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EMERJ – CP I Direito Penal I

Tema I

Princípios Constitucionais Penais I. 1) Importância do tema para o direito penal moderno: limitação do jus
puniendi estatal. 2) Princípio da legalidade: definição, origem histórica, fundamento legal, relação com a
tipicidade, aspectos principais, formas de violações indiretas. 3) Princípio da intervenção mínima: definição,
precedente histórico, fundamento constitucional, o "Direito Penal Simbólico" como conseqüência do uso
desmedido das leis penais. 4) Princípios da lesividade, da bagatela e da adequação social: definição,
fundamento legal e importância.

Notas de Aula

1. Princípios Constitucionais Penais

Um sistema é um conjunto de elementos que guardam entre si relações de


coordenação e subordinação. O direito, como qualquer sistema, também apresenta estas
relações entre seus elementos, suas normas, que são ora paritárias, ora axiologicamente
superiores. Seus conflitos aparentes são sanados por critérios há muito conhecidos, como a
especialidade, a anterioridade, etc.
Os princípios desempenham, neste sistema, o papel de limitadores ao jus puniendi
estatal. Veja que este papel só tem sentido em um contexto em que o Estado deixa de ser o
centro da sociedade, a qual se volta para o homem como seu maior personagem. Esta
conjuntura só se percebeu formalmente em 1789, com a Revolução Francesa.
Se o homem passou a ser o centro de toda a sistemática, a Constituição, norma
maior de qualquer Estado, acompanhou tal modificação de foco. Por isso, toda Constituição
liberal tem de um lado as normas de estruturação do Estado, e de outro, reinando principais,
as normas de proteção a direitos fundamentais – vida, liberdade, segurança, etc. Todos os
direitos fundamentais individuais garantidos são uma limitação à atuação do Estado.
Tais limites, por óbvio, têm ínsita aplicação no Direito Penal, vez que este é o ramo
mais influente sobre um dos mais fundamentais direitos previstos nas constituições: a
liberdade. Os princípios penais inseridos na Constituição são uma verdadeira barreira à
exacerbação do poder punitivo estatal.
No Brasil, a CRFB previu enorme gama de garantias e direitos relevantes à matéria
criminal. Segundo Juarez Cirino dos Santos, “os princípios constitucionais penais formam,
ao lado das regras, aquilo que se designa por ‘normas jurídicas’. Nas regras, é imposto um
comportamento ao homem, que o observa ou não (é a lógica do ‘tudo ou nada’); por outro
lado, os princípios, segundo Robert Alexy, são enunciados que conferem otimização ao
sistema (os chama de mandados de otimização do sistema), atribuindo-lhes um significado
lógico”.
Um exemplo que bem ilustra esta função de mandado de otimização dos princípios:
um sonegador de tributos, ao pagar a guia correspondente ao tributo sonegado, tem sua
respectiva punibilidade extinta, pela letra da lei. Já aquele que tentou sonegar, mas não
consumou, como não tem nada a pagar, seria penalmente perseguido, pela tentativa de
sonegação, fosse atendida apenas a letra fria da lei. Para evitar tal aberração – o consumado
não se persegue, e o tentado sim –, o princípio da proporcionalidade tem aplicação, fazendo
corresponder a resposta penal ao gravame: se ao consumado se extingue a punibilidade, é
claro que é desproporcional não o fazer para o tentado. É o princípio da proporcionalidade
otimizando o sistema.

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Assim, os princípios organizam o ordenamento jurídico dentro de uma lógica. São o


amálgama do sistema. Segundo Cirino, “os princípios são uma garantia do indivíduo,
limitando o jus puniendi estatal; desta forma, sendo de matriz constitucional, informam
toda a interpretação do sistema jurídico”. Vejamo-los.

1.1. Legalidade

O princípio da legalidade tem sua origem histórica na Constituição do Estado da


Virgínia, em 1776, tendo sido reproduzido na Constituição Americana e na Declaração de
Direitos do Homem. Por tal princípio, somente a lei pode criar figuras penais 1 que limitam
a liberdade do homem.
O primeiro código penal a tratar concretamente do assunto foi o Código Prussiano,
seguido pelo Código Alemão de 1871, em que se cunhou a expressão “nullum crimen, nulla
poena sine lege”.
Para Zaffaroni, a teoria da validade da lei penal no tempo informa a interpretação do
princípio da legalidade segundo quatro aspectos: a lei deve ser prévia, escrita, restrita e
certa. Estes aspectos abrangem tanto a norma primária, os tipos penais, quanto os preceitos
secundários. Veja: as normas penais, como regra, veiculam crimes, mas veiculam também
tipos permissivos, como as excludentes de antijuridicidade, e até mesmo conceitos, como o
de funcionário público. Assim sempre que se falar em princípio da legalidade este se aplica
tanto para os preceitos primários – crimes –, quanto para os secundários, todos os demais.
Incide tanto na conduta como em suas conseqüências.
Vejamos cada um destes aspectos.

1.1.1. Lei Prévia (Lex Praevia)

Não há crime sem lei anterior que o apresente, e a lei penal não retroage, salvo em
benefício do réu. A incriminação de uma conduta, em verdade, é a positivação de uma pauta
pela qual o indivíduo deve se conduzir, ou seja, se não há como o indivíduo saber
previamente o que é ou não permitido, não se pode punir aquilo que não se deixou avisado
que não poderia ser feito.
Assim, sob o aspecto de lei prévia, interessa ao Direito Penal apenas a conduta
humana voluntária. Por tal razão, sem uma lei prévia não há como se exigir um
comportamento do homem; não há como atribuir-lhe responsabilidade penal.
Vejamos uma questão jurisprudencial relevante neste aspecto. Os crimes hediondos,
até bem pouco tempo, eram punidos em regime de reclusão integralmente fechado. O STF
entendeu que este regime era inconstitucional, mas o fez em controle difuso – em um
habeas-corpus –, com efeitos meramente inter partes2. Na esteira desta decisão, a Lei
11.464/07 alterou a execução penal dos crimes hediondos, permitindo a progressão mas
aumentando o interregno para que esta ocorra. Veja que como a Lei 8.072/90 ainda estava
em vigor – a decisão da progressão foi inter partes –, esta Lei 11.464/07, permitindo a todo
1
Há crime sem pena? Pode um preceito tipificar uma conduta sem cominar pena? Para a maior parte da
doutrina, não pode haver crime sem pena. A norma que tipifica a conduta e não comina pena é mera exortação
moral, mas nunca será, tecnicamente, crime.
2
O Ministro Gilmar Ferreira Mendes pronunciou outro voto em que defende uma alteração nestes efeitos da
inconstitucionalidade incidentalmente controlada, entendendo que deve haver a produção de efeitos erga
omnes da declaração ali proferida.

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e qualquer crime hediondo a progressão, pareceria ser mais benéfica, pelo que seria
retroativa. Ocorre que, mesmo a decisão tendo sido inter partes, a progressão sem maior
interregno poderia ser concedida para quem a suscitasse em processo subjetivo, o que ficou
sendo impossível pela nova lei: agora, a progressão tem que respeitar ao maior interregno
trazido ali. Por isso, a nova lei, mesmo sendo aparentemente mais benéfica – vez que
permite a progressão sobre a vedação da Lei 8.072 –, é de fato mais gravosa àqueles que
foram condenados antes de sua promulgação, pois estes se guiariam pela Lei de Execuções
Penais, com alicerce jurisprudencial na decisão do STF, ou seja, teriam a progressão
normal, sem maior interregno. Assim se desenha, então: a nova lei se aplica ex nunc, pois
os condenados antes dela respondem à LEP, com amparo na inconstitucionalidade
declarada pelo STF. Veja:

“HC 92410 / MS (STF - 1ªTurma - DJE-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-


02-2008) Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Prova ilícita.
Circunstâncias judiciais consideradas indevidamente. Requisito temporal para a
progressão de regime prisional quanto aos crimes hediondos cometidos antes do
início da vigência da Lei nº 11.464/07. Precedentes. 1. (...)
2. A declaração de inconstitucionalidade da redação original do artigo 2º, § 1º, da
Lei nº 8.072/90, havida no julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno,
Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), impede que, mesmo em um
plano abstrato, ele seja tomado como parâmetro de comparação quando se investiga
se a Lei nº 11.464/07 é mais benéfica ou mais gravosa para o réu. 3. Com relação
aos crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/07, a
progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previsto nos
artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais (HC nº 91.631/SP,
Primeira Turma, Relatora a Ministra Carmen Lúcia, julgado em 16/10/07),
aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica. 4. Considerando que a sentença
condenatória restabelecida pela decisão impugnada do Superior Tribunal de Justiça
impunha o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, concede-se a
ordem, de ofício, para que o Juízo responsável pela execução da pena aprecie o
pedido de progressão, observado, quanto ao requisito temporal, o cumprimento de
1/6 da pena.”

“AgRg no HC 87926 / MS (STJ - 6ª TURMA - DJ 19.12.2007 p. 1238) AGRAVO


REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME
HEDIONDO. LEI Nº 11.464/2007. ALTERAÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO.
IRRETROATIVIDADE AOS CRIMES COMETIDOS EM DATA ANTERIOR.
OBSERVÂNCIA DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
1. (...)
2. A Lei nº 11.464/2007, alterando o referido art. 2º da Lei nº
8.072/90, expressamente permitiu a progressão, mas aumentou o prazo
de cumprimento exigido, tornando mais gravoso, assim, o requisito
objetivo necessário ao deferimento do benefício.
3. A aludida Lei nº 11.464/2007 não pode ser aplicada, no ponto
prejudicial, àqueles delitos cometidos anteriormente à sua vigência,
em razão da irretroatividade da lei penal mais gravosa, sendo de
rigor a observância do art. 112 da Lei de Execução Penal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

Outra importante questão sobre o aspecto da anterioridade da lei é a questão da


Medida Provisória em matéria penal. O artigo 62 da CRFB, no § 1°, “b”, apresenta a
vedação deste instrumento:

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“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá


adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
(...)
b) direito penal, processual penal e processual civil;
(...)”

Mas esta vedação não é absoluta. A doutrina amplamente majoritária sustenta que os
princípios constitucionais penais são garantias do indivíduo, e não poderiam ser utilizados
visando a agravar-lhes a situação. Por tal razão, a restrição do artigo transcrito da CRFB só
se faz presente contra MPs incriminadoras ou agravantes da situação. Destarte, as MPs
sobre matéria penal que beneficiem ao infrator, sob qualquer aspecto, serão válidas. Esta é
também a posição do STF. Veja:

“RE 254818 / PR (STF – PLENO - Publicação: DJ 19-12-2002) EMENTA: I.


Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina
consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de
normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o
alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou
de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após
sucessivas reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos
anteriormente: alcance por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das
sucessivas reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição
subseqüente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição
seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das
edições que o continham, por força da cláusula de "convalidação" inserida na lei de
conversão, com eficácia de decreto-legislativo.”

Há parcela mínima da doutrina que entende que a restrição diz respeito à


necessidade de que toda a matéria penal seja objeto de pronunciamento do Parlamento,
sendo melhor ou pior – seria absoluta a vedação.

1.1.2. Lei Escrita (Lex Scripta)

Segundo Juarez Cirino dos Santos, a exigência de lei escrita diz respeito à
impossibilidade de criação de tipos penais a partir do costume. Como exemplo do que é
vedado pelo aspecto escrito da lei, na Alemanha havia uma lei que incriminava “atitudes
contrárias ao sentimento o povo alemão”. Esta previsão extremamente aberta era integrada
somente pelo costume, o que tornava absolutamente instável o sistema.
É vedada a criação de tipos penais a partir do costume, mas este pode se prestar
como fonte de integração de tipos penais. Poderá, sim, suprir conceitos abertos presentes
nos tipos penais. Para Cirino, o costume pode ser utilizado como fonte de integração de
tipos penais, pois isto não é vedado pela legalidade. Como exemplo, o artigo 4° da Lei
7.492/86, lei dos crimes de colarinho branco, consistente no crime de gestão temerária: este
conceito somente o costume das práticas de gestão pode preencher.
A norma penal em branco violaria a legalidade? O que se entende é que não viola,
em regra, apesar de haver doutrina que entenda que sim. Veja: é unânime o entendimento

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de que as normas penais em branco homólogas, cujo complemento é emanado do próprio


Poder Legislativo, não violam a legalidade; contudo, as normas heterólogas, que recebem
seu complemento de atos do Executivo, causam polêmica. Como dito, a maior doutrina
entende que não há violação, por estas, da legalidade, por conta de um raciocínio lógico: se
a jurisprudência pode integrar lacunas legais, preencher conceitos; se a doutrina também
pode fazê-lo, explicitando conceitos e definindo o alcance de determinados tipos penais,
por que se solaparia do Executivo a capacidade de complementar normas penais que
precisam de integração? Por isso, a maior corrente é também a mais coerente.

1.1.3. Lei em Sentido Estrito (Lex Stricta)

Para Cirino, a exigência de lei em sentido estrito veda a utilização de métodos de


integração para a criação de normas penais gravosas. Em Direito Penal, a analogia in
malam partem é vedada, mas in bonam partem é admitida (novamente se fazendo a leitura
de que os princípios são proteções ao indivíduo).
Também em processo penal, os ônus e preclusões são sempre de caráter absoluto
para a acusação (como exemplo, não se admite, em regra, a revisão criminal pro societate),
o que denuncia a natureza protetiva dos princípios penais.
Havendo norma expressa a respeito da questão que se quer tratar por analogia,
mesmo in bonam partem, esta seria possível? Um exemplo:

“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:


Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
(...)
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
(...)
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
(...)”

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
(...)
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
(...)
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
(...)”

No furto qualificado por concurso de pessoas, a pena dobra em relação ao furto


simples; no roubo qualificado por concurso de pessoas, a pena somente sofre acréscimo de
no máximo metade. Veja que há uma incompatibilidade lógica com todo o sistema: o crime
mais grave é mais brandamente punido quando qualificado do que o crime mais leve.
O STJ, quando teve a matéria a si submetida, não comungou da tese que se deveria
aplicar no furto qualificado, por analogia, a agravante do roubo qualificado, trazendo
lógica ao sistema – o que seria uma analogia in bonam partem sendo aplicada a situação
que tem norma expressa tratando de si (furto qualificado). Por isso, o STJ entendeu
descabida tal analogia, pois lex stricta não pode ser integrada quando não há lacuna a ser
suprida. Veja:

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“ROUBO. FURTO. CONCURSO. AGENTES. ANALOGIA. Descabida a


aplicação analógica do art. 157, § 2º, II, CP, que trata do aumento de pena no crime
de roubo, ao crime de furto qualificado, mormente em razão do concurso de
agentes (CP, art. 155, § 4º, IV). Precedentes citados: REsp 540.768-RS, DJ
24/11/2003, e REsp 401.274-RS, DJ 4/8/2003. REsp 916.977-RS, Rel. Min. Carlos
Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), julgado em 16/10/2007.”

1.1.4. Lei Certa (Lex Certa)

Segundo Cirino e Francisco de Assis Toledo, a lei penal deve possuir uma definição
que permita ao homem adequar seu comportamento ao que ali se prevê. Desta forma, se
exige uma taxatividade legal, de forma a não serem geradas quaisquer dúvidas sobre a
conduta incriminada.
Assim, o Direito Penal deve evitar ao máximo a previsão de tipos penais abertos.

1.2. Intervenção Penal Mínima

O Direito Penal moderno pugna pela não intervenção do Estado nas condutas. Em
regra, as condutas sociais são permitidas. Por isso, há uma discussão doutrinária sobre o
que é o Direito Penal Mínimo e em que consiste o abolicionismo penal.
Quem defende o abolicionismo penal entende que a relação custo benefício do
sistema penal é péssima: os benefícios da criminalização são muito menores que seus
efeitos negativos na sociedade, e por isso o sistema penal deveria ser abolido de vez. Não é
tese razoável, contudo, pois é utopia pensar que a total ausência do Direito Penal tornaria a
sociedade melhor, sob qualquer aspecto.
Contrapondo-se, então, a esta tese do abolicionismo, Zaffaroni defende que o
Direito Penal deve viger, mas deve intervir tão-somente quando for estritamente necessário.
Deve ser buscada a descriminalização de condutas pouco relevantes, a despenalização de
atos pouco nocivos (a exemplo da Lei 9.099/95), reservando o Direito Penal gravoso às
condutas realmente violentas aos bens jurídicos eleitos para proteção.
O princípio da intervenção mínima está intimamente ligado ao Direito Penal
mínimo, de Zaffaroni, o qual tem raízes no Iluminismo. Segundo Luis Flávio Gomes, esta
doutrina defende que a intervenção do Direito Penal, que ainda é tida por necessária para
evitar outros tipos de controle social do delito (como a vingança privada), deve ser
reservada a lesões de maior monta a bens jurídicos. Tal movimento, ao contrário do
abolicionismo penal, que afirma que a pena criminal trouxe mais malefícios que benefícios
sociais, defende que deva haver uma despenalização, isto é, a adoção de soluções penais
diversas do cárcere (Lei 9.099/95), bem como processos de descriminalização de condutas
pouco relevantes.
A intervenção mínima não se confunde com a insignificância, ou bagatela,
tampouco com a adequação social, embora guardem similaridades. A intervenção mínima é
mais diretamente ligada à fragmentariedade do Direito Penal, a seleção que o Direito Penal
opera nos bens jurídicos, elegendo para proteção criminal apenas alguns poucos bens mais
valiosos, e não todos os bens jurídicos existentes (e, mesmo havendo lesão a um dos bens
jurídico eleitos, que esta lesão seja significativa para merecer tutela); e com a
subsidiariedade do Direito Penal, que determina que este seja a ultima ratio do sistema
jurídico.

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Sintetizando o estudo, então, para Luis Flávio Gomes, a intervenção mínima se


subdivide em dois subprincípios: a fragmentariedade, segundo a qual o Direito Penal
seleciona parcela dos bens jurídicos existentes para ser objeto da tutela criminal; e a
subsidiariedade, que informa que o Direito Penal só deve atuar quando os demais sistemas
de controle se revelaram ineficazes, vindo como ultima ratio.
Como exemplo, no crime de desobediência, a jurisprudência do STJ, por força da
subsidiariedade do Direito Penal entende que só se configura o crime quando houver
previsão na legislação extrapenal que comine alguma sanção cível ou administrativa ao
fato, da aplicação da sanção penal deste tipo (mediante os termos “sob pena de se
configurar desobediência”, ou similar). Se a lei que comina sanção extrapenal não prevê a
possibilidade de cumulação com a sanção penal do crime de desobediência, não será
possível tal sanção penal, em regra: a sanção extrapenal basta, não cabendo a intervenção
penal por ser esta subsidiária. Veja:

“RHC 15596 / SP (STJ - 6ª TURMA - DJ 28.02.2005 p. 370) RECURSO


ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL.
DESOBEDIÊNCIA. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. NORMA
EXTRAPENAL. CUMULAÇÃO EXPRESSA DE SANÇÕES.
1. Esta Corte Federal Superior firmou já entendimento no sentido de
que não há falar em crime de desobediência quando a lei extrapenal
não trouxer previsão expressa acerca da possibilidade de sua
cumulação com outras sanções de natureza civil ou administrativa.
2. Recurso provido.”

1.3. Proporcionalidade

De início, consigne-se: proporcionalidade e razoabilidade são sinônimos (assim


como proibição do excesso). A sua única diferença, em verdade, é quanto à origem do
termo: proporcionalidade é originada da Alemanha, e razoabilidade é termo estadunidense.
A proporcionalidade é extraída da cláusula do devido processo legal. Por esta, em
seu viés material, se depreende a raiz da proporcionalidade. Em termos penais, a
proporcionalidade deve ser interpretada a partir do fato de que uma resposta penal deve
guardar relação direta com o gravame que decorre do crime. Sob este aspecto, o princípio
se divide em três outros: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido
estrito.
O primeiro aspecto, a adequação, se resume à verificação se a intervenção penal em
debate será adequada a reprimir a conduta violadora do bem jurídico em questão, que se
pretende tutelar. Assim, promover a incriminação de uma conduta reprovável poderá ser ou
não proporcional do ponto de vista da adequação: se aquilo for realmente promover a
defesa do bem jurídico em questão, será adequada, ultrapassando o primeiro degrau do
escrutínio da proporcionalidade da medida.
Em seguida, passa-se à verificação da necessidade da intervenção. A necessidade se
afere quanto à possibilidade de que medidas não-penais tenham o mesmo efeito protetivo
do bem jurídico em questão. Se, ao invés de incriminar determinada conduta, a previsão de
multas civis ou restrições administrativas puder trazer os mesmos efeitos protetivos, a
medida penal será desnecessária. Se, todavia, as medidas extrapenais forem inócuas, não
protegendo efetivamente o bem jurídico, a medida penal será necessária, galgando o
segundo degrau da proporcionalidade.

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O último aspecto da razoabilidade é a proporcionalidade em sentido estrito, também


chamada na doutrina de relação custo-benefício da medida: se o instrumento de tutela penal
for causar mais danos sociais do que benefícios, não será proporcional stricto sensu. Se o
benefício social da tutela penal for maior que o prejuízo, será proporcional em sentido
estrito.
Ultrapassados os três elementos, a medida em análise será tida por proporcional,
compatível com o sistema. Contudo, há ainda um outro âmbito de aplicação do princípio da
proporcionalidade: esta deverá ser observada também em concreto, na pena imposta ao
caso concreto, ou seja, na atividade judicante. Destarte, é um princípio de dupla incidência:
atua como parâmetro da atividade legislativa e da atividade jurisdicional. Como exemplo de
sua incidência na atividade judicante, a graduação da pena aplicada à tentativa: é
proporcional à aproximação da consumação, ou seja, quanto mais próxima a consumação,
maior a pena, e vice-versa.
Na questão do regime dos crimes hediondos, o que determinou a decisão do STF
pela progressão do regime foi a previsão constitucional da individualização da pena.
Contudo, há um reflexo da proporcionalidade na própria individualização da pena: esta
nada mais é do que um segmento da proporcionalidade, sendo uma resposta proporcional à
conduta do indivíduo. Para Luis Flávio Gomes, o princípio da individualização da pena,
que veda o regime integralmente fechado, nada mais é que uma manifestação da
proporcionalidade: deve ser ponderado o mérito do indivíduo no cumprimento da pena,
com a resposta proporcional, em concreto, pela progressão ou não do regime, a ser medida
pelo juiz da execução penal. Veja:

“HC 82959 / SP (STF - Tribunal Pleno - DJ 01-09-2006) PENA - REGIME DE


CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime
de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como
razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao
convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE
CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº
8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL.
Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da
Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em
regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização
da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo
2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.”

1.4. Insignificância e Adequação Social

Quando se fala em tipicidade penal, modernamente, entende-se que a tipicidade


penal é a junção da tipicidade formal, subsunção da conduta à norma penal, e da tipicidade
conglobante, que é a união da tipicidade material (lesão juridicamente relevante) e
antinormatividade.
Esta matéria é melhor colocada no estudo do fato típico, pois a tipicidade é um dos
elementos do fato típico, ao lado da conduta, do resultado, do nexo causal e da imputação
objetiva. Tanto que a existência de violação à insignificância ou à adequação social
acarretam exclusão da tipicidade.
A antinormatividade, que será mais bem estudada adiante, consiste na vedação à
proibição penal de um comportamento que é ao mesmo tempo fomentado. Isto porque,
como já se viu, é necessária uma lógica no sistema. Como exemplo, o oficial de justiça que

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cumpre regularmente um mandado não pode incorrer em violação de domicílio: sua


conduta não é antinormativa, sendo conduta atípica.
A tipicidade formal determina que haja a adequação de um fato a uma norma
incriminadora. Assis Toledo afirma que a lei penal, por vezes, alcança fatos que não eram
objeto de sua tutela; para limitar tal situação, as condutas socialmente adequadas ficam fora
do alcance do tipo – é o princípio da adequação social (como exemplo, furar a orelha, que
seria lesão corporal, não é fato típico por ser socialmente aceito). O princípio da adequação
social, então, afasta a tipicidade formal.
De outro lado, a tipicidade material tem relação com a relevância da lesão, isto é,
crimes em que seja possível aferir a insignificância da lesão são materialmente atípicos
quando esta for percebida. A bagatela diz respeito a crimes materiais, e não a crimes de
perigo: o furto é passível de insignificância, pois o bem jurídico – patrimônio – pode ser
atingido muito levemente. A moeda falsa, não: o bem jurídico, a fé pública, é exposto ao
mesmo perigo quer seja posta em circulação uma nota falsa de um real, quer seja nota de
cem reais. Veja:

“HC 53139 / PB (STJ - 6ª Turma - DJ 26.11.2007 p. 249) PROCESSO PENAL.


HABEAS CORPUS. FURTO. (1) PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. SUBTRAÇÃO DE BEM AVALIADO EM MAIS DE UM
SALÁRIO MÍNIMO. INAPLICABILIDADE. (2) SURSIS PROCESSUAL.
AUSÊNCIA DE PROPOSTA. RÉU JÁ BENEFICIADO ANTERIORMENTE
PELA SUSPENSÃO. CONSTRANGIMENTO. INEXISTÊNCIA. (3)
SUBSTITUIÇÃO DE PENA. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS.
ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.
1. Para que se aplique o princípio da insignificância é necessário
que se atenda a critério dual: valor de pequena monta e seu caráter
ínfimo para a vítima. Na hipótese, o valor da res ultrapassou o do
salário mínimo vigente à época, não sendo possível, pois, falar-se
em crime de bagatela.
(...)”

“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. MOEDA FALSA. INTRODUZIR


EM CIRCULAÇÃO. ART. 289, § 1º, DO CP.
(...)
7. O delito de moeda falsa consiste em infração penal cujo bem jurídico atingido é
a fé pública, ou seja, a segurança da sociedade em relação à circulação monetária.
O sujeito passivo desse crime é o Estado e a coletividade. A lesão ao bem protegido
não pode ser mensurado pela quantidade de cédulas introduzidas em circulação
pelo sujeito ativo, nem pelo número de lesionados pela conduta criminosa.
Portanto, qualquer que seja o montante da falsificação ou o número de pessoas
atingidas, há ofensa ao bem jurídico, o qual não é quantificado. Assim sendo, não
há que se falar em aplicação do princípio da insignificância em relação ao crime de
circulação de moeda falsa. (TRF4, ACR 2001.04.01.037286-0, Sétima Turma,
Relator Fábio Rosa, publicado em 03/10/2001)”
“RE 550761 / RS (STF - 1ª turma - DJE-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-
02-2008) Recurso extraordinário em matéria criminal. Ausência de
prequestionamento. Princípio da insignificância. Habeas corpus de ofício. 1. Não se
admite o recurso extraordinário quando a questão constitucional cuja ofensa se
alega não foi expressamente debatida no Tribunal de origem. Incidência das
Súmulas nº 282 e 356/STF. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte Suprema, o
princípio da insignificância é reconhecido, sendo capaz de tornar atípico o fato
denunciado, não sendo adequado considerar circunstâncias alheias às do delito para

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EMERJ – CP I Direito Penal I

afastá-lo. 3. No cenário dos autos, não parece razoável concluir, com base em dois
episódios, que o réu faça da prática do descaminho o seu modo de vida. 4. Habeas
corpus concedido de ofício para cassar o título judicial condenatório formado
contra o réu.”

1.5. Ofensividade, ou Lesividade

Luis Flávio Gomes opta pelo termo ofensividade para designar que um crime exige,
hoje, a produção de um resultado jurídico, que é o perigo ou a lesão ao bem jurídico
tutelado. Só haverá crime quando houver desvalor de conduta e desvalor de resultado.
Este princípio é implícito na CRFB, proveniente do artigo 98, I:

“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:


I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de
menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a
transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
(...)”

Veja: se há infrações de menor potencial ofensivo, que merecem tratamento mais


brando, há também aquelas sem qualquer potencial ofensivo, que não merecem repreensão
nenhuma.

1.5.1. Fé Pública e Ofensividade

Nos crimes contra a fé pública, a ofensividade só existirá quando houver ao menos o


potencial de se alterar uma verdade juridicamente relevante. Como exemplo, um
documento de identidade falsificado que leve, realmente, a transformar a identidade de uma
pessoa perante terceiros.
Veja que se um documento de identidade falso reproduzir exatamente aquilo que o
original exprima, não será violentada a fé pública, pelo que não haverá ofensividade. Se, de
outra forma, um documento falso se prestar a transformar uma situação – majorando ou
minorando a idade do portador para alguma finalidade –, aí sim, a verdade jurídica será
violentada, e a fé pública exposta a perigo: haverá, então, a ofensividade.
Um exemplo peculiar: pessoa sem a CTPS tenta sacar seu FGTS, que lhe é devido,
mas não o consegue, pela carência do documento. Falsifica, então, uma CTPS reproduzindo
exatamente seus dados: a verdade juridicamente relevante não foi alterada, e portanto não
há ofensa à fé pública. Da mesma forma, uma falsificação absolutamente grosseira não
ofende a fé pública, mas o motivo é outro: este falso se afigura crime impossível. Vejamos
jurisprudência sobre o tema:

“A Turma retomou julgamento de habeas corpus impetrado em favor de advogado


acusado da suposta prática do crime de falsidade ideológica (CP, art. 299),
consistente no fato de ter redigido e juntado, em autos de processo penal,
declaração de conteúdo falso, assinada, a seu pedido, por testemunha de acusação,
que presenciara delito de homicídio imputado a cliente do causídico. No caso
concreto, a referida declaração, em que lançava dúvidas sobre a autoria do
homicídio, fora anexada quando a testemunha já havia feito o reconhecimento
visual do acusado de homicídio e prestado depoimento em juízo, sendo que,

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EMERJ – CP I Direito Penal I

reinquirida posteriormente no Tribunal do Júri, afirmara que teria assinado a


declaração porque o paciente lhe assegurara que o conteúdo do documento não
modificaria o depoimento já prestado. Requer-se, na espécie, o trancamento da
ação penal, sob alegação de atipicidade da conduta, já que a aludida declaração,
registrada em cartório, não pode ser considerada documento para efeitos penais,
uma vez que sujeita à verificação por parte do juízo.
(...)
Em voto-vista, o Min. Gilmar Mendes, divergindo, deferiu o habeas corpus.
Asseverou que, neste processo, a situação não poderia ser tida como absolutamente
distinta da do precedente suscitado pelo simples fato de que o documento fora
registrado em cartório. No ponto, considerou que a declaração seria inócua para o
convencimento do magistrado acerca da autoria ou da materialidade delitiva, haja
vista que a testemunha confirmara em juízo a versão inicial de seu depoimento,
contrária ao que contido no documento. Assim, concluiu pela inexistência de dano
relevante, entendendo que a declaração ofertada não pode ser considerada
documento para os fins de reconhecimento do tipo penal previsto no art. 299 do
CP. Após, o julgamento foi suspenso em face do pedido de vista do Min. Carlos
Velloso.
(...)
A Turma concluiu julgamento de habeas corpus impetrado em favor de advogado
acusado da suposta prática do crime de falsidade ideológica (CP, art. 299),
consistente no fato de ter redigido e juntado, em autos de processo penal,
declaração de conteúdo falso, assinada, a seu pedido, por testemunha de acusação,
que presenciara delito de homicídio imputado a cliente do causídico. No caso
concreto, a referida declaração, em que lançava dúvidas sobre a autoria do
homicídio, fora anexada quando a testemunha já havia feito o reconhecimento
visual do acusado de homicídio e prestado depoimento em juízo, sendo que,
reinquirida posteriormente no Tribunal do Júri, afirmara que teria assinado a
declaração porque o paciente lhe assegurara que o conteúdo do documento não
modificaria o depoimento já prestado µ v. Informativo 412. Por maioria, deferiu-se
o writ ao fundamento de inexistência de dano relevante, entendendo que a
declaração ofertada não pode ser considerada documento para os fins de
reconhecimento do tipo penal previsto no art. 299 do CP. Asseverou-se que, neste
processo, a situação não haveria de ser tida como absolutamente distinta da do
precedente suscitado pelo simples fato de que o documento fora registrado em
cartório. No ponto, considerou-se que a declaração seria inócua para o
convencimento do magistrado acerca da autoria ou da materialidade delitiva, haja
vista que a testemunha confirmara em juízo a versão inicial de seu depoimento,
contrária ao que contido no documento. HC 85064/SP, rel. orig. Min. Joaquim
Barbosa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 13.12.2005. (HC-85064)”

Casos Concretos

Questão 1

Esclareça o que entende por "PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE", em Direito


Penal.

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Resposta à Questão 1

A razoabilidade tem múltipla significação e aplicação na seara criminal. De fato,


participa, ou deveria participar, do fundo de toda e qualquer decisão ou previsão penal. Na
atividade do legislador, a razoabilidade, em seus três planos – adequação, necessidade e
proporcionalidade estrita –, é a medida da atividade legiferante: nenhuma lei penal será
válida, sob a luz da CRFB, se não cumprir os paradigmas destas três esferas da
razoabilidade.
Na atividade judicante, a razoabilidade exerce influência desde a medição da real
significância da ofensa em análise ao bem jurídico tutelado, quanto no cálculo da pena a ser
aplicada in concreto, quando da final condenação.
Destarte, fica claro que, em Direito Penal, a razoabilidade é plano de fundo para
toda e qualquer análise, sobremaneira por ser o campo do direito que lida com os bens mais
elevados dos indivíduos, tão elevados que são eleitos à mais restritiva das tutelas do
ordenamento jurídico.

Questão 2

Assustado com os últimos acontecimentos nos EUA, com preocupante reflexo na


economia nacional, mormente em razão do aumento da moeda americana, o Presidente da
República editou medida provisória de ordem econômica, lá estabelecendo como conduta
criminosa, penalizada com três anos de reclusão, a guarda em residência daquela moeda
estrangeira por prazo superior a trinta dias.
Responda:
a) A medida provisória é constitucional?
b) Se for para beneficiar, pode a medida provisória disciplinar matéria penal?

Resposta à Questão 2

a) A MP é inconstitucional, vez que é clara ofensa ao princípio da legalidade penal,


em que somente leis em sentido formal – ordinárias ou complementares –
podem versar sobre matéria penal, sob pena de grave ofensa ao principio
democrático, cristalizado no artigo 1° da CRFB: são representantes eleitos para
tal função os integrantes do Poder Legislativo, e não o chefe do Executivo. E
mesmo se não fosse aberração implícita, a CRFB, no artigo 62, § 1°, I, “b”, veda
expressamente a edição de MPs sobre matéria penal.

b) Há duas correntes: a minoritária entende que nem mesmo se fosse abolir o crime
poderia ser válida a MP em matéria penal, por tudo que se mencionou na
resposta acima. A vedação na CRFB é expressa, sem ressalvas quanto à eventual
lex mitior. A corrente majoritária, entretanto, dispõe que há admissibilidade da
MP penal para beneficiar réus, pois como a legalidade é garantia fundamental do
indivíduo, não pode cercear atitude que seja em prol do indivíduo.

Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP I Direito Penal I

COSME, analfabeto, de 68 anos, passava pela Praça Saens Peña, quando


DAMIÃO colocou a mão no bolso da calça do primeiro, retirou a importância de R$ 75,00
e saiu correndo, sendo perseguido e contido por populares.
DAMIÃO, preso em flagrante, foi denunciado por roubo e posteriormente
absolvido, com o fundamento de que o fato não constituía infração penal, aplicando-se o
princípio da insignificância, eis que a ação penal não deveria prosseguir em razão da falta
de valor da conduta e do resultado e o ínfimo valor da quantia que o acusado tentou
subtrair.
Inconformado, o Ministério Público apelou, alegando que os antecedentes do réu
impediam a aplicação do referido princípio e que sua conduta seria penalmente relevante.
Como Magistrado, decida a questão, justificada e concisamente, discorrendo de
forma sucinta sobre a tese suscitada - princípio da insignificância - frente ao relatado.

Reposta à Questão 3

O princípio da insignificância, ou bagatela, tem aplicabilidade quando o bem


jurídico tutelado foi tão superficialmente aviltado, que a própria tipicidade material fica
afastada – sequer é considerado típico o fato praticado.
Desconsiderando a imprecisão da capitulação feita pelo MP, vez que o fato é
claramente furto, e não roubo, é necessário apontar o nódulo da questão: não há a
aplicabilidade do princípio em debate, pois no caso o valor não é ínfimo, ainda mais em se
considerando a condição da vítima. Estando claras as circunstâncias, há tipicidade material
na conduta, pelo que Damião não merece a absolvição.

Tema II

Princípios Constitucionais Penais II. 1) Princípio da culpabilidade: definição, fundamento legal e


importância. 2) Princípio da humanidade: definição, fundamento legal, influência nos momentos de
cominação, aplicação e execução da pena. 3) Princípio da personalidade da pena: definição, fundamento
legal e importância. 4) Princípio da igualdade: definição, fundamento legal e importância.

Notas de Aula

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EMERJ – CP I Direito Penal I

1. Princípio da Humanidade

Este princípio, de fato, tem que ser norte de toda e qualquer intervenção penal, em
nosso ordenamento jurídico. Tem assento constitucional, estando presente e manifesto em
diversos dispositivos da CRFB, quais sejam:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos


Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
(...)”

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
(...)
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
(...)”

Veja que o Direito Penal pode restringir a liberdade da pessoa, mas não pode,
jamais, retirar sua humanidade, que é presente na dignidade da pessoa humana, assim como
não pode retirar sua vida, com a pena de morte.
Há algumas considerações acerca da vedação às penas perpétuas: a perda do cargo,
a perda do poder familiar, a perda de bens, dentre outros casos, não são restituídas ao
infrator penal. Seriam, então, hipóteses de penas perpétuas? Não é o caso: não são penas,
estes eventos inclusos nos artigos 91 e 92 do CP, mas sim efeitos da condenação, e os
efeitos podem ser perpétuos (assim como quaisquer efeitos aos bens jurídicos agredidos o
podem também ser). Ademais, repare-se que os efeitos são todos cíveis ou administrativos,
e não penais.
Quanto à vedação aos trabalhos forçados, o trabalho do preso não é obrigatório: é
condição para a obtenção de certos benefícios. Se não quiser trabalhar, sofre sanções, mas
não pode ser forçado a desempenhar trabalho algum.
Penas podem ser consideradas cruéis quando envolvem castigos físicos, mentais, ou
quaisquer sofrimentos injustificáveis. O RDD, regime disciplinar diferenciado, do artigo 52
da LEP, não é considerado pena cruel. Desde que haja sua necessidade, se trata de apenas
um maior rigor no cumprimento da pena, imposto àqueles presos que justificam suas
medidas.

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP I Direito Penal I

2. Princípio da Culpabilidade

Este princípio se confunde, em certos aspectos, com a própria responsabilidade


penal subjetiva, pelo que há até mesmo alguns autores que os tratam como sinônimos. A
responsabilidade penal subjetiva dispõe que ninguém poderá ficar submetido à imputação
penal por obra do acaso, por azar, por fortuito lato sensu – é necessária a participação
mental do agente no delito, para sofrer responsabilização penal. Determina que ninguém
pode ser responsabilizado por algum resultado, se não o tenha dado causa com dolo ou
culpa em sua conduta. É um princípio de garantia.
Porém, algumas diferenças podem ser apontadas entre a responsabilidade penal
subjetiva e a culpabilidade. A culpabilidade é a capacidade do agente em se motivar de
acordo com a norma, e poder, assim, agir em conformidade com o direito. O agente escolhe
por pautar sua conduta segundo o ordenamento vigente. A culpabilidade é um limite à
pretensão punitiva do Estado, pois se o indivíduo alvo do Direito Penal não tiver esta
capacidade de se motivar de acordo com a norma, pois há uma incapacidade qualquer, não
tem razão de ser a punição penal. Se a ameaça de uma pena não é capaz de motivar o
agente a agir conforme a ordem, tal sanção perde o sentido. É por isso que os inimputáveis
não têm culpabilidade.
Mas veja que não é apenas aos inimputáveis que se excetua a culpabilidade. Há
condições pessoais e fáticas que podem retirar a capacidade de o indivíduo se pautar pela
norma. Assim o são as causas de inexigibilidade de conduta diversa, e de desconhecimento
justificado da ilicitude.
Pode-se, então, delinear a culpabilidade em três elementos: o psíquico, o pessoal, e
o situacional, ou fático. O elemento psíquico é a imputabilidade em razão do
desenvolvimento intelectual do indivíduo; as condições pessoais são as causas em que não
há potencial conhecimento da ilicitude; e as condições situacionais, fáticas, são aquelas em
que a conduta diversa da criminosa não é exigível do agente.
A situação em que a conduta do indivíduo deve se pautar pela norma é a de
normalidade, pois em normalidade o agente pode motivar sua conduta de acordo com a
previsão da norma. Destarte, ter culpabilidade é ter a capacidade de sentir-se motivado ao
cumprimento da norma penal. É na culpabilidade que se individualiza o tratamento dado
pelo Direito Penal ao indivíduo.
A culpabilidade tem ainda outra natureza a ser descrita: serve também como
parâmetro da pena a ser imposta, ou seja, medida de quantificação da pena, princípio
conjunto ao da individualização da pena. Na individualização da pena, de acordo com o
artigos 29 e 59 do CP, a culpabilidade assume este caráter de medida do grau de
reprovabilidade da conduta, a fim de fornecer parâmetros ao cálculo da pena.
“Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade. (grifo nosso)
(...)”

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à


personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime: (grifo nosso)
(...)”

3. Personalidade da Pena

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EMERJ – CP I Direito Penal I

Também denominado de princípio da intranscendência da pena, está insculpído no


artigo 5°, XLV, da CRFB:

“(...)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;
(...)”

Veja que a segunda parte do dispositivo, que fala em extensão de alguns efeitos a
sucessores do condenado, não é uma exceção ao princípio: não se trata de transferência da
pena, e sim de efeitos cíveis da punição penal.
Quanto ao momento da invasão do patrimônio dos sucessores, na pena de perda de
bens, há uma particularidade: o Estado só pode haver para si a coisa quando a sentença de
perdimento transitar em julgado. Se porventura o bem for alienado antes do trânsito em
julgado, nada resta ao Estado fazer.
Há autores que entendem que toda pena de reparação de danos, quando executada,
perde tal caráter, pois poderá ser executada no cível. Entretanto, é a execução cível de uma
sanção penal, e por isso só pode incidir sobre o apenado, e não sobre seus sucessores. Da
mesma forma, a pena de multa, que é dívida de valor para efeitos de execução, e que
quando se executa segue as normas da execução fiscal, e não penal. O REsp 274.443 deixa
clara a posição do STJ, qual seja, de que a multa ainda é sanção penal mesmo durante a
execução fiscal, não podendo ser transferida aos sucessores por causa mortis do condenado
(morte que, como se sabe, extingue a punibilidade).

4. Igualdade

A CRFB, como se sabe, veda o tratamento desigual aos que se encontrem em


idêntica situação. Porém, como é cediço, a igualdade material só se apresenta quando se
promove tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades.
Assim também o é na esfera penal. Todos os esforços para se promover o tratamento
isônomo àqueles que se encontrem sob a tutela penal devem ser envidados. Bom meio de se
implementar a isonomia é justamente a atenção aos preceitos da culpabilidade, na vertente
quantificadora da reprovabilidade, adequando a pena aos caracteres pessoais do agente.

Casos Concretos

Questão 1

Regina foi indiciada em inquérito policial porque, segundo o relatório da


autoridade policial, no dia 10/10/99, quando estava na direção de seu fuscão preto,
avançou o sinal vermelho situado entre as ruas “x” e “y”, e atropelou Paulo, causando-
lhe as lesões descritas no laudo de lesões corporais junto aos autos do procedimento
investigatório.

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EMERJ – CP I Direito Penal I

Concluído o inquérito, os autos foram ao MP que, por sua vez, os encaminhou à


VC competente por distribuição, solicitando a realização de uma audiência preliminar com
o objetivo de serem oferecidas as medidas despenalizadoras previstas no artigo 281,
parágrafo único, da Lei 9.503/97.
Realizada a audiência, não foi possível a homologação da composição cível ou da
transação penal, tendo o magistrado reduzido a termo a representação de Paulo.
Os autos retornaram ao MP que, prontamente, ofereceu denúncia – acompanhada
de proposta de suspensão condicional do processo – em face de Regina, imputando-lhe o
injusto previsto no artigo 303 da Lei 9.503/97.
Designada a AIJ, de acordo com o artigo 81 da Lei 9.099/95, o advogado de
Regina fez uso da palavra para dizer que sua cliente não havia ultrapassado o sinal
vermelho, atribuindo a responsabilidade pelo acidente à própria vitima, razão pela qual
afirmou taxativamente que Regina não havia inobservado seu dever de cuidado e, sendo
assim, não havia praticado qualquer crime.
Assim mesmo, o juiz recebeu a denúncia, ouviu a vítima e as testemunhas arroladas
pelas partes, interrogou a ré e, em seguida, passou aos debates orais, uma vez que a
acusada não aceitou a suspensão do processo.
O MP, então, pediu a condenação de Regina, nos termos da exordial ofertada.
A defesa, preliminarmente, argüiu a inconstitucionalidade do preceito sancionador
insculpido no artigo 303 da Lei 9.503/97, argumentando que a pena abstratamente
cominada para aquele crime culposo era maior do que a reprimenda abstratamente
estabelecida para o delito de lesões corporais dolosas, previsto no artigo 129 do CP.
Portanto, entendia a defesa que a referida norma penal imputada à ré violava a o
princípio da culpabilidade, porque não respeitava o princípio da proporcionalidade entre o
comportamento criminoso e a pena a ele aplicada, concluindo com a afirmação de que um
delito culposo não poderia ser mais severamente punido que um delito doloso.
No mérito, requereu a improcedência do pedido formulado pelo órgão de acusação
e a conseqüente absolvição de Regina, com fulcro no artigo 386, III, do CPP.
Indaga-se:
a) Na qualidade de juiz da causa, como você enfrentaria a preliminar suscitada
pela defesa de Regina?
b) Na hipótese de o juiz absolver Regina por insuficiência de provas, poderia a
defesa apelar?

