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EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Tema I

A ação rescisória. Conceito e objeto. Pressuposto genérico da rescisão: o trânsito em julgado. Pressupostos
específicos da rescisão: artigo 485, incisos I a IX.

Notas de Aula1

1. Meios de impugnação a decisões judiciais

Na impugnação a decisões judiciais, há três métodos existentes: os recursos, as


ações autônomas de impugnação, e os sucedâneos recursais. Cada um conta com suas
peculiaridades identificadoras, que os diferenciam uns dos outros.
Os recursos são os remédios voluntários intraprocessuais que buscam a anulação, a
reforma ou a integração de decisões. Trata-se de remédio intraprocessual porque não é
criada uma nova relação processual quando é interposto, e sim prolongada a relação em
curso. Ainda que formem autos próprios, em alguns casos (como no agravo de
instrumento), os recursos não inauguram nova relação processual jamais.
As ações autônomas de impugnação, por sua vez, são aquelas que se destinam a
atacar decisão judicial formando uma nova relação processual. Trazem demandas próprias,
constituintes de um novo processo, não sendo mera prorrogação de um processo já em
curso, havendo partes, causa de pedir e pedido próprios – o que não existe nos recursos,
desta forma.
A ação rescisória é uma ação autônoma de impugnação, que busca diretamente
atacar uma decisão judicial. Também o mandado de segurança tem esta natureza jurídica,
quando alveja ato decisório de membro do Judiciário (não sendo este seu escopo natural,
porém, vez que alveja atos de autoridade indevidamente cerceadores de direitos).
Uma outra peculiaridade diferenciadora entre ações autônomas de impugnação e
recursos é que estes últimos são taxativamente previstos na legislação processual: o
princípio da taxatividade impõe que só há caráter de recurso naquele ato expressamente
previsto na lei, e, no CPC, a previsão do rol adstrito está no seu artigo 496:

“Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: (Redação dada pela Lei nº 8.038, de
25.5.1990)
I - apelação;
II - agravo; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
III - embargos infringentes;
IV - embargos de declaração;
V - recurso ordinário;
VI - recurso especial; (Incluído pela Lei nº 8.038, de 25.5.1990)
VII - recurso extraordinário; (Incluído pela Lei nº 8.038, de 25.5.1990)
VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.
(Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

As ações autônomas, por óbvio, não contam com rol enunciativo de as existência,
eis que dadas a implementar um direito amplo e inominável, o direito de ação.
Os sucedâneos recursais, por fim, são definidos de forma residual, ou seja, se não se
tratar de recurso ou de ação autônoma de impugnação, e dedicar-se a atacar decisões, trata-

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Aula ministrada pelo professor Marco Antônio dos Santos Rodrigues, em 7/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 1


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se de um sucedâneo. Bom exemplo é o pedido de reconsideração, previsto no artigo 527,


parágrafo único, do CPC:

“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído


incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
(...)
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput
deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de
2005)”

O pedido de reconsideração não é previsto na lei como recurso, pelo que escapa à
taxatividade imposta como característica de todo recurso. Somente por isso, não poderá
jamais ser considerado recurso. Também não se trata de uma ação autônoma, por óbvio, vez
que se trata de um mero pedido nos autos de um processo em curso, não inaugurando
nenhuma relação processual. E, diga-se, como o pedido de reconsideração não é recurso,
não impede o trânsito em julgado da decisão que alveja, e por isso a parte deverá recorrer
concomitantemente, sob pena de, não reconsiderada a decisão, possa não ter mais esta
oportunidade.
Outro exemplo de sucedâneo recursal é o incidente de suspensão de eficácia da
decisão proferida contra o poder público. A Lei 8.437/92, no seu artigo 4º, prevê a
possibilidade de requerimento, pela Fazenda Pública, de que uma decisão que atente contra
o interesse público tenha sua eficácia suspensa. Não é também uma ação, porque não passa
de um pedido feito ao órgão competente. Veja:

“Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do


respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar
nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do
Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de
manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão
à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
(...)”

Este instrumento, por não ser recurso, pode ser utilizado, inclusive,
concomitantemente com algum recurso cabível, pela Fazenda.
O sucedâneo recursal é algo que, não sendo recurso, se presta à mesma finalidade
que este. Atente-se que, não sendo recurso, não tem seus efeitos, especialmente não
interrompendo nem suspendendo o prazo de eventual recurso.
Dito isto, abordaremos, então, as ações rescisórias, ação autônoma de impugnação
que é principal alvo do estudo, agora.

2. Ação rescisória

Por conceito, a ação rescisória é a ação autônoma de impugnação através da qual se


procura desconstituir decisão de mérito com trânsito em julgado, por razões de invalidade
ou de injustiça.
A definição delimita claramente a natureza constitutiva negativa da ação rescisória,
pois diz que esta pretende desconstituir a decisão alvejada. Os fundamentos da
desconstituição pretendida podem ser calcados em invalidade ou injustiça da decisão

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alvejada, o que significa que tanto o error in procedendo quanto o error in judicando
podem lastrear uma rescisória, o primeiro sendo um erro quanto à aplicação de regra
procedimental, e o segundo um erro de apreciação meritória. Vale salientar, desde já,
porém, que as discussões quanto à justiça da decisão são excepcionais, pois a regra é que a
rescisória venha para apontar error in procedendo, predominantemente.
O objeto da ação rescisória também já vem consignado na definição traçada: é a
decisão judicial de mérito transitada em julgado. Vale trazer o artigo 485 do CPC, a fim de
explicitar algumas discussões sobre este aspecto:

“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida


quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal
ou seja provada na própria ação rescisória;
VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência
ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar
pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em
que se baseou a sentença;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
§ 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido.
§ 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia,
nem pronunciamento judicial sobre o fato.”

Enquanto a definição trazida fala em “decisão” de mérito, o artigo supra fala em


“sentença” de mérito. Questiona-se, portanto: a rescisória pode atacar decisões meritórias
diversas de sentenças?
Os atos judiciais típicos, de primeira instância, de acordo com o artigo 162 do CPC,
são os despachos, as decisões interlocutórias e as sentenças. Veja:

“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e


despachos.
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts.
267 e 269 desta Lei. (Redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questão incidente.
§ 3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício
ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos
pelo juiz quando necessários. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)”

Em segundo grau, há as decisões monocráticas e os acórdãos.


Dito isto, retorna-se ao questionamento: há cabimento de ação rescisória de outros
atos judiciais, que não sejam as sentenças?

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Requisito indiscutível é que a decisão seja de mérito, porque apenas as que assim se
desenhem têm aptidão para formar coisa julgada material. E a coisa julgada material é a
qualidade que impede que a questão ali decidida seja discutida em outra demanda, fazendo
surgir interesse na ação rescisória. Sendo assim, o critério para definir o objeto da ação
rescisória parece ser o da sua definitividade, e não o da sua forma, ou seja, ao falar em
sentença de mérito, o legislador quis dizer que só caberá ação rescisória das decisões que
alcancem trânsito em julgado material.
Perceba que, de fato, a maioria das decisões que serão alvo de rescisória não são
sentenças, porque é absolutamente provável que haja recurso de toda sentença, fazendo
com que o que venha a alcançar o trânsito em julgado material, na verdade, seja o acórdão
substitutivo da sentença recorrida, e é este acórdão a decisão que será impugnada na
eventual rescisória. A lógica se repete para qualquer decisão que se analise, inclusive as
decisões monocráticas de mérito, em segunda instância.
Os despachos não poderão, por seu turno, serem objetos de ação rescisória, porque
não contêm conteúdo decisório qualquer, não despertando o necessário interesse de agir em
rescisão, por não causarem qualquer prejuízo às partes – tanto que não são sequer
recorríveis, na forma do artigo 504 do CPC:

“Art. 504. Dos despachos não cabe recurso. (Redação dada pela Lei nº 11.276, de
2006)”

As decisões interlocutórias, como dito, são rescindíveis, para parte da doutrina – por
todos, Cândido Rangel Dinamarco. Assim entendem porque o critério substancial para o
cabimento, ou seja, o alcance da coisa julgada material, se percebido em uma interlocutória,
é suficiente para ensejar a rescisória. O STJ tem precedente encampando esta tese, como se
vê na ementa da Ação Rescisória 2099:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.


REAJUSTE DE 26,05%. AÇÃO RESCISÓRIA. PROPOSITURA CONTRA
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO DE DECISÃO DE NATUREZA
INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO. EXCEÇÃO. ART. 485, CAPUT, DO CPC.
PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.
1. A parte autora que litiga sob o pálio da assistência judiciária não se mostra
obrigada ao depósito previsto no art. 488, inc. II, do CPC. Preliminar de inépcia da
petição inicial rejeitada.
2. Segundo o art. 485, caput, do CPC, cabe ação rescisória de sentença de mérito
transitada em julgado. Por conseguinte, em regra, não se presta para desconstituir
acórdão proferido em recurso especial que julga, em última análise, decisão de
natureza interlocutória.
3. Hipótese em que se apresenta aplicável a exceção à regra. O acórdão
rescindendo, proferido pela Sexta Turma nos autos do REsp 230.694/SE, ao julgar
incabível a concessão do reajuste de 26,05%, reformou decisão interlocutória que,
em execução, determinara a citação da União e o cumprimento da obrigação de
fazer, consistente em implantar nos proventos do autor o reajuste em tela.
4. Por conseguinte, além de examinar o próprio mérito, acabou por impedir a
percepção do reajuste pelo autor da ação rescisória, já assegurado em sentença
transitada em julgado. Assim, incorreu em julgamento extra petita e contrariou a
coisa julgada, violando, de forma literal, os arts. 128 e 460 do Código de Processo
Civil.
5. Pedido julgado procedente.”

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É claro que é algo extremamente excepcional, porque a decisão interlocutória


resolve questão no curso do processo, o que não permite seu trânsito em julgado material,
em regra. Se a decisão interlocutória decide, em alguma medida, o mérito da demanda,
porém, despertará a rescindibilidade, caso transite em julgado, pois haverá coisa julgada
material.
Mas veja que há autores, como Fredie Didier que defendem que não só as decisões
de mérito despertam interesse na rescisória, havendo decisões não meritórias que se
demonstram rescindíveis. O exemplo utilizado por esta doutrina é o artigo 268 do CPC:

“Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o
autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a
prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo
fundamento previsto no nº III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação
contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a
possibilidade de alegar em defesa o seu direito.”

A regra é que a sentença terminativa não impeça a propositura de nova demanda, e


por isso não seria necessária ou adequada a ação rescisória para desconstituir tal decisão,
mas a exceção, do artigo 267, V, do CPC – a sentença terminativa que acolhe perempção,
litispendência ou coisa julgada –, acarretará impossibilidade de propositura de nova
demanda, o que faz com que tenha força de definitiva. Sendo assim, poderá ser rescindível,
eis que se assemelha, neste aspecto, às decisões com trânsito em julgado material.
Pressuposto fundamental da ação rescisória, porém, é o trânsito em julgado da
decisão alvejada. A coisa julgada se forma quando não há mais qualquer meio recursal
cabível, ou porque se esgotaram pelo implemento, ou porque a parte deixou o prazo correr
em branco. É claro que a decisão que transitará, como já se anteviu, é a que for finalmente
proferida, após a implementação das substituições que são operadas quando há recursos, em
face do efeito substitutivo com que estes contam.
Há situações que podem oferecer dúvidas quanto ao trânsito em julgado das
decisões. Exemplo comum é o seguinte: em uma demanda com dois pedidos cumulados, há
sentença de procedência de um, e improcedência do outro. A apelação interposta desta
sentença vem impugnar apenas o segundo pedido, que foi julgado improcedente. O acórdão
decisório desta apelação só trata do pedido alvejado, porque apelação delimitou o seu
efeito devolutivo a este pedido. Do acórdão, há interposição de recurso extraordinário, que
é transitado em julgado, finalmente. Pergunta-se: o trânsito em julgado alcançado no
acórdão do recurso extraordinário, que só enfrentou a irresignação quanto a segundo pedido
original, alcança também aquele que não foi discutido após a sentença, ou este fato, não ter
sido posto em discussão ulterior, faz com que o primeiro pedido já tenha transitado em
julgado desde quando não foi recorrido? Em síntese: é possível uma cisão do trânsito em
julgado, tendo havido trânsito parcial da sentença quanto ao pedido não recorrido?
Há duas correntes na doutrina. Um primeiro posicionamento, capitaneado por José
Carlos Barbosa Moreira, é favorável ao trânsito em julgado parcial, ou seja, um capítulo de
sentença que seja irrecorrido estará transitado em julgado. De outro lado, o STJ já enfrentou
a questão, e decidiu que não pode haver fatiamento da coisa julgada, não podendo
fracionar-se a coisa julgada.: só há coisa julgada na preclusão final da última decisão
prolatada. O capítulo irrecorrido não transita em julgado: apenas tem precluida sua

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discussão. A ilustrar, veja a decisão do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência


no REsp. 492.171:

“PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE


DIVERGÊNCIA - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA - PRAZO
PARA PROPOSITURA – TERMO INICIAL - TRÂNSITO EM JULGADO DA
ÚLTIMA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS.
I - Coisa julgada material é o atributo da decisão judicial que extingue o processo
resolvendo todas as questões de mérito e resolvendo a lide. Sentença que resolve
parcialmente a lide só se aperfeiçoa após integrada por embargos declaratórios. Se
assim ocorre, não se concebe o fatiamento do trânsito em julgado. Assim, nos
termos do CPC (Art. 495) o direito de propor ação rescisória inicia-se com o
preclusão da última decisão emitida no processo. Esta a orientação do STJ (EREsp
409.777).
II - As decisões da Corte Especial, nada importando o número de ministros que
colaboraram em sua formação, têm plena eficácia na composição divergências
entre os órgãos fracionários do STJ.”

Esta discussão tem relevância prática fundamental, porque é da data do trânsito em


julgado da decisão alvejada que se determina qual é o prazo decadencial para a propositura
da ação rescisória.
O posicionamento do STJ parece ser o mais coerente, até mesmo por efeitos de
ordem prática: imagine-se que cada decisão, em uma seqüência recursal de um processo,
despertasse termo a quo para uma rescisória. Seria um caos processual se pensar que de
diversas partes de um processo, consubstanciadas em cada decisão ou capítulo, fosse
alvejada por uma rescisória própria2.
Outra questão diz respeito à ocorrência de trânsito em julgado de uma decisão
mesmo havendo recurso desta: é o caso de recurso intempestivo. Se assim for encontrado o
recurso, ele não tem preenchidas suas condições recursais, e por isso não tem o condão de
impedir que a decisão que mirava transite em julgado, vez que o prazo devido transcorreu
in albis. O STJ, contudo, excepciona esta lógica, na seguinte situação: quando a declaração
de intempestividade ocorrer após a fluência do prazo da ação rescisória, ou seja, a demora
na definição jurisdicional sobre a tempestividade do recurso foi causa da perda do prazo da
rescisória, por questão de boa-fé processual não será considerado o trânsito em julgado da
decisão recorrida desde quando o prazo para recurso se escorreu. Veja a ementa do REsp.
784.166:

“RESCISÓRIA. RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. PRAZO. ERRO DE


FATO. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL. FATO CONTROVERSO.
I - A interposição de recurso intempestivo, em regra, não impede a fluência do
prazo decadencial da ação rescisória, salvo a ocorrência de situações excepcionais,

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Entendo, em colocação particular, que não há sentido no entendimento de que possa haver trânsito em
julgado de capítulos decisórios, filiando-me, portanto, à corrente do STJ. Isto porque o efeito substitutivo dos
recursos implica em açambarcamento de toda a decisão impugnada, mesmo que o recurso propugne alteração
de apenas parte dela. De fato, mesmo inexistindo menção confirmatória da parte não recorrida da decisão
impugnada no teor da decisão substituta, é de se entender que ali está implícita e lógica a manutenção dos
termos irrecorridos, porque se o efeito substitutivo extirpa do ordenamento a decisão recorrida inteira, se
assim não fosse, a parte não impugnada deixaria de existir, e sequer poderia ser executada, por exemplo.
Destarte, estando ali implícita a manutenção da parte não recorrida, renova-se a sua presença para fins de
transito em julgado e marco inicial do prazo da rescisória. Fica aqui consideração pessoal sobre a questão.

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como por exemplo, o fato de a declaração de intempestividade ter ocorrido após a


fluência do prazo da ação rescisória. Precedentes.
II - O erro de fato a justificar a ação rescisória, nos termos do artigo 485, IX, do
Código de Processo Civil, é aquele relacionado a fato que, na formação da decisão,
não foi objeto de controvérsia nem pronunciamento judicial.
III - Devem estar presentes os seguintes requisitos para que se possa rescindir
sentença por erro de fato: a) a sentença deve estar baseada no erro de fato; b) sobre
ele não pode ter havido controvérsia entre as partes, nem sobre ele não pode ter
havido pronunciamento judicial; c) que seja aferível pelo exame das provas já
constantes do autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória,
de novas provas para demonstrá-lo.
Recurso especial provido.”

Se a parte deixou de propor a ação rescisória porque a questão não foi resolvida
definitivamente pelo Judiciário, não pode ser prejudicada. Por isso, o prazo da rescisória
terá início desde a decisão sobre a intempestividade, e não desde a decisão transitada em
julgado, há tempos atrás.
A procedência da ação rescisória pode levar à prolação de uma nova decisão, em
substituição à rescindida, ou à sua mera desconstituição.

