Apunte 2 Segundo Semestre 2016

Universidad Central
Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales

Sede La Serena
Derecho Penal III.
Profesor: Juan Pablo Aguilera Ponce.
Apunte numero 2 Segundo semestre 2016
DELITOS CONTRA LA VIDA.
Desde el punto de vista del bien jurídico protegido, es necesario señalar que este tipo
de delitos protege la vida humana, entendido como el principal bien jurídico a proteger (art.
19 número 1 de la CPR), considerando a la vida desde sus diversas formas (dependiente, e
independiente).
Es necesario señalar también que el Código Penal, no recoge en un solo lugar ambos
tipos de delitos ya que en el libro II, título VIII, párrafos 1 y 2, se encuentran los llamados
delitos contra la vida humana independiente (homicidios y demás figuras), dejando fuera de
ella a los llamados delitos contra la vida dependiente (abortos), ya que los incluye en el libro
II, título VII, párrafo 1, denominados “delitos contra el orden de las familias y la moralidad
pública”, cuestión que al parecer no tiene mayor asidero desde el punto de vista
constitucional, ya que la norma del 19 número 1, protege la vida del que está por nacer.
Al proteger a la vida, cabe preguntarse desde cuándo y hasta cuando el Derecho Penal
debe intervenir, teniendo presente los diversos avances en la ciencia para considerar el
momento preciso en que comienza la vida, y a su turno, cuando ella termina (ejemplo
muertes cerebrales).
Clasificación.
Delitos contra la vida independiente.
Homicidio simple: figura base o residual art. 391 número 2
Homicidio calificado: art. 391 número 1.
Parricidio y femicidio art. 390.
Infanticidio art. 394.
Auxilio al suicidio art. 393.
Homicidio en riña o pelea. Art. 392.
Delitos contra la vida dependiente.
Aborto causado por la mujer embarazada art. 344
Aborto causado por terceros art. 342- 345
Cuasidelito de aborto 343.
Hacer presente que en esta parte de la materia, solo se estudiaran las figuras básicas
de homicidios o abortos, dejando fuera de este estudio figuras complejas como el delito de
robo con homicidio o violación con homicidio que se verán oportunamente.
I.- El Homicidio.
1.- Homicidio simple: Concepto: “matar a otro sin que concurran los elementos que
configuran los delitos de parricidio, homicidio calificado e infanticidio”.
Cuando hablamos de esta figura, nos estamos refiriendo a la forma más básica, siendo
la forma residual o base, frente al resto de ellas.
Este se configura por una sola acción, esto es la de “matar a otro”, por lo que es
indiferente para la configuración de este tipo penal los medios empleados para cometerlo (si
hay elementos especiales, tipificados expresamente por la ley, ya no estamos en la figura
básica, sino que en otro ilícito, ejemplo matar a alguien por medio de veneno, sería un
homicidio calificado). Se debe señalar que es igualmente indiferente emplear medios físicos o
morales (como en los supuestos de autoría mediata, sin embargo, se debe señalar respecto a
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este tipo de autores, que el agente debe poder encausar su génesis y consecuencias, de lo
contrario, se atravesaría más allá del umbral de lo imputable objetivamente).
Verbo rector y bien jurídico protegido: En este caso el verbo rector es “matar a
otro”. Se debe señalara que tanto la vida como la muerte son conceptos extrajurídicos cuya
determinación es necesaria para la protección del bien jurídico que, en este caso, es la vida
en su sentido biológico físico.
¿Qué debemos entender por vida para estos efectos?
Con vida, nos referimos a aquella de naturaleza independiente, esto es aquella que
posee el ser humano luego del nacimiento, fenómeno que consiste en la expulsión de la
criatura del claustro materno, lo cual nos permitirá distinguir cuando nos encontramos ante
la vida dependiente o independiente (con ello distinguimos entre el aborto- homicidio-
infanticidio según sea el caso).
A mayor abundamiento solo debe atenderse a la existencia de la vida independiente de

la madre para fijar el momento en que se nace, esto es la existencia autónoma en la criatura
de las funciones vitales de respiración y circulación sanguínea, por lo que carecería de
trascendencia el hecho que al momento de darle muerte, esté o no cortado el cordón
umbilical que une la criatura con la madre, o de que esta no haya sido completamente
expulsada del vientre materno. Mucho menos se ha de considerar a estos efectos la viabilidad
de la criatura nacida que, en tanto persona, es el sujeto pasivo del delito de homicidio, como
lo sería el moribundo hasta su expiración natural.
¿Qué debemos entender por muerte para estos efectos?
Tradicionalmente se la ha entendido como la cesación de los signos vitales (respiración

y circulación sanguínea), en conjunto con los signos físicos que la siguen como la
putrefacción del cuerpo o el rigor mortis.
Sin perjuicio de ello, el avance de la tecnología y de la medicina, ha hecho que esta

concepción material de la muerte provoque diversos problemas al momento de determinar si
ciertas acciones con resultado fatal, pueden ser contenidas en el tipo penal. Este problema se
origina a propósito del trasplante de órganos, en el cual, y para que el procedimiento sea
efectivo, se requiere que el órgano trasplantado se encuentre en estado de seguir cumpliendo
sus funciones biológicas (vitalidad), lo cual se opondría a la concepción de muerte
previamente citada, ya que ésta requiere que no existan signos vitales.
Exigencia de un resultado: El concepto de homicidio exige “matar a otro”, esto hace

referencia a que la acción realizada por el sujeto activo derive necesariamente en la muerte
de la víctima, resultado que debe contrastarse en la realidad material, puesto que, de no
producirse la muerte, eventualmente esta figura sería desplazada a otra, como por ejemplo el
delito de lesiones.
Acción y omisión: El verbo rector de este delito permite que se realice tanto por
acción como por omisión, la cual es penalmente relevante cuando se encuentra acompañada
de una posición de garante.
Sujetos: Al ser un delito de carácter común, admite que cualquier persona pueda ser
sujeto activo y sujeto pasivo. Se debe señalar, que el sujeto pasivo debe ser una persona
distinta a la del sujeto activo, (sino, sería un suicidio).
Dolo en el delito de homicidio: Para la existencia del delito de homicidio, el sujeto

activo debe realizar acciones dirigidas a ese resultado, por lo que éste debe querer o al menos
representarse el resultado de muerte, es decir debe tener la intención específica de matar,
pudiendo esta intención tomar distintas modalidades (dolo directo, indirecto y eventual).
La situación de la intencionalidad es distinta en el caso del homicidio por omisión, en

el cual el dolo no exige una parte volitiva, sino que se satisface con su fase cognitiva, esto es,
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no es necesario que la persona sobre la cual pesa el deber de garante quiera que se produzca
el resultado de muerte, bastando con que éste tenga conocimiento del peligro en que se
encuentra la persona que debe proteger para que su omisión tenga carácter de dolosa.
¿Qué sucede con el llamado dolo de weber?.
La doctrina no está conteste en como debería resolverse el problema
Para Mario Garrido Montt, ambos actos pueden ser incluidos en lo que denomina “dolo
generalis”, que abarca tanto la acción dolosa como culposa (la cual efectivamente provoca la
muerte de la persona), reuniendo ambas dentro de una misma intencionalidad, toda vez que
se trata de un error no esencial dentro de un curso causal.
Para Politoff, Matus, Ramírez, la postura anterior merece una crítica, ya que si la
segunda acción fue verdaderamente independiente de la primera, no existirían motivos para
juzgarla en forma conjunta. Estos autores sostienen que el problema se soluciona por medio
del dolo eventual, de modo que si el autor previó la posibilidad de que la víctima sobreviviera
a la primera acción y, de todas formas, procedió a la segunda estaríamos en presencia de un
homicidio doloso consumado, mientras que si dicha posibilidad no pudo preverse, solo podría
hacerse responsable al agente por un homicidio culposo.
Homicidio preterintencional: este se configura cuando una persona, con dolo de

lesionar, agrede a otro causando su muerte, de forma que el resultado de su conducta excede
la voluntad que lo acompaña.
En Chile, no existe norma que regule esta situación, por lo que la doctrina ha tratado
de resolver el asunto en consideración a las reglas que refieren al ámbito subjetivo del delito.
En un momento, se considero que el tema debía resolverse centrándose en el resultado que
efectivamente se verificara en la realidad, sin que importara la intención del sujeto activo.
(problema: en este caso, según la doctrina, debiera tratarse de un delito culposo).
Hoy en día, existe consenso que el problema debe ser tratado desde la perspectiva del
dolo eventual, de modo que se requiere la intencionalidad directa de herir y la capacidad de
prever el resultado de muerte de la víctima, de forma que el sujeto activo acepte dicha
posibilidad, ya que de no ser así, nos encontraríamos ante un caso de fuerza mayor, que se
solucionaría por la vía del art. 75 del CP. (Concurso ideal).
Se plantea como dificultad que el dolo eventual debe ser probado ante el Juez, quien
deberá prestar atención a las circunstancias que rodean el hecho, así como los medios por
los cuales se cometió.
Antijuridicidad en el homicidio: El CP., no ha tipificado causales de justificación

especiales para el homicidio, por lo que se aplican las reglas generales sobre esta materia.
Delimitación entre el homicidio simple y las lesiones:
Ejemplo: A dispara a B, en la zona de la cara y lo deja ciego. Se trata de un homicidio

frustrado o u delito de lesiones graves gravísimas consumado.
Para Politoff, Matus y Ramírez, se debe aplicar lo que se denomina principio de

consunción, en donde la intensidad criminal del homicidio es mayor al de las lesiones, de
manera que éstas pueden verse como actos meramente acompañantes (anteriores o
propiamente acompañantes copenados de aquél.
Pero cuando esa mayor intensidad desaparece en el hecho concreto que se juzga, ya
no tiene sentido sostener el principio de consunción, por lo que se permite el resurgimiento
de la ley, en principio desplazada, cuya propia entidad no puede ser copenada en el acto en
principio principal. Es lo que sucede, precisamente, cuando el legislador valora como un
hecho más grave que el simple homicidio frustrado la causación de ciertas lesiones, o la
causación de cualquier lesión si, por cualquier razón no es punible el hecho, que en principio
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absorbería al más grave. Luego, la solución a los problemas planteados ha de encontrarse en
la valoración de los hechos concurrentes:
1.- No cabe duda que cualquiera que sea las lesiones causadas, el desistimiento de la
tentativa o frustración solo excluye punibilidad en el homicidio tentado, resurgiendo la
responsabilidad por las lesiones.
2.- También resurge las lesiones, cuando éstas merezcan una mayor valoración para el
legislador que el homicidio tentado o frustrado (concurso ideal)
3.- No cabe el resurgimiento de las lesiones si estas pueden considerarse copenadas en

el delito de homicidio frustrado o tentado, ejemplo lesiones 399 CP. En el caso de las lesiones
graves habrá que atender a su magnitud y por otro al grado de desarrollo que queda el delito
de homicidio, decidiendo si estas pueden o no considerarse como actos acompañantes
copenados en el homicidio frustrado o tentado que se trate.
HOMICIDIO CALIFICADO. (art. 391numero 1)
Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
Esta figura tiene una penalidad mayor que el homicidio simple, puesto que, debido a
las circunstancias que lo rodean merece una mayor reprochabilidad por tratarse de formas
particularmente odiosas. Este delito se configura al igual que el homicidio simple por la
acción de matar a otro, pero se diferencia de este último, ya que debe cumplirse con alguna
de las hipótesis restantes que exige el art. 391 numero 1. Se trata de un delito de hipótesis
múltiple que, si bien tiene grandes similitudes con el homicidio simple, no puede
considerarse como una figura agravada de este, por lo que no es posible utilizar la misma
circunstancia para configurar homicidio calificado y, luego emplearla para agravar la pena
que el corresponde, ya que contraviene el art. 63 C.P. (también el principio de non bis in
idem).
¿Cuáles son estas circunstancias?
1.- Alevosía: Este artículo no define lo que debemos entender, pero teniendo en
cuenta una visión sistemática del Cp., podemos señalar que se entiende por Alevosía “cuando
se obra a traición o sobre seguro” (de acuerdo al art. 12 numero 1 Cp).
Se obra a traición en circunstancias en que el autor oculta su verdadera intención, de

manera que se crea una relación de confianza que permite al sujeto activo actuar sin peligro
para el. Esta confianza puede tener origen tanto en las relaciones que ambos sujetos ya
tenían, o en conductas desarrolladas por el autor con ese fin.
El actuar sobre seguro importa la creación o aprovechamiento de circunstancias

materiales que aumentan la indefensión de la victima, o que permiten al autor realizar la
conducta homicida sin riesgo para si mismo, ya sea evitando la posible reacción del sujeto
pasivo o por medio de la distracción de terceros que lo tiene a su cuidado, de modo que
queden imposibilitados de socorrer a la victima.
Lo que determina la concurrencia de esta calificante consiste en si al autor, tanto si

obra a traición como sobre seguro, actúa de esta manera para asegurar el éxito del delito o
su impunidad, aun cuando los riesgos no hubieren sido completamente descartados. Cabe
señalar que, se este en presencia de un homicidio alevoso, no basta con que el autor crea que
esta actuando de manera tal que los riesgos para su persona se ven disminuidos, es
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necesario que las circunstancias efectivamente le otorguen seguridad en su actuar, además,
el autor debe haber creado o aprovechado tales circunstancias de modo tal que la victima se
viera en una especial situación de indefensión con respecto a su agresor.
2.- Premio o recompensa remuneratoria: Esta calificante, implica matar a otro por
lucro, lo cual se refiere a la existencia de una contraprestación económica por la realización
del delito, que, a la es, es el motivo de su comisión. Ahora bien, el Código refiere a una
“promesa o recompensa”, lo que quiere señalar que esta puede ser entregada antes de la
realización del hecho o simplemente quedar convenida sin que sea relevante el cumplimento
del pago prometido, siendo relevante solo la existencia del acuerdo entre aquel que comete
materialmente el delito (autor material), y aquel que lo ordena (autor inductor o mandante).
Este acuerdo según lo señalado por la doctrina mayoritaria, debe ser en sentido económico,
por lo que se excluirían aquellos que se dan en razón de otros factores, como lo serian los
favores sexuales por ejemplo.
Este tipo de homicidio requiere la existencia de 3 sujetos: el autor material, el autor

inductor y el sujeto pasivo o victima.
La doctrina se pregunta si tanto al autor material como al inductor les es aplicable la