Resposta à Questão 1

a) A inconstitucionalidade suscitada em controle incidental e difuso de apresenta como


uma questão prejudicial do julgamento do mérito, pelo que seu enfrentamento é
decisivo para o deslinde da causa.
Por conta disso, a análise da constitucionalidade do preceito em debate, a
norma incriminadora do artigo 303 da Lei 9.503/97, deve ser feita com atenção às
premissas do neoconstitucionalismo, em especial a força normativa dos princípios.
Nesse diapasão, a proporcionalidade e razoabilidade devem assumir papel principal,

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EMERJ – CP I Direito Penal I

tanto em uma decisão quanto em uma elaboração legislativa, sobremaneira na seara


criminal, em que os direitos em jogo são dos mais graduados na escala axiológica
que se pode traçar.
Assim sendo, entenderia que, por avilte claro à proporcionalidade na técnica
legislativa, há, sim, inconstitucionalidade do preceito, pelo que a preliminar merece
guarida. Não se pode punir uma conduta culposa com mais rigor do que uma
conduta dolosa, envolvendo o mesmo bem jurídico. Assim, declarando
incidentalmente a inconstitucionalidade da norma de trânsito, no quesito da pena,
aplica-se a pena da lesão corporal culposa, do artigo 129, § 6° do CP.
Todavia, sabe-se que esta posição é minoritária. A maior corrente, hoje,
entende que esta inconstitucionalidade existe, apenas, quando há erro do legislador
na estipulação da pena, equívoco oriundo de reformas pontuais do CP, por exemplo.
Um exemplo seria a comparação da pena da corrupção passiva com a pena da
concussão: “aceitar vantagem” é mais gravemente punido do que “exigir
vantagem”. Esta incongruência é um erro legislativo, e não uma vontade legislativa
manifesta, e por isso é inconstitucional qualquer pena maior ao incurso na corrupção
passiva do que ao incurso na concussão.
Em quaisquer outros casos, a pena é uma escolha legislativa, e, mesmo
desproporcional, é constitucional – inclusive a da lesão culposa de trânsito. Em
verdade, devo-me curvar a um argumento desta corrente: a escolha pela maior pena
dada à lesão culposa de trânsito do que à lesão corporal dolosa do CP deve-se ao
maior potencial lesivo à integridade física que há nos eventos danosos de trânsito,
pois o automóvel é potencialmente bastante violento. Assim, a proporcionalidade
estaria sendo medida junto ao risco ao bem jurídico, e seria proporcional. Por isso,
esta corrente é majoritária.

b) Sim. A apelação criminal tem interesse por haver efeitos diversos da condenação
por ausência de provas em relação à condenação por motivos incontestáveis, como a
inexistência do fato, ou a inexistência de responsabilidade do agente. Como
exemplo destes efeitos, a dedução do evento na esfera cível: se há absolvição por
ausência de provas, ainda pode haver a discussão no cível; se a absolvição é por
motivos mais concretos, a discussão cível não mais pode existir. O interesse recursal
está na obtenção da certeza nos motivos da absolvição.

Questão 2

CARLOS, perigoso traficante de drogas, foi preso e condenado às penas de 6 (seis)


anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, por violação do art. 33, caput, da Lei
11.343/06.
Transitada em julgado a sentença, foi o apenado encaminhado para o sistema
penitenciário, sendo colocado recluso em Bangu I.
Passados 30 dias de sua chegada, uma inspeção de rotina detectou a presença de
um aparelho Nextel na cela em que ele se encontrava, razão pela qual, como castigo, foi

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EMERJ – CP I Direito Penal I

CARLOS amarrado à cela e proibido de ter acesso à sua família e a seus advogados pelo
período de 30 dias.
Pergunta-se: Tal medida administrativa viola algum princípio constitucional? Por
quê?

Resposta à Questão 2

Fere claramente o princípio geral da humanidade, manifestado nos incisos III,


XLVII, “e”, e XLIX do artigo 5° da CRFB:

“(...)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)
XLVII - não haverá penas:
(...)
e) cruéis;
(...)
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
(...)”

Para além disso, viola severamente um princípio magnânimo do direito: a dignidade


da pessoa humana, postulado normativo aplicativo inafastável, mormente na área da
execução da pena.

Questão 3

Técnicos da LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A. constataram a


ocorrência de fraude no fornecimento de energia no estabelecimento comercial de
ANDERSON (art. 155, § 3º, CP), sendo promovido o devido registro policial, o que levou o
devedor, através de pagamento parcelado, a saldar o valor cobrado, sendo integralmente
quitada a quantia apurada pela empresa concessionária, antes da instauração da ação
penal. Cabe ressaltar que ANDERSON sempre negou ter sido o autor da subtração.
Pergunta-se: Qual(is) fundamento(s) a defesa de ANDERSON poderia alegar para
buscar sua absolvição? Com base em qual princípio constitucional penal?
Resposta objetivamente fundamentada em, no máximo, 15 linhas.

Resposta à Questão 3

Há dois princípios invocáveis em defesa de Anderson. Por ordem de relevância, a


presunção de não culpabilidade, cristalizada no artigo 5°, LVII da CRFB (“ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) vem em
primeiro, vez que é clara a dúvida da autoria do delito – in dubio pro reo. Em seguida,
poder-se-ia invocar a atipicidade da conduta, fazendo com que a capitulação ofenda ao
princípio da legalidade e tipicidade, vez que o delito capitulado poderia suscitar dúvidas

Michell Nunes Midlej Maron 19


EMERJ – CP I Direito Penal I

quanto à natureza da res que se pretende furtada – em que pese o furto de energia elétrica
ser tipo reconhecido na jurisprudência.
A resposta oficial, porém, diz que no caso não há sujeito passivo do crime, pois a
empresa em questão cobra uma tarifa que, rateada entre os consumidores, engloba em si as
faltas de cobrança; e, ainda na resposta oficial, uma segunda tese defende que não haveria
crime contra o patrimônio, vez que deixar de ganhar não é ter-se subtraído. Ambas as teses
oficiais são extremamente pobres, juridicamente.
Há ainda outra tese a ser sustentada: a aplicação, por analogia in bonam partem, da
regra expressa no artigo 168-A, § 2° do CP, tendo sido tese esposada no TJ/RJ, no acórdão
do processo 2005.050.0566-9:

“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas


dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
(...)
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e
efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as
informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento,
antes do início da ação fiscal.
(...)”

Assim, o preço público, a tarifa, se equipararia ao tributo, por analogia, e o


pagamento extinguiria a punibilidade.

Tema III

Normas Penais. 1) Definição e importância do tema. 2) Teoria de Binding. 3) Classificação. 4)


Estrutura da norma penal. 5) Norma penal em branco: espécies. 6) Concurso (ou conflito) aparente de
normas penais.

Notas de Aula

1. Concurso Aparente de Normas

Michell Nunes Midlej Maron 20


EMERJ – CP I Direito Penal I

O que se passa, no concurso aparente de normas, é uma unidade de fato – um só fato


– que, aparentemente, se amolda a mais de uma conduta criminalmente descrita, a mais de
uma norma penal incriminadora. Ocorre que este concurso em questão não é real: não se
trata de duas normas incidindo sobre uma só conduta. O concurso é aparente.
Assim, para se falar em concurso aparente, são requisitos a unidade de fato e a
pluralidade de tipos que aparentemente regulam este fato. Quando isso ocorre, é dever do
intérprete adequar o fato a uma só norma, pois do contrário se estará incorrendo em bis in
idem penal.
O princípios que regulam esta escolha do tipo penal adequado serão, então,
abordados. Antes, porém cabe uma diferenciação: o princípio da alternatividade não é
cabível nesta discussão porque diz respeito aos crimes plurinucleares, e não aos concursos
aparentes de normas. Os tipos plurinucleares, ou de conteúdo múltiplo alternativo, são tipos
que contam com mais de uma modalidade criminal, mais de um verbo incriminador.
Exemplo clássico é o tráfico, do artigo 33 da Lei 11.343/06:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
(...)”

Veja que há dezoito verbos que podem identificar o crime, mas se o agente pratica,
em uma só conduta, em um só fato, mais de um verbo, não poderá ser imputado mais de
uma vez, pois haveria bis in idem. E é justamente para solucionar este conflito interno, de
um só tipo, que se aplica o princípio da alternatividade. Este não é atinente a conflitos de
normas, pois a norma é uma só.

1.1. Especialidade

Aqui, há relação de gênero e espécie entre as normas concorrentes. Como exemplo,


o bem jurídico honra é tutelado, de forma geral, no CP, no Capítulo V; a Lei de Imprensa
trata, de forma especial, dos crimes contra a honra praticados por meio da imprensa; o
Código Eleitoral trata da honra nos crimes eleitorais, etc.
A revogação da norma especial, em regra, não consiste em abolitio criminis, pois
ainda restará no ordenamento a norma geral tratando da matéria.
Veja que não há, necessariamente, relação de maior ou menor gravidade. O
elemento especializante, a norma especial, pode aumentar ou reduzir a gravidade da
punição, de acordo com o tratamento que se quer dar ao fato especial. Como exemplo, o
infanticídio, que é um homicídio especial quanto às suas condições, e trata de forma mais
branda a mãe homicida.
Pode também haver conflito entre tipo autônomo e uma circunstância. Veja: no
roubo com emprego de arma, do artigo 157, § 2°, I, do CP, apresenta-se conflito com o
Estatuto do Desarmamento, na questão do porte ilegal de arma. Qual será a norma
considerada especial, o Estatuto ou a circunstância de aumento de pena?

Michell Nunes Midlej Maron 21


EMERJ – CP I Direito Penal I

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:
(...)
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
(...)”

Apesar de o Estatuto ser lei especial sobre a matéria “arma”, a circunstância de


agravamento do § 2°, I é especial em relação ao fato roubo, pois, de acordo com a própria
técnica legislativa, o § só existe em função daquele crime: o Estatuto é lei geral, aplicável a
qualquer fato envolvendo arma, e a circunstância só se aplica ao fato “roubo” – a
circunstância prepondera na especialidade.
Outro exemplo é o conflito entre o 159, § 1°, do CP, e o artigo 9° da Lei dos Crimes
Hediondos:

“Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.
§ 1o Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por
bando ou quadrilha.
Pena - reclusão, de doze a vinte anos.
(...)”

“Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º,
158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o
limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das
hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.”

Aqui, há uma previsão de duplicação da pena para vítimas menores de quatorze


anos (artigo 224 do CP), e uma qualificadora, se a vítima é menor de dezoito anos. Se a
vítima tem treze anos, qual artigo se aplica: o 159, § 1° do CP, ou o 159, caput, do CP,
combinado com o artigo 9° da Lei 8.072/90? Mantendo-se fiel ao princípio da
especialidade, se aplica o 159, § 1° do CP, somente, pois o artigo 9° é genérico, aplicado a
vários tipos penais, enquanto o § 1° é especial para o artigo 159 do CP.

1.2. Subsidiariedade

Alguns bens jurídicos são protegidos obedecendo-se a uma escala, uma gradação:
em um tipo, protegem-no em determinado grau; em outro, protegem-no em grau mais
severo. Aqui, há relação de maior e menor gravidade entre a norma principal e a
subsidiária. O crime que pune mais gravemente a conduta, em razão da maior severidade da
lesão perpetrada, absorve o crime mais brando.
Exemplo clássico é o constrangimento ilegal, do artigo 146 do CP:

Michell Nunes Midlej Maron 22


EMERJ – CP I Direito Penal I

“Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de


lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não
fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
(...)”

Este artigo tutela da forma mais ampla possível a liberdade individual de ir e vir. No
entanto, há diversos outros crimes que, em relação da maior gravidade da conduta lesiva à
liberdade, estes são principais em relação ao crime do artigo 146 do CP. Veja:

“Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate:
(...)”

“Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave


ameaça:
(...)”

“Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou


permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
(...)”

Assim, pela necessária relação entre a maior e a menor gravidade da violação ao


bem jurídico, os crimes subsidiários são sempre menos severamente punidos. Como regra,
portanto, os crimes de dano são sempre mais gravemente punidos do que os crimes de
perigo – se o crime de dano é mais brandamente punido, o crime de perigo é o principal.
Desta forma, o crime mais gravemente punido, qualquer que seja sua natureza, é
considerado principal.
Outro aspecto é que as qualificadoras sempre preponderam sobre as agravantes, que
são subsidiárias por natureza. Veja que o próprio dispositivo estabelece a subsidiariedade,
após a vírgula:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:
(...)”

1.3. Consunção

Aqui, há um crime-fim, que só pode ser realizado através da realização do crime-


meio. Como a conduta típica do crime-fim impõe que seja percorrido o crime-meio, punir-
se por ambos os tipos percorridos, quando do cometimento do crime-fim, seria claro bis in
idem, o que é vedado. O exemplo mais claro é o da lesão corporal e homicídio: o segundo,
crime-fim, absorve o primeiro, crime-meio, pois é impossível matar alguém sem causar-lhe
lesão corporal.
Daí se depreende naturalmente a primeira regra: o crime só pode ser considerado
crime-meio quando for uma fase necessária do crime-fim. Se não for meio necessário,
inafastável, de cometimento do crime-fim, não será absorvido pelo princípio da consunção.
Se for meio necessário para o crime-fim, será absorvido por este.

Michell Nunes Midlej Maron 23


EMERJ – CP I Direito Penal I

Quanto ao que se considera meio necessário, a doutrina estabelece que se incluem


neste conceito os meios de cometimento normal do delito-fim. Veja que há crimes que
podem ser realizados por diversas maneiras, mas se o meio de que se utiliza é normalmente
usado para tal, se for tipo isolado, será absorvido pela consunção. Tanto, que o STJ assim se
manifestou na súmula 17:

“Súmula 17, STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais


potencialidade lesiva, é por este absorvido.”

Veja que há vários meios de se consumar o estelionato, mas o falso é um meio


normalmente utilizado, e por isso é absorvido pela consunção.
Outra relação que se faz é a de gravidade: só pode absorver o crime-meio aquele
crime-fim que for mais grave (ou ao menos de igual gravidade). Veja que esta regra é
excepcionada, por algumas incongruências legais: o próprio crime de falso, como meio para
o estelionato, quando a falsidade é em documentos públicos, é mais grave que o crime-fim,
mas é por este absorvido:

“Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
(...)”

“Art. 293 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:


(...)
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
(...)”

Outro critério: não pode haver relação de consunção se o bem jurídico dos crimes
praticados for diverso, pois quando há ofensa a mais de um bem jurídico, o concurso é real,
e não aparente. Mas este critério, se levado ao pé-da-letra, elidiria boa parte das hipóteses
de consunção normalmente reconhecidas, inclusive a própria súmula 17 do STJ, pois ali se
absorve um crime contra a fé-pública por um crime contra o patrimônio.
A doutrina assim soluciona a questão: na verdade, não é que haja necessidade de
haver o mesmo bem jurídico aviltado pelos crimes, mas é necessário que haja a mesma
titularidade do bem jurídico violado. Como exemplo, a fé-pública pertence à coletividade,
e o patrimônio, a uma pessoa da coletividade – por isso se admite. Não pode haver
consunção quando os bens jurídicos violados pelo crime-meio e crime-fim pertencem a
titulares determinados distintos. Por isso o homicídio absorve o porte de arma, e o
estelionato absorve o falso.
Como última regra, o crime-meio deve nascer e morrer em razão do crime-fim.
Veja: o crime-meio só tem razão de ser se for para chegar ao crime-fim, pois esta foi sua
única função; se for um crime que se basta em si mesmo, na casuística, não será crime-
meio, mas crime autônomo. Um exemplo: sujeito falsifica identidade para dela se valer em
diversas situações do cotidiano, inclusive num estelionato. Este crime não absorverá a
falsidade ideológica, pois esta existiu autonomamente, não só em função do estelionato, e
tampouco extinguiu-se quando do cometimento do estelionato.
Há que se falar da progressão criminosa. A doutrina assim a define: se o agente, no
curso de uma execução criminosa, altera seu dolo e passa a realizar outra conduta típica,

Michell Nunes Midlej Maron 24


EMERJ – CP I Direito Penal I

com outra finalidade, mas dentro do mesmo bem jurídico tutelado, responde apenas pelo
crime mais grave. Como exemplo, o roubo que progride para a extorsão mediante
seqüestro, será por esta absorvido.
Não se pode confundir o post factum impunível, o exaurimento, com a progressão
criminosa: o exaurimento é a mera extenuação dos efeitos de um só tipo penal, e que por
isso é impunível. Como exemplo, o crime de petrechos de falsificação, e a postura em
circulação do item falsificado: esta é exaurimento daquele, e por isso impunível. Veja um
exemplo: o furto de um bem e a venda posterior deste bem a um terceiro que crê que o
vendedor é o dono da coisa. Esta segunda conduta, estelionatária, na verdade é exaurimento
do crime de furto, pois se presta tão somente a consolidar a vantagem obtida pelo furto.
Apesar de ser o entendimento majoritário, comportaria críticas, pois há dois titulares sendo
lesados – a vítima do furto e a vítima do estelionato –, pelo que seria caso de concurso real
de crimes.

Casos Concretos

Questão 1

A existência de normas penais em branco e de crimes sem definição precisa (Exs.:


rixa, "participar de rixa"; aborto, "praticar aborto", etc.) viola o art. 1º do CP?
Fundamente.

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 25


EMERJ – CP I Direito Penal I

Poder-se-ia questionar, quanto à necessidade da certeza da norma penal, a validade


de normas penais em branco. Normas penais em branco, como se sabe, são aquelas que
precisam de um comando complementar para concretizar o preceito primário ali previsto,
quem em outra lei, na mesma lei, ou mesmo em ato normativo.
Quanto à legalidade, a norma penal em branco poderia, a critério, violá-la, quando a
espécie é heteróloga: como o complemento é buscado em atos normativos, e não em lei,
seria contrário ao princípio da legalidade por não haver lei, no sentido formal, anterior que
o defina.
Há duas correntes a disputar o tema: a primeira dispõe que há, sim, violação ao
princípio da reserva legal, pois o preceito primário do tipo penal, tanto o expresso como o
em branco, devem estar contidos na lei, e como os atos do executivo só são leis em sentido
material, e não formal, não se pode estender a legalidade aos atos normativos que não são
rigorosamente leis. Para esta corrente, só leis formais, derivadas do Congresso Nacional,
anteparam o princípio da legalidade. Além disso, violaria, também, a separação de poderes,
pois a norma complementar à norma em branco seria editada pelo Executivo, em matéria
que seria dada ao Legislativo (matéria penal). Assim, as normas desta espécie –
heterogêneas – violam o princípio da legalidade, e são, por isso, inconstitucionais. É a
corrente majoritária.
A segunda corrente, por sua vez, defende que não há a violação ao princípio da
legalidade, pois basta que o tipo em branco seja previsto em lei formal; ao complemento,
basta ser previsto em lei em sentido amplo, lei em sentido material (atos normativos
quaisquer). Atende-se ao princípio com a mera atenção à legalidade material, mesmo sendo
o complemento derivado de norma infralegal. É corrente minoritária.

Questão 2

Valendo-se da norma contida no art. 18, § 6º, I, do CDC, que considera impróprios
ao uso e consumo "os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos", o Ministério
Público denunciou VINÍCIUS, subgerente da Confeitaria Docinho Ltda., pelo cometimento
do crime tipificado no art. 7º, IX, da Lei 8.137/90. Isto porque agentes da fiscalização
sanitária, em 10/04/2007, encontraram no aludido comércio pouco mais de 6 kg de café
em pó da marca Café Brasil, embalado, fora do prazo de validade, pois vencido em
07/04/2007, sendo o produto inutilizado no local.
A denúncia foi rejeitada por ter sido considerada inepta, eis que não descreve fato
criminoso com respaldo num mínimo de prova, ressaltando que no procedimento policial
sequer se apurou se a mercadoria inutilizada pela fiscalização estava realmente imprópria
ao consumo.
O Ministério Público recorreu sustentando que o delito é de mera conduta, e se
consuma com a simples ação do agente, sendo dispensável a comprovação da
impropriedade material.
Indaga-se:
a) Assiste razão à acusação?
b) O art. 7º, IX, da Lei 8.137/90 é uma norma penal em branco? Conceitue e dê
as espécies de norma penal em branco.

Resposta à Questão 2

Michell Nunes Midlej Maron 26


EMERJ – CP I Direito Penal I

a) Assiste razão à acusação. Crimes de mera conduta são aqueles que não contam com
qualquer resultado naturalístico para se consumar, em nada sendo relevante esta
questão de classificação com a aferição técnica dos elementos materiais que
identificam a conduta como criminosa. É crime de perigo abstrato.
De outro lado, a lesividade impõe que o perigo deveria ser concreto, ou seja,
deveria haver a real nocividade do produto; destarte, como poderia se configurar a
conduta, se não há qualquer comprovação do preenchimento dos requisitos típicos
que a configuram como crime, ou seja, o perigo concreto? Estando provada a
impropriedade do produto, estará, aí sim, provada a mera conduta que é criminosa.
Esta é a tese esposada pelo TJ/RJ, no processo 2004.051.00108.

b) Não. A aferição da impropriedade não carece de outra norma para suprir qualquer
conceito em aberto do tipo. A impropriedade será aferida de condições fáticas, e não
de outra norma, o que característica das normas penais em branco. Veja:

“Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:


(...)
IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma,
entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;
(...)”

As “condições impróprias para o consumo” não são um conceito


normativamente aberto, e sim faticamente aberto: é a constatação empírica, pericial,
que comprovará a impropriedade do produto, e não uma outra norma em abstrato.
A classificação das normas penais em branco assim se desenha: normas
penais em branco, como se sabe, são aquelas que precisam de um comando
complementar para concretizar o preceito primário ali previsto, quem em outra lei,
na mesma lei, ou mesmo em ato normativo.
A norma penal em branco homogênea, também chamada norma de
complementação homóloga, consiste naquela em que se busca a complementação
em instrumento normativo promanado da mesma fonte de produção da própria
norma em branco: o complemento é produzido também pelo Congresso Nacional.
Veja um exemplo: o tipo penal da bigamia, do artigo 235, prevê que “Contrair
alguém, sendo casado, novo casamento”, é crime, mas não define “casamento”,
sendo que o conceito complementar do tipo em branco é buscado no Código Civil.
Neste caso, há complementação homóloga, pois tanto o Código Penal quanto o
Código Civil são oriundos da mesma fonte de produção – o Congresso Nacional.
A norma penal em branco homogênea poderá ser ainda homovitelínea ou
heterovitelínea, a depender de qual diploma legal complementa a norma em branco.
Se a mesma lei que contém a norma em branco também contém, em outro
dispositivo, sua complementação, é homovitelínea. Como exemplo, o crime de
peculato: o artigo 312 do Código Penal prevê crime praticado pelo funcionário
público, e o conceito de funcionário público vem na mesma lei, no artigo 327. Se a
complementação também provém do Congresso, mas em outra lei, é heterovitelínea.
Exemplo é a já citada bigamia.

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ – CP I Direito Penal I

A norma penal em branco heterogênea, ou de complementação heteróloga,


por óbvio, busca seu complemento em fonte de produção diversa da fonte donde
proveio a própria norma penal em branco. Em simples termos, a norma que
complementa não deriva do Congresso Nacional. Como exemplo, o crime de tráfico
de drogas, que prevê diversas condutas referentes às drogas, mas não conceitua o
que estas sejam: a complementação, a explicação do que vem a ser “droga”, e quais
substâncias ali se enquadram, é feita pelo Poder Executivo, que emite, através do
Ministério da Saúde, um ato normativo qualquer (portaria, regulamento, resolução)
estabelecendo a que substâncias se refere o tipo penal do tráfico de drogas.

Tema IV

Lei Penal no Tempo. 1) Teorias. 2) Princípios norteadores do conflito de leis no tempo. 3) Combinação de
leis. 4) Questões controvertidas.

Notas de Aula

1. Lei Penal no Tempo

1.1. Ultratividade e Retroatividade

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ – CP I Direito Penal I

Os princípios constitucionais da retroatividade, irretroatividade e ultratividade,


todos com sede constitucional, têm conexão imediata com este tema. Pela CRFB, a lei
penal sempre vai retroagir para beneficiar o réu, sendo princípio que não admite qualquer
tipo de exceção, desconstituindo até mesmo a coisa julgada. Por isso, no artigo 2°,
parágrafo único, do CP, se lê:

“Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença
condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-
se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em
julgado.”

Veja que a quebra da coisa julgada pela retroatividade da lex mitior não é uma
decisão randômica do constituinte ou do legislador. Na ponderação entre a estabilidade das
relações jurídicas, segurança jurídica promovida pela coisa julgada, e o direito à liberdade,
promovido pela retroatividade in bonam partem, preferiu-se o segundo.
A irretroatividade, ao contrário, é mera leitura transversa da retroatividade: a lex
gravior não retroage, porque só retroage a lex mitior.
A ultratividade consiste na aplicação da lei ao fato que houver ocorrido durante sua
vigência, quando esta não mais estiver em vigor. São ultrativas, então, as leis excepcionais
e as leis temporárias, e também as leis mais benéficas que forem revogadas: a lex mitior é
sempre ultrativa e retroativa. Por isso se diz, inclusive, que a lex mitior conta com extra-
atividade, que nada mais é do que a reunião da ultratividade e da retroatividade.
As leis excepcionais e temporárias são tratadas no artigo 3° do CP:

“Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua


duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.”

O problema, neste assunto, é quando há dificuldade em se verificar se a nova lei é


mais benéfica ou mais gravosa. Vejamos um exemplo: o uso e o tráfico de drogas
receberam tratamento novo na Lei 11.343/06, que revogou a Lei 6.368/76. Quanto ao uso, a
nova lei é tremendamente benéfica, o que é bastante claro; quanto ao tráfico, contudo, é
gravior ou mitior? Vejamos:

“Lei 11.343/06, art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda,
oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação
de drogas;

Michell Nunes Midlej Maron 29


EMERJ – CP I Direito Penal I

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com


determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-
prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos)
dias-multa.
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

“Lei 6.368/76, art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar,
de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar;
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a
360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:
I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou
oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo
ou guarda matéria-prima destinada a preparação de substância entorpecente ou
que determine dependência física ou psíquica;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de
entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.
§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine
dependência física ou psíquica;
II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou
vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para
uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine
dependência física ou psíquica.
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o
tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica.”
Em comparação com a previsão da antiga lei, a nova apresenta uma pena maior,
pois o que era de três a quinze anos, hoje é de cinco a quinze anos – o novel dispositivo
seria claramente lex gravior, então. Contudo, no § 4° da nova lei, há uma inovação que
suscita dúvidas:

“(...)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

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EMERJ – CP I Direito Penal I

Assim, ao réu primário enquadrado, hoje, no tráfico, a pena mínima pode partir até
mesmo de um ano e oito meses, pois pode ser reduzida de até dois terços. Na lei antiga,
mesmo a pena mínima sendo menor (três anos, contra os cinco de hoje), não havia
minorante para o primário: para este, então, a lei nova é mitior.
Há ainda outra consideração a ser feita nesta dialética em questão: seria aplicável
apenas o § 4° da nova lei, valendo-se da escala penal da lei antiga? Veja: a lei antiga tem a
escala penal menor, e portanto deve ultragir; a nova lei tem a previsão da minorante no §
4°, e portanto deve retroagir. Poderia ser feita uma combinação das duas, fazendo a
minorante incidir sobre a escala penal da lei antiga (culminando em uma pena mínima de
um ano, se submetida aos dois terços de redução)?
Há duas correntes. Uma, majoritária, defende que a ultração ou retroação da mais
benéfica deve sempre ser feita em bloco, a lei agindo integralmente, ou seja, neste caso,
seria aplicável apenas o artigo 33, § 4°, da nova lei, sendo a escala penal mínima iniciada
em um ano e oito meses. A corrente minoritária, por sua vez, defende que poderiam ser
combinados os preceitos, a fim de se formar um tertium genus mais benéfico, valendo-se
dos preceitos melhores de cada lei – a escala seria iniciada em um ano. A corrente que
defende a retroação em bloco é majoritária, contando com a adesão do STF, porque defende
que a formação de um terceiro gênero é atividade legiferante, violação da separação dos
poderes pelo Judiciário.

1.2. Tempo do Crime

A fim de se verificar qual a lei aplicável, se deve considerar o momento em que o


crime ocorreu. Veja: o Brasil adotou a teoria da atividade para considerar praticado o
crime, como se pode perceber na leitura do artigo 4° do CP:

“Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda


que outro seja o momento do resultado.”

Assim, veja uma situação hipotética: se um agente dispara arma de fogo contra
vítima em uma data, na vigência de uma lei, e esta só vem a óbito um mês depois, já na
vigência de outra lei, será aplicável a legislação da data em que o disparo foi realizado,
qualquer que seja a natureza desta, lex gravior ou mitior.
O tempo do crime apresenta situações complexas. Vejamos uma: se a grávida toma
um abortivo, mas o feto não foi expelido. Contudo, um mês após o nascimento, a criança
morre, em razão do medicamento abortivo. Qual será o crime cometido? Neste caso, há
aborto, pois a teoria da atividade faz a conduta ser aferida na época em que realizada,
quando havia vida intrauterina sendo aviltada.
Vejamos se de outra forma fosse: por exemplo, nascendo esta mesma criança e a
mãe, inconformada com o insucesso do medicamento abortivo, toma do bebê e sufoca-o até
a morte. Neste caso, será claramente homicídio, vez que a manobra abortiva não é a
conduta a ser aferida como causa da morte, e sim o sufocamento; e como este foi intentado
contra vida extrauterina, há homicídio, e não aborto (nem se falando em infanticídio, pela
ausência de puerpério).

1.2.1. Tempo do Crime em Crimes Continuados e Permanentes

Michell Nunes Midlej Maron 31


EMERJ – CP I Direito Penal I

Suponha-se uma continuidade delitiva que esteja em curso quando há a


promulgação e vigência material de uma nova lei mais grave sobre o tipo em questão. Na
continuidade delitiva, há uma pluralidade de crimes, que por ficção jurídica são tratados
como se um só fossem, por razão de equidade, a fim de que se trate o agente segundo a sua
finalidade – o cometimento de um só crime repetidamente, e não de diversos crimes. Veja o
artigo 71 do CP:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois
ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo,, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou
a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e
as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais
grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e
do art. 75 deste Código.”

Neste crime continuado, se um dos crimes que serão reunidos for praticado já na
vigência de lex gravior, mesmo tendo os antecedentes sido cometidos na vigência da lex
mitior revogada, será aplicada a lex gravior a todos os crimes da cadeia delitiva.
Isto ocorre pelo seguinte raciocínio: se o agente incorreu na conduta criminosa
durante a vigência da lex gravior, esta deverá ser aplicada, por sua vigência açambarcar os
crimes nela cometidos – é a simples atividade da lei durante sua vigência, alcançando os
crimes ali cometidos. Os crimes anteriormente cometidos, por sua vez, se fossem
autônomos, seriam tratados sob a égide da lei que lá vigia. Entretanto, há que se observar
que o sistema penal não pode ser incongruente nem paradoxal: a primeira conduta de uma
continuidade delitiva não pode atrair e resumir em si a continuidade como um todo, pois se
a ficção jurídica reúne todas como se um só crime fossem, resulta que somente ao final da
continuidade criminosa se findou o crime ficto – e só ali se operou o fim da conduta, para a
teoria da atividade, sendo ali aferida a legislação aplicável.
Por conta disso, o STF editou a súmula 711:

“Súmula 711, STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.”

Veja que não se trata, absolutamente, de uma retroação da lex gravior; é apenas a
sua ação, sua aplicação a crime cometido durante sua vigência.

1.3. Abolitio Criminis

Como visto, a abolitio criminis é a retirada de uma conduta do ordenamento jurídico


penal. Por isso, não há norma que seja mais benéfica ao réu do que a norma que acarreta a
abolitio criminis, sendo que vai retroagir sempre que ocorrida.

1.3.1. Abolitio Criminis e Norma Penal em Branco

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ – CP I Direito Penal I

Normas penais em branco e tipos abertos não se confundem. O tipo aberto é aquele
que depende de uma leitura interpretativa de um dos seus elementos, a saber, o elemento
normativo, em regra. A norma penal em branco, por sua vez, não depende de interpretação,
como no tipo aberto, mas depende de uma complementação, que virá da própria fonte
normativa legislativa – norma penal em branco homóloga –, ou de outra fonte normativa –
norma penal em branco heteróloga.
A norma penal em branco homóloga ainda se subdivide em homovitelína e
heterovitelina: se a norma complementar é oriunda do mesmo campo do direito, é
homovitelina; se a seara do direito que provê a complementação é outra, a norma penal em
branco homóloga é heterovitelina. Como exemplos, respectivamente: os crimes praticados
por funcionários públicos encontram o complemento do conceito de “funcionário público
no próprio CP: é norma homovitelina; a bigamia busca o complemento para o conceito de
casamento no CC: é heterovitelina.
Outra distinção a ser feita quanto às normas penais em branco diz respeito à
natureza do seu complemento, não quanto à fonte, mas quanto à vigência: o complemento
poderá ter natureza temporária ou não-temporária. Pode o complemento ser não-
temporário, quando o que determina sua formulação são circunstâncias ou fatos igualmente
não-transitórios. Um exemplo claro é o da Lei de Drogas: a Portaria da Anvisa que traz
quais substâncias são classificadas como “entorpecentes” não o faz baseada em critérios
temporários. O fato de a portaria ser atualizada anualmente não retira sua característica de
não-temporária, pois é mera necessidade de atualização – os critérios de formulação são os
mesmos, não excepcionais.
De outro lado, a forma do complemento pode ser um aspecto qualquer temporário
ou excepcional, como no crime de venda por preço maior que o tabelado, do artigo 6°, I, da
Lei 8.137/90:

“Art. 6° Constitui crime da mesma natureza:


I - vender ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou oferecer serviço, por
preço superior ao oficialmente tabelado, ao regime legal de controle;
(...)”

Os preços, por vezes, não precisam de tabelamento, pelo que o complemento – a


tabela de preços – pode até mesmo deixar de existir. Veja que o tratamento dado é o mesmo
da lei temporária: se o complemento desta norma, que tem característica temporária, deixar
de existir, não será por isso isenta de punibilidade a conduta que, em sua vigência, infringiu
a respectiva previsão – aplica-se o teor do artigo 3° do CP, já transcrito.
Dito isso, poderia a norma penal em branco sofrer abolitio criminis? Veja: se a
norma complementar for de natureza não-temporária, como a Portaria da Anvisa sobre as
drogas, a retirada do complemento poderá, sim, representar abolitio criminis: será uma
mudança da mentalidade estatal a respeito do tema. Um exemplo: se a maconha for retirada
do quadro da Anvisa, é porque ao Estado não mais interessa sua criminalização, e há
abolitio criminis para aquilo que a envolvera no passado. Ao contrário, se o complemento
for de natureza transitória, como o tabelamento de preços, sua alteração ou retirada não
denuncia uma alteração de concepção estatal, e sim uma modificação na conjuntura fática
que tem influência sobre sua configuração. Tal qual nas leis temporárias e excepcionais, a
lesão causada à época é considerada ainda criminal, não sofrendo abolitio criminis.

Michell Nunes Midlej Maron 33


EMERJ – CP I Direito Penal I

1.3.2. Abolitio Criminis e o Usuário de Drogas

Apesar de quaisquer discussões que possam ter existido, por ocasião da inovação da
Lei 11.343/06, a questão agora é pacífica: não há descriminalização da conduta do usuário,
pois o que houve foi mera “descarceirização” de sua apenação. Veja:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer


consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que
se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas
pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas
comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,
nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz
submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.”

Por conta disso, qualquer alegação de que o usuário de drogas recebeu abolitio
criminis é, hoje, tese vazia, tendo o STF já se posicionado pela não abolição do crime.

Casos Concretos

Questão 1

JÚLIO, diretor da empresa “Calçados Belopé S/A”, utilizando-se de notas fiscais


falsas, reduziu os valores devidos ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica nos exercícios
de 1988 a 1991.
Desvendada a sonegação pela Auditoria Fiscal da Receita Federal, o Ministério
Público ofereceu denúncia por infração ao artigo 1º, III, da Lei nº 8.137/90 (4 vezes), na
forma do artigo 69 do C.P., ou seja, redução de tributo através de falsificação de nota
fiscal, em concurso material.

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ – CP I Direito Penal I

Alegou a defesa que a hipótese era de continuidade delitiva, devendo ser aplicada a
Lei nº 4.729/65, diploma então vigente à época da maioria dos delitos (1988 a 1990), pois,
tendo a Lei nº 8.137 entrado em vigor em 1990, os fatos ocorridos anteriormente não
poderiam ser por ela abrangidos, já que até então a Lei vigente era aquela que, inclusive,
previa pena mais leve. Do contrário, estaria o Poder Judiciário aplicando a novatio legis
in pejus, o que fere flagrantemente o princípio constitucional da legalidade.
Ignorando eventual ocorrência da prescrição, se fosse você o juiz da causa, como
decidiria?

Resposta à Questão 1

Apesar de estar incorreta a capitulação do MP, vez que não há concurso material, e
sim continuidade delitiva, ainda assim não assiste razão à defesa. Veja que aplicar-se-ia o
princípio tempus regit actum, ou seja, a lei do tempo do fato é a que deve ser aplicada,
salvo se houver lex mitior aplicável a tal fato. Contudo, in casu, ocorre que a prática era,
deveras, crime continuado, e este tem sua consumação remontada à época do último fato
praticado, pelo que a lei que se lhe alcança é a vigente a esta época, mais gravosa ou mais
benéfica.
Neste sentido, o STF editou a súmula 711, que dispõe que “a lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à
cessação da continuidade ou da permanência.”
O STF enfrentou esta questão no HC 81.544-8/RS.

Questão 2

A Lei 9.437/97 incrimina o uso de arma de brinquedo, na prática de crime. A Lei


10.826/03 silencia a respeito.
Como magistrado, como decidiria a situação de agente que comete crime de
estupro, ameaçando a vítima com arma de brinquedo, praticado sob a égide do primeiro
diploma legal? Justifique.

Resposta à Questão 2

Aplica-se o princípio tempus regit actum mitigado pela lex mitior aplicável ao fato.
A incriminação deve se ater ao crime de estupro, sendo desconsiderado qualquer gravame
referente ao uso da arma de fogo, vez que a novel legislação traz benesse penal que deve
retroagir para alcançar o crime de outrora. Há abolitio criminis da conduta de uso de arma
de brinquedo, da Lei 9.437/97.
Por isso, a condenação deve ater-se ao estupro, desconsiderando-se a criminalização
do uso de arma de brinquedo vigente à época, pela abolição do delito. O STJ enfrentou a
questão no REsp 631.354/RS.

Questão 3

JOSÉ, MARCOS e JOÃO praticaram a conduta tipificada no artigo 90 da Lei


8.666/93, sendo certo que o procedimento licitatório, cujo caráter competitivo foi por eles

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ – CP I Direito Penal I

fraudado, realizava-se com o fim de contratação de empresa para a construção de


hidrossanitários, no valor de R$ 14.558,00.
Ocorre que, no curso do referido procedimento licitatório, adveio a Lei 9.648/98,
que estabeleceu novo valor-teto de R$ 15.000,00 para dispensa de licitação em contratos
de obras e serviços de engenharia, tornando a licitação obrigatória apenas a partir desse
patamar.
A denúncia oferecida contra JOSÉ, MARCOS e JOÃO deve ser recebida? Por quê?

Resposta à Questão 3

A denúncia deve ser recebida. Veja:

“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro


expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de
obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

O fato de que o teto para a dispensa da licitação tenha sido ajustado não significa
que tenha havido mudança da concepção estatal sobre a reprovabilidade da conduta. O
complemento, o teto para dispensa da licitação, tido por norma de natureza não-temporária,
apenas se altera para se adaptar à realidade fático-econômica, e não em razão de qualquer
alteração da criminalização da conduta ali tipificada: não houve abolitio criminis, de forma
alguma. Assim, mantém-se a denúncia nos exatos termos. O STJ enfrentou a questão no
REsp 474.989/RS, assim decidindo.

Tema V

Lei Penal no Espaço. 1) Teorias. 2) Princípios norteadores do conflito de leis no espaço. 3) Territorialidade e
extraterritorialidade. 4) Questões controvertidas.

Notas de Aula

1. Lei Penal no Espaço

Quando se trata de aplicação da lei penal no espaço, se está tratando de quando a lei
penal brasileira é aplicável ou não.

Michell Nunes Midlej Maron 36


EMERJ – CP I Direito Penal I

As normas do CP que tratam do assunto, artigos 5° a 8°, são normas de direito


público interno, e não normas de direito internacional público, como se poderia pensar. Por
isso, só são aplicáveis para as relações do Brasil com sua população (seu povo e pessoas
que estejam no território brasileiro).
Os princípios regentes da matéria são a territorialidade e a extraterritorialidade.
Vejamo-los.

1.1. Territorialidade

O princípio que é a verdadeira regra geral da lei penal no espaço é o da


territorialidade, previsto no artigo 5° do CP:

“Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras


de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente,
no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas
em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas
em porto ou mar territorial do Brasil.”

O território nacional é a base geográfica do Brasil, que compreende o espaço aéreo e


o mar territorial (doze milhas náuticas a partir da costa). A lei penal ainda cria um conceito
extensivo do que seja território nacional, dispondo nos §§ do artigo 5° que embarcações e
aeronaves serão consideradas território se enquadradas nas condições ali previstas.

1.2. Extraterritorialidade

Este princípio serve para as exceções, em que se vai aplicar a lei brasileira para fatos
ocorridos fora do território brasileiro. Segundo o artigo 7° do CP, assim se demonstra a
extraterritorialidade:

“Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de
Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.

Michell Nunes Midlej Maron 37


EMERJ – CP I Direito Penal I

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.”

Este artigo elenca as hipóteses em que, não fosse a extraterritorialidade, a lei penal
brasileira seria inaplicável, pois a territorialidade não os açambarcaria.
No inciso I, estão as hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, em que a lei
brasileira se aplica sem qualquer ressalva ou condição. Estas hipóteses são fundamentadas
por princípios ainda anteriores à extraterritorialidade, que têm sede no direito internacional,
quais sejam:

- Nas alíneas “a”, “b” e “c”, o que fundamentou a extraterritorialidade foi o


princípio da proteção (ou da defesa, princípio real, ou ainda da defesa real) que
informa que sempre que bens, serviços, figuras representativas ou interesses
quaisquer de um país forem objeto de lesão criminosa no estrangeiro, poderá ser
usada a lei do país lesionado, pois interessa muito mais a este que seja devidamente
punido o perpetrador.

- Na alínea “d”, há controvérsias. Pequena corrente entende que se aplicou o


princípio do domicílio do autor; para outros, o princípio da nacionalidade; e para a
maior parte da doutrina, a extraterritorialidade se fundamentou no princípio da
competência universal, também chamado princípio da justiça cosmopolita, que
informa que certos crimes têm tamanho repúdio internacional que não têm fronteiras
os meios de se reprimi-los, pelo que qualquer país deverá perseguí-los.

Veja que apesar de serem hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, os


demais países, soberanos, poderão ter sua própria legislação conflitante com a nossa, pelo
que a situação se tornará mais diplomática do que penal.
No inciso II do artigo 7°, se trata da extraterritorialidade condicionada, posto que a
persecução só se dará se cumularem-se as circunstâncias apresentadas no § 2° do mesmo
artigo. Veja que as condições devem cumular-se, pois do contrário não se aplica a lei
brasileira.
Nas alíneas do inciso II, há as hipóteses, e que também são, todas elas, informadas
por outros princípios internacionais:

- Na alínea “a”, o princípio que informa é o da justiça cosmopolita, competência


universal;

- Na alínea “b”, o princípio regente é o da nacionalidade;

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ – CP I Direito Penal I

- Na alínea “c”, o princípio que informa é o da representação, também chamado


princípio da bandeira, ou do pavilhão.

O § 1° deste artigo 7° determina que o Brasil ainda poderá perseguir o criminoso


aqui, mesmo após condenação – ou até mesmo cumprimento de pena – no estrangeiro. Isto
não se configura bis in idem pela previsão que vem consignada no artigo 8° do CP:

“Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo


mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.”

Veja que será, então, considerada a condenação no estrangeiro, a fim de atenuar ou


deduzir a pena aqui cabível, acabando com o bis in idem.
Há, contudo, uma particular situação. Suponha-se que tenha havido absolvição no
estrangeiro: poderá ser perseguido o criminoso no Brasil, pelo mesmo fato? Segundo a
previsão do § 1° do artigo 7°, poderá, sim, haver o processo no Brasil, mas há uma corrente
minoritária que defende que não será possível a persecução criminal por aqui, após a
absolvição alhures.
Esta corrente se fundamenta na seguinte construção: em 1969, foi celebrado o Pacto
de São José da Costa Rica, consolidando a Convenção Interamericana Sobre Direitos
Humanos. Em 1984, a parte geral do CP foi alterada, incluindo-se ali também o § 1° deste
artigo 7° em debate. Ocorre que somente em 1992, através do Decreto Legislativo 678/92,
o Brasil promulgou o Pacto de São José, e como este diploma, internalizado, passa a ter
pleno vigor, revogará aquilo de que tratar expressa e especialmente.
Repare que na Convenção Interamericana, anexa ao Decreto 678/92 – legislação
plenamente vigente no nosso ordenamento –, está previsto, no item 4 do artigo 8°:

“(...)
4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido
a novo processo pelos mesmos fatos.
(...)”

Esta previsão, posterior ao § 1° do artigo 7° do CP, consagrou a adesão ao princípio


da vedação ao double jeopardy (duplo perigo) que nada mais é que a impossibilidade de
nova persecução judicial de atos alcançados pela coisa julgada material. Portanto, teria
revogado tacitamente, tal dispositivo, o § 1° do artigo 7° do CP, impedindo o novo
processo3.

3
Data venia, não me parece entendimento correto. A pactuação feita pelo Brasil, no Pacto de São José da
Costa Rica, nada mais é do que o compromisso internacional de algo que a coisa julgada material já impunha,
há tempos, no nosso ordenamento criminal. Por isso, a leitura que creio correta, e que parece ser a única que
se coaduna com o ordenamento nacional – salvaguardando, principalmente, a soberania pátria – é que seja
apenas a vedação ao “reprocesso” arbitrário por fato já submetido à coisa julgada, mas dentro do próprio
sistema criminal pátrio: se o Brasil já processou e absolveu, não mais poderá processar o mesmo fato. Do
contrário, o que ocorreria é que a coisa julgada absolutória alcançada em processo realizado em outro país
seria oponível de forma absoluta contra o Brasil, impedindo nossa atuação soberana, e dando margem a
incongruências inadmissíveis, em que poderia o criminoso ser absolvido por um sistema corrupto e estar
isento da persecução brasileira.

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ – CP I Direito Penal I

Casos Concretos

Questão 1

Um navio de guerra argentino deixou o porto de seu país com destino à Argélia, na
África. Um problema mecânico obrigou o capitão a ancorar em terras brasileiras. Nesse
ínterim, alguns marinheiros saíram do navio para comemorar a vitória da Argentina sobre
o Brasil, no futebol, e acabaram por se envolver numa tremenda briga com os torcedores
brasileiros. Durante o confronto, um marinheiro argentino acabou matando um cidadão
brasileiro.
Pergunta-se:
a) Tendo o navio argentino natureza pública, o crime deverá ser julgado
segundo a lei penal argentina?

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ – CP I Direito Penal I

b) Se os marinheiros estivessem em missão oficial, a situação se alteraria,


caso os marinheiros se refugiassem a bordo do navio?

Resposta à Questão 1

a) Não. Pelo princípio da territorialidade, com o consectário da ubiqüidade, o crime


será apurado conforme as regras penais brasileiras, posto que praticado em
território brasileiro, e não dentro do navio argentino, que é território argentino,
posto que é navio estatal.

b) Ainda seria considerado, o crime, cometido no Brasil e aqui punível, mas não
poderá haver persecução penal, aqui, senão mediante acordo entre os países, mas
por questões alheias ao Direito Penal, de jurisdição internacional, e não de
territorialidade. Se, hipoteticamente, o crime tivesse sido cometido dentro do
navio, aí sim, a lei penal brasileira não seria aplicável, posto que praticada por
estrangeiro em território estrangeiro.

Questão 2

MÉVIO, brasileiro, comete crime de homicídio triplamente qualificado na Itália e,


lá, é preso, processado e condenado à prisão perpétua. Cumpridos 6 anos de pena,
consegue fugir e retornar ao Brasil. A Itália requer sua extradição e, por força deste
pedido, é MÉVIO localizado e preso em Porciúncula, Rio de Janeiro. Novamente julgado e
processado no Brasil, recebe a pena de 18 anos de reclusão.
Esclareça:
a) Qual o princípio que possibilitou este outro julgamento?
b) Como será executada a nova pena aplicada?
c) Quais os princípios jurídicos que fundamentaram as respostas?

Resposta à Questão 2

a) Princípio da extraterritorialidade, informado pela nacionalidade, constante do


artigo 7°, II, “b” do CP.

b) Segundo o artigo 8° do CP, será computada na pena brasileira a pena cumprida


no estrangeiro, vez que é de igual natureza. Assim, será cumprida, no Brasil, a
pena de 12 anos de reclusão.

c) Como dito, o princípio da extraterritorialidade fundamenta o processo no Brasil.


A não-cumulação da pena será informada pelo ne bis in idem.

Questão 3

WALBERTO, nascido em Governador Valadares, foi ao Consulado dos Estados


Unidos a fim de obter visto de entrada no território americano, o que lhe foi negado.

Michell Nunes Midlej Maron 41


EMERJ – CP I Direito Penal I

Inconformado, entrou em contato com SINVAL, que, mediante paga, inseriu visto falso no
passaporte de WALBERTO.
Assim, WALBERTO conseguiu viajar para os Estados Unidos, entretanto, lá
chegando, é verificado que seu visto é falso, sendo então deportado para o Brasil.
Sabendo-se que nos Estados Unidos tal conduta é ilícita, pergunta-se:
a) Qual o crime praticado por WALBERTO?
b) Onde se consumou este crime?
c) A lei brasileira será aplicada ao caso?

Resposta à Questão 3

a) O crime de uso de documento falso, do artigo 304 do CP, que absorve o crime de
falso do artigo 297 do CP, para a maior doutrina:
“Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se
referem os arts. 297 a 302:
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.”

b) Segundo a teoria da atividade, do artigo 4° do CP, o crime se consumou no uso


do documento, já nos EUA. Se fosse pela corrente menor, o crime sendo o de
falso, do artigo 297 do CP, seria cometido no Brasil, quando da falsificação em
si.

c) Pela extraterritorialidade condicionada, visto que se cumularam as condições do


artigo 7°, § 2°, em atenção ao inciso II do caput, aplicar-se-á a lei brasileira. Há
de se ressaltar, inclusive, que a deportação não caracteriza perdão tácito.
Fosse o crime de falso do artigo 297, a questão se resolveria pela
territorialidade, sem maiores problemas.

Tema VI

Teoria da Conduta I. 1) Conceito de ação: comportamento humano como base da teoria do delito. 2) Teoria
causal da ação: a) Teoria causal-naturalista da ação: definição, fundamento filosófico, definição de ação e
omissão, características preponderantes; b) Teoria causal-valorativa da ação: definição, fundamento
filosófico, características preponderantes. 3) Teoria finalista da ação: definição, fundamento filosófico,
estrutura da conduta finalista, características preponderantes, comparação com a teoria anterior. 4) Teoria
social da ação: definição, fundamento, características preponderantes, comparação com as teorias causal e
final. 5) Teorias funcionalistas: a) Teoria personalista da ação: base metodológica, influência do pensamento
de Claus Roxin; b) Teoria da evitabilidade individual: base metodológica, influência do pensamento de
Jakobs.

Notas de Aula

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ – CP I Direito Penal I

1. Teoria da Conduta

Em um Estado Democrático de Direito, a liberdade é a regra. Por isso, as suas


restrições são contidas ao mínimo possível, e jamais podem ser calcadas no “ser” 4, mas tão-
somente no “fazer”.
Assim, principalmente na seara do Direito Penal, o “ser” assume menor relevância
ainda: só é penalmente relevante o que o indivíduo faz. Por isso, diz-se que a doutrina penal
só reconhece como legítimo o Direito Penal do Fato, rejeitando qualquer manifestação do
Direito Penal do Autor – não se pode punir alguém pelo que é, mas sim pelo que fez.
Destarte, já se pode perceber como a conduta é relevante paro o Direito Penal. É a
base para a construção de todo a teoria do delito, pois sem conduta não há sequer como se
analisar os demais elementos da tipicidade, quanto mais o restante do tipo penal. Por isso,
qualquer alteração no conceito de conduta repercute fundamentalmente em toda a teoria do
crime, em todos os demais elementos do crime.

1.1. Teoria Causal-Naturalista

Sabe-se que o causalismo não mais tem qualquer aplicação como teoria do delito,
hodiernamente. Todavia, seus institutos merecem estudo, diante da importância histórica
que apresentam, ao menos como fonte de entendimento evolutivo dos conceitos.
A teoria causal-naturalista da conduta, de Von Liszt e Beling, entendia a conduta
como um movimento corpóreo voluntário que produzia uma modificação no mundo
exterior (o resultado naturalístico). Assim, em suma, para o causalista, “matar alguém” seria
apenas provocar a morte de um ser humano, por qualquer meio.
Note-se que ao menos a voluntariedade5 sempre foi um elemento presente no
conceito de conduta, qualquer que fosse a teoria adotada, pois do contrário seria demasiado
absurdo: alguém ser punido por algo que não fez, e não podia evitar, dadas as
circunstâncias naturais da conduta (não é voluntário aquilo que é feito pelo meio externo ao
indivíduo, e não feito por este ao meio externo, como num fortuito).
Voltando à definição de conduta, o motivo pelo qual o conceito se atém à
manifestação externa se explica pela evolução histórica da conduta. Zaffaroni entende os
causalistas como idealistas (não no sentido romântico, ideal sendo lido no sentido de
perfeito, modelar), pela construção de um modelo jurídico ideal da conduta pela qual o
individuo deveria se pautar. Ocorre que a conduta não é um conceito que precise de criação
jurídica: a conduta está no mundo fático, precisando apenas da sua constatação empírica, e
não da indução de um conceito normativo para que passe a existir para o direito. A conduta
é um conceito pré-jurídico: “matar alguém” não é uma conduta criada pelo direito, cuja
negativa seja imposta aos indivíduos. “Não matar alguém” não é conceito jurídico criado
pelo Direito Penal: o direito apenas selecionou esta conduta e a tipificou como esperada,
sendo sua contrariedade punida. Ela sempre existiu no mundo fático, por isso é pré-jurídica.
Atentos a esta crítica, os causalistas tentaram adaptar sua tese, e criaram um
conceito jurídico de conduta puramente objetivo, completamente avalorado, sem qualquer
tipo de adução conceitual jurídica à conduta: os juristas apenas ativeram-se à reprodução
4
Uma exceção, das pouquíssimas, em que o “ser” é restrito, reside na vedação à adoção do nazismo como
ideologia política, que é expressa na Lei 7.716/89.
5
Voluntariedade não se confunde com finalidade: voluntariedade é elemento da conduta, enquanto finalidade
é elemento do dolo, elemento do tipo subjetivo.

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EMERJ – CP I Direito Penal I

normativa do que era biológica e fisicamente existente. Tornaram o “fazer” em um “dever


fazer”, apenas. Por isso, “matar alguém” era apenas “retirar a vida”, qualquer que fosse o
meio.
A partir deste conceito de conduta, causal-naturalista, os causalistas desenvolveram
a sua teoria do crime. A tipicidade e a ilicitude, decorrentes desta conduta, demonstraram-
se, logicamente, decorrendo do conceito de conduta adotado, puramente objetivos. O
injusto penal – tipicidade e ilicitude – era absolutamente restrito à análise de elementos
objetivos, o fato típico, o crime, não comportando, senão na culpabilidade, qualquer juízo
de valoração da conduta.
A culpabilidade, nesta época, assumia apenas o papel de medida da reprovabilidade
da pessoa, diante do fato que já era um injusto penal. Assim, só seria avaliado dolo ou culpa
na análise da culpabilidade, vez que nenhum tipo de valoração podia ser feito na tipicidade
e na ilicitude. A culpabilidade na tese causalista era a ligação anímica entre o agente e o
fato que ele praticara, que, se presente, o tornava capitulado no tipo que já se havia
aperfeiçoado como injusto penal. Assim, a conduta era reprovável quando o agente,
imputável, havia agido com dolo ou culpa: agindo com dolo, grau alto de reprovabilidade;
com culpa, grau menor de reprovabilidade; sem dolo ou culpa, não há reprovabilidade, e
não há crime.
Veja que o dolo, nesta época, era variável, pois era uma medida de reprovabilidade –
o que se sabe que hoje é inadmissível, pois o dolo é natural, como se verá.
Ocorre que a ciência jurídica não é sequer próxima das exatas, da biologia ou da
física. É uma ciência que envolve mais do que constatação, dependendo do exercício de
valoração para se validar. Por isso, um passo foi dado: o causalismo naturalístico evoluiu
para a tese da conduta causal-valorativa.

1.2. Teoria Causal-Valorativa

Inspirados pelas críticas, e nas idéias de Kant (por isso se chama esta tese causalista
de neokantismo), os causalistas, representados por Mezger e Frank, na Alemanha,
desenvolveram uma tese em que a conduta passou a ser lida também com a presença de
elementos subjetivos, e não puramente objetiva, como a tese causal-naturalista apregoava.
Assim, a teoria causal-valorativa da conduta realizou a seguinte mudança: trouxe da
culpabilidade para a conduta a análise de alguns elementos subjetivos, na hipótese da
tentativa, e nos crimes que têm a especial finalidade de agir. Veja que o dolo, em si, não se
transportou para a conduta: foi mantido na culpabilidade, assim como a culpa.
De qualquer forma, esta teoria, mesmo não representando exatamente o dolo
natural, avançou na análise da conduta, vez que aduziu elementos de valoração ao seu
conceito – a conduta deixou de ser estritamente objetiva.
Com esta alteração, como se sabe, toda teoria do delito se altera, em efeito cascata.
Na tese da conduta causal-valorativa, a ilicitude se dividiu em material e formal (estudo
aprofundado adiante), mas a grande modificação que se operou, a esta época, foi na
culpabilidade. Surgiu a teoria normativa da culpabilidade: Frank produziu a idéia de que só
poderia ser reprovável a conduta daquele indivíduo que poderia agir de outro modo, o que
evoluiu para a moderna exigibilidade de conduta diversa, exigibilidade de conduta
conforme o ordenamento jurídico. Veja que o mérito desta tese é ultrapassar a abstração do
homem para individualizar sua conduta, de acordo com as exatas possibilidades e

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circunstâncias desta: mesmo sendo uma conduta reprovada em abstrato, será medida a sua
inexigibilidade naquele caso concreto, para aquele indivíduo.
Assim, a quebra de uma regra padrão – “não matar” –, se para a casuística era
impossível não quebrar, será retirada a reprovabilidade do ato, o que se aproxima muito
mais da justiça. A culpabilidade se impregnou de um elemento importantíssimo, nesta
época, vigente até hoje: a normalidade das circunstâncias. Se o agente deixar bem claro
que as circunstâncias que o levaram a quebrar a regra padrão eram anormais, impelindo-o a
praticar a conduta contrária ao direito, ou seja, que a conduta compatível com a regra
padrão era inexigível, sua conduta não será culpável.
Ainda nesta teoria, Mezger opera uma releitura do dolo. Este, que já se compunha
dos elementos cognitivo e volitivo, mas era aferido apenas na culpabilidade, passou a
contar, por obra de Mezger, com mais uma particularidade a ser verificada no elemento
cognitivo: foi Mezger quem disse que, além da ciência dos elementos fáticos do tipo, o
agente deveria, para ser culpável, ter plena consciência atual da ilicitude da conduta. O
atual conhecimento da ilicitude (que depois evoluiu para o potencial conhecimento da
ilicitude, como se verá), então, elemento dependente de juízo de valor, passou a integrar a
culpabilidade.
Veja que, então, a culpabilidade continuou sendo um elemento psicológico do
delito, mas com elementos normativos.
Apesar de contribuir bastante para a teoria do delito, esta tese ainda não solucionou
as perplexidades causadas pela presença do dolo e da culpa na análise da culpabilidade. O
conceito ideal da conduta ainda reinava, e a doutrina caminhou para um conceito real de
conduta – este conceito só veio com os finalistas, pelo que Zaffaroni os chamou de
realistas.

1.3. Teoria Finalista

Welzel, atento à necessidade de uma interpretação real da conduta, pois claro estava
que não se poderia entender que algo que era empírico fosse lido como uma criação
jurídica, desenvolveu a teoria finalista da conduta. Veja: o direito não cria a conduta que
quer reprimir; apenas a seleciona do meio externo, no qual ela já existe, a tipifica, e pune
sua realização.
Assim, Welzel cristaliza o finalismo na seguinte afirmação: não há comportamento
humano que não se dirija a um determinado fim. Toda ação ou omissão humana têm
alguma finalidade, não existindo conduta humana que não se destine a algum determinado
fim.
Esta leitura da conduta muda tudo. Welzel defende que nenhuma conduta humana
pode ser analisada exclusivamente do ponto de vista externo. Para o causalismo, “matar
alguém” era causar-lhe a morte, apenas, e se o fez com dolo ou culpa o que variava era
apenas o nível de reprovabilidade desta ação – mas “matar alguém” ainda é, de plano,
conduta típica. O finalismo altera esta interpretação: buscando o conceito pré-jurídico da
conduta, percebe que na realidade a conduta tem uma orientação para algum fim, sempre há
algum escopo na conduta humana, que não pode ser desconsiderado e deslocado para a
análise da medida da culpabilidade, somente. Deve ser lido na sua origem natural, ou seja
dolo e culpa devem ser aferidos na própria conduta que impulsionaram.

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A lógica finalista é real, científica, empírica. A conduta finalista é o movimento


corpóreo voluntário, que produz uma modificação no mundo exterior, e que é dirigido a um
determinado fim.
Se um tipo penal descreve uma conduta, é razoável que o faça por inteiro. O injusto,
que era puramente objetivo, agora é objetivo e subjetivo. O dolo, que era normativo – pois
era elemento sujeito à valoração, na culpabilidade –, agora é exclusivamente um dolo
natural, imanente ao próprio comportamento humano, ínsito à conduta.
Mas veja que a culpa não é um elemento subjetivo; é um elemento normativo, pelo
que precisa de valoração para sua configuração – diferentemente do dolo natural –, e sua
sede não seria, então, no tipo subjetivo. E não o é: a culpa é um elemento normativo, só que
analisado junto ao tipo subjetivo. Isto porque a culpa também é uma atuação
finalisticamente dirigida, pois o agente ainda tem, quando na imprudência, uma finalidade
de agir, só que esta finalidade é irrelevante ao direito. Por exemplo, ao avançar o sinal de
trânsito fechado, a finalidade da conduta imprudente é chegar mais cedo ao destino, e não
atropelar alguém, mas a quebra do dever normativo de conduzir-se com cuidado é a única
questão relevante nesta conduta, e não sua finalidade – mesmo sendo lícita (chegar ao
destino), é um nada penal. O tipo culposo será mais bem estudado adiante.
A ilicitude, por sua vez, passou a ter também a presença de elementos subjetivos na
sua composição, assim como no próprio tipo. Não há, por exemplo, legitima defesa sem a
ciência de se estar sendo atacado.
A culpabilidade, nesta fase, restou expurgada de todos os elementos psicológicos,
passando a ser apenas uma culpabilidade normativa, cujos elementos são a imputabilidade,
o potencial conhecimento da ilicitude, e a exigibilidade de conduta diversa – todos
elementos dados à valoração do intérprete.
Como dito, a ciência da ilicitude deixou de ser atual para ser potencial. Isto significa
que a alegação de desconhecimento da ilicitude de uma conduta, que era aferida apenas
quanto à existência ou não do conhecimento à época da conduta, agora é aferida quanto à
possibilidade ou não de saber daquela ilicitude. Veja: um agente que jamais teve contato
com a norma legal, jamais foi apresentado à conduta que dele se esperava em determinada
circunstância, ainda será imputado se daquela conduta esperada poderia ter procurado
cientificar-se – ou seja, se tinha como saber que aquilo era contrário ao direito. Se o agente
não sabia da ilicitude da conduta, nem tinha qualquer chance de saber, então sim, será
aplicada a regra do erro de proibição:

“Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato,


se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a
consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou
atingir essa consciência.”

O funcionalismo, que ainda será mais bem estudado, acresce a tudo isso a
reverberação da imputação objetiva, em que, além do tipo do finalismo, se prevê ainda a
criação ou majoração do risco proibido ao bem jurídico tutelado. Adiante será tema
específico.

1.4. Teoria Social da Conduta

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EMERJ – CP I Direito Penal I

Esta teoria, esposada por Wessels, e também já vencida, não se opôs a nenhuma das
outras. Na verdade, apenas consistiu na tentativa de trazer ao conceito da conduta um
elemento político, qual seja, a relevância social da ação. Assim, conduta seria o movimento
corpóreo voluntário, que produz uma modificação no meio externo, dirigida a determinado
fim, e que seja socialmente relevante.
Veja, então, que é esta teoria que propugnou primeiramente o prisma da adequação
social, princípio vigente hoje, em tempos de finalismo, para alguns aspectos da tipicidade
conglobante. O problema desta teoria, porém, é que não apresenta critérios seguros de
aferição da relevância social, pelo que a discricionariedade no preenchimento deste aspecto
ficaria exacerbada, causando insegurança jurídica.
Outra crítica que derrocou esta teoria é que a relevância social não seria verificada
na conduta, e sim na tipicidade, em especial na tipicidade material, como hoje vige a
adequação social, como simples princípio de interpretação da norma, e não elemento
componente da conduta.
Mais uma vez, o funcionalismo se adiantou um pouco, tentando adequar a teoria
social da conduta ao direito vigente, oferecendo um parâmetro um tanto mais concreto para
a relevância social da conduta: é relevante, para o direito, aquela conduta que ofereça risco
criado ou majorado ao bem jurídico. Se não cria ou majora o risco, não é relevante ao
direito.

Casos Concretos

Questão 1

CAIO e TÍCIO penetraram em uma residência onde, mediante grave ameaça


exercida com arma de fogo, subtraíram diversas coisas móveis.
Quando fugiam da residência, foram avistados por populares, que passaram a
persegui-los.
Durante a fuga e visando assegurar a posse das coisas subtraídas, CAIO e TÍCIO
efetuaram disparos contra os perseguidores, sendo um deles atingido por um projétil,
disparado pela arma de TÍCIO. O homem ferido veio a falecer e CAIO e TÍCIO foram
presos em flagrante delito.
Tipifique o comportamento.

Resposta à Questão 1

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EMERJ – CP I Direito Penal I

Ambos consumaram o latrocínio. O crime de latrocínio está previsto no artigo 157,


§3º, do CP: é crime complexo, que envolve dois momentos, havendo sempre dolo no
antecedente, no roubo, e dolo no conseqüente, morte. De fato, a presença do dolo na morte
é relevante à tipificação penal: será sempre configurado o latrocínio se a morte for dolosa
(configurando crime hediondo); sendo culposa a morte, há o tipo roubo qualificado por
resultado morte, com a mesma pena, mas sem hediondez. In casu, Caio agiu com dolo
direto, almejando a morte de seus perseguidores, e Tício, mesmo não acertando ninguém,
incorre na consumação pois a circunstância de Caio a ele se comunica, vez que é objetiva,
não excepcionada pelo artigo 30 do CP.
Em que pesem correntes intermináveis contrárias, que entendem que quando há
morte dolosa consumada e roubo tentado, há desde o latrocínio tentado ao concurso formal
entre homicídio qualificado e roubo tentado, o STF pacificou a questão com a súmula 610:

“Súmula 610, STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda


que não realize o agente a subtração de bens da vida.”

Tema VII

Teoria da Conduta II. 1) Ausência de ação: coação física irresistível, movimentos reflexos, estados de
inconsciência (a embriaguez letárgica, o caso fortuito e a força maior, controvérsias). 2) Os sujeitos da
conduta: sujeitos ativo e passivo. 3) A pessoa jurídica como sujeito ativo.

Notas de Aula

1. Causas de Exclusão da Voluntariedade

A conduta é o movimento corpóreo voluntário, como visto. Sem a voluntariedade,


não há conduta. Vejamos, então, as causas de exclusão da voluntariedade.

1.1. Coação Física Irresistível

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A primeira causa de exclusão da voluntariedade, e conseqüentemente da conduta, é


a coação física irresistível. Se o agente não tem qualquer impulso autônomo consciente a
mover-lhe o corpo, sendo os movimentos de seu corpo feitos por força externa contra si
empregada, depreende-se que o indivíduo não agiu, mas “foi agido”, por assim dizer – e por
isso não há sequer conduta sua a ser analisada.
A doutrina apresenta uma hipótese de coação física irresistível que não será
excludente da voluntariedade: a irresistibilidade procurada. Zaffaroni, autor da hipótese,
assim define: será procurada a irresistibilidade quando o agente se coloca,
intencionalmente, sob os efeitos da força física externa irresistível, e, por isso, não será
excluída sua voluntariedade, e com isso a conduta.
Vejamos um exemplo: agente quer lesionar a vítima, e, estando na praia, percebe
que aquela se encontra perto da água. Assim, se coloca entre a vítima e o mar, esperando
que uma onda violenta o atire sobre a vítima, causando-lhe as lesões esperadas. Veja que a
força física irresistível será externa, mas não será excluída a conduta, pois o agente
procurou os efeitos da força irresistível.

1.2. Movimentos Reflexos

São reflexos os movimentos corpóreos não controlados pelo agente, frutos de uma
pane cerebral, tal como espasmos ou convulsões. Se um destes movimentos reflexos causar
uma lesão, um resultado danoso qualquer, não serão imputáveis seus resultados ao agente,
pois não há sequer conduta do agente a ser analisada, ausente a voluntariedade.
Um problema seria acerca da previsibilidade do movimento reflexo: se o reflexo é
previsível, como o de um epilético que sabe de suas convulsões, o agente passa a ter
imposto a si um dever de cuidado quanto a este. Por isso, se o agente, sabendo de sua
condição, não evita o resultado desta, será imputado por culpa, podendo-se até mesmo, a
depender da circunstância, cogitar-se do dolo eventual (como o epilético que dirige veículo
em risco de convulsões).

1.3. Estados de Inconsciência

Se a pessoa se encontra sob hipnose, sonambulismo, ou algo do gênero, seus


movimentos não são por si controlados, não havendo voluntariedade. Assim, se há
resultado danoso ou periclitante daquela movimentação, não há conduta, pos não há
voluntariedade.
Outra hipótese é a da embriagues letárgica. Este estado consiste na embriagues
convulsionante, em que há o delirio tremens, ou seja, as contrações espasmódicas,
geradoras de movimentos corpóreos inconscientes. Nesta situação, o agente também estaria
sem ação, sem voluntariedade, sem conduta. Nem seria de se cogitar da actio libera in
causa, pois o agente não estava em qualquer condição de agir, não se tratando das hipóteses
em que a voluntariedade existe na hora da conduta, mas está viciada pela embriagues: a
pessoa neste estado não controla seus movimentos, que são inconscientes. A actio libera in
causa não se aplica quando o resultado foi adquirido sem qualquer voluntariedade: o agente

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EMERJ – CP I Direito Penal I

não teria sequer como prever, quando da actio, que ao atingir ao delirio tremens seus
espasmos causariam determinado resultado – os espasmos, por conceito, são imprevisíveis,
ao contrário de atos praticados quando embriagado, que podem ser previstos pelo agente
quando começa a beber.

1.4. Caso Fortuito e Força Maior

Apesar de figurar, para alguns, como excludente da voluntariedade, os fortuitos,


gênero, são, de fato, excludentes da tipicidade, vez que onde ocorrem excluem o dolo. A
não ser que exerçam, como efeito, a coação física irresistível – como um tufão que
arremessa pessoa em outra, causando lesões corporais nesta segunda –, qualquer atividade
realizada em função do fortuito será voluntária, carecendo, isto sim, de dolo.
O fortuito é imprevisível e inevitável; assim, não haverá dolo ou culpa. Vejamos um
exemplo: em uma obra, realizada com base em uma planta de engenharia, o agente fura a
parede onde não seria passagem de nenhum cano, e acaba por acertar um tubo de gás,
causando explosão e morte de alguém. Veja que a conduta foi voluntária – ao furar a
parede, seu movimento corpóreo foi livre de forças externas –, mas não havia ciência ou
vontade em causar o resultado alcançado, que foi fruto de um fortuito (não podendo, pela
vigência do princípio da confiança, se esperar que o pedreiro questionasse a correção da
planta que o guiava, por erro do engenheiro que a traçara). Por isso, houve voluntariedade
em furar a parede, mas não houve dolo em obter o resultado.
A força maior por vezes é previsível, mas ainda é irresistível, em regra, pelo que
mantém-se sua configuração como excludente do dolo.

2. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

O sujeito passivo do crime é dividido em duas figuras: o sujeito passivo material,


que é o detentor do bem jurídico aviltado; e o sujeito passivo formal, constante, que é
sempre o Estado, na medida em que é o guardião de todos os valores sociais.
O sujeito ativo, classicamente, sempre foi o ser humano: nullum crimen sine
conduta, ou seja, não há crime sem conduta, sem comportamento humano voluntário.
Contudo, em 1988, o constituinte originário inovou, trazendo a seguinte previsão em seu
artigo 225, § 3°:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações.
(...)
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
(...)”

Veja que com isso o constituinte pretendeu legitimar o legislador a tutelar


integralmente um valor social, mais que um bem jurídico: o meio ambiente. E é a
Constituição a responsável por fazer esta escolha de bens jurídicos mais relevantes, posto
que é a legitimadora última das ações legislativas – especialmente em matéria criminal.

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EMERJ – CP I Direito Penal I

O meio ambiente é tão caro ao homem, que a sua lesão imputa administrativa, civil
e penalmente a quem der causa. Mas como a maior causadora de danos ao meio ambiente é
a pessoa jurídica, e não o homem, optou o constituinte por estender à pessoa jurídica a
tutela penal de seus atos lesivos ao meio ambiente.
A redação do dispositivo transcrito é bem clara: “(...) pessoas físicas ou jurídicas, a
sanções administrativas e penais (...)”. Assim, há a imputação da pessoa jurídica,
claramente definida, e a atribuição de sanção penal, isolada da administrativa. Quanto a
isso, não há dúvida, sequer sendo aplicada a subsidiariedade da tutela penal: se a
Constituição tivesse mencionado sanção penal ou administrativa, seria o caso; mas o
conectivo é um “e”, em sentido de adição.
Ocorre que a punição penal da pessoa jurídica é uma questão tremendamente
controvertida. A maioria absoluta da doutrina entende que é absolutamente inviável, no
sistema jurídico penal brasileiro, a responsabilização criminal da pessoa jurídica, mas o STJ
já se demonstrou afeito à tese contrária, entendendo aplicável a responsabilização penal da
pessoa jurídica nos crimes ambientais. O STF ainda não se pronunciou sobre o fato.
A Lei 9.605/98, no seu artigo 3°, trouxe o problema ao campo prático, pois é ali que
se possibilita a incriminação das pessoas jurídicas, efetivamente:

“Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e


penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja
cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão
colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas
físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.”

Vejamos os argumentos de cada corrente.

2.1. Tese Contrária à Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

Os argumentos contrários à responsabilização penal da pessoa jurídica envolvem,


basicamente, dois princípios:

- Nullum crimen sine conduta: Não há crime sem conduta humana voluntária.
Ausente o comportamento humano, não há sequer como se percorrer a análise do
crime, não havendo sequer como se estudar a tipicidade, a ilicitude e a
culpabilidade.

- Responsabilidade penal subjetiva: O Direito Penal só pode proibir aquilo que é


evitável, ou seja, se não há conduta a ser evitada, não há como se falar em
intervenção penal.

De fato, falar-se em imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude, dolo,


culpa, é tudo impossível quando se está diante de uma pessoa jurídica como agente ativo do
crime. Abrir mão e toda esta estrutura, construída sobre teses fortes, para fins de imposição
de sanção penal à pessoa jurídica é um retrocesso no direito. Ainda mais, se se considerar
que a sanção a ser imposta pode perfeitamente ser prevista administrativa, pois assim pode
ser a natureza de uma multa, de uma prestação de serviços, da reparação dos danos: tudo
isso pode vir por meio do Direito Administrativo punitivo.

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EMERJ – CP I Direito Penal I

Por isso tudo, não só os princípios expostos, mas também toda a principiologia
penal restaria afetada de algum modo pela incriminação da pessoa jurídica. A
responsabilidade penal subjetiva, então, é princípio de tão majorada importância, que seu
afastamento é extremamente penoso à sociedade, capaz de desestabilizar toda a vida social.
É interessante se mencionar que a França já conta com a responsabilização penal da
pessoa jurídica há muito tempo, mas suas bases são muito diversas daqui. Por lá, há toda
uma sistemática penal somente dedicada à responsabilidade da pessoa jurídica: há um
código penal de atividades de empresa, assim como um código de processo penal
empresarial, com sistemáticas próprias, alheias à construção penal subjetiva humana.

2.2. Tese Favorável à Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

Como dito, a maioria absoluta da doutrina defende o descabimento da


responsabilidade da pessoa jurídica. Aqueles que defendem que esta é possível, porém, têm
bastante coerência, e por isso o STJ adere a esta tese minoritária.
O primeiro argumento trata da sede da responsabilização. Como visto, a imputação
da pessoa jurídica tem assento constitucional, feito pelo constituinte originário, no artigo
225, § 3° da CRFB. Por isso, não seria razoável se ignorar a vontade constitucional.
Outro argumento diz respeito aos efeitos de uma sanção penal. Por mais que a
sanção administrativa seja idêntica, uma condenação penal traz um estigma gravíssimo à
imagem da empresa, pois se trata do cometimento de um crime: a imagem daquela empresa
fica marcada como criminosa, fazendo com que a sociedade a olhe com olhos outros. Além
disso, o administrador conta com uma certa discricionariedade, em regra, na medição da
penalidade administrativa imposta, e isso pode gerar iniqüidades, as quais não contaminam
a sanção penal.
Desta forma, a sanção penal tem uma função preventiva muito presente, diante da
pessoa jurídica, muito mais do que contra o ser humano.
Agora, de forma a rechaçar os demais argumentos contrários à criminalização da
pessoa jurídica, quanto à quebra da principiologia e de toda a sistemática penal do
ordenamento, a construção é outra. Como responder à quebra do nullum crimen sine
conduta, ou da responsabilidade penal subjetiva?
O raciocínio, de fato, é bem simples: quem efetua a conduta, fisicamente, não é a
pessoa jurídica, que é uma entidade abstrata; é o ser humano por trás dela. Assim, o que vai
percorrer a estrutura criminal, toda a análise da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade,
é a pessoa humana que realizou a conduta; à pessoa jurídica, restará a qualidade de co-
autora, em concurso necessário com a pessoa física que realiza a conduta. Veja que, não
havendo o liame entre a pessoa jurídica e os executores da conduta, não se imputa aquela,
mas apenas estes.
O STJ, no RMS 20.601, expôs esta tese:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE


SEGURANÇA. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. DENÚNCIA.
INÉPCIA. SISTEMA OU TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO. NULIDADE DA
CITAÇÃO. PLEITO PREJUDICADO.
I - Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais
desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua
em seu nome ou em seu benefício, uma vez que "não se pode compreender a
responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que

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EMERJ – CP I Direito Penal I

age com elemento subjetivo próprio" cf. Resp nº 564960/SC, 5ª Turma, Rel.
Ministro Gilson Dipp, DJ de 13/06/2005 (Precedentes).
II - No caso em tela, o delito foi imputado tão-somente à pessoa jurídica, não
descrevendo a denúncia a participação de pessoa física que teria atuado em seu
nome ou proveito, inviabilizando, assim, a instauração da persecutio criminis in
iudicio (Precedentes).
III - Com o trancamento da ação penal, em razão da inépcia da denúncia, resta
prejudicado o pedido referente à nulidade da citação.
Recurso provido.”

Como se estabelecer, então, o liame psicológico que o concurso exige? Veja que o
Direito Civil adotou a tese realista da pessoa jurídica, ou seja, mesmo esta sendo uma
entidade abstrata, é uma realidade. Para o Direito Penal, entretanto, ainda existe a
divergência, sendo que, para a tese contrária à sua responsabilização, é ainda uma mera
ficção jurídica. Para a tese favorável à responsabilidade, a pessoa jurídica é uma realidade.
Mas, ainda assim, há como a pessoa jurídica ter vontade, elemento necessário ao liame
subjetivo caracterizador do concurso de pessoas?
A resposta vem do artigo 3° da Lei 9.605/98, já transcrito. Veja: ali se apresentam
requisitos para a responsabilização, quanto a quem tenha decidido por cometer a infração, e
quanto à reversão do benefício desta atividade ilegal:

“(...) nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante
legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua
entidade.
(...)”

Assim, a conduta humana é exigida, quer seja manifestada nas decisões dos
representantes ou de órgãos colegiados da empresa, e o liame se presume da reversão do
resultado em benefício da empresa. As decisões do representante legal ou órgãos colegiados
podem ser tidas como decisões da própria empresa, quando realizadas no interesse ou
benefício da própria entidade.
Além destes requisitos do artigo – decisão dos dirigentes e reversão em prol da
entidade –, adiciona-se outro requisito, para, afinal, conformar o liame entre os seres
humanos praticantes da conduta e a entidade abstrata: a conduta criminosa deve guardar
relação com a atividade da empresa. E haveria ainda um quarto requisito: a conduta
criminosa, danosa ao meio ambiente, deve ser realizada com os meios de que a empresa
dispõe, com sua logística de serviço (mesmo que por terceirização).
Veja que se ficar comprovado que os responsáveis humanos pela ordem do dano são
os únicos beneficiados pela conduta, não há como se falar em imputação da empresa, pois
carece, então, da configuração do liame.

2.2.1. Pessoas Jurídicas de Direito Público

Admitindo-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica, e se a pessoa jurídica em


questão fizer parte integrante da administração pública direta? A doutrina, de forma
unânime, entende que o Estado, lato sensu, não pode se auto-punir, pelo que não há como
se responsabilizar tal entidade.
Se a empresa estatal, por sua vez, for de direito privado – como a Petrobrás, por
exemplo –, há a responsabilização.

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ – CP I Direito Penal I

Casos Concretos

Questão 1

CAIO, cuidadoso neurologista, está realizando delicada cirurgia encefálica em


TÍCIO.
Em momento crucial da intervenção, a distraída e vaidosa instrumentadora MARY,
desequilibra-se, porque estava usando um sapato de salto alto e cai sobre o médico, que
lesiona definitivamente e de forma gravíssima o cérebro de TÍCIO.
Tipifique o comportamento.

Resposta à Questão 1

Caio sequer agiu, pois não há conduta, vez que não há voluntariedade – força
externa moveu seu corpo na direção da lesão.
Mary, por sua vez, agiu com quebra do dever geral de cuidado que deveria ter
observado mormente em seu mister, pelo que se lhe imputa o resultado culposo pela
negligência, havendo a tipificação de sua conduta na lesão corporal culposa.

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ – CP I Direito Penal I

Questão 2

JOSÉ, morador da favela do Pavãozinho, subtraiu, mediante grave ameaça, a


bicicleta de MARLENE, na rua Figueiredo Magalhães.
No dia seguinte, JOSÉ vendeu a bicicleta e com o dinheiro obtido foi para um
quiosque na praia de Copacabana, onde consumiu meia garrafa de vodka e algumas
cervejas. MARLENE andava no calçadão quando avistou JOSÉ e chamou a polícia.
Ao ser abordado pelo policial que pretendia levá-lo à delegacia, JOSÉ ameaçou-o
com um facão e o empurrou, o que causou um rasgo em sua farda. Outro policial apareceu
e JOSÉ foi enfim conduzido à delegacia.
O Ministério Público ofereceu denúncia pelos crimes de roubo e resistência em
concurso material.
A defesa alegou que JOSÉ estava embriagado, motivo pelo qual não poderia ser
condenado pelo crime de resistência.
Decida fundamentadamente.

Resposta à Questão 2

A capitulação da denúncia é correta. A embriagues não elide a imputabilidade se a


ação poderia ser medida ab initio quanto à sua conseqüência: vige aqui a actio libera in
causa, pelo que ao se embriagar José deveria saber que as conseqüências de suas atitudes,
enquanto embriagado, poderiam ser-lhe atribuídas.
Há teses defensivas que entendem que, nos crimes de resistência e desobediência, a
embriagues elide o dolo, pela incapacidade do agente em discernir a legalidade ou
ilegalidade da ordem emitida pela autoridade. São teses pouco expressivas, porém.

Tema VIII

Tipo e Tipicidade I. 1) Teoria do tipo: a) Origem e definição; b) Relação com a norma penal e com o bem
jurídico: juízo de tipicidade formal e material. 2) Funções do tipo, elementos estruturais. d) Importância do
tema: diferença entre objeto jurídico e objeto da ação.

Notas de Aula

1. Teoria do Tipo

Fato típico, ou tipo penal, é a descrição, na lei, de uma conduta humana proibida.
Quando se fala em tipicidade, em seu conceito mais puro, se está falando na adequação de
uma conduta humana ao modelo previsto em lei.
Assim, em verdade, as expressões fato típico e tipicidade são duas formas de se
dizer a mesma coisa. Quando o fato é típico, o é porque o legislador descreveu a sua
realização em uma lei, com correspondente previsão de pena. Ter tipicidade, por sua vez, é
ter a qualidade de estar descrito na lei penal: o fato típico tem tipicidade. É como se
dissesse “uma pessoa é honesta; ela tem honestidade”. A tipicidade é a qualidade que se dá
a uma conduta humana, por ela estar prevista – e proibida – na lei penal como fato típico.

Michell Nunes Midlej Maron 55


EMERJ – CP I Direito Penal I

1.1. Modelo Finalista

O modelo de fato típico que se vai trabalhar, aqui, é o finalista. Welzel, criador do
finalismo, ao analisar a tipicidade percebeu que havia uma necessária relação entre fato
típico e fato ilícito. Assim, adotou um modelo, que fora criado por Ernest Mayer, em que há
independência entre tipicidade e ilicitude. Isto porque ilicitude, ou antijuridicidade, é a
relação de contrariedade entre uma conduta típica e o ordenamento jurídico. Veja: ser ilícito
penal significa necessariamente ser, primeiro, típico. Para se falar em ilicitude penal, é
pressuposta a tipicidade, pois se o fato não tem a qualidade de ter sido proibido em lei
penal, não pode ser contrário ao ordenamento.
Mayer entende, então, que todo fato típico tende a ser ilícito. O modelo adotado
pelo finalismo de Welzel, segue o conceito de que a tipicidade é um indício da ilicitude. Ou
seja: todo fato típico tende a ser ilícito, e o será, salvo se estiver presente uma causa de
justificação, uma causa excludente da ilicitude – é a teoria da ratio cognocendi, teoria
indiciária da tipicidade.
Ratio cognocendi significa “caminho para o conhecimento”, no caso, conhecimento
da ilicitude. O fato ser típico, então, é o primeiro passo no caminho para que haja a
ilicitude. Como primeiro passo, porém, o fato ser típico não significa que chegará
necessariamente ao destino da ilicitude, pois o próprio legislador prevê alguns desvios na
rota, as já mencionadas causas justificativas, que são normas de permissão, normas
autorizativas da conduta típica, as excludentes da ilicitude. Assim, sintetiza-se: sempre que
um fato for típico, a priori também será ilícito, salvo se houver alguma excludente de
ilicitude, prevista na lei penal, que o ressalve.
A conseqüência desta teoria da ratio cognocendi, então, é que fatos que são típicos,
por vezes, não são contrários ao ordenamento jurídico, pois a ilicitude é independente da
tipicidade, apesar de todo fato típico guardar relação de tendência a ser ilícito. Por isso,
matar alguém em legítima defesa ainda é um fato típico, mas não é ilícito, pois há causa
justificante que exclui a ilicitude. A tipicidade leva à ilicitude, em regra, mas admite estas
exceções justificantes.

1.2. Modelo do Tipo Total de Injusto

Outro modelo, de Edmund Mezger, trouxe o conceito do tipo total de injusto, que é
um modelo de fato típico contraposto ao finalista, de Welzel (o qual é adotado no Brasil).
Mezger entendeu que a tipicidade e a ilicitude são indissociáveis; por isso, o que deve ser
aferido é somente a ilicitude do fato, pois ser típico é apenas uma das características do fato
ilícito. Veja: a ilicitude é o elemento amplo, do qual a tipicidade faz parte. Assim, só será
contrário a ordem o fato que for típico, pois se não for típico, não pode ser contrário à
ordem.
Por conta disso é que se entende o tipo de Mezger como total de injusto: reúne em
si, sempre e indissociavelmente, a tipicidade e ilicitude do fato. Também por isso
denomina-se a teoria de Mezger como ratio essendi, “razão de ser”, meio essencial para se
aferir a ilicitude.
É a teoria de Mezger que fez nascer a teoria dos elementos negativos do tipo, em
que as excludentes de ilicitude passam a integrar a própria estrutura do fato típico, como

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ – CP I Direito Penal I

elementos negativos da estrutura, ou seja: “matar alguém”, por exemplo, não é o tipo em si;
pela teoria dos elementos negativos do tipo, o crime é “matar alguém sem ser em legitima
defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do
direito”. Esta teoria, dos elementos negativos, será melhor estudada adiante.
No Brasil, como dito a teoria adotada é a indiciária do tipo, a ratio cognocendi,
sendo a tipicidade independente da ilicitude.

1.3. Normas Penais Incriminadoras e Não-Incriminadoras

O tipo penal se divide em dois grandes grupos: os tipos penais incriminadores, em


que a norma prevê uma conduta proibida, e comina sanção para quem nela se enquadrar; e
os tipos penais não-incriminadores, que não prevêem conduta proibida e nem estabelecem
pena.
Os não-incriminadores dividem-se, por sua vez, em tipos permissivos, que
autorizam o agente a agir, sem que o fato seja considerado como crime; e tipos descritivos,
ou explicativos, que se prestam a apresentar uma definição, um conceito, a delimitação de
um instituto, etc. Exemplo de tipo permissivo é a legítima defesa, do artigo 23, II, do CP, e
de tipo descritivo, a previsão da legalidade e anterioridade da lei penal, do artigo 1° do CP.

“Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal.”

“Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:


(...)
II - em legítima defesa;
(...)”