2.1. Hipóteses de cabimento da ação rescisória

Os incisos do artigo 485 do CPC, dispositivo já transcrito, trazem o rol de


cabimento da rescisória, em elenco taxativo. Vejamos cada uma das hipóteses.

2.1.1. Prevaricação, concussão ou corrupção

O inciso I diz que a rescisão pode ser causada por haver prevaricação, concussão ou
corrupção do juiz na prolação da decisão impugnada. É claro que também há esta
rescindibilidade quando a decisão é prolatada por desembargador, em decisão monocrática.
Quando se tratar de acórdão, porém, há que se atentar para a seguinte peculiaridade: se há
decisão colegiada em que apenas um dos desembargadores incide na tipicidade ali traçada,
é necessário que seu voto tenha sido influente no sentido da decisão, ou seja, tenha sido
voto vencedor. Se o voto do desembargador corrupto for vencido, não há interesse em
rescindir o acórdão. Veja que mesmo se o julgamento foi unânime, no sentido do voto do
desembargador corrupto, há rescindibilidade, vez que ele pode ter influenciado nos demais
votos. Este é o entendimento de Fredie Didier, dentre outros.
Não é preciso que tenha havido condenação criminal do juiz prolator da sentença,
pela concussão, corrupção ou prevaricação percebida, para que a rescisória seja admitida e
provida. O que pode acontecer é que, se houve coisa julgada criminal, ela poderá
influenciar a decisão pela procedência da rescisória, ou, se ainda há curso de processo
criminal pelo fato ensejador da rescisória, poderá o juiz da rescisória sobrestar o feito a fim
de que esta prejudicial externa seja solucionada antes de julgar a rescisão.

2.1.2. Incompetência ou impedimento

O inciso II do artigo 485 do CPC trata dos casos em que a decisão transitada em
julgado seja viciada na competência ou na imparcialidade de seu prolator. Veja que o vício
deve estar na decisão rescindenda, e não apenas no processo em que esta surgiu, ou seja,

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não é causa de rescisão a atuação, em fases processuais iniciais ou intermediárias, antes da


decisão impugnada, de magistrado impedido ou incompetente. É preciso que a própria
decisão em alvo tenha sido proferida por magistrado impossibilitado para tanto. É claro que
na incompetência absoluta será impossível ter havido atuação incompetente no curso e
decisão competente, pois não há hipótese lógica de que isto ocorra.
Não é necessário que a parte tenha oposto exceção de impedimento ou
incompetência para que possa ajuizar a ação rescisória. Não há necessidade de esgotamento
de vias recursais para que a ação rescisória tenha cabimento.

2.1.3. Dolo ou colusão

O dolo que gera rescindibilidade é um ato qualquer da parte que prejudique o


vencido, levando o juiz a decidir indevidamente de forma contrária ao prejudicado. É
necessário que o dolo tenha sido responsável pela decisão desfavorável ao enganado,
porque do contrário não há interesse na ação rescisória. Há que ter nexo causal entre o dolo
e a decisão impugnada.
Exemplo seria, por exemplo, o autor convencer o réu de que desistirá da demanda,
enviando-lhe correspondência neste sentido, a fim de que este não se oponha aos pedidos
em contestação, ficando revel. Se a parte autora não desiste, e a sentença for contrária ao
réu, há o dolo configurado, e a sentença é rescindível.
A colusão é o conluio entre as partes, de forma a influenciar indevidamente a
sentença, ou seja, há um ajuste no sentido de enganar o julgador.

2.1.4. Ofensa à coisa julgada

Esta causa de rescisão não vai levar à prolação de nova decisão de mérito, porque o
que se dá é o reconhecimento de que já existia decisão transitada em julgado sobre o tema
enfrentado na decisão rescindenda.
Há violação à coisa julgada quando, já havendo decisão com trânsito, nova decisão,
em outra demanda, alcança também o trânsito em julgado sobre o mesmo aspecto. Pode
acontecer, porém, de no caso concreto haver ofensa à coisa julgada porque na ação
subseqüente não foi observada a coisa julgada na primeira demanda referente apenas a
alguma questão prejudicial, ou seja, não é própria repetição de ações, e sim a
desconsideração de uma questão prejudicial já enfrentada alhures.
Questão a ser enfrentada é a possibilidade de haver coisas julgadas conflitantes, ou
seja, duas decisões com trânsito em julgado sobre a mesma questão. A decisão que veio a
posteriori, após a primeira decisão ter transitado em julgado, seria ofensiva à coisa julgada,
por óbvio, e por isso despertaria rescindibilidade, mas há duas correntes a disputar o
seguinte questionamento: qual será a decisão que prevalece, a primeira que alcançou o
trânsito, ou a última?
O primeiro entendimento defende que prevalece a primeira coisa julgada formada,
ao seguinte argumento: a CRFB garante proteção fortíssima à coisa julgada, e por isso a
decisão que vier após o trânsito será subversiva desta garantia, sendo inconstitucional. Se
este entendimento for acatado, a segunda decisão poderia ser rescindida ao argumento de
ofender a coisa julgada. veja o artigo 5º, XXXVI, da CRFB:

“(...)

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XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;
(...)”

Ocorre que é o segundo entendimento que prevalece, qual seja, o de que a coisa
julgada que prevalecerá é a segunda que for alcançada. Três são os argumentos desta
corrente: o primeiro é literal, lendo estritamente o artigo 5º, XXXVI, da CRFB, pois ali a
limitação é imposta ao Legislativo, e não ao Judiciário.
O segundo argumento é baseado no artigo 468 do CPC:

“Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos
limites da lide e das questões decididas.”

O raciocínio é que se a sentença tem natureza de lei entre as partes, e a segunda


decisão transitada em julgado é posterior à primeira, pelo critério cronológico de solução de
antinomias, a lei posterior revoga a lei anterior, e por isso a decisão mais recente teria
primazia.
O terceiro argumento, bem forte, diz que se a parte insatisfeita com a segunda
decisão não se valeu dos recursos a que tinha direito para revertê-la, ou, se o fez e fora
infrutíferos, e não se valeu da ação rescisória, é porque anuiu na manutenção desta segunda
decisão no ordenamento. A jurisprudência é favorável a esta segunda corrente, tanto no STJ
quanto no TJ/RJ, e é majoritária também na doutrina, sendo que Barbosa Moreira a
sustenta, entre outros.

2.1.5. Violação a literal disposição em lei

O termo “lei”, aqui, deve ser lido o mais amplamente possível, de forma a abarcar
todas as espécies legislativas abstratas presentes no ordenamento, inclusive a CRFB. esta
hipótese tem cabimento bem restrito pela jurisprudência, sendo alvo inclusive de súmula do
STF, no verbete 343:

“Súmula 343, STF: Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei,
quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação
controvertida nos tribunais.”

Destarte, é necessário que haja inequívoca e incontroversa violação ao que a lei


exprime, pois se há contraversão é razoável a adoção de um dos entendimentos existentes.
Do contrário, a ação rescisória assumiria papel de mais um recurso, lato sensu, para manter
a discussão corrente sobre o tema decidido. Outrossim, este entendimento é deixado de lado
quando a norma que se entender literalmente ofendida for constitucional, por lógica bem
simples: a interpretação controvertida não é razoável, jamais, porque a única interpretação
cabível da norma paradigmática, por ser da CRFB, é a interpretação feita pelo STF, que
será única – não se aplicando a súmula 343 do STF, portanto.

Casos Concretos

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Questão 1

João e sua esposa propuseram ação rescisória em face de Antônio e sua esposa
para desconstituir a sentença, transitada em julgado, que julgou procedentes os pedidos
em ação de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, cumulada com
reintegração de posse e perdas e danos. João justifica que não ofereceu contestação no
processo original por ter sido ludibriado pela parte vencedora que faltou com dever de
lealdade e boa-fé ao se comprometer em desistir do feito. Os autores com base nos incisos
II, V e VII do art 485 do CPC, alegam que, versando ação anterior sobre posse, ambos os
cônjuges deveriam integrar o pólo passivo da relação processual, como litisconsortes
necessários, a teor do disposto nos arts. 10, parágrafo único e 47 do CPC; que a ação,
dada sua natureza, não poderia ter sido processada em foro distinto da situação do imóvel,
por força do que dispõe o art. 95 do CPC; alegam ainda a inexistência de interpelação
prévia para constituir em mora João; por derradeiro que teriam tido acesso a um
"documento novo capaz de assegurar pronunciamento favorável" consistente em certidão
do cartório de registro, obtido após a sentença, assinalando a existência de duas hipotecas
sobre o imóvel do compromisso, acarretando inexibilidade do pagamento das prestações
convencionadas face previsão expressa de entrega do imóvel livre e desembaraçado de
qualquer ônus. Pergunta-se:
1) O réu-revel detém legitimidade para ajuizar ação rescisória e utilizá-la como
sucedâneo da contestação?
2) Dada natureza da causa equacionada pela sentença rescindenda, era
obrigatória a citação da esposa de João para integrar o pólo passivo daquela
relação processual? Tal matéria preclui?
3) Sabendo-se que houve pedido possessório na ação originária, a competência é
absoluta ou relativa? Tal matéria estaria preclusa?
4) Reconhecendo-se que atualmente é indispensável a notificação pré-monitória
para o efeito de constituir em mora o promissário comprador, mas sabendo-se que
à época da prolatação da sentença rescindenda, não era essa a orientação
jurisprudencial que predominava, seria possível a rescisória com base no inciso V
do art. 485 do CPC?
5) Pode-se considerar uma certidão do registro de imóveis, obtida após a sentença
rescindenda, como "documento novo" a justificar a propositura da rescisória?
6) Poderia o Tribunal reconhecer "dolo da parte vencedora" na demanda
originária, sem que isso tenha sido invocado como causa de pedir da rescisória?
Isso é matéria de ordem pública?

Resposta à Questão 1

1) O réu revel pode propor ação rescisória, a seu tempo, mas é claro que ela não
terá efeito de suceder a contestação faltosa. Só será cabível se enquadrada no
artigo 485 do CPC.

2) Não era necessária a citação da cônjuge, porque a jurisprudência do STJ vem


interpretando esta ação como de natureza pessoal, e não real imobiliário. E mais,

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

mesmo se fosse possessória, a lei estabelece que somente se há composse, ou se


o ato foi praticado por ambos, se impõe a presença da cônjuge.

3) A competência é relativa, pois o pedido possessório é mera conseqüência do


pedido rescisório. A matéria estaria preclusa.

4) Não, vez que a notificação premonitória não é trazida em norma constitucional,


e sim em norma infraconstitucional, e se há interpretação controvertida, a
súmula 343 do STF veda a rescisória.

5) Documento novo é aquele ao qual a parte não teve acesso, nem tinha condições
de ter este acesso no momento próprio de produção de provas na ação originária,
pois se houve este acesso, não poderá se valer dele posteriormente. No caso, não
é documento novo a certidão mencionada, e por isso não se presta a embasar
ação rescisória.

6) O dolo não é matéria de ordem pública, e seu reconhecimento como causa de


pedir não alegada viola a inércia e adstrição. Não é possível seu reconhecimento
de ofício, portanto.

Veja a ementa do REsp. 19.992:

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISORIA, RESOLUÇÃO E COMPROMISSO


DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO
NA POSSE E PERDAS E DANOS. PROPOSITURA PELO REU REVEL.
POSSIBILIDADE. AMBITO RESTRITO. ALEGADA AUSENCIA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRENCIA. AFORISMOS IURA
NOVIT CURIA E DA MIHI FACTUM DABO TIBI IUS. NÃO INCIDENCIA DA
REGRA DE COMPETENCIA ABSOLUTA DO ART. 95, CPC.
PRESCINDIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO DE AMBOS OS CONJUGES
PARA AS AÇÕES POSSESSORIAS. CPC, ART. 10. INTERPELAÇÃO PREVIA
(ART. 1. DO DL 745/69) - ADOÇÃO, PELA DECISÃO RESCINDENDA, DE
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PREVALENTE A EPOCA. ENUNCIADO
SUMULAR (N. 76/STJ). DOCUMENTO NOVO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
RECURSO DESACOLHIDO.
I - A REVELIA DA PARTE-RE NÃO A IMPEDE DE PROPOR AÇÃO
RESCISORIA, NA QUAL, CONTUDO, NÃO LHE SERA POSSIVEL
PRETENDER DEMONSTRAR SEREM INVERIDICOS OS FATOS
ALEGADOS PELA PARTE AUTORA DA PRECEDENTE AÇÃO E TOMADOS
COMO VERDADEIROS PELO JUIZ POR FORÇA DO DISPOSTO NO ART.
319 DO ESTATUTO PROCESSUAL. INVIAVEL, EM OUTRAS PALAVRAS,
UTILIZAR A RESCISORIA COMO SUCEDANEO DE CONTESTAÇÃO.
II - OS BROCARDOS IURA NOVIT CURIA E DA MIHI FACTUM DABO TIBI
IUS, APLICAVEIS AS RESCISORIAS, NÃO IMPÕEM AO JUIZ QUE
CONFIRA CORRETO ENQUADRAMENTO LEGAL E EMITA
PRONUNCIAMENTO DECISORIO ACERCA DE TODAS AS
CIRCUNSTANCIAS FATICAS NARRADAS NA INICIAL, MAS APENAS
ACERCA DAQUELAS INVOCADAS COMO CAUSA PETENDI.
III - A REGRA DE COMPETENCIA ABSOLUTA INSCULPIDA NO ART. 95,
CPC NÃO TEM INCIDENCIA QUANDO O PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO
NA POSSE E DEDUZIDO COMO MERO EFEITO OU EXTENSÃO DO

Michell Nunes Midlej Maron 11


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

PEDIDO PRINCIPAL DE RESOLUÇÃO DO COMPROMISSO DE COMPRA E


VENDA.
IV - E DISPENSAVEL A CITAÇÃO DE AMBOS OS CONJUGES NAS AÇÕES
POSSESSORIAS, SALVO NOS CASOS DE COMPOSSE OU DE ATOS POR
AMBOS PRATICADOS.
V - ADOTADA NA DECISÃO RESCINDENDA ENTENDIMENTO, RELATIVO
A INTERPRETAÇÃO DE TEXTO LEGAL, AO TEMPO EM QUE PROFERIDA,
ERA ACOLHIDO PELA MAIORIA DOS ORGÃOS JUDICANTES DO PAIS,
INCLUSIVE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INADMISSIVEL SE
AFIGURA DESCONSTITUIR TAL DECISÃO, EM SEDE DE RESCISORIA,
PELA SO CIRCUNSTANCIA DE, POSTERIORMENTE, HAVER-SE FIRMADO
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL EM SENTIDO DIVERSO.
VI - NÃO SE QUALIFICA COMO "DOCUMENTO NOVO", PARA EFEITO DO
DISPOSTO NO ART. 458, VII, CPC, CERTIDÃO EMITIDA PELO CARTORIO
DE REGISTRO DE IMOVEIS QUE PODERIA, SEM QUALQUER
DIFICULDADE, TER SIDO OBTIDA PELO AUTOR DA RESCISORIA
QUANDO EM CURSO A PRECEDENTE AÇÃO.”

Questão 2

João, magistrado, promoveu em face de Aparecida, parlamentar no exercício de


seu mandato, ação de indenização por danos morais em decorrência de ter tido seu nome
envolvido em um escândalo que ficou conhecido como "fraude da previdência". O pedido
foi julgado procedente e confirmado em grau de recurso com trânsito em julgado.
Aparecida, no prazo bienal do art. 495 do CPC, ainda exercendo mandato parlamentar,
propôs ação rescisória visando desconstituir o acórdão proferido na ação indenizatória,
com base em violação literal ao artigo 53 caput, da Constituição Federal, alegando que o
v. acórdão rescindendo, negou a imunidade parlamentar. Pergunta-se:
1) É possível a ação rescisória com base em violação literal a dispositivo de lei se
no caso a violação foi de texto constitucional?
2) O verbete nº 343 da súmula do STF só se refere à interpretação controvertida de
texto legal ou também de texto constitucional?
3) Em havendo alteração da interpretação do texto constitucional é admissível
ação rescisória contra sentença que decidiu de modo diverso?

Resposta à Questão 2

1) Sim, porque a expressão “lei” deve ser lida em sentido ampliativo, podendo
haver paradigma de qualquer natureza normativa.

2) Somente se refere a texto legal, vez que quanto a texto constitucional ´não é
possível justificar a existência de interpretação controvertida.

3) Sim, é admissível, porque significa que a interpretação anterior da CRFB não


era correta, e por isso a rescisória terá lugar.

A respeito, Veja o REsp. 287.148:

“AÇÃO RESCISÓRIA. Questão controvertida. Texto constitucional.


Imunidade parlamentar.

Michell Nunes Midlej Maron 12


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- Uma vez definida a orientação do egrégio Supremo Tribunal Federal sobre a


interpretação de texto constitucional, é possível ajuizamento de ação rescisória
contra sentença que decidiu de modo diverso (art. 485, V, do CPC). Questão
relacionada com a extensão do conceito de imunidade parlamentar (art. 53 da CR).
- Inaplicação da Súmula 343/STF quando se trata de alegada violação a texto
constitucional. Precedentes.
Recurso conhecido e provido.”