calificante, cuestión que no es pacifica:
Parte de la doctrina se inclina en pensar que, ya que la ley no distingue entre ambos,
corresponde aplicar la calificación a ambos. En esta línea, se estaría en presencia de una
figura plurisubjetiva en la que la conducta de ambos es necesaria, oor lo que tanto la
conducta de sicario como la del mandante integran el tipo penal.
Politoff, Matus, Ramírez, defienden esta tesis, señalando que ambos tienen el dominio
del hecho y, por lo tanto, podrían evitar el resultado, lo que convierte a ambos en coautores
del delito y no en simples participes
Otro sector de la doctrina, en la cual se encuentra Etcheberry, estima que no es

posible aplicar la calificante al inductor de este delito, ya que el Código señala que debe
actuar por premio o promesa remuneratoria, siendo esta expectativa la que motiva el delito,
lo cual no podría transferirse al mandante toda vez que el no actúa por el beneficio, sino que
lo ofrece.
3.- Veneno: Esta calificante no es igual a la del art. 12 numero 3, y se diferencian, en

que la agravante exige que el medio por el cual se comete el delito contenga la posibilidad de
causar estragos, o dañar a personas distintas del sujeto pasivo del delito. En la calificante se
trata de cualquier sustancia que en poca cantidad, pueda causar la muerte o al menos daño
importante en la salud de la victima, por lo que cualquier sustancia podría considerarse
veneno, aun cuando para el común de las personas se tratara de un factor inocuo como lo
seria el azúcar para un diabético.. No hay diferencia en cuanto a si el daño se produce de
forma mecánica o por efectos químicos, lo importante es el efecto nocivo que pueda ocurrir.
El veneno encuentra su justificación como calificante ya que se trata de un medio

particularmente insidioso, ya que el envenenamiento supone riesgo, para aquel que investiga
el delito, ya que eventualmente no se podría descubrir lo que causó la muerte (ocultando el
homicidio), así como la insidia empleada por el agente, que en concreto se materializa en la
indefensión que padece el sujeto pasivo, que desconoce que esta siendo envenenado.
Esto ha generado que cierto sector de la doctrina considere al veneno como una forma
alevosa de homicidio (Politoff, Matus Ramírez), sin perjuicio de lo cual Garrido Montt, señala
que el veneno es independiente como calificante de la alevosía, ya que no considera al
elemento insidioso como fundamental (veneno), y a su vez el temor social que provoca el
empleo de veneno, que complejiza la determinación de si la muerte fue fruto de un delito o
no.
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4.- Ensañamiento: La calificante quinta del art. 391 se diferencia del 12 numero 4, en
que esta ultima supone la realización de otros males, mientras que la calificante supone un
aumento del mal que naturalmente conlleva todo homicidio y la modalidad de comisión
utilizada por el agente.
El aumento de dolo que se refiere la calificante supone de condiciones tanto objetivas

como subjetivas:
En primer lugar el dolor debe aumentarse de tal forma que alcance de forma objetiva
la calidad de inhumano, suponiendo así un nivel de crueldad en la comisión que aumenta
considerablemente la reprochabilidad de la conducta homicida del agente (cuestión que debe
ser realizada por el Juez, tomando en consideración las circunstancias concretas del hecho).
En segundo lugar, un aspecto de orden subjetivo se manifiesta en el empleo de la

palabra “deliberada”, es decir, no basta con la sola ocurrencia fortuita de una condición que
aumente el dolor de forma extrema, o que se deba a la impericia del autor al momento de
ejecutar el acto, por lo que este aumento de dolor debe ser pretendido por el sujeto activo,
sabiendo y queriéndolo, cuando ejecuta la acción homicida.-
5.- Premeditación conocida: Esta calificante es criticada por la doctrina,

principalmente por la complejidad que implica determinar sus contornos o contenido con
precisión, debiendo señalar por ahora, que la premeditación solo es aplicable a los delitos
contra las personas, y en especial al homicidio.
La premeditación es la reflexión que se ha hecho del hecho delictivo por parte del
autor, definición que ha construido la doctrina, ya que no esta definido en la ley.
¿Cómo se determina su contenido?
Algunos autores hablan de criterios o factores cronológicos para determinar la mayor

reprochabilidad del sujeto activo, esto es que la intención de cometer el homicidio perdurara
en el tiempo, de manera tal que hubiera una mayor deliberación en cuanto a su comisión.
Problema ¿Cuánto tiempo se requiere para que se configure la agravante?
Otros autores hablan de un criterio psicológico, pero sin prescindir del factor
cronológico, y existiría la premeditación siempre que, junto con la mantención de la intención
delictiva en el tiempo, concurriera una “frialdad de ánimo” en el sujeto activo, en el sentido
de que este pudiere juzgar y planificar los medios por los cuales se cometería el delito.
Finalmente Garrido Montt sostiene la denominada postura “sintomática”, proponiendo

que la meditación que necesariamente va unida a la comisión de un delito no seria suficiente
par que aumentara la reprochabilidad del sujeto activo, salvo que esta reflexión revelara una
mayor malignidad en su persona, lo que si aumentaría la odiosidad del delito justificando el
aumento de pena.
Finalmente la premeditación debe ser “conocida”, para esto la doctrina ha entendido

que debe probarse por un medio distinto al de la confesión.
Aspecto subjetivo en el homicidio calificado: Este tipo de ilícito requiere, teniendo

presente la concurrencia de calificantes para que se configure, la presencia de dolo directo,
por lo que se descartan figuras en las cuales concurra culpa.
¿Dolo eventual?: A mi juicio es plenamente aplicable en el caso del veneno.
Concurrencia de múltiples calificantes o calificantes y agravantes:
¿Pueden concurrir múltiples calificantes?. A nuestro juicio si es perfectamente posible

(ejemplo premeditación- veneno, alevosía- ensañamiento).
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El problema surge en cuanto en cuanto a que una sola de ellas basta para que se
configure el tipo penal, por lo que se pregunta la doctrina que ocurre con la otra que
eventualmente concurra.
La doctrina ha resuelto el problema señalando que al ser el homicidio calificado un

delito de hipótesis múltiple, cuando concurre mas de una calificante todas mantienen dicha
calidad, por lo que ninguna puede ser apreciada al mismo tiempo como agravante, sin
perjuicio que se tomen en cuenta para la determinación de la pena de acuerdo al art. 69 Cp.
La postura anterior también encuentra su fundamento en el art. 63 del Cp., el cual se

refiere a que las agravantes que son elementos del tipo, no se consideran agravantes.
¿Pueden concurrir calificantes y agravantes?. (12 numero 1 a 5 y calificantes)
La mayoría de la doctrina ha estimado que no es posible aplicar calificantes y

agravantes en el caso en particular ya que atenta contra el principio de non bis in idem.
PARRICIDIO Y FEMICIDIO. Art. 390 CP.
El parricidio castiga a quien mata, conociendo las relaciones que lo ligan a su padre,
madre o hijo (después de las 48 horas de nacido), o a cualquier otro ascendiente o
descendiente, o a quien es o ha sido su cónyuge o conviviente.
Si la víctima es o ha sido la cónyuge o conviviente del autor, el delito tendrá el nombre

de femicidio.
El bien jurídico protegido, al igual que en el resto de los homicidios ya tratados, es el de la

vida independiente, pero de ciertas personas que ocupan ciertas calidades o estados respecto
del agente y que se encuentran expresamente tipificadas en el art. 390.
Sujetos: al ser el parricidio un delito de resultado, se requiere que se verifique la muerte del
sujeto pasivo para que el delito se encuentre en grado de desarrollo de consumado, siendo
necesaria una especial cualidad de la víctima, para configurarse, que son elementos típicos
del delito, por lo que se considera al parricidio como un delito especial impropio.
En cuanto al sujeto pasivo, la doctrina ha distinguido 3 grupos de ellos, a saber:
1.- Consanguíneos en línea recta: esta expresión se entiende en la expresión “padre, madre o
hijo (después de las 48 horas de nacido), o a cualquier otro ascendiente o descendiente”.
Si bien es cierto el Código no lo señala, la doctrina ha sido conteste en señalar que las
relaciones por afinidad se encuentran excluidas en este tipo de delitos, teniendo presente la
redacción misma de la norma.
¿Qué sucede en relación con el adoptado?: La doctrina ha entendido que excluye al adoptado
del alcance del tipo penal, toda vez que, sostiene la doctrina, lo que pretende proteger el
legislador en el tipo penal, son los vínculos de sangre dados por la naturaleza, por lo que no
tiene sentido incluir a la adopción por razones obvias.
A mi juicio la interpretación es errada, ya que lo que pretende el legislador es proteger las

relaciones de parentesco, no solo sanguíneas, sino que también aquellas que se generan por
un vínculo reconocido legalmente como lo serían las relaciones conyugales o de convivencia.
En el caso del adoptado y adoptante, ambos pretenden tener un vinculo de padre- madre-
hijo, lo cual posteriormente es reconocido jurídicamente, adquiriendo tal calidad,
reconociéndose todos ellos en esa calidad. Acá el legislador pretende castigar a quien conozca
esa “ligazón”, y aquella puede provenir de diversas fuentes, no solo la sanguínea, si la
pretensión de la ley penal solo fuere proteger los lazos sanguíneos, no incluye al cónyuge, ni
menos al conviviente.
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2.- Los que se encuentran unidos por vínculo matrimonial: Se debe señalar a este respecto
que el matrimonio se posiciona como un elemento normativo del tipo, el cual debe probarse
por las formas prescritas por las normas civiles.
La doctrina estima, que para configurar el parricidio en esta situación, debe existir un
matrimonio válidamente celebrado de acuerdo a las normas civiles.
¿Qué sucede si el matrimonio se encuentra disuelto por sentencia de divorcio, nulidad o

separación de hecho?
La doctrina ha entendido (erróneamente a mi juicio), que si el matrimonio fue declarado nulo

o disuelto por divorcio, no es posible que se cometa parricidio, ya que ambas instituciones
ponen termino o disuelven el vinculo matrimonial.
En el caso de la separación de hecho estiman que no tiene relevancia jurídica típica respecto
al parricidio, puesto que esta situación no disuelve el vínculo matrimonial.
¿Qué sucede si el matrimonio fue celebrado en el extranjero y no fue inscrito válidamente en

Chile o con el matrimonio disuelto por muerte presunta?: Señala la doctrina que estaríamos
frente a la misma situación señalada previamente.
¿Qué sucede con el matrimonio putativo? Estima la doctrina que tampoco estaríamos frente
a un parricidio en caso de existir, ya que objetivamente no existe vínculo matrimonial y
faltaría por consiguiente un elemento de la figura delictiva que no puede suplirse
subjetivamente.
A mi juicio la interpretación que realiza la mayoría de la doctrina es totalmente errada,

teniendo presente en primer lugar la redacción del artículo 390, que señala que cometen
parricidio “quien es o ha sido su cónyuge”, entendiendo por tanto que el legislador ha querido
castigar no solo a quien es actualmente su cónyuge, sino que a quien también ha tenido esa
calidad en algún momento de su vida, siendo clara que la expresión “o ha sido”, se refiere
expresamente a situaciones como por ejemplo una separación de hecho, divorcio o nulidad
matrimonial.
¿Qué sucede si el matrimonio es celebrado válidamente en el extranjero, pero no tiene

reconocimiento como institución en Chile? Ejemplo matrimonio entre personas del mismo
sexo.
En este sentido, la doctrina expresamente no ha señalado nada al respecto, pero si lo ha

referido en relación al matrimonio válido celebrado fuera de Chile y que no es inscrito
válidamente en nuestro país, señalando que en ese caso no sería parricidio. Siguiendo esta
misma lógica, el matrimonio entre personas del mismo sexo, al no tener correlato ni
reconocimiento en nuestra legislación, no se podría inscribir, por lo tanto no habría
parricidio.
A mi juicio esta interpretación es errada, ya que, tal como señale al referirme a la situación
del adoptado, lo que pretende el legislador es proteger las relaciones de parentesco, no solo
sanguíneas, sino también conyugales o de convivencia, castigando más severamente, en el
entendido que el desvalor en esta acción es mayor, a diferencia de que si esta tiene por
objetivo matar a un tercero no familiar.
Lo importante acá a mi juicio, es el conocimiento de las relaciones de parentesco que ligan a

víctima y victimario, y que en conocimiento de aquellas, el victimario de todas formas actúe.
En este sentido, para una persona homosexual, que viaja al extranjero para casarse, lo hace
con la intención de buscar un reconocimiento legal de una situación de hecho, que en Chile
no puede encontrar, por lo que para ella, el vinculo matrimonial si es válido, mas allá de las
concepciones civiles que puedan aplicarse al caso en concreto, por lo que para el sujeto
activo, a quien mata es su cónyuge y no un tercero desconocido, teniendo dolo directo no
solo en el acto de matar, si no querer matar a su cónyuge. Mismo razonamiento debe
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utilizarse para quien no ha inscrito el matrimonio celebrado en el extranjero, pensar lo
contrario, sería caer en el absurdo de que por una mera omisión administrativa, dejemos de
castigar a quien ha tenido el dolo no solo de matar, sino que de hacerlo a su cónyuge.
Cabe recodar además que los conceptos civiles, no necesariamente deben ser aplacidos a
ultranza en materia penal, la cual tiene obviamente conceptos propios.
3.- Convivientes: La ley no define que es la convivencia, la doctrina ha desarrollado un

concepto al señalar que es la unión de carácter fáctico que se orienta a la creación de una
vida en común, la cual debe ir acompañada de una cierta estabilidad a través del tiempo, y
además de ser patente o notoria.
¿Se incluye a las parejas homosexuales? A nuestro juicio si, ya que la convivencia es un
concepto no determinado legalmente, por lo tanto, es un concepto amplio, que incluye no
solo a las parejas heterosexuales, además de ello se debe tener presente lo indicado para el
parricidio entre cónyuges del mismo sexo, en relación con el dolo del autor.
Femicidio: El parricidio adquiere el nombre de femicidio en los casos en que la victima de

parricidio es o ha sido la cónyuge o conviviente del autor.
Parricidio por omisión: ¿Es posible?
La doctrina discute aquello.
Politoff, Matus, Ramírez, señalan que no es posible cometerlo por vía de omisión, ya que las
relaciones de parentesco que pretende proteger, serían fuentes que generan la posición de
garante, por lo cual no podría ocuparse nuevamente para agravar y aplicar una mayor
penalidad, ya que infringiría el principio del non bis in idem.
Garrido Montt sostiene que dicho argumento carece de lógica, puesto que la relación entre el
agente y la víctima en la figura de parricidio no es una agravante del tipo, sino que es, en
definitiva, parte del tipo penal, agregando que es distinto la obligación civil de actuar que
tiene origen en un contrato o en la relación parental, en lo cual no interviene la ley penal, y
el estado civil mismo como hecho verificable que conforma el elemento normativo del tipo,
por lo que no habría violación al principio de non bis in idem, porque la fuente de atribución
de la muerte al agente incide en la violación del deber civil que tenía de actuar , no habiendo
por tanto una doble valoración penal.
Tipo subjetivo del parricidio: Exige que el sujeto activo actúe “conociendo las relaciones
que ligan” a la víctima del mismo, negándose por tanto un conocimiento presunto de la
relación, por lo tanto exige claramente dolo directo.
¿Dolo eventual?: La mayoría de los autores sostiene que el legislador se refiere

exclusivamente al dolo directo.
Para Garrido Montt, podría efectuarse con dolo eventual, en el caso que la duda se refiera no
a la relación de parentesco que tiene victimario con la víctima, sino mas bien al resto de las
circunstancias de hecho que rodean al ilícito.
¿Con culpa? La doctrina ha establecido que claramente no es posible cometer un parricidio

con culpa, ya que esta requiere una falta de cuidado, y esta de manera evidente no puede
aparecer en conjunto con el conocimiento preciso que exige esta figura (relaciones que lo
ligan).
Error en el delito de parricidio:
Garrido Montt Plantea 3 situaciones:
1. Juan quiere matar a su padre y por error ejecuta a su madre.
2. Juan quiere matar a su padre y por error ejecuta a un tercero.
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3. Juan quiere matar a un tercero y por error ejecuta a su padre.
Para estos casos, Garrido Montt señala que debe aplicarse lo señalado en el art. 1 inc. 3
del Cp., por lo que en el primer supuesto, se estaría frente a un parricidio, no siendo
relevante el error en este caso, en el segundo y tercer supuesto, el autor solo se le puede
imputar un homicidio simple, puesto que la relación que los une es una circunstancia
que no lo beneficia, por lo que siguiendo a la norma legal ya citada, debe ser excluida de
toda consideración.
Participación y comunicabilidad de las relaciones en el delito de parricidio.
¿Qué sucede si para cometer el parricidio han intervenidos terceras personas no

vinculadas por relación de parentesco?
¿Se les puede considerar como coautores de homicidio o coautores de parricidio?
Para explicar el tema los autores realizan definiciones previas:
1.- Principio de indivisibilidad del título de la imputación del hecho: cuyo fundamento básico
radica en que en la realidad del delito, como tal, es único, por lo que todo aquel que hubiere
prestado ayuda en su comisión, deberá responder por ese mismo delito, cualquiera que sea
su grado de participación.
2.- Principio de accesoriedad: Es siempre autor quien determina la naturaleza jurídica del
hecho, por el cual se le imputará a él, y al resto de los partícipes que, por sus conductas
accesorias seguirán la suerte que corra el autor principal.
3.- El tercer principio consiste en estimar que las calificantes del parricidio no pierden su
naturaleza de agravantes para otros efectos, aunque integren el tipo penal de parricidio, por
lo que en este caso debiera aplicarse el art. 64 del Cp.
Garrido Montt resuelve el dilema desde el punto de vista del dolo, esto es, en el caso que el
autor directo sea pariente y los demás participes no, en relación con estos últimos señala que
todos ellos han participado de una misma acción con sujeto múltiple, por lo que si todos
tuvieron un dolo “parricida”, todos responden posteriormente por el delito de parricidio.
Si la situación es contraria, esto es, el autor dilecto no es pariente, pero el resto de lo

partícipes si, para Garrido Montt se aplica la misma lógica expuesta precedentemente.
Para Politoff, Matus y Ramírez, al ser el parricidio un delito especial impropio, solo existe un
autor calificado, denominado “intraneus”, quien podría cometer un parricidio, por lo que
aquellos partícipes del hecho que no tienen especial relación con la víctima, (extraneus) solo
podrán cometer homicidio simple o calificado según sea el caso.
Agregan los autores, que si un sujeto no calificado se sirve de otro, que si tiene una de las
relaciones descritas en el tipo penal, si este último actúo con dolo, se estaría frente a una
figura de parricidio.
Agregan además otra situación, cuando el autor extraneus es coautor de un intraneus,

señalan que el primero responde por homicidio y el segundo por parricidio, misma
conclusión si un extraneus es cómplice, inductor o encubridor de un intraneus.
En el caso que un intraneus es autor mediato de un extraneus, señalan que el primero

responde de parricidio y el segundo si actúa con dolo, autor de homicidio.
Finalmente si el intraneus es inductor o complice o encubridor de un extraneus, señalan que

el primero es autor de homicidio agravado por el art. 13 Cp.
INFANTICIDIO (art. 394).
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Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos
que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y
serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
Se trata de un delito de resultado, ya que para que se configure requiere la muerte del
descendiente, de no mas de 48 horas, y al ser un delito especial impropio (al igual que el
parricidio), exige una calidad especial en el autor (ejemplo: que sea el padre o abuelo).
Esta figura es criticada ampliamente por la doctrina, ya que su existencia carece de
fundamentos sólidos. Se debe señalar que es una figura privilegiada, puesto que su
penalidad es inferior a la establecida para el delito de parricidio.
Se ha justificado la existencia de esta figura ya que en tiempos antiguos, se pensaba
que las circunstancias que rodeaban este ilícito se asociaban por lo general, a que los
nacimientos eran fruto de relaciones clandestinas, de esta forma la figura, se habría
justificado en la necesidad de ocultar la deshonra que sopesaría sobre la mujer, al
entenderse que dicha criatura seria producto de una relación oculta.
Tipo objetivo: la conducta prohibida es matar a otro, con la inclusión e una exigencia
adicional, esto es que se trate de un recién nacido de no mas de 48 horas de vida tras el
parto.
¿Existe infanticidio por omisión?: Garrido Montt señala que si es posible cometer un
parricidio por omisión, de igual forma puede efectuarse por omisión un infanticidio,
señalando como ejemplo no realizar una acción de auxilio del recién nacido.
Politoff, Matus Ramírez, señalan que es difícil aceptar un infanticidio por omisión.
Dado que aquí aparece con mayor razón la posición de garante como fundamento de la
imputación, no siendo convincente el argumento que por ser el sujeto activo menor de 48
horas, se deje de lado el parentesco como fundamento del delito, si no que al contrario, es el
desvalimiento del recién nacido lo que hace mas y no menos garantes a los parientes
señalados en el art. 394. Sin embargo, mientras exista el privilegio de esta figura, si es
posible aceptar una idea de infanticidio por omisión, si con ello impide aplicar la pena de
homicidio calificado, pues el principio de non bis in idem se plantea como garantía a favor del
imputado.
Sujetos:
Sujeto activo: padre, madre, ascendientes (abuelos)
Sujeto pasivo: hijo y descendiente, no pudiendo tener más de 48 horas de nacido
(después del parto).
Tipo subjetivo: Requiere siempre dolo directo, también al igual que el parricidio se
acepta la figura del dolo eventual.
Según Garrido Montt, no cabe la comisión de un infanticidio por vía culposa.
Participación y comunicabilidad de las relaciones en el delito de infanticidio:
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Se aplican las mismas interpretaciones que para el parricidio.
AUXILIO AL SUICIDIO (art. 393).
“Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide,
sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”.
Esta conducta descrita, no consiste precisamente en matar a otro, sino que es una
figura especial donde lo sancionado es la colaboración que se presta a la conducta
antijurídica de un tercero (siguiendo a Garrido Montt, quien señala que el suicidio es una
conducta antijurídica, de tal suerte que la vida no es un bien disponible).
Tipo objetivo: como se señalo, la conducta es auxiliar a otra para que esta cometa
un suicidio, de forma que debe prestar una cooperación, pero esta ayuda solo puede
configurarse en circunstancias tales que la ayuda prestada consista en que el auxiliador
diere muerte al suicida por si mismo, caso en el cual nos encontramos derechamente en un
homicidio.
¿Pude darse en este caso una figura omisiva? La mayoría de la doctrina estima que
no, lo cual se concluye de la misma redacción de la norma que señala “prestare auxilio”, y al
ser un delito de actividad, esto es en que solo por haber realizado una conducta se configura
el delito, naciendo la responsabilidad penal correspondiente.
No requiere el tipo penal que se verifique un resultado, toda vez que la muerte del
suicida en definitiva no es una condición para que se verifique la existencia del ilícito, sino
solo una condición objetiva de punibilidad.
Si bien el art. 393, subordina la aplicaron de la pena a la muerte del suicida, no se le
puede considerar la muerte como un elemento del tipo, ya que la conducta descrita por el
legislador se perfecciona con la acción de cooperar al suicido, en conjunción con el elemento
subjetivo, esto es, saber que se esta ayudando a cometer un suicidio y que dicha ayuda es
eficaz para cometer ese fin.
¿Que sucede si la persona suicida no muere? La mayoría de la doctrina estima que no

es posible castigar, ya que la muerte del suicida, como se señalo, es una condición objetiva
de punibilidad, descartándose por tanto formas imperfectas como tentativa y frustración
¿Se puede castigar al instigador? : La mayoría de la doctrina estima que no
Sin embargo Politoff, Matus, Ramírez señalan que, admitiéndose medios intelectuales
para la comisión de este ilícito, no puede descartarse a priori al inductor, pues de otro modo
se llegaría al absurdo de dejar impune al que convence al sujeto de que se quite la vida y
castigar solo a quien con sus estímulos morales ayuda a mantener la decisión adoptada por
el propio suicida.
Tipo subjetivo: dolo directo, y teniendo presente la redacción de la norma se excluye

dolo eventual, y culpa.
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HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA (art. 392).
Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero si

los que causaron lesiones graves al occiso se impondrá a todos estos la pena de presidio
menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a

todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado
medio.
Este delito contempla 2 hipótesis distintas, la primera aquella en que se conoce a las
personas que causaron lesiones graves a la víctima, y un segundo caso, en donde no se
conoce quienes causaron lesiones graves, pero si violencia.
Requisitos de la figura:
1. Que se hubiere cometido un homicidio en el contexto de una riña o pelea.
2. Que sea imposible identificar al autor del homicidio, o en subsidio a quienes han
infringido lesiones graves a la víctima.
Se ha criticado la existencia de este ilícito, indicando los autores que estamos mas bien
frente a un problema de tipo probatorio, que el legislador soluciono mediante un sistema
de responsabilidad objetiva, dirigida en contra de quienes tomaron parte en la pelea, lo
cual en palabras de Garrido Montt, no es mas que un resabio anacrónico de nuestro
ordenamiento jurídico.
Tipo objetivo: La imposibilidad de individualizar al autor del homicidio es una condición

esencial de esta figura, siendo esto una condición objetiva de punibilidad.
A lo anterior se debe unir que esta muerte se produzca en el contexto de una riña o pelea.
Etcheberry señala que una riña es un acontecimiento reciproco que surge mas o menos
de forma espontanea y repentinamente entre 2 o mas personas.
Tipo subjetivo: Dolo directo con doble intencionalidad, por una parte debe existir
intención de participar en la riña y por otra la de lesionar a la víctima.
Se excluye la culpa en este tipo de ilícito.
Iter criminis: Para Garrido Montt, solo puede presentarse el delito en su fase de
consumación, lo cual hace imposible apreciar fases imperfectas de ejecución.
DELITOS CONTRA LA VIDA DEPENDIENTE:
ABORTOS.
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Este ilícito se encuentra en el párrafo primero, del título VII, el cual regula los
crímenes y simples delitos contra el orden de las familias, la moralidad pública e integridad
sexual, apartándose en este caso de la tradición española, adoptando el modelo belga donde
se entiende al aborto como un delito asociado a las buenas costumbres y al orden familiar.
Su ubicación ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina, ya que este ilícito no
protege a la familia, sino que la vida del que está por nacer (ejemplo Garrido Montt-
Balmaceda Hoyos, señalan que no solo protege la vida del que esta por nacer de una mujer
embarazada “casada”, sino también en el caso de madres solteras).
Bien jurídico protegido: La doctrina es conteste en señalar que es la vida del que está
por nacer o nasciturus, o de la vida en formación ( lo que fundamenta la protección penal),
aun cuando, tal como señala Garrido Montt el titular de esta carezca de personalidad, en el
concepto jurídico de la expresión (persona desde el punto de vista civil).
Problemas en relación al bien jurídico protegido:
1.- ¿Desde cuándo debe otorgarse protección jurídica al concebido pero no nacido?
2.- ¿Qué intensidad debe darse a aquella protección?
3.- ¿Cómo se resuelven las problemáticas generadas por conflictos entre bienes jurídicos
como la salud o vida de la madre y nasciturus?.
En relación al primer problema, esto es desde cuando se origina la vida del no nacido, es uno
de los temas más debatidos hoy en día, discusión que se ha trasladado al plano científico,
donde se ha pretendido, para esclarecer este problema, desde qué momento se inicia la vida
humana. Ahora bien, esta perspectiva desplaza el problema del ámbito estrictamente
normativo al médico biológico, asunto que no es de naturaleza jurídica, y es esta última la
que le corresponde determinar el momento desde el cual un atentado a la vida incipiente
constituye un aborto (siguiendo a Garrido Montt).
Para resolver el planteamiento, desde el punto de vista jurídico se han desarrollado 2

posturas: La primera de ella, considera que la protección penal comienza desde la
concepción, esto es desde la inseminación del espermio al óvulo. La segunda, estima que
desde la anidación del óvulo fecundado como el momento en que marca el inicio de la
protección penal (tesis mayoritaria).
En relación al segundo problema, esto es en relación a la intensidad de la protección, (esto es

que tipo de amparo corresponde darle al nasciturus) Balmaceda Hoyos siguiendo a Garrido
Montt, señala que el concepto de vida es necesariamente unitario (1 solo). Sin embargo, para
efectos jurídico- penales, se distingue entre vida dependiente e independiente, obteniendo
una mayor protección la vida independiente que la dependiente, lo cual ha sido así a lo largo
de la historia (las penas del aborto son de simple delito, y las de homicidio de crimen).
En relación al tercer problema, la doctrina se pregunta qué intereses deben protegerse de

forma preferente, no llegando a un consenso, encontrando 2 grandes posiciones:
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Un sector de la doctrina decanta en lo que se denomina “teorías absolutas”, las cuales se
pueden dar tanto en un extremo, como en otro, según las cuales el conflicto de interés en
realidad no existiría. Una parte de ellas, considera que, en caso alguno se podría sacrificar la
vida dependiente en favor de la vida de la madre, sea cual fuere el estado de desarrollo en
que se encuentre el embarazo, y aun cuando la vida independiente corriera peligro. Una
segunda variante de esta tendencia, considera que la mujer tiene plena libertad para decidir
sobre este plano, de modo tal que se le reconocería el derecho a tener hijos así como el de
abortarlos si por el embarazo viera lesionado sus intereses.
Las teorías llamadas “relativas”, reconoce que ambos intereses (madre nasciturus) puedan
colisionar, por lo que intentan determinar ciertos parámetros mediante la valoración de los
distintos bienes jurídicos en juego, con lo cual se pretende llegar a una solución que
satisfaga los principios del ordenamiento jurídico penal, dándole preferencia a aquellos
bienes jurídicos, que, luego de la valoración correspondiente, aparecieran como
predominantes. Así, por ejemplo como lo señala Garrido Montt, reconocería al nasciturus
como un sujeto digno de protección jurídica, así como el derecho de la mujer para decidir
sobre la continuación del embarazo, por lo cual existirían 2 criterios para determinar los
intereses en juego:
El primer criterio considera varios antecedentes para permitir que la mujer embarazada
dentro de un plazo determinado (normalmente 3 meses), pueda disponer libremente sobre si
desea o no perseverar en su estado de preñez. La razón radica en que el embrión adquiere
forma humana a partir del tercer mes, oportunidad en que se transforma en feto, y por ello
se hace digno de protección, la cual con anterioridad no merecía .
Un segundo criterio, es el llamado sistema de indicaciones, esta otorga mayores garantías, y

por lo tanto mayor protección al concebido pero no nacido a diferencia de la anterior (plazos),
el cual no lo considera sujeto de protección penal en su primera etapa de formación. Con este
sistema se le da protección al nasciturus desde el inicio de la vida de éste, lo que no significa
que no se traten de resolver conflictos de interés con la madre.
Así este sistema no deja al libre albedrío de la mujer embarazada el terminar

anticipadamente con la vida del niño en gestación, sino que para que pueda optar a realizar
un aborto deben concurrir circunstancias especiales que la ley debe señalar (ejemplo riesgo
para la salud o vida de la madre).
Concepto de aborto: El Cp., no define lo que es aborto en el art. 342 y ss., sin embargo la
doctrina ha desarrollado un concepto aceptado de aborto al señalar que “es la interrupción
del proceso de gestación mediante la destrucción o muerte del producto de la concepción
dentro o fuera del cuerpo de la mujer” (Garrido Montt).
Para que se configure la doctrina ha señalado que debe existir una destrucción del feto y la
expulsión anticipada de éste desde el vientre materno.
Clasificación:
1.- Voluntarios:
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a.- Autoaborto.
a.1 Aborto Honoris causa
b.- Consentido:
b.1 Causado por terceros
b.2 Causado por facultativo “abusando de su oficio”
2.- No voluntarios
a.- Con violencia
b.- Sin violencia
c. Sin el propósito de causarlo.
1.- Aborto Voluntario o autoaborto: Es aquel se configura cuando la mujer se lo ha

provocado por ella misma (art. 344 inc.1 Cp.)
2.- Aborto Voluntario o consentido: Es aquel se configura cuando la mujer ha consentido

en que se lo provoquen (art. 344 inc.1, segunda parte Cp.).
En ambos casos el elemento central es el consentimiento de la mujer en causarlo, éste debe

ser de forma libre (esto es sin vicios y sabiendo que significa dicho acto), y expreso, esto es,
mediante palabras o por medios de hechos concluyentes. Politoff, Matus, Ramírez, rechazan
la posibilidad de considerar el consentimiento tácito como manifestación de voluntad de la
mujer.
Sujetos activos: En el caso del autoaborto, es la mujer embarazada, en el caso del

consentido, se puede apreciar la existencia de una participación necesaria por parte de un
tercero. En este último caso, tanto la mujer que consintió en el aborto como el autor material
del mismo, son considerados autores del mismo (344 para mujer, 342 numero 3 para tercero)
¿Por que el tercero recibe menor pena que la mujer? Según Politoff, Matus, Ramírez, el
legislador consideró a la mujer embarazada como un sujeto de un deber especial de cuidado,
por lo que la reprochabilidad de su conducta, al permitir la realización del aborto, sería
mayor.
Se debe tener presente lo que señala el artículo 345 del Cp., que sanciona al “facultativo que
abusando de su oficio causare el aborto o cooperare en él”, imponiendo a éste las penas
señaladas en el art- 342 del Cp., aumentadas en un grado. Esta agravación de la pena, se
fundamenta en las palabras de los autores ya citados, en el rol social que ocupa un
facultativo dentro de la sociedad, el cual es precisamente cuidar de personas, por lo que
merece el mismo reproche que la mujer que lo causare o consintiere en que se lo causaren.
¿Qué debemos entender por facultativo?: De acuerdo al art. 313 Cp., corresponde al médico
cirujano, dentista, químico-farmacéutico, bioquímico, u otras de características análogas,
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relativa a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano (ejemplo
enfermeros, kinesiólogos, etc.).
A su vez, se debe tener presente que la norma exige para el castigo que el facultativo “abuse
de su oficio”, de modo que si actuó dentro de la lex artis, no está cometiendo el ilícito.
¿ Se comunica la calidad de facultativo? La mayoría de la doctrina estima que es una calidad

incomunicable a otros participes del ilícito.
Sujetos pasivo: Sería en definitiva el ser que está en gestación.
Medios comisivos: Al igual que el homicidio, puede ser cualquier medio.
Aborto por omisión: La doctrina ha estimado que es posible cometerlo por omisión, en
especial en el caso de aborto causados por terceros, cuando tengan o hayan asumido en los
hechos una posición de garante de la vida del que está por nacer.
Tipo subjetivo: En lo que concierne a este delito, al exigir la norma que la mujer preste su
consentimiento para realizar el aborto, pareciera excluir el dolo eventual en la figura de
consentida, por lo que se requiere siempre dolo directo. En el caso del autoaborto, es más
clara la exigencia, al señalar la norma “causare su aborto”, lo que supone por tanto una
actividad de su parte dirigida en tal sentido.
Respecto de los terceros que participan en un aborto consentido, la doctrina es conteste en

señalar que la ley al utilizar la expresión “maliciosamente”, requiere dolo directo, descartando
el eventual, (aplicable tanto al tercero como al facultativo).
Aborto con culpa: La doctrina ha señalado que no es posible en la hipótesis de autoaborto,

puesto que no existe un cuasidelito que comprenda este supuesto dentro del Cp., y como
regla general solo se pueden castigar a titulo culposo aquellos delitos en que la ley
expresamente ha contemplado a la culpa.
En el caso del aborto consentido pueden existir problemas en cuanto al tipo en el caso de
error, toda vez que puede ocurrir que se practique un aborto por el facultativo, al cual se
engaña en relación al consentimiento de la madre, en circunstancias de que esta ultima
también concurre engañada por lo que no hay consentimiento de su parte de modo que para
el facultativo la voluntad requerida por parte de la mujer es una condición que tiene
capacidad de influir en la pena, de modo que en este caso debe aplicarse el art. 1 inc. 3 del
Cp.
De lo anterior se distingue que:
a.- Si el sujeto actúa creyendo que la mujer consiente: aunque el mismo no está presente en
los hechos, debe castigársele en virtud del art. 342 número 2 en relación al art. 345, esto es
como si dicho consentimiento hubiere estado presente.
b.- Si el sujeto actúa creyendo que la mujer no consiente, pero en la situación concreta este
existe: se debe castigar de la misma forma que en el caso anterior.
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Aborto Honoris causa: Se encuentra regulado en el art. 344 inciso segundo del Cp., y
regula el autoaborto para “ocultar su deshonra”. Este articulo contempla una atenuación de
responsabilidad de la mujer embarazada, toda vez que se entiende que la deshonra que
produciría el nacimiento del hijo, producto de relaciones sexuales que están fuera de las
convenciones sociales, debe disminuir la reprochabilidad que merece el acto.
¿ A que tipo de relaciones sexuales se extiende?: Según la doctrina tanto a las extramaritales
como extra matrimoniales.(fuera del matrimonio).
Iter Criminis: Al ser el aborto voluntario un delito de resultado, requiere la muerte de la

criatura, la cual puede ocurrir tanto fuera como dentro del vientre materno , pero debe existir
previamente una interrupción del estado de embarazo.
De esta forma, la iniciación en la ejecución de un comportamiento orientado a causar aborto

por parte del agente, constituiría tentativa, siempre y cuando se ponga o suponga un riesgo
para el nasciturus, y nos encontraríamos en frustración cuando una vez desencadenada la
acción destinada a causar aborto, la criatura nace viva de todas formas.
¿Qué sucede si el nasciturus está muerto en el vientre materno y se intenta realizar un

aborto? Sería tentativa inidonea.
¿Qué sucede si se efectúa la acción abortiva, y la muerte se produce fuera del vientre
materno? Según Garrido Montt, nos encontraríamos ante un concurso real entre aborto
frustrado y homicidio o infanticidio consumado según sea el caso. Ahora bien si el feto
resulta solo lesionado, estas lesiones no son un tipo independiente, por lo que se castiga por
aborto.
Para Politoff, Matus, Ramirez, la regla general para todos estos casos, es que toda muerte
derivada de un aborto, ha de estimarse en concurso ideal con la figura del aborto consentido
y en cuanto a la muerte (o lesiones en su caso), a nivel de culpabilidad, la mayor parte de las
veces serían de tipo culposa.
Abortos no voluntarios:
I.- Aborto cometido con violencia: (Art. 342 N° 1 CP): La violencia ejercida sobre la mujer
es comprendida tanto en el tipo penal del Art. 342 N° 1 como en el del 343 del CP. Al no
existir alguna distinción efectuada por la ley la violencia debe entenderse tanto la física como
la moral y es ejercida para vencer la resistencia de la mujer embarazada o para forzar a la
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mujer para que se cause su propio aborto. En el caso de la violencia moral (amenazas,
coacciones) debe tener cierta magnitud a fin de que la misma efectivamente sea capaz de
intimidar y producir temor de ser objeto de un mal, de ahí que debe tratarse de una vía
moral capaz de provocar una intimidación seria, verosímil y grave dirigidas directamente a la
integridad corporal o vida de la mujer o incluso a la de un tercero relacionado con ella.
Tanto en la figura del Art. 341 N° 1 como la del 343 del CP no existe consentimiento de la
mujer en provocarse el aborto. Si la mujer acepta que se le aplique violencia a fin de provocar
el aborto el tipo penal que se configuraría sería el del Art. 342 N° 3 del CP.
El ejercicio de violencia sobre la mujer embarazada provoca una serie de problemas

relacionados con la circunstancia que éstas pueden provocar lesiones o incluso la muerte de
ella, lo que da origen a diversos concursos que es necesario resolver:
a.- La mujer puede sufrir lesiones leves o lesiones menos graves, las que por la penalidad del
aborto deben considerarse absorbidas por ese tipo penal, configurándose un concurso
aparente de leyes penales.
b.- Si se producen lesiones graves o la muerte de la mujer siempre que haya dolo respecto de
esos resultados, se produce un concurso ideal entre aborto doloso y lesiones u homicidio
doloso. Cabe hacer presente que si la intención o dolo del agente es provocar la muerte
directamente el homicidio doloso cubre o absorbe el aborto dolos, toda vez que la tutela
jurídica de la vida de la mujer incluye la del feto que está incorporado a su cuerpo. En
relación a las lesiones, el aborto violento comprende las lesiones a la madre, siempre que
éstas sean inherentes a la violencia necesaria para causar la muerte del feto, de formar tal
que el exceso de esas lesiones inherentes no quedan comprendidas en el aborto violento, por
lo que no quedaría absorbidas las mutilaciones, la castración y las lesiones graves
gravísimas.
c.- Si hay culpa respecto de la muerte de la madre o de las lesiones graves que ella sufre,
habrá un delito preterintencional que se sanciona como concurso ideal entre aborto doloso y
lesiones u homicidio culposo. La razón es que el aborto no comprende, necesaria o
inherentemente la muerte de la madre o las lesiones graves de ésta a consecuencia de la
violencia ejercida y de ahí que en relación a tales resultados pueda existir culpa.
II.- Aborto sin consentimiento y sin violencia : (Art. 342 N° 2 CP): Conforme a esta
disposición se sanciona a título de aborto quien maliciosamente lo causare “si aunque no la
ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer”.
Se requiere en este caso la falta de ejercicio de la violencia en la mujer y la falta de

consentimiento de la mujer embarazada en relación a la muerte del feto.
De esta forma, el consentimiento de la mujer en la realización de maniobras destinadas a

interrumpir el embarazo, pero no para provocar la muerte del feto, no es un obstáculo para
configurar este delito a quien dolosamente causa el aborto o, de otra forma, no implica que se
configure el delito de aborto consentido.
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El consentimiento de la mujer puede faltar no sólo debido a que ésta se encuentra impedida
de darlo, sino que también cuando existe un vicio que impide manifestar libremente el
mismo. La falta de consentimiento puede provenir de varias circunstancias, por Ej.: privación
de razón o de sentido de la mujer embarazada, en virtud de un engaño, por falta de
comprensión sobre las consecuencias del acto realizado, inmadurez mental u otro motivo
semejante.
De esta forma, el consentimiento al que alude esta disposición es una autorización de la

madre para que un tercero de muerte al feto que lleva en su vientre, de forma tal, que como
señaló, no impide la configuración de tipo penal la autorización para practicar maniobras
destinadas a adelantar el parto.
III.- Aborto cometido sin propósito de causarlo (Art. 343 CP): En el artículo 343, se están
contemplando dos hechos o resultados delictivos distintos, por una parte el ejercicio de la
violencia y por otro el aborto. Se sanciona en este caso a quien causa un aborto con
violencia, aún cuando “no haya tenido propósito de causarlo” y se le aplica una pena menor
que en el caso del aborto sin violencia y consentido por la mujer.
En términos generales, es indispensable dar muerte al feto para que el delito se consume y el
aborto es realizado por un tercero mediante violencia.
Esta disposición ha provocado una serie de problemas de interpretación en la doctrina y de

posturas diversas en relación a su real sentido y alcance.
Una primera tesis sostiene que el artículo 343 CP, consagra expresamente un delito
preterintencional de aborto, conforme al cual habría dolo respecto de las violencias y culpa
respecto del resultado aborto. El dolo de las violencias podría ser tanto directo como eventual
porque respecto de esta exigencia no habría ninguna limitación como si ocurre con el Art.
342.
Una segunda concepción sostiene que el artículo 343, ha tipificado un delito culposo, en
consecuencia podría existir culpa tanto respecto de la violencia como respecto del aborto.
Finalmente, una tercera postura sostiene que el artículo 343, exige dolo respecto de la
violencia, el que podrá ser tanto directo como eventual, porque no hay ninguna limitación al
respecto y se aplica la regla general que toda conducta puede cometerse tanto con dolo
directo o como eventual. Respecto del aborto el delincuente puede haber actuado tanto con
dolo eventual o con culpa, solo en este último caso, es decir cuando haya culpa respecto del
aborto podrá decirse que el articulo 343 tipifica un delito preterintencional, pero no quiere
decir que este delito sea siempre de esa especie.
¿Qué ocurre en este caso si se causa la muerte de la mujer embarazada o se le causan

lesiones graves?.
Cualquiera sea la interpretación en relación al vínculo subjetivo respecto de la muerte del

feto se presenta el problema de determinar qué ocurre si con la violencia ejercida se causa la
muerte de la madre o lesiones graves. Si la violencia ejercida contra la mujer es dolosa, su
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posible muerte quedaría abarcada por el dolo del agente, independientemente del vínculo
subjetivo con el resultado aborto, debiendo responder a título de homicidio y no de aborto del
Art. 343 del CP dada la penalidad de éste. Sin embargo, si la muerte sólo es atribuible a la
culpa del que ejercer la violencia, se estará frente a un concurso ideal de delito entre el
homicidio culposo (Art. 490 N° 1 CP) y el aborto del Art. 343. Si el resultado son las lesiones
graves del Art. 397, las mutilaciones y las lesiones culposas del Art. 490 N° 1, estarían en
relación de concurso ideal con el Art. 343, según Art. 75. Las lesiones leves y menos graves
quedarían comprendidas en el Art. 343.
DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL
1.- Bien jurídico protegido:
El párrafo 3 del Título VIII del Libro II del C.P., establece diversas figuras delictuales
que comprenden en términos amplios las lesiones (mutilaciones y lesiones propiamente
tales).
Labatut sostiene que, en términos amplios, por lesión se entiende “todo daño causado
en la integridad anatómica o en la salud orgánica o psíquica de una persona, sin intención
de causarle la muerte”.
Se sostiene que el bien jurídico protegido no sólo puede ser la salud física y psíquica
de la persona, toda vez que ello sólo implica considerar una perspectiva del individuo que no
abarcaría los atentados contra la integridad corporal de una persona que van a favor de la
salud del individuo pero que suponen una lesión física a su cuerpo, como ocurriría,
siguiendo un ejemplo de Garrido Montt, la intervención quirúrgica de una persona, realizada
sin su consentimiento y por el cual se elimina una malformación de un órgano, toda vez que
en este caso existe una mejoría en la salud.
De esta concepción se desprende que los bienes jurídicos protegidos por estas figuras penales
están representados por la integridad anatómica y la salud de una persona. El concepto de
integridad física, es de índole anatómica y alude al número, estructura y correcta
disposición de las diferentes partes del cuerpo humano, mientras que el de salud es de orden
fisiológico y alude al normal funcionamiento de todos los órganos del cuerpo humano.
Conforme a lo anterior, lo sería:
a.- La integridad corporal o correcta disposición de los miembros u órganos (no ser privado
de un miembro u órgano)
b.- La salud corporal o mental (no sufrir una enfermedad)
c.- El bienestar físico y psíquico (no padecer de dolor)
e.- La apariencia personal (no sufrir deformaciones)
Se ha criticado la inclusión de la integridad corporal como bien jurídico protegido en estas

figuras, en razón que el concepto de integridad dice relación con la cantidad, estructura y la
correcta disposición de las partes del cuerpo humano y, por tanto, a un concepto más bien
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anatómico que funcional. Asimismo, existen muchos casos en que a pesar de existir una
afectación a la salud de una persona no existe una afectación anatomo morfológico o es
bajísimo como puede ocurrir en el caso de lesiones que provocan demencia.
Otra postura en relación a los bienes jurídicos protegidos en estas figuras señala que del
examen de las diversas figuras típicas reguladas el párrafo 3 del Título VIII del Libro II del
C.P, no se puede desprender que el legislador efectuara una distinción entre integridad
corporal y salud, toda vez que de haberlo querido hacer lo habría efectuado en forma
explícita, realizando una estructura de tipos penales conforme a tales bienes jurídicos o
valoraciones. Así, al considerar cada tipo penal se puede observar que ninguna de ellas
sanciona una conducta que importe el deterioro de una sola dimensión (fisiológica o
funcional), estructurando conforme a ello una serie de tipos penales vinculadas a esa
valoración y afectación. Por el contrario, lo que existe es una pluralidad de conductas que
tienen como elemento en común el implicar o producir un detrimento o menoscabo en la
armonía general del organismo.
Conforme a estas observaciones y otras, una parte importante de la doctrina ha sostenido

que el bien jurídico protegido es la salud individual.
La salud es esencialmente un “estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus
funciones”, las que no sólo comprenden las físicas, sino que las mentales. En términos más
generales salud es una condición general de armonía y funcionamiento del cuerpo y la
mente.
De ahí que, conforme lo sostienen Grisolía, Potitoff y Bustos, pueda definirse la salud como
“un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no meramente la ausencia de
enfermedades o invalidez”
El concepto de salud implica, de esta forma, una situación o estado de bienestar físico y
correcto funcionamiento de los diversos órganos del cuerpo y de la mente y de ahí que, para
estos efectos, queda limitado a la del ser humano, al individuo.
La postura tradicional que considera el bien jurídico protegido la integridad corporal y la

salud individual estima que no puede comprenderse en el concepto de salud la dimensión
social o bienestar social, toda vez que sostienen que excede el contenido de las figuras
penales que sólo protegen la integridad y la salud.
Para la segunda postura, el concepto de salud es más amplio implica tanto la física, mental y
la integridad física de la persona.
2.- Objeto material y sujeto pasivo:
Es cualquier persona natural, nacida, viva y distinta al delincuente. Las autolesiones no

están sancionadas en nuestro Código Penal.
De esta forma, las lesiones que se producen al feto no son sancionadas, salvo que las
acciones realizadas sobre él se pueda considerar un delito de aborto frustrado.
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3.- El problema de la intervención médica:
Indudablemente la intervención del médico destinada a salvar la vida del médico o procurar
su mejoría puede implicar muchas veces una lesión a cuerpo, sea por la herida que pueda
generar una intervención quirúrgica, sea debido a que es indispensable extraer un parte del
cuerpo o un órgano como ocurre con la amputación de una mano o brazo.
A nadie se le ocurriría sancionar al médico que de acuerdo a la lex artis realiza la

intervención velando por la salud de su paciente y con ello le salva la vida o cura su
enfermedad. La discusión se centra esencialmente en el motivo por el cual se va a dejar de
sancionar al profesional, ya que no da la mismo una razón u otra.
En efecto, podemos sostener que la razón por la cual el médico no es penalmente responsable
es la concurrencia de una causal de justificación, sea el ejercicio legítimo de una profesión o
bien el estado de necesidad. Sin embargo, en esta situación se discute por la doctrina que el
acto realizado por el médico no puede razonablemente considerarse típico, ya que ello es una
contraposición a lo que busca la propia sociedad. La sociedad y el propio Estado lo que busca
es incentivar la actividad médica, por lo que sostener que la acción del médico es típica y que
no es sancionado debido a que expresamente la ley le ha permitido violentar la ley en base a
la causal de justificación es un contrasentido a una actividad que es profundamente valorada
en la sociedad y requerida.
De ahí, que otra parte de la doctrina sostiene que la acción del médico es atípica, lo que
justamente importa una valoración a la actividad médica y a la necesidad de incentivarla.
Siguiendo en esta parte la distinción realizada por Politoff, Grisolía y Bustos, distinguen 3
situaciones distintas:
a.- El tratamiento médico, cualquiera sea, realizado de acuerdo a la lex artis que resulta
exitoso.
b.- El tratamiento médico, cualquiera sea, realizado conforme a la lex artis pero sin resultado
exitoso.
c.- El tratamiento médico, cualquiera sea éste, realizando con infracción a la lex artis.
La lex artis, en un sentido amplio, se pude concebir como en el conjunto de principios,

reglas, normas y procedimientos, enseñados en las facultades de medicina, contenidos en la
bibliografía o en las instrucciones de la autoridad de salud que regulan el arte de sanar a las
personas y son adecuados para el restablecimiento de la misma.
En el primer caso la conducta del médico que actúa conforme a la lex artis y con ello obtiene
un resultado beneficioso para la salud de los pacientes la conducta es atípica toda vez que
falta la lesión a la salud que es el elemento esencial para considerar típica la conducta.
Si el médico ha seguido las normas que regulan la lex artis, pero no se ha obtenido el
resultado exitoso, sigue siendo la conducta atípica. La arte de sanar y la obligación del
médico no es de resultado, sino de medio, o sea, el profesional no asegura un determinado
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resultado, sino que está obligado a hacer todo lo posible, conforme a los principios de la
ciencia médica, a fin de sanar o trata al paciente, sin poder asegurar en forma absoluta el
resultado final, sino que en el fondo asegura un margen razonable de probabilidad de
obtener ese resultado exitoso. Es justamente esta situación, esta obligación de medio y su
probabilidad (no certeza) de obtener un resultado exitoso lo que excluye el atentado contra la
salud y hace atípica la conducta aún cuando el procedimiento médico o la intervención sea
un fracaso.
Finalmente, el caso en el evento que el facultativo, infringiendo las reglas de la lex produce
efectivamente un daño a la salud e incluso a la vida, no significa, per se, la existencia de
responsabilidad penal. Para ello resulta esencial que exista un daño a la salud y que la
infracción o inobservancia de las reglas que regulan la profesión sea imputable a negligencia.
Lo antes expresado no sólo es aplicable a los facultativos, sino que en términos generales a
todo profesional vinculado al área de la salud y debe entenderse que la acción de tales
profesionales se encuentra dentro del ámbito de sus competencias.
4.- El consentimiento:
Las autolesiones, conforme a la legislación nacional no son punibles. Esto puede llevar a
pensar, en principio, que las lesiones consentidas debieron seguir la misma regla y no
deberían ser sancionadas.
De esta forma, una parte de la doctrina extranjera estima que el consentimiento del ofendido
es lo suficientemente eficaz a fin de que el tercero que lo lesiona no sea sancionado, ello
especialmente en Alemania, en base a las normas legales contempladas en su legislación y
que están vinculadas con la antijuricidad de la conducta.
Otras posturas, mas eclécticas, dan validez al consentimiento del ofendido provocando la
impunidad de las conductas en la medida que abarquen determinados resultados y no
importen un menoscabo permanente de la integridad física, no sean contrarios al orden
público o a las buenas costumbres.
Finalmente, la ultima tesis niega todo valor al consentimiento del ofendido. Una de las
razones para ello se funda en los riesgos que implicaría dar validez al mismo, especialmente
considerando los avances de la medicina, lo que podría llevar a aplicar métodos que no digan
relación con el bienestar de la salud, sino a situaciones abusivas con quienes son más
débiles o la posibilidad de comprar ese consentimiento para evitar ser sancionado.
Lesiones provocadas en el deporte. En principio se puede sostener que las mismas si son
típicas, toda vez que la generalidad de los deportes (salvo el boxeo, la lucha y otros)
consideran tales conductas como antideportivas y son sancionadas.
Sin embargo, la práctica social, las normas de cultura validan la impunidad de las lesiones
que se pueden producir en el ámbito deportivo, especialmente si la misma es culposa, no
significan una transgresión muy abierta y grosera a las reglas que regulan esa actividad
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deportiva, no importan una infracción violenta a las normas de la prudencia, ni implican un
excesivo ejercicio de la violencia.
La donación de órganos. Indudablemente la donación de órganos si se traduce en un

detrimento a la salud del donante, aún cuando ello importe salvar la vida de un tercero, si es
típica, toda vez que se produce la lesión al bien jurídico. Sin embargo, ello no significa que
necesariamente va a ser sancionado y el fundamento principal para no sancionar esta dado
por el consentimiento. En efecto, si se examinar los artículos 1 al 6 de la Ley N° 19.451 sobre
donaciones se desprende que ella viene a resolver el problema de la responsabilidad penal en
tales casos, justificando el actuar en la medida que se den todos los requisitos establecidos
en la misma, donde juega un rol principal el consentimiento informado del donante.
Derecho a la corrección. El artículo 234 del Código Civil otorga el derecho a los padres de
corregir a sus hijos, siempre que ello no menoscabe su salud ni a su desarrollo personal,
facultad que excluye todo maltrato físico y psicológico. Necesariamente, bajo el actual texto,
se debe llegar a la conclusión que las lesiones que puede provocar un padre o madre en base
a este derecho de corrección son punibles y deben ser sancionadas, mas si se considera el
texto de la ley de violencia intrafamiliar y la figura penal de maltrato habitual que en éste
texto legal se establece, maltrato que puede no implicar una lesión corporal en los términos
ya expuestos.
5.- Lesiones con fines religioso, culturales, tradicionales: Muchas de estas lesiones son
en realidad autoprovocadas, por lo que se excluirá su punibilidad. Sin embargo, otras no
poseen ese carácter y efectivamente son causadas por un tercero a otra persona viva y
podrían, en principio considerarse punibles.
Generalmente las mismas son muy menores y están directamente vinculadas a fines
espirituales y de tradición. De esta forma es posible en relación a ellas alegar la teoría de la
adecuación social y sostener su atipicidad.
6.- El dolo y la culpa en las lesiones: En términos generales el dolo puede ser tanto directo
como eventual, salvo algunas excepciones que se tratarán en cada caso particular.
Al igual que ocurre en el homicidio las lesiones también pueden ser cometidas en forma
culposa, siempre que se den los requisitos que conforman la misma.
En relación a la culpa y especialmente tratándose de delitos ocurridos en accidentes de

tránsito se presenta el problema de establecer cuantos delitos se configuran si con la
conducción negligente se lesiona a dos o más personas. Una solución es sostener que existe
un solo delito y considerar los resultados múltiples para efectos de determinar la pena a
aplicar conforme al Art. 69 del CP. Esta tesis sin embargo no considera el carácter
personalísimo del bien jurídico afectado, la salud de cada uno de las víctimas, lo que lleva a
pensar, mas considerando razones de justicia, que debe ser sancionado en base al Art. 75 del
CP, como concurso ideal de delitos, configurándose con la acción única tantos delitos como
lesionados existan y considerando estos para efectos del Art. 69 del CP.
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También en relación a los accidentes de tránsito, si bien existen sentencias que han estimado
que no existe responsabilidad penal del conductor que atropella a alguien causándoles
lesiones o la muerte cuando el peatón sorpresivamente cruza la calzada y han sostenido que
en esos casos existe un caso fortuito o no existe culpa, ha de considerarse que, atendiendo la
obligación de “mantenerse atento a las condiciones del tránsito” que establece la ley del
tránsito se hace bastante difícil poder sostener la existencia de un caso fortuito o la
inexistencia de culpa.
7.- La omisión: Si bien es cierto, es posible concebir en nuestra legislación la existencia de

figuras omisivas, no ocurre lo mismo con los delitos de lesiones, ya que si se examina los
Arts. 395, 396 y 397 siempre se hace referencia a conductas positivas o activas (mutilar,
herir, golpear o maltratar de obra), lo que lleva a la imposibilidad de sancionar las lesiones
omisivas.
Sin embargo, existen posturas en la doctrina nacional, como ocurre con Mario Garrido
Montt, que sostienen la posibilidad de la omisión en el caso de las lesiones menos graves, ya
que éstas no establecen la forma de comisión (herir, golpear, maltratar) y además, si se
encuentra aceptado que es posible el homicidio omisivo, cuyo verbo rector es matar, no se ve
la razón para sostener que tratándose de las lesiones ello no resulte aplicable.
8.- Iter criminis y concursos:
Como cualquier delito de resultado, el delito de lesiones puede ser consumado, frustrado y
tentado. El problema esencial se traduce en determinar la línea divisoria de la tentativa y la
frustración por el problema práctico de establecer probatoriamente cual era la finalidad del
ataque del sujeto activo y el peligro del bien jurídico afectado cuando en no existe un
resultado material en la salud del ofendido, sino sólo un ataque que no llegó a materializarse
en un detrimento efectivo de la salud.
Siendo el tipo penal básico en relación a las lesiones las menos graves contempladas en el
Art. 399 del CP y la excepción las mutilaciones, castración y lesiones graves (figuras
agravadas) y las lesiones leves (figuras privilegiada) la solución es estimar el marco legal
establecido por la disposición citada, por lo que al menos, un atentando contra la salud
tentado o frustrado lo sería de lesiones menos graves, sin perjuicio de poder establecer en la
investigación y en el juicio que se trate de otro tipo conforme al mérito de la prueba que
pueda existir.
Considerando que las conductas de todas las figuras de lesiones son, en general las mismas,
en términos tales que ellas (Arts. 395 al 398) y los efectos que tienen sobre la salud del
ofendido y el margen de pena de cada una, va a llevar a las figuras mas graves van a
prevalecer sobre las lesiones menos graves del Art. 399 del CP (principio de subsidiariedad
según algunos o absorción para otros).
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Obviamente que si en un mismo hecho existen diferentes agravaciones, como quien resulta
con lesiones graves por una fractura, menos graves por una herida cortante y leves por tener
hematomas, no es posible sostener que se aplique la sanción más favorable de éstas últimas,
sino que la de mayor gravedad que corresponderá a las graves.
9.- Clasificación de las lesiones:
Sin perjuicio de la existencia de otras clasificaciones (por ejemplo la realizada por la

agravación de las sanciones por Politoff, Matus y Ramírez), las figuras contempladas en el
párrafo 3 del Título VIII del Libro II del C.P. y en el Art. 494 N° 5 del Código Penal, pueden
clasificar, atendiendo la conducta, en la siguiente forma:
I.- Mutilaciones:
A.- Castración.
B.- Mutilación de miembro importante.
C.- Mutilación de miembro menos importante.
II.- Lesiones propiamente tales:
A.- Lesiones graves:
A.A.- Graves gravísimas.
A.B.- Simplemente graves.
B.- Lesiones menos graves.
C.- Lesiones leves.
10.-Las mutilaciones en general: En términos generales una mutilación es el corte o

cercenamiento de una parte del cuerpo. Pacheco sostiene que la mutilación es “el corte y la
destrucción de cualquier miembro de una persona humana”.
Siendo la conducta el cercenar o cortar una parte del cuerpo u órgano y no simplemente de
inutilizarlo, dañarlo o ponerle término funcional al mismo, sino que de extraerlo.
Miembro, conforme al Diccionarios de la Real Academia es “cualquiera de las extremidades

del hombre o de los animales articulados con el tronco”. Tal concepto es abiertamente
restringido ya que sólo quedaría comprendido en el mismo las piernas o los brazos y no
resulta aplicable a las mutilaciones conforme a la ley nacional.
Etcheberry define sostiene que el concepto es de carácter funcional y se refiere a “las partes
del cuerpo de que el individuo se sirve para las actividades físicas de su vida en relación, y a
aquellas que ejecutan una función específica.
Garrido Montt distingue entre miembro y órganos. El primer corresponde a “una parte del
cuerpo que está unida a él, pero no cualquiera, sino de una que sirva para la actividad física
de relación (una mano, una pierna, una oreja, el órgano sexual masculino)”. Órgano, para el
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mismo autor, es aquella parte o pieza que permite que el cuerpo humano funcione como tal,
fisiológicamente (un riñón, el vaso)”
Para efectos de la legislación nacional al referirse a miembro no debe limitarse sólo a aquellas
partes del cuerpo humano unidas al tórax o a la cabeza, sino que comprende también a los
órganos, es decir, partes del cuerpo humano que realizan una función fisiológica.
Sujeto activo: Se trata de delitos de sujeto indiferente, en que no se requiere una calidad
especial en el agente.
El sujeto pasivo, al igual que en el homicidio, es una persona viva diferente al autor.
Faz subjetiva: Respecto del dolo, tanto las figuras de las mutilaciones propiamente tales
como la de la castración requieren dolo directo, ello en razón a la exigencia subjetiva de
“malicia”.
11.- La castración: El artículo 395 del CP sanciona al que “maliciosamente castrare a otro”,
aplicándole la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
La castración, siendo un tipo de mutilación, es la extirpación de los órganos destinados a la

generación. Una parte de la doctrina sostiene que sólo puede ser sujeto pasivo de este delito
el hombre, de forma tal que el delito consistiría en la extirpación de los órganos genitales
masculinos.
Esta postura sostiene para argumentar que no son sinónimos la esterilización y la castración
y si bien la castración es posible en relación a órganos internos, hay razones históricas y el
lenguaje usual llevan a concluir que sólo se trataría de la extirpación del órgano reproductivo
del hombre y no la mujer.
Una adecuada interpretación, llevan a concluir que no existe razón alguna para hacer la
distinción entre un hombre y una mujer, siendo que el daño causado en ambos casos es el
mismo ya que va a impedir a ambos realizar una función que naturalmente podía hacer
antes de ser objeto del delito y que está vinculada a la destrucción de los órganos genésicos.
De esta forma, se incluye en el concepto de castración la ablación o cercenamiento tanto de

los órganos generativos del hombre como el del la mujer.
Faz subjetiva: Respecto a la culpabilidad este delito debe, conforme lo exige el tipo penal,
“maliciosamente”, o sea, que solo puede cometerse con dolo directo.
La esterilización, es decir, la anulación de la capacidad reproductiva, no queda comprendida

en el concepto de castración, ya que la primera puede llevarse a cabo sin necesidad de
extirpar un órgano reproductivo o destinado a la generación como ocurre con la vasectomía.
La castración es un delito de resultado. Para su consumación se requiere el corte efectivo de

algún órgano sexual. Suele discutirse si basta una extirpación parcial de los órganos
genésico para configurar el delito, como ocurre cuando se corta un ovario y no ambos; se
extrae un sólo un testículo y no ambos o bien sólo el pena y no los testículos.
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Para solucionar los autores recurren a la idea de “funciones naturales de los órganos
sexuales”. Es decir, se considera consumado el delito si cualquiera de las funciones
esenciales de los órganos reproductivos se ven afectados, sea la realización del acto sexual o
la generación o capacidad de procrear. En otros términos, si de la castración se traduce en la
imposibilidad de realizar el acto sexual (coeundi) o la de concebir (generandi) se entiende
consumado el delito.
13.- Mutilación de miembro importante: El artículo 396 inciso 1° del CP establece que:
“Cualquier otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba, hecha también con malicia será penada con presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado mínimo”
Como en todas las figuras de mutilaciones la conducta es cortar, cercenar o extraer un

miembro u órgano, siendo idéntica a la que corresponde al tipo penal de la castración
variando sólo el órgano que es objeto de delito.
El Código Penal hace en su Arts. 396 una distinción entre miembros importantes, inciso 1° y
miembros menos importantes, inciso 2°. De esta forma, por un lado se presenta la
problemática de determinar que se entiende por miembro importante y se puede entender
por tal, conforme lo señalada la misma disposición, aquel cuya extracción “deje al paciente
imposibilitado de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba”.
Sin embargo, el concepto de “miembro importante” genera diversos problemas en razón que
también el artículo 397 N° 1 del Código Penal también hace referencia al mismo al tipificar
las lesiones graves gravísimas.
Una parte de la doctrina nacional ha sostenido que el concepto es exactamente el mismo en

ambas disposiciones legales, la única diferencia que existía entre ambas disposiciones es que
mientras el Art. 396 exige el corte, cercenamiento o ablación del miembro, el Art. 397 N°1
exigiría la inutilización en cualquier forma que no se produzca a consecuencia del corte o
cercenamiento o bien que se genere producto de otras razones, aún cuando el miembro no
sufra consecuencias desde la perspectiva anatómica como puede ocurrir con las lesiones
nerviosas o musculares).
Esta interpretación, sin embargo, lleva a diversos problemas. El primer sería que resulta de
mayor gravedad inutilizar un miembro u órgano por un cercenamiento parcial que
simplemente extirparlo derechamente (la pena de la lesión graves gravísimas es de presidio
mayor en grado mínimo, mientras que tratándose de mutilaciones es de presidio menor
máximo a presidio mayor mínimo). Asimismo, a nivel del dolo, si acepta la tesis antes
expuestas se podría sancionar las mutilaciones cometidas con dolo eventual o dicho de otra
forma, las mutilaciones no maliciosas de un miembro importante, lo que llevaría nuevamente
al absurdo de sancionar más gravemente a quien actúa con dolo eventual que a quien actúa
con la intención directa e inmediata de cercenar un miembro.
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Estas objeciones y consecuencia a que lleva la tesis señalada ha llevado a otra parte de la
doctrina a sostener que el concepto de miembro importante es distinto en ambas
disposiciones. No bastaría con decir que el corte o cercenamiento total queda comprendido
en el Art. 396 y las mutilaciones parciales en el Art. 397. La única solución a esta
problemática se encontraría en determinar que se debe entender por importante para cada
una de las disposiciones. El concepto de importante es de carácter relacional, es decir, algo
es importante sólo si se lo compara con otra cosa, en forma tal que no es de carácter
absoluto o inmutable, sino esencialmente de relación de una cosa con otra. El concepto de
importante utilizado por ambas disposiciones tampoco dice relación con exigencias objetivas
entre una y otra o de menores requerimientos subjetivos en el agente. Por consiguiente, la
única forma de dar contenido o alcance al adjetivo de “importante” a que se refiere el Art. 397
dice relación a aquellos casos en que el resultado obtenido es comparable en trascendencia a
alguno de los indicados por la propia ley señala en la referida disposición y que importen, por
tanto, resultar demente, inútil para el trabajo, impotente o notablemente deforme. De esta
forma, si el sujeto activo hiere, golpea o maltrata dolosamente (directo o eventual) a otro y
éste resulta con alguno de los impedimentos a que se refiere la disposición, se aplicará el Art.
397 N° 1 siempre que la importancia de ese miembro sea equivalente a alguno de los
resultados indicados y no, simplemente, que resulte imposibilitado de “ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba”. Si el resultado de demencia, inútil para el trabajo, impotente
o notablemente deforme es producto del cercenamiento o mutilación se configura el delito del
Art. 397 N° 1 aplicando el principio de subsidiariedad.
Conforme lo sostiene Politoff, Grisolía y Bustos, esta última tesis lleva a que una mutilación
ejecutada con dolo directo de un miembro importante que traiga como consecuencia alguna
de las señaladas en el Art. 397 N° 1 quedaría regida, en un concurso aparente de leyes
penales, con esta disposición y no por el Art. 396. Siguiendo con los mismos autores, si un
sujeto extirpa ambos ojos de su enemigo, al producirse un resultado de la magnitud del 397
N° 1 del CP debe imponerse la pena asignada por ésta disposición y sólo si éste no resulta
aplicable debe optarse por el Art. 396 del CP.
Otro de los problemas a que da a lugar el concepto de miembro importante es que una parte
de la doctrina sostiene que el mismo debe determinarse de acuerdo a la edad, actividad,
profesión, oficio, actividades y demás condiciones personales de la víctima (v.gr. el clásico
ejemplo del panista a quien se le corta un dedo). Otra parte de la doctrina, sostiene que la
protección penal se otorga no en relación a las cualidades específicas del sujeto pasivo, sino
que en razón a la integridad anatómica y al equilibrio funcional de la persona, por lo cual
tales característica personales no deben ser consideradas para determinar la importancia o
no del miembro u órgano.
14.- Mutilación de miembro menos importante: El Art. 396 inc. 2° del CP se refiere a
aquellas mutilaciones de “miembros menos importantes” y da como ejemplo la de un dedo o
una oreja, sancionando con la pena de presidio menor en grado mínimo a medio al autor.
Nuevamente el problema es determinar la forma en que se califica de importante o menos

importante un miembro, para lo cual se ha sostenido que ello debe atenderse a un criterio
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estrictamente objetivo, esto es sin considerar las circunstancias personales de la víctima
(conforme a lo ya examinado anteriormente al referirnos a la mutilación de miembros
importantes).
Para fijar el contenido del concepto se debe tener en consideración la misma definición dada
en el inciso 1° del Art. 396 del CP, de forma tal que se extrae por exclusión de los dos
elementos a que se refiere la disposición, es decir, que no se trate de un miembro de aquellos
que dejan imposibilitados a la victima de valerse por sí misma o ejecutar las acciones
naturales que antes ejecutaba. Valerse por si mismo significa la posibilidad de desempeñar
las actividades normales en el aspecto físico, tales como moverse, caminar, hablar, etc. sin
necesidad o auxilio de otra persona. El concepto esta adoptado desde la perspectiva de la
vida de relación en sociedad o frente a la naturaleza.
Por su parte, si el ofendido por el delito, a consecuencia del mismo no resulta imposibilitado
de ejercer una función natural que antes ejecutada se considerará miembro menos
importante.
Si bien el inciso segundo no contiene la exigencia subjetiva de haber actuado con malicia,
ésta debe entenderse también aplicable. Si la mutilación de miembro menos importante, con
dolo directo o eventual, provoca incapacidad o enfermedad por más de 30 días debería
prevalecer la figura del Art. 397 N° 2 del CP, sobre la de la mutilación del Art. 396 inciso 2°.
Si esa mutilación de miembro menos importante es cometida con dolo eventual y no llegare a
provocar una incapacidad o enfermedad mayor de 30 días debería encuadrarse en la figura
de las lesiones menos graves.
15.- Las lesiones propiamente tales: Los artículos 397 al 403 y el artículo 494 N° 5 del
Código Penal regulan las lesiones propiamente tales, respecto de las cuales es posible señalar
ciertas reglas generales aplicables a cada tipo penal respectivo:
a.- El medio comisivo de estos tipos penales, en general, consistente en herir, golpear o
maltrata a otro. Sólo excepcionalmente se puede cometer el delito de otra forma como ocurre
en el caso del Art.398 de CP que consiste en suministrar sustancias o bebidas nocivas o
abusando de su credibilidad o flaqueza de espíritu.
b.- A diferencia de las mutilaciones, todas las figuras de lesiones propiamente tales pueden
cometerse con dolo directo, eventual y con culpa.
Algunos autores consideran que en el concepto de lesión se comprende también a las vías de
hecho o maltratos de obra, es decir aquellos maltratos o violencias físicas de los cuales no
existe un resultado material o huellas orgánicas. Se argumenta para ello que todo maltrato
de obra importa un perjuicio para la salud. De algunas disposiciones del Código Penal, como
ocurre con los Arts. 140, 150 y especialmente del 268 quáter se puede deprender que si se
sancionan las vías de hecho en el derecho penal chileno, que existiría esta diferenciación con
las lesiones como ocurre con otras legislaciones y que también se da esta diferenciación del
resultado de tales conductas (simple sufrimiento físico o psíquico). Si bien es cierto que el
delito de lesiones siempre requiere un resultado, éste no debe limitarse a un daño en el
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cuerpo o salud, esto porque los tipos de lesiones menos graves y lesiones leves no exigen
expresamente un resultado especifico y como la palabra lesión puede ser identificada tanto
por conducta como por resultado, al decir el artículo 399 “las lesiones no comprendidas en
los artículos precedentes” este articulo está haciendo referencia a cualquier otra conducta y
cualquier otro resultado.
La postura tradicional en el derecho penal chileno es que las vías de hecho no son punibles.
De esta forma, toda “hipótesis de vías de hecho en que la alteración del bienestar corporal
deja una huella perceptible de alguna consideración, en el plano orgánico o fisiológico, haya o
no la víctima experimentado dolor, constituye lesión, siquiera las su más mínima expresión
de lesión leve o menos grave. El maltrato que no deja tal secuela, las vías de hecho que
causan dolor, menoscabo, asco o terror, pero no afectan de manera sensible a la salud del
paciente, no pueden incluirse en el régimen de lesiones del Derecho chileno”
Fundamento de esta postura no está dado sólo por el texto legal, sino que esencialmente
debido a que la extensión de las simples vías de hecho con prescindencia del resultado
material en la salud del individuo llevaría a extender los tipos penales, especialmente el del
Art. 399 en forma absolutamente desmesurada, provocando una inflación del concepto de
lesiones menos graves y leves. Para esta postura los casos de las simple vías de hecho que
contempla la legislación nacional como tipos penales específicos son una simple excepción.
La conducta incriminada consiste en herir, golpear o maltratar, de forma tal que existe, a
diferencia del homicidio, una limitación de los medios comisivos. La doctrina tradicional
sostiene que tales formas de comisión son comunes a todos los tipos de lesiones propiamente
tales y no exclusivas de las lesiones graves. Otra postura sostiene que ello no es así,
especialmente tratándose de las lesiones de las lesiones menos graves que no se refiere a
tales verbos rectores. Conforme a esta tesis, tratándose del Art. 399 no existiría una
limitación y pueden comprender la omisión. Además, conceptualmente puede concebirse la
omisión en las lesiones menos graves al igual que el homicidio. La restricción se da con las
otras formas de lesiones ya que claramente los verbos rectores son activos herir, golpear,
maltratar o suministrar sustancias o bebidas nocivas. Igual ocurriría con las lesiones graves
contempladas en el Art. 398, pero en este caso muy restringido.
16.- Lesiones graves: El Art. 397 del Código Penal sanciona a título de lesiones graves a
quien incurre en alguna de las tres conductas alternativas que comprende el tipo penal,
consistentes en: herir, golpear y maltratar de obra. Como son conductas alternativas basta
que una concurra para que se configure el delito. Si se dan dos o las tres lo que se configura
es ese mismo delito y el número de conductas ejecutadas no produce ningún efecto.
Herir, significa romper la carne o los huesos con algún instrumento cortante, punzante o
contundente. Golpear consiste en hacer que dos cuerpos se junten en forma repentina y
violenta. Maltratar de obra significa ejecutar alguna acción física sobre una persona a fin de
dañar a la víctima.
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Todas las conductas señaladas pueden realizarse utilizando algún elemento externo tales
como cuchillos, armas de fuego, animales o utilizando el propio cuerpo del hechor como
ocurre con sus puños, unas dientes, etc.
Las lesiones graves suelen clasificarse en dos grupos:
a.- Lesiones gravísimas. Art. 397 N° 1.
b.- Lesiones simplemente graves. Art. 397 N° 2.
En ambas figuras penales, conforme ya se expuso, las conductas son las mismas, variando
sólo los resultados en uno y otro caso.
Así, mientras en las lesiones graves gravísimas los resultados son que la victima resulte
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o
notablemente deforme. En el caso de las lesiones simplemente graves el resultado debe ser la
incapacidad para el trabajo o enfermedad por más de treinta días.
En el caso de las lesiones simplemente graves debemos entender por enfermedad todo
proceso patológico o alteración de cierta intensidad en la salud corporal o mental de una
persona. En síntesis, bajo ese concepto se incluyen las perturbaciones que comprometen la
capacidad funcional de una persona. Se comprende, como se ha señalado, no sólo la
incapacidad física del individuo, sino que también la perturbación metal de la víctima que
puede derivar de las lesiones.
Algunos autores, especialmente extranjero, sostienen que la enfermedad es un proceso y no

un estado de anomalía del cuerpo humano. Si la enfermedad es un proceso significa que es
una serie de fenómenos que se desarrollan en el tiempo, sea breve o al largo plazo, que
importan una afectación a la salud del individuo o mengua funcional del organismo y que
culminan en un desenlace, sea la muerte, la recuperación absoluta o la adaptación a nuevas
condiciones de vida.
Si se concibe la enfermedad como un proceso, que tiene un inicio y un fin, se puede sostener
que toda afectación a la salud que no implique una incapacidad para el trabajo o si la
importa sea menor de 30 días, sino una alteración anatómica instantánea no sería lesión
para efectos del Art. 397 y tendría que sancionarse a título de lesiones menos graves. Un
ejemplo práctico de esto y de mucha ocurrencia es la pérdida de una pieza dental.
Por incapacidad para el trabajo debe entenderse la imposibilidad temporal para desempeñar
las labores habituales que realizaba la víctima.
Tratándose de las lesiones graves gravísimas los resultados a que se refiere la disposición
son:
a.- Demencia.
b.- Inútil para el trabajo.
c.- Impotente.
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d.- Impedido de un miembro importante.
e.- Notablemente deforme.
La demencia, en principio podría definirse como un deterioro progresivo e irreversible de las

facultades mentales de una persona que le provocan graves trastornos de conducta. Sin
embargo, desde la perspectiva del Derecho Penal tal concepto no resulta del todo aplicable,
estando vinculada mas a un sentido natural del concepto a la locura o pérdida del juicio,
correspondiendo más bien al enajenado mental en términos tales de hacer extensivo el
concepto a todas las enfermedades mentales que pueden afectar el juicio, voluntad o
personalidad de una persona. De esta forma queda comprendió incluso la interrupción del
desarrollo mental de una persona. En otros términos, que resulte demente implica que a
consecuencia de las lesiones el ofendido ha resultado con una enfermedad o trastorno
mental, sea permanente o al menos de alguna más o menos extensa que paralizan su
desarrollo intelectual o generan deformaciones de la personalidad caracterológica. Es decir,
se abarca tanto el déficit mental como los desórdenes mentales.
Uno de los problemas es determinar si la demencia debe ser permanente o no. Es indudable
que si el resultado es permanente no existirá mayor discusión, sin embargo, el avance de las
ciencias pueden llevar perfectamente a curar a quien antes se le consideraba demente y
pueden existir casos en que esa demencia solo perdure un período concreto de tiempo, la que
sí es muy breve no podría considerarse para efectos de determinar este resultado. De ahí que
parezca más razonable estimar que al menos debe existir una cierta duración que en todo
caso, frente a nuestra legislación debería ser superior a 30 días, pero que tampoco se
traduce, necesariamente en ese límite concreto a fin de distinguir entre lesiones graves
gravísimas y simplemente graves. Lo que resulta esencial es que exista cierta duración en la
vida del ofendido. De esta forma, se excluyen los trastornos mentales transitorios, pero
tampoco se exige que sea irrecuperable o permanente.
De lo anterior resulta que no parece razonable, como muchas sentencias lo establecen,

especialmente del sistema procesal antiguo, que al momento de dictar sentencia la persona
este efectivamente demente, ya que obviamente el desarrollo del proceso, muchas veces
bastante largo, no puede llevar a tratar en forma más benévola al autor de una lesión que
provocó demencia durante años, pero que al final del proceso se recuperó.
A su vez, para considerar que efectivamente el ofendido resultó demente o privado de la

razón, el trastorno mental debe tener cierta intensidad, en términos que cuantitativamente
provoque una alteración en la personalidad del mismo.
Inútil para el trabajo: La inutilidad para el trabajo se refiere a la incapacidad con la que
resulta el ofendido por las lesiones de poder desarrollar un trabajo o actividad profesional.
Uno de los problemas es determinar si se trata de la actividad, profesión u oficio que
desarrollaba la víctima de los hechos o de cualquier actividad o trabajo que razonablemente
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podía desarrollar el ofendido. Asimismo, el segundo aspecto es si esa incapacidad es
permanente o derechamente irreversible.
Respecto del primer problema, se estima que la incapacidad para el trabajo se debe apreciar
en relación a todas aquellas actividades o labores que razonablemente el ofendido podría
desarrollar conforme a sus condiciones personales y sociales. Es decir, el criterio está
vinculado a aquellas labores afines a la desarrollada por el ofendido hasta antes de ser objeto
del delito. De esta forma, no se trata de todas las labores que teóricamente podría ejecutar
una persona, sino que aquellas que razonablemente puede ejecutar conforme a sus
capacidades, condiciones personales y sociales.
La inutilidad para el trabajo no requiere ser irreversible, pero si debe importar cierta
permanencia en el tiempo, situación análoga a la de la demencia ya examinada
anteriormente, por lo que, al menos teóricamente, debería ser superior a los 30 días.
Impotente: La impotencia está considerada en este caso en idéntica forma que la castración,
puede ser generandi (capacidad para generar o engendrar) o coeundi (capacidad para realizar
el coito) y puede ser sujeto pasivo tanto un hombre como una mujer.
Impedido de miembro importante: Si bien la ley se refiere en esta parte a miembro, como ya
se expuesto al trata las mutilaciones, no sólo se entiende por el mismo a las extremidades
unidas al tronco, sino que se comprende a los órganos y comprende la pérdida funcional del
mismo o la física (corte o ablación). En los demás aspectos a considerar se debe tener
presente lo ya expuesto en relación a las mutilaciones a fin de determinar cuando el miembro
es o no importante.
El impedimento no debe ser irreversible, pero si debe tener cierta extensión en el tiempo
conforme ya se ha referido en los otros casos.
Notablemente deforme: Conforme a esta exigencia se requiere que exista deformidad y que la
misma sea notable. El concepto de deformidad está vinculado a mundo de lo estético, en
términos tales que se debe tratar de una alteración física externa que afecta al ofendido por
el delito en sus condiciones estéticas. Como señala Garrido Montt es “una alteración
ostensible de las condiciones físicas externas del individuo”. Ahora bien, esta alteración
estética externa no se juzga en relación a la apreciación que el propio ofendido tiene de lo
bello y de lo feo, sino que se determina en relación a las situaciones de aislamiento o
discriminación de que puede ser objeto por parte de la sociedad por sufrir la deformidad.
Asimismo, no quedan comprendidas las consecuencias funcionales del cuerpo o de un
órgano como la pérdida de movimiento o de un sentido.
La deformidad puede producirse en cualquier parte del cuerpo, no necesariamente en el

rostro. No se exige que la deformidad sea visible a todas las personas, pueden serlo también
aquella que quedan ocultas por la vestimenta.
Se exige que la deformidad sea notable, que conforme ya se señaló no es sinónimo de visible.
La valoración de lo notable posee un doble carácter subjetivo y objetivo.
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Subjetivo atendiendo a que se debe considerar la apreciación que el propio ofendido tiene o
posee de su aspecto físico, pero dentro de una valoración objetiva o “media” del mismo
concepto. En otros términos, no es lo que sólo para el ofendido es feo, sino que también
aquello que para el resto de los individuos puede tener tal carácter. Además, se debe tener en
consideración las características personales del propio sujeto pasivo su sexo, edad y
condición.
Atendiendo la gravedad de los restantes resultados a que se refieren las lesiones graves
gravísimas, para determinar si una persona resulto efectivamente notablemente deforme se
debe considerar si ello es comparable con alguno de las restantes consecuencias a que se
refiere la disposición y no cualquiera huella o rastro. De esta forma, una cicatriz, aún visible,
no importa necesariamente una deformidad. En otros términos se debe tratar de una
alteración física de tal envergadura que determine una situación de discriminación entre el
propio ofendido y la sociedad, o sea, que le dificulte la sociabilización. Ello no significa que
produzca repulsa en el resto de los individuos.
La posibilidad de rehabilitación parcial o total por vía de la cirugía plástica no impide que se
configura esta calificante, salvo que afecte considerablemente el carácter más o menos
permanente de la deformidad.
17.- Lesiones simplemente graves: Sin perjuicio de lo ya indicado en relación a las lesiones
graves y en lo que resulta aplicable a las lesiones simplemente graves en relación a la
conducta y al concepto de enfermedad, es indispensable que la consecuencia sean alguna de
las señaladas en la ley:
a.- Se produzca enfermedad o incapacidad para el trabajo, y
b.- Que esta enfermedad o incapacidad se prolongue en el tiempo.
Como señalamos precedentemente al tratar de las lesiones graves enfermedad es todo

proceso patológico o alteración de cierta intensidad en la salud corporal o mental de una
persona. Incapacidad para el trabajo debe entenderse la imposibilidad temporal para
desempeñar las labores habituales que realizaba la víctima. De esta forma, ambos conceptos
difieren mientras el primero dice relación con el incorrecto funcionamiento del cuerpo, de sus
órganos o de la mente, el segundo dice relación con la imposibilidad de hacer algo que en
este caso es trabajar y, específicamente, de desarrollar la labor o actividad que el ofendido
ejecutaba al momento de ser lesionado. En este último concepto, quedan excluidas las
actividades recreacionales, pero se incluyen las labores domésticas de la dueña de casa.
La duración mínima de la enfermedad o la incapacidad debe ser de 30 días
18.- Lesiones graves del Art. 398 del CP.: El Art. 398 del CP establece que se aplicarán las
penas del artículo 397 son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna lesión
grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancia o bebidas nocivas o abusando de su
credulidad o flaqueza de espíritu.
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El tipo penal es de pluralidad de hipótesis alternativas, en termos tales que cualquiera de las
conductas que se realicen permiten aplicar la disposición.
Sustancias o bebidas nocivas: Administrar importa introducir a una persona, por cualquier
vía, sustancias o bebidas nocivas.
El concepto de suministrar no dice relación con el hecho de entregar o proveer a otro de

alguna cosa, sino de incorporar al interior del organismo de otra persona esas sustancias o
bebidas nocivas. Las sustancias pueden ser gaseosa, física, químicas, etc., la vía de
administración o incorporación al interior del organismo puede ser de todo tipo, ingesta,
aspiración, inyección de las mismas, etc.
La nocividad de la sustancia o bebida no es sinónimo del veneno, ya que se trata de

cualquier elemento o líquido que puede provocar efectos dañinos para la salud atendiendo
las condiciones personales de la víctima. Por tanto, puede para estos efectos ser sustancia o
bebida nociva un medicamento o, incluso, algo inocuo para muchos como podría ser el
azúcar para un diabético o un marisco para quien es alérgico a ellos. Lo esencial es que la
nocividad de la sustancia o bebida no se determinar en abstracto, sino de acuerdo a las
características personales del propio ofendido.
Cabe hacer presente que conforma a diversos autores (Politoff, Grisolía, Bustos, Matus,
Ramírez) no queda comprendida en esta figura la subadministración o dosificación
insuficiente de un medicamento o del valor nutritivo de un alimento que produzca una
enfermedad o agrave la existente, ya que en tales casos sostienen que difícilmente podría
excluirse el dolo homicida y quedaría comprendido en un eventual delito frustrado o tentado.

Sin perjuicio, de cómo señalan algunos de ellos, tal caso podría reconducirse a la figura de
abuso de credulidad o flaqueza del espíritu Al referirse la ley al concepto de administrar se
incluye en ello no sólo el uso de la fuerza para incorporar al organismo la sustancia o bebida,
sino que también cuando el medio empleado es el engaño y aún con el consentimiento de la
propia víctima.
Abuso de credulidad o flaqueza del espíritu: se trata de dos circunstancias diferentes o

modos de ejecución que se puede cometer este delito. Lo esencial de la disposición se
encuentra en la falta de restricción en la forma de comisión de las lesiones utilizando una
formula abierta que se centra en el abuso de la situación de desventaja psicológica en que se
encuentra la víctima.
El abuso consistente esencialmente en el aprovechamiento del sujeto activo de la situación

de inferioridad psíquica de la víctima.
Al referirse la ley a credulidad está haciendo alusión a una situación en la cual una persona
(el ofendido) confía a plenitud en otro (sujeto activo), es decir, en este caso hay una relación
de dependencia psíquica entre el autor y la víctima.
Con el concepto de flaqueza de espíritu se refiere a una persona ingenua, en términos que el
autor se encuentra en una situación de superioridad psíquica en relación al ofendido.
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En relación al tipo penal, es indispensable que el autor actúe “a sabiendas”, esta exigencia,
no dice relación con la necesidad de dolo directo en el autor, sino que dice relación con el
conocimiento del carácter nocivo de la sustancia o bebida. Respecto de este requisito existe
en la doctrina nacional dos interpretaciones, la primera sostiene que este elemento debe
existir en todas las hipótesis contempladas en el Art. 398 del CP (Mario Garrido Montt),
mientras que otros sostienen que ello sólo es aplicable en relación a la hipótesis de
administración de sustancias o bebidas nocivas y no a la de abuso de credulidad o flaqueza
del espíritu (Politoff, Bustos y Grisolía).
19.- Lesiones menos graves.
La posición dominante en la doctrina nacional en relación con esta figura penal contemplada
en el Art. 399 del CP sostiene que la conducta consiste en herir, golpear o maltratar de obra
a otro, sin que se produzcan resultado constitutivos de lesiones graves y sin que concurran
las circunstancias de las lesiones leves.
La posición minoritaria, por el contrario, sostiene que no existiría una limitación en la forma
de ejecución del delito y, por tanto, las conductas no son únicamente las señaladas
anteriormente. De esta forma, sostienen que claramente las conductas de herir, golpear y
maltratar que produzcan incapacidad o enfermedad para el trabajo inferior a 30 días son
constitutivas de lesiones menos graves, pero también caben otras conductas o acciones que
no sean las indicas y, entre ellas, la posibilidad de sancionar bajo esta forma la omisión.
La penalidad de las lesiones menos graves es alternativa entre una pena privativa de libertad
(presidio), una restricción de libertad (relegación) y una pecuniaria.
Si se examinar los diversos tipos penales de las lesiones propiamente tales, incluyendo las
leves, se llega a la conclusión que la regla general en materia de lesiones son justamente las
menos graves, dado que las graves y las leves constituyen los limites superiores e inferior
respectivamente.
20.- Agravantes especiales para las mutilaciones, lesiones graves y menos graves.
En relación a las mutilaciones, lesiones graves en sus dos formas y lesiones menos graves el
Art. 400 del CP comprende una circunstancia agravante especial determinada por el
matrimonio, el parentesco, la convivencia, por el vínculo familiar, ello conforme a la
modificación introducida por la Ley N° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar o determinadas
circunstancias que pueden concurrir e, incluso, algunos de esos vínculos cuando han dejado
de existir.
En efecto, el Art. 400 de CP establece que “si los hechos a que se refieren los artículos
anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de laguna de las personas que menciona el
artículo 5° de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o cualquiera de las circunstancias
Segunda, Tercera o Cuarta del Número 1° del artículo 391 de este Código, las penas se
aumentaran en un grado”.
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Conforme a esta agravante se debe aplicar la pena superior en un grado a las señaladas por
la ley en relación a cada tipo penal señalado, aumento que determina que mas que ser una
simple circunstancia agravante sea una calificante.
El artículo 5° de la Ley N° 20.066, sobre violencia intrafamiliar establece que “Será

constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o integridad física o
psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de
convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o
en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual
conviviente”.
“También habría violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente

ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre la persona menor de edad o
discapacitada que se encuentra bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los
integrantes del grupo familiar”.
Las circunstancias que configuran esta calificante pueden estar determinada por:
a) El matrimonio, sea que este exista o se haya disuelto;
b) El parentesco por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta (abuelos,
padres, hijos, nietos, etc.).
c) El parentesco por consanguinidad o afinidad en la línea colateral hasta el tercer
grado (hermanos, sobrinos, tíos)
d) La convivencia, sea que exista como tal al momento de los hechos o no.
e) La existencia de un hijo común entre ofensor y ofendido.
f) La existencia de un vínculo de cuidado o dependencia entre ofensor y ofendido, siempre

que este último sea menor de edad o discapacitado y que integren el grupo familiar.
g) Algunas circunstancias propias del homicidio calificado, como son el premio o promesa
remuneratoria, el veneno y en ensañamiento.
Tratándose de las circunstancias que se fundan el parentesco no es posible asimismo aplicar

la circunstancias modificatorias mixta del Art. 13 del Código Penal y tampoco es posible
aplicar las circunstancias agravantes análogas contempladas en el Art. 12 del CP.
La segunda agravante especial se contempla en el Art. 401, pero limitada sólo a las lesiones
menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en
dignidad o autoridad pública.
21.- Lesiones Leves:
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Conforme lo dispone el artículo 494, N°5 del Código Penal son lesiones leves aquellas que en
concepto del tribunal no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendida la calidad de
las personas y las circunstancias del hecho.
De acuerdo a lo ya expuesto, las lesiones leves al igual que las graves están concebidas como
una excepción a la regla general, que serian las lesiones menos graves.
Esto permite sostener que la lesión leve es en realidad una lesión menos grave pero en
concepto del tribunal, atendiendo la calidad de las personas y las circunstancias del hecho,
debe ser considerada como leve. De esta forma, no existe en este caso una determinación de
la lesión vinculada a un tiempo de incapacidad o enfermedad, debiendo efectuarse la
calificación por el juez en base a los dos elementos señalados que son copulativos y no
alternativos.
Entre los factores que podrían considerarse para establecer ambos elementos puede estar la
edad, sexo, el lugar en que ocurrieron los hechos, la existencia de una relación de jerarquía,
etc., incluso algunas sentencias han considerado la situación social como elemento
diferenciador. La calidad de las personas está referida a los individuos que participan en los
hechos como su dignidad, autoridad o sexo. Las circunstancias del hecho dicen relación al
lugar y condiciones en que se ejecutó el mismo, como si es en una plaza pública por la
indignidad y humillación que ello puede provocar, etc.
Sin perjuicio de las diversas críticas que se le pueden efectuar a la disposición por variadas
razones, desde ser clasista u obedecer a criterios patriarcales, esta disposición se aleja de
todos los factores que se consideraron para determinar las lesiones, ya que no se centra en la
entidad de la afectación de la salud, sino a factores subjetivos y objetivos, adoptando una
perspectiva valorativa que debe establecer el juez.
Conforme se ha expresado, en el caso de las lesiones leves no existe una valoración centrada
en la entidad o extensión de la afectación de la salud. Sin embargo, en la Ley N° 18.290, del
Tránsito, al referirse al delito de manejo en estado de ebriedad o bajo la influencia del alcohol
(Art. 196 E), para efectos de la misma, se establece que se reputarán leves todas las lesiones
que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor de siete días.
Desde una perspectiva de la culpabilidad, las lesiones leves no pueden cometerse con culpa,
en razón de los preceptuado por el artículo 490 del Código Penal, al referirse que sólo se
castigan en forma cuasidelictual los hechos que de mediar malicia constituirían un crímenes
y simples delito contra las personas. De esta forma, las lesiones leves son siempre y
únicamente dolosas, no existiendo un cuasidelito de lesiones leves (Art. 10 N° 13 CP).
También campo de las lesiones leves debe tenerse en espacial consideración la modificación
introducía por el Art. 21 letra d) de la Ley N° 20.066 en relación a las lesiones leves en
violencia intrafamiliar. Tal disposición agregó al Art. 494 N° 5 una segunda parte mediante el
cual se establece que el tribunal no puede nunca calificar como lesión leve aquellas
cometidas en contra de cualquiera de las personas que mencionan en el artículo 5° de le Ley
20.066. De esta forma, siempre en materia de violencia intrafamiliar las lesiones que se
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causen alguna de las personas mencionadas por el referido artículo 5° serán menos graves.
Esta disposición no constituye una agravante especial, sino un criterio de actuación para el
juez o una norma verdadera norma de interpretación.
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Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales

Delitos contra la vida independiente.

Homicidio simple: figura base o residual art. 391 número 2

Homicidio calificado: art. 391 número 1.

Parricidio y femicidio art. 390.

Infanticidio art. 394.

Auxilio al suicidio art. 393.

Homicidio en riña o pelea. Art. 392.

Delitos contra la vida dependiente.

Aborto causado por la mujer embarazada art. 344

Aborto causado por terceros art. 342- 345

Cuasidelito de aborto 343.

¿Qué debemos entender por vida para estos efectos?

A mayor abundamiento solo debe atenderse a la existencia de la vida independiente de

¿Qué debemos entender por muerte para estos efectos?

Tradicionalmente se la ha entendido como la cesación de los signos vitales (respiración

Sin perjuicio de ello, el avance de la tecnología y de la medicina, ha hecho que esta

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Este tipo de homicidio requiere la existencia de 3 sujetos: el autor material, el autor

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En segundo lugar, un aspecto de orden subjetivo se manifiesta en el empleo de la

5.- Premeditación conocida: Esta calificante es criticada por la doctrina,

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Finalmente Garrido Montt sostiene la denominada postura “sintomática”, proponiendo

Finalmente la premeditación debe ser “conocida”, para esto la doctrina ha entendido

Aspecto subjetivo en el homicidio calificado: Este tipo de ilícito requiere, teniendo

¿Dolo eventual?: A mi juicio es plenamente aplicable en el caso del veneno.

Concurrencia de múltiples calificantes o calificantes y agravantes:

¿Pueden concurrir múltiples calificantes?. A nuestro juicio si es perfectamente posible

La doctrina ha resuelto el problema señalando que al ser el homicidio calificado un

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¿Pueden concurrir calificantes y agravantes?. (12 numero 1 a 5 y calificantes)

La mayoría de la doctrina ha estimado que no es posible aplicar calificantes y

PARRICIDIO Y FEMICIDIO. Art. 390 CP.

Si la víctima es o ha sido la cónyuge o conviviente del autor, el delito tendrá el nombre

El bien jurídico protegido, al igual que en el resto de los homicidios ya tratados, es el de la

En cuanto al sujeto pasivo, la doctrina ha distinguido 3 grupos de ellos, a saber:

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¿Qué sucede si el matrimonio se encuentra disuelto por sentencia de divorcio, nulidad o

La doctrina ha entendido (erróneamente a mi juicio), que si el matrimonio fue declarado nulo

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