimento ilicitatório”, aonde moralidade, lisura, idoneidade e transparência são
meras palavras jogadas ao vento, não incorporadas ao vernáculo daqueles que estão com o único
objetivo de fraudar a lei, na certeza da impunidade.
O resultado destas operações são enormes prejuízos orçamentários, a multiplicação de
privilégios, a formação de cartéis, provocando o desequilíbrio das relações públicas e privadas, bem
como a não concretização dos interesses públicos perseguidos e almejados, apenas alcançando os
interesses privados, em uma inversão total da racionalidade jurídica administrativa, em que deveria
ser observada a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do mesmo sobre os interesses
privados.
A metodologia adotada na elaboração deste artigo foram pesquisas doutrinárias e
jurisprudenciais acerca do tema, bem como a leitura de monografias e artigos que tratam da matéria,
os quais ajudaram na maior dinamicidade e discussão do tema. Foi feita, também, uma pesquisa
junto aos integrantes de Seções de Licitações e Contratos – SALC, com o intuito de mapear a
possibilidade da ocorrência de práticas de delitos e as sanções aplicadas, com base na experiência
destas pessoas na condução de certames licitatórios.
O objetivo deste estudo é expor as possibilidades legislativas e tipos penais existentes, que
podem atuar de forma inibidora e preventiva na prática de atos ilícitos, por parte dos membros das
comissões de licitação, no exercício de suas funções. Neste sentido, busca elucidar que de fato
podem existir práticas ilegais tanto por parte dos entes governamentais, em particular pelo
desrespeito ou pelo descumprimento de preceitos legais inerentes ao processo licitatório descrito na
Lei 8.666, pretendendo dar utilidade pública ao estudo desta matéria.
destaca-se o implemento da tutela penal específica, que passou a descrever condutas típicas
inerentes a um certame licitatório, ou seja, passíveis de serem cometidos no curso do procedimento.
O bem jurídico tutelado nestes tipos penais especiais, está relacionado a moralidade e a
probidade administrativa, inseridos no contexto de um procedimento licitatório em execução, em
todas as suas fases, buscando prevenir e punir a ocorrência de fraudes e ilicitudes no certame (DI
PIETRO, 2012, p. 348).
O advento da Lei de Licitações representou um grande avanço em particular do direito
penal na área de contratações pela Administração Pública, porém o grande desafio é dar efetividade
a aplicação das sanções naqueles que pratiquem os ilícitos tipificados. A Lei 8.666/93 é uma lei
nacional, portanto tem aplicação em todos os órgãos pertencentes a administração pública direta e
indireta (empresas públicas, autarquias, fundações e sociedades de economia mista), respeitadas
algumas exceções de regimes especiais de contratação, com previsão constitucional (GRAU,
1995).
Possui, também a característica de lei geral, estabelecendo as regras gerais para execução
de licitações e contratos, no âmbito de todo o território nacional, restando aos demais entes da
federação sua implementação por meio de lei específica, mas observando os limites estabelecidos
pela própria Lei 8.666/93 (JUSTEN FILHO, 1998).
Na questão penal a Lei de Licitações é considerada norma especial em relação ao Código
Penal, assim pelo princípio da especialidade derroga a lei geral devendo ser aplicados os tipos
penais e as penas cominadas na Lei 8.666/93, apesar desta ser a corrente majoritária, cabe registrar
que há oposição a esta corrente defendida por Greco Filho, aos crimes descritos na Lei 8.666/93:
“O Professor Vicente Greco, ao comentar os crimes previstos na Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, deplora, com muita razão, o
descalabro do legislador, com relação à técnica legislativa, que deixa
muito a desejar. Realmente, a conceituação é defeituosa, cheia de lacunas
e imprecisa, o que leva, na prática, a tornar-se mais uma lei que nasce
morta, no campo penal” (GRECO FILHO, 1994, p. 25)
Quanto ao princípio da anterioridade, expresso no art. 121 da Lei 8.666/93, fica
claro que esta não opera retroativamente e sim só é possível sua aplicação para os processos
licitatórios e contratos celebrados a partir de sua entrada em vigor, em relação a parte penal
assiste a mesma razão do já exposto, com base no princípio da irretroatividade da lei penal:
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“Art. 5º, XL, da CRFB/88 - a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu."
“Art. 1º, do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal."
Porém merece ressalva a exceção ao princípio da irretroatividade, quando esta for
mais benéfica, exceção esta que não condiz com o estabelecido na Lei 8.666/93, pois esta
prevê penas mais gravosas e tipifica condutas anteriormente não criminalizadas, ou seja não
há regime mais benéfico e sim mais gravoso (GASPARINI, 2004, p. 8):
“Art. 2º, do CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior
deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.” (Código Penal Brasileiro, Decreto
Lei 2.848/40)
Com sua entrada em vigor, a Lei de Licitações, revogou automaticamente as leis
anteriores que regulamentavam a mesma matéria, assim estão derrogados o arts. 326 e 335,
do CP, pelos arts. 93, 94 e 95 da Lei 8.666, conforme dispõe o Art. 2º da LINDB
(SZKLAROWSKY, 2005):
“Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue."
É importante destacar que permanece em vigor o art. 358 do Código Penal, que visa
tutelar a administração da justiça, na fase da execução, particularmente das arrematações
judiciais entre particulares, já os tipos descritos nos arts. 93 e 95 da Lei 8.666/93, não se
confundem e tem por único objetivo a tutela do procedimento licitatório, bem como das
arrematações de interesse da administração pública, em que busca-se garantir a isonomia das
partes licitantes (EROS GRAU, 1995):
“A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse
público, pautando-se pelo princípio da isonomia."
Como regra geral o Código Penal terá sua aplicação de forma subsidiária a Lei de
Licitações, conforme se dá em relação as demais normas, naquilo que não houver previsão
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em contrário, ainda que isto não tenha vindo expresso no art. 108 da Lei 8.666/93
(GASPARINI, 2004, p. 5).
Já no Código de Processo Penal está regulamentada expressamente sua aplicação
subsidiária, de acordo com a previsão dos arts. 513 a 518, bem como em razão do contido
nos arts. 104 a 107 da Lei de Licitações. Assim, em matéria procedimental o CPP somente
será utilizado quando o mesmo procedimento não estiver regulamentado na Lei 8.666/93. Na
questão da execução penal aplica-se à Lei de Execução Penal, por não haver regulamentação
específica no contexto da Lei de Licitações, que trate deste tema, operando assim como
fonte legal primária e não subsidiária. (GASPARINI, 2004, p. 9).
específico”, atualmente esta denominação foi alterada por “elemento subjetivo do tipo
diverso do dolo” (COSTA JÚNIOR, 1994).
segurança jurídico-penal, consagrado pelo art. 5º, XXXIX, da CRFB/88 (COSTA JÚNIOR,
1994).
O caso de uso de capital particular pode ocorrer no âmbito do crime licitatório tanto
de maneira lícita, como nos contratos celebrados pela Administração Pública, como também
de maneira ilícita, nos casos de corrupção, por exemplo, dentre outros. Quanto a aplicação
do princípio do favor rei, este tem por finalidade principiológica de inspirar a interpretação
na busca de um sentido direcionado a eficácia da norma. Assim, naqueles casos em que não
há possibilidade de uma interpretação unívoca, em razão da existência de duas
interpretações antagônicas possíveis, em uma mesma norma legal (antinomia interpretativa),
a opção é a escolha obrigatória daquela interpretação que for mais favorável ao réu
(BETTIOL, 2008).
Não obstante ao apresentado, permanecem as dificuldades para aplicação dos
preceitos contidos no art. 99, como pode ser verificado na parte final do seu § 1º: “...do valor
do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação”. Como visto,
a norma possui um limite objetivo de aplicação para as situações tão somente de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, assim não alcançando os demais crimes licitatórios (BRAZ,
2007).
Como visto, a subsunção do art. 99 está duplamente condicionada, num primeiro
momento, à devida demonstração do montante efetivamente ou potencialmente auferido
pelo autor que pratica o crime em espécie. No segundo momento, deve se ter em conta que a
condição da prática delitiva tenha que ocorrer em um processo que haja dispensa ou
inexigibilidade de licitação, pois como é cediço não são todos os tipos penais da Lei
8.666/93, que estão relacionados a prática de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Ou
seja, estando a prática delitiva contida em um processo de dispensa ou inexigibilidade de
licitação, deverá ser aplicado obrigatoriamente os percentuais fixados no §1º do art. 99
(GASPARINI, 2004).
Cabe repisar que, caso conduta delitiva ocorra no contexto de inexigibilidade ou
dispensa de licitação, contudo não seja possível certificar o quantum da vantagem
ilicitamente auferida ou potencialmente obtida pelo autor, como visto será imposto na
sanção de multa o percentual mínimo expresso no §1º do art. 99, que é de 2%. Porém,
naqueles casos de condutas delitivas praticadas fora do contexto da dispensa ou
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inexigibilidade de licitação, por óbvio deverá ser afastado o disposto no art. 99, em razão
disso será aplicada de forma subsidiária a regra do art. 49 do CP, fixando a pena de multa,
conforme dispõe o art. 12 do CP (GRECO FILHO, 1994).
Já quanto ao destinatário final do valor arrecadado pela multa fixada em pena, em
todos os casos descritos, o recolhimento se dará em conformidade com o estabelecido no §2º
do art. 99, para isso deverá ser verificado qual foi o ente federativo vitimado pelo crime
descrito na Lei de Licitações, destinando os valores das penas de multa para os cofres deste
(COSTA JÚNIOR, 1994).
Não se pode olvidar que os crimes dispostos na Lei 8.666/93, possuem penas de
multa cominadas como pena assessória às penas restritivas de liberdades, assim
estabelecidas de maneira a serem aplicadas de forma cumulativa. Em nenhuma hipótese,
uma pena restritiva de liberdade poderá ser substituída pela pena de multa. A norma que
permitia esta possibilidade, está cominada no art. 44, §2°, do CP, porém, sua aplicação foi
afastada em relação aos crimes da Lei de Licitações, de acordo com a jurisprudência
consolidada pela Súmula 171 do STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas
privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa." (BRAZ,
2007).
Conclui-se, portanto, que o art. 99 aplica-se nos casos de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, e, em alguns casos específicos, poderá ser aplicado aos arts. 90,
91, 92, e 95.
reprovabilidade. Ressalte-se que, uma norma geral com aplicação à justiça federal pode,
também, ser aplicada no âmbito da justiça estadual (BRAZ, 2007).
Quanto à possibilidade transação penal, havendo pagamento de multa, aplica-se o
disposto no art. 99 e seus parágrafos, em relação ao quantum. Neste sentido, nos crimes dos
arts. 91, 93, 97 e 98, no caso de processamento penal em curso, há possibilidade de
aplicação da suspensão condicional do processo, conforme dispõe o art. 89 da Lei 9.099/95,
devido a previsão de todos eles cominarem uma pena mínima igual ou inferior a um ano,
diferente das demais condutas delitivas da Lei 8.666/93 (PAGLIARO, 2006).
Já quanto a proposta de suspensão do processo, em conformidade com que dispõe o
art. 89, §1º, I, da Lei 9.099/95, que prevê como condição da suspensão que o dano causado
ao Poder Público em razão da conduta delitiva seja totalmente reparado. No caso da
composição civil, prevista nos art. 72 e 74 da Lei 9.099/95, não há possibilidade de
aplicação desta medida alternativa no caso dos crimes licitatórios, afinal esta só pode ser
aplicada nos delitos que ensejam a ação penal privada (BRAZ, 2007).
Quanto à possibilidade da aplicação da suspensão condicional do processo,
denominado sursis processual, conforme disposto no art. 89 da Lei 9.099/95, mesmo
tratando-se de norma geral, pode ser aplicada não só nos delitos de menor potencial
ofensivo, como, também, as demais infrações penais que satisfaçam os requisitos objetivos
descritos neste artigo (GASPARINI, 2004).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não há muita discussão em relação a aplicação de sanções em razão de crimes
contra a Administração Pública, com enfoque no alcance penal da Lei de Licitações e
Contratos, no entanto estes crimes não param de acontecer. É sabido que a falta de
conhecimento do alcance a da aplicação das normas incriminadoras, bem como de seus
efeitos sancionatórios, pode acarretar sua utilização equivocada. Não se pode admitir este
cenário de desconhecimento, tendo em vista a grande frequência que estas práticas delitivas
ocorrem.
Por outro ponto de vista, verifica-se que as condutas típicas penais licitatórias, em
várias ocasiões, preveem complexas discussões jurídicas que devem ser lembradas,
recordadas e aprofundadas, para que estas questões complexas possam ser solucionadas, e
que a lei possa ser mais que letra posta e tenha eficácia preventiva e punitiva.
Foram expostas as diversas possibilidades legislativas e uma breve abordagem de
alguns tipos penais existentes, que atuam de forma inibidora e preventiva na prática de atos
ilícitos, por parte dos membros das comissões de licitação, no exercício de suas funções.
Foi analisada a Lei de Licitações e Contratos, sob a ótica do Direito Penal e
Administrativo e suas particularidades, principalmente no que se refere a várias
possibilidades de aplicação de sanções penais aos integrantes das comissões de licitações.
Por fim, a busca de estudar o mecanismo sancionatório aplicado na ocorrência de
práticas ilegais, em particular no caso de desrespeito ou pelo descumprimento de preceitos
legais inerentes ao processo licitatório descrito na Lei 8.666, é a melhor forma de se buscar a
efetiva e eficiente aplicação desta lei, que é relevante e necessária à condução com lisura dos
processos licitatórios, contribuindo, assim, com o desenvolvimento social.
Cabe destaque o contexto atual que se insere o presente trabalho, em que este se
alinha com o Projeto de Lei das dez medidas contra a corrupção, proposto pelo Ministério
Público Federal, com ênfase na busca de um sistema punitivo mais sofisticado e eficiente,
quais sejam:
1) a prevenção à corrupção, transparência e proteção à fonte de informação;
2) a criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos;
3) o aumento das penas e crime hediondo para corrupção de altos valores;
4) o aumento da eficiência e da justiça dos recursos no processo penal;
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Por fim, verifica-se a necessidade de maior aprofundamento dos estudos nesta área,
prospectando os efeitos da adoção das dez medidas contra a corrupção e seus fundamentos
de validade no ordenamento jurídico brasileiro.
ABSTRACT
This paper analyzes the Law of Tenders and Contracts, from the perspective of the
Criminal and Administrative Law and its peculiarities, especially as regards the possibility
of applying criminal sanctions to the members of the committees of bids. The methodology
used in preparing this article were doctrinal and jurisprudential research on the topic, as well
as reading monographs and articles dealing with the matter, which helped more dynamic and
discussion of the topic. It was made, too, a survey by the Tenders and Contracts Sections of
members - SALC, in order to map the possible occurrence of crimes practices and the
sanctions imposed, based on the experience of these people in conducting bidding processes.
The aim of this study is to expose the legislative possibilities and existing criminal types,
which can act inhibiting and preventive manner in the commission of unlawful acts on the
part of members of the bid committee, in the exercise of their functions. In this sense, seeks
to elucidate what actually may be illegal practices by both government entities, such as
within the Army, in particular for non-compliance or the noncompliance with legal
provisions relating to the bidding process described in Law 8.666, intending to give utility to
the study this matter.
Keywords: Bids and Contracts. Crimes. Criminal sanctions. Procurement Law. Tender
commission.
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REFERÊNCIAS
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal das Licitações. São Paulo: Saraiva, 1994.
GASPARINI, Diógenes. Crimes na Licitação. 3. ed. São Paulo: NDJ, vol. XXII, 2004.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Crimes Contra a Administração Pública. 5. ed. São
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GRECO FILHO, Vicente. Dos Crimes da Lei de Licitações. São Paulo: Saraiva, 1994.
JESUS, Damásio Evangelista de. A Lei de Licitações alterou o Código Penal. São Paulo:
Boletim IBCCRIM, n. 10, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. atual. São Paulo:
Malheiros, 2004.
PAGLIARO, Antônio. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Dos crimes contra a
administração pública. São Paulo: DPJ, 2006.