Questão 3

O Banco X propôs em face de João Ação de Depósito através da qual pediu a


condenação do réu a efetuar a entrega de veículo alienado fiduciariamente em garantia. A
juíza da causa julgou o pedido inicial improcedente, ao argumento de que o réu exibiu
prova da quitação da dívida, três meses antes de ter o autor requerido a conversão da ação
de busca e apreensão em ação de depósito. Alegando que houve erro de fato, resultante de
documento da causa, porque a ação intentada tem por objeto um contrato em que figura
como financiado João, e a quitação apresentada pelo fiduciante se refere a outro contrato,
de que é titular Carlos, o Banco X propôs em face de João, com base no artigo 485, IX do
Código de Processo Civil, ação rescisória daquela sentença, pleiteando, no judicium
rescissorium, a inversão da solução que se deu ao conflito de interesses, declaração de
procedência do pedido inicial e condenação do réu a entregar o veículo, objeto do
contrato, ou seu equivalente em dinheiro, sob pena de prisão. Decida, abordando o que se
entende por "erro de fato" capaz de tornar rescindível a sentença.

Reposta à Questão 3

O erro de fato se trata de um fundamento à rescindibilidade, mas não pode, este


argumento, servir à pura e simples rediscussão da questão. Barbosa Moreira, e a
jurisprudência o acompanha, entende que o erro de fato é aquele sobre o qual não houve
controvérsia na demanda encerrada, não podendo ter sido decidido pelo juiz anteriormente.
Se já foi enfrentado pelo juiz, não caberá rescisória com este fundamento. Ademais, o erro
deve ser verificável na própria análise documental apresentada.
No caso concreto, o juiz tratou da quitação expressamente em sua decisão. Por isso,
não pode ser reconhecido este suposto erro como fundamento válido à rescisória. Não há,
portanto, o erro de fato a que alude o dispositivo.
Veja a Ação Rescisória 1995.006.00072, do TJ/RJ:

“AÇÃO RESCISÓRIA. Erro de fato. Código de Processo Civil. Artigo 485, IX.
Não se admite ação rescisória fundada em erro de fato sobre o qual houve
controvérsia e pronunciamento judicial. A má apreciação da prova e a injustiça da
decisão não autorizam a rescisão da decisão que se diz ser injusta, porque
construída sobre o pilar de error in judicando. Improcedência do pedido de
rescisão. “

Questão 4

Após sentença denegatória de segurança, o impetrante, Antonio, interpôs recurso


de apelação a que se deu parcial provimento. A recorrida, Autarquia Estadual, foi

Michell Nunes Midlej Maron 13


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intimada dessa decisão em 05/06/1995, e em 14/06/1995 opôs embargos de declaração. Os


embargos de declaração foram considerados intempestivos por decisão monocrática.
Interpôs a Autarquia Estadual agravo regimental contra a decisão monocrática que
considerou intempestivos seus embargos declaratórios. O agravo regimental foi improvido,
mantendo-se a decisão acerca da intempestividade, intimando-se a Autarquia Estadual,
recorrente, em 28/03/1996.A Autarquia Estadual interpôs então, em 08/04/1996, recurso
extraordinário visando atacar o acórdão da apelação. O recurso extraordinário foi
inadmitido, porque intempestivo, e dessa decisão foi a recorrente, Autarquia Estadual
intimada em 05/11/98. Em 23/06/1999, a Autarquia Estadual apresentou ação rescisória
para desconstituir o acórdão proferido no agravo regimental. Pergunta-se: houve ou não a
observância ao disposto no artigo 495 do Código de Processo Civil? Fundamente.

Reposta à Questão 4

A certidão de intempestividade está errada, pois a autarquia conta com prazo


recursal dobrado, na forma do artigo 188 do CPC. Ademais, como a rescisória se destina a
atacar a última decisão sobre o tema, transitada em julgado, é claro que ainda está em curso
o prazo da rescisão.
A respeito, veja o REsp. 543.368:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA. TERMO


INICIAL.
1. O prazo decadencial de dois anos para a propositura da ação rescisória tem
início na data em que se deu o trânsito em julgado da última decisão, mesmo que
nela se tenha discutido questão meramente processual relacionada à
tempestividade dos embargos de declaração. Precedente da Corte Especial.
2. Recurso especial provido.”

Tema II

Ação rescisória. Procedimento: Petição inicial. Competência. Depósito. Despacho liminar de conteúdo
negativo. Despacho liminar de conteúdo positivo. Citação. Resposta. Procedimento ulterior.

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EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Notas de Aula3

1. Procedimento da ação rescisória

1.1. Petição inicial

A petição inicial da ação rescisória deve conter os mesmos requisitos previstos para
as ações ordinárias no artigo 282 do CPC, que é trazido expressamente como fonte para as
rescisórias no artigo 488 do CPC:

“Art. 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos
essenciais do art. 282, devendo o autor:
I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da causa;
II - depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a título
de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível, ou
improcedente.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no no II à União, ao Estado, ao
Município e ao Ministério Público.”

“Art. 282. A petição inicial indicará:


I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e
do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o requerimento para a citação do réu.”

Veja que o artigo 488, supra, traz ainda outros requisitos específicos da petição
inicial da rescisória. O primeiro requisito específico é a cumulação de pedidos que pode ser
necessária, na forma do inciso I deste dispositivo. Este inciso trata, na verdade, do próprio
juízo meritório da rescisória, ou seja, da pretensão do autor.
O juízo de mérito na ação rescisória pode ter duas fases: o juízo rescindente, ou
judicium rescindens; e o juízo rescisório, ou judicio rescissorium. O juízo rescindente se
concentra apenas na análise de desconstituição da decisão, ou seja, dedica-se apenas à
análise da rescindibilidade ou não da decisão impugnada. Toda ação rescisória tem este
pedido, este juízo rescindente, pois é o próprio escopo natural da ação rescisória.
Acolhido o pedido rescindente, a decisão judicial em mira será desconstituída, ou
seja, é um pedido constitutivo negativo, ensejando uma decisão igualmente constitutiva
negativa. daí surge a questão sobre a eficácia temporal da decisão de desconstituição: é ex
tunc ou ex nunc?
Há duas correntes a disputar o tema. O primeiro entendimento defende que a
desconstituição da decisão impugnada só pode ter efeitos ex nunc, pois se se trata de uma
decisão constitutiva negativa, esta é a eficácia temporal natural das decisões constitutivas. A
segunda corrente, outrossim, defende que a eficácia da desconstituição é ex tunc, porque

3
Aula ministrada pelo professor Marco Antônio dos Santos Rodrigues, em 7/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

deve ser aplicada, aqui, a norma material da desconstituição de negócios, qual seja, o artigo
182 do CC:

“Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que


antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o
equivalente.”

Havendo de retornar as partes ao estado anterior, a eficácia é necessariamente ex


tunc para ser hábil a tanto. Esta é a corrente que prevalece na praxe, diga-se.
A segunda parte do mérito da rescisória, o judicium rescissorium, se trata da
prolação de uma nova decisão substitutiva à que foi rescindida. Muitas das vezes, não é
suficiente a mera desconstituição da decisão impugnada, no judicium rescindens; será
necessária nova decisão, a fim de que a pretensão do autor seja essencialmente satisfeita.
A eficácia da decisão do juízo rescisório dependerá da natureza da decisão
desconstituída, ou seja, da natureza do pedido feito na ação originária, donde surgiu a
decisão impugnada. Significa que, se a decisão rescindida era declaratória, assim o será a
prolatada no judicium rescissorium; se era constitutiva, idem, e assim por diante.
A dinâmica básica é esta, em síntese: havendo procedência no juízo rescindente, ou
seja, desconstituindo-se a decisão impugnada, o julgamento vai adentrar no juízo rescisório,
a fim de produzir nova decisão em substituição da rescindida. Pode acontecer de não ser
necessária a segunda fase, o judicium rescissorium, mesmo sendo procedente o judicium
rescindens. Dois são os casos em que isto pode acontecer: quando a ação rescisória se
fundamentar em ofensa à coisa julgada, a rescisão da decisão impugnada fará com que a
decisão que fez coisa julgada anteriormente seja observada, porque se o juízo que opera a
rescisão proferir nova decisão de mérito, estará, ele próprio, violando a coisa julgada que se
pretendia resguardar. Neste caso, portanto, há apenas o judicium rescindens.
Outro caso em que só pode haver pedido rescindente é quando a fundamentação da
ação rescisória propugna incompetência absoluta do juízo. Sendo este o caso, o órgão
julgador da rescisória também não terá competência para proferir a decisão meritória em
judicium rescissorium, devendo ficar adstrito ao juízo rescindente. Por exemplo, se a
decisão impugnada é da justiça comum, mas a alegação do autor da rescisória é de que a
competência para a demanda seria da justiça trabalhista: o juízo da rescisória, se reconhecer
esta incompetência, deverá pronunciar a desconstituição da decisão, judicium rescindens,
mas não poderá prolatar decisão de mérito sobre a questão, porque não tem competência
para tanto, como ele mesmo reconheceu.
A petição inicial deverá conter os dois pedidos, quando cabíveis, sendo que sempre
haverá o pedido rescindente. Não havendo pedido rescisório, mesmo que este fosse
necessário, o juízo da ação rescisória não poderá proferir a nova decisão que se faz
imperativa, pois o artigo 488 do CPC, supra, traça a necessidade da cumulação, a fim de
haver a congruência. Sendo omissa a inicial, não trazendo o pedido rescisório quando era
necessário, o juízo da ação rescisória deverá determinar a emenda da inicial. Não pode o
juízo suprir de ofício esta incumbência que é do autor.
O artigo 488, II, do CPC, traz outro requisito específico da ação rescisória: o
depósito de cinco por cento do valor da causa (valor dado à ação rescisória, e não o valor da
causa em que houve a decisão rescindenda), que será retido a título de multa se a ação for
unanimemente inadmitida ou improcedente (unanimidade que já demonstra que o
julgamento das ações rescisórias é colegiado, em razão da competência superior originária,

Michell Nunes Midlej Maron 16


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

como se verá adiante). Assim o é porque se entende que uma ação proposta sem qualquer
base jurídica, neste caso, é verdadeiro abuso do direito de agir. Esta multa reverterá para o
réu da rescisória.
A natureza desta multa, para Barbosa Moreira, é de condição específica da ação.
Mas há doutrina forte que sequer considera que possam existir condições específicas da
ação, de qualquer ação. Leonardo Greco, por exemplo, é um que defende que somente o
CPC pode traçar condições para o regular exercício do direito de ação, como o fez no artigo
267, VI, elegendo como tal apenas a legitimidade, o interesse e a possibilidade jurídica.
para esta corrente, este depósito de cinco por cento se enquadra como um pressuposto
processual de desenvolvimento da ação rescisória.
A decisão de inadmissibilidade ou de improcedência da ação rescisória pode ser
exarada monocraticamente, pelo relator da ação. Se assim for, o depósito será restituído ao
autor da ação, porque o artigo fala apenas em decisão unânime – colegiada, portanto.
O prazo para o depósito é de cinco dias, porque não havendo estipulação expressa
de prazo, como não há, aplica-se a regra geral do artigo 185 do CPC:

“Art. 185. Não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de 5 (cinco)
dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte.”

Se o valor da causa for alterado, ou seja, se porventura houve retificação do valor


por impugnação ao valor da causa ou mesmo de ofício, o deposito deverá ser
complementado pela parte autora.
O credor da multa é o réu, como dito. A doutrina critica esta destinação, porque
quem deveria se beneficiário desta multa, deste elemento punitivo, é o Judiciário, porque é
ele quem padeceu do abuso do direito de ação, e não o réu. a lei, porém, dá o crédito ao réu.
O artigo 490 do CPC trata dos casos de indeferimento da inicial rescisória:

“Art. 490. Será indeferida a petição inicial:


I - nos casos previstos no art. 295;
II - quando não efetuado o depósito, exigido pelo art. 488, II.”

O despacho liminar pode ser negativo, então, por conta destas causas do artigo
supra, ou pela falta de algum requisito especifico de admissibilidade da ação, como a falta
de trânsito em julgado da decisão rescindenda. Não sendo o caso, haverá o despacho
positivo, com recebimento da inicial e comando de citação.
A citação do réu na ação rescisória segue a regra geral das citações, para o rito
comum. Assim, a regra geral da citação postal prevalece, com as exceções cabíveis, como
quando for necessária a citação por oficial de justiça.

1.2. Resposta do réu

Citado, o réu poderá responder à demanda por meio das modalidades usuais, do
artigo 297 do CPC, além da eventual impugnação ao valor da causa.

Michell Nunes Midlej Maron 17


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita,
dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.”

A contestação da ação rescisória não conta com qualquer diferença peculiar, formal
ou material, das contestações do rito ordinário.
A impugnação ao valor da causa na ação rescisória também não oferece qualquer
peculiaridade a ser relatada, podendo ser também retificado de ofício, quando for o caso
(havendo interesse tributário em questão, ou se o valor da causa for determinante para a
competência, o rito ou a regra recursal). O valor da causa, aqui, também corresponde ao
proveito econômico em discussão, correspondendo ao da ação originária se não houver
outra medida.
As exceções são possíveis em ações rescisórias, nos moldes das exceções em
qualquer ação ordinária. Vale dizer, porém, que a incompetência que se pode perceber,
normalmente, em ações rescisórias, é absoluta, eis que quase sempre será incompetência do
órgão colegiado em que esta ação corre originariamente – sendo deduzida na própria
contestação, portanto.
A reconvenção em ação rescisória é admitida pela doutrina, pois é possível que a
parte contrária venha a formular alguma pretensão em face da parte autora da rescisória,
conexa à pretensão da rescisão. De fato, é possível até mesmo que uma ação rescisória seja
proposta pela via reconvencional, o que pode ser visto se há uma sucumbência recíproca na
decisão rescindenda, a ensejar pretensão rescisória para ambas as partes.
Se a contestação não for apresentada, ou for intempestiva, não há revelia, segundo
Barbosa Moreira, porque o artigo 491 do CPC, adiante transcrito, não remete o
procedimento às regras da revelia. Para além disso, o direito envolvido na ação rescisória
não é disponível, porque se trata do questionamento da regularidade de um julgado,
questionamento da atividade do Judiciário – não há como o réu reconhecer a procedência
do pedido rescisório pela não oposição da contestação. Poder-se-ia até falar em efeito
processual da revelia, o transcurso do prazo sem intimação do advogado, mas a falta de
contestação em nada influenciaria materialmente a decisão da rescisória.
O prazo para resposta na ação rescisória é específico, sendo prazo judicial: o juízo,
o relator da ação, estabelecerá o prazo que entender suficiente para a resposta, entre um
mínimo de quinze e um máximo de trinta dias. Os prazos privilegiados, da Fazenda Pública
e do MP, na forma do artigo 188 do CPC, não seriam aqui aplicáveis, quando forem réus da
ação rescisória. Isto porque se o prazo é regido pela norma especial, do artigo 491 do CPC,
abaixo visto, não há que se aplicar a regra geral, prevista no artigo 188 para os prazos
legais, expressamente definidos em lei, e não para os prazos judiciais. Este entendimento,
de Barbosa Moreira, não é encampado pelo STJ, porém, pois esta Corte entende aplicável o
prazo privilegiado trazido pelo artigo 188 do CPC.

“Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para


recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.”

A respeito, veja o REsp. 363.780:

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PARA CONTESTAÇÃO.


ARTIGO 188 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. A regra do artigo 188 do Código de Processo Civil, referente à dilação de prazos
processuais, é aplicável ao prazo de resposta para a ação rescisória.

Michell Nunes Midlej Maron 18


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

2. Precedentes do STF e do STJ.


3. Recurso especial conhecido.”

Esta discussão não se repete quanto ao prazo duplicado previsto no artigo 191 do
CPC, porque se o dispositivo fala em “manifestações em geral”, ali se enquadra a resposta à
rescisória:

“Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão


contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para
falar nos autos.”

1.3. Competência

A ação rescisória é de competência originária dos tribunais, segundo já indica o


artigo 491 do CPC, implicitamente:
“Art. 491. O relator mandará citar o réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15
(quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ação. Findo o
prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I,
Título VIII, Capítulos IV e V.”

A CRFB estabelece as regras gerais da competência para a rescisão. O STF e o STJ


têm competência para as ações rescisórias de seus respectivos julgados, na forma dos
artigos 102, I, “j” e 105, I, “e”, respectivamente:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;
(...)”

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:


I - processar e julgar, originariamente:
(...)
e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados;
(...)”

A competência dos Tribunais Regionais Federais também é constitucional, vindo no


artigo 108, I, “b”, da CRFB, tanto para seus julgados quanto dos juizes federais de sua
região:

“Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:


I - processar e julgar, originariamente:
(...)
b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes
federais da região;
(...)”

A competência da justiça estadual não vem na CRFB, mas sim no CPC, na regra
geral das competências originárias dos Tribunais de Justiça: há competência para as ações

Michell Nunes Midlej Maron 19


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

rescisórias de seus próprios julgados, e de julgados dos juizes estaduais de primeira


instância.
Há que se salientar que dos julgados dos juizes em juizados especiais não há
cabimento de ação rescisória, na forma do artigo 59 da Lei 9.099/95:

“Art. 59. Não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento
instituído por esta Lei.”

Imagine-se que há recurso extraordinário de uma decisão qualquer de tribunal


estadual, e este recurso é inadmitido pelo STF. A competência para a rescisória do julgado
impugnado pelo recurso extraordinário é do tribunal recorrido, porque uma vez que há
inadmissão do recurso extraordinário, a última decisão meritória em vigor é a do tribunal de
justiça, e não a de inadmissibilidade do recurso. A decisão de inadmissibilidade não é
decisão de mérito a desafiar rescisória.
Pode acontecer de a decisão de inadmissão de um recurso adentrar na resolução do
mérito, ou seja, de forma atécnica, o tribunal ad quem acaba por enfrentar o mérito e
mesmo assim inadmitir o recurso. Neste caso, se há qualquer enfrentamento do mérito,
mesmo que travestida de não conhecimento do recurso, a decisão é meritória, e é ela que
deverá ser alvo de ação rescisória.