1.4. Elementos do Tipo Penal Clássico: A Tipicidade Formal

A tipicidade clássica, finalista, identifica o tipo penal em elementos objetivos e


subjetivos. Vejamo-los.

1.4.1. Elementos Objetivos

Os elementos objetivos, expressos na norma, são os seguintes:

 O verbo do tipo: Todo fato típico é uma ação ou omissão, descrita por um verbo (ou
mais de um), um fazer ou deixar de fazer. No homicídio, o verbo que se pretende
impedir é “matar”.

“Art 121. Matar alguém:


Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 57


EMERJ – CP I Direito Penal I

 Elementos descritivos: Ao verbo, sempre se segue um complemento, que é o que se


conecta ao verbo para descrever a conduta tipificada. É o elemento que diretamente
descreve algo, sem carecer de valorações ou interpretações quaisquer. No
homicídio, o complemento do verbo “matar” é o termo “alguém”, que descreve o
que não se deve matar – ser humano algum.

 Elementos normativos: Estes elementos consistem naqueles que são conceituados


pela norma, ou seja, são aqueles que necessitam de uma normativização, um juízo
de valor, para que possam ser conhecidos, revelados. Assim o são os tipos abertos, e
as normas penais em branco6.
Estes, então, sempre exigem do intérprete algum conceito alheio ao próprio
tipo penal para que se revelem em seu significado, e de acordo com a origem do
conceito revelador do elemento, se classificam os elementos normativos em:

- Elementos normativos jurídicos, cujo conhecimento necessário para sua


interpretação vem do próprio direito, sua valoração é obtida na própria
ciência jurídica. Um bom exemplo é o peculato, que tem o elemento
normativo funcionário público, preenchido pelo Direito Administrativo (e
feito constar no artigo 327 do CP).

- Elementos normativos extrajurídicos, que são aqueles que buscam sua


explicitação em outras ciências, que não a jurídica. A sua valoração não é
realizada pelo direito. Como exemplo, o crime de perigo de contágio de
moléstia grave apresenta o elemento normativo “moléstia grave”, que é
explicitado pela medicina; e o ato obsceno, que é conceito preenchido pela
sociologia, morais e costumes, e não pelo direito.
1.4.2. Elementos Subjetivos

Os elementos subjetivos, que também integram todo tipo penal – pois não há
responsabilidade penal objetiva no Brasil –, por sua vez, remetem ao âmago intelectual do
agente. São referências ao que se passa na mente do sujeito (e por isso são subjetivos) ativo
do crime, dizendo respeito ao que ele pretende, tenciona, tem por finalidade da sua conduta.
Estamos tratando do dolo.
Veja que o elemento subjetivo do tipo só existe no finalismo, tendo sido obra de
Welzel a sua introdução na tipicidade. Isto porque para a doutrina anterior, o causalismo, o
tipo se completava somente com os elementos objetivos – cingia-se exclusivamente à
tipicidade formal. O dolo ou a culpa se aferiam na culpabilidade, e não na conduta. Por
óbvio, o causalismo não pôde refutar o entendimento finalista, vez que toda conduta
humana tem alguma finalidade, algum intento em sua realização, e este intento não pode ser
dissociado da própria conduta.
Entenda: a conduta humana de puxar o gatilho e disparar em direção à cabeça da
vítima não pode ser considerada homicídio, fato típico, se não há por detrás de sua
realização o dolo ou a culpa. Poderá ser apenas uma conduta de ameaçar, ou de lesionar a

6
Tipos abertos e normas penais em branco não se confundem. Os tipos abertos precisam de interpretação
pessoal do operador, enquanto a norma penal em branco depende de uma outra norma complementar para
delimitar sua tipicidade, e não de interpretação.

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ – CP I Direito Penal I

integridade física, e não matar, pelo que a sua tipificação depende, inafastavelmente, da
precisa identificação do elemento subjetivo do tipo. A conduta humana só se transforma no
verbo típico quando presente o exato elemento subjetivo que aquele verbo intenta rechaçar.
Dito isso, estudemos o elemento subjetivo clássico de todo tipo penal: o dolo. Este é
o elemento subjetivo geral, que compõe todos os tipos penais, sem ressalva, sendo dolo,
aqui, lido como finalidade.
Alguns tipos penais, entretanto, contam também com elementos subjetivos
específicos, os elementos subjetivos especiais, que consistem na especial finalidade de agir
do agente ativo. Além do dolo, é necessária a presença de uma finalidade específica para
que a conduta seja típica. Este elemento subjetivo específico se divide em duas
modalidades:

- Delitos de intenção: São aqueles em qua há na conduta do autor um especial fim


de agir, ou seja, uma finalidade específica. Normalmente, no tipo, este elemento
vem identificado pelas expressões “com o fim de”, “visando a”, “com a finalidade
de”, etc. Um bom exemplo é a extorsão mediante seqüestro, do artigo 159 do CP:

“Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate:
Pena - reclusão, de oito a quinze anos.
(...)”

Veja que há o dolo de privar alguém da liberdade, mas há também a


finalidade especial de “obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem”, sem o
qual a conduta não se tipifica. Outro exemplo é o furto:

“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:


Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
(...)”

A expressão “para si ou para outrem” consiste em uma especial finalidade de


agir, pois se a res não se destina ao patrimônio de pessoa diversa da proprietária (ou
possuidora), se não há esta finalidade de acrescer patrimônio alheio em detrimento
do da vítima, não há preenchimento do tipo subjetivo, e não há o crime. E é
exatamente por isso que a conduta, no furto de uso, não é típica: não há a finalidade
especial de haver a coisa para si ou para outrem, não há o animus rem sibi habendi.
Se no artigo 155 do CP houvesse, ao invés de “para si ou para outrem”, a expressão
“para qualquer finalidade”, o tipo não teria elemento subjetivo especial, e seria um
tipo aberto que comportaria em si, inclusive, o furto de uso.

- Delitos de tendência: Esta categoria, pouco conhecida, dispõe que há certos tipos
que exigem do autor a manifestação de uma tendência específica na sua conduta.
A maior parte da doutrina pátria sequer considera que este elemento possa
existir, pelo que simplesmente desconsidera esta classificação. Veja: se há o especial
fim de agir, há o elemento subjetivo especifico, e o crime é de intenção, como visto;
se não há expressa a especial finalidade, o dolo é geral, e ponto. Contudo, a doutrina
que defende a existência dos crimes de tendência justifica que em alguns crimes

Michell Nunes Midlej Maron 59


EMERJ – CP I Direito Penal I

contra costumes – como o atentado violento ao pudor, do artigo 214 do CP –,


exigem esta tendência específica do agente para se configurarem. Veja:

“Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou


permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena – Reclusão, de seis a dez anos.”

Vejamos um exemplo: forçar alguém à prática de qualquer ato libidinoso


diverso da conjunção carnal, se praticado, será formalmente este crime. Observe,
inclusive, que não há previsão de elemento subjetivo qualquer, ou seja, não é um
delito de intenção: não se exige a especial finalidade de agir para configurar o tipo –
o agente não precisa praticar o ato com a finalidade de satisfazer sua libido para que
o crime se configure. Esta seria uma interpretação clássica.
Para a doutrina que defende que o crime é de tendência, seria necessário,
outrossim, que o agente houvesse praticado o ato libidinoso com esta tendência a
satisfazer sua libido; do contrário, fosse qualquer outra sua finalidade no
cometimento do ato – raiva, vingança, humilhação, etc –, o crime não se desenharia.
Seria, um ato libidinoso praticado com finalidade diversa da satisfação da libido,
mero constrangimento ilegal, cumulado, se houver, com lesões corporais.
É bela tese defensiva, mas que parece ser bastante alheia à mens legis destes
crimes. Por isso, a maior corrente entende que basta que o ato tenha natureza de ato
libidinoso, bastando o dolo de praticar ato de natureza libidinosa, sendo dispensável
qualquer tendência à satisfação libidinosa por trás de seu cometimento7.
Para quem adere à existência dos delitos de tendência, os crimes habituais
poderiam se consumar em uma só conduta, não sendo necessária a reiteração se for
percebida, naquela única atitude, a tendência ao cometimento do crime habitual.
Como exemplo, no crime de exercício ilegal da medicina, do artigo 282, habitual, se
na primeira consulta do falso médico se puder perceber a tendência à habitualidade,
estará consumado o crime:

“Art. 282 - Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou
farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também
multa.”

Vale ressaltar, porém, mais uma vez, que esta tese é minoritariíssima no
Brasil.
Em delitos omissivos impróprios, seria difícil se aplicar a tendência, pois o
garantidor se omite com o dolo geral de omissão, não se exigindo qualquer
finalidade tendenciosa na sua conduta omissiva. Nos próprios, então, aí é que a
teoria é mesmo inaplicável, pois o dolo de omissão é simples, não exigindo-se que o
agente “se omita para tal fim”.

7
O crime de estupro, do artigo 213, não comportaria tal discussão, vez que demanda a ereção, naturalmente
revelando a manifestação da libido. Contudo, nos tempos de hoje, poder-se-ia discutir da tendência, em razão
das modernas técnicas medicinais para obtenção de ereções artificiais, que poderiam acarretar uma situação
de penetração sem libido.

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ – CP I Direito Penal I

2. Tipicidade Conglobante

Vejamos um esquema, inicialmente:

Tipo Penal = Tipicidade Formal + Tipicidade Conglobante

Elementos objetivos: Elementos subjetivos: Antinormatividade

Verbo Dolo +
+ +
+ Tipicidade material
Elemento descritivo Especial finalidade de agir
+ (se houver) (lesividade e
Elemento normativo insignificância)
(jurídico ou extrajurídico)

Zaffaroni entendeu, na concepção de sua teoria da tipicidade conglobante, que a


tipicidade formal, mesmo contando com os elementos subjetivos, não era suficiente para
bem desenhar o fato típico. Por isso, seria necessário que o tipo penal englobasse outras
figuras, outros elementos, para que a conduta que pretende imputar seja típica. Daí a
adução, ao conceito de fato típico, da tipicidade conglobante: nada mais é do que um fato
típico capaz de englobar em si outros elementos necessários, além daqueles provenientes da
tipicidade formal.
Destarte, a proposta da teoria da tipicidade conglobante foi trazer para dentro da
análise do tipo penal alguns outros elementos, sendo que, para que haja a tipicidade penal, é
preciso mais do que a mera tipicidade formal clássica, finalista. O tipo penal, então, deve
conglobar alguns elementos a mais.
Veja que o fundamento da teoria do tipo penal conglobante é bastante semelhante ao
fundamento da teoria dos elementos negativos do tipo. Esta teoria cria um tipo penal
complexo, em que se adiciona, à idéia de tipicidade, a não ocorrência dos elementos
negativos, quais sejam, as excludentes da ilicitude (como já se mencionou anteriormente).
Assim, na teoria dos elementos negativos, o tipo se compõe pelos elementos básicos,
positivos – objetivo e subjetivo –, e pelos elementos que não devem estar presentes a fim
de que a conduta seja típica – as excludentes da ilicitude em geral. Na teoria de Zaffaroni, o
tipo também é complexo: é um tipo que conta com a tipicidade formal e mais algumas
coisas, mas estas coisas são diferentes dos elementos negativos do tipo, que se limitam às
excludentes de ilicitude.
Vejamos, então, a teoria da tipicidade conglobante. O tipo penal, para esta, é a soma
da tipicidade formal e da tipicidade conglobante. A tipicidade formal, já vista, compõe-se
dos elementos objetivos e subjetivos do tipo, e para Zaffaroni, resta inalterada: é a
descrição, na lei, da conduta humana proibida. Somando-se a esta tipicidade clássica, para
que o fato seja considerado típico para o Direito Penal, é necessário que o fato também
preencha a tipicidade conglobante. E esta se compõe da soma da antinormatividade e da
tipicidade material.

Michell Nunes Midlej Maron 61


EMERJ – CP I Direito Penal I

A falta de qualquer dos elementos da fórmula da tipicidade, qualquer dos elementos


formais ou conglobantes, acarreta a atipicidade da conduta.

2.1. Antinormatividade

Antinormativo é tudo aquilo que for contrário às normas, às determinações e aos


deveres que o Estado impõe. Em suma, ser antinormativo é ser contrário às normas.
Quando o Estado determina o que quer que o agente faça, está traçando uma norma para
ele, fomentando a atuação em determinado sentido. Se o agente não cumpre esta
determinação fomentada, está sendo, sua atuação, antinormativa.
Assim tudo aquilo que o Estado fomente, não é antinormativo; ao contrário, tudo
aquilo que o Estado determinar será normativo. Veja que a palavra-chave para o conceito de
antinormatividade é fomento: o que o Estado fomente não pode ser antinormativo.
Com o conceito de antinormatividade – atividade contrária ao que é fomentado pelo
Estado –, vem a diferenciação em relação à antijuridicidade. A diferença reside exatamente
na questão do fomento: enquanto as condutas antinormativas são contrárias àquilo que o
Estado fomenta, as condutas antijurídicas são contrárias àquilo que o Estado proíbe. Veja
que, na antinormatividade, o Estado não se limita a proibir uma conduta, mas sim a
fomentar a conduta oposta; na antijuridicidade, o Estado se limita a proibir uma conduta,
não impondo a prática de nenhuma outra.
Veja: a conduta que não é antijurídica é uma conduta que o Estado permitiu que
fosse feita, mas não impôs que fosse feita; a conduta que não é antinormativa, ao contrário,
é aquela que o Estado impôs, determinou, fomentou que fosse feita. Assim, por óbvio, a
conduta que não é antinormativa também não é antijurídica: o Estado não só permite que
seja realizada; ele exige que seja feita.
Resumindo: antijuridicidade vincula-se à idéia de uma permissão, de uma
autorização estatal para a conduta que contrária; antinormatividade vincula-se à idéia de
fomento estatal da prática da conduta contrária.

2.1.1. Antinormatividade e Excludentes da Ilicitude

Alcançando esta conclusão, Zaffaroni faz uma releitura das excludentes da ilicitude,
do artigo 23 do CP. Veja:

“Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
(...)”

A interpretação conglobante destas excludentes acaba trazendo uma diferenciação


imanente à questão da antinormatividade. Isto porque, na legítima defesa e no estado de
necessidade, que são normas permissivas, tipos permissivos, como visto, o Estado apenas
autoriza a atuação típica, mas não a fomenta. Assim, ao atuar em estado de necessidade ou
legitima defesa, violando bem jurídico alheio, o agente conta com permissão do Estado
para excepcionar a ilicitude da conduta: a antijuridicidade fica afastada, pois há a permissão
do Estado para tal – mas não há fomento: não há norma estatal impondo a conduta de

Michell Nunes Midlej Maron 62


EMERJ – CP I Direito Penal I

defesa na emergência. Se o agente quiser tolerar o ataque, por exemplo, ou desconsiderar o


perigo da necessidade, não estará se opondo a qualquer norma estatal com esta tolerância.
Por isso, só há exclusão, realmente, da ilicitude da conduta típica.
Já no estrito cumprimento do dever legal, a situação é diferente. Veja: é um dever,
imposto pelo Estado ao agente, a prática de determinada conduta que seria formalmente
típica. Assim, há norma estatal exigindo que o agente pratique a conduta formalmente
típica. Mais do que permitida a atuação, esta é fomentada pelo Estado, e mais do que
excluir a antijuridicidade, o estrito cumprimento deste dever normativo exclui, portanto, a
antinormatividade. E deixando de ser antinormativa, a conduta não é mais típica do ponto
de vista da tipicidade conglobante, sendo o estrito cumprimento do dever legal uma causa
de exclusão da tipicidade, e não mera exclusão da antijuridicidade8.
O exercício regular de direito segue a mesma lógica, mas conta com algumas
ressalvas. Veja: há direitos que, mais do que meros direitos, são direitos-deveres, e assim
sendo, contam com fomento estatal para sua prática. Nestes casos, novamente, se percebe
que a conduta que exerce aquele direito ali fomentado é normativa, e não meramente lícita.
Sendo assim, se desenhar uma tipicidade formal, a conduta praticada em exercício regular
do direito é uma excludente da antinormatividade, e sendo normativa, exclui também a
tipicidade conglobante, e não a mera antijuridicidade. Os direitos que são mera permissão,
excluem apenas a antijuridicidade, pois não são normativamente impostos, e sim
juridicamente permitidos. Exemplo de direito-dever, que se realizado exclui a
antinormatividade e com isso a tipicidade, é o do pai que castiga o filho, moderadamente,
prendendo-o no quarto durante tempo razoável a fim de puni-lo por mau comportamento:
seria, formalmente, cárcere privado, do artigo 148 do CP, mas como o desempenho do
poder familiar é um direito-dever, imposto pelo CC e pelo ECA, a conduta não será
antinormativa, e portanto é atípica, do ponto de vista da tipicidade conglobante, e não
meramente excludente da antijuridicidade – o Estado fomenta a educação pelos pais, esta
prática sendo normativa, e não meramente lícita.
Note que o exercício regular de direito só será excludente da tipicidade conglobante
se for considerado um direito-dever, pelo que poderia, para fins didáticos, ser criada uma
dualidade: o exercício regular do direito-dever, excludente da tipicidade, da
antinormatividade; e o exercício regular do direito puro, excludente da antijuridicidade.
É importante ressaltar, mesmo que pareça óbvio, que uma conduta pode ser
antinormativa, pois não fomentada, mas não ser antijurídica, pois permitida como exceção
– assim o são os atos praticados em legitima defesa ou estado de necessidade. Zaffaroni
adotou a teoria indiciária do delito, já que legítima defesa e estado de necessidade – normas
permissivas –, continuam existindo como excludentes da ilicitude, e há a dissociação da
ilicitude e da tipicidade, havendo, então, adesão à ratio cognoscendi, e não à ratio essendi
(não se confundem em um só elemento tipicidade e antijuridicidade, como no tipo total de
injusto, da ratio essendi).
Esta, inclusive, é a grande diferença entre a teoria da tipicidade conglobante e a
teoria dos elementos negativos do tipo: nesta última, todas as formas de exclusão da
ilicitude se transformam em elementos negativos da tipicidade: só é típico o ato que, além
8
Exemplo clássico é o do oficial de justiça que, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, viola
domicílio: é claro que sua conduta não é típica, recebendo a mera exclusão da ilicitude pelo estrito
cumprimento do dever legal. Sua conduta é normativa, é funcionalmente devida, fomentada pelo Estado, pelo
que considerá-la típica é tornar o ordenamento incongruente, o que não pode ser admitido. Sua conduta não é
antinormativa, e portanto não é típica, segundo a teoria da tipicidade conglobante.

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EMERJ – CP I Direito Penal I

do tipo formal, preencha também o quesito da não-justificação. Um exemplo bastante


elucidativo seria o homicídio: só seria crime “matar alguém sem justificação”.

2.2. Tipicidade Material

A tipicidade conglobante, até agora, assim se desenha: é necessária a prática do ato


formalmente típico, com preenchimento de todos os elementos objetivos e subjetivos,
somada à antinormatividade, que é a conduta não fomentada pelo Estado. Zaffaroni aduz a
isso tudo, então, mais um elemento: a tipicidade material.
O fato está formalizado como tipo penal quando é posto na lei. Contudo, só vai se
materializar, só vai se concretizar aquilo que a lei não quer que aconteça, quando é gerada
uma lesão ao bem jurídico ali tutelado. Veja: a função do Direito Penal é a garantia dos
bens jurídicos, e só quando estes são efetivamente lesionados é que se faz necessária a
intervenção do Direito Penal.
Assim, o crime se formaliza quando é posto na lei como fato típico, e se materializa
quando ocorre a lesão ao bem jurídico que visa a proteger.
Estando claro este conceito, a tipicidade material é a violação efetiva ao bem
jurídico tutelado pela norma. Assim, Zaffaroni entende que a conduta formalmente típica, e
que é também antinormativa, só será típica se preencher, em adição, mais este quesito: a
efetivação da lesão ao bem jurídico tutelado, capaz de materializar o tipo penal figurado na
norma.
Por isso, tem íntima conexão com a tipicidade material, a materialização do tipo
penal, o princípio da lesividade: só há crime quando o bem jurídico alheio for efetivamente
atingido. Este princípio, então, informa e determina a tipicidade material, pois só deve
haver crime quando um bem jurídico alheio for atingido efetivamente.
A manifestação mais clara da ausência de lesividade, ou ofensividade, reside na
teoria da insignificância, ou bagatela. O princípio da insignificância consiste exatamente
na delimitação da tipicidade material, em razão da ínfima lesividade de uma conduta. O
princípio da bagatela apenas faz depreender que uma conduta que produza lesão tão
mínima ao bem jurídico tutelado não é capaz de materializar o delito, ou seja, esta conduta
carece de tipicidade material, e por isso não é crime.
Entenda: se a materialização do crime depende de lesão efetiva ao bem jurídico
tutelado pela tipicidade formal, a lesão ínfima não é capaz de materializar o delito. Não há
crime por não haver lesividade, e não se preencher, portanto, a tipicidade material.
Mas por que esta conduta é atípica, se há, mesmo que mínima, a lesão ao bem
jurídico tutelado? De onde se conclui que as lesões mínimas não são capazes de
materializar o delito? Esta conclusão exsurge de um princípio (que mais que princípio é um
conceito): o Direito Penal é a ultima ratio do sistema jurídico, pelo que vige o princípio da
intervenção mínima do Direito Penal. Assim, é socialmente preferível que uma lesão
insignificante não provoque a intervenção do Direito Penal, pois como ultima ratio, os
efeitos da intervenção penal (no agente ativo e na sociedade como um todo) são muito mais
gravosos do que a lesão causada ao bem jurídico tutelado. É socialmente interessante
desconsiderar-se aquela lesão, pelo que ela sequer chega a materializar o tipo.
A intervenção mínima, de fato, sempre foi uma orientação ao legislador penal: na
atividade legislativa penal, sempre foi exortado ao legislador que promovesse a
criminalização somente daquilo que realmente necessitasse da intervenção estatal

Michell Nunes Midlej Maron 64


EMERJ – CP I Direito Penal I

criminalizante. Hoje, porém, inova-se nesta sistemática: a intervenção mínima não vige
apenas para o legislador, sendo guia também da atividade do aplicador do direito, em
especial o juiz e o Ministério Público. O meio pelo qual a intervenção mínima é posta como
instrumento para estas figuras da aplicação do direito é o princípio consectário da
insignificância ou bagatela: se a lesão for mínima, o aplicador da lei poderá deixar de fazer
o Direito Penal intervir, quer eximindo-se de denunciar 9, quer rejeitando a denúncia por
atipicidade material.
É importantíssimo não se confundir a lesão mínima, atípica, com a lesão pequena,
característica dos crimes de menor potencial ofensivo: nestes, há lesividade significante o
suficiente para que seja a conduta considerada típica, do ponto de vista da tipicidade
material. O parâmetro da menor potencialidade ofensiva é normativo, aferido em abstrato: é
de menor potencial ofensivo o crime de pena privativa de liberdade não superior a dois
anos, ou multa. A ínfima lesividade, que induz atipicidade material, é aferida em concreto,
pela causação ou não de agressão efetiva ao bem jurídico tutelado.

Casos Concretos

Questão 1

CLARISSA, grávida de dois meses, recebeu a notícia de que o feto que estava
gerando apresentava um defeito congênito relativo à anencefalia, de forma que ele iria se
desenvolver sem o cérebro. Diante de tal notícia, ela foi aconselhada a procurar um
médico no hospital público de seu bairro.
Lá chegando, recebeu a informação de que ele nada poderia fazer, uma vez que,
naquele caso, a lei não autorizava a realização do aborto e que, sendo assim, ela teria de
manter a gravidez até o fim.
Revoltada com a notícia, principalmente por saber que o seu filho "viveria" por
apenas poucas horas antes que o coração parasse de bater, CLARISSA procurou auxílio
jurídico junto à Defensoria Pública Geral do Estado e o Defensor Público designado para
atendê-la ingressou imediatamente com uma petição, junto à Vara Criminal competente
por distribuição, através da qual pleiteou uma autorização para que CLARISSA pudesse
submeter-se a um aborto, no hospital público de sua região residencial.
Pergunta-se:

9
Nem se fala, então, em violação da obrigatoriedade da atividade do MP, pois se a conduta é atípica (do ponto
de vista da tipicidade conglobante), não há obrigatoriedade em denunciar.

Michell Nunes Midlej Maron 65


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a) Você, como juiz, autorizaria a realização do aborto? Responda justificadamente.


b) No presente caso, como deveria o magistrado realizar o juízo de tipicidade?
c) Qual a diferença entre a objetividade jurídica e o objeto material da ação? No
crime de aborto, qual é o bem jurídico tutelado e qual vem a ser o objeto da ação?
d) Quais são as funções que o tipo penal deve desempenhar?
e) Existe relação entre o bem jurídico, a norma penal e o tipo? Justifique.

Resposta à Questão 1

a) Não. A orientação majoritária, na jurisprudência, é que a vida intrauterina ainda


existe, e numa leitura positivista, a lei não a excepciona – não cabendo ao julgador
fazê-lo. Contudo, há julgados que autorizam o aborto do anencéfalo, por ausência da
lesividade na conduta: se o critério para o fim da vida é a morte cerebral, o feto
anencéfalo não tem vida, juridicamente falando, não há tipicidade por carência de
lesividade – ausente a tipicidade material. Poder-se-ia, inclusive, entender pela
inexistência do bem jurídico, o que acarretaria, até mesmo, o crime impossível.

b) Deveria passar pela adequação formal da conduta, e também avaliar a tipicidade


conglobante, e, como se disse, poderia ocorrer a atipicidade por falta de lesividade.

c) No crime em questão, a objetividade jurídica é evitar a lesão ao bem jurídico


tutelado, qual seja, a vida intrauterina. O objeto material é o sujeito passivo, quem
seja, o feto.

d) O tipo penal se presta a proteger bens selecionados pelo ordenamento jurídico, tal
a sua importância. É garantista, legitimador da sanção penal, e a tipicidade, no
Brasil, também tem função indiciária da ilicitude.

e) Decerto que sim. A norma penal se dirige à proteção do bem jurídico, e todo o
instrumental que a isto se prestará, sendo o tipo a descrição exata do que se pretende
fazer ausente do ordenamento.

Michell Nunes Midlej Maron 66


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Tema IX

Tipo e Tipicidade II. 1) Exclusão da tipicidade: o consentimento do ofendido; os princípios da lesividade, da


adequação social e da insignificância; outras hipóteses de exclusão do tipo. 2) Conseqüências da tipicidade
conglobante: a) Esvaziamento dos conceitos do exercício regular do direito e do estrito cumprimento do
dever legal; b) O consentimento do ofendido, as intervenções cirúrgicas, as lesões desportivas, as atividades
perigosas.

Notas de Aula

1. Consentimento do Ofendido

A natureza jurídica do consentimento do ofendido é a de causa supralegal


excludente da ilicitude, quando o bem jurídico ofendido for disponível, e seu titular,
previamente, autorizar a lesão. Como exemplo, dentre vários, as tatuagens, os piercings, as
cirurgias estéticas, o dano a patrimônio autorizado, etc.
Entretanto, em verdade, há duas naturezas jurídicas para o consentimento, e a outra,
que não a de excludente de ilicitude, é a que nos interessa neste tópico: o consentimento é
causa de exclusão da tipicidade quando assim estiver previsto no próprio tipo penal.

Michell Nunes Midlej Maron 67


EMERJ – CP I Direito Penal I

Entenda: quando o não consentimento do titular do bem for um elemento que integre o
próprio tipo penal, de forma expressa ou implícita, se há o consentimento, não há tipicidade
formal. Veja:

“Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a


vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependências:
(...)”

A expressão “contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito”, presente na


violação de domicílio, transforma o consentimento em um elemento normativo do tipo.
Havendo o consentimento, estará excluída a tipicidade formal da conduta, sequer estando
preenchido o tipo penal objetivo.
Um exemplo em que o consentimento do ofendido é elemento implícito do tipo
formal seria o constrangimento ilegal: o próprio verbo do tipo, “constranger”, identifica que
o consentimento foi negado, pois se presente a anuência não há constrangimento, e não há
crime, não há o tipo formal. Por isso, o estupro não se configura se há o consentimento da
mulher na conjunção carnal, não havendo a tipicidade formal.

“Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave


ameaça:
(...)”

1.1. Validade do Consentimento

Quando o consentimento do ofendido é considerado válido? Quando o agente


passivo, a vítima, tem capacidade para emitir consentimento válido? Há três correntes:

- A primeira defende que a capacidade para consentir só surge a partir dos dezoito
anos de idade, em face das regras para a imputabilidade estabelecidas no CP, pois se
esta é a idade mínima para que o agente possa responder por lesões ao bem jurídico
alheio, também deve ser a idade mínima para que possa consentir na lesão de seu
próprio bem jurídico.

- A segunda tese entende que a idade mínima para consentir validamente é de


quatorze anos, em face de dispositivos do próprio CP, como o artigo 224, “a”, que
presume a violência somente contra menores de quatorze anos.

“Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:


a) não é maior de catorze anos;
(...)”

Ora, se a lei penal prevê que a pessoa pode dispor de sua liberdade sexual
aos quatorze anos, assim também o poderia para outros bens jurídicos disponíveis,
como a integridade física, o patrimônio, etc. Esta é a corrente majoritária, hoje.

- A última corrente defende que a idade mínima para consentimento válido é de


doze anos, fundamentando-se no Estatuto da Criança e do Adolescente: este

Michell Nunes Midlej Maron 68


EMERJ – CP I Direito Penal I

diploma prevê que sanções são aplicáveis a menores a partir de doze anos –
adolescentes –, mas não a menores de doze anos – crianças. Se a lei entende que
pode punir adolescentes, maiores de doze anos, é porque entende que há
discernimento suficiente sobre os bens jurídicos, e se há este discernimento, há
possibilidade de consentimento.

Casos Concretos

Questão 1

Discorra sobre os elementos constitutivos do crime, considerando a seguinte


situação fática:
"JULIO estava no interior de um coletivo quando GILBERTO, seu desafeto,
arrancou uma caneta esferográfica de seu bolso, e a destruiu completamente, por raiva.
JULIO, depois de ver sua caneta completamente destruída, disse que consentia em que
GILBERTO assim agisse, porque a caneta estava falhando e não valia quase nada."

Resposta à Questão 1

A questão suscita discussão sobre o consentimento do ofendido. Como se sabe, o


consentimento do ofendido tem uma de duas funções: afastar a tipicidade, quando é
elemento do tipo, e afastar a ilicitude, quando o bem jurídico for disponível, e, em qualquer
caso, deve ser prévio à conduta típica.

Michell Nunes Midlej Maron 69


EMERJ – CP I Direito Penal I

In casu, no furto, o consentimento não é elemento do tipo, por isso não excluiria a
tipicidade. Seria, porém, excludente da ilicitude, se fosse prévio, mas como foi posterior,
está consumado o crime de furto.
Entretanto, recai, a discussão, na insignificância da lesão: está, pelo ínfimo avilte ao
patrimônio, excluída a tipicidade material, pelo que a conduta, finalmente, é atípica.

Questão 2

FLÁVIO foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 334, caput,
do Código Penal.
Contra a decisão que recebeu a denúncia, a defesa de FLÁVIO impetrou Habeas
Corpus, buscando o trancamento da ação penal por falta de justa causa, já que a
tributação perfaz o valor de R$ 227,43 e a conduta do paciente é amplamente aceita nos
grandes centros urbanos, argumento reforçado, inclusive, pelo fato de o mesmo achar-se
desempregado, lutando por sua sobrevivência. Também suscitou a questão de que o
paciente já teria sofrido sanção administrativa (apreensão do bem).
Indaga-se:
a) A defesa de FLÁVIO está buscando a aplicação de que princípio(s)? Qual(is)
é(são), em tese, a(s) sua(s) conseqüência(s)?
b) A ordem, no caso em exame, deve ser concedida? Fundamente.

Resposta à Questão 2

a) A defesa busca a aplicação da teoria da insignificância e da adequação social, pois


argumenta que o valor absoluto do objeto do delito é ínfimo, e que a conduta é
socialmente aceita. Se aplicados, excluem a tipicidade da conduta, por elisão da
tipicidade conglobante.

b) O descaminho é a translação da mercadoria lícita pela aduaneira, sem a devida


tributação, em síntese. O STF tem admitido, assim como nos crimes contra a ordem
tributária, a aplicação da teoria da bagatela, sendo que somente se pode observar –
como sempre – os caracteres objetivos da conduta (o mais importante, o valor da
coisa, in casu, do tributo). Por isso, a ordem deve ser concedida se o valor estiver
nos limites considerados insignificantes, e, no caso, não o são: o valor é
significativo, pelo que a ordem não deverá ser concedida. Os parâmetros da
significância tributária estão na Lei 10.522/02, especificamente nos artigos 18, § 1°,
e 20 (assim se orientou o STJ no HC 47.944):
“Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a
inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução
fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:
(...)
§ 1o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).
(...)”

“Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do


Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ – CP I Direito Penal I

como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por


ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
(...)”

Questão 3

A conduta de oficial de justiça que, em cumprimento de dever legal, executa medida


de busca e apreensão decretada judicialmente, deve ser declarada atípica ou justificada?
Fundamente a resposta.

Resposta à Questão 3

Claramente atípica, segundo a tipicidade conglobante, mas justificada, segundo a


leitura literal do CP. Repare, porém, que a tipicidade conglobante, aqui, neste exemplo,
aparece com mais lógica do que nunca: admitir-se tipicidade nesse caso é hipótese absurda.
Por conta da lógica, somente, o estrito cumprimento do dever legal tem sofrido releitura,
deixando de ocupar a posição de mera excludente da ilicitude para elidir a tipicidade
conglobante – a conduta é atípica por não ser antinormativa.

Tema X

A Relação de Causalidade. 1) Importância do tema: limitação à responsabilidade penal. 2) Teoria da


equivalência dos antecedentes causais ou conditio sine qua non: definição de causa, processo hipotético de
eliminação, crítica à teoria, limitações legais e doutrinárias ao alcance da teoria. 3) Teoria da causalidade
adequada: definição, características normativas, críticas; o artigo 13, § 1º do Código Penal Brasileiro. 4)
Teoria da relevância jurídica: definição, características e alcance. 5) Problemas particulares da
causalidade: a dupla causalidade e outras hipóteses.

Notas de Aula

1. Relação de Causalidade

Na estrutura objetiva do tipo penal, há a conduta, o resultado e o nexo causal.


Conduta é a ação ou omissão, o comportamento humano voluntário que produz uma
modificação no mundo exterior (e, segundo o finalismo, o comportamento deve ser
especificamente dirigido para esta modificação).
Resultado, então, é justamente esta modificação no mundo exterior. O resultado não
é componente da conduta, estando inserido no tipo penal, mas alheio à conduta: o resultado

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ – CP I Direito Penal I

está no tipo, mas não na conduta. Assim também é o nexo causal: este existe alheio à
conduta, servindo para interligar a conduta ao resultado.
Quanto ao resultado, ainda há uma diferenciação a ser feita. A concepção
naturalística do resultado é justamente esta que se mencionou, qual seja, a produção de
efeitos no mundo exterior, no mundo dos fatos, concreto. A concepção naturalística está no
plano da tipicidade formal, pois é o resultado que é relevante ao direito penal aquele capaz
de tipificar a conduta (pois se for resultado ínfimo, como já se viu, não há tipicidade
material, elemento da tipicidade conglobante). Veja que a concepção naturalística não é um
conceito jurídico: é uma constatação fática da ocorrência da lesão no mundo natural.
A concepção normativa do resultado, por sua vez, é o efeito jurídico do fato, o que
guarda relação com a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, ou seja, o crime,
para se tipificar, necessariamente lesionou, ou expôs a perigo, o bem jurídico tutelado pelo
tipo. Veja que aqui há relação com a lesividade, e, portanto, com a tipicidade material: se o
fato não lesionou ou expôs a perigo, de forma significativa, aquele bem jurídico, não há
crime, pois não há tipicidade material.
Desta forma, pode-se resumir que todo crime tem resultado, segundo a concepção
normativa, jurídica, mas do ponto de vista da concepção naturalística, não: apenas os
crimes materiais têm resultado naturalístico.
Como se disse, o nexo causal é a ligação entre a conduta e o resultado, e por
resultado, se deve ter em mente o resultado naturalístico. Destarte, conclui-se, por simples
silogismo, que somente os crimes materiais têm nexo causal: se o liame causal só existe
para ligar conduta e resultado naturalístico, e resultado naturalístico só existe em crimes
materiais, então os crimes materiais são os únicos que demandam nexo causal.
Assim, o nexo causal se presta a imputar o resultado ao agente. Por imputação,
entenda-se estabelecer a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado
naturalístico. É apenas o primeiro passo da completitude da tipicidade, mas é um passo
fundamental. Passemos, então, ao estudo do cerne da causalidade, da imputação do
resultado ao agente.
O artigo central para o estudo é o 13 do CP:

“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável


a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido.
(...)”

1.1. Nexo nos Crimes Omissivos

Antemão, deve se falar um pouco sobre o processo de causalidade sob o prisma dos
crimes omissivos, vez que considera-se causa toda ação ou omissão concorrente para o
resultado. Ocorre que o nexo causal se impõe como elemento dos crimes materiais, como
visto, e os crimes omissivos são, como se sabe, crimes de mera conduta.
Entretanto, os crimes omissivos em debate são aqueles omissivos impróprios: são os
crimes comissivos por omissão, que podem ser materiais, e por isso demandam a relação de
nexo causal.
O tipo comissivo contém uma ação proibida em sua descrição. O omissivo, descreve
a ação exigida do agente, aquilo que o legislador espera que ele faça. O crime comissivo

Michell Nunes Midlej Maron 72


EMERJ – CP I Direito Penal I

tem a seguinte estrutura, de forma bem simplista, atendo-se ao estudo da causalidade,


apenas:

“ação + nexo causal = resultado”

O tipo omissivo, por sua vez, tem esta estrutura:

“omissão + nexo causal + dever especial + possibilidade de agir = resultado”

Assim, fica claro que, no crime comissivo, o resultado é imputado por sua
causação, enquanto no omissivo, o resultado é imputado pela sua não evitação. O resultado
naturalístico, então, é imputado ao seu causador, quando no crime comissivo, e àquele que
não o evitou quando deveria e podia, no crime omissivo impróprio.
Para se estabelecer o nexo causal nos crimes omissivos, é importante ainda levar em
conta outro aspecto de tais crimes: a omissão é normativa, enquanto a ação é natural. Isto
significa que, nos crimes comissivos, o legislador apenas seleciona situações do mundo
fático que pretende impedir que ocorram, e as proíbe: as condutas estão no mundo, e não na
lei; são apenas eleitas pela lei para a ilicitude. Nos omissivos, o legislador não selecionou
uma determinada conduta no mundo das coisas, pois a omissão não existe no mundo fático:
ela só surge após o legislador impor, previamente, um dever de agir. Assim, a omissão é
normativa: só existe omissão se existe o dever normativo de agir e o indivíduo o
descumpre.
No tipo comissivo, a causalidade é aferida pelo método do processo hipotético de
eliminação: o intérprete deve olhar para as condutas em análise e eliminar, hipoteticamente,
cada uma das que forem proibidas, e verificar se o resultado ainda ocorreria. Nos crimes
omissivos, a ação é exigida (e, como conseqüência, a omissão é proibida). Assim, o método
se inverte: deverá ser feito um processo hipotético de acréscimo. Veja: olhando para a
situação, o intérprete deverá acrescer, hipoteticamente, a ação que se esperava do indivíduo,
adicionando-a à equação criminal. Se, após o acréscimo da ação esperada, verificar-se que
o resultado não quisto ainda ocorreria, é porque não há nexo entre a inação e o resultado, e
este não poderá ser imputado ao agente omisso10; se após a adição da conduta exigida o
resultado for evitado, há o nexo entre este e a omissão, e o resultado será imputado ao
agente omisso.
Uma diferença relevantíssima deve ser apontada: enquanto no processo hipotético
de eliminação a verificação da elisão do resultado é precisa – pode haver certeza se o
resultado ocorreria ou não, caso a ação proibida inexistisse –, no crime omissivo não há
como ter certeza: é infactível que se saiba, por certo, se o resultado seria evitado caso o
garantidor agisse. Por isso, Welzel estabelece que o que se exige, no processo hipotético de
acréscimo da conduta, é que surja uma probabilidade acentuada, próxima da certeza, de que
o resultado lesivo (ou perigoso) não fosse ocorrer. Como a certeza aqui é impossível, a
grande probabilidade é suficiente.
Dito isso, passemos à análise mais profunda dos crimes comissivos.

1.2. Nexo nos Crimes Comissivos

10
Nada impede que, na casuística, ainda possa restar consumado um crime de omissão própria, como o artigo
135 do CP.

Michell Nunes Midlej Maron 73


EMERJ – CP I Direito Penal I

A imputação objetivamente verificada do resultado ao agente independe de qualquer


elemento subjetivo, por óbvio. Segundo a fórmula básica, atinente exclusivamente ao
estudo do nexo, já vista, basta que haja a causação do resultado pela ação em análise para
que este resultado seja imputado ao agente:

“ação + nexo causal = resultado”

Destarte, vale novamente uma leitura do artigo sede do estudo, o 13 do CP:

“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável


a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido.
(...)”

Ali se pode apontar uma pequena falta do legislador: a redação seria mais clara se
dissesse, na parte final, descritiva, que “considera-se causa toda ação (...)”. Isto porque a
teoria que tem vigência, neste tema, é a da equivalência dos antecedentes causais, também
chamada de teoria da conditio sine qua non.
A equivalência dos antecedentes, a conditio sine qua non, resolve, decerto, a ampla
maioria dos problemas da identificação da causalidade, mas não todos. Veja: o processo
hipotético de eliminação, quando aplicado, pode acarretar uma falsa interpretação dos
antecedentes, pois pode surgir uma absurda situação: a conditio sine qua non pode
provocar, pela remoção das condutas que se pretende identificar como causas do resultado,
a retroação ao infinito. Por isso, Welzel disse que “a causalidade é cega”, e a equivalência
dos antecedentes permite, sim, esta retroação eterna, alcançando Adão e Eva.
Todavia, o processo deve ser racional. O Direito Penal só pode proibir aquilo que
seja evitável pelo agente, e esta evitabilidade vem da previsibilidade da ocorrência de
determinado fato. É por isso que a responsabilidade penal é subjetiva, e é por isso que o
resultado, para ser imputado, esbarra necessariamente no dolo e na culpa: a retroação
operada na conditio sine qua non encontra barreira na ausência de dolo ou culpa. E como
para Adão e Eva era impossível prever que Mévio mataria Tício em 2008, a sua conduta, de
fazer Mévio nascer, não é culposa nem dolosa, e por isso não é antecedente causal do
homicídio praticado por Mévio.
Em suma, ao aplicar o processo hipotético de eliminação, o intérprete deverá
verificar se a conduta antecedente é ou não dolosa ou culposa; se não o for, não pode ser
causa. Completando a frase de Welzel, “a causalidade é cega, mas a finalidade é vidente”: é
na finalidade da ação, no dolo ou na culpa, que se verifica se a conduta em questão é causa
ou não do resultado.
É importante se consignar que neste tópico não se está procurando exaurir a
imputação do crime, e sim a imputação do resultado: apenas se está no primeiro degrau da
imputação final, e este degrau se resume a determinar se um resultado pode ter imputada,
como obra sua, uma ação qualquer. Adiante, no plano subjetivo, é que se fará a imputação
completa do agente; por enquanto, a preocupação é apenas verificar se a ação é
determinante para a causação do resultado em questão. Imputado o resultado, em seguida se
fará a imputação da responsabilidade, em passo separado.

Michell Nunes Midlej Maron 74


EMERJ – CP I Direito Penal I

A teoria da equivalência dos antecedentes, mesmo submetida à análise subjetiva das


condutas, ainda gera situações de perplexidade. Um exemplo é de grande valia: uma pessoa
está pendurada em um precipício por corda prestes a arrebentar. Uma outra vem e termina
de cortar a corda (a qual ia arrebentar sozinha poucos minutos depois). Segundo o processo
hipotético de eliminação, se a corda não fosse cortada, ainda assim se arrebentaria, e o
resultado seria o mesmo – a morte. Contudo, veja o seguinte: a morte seria ocorrida alguns
minutos após, e não naquele momento, como foi, por causa da ação do que cortou a corda.
Assim, a morte ocorreria, mas não do mesmo jeito, nas exatas condições em que ocorreu. A
antecipação de um resultado inevitável ainda é imputável ao agente que a antecipou 11 (pois
do contrário a eutanásia seria lícita, o que será mais bem estudado quando do estudo da
teoria da imputação objetiva). Imputa-se o resultado da forma como ele ocorreu, ainda que
seja a antecipação de um resultado inevitável. Aplica-se um princípio denominado pela
doutrina de princípio da alteração exterior: mesmo que por breve momento, a situação
exterior foi alterada, então há resultado naturalístico.
Outra situação que poderia surgir como incongruência é a dupla causalidade
alternativa. Esta dupla causalidade ocorre quando várias condições concorrem para o
resultado, sendo cada uma delas suficiente para a produção de tal resultado. Façamos um
estudo indutivo: agente quer matar pessoa, e ministra dose de trinta gramas de veneno,
sendo que vinte gramas já seriam suficientes. Outro agente ativo, sem saber da conduta do
primeiro, também querendo matar a mesma pessoa, ministra igual dose de trinta gramas do
mesmo veneno. Assim, qualquer das condutas, sozinha, seria causa suficiente à morte da
pessoa: se eliminarmos uma hipoteticamente, ainda há o resultado morte; se eliminarmos a
outra, idem. Segundo a conditio sine qua non, então, em que a eliminação de uma conduta
dolosa ou culposa, se não interfere no resultado, a torna uma não-causa, nenhuma das duas
condutas seria causa da morte: eliminando-se uma, a morte ocorre, o que a retira do rol de
causas; eliminando-se outra, a mesma mecânica.
É clara a incongruência neste caso. Welzel resolve esta imprecisão pela seguinte
proposta: aplica-se a fórmula da eliminação global. Se, havendo duas causas, cada uma for
suficiente, elimina-se hipoteticamente as duas, e o resultado, desaparecendo, faz com que as
duas condutas sejam imputáveis12. Assim, qualquer uma delas é causa do resultado, e são
todas imputáveis.
Neste mesmo exemplo, e se as doses fossem insuficientes, singularmente
consideradas? Há duas soluções: a doutrina tradicional entende que se resolve
simplesmente pela aplicação do processo hipotético de eliminação: se removendo uma
conduta, não há o resultado, esta é imputável; se removendo a outra conduta, não há morte,
o resultado é imputável. Assim, no caso, ambos os envenenadores responderiam pelo
homicídio consumado – e esta é a solução, embora estranha, majoritária. A segunda
corrente, minoritária, mas mais coerente, entende que seria solucionada pela superveniência
de causa independente: se as condutas são temporalmente diferidas (a não ser que os dois
tenham envenenado exatamente no mesmo momento, sem saber um do outro), uma é
preexistente à outra, e somente a soma de uma condição imprevisível àquele segundo

11
Adiante, no estuda da teoria da imputação objetiva, será estudado posicionamento contrário, em que se
entende que se o risco não foi criado ou majorado, não pode o resultado ser imputado.
12
Veja que se houvesse liame subjetivo entre os agentes, nada disso seria preciso, vez que o concurso de
pessoas faria com que a ação fosse considerada uma só.

Michell Nunes Midlej Maron 75


EMERJ – CP I Direito Penal I

envenenamento levou ao resultado, pelo que não se pode imputar um ou outro pela
consumação: ficariam os dois na tentativa.
Aqui cabe ainda mencionar outro caso: ao invés de veneno, foram dois tiros
disparados simultaneamente contra a vítima, por autores não conluiados; a vítima morre,
mas não se pode precisar qual disparo a matou. Seria caso de um homicídio consumado e
um tentado, mas não sendo possível a determinação de quem consumou, se consideram
ambos tentados: in dubio pro reo. Veja que não se trata de dificuldade em estabelecer o
nexo: a bala “x” causou a morte. O problema é a determinação da autoria de seu disparo, e
por isso se resolve pela aplicação do in dubio pro reo.
Há ainda outro problema a ser sanado, na questão da causalidade: as decisões
corporativas. Veja: no crime ambiental, quem será imputado da decisão que possibilitou à
pessoa jurídica realizar a conduta danosa? Se na assembléia que originou a decisão de
praticar a conduta, setenta por cento decidiu pela sua efetivação, e trinta por cento votou
contra, a retirada de um voto, singularmente, não afetará o resultado – pelo que a
eliminação hipotética de cada um dos votos faria com que nenhum dos votantes fosse
imputado. Por isso, a solução é a seguinte: que sejam todos os votos eliminados em
conjunto, ou seja, a eliminação hipotética global deve ser aplicada – todos os votantes a
favor do dano serão imputados pelo resultado; aqueles que votaram contra, são eximidos do
nexo.

2. O Processo Subjetivo de Causalidade

Tudo que se estudou no tópico anterior foi a relação de causalidade levada a critério
pelo ponto de vista objetivo, somente se verificando subjetividade na limitação à retroação
da teoria da equivalência dos antecedentes – a culpa e o dolo.
Para a imputação do resultado pela causação, bastaria, do ponto de vista objetivo, se
estabelecer a ação, o resultado e o nexo entre eles, o que é feito pelo processo hipotético de
eliminação, como visto.
Agora, então, é necessária a feitura de uma nova fórmula. Antes disso, porém, é
necessário o estudo de uma questão relevantíssima na causalidade, que é a da
superveniência de causas. Vejamos.

2.1. Causas Supervenientes Relativamente Independentes

O artigo 13, no § 1°, estabelece que:

“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável


a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido.
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação
quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se
a quem os praticou.
(...)”

Assim, imaginemos a seguinte situação: pessoa causa a outra lesão grave, e em


razão da deformidade, esta vítima vem a se matar. Este resultado morte é imputável ao
agente da lesão? Se for realizada a aplicação do processo hipotético de eliminação,
removendo-se a conduta da lesão, não haveria deformidade, e não haveria o suicídio – a

Michell Nunes Midlej Maron 76


EMERJ – CP I Direito Penal I

lesão sendo, portanto, causa da morte. Contudo, isto parece injusto, pois como visto, “a
causalidade é cega”; por isso, entra em cena a finalidade (que é “vidente”).
Vejamos. A causa superveniente é relativamente independente, e esta expressão
merece destrinche: é superveniente porque ocorre depois da causa em análise; é
independente porque não é diretamente ligada à causa que se está analisando; e a
independência é relativa porque existe, em algum nível, uma relação de causa e efeito entre
a causa escrutinada e a superveniente – de alguma forma, é conseqüência da causa original.
A causa superveniente absolutamente independente consiste exatamente naquela que
não guarda nenhuma relação com a ação em escrutínio: não tem qualquer relação de
conseqüência, de causa e efeito, com a ação em apreço. É bem simples: uma pessoa atira
em outra, que em seguida morre de um acidente vascular cerebral completamente não
correlato ao tiro; removendo-se hipoteticamente a conduta do tiro, haveria a morte – pelo
que há apenas tentativa de homicídio.
Dito isso, fica claro que nas causas supervenientes relativamente independentes, ao
contrário das absolutamente independentes, a eliminação hipotética não pode ser aplicada
como solução, pois qualquer situação que ocorra após a primeira causa seria imputada ao
agente desta primeira. Vejamos um exemplo: o agente atira em uma pessoa, a qual, levada
ao hospital, vem a óbito pelo desabamento do prédio. Se a aplicação da eliminação
hipotética for feita, a vítima não estaria no hospital que desabou se não fosse pelo tiro, pelo
que o resultado morte é imputado ao agente. Não há lógica.
A solução, então, é a que foi adotada pelo legislador, neste § 1° do artigo 13 do CP.
Para alguns autores, ocorreu mitigação da teoria da equivalência dos antecedentes – já que
nem tudo será causa do evento –, enquanto parte da doutrina entende que o legislador
adotou, ali, a teoria da causalidade adequada, também chamada de condicionalidade
adequada. De uma forma ou de outra, o que se passa é que quando a causa superveniente
relativamente independente traz novo resultado, não se aplicará o processo da eliminação
hipotética, visto sua inoperabilidade neste caso; se a situação desenha uma soma de causas,
o dispositivo fala que esta ocorrência exclui a imputação, e não o nexo causal. Assim sendo,
se a superveniente produz o resultado ela própria, por si só, mantém-se o nexo (que é
natural, inarredável, pois é do mundo dos fatos), mas a imputação será atinente apenas ao
que já fora resultado da ação pretérita – o resultado da superveniente não pode ser imputado
ao agente inicial.
Acontece que há, aqui, uma tremenda questão a ser enfrentada: o alcance da
expressão “por si só”. É aqui, na verdade, a grande problemática do estudo deste tema. A
doutrina oferece um conceito bastante elucidativo. Aquilo que não for conseqüência direta
da ação, daquelas que saltam aos olhos, será ainda parte das conseqüências que são
imputáveis à ação original, e não à causa superveniente, se estiver dentro de uma linha de
normal evolução do perigo. Este conceito, casuístico, colhe da lógica fática a explicação
daquilo que se entende por decorrência previsível de uma ação ou decorrência imprevisível
de uma ação.
A palavra-chave, então, é a previsibilidade. Tudo que ocorrer, supervenientemente,
dentro desta linha de normal evolução do perigo – sendo previsível, portanto – será
imputável ao agente da ação original; se a causa superveniente alhear-se da linha de perigo
aberta pela ação original – sendo imprevisível –, será entendida como causadora, por si só,
do seu resultado, e este não será imputável ao agente que praticou a ação inaugural do

Michell Nunes Midlej Maron 77


EMERJ – CP I Direito Penal I

perigo. O resultado só pode ser imputado se realizado dentro do risco que foi originalmente
criado. E isto remete à teoria da imputação objetiva, que será estudada amiúde adiante.
Vejamos alguns exemplos: alvejada por tiro, pessoa morre por infecção hospitalar
quando levada a atendimento pelo tiro. É previsível, diante das estatísticas, que haja a
infecção hospitalar, e por isso este resultado encontra-se dentro da linha de perigo criada
pelo tiro – é imputável ao agente. A mesma pessoa morre por desabamento do prédio, como
dito: o resultado é imprevisível, e por isso alheio à linha de perigo criada pelo tiro – é
inimputável ao atirador.
Um exemplo menos simplista: a vítima do tiro morre por greve do sistema de saúde;
é imprevisível esta situação? Dependendo da situação fática, da conjuntura social em
questão, será imprevisível ou não. Hoje, no Brasil, é circunstância superveniente
imprevisível (se a greve já não estava instalada na hora do tiro), e, portanto, alheia ao risco
criado pela ação original – pelo que, hoje, não seria imputada a morte ao atirador.
O conceito de previsível é extremamente empírico, pois é relacionado à freqüência
com que o evento ocorre; se for uma freqüência razoável, será entendido como previsível.

2.2. Causalidade Adequada

Esta teoria, que para alguns foi adotada no artigo 13, § 1°, do CP, como dito,
consiste na seleção das causas antecedentes: nem todas as causas se equivalem para a
obtenção do resultado. Assim, esta teoria impõe uma valoração da adequação dos
antecedentes para configurá-los como causa hábil ou não – por isso a causalidade
adequada.
Assim se uma causa não for a mais adequada à produção do resultado, ainda que
seja causa, ao menos reflexa, não será o seu agente imputado – a causa inadequada tem
excluída a imputação pelo resultado.
De fato, o efeito de se entender aplicada a causalidade adequada ou a mitigação à
teoria da equivalência dos antecedentes é o mesmo: será excluída a imputação referente à
causa que não for determinante do resultado, recaindo a imputação na causa superveniente
imprevisível.

2.3. Causas Preexistentes Relativamente Independentes

A lógica é a mesma da superveniência, mas apenas se invertem os momentos e as


causas em análise. Veja um exemplo: o agente quer matar uma pessoa, e atira contra ela. O
tiro apenas tangencia o braço. Contudo, esta vítima é hemofílica, e por problemas de
coagulação decorrentes da moléstia, vem a óbito. Qual é a imputação: a tentativa de
homicídio, ou o homicídio consumado?
Veja que a doença é causa preexistente à morte, e é causa que não se revela aos
olhos do agente, não sendo percebida por sua esfera de conhecimento ao executar o disparo.
Por isso, parte da doutrina, majoritária, entende que seria excluída a imputação pela
consumação, uma vez que a causa preexistente, relativamente independente, foi capaz de
por si só causar o resultado morte. Contudo, há parte da doutrina que, mesmo minoritária, é
relevante, a responder que o agente deverá ser imputado pela consumação, pois a regra é
que seja aplicada a teoria da equivalência dos antecedentes, sendo a exceção legal expressa
apenas quanto à causa superveniente relativamente independente, e não à causa

Michell Nunes Midlej Maron 78


EMERJ – CP I Direito Penal I

preexistente. Assim, aplicando-se a regra, e o processo de eliminação hipotética, se o tiro


não fosse disparado, a morte não ocorreria – pelo que o agente responde por esta.
Para todos os efeitos, aplique-se a teoria majoritária – o agente não responde, assim
como na causa superveniente relativamente independente. Isto se reforça pela necessidade,
para a responsabilidade penal subjetiva, que haja ciência das condições fáticas, o elemento
cognitivo do dolo (a ser estudado); como o agente não sabia da moléstia, seus efeitos não
lhe podem ser imputados, sob pena de responsabilização penal objetiva, inadmissível. A
morte por hemorragia decorrente da hemofilia não está dentro da linha de perigo criado
pelo agente, pois é imprevisível – tiro no braço, em regra, não mata –, pelo que seria
imputado pela tentativa.
Se a causa preexistente for previsível, é claro que se imputa o resultado. Como
exemplo, a morte por infarto cardíaco quando o agente anuncia o assalto ao senhor
extremamente idoso: é previsível a sua condição cardiológica frágil, pelo que o ladrão
deveria saber que o infarto poderia ocorrer – ser-lhe-á imputável a morte13.

Casos Concretos

Questão 1

PEDRO, com a finalidade de matar PAULO, preparou-lhe uma emboscada e


disparou um tiro de revólver em seu peito. Socorrida a tempo, a vítima foi colocada numa
ambulância e levada ao hospital mais próximo. Lá chegando, o único médico de plantão
não pôde atendê-lo prontamente porque estava operando um outro paciente.
Em razão da longa espera, PAULO não resistiu ao ferimento e veio a falecer.
Pergunta-se:
a) O resultado morte pode ser imputado a PEDRO?
b) E se, no mesmo exemplo, PAULO tivesse sido socorrido, operado e viesse a
morrer dois dias depois, por causa de uma infecção hospitalar? Ainda assim o
resultado morte poderia ser imputado a PEDRO?
c) E se PAULO tivesse morrido em face de o médico plantonista ter se recusado a
atendê-lo, alegando estar em greve? Neste caso, haveria concurso de pessoas,
imputando-se o resultado também a PEDRO?

13
Veja que é questão de valoração. Em qualquer caso, a previsibilidade deve ser cuidadosamente aferida.

Michell Nunes Midlej Maron 79


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d) Quais são as principais críticas direcionadas para a teoria da equivalência dos


antecedentes causais ou teoria da conditio sine qua non?

Resposta à Questão 1

a) Sim. A demora no socorro pode ser considerada causa superveniente


relativamente independente, mas não acarretou, por si só, o resultado, não
elidindo a imputação feita a Pedro, autor do ferimento, a teor do artigo 13, § 1°,
do CP. De fato, a ocorrência de problemas previsíveis no atendimento médico,
como a demora, uma infecção hospitalar, etc, estão na linha de desdobramento
natural do perigo criado pelo tiro, e são imputáveis ao atirador.

b) Como dito, a infecção hospitalar é esperável, não é alheia ao risco criado pelo
agente. Assim, esta causa superveniente do resultado morte, como previsível, faz
parte do risco criado pelo agente.

c) Neste caso, parece evidente que a causa superveniente – a recusa de


atendimento pelo médico por conta da greve – não faz parte de uma cadeia
previsível de eventos decorrentes de um tiro. Como a falta de atendimento,
intencional, aumentou o risco, a causa da morte seria a conduta omissiva do
médico, e excluiria a imputação do resultado a Pedro, restado a este a imputação
pela tentativa de homicídio, e ao médico pelo homicídio consumado por
omissão imprópria.
Quanto ao concurso, jamais o há quando não há a menor conexão entre
os autores, ausência total de liame subjetivo – não há concurso, in casu.
Repare, porém, que tudo depende de uma valoração casuística: se as
greves no sistema de saúde forem freqüentes, passam a fazer parte do risco
criado, e se torna, seu resultado, imputável, vez que previsível.

d) A principal crítica é que possibilita a imputação de quem nada tem com a


questão, pela sua inclusão no tipo objetivo. Para esta tese, não existe diferença
entre causa, concausa ou condição: serão todas verificadas em sua relevância
para a ocorrência do resultado. Não fosse a limitação pelo elemento subjetivo,
haveria uma enormidade de pessoas incursas no tipo objetivo, pela retroação ao
infinito.

Questão 2

RENATO, utilizando-se de grave ameaça com emprego de arma de fogo, anuncia a


BRUNO, idoso com 82 anos de idade que passeava pela rua amparando-se em uma
bengala, um "assalto". BRUNO, então, em razão do susto decorrente da abordagem
realizada e da ameaça de morte proferida, tem um ataque cardíaco fulminante e cai morto
no local, enquanto RENATO se evade com a res.
Na qualidade de Promotor de Justiça, classifique a conduta de RENATO.
Resposta objetivamente justificada.

Michell Nunes Midlej Maron 80


EMERJ – CP I Direito Penal I

Resposta à Questão 2

A conduta se classifica em roubo consumado seguido de morte culposa. Isto porque


a situação da vítima, o risco de infarto, era claramente previsível, pelo que até mesmo se
poderia cogitar de dolo eventual no resultado morte. Ressalte-se, porém, que é uma
conclusão valorativa: poder-se-ia entender, de acordo com a casuística, que a morte não era
previsível, o que retira a imputação objetiva do resultado morte da conta do agente.
Assim, a tese defensiva poderia pregar que a conduta de Renato se resume ao roubo
consumado. Além de não ter sido, sua conduta, finalisticamente adequada ao resultado
ocorrido – jamais almejou a morte da vítima –, era relativamente imprevisível este
resultado. Isto porque a condição preexistente da vítima, sua fraqueza cardíaca, poderia ser
suspeitada, mas não se exige do homem médio que preveja todos os possíveis riscos
existentes, em especial de uma moléstia invisível aos olhos. Não é de se presumir que,
apenas pela idade e aparência física, haja o risco da morte por acidente coronário
decorrente de um susto. Crer-se assim poria em cheque a conduta de um neto que,
chegando em casa, põe-se a gritar e leva, pelo susto, o avô ao óbito.
Vale uma questão, apenas a título de curiosidade: se o agente, após a morte da
vítima pelo susto, subtrai a res, qual seria o delito? Seria tipificado o roubo tentado, a morte
culposa (ou eventualmente dolosa) consumada, e o furto de herdeiros, posto que subtraiu do
cadáver, e pela saisine o bem furtado já pertencia aos herdeiros.

Questão 3

JOÃO MATOS foi denunciado pelo MP pela prática de homicídio culposo porque,
na condição de responsável pela presença de um técnico para coordenar a instalação de
elevadores em uma obra, deixou de manter em seu quadro funcional engenheiro
especializado para supervisionar e acompanhar a montagem e instalação de elevador na
referida construção.
Segundo se observa nos autos, o denunciado permitiu que a vítima, através de
arame improvisado em uma roldana, suspendesse baldes de terra e cimento quando, pelo
rompimento do referido arame, foi atingido pelo balde, vindo a falecer.
Assim, sustentou o MP, o denunciado, descumprindo exigência contratual, deixou
de observar o dever objetivo de cuidado, negligentemente.
A defesa pleiteou a absolvição do acusado ao argumento de que não se admite, no
Direito Penal, a responsabilidade objetiva, pois João não deu causa ao resultado,
inexistindo, in casu, nexo de causalidade.
Decida a questão.

Resposta à Questão 3

A defesa sustenta tese absurda. A responsabilidade do réu, in casu, é mais do que


clara, sequer margeando suscitar responsabilização objetiva: agiu em evidente culpa
consciente, sabedor que era do risco de usar material inapropriado para o serviço. É claro,
até para os mais leigos, que o uso do material em questão expôs a risco de acidentes, e é
inegável que o agente tenha também constatado tal risco, preferindo omitir-se em seu dever
de cuidado. Pela simples aplicação do processo hipotético de acréscimo, se o réu agisse

Michell Nunes Midlej Maron 81


EMERJ – CP I Direito Penal I

como esperado – tomasse o devido cuidado com os materiais –, é muito provável que o
resultado não ocorresse, pelo que a conduta é típica.
Por isso, e pelo fato de ser o réu o garantidor da relação – estava sob seu comando a
segurança da obra –, se lhe imputa o homicídio pela ocorrência da omissão imprópria, do
artigo 13, § 2°, do CP, na modalidade culposa.

Tema XI

O Crime Comissivo Doloso I. 1) Elementos estruturais: sujeitos, ação, nexo causal e resultado (de dano e de
perigo). Crime qualificado pelo resultado. 2) Composição do tipo subjetivo: o elemento geral (dolo) e os
elementos especiais: a) Dolo: definição e evolução teórica; b) O elemento cognoscitivo, cognitivo ou
intelectual do dolo: definição e requisitos; conhecimentos requeridos pelo dolo quanto aos elementos
descritivos e normativos (a valoração paralela na esfera do leigo ou do profano); c) Os desvios relevantes e
irrelevantes sobre a causalidade: conseqüências. O dolo geral; d) O elemento volitivo do dolo: sua
importância; a diferença entre vontade e desejo; teoria da vontade, teoria da representação e teoria do
consentimento. Críticas. Análise do Código Penal Brasileiro.

Notas de Aula

1. O Dolo

Dolo é o elemento subjetivo do tipo. O tipo penal tem a estrutura objetiva, a


subjetiva e a normativa, sendo o dolo o elemento subjetivo. Dolo é, em verdade, a
consciência somada à vontade: é o “saber” e “querer” um determinado resultado. Estes são
os elementos do dolo: o congnitivo (saber) e o volitivo (querer).

Michell Nunes Midlej Maron 82


EMERJ – CP I Direito Penal I

A teoria finalista, como se sabe, trouxe a análise do dolo para a conduta. Para a
teoria causalista, o dolo era um elemento da reprovabilidade, participando do conceito da
culpabilidade. Nesta época, havia também o elemento cognitivo e o volitivo do dolo, só que
analisados como medida da reprovabilidade da conduta, que já era típica e ilícita quando
analisada. De fato, assim se desenhava o dolo no causalismo: era a soma dos elementos
cognitivo, volitivo e do conhecimento da ilicitude, tudo analisado na culpabilidade. Por
isso, denomina-se a tese causalista do dolo de teoria extremada do dolo.
Welzel, ao entender o dolo como um elemento inseparável da conduta humana, nada
mais fez do que declarar o que a realidade demonstra. A tese finalista é apenas uma
constatação técnica do que a realidade físico-psicológica exprime: toda conduta humana
tem alguma finalidade, qualquer que seja. Por isso, o dolo que integra a conduta passa a ser
analisado na tipicidade, e não mais na culpabilidade, e passa a ser um dolo denominado
natural: na conduta, no dolo de toda conduta humana, há apenas a constatação de que
elemento cognitivo e volitivo impulsionam a conduta, deixando de lado, legando à
culpabilidade, a questão do potencial conhecimento da ilicitude. Por isso, o dolo finalista é
natural. Assim, o dolo finalista se traduz na consciência e vontade de realizar os elementos
objetivos e normativos do tipo. É a intenção penalmente relevante, sem qualquer juízo de
valor.
Zaffaroni tem a seguinte proposição para o dolo: “todo querer pressupõe um saber”.
Isto significa que não se pode intencionar determinada coisa se não se sabe o que esta coisa
é. Só se pode querer o que está na sua esfera de conhecimento. Por isso, o elemento
cognitivo do dolo vem antes do elemento volitivo, e esta ordem é inafastável, e a recíproca
não é verdadeira: pode-se saber sem querer, ou seja, o saber não pressupõe um querer.
Assim, quando se realiza um comportamento sem o elemento cognitivo, quando se
faz alguma coisa sem saber, se está em erro; e quando esta coisa realizada é típica, se estará
em erro de tipo. E como o dolo só está presente se há ambos os seus elementos – cognitivo
e volitivo –, a ausência do elemento cognitivo elide o dolo: o erro de tipo exclui o dolo.
Destarte, toda conduta humana tem que ser analisada em seu plano objetivo e
subjetivo, necessariamente, pois do contrário não se estará revelando corretamente a
realidade. E esta é a grande falha do causalismo, que só enxerga o tipo, a conduta, do ponto
de vista objetivo – pelo que o finalismo tomou campo como a tese dominante. O dolo
natural suplantou a tese causalista do dolo normativo.

1.1. O Elemento Cognitivo do Dolo

Como se disse, o dolo é o “saber” algo e “querer” sua ocorrência. Mas saber e
querer o quê?
No causalismo, saber e querer residiam na culpabilidade, ou seja, o agente deveria
saber e querer uma conduta formalmente típica e ilícita, e esta ciência e vontade seriam
apenas a medida da culpabilidade. A culpabilidade, entretanto, é apenas o juízo de
reprovação da pessoa; na tipicidade e ilicitude, se está analisando o fato, e não o agente
(vez que não se pode admitir o Direito Penal do Autor, mas sim do fato).
Deixando a culpabilidade um pouco de lado, o dolo que permeia a conduta, e
integra o tipo, não admite qualquer juízo de valor – como dito, é natural, mera constatação
do fato real. Não se pode mais sequer pensar, segundo preleciona o finalismo, em dolo

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ – CP I Direito Penal I

como medida de reprovabilidade da conduta: não existem mais as expressões dolo intenso,
dolo brando, etc. O dolo é apenas a ciência do fato, somada à vontade de praticá-lo.
O tipo comum é congruente entre o elemento subjetivo e o objetivo: o
conhecimento tem que abranger todos os elementos do tipo, objetivos e normativos. A
congruência é isso: a necessidade de que o elemento cognitivo açambarque todos os
elementos objetivos do tipo.
Há elementos que têm natureza estritamente objetiva, e que portanto não são
circunstâncias que dependem de dolo para serem imputadas ao agente, e portanto são
independentes da presença do elemento cognitivo. Vejamos um exemplo: pessoa furta coisa
crendo ser de seu pai, mas na verdade não era. A escusa absolutória é puramente objetiva, e
por isso, não importa se o agente errou sobre a coisa: se esta não era, objetivamente, do
ascendente, é irrelevante se o agente sabia ou não. Será beneficiada se for objetivamente do
pai; se não é, não se beneficia – sabendo ou não.

1.1.1. Conhecimento do Elemento Normativo

O dolo alcança também os elementos normativos do tipo, como dito. Elemento


normativo do tipo é aquele que depende de uma valoração, da realização de um juízo de
valor que o defina no caso concreto. O elemento cognitivo, no que pertine ao elemento
normativo do tipo, tem direta relação com o erro de proibição, mais do que com o erro de
tipo.
Veja: a expressão “sem justa causa”, elemento normativo bem freqüente, pode levar
o agente a crer que ele, em sua conduta, tem autorização pela presença da tal justa causa,
enquanto não a tem. Sendo assim, o agente entende-se autorizado a agir, não proibido de
agir, pelo que se diz em erro de proibição.
Esta ausência de elemento cognitivo perfeito sobre a realização da conduta típica é,
decerto, mais próxima do erro de proibição do que do erro de tipo. Assim, em que pese ser
o elemento cognitivo integrante necessário da conduta para haver dolo, e de o
desconhecimento do alcance do elemento normativo ser uma excludente de dolo, e portanto
erro de tipo, seria mais técnico se fosse entendido como erro de proibição, excludente da
culpabilidade. Contudo, a doutrina e jurisprudência o entendem como erro de tipo. Os erros
serão mais bem estudado adiante.
Veja que a exigência do elemento cognitivo, como parâmetro geral, não deve
exacerbar o que se espera do homem médio, do leigo: não se pode exigir que todos saibam
a exata extensão de um elemento normativo qualquer, mas sim que todos saibam o mínimo,
aquele nível de exigência de conhecimento que se espera do leigo. A tipificação da conduta
não exige que o agente saiba exatamente o que compõe o elemento normativo, mas sim o
que se espera do homem médio. A este nível de exigência sobre o elemento normativo,
Zaffaroni nomeia de valoração paralela na esfera do leigo, ou conhecimento paralelo na
esfera do profano. Basicamente, Zaffaroni diz que só se exige do agente aquilo que se pode
esperar de qualquer pessoa, e não um conhecimento técnico acerca do elemento normativo
em questão.

1.2. O Elemento Volitivo do Dolo

Michell Nunes Midlej Maron 84


EMERJ – CP I Direito Penal I

Como dito, todo querer pressupõe um saber. Visto o saber, o elemento cognitivo do
tipo, passemos ao querer, o elemento volitivo do tipo.
Querer é diferente de apenas desejar. Querer pressupõe a possibilidade de realizar,
de intervir no processo causal do delito. Só interessa ao Direito Penal aquilo que for
desejado além da esfera íntima do agente, e que se transforme em um querer efetivo no
mundo fático, ou seja, é a vontade manifesta no mundo fático, com potência de pôr em
andamento o processo causal.
Vejamos um exemplo. Pessoa, almejando a morte de outra, convence-a a viajar de
avião, dando-lhe a passagem, torcendo para que um acidente ocorra. Esta conduta pode ser
refutada na tipicidade de duas formas: segundo a teoria da imputação objetiva, não é
conduta típica porque o ato de comprar a passagem e fomentar a viagem não cria ou
aumenta risco proibido – o risco de um vôo é risco permitido. Pela teoria finalista (que não
se opõe à imputação objetiva), o fato não é típico por conta da inexistência de dolo: o dolo
é a reunião do elemento cognitivo e volitivo, sendo que o querer deve extravasar a mera
vontade interna, manifestando-se no meio fático com potencial de causalidade – e o
“querer” do agente, em tela, é mero desejo interno, não correlato com a causalidade do
evento (o que seria diferente se este agente tivesse, de algum modo, certeza de que o
acidente ocorreria).

Casos Concretos

Questão 1

ALCIDES, pretendendo matar CARLOS, colocou-se de atalaia numa rua próxima


da residência dele, pois sabia que ele sempre passava por aquela rua, por volta das
23:00h.
Entretanto, como era previdente, ALCIDES chegou ao local por volta das 20:00h e,
como não tinha o que fazer, começou a treinar tiro ao alvo, colocando uma madeira no
meio da rua, simulando a presença da vítima.
Todavia, um dos tiros desfechados errou o alvo e acertou a pessoa que passava pelo
local, CARLOS, que naquele dia resolveu voltar mais cedo para casa.
CARLOS faleceu e ALCIDES foi preso em flagrante.
Indaga-se:
Qual o crime praticado por ALCIDES?

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ – CP I Direito Penal I

Resposta à Questão 1

A questão é deveras simples. É claro que a conduta de disparar arma de fogo em via
pública expõe a risco uma enorme gama de bens jurídicos, e é totalmente previsível que
possa aviltar um destes bens diretamente. Sendo lugar habitado, atingir um transeunte se
afigura hipótese não só possível, como provável, pelo que fica evidente que a ação de
Alcides foi calcada em dolo eventual: sabedor do risco, preferiu ainda assim insistir na
conduta.
Ocorre que a vítima consiste na mesma que seria alvejada intencionalmente, com
dolo direto, pelo autor do disparo. O que ocorre, então, ainda é a consumação do homicídio
doloso, mas sob dolo eventual, e não sob dolo direto.
É claro que, como passa por juízo de valor, há como se defender que houve culpa
consciente, pois Alcides não esperava, genuinamente, que o resultado ocorreria. E mais:
poderia até mesmo se defender a tese de que, completamente imprevisível, poderia estar
ausente o elemento cognitivo, pelo que haveria erro de tipo – de uma ou de oura forma,
seria culposo, nesta linha de defesa.

Questão 2

MONIQUE, tendo descoberto que sua tia, REGINA, a deixou como única herdeira
em seu testamento, começou a ter vontade de apressar a sua morte.
Assim sendo, querendo matar sua tia, comprou-lhe uma passagem de ônibus leito
com destino a Cabo Frio, esperando que, diante das más condições da estrada, ocorresse
um acidente fatal.
Depois de muito insistir, a sobrinha finalmente convenceu sua tia de fazer a viagem
e, durante o trajeto, efetivamente ocorreu um acidente e REGINA faleceu.
Dias depois, já descoberto que MONIQUE havia tramado o plano, pois houve
prova de que ela comprara a passagem de ônibus, o MP requereu sua prisão temporária,
que foi decretada.
Pergunta-se:
Do ponto de vista jurídico-penal, foi correta a medida?

Resposta à Questão 2

A medida foi absolutamente errônea. A prisão preventiva só pode ser decretada


estando presentes os elementos da cautelaridade, quais sejam, o fumus delicti e o periculum
in libertatis. O enunciado fornece informações suficientes para a identificação da ausência
de pelo menos um deles: não há fumaça do delito, pela completa ausência de
imputabilidade do resultado à conduta de Monique.
Isto porque não há, in casu, imputação objetiva, um dos elementos da tipicidade, na
separação analítica do delito, pois a compra do bilhete não cria ou majora nenhum risco
proibido (só o risco permitido de uma viagem). Ademais, não há como se atribuir a causa
da morte – o acidente de trânsito – à conduta da compra do bilhete, por mais que se
perscrutem as intenção da agente (que só são, no caso, “esperanças”, mero desejo, não
preenchendo o elemento volitivo do dolo). Por isso, a prisão é ilegal, devendo ser relaxada.

Michell Nunes Midlej Maron 86


EMERJ – CP I Direito Penal I

Tema XII

O Crime Comissivo Doloso II. 1) As relações entre o dolo e o conhecimento da ilicitude: teorias do dolo no
sistema penal; análise das teorias do dolo e da culpa. A nova visão funcionalista do dolo. 2) Espécies de
dolo: a) O dolo direto: de primeiro e de segundo grau; b) O dolo indireto: dolo cumulativo, alternativo e
eventual (diferença do dolo direto de segundo grau para a culpa consciente); c) O dolo de dano e o de
perigo. 3) Os elementos subjetivos do tipo distintos do dolo: histórico, terminologia e formas (delitos de
intenção, delitos de tendência, especiais motivos de agir).

Notas de Aula

1. Teorias do Dolo

1.1. Teoria da Vontade

Esta teoria fundamenta o dolo direto, ou imediato. Está prevista no artigo 18 do CP:

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ – CP I Direito Penal I

“Art. 18 - Diz-se o crime:


I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência
ou imperícia.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por
fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

O inciso I diz que é doloso o crime em que o agente quis o resultado, e a doutrina
aduz a isso a responsabilidade por todas as conseqüências necessárias do seu
comportamento: é dolo direto tanto aquilo que se busca primariamente, o que é o dolo
direto de primeiro grau, como aquilo que se assume como resultado certo de ocorrer – o
dolo direto de segundo grau.
O dolo direto de primeiro grau, então, é a conduta que se busca de forma imediata:
há a ciência dos elementos objetivos e normativos (se houver) do tipo, há a vontade em
praticá-los, e o resultado buscado é coeso com a conduta. No dolo de segundo grau, há
todos os elementos objetivos e normativos, mas a vontade se dirige, originalmente, à
aquisição do primeiro resultado, do dolo direto de primeiro grau, sendo que o agente, ciente
dos resultados típicos necessários que virão do seu ato, o pratica assim mesmo. É o dolo
direto que alcança as conseqüências necessárias, ainda que não desejadas, da ação
pretendida. É por isso que se denomina, o dolo direto de segundo grau, também de dolo de
conseqüências necessárias.
Aqui cabe uma diferenciação entre o dolo direto de segundo grau e o dolo eventual.
Veja: a diferença reside na potência da ocorrência do resultado colateral. No dolo direto de
segundo grau, é certo que este resultado não primário vai ocorrer, ou seja, é um resultado
necessário daquela conduta. No dolo eventual, o resultado secundário poderá ocorrer ou
não, sendo que o agente assume o risco consciente de que este venha a ocorrer.
Entenda-se com um exemplo: o agente quer matar uma pessoa a tiros. Constata,
antes de matá-la, que está grávida, e que, portanto, a morte da mãe levará, com certeza, ao
aborto. Ao matá-la, estará imputado pelo aborto, vez que este é açambarcado pelo dolo
direto de segundo grau.
É necessário entender que, mesmo sendo conseqüência necessária, ainda resta a
necessidade que esta seja previsível para ser imputável, ao menos em caráter culposo, como
no dolo direto de primeiro grau: se a mulher grávida alvejada estava carregando três fetos,
trigêmeos, por exemplo, só será imputável um aborto doloso, pois sequer a título de culpa
se poderá imputar o aborto dos demais fetos – é absolutamente imprevisível, fora da esfera
cognitiva do agente, esta gravidez tão rara.

1.2. Teoria do Consentimento, ou Assentimento

Esta teoria embasa o dolo indireto, ou mediato. A primeira espécie é o dolo


alternativo, alternatividade que pode ser subjetiva ou objetiva; a segunda espécie de dolo
mediato é justamente o dolo eventual.
Como visto no artigo 18 do CP, não há dolo só no querer direto; há dolo também
quando o agente, mesmo sem atuar diretamente na busca daquele resultado, o aceita como
conseqüência possível da sua ação. Em suma, não se busca o resultado (pois seria dolo
direto), mas sabe-se que estará presente o risco daquele resultado ser alcançado.
Ao estar ciente do risco, o agente pode modificar sua ação para fazê-lo desaparecer,
ou manter sua ação intacta e assumir o resultado daquele risco. Se mantiver sua conduta,

Michell Nunes Midlej Maron 88


EMERJ – CP I Direito Penal I

levando a sério a possibilidade do resultado, e com ele se conformando, o agente estará em


agindo em dolo indireto: o agente sabe (tem presente o elemento cognitivo) e assume o
risco (havendo o elemento volitivo reflexo) – estando preenchido o elemento subjetivo,
compondo o dolo. Para nosso ordenamento, a aceitação do resultado provável equivale a
querer este resultado.
Há ainda que se diferençar o dolo eventual da culpa consciente: esta consiste em
uma situação em que o agente sabe do resultado, o qual se demonstra previsível, mas crê,
realmente, que este não vá acontecer. Não há a aceitação, pelo agente, do risco: ele,
levianamente, acredita na sua não ocorrência. É, portanto, um delito de imprudência, vez
que a ciência da previsibilidade impõe ao agente maior cautela, ou seja, um não fazer, que o
torna imputável pelo resultado não quisto mas alcançado. A diferença, entre culpa
consciente e dolo eventual, está na ausência, na culpa, do querer, mas na presença do
elemento normativo dever de cuidado.

1.2.1. Dolo Alternativo

Como visto, o dolo alternativo pode ser objetivo ou subjetivo.


Na forma objetiva, é quando o agente atua, e se satisfaz, com um ou outro resultado
da sua conduta. Tomemos um exemplo: ao dar com um porrete na cabeça da vítima, o
agente se satisfaz tanto com a lesão que dali vier, quanto com a morte.
A crítica contra a existência deste dolo alternativo objetivo reside na constatação de
que se há a previsibilidade do resultado, e o agente o assume, há, de fato, dolo eventual. Se,
no exemplo dado, não ocorre a morte, mas esta se demonstrou, sempre, um resultado
provável, tendo o agente conscientemente assumido o risco de sua consecução, houve o
dolo eventual de matar, e por isso não seria correto se falar em lesão corporal consumada, e
sim em tentativa de homicídio por dolo eventual.
Por esta lógica, parte da doutrina entende que sempre há dolo eventual no crime
mais grave de uma situação em que haja dolo alternativo, e quando a alternatividade for
objetiva. Ainda que se queria os resultados alternativamente, há sempre a tentativa do mais
grave, se este não ocorre.
A alternatividade subjetiva, por sua vez, consiste no direcionamento aleatório da
ação para mais de uma vítima, pondo em risco mais de um objeto material do crime. Assim
qualquer um que for atingido, satisfará o elemento volitivo do agente. O que a doutrina
entende desta situação é a mera ocorrência de concurso formal, do artigo 70 do CP, pois
com uma só conduta o agente intenta contra diversos bens jurídicos, e quantos sejam, de
acordo com o resultado efetivo, serão tentados ou consumados os crimes do concurso.
Assim, vejamos um exemplo: agente atira explosivo contra um grupo de pessoas,
almejando que sejam atingidos todos, ou quantos for possível. Quantos vierem a ser
atingidos, serão lesões consumadas; contra os demais, lesões tentadas.

1.3. Teoria da Representação

Esta teoria não mais vige, nem mesmo para seus próprios autores. Para esta tese,
bastaria a presença de previsibilidade para que a possibilidade do crime fique representada
na mente do agente, e conseqüentemente haja dolo. Por conta disso, a culpa consciente

Michell Nunes Midlej Maron 89


EMERJ – CP I Direito Penal I

sequer existiria: havendo qualquer previsibilidade do resultado, mesmo se o agente crê


piamente na sua não-ocorrência, será considerado dolo na conduta.
Para o dolo como hoje é visto, não basta a existência do risco, e o elemento
cognitivo – ciência do risco – para que haja o dolo; é necessário o elemento volitivo,
representado no “querer”, nem que eventual. Para a representação, não há necessidade que
o agente manifeste o “querer”: este se presume da própria existência e ciência do risco.

1.4. Dolo de Dano e Dolo de Perigo

É bastante óbvio: dolo de dano é aquele em que o crime é de dano, e dolo de perigo
é o que se vê no cometimento de crimes de perigo.
Onde há dolo de dano, necessariamente há dolo de perigo, pois na causação do dano
sempre se expõe a perigo o bem jurídico antes que o resultado venha sequer a ocorrer –
pois do contrário a tentativa sequer seria criminalizada. Ao contrário, onde há dolo de
perigo não há dolo de dano, ou a tipificação decerto se alteraria.
Se o dolo for de perigo, mas há resultado de dano, a ocorrência deste resultado só
poderá ser atribuída ao agente a título de culpa. Isto porque não há dolo eventual nos
crimes de perigo em relação ao dano, vez que os crimes de perigo são subsidiários aos
crimes de dano, se o crime de dano é mais grave. Veja:

“Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso,
a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 2º - Somente se procede mediante representação.”

Suponha que o agente contaminado se cerque de cuidados na relação sexual. Ainda


assim, estará consumado o crime deste artigo, pois ainda há o perigo, mesmo se não há a
contaminação resultante do ato. Se, entretanto, esta contaminação claramente não desejada
acaba por ocorrer, havendo o dano não esperado (mas previsível), há o cometimento do
crime de dano, na modalidade culposa:

“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:


(...)
§ 6° Se a lesão é culposa:
Pena - detenção, de dois meses a um ano.”

Ocorre que a regra, como visto, é a da subsidiariedade do crime de perigo ao crime


de dano que tenha a pena mais grave. No caso, a pena do crime de dano culposo, a lesão, é
mais branda, pelo que a regra da subsidiariedade não se aplica – continua sendo a conduta
tipificada no artigo 130 do CP.
Veja que o legislador optou, em alguns casos, por deixar bem clara esta imputação a
título de culpa pelo resultado danoso de um crime de perigo. São as hipóteses preterdolosas
da lei, em que a subsidiariedade fica expressa (sendo que, mesmo se não fosse, ainda
restaria o crime de dano decorrente do perigo, culposamente imputado). Há dolo de perigo
no antecedente, e culpa no resultado danoso consquente:

Michell Nunes Midlej Maron 90


EMERJ – CP I Direito Penal I

“Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou
autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do
abandono:
Pena - detenção, de seis meses a três anos.
(...)
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
(...)”

1.4.1. Crimes de Perigo Abstrato

São aqueles crimes em que o perigo é presumido, não sendo necessária a efetiva
manifestação concreta de um perigo ao bem jurídico.
A doutrina, em especial Zaffaroni, critica veementemente esta classe de delitos, em
face da clara ausência de lesividade da conduta incriminada: se sequer há a manifestação
concreta de um perigo, se estará incriminando uma conduta que não tem, mor das vezes,
qualquer potencial de periclitação do bem jurídico tutelado.

2. Elementos Subjetivos do Tipo Distintos do Dolo

É importante, aqui, voltar ao conceito de tipos congruentes. Tomemos o homicídio


como exemplo: é seu tipo objetivo a aquisição da morte como resultado, a escolha eficaz
dos meios; é elemento subjetivo o conhecimento dos fatos relevantes ao tipo, e a vontade
em adquirir aquele resultado. Por isso, há congruência quando os elementos subjetivos tem
perfeita conexão com os elementos objetivos.
Vejamos, agora, o furto. O tipo objetivo é a res e a subtração; o elemento subjetivo é
o dolo em haver a subtração da coisa – o que combinaria, desde já, formando mais um tipo
congruente. Todavia, o teor do dispositivo adiciona ao tipo um elemento, subjetivo, diverso
do dolo que também deve estar preenchido a fim de que a conduta seja típica: o especial
fim de agir (aquilo que outrora se chamava dolo específico). No furto, consiste, este
especial fim de agir, na expressão “para si ou para outrem”, que é o animus rem sibi
habendi:

“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:


(...)”

Veja que a exigência deste “algo a mais”, desta especial finalidade, torna o tipo
incongruente, (ou, para Zaffaroni, congruente assimétrico): o elemento objetivo se torna
“menor” do que o elemento subjetivo, pois não basta que haja apenas o dolo em subtrair a
coisa, sendo necessário que se acresça a especial intenção de subtraí-la para si ou para
outrem.
Desta forma, o tipo incongruente, ou anormal, é este que não se perfaz senão
quando há o preenchimento desta dupla via subjetiva, concomitantemente: se não está
presente a especial finalidade de agir, a conduta que realiza o tipo objetivo, com ciência dos
seus elementos e vontade de praticá-los, ainda é atípica.
A doutrina classifica os delitos que exigem a especial finalidade de agir em duas
categorias, os delitos de intenção e os delitos de tendência. Os delitos de intenção ainda se

Michell Nunes Midlej Maron 91


EMERJ – CP I Direito Penal I

dividem em suas subespécies, quais sejam, os delitos mutilados de dois atos e os delitos de
resultado cortado. Vejamos um a um.
De forma em simples, delitos de intenção são aqueles em que a especial finalidade
de agir está expressa no tipo, textualmente posta na descrição, como no caso do furto: se o
agente, ao subtrair a res, não quer a coisa para si ou para outrem – fazer-se dono ou fazer
alguém dono –, não está preenchida a tipicidade do furto, e não há crime.
O crime mutilado de dois atos, delito de intenção, é aquele em que o legislador
percebe duas condutas que são reprováveis, e que são interligadas, em regra. Prefere,
porém, tipificá-las em mais de um tipo, a fim de prevenir a ocorrência de uma sem a outra –
o que pode ocorrer. Prefere fazer com que ambas as condutas possam se consumar em tipos
autônomos, pois se reunidas em um só poderiam ser tidas por exaurimento uma da outra, ou
preparação uma da outra, ou post factum impunível, ou mesmo tentativa um do outro.
Resumindo: no crime mutilado de dois atos, o agente realiza uma conduta, como passo
prévio para outra conduta, também sua, mas que é, por si só, típica (a primeira conduta).
Como exemplo, a falsificação de moeda e a postura em circulação:

“Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda


de curso legal no país ou no estrangeiro:
Pena - reclusão, de três a doze anos, e multa.
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou
exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação
moeda falsa.
(...)”

A conduta de quem falsifica é prévia à sua própria conduta em usar a moeda, pondo-
a em circulação. O legislador mutilou o tipo, não descrevendo a conduta inteira no caput
(“falsificar e por a moeda falsa em circulação”) a fim de que não ficasse, a falsidade
frustrada na circulação, como mera tentativa.
No crime de resultado cortado, outra espécie de delito de intenção, o agente realiza
uma conduta prévia, típica, visando a realização de um outro resultado, por outra pessoa,
que não ele próprio. O nome, resultado cortado, vem da seguinte lógica: o segundo ato não
tem qualquer relevância penal para a tipificação da conduta do agente praticante da
primeira ação – desta, é mero exaurimento. Não há necessidade de que haja nada mais,
sendo dispensado o resultado posterior, que se transforma em exaurimento. O resultado foi
cortado, sendo suficiente o que já ocorreu para a tipificação. Como exemplo, a extorsão
mediante seqüestro:

“Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate:
(...)”

A obtenção do resultado “qualquer vantagem” não é relevante, sendo mero


exaurimento: basta que haja o seqüestro com este fim para que haja a consumação deste
delito.
Os crimes de tendência, por sua vez, são aqueles em que o agente dirige sua ação
para um determinado fim especial, tal qual no crime de intenção, mas com uma diferença
fundamental: a especial finalidade de agir não está expressa no tipo, sendo especial
finalidade implícita. Um exemplo claro: se o agente, ao proferir palavras ofensivas, não o

Michell Nunes Midlej Maron 92


EMERJ – CP I Direito Penal I

fizer com a especial finalidade de ofender a honra do destinatário, não haverá o crime de
injúria – mesmo que esta finalidade especial não esteja expressa no tipo:

“Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:


(...)”

Veja que ao se entender a injúria como crime de tendência, a presença de um


animus jocandi não exclui o dolo direto, como se costumava pensar; exclui a especial
finalidade de agir implícita no tipo, a tendência que se exige neste delito.
Há uma particular interpretação dos crimes habituais, para quem os entende como
crime de tendência. Nestes, como se sabe, é necessária a reiteração da conduta típica a fim
de haver a consumação. Entendendo-os como crime de tendência, na primeira conduta já
seria possível a verificação da tendência, da especial finalidade implícita da ação, pelo que,
de acordo com a presença desta tendência, seria possível entender-se o crime consumado já
na primeira conduta, dispensada a reiteração. Inclusive, seria uma inversão do clássico
entendimento de que crimes habituais não admitem tentativa: se a primeira conduta for
frustrada, mas ficar revelada a tendência, estará clara a tentativa.

Casos Concretos

Questão 1

O que é dolo direto de segundo grau? Exemplifique. Há diferença do dolo


eventual? Justifique.

Resposta à Questão 1

O dolo direto de segundo grau é a circunstância típica, o resultado típico, que


decorrerá necessariamente da conduta praticada, que almeja, originalmente, somente a
aquisição do resultado principal, que é o dolo direto de primeiro grau. Como exemplo,
pessoa almejando matar outra – este é o resultado doloso de primeiro grau – planta uma
bomba no avião em que esta vai viajar: a morte dos demais viajantes, conseqüência
necessária da conduta, é imputada dolosamente, em segundo grau, ao agente.
A diferença entre dolo de segundo grau e dolo eventual é que no primeiro há certeza
do resultado típico, ou seja, é certo que este ocorrerá, e por isso é dolo direto. No eventual,

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EMERJ – CP I Direito Penal I

não há certeza do resultado, mas há probabilidade de que este vá ocorrer, e por isso há a
assunção do risco do resultado.

Questão 2

VASCO DA GAMA, chefe de segurança de uma determinada empresa, resolve


testar a sorte de seus quatro subordinados. Obtido o consentimento, iniciou a sessão de
"roleta russa". Utilizando um revólver com capacidade para cinco cápsulas, municiado
com apenas uma, apontava a arma para a cabeça de cada subordinado e acionava o
gatilho. Após cada disparo girava o tambor do revólver e reiniciava o processo. Quando
acionou o revólver pela quinta vez na direção da cabeça de seu irmão PAULO DA GAMA,
houve o disparo, vindo PAULO a falecer imediatamente.
Pergunta-se: VASCO DA GAMA responde pelo resultado morte? A que título?

Resposta à Questão 2

Obviamente. Primeiramente, o consentimento é absolutamente irrelevante, vez que


o bem jurídico é indisponível. Ademais, a conduta implica em homicídio doloso, por dolo
eventual, sendo consumado contra Paulo (com a agravante do artigo 61, II, “e” do CP), e
tentada contra cada um dos anteriores.
Como curiosidade, se Vasco não reiniciasse a seqüência do tambor, se não girasse o
tambor, o dolo seria direto, pois seria certa a ocorrência do disparo, em algum momento,
mesmo que na quinta tentativa.

Questão 3

CARLOS foi preso e processado pelo injusto penal de exercício ilegal da medicina,
previsto no artigo 282 do Código Penal.
Na denúncia, o Promotor de Justiça afirmou que ele estava atendendo um paciente
quando foi preso e que o consultório estava repleto de outras pessoas que esperavam para
serem atendidas.
Pergunta-se:
a) O crime imputado a CARLOS é de natureza habitual?
b) O delito atribuído ao réu atingiu a fase da consumação?
c) Caso ele ainda não tivesse atendido o primeiro paciente a situação se
alteraria?
d) A habitualidade é um elemento subjetivo do tipo?
e) Qual a diferença entre delito de intenção e delito de tendência?

Resposta à Questão 3

a) Sim. A habitualidade reside na necessidade de reiteração da conduta para que se


considere tipificado e consumado o crime.

b) Há duas correntes. Para a clássica, não, pois não houve reiteração da conduta;
para a moderna, que entende ser crime de tendência, sim, pois a especial

Michell Nunes Midlej Maron 94


EMERJ – CP I Direito Penal I

finalidade de agir implícita estava plenamente configurada, dispensando-se a


reiteração.

c) Não se alteraria para a corrente clássica, pois não há tentativa em crime habitual,
mas se alteraria para a corrente moderna: como a tendência estava revelada,
seria caso de tentativa de crime habitual.

d) Sim, é elemento subjetivo especial, especial finalidade de agir, elemento


subjetivo distinto do dolo.

e) Delito de intenção é aquele em que a finalidade especial de agir, elemento


subjetivo necessário à tipificação, está expressa no tipo; no delito de tendência, a
finalidade especial também existe, mas é implícita.

Tema XIII

O Erro de Tipo I. 1) Considerações gerais: evolução histórica; o erro de fato e o erro de direito; o erro de
tipo como criação da teoria finalista; a sua caracterização (exclusão do elemento intelectivo do dolo);
diferença para o erro de proibição e suas conseqüências. 2) O erro de tipo essencial (vencível e invencível): o
exame do artigo 20 do Código Penal Brasileiro; o erro de tipo essencial no crime omissivo. 3) O erro de tipo
acidental (espécies: o erro sobre a pessoa e o erro sobre a coisa; o erro na execução e o resultado diverso do
pretendido).

Notas de Aula

1. Erro de Tipo

Erro é a falsa percepção da realidade, ou, até mesmo, ausência de percepção. Como
se viu, o dolo reside no binômio cognição e volição, ou seja, “saber” e “querer”; inexistindo
o elemento cognitivo, ou existindo-o viciado, sob falsa percepção, o elemento volitivo fica
prejudicado, ou seja, não corresponde o “querer” ao “saber” – por isso, exclui-se o dolo.
Veja: se as ações realizadas são feitas sem que haja o fator cognição, não há o
elemento subjetivo do tipo. Quem está em erro de tipo, falsa percepção da realidade fática,
simplesmente não sabe o quê está fazendo. Nisso, difere o erro de tipo do erro de proibição:

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EMERJ – CP I Direito Penal I

neste último, o indivíduo sabe exatamente o que está fazendo – há correspondência entre o
elemento volitivo e o cognitivo –, mas sua análise da licitude, da legalidade daquele
comportamento, é equivocada – pelo que o dolo não está elidido, mas sim, talvez, a
culpabilidade, por ausência da potencial consciência da ilicitude (se o erro de proibição for
invencível).
Assim, veja que a gradação legislativa da repreensão às condutas errôneas é bem
acertada: enquanto aquela pessoa que não sabe o que faz tem o dolo excluído, e com isso,
sua conduta é atípica (podendo restar a conduta culposa), aquele que sabe o que faz, mas
não sabe a exata medida da ilicitude da conduta, tem apenas sua culpabilidade excluída, e
apenas possivelmente.
Atendo-nos à análise do erro de tipo, estratifica-se que é a conduta que realiza todos
os elementos objetivos e normativos do tipo, mas que não conta com o elemento subjetivo,
qual seja, o elemento volitivo do dolo: o agente atua sem querer, por não saber (todo
“querer” pressupõe um “saber”). Como conseqüência do erro de tipo, exclui-se o dolo, e
com isso a própria tipicidade, se o erro for inevitável, e se o erro for evitável, resta a
punição pelo crime culposo, se prevista esta modalidade.
Veja que a punição por culpa tem a seguinte lógica: quando alguém age em falsa
percepção, ou mesmo ausência de percepção, o faz por estar desatento às circunstâncias, e
esta atenção é exigível nos crimes que são punidos por culpa. Veja:

“CP, Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
(...)”

Este erro de tipo é essencial, pois a falsa percepção da realidade fática acarreta o
preenchimento do tipo objetivo, recai sobre elementos essenciais da conduta típica. O erro
de tipo vencível afasta o dolo, mas mantém a culpa; o invencível, afasta ambos, tornando a
conduta atípica.
1.1. Erro Sobre Elemento Normativo do Tipo

Vejamos uma questão intrincada: pessoa tem porte de arma em um determinado


Estado, e crê que este tem valor em outro, mas não tem: será erro de tipo, do crime de
porte, pois se trata de uma elementar do próprio tipo (a autorização para portar), mas
Welzel entende que seria erro de proibição, pois a situação não se trata de um erro sobre
fato, e sim sobre normas atinentes ao fato (convênios ou não entre os Estado). No Brasil,
vige a tese de que é erro de tipo.
Roxin, por sua vez, trabalha com a base do erro: se o erro é a respeito da existência
ou não de um regulamento, é de proibição, pois não recai sobre uma situação fática, e sim
de direito. Se a base do erro for uma interpretação equivocada de elementos fáticos, o erro é
de tipo. No exemplo do porte de arma indevido, seria um ou outro erro, de fato ou de
proibição, a depender do que foi a causa da indução à má interpretação do agente: se foi o
desconhecimento da inexistência do convênio entre os Estados, é erro de proibição; se foi,
por exemplo, um desgaste no papel que fez parecer que o porte estava na validade, quando
já estava expirado, é erro de tipo, pois a condição indutora do erro é fática.
O mesmo raciocínio se impõe quando o erro se trata da norma penal em branco: é
um erro de tipo, pois o agente erra sobre elemento normativo do tipo, mas se fosse erro
quanto ao alcance do elemento normativo, seria erro de proibição.

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EMERJ – CP I Direito Penal I

Debalde as considerações de Welzel e Roxin, a doutrina brasileira trata sempre estas


hipóteses como erro de tipo.

1.2. Erro sobre Circunstâncias do Tipo

Todas as circunstâncias que puderem ser alcançadas pelo dolo do agente são
passíveis de erro de tipo. Por exemplo, ao agredir mulher, sem saber que era sua
ascendente, não se aplica a agravante do artigo 61, II, “e”, do CP, pois é erro de tipo sobre
circunstância fática, restando excluído o dolo.
Quando o erro incide sobre circunstância que não está açambarcada pelo dolo do
agente, não é relevante, pois o erro de tipos se presta a excluir o dolo. Veja: se o agente erra
quanto a sua condição de reincidente, achando que não o era, este erro é irrelevante: a
reincidência será considerada, para todos os seus efeitos. Da mesma forma, quanto às
escusas absolutórias, que são todas circunstâncias objetivas (furto de bem que crê pertencer
ao ascendente, por exemplo: não sendo o bem do ascendente, não se aplica a escusa).

1.3. Erro nos Crimes Omissivos

Na verdade, pouco se altera: dever-se-á atentar para a estrutura objetiva do tipo, e se


o erro recai sobre elementos fáticos capazes de excluir o dolo, há o erro de tipo. Se for erro
sobre alcance de algum elemento normativo, o erro é de proibição.
A doutrina denomina o erro nos crimes omissivos como erro mandamental, ou erro
preceptivo, pois o agente erra deixando de agir, em situação que a lei manda que aja.
Preceptivo pois sinônimo de ordem legal seria, aqui, preceito.

1.4. Erro Provocado por Terceiros

Se a falsa percepção da realidade fática for induzida por terceiros, segundo o artigo
20, § 2°, a responsabilidade pelo evento danoso recairá sobre este terceiro:

“(...)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
(...)”

Todavia, ao agente que incorreu no erro determinado pelo terceiro, será atinente a
responsabilidade culposa pelo resultado, se há presença da evitabilidade de que incorresse
no erro. Veja que, se assim ocorre, ambos responderão, mas não há concurso de agentes,
pois se a ação de um é dolosa – terceiro que induz ao erro –, e a de outro é culposa – agente
que deixa de evitá-lo –, não há liame subjetivo entre ambos, e o concurso pressupõe
comunhão de ações e desígnios. Neste caso, há a autoria mediata pelo terceiro, e a autoria
imediata pelo agente que erra.
Mesmo que o terceiro indutor do erro aja com culpa, não haverá o concurso, pela
falta do liame subjetivo entre ambos, inclusive sendo tema bastante intrincado, com grandes
discussões doutrinárias, a existência ou não de concurso de pessoas em crimes culposos.

Michell Nunes Midlej Maron 97


EMERJ – CP I Direito Penal I

1.5. Erro de Tipo Acidental

O erro de tipo acidental é aquele erro que, em princípio, parece irrelevante. Recai
sobe elementos secundários da conduta típica, que em nenhum momento afetam a formula
da tipicidade. O agente erra por não ser exatamente o resultado por si esperado, mas sua
conduta não sai do tipo penal em momento algum. Vejamo-los.

1.5.1. Erro Sobre o Objeto

Objeto material de um crime é a coisa ou a pessoa que sofre a ação do verbo.


O erro sobre o objeto pode ser erro de coisa a coisa, o qual é, de fato, indiferente.
Um exemplo seria a compra de drogas, sendo que o agente queria comprar cocaína e lhe
venderam heroína. Se o agente queria, no entanto, comprar cocaína, e lhe venderam farinha,
o objeto criminoso deixa de existir – ocorrendo a impropriedade absoluta do objeto, ou
seja, crime impossível.
Veja que há intima semelhança entre o crime impossível e o erro de tipo acidental
sobre o objeto, e por isso a doutrina chega a chamar o crime impossível de erro de tipo às
avessas. No erro de tipo há falsa percepção da realidade fática capaz de alterar o elemento
volitivo do agente: ele não quer uma coisa, mas por erro a consegue. No crime impossível,
o elemento volitivo não é viciado, e sim as condições fáticas para sua consecução: o agente
quer determinado resultado, mas por erro não o consegue. Como no crime impossível não
há como atingir o bem jurídico, não há crime (sequer culposo), mesmo sendo o elemento
volitivo reprovável.
Quando o objeto material do crime for uma pessoa, e o erro se der de pessoa a
pessoa, pode haver o erro de representação – artigo 20, § 3°, do CP –, e erro na execução,
aberratio ictus, do artigo 73 do CP.
O erro de representação, também chamado de erro de pessoa, consiste no fato em
que o agente acerta o bem jurídico, mas erra seu destinatário, confundindo-o com o
realmente almejado. Como exemplo, o atirador que quer matar sua mãe, mas mata sua tia,
muito parecida. Aplica-se, então, o artigo 20, § 3° do CP:
“(...)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena.
Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
(...)”

Este artigo apresenta uma correção de culpabilidade, fazendo o agente responder


pela sua real intenção, como se a vítima fosse a almejada. No exemplo dado, será como se o
agente houvesse matado sua mãe, respondendo com a agravante correspondente.
O aberratio ictus, do artigo 73 do CP, por sua vez, pode ser resumido em duas
situações fáticas:

“Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao
invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º
do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”

Michell Nunes Midlej Maron 98


EMERJ – CP I Direito Penal I

Na primeira parte, a vítima não foi atingida, mas apenas o terceiro; na parte final,
ambos foram atingidos. O CP assim resolve a questão:

- Se apenas o terceiro for atingido, se aplica a mesma regra do artigo 20, § 3°, sobre
o erro de representação, respondendo o agente como se tivesse atingido a pessoa
alvejada pelo ataque.

- Se ambos, o alvejado e o terceiro, forem atingidos, resolve-se a situação pelo


concurso formal de crimes, pois mediante uma só ação, mais de um crime se
consumou. Num exemplo em que um tiro trespassa o alvo e acerta algum terceiro
atrás, será homicídio doloso do primeiro, em concurso formal com o homicídio
culposo do terceiro atingido.

Vejamos outro exemplo um tanto complicado: se pessoa mata a vítima e atinge um


terceiro, lesionando-o, há homicídio doloso e lesão corporal culposa, em concurso formal;
mas e se lesiona a vitima e mata o terceiro? Veja que será tentativa de homicídio doloso
para a vítima, e homicídio culposo para o terceiro atingido. Ocorre que, neste caso, não se
aplica a solução da parte final do artigo 73 do CP, ou seja, não havendo o concurso: será
aplicado o artigo 20, § 3°, respondendo pelo homicídio consumado doloso, como se
houvesse atingido a vítima almejada, em concurso formal com a lesão corporal consumada
na vítima alvejada (e não tentativa de homicídio, pois seria aberração imputar dois crimes
de homicídio doloso, um consumado e um tentado, quando só havia um dolo).
Há ainda a aberratio causae, que é um desvio de nexo causal, e não de resultado: o
agente obtém o resultado pretendido, mas não pelo meio como elegeu, não pelo nexo causal
escolhido para obtenção deste resultado. Quando o desvio causal é regular, ou seja, ambos
os meios, o eleito e o efetivamente ocorrido, levariam ao mesmo resultado, não se altera a
imputação. Como exemplo, ao jogar pessoa da ponte para morrer afogada, esta morre da
queda: não se altera a imputação do homicídio, não havendo sequer erro, pois o processo
causal criado pelo homicida açambarca aquela hipótese de causa do resultado. Contudo, o
desvio causal pode ser anormal, ou seja, o resultado se dá por ocorrência de uma segunda
causa, superveniente à original, que, esta sim, ocorra em erro, capaz de alterar o processo
causal originalmente criado pelo agente. Veja um exemplo: o agente atira na vítima, e
acreditando estar morta, a atira do penhasco; mas esta não estava morta pelo tiro, vindo a
óbito pela queda. Neste caso, o nexo causal original – o processo decorrente do tiro – foi
suplantado pela causa superveniente, que poderia ser tida, em uma leitura expressa, como
erro de tipo, vez que o dolo era de ocultação de cadáver, e cadáver não havia – a pessoa
estava viva. A fim de evitar uma absurda situação que, neste exemplo, se fosse dada
importância ao erro, acabaria por gerar imputação em homicídio culposo, a doutrina
entende que há a figura do dolo geral: o dolo que impulsiona a conduta no início – dolo de
matar, no caso – contamina todas as ações do agente dali em diante, e por isso o agente
responde por homicídio doloso, na hipótese.
Zaffaroni e Roxin, entretanto, entendem que a hipótese será, sim, de erro, se as duas
ações não estiverem em um mesmo plano. O dolo geral demanda, para sua presença, que a
ação seja contínua, e não segmentada. Veja: no exemplo, o dolo do agente seria “matar e
jogar do penhasco”, sendo então dolo geral de matar. Se, ao contrário, o agente atira na
vítima, sem conseguir matá-la, mas crendo-a morta, somente momentos depois se lembra

Michell Nunes Midlej Maron 99


EMERJ – CP I Direito Penal I

de ocultar o cadáver, e volta para jogá-la do penhasco, há dois crimes: homicídio tentado
pelo tiro, e homicídio culposo pelo penhasco. É tese isolada, mas coerente.
Em resumo: a doutrina tradicional, nas hipóteses em que o agente produz o
resultado visado de forma diversa da planejada, lhe atribui todo o resultado por uma
extensão do dolo da primeira conduta – é o dolo geral. Para a doutrina moderna,
minoritária, há tentativa no primeiro ato, e atuação culposa no segundo. Juarez Cirino é um
dos que distinguem, para esta hipótese, dolo direto e dolo eventual: neste, não há
planejamento de uma segunda conduta, e desta forma o erro quanto à causação é relevante
– haverá concurso entre tentativa, no primeiro, e culpa, no segundo ato. Sendo o dolo
direto, por outro lado, deve-se indagar sobre a presença de uma ou duas condutas: se há
uma só conduta diferida, o erro é irrelevante, respondendo o agente pelo fato consumado.
De outro lado, havendo duas condutas, o erro é penalmente relevante, e permite a
responsabilidade culposa no segundo ato, conforme o caso.
Por fim, há a aberratio criminis:

“Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde
por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”

O aberratio criminis é o erro de coisa a pessoa. Neste, o bem jurídico atentado era
patrimonial, mas o resultado acerta uma pessoa. Por decisão legislativa, não se responderá
pelo crime tentado contra a coisa, respondendo pelo crime contra a pessoa na modalidade
culposa, se houver. Veja um exemplo: pessoa arremessa pedra para quebrar janela, e acerta
pessoa que passava atrás: responde pela lesão culposa, em concurso com o dano.
Veja que o erro de pessoa a coisa, contrário, não segue esta previsão do artigo 74 do
CP: será, sempre, imputável pela tentativa do crime contra a pessoa. Se ao arremessar uma
pedra contra uma pessoa, erra e acerta uma janela, responde pelo crime de lesão tentada, em
concurso com o dano culposo.

Michell Nunes Midlej Maron 100


EMERJ – CP I Direito Penal I

Casos Concretos

Questão 1

Atendendo solicitação de um amigo, TICIO guarda em sua residência um pacote


contendo erva por ele conhecida como fármaco utilizado para curar problemas
estomacais. Dias depois, a polícia invade a sua residência e apreende aquele material,
sendo TICIO preso em flagrante e autuado nas penas do art. 33, caput da Lei 11.343/06, já
que se tratava de maconha a erva que era por ele guardada, substância taxada como
entorpecente pela legislação vigente.
a) Qual a tese que poderia ser sustentada em favor de TÍCIO?
b) Como diferenciar o erro de tipo do de proibição?
c) Qual a conseqüência jurídica no reconhecimento do erro de tipo?
d) Quais as espécies de erro de tipo?
e) Na hipótese de TICIO ter conhecimento de que aquele material guardado era
maconha, mas, no caso concreto, por achar que poderia usá-lo como medicamento,
a situação jurídica se alteraria?
f) Qual a conseqüência jurídica no reconhecimento do erro de proibição?

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 101


EMERJ – CP I Direito Penal I

a) A tese mais coerente seria a de erro de tipo, vez que faltou, ao agente, o
conhecimento sobre elemento fundamental do fato, e não há o dolo no cometimento
do crime em questão.

b) O erro de tipo reside no desconhecimento de elementos fáticos de uma conduta,


no desconhecimento de que se está praticando aquela conduta: o agente não sabe,
em toda a extensão, o que está fazendo, acarretando exclusão do dolo (sobrando a
culpa, se houver). O erro de proibição é a ignorância de que uma determinada
conduta seja proibida, ilícita, e não de elementos de fato, acarretando exclusão da
culpabilidade por ausência de potencial conhecimento da ilicitude.

c) Segundo o artigo 20 do CP, exclui o dolo, mas mantém a culpa, se o crime a


admite, e se o erro fosse vencível. Neste caso, não há crime, pois não há tráfico
culposo.

d) O erro de tipo pode ser essencial, quando for acerca de fatores determinantes,
relevantes ao resultado. Pode ser evitável ou inevitável: o primeiro exclui o dolo,
mas o agente responde pela conduta culposa, se configura crime nesta modalidade;
o inevitável exclui dolo e culpa, não respondendo criminalmente.
Pode ser também erro de tipo acidental, acerca do objeto (error in objeto),
onde o indivíduo pretendia atingir determinado bem e avilta outro (pretendia furtar
um bem e pega outro por engano); acerca da pessoa (error in persona), do artigo 20,
§ 3° do CP, onde o indivíduo pretendia vitimar alguém que sequer estava presente;
erro na execução (aberratio ictus), do artigo 73 do CP, onde o agente pretendia
vitimar alguém presente, mas por erro no cometimento (má pontaria, por exemplo),
atinge outra vítima; ou ainda resultado diverso do pretendido (aberratio criminis),
do artigo 74 do CP, onde o erro se dá de coisa para pessoa: o agente pretendia
atingir patrimônio e acaba por atingir pessoa, somente nisto se diferenciando do
error in persona e do aberratio ictus.
Em todos os casos de erro de tipo acidental, o agente responde
criminalmente, pois era ciente da proibição, mas de forma relativa ao crime que
pretendia, e não ao que se consumou (mais um exemplo de leitura finalista do CP).

e) Consistiria, aí, em erro de proibição, e não erro de tipo, e poderia, se inevitável,


excluir a culpabilidade.

f) Como dito, se inevitável, exclui a culpabilidade; mas se for evitável, apenas


acarreta a diminuição da pena.

Questão 2

O Ministério Público denunciou PABLO pelos seguintes fatos: no dia 7 de setembro


de 2007, completamente encantado com a beleza de LAUDILENE, linda jovem de 14 anos
de idade, o réu manteve com a moça conjunção carnal consentida. Agindo assim,
prossegue o Parquet, o acusado praticou o injusto do tipo do art. 213 c/c 224, "a", ambos
do Código Penal.

Michell Nunes Midlej Maron 102


EMERJ – CP I Direito Penal I

A defesa alegou que PABLO não podia imaginar que se tratava de uma menor, em
virtude da aparência física de LAUDILENE, que tem 1,75 m de altura e um corpo
escultural, bem como pela sua desenvoltura no trato de assuntos sexuais, fatos que ficaram
constatados por ocasião do depoimento prestado pela vítima em Juízo.
Decida a questão.

Resposta à Questão 2

Assumindo que o enunciado se refira a pessoa não maior de quatorze anos (pois do
contrário não há qualquer relevância penal), a questão se trata de erro de tipo, uma vez que
a idade, por conta do artigo 224, passa a ser elementar deste tipo penal, e a aparência da
vítima, questão fática, se demonstrou invencível ao agente – excluída, portanto, a tipicidade
dolosa, e como não há estupro culposo, não há crime.

Questão 3

JARBAS, assassino profissional, conduz PEDRO a um "lixão" isolado da cidade,


local conhecido como próprio para o extermínio de pessoas. Ninguém transita ali por
perto, pois o local é completamente isolado a eventuais transeuntes e o vilarejo mais
próximo encontra-se a centenas de quilômetros de distância.
Ao levar a vítima para esse local, que serve também de cemitério clandestino,
JARBAS aponta-lhe sua pistola e puxa o gatilho. Erra o alvo e, ao fundo, escuta o grito de
uma terceira pessoa que por ele havia sido atingida. Essa outra pessoa, que veio a falecer,
era JOSÉ, um mendigo que pulou a cerca que ficava ao redor do "lixão" para ali passar a
noite e dormir, supondo que o local estivesse abandonado.
Ocorre que, em conseqüência do alto índice de homicídios praticados naquele
local, a polícia já se encontrava em alerta, vindo a prender JARBAS em flagrante naquele
dia.
Concluído o inquérito policial regularmente, o Ministério Público ofereceu
denúncia imputando a JARBAS as condutas previstas no artigo 121, caput, c/c artigo 14,
ambos do Código Penal (tentativa de homicídio) em relação a PEDRO e, no § 3º do artigo
121 do mesmo Diploma (homicídio culposo), em relação a JOSÉ, aplicando-se a regra do
concurso formal (artigo 70 do CP).
A defesa alega que, na verdade, JARBAS somente poderia estar sendo processado
por tentativa de homicídio, pois o fato de haver um mendigo naquele local era
absolutamente imprevisível.
Decida, fundamentando sua resposta.

Resposta à Questão 3

Se o resultado de um erro de tipo só pode ser atribuído ao agente título de culpa –


pois do contrário se estaria falando em responsabilidade penal objetiva –, é necessária a
previsibilidade do resultado culposo.
No caso, é absolutamente imprevisível que houvesse alguém no local em que o
mendigo se encontrava. Não havendo qualquer previsibilidade, o erro na execução não

Michell Nunes Midlej Maron 103


EMERJ – CP I Direito Penal I

poderá fazer com que o resultado seja imputado ao agente, o qual responderá apenas por
homicídio tentado da vítima original. Está certa a tese defensiva.

Tema XIV

O Erro de Tipo II. 1) As descriminantes putativas (conceito e importância do tema; as novas nomenclaturas:
erro de tipo incriminador e erro de tipo permissivo). 2) Controvérsias a respeito da natureza jurídica das
descriminantes putativas: exame das teorias extremada e limitada da culpabilidade; análise da teoria dos
elementos negativos do tipo. 3) A doutrina alemã e o conceito de erro sui generis (teoria do erro orientada às
conseqüências do erro).

Notas de Aula

1. As Descriminantes Putativas

O artigo 20, § 1°, do CP, é a sede deste tema:

“Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
(...)”

A descriminante é sempre uma circunstância de fato. Veja que o erro que incide na
discriminante não se limita, sempre, à situação de fato, podendo ser atinente aos limites da

Michell Nunes Midlej Maron 104


EMERJ – CP I Direito Penal I

descriminante. Veja a seguinte hipótese: indivíduo tem frutas sendo furtadas de seu pomar,
e repele a agressão ao seu patrimônio, mas não se limita a escorraçar os agentes: supondo
ser seu direito, espanca-os. Veja que não errou quanto à situação fática – o furto existia –,
mas errou quanto aos limites de sua atuação permitida. Esta hipótese não se trata de
descriminante putativa, apesar de a ela se assemelhar.
Nas descriminantes putativas, o erro incide sobre a situação de fato, a qual o agente
supõe ocorrer, e que tornaria sua ação legítima, se estivesse presente.
O erro sobre as descriminantes são diferentemente tratados nas teorias causalista e
finalista da ação. No causalismo, o tipo era vazio, mera alteração no mundo dos fatos. Toda
a matéria subjetiva era tratada na culpabilidade, ou seja, dolo e culpa se analisavam na
culpabilidade, ao lado da consciência da ilicitude. Para a doutrina causalista, o problema do
erro sobre a descriminante era também situado na culpabilidade, como toda matéria de
ordem subjetiva. Para as teorias do dolo, causalistas (natural ou valorativa), erro de tipo e
erro de proibição se equiparavam, então. Assim, pode-se dizer que a distinção entre erro de
tipo e erro de proibição, para a teoria extremada do dolo, é irrelevante: ambos se
concentram na culpabilidade, pelo que se diz que à época vigia a teoria unitária do erro.
Esta é a teoria extremada do dolo. Na teoria limitada do dolo, a consciência da
ilicitude era potencial, como visto, e não atual, o que alterava, e muito, o dolo normativo
restante na culpabilidade. Na teoria extremada do dolo, o dolo normativo, composto dos
elementos consciência e vontade, além da contemporânea consciência da ilicitude, acabava
por gerar uma impunidade nos casos em que faltava a consciência atual da ilicitude. Os
exemplos da doutrina eram: a cegueira jurídica (aquele que não se informava
adequadamente) e a inimizade ao direito (aquele que era delinqüente habitual, militante do
crime, que não tem consciência da ilicitude porque não quer). Como à época, a atual ciência
da ilicitude era exigência para o dolo, acabava por acontecer a impunidade para quem não a
tivesse, por qualquer razão.
A teoria limitada do dolo, ainda causalista, por sua vez, foi trazida por Mezger.
Buscando solucionar o problema da falta de consciência atual da ilicitude, ele formulou a
idéia de conhecimento potencial, ou presumido, da ilicitude, por meio do qual criava uma
culpa jurídica14, que impedia a alegação de ignorância sobre a ilicitude do fato. Por isso, o
problema da teoria extremada, o requisito do conhecimento atual, contemporâneo ao fato,
da ilicitude, acabou: aquele que vive em sociedade tem que buscar saber suas regras, e só
não será culpável quando estas regras estiverem claramente inacessíveis. Estava resolvido,
para o causalismo, ao menos a questão do conhecimento da ilicitude.
Com a doutrina finalista, ocorre o deslocamento do dolo para o tipo penal, formando
o que se chama de tipo complexo do finalismo. Com isso, ocorre uma reelaboração nas
teorias que tratam do erro sobre as descriminantes: surgem então as teorias da
culpabilidade.
Com o finalismo, o dolo se desvincula da culpabilidade; o que era dolo normativo,
deixa de sê-lo e passa a ser visto como o dolo natural, contido na conduta. Com isso,
apenas a consciência da ilicitude resta para ser tratada na culpabilidade, o que provoca uma
releitura dos conceitos. Pela teoria extremada da culpabilidade (e não extremada do dolo,

14
É desta idéia que parte a construção, repulsiva, do Direito Penal do Autor, que hoje conta com manifestação
no Direito Penal do Inimigo. É pela culpa presumida que se imputa um agente, independentemente da análise
do fato, que deve ser a guia, como hoje é, no Direito Penal do Fato.

Michell Nunes Midlej Maron 105


EMERJ – CP I Direito Penal I

como antes, pois este não está mais nesta fase da análise do fato), o erro que recai sobre a
ilicitude da conduta é erro de proibição; desta forma, a descriminante putativa configura
hipótese de erro sobre causa de justificação, e como tal diz respeito à ilicitude da conduta,
sendo, mesmo, um erro de proibição. De fato, na teoria extremada da culpabilidade, todo
erro é erro de proibição.
Destarte, a falta de conhecimento de circunstâncias de fato, para o finalismo, causa
erro de tipo, pela simples presença do dolo natural na tipicidade da conduta, e não mais na
culpabilidade.
Na teoria limitada da culpabilidade, o erro sobre as descriminantes putativas tanto
pode ser de tipo quanto erro de proibição. Será erro de tipo quando recai sobre pressupostos
fáticos da causa de justificação; por outro lado, se este erro recair sobre os limites ou sobre
a própria existência da causa de justificação, será erro de proibição. Esta é a teoria adotada
na reforma penal de 1984, sendo a atualmente vigente no CP.
Contudo, é objeto de crítica de parte da doutrina, por não gerar um tratamento
uniforme ao erro de tipo, seja o tipo em questão incriminador ou permissivo. Veja: se se
está tratando um erro como erro de tipo, ele só pode afastar o dolo, e não a culpabilidade, e
daí vem a crítica.
Segundo Cezar Roberto Bittencourt, a técnica adotada na lei, na redação do § 1°
deste artigo 20, parece aproximar as conseqüências do erro nas descriminantes ao erro de
proibição. Contudo, em determinados casos concretos, a adoção da teoria limitada da
culpabilidade gera diversos problemas. Veja: se o erro sobre pressuposto fático da causa de
justificação é um erro de tipo, a sua conseqüência é afastar o dolo. Observe:

- Impunibilidade da participação: A adoção da teoria limitada da culpabilidade, faz


configurar erro de tipo a situação equivocadamente imaginada, tendo como
conseqüência o afastamento do dolo. Ocorre que o eventual partícipe que
colaborasse com a atuação culposa do agente ficaria impune pelo princípio da
acessoriedade da participação (artigo 31 do CP). Não havendo tentativa de crime
culposo, o partícipe ficaria impune. Defende, o autor desta crítica (Bittencourt), que
se tal erro fosse de proibição, matéria de culpabilidade, o partícipe poderia ser
punido, porque estaríamos diante de um fato doloso. Veja: “A” percebe que “B”, em
erro, supõe que “C” irá agredi-lo. “B” – lembre-se, em erro –, pede a “A” sua faca
emprestada, a fim de se defender, e “A” – que sabe que “C” não vai agredir “B” –,
fornece a faca. “B”, em erro sobre a legitima defesa, mata “C”. Se o erro sobre a
existência da descriminante é um erro de tipo, parecendo vencível, no caso, exclui o
dolo de “B”, imputando-lhe o resultado a título de culpa. A “A”, portanto, não
haverá qualquer imputação, pois sua conduta foi dolosa – sabia do erro –, mas não
há participação dolosa em crime culposo, e fica clara a injustiça do caso.
Nesse caso, a rigor, poder-se-ia cogitar da autoria mediata de “A”, se
valendo de “B” como instrumento do crime contra “C”.

- Tentativa de agir em erro: Bittencourt levanta outra incongruência da teoria.


Critica a hipótese em que o agente, por erro, dá início à atuação defensiva, fundada
no erro. Se a conduta é culposa, não existirá a tentativa. Por outro lado, a punição,
por tentativa dolosa, seria exagerada – é situação insolúvel. Veja: “A”, por erro,

Michell Nunes Midlej Maron 106


EMERJ – CP I Direito Penal I

supõe que “C” irá agredi-lo. Pega então sua arma de fogo e dispara contra “C”, sem
atingi-lo, parando após gritos de diversos vizinhos alertando-o sobre a realidade, ou
seja, que “C” não busca agredi-lo. Não poderia “A” ser responsabilizado por
tentativa de homicídio.

- Configuração da injusta agressão repelível: Para Bittencourt, aquele que é


agredido por pessoa em erro, e que percebe tal situação, não poderia repelir esta
agressão e alegar legítima defesa. O autor exige, para a caracterização da injusta
agressão, que aquele que agride tenha consciência do que faz. Veja: “A” percebe
que “B”, o qual está em erro, vem em sua direção para agredi-lo. Pode então “A”
atuar em legítima defesa, sabendo que o que anima “B” não é dolo, e sim erro?
Bittencourt diz que não há agressão injusta a ser repelida, neste caso, pois se “B”
está em erro, não tem consciência de que está agindo injustamente, e a defesa não
seria legítima.
Esta tese de Bittencourt não merece guarida. O que é injusto assim se
configura perante o ordenamento jurídico, e não perante o ânimo da pessoa, sendo
agressão injusta qualquer uma que não tenha justificativa, e o erro não é uma
justificativa para a agressão – pelo que “A” teria direito a se defender.

A teoria adotada no CP, como dito, é a teoria limitada da culpabilidade. Parte da


doutrina, no entanto, entende que a teoria adotada deveria ser a extremada da culpabilidade,
transformando todos os erros em erros de proibição; e há ainda outra corrente que defende
que deveria se adotar a teoria do erro sui generis.
Há ainda algumas nomenclaturas pertinentes, sendo referentes à teoria limitada da
culpabilidade: o erro de tipo, que incide sobre pressupostos fáticos, é chamado, quanto às
descriminantes, de erro de tipo permissivo; o erro de proibição referente às descriminantes,
por sua vez, como visto, pode incidir sobre o alcance ou sobre a própria existência da
descriminante, e em um ou outro caso, é chamado de erro de permissão. Resumindo: a
partir da teoria limitada da culpabilidade, a doutrina utiliza a expressão erro de tipo
permissivo para designar o erro que recai sobre os pressupostos fáticos da descriminante;
por outro lado, se o erro recai sobre os limites ou existência da causa de justificação, não há
controvérsia: tal erro é de proibição, com as conseqüências do artigo 21 do CP, e nomeado
pela doutrina de erro de permissão.
Pelo ensejo, vejamos ainda outras teorias sobre o tema.

1.1. Outras Teorias Sobre Erro nas Descriminantes

1.1.1. Teoria dos Elementos Negativos do Tipo

Tal teoria, como visto, elaborada na Alemanha, trazia para dentro do tipo penal a
análise das causas de justificação, todas elas, criando com isso o chamado tipo total de
injusto.
A teoria traz para dentro do tipo penal a ausência das causas de justificação como
um elemento do tipo, o que é criticado pela doutrina, em peso, por exigir que o dolo do
agente percorra o elemento negativo. Com isso, o tipo penal só se aperfeiçoa se o agente
estiver ciente da ausência de justificante.

Michell Nunes Midlej Maron 107


EMERJ – CP I Direito Penal I

A doutrina aponta ainda que esta teoria equipara fatos irrelevantes penais a fatos
relevantes, cuja punição é excluída pelo tipo permissivo. Segundo Juarez Tavares, é
necessário lembrar que as causas de justificação pedem mais do que a mera ciência de sua
existência: pedem a própria situação de fato que as autorizem15.
O erro que recai sobre a causa de justificação, então, pela teoria dos elementos
negativos do tipo, é sempre erro de tipo.

1.1.2. Teoria do Erro Sui Generis

Segundo Luis Flávio Gomes, o erro na descriminante é um erro especial, que se


aproveita da estrutura típica do erro de tipo incriminador, uma vez que recai sobre um
modelo legal de conduta. Contudo, retira suas conseqüências do erro de proibição, quer
isentando o agente de pena (afastando a culpabilidade), quer lhe atribuindo a pena do crime
culposo. Ainda segundo o autor, não se trata, nesta segunda hipótese, de um crime culposo,
mas, na verdade de um crime doloso apenado como culposo por razões de política criminal.
Rogério Greco chama esta teoria de teoria do erro que remete às conseqüências
jurídicas da culpabilidade. Este erro é sui generis porque mescla características de erro de
tipo, quando se fala que a conduta incide sobre um erro da descrição da conduta permitida,
o que é de fato, com as conseqüências, que são próprias do erro de proibição.
Casos Concretos

Questão 1

CRISTINALDO e ADINALDO foram denunciados pelo Ministério Público porque


agrediram fisicamente RONALDO, produzindo-lhe lesões corporais graves.
O fato se deu da seguinte forma: RONALDO se dirigiu ao veículo VW/Fusca a
pedido do proprietário, Sr. JOÃO, para pegar um pacote que lá se encontrava. Ao
aproximar-se de um veículo com as mesmas características que lhe foram fornecidas e
tentar abri-lo, foi surpreendido pelos denunciados (reais proprietários do veículo violado),
os quais passaram a agredir a vítima com socos e pontapés, só sendo interrompidos pela
chegada de JOÃO, que esclareceu o ocorrido.
A defesa dos acusados pleiteia a absolvição, alegando que os réus agiram na
legítima defesa do patrimônio.
Decida a questão.

Resposta à Questão 1

A tese defensiva merece acolhida. A situação descrita se enquadra numa hipótese de


legitima defesa putativa, vez que acreditaram que seu patrimônio estava em risco. O erro
recai sobre a situação de fato, e configura erro de tipo permissivo. A legítima defesa contra
perigo putativo tem lugar quando o agente crê no perigo, atual ou iminente, mas este não
existe realmente – o erro só existe na mente do agente.

15
Mesmo por isso, não pode haver arquivamento de inquérito, ou HC para trancamento de ação penal, por
suposta presença de excludente de ilicitude, uma vez que demandam, as justificativas, dilação probatória
sobre a matéria fática que as autorize. No entanto, o STF tem decidido de forma contrária, e portanto atécnica,
concedendo HCs para solucionar casos em que haja a excludente de forma bastante clara.

Michell Nunes Midlej Maron 108


EMERJ – CP I Direito Penal I

No caso concreto, não há possibilidade de punição a título de culpa, porque o erro é


escusável, invencível.
Poder-se-ia, talvez, cogitar do excesso punível, mas não há elementos suficientes no
enunciado para tal verificação.

Tema XV

O Crime Culposo I. 1) Evolução dogmática: a) Teorias da ação negligente (culposa); b) Avanços dogmáticos
atuais. 2) Estrutura típica: a) A inobservância do dever de cuidado objetivo (caráter objetivo e normativo); o
princípio da confiança e o risco permitido ou tolerado; as normas de trânsito e os regulamentos
profissionais; b) A previsibilidade objetiva; c) O nexo causal no crime culposo; d) O resultado; e) A
necessidade da presença de um elemento subjetivo (controvérsias).

Notas de Aula

1. Evolução Dogmática

A punição do dolo é a regra geral do sistema penal. A culpa é punida em caráter de


exceção:

“Art. 18 - Diz-se o crime:


I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência
ou imperícia.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por
fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

O tipo imprudente se compõe dos seguintes elementos: conduta humana, comissiva


ou omissiva; inobservância de um dever de cuidado; resultado lesivo não querido e não
consentido; nexo de causalidade; previsibilidade; tipicidade.

Michell Nunes Midlej Maron 109


EMERJ – CP I Direito Penal I

Os delitos culposos configuram modalidade excepcional de punição pelo Direito


Penal. Isto se depreende da leitura do parágrafo único do artigo 18 do CP. Nos crimes
dolosos, o legislador incrimina uma finalidade ilícita; nos culposos, a doutrina afirma que a
finalidade é irrelevante: o que se pune é a má condução nesta finalidade.
Veja: a finalidade ser irrelevante leva à incriminação de condutas que, almejando
fins lícitos, acarretam resultados ilícitos. Como exemplo, um motorista que, almejando
chegar em casa cedo, avança sinal de trânsito e causa morte de pedestre: a finalidade –
chegar em casa – era lícita, mas o resultado da quebra do dever de cuidado foi ilícito.
Ocorre que a finalidade também pode ser ilícita: nos crimes preterdolosos, a finalidade é
ilícita; contudo, a punição pelo resultado qualificador decorre do mau exercício da conduta
inicialmente planejada. A finalidade no crime culposo não tem relevância para fins de
incriminação, pois o relevo está na inobservância do dever objetivo de cuidado.
Assim define Cezar Roberto Bittencourt: “culpa é a inobservância do dever objetivo
de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido,
objetivamente previsível.”
Os tipos culposos são tipos penais abertos, pois o legislador não define, de forma
taxativa, uma conduta. Por tal razão, a culpa é elemento normativo do tipo, sempre sujeita a
um juízo de valor para se configurar, e deve ser valorada em cada caso concreto.
Poder-se-ia cogitar de uma violação, por conta da culpa ser um elemento aberto, do
princípio da taxatividade do Direito Penal (lex certa)? Não há qualquer violação: é apenas
uma impossibilidade de se prever legislativamente todas as hipóteses de quebra do cuidado,
deixando o legislador à interpretação casuística tal definição. Os tipos penais abertos, e aí
tanto culposos quanto dolosos, traduzem apenas a incapacidade do legislador de definir
exaustivamente as modalidades de conduta, e não violam, tais preceitos abertos, a
legalidade, na vertente taxatividade.

1.1. Critérios para Aferição da Imprudência

As condições pessoais do agente são relevantes para fins de tipicidade ou apenas


para fins de culpabilidade nos delitos culposos? O cuidado que se exige de um piloto de
provas é o mesmo de um idoso com baixa acuidade visual?
A doutrina discute, para fins de caracterização da imprudência, se as condições
pessoas do agente devem ser ponderadas no tipo penal ou apenas na culpabilidade. Vejamos
os critérios:

 Critério de generalização: Por este critério, defendido por Welzel, se estabelece um


único padrão de conduta para a apreciação da tipicidade culposa. A conseqüência
disso é que, por tal critério, aquele que tem maior capacidade terá,
proporcionalmente, menor nível de exigência; de outro lado, o agente com menor
capacidade se depara com um nível de exigência superior, proporcionalmente
(critério duplo, portanto). Assim, as diferenças pessoais são ponderadas apenas na
culpabilidade.
No exemplo acima, aquilo que se exige de um piloto de corridas é
extremamente fácil, enquanto para o idoso a exigência se demonstra muito mais
dificultosa. Não se promove a isonomia constitucional, desta forma.

Michell Nunes Midlej Maron 110


EMERJ – CP I Direito Penal I

 Critério da individualização: Aqui, Gunther Jakobs defende que, em sede de


tipicidade culposa, as condições pessoais são ponderadas na própria tipicidade. A
exigência de cuidado tem relação direta com a capacidade do indivíduo – de quem
pode mais, se exige mais; de quem pode menos, se exige menos.

 Critério intermediário: Roxin defende posição intermediária, ponderadora das


anteriores. Para Roxin, a caracterização da conduta imprudente deve conjugar os
critérios de generalização, quando o indivíduo tem uma capacidade inferior à das
pessoas em geral, e, de outro lado, para o indivíduo de capacidade superior à média,
deve se seguir o critério de individualização.

2. Inobservância do Dever de Cuidado

A doutrina tradicional aponta como formas de imprudência, gênero, aquelas


descritas no artigo 18, II, já transcrito – imprudência, negligência e imperícia. A doutrina
moderna, contudo, prefere se utilizar da terminologia delitos imprudentes como título
substitutivo ao termo crimes culposos, reservando a idéia de culpa para a culpabilidade.
Desta forma, Juarez Cirino critica a utilização das modalidades de culpa do causalismo (as
três mencionadas), quando, a rigor, é a falta de cuidado objetivo, e a elevação do risco, que
caracterizam, modernamente, os crimes culposos.
Para Juarez Cirino, os delitos de imprudência devem ponderar a violação do dever
objetivo de cuidado, trazida por Welzel com o finalismo. Tal dever decorre de normas
jurídicas, normas profissionais, comportamentos sociais, e costumes. Toma-se, dessa forma,
um critério individual, onde se leva em conta o descumprimento do dever pelo agente. De
outro lado, Cirino aproveita de Roxin a teoria da elevação do risco, partindo da idéia de
que, numa sociedade complexa, as atividades em geral envolvem determinados níveis de
risco que são tolerados: apenas quando ultrapassados, a conduta se torna relevante16.
Hoje, então, para se falar em delitos de imprudência, é necessária a presença do
desvalor da conduta e do desvalor do resultado: é necessária a violação do dever objetivo
de cuidado (que é o desvalor da conduta), e, como decorrência dessa violação, a criação do
risco ao bem jurídico (que é o desvalor do resultado), risco este que pode ser perigo ou
lesão ao bem.
A doutrina tradicional diz que os crimes culposos são materiais, exigindo resultado
naturalístico, modificação no plano dos fatos, para sua consumação (como a lesão culposa,
o homicídio culposo, etc). Contudo, o próprio CP apresenta modalidades de crimes
culposos de perigo, como no incêndio culposo, do artigo 250, § 2°. Neste caso, o resultado
culposo, para fins de consumação do delito, não é a modificação no plano dos fatos, mas a
ocorrência do resultado jurídico perigo.

“Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o


patrimônio de outrem:
Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.
(...)

16
Vejamos um exemplo: o ladrão que, ao tentar fugir, é contido pela vítima, e durante a briga esta vem a ser
atropelada e morre. Esta morte não pode ser imputada ao ladrão, pois não está dentro da linha de
desdobramento normal que se espera de um assalto, e, por sua imprevisibilidade, não pode ser imputável
culposamente ao agente.

Michell Nunes Midlej Maron 111


EMERJ – CP I Direito Penal I

§ 2º - Se culposo o incêndio, é pena de detenção, de seis meses a dois anos.”

3. Imputação Objetiva

Pela necessária vinculação entre desvalor de conduta e desvalor de resultado, como


elementos de um tipo qualquer consumado, é necessário um estudo casuístico que se presta
a aclarar a questão. Roxin faz este estudo, esclarecendo que as hipóteses são casos em que o
finalismo, por si só, não basta para solucionar. Vejamos:

“Indivíduo “A”, almejando matar “B”, aconselha-o a viajar para local onde turistas
têm sido mortos. “B” viaja e morre.”

Há dolo direto de matar, e há o resultado desejado. Imputa-se o resultado? Segundo


o finalismo, haveria todos os elementos para uma imputação: há o tipo subjetivo,
consubstanciado no dolo; há o tipo objetivo – houve a morte; e há o nexo causal. Vejamos,
antes de adentrar na solução de Roxin, outro exemplo:

“Homem de aparência suspeita vai comprar um punhal numa loja, e o vendedor


imagina que ele possa usar a arma para cometer algum crime, mas toma sua
conclusão com indiferença. O homem que comprou o punhal o utiliza para cometer
homicídio.”

O vendedor poderia responder pelo homicídio? Poderia se entender culpa consciente


em sua conduta, ou mesmo dolo eventual, segundo o finalismo. Outro exemplo:

“Traficante vende drogas em quantidade suficiente para uma overdose, sabendo, ele
e o usuário comprador, que poderia haver a morte. O usuário afirma que tomará
toda a droga. Sem se importar com o resultado, prossegue na venda. O usuário
morre por overdose.”

Poderia o traficante responder por homicídio? Pelo finalismo, seria responsável,


sendo patente o dolo eventual.
Vejamos às soluções de Roxin, pela imputação objetiva. Como é claro, se estará
tratando do tipo objetivo, pois a imputação objetiva é a verificação da atribuição de um
resultado objetivo a alguém.
Primeiramente, para se falar em imputar objetivamente um resultado a alguém é
necessário que este tenha criado ou aumentado um risco proibido. Para se verificar se o
risco é proibido ou não, o parâmetro é a norma de conduta que se aplica ao caso, quer seja
norma costumeira, profissional, ou mesmo derivada do princípio da confiança.
Em seguida, Roxin estabelece que se verifique o alcance do tipo proibitivo, ou seja,
até onde vai aquela proibição quando em relação a determinado resultado, ou seja, qual é o
fim de proteção da norma, o seu âmbito de proteção.
Por fim, é necessário que o desvalor da conduta tenha gerado um desvalor do
resultado, ou seja, que o risco criado ou aumentado, dento do alcance do tipo proibitivo,
tenha efetivamente se materializado na exposição do bem jurídico a efeitos danosos ou
perigosos17.

17
Veja que alguns autores, como Rogério Greco, limitam a análise da imputação objetiva à criação ou
majoração do risco proibido, não se preocupando com os demais critérios.

Michell Nunes Midlej Maron 112


EMERJ – CP I Direito Penal I

Em suma, para Claus Roxin, a imputação objetiva de um resultado típico é um


problema do tipo objetivo, de forma que nem sempre a ocorrência de um resultado pode ser
atribuída como forma de realização do modelo legal. Para a atribuição de um resultado, é
necessário, em primeiro luar, uma conduta criadora ou incrementadora de um risco
proibido. Além disso, este risco deve se materializar em um resultado concreto, produzido
em relação de causa e efeito. Roxin utiliza ainda os princípios do alcance do tipo e do fim
de proteção da norma, para limitar a atribuição do resultado.
Voltando aos casos, no primeiro, da viagem, e no segundo, da venda do punhal, em
ambos não há criação de risco proibido: aconselhar a viajar não é proibido, e vender o
punhal é atividade regular. Por isso, não há como se imputar o agente. Na terceira hipótese,
porém, o caso é diferente. O alcance do tipo faz com que se indague qual é o bem jurídico
protegido contra a conduta desvalorosa produtora do risco. Quando alguém realiza esta
conduta, ela corresponde a um bem protegido pelo tipo penal. Na venda da droga, o tipo
penal que incrimina o tráfico protege a saúde pública, e não a vida: o alcance do tipo penal,
seu fim de proteção, se destina à tutela contra agressões à saúde pública. A vida do usuário
está na esfera de auto-responsabilidade da vítima, e por isso, a sua conduta na utilização da
droga é de sua responsabilidade.
Desta forma, o risco criado pela venda da droga é referente à saúde pública, e não à
vida do usuário, não podendo ser creditado este resultado morte à conta de responsabilidade
do vendedor. Não é da linha de desdobramento natural da conduta, do risco que esta cria, a
venda de drogas o resultado morte.
O princípio do alcance do tipo limita a extensão do tipo objetivo, em primeiro lugar,
em razão do bem jurídico tutelado. Estando o bem atingido fora do alcance do tipo, o
resultado não se imputa. Por outro lado, o alcance do tipo é limitado também pela auto-
responsabilidade da vítima, que em determinados casos acaba por permitir a produção de
determinado resultado (como no caso da venda da droga, exemplo em debate). Além disso,
a responsabilidade de terceiros, produzindo determinado resultado, que se encontra na linha
causal da conduta do agente, mas não por um desdobramento natural desta, também limita
o alcance do tipo penal. Um exemplo desta conduta de terceiro é:

“Dirigindo imprudentemente, “A” colide com uma árvore vindo o passageiro “B” a
quebrar o quadril. Contudo, levado ao hospital, “B”morre por septicemia, por falta
de cuidados dos médicos.”

A morte não pode ser imputada a “A”, pois uma fratura causada pela infração do
dever de cuidado não acarreta, por si só, infecção generalizada, que como se viu não foi
decorrente da lesão, e sim das más condições do atendimento.
Um outro exemplo de auto-responsabilidade da vítima: em uma partida de futebol,
agente agride outro com soco, e a vítima, ao invés de se dirigir ao hospital, vai para casa,
morrendo dias depois em razão do agravamento da concussão. A auto-responsabilidade da
vítima, para a imputação objetiva, faria com que o resultado morte não fosse imputado ao
agente que desferiu o golpe, pois não buscar o tratamento é conduta relevante, causalmente,
ao resultado ocorrido.
Nos crimes culposos, há também esta relação obrigatória entre conduta desvalorosa
e resultado desvaloroso. Veja: se o resultado não decorrer do descumprimento da norma de
conduta, não pode ser imputado ao descumpridor. Como exemplo, um acidente de carro,
sem vítimas, causado pela quebra das normas de trânsito, que mata um transeunte por

Michell Nunes Midlej Maron 113


EMERJ – CP I Direito Penal I

infarto cardíaco causado pelo susto: não se pode atribuir ao agente do acidente a morte
deste transeunte, pois não está no âmbito de proteção da norma de trânsito descumprida a
tutela da vida. Veja:

“Sujeito realiza ultrapassagem em local proibido e com isto assusta um idoso que
dirige outro veículo, que tem um enfarto e morre.”

A conduta reprimida pela norma de ultrapassagem é dedicada a prevenir colisões


frontais, e não a ocorrência de outros eventos, como um infarto. Fosse o caso uma colisão,
causada pela ultrapassagem, seria o resultado diretamente oriundo da conduta violadora da
norma, e aí seria imputável ao agente.
O princípio do fim de proteção da norma também limita o alcance do tipo, de forma
que não basta o descumprimento da norma de conduta, sendo necessário que esta norma, ao
ser violada, materialize aquilo que se buscava evitar (a sua finalidade). Outro exemplo:

“Dois motociclistas andam um atrás do outro, com faróis apagados. O da frente, em


razão disto, colide com outro veículo que vinha em sentido contrário. Se o
motociclista que estava atrás estivesse com o farol aceso, não ocorreria a colisão.”

A norma violada pelo motociclista de trás, a que exige faróis acesos, serve para
proteger o próprio condutor, e terceiros em contato direto com ele, contra colisões, e não
proteger que um terceiro colida com um quarto. Por isso, não está no âmbito de proteção da
norma a proteção de terceiros contra colisões próprias. O resultado materializado não está
na finalidade da norma apara aquela pessoa. Houve o descumprimento da norma, houve o
risco criado, mas não houve a materialização do resultado por conta desse risco – o que fez
acontecer o acidente foi a conduta desidiosa do motociclista da frente.
A diminuição do risco proibido que está em curso (mesmo que seja diminuição
potencial), por óbvio, exclui o resultado da conta do agente, assim como a realização do
risco permitido, sem excessos. Segundo Roxin, sempre que houver a atuação do agente
diminuindo o risco, ou atuando dentro do risco permitido, não se pode imputar o resultado
aparentemente típico. A isso se somam os princípios do alcance do tipo, e do fim de
proteção da norma, para limitar a imputação objetiva.

Diminuição do risco Risco permitido Fim de proteção da norma Alcance do tipo

Auto-
responsabilidade ou
Exclusão da imputação responsabilidade de
objetiva do resultado terceiros

3.1. Funcionalismo

O funcionalismo não deixa de ser um desdobramento das antigas teorias sociais da


conduta. Consiste numa leitura do tipo penal considerando-se não só as questões fáticas

Michell Nunes Midlej Maron 114


EMERJ – CP I Direito Penal I

imediatas e o tipo objetivo, mas também a realidade social, pois isso é a função do Direito
Penal – preservar os valores mais importantes de uma sociedade.
O direito, para Hegel, é a expressão da vontade geral, das expectativas maiores de
uma sociedade, e, ao lado do direito, existem e coexistem as expectativas individuais. Para
Hegel, sempre que alguém impõe sua vontade em confronto com a vontade social, esta
pessoa está rompendo o pacto social, o contrato social, e então se faz necessária a aplicação
de medidas que façam valer a vontade geral.
Jakobs promove uma releitura desse entendimento a partir do conceito das
expectativas: o homem, na sua vida, está sujeito a duas formas de expectativas: a dele em
relação aos fatos naturais – dita expectativa cognitiva –, e outra em relação à norma, àquilo
que o outro homem deve fazer por força da norma social – dita expectativa normativa.
A frustração da expectativa cognitiva, dos fatos naturais, faz com que o homem,
diante da sua frustração perante os fatos, mude naturalmente seu comportamento: um
homem constrói sua casa à beira do rio, e uma enchente a destrói; este homem construirá a
casa em outro lugar, pois sua expectativa diante dos fatos (estabilidade da casa), frustrada, o
leva naturalmente a isso. Já a frustração da expectativa normativa não leva, naturalmente, à
mudança de comportamento: um homem é atropelado ao atravessar a rua, por outro homem
que violou sinal vermelho. Aquele que teve sua expectativa de estabilidade ao atravessar a
rua não poderá mudar seu comportamento (nunca mais atravessar a rua), pelo que a
sociedade precisa suprimir a violação à expectativa normativa, a fim de que esta seja
preservada (o que não pode ser feito com a expectativa cognitiva: não se pode proibir uma
enchente de acontecer). A fim de promover o cumprimento da expectativa normativa, será
aplicada uma pena àquele que a frustrar.
A manutenção das expectativas normativas deriva do princípio da confiança: aquilo
que está no pacto social é para ser cumprido, ou a vida em sociedade se torna impossível.
Ao fazer esta releitura, Jakobs altera o bem jurídico penalmente tutelado: não mais
se limitam aos bens especificamente traçados, como a vida, a liberdade ou o patrimônio. O
bem jurídico tutelado, para Jakobs, é a vigência da norma, e, por conseguinte, o próprio
contrato social.
Assim, pode-se produzir uma conclusão sobre a teoria da imputação objetiva: a
teoria da imputação objetiva trabalha com a idéia de limitação da atribuição de um
resultado típico a partir da noção de risco socialmente aceito em uma sociedade complexa;
opera-se, então, uma substituição do nexo de causação, que é natural, pelo nexo de
imputação, que é jurídico.

Michell Nunes Midlej Maron 115


EMERJ – CP I Direito Penal I

Casos Concretos

Questão 1

CAIO está sendo acusado do crime descrito no artigo 302, da Lei 9.503/93, pois
teria causado a morte da vítima SETEMBRINA, de 90 anos de idade, que teria atravessado
fora da faixa de pedestres, longe do sinal luminoso.
O Ministério Público alega que a autoria não é negada pelo agente; havia total
previsibilidade do resultado no caso concreto, não importando que a vítima tivesse
concorrido, uma vez que, no Direito Penal, não existe relevância jurídica à compensação
de culpas.
Já o acusado alega que buzinou por duas vezes para alertar a vítima, tendo freado
bruscamente para evitar a colisão, porém o resultado danoso aconteceu.
Examine se a conduta de CAIO é típica ou não, esclareça se há compensação de
culpas no Direito Penal Brasileiro.

Resposta à Questão 1

A conduta de Caio é típica. Ocorre que, segundo o princípio da confiança, de


determinadas pessoas não se pode esperar o comportamento padrão, e dentre estas pessoas
estão os idosos (além das crianças e dos loucos). Por isso, de Caio se esperava maior
cuidado, ao lidar com pessoa idosa, e a falta deste cuidado extra é-lhe imputável. Deveria
ter adotado medidas extravagantes para compensar o risco.
Quanto à segunda parte da questão, entende-se que a compensação de culpas é
irrelevante para a tipificação, exercendo efeitos exclusivamente na seara da culpabilidade,
quanto à quantificação da pena: ou o agente quebrou a cautela e negligenciou o bem

Michell Nunes Midlej Maron 116


EMERJ – CP I Direito Penal I

jurídico, causando o resultado, ou não o fez. Apenas a culpa exclusiva da vítima tem
relevância para afastar a responsabilidade penal.

Questão 2

Por volta de 22 horas do dia 14/04/2007, no trajeto Penha-Senador Camará, o


ônibus da Viação Nossa Senhora de Lourdes veio a ser palco de assalto perpetrado por
dois indivíduos que acabavam de embarcar no ponto próximo à Gasbrás, na Av. Brás de
Pina. Assim, em pleno desenrolar do assalto, o motorista, logo adiante, parou para
recolher dois policiais militares fardados, que lhe faziam sinal, tendo os ditos policiais sido
recebidos à bala, do que resultou um tiroteio em meio ao qual faleceu a passageira ANA
TORRES, atingida por um dos projéteis.
No registro de ocorrência do assalto, os passageiros fizeram consignar um protesto
- definiram como descuidada a conduta do motorista, de recolher os policiais em pleno
desenvolvimento do assalto, submetendo a risco todos os passageiros, provocando a morte
da vítima, quando isto poderia ter sido evitado.
Pergunta-se:
a) Analise o nexo causal, tipifique o fato e a autoria.
b) Está caracterizada a situação de culpa do motorista? Comentar sobre a hipótese
de previsibilidade do resultado.
Resposta à Questão 2

a) Entre a conduta do motorista e a morte das vítimas, não há nexo de causalidade,


sob nenhuma ótica, de nenhuma das teorias. Isto porque sua conduta não foi, por
óbvio, dolosa, e na análise da culpa, não se pode perceber imprudência, gênero,
a impulsionar a conduta. A morte aparece como homicídio doloso, por dolo
eventual, praticado pelos meliantes, em concurso material com o crime de
roubo. A conduta do motorista não tem o condão de produzir risco juridicamente
relevante para o bem jurídico vida, ou seja, sua conduta se situa dentro da
normalidade, sendo possível falar, também, em falta de previsibilidade.

b) Como dito, não está configurada. A previsibilidade de um tiroteio era remota, e


mesmo que presente, seria negligência do motorista não tentar sanar a situação,
invocando as autoridades.

Questão 3

ADINALDO, LUIZ, PAULO, CARLOS E BRUNO, os dois primeiros diretores e


responsáveis técnicos da SILCOM ENGENHARIA, PROJETOS e CONSTRUÇÃO LTDA. e
os três últimos funcionários da empresa, foram denunciados pelo Ministério Público pela
prática de homicídio culposo, em conseqüência dos seguintes fatos: por ocasião da
execução de um contrato de prestação de serviços com a operadora de telefonia para a
substituição de postes de sustentação da rede telefônica, os três funcionários provocaram
um acidente que resultou na morte de SEVERINO, transeunte que passava pelo local.
O fato ocorreu quando os referidos funcionários, imperitamente, ao procederem à
retirada de um poste, sem atentarem para a existência de fios e galhos de árvores no local

Michell Nunes Midlej Maron 117


EMERJ – CP I Direito Penal I

(o que dificultou a manobra), aliada à precariedade do cabo de aço que sustentava o poste
(que não suportou o peso a que foi submetido) e ao não isolamento do local, provocaram o
acidente que culminou no óbito da vítima.
Alegou ainda o MP que os diretores, por não treinarem adequadamente seus
profissionais, bem como por permitirem a utilização de material inadequado e em más
condições de uso, realizaram conduta omissiva, devendo responder pelo evento morte.
A defesa alegou que, em relação aos funcionários, estes utilizaram-se dos meios de
que dispunham para a realização do serviço, não podendo ser a eles imputado o homicídio
culposo. Quanto aos diretores, alegou a inexistência de nexo, físico ou psicológico, entre
eles e seus funcionários.
Qual a situação jurídico-penal dos cinco denunciados?

Resposta à Questão 3

A situação dos funcionários é clara: agiram com imperícia e imprudência, e por isso
incidiram em culpa, devendo receber a imputação do resultado morte culposa. Já os
diretores, por não agirem quando era seu dever – verificar as condições e prover os
equipamentos e meios técnicos suficientes – são, sim, omissos, e por isso se lhes imputa a
omissão culposa. A todos, então, a imputação do homicídio culposo é devida.
O fato de os responsáveis pela empresa não darem os equipamentos e treinamento
adequados aos funcionários configura a concorrência causal para o evento morte (conditio
sine qua non). No caso, os empresários são os beneficiários da atividade, e devem assumir
os riscos desta decorrentes (HC 9389, STJ).

Michell Nunes Midlej Maron 118


EMERJ – CP I Direito Penal I

Tema XVI

O Crime Culposo II. 1) A ilicitude no crime culposo: a) Aspectos gerais; b) As causas de justificação:
legítima defesa, estado de necessidade e consentimento do ofendido. 2) A culpabilidade no crime culposo: a)
Aspectos gerais; b) A imputabilidade, a consciência da ilicitude e a inexigibilidade de conduta conforme a
norma.

Notas de Aula

1. A Imprudência: Lesão do Cuidado Objetivo e Criação do Risco Proibido

A imprudência, como visto, se configura na colimação destes dois elementos. Por


isso, até mesmo a observância de uma norma de conduta genericamente aplicável pode
acarretar a responsabilidade penal: a norma apresenta um padrão, e sua observância ou não
é irrelevante para a caracterização do delito, se não há materialização do resultado que a
norma deseja evitar. A atenção à norma, de per si, não é suficiente para afastar a imputação.
A impudência exige uma lesão ao dever de cuidado objetivo, e com isto a criação de
um risco proibido. Contudo, Juarez Cirino afirma que a violação da norma não é suficiente,
por si só, para a ocorrência do crime culposo; de outro lado, a observância da norma, em
determinados casos, acaba por ocasionar o crime, se o agente não pondera, nas
circunstâncias de fato, outras situações que aumentaram o risco. Um exemplo:

“Agente, dirigindo dentro dos limites de velocidade, vê que há uma passeata à


frente. Sem reduzir sua velocidade, que, no entanto, estava sempre abaixo da
permitida, atropela e mata manifestantes.”

Aqui, fica claro que o simples cumprimento da norma de velocidade não é


suficiente a elidir a imprudência, pela qual o agente vai responder pelos homicídios
culposos de trânsito.

Michell Nunes Midlej Maron 119


EMERJ – CP I Direito Penal I

1.1. Quatro Aspectos dos Delitos de Imprudência

1.1.1. O Modelo do Homem Prudente

Trata-se de uma figura hipotética de um homem que é capaz de reconhecer e avaliar


concretamente os riscos das atividades que realiza. Quem dirige um veículo, sabe do risco
de que pessoas atravessem a rua em locais inadequados, e é prudente se se acautela quanto
a isso. Juarez Cirino afirma que deve o juiz se substituir, no caso concreto, pela figura do
homem, avaliando o que seria uma atitude prudente na hipótese a si submetida.
Este conceito sofre severas críticas, dado o seu elevado grau de subjetividade.

1.1.2. Dever de Informação

Para Roxin, “quem não sabe, deve se informar, quem não pode, deve se omitir”.
Com isso, Roxin quer dizer, segundo Cirino, que a realização de atividades que envolvam
risco impõe para quem a realiza o dever de se informar adequadamente sobre os riscos de
sua prática. Desta forma, se o agente não tem como se informar, ou se constata que o risco é
excessivo, ou ainda se perceber que é incapaz de realizar a atividade dentro de um risco
razoável, a ele se impõe a abstenção, sob pena de caracterizar a imprudência.

1.1.3. Binômio Risco-Utilidade em Ações Perigosas

Segundo Juarez Cirino, existem atividades que, embora realizadas acima dos riscos
tolerados, são coletivamente úteis, e por tal razão não servem para caracterizar uma
responsabilidade imprudente. Exemplos disso são as atividades de policiais, bombeiros,
ambulâncias, etc.
Assim, quando o risco incrementado tem caráter de utilidade individual (ao que
denomina ações de luxo, ou supérfluas), tal risco não atende ao fim coletivo, razão pela
qual, havendo resultado danoso, haverá responsabilidade culposa pela configuração da
imprudência.

1.1.4. Princípio da Confiança

Há pouco, quando se falou em funcionalismo, se explicou a diferença da expectativa


cognitiva para a expectativa normativa. Esta última, rememorando, reside na confiança de
que os outros indivíduos vão respeitar as normas. E é exatamente nesta confiança que se
concentra o estudo neste tópico.
Na Alemanha, há duas vertentes sobre esse princípio. Para Jescheck, o princípio
nada mais é do que uma norma costumeira de interpretação dos comportamentos. Roxin,
por outro lado, entende que a confiança serve de baliza para o comportamento do homem, a
fim de que este se torne prudente.
Para Cirino, o princípio da confiança tem nas palavras de Roxin a sua melhor
expressão. Tal princípio informa a expectativa que cada homem tem em relação a seu
semelhante, expectativa esta que é extraída de normas de trânsito, normas de exercício

Michell Nunes Midlej Maron 120


EMERJ – CP I Direito Penal I

profissional, bem como o costume social. A partir disso, Juarez Cirino aponta algumas
situações em que o princípio da confiança afasta eventos culposos:

- Motorista embriagado em colisão por culpa de terceiro: Há uma expectativa


normativa de que ninguém dirija embriagado. Ao fazê-lo, motorista que esta
embriagado é atingido por um outro que estava em alta velocidade, sem colaborar, o
bêbado, em nada para este acidente. Quem responderá pelas lesões? Veja que,
embora o motorista embriagado tenha violado a norma de conduta, e as expectativas
sociais, não deu causa, com esta violação, à produção do resultado. Em outras
palavras, a violação da norma “não dirigir embriagado” não foi a causa do resultado
lesivo18. Ainda que o indivíduo descumpra uma norma de trânsito, ele confia,
legitimamente, que os demais cumpram tais normas, e se não o fizerem, e derem
causa à lesão, esta se imputa a quem a produziu.

- Participação em fatos dolosos de terceiros: Em se tratando de fatos dolosos a


serem cometidos por terceiros, uma conduta que concorra de forma causal para o
evento, não gera, por si só, responsabilidade, isto é, salvo se elementos concretos
indicarem a iminência de um crime, não pode aquele que atua conforme o direito ser
responsabilizado. Como exemplo, o vendedor de armas, cuja atividade é regular e
lícita, que só passa a responder por imprudência quando houver alguma evidência
concreta de que aquele objeto será instrumento de crime; se não há evidência
concreta, confia-se que o outro individuo se valerá do objeto para fins lícitos19.

- Comportamento especial esperado de determinadas pessoas: Das crianças, loucos


e idosos, deve se esperar um comportamento diferençado, isto é, um homem não
pode alegar uma expectativa em relação a estas pessoas própria da expectativa em
relação a pessoas médias, com maturidade e sobriedade para evitar eventos danosos.
Em suma, como exemplo, quem passa dirigindo numa rua em que há escola de
crianças, deve agir com ainda mais cautela, esperando que as crianças possam agir
em comportamento diverso do que se espera do homem médio.

- Trabalho cooperado: Na vida em sociedade, uma série de atividades são realizadas


de forma coletiva – como cirurgias médicas –, e, sendo assim, não é de se esperar
que aquele que atua por uma relação de confiança, nesta atividade, venha a se
aproveitar desta situação para o cometimento de um delito. Como exemplo, numa
cirurgia, um membro da equipe reconhece o paciente como um inimigo, e faz com
que o médico aplique substância letal, ao invés da anestesia. Para o médico, não
resta qualquer responsabilidade, pois o comportamento do outro não lhe pode ser
imputado, vez que reina a confiança nestas atividades, uns nos outros.

1.2. Previsibilidade Objetiva

18
Dirigir embriagado, por si só, não é crime: é ilícito administrativo. Crime é expor a perigo a incolumidade
de outrem, ao dirigir bêbado: se a direção do bêbado não causar perigo de lesão ou morte – perigo concreto –
não há crime.
19
Veja a diferença: pessoa chega para comprar uma arma dizendo que é para matar outra, o que é evidência
concreta: para a imputação objetiva, o vendedor responde por culpa.

Michell Nunes Midlej Maron 121


EMERJ – CP I Direito Penal I

Os crimes culposos exigem que os fatos em que se envolve o agente sejam


ordinariamente previsíveis, isto é, devem ser passíveis de previsão por quaisquer pessoas.
Além disso, fala-se em previsibilidade subjetiva, que é aquela do indivíduo, no momento
da conduta, cuja falta não desnatura o crime culposo, mas pode, eventualmente, afastar a
culpabilidade (se não era ao menos potencialmente previsível).
Se a previsibilidade objetiva não for possível, é porque se trata de eventos
absolutamente imprevisíveis, como a ocorrência de fortuitos e força maior, e, por óbvio,
não há responsabilidade penal. Presente a previsibilidade objetiva, somente então se analisa
a possibilidade de o agente prever, no momento da sua conduta, o que era objetivamente
previsível. Em resumo: a falta de previsibilidade objetiva desnatura o crime culposo,
colocando a hipótese no campo dos fortuitos, lato sensu; por outro lado, a eventual falta de
previsibilidade subjetiva, mantém íntegro o fato culposo, mas pode, eventualmente,
caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa, afastando a culpabilidade.

1.3. Nexo Causal e Resultado nos Crimes Culposos

Existe crime culposo sem resultado material? é possível o crime culposo de perigo?
Qual a natureza do resultado nos crimes culposos? Cezar Roberto Bittencourt afirma que os
crimes culposos são crimes materiais, isto é, exigem uma modificação no plano dos fatos.
Contudo, tendo em vista a possibilidade de classificação dos crimes também pelo resultado
jurídico, em crimes de lesão ou de perigo, admite-se hoje que haja crimes materiais e de
perigo, como o caso do incêndio, do artigo 250 do CP, já transcrito. Assim, o crime de
incêndio é material quanto ao resultado naturalístico, mas é de perigo concreto quanto ao
resultado jurídico. Veja:

“REsp 498839 / SP (STJ - 5ª Turma - DJ 01.09.2003) PENAL E PROCESSUAL


PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO.
PREQUESTIONAMENTO. RESULTADO NATURAL E RESULTADO
JURÍDICO. REEXAME DE PROVA.
I- Não se conhece de parte do recurso especial que abrange matéria serodiamente
suscitada tão só nos embargos de declaração (Precedentes).
II - O crime de incêndio é material (resultado natural ou material) e de perigo
concreto (resultado jurídico). Todavia, a verificação da assertiva, feita no v. acórdão
recorrido, acerca do summatum opus, exigindo a análise fático-probatória, esbarra
no óbice insculpido na Súmula nº 07-STJ. Recurso não conhecido.”

Há crimes no CDC que assim também se demonstram:

“Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade


de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:
Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.
§ 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações
escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.
§ 2° Se o crime é culposo:
Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.”

“Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre
a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho,
durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.

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EMERJ – CP I Direito Penal I

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.


§ 2º Se o crime é culposo;
Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.”

Veja que a definição em perigo concreto ou perigo abstrato é absolutamente


casuística, em nossa jurisprudência, pelo que fica sem critérios coesos a identificação de tal
classificação. Como regra, sempre que a expressão “expondo a perigo”, ou variações,
estiver presente, será caso de perigo concreto. Todavia, o resto é casuística.
Como conclusão, temos o seguinte: para a atribuição de um resultado culposo a um
determinado agente, se faz necessário que este resultado seja decorrência imediata da
conduta (conditio sine qua non), bem como que tal resultado tenha sido previsível ao
agente. Segundo Bittencourt, perquire-se ainda a relação desvalor da conduta e desvalor de
resultado, sem o que não se firma o nexo de imputação.

1.4. Ordem Cronológica de Apreciação da Imputação Objetiva

Qual o momento da apreciação da imputação objetiva? Antes ou depois da


causalidade natural?
Para a corrente amplamente majoritária, a imputação objetiva se traduz numa
limitação à relação de causalidade natural, que deve, portanto, ser apreciada em primeiro
lugar. A segunda corrente, com quase nenhuma adesão, dispõe que a análise da imputação
objetiva deve ser feita antes da causalidade natural, pois entende que o resultado jurídico é
mais relevante que o resultado natural.
Aí surge então a discussão sobre a natureza jurídica do resultado revisto no artigo 13
do CP. Veja:

“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável


a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido.
(...)”

O resultado, ali, para a maior parte da doutrina, é naturalístico. Luis Flávio Gomes,
no entanto, defende que o resultado é jurídico, pois é o único resultado que pode ser
relevante para fins de imputação do crime. E é esta tese, de Luiz Flávio Gomes, que
fundamenta a teoria de que a imputação objetiva estaria sediada, legislativamente, no
Brasil, neste artigo 13 do CP. Do contrário, a aplicação da imputação objetiva no Brasil só
pode ser feita porque se trata de analogia in bonam partem, buscando normas de direito
alienígena para restringir a imputação (favorecendo o réu, portanto).
Quanto aos elementos subjetivo (dolo) e normativo (culpa) do tipo, sua verificação
ocorre antes ou depois da imputação objetiva?
A doutrina diverge sobre o momento em que estes elementos devem ser apreciados,
se antes ou depois da imputação objetiva. Para Luis Régis Prado, a imputação objetiva
exige uma conduta penalmente relevante, isto é, uma conduta dolosa ou culposa, análise
que deve preceder a causalidade material e a imputação objetiva. Em posição divergente,
Damásio de Jesus entende relevante a análise jurídica da conduta, que uma vez afastada da
esfera penal dispensa a análise de dolo ou culpa (o que tornaria a conduta vazia).

1.5. Modalidades de Culpa

Michell Nunes Midlej Maron 123


EMERJ – CP I Direito Penal I

A culpa inconsciente é a imprevisão do que era previsível, ou seja, há a


previsibilidade objetiva, mas falta a previsibilidade subjetiva ao agente, quando a deveria
ter.
A culpa consciente, por sua vez, é a previsão do previsível, mas com a sincera
(mesmo que vã) expectativa de que não será ocorrido o resultado.
A culpa imprópria consiste no crime doloso, que apenas recebe a apenação de crime
culposo, em razão da presença de um erro sobre a existência ou os limites das
descriminantes putativas.

1.6. Concorrência e Compensação de Culpas

Fala-se em concorrência de culpas quando dois agentes, de forma independente, dão


causa a um resultado danoso. Não se fala, aqui, de concurso de agentes, campo próprio dos
crimes dolosos. Em Direito Penal, não se cogita de compensação de culpas: apenas a culpa
exclusiva da vítima tem o condão de afastar a responsabilidade. Veja:

“2007.050.03649 - APELACAO CRIMINAL - 1ª Ementa DES. MARCUS


BASILIO - Julgamento: 02/10/2007 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL
EMENTA: HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO - PROVA - PENA -
CONCURSO FORMAL - PRESCRIÇÃOO delito negligente tem como conceito
toda conduta voluntária que produz resultado antijurídico previsível e não querido,
que podia, com a devida atenção, ser evitado (cf. Mirabete). São seus elementos,
desta forma, a CONDUTA, a INOBSERVÂNCIA DO CUIDADO OBJETIVO, o
RESULTADO LESIVO INVOLUNTÁRIO, a PREVISIBILIDADE e a
TIPICIDADE. No caso presente, inquestionável a configuração do crime, eis que o
acusado efetuou cruzamento de intenso movimento sem a devida atenção, vindo a
colher o veículo das vítimas que seguia em sua mão correta, pouco importando a
conclusão dos peritos quanto ao excesso de velocidade deste último veículo, já que
ausente no direito penal compensação de culpas. Pena mínima corretamente
aplicada. A circunstância de serem três as vítimas fatais não deve intervir na pena
base, impondo-se a aplicação da regra da exasperação ditada no artigo 70 do
Código Penal, sem repercussão no cálculo da prescrição por força do artigo 119 do
mesmo diploma legal. Aplicada a pena de 2 anos para cada um dos crimes, o prazo
prescricional é de 4 anos, flagrantemente ultrapassado entre a data do fato
(04/06/98) e a do recebimento da denúncia (11/11/03).”

“2005.050.04564 - APELACAO CRIMINAL - 1ª Ementa DES. MARCUS


BASILIO - Julgamento: 21/02/2006 - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL
PENAL - CRIME DE TRÂNSITO - HOMICIDIO CULPOSO - NULIDADE DA
SENTENÇA - FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PRINCIPIO DA
CORRELAÇÃO (...) Narrando a inicial a conduta negligente da acusada e tendo o
juiz reconhecido a desatenção da motorista na condução do veículo, o que, segundo
a sentença e a denúncia, foi a causa do resultado lesivo, longe de merecer guarida a
alegação de violação ao principio da correlação, tratando-se de mero erro material
o fato do juiz ter narrado a desatenção da motorista e salientado a sua imprudência,
quando, na verdade, queria dizer negligência. O fim perseguido pelo autor do crime
culposo é geralmente irrelevante, mas não os meios escolhidos ou a forma de sua
utilização. Nesse sentido, dispõe o artigo 18, inciso II, do Código Penal, que "o
crime é culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia". Com base nisso, leciona a doutrina que o "delito
negligente" ocorre quando a conduta voluntária produz resultado antijurídico não

Michell Nunes Midlej Maron 124


EMERJ – CP I Direito Penal I

querido, mas previsível, que podia, com a devida atenção, ser evitado. Portanto, são
elementos do tipo do injusto culposo a conduta, a inobservância do dever de
cuidado objetivo, o resultado lesivo involuntário, a previsibilidade e a tipicidade.
No caso presente não restou demonstrada satisfatoriamente a conduta negligente
imputada, ficando evidenciada a culpa exclusiva da vitima pelo evento, eis que de
forma desatenta procurou efetuar a travessia da rua, o que fez com que um veiculo
brecasse de forma repentina para evitar o atropelamento, não conseguindo a
acusada, que dirigia outro veículo que se achava distante cerca de cinco metros
daquele que parou, conseguir brecar o seu carro, até porque a pista suja assim não
permitiu. Não demonstrado que a acusada dirigia em velocidade incompatível, a ela
não se pode atribuir qualquer conduta culposa, eis que não seria para ela possível
visualizar e prever concretamente aquele comportamento descuidado da vítima.”

1.7. Aspectos Especiais dos Crimes Culposos

1.7.1. Risco Consentido pela Vítima

Vejamos alguns exemplos:

“Indivíduo “A” insiste para que “B” o leve em passeio de barco com o mar agitado.
“A” morre.”

“A” insiste para que “B” o leve de carona, quando “B” não queria dirigir por estar
embriagado. “A” morre.”

“A” insiste para que “B” corra com seu táxi para que não perca o vôo. “A” morre.”

“A” mantém relações sexuais com pessoa aidética, estando “A” ciente disso. “A”
morre.

Nos crimes dolosos, em todo caso que há o consentimento do ofendido quanto à


lesão ou perigo, a análise que se faz é se o bem jurídico cujo avilte se concedeu é
disponível ou não, e se o consentimento é válido ou viciado. Em sendo disponível o bem, e
válido o consentimento, será tido o consentimento por uma causa supralegal de exclusão
da ilicitude. Nos crimes culposos, Juarez Cirino afirma haver uma equiparação à figura da
auto-lesão, pela cláusula do consentimento à auto-exposição ao risco: se o agente consente
no risco, os resultados culposos – morte ou lesão – deixam de ser atribuídos a quem os
causou.

1.7.2. Resultado Igual em Conduta Alternativa

Partamos de um exemplo para a análise:

“Caminhoneiro viaja muito perto de ciclista. Ao ultrapassá-lo, este ciclista, por


estar embriagado, tem movimento desacertado que o faz cair debaixo da roda do

Michell Nunes Midlej Maron 125


EMERJ – CP I Direito Penal I

caminhão, vindo a morrer. Mesmo se o caminhoneiro mantivesse a distância de


segurança, o mesmo resultado provavelmente ocorreria.”

Jescheck entende que se o resultado não seria imputável ao caminhoneiro, neste


caso, por se tratar de causa direta a conduta do ciclista, e não a mera quebra de cuidado do
caminhoneiro, uma vez que, no juízo de probabilidade, verifica-se que o resultado ocorreria
mesmo se se suprimisse a conduta desidiosa do caminhoneiro. Roxin discorda, e diz que a
mera quebra do dever de cuidado já expôs a risco o bem jurídico, e a sua materialização é
objetivamente imputável ao caminhoneiro.

1.7.3. Acidentes de Trânsito

O STJ vem mudando sua orientação quanto a isso. A corrente clássica,


jurisprudência pacífica do STJ, até pouco tempo, é que o acidente de trânsito, quando
decorrente de quebra de dever de cuidado, se tratava de hipótese de culpa consciente do
agente. Veja:

“REsp 705416 / SC (STJ - 6ª TURMA - DJ 20.08.2007 p. 311) PENAL.


PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. HOMICÍDIO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DOLO
EVENTUAL. CULPA CONSCIENTE. REVALORAÇÃO DE PROVAS.
POSSIBILIDADE. PRONÚNCIA. APLICAÇÃO DO BROCARDO IN DUBIO
PRO SOCIETATE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS DO DOLO EVENTUAL.
DÚVIDA NÃO CARACTERIZADA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA
QUE SE IMPÕE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...)
A revaloração do contexto probatório firmado pelo Tribunal a quo, diferente do
reexame de provas vedado pela Súmula 7/STJ, é permitida em sede de recurso
especial. A pronúncia do réu, em atenção ao brocardo in dubio pro societate, exige
a presença de contexto que possa gerar dúvida a respeito da existência de dolo
eventual. Inexistente qualquer elemento mínimo a apontar para a prática de
homicídio, em acidente de trânsito, na modalidade dolo eventual, impõe-se a
desclassificação da conduta para a forma culposa.”

Esta tese corresponde bem à realidade dos fatos: quem dirige em desacordo com as
normas não o faz em dolo eventual, se demonstrando indiferente aos bens jurídicos
expostos a risco. Sua finalidade, em regra, é chegar ao destino, em segurança, mas a culpa,
por inobservar as regras crendo que não será causador de dano, é consciente. Todavia, em
razão de uma casuística, o STJ entendeu que havia, em conduta lesiva no trânsito, dolo
eventual manifesto:

“AgRg no Ag 850473 / DF (STJ - 5ª TURMA - DJ 07.02.2008 p. 1) AGRAVO


REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSO
PENAL. HOMICÍDIO. DOLO EVENTUAL. COLISÃO DE VEÍCULOS.
EXCESSO DE VELOCIDADE. PRONÚNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE
E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. (...)
1. (...)
2. (...)
3. No caso, não se trata de diferenciar, em tese, o dolo eventual da culpa
consciente, mas sim do mero exame de matéria de fato, tendo em vista que a
fundamentação constante da sentença de pronúncia e do acórdão impugnado
demonstra a existência de elementos mínimos suficientes para a submissão do réu a

Michell Nunes Midlej Maron 126


EMERJ – CP I Direito Penal I

julgamento pelo Tribunal Popular, que examinará as questões controvertidas. 4. O


simples fato de se tratar de delito decorrente de acidente de trânsito não implica ser
tal delito culposo se há, nos autos, dados que comprovam a materialidade e
demonstram a existência de indícios suficientes de autoria do crime de homicídio
doloso. Precedentes.
5. (...)
6. (...)
7. Agravo regimental improvido.”

1.8. Distinção entre Crimes Preterdolosos e Crimes Qualificados pelo Resultado

A nossa doutrina, na maioria, não distingue crimes preterdolosos de crimes


qualificados pelo resultado, formalmente, e tampouco o faz o CP. Mas há distinção em
fundamento: nos crimes preterdolosos, o resultado que agrava o crime contém aquele
resultado inicialmente visado – como a lesão corporal com resultado morte. Veja que o bem
jurídico tutelado, interrelacionado, responde a uma ordem de gradação entre o crime
almejado e o resultado.
Nos crimes qualificados pelo resultado, de outro lado, os bens jurídicos não são
graduais, naturalmente. Como exemplo, no aborto com resultado morte da gestante: a vida
intrauterina não se relaciona à vida da gestante, naturalisticamente, e um resultado é
dissociado do almejado, e não gradativo.

1.9. Questões Finais Sobre a Culpa

Sob o ponto de vista do princípio da ofensividade, ou lesividade, é possível a


incriminação do tão só fato de dirigir sem habilitação? Na verdade, não há qualquer
exposição a perigo, nem mesmo abstrato, nesta conduta, pelo que não há ofensividade a
validar esta incriminação.
Outra questão:

“Indivíduo “A” é zagueiro de um time de futebol, que perde um jogo do


campeonato por seis a zero. Inconformado com a humilhação que lhe estava sendo
imposta por “B”m jogador do time rival vencedor, “A”, em atitude absolutamente
desleal e violenta, desfere um soco contra o atleta adversário, sendo imediatamente
expulso pelo juiz. O jogo termina e “B” dirige-se para sua casa reclamando muito
das dores na cabeça. Embora sua mãe insistisse para que o mesmo fosse ao
hospital, este prefere não fazê-lo para não se atrasar no encontro com sua
namorada. Ocorre que, no malfadado encontro, a namorada termina o namoro com
“B”, por ter se apaixonado por outro. Deprimido, e ainda bastante incomodado
pelas dores de cabeça, “B” entra em profundo estado de depressão, sendo
encontrado pela mãe dois dias depois desmaiado em sua cama. Levado ao hospital,
foi constatada concussão cerebral que, não tratada no momento oportuno,
ocasionou sua morte três dias depois.”

Sob o prisma da teoria da imputação objetiva do resultado e dos princípios


norteadores da mesma, o resultado culposo (morte) é passível de ser imputado a “A”? Este
resultado não será imputado ao agente “A”, pois o desenvolvimento normal do risco não
pode açambarcar, em sua linha de previsibilidade, toda e qualquer circunstância que leve ao
agravamento do dano, e, no caso, a falta de busca de tratamento pela vítima é circunstância
que não pode ser adicionada à responsabilidade do agente “A”.

Michell Nunes Midlej Maron 127


EMERJ – CP I Direito Penal I

Outro caso que merece especial menção:

“2007.051.00056 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 1ª Ementa DES.


TELMA MUSSE DIUANA - Julgamento: 12/06/2007 - SEGUNDA CAMARA
CRIMINAL
Penal. Processual Penal. Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério
Público, inconformado com a parte da decisão preambular proferida quando do
juízo de admissibilidade da vestibular acusatória, pela qual é imputada ao recorrido
o cometimento de dois homicídios dolosos tentados e um consumado, sendo
recebida a denúncia somente quanto aos dois primeiros delitos e recusada quanto
ao homicídio consumado, por que ausente o nexo de causalidade entre o atuar do
recorrido e o fato morte. Se em plena via pública, o agente faz disparos de arma de
fogo contra policiais, esses se deslocando em uma viatura policial, e, no curso dos
acontecimentos, uma criança corre assustada em direção à sua casa, sendo
atropelada pela viatura policial cujos integrantes perseguiam o aludido agente, que
fazia disparos de arma de fogo, vindo a aludida criança a ser atropelada pela
referida viatura da Polícia, - atropelamento de que resultou a morte da criança, não
se pode atribuir o resultado morte da vítima do atropelamento ao autor dos
disparos. Constatada, "ictu oculi", a inexistência de nexo normal entre o atuar do
recorrido e o resultado morte,correta se apresenta a rejeição da parte da denúncia,
que imputava ao réu-recorrido a responsabilidade pela morte da vítima. Decisão
monocrática incensurável sob o prisma da acusabilidade adequada. Hipótese de
aplicação do binômio improbabilidade/imprevisibilidade, que rompe o nexo causal,
ao tempo em que miniminiza a teoria da imputação objetiva do resultado. Recurso
a que se nega provimento.”

Neste caso, vê-se ausente o nexo causal, pois a criança correr era situação
completamente fora da previsibilidade naquela conduta. É o mesmo caso da ausência de
nexo da questão do motorista que recolhe os policiais no ponto, sabendo do assalto em
curso, já analisado.
Outro caso: sujeito que dá marcha ré em posto de gasolina, e, inadvertidamente,
atropela idoso, que acaba por falecer. Responde o motorista pelo resultado morte? Veja:

“2006.050.03261 - APELACAO CRIMINAL - 1ª Ementa DES. GILMAR


AUGUSTO TEIXEIRA - Julgamento: 20/07/2006 - OITAVA CAMARA
CRIMINAL
HOMICIDIO CULPOSO DELITO DE TRANSITO MORTE POR
ATROPELAMENTO POSTO DE GASOLINA. Homicídio culposo. Delito de
trânsito. Está provada a conduta imprudente do apelante, ao imprimir marcha à ré
em seu veículo, em um posto de gasolina, sem obrar com o dever de cuidado,
abalroando pedestre de 77 anos que ali estava parado, jogando-o ao chão e
causando-lhe lesões corporais causadoras da morte. Alegação de concorrência de
culpa da vítima por se encontrar em local indevido que não pode prosperar. O posto
de gasolina é local de tráfego misto entre veículos e pessoas, havendo necessidade
de maior dever de cautela por parte dos condutores veiculares. Teoria do princípio
da confiança que não pode ser agasalhada, pois tal emerge da regra de que as
pessoas são responsáveis e agem de acordo com as normas da sociedade, o que
resta jogado por terra, pois o apelante assim não agiu na condução do seu veículo.
Relevância causal entre a conduta e o evento morte devidamente comprovada pelo
laudo pericial e consulta médico-legal. No campo das hipóteses, mesmo em
havendo doença cardíaca preexistente o evento morte não ocorreu, por si só, em
razão de tal, sendo causa relativamente independente que não foi a causa exclusiva
do resultado morte, aplicando-se o disposto no art. 13, "caput", do Código Penal.
Aplicação da teoria da imputação penal objetiva ao caso concreto perfeitamente

Michell Nunes Midlej Maron 128


EMERJ – CP I Direito Penal I

viável, pois provada a realização de uma conduta criadora de um risco relevante e


juridicamente proibido a um interesse penalmente protegido, resultando em um
evento jurídico. Há o nexo normativo entre a conduta criadora de relevante risco
proibido e o resultado jurídico. Penas que são reposicionadas, ante a ausência de
fundamentação válida para fixação da pena-base, devendo ser extirpada a
agravante, posto tratar-se de crime culposo, com fixação do regime aberto para
eventual cumprimento da reprimenda privativa de liberdade, e adequação da pena
restritiva de direito autônoma a nova reprimenda fixada. Recurso conhecido e
parcialmente provido.”

O fato da vítima ser cardíaca não tem relevância pois, à luz da causalidade, é causa
relativamente independente incapaz de causar, por si só, o resultado.

Casos Concretos

Questão 1

PAULO, chefe do policiamento de trânsito, determina que PEDRO, seu motorista,


dirija em alta velocidade para perseguir um infrator. PEDRO, em razão da ordem
recebida, ultrapassa o limite de velocidade e acaba ocasionando um grave acidente, do
qual resultou a morte do motorista CARLOS.
Ambos foram denunciados como incursos nas penas do artigo 302 do Código de
Trânsito Brasileiro.
Você, como juiz, condenaria os dois? Por quê?

Resposta à Questão 1

Não. Policiais têm dever de obediência, a insurgência sendo crime. Pedro agiu em
cumprimento à ordem de Paulo, e a obediência hierárquica exclui a culpabilidade, pois a
conduta diversa é inexigível. Ressalte-se que a inexigibilidade se dá por ser, esta ordem,
aparentemente legítima; do contrário, fosse a ordem flagrantemente ilegal, estaria elidida a
obediência hierárquica como excludente da culpabilidade, e seria Pedro também culpável.
Só Paulo deve ser condenado.

“Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a


ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da
coação ou da ordem.”

Questão 2

ELESBÃO dirigia seu veiculo pela pista central da Avenida Brasil, em horário de
intenso movimento, em velocidade não superior ao limite máximo admitido para aquela
via pública, quando foi surpreendido por uma bicicleta conduzida por POLIFÊNIA que,
repentinamente, entrou na via tentando cruzar à sua frente. Mesmo acionando os freios,
que se encontravam em perfeito estado de conservação, ELESBÃO atropelou POLIFÊNIA,

Michell Nunes Midlej Maron 129


EMERJ – CP I Direito Penal I

que foi projetada sobre o carro, quebrando o vidro dianteiro do mesmo. Em razão do
acidente, tanto ELESBÃO quanto POLIFÊNIA sofreram lesão corporal de natureza leve.
Na qualidade de Promotor de Justiça, analise penalmente as condutas de
ELESBÃO e POLIFÊNIA. Resposta objetivamente fundamentada.

Resposta à Questão 2

É simples: Elesbão não cometeu qualquer crime, sendo a única vítima do evento.
Polifênia, ao contrário, deu causa às suas lesões e às de Elesbão, pela imprudência com que
agiu, demonstrando-se clara a sua quebra de dever de cuidado nas condutas sociais. Por
isso, somente a ela se imputa a lesão corporal culposa causada a Elesbão (artigo 129, § 6°,
CP).

Tema XVII

O Crime Omissivo I. 1) Evolução dos crimes omissivos (teorias e fundamento). 2) O crime omissivo próprio
(definição, pressuposto e estrutura típica). 3) O crime omissivo impróprio (primeira parte): definição,
pressuposto e estrutura típica.

Notas de Aula

1. O Crime Omissivo

Como é cediço, há os crimes omissivos próprios, ou puros, e os impróprios, ou


comissivos por omissão. A sede do estudo dos crimes omissivos impróprios é o artigo 13, §
2°, do CP.
Veja que se se observar a redação do caput deste artigo, na parte final, verifica-se
que o CP, aparentemente, adotou uma teoria naturalística da omissão, atribuindo-se a
qualquer espécie de omissão os resultados dali decorrentes. Entretanto, o CP aderiu, de fato,
à teoria normativa da omissão, ao delinear, no § 2° do artigo 13, as omissões que,
selecionadas pelo legislador, ganham relevância penal.
Antemão, vejamos os crimes omissivos próprios, pois o estudo dos impróprios se
demonstra mais complexo.

1.1. O Crime Omissivo Próprio

Estes crimes se perfazem com a simples abstenção da conduta exigida, e não estão
condicionados a qualquer tipo de resultado naturalístico. São crimes em que há um dever
geral de agir, imposto a todas as pessoas. Os tipos incriminadores desta categoria
representam sempre a punição de uma inércia.
A técnica legislativa, nestes crimes, traz a redação “deixar de fazer”, “deixar de
agir”, ou similar. O exemplo mais claro e imediato é o artigo 135 do CP, ou o artigo 244, ou
ainda a primeira parte do artigo 319 (prevaricação).

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EMERJ – CP I Direito Penal I

“Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal,
à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo
ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão
corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.”

“Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho
menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou
maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou
faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou
majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente,
gravemente enfermo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior
salário mínimo vigente no País.
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide,
de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o
pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.”

“Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-


lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.”

Há verbos que, quando empregados na formulação do tipo, deixam margem à


incriminação da ação ou da conduta omissiva própria. É o caso do artigo 318 do CP,
facilitação de contrabando ou descaminho:

“Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou


descaminho (art. 334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.”

Veja que “facilitar” é uma conduta que pode ser praticada por ação ou omissão,
deixando de fiscalizar, por exemplo. Quando for praticada em omissão, é crime omissivo
próprio.
Outro exemplo de conduta híbrida é a apropriação indébita, do artigo 168 do CP:

“Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
(...)”

Neste caso, se o agente se apropria por uma ação omissiva – recusando-se a restituir,
por exemplo –, será omissão própria.
Há também crimes de conduta mista, em que o agente queria, com a conduta inicial,
um resultado advindo de uma ação, mas obtém, na conduta posterior, resultado proveniente
de uma omissão: na apropriação indébita previdenciária do artigo 168-A do CP, por
exemplo, é ativa na conduta inicial – a realização do desconto do salário dos empregados –,
e omissiva na conduta conseqüente – não repassa a contribuição para a Previdência Social.
Veja:

“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas


dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

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EMERJ – CP I Direito Penal I

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.


(...)”

1.2. Crimes Omissivos Impróprios

Os crimes comissivos por omissão são aqueles que se realizam mediante uma ação,
mas que eventualmente podem ser imputados a título de omissão, se o agente se encontrar
em alguma das hipóteses do artigo 13, § 2°, do CP, quando o agente se torna garantidor do
bem jurídico em questão:

“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável


a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido.
(...)
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”

Os crimes comissivos por omissão geralmente estão condicionados à existência de


um resultado naturalístico, havendo um dever específico de agir a integrar sua fórmula. Os
crimes comissivos por ação são, em regra, formulados com um verbo ativo; a omissão
imprópria ocorre quando o garantidor do bem jurídico tutelado estiver obrigado a agir em
defesa de tal bem, e não o faz.
Vejamos, então, as possíveis hipóteses em que a pessoa se inclui no conceito de
garantidora do bem jurídico:

- Quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: São as pessoas
obrigadas a agir por previsão legal. Nesta alínea se enquadram os pais em relação
aos filhos, em razão das relações de poder familiar; os agentes de segurança pública,
que têm a responsabilidade imposta por seu estatuto funcional, etc.

- Quem de outra forma tenha assumido a responsabilidade de impedir o resultado:


aqui se enquadram as pessoas, que por qualquer modo diverso da lei, tenham
assumido a responsabilidade de atentar para a proteção do bem jurídico. Mor das
vezes, são obrigações contratualmente assumidas, como uma babá em relação à
criança, um agente de segurança privada, etc. Há, também sob a égide deste
dispositivo, as circunstâncias de fato em que a pessoa assume a obrigação: aquele
que, na praia, é instado pelo pai a “dar uma olhadinha no seu filho” enquanto vai
comprar uma bebida, por exemplo: se o terceiro aceita o encargo, estará assumindo
a posição de garantidor da criança.

- Quem com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado:


Esta hipótese é referida na doutrina como a ingerência do indivíduo sobre a
circunstância que cria o risco. Aqui se enquadram as condutas dos que incentivam
alguém a praticar determinada conduta arriscada, passando a arcar com os
resultados daquela; ou o causador involuntário de um risco, que passa a dever tentar
minimizar seus resultados.

Michell Nunes Midlej Maron 132


EMERJ – CP I Direito Penal I

1.2.1. Nexo Causal nos Crimes Omissivos Impróprios

Os crimes omissivos próprios são de mera conduta, mera atividade, pelo que não se
cogita do nexo causal, quando o resultado naturalístico não existe em si. Os crimes
comissivos por omissão, por sua vez, são por certo crimes materiais, que produzem e
dependem do resultado naturalístico para se consumarem.
Nos crimes comissivos, o nexo causal é direto e objetivo entre a conduta e o
resultado, encontrado pelo processo hipotético de eliminação, como visto. Nos crimes
omissivos, a causalidade é encontrada por meio reflexo, através do processo hipotético de
acréscimo, também já visto.
A análise fática é clara: só as ações podem produzir, realmente, um resultado: “do
nada, nada surge”. Assim, como a omissão é um nada, é impreciso se falar em causação
pela omissão: o que ocorre é a não interrupção do processo causal por uma ação que era
exigida, a fim de impedir a causação do resultado. O nexo nos crimes omissivo impróprios,
então, é normativo: a imposição da ação, se descumprida, deixa o processo causal já em
curso acontecer, e por conseqüência, o próprio resultado acontecer.
Destarte, a omissão tem nexo causal quando, pelo processo hipotético de acréscimo,
a probabilidade de que o resultado não ocorresse é muito perto da certeza. Se há esta
probabilidade grande de evitação do resultado, a omissão é causa.

Michell Nunes Midlej Maron 133


EMERJ – CP I Direito Penal I

Casos Concretos

Questão 1

CLÁUDIO foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, I, na
forma do artigo 71, ambos do Código Penal.
A defesa de CLÁUDIO apelou, alegando:
- que a simples conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias
descontadas de seus empregados não é suficiente para configurar o tipo penal considerado
violado, exigindo-se, assim, a comprovação do dolo específico, vale dizer, da vontade de se
apropriar dos valores não recolhidos;
- que não há, nos autos, prova de que haja se beneficiado com os valores
arrecadados de seus empregados e não repassados à Previdência Social.
Assiste-lhe razão? Por quê?

Resposta à Questão 1

Este crime é omissivo próprio, pelo que se consuma na mera conduta de não
repassar as contribuições ao parafisco. É inexigível, portanto, que haja a especial finalidade
de agir, o animus rem sibi habendi, para configurar a tipicidade. Está correta a tese do MP,
nos moldes do entendimento do STJ no REsp 501.460.
Porém, poderia se entender, como corrente contrária, que o crime em tela exige a
comprovação da especial finalidade de agir, posto que, mesmo não estando expressa – não
é crime de intenção –, tal finalidade é implícita: seria delito de tendência. Assim, o crime se
consumaria na omissão do recolhimento, mas só se esta omissão se der a título de
apropriação pessoal dos valores pelo responsável: deveria estar presente o animus rem sibi
habendi, para este entendimento. Todavia, prevalece a tese do STJ.

Questão 2

Michell Nunes Midlej Maron 134


EMERJ – CP I Direito Penal I

TÍCIO é funcionário de um clube, no qual, durante a manhã, funciona uma escola


maternal. Cabe-lhe, todas as noites, cobrir a piscina, evitando, assim, acidentes com os
alunos da creche. Numa determinada noite, ao sair do clube, o diretor verificou que a
piscina não havia sido coberta. Ato contínuo, acionou TÍCIO, que já se encontrava em
casa. Tendo marcado um programa, com antecedência, o funcionário decidiu que, na
manhã seguinte, bem cedo, resolveria o problema, o que inocorreu. Ao chegar ao clube,
TÍCIO ficou sabendo que uma menina caíra n`água, tendo morrido afogada.
Qual a situação de TÍCIO, à luz do Direito Penal? Resposta plenamente
fundamentada.

Resposta à Questão 2

Tício é garantidor dos resultados decorrentes da omissão, pois assumiu,


contratualmente, o dever de agir em proteção dos bens jurídicos que porventura pudessem
ser expostos a risco pela atividade de que participa. Assim, demonstrada sua omissão, é-lhe
imputável o resultado danoso, qual seja, o homicídio culposo. Pela regra do processo
hipotético de acréscimo, vê-se que, houvesse agido, não haveria o resultado. Incorreu, em
comissão por omissão, no artigo 121, § 3°, por culpa consciente, com a extensão do artigo
13, § 2°, “b”, ambos do CP.
É claro que, dependendo das circunstâncias e de elementos psicológicos frutos de
maior atividade probatória, poder-se-ia configurar o dolo eventual.

Questão 3

SANTIAGO trabalhava como operário num poço de elevador fazendo reparos para
uma empresa de manutenção e de assistência técnica de elevadores.
Em razão de não lhe ter sido fornecido equipamento de segurança adequado e
condizente com aquela atividade, sendo-lhe cobrado que mesmo assim desenvolvesse seu
trabalho normalmente, SANTIAGO veio a sofrer uma queda de grande altura, do que
resultou sua morte.
O M.P. reconheceu na hipótese a responsabilidade penal do engenheiro que
gerenciava a obra, bem como dos diretores da empresa, por força da inércia de todos estes
na condição de prover os seus funcionários dos aparatos e mecanismos de segurança
básicos e imprescindíveis, até porque não poderiam alegar o desconhecimento do
resultado gravoso que poderia se operar, como efetivamente se operou, diante da ausência
das cautelas em questão. A defesa de todos esses mencionados réus sustentou que não
haveria como se pretender a condenação dos mesmos, já que a inobservância de tais
cautelas, no máximo, poderia configurar condições impróprias para o labor, o que estaria
afeto apenas ao contrato de trabalho e às sanções próprias nessa esfera jurídica.
a) Qual das teses é a correta?
b) Como poderia ser classificada a hipótese vertente à luz da estrutura do crime
omissivo?

Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 135


EMERJ – CP I Direito Penal I

a) A tese do MP é correta. Por óbvio, não se atém, a questão, apenas às regras de


Direito do Trabalho, uma vez que envolve relações de segurança e cautela de
bens jurídicos independentes de qualquer relação laborativa. Os empregadores
respondem penalmente pelos danos causados a seus empregados quando
inobservam regras de segurança imponíveis às respectivas atividades. In casu, o
fornecimento dos equipamentos de proteção individual, os EPIs de que trata a
CLT, neste caso, pelo resultado da omissão imprópria, configuram também a
responsabilidade penal.

b) Trata-se de crime de homicídio culposo por omissão imprópria, no qual aqueles


que deveriam agir, posto que colocados em posição de garantidores do bem
jurídico, deixaram de fazê-lo, e, com esta omissão, deram causa ao resultado
danoso ao bem jurídico vida. Há, inclusive, co-autoria, pois cada um violou um
dever pessoal de cuidado, não havendo participação, e sim autoria colateral.
Incidem, na adequação típica, no crime do artigo 121, § 3°, combinado com o
artigo 13, § 2°, “a”, ambos os dispositivos do CP.

Tema XVIII

O Crime Omissivo II. 1) O crime omissivo impróprio (segunda parte): a) Análise do "nexo de causalidade"
nos crimes omissivos: teorias e controvérsias; b) As fontes originadoras da posição de garantidor; análise do
artigo 13, § 2º do Código Penal Brasileiro; controvérsias.

Notas de Aula

1. Consumação e Tentativa nos Crimes Omissivos

Como visto, os crimes omissivos próprios, crimes de mera conduta, se consumam


no momento em que há a abstenção da ação exigida, independentemente de qualquer
resultado naturalístico (que, se houver, não é atribuído ao agente). Por isso, não se fala em
conatus proximus quando se tratar de crime omissivo próprio: ou há o perigo para a vítima,
e a omissão consuma o delito, ou não há perigo, e não há crime.
Os crimes comissivos por omissão, como também visto, por sua vez, se consumam
com o resultado naturalístico, vez que são crimes materiais. Assim, resta determinar com
precisão, nos crimes omissivos impróprios, qual é o momento da consumação, e, por
consectário, quando ainda se está na tentativa.
É lógico que estes crimes só admitem a tentativa quando na modalidade dolosa, pois
como qualquer espécie de conduta, não há como haver tentativa culposa. A partir de que
momento se pode considerar que houve, então, o início da execução, no iter criminis do
crime omissivo impróprio? Desde que evento se pode considerar que a omissão é relevante,
e que por isso a inocorrência do resultado se deu por força externa à vontade do agente?
Veja: em se tratando de perigo próximo, já há início da execução a partir do
momento em que o omitente devia agir para evitar o resultado. Como exemplo, a babá
percebe que a criança sob seus cuidados se dirige à via de automóveis: se não buscar
interromper a rota da criança, por desídia dolosa, tão logo perceba o perigo, há já o início
da execução, e se alguém interrompe o acidente, já está incursa na tentativa.

Michell Nunes Midlej Maron 136


EMERJ – CP I Direito Penal I

Em se tratando de perigo remoto, existe uma subdivisão: enquanto o agente não


retirou de si a oportunidade de salvamento, a oportunidade de ação, ainda não há execução
do crime, mas mera preparação. Como exemplo, se uma mãe resolve abandonar o filho à
morte por inanição, deixando o bebê sozinho em casa. O perigo é remoto, pois a morte por
inanição demora, ao menos, um dia. Se a mãe se ausenta com a clara intenção de não
voltar, há a tentativa, se alguém interromper o curso da morte do bebê. Se, contudo, a volta
da mãe antes da morte for uma possibilidade real, decorrente da análise das circunstâncias,
se entende que ela não retirou de si a oportunidade de ação, estando apenas nos atos
preparatórios – não havendo, então, a tentativa. Por outro lado, é tentado o crime se, mesmo
estando bem distante o perigo, ficar clara a retirada da possibilidade de salvamento do
domínio do agente: se, no exemplo, a mãe acaba de deixar a criança ao abandono para a
morte, mas dirige-se ao aeroporto para ausentar-se do país, está clara sua finalidade, e
haverá, portanto, a tentativa.

Casos Concretos

Questão 1

CAIO derrubou uma árvore, que veio a tombar sobre uma linha de transmissão de
energia elétrica, derrubando-a. Despreocupado com este resultado, CAIO não comunicou
o ocorrido à empresa concessionária de energia elétrica. Ocorre que os fios haviam caído
sobre uma cerca de arames farpados. No dia seguinte, TÍCIO, ao tocar na cerca, morre
eletrocutado.
Tipifique o comportamento.

Resposta à Questão 1

A conduta de caio se enquadra sob homicídio culposo por omissão, configurando-se


na combinação do artigo 121, § 3°, e 13, § 2°, “c”, do CP, pois a conduta antecedente – a
quebra da árvore e a falta de avisos – criou o risco a toda a coletividade de que houvesse
resultado danoso, inclusive o resultado morte.

Questão 2

MEDUSA, madrasta da criança CLARA, de 03 anos, sem qualquer critério,


contrata a babá MARIA para cuidar da enteada. Todas as vezes em que CLARA chorava, a
babá, com a intenção de castigá-la, sacudia-a violentamente e desferia tapas em sua
cabeça, atirando-a ao chão. O fato ocorria com muita freqüência e era do conhecimento
de MEDUSA e do porteiro SEVERINO, que nada faziam para impedi-lo.
Analise penalmente as condutas de MARIA, MEDUSA E SEVERINO. Resposta
objetivamente fundamentada.

Michell Nunes Midlej Maron 137


EMERJ – CP I Direito Penal I

Resposta à Questão 2

A babá Maria responde pela prática de tortura, na forma do artigo 1°, II, da Lei
9.455-97 (pois o crime de maus tratos, do artigo 136 do CP, tem por natureza a causação de
sofrimentos brandos, o que não parece ser o caso). Medusa, garantidora legal da criança,
responde pelos atos da babá, mas na modalidade omissiva, vez que tinha obrigação de
intervir para a cessação da conduta danosa. Seu crime é o capitulado no artigo 1°, § 2°, da
mesma lei (tortura imprópria). Para as duas, aduz-se a agravante do § 4°, II, do mesmo
artigo.
Severino, não garantidor, responde pelo crime omissivo próprio, omissão de
socorro, do artigo 135 do CP, na medida em que tinha dever de ao menos alertar a
autoridade policial.
A título de curiosidade, mesmo que a capitulação da omissão da mãe não fosse
expressa em um dispositivo em separado, na lei de tortura, esta ainda seria imputada na
exata tipificação da babá, só que na modalidade comissiva por omissão, pela incursão no
artigo 13, § 2°, “a”, do CP.

Questão 3

CELSO, em companhia de seus amigos EDUARDO e JANSEN, está com sua lancha
fundeada na enseada de uma ilha em Angra dos Reis. Em certo momento, CELSO avista
uma criança se afogando e manifesta a intenção de nadar até o local para salvá-la.
EDUARDO, exímio nadador, e JANSEN, que se encontra com a perna engessada em razão
de lesão no joelho, dissuadem CELSO, alegando que o salvamento da criança acarretará a
interrupção do lazer que desfrutavam. CELSO, então, concorda com a proposta e não
socorre a criança que, apesar disso, após vários momentos de agonia e grande ingestão de
água, consegue sobreviver, ajudada por terceira pessoa que, posteriormente, chegara ao
local.
Na qualidade de Promotor de Justiça defina, penalmente, as condutas de CELSO,
EDUARDO e JANSEN. Resposta objetivamente fundamentada.

Resposta à Questão 3

Para grande parte da doutrina, como os crimes omissivos próprios não admitem
participação, todos teriam se omitido em relação ao seu próprio dever de agir, e por isso os
três incorrem no crime de omissão de socorro, do artigo 135 do CP. Nenhum deles sendo
garantidor, não há a tentativa de homicídio, mas aos três se impunha alguma atividade no
sentido de ajudar a vitima, inclusive ao engessado, que deveria agir na medida de suas
possibilidades, ou seja, ao menos chamando pela autoridade. O fato de terceiros terem salvo
a criança não significa que a conduta se torna atípica, pois já se consumara na ciência do
risco e na decisão por omitir-se – é crime de mera conduta, despiciendo o resultado. É claro
que se exige o dolo de omissão, e há circunstâncias em que o socorro por terceiros não
configura omissão (como, num acidente, o condutor deixar a vítima ao cuidado de um
médico não se configura ter-se omitido).

Michell Nunes Midlej Maron 138


EMERJ – CP I Direito Penal I

Todavia, parte da doutrina entende que há possibilidade de participação na conduta


omissiva de outrem, e para estes, assim se desenharia a tipificação em tela: os três
incorreram em omissão de socorro – Celso e Eduardo, por não saltarem na água, e Jansen
por não buscar sequer alertar alguém do perigo em que se encontrava a vítima. Quanto à
conduta de Eduardo e Jansen, ao dissuadir Celso do socorro a que estava disposto a prestar,
incorrem também na participação na omissão de socorro deste: a dissuasão é forma de
participação comissiva no crime omissivo. Assim, incorreriam nas duas tipificações:
omissão de socorro própria, e participação na omissão de socorro de Celso.

Tema XIX

A Teoria da Imputação Objetiva. 1) Causalidade e imputação objetiva: diferenças teóricas e o conteúdo


normativo do tipo penal. 2) Estrutura da imputação objetiva: a finalidade da conduta e a presunção do
perigo. 3) Âmbito de aplicação da imputação objetiva: crimes dolosos e culposos, comissivos e omissivos. 4)
Critérios norteadores de Claus Roxin: a diminuição do perigo, a criação de um perigo ou risco
juridicamente relevante, o aumento ou a falta de aumento de um risco permitivo, a finalidade protetiva da
norma. 5) Critérios norteadores de Jakobs: o risco permitido, o princípio da confiança, a proibição de
regresso, a competência ou capacidade da vítima. 6) Possibilidade de aplicação ao Código Penal Brasileiro:
controvérsia gerada pela adoção, no Código Penal Brasileiro, da teoria da conditio sine qua non.

Notas de Aula

1. Teoria da Imputação Objetiva

A teoria consiste em imputar a alguém uma conduta ou um resultado jurídico


normativo, que tenha criado ou majorado um risco considerado juridicamente proibido, ou
desaprovado, sendo que este resultado deve corresponder exatamente àquele que a norma
quis evitar, como obra do autor (é o chamado âmbito de proteção da norma).
A teoria se concentra na análise do resultado jurídico, o resultado típico do ponto de
vista normativo: este resultado jurídico normativo é o atentado ao bem jurídico tutelado. No
Brasil, não se pode apontar um dispositivo legal que admita a sua aplicação diretamente,
mas há uma construção doutrinária que defende que, se entendendo o resultado que é
mencionado no artigo 13 do CP como resultado jurídico, ali seria sediada a teoria. Além
disso, defende que há sede constitucional, pois é teoria intimamente ligada ao princípio da
lesividade, ofensividade – nullum crimen, nulla poena sine injuria. Assim, se não há lesão
ou perigo de lesão ao bem jurídico, não há ofensividade, e não há imputação objetiva.
Quando o causalismo imperava como tese sobre o crime, a causalidade era
inarredável: havendo conduta humana causadora de um resultado qualquer, a tipicidade daí

Michell Nunes Midlej Maron 139


EMERJ – CP I Direito Penal I

resultante era inafastável. Com o advento do finalismo, mais importante que a causalidade
passou a ser a finalidade: havendo a finalidade dolosa ou culposa, aperfeiçoa-se a
tipicidade. O fundamento, para o finalismo, para que alguém seja punido por uma conduta
que tenha praticado, é o fato de que esta conduta seja finalisticamente dolosa ou culposa.
Para a teoria da imputação objetiva, porém, não se apresenta assim a realidade. Por
vezes, a conduta será dolosa ou culposa, causal em relação ao resultado naturalístico, mas
não será objetivamente imputável ao agente: só o será se efetivamente criou ou majorou um
risco desaprovado para o bem jurídico tutelado em questão. Veja que se a conduta, ao
contrário, gerou risco permitido, não poderá ser imputado o resultado ao agente.
Vejamos um caso em que se diferenciam bem as teorias finalista e da imputação
objetiva: pessoa compra arma, licitamente, em uma loja, e tempos depois comete um
homicídio com esta arma. A conduta do vendedor da arma é punível?
Para nenhuma das duas teses, finalismo ou imputação objetiva, a conduta do
vendedor é típica, mas cada uma explica a seu modo. A explicação finalista para a conduta
do vendedor reside na ausência de dolo ou culpa20 na sua conduta, o que, pelo processo
hipotético de eliminação, faz impedir seu alcance pela conditio sine qua non. Para a teoria
da imputação objetiva, entretanto, a explicação consiste em que a venda de um artefato com
potencial de causação de lesões não é ilícita; mesmo que seja previsível que o objeto venha
a causar a morte de alguém, sua venda é parte de um grupo de riscos tolerados pela
sociedade, e também pelo Direito Penal. Por isso, sequer se cogitaria de dolo ou culpa, se a
conduta é objetivamente não imputável ao agente, por não ter sido criadora ou majorante de
risco proibido, e sim de risco permitido.
Há ainda um outro conceito relevante: não só a conduta deve ter gerado um risco
proibido, como também deve ser considerada uma obra do autor. Este conceito e obra do
autor consiste na alheação da conduta do agente de qualquer tipo de intervenção de
terceiros ou do acaso sobre o resultado jurídico, ou seja, isolando completamente a conduta
do agente, se esta não cria o risco, não pode ser qualquer resultado imputado ao agente. O
exemplo clássico é a morte por infecção hospitalar decorrente do tratamento de um tiro:
para o finalismo, seria imputada esta morte ao atirador, como causa superveniente
integrante da linha de evolução natural do perigo criado. Para a imputação objetiva, não
seria imputada a morte ao agente, pois o tiro não criou o risco “morte por infecção”: não
foi, a morte, obra integral do agente, e por isso não haveria imputação objetiva ao atirador –
foi obra partida entre o agente e o acaso (ou terceiros, como os médicos). O agente
responderia apenas pela tentativa de homicídio.
Outro exemplo: pessoa, ao comprar arma, declara para o vendedor que vai utilizá-la
para matar alguém. Assim mesmo, o vendedor fornece a arma, e a pessoa realmente mata
alguém com esta. No exemplo, para o finalismo, seria imputado o vendedor por culpa, vez
que o atirador declarou sua intenção homicida, e ao fornecer a arma, negligenciou o bem
jurídico. Para a imputação objetiva, mesmo a conduta sendo finalisticamente culposa, e
mesmo tendo o nexo, a venda da arma está no risco permitido, pelo que não se imputa,
mesmo com a ciência das intenções, o resultado ao vendedor.
É claro que se o vendedor auxiliasse a compradora além da normalidade de sua
atividade, por exemplo, ajudando-a a aprender a atirar com a arma, seria participação

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Pelo finalismo, inclusive, até mesmo esta situação poderia se desenhar culposa, uma vez que o uso da arma
para crime é, de certo modo, previsível, e poderia haver a imputação ao vendedor pelo crime cometido, a
titulo de culpa.

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relevante para a criação do risco, aí então sendo imputável o resultado: a atuação do agente
não está dentro das atribuições estereotípicas da sua atividade.
Aqui é relevante o critério da proibição de regresso: quem realiza uma atividade
lícita inicial, não se responsabiliza por atividades ilícitas posteriores. Não pode haver a
retroação da ilicitude de um ato a quem teve algum envolvimento lícito com a situação.
Neste particular, a teoria da imputação objetiva ganha força, pois hoje quase todas as
relações humanas contam com algum tipo de risco, e a licitude não poder ser imputada pela
ilicitude posterior. Mesmo as atividades perigosas, se desempenhadas dentro dos limites do
risco permitido, são lícitas, e os resultados decorrentes de atos ilícitos posteriores não
podem ser postos à conta daquele que atua na licitude.
Há que se falar também da teoria da confiança. Como já se viu, a vida em
sociedade presume risco, e por isso é necessário que se presuma, também, que todos
respeitem as normas para diminuição dos riscos. Além disso, o princípio da confiança
pretende também que quem participa de uma atividade conjunta pode esperar que os
demais agentes de seu grupo se comportem com a devida cautela.
Questão importante é a relevância do comportamento da vítima. Por vezes, o
comportamento da vítima, de alguma forma, concorre para a exposição de seu próprio bem
jurídico a uma situação de risco. Há a auto-exposição, quando a vítima se posiciona como
uma figura central para a produção do risco, ou seja, sua conduta prepondera para o risco, o
que faria com que o agente externo não mais respondesse. E há a hetero-exposição a risco,
quando o agente externo ocupa esta posição central na exposição a risco, o que faz com que
seja responsável pelo evento que dali ocorra. A verificação de qual é a conduta mais
relevante à configuração da responsabilidade é estritamente casuística.
Por vezes, o agente realiza uma atividade qualquer para a qual não se exigem
conhecimentos especiais. Como fica, então, a situação deste agente, que não impediu
determinado resultado, embora possuísse conhecimentos especiais capazes de facilitar o
impedimento do resultado (mesmo que este conhecimento não lhe fosse exigido)?
Vejamos um exemplo: o indivíduo, garçom, verifica que entre os componentes de
uma salada do seu restaurante está uma planta venenosa. Ocorre que só teve condições de
identificar a natureza daquela planta por ser, este garçom, por acaso, um estudante de
biologia. Independentemente de saber da nocividade da planta, serve a salada.
Na análise desse exemplo, a doutrina se divide. A menor parte entende que não se
pode imputar objetivamente o resultado ao agente, uma vez que não se encontram, os
conhecimentos de botânica, dentro das exigências de sua atividade: seguindo o
comportamento normal, estereotipado, de sua atividade como garçom, não ser-lhe-á
imputável o resultado danoso que escape a esta alçada. A sua omissão é irrelevante. De
outro lado, a maioria da doutrina entende que, na verdade, não se trata de omissão do
agente, mas sim de ação: servir a salada foi conduta comissiva, na medida em que a
nocividade da salada estava na sua esfera de conhecimento, responde, no mínimo,
culposamente, por imprudência, pelos resultados dali advindos: ele efetivamente criou o
risco proibido. O fato de que aquele conhecimento de biologia não ser exigido é irrelevante,
cedendo espaço à realidade de que, naquele momento, havia tal ciência.
Como já se abordou, há também o incremento do risco proibido como um elemento
de imputação objetiva. Por vezes, determinado bem jurídico já se encontra exposto a uma
situação de risco. Entretanto, se restar demonstrado que o agente, com seu comportamento,

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aumentou o risco existente, então este será responsabilizado pelo resultado. Vejamos
exemplos:
“Empresário, importador de pele de cabra, importa material que produz muitos
fungos, e a contaminação por estes fungos pode até mesmo ser letal. Para evitar tal
contaminação, há um produto que, se utilizado, evitaria a contaminação. Ao
importar um lote, para redução de custos, não usou o referido produto. Seus
empregados, então, se contaminaram e vieram a falecer. Ocorre que outros
empresários, concorrentes do ramo, importaram o mesmo produto, e utilizaram o
produto que supostamente evitaria a contaminação. Todavia, os empregados destes
empresários também vieram a falecer, mesmo com a utilização do produto.”

A solução desta situação, pela causalidade, tenta defender que, pelo processo
hipotético de acréscimo, a omissão do agente que não usou o produto foi irrelevante, pois
se acrescida – se usado o produto – ainda assim haveria o mesmo resultado. A teoria da
imputação objetiva defende outra tese: independentemente de haver ou não o resultado, é
dever daquele que realiza uma atividade arriscada ater-se aos limites do risco permitido. Ao
não usar o produto que, em tese, reduziria o risco de contaminação, o agente majorou
dolosamente o risco a que se expunham seus funcionários, e por isso o resultado é a si
imputável, objetivamente, no mínimo por negligência, quiçá por dolo eventual. A
majoração do risco permitido, in casu, na verdade, se demonstrou uma criação de risco
proibido.
Há que se mencionar também o critério da diminuição do risco. Por vezes, observa-
se que a vítima já se encontrava com seu bem jurídico exposto a risco; se o agente, com seu
comportamento, procurar diminuir o risco existente, então ele não deverá responder pelo
resultado – mesmo que a tentativa de diminuição não seja frutífera. Vejamos um exemplo:
andando pela rua, sujeito percebe que um vaso está em vias de cair sobre a cabeça de outro;
tentando salvá-lo, se joga contra ele, mas ao cair, a vítima fratura a cabeça e morre. Veja
que a vida da vítima já estava em risco, quando antes, pela queda do vaso; ao tentar
diminuir este risco, o resultado foi outro, mas não se poderá imputá-lo objetivamente ao
agente, pois intentava redução do risco, o que é atípico.

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Casos Concretos

Questão 1

NEREU, conduzindo seu veículo BMW sem a devida atenção às condições de


trânsito à sua dianteira, colide contra a traseira de uma Mercedes Benz, provocando a
morte de DÓRIS, passageira que estava com o cinto de segurança desajustado. A perícia
constatou que se DÓRIS estivesse com o cinto de segurança devidamente ajustado, não
teria batido com a cabeça, o que ocasionou-lhe o fatal edema cerebral.
A morte de DÓRIS pode ser imputada a NEREU?

Resposta à Questão 1

Sim. Dóris não teria sofrido a morte se Nereu não tivesse majorado o risco proibido,
como o fez ao desatender às normas de trânsito. Por isso, há todo o preenchimento dos
elementos do tipo culposo – omissão imprudente, nexo, resultado, tipicidade material e
conglobante –, e há também imputação objetiva, vez que houve a majoração do risco.
Responde pelo homicídio culposo de trânsito.
Há, porém, que se falar da conduta da vítima: se esta não tivesse descumprido com
o seu dever de cuidado, o resultado não seria a morte; mesmo assim, não se desloca, neste
caso, a responsabilidade à conduta da vítima, e, mesmo à luz da imputação objetiva, a
conduta centralmente causadora do dano foi a de Nereu.
Assim entendeu o TJ/RJ, em decisão recente, não se valendo da imputação objetiva,
mas pela causalidade: mesmo que a conduta da vítima pudesse reduzir o risco, a conduta
que deu causa ao resultado, por imprudência, foi a de Nereu. Responde pelo homicídio
culposo de trânsito.

Questão 2

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MANUEL DE SOUSA DE SEPULVEDA, conduzindo uma Variant - Placa: Natal -


RN 1552, em péssimo estado de conservação, realiza uma manobra imperita e projeta o
veículo contra um barranco. LEONOR DE SÁ, cardíaca, que transitava pelo local,
assusta-se e tem um infarto agudo do miocárdio, morrendo instantaneamente.
Pergunta-se: a morte de Leonor de Sá pode ser imputada a MANUEL DE SOUSA
SEPÚLVEDA? Fundamente.

Resposta à Questão 2

É absolutamente inexigível que todos prevejam as circunstâncias preexistentes que


ponham em risco todos em sociedade. Assim, prever que manobrar um veículo em péssimo
estado de conservação e com imperícia pode acarretar danos ou perigo, é exigível, mas não
se exige que todos os possíveis resultados sejam previsíveis – como no caso não o era.
Assim, não se pode imputar a morte ao condutor por absoluta ausência de previsibilidade –
é como entendo.
A existência de nexo causal é inegável: o susto foi causa da morte, e a causa do
susto foi o acidente de carro. Não tivesse ocorrido o acidente, não teria havido a morte.
Para o finalismo, haveria a imputação, e se entender que há a previsibilidade, então, deverá
haver a condenação. Este foi o entendimento esposado, em caso semelhante, pelo TJ/RJ.

Questão 3

ADAMASTOR, conhecido assaltante que atuava num ponto de ônibus situado às


margens de uma rodovia, aborda a jovem TÉTIS, subtraindo-lhe, mediante grave ameaça,
o relógio e a quantia de cinqüenta reais. Apavorada com o roubo, TÉTIS resolve
atravessar correndo a rodovia, sendo atropelada por um veículo que transitava em alta
velocidade, cujo motorista não foi identificado. TÉTIS teve morte instantânea.
ADAMASTOR deve responder pelo resultado morte de TÉTIS? Fundamente.

Resposta à Questão 3

O STJ enfrentou esta questão no REsp 104.221-SP, em que entendeu que não há
crime sem que haja vínculo subjetivo entre a conduta e a finalidade do agente. Por isso, não
há nexo, vez que a causa superveniente – o atropelamento –, relativamente independente,
por si só produziu o resultado morte, não estando este na esteira do desenvolvimento
provável do perigo criado pelo roubo, a linha de evolução natural do perigo criado. O dolo
de Adamastor não açambarca a morte como resultado previsível de sua conduta. Não há
como se imputar ao autor com dolo de roubo o resultado morte. Pela teoria da imputação
objetiva, também se afastaria a imputação, uma vez que o risco criado não foi o de morte.
De outro lado, entendendo-se, de acordo com a casuística, haver a previsibilidade do
resultado, poder-se-á imputá-lo. É sempre uma questão da análise das circunstâncias
concretas. Tampouco, pela teoria da imputação objetiva, haveria como se isentar da
imputação, uma vez que se fosse previsível, haveria de se imputar o resultado.

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