1.4. Outras questões procedimentais

A doutrina entende que é possível o julgamento antecipado da ação rescisória, na


forma do artigo 330 do CPC. Isto porque se a lei estabelece, no procedimento especial da
rescisória, que os capítulos do rito ordinário são aplicáveis, e ali se encontram as
providências preliminares e o julgamento conforme o estado do processo, nada impede o
julgamento imediato da lide rescisória.

“Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação


dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de
fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)”

Caberia ação rescisória da decisão exarada em uma ação rescisória? A doutrina


entende que sim: se o julgado da primeira ação rescisória se enquadrar nos vícios do artigo
485 do CPC, será tratado como um julgado rescindível qualquer, sem ressalvas.
Para propor a ação rescisória, não é necessário o esgotamento prévio das vias
recursais, pela simples razão de que a ação não é recurso: o direito de ação não se
condiciona ao exercício recursal prévio.
Da decisão da ação rescisória cabem embargos infringentes, na forma do artigo 530
do CPC, se há a divergência “empatada” entre o julgamento rescindido e o acórdão
rescindente – que, portanto, deve ser procedente, por maioria.

“Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver
reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado
procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos

Michell Nunes Midlej Maron 20


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

à matéria objeto da divergência. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de


26.12.2001)”

Além disso, cabem recursos especial e extraordinário, mesmo se a decisão


rescindida for das Cortes Superiores, e os sempre possíveis embargos de declaração.

Casos Concretos

Questão 1

Luiza, Douglas e Raul propõem ação rescisória, com fundamento no artigo 485,
incisos V e IX, do Código de Processo Civil, em face de Carlos e Olinda, visando à
desconstituição de sentença que julgou procedente o pedido na Ação de Adjudicação

Michell Nunes Midlej Maron 21


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Compulsória proposta pelos ora réus em face dos ora autores, com base na cessão de
direitos hereditários relativos a imóvel situado na cidade de São João.
Alegam os autores:
1- violação literal ao artigo 82, inciso III do Código de Processo Civil, c/c a Lei nº
6.015, de 1973, ante a ausência de intervenção do Ministério Público, por se tratar
de ação que supre ato volitivo e importa em alteração do registro público;
2- que a sentença partiu de premissa equivocada no que tange ao ônus da prova, já
que, na Ação de Adjudicação Compulsória, o ônus da prova incumbe
exclusivamente ao autor, e que os réus em momento algum provaram a quitação
integral do preço, mediante documentação sequencial da totalidade das notas
promissórias.
Contestam os réus, no sentido da não obrigatoriedade da atuação do Ministério
Público na referida ação. Alegam, ainda, que o julgador da sentença rescindenda invocou,
como um dos fundamentos de sua decisão, o artigo 322 do Código Civil, que admite a
presunção de estarem solvidas as prestações anteriores quando apresentada a quitação da
última.
Decida a questão, abordando, em especial, a intervenção do Ministério Público na
ação adjudicatória e o que se entende por "erro de fato" capaz de tornar rescindível a
sentença.

Resposta à Questão 1

O primeiro fundamento, a necessidade de intervenção do MP, não tem procedência:


o MP não deveria atuar obrigatoriamente, nesta ação, eis que não se pode presumir
interesse público em ação de adjudicação compulsória, e, no caso, não há, a todo ver, tal
interesse.
Além disso, não houve erro de fato, aqui, porque este erro é sobre questão que não
foi alvo de controvérsia, sem que tenha havido manifestação do juiz sobre tal. Se o juiz
aplicou a presunção de pagamento das prestações anteriores pela apresentação da quitação
última parcela, ele se pronunciou sobre o pagamento, não há erro de fato.
Por tudo, a rescisória deve ser encontrada improcedente. A respeito, veja a Ação
Rescisória 2000.006.00144, do TJ/RJ:

“ACAO RESCISORIA. SENTENCA. ADJUDICACAO COMPULSORIA.


VIOLACAO DE LITERAL DISPOSICAO DE LEI. ERRO DE FATO.
AÇÃO RESCISÓRIA Ação Rescisória visando desconstituir sentença proferida em
Ação de Adjudicação Compulsória, com fundamento em violação a literal
disposição de lei e erro de fato (artigo 485, incisos V e IX do Código de Processo
Civil). A intervenção do Ministério Público não é obrigatória na Ação de
Adjudicação Compulsória, seja porque o artigo 82 do Código de Processo Civil
não determina expressamenle essa intervenção, seja porque compete ao juiz o
exame do "interesse público" mencionado no inciso III do citado dispositivo legal.
O erro de fato que torna rescindível a sentença e autoriza a propositura da ação
rescisória é aquele que decorre de desatenção ou omissão do Juiz. não o resultante
tio acerto ou desacerto do julgado, em decorrência da apreciação da prova.
Improcedência da Ação Rescisória.”

Questão 2

Michell Nunes Midlej Maron 22


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

No dia 1º de novembro de 1984, foi julgado procedente o pedido formulado em


ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Marka S.A. em face do Estado do Rio de
Janeiro. Tal demanda, por meio de vários recursos, chegou ao STF, com certidão de
trânsito em julgado em 27 de junho de 2001, confirmando a decisão de mérito. Enquanto
essa ação estava em curso, o Estado do Rio de Janeiro, em 21 de março de 1985, ajuizou
execução fiscal em face de Marka S.A., com base no mesmo auto de infração. A executada
ajuizou embargos cujo pedido foi julgado improcedente; decisão que foi mantida pelo
Tribunal local, pelo STJ, em sede de recurso especial, e pelo STF, por meio de recurso
extraordinário, com certidão de trânsito em julgado em 22 de abril de 1999.Prosseguindo
com a execução, pretende o Estado levantar a quantia que foi depositada pela Marka S.A.
para garantir o juízo (penhora), ao que se opõe a executada, com base no argumento de
ter vencido a ação anulatória, pelo que a execução tornou-se ineficaz. Pretende que o
depósito seja levantado em seu favor. Em face dessas duas decisões transitadas em
julgado, mas contraditórias, como deve decidir o juiz ?

Resposta à Questão 2

A questão é discutida na doutrina, havendo duas correntes a disputar o tema. A


primeira entende que deve prevalecer a primeira coisa julgada, eis que a segunda sequer
cegou a transitar em julgado, por ofender, ela própria, a coisa julgada anterior. A segunda,
que é dominante, defende que a coisa julgada posterior prevalece, por entender que é norma
mais recente; porque o limite da ofensa à coisa julgada é destinado ao legislador, e não ao
Judiciário; e se a parte insatisfeita com a segunda decisão não se valeu dos recursos a que
tinha direito para revertê-la, ou, se o fez e fora infrutíferos, e não se valeu da ação
rescisória, é porque anuiu na manutenção desta segunda decisão no ordenamento.
O TJ/RJ, no Agravo de Instrumento 2004.002.06373, assim se manifestou:

“COISA JULGADA. DECISOES DIVERGENTES. PREVALENCIA. SEGUNDA


SENTENCA. ANULACAO DA EXECUCAO FISCAL.
COISA JULGADA. Conflito de Sentenças Transitadas em Julgado, Versando
Sobre a Mesma Lide. Prevalência da Ultima. Lições da Doutrina. Configurada a
existência de decisões opostas, versando sobre a mesma lide, resolve-se a questão
pela afirmação do prevalecimento da que por último se tornou definitiva. Em
suma, a coisa julgada formal da segunda decisão opera-se contra a coisa julgada
formal da primeira. Provimento do recurso.”

Questão 3

Numa execução proposta por Joana em face do INSS, o juiz julgou extinto o
processo com base no art. 794, I, CPC, por entender que o executado já havia feito o
pagamento integral do débito na via administrativa. No biênio do art. 495 do CPC, Joana
ajuizou ação rescisória sustentando que a decisão prolatada violou literal disposição de
lei, especificamente o art. 24, § 4º da Lei 8.906/94.Pergunta-se: A sentença que declara
extinto o processo executivo faz coisa julgada substancial? A sentença pode ser objeto de
ação rescisória? Fundamente.

Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 23


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

A execução pode terminar com decisão que meramente reconhece encerrados os


atos de satisfação do crédito, ou decisão que, em alguma medida, resolve o direito material.
Sendo decisão que estabelece que houve pagamento integral do valor, há reflexo no direito
material, porque pagamento é forma de extinção obrigacional. Se gera efeitos no campo
material, a decisão forma coisa julgada material, é decisão meritória, e por isso pode ser
alvejada em ação rescisória.
O STJ, no REsp. 238.059, assim se posicionou:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO


DE SENTENÇA QUE EXTINGUIU EXECUÇÃO PELO PAGAMENTO.
POSSIBILIDADE. CONTEÚDO MATERIAL DO JULGADO. VIOLAÇÃO AO
ART. 485 DO CPC NÃO CONFIGURADA. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Para verificar o cabimento da ação rescisória em uma sentença extintiva de
execução, deve se aferir se o provimento jurisdicional produziu efeitos na órbita do
direito material, gerando, portanto, coisa julgada material, ou se seus reflexos
restringem-se, unicamente, ao âmbito processual, caso em que haveria coisa
julgada formal.
2. No caso, julgador monocrático declarou extinta a execução por entender que o
INSS já havia feito o pagamento integral do débito, tendo fundamentado sua
decisão no artigo 794, I, do Código de Processo Civil, que dispõe extinguir-se a
execução quando "o devedor satisfaz a obrigação".
3. A decisão que extingue execução pelo pagamento, reveste-se de conteúdo
material, sendo, portanto atacável pela ação rescisória.
4. Recurso especial não conhecido.”

Tema III

Ação rescisória. Etapas do julgamento: o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito. Judicium rescindens e
judicium rescissorium. Ação anulatória de ato da parte praticado em juízo: Artigo 486. Análise da nova
redação do art. 489 introduzido pela Lei 11.280/2006. Ação Rescisória: Legitimação ativa e passiva. Prazo
para a propositura da ação.

Michell Nunes Midlej Maron 24


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Notas de Aula4

1. Ação rescisória

Esta ação autônoma de impugnação se presta ao reconhecimento de vício da decisão


transitada em julgado, não se destinando a discutir a justiça da decisão. A ação rescisória é
servível apenas para eliminar decisões com o vício da rescindibilidade.
Esta regra, porém, tem exceção, como defende Barbosa Moreira, pois a ação
rescisória fundamentada no artigo 485, VII, do CPC, é servível à análise de nova prova, ou
seja, não há qualquer vício no processo, nem na decisão, mas a existência desta nova prova
faz surgir rescindibilidade não por haver vício, mas apenas por revelar absoluta
inadequação daquele julgado. Reveja o dispositivo:

“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida


quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal
ou seja provada na própria ação rescisória;
VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência
ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar
pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em
que se baseou a sentença;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
§ 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido.
§ 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia,
nem pronunciamento judicial sobre o fato.”

O inciso VI deste artigo também exige análise da prova, a fim de ver se esta prova é
viciada, e este inciso sim revela vício na decisão alvejada, pois se ela se baseou em ato
viciado – a prova falsa –, a causalidade das nulidades torna viciados todos os atos
subseqüentes que do ato viciado derivarem.

1.1. Prazo da ação rescisória

A rescindibilidade só perdura dois anos, convalescendo após este termo. Mesmo que
a rescindibilidade venha de uma nulidade absoluta, a coisa julgada material alcançada
produz efeito sanatório da nulidade, transformando algumas em rescindibilidade. E se a
rescindibilidade deixar de existir pelo decurso do tempo, dos dois anos para a propositura
da ação rescisória, aí então convalida-se todo e qualquer vício de validade.
4
Aula ministrada pelo professor Rodolfo Kronemberg Hartmann, em 8/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 25


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Quanto à contagem deste prazo, há algumas particularidades a serem enfrentadas.


Suponha-se que na sentença haja mais de um capítulo, e apenas um deles tenha sido
impugnado em recurso. Do capitulo que transitou em julgado, por não ter sido recorrido,
não caberá uma rescisória autônoma, partida: apenas a decisão como um todo poderá ser
alvejada em rescisória, começando do trânsito em julgado global o prazo para rescisão da
decisão.
Outro problema diz respeito ao recurso que não foi recebido: a decisão recorrida
será rescindível desde quando? Veja: todo recurso passa por dois exames, o de
admissibilidade, quando é conhecido ou não, e o de mérito, quando é provido ou não.
Barbosa Moreira defende que se o juízo inadmite o recurso, o que se entende é que sequer
foi interposto, havendo uma máxima a ser mencionada: recurso não admitido é recurso não
interposto. Sendo assim, se desaparecem seus efeitos, a conclusão lógica é que o prazo para
a ação rescisória da decisão que foi recorrida, mas cujo recurso desapareceu do
ordenamento, tem início no trânsito em julgado da decisão, que ocorreu logo no curso do
prazo do recurso – se for uma apelação, por exemplo, em quinze dias desde a publicação.
A decisão de inadmissibilidade do recurso, portanto, para Barbosa Moreira, tem
natureza declaratória de situação pretérita, qual seja, a do trânsito em julgado da decisão,
por inadmissão do recurso, operando efeito ex tunc.
Ocorre que, dependendo do recurso, a admissibilidade é feita em diversas
oportunidades, tanto pelo juízo a quo quanto pelo tribunal – a apelação, por exemplo. Se há
o juízo de admissibilidade bipartido, a decisão de admissibilidade na primeira instância é
meramente provisória, e a do tribunal será definitiva. Surge, neste caso, um problema de
ordem prática: se a decisão de inadmissibilidade em segunda instância demorar a ser
prolatada, e tendo esta natureza declaratória, pode acontecer de fazer expirado o prazo para
a rescisória. Veja: pode acontecer de levar mais de dois anos para que a inadmissibilidade
aconteça, em segunda instância, e quando inadmitido, o trânsito em julgado se deu há mais
de dois anos, tendo corrido o prazo da rescisória retroativamente, portanto.
Esta situação não soa justa, pois quem deu causa ao corrimento in albis do prazo
rescisório não foi a parte interessada, mas sim o Judiciário. Por assim ser, surgiram algumas
sugestões de soluções para tal problemática. A primeira foi a possibilidade de ajuizamento
de uma ação rescisória condicional, em que o interessado ajuíza a rescisória antes do
julgamento do recurso pendente, requerendo o sobrestamento até o recurso ser inadmitido
(e se o for). Esta solução doutrinária não teve aceitação jurisprudencial. O STJ, por
exemplo, preferiu outra solução: entendeu que se o recurso fosse inadmitido por alguma
dúvida fundada na sua interposição, o prazo para a rescisória da decisão em questão só teria
início no dia da intimação da inadmissão, e não no trânsito em julgado, retroativamente.
Mas esta solução do STJ esbarrou na subjetividade, porque a definição de “fundada
dúvida” é pouco criteriosa. Com isso, a jurisprudência passou a entender que na verdade o
que se deveria rever é a assertiva de que recurso inadmitido é recurso não interposto: esta
máxima não mais é tão verdadeira assim, porque a decisão de inadmissão teria natureza
constitutiva. Se o recurso está fora do prazo, por exemplo, está imperfeito, mas há um
aspecto da teoria das nulidades que deve ser observado: a nulidade só se instala quando
pronunciada, ou seja, até então o ato produz efeitos; sendo assim, o momento da
proclamação do vício do recurso é a sua inadmissão, até ali tendo produzido efeitos. E, por
assim ser, operou o efeito da obstativo do trânsito em julgado, e é dali que se iniciará o
prazo para a ação rescisória.

Michell Nunes Midlej Maron 26


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Esta é a orientação de Fredie Didier, que fundamenta a posição que a jurisprudência


vem adotando, sem muitas explicações. É esta a solução que Didier propõe para
fundamentar as decisões do STJ em determinar como termo a quo da rescisória a intimação
da decisão de inadmissibilidade.
Há ainda quem sustente que, dependendo da hipótese, sequer haveria prazo para
ajuizamento da rescisória, ou que ele poderá ser ainda mais postergado. Uma rescisória para
desconstituir uma decisão de paternidade, versando sobre exame de DNA, por exemplo,
que se enquadraria no artigo 485, VII, por se tratar de prova nova de estado biológico
preexistente, sendo uma ação de estado como a própria investigação de paternidade, não
submetida a prazo prescricional e decadencial, também não poderia ter prazo para sua
rescisória. Barbosa Moreira, neste caso, não elide o prazo de dois anos, mas dá como marco
inicial de sua contagem a ciência do resultado do exame de DNA.
Fredie Didier surge com outra hipótese de postergação do prazo da rescisória: na
ocorrência de colusão. Havendo o conluio dedicado a formar coisa julgada indevida, o
prazo para rescindir esta decisão indevida, por quem for prejudicado – normalmente
terceiros ou o MP –, será de dois anos contados da data em que se teve ciência da colusão.
Vale lembrar que a rescisória comporta dilação probatória excepcional, como no
caso de o autor que precisa produzir o exame de DNA no curso da ação. O artigo 492 do
CPC permite:

“Art. 492. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator


delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida,
fixando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para a devolução dos
autos.”

Na hipótese da colusão, haveria juízo rescisório, ou apenas juízo rescindente? Poul


Erick entende que não há judicium rescissorium, mas Humberto Theodoro Junior defende
que há que ser julgada improcedente o pedido na ação em que foi prolatada a decisão
rescindida.

1.2. Legitimidade das partes da rescisória

O artigo 487 do CPC é o foco desta condição da ação rescisória:

“Art. 487. Tem legitimidade para propor a ação:


I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular;
II - o terceiro juridicamente interessado;
III - o Ministério Público:
a) se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção;
b) quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a fim de fraudar a lei.”

A legitimidade do terceiro se vê, por exemplo, também na colusão, quando o


prejudicado for alheio à lide. A legitimidade do MP se baseia na regra geral de suas
promoções, orientadas para o resguardo do interesse público primário.
É claro que autor e réu têm legitimidade na propositura da rescisória. Imagine-se,
porém, que haja um processo em que há litisconsórcio necessário em ambos os pólos, ativo
e passivo. Sabe-se que se o autor necessário não quiser litigar, a maior corrente entende que
ele deve ser posto no pólo passivo da ação. Se assim ocorrer, e a sentença deste processo

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

for rescindenda, na ação rescisória como se desenharão os pólos? Assim se resolve: no


juízo rescindente, os pólos serão compostos tais como na ação original, ou seja, o autor
necessário que foi posto como réu será novamente posto no pólo passivo; contudo, no
judicium rescissorium, as posições retornam ao que materialmente o eram, ou seja, o autor
que foi posto no pólo passivo retorna ao pólo ativo.
O advogado, quando quiser discutir honorários viciados, em rescisória, também terá
legitimidade, como terceiro, segundo Fredie Didier. Note-se que o interesse econômico é
suficiente para legitimar a rescisória, diferindo um pouco do interesse jurídico que é regra
geral na análise das condições das ações.

1.3. Efeito suspensivo da rescisória

O artigo 489 do CPC, alterado em 2006, assim estabelece:

“Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da


sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e
sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou
antecipatória de tutela. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)”

A redação anterior era inflexível, e gerou até mesmo enunciado da súmula do antigo
TFR, o enunciado 234. Veja o artigo na leitura anterior e a súmula:

“Art. 489. A ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda.”

“Súmula 234, TFR: Medida Cautelar em Ação Rescisória para Obstar os Efeitos da
Coisa Julgada – Cabimento.
Não cabe medida cautelar em ação rescisória para obstar os efeitos da coisa
julgada.”

A esta época, passou-se a admitir uma ação cautelar inominada com o fito de
suspender a execução das decisões rescindendas, vez que não se admitia efeito suspensivo
no bojo da rescisória.
O artigo 71, parágrafo único, da Lei 8.212/91, foi o primeiro dispositivo que admitia
a suspensão da execução pela rescisória, ao contrário do antigo teor do artigo 489 do CPC:

“Art. 71. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS deverá rever os benefícios,


inclusive os concedidos por acidente do trabalho, ainda que concedidos
judicialmente, para avaliar a persistência, atenuação ou agravamento da
incapacidade para o trabalho alegada como causa para a sua concessão.
Parágrafo único. Será cabível a concessão de liminar nas ações rescisórias e
revisional, para suspender a execução do julgado rescindendo ou revisando, em
caso de fraude ou erro material comprovado.(Incluído pela Lei nº 9.032, de
28.4.95)”

O novel teor do artigo 489 do CPC, portanto, pacificou a questão: tanto a cautelar
quanto a antecipação da tutela são admissíveis como forma de implemento de efeito
suspensivo à ação rescisória. O problema, porém, é que é bastante difícil conseguir esta
suspensão, porque quem ajuíza uma ação rescisória, normalmente, é quem sucumbiu diante
da decisão rescindenda, e por isso ficará difícil para este autor comprovar a cautelaridade a

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

ensejar liminar provimento de seu pleito. Somente vícios teratológicos merecerão o efeito
suspensivo, na prática.

1.4. Ação anulatória – querela nullitatis insanabilis

Há diferença nas hipóteses do artigo 485, VIII, já transcrito, e do artigo 486 do


CPC. Veja:

“Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for
meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em
geral, nos termos da lei civil.”

A ação anulatória, querela nullitatis insanabilis, é a apropriada para desconstituição


dos atos processuais ou atos jurídicos não eminentemente decisórios. A rescisória, de ato
decisório de mérito, é de competência do colegiado, enquanto a anulatória é de juízo de
primeiro grau.
A gama de cabimento da anulatória, ao contrário da rescisória, é ampla, inominada.
A rescisória só se admite nos casos do artigo 485 do CPC, taxativo. Outra diferença ´quanto
ao prazo: a querela se submete apenas ao prazo prescricional referente ao direito versado,
enquanto a rescisória se submete aos dois anos, rigidamente estipulados.
A título de curiosidade, a querela nullitatis, no Brasil, só existe na forma insanabilis
como ação anulatória autônoma. As hipóteses em que se vê nulidade sanável, ensejadoras
de uma suposta querela nullitatis sanabilis, foram englobadas pelo espectro da apelação: no
Brasil, a querela sanabilis é feita como recurso de apelação dedicado a anular a sentença.
Quando o juiz se limita a homologar um ato das partes, uma transação, por
exemplo, sem acrescentar absolutamente nada ao teor do ato homologado, a rescisão desta
decisão é feita por meio de querela, na forma do artigo 486 supra. Esta é a sentença
transparente, segundo Pontes de Miranda. Esta sentença não será rescindível, na forma do
artigo 485, VIII, do CPC, mas sim alvo de querela nullitatis, porque o que se pretende não
é alvejar a sentença, mas sim desconstituir a transação, o ato das partes, respeitado o artigo
486 do CPC.
Há divergências, porém, sobre a definição de quando é cabível uma ou outra
medida, a anulatória ou a rescisória. Um norte geral, de Barbosa Moreira, diz que se a
decisão for uma sentença homologatória de acordo em jurisdição contenciosa, a sentença
fez coisa julgada material, e desafia rescisória; se foi em jurisdição voluntária, a coisa
julgada é formal, e desafia a querela. Alexandre Câmara, por seu turno, diz que se esta
sentença já transitou em julgado, cabe sempre a rescisória; se ainda há pendência de
recurso, cabe a anulatória. Isto porque o mesmo inciso VIII do artigo 485 do CPC fala
também em confissão como causa à rescisão, e por isso o artigo 352 do CPC, específico à
confissão, poderia ser aplicado analogamente à transação homologada. Veja:

“Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual
constituir o único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que
trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.”

Michell Nunes Midlej Maron 29


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Como orientação geral, o que se pode defender é que se o que se pretende atacar é o
ato das partes – a transação, a confissão –, a anulatória é o meio correto; se é a decisão em
si, porque não é uma sentença transparente, ou fantasma (se o juiz, mais do que apenas
homologar, influiu no direito transacionado, acrescendo ditos ao termo, por exemplo) cabe
a rescisória.
A competência para a anulatória não é por prevenção, pois o CPC não estabelece
esta regra. Se a distribuição dirigida não é expressa, não pode ser feita.

1.5. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito

Admitida a rescisória, O judicium rescindens e o judicium rescissorium, quando há


ambos, ocorre no mesmo momento do julgamento. A ação rescisória tem mérito duplo, de
fato, quando há ambos: desconstituir a decisão impugnada e decidir a questão carente de
decisão, em razão da desconstituição.
As hipóteses em que há juízo rescisório não são definidas na lei. Por isso, vale
tentar, aqui, traçar uma síntese destes casos, pontuando as hipóteses de cabimento do artigo
485 do CPC.
O inciso I do artigo 485, que trata do juiz peitado, terá ou não judicium
rescissorium, a depender de que ato tenha praticado este juiz. Se participou de todo o
processo, não há como o tribunal da rescisória julgar, porque todo o feito está nulo. Se o
juiz apenas prolatou a sentença, mas os atos anteriores podem ser aproveitados, nada
impede o juízo rescisório.
O inciso II traz duas hipóteses, em verdade: se a rescisória é de juiz impedido,
repete-se o raciocínio do juiz peitado, ou seja, dependerá do nível de sua atuação no feito a
existência ou não de juízo rescisório. Já se a rescisória for proferida por juízo incompetente,
somente os atos decisórios são nulificados, o que permitirá, em regra, que o tribunal faça o
judicium rescissorium. É claro que se o tribunal for, ele próprio, incompetente, deverá
declinar do feito para o juízo competente, a fim de que este sim faça o juízo rescisório.
O inciso III, como já se anteviu, conta com duas correntes: Poul Erick entende que
não há judicium rescissorium, e Humberto Theodoro Junior defende que há, e que o pedido
original deve ser julgada improcedente.
O inciso IV não tem, em regra, juízo rescisório, porque a coisa julgada anterior
ganhará vida. Fredie Didier, isoladamente, entende que pode acontecer de haver juízo
rescisório, em caso excepcionalíssimo, sequer devendo ser mencionado como tese sólida,
eis que é absolutamente isolado.
Em todas as demais hipóteses, dos incisos subseqüentes, há juízo rescisório,
claramente.
Quando o tribunal faz o julgamento rescisório, mas há decisão por maioria, pela
reforma, caberá o recurso de embargos infringentes, como se pôde ver. Vale abordar a
seguinte hipótese: se há decisão majoritária pelo juízo rescindente, mas unânime no juízo
rescisório, ou vice-versa, haverá cabimento de embargos infringentes? O artigo 530 do CPC
não faz ressalva, nem o faz a jurisprudência: qualquer que seja o caso, caberá o recurso se
há a rescisão por maioria.

“Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver
reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado
procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos

Michell Nunes Midlej Maron 30


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

à matéria objeto da divergência. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de


26.12.2001)”

Edward Carlile, por seu turno, entende que em regra só há cabimento de embargos
infringentes se há juízo rescisório por maioria. Assim o é porque o que se pretende é o
“desempate” da questão de mérito, e não da mera rescindibilidade em juízo rescindente. A
exceção será quando o juízo rescisório não for possível, quando então o recurso se destinará
a resolver o “empate” neste aspecto. Seu entendimento não prevalece, porque se entende
que ambos os juízos são meritórios, formando o mérito duplo da rescisória.

Casos Concretos

Questão 1

Estabeleça os pontos comuns e a distinção entre a ação rescisória e a ação


declaratória de nulidade da sentença (querela nullitatis insanabilis). Exemplifique.

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 31


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

A ação anulatória, querela nullitatis insanabilis, é a apropriada para desconstituição


dos atos processuais ou atos jurídicos não eminentemente decisórios. A rescisória, de ato
decisório de mérito, é de competência do colegiado, enquanto a anulatória é de juízo de
primeiro grau.
A gama de cabimento da anulatória, ao contrário da rescisória, é ampla, inominada.
A rescisória só se admite nos casos do artigo 485 do CPC, taxativo. Outra diferença ´quanto
ao prazo: a querela se submete apenas ao prazo prescricional referente ao direito versado,
enquanto a rescisória se submete aos dois anos, rigidamente estipulados.
Exemplo de cabimento da querela é a decisão que se baseia em confissão: se o ato
atacado é a própria confissão; se a sentença adiciona decisório sobrejacente ao mero
reconhecimento da confissão, cabe rescisória, após trânsito em julgado.

Questão 2

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO propôs, em face de JOSÉ, ação rescisória


visando a rescindir sentença que homologou acordo celebrado pelas partes, em ação de
desapropriação, por não ter o Dr. Procurador do Estado, que firmou o acordo, poderes
para tanto, conforme a Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, ficando evidente a
nulidade do acordo homologado.
O réu foi devidamente citado e contestou o pedido; alegou que a ação rescisória
não seria a via adequada ao caso, sendo cabível a ação anulatória prevista no art. 486 do
CPC.
Afirmou, ainda, que não houve transação, já que as partes limitaram-se a
concordar com o laudo pericial, quanto ao valor da indenização.
Decida, em juízo de admissibilidade da ação rescisória, abordando a controvérsia
existente a respeito do tema.

Resposta à Questão 2

A concordância com a perícia é uma transação, e como é esta que se está intentando
desconstituir, a via adequada é a ação anulatória, e não a rescisória da sentença meramente
homologatória, sentença fantasma.
O TJ/RJ, na Ação Rescisória 1996.006.00063, assim se posicionou, em duas
ementas:

“ACAO RESCISORIA. SENTENCA HOMOLOGATORIA DE TRANSACAO.


TENDO AS PARTES, NA ACAO DE DESAPROPRIACAO, ACATADO A
CONCLUSAO DO LAUDO PERICIAL, QUANTO AO VALOR DA
INDENIZACAO, A SENTENCA QUE EXTINGUIU O PROCESSO E DE MERA
HOMOLOGACAO. SE A TRANSACAO E NULA, POR NAO TER O
PROCURADOR DO ESTADO PODERES PARA TRANSIGIR, SO PODE SER
DESCONSTITUIDA PELA VIA DA ACAO ANULATORIA , A TEOR DO QUE
DISPOE O ART.486 DO CPC, E NAO DA ACAO RESCISORIA, EM QUE PESE
RESPEITAVEIS OPINIOES EM CONTRARIO. IMPROCEDENCIA DO
PEDIDO, COM A CONDENACAO DO AUTOR NOS ONUS
SUCUMBENCIAIS.”

“AÇÃO RESCISÓRIA COM FUNDAMENTO NOS INCISOS III, V, VI e VII DO


ARTIGO 485 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Sentença rescindenda que,

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

diante da revelia, julgou procedente Ação de Despejo por Falta de Pagamento e


Infração Contratual, tendo sido executado o despejo. Pedido de rescisão da
sentença com fundamento em ofensa a literal disposição de lei; falsidade da prova;
obtenção de documento novo e dolo da parte vencedora; Para que se possa falar em
violação a literal disposição de lei, é preciso que a sentença rescindenda tenha
decidido em sentido contrário ao que a lei expressamente estabelece. Ainda que
verossímil a alegação do autor, de que não foi citado na Ação de Despejo, pois era
comerciante estabelecido no local, não sendo locatário, mas titular da posse do
terreno onde erigiu diversas construções, inexistem nos autos elementos suficientes
para afastar a fé pública do Oficial de Justiça, o qual afirmou que o réu foi citado e
recebeu contra-fé, embora não tenha exarado o ciente. A rescisão de sentença com
fundamento em documento novo somente é admissível quando demonstrado que o
autor ignorava a existência do mesmo ou que dele não pôde fazer uso para
comprovar fato alegado. Não pode ele pretender provar, na Ação Rescisória,
matéria não submetida à julgamento no processo em que foi proferida a sentença
rescindenda. Quanto à falsidade da Prova, muito embora o laudo
documentoscópico tenha concluído que a cópia do contrato de locação que instruiu
a Ação de Despejo apresenta uma montagem modificando a cláusula segunda, que
dispõe sobre o prazo da locação, a alteração deste de 15 anos para 05 anos não
seria suficiente para a improcedência da Ação de Despejo fundada em falta de
pagamento e infração contratual. Ademais a perícia também apurou a falsificação
das assinaturas dos locadores e do reconhecimento de firma constantes do contrato
original, apresentado pelo próprio autor. Dolo da parte vencedora, caracterizado
com o ajuizamento da Ação de Despejo apesar de os autores terem conhecimento
de que o réu não era locatário, porque a posse do imóvel lhe havia sido transférida
por "contrato de compra e venda", cujas assinaturas são autênticas, como
reconhecido pela perícia. A transferência da posse, fogo após a assinatura do
contrato de locação foi admitida pela locadora, quarta ré, que reconheceu a
procedência do pedido, e ratificou o fato em seu depoimento pessoal. Procedência
do pedido para rescindir a sentença proferida na Ação de Despejo e, no judicium
rescisorium, julgar os autores carecedores do direito de ação, ante a inexistência de
relação locatícia.”

Questão 3

Em uma ação de dissolução e liquidação de sociedade comercial, o juiz extinguiu o


processo com fundamento no artigo 269, III, do CPC, em razão de uma transação feita
pelas partes.
Após o trânsito em julgado de tal sentença homologatória, um dos demandantes do
processo originário ajuizou ação rescisória com base no artigo 485, VIII, do CPC, a fim de
desconstituir a decisão alegando vício na transação.
Mostra-se cabível a ação rescisória?

Resposta à Questão 3

A sentença meramente homologatória, sentença transparente, não desafia rescisória,


e sim ação anulatória.
O TJ/RJ, na Ação Rescisória 1999.006.00267, assim se manifestou:

“ACAO RESCISORIA. HOMOLOGACAO DO ACORDO. TERCEIRO


INTERESSADO. EXTINCAO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MERITO.

Michell Nunes Midlej Maron 33


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Ação rescisória. Acordo das partes homologado no Juízo monocrático por decisão
que extinguiu processo de dissolução e liquidação de sociedade comercial à forma
do disposto no art. 269, 111, do CPC. Sentença meramente homologatória de
transação. Impropriedade jurídica da ação, que visa atacar a condição de validade
do pacto livremente celebrado por aqueles que eram partes no feito. Ausente vício
extrínseco da sentença homologatória do ajuste das partes, de ver-se que, nos
termos do art. 486 do CPC, contra ela não cabe ação rescisória, pois,
ontologicamente, limitou-se a chancelar a transação feita pelos litigantes. É
tranqüilo o entendimento jurisprudencial afirmatório de que sujeitos capazes
podem acertar livremente sobre direitos disponíveis que estejam no seu
patrimônio, ainda que de forma diferente do que anterior decisão judicial definira
as coisas no processo. Se a sentença limitou-se a homologar a transação efetuada,
descabe a rescisória objetivando a sua desconstituição ao fundamento de apontado
vício da transação e não da sentença. 0 insignificante equívoco sobre a troca dos
nomes dos que são, respectivamente, autor e ré, na demanda já julgada na fase de
conhecimento e que estava no inicio da fase de execução, não pode ser elevado à
condição de defeito intrínseco fatal, só para mascarar a pretensão. Extinção do
processo sem exame de mérito, ao embasamento da regra do art. 267, VI, do
CPC.”

Tema IV

Recursos. Conceito. Princípios gerais atinentes aos recursos: princípio do duplo grau de jurisdição, que
veda a reforma para pior, da fungibilidade, e da unirrecorribilidade, entre outros.

Notas de Aula5

1. Recursos
5
Aula ministrada pelo professor Rodolfo Kronemberg Hartmann, em 8/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Segundo Barbosa Moreira, recurso é o remédio voluntário apto a ensejar, dentro do


mesmo processo, a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração de uma decisão
judicial.
Recurso, então, é um instrumento idôneo e voluntário para impugnar uma decisão,
no mesmo processo. Sendo necessariamente voluntário, o reexame necessário, duplo grau
obrigatório de jurisdição, não é recurso, sendo absolutamente impróprio chamá-lo de
recurso de ofício, como o faz o CPP, por exemplo. A natureza jurídica do reexame
necessário encontra, basicamente, duas correntes a disputar sua definição. No processo
penal, é comum o entendimento de que seja uma condição de eficácia da sentença; no
processo civil, é mais tecnicamente tido por condição para o trânsito em julgado da
sentença. Neste sentido, veja a súmula 423 do STF:

“Súmula 423, STF: Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso
“ex officio”, que se considera interposto “ex lege”.”

Veja que o próprio enunciado do STF é atécnico, ao falar em recurso ex officio.


A relevância prática desta diferenciação existe. Na execução contra a Fazenda
Pública, por exemplo, se a sentença exeqüenda não foi submetida ao reexame necessário,
como na maioria das vezes a execução contra a Fazenda só pode ser iniciada após o trânsito
em julgado, simplesmente não poderá haver execução.
Vale dizer que o reexame necessário pode ser feito incidentalmente ao recurso que
porventura tenha sido interposto: se o juiz se olvida do reexame, mas o feito é levado ao
tribunal por um recurso, poderá o órgão ad quem proceder ao reexame – estando atento ao
princípio da vedação à reformatio in pejus, pois mesmo o reexame não sendo recurso, a
principiologia recursal a ele pertine. Por exemplo, pode o relator negar seguimento ao
reexame necessário, se for caso enquadrado no artigo 557 do CPC, a ser abordado, da
mesma forma com que nega à apelação. A súmula 253 do STJ é expressa:

“Súmula 253, STJ: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso,
alcança o reexame necessário.”

Além de remédio voluntário, o conceito trazido diz que o recurso ocorre dentro do
mesmo processo. Isto serve para diferenciar claramente as ações de impugnação de
decisões dos recursos, pois este é apenas um prolongamento da mesma relação processual
já existente, e não a instalação de uma nova relação.
O recurso se presta a impugnar decisão judicial, somente. São impugnáveis por
recursos as sentenças, as decisões monocráticas e os acórdãos. Os despachos não são
recorríveis, por lógica e por expressa menção do artigo 504 do CPC:

“Art. 504. Dos despachos não cabe recurso. (Redação dada pela Lei nº 11.276, de
2006)”

Na redação anterior, este dispositivo falava em despachos de mero expediente,


expressão que foi suprimida. Estes despachos de mero expediente continuam existindo, e
são aqueles que não são subscritos pelo juiz, mas sim pelo servidor público encarregado. Os
despachos do juiz, irrecorríveis, são aqueles atos que não têm fundamentação ou resolução

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

de questão qualquer. Assim, tanto os despachos como os despachos de mero expediente são
irrecorríveis.
Fredie Didier, isoladamente, defende o cabimento de recurso de alguns despachos, e
dá o seguinte exemplo: se o demandante formula requerimento de antecipação de tutela na
inicial, e o juiz simplesmente ignora tal pedido, proferindo o despacho liminar de conteúdo
positivo – o “cite-se”6 –, este despacho seria omisso, desafiando embargos de declaração,
com efeitos infringentes, a fim de que se pronuncie sobre o pedido de antecipação. Data
venia, seria suficiente uma petição para provocar o pronunciamento do juiz, e não o
recurso.
A lei estabelece expressamente, também, a irrecorribilidade de algumas decisões,
que não fosse a vedação legal seriam passíveis de recurso. Como exemplo, os artigos 527,
parágrafo único, e 543-A, do CPC:

“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído


incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
(...)
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput
deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de
2005)”

“Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá


do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não
oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de
2006).
(...)”

Como se vê no conceito, o recurso tem quatro finalidades possíveis: a reforma, a


invalidação, a integração ou o esclarecimento da decisão impugnada. Se o que se ataca é o
conteúdo da decisão, porque não se o entende adequado ao que for de direito, há o chamado
error in judicando, e esta decisão merecerá reforma. Veja que é uma decisão formalmente
válida, mas com erro de valoração do direito.
A invalidação é cabível quando a decisão impugnada apresentar vício qualquer,
como a falta de fundamentação, por exemplo. É o error in procedendo, em que o problema
no julgado não é de conteúdo, e sim de procedimento, formal. Não se faz correlação entre
qual será a finalidade do recurso, reforma ou invalidação, e a natureza da decisão, se
meritória ou terminativa: ambas são passíveis de um ou outro destino.
O recurso pode servir para esclarecimento ou integração da decisão. Os embargos
de declaração são o meio natural para tanto. Veja que o escopo deste recurso específico não
é a reforma nem a invalidação do julgado, e sim a melhora, o aprimoramento do julgado
recorrido, integrando-o ou esclarecendo-o.
O esclarecimento será necessário quando a decisão apresentar contradição ou
obscuridade, e a integração quando apresentar omissão do julgador sobre algum aspecto
que deveria ter sido enfrentado e não o foi. Uma peculiaridade: se há, por exemplo, falha na
fundamentação, este defeito pode ensejar tanto a integração quanto a invalidação da
decisão.

6
Barbosa Moreira defende que o “cite-se” é uma decisão interlocutória de recebimento da inicial, em que o
juiz manifesta, implicitamente, que encontrou preenchidos os pressupostos processuais e condições da ação.

Michell Nunes Midlej Maron 36


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Peculiarmente, os embargos de declaração não têm sequer contraditório, eis que não
se destinam a reformar ou invalidar a decisão. Quando contar com possibilidade de operar
efeitos modificativos, ou infringentes, os embargos de declaração deverão ser
contraditados, segundo orienta a doutrina.
Nem só os embargos de declaração se prestam a integrar a decisão recorrida, como
se pode pensar. A apelação também pode ter este escopo sanatório de omissão de ato
decisório. Veja o artigo 515, § 1º, do CPC:

“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.


§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as
questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha
julgado por inteiro.
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher
apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de
direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº
10.352, de 26.12.2001)
§ 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a
realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a
diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído
pela Lei nº 11.276, de 2006)”

Ora, se fica submetida ao tribunal a questão não decidida que fora suscitada,
significa que foi omisso o julgado, e o recurso de apelação sanará tal omissão, se for o caso.
Este artigo, tanto no § 1º quanto no § 3º, são manifestos da teoria da causa madura, que será
abordada adiante.
Não há preclusão da discussão sobre a omissão na sentença pela não interposição
dos embargos declaratórios: ainda que não se lhos interponha, nada impede que a omissão
seja discutida na apelação.

1.1. Principiologia

O primeiro princípio a ser mencionado é o do duplo grau de jurisdição. Há quem


diga que este princípio não é constitucional, como Barbosa Moreira, que defende que este é
um princípio sistêmico implícito, e não expresso na CRFB. Outra corrente, d’outrarte,
entende que há presença deste princípio em diversos dispositivos constitucionais, como no
artigo 5º, LV:

“(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
(...)”

Outro indício de sede constitucional deste princípio é a competência rersal expressa


dos tribunais ali constantes, o que demonstra que o recurso é uma regra processual
constitucional.

Michell Nunes Midlej Maron 37


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Uma terceira visão defende que não está na CRFB, mas sim no Pacto de São José da
Costa Rica, e a ponte feita pelo § 3º do artigo 5º daria a este preceito do tratado o status de
norma materialmente constitucional.

“(...)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Decreto Legislativo com
força de Emenda Constitucional)
(...)”

De uma ou de outra forma, é certo que há severas mitigações a este princípio, a


começar pelas situações em que sua vigência é mesmo impossível: dos julgados do STF,
por exemplo, não há jurisdição superior revisora, pelo que não há como implementar duplo
grau.
A norma do artigo 515, § 3º, do CPC – causa madura – é uma forte mitigação ao
princípio do duplo grau de jurisdição. Ali se permite ao órgão julgador ad quem o
enfrentamento de matéria que não foi antes enfrentada pelo juízo a quo, o que é, de fato,
supressão de instância, mas é mitigação razoável, exceção ao princípio permitida pela
sistemática.
Outro princípio, correlato, é o da vedação à reformatio in pejus: aquele que recorre
não pode ser prejudicado pelo seu próprio recurso. Imagine-se que haja uma sentença
terminativa, ou seja, será possível o ajuizamento de nova demanda sob novos fundamentos.
Se o prejudicado recorre da sentença terminativa, e o tribunal vier a enfrentar o mérito da
questão, julgando desfavoravelmente ao recorrente, haverá aqui reformatio in pejus? Na
verdade, não há: só há violação à reformatio in pejus se a decisão meritória do recurso
reformar uma decisão igualmente meritória da instância abaixo. Só há reformatio in pejus
quando há duas decisões de mérito, e a decisão reformadora piora a situação de quem tenha
recorrido exclusivamente, sozinho. O demandante que não alcança uma sentença de mérito,
mas sim apenas uma terminativa, mas que não o prejudica – não é sucumbente, portanto –,
poderia recorrer para obter enfrentamento do mérito? Cândido Rangel Dinamarco entende
que sim: há interesse neste recurso, mas não será reformatio in pejus se, tendo ele sido o
único recorrente, houver prejuízo em sua situação, pois se ao enfrentar o mérito pela
primeira vez o juízo ad quem encontrá-lo desfavorável ao recorrente, poderá julgá-lo
desfavoravelmente, sem ofender o princípio7.
O reexame necessário não é recurso, mas está sujeito à vedação à reformatio in
pejus.
Como todo princípio, este também tolera mitigações, e a prescrição é uma delas:
imagine-se que o autor tem parcial provimento do seu pleito, e recorre pelo integral. Ao
alcançar o tribunal, este órgão percebe a prescrição contra o autor, e a pronuncia. Não há
óbice a este pronunciamento, pela só razão de que a prescrição pode ser verificada a
qualquer tempo, em qualquer grau, pelo chamado efeito translativo dos recursos, que será
visto adiante.

7
Marinoni defende que o réu de uma ação, nesta situação exemplar, não poderá recorrer, porque o réu não faz
jus a uma decisão de mérito, e sim somente o autor, carecendo, o réu sem prejuízo pela sentença terminativa,
de interesse recursal.

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

O STJ, no entanto, veda esta situação, mas em outro caso, similar mas diverso: não
acolhe a prescrição não pela imposição da reformatio in pejus sobre a prescrição, mas sim
pela falta de prequestionamento, requisito de admissibilidade do recurso especial.
Outro princípio recursal é o da unirrecorribilidade das decisões: toda decisão só é
recorrível uma só vez, por um só recurso. É bastante simples e lógico este princípio, e
evidencia o efeito substitutivo do recurso, porque a decisão que será impugnada adiante,
por outro recurso, é a que substituiu a anterior, sendo o recurso que vier desta o primeiro e
único sobre ela, e assim sucessivamente. Este princípio tem mitigações óbvias, como os
sempre cabíveis embargos de declaração e os recursos específicos daquela decisão, ou o
cabimento concomitante dos recursos excepcionais, entre outras.
Tem relevo o princípio da fungibilidade. O CPC de 1939 o previa no artigo 810:

“Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada
pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à
Câmara, ou turma, a que competir o julgamento.”

Mesmo não estando expresso no CPC atual, é aplicável este raciocínio, pela defesa
da celeridade e efetividade processual. Didier defende que há, sim, normatividade a fundear
este princípio, porque reputa-o consectário da instrumentalidade do processo, que encontra
sede no artigo 244 do CPC:

“Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de


nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a
finalidade.”

Há que se comentar também o princípio da variabilidade recursal. Este modernismo


processual consiste em nada mais do que o exato oposto da fungibilidade: se for interposto
um recurso errado, é possível a sua desistência e interposição do recurso correto, desde que
ainda esteja no prazo para tanto. Não se escorará, o recorrente, na fungibilidade, preferindo
sanar, se possível, ele próprio, a incorreção. Não há este princípio no CPC atual, mas o
codex de 1939 o previa, no artigo 809:

“Art. 809. A parte poderá variar de recurso dentro do prazo legal, não podendo,
todavia, usar, ao mesmo tempo, de mais de um recurso.”
Casos Concretos

Questão 1

Certo ou errado? Por quê?


1) A aquiescência obsta à interposição do recurso independente mas não à do
recurso adesivo.
2) Toda decisão definitiva é final.
3) Os Embargos Infringentes e o Agravo Retido são recursos de efeito devolutivo
diferido.

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

1) Aquiescer é concordar com a decisão, expressa ou tacitamente. Se há


aquiescência, não poderá este sujeito processual recorrer, nem principal, nem
adesivamente. Por isso, a afirmação está errada. A respeito, veja o artigo 503 do
CPC:

“Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não
poderá recorrer.
Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de
um ato incompatível com a vontade de recorrer.”

2) Errada a assertiva, porque após a decisão definitiva há toda uma série de atos
possíveis, como o recurso, a execução, etc.

3) Somente o agravo retido tem efeito devolutivo diferido, eis que sua apreciação
será feita apenas em reiteração, quando da eventual apelação ou contrarrazões
de apelação. Errada a afirmativa.

Questão 2

Lidia propôs, em face de Telemar, ação de indenização de danos morais e materiais


resultante de atraso da concessionária do serviço público em instalar na residência da
autora a linha número XXXXXX, de que é titular.
A ré propôs, em face da autora, Ação Declaratória Incidental de Falsidade de
Documentos que instruíram a petição inicial da ação originária.
O juiz indeferiu a petição inicial da ação declaratória incidental, à consideração
de que a ação foi proposta intempestivamente.
Alegando que a ação incidental não foi proposta intempestivamente, porque o
prazo para a sua propositura somente começará a fluir a partir do dia em que a ré juntar
aos autos os originais dos documentos averbados de falsos, o que ela até agora não fez,
apesar de regularmente intimada para tal fim, a ré interpôs Agravo de Instrumento, por
meio do qual pretende obter a reforma da decisão que indeferiu a petição inicial da Ação
Declaratória Incidental de Falsidade de Documentos.
Diante do caso concreto, reexamine a questão em juízo de retratação.

Resposta à Questão 2

Caberia a apelação, de fato, mas a fungibilidade permite que seja admitido o


recurso, porque hoje é dificultosa a interpretação da natureza da decisão em questão, pois a
alteração do conceito de sentença criou perplexidades diversas. Todavia, ainda há corrente
que, minoritária, defende que se trata de erro grosseiro, tornando o recurso inadmissível.
O TJ/RJ, no Agravo de Instrumento 1999.002.04419, se posicionou da forma
minoritária:

“ACAO DECLARATORIA INCIDENTAL. FALSIDADE DOCUMENTAL. ART.


390, C.P.C. JUIZO DE ADMISSIBILIDADE. CONFIGURACAO. ART. 524,
INC. I, INC. II. C.P.C. PETICAO INICIAL. INDEFERIMENTO. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ERRO DE INTERPOSICAO. PRINCIPIO DA
FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE

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RECURSO. Agravo de Instrumento. Exposição do fato e do direito e indicação das


razões do pedido de reforma da decisão. Inexistência. Regularidade formal.
Inocorrência. Juízo de admissibilidade negativo. Configuração. Código de
Processo Civil. Artigo 524, I e II. Aplicação. Se a petição de interposição do
Agravo de Instrumento não contém a exposição do fato e do direito e as razões do
pedido de reforma da decisão, o juizo de admissibilidade do recurso é negativo.
Recurso de que não se conhece. RECURSO. Ação Declaratória Incidental de
Falsidade de Documentos. Código de Processo Civil. Artigos 390 e seguintes.
Indeferimento da petição inicial. Cabimento de apelação. Interposição de agravo.
Erro grosseiro. Aplicação do princípio da fungibilidade. Impossibilidade. Do
pronunciamento judicial que indefere petição inicial de Ação Declaratória
Incidental de Falsidade de Documento cabe apelação. A interposição de agravo de
instrumento, contra tal pronunciamento judicial, constitui erro grosseiro. A
existência de erro grosseiro, na interposição de recurso, impede que o impróprio,
que se interpôs, seja recebido como o próprio, que devia ter sido interposto,
constituindo, pois, obstáculo intransponível à aplicação do princípio da
fungibilidade. Recurso de que não se conhece.”

Questão 3

No curso de um processo de execução, exeqüente e executado convencionaram o


pagamento do valor devido em prestações mensais. O juiz homologou o acordo e
suspendeu o processo pelo prazo concedido pelo exequente ao executado para que este
cumprisse a obrigação. Apelou o executado por entender que o juiz teria que ter extinguido
o processo e não apenas determinado a sua suspensão. Como juiz, você admitiria esse
recurso? Justifique.

Resposta à Questão 3

A decisão é interlocutória, e desafiaria agravo, portanto. Não se aplica a


fungibilidade, pois se trata de erro grosseiro.
Veja a posição do TJ/RJ, na Apelação Cível 2003.001.32644:

“ACORDO JUDICIAL. HOMOLOGACAO. DESCABIMENTO. DECISÃO QUE


HOMOLOGA ACORDO JUDICIAL PARA SUSPENDER O CURSO DA
EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA ATÉ O CUMPRIMENTO DA AVENÇA.
APELAÇÃO CíVEL. RECURSO IMPRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 1 - O
CABIMENTO TRADUZ-SE NA POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO DO
ATO POR MEIO DO RECURSO. 2 - A DECISÃO QUE HOMOLOGA ACORDO
CELEBRADO NO CURSO DE PROCESSO DE EXECUÇÃO, SUSPENDENDO
O ANDAMENTO PROCEDIMENTAL ATÉ O CUMPRIMENTO DA AVENÇA,
SOMENTE PODE SER ATACADA ATRAVÉS DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO, UMA VEZ QUE NÃO SE TRATA DE DELIBERAÇÃO
TERMINATIVA. 3INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO, QUE NÃO PERMITE
SEQUER A ANÁLISE DA FUNGIBILIDADE, UMA VEZ QUE NÃO
OBSERVADO O PRAZO DO AGRAVO, NÃO SE CONHECE DO RECURSO.”

Questão 4

O magistrado julgou improcedente o pedido formulado em ação popular,


fundamentando sua decisão na falta de provas. Inconformado com a referida sentença, o
autor interpôs recurso de apelação. O Tribunal de Justiça conheceu do recurso, mas lhe

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negou provimento, confirmando a decisão, porém, por outro fundamento, qual seja, o de
que embora o autor / recorrente houvesse provado os fatos, não possuía o direito alegado.
Pergunta-se: Há violação ao princípio da proibição da reformatio in peius na hipótese
concreta? Fundamente.

Resposta à Questão 4

Não haveria violação, em qualquer outro caso, pois a devolução de toda a discussão
foi levada ao tribunal, e nada impede que possa, o tribunal, julgar a questão improcedente
por fundamento diverso do que anteriormente fora adotado. Ocorre que, neste caso
específico da ação popular, por ser, a coisa julgada, submetia à condicionante secundum
eventum probationem, não poderia ser assim alterada a questão, pois o prejuízo é claro:
sendo improcedente por falta de provas, há possibilidade de nova demanda; sendo por
motivo substancial, não caberá nova lide. Por isso, há violação à reformatio in pejus, aqui.

Questão 5

No curso de uma execução fiscal, foi acolhida a exceção de pré-executividade. A


decisão afastou do pólo passivo da relação jurídica processual um dos sócios,
prosseguindo a execução em relação à empresa executada. O ente federativo, representado
por seu procurador, considerou que a decisão que acolheu a exceção de pré-executividade
pôs fim à execução contra o sócio. Interpôs então, contra a referida decisão, o recurso de
apelação. Pergunta-se: O recurso deve ser recebido? Por quê? Fundamente discorrendo
acerca do princípio da fungibilidade recursal.

Resposta à Questão 5

O STJ, no REsp. 889.082, entendeu que a decisão é interlocutória, e por isso o


recurso cabível é o agravo, não interpretando o conceito de sentença literalmente – o
recurso não pode ser conhecido, sendo inadmissível sequer a fungibilidade. Veja:

“PROCESSUAL CIVIL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA


PARA EXCLUIR O SÓCIO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA
A EMPRESA – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – RECURSO CABÍVEL:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC:
INEXISTÊNCIA – DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO.
1. Estando implicitamente prequestionada a tese em torno dos dispositivos tidos
por omissos, afasta-se a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC.
2. Não havendo similitude fática entre acórdãos confrontados não configurado está
o dissídio jurisprudencial.
3. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, se a decisão que acolhe exceção
de pré-executividade põe fim à execução, o recurso cabível para impugná-la é a
apelação e não o agravo de instrumento, considerando, ainda, inaplicável o
princípio da fungibilidade recursal.
4. Entretanto, se a execução fiscal prossegue, apenas com a exclusão de uma das
partes, cabível o agravo de instrumento.
5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.”

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Tema V

Recursos e meios de impugnação das decisões judiciais. Ações autônomas de impugnação e os recursos:
traço distintivo essencial. Sucedâneos recursais. Classificação dos recursos. Recurso interposto na
modalidade adesiva (art. 500, CPC). Desistência do recurso. Renúncia ao poder de recorrer. Aquiescência à
decisão. Atos sujeitos a recurso.

Notas de Aula8

1. Classificação dos recursos

O primeiro tipo de classificação é em total ou parcial: recurso total é aquele que


impugna todo o conteúdo da decisão, enquanto o parcial apenas se dedica a determinado ou
determinados capítulos ou aspectos da decisão.

8
Aula ministrada pelo professor Rodolfo Kronemberg Hartmann, em 11/5/2009.

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Outra classificação divide os recursos em extraordinários e ordinários. Não se


confunda esta classificação com a nomenclatura das espécies de recursos, o constitucional
extraordinário ou o ordinário. Esta classificação em ordinário ou extraordinário é a que o
artigo 467 do CPC menciona:

“Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e
indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.”

O conteúdo substancial desta classificação, porém, apresenta um pouco mais de


dificuldade de entendimento. É bastante comum se entender que é ordinário o recurso
destinado a discutir uma situação concreta, fática, enquanto o recurso extraordinário não se
dedica a fatos, mas sim à conformidade da decisão diante da lei ou Constituição. O recurso
extraordinário pretende resguardar o direito objetivo, normativo, quer seja a lei (quando é
cabível o recurso especial), quer seja a CRFB (sendo caso de recurso extraordinário, então).
O recurso ordinário, por sua vez, se dedica à situação concreta, ao resguardo do direito
subjetivo: há uma questão fática, pertinente às partes, a ser solucionada. Todos os demais
recursos, afora o especial e o extraordinário, aqui se enquadram.
Há ainda uma classificação peculiar, que os divide em recursos de fundamentação
livre e recursos de fundamentação vinculada. É de fundamentação livre o recurso que pode
se basear em qualquer causa de pedir recursal, qualquer fundamento ao pedido do recurso –
reapreciação de provas, vício in procedendo, etc. É de fundamentação vinculada aquele
recurso que só pode se basear em determinada causa de recorrer, traçada na lei. como
exemplo, o recurso extraordinário, que só pode ser fundamentado em inconstitucionalidade,
ou o especial, calcado sempre em ilegalidade da decisão.
É possível se traçar uma correlação entre a classificação em ordinário e
extraordinário, e fundamentação livre e vinculada: a regra é que os extraordinários têm
fundamentação vinculada, e os ordinários livre. Por isso, há mesmo quem defenda que são
classificações sinonímicas.
Há uma problemática na questão do recurso adesivo e autônomo, pois mesmo sendo
considerada uma classificação por alguns autores, para outros não se trata propriamente de
classificação, e sim de modalidade de interposição. A verdade é que não existe um recurso
adesivo, propriamente dito; o que há é um recurso já existente – uma apelação, por exemplo
– interposta pela via adesiva. Esta é a posição de Alexandre Câmara, dentre outros.
Tratemos do tema, pela importância, de forma apartada.

2. Recurso adesivo

O artigo 500 do CPC é a sede, parca, do tratamento normativo desta modalidade de


interposição de recurso:

“Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e


observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso
interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica
subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (Redação
dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - será interposto perante a autoridade competente para admitir o recurso principal,
no prazo de que a parte dispõe para responder; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)

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II - será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso


extraordinário e no recurso especial; (Redação dada pela Lei nº 8.038, de
25.5.1990)
III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele
declarado inadmissível ou deserto. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso
independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no
tribunal superior. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)”

Só pode interpor recurso adesivo quem foi parte da demanda. Por isso, o MP,
quando custos legis, não poderia fazê-lo: pode recorrer autonomamente, mas se não o fizer,
não poderá aderir posteriormente ao recurso interposto pela outra parte.
Segundo requisito é que tinha havido sucumbência recíproca na decisão alvejada.
Quem tenha triunfado completamente não poderá aderir ao recurso da parte sucumbente.
Terceiro requisito depreendido deste artigo 500 supra é a que a modalidade adesiva
não é admitida em todas as espécies de recurso, mas apenas na apelação, embargos
infringentes, recurso especial e recurso extraordinário. Há uma ressalva: o recurso
ordinário, espécie constante do artigo 539 do CPC, é similaríssimo a uma apelação, e por
isso admite o recurso adesivo, mesmo não estando expressamente previsto no inciso II do
artigo 500 do CPC.

“Art. 539. Serão julgados em recurso ordinário: (Redação dada pela Lei nº 8.950,
de 13.12.1994)
I - pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurança, os habeas data e os
mandados de injunção decididos em única instância pelos Tribunais superiores,
quando denegatória a decisão; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
II - pelo Superior Tribunal de Justiça:(Redação dada pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e
Territórios, quando denegatória a decisão; (Incluído pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
b) as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo
internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.
(Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
Parágrafo único. Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo das
decisões interlocutórias. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

É necessário também que o recurso trazido pela via adesiva tenha a mesma natureza
do recurso autônomo interposto pela outra parte. Assim, a uma apelação só poderá aderir
uma outra apelação, da parte contrária, e nunca um agravo. De fato, é até difícil vislumbrar
uma hipótese em que a parte entenda cabível recurso diferente do que foi autonomamente
interposto. Há um exemplo controvertido: se um mandado de segurança de competência do
tribunal, contendo dois pedidos, for julgado parcialmente procedente, e o impetrante recorre
da parte que não lhe foi deferida, e a autoridade pública não recorre, não poderá esta aderir
ao recurso do impetrante, por dois motivos: primeiro, não há sucumbência recíproca,
porque se a sentença for analisada capítulo a capítulo, cada um triunfou integralmente em
um capítulo, em um pedido; ad argumentandum, se se entender que há sucumbência
recíproca, o óbice é justamente o cruzamento de espécies de recursos: da decisão do

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tribunal que concede a segurança, cabe recurso extraordinário ou especial; da parte que
indeferiu a segurança, cabe recurso ordinário – inviabilizando o recurso adesivo.
O prazo para recorrer adesivamente é o mesmo prazo para contra-arrazoar o recurso
principal, autônomo. Não se exige a apresentação simultânea do recurso adesivo e das
contrarrazões, porque a lei, quando exige concomitância, o faz expressamente, como na
reconvenção e contestação.
Quanto ao prazo, há um questionamento: valeriam-se o MP e a Fazenda Pública da
prerrogativa do prazo dobrado, do já transcrito artigo 188 do CPC? A doutrina entende que
sim: o recurso adesivo conta com a dobra do prazo, tal como na forma de interposição
autônoma. Vale dizer que, para as contrarrazões, o prazo não se conta em dobro – a
prerrogativa é para recorrer, e não para contra-arrazoar. Contudo, quando há recurso
adesivo, a dobra do prazo se estende também para as contrarrazões, ao contrário do que
ocorre para a apresentação de contrarrazões pura e simples, isolada, não havendo recurso
adesivo: sendo apenas para contra-arrazoar, o prazo destes entes é simples.
Outro pressuposto para o cabimento do recurso adesivo, este lógico, é que a parte
não tenha recorrido de forma autônoma. É claro: se a parte recorreu autonomamente, não há
interesse em recorrer adesivamente, além de ser uma violação óbvia à unirrecorribilidade.
Há uma situação prática em que seria possível uma burla à sistemática recursal, não fosse
feita esta interpretação: se a parte recorre intempestivamente, mas a outra parte também
recorre, ao ser instada a contra-arrazoar, não poderá aquele que teve seu recurso autônomo
inadmitido por intempestivo recorrer adesivamente. O sujeito estaria recorrendo duas vezes
da mesma decisão.
O CPC contempla o cabimento de embargos infringentes adesivo, mais é difícil
vislumbrar uma hipótese em que seja possível. A hipótese, criada por Alexandre Câmara e
Marinoni, é a seguinte: o autor tem sua pretensão, de cem, julgada totalmente
improcedente, e por isso apela; o tribunal, então, julga da seguinte forma: um
desembargador concede cem; outro dá provimento por oitenta; e outro por vinte. A doutrina
e a jurisprudência permitem embargos infringentes, aqui, pois contam como dois a um,
sendo um voto favorável o que deu total provimento, e dois desfavoráveis o que deram
quantias menores. Friamente, porém, esta contagem de votos seria três azero, porque todos
deram provimento, mesmo que em montantes diferentes, mas a jurisprudência entende que
a qualificação do voto se baseia na divergência entre eles, e não apenas no dispositivo. No
caso, a parte recorrente poderia se basear no voto de total procedência, pleiteando a sua
adoção em embargo infringente; e a parte recorrida poderia se basear no voto de menor
provimento, pleiteando sua adoção em embargo infringente adesivo. É uma situação
bastante complexa e controvertida, porém.

3. Desistência e renúncia ao recurso, e aquiescência à decisão

A desistência do recurso se opera quando o recurso já foi interposto, e não precisa


de anuência da parte contrária. A renúncia, por sua vez, se opera a qualquer tempo antes da
interposição do recurso, mas igualmente dispensa anuência da parte oposta. Veja os artigos
501 e 502 do CPC:

“Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou


dos litisconsortes, desistir do recurso.”

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“Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.”

Veja que diferem, então, da desistência da ação, que precisa da concordância da


outra parte, em regra.
A renúncia ao recurso abrange tanto o autônomo quanto o adesivo, mesmo que não
esteja isto bem claro nos artigos supra.
A aquiescência consiste na concordância com a decisão, impediente da pretensão
recursal por haver a chamada preclusão lógica, oriunda da incompatibilidade da atuação da
parte com o intento em recorrer. Veja o artigo 503 do CPC:

“Art. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não
poderá recorrer.
Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de
um ato incompatível com a vontade de recorrer.”

Hoje há toda uma sistemática sobre os chamados recursos extraordinários ou


especiais repetitivos, que serão mais bem abordados adiante. Por ora, basta dizer que se há
uma grande gama de recursos idênticos, eles serão represados no tribunal de origem, e
apenas um será remetido ao tribunal excepcional, afetando com seu julgamento os que
restaram sobrestados. Poderá, havendo isto, o recorrente que teve seu recurso eleito para a
subida ao juízo ad quem, desistir do seu recurso? No STJ, esta desistência é impossível, em
função do interesse público que há por trás do julgamento deste recurso. O STF deve adotar
a mesma posição, quando se pronunciar sobre o tema.

Casos Concretos

Questão 1

Em ação de despejo ajuizada na 5ª Vara Cível da Comarca da Capital, Flávia


requereu ao juiz que determinasse o riscamento de determinadas expressões injuriosas dos
autos, alegando que as mesmas eram ofensivas. Tal pedido foi indeferido.
Pergunta-se:
Há possibilidade de recurso?

Resposta à Questão 1

Não há cabimento de recurso, eis que se trata de despacho. Não há conteúdo


decisório substancial a ser atacado por meio de recurso.

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O TJ/RJ, no Agravo de Instrumento 2003.002.10774, assim se manifestou:

“DECISAO MONOCRATICA. EXPRESSÃO INJURIOSA. Riscamento


Indeferido. Despacho Irrecorrível. Na trilha da jurisprudência do STJ, é irrecorrível
o despacho que indefere requerimento da parte para que sejam riscadas
determinadas expressões nos autos (RSTJ 60/327). Não conhecimento do agravo.”

Questão 2

Alfonso, considerando haver excesso na execução forçada promovida contra a sua


pessoa, se utiliza do instituto processual da objeção de não-executividade. O magistrado
acolhe parcialmente a objeção e reduz o valor objeto da execução. Henrrique, exeqüente,
interpõe recurso de apelação no último dia do prazo de que trata o artigo 508 do CPC,
contra a decisão de acolhimento parcial da objeção. O tribunal exercendo o juízo de
admissibilidade recursal nega seguimento ao recurso por intempestividade e inadequação.
Pergunta-se:
a) Qual o recurso cabível contra a decisão que acolhe a objeção de não-
executividade?
b) Qual o recurso cabível contra a decisão que rejeita a objeção de não-
executividade?
c) Correta a decisão do tribunal?

Resposta à Questão 2

a) Neste caso concreto, cabe agravo de instrumento, porque a execução terá


prosseguimento. E o agravo não pode ser retido, por mera falta de lógica, eis
que toda decisão em execução cria situação emergencial.
Se a objeção puser fim ao processo, caberá apelação, dada a natureza de
sentença da decisão.

b) Caberia agravo de instrumento, eis que se verifica uma decisão interlocutória.

c) Sim, correta, vez que sendo parcial, deveria ter havido agravo, em tempo
próprio.

O STJ, no REsp. 723.664, assim se posicionou:

“PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.


ACOLHIMENTO EM PARTE. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Ausente, na espécie, o necessário prequestionamento referente à alegada
violação dos artigos 463, 471 e 475 do Código de Processo Civil.
2. O maltrato a normas constitucionais deve ser alegado em recurso extraordinário.
3. A exceção de pré-executivdade acolhida em parte deve ser impugnada por meio
do agravo de instrumento, porquanto sobrevive o processo executivo.
4. Recurso especial não conhecido.”

Questão 3

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Em ação de separação judicial julgada improcedente, o Ministério Público deu


parecer pela procedência do pedido. O autor apelou e, no prazo para manifestação
ministerial, o órgão do parquet apresentou recurso adesivo. O recurso deve ser admitido?

Resposta à Questão 3

Não há sucumbência recíproca, e o MP não pode recorrer adesivamente, pois aqui


atua como custus legis, Estes dois fatores impedem a admissão do recurso, de forma
simples.

Tema VI

Recursos: juízo de admissibilidade e juízo de mérito. Objeto do juízo. Requisitos de admissibilidade dos
recursos: os intrínsecos e os extrínsecos. Juízo de admissibilidade: competência e forma. Efeitos dos
recursos: regressivo, devolutivo, translativo, suspensivo, ativo, modificativo/infringente, expansivo e
substitutivo.

Notas de Aula9

1. Admissibilidade recursal

O juízo de admissibilidade do recurso tem por objeto de verificação os requisitos


intrínsecos e extrínsecos do recurso. São requisitos intrínsecos, segundo Alexandre Câmara:

9
Aula ministrada pelo professor Rodolfo Kronemberg Hartmann, em 11/5/2009.

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cabimento, legitimidade, e interesse. São extrínsecos a tempestividade, o preparo, e a


regularidade formal.
Cabimento do recurso é a existência de uma decisão judicial recorrível, e um
recurso adequado a ela, previsto em lei. A taxatividade é o norte: se não há previsão do
recurso, a decisão é irrecorrível; se não há decisão, não há cabimento de recurso (como no
caso dos despachos). Assim, todo recurso pressupõe uma decisão, e deve ser o adequado a
ela para ser cabível.
A legitimidade recursal é mais simples, vindo tratada no artigo 499 do CPC:

“Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro
prejudicado e pelo Ministério Público.
§ 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu
interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial.
§ 2º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que
é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei.”

O recurso do terceiro é o que apresenta maior peculiaridade. Por exemplo, não pode
o terceiro recorrer de forma retida, porque como ele não é parte, não poderá reiterar o seu
agravo retido ao final, em apelação, inviabilizando o seu recurso retido.
Além da legitimidade, é necessário demonstrar interesse em recorrer, o que não se
confunde com a sucumbência. Pode acontecer de a parte ter vencido a demanda, mas ainda
assim ter interesse em recorrer de algum ponto que não a satisfez – como a verba honorária
fixada em patamar baixo, por exemplo.
O primeiro requisito extrínseco, a tempestividade, é bastante claro: se o recurso não
for interposto no prazo que lhe é assinado, é intempestivo, inadmissível, portanto. O artigo
que trata dos prazos genericamente, no CPC, é o 508:

“Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no


recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo
para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias. (Redação dada pela Lei nº
8.950, de 13.12.1994)”

Cada recurso diferente dos ali mencionados tem seu prazo específico. Há recurso,
inclusive, que deve ser interposto imediatamente quando proferida a decisão: é o caso do
agravo retido oral do artigo 523, § 3º, do CPC. Veja:

“Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal


dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação
dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
(...)
§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento
caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem
como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões
do agravante.(Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)”

Também as contrarrazões a este recurso serão apresentadas imediatamente, pelo


princípio da concentração e da paridade de armas, isonomia processual.
Uma situação peculiar poderia surgir, neste caso: se a decisão proferida em
audiência for referente a uma tutela de urgência, a forma de instrumento do agravo parece
ser imponível, havendo, portanto, conflito com esta norma supra. Se há urgência, parece

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que a solução é agravar na forma de instrumento, mencionando o recurso imediatamente,


mas com a interposição efetiva no prazo do agravo de instrumento.
O recurso interposto antes do advento do termo inicial para recorrer é tempestivo,
segundo o STJ. É extemporâneo, mas é tempestivo. Se a outra parte interpõe o recurso de
embargos, interrompendo o prazo para recorrer para ambas as partes, ainda assim o recurso
extemporâneo já apresentado será admitido, apenas ficando sobrestado seu processamento
até a análise dos embargos; se os embargos forem procedentes, procedendo alteração na
decisão, é lícito àquele que já havia recorrido complementar seu recurso, a fim de adequar
ao novel teor da decisão.
Havendo litisconsórcio com mais de um procurador no pólo, o prazo dobra, em
regra, de acordo com o artigo 191 do CPC, já visto; mas se apenas um dos litisconsortes
sucumbiu, não mais se aplica a dobra, de acordo com a súmula 641 do STF:

“Súmula 641, STF: Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um
dos litisconsortes haja sucumbido.”

Em relação ao preparo, o artigo 511 do CPC é claro:

“Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando


exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa
e de retorno, sob pena de deserção. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)
§ 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público,
pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que
gozam de isenção legal. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)
§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente,
intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias. (Incluído pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)”

A isenção da taxa judiciária, tributo estadual, ali concedida, parece ser caso
expresso de isenção heterônoma, criada por lei federal em tributo estadual.
Se o preparo for insuficiente e, intimado a complementar seu valor, a parte não o
faz, o recurso será julgado deserto, e inadmitido. Por questão de razoabilidade, o STF tem
entendido que quando a insuficiência for por fração de moeda, o recurso não será
inadmitido.
A regularidade formal dependerá de cada recurso. O agravo de instrumento, por
exemplo, depende de um requisito de regularidade formal especial, consistente na
apresentação de cópia do recurso e de prova de sua interposição para o juízo de primeira
instância, como demanda o artigo 526 do CPC:

“Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do
processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua
interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e
provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº
10.352, de 26.12.2001)”

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Outro exemplo é a necessidade de demonstração de repercussão geral no recurso


extraordinário, na forma do artigo 543-A, § 2º, do CPC:

“Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá


do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não
oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de
2006).
(...)
§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação
exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.
(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
(...)”

Mesmo devendo ser narrada de início, preliminarmente, no recurso, a repercussão


geral será o último dos requisitos formais a ser observado, pois qualquer dos demais
requisitos, se ausente, pode tornar desnecessária a sua análise.
O juízo de admissibilidade é feito em diversos momentos, sendo que no juízo a quo
é uma admissibilidade provisória, que pode ser revista por ele mesmo ou pelo órgão ad
quem.
A natureza jurídica da decisão que recebe o recurso é de decisão interlocutória,
essencialmente, mas se trata de uma decisão sem fundamentação, excetuando a regra. Da
decisão que inadmite o recurso cabe recurso, mas da que o recebe não cabe: falta interesse
ao recorrido, porque ele terá oportunidade de contra-arrazoar ao recurso, apresentando ali
seus argumentos pelo desacerto da decisão de admissão.
Ao receber o recurso, na decisão de admissibilidade, o juízo que a exara tem
ingerência sobre os efeitos do recurso, estabelecendo os efeitos que entende cabíveis. Se a
parte se irresignar sobre estes efeitos, poderá até mesmo pleitear o efeito suspensivo não
dado em sede de cautelar inominada, mas apenas se o recurso foi admitido; enquanto não
houver sido admitido, o interessado na concessão do efeito deverá requerê-lo na instância
inferior. Há aqui que se mencionar as súmulas 634 e 635 do STF:

“Súmula 634, STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida
cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi
objeto de juízo de admissibilidade na origem.”

“Súmula 635, STF: Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de


medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de
admissibilidade.”

Há ainda que se abordar uma impropriedade técnica que tem presença regular na
praxe: a concessão da antecipação dos efeitos da tutela na própria sentença. Esta medida se
presta a elidir o efeito suspensivo de um eventual recurso. Entenda-se com um exemplo:
indeferida uma tutela antecipada, e corrido o processo, o juiz percebe, na sentença, que o
autor estava com a razão, e dá-lhe o direito, em definitivo. Ocorre que se houver recurso
desta sentença, terá efeito suspensivo, impedindo a eficácia do direito, enquanto que se a
antecipação da tutela houvesse sido concedida, o recurso que ela porventura sofreria,
agravo de instrumento, não teria efeito suspensivo, e o direito teria eficácia, correndo até
após a sentença. Esta incongruência – juízo de probabilidade ter mais eficácia que juízo de
certeza – é solucionada pela concessão, na sentença, da antecipação outrora denegada,

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

baseada, em interpretação menos literal, no artigo 520, VII, do CPC. Apesar de ser um tanto
atécnica, e até mesmo contra legem, pois viola, no caso da apelação, a regra do efeito
suspensivo inscrita no artigo 520 do CPC, é uma solução de justiça.

“Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no
entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
(...)
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Incluído pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)
(...)”

Além disso, pode-se criticar a inversão de ordem que esta medida opera: a
admissibilidade é feita, e mais, a atribuição de efeitos é declarada, antes mesmo de o
recurso ser interposto. Contudo, é da praxe forense, e há um projeto de lei acabando com o
efeito suspensivo da apelação, o que acabaria com esta prática, pois seria desnecessária.
Sobre este inciso VII do artigo 520, a doutrina interpreta-o de forma bastante
expansiva, de forma a ler ali, onde há o termo “confirmar”, também os termos “conceder” e
“revogar”, como fundamentos à retirada do efeito suspensivo da apelação. A confirmação
retira o efeito suspensivo por mera lógica, pois não teria qualquer sentido em não fazê-lo; a
concessão, por seu turno, sana a incongruência que se mencionou há pouco. A revogação é
que é interessante: se a antecipação não era devida, tanto que a sentença a revoga, se há
efeito suspensivo desta sentença em apelação, a antecipação continuará a produzir efeitos,
fazendo uma decisão de cognição sumária prevalecer sobre aquela de cognição exauriente.

2. Efeitos dos recursos

2.1. Efeito regressivo

O efeito regressivo do recurso é aquele que permite que ao próprio órgão prolator da
decisão recorrida analisar a admissibilidade e o mérito recursal, ou seja, é permitido o juízo
de retratação. Há efeito regressivo mesmo se não se ratar de juízo de retratação, e o
exemplo de recurso que tem este efeito é o embargo de declaração, em que o mesmo órgão
recorrido é acionado a decidir.
Entretanto, todo recurso que permite retratação tem efeito regressivo. O embargo
infringente na execução fiscal é um exemplo, na forma do artigo 34 da Lei 6.830/80:

“Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor


igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional -
ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.
§ 1º - Para os efeitos deste artigo considerar-se-á o valor da dívida monetariamente
atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data
da distribuição.
§ 2º - Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão
deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição
fundamentada.
§ 3º - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao
Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.”

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Assim, havendo execução fiscal desta hipótese, há juízo de retratação possível. Há


outros exemplos, pois sempre que houver juízo de retratação, há o efeito regressivo. A
apelação, por exemplo, na forma do artigo 296 do CPC, tem este efeito, somente neste caso
específico:

“Art. 296. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no
prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. (Redação dada pela Lei
nº 8.952, de 13.12.1994)”

O novo artigo 285-A também prevê este efeito para a apelação ali cabível:

“Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo


já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos,
poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não
manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. (Incluído pela Lei nº
11.277, de 2006)
§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder
ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)”

Veja que o efeito regressivo não pode ser procedido e ofício: é um efeito do recurso,
que se não for interposto, ou se for inadmitido, não será produzido.
Novidade no sistema recursal é a possibilidade de que haja efeito regressivo nos
recursos especial e extraordinário, como dizem os artigos 543-B e 543-C do CPC, que serão
adiante abordados amiúde.

2.2. Efeito devolutivo (amplo, translativo e diferido)

Do caput do artigo 515 do CPC já se extrai que o efeito devolutivo é aquele que
entrega ao órgão hierarquicamente superior o conhecimento da matéria impugnada. É
devolutivo porque devolve ao Judiciário a matéria que já foi por ele analisada.

“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.


§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as
questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha
julgado por inteiro.
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher
apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de
direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº
10.352, de 26.12.2001)
§ 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a
realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído


pela Lei nº 11.276, de 2006)”

O efeito devolutivo é variável em sua extensão e profundidade. Em regra, quem


define a extensão do recurso é a parte recorrente – tantum devolutum quantum appellatum.
O tribunal só apreciará aquilo que a parte levar até ele, em regra.
Na profundidade, porém, o efeito devolutivo é estabelecido em lei, autorizando ao
tribunal apreciar mais do que foi impugnado pela parte. A profundidade é traçada nos §§ do
artigo 515, supra, e no artigo 516 do CPC:

“Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença,


ainda não decididas. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

Vejamos um exemplo, referente ao § 1º do artigo 515 do CPC, que trata do efeito


devolutivo amplo. Imagine-se que em uma ação de cobrança, o réu alega prescrição e
pagamento. o juiz acolhe a prescrição, nela fundamentando a sua decisão de improcedência,
sem enfrentar a alegação de pagamento. O autor, sucumbente, recorre para afastar a
prescrição reconhecida na sentença, sem falar na alegação de pagamento. O que este efeito
devolutivo, em profundidade, permite, é que o pagamento seja discutido pelo tribunal,
mesmo sem ter sido alvo de impugnação, porque não foi enfrentado na sentença – mas foi
suscitado no processo. Neste caso, nada impede, por exemplo, que o tribunal acolha a
pretensão de afastar a prescrição, mas mesmo assim acolha também a alegação inicial,
ainda não enfrentada e nem impugnada, do pagamento, julgando improcedente a pretensão
recursal. E veja que não se trata de violação à vedação à reformatio in pejus, porque o
recorrente não foi prejudicado: a dívida continua extinta, mas por outro motivo que não o
reconhecido na sentença (era prescrição, agora é pagamento).
Assim, o efeito devolutivo amplo devolve ao tribunal mais do que foi impugnado
pela parte, por força de lei.
Cotejando o artigo 515, § 1º, como artigo 516 do CPC, podem surgir dubiedades,
pois a redação é similar, tanto que há três interpretações sobre este cotejo. A primeira, de
Nelson Nery, defende que, de fato, a redação faz com que os dispositivos sejam mesmo
idênticos, na sua destinação. Barbosa Moreira e Alexandre Câmara entendem que há
diferença, porque o primeiro dispositivo seria destinado a casos do tipo exemplificado,
matérias meritórias deixadas de lado na decisão recorrida, enquanto no artigo 516 o escopo
é a solução de incidentes processuais não resolvidos, como uma impugnação ao valor da
causa, por exemplo (sendo que o CPC de 1939 dizia expressamente isto que defendem).
Já Humberto Theodoro Junior faz a seguinte interpretação diferenciadora dos
institutos: enquanto no artigo 515, § 1º, há o termo “suscitadas”, no 516 não há esta
expressão, significando eu o artigo 516 é o que permite ao tribunal conhecer de matéria de
ordem pública que sequer foi suscitada no processo, até então. O artigo 267, § 3º, do CPC,
permite a pronúncia sobre matéria de ordem pública, até proferir-se a sentença, e o artigo
516 contempla tal possibilidade em sede recursal – retirando o limite temporal previsto no
artigo 267, § 3º, para a análise das questões cogentes. A isto se dá o nome de efeito
translativo, que nada mais é do que um efeito devolutivo amplo, porém restrito às matérias
de ordem pública.
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela
Lei nº 11.232, de 2005)

Michell Nunes Midlej Maron 55


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

(...)
§ 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto
não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI;
todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar
nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
(...)”

Para Câmara, este artigo 267, § 3º, é capaz, sozinho, de fundear o efeito translativo
das matérias de ordem pública ao tribunal, não precisando da conjugação com o artigo 516
(que, para ele, como dito, se presta a permitir a análise de questões incidentes não
resolvidas). A sua interpretação do artigo supra é a seguinte: lendo-o em segunda instância,
simplesmente se ignora a limitação expressa pela expressão “enquanto não proferida
sentença de mérito”, porque não faz sentido no processo nos tribunais – permitindo a
análise destas matérias.
O § 2º do artigo 515 do CPC também se explica melhor com um exemplo: imagine-
se que em uma ação de despejo há dupla fundamentação, a falta de pagamento dos
alugueres e a necessidade do imóvel para uso próprio. Na sentença, o juiz encontra pagos
os alugueres, não acolhendo esta causa, mas julga procedente o desalijo para uso próprio. O
réu recorre, impugnando apenas o uso próprio. O artigo 515, § 2º, permite que, mesmo que
a matéria tenha sido enfrentada e rejeitada, e não impugnada, possa ser analisada pelo
tribunal: no caso, poderá rever a questão do pagamento dos alugueres, e se entender que
não está paga a dívida, poderá reformar a fundamentação da sentença.
O artigo 515, § 3º, do CPC, é a sede maior da teoria da causa madura, em sede
recursal. A decisão terminativa, quando impugnada, vai permitir que haja a seguinte
dinâmica: se o tribunal enfrentar o quesito que ensejou a extinção do processo sem
resolução do mérito e encontrar procedência na irresignação quanto a ele, poderá desde
logo adentrar no mérito, que não foi jamais analisado na instância recorrida, se a situação
processual o permitir. A aplicação deste dispositivo, em regra, é feita de ofício, eis que se
trata de manifestação de efeito devolutivo na profundidade. Fredie Didier, isoladamente,
defende que seria, em verdade, caso de efeito devolutivo na extensão, e por isso só poderia
ser aplicado este dispositivo mediante requerimento da parte recorrente. A jurisprudência,
porém, entende ser referente à profundidade, e por isso é possível aplicar-se de ofício.
O § 4º do artigo 515 do CPC também devolve ao tribunal a possibilidade de analisar
vícios processuais independentemente de provocação específica no recurso. É claramente
efeito devolutivo na profundidade, então, entregando ao tribunal a matéria por força de lei.
Vê-se, na análise destes dispositivos, que a regra do tantum devolutum quantum
appellatum, de fato, é praticamente a exceção: a maior parte do que o tribunal pode fazer
não se adstringe à impugnação procedida pelo recorrente.
Por fim, efeito devolutivo será diferido quando o tribunal não receber o
conhecimento da matéria impugnada de imediato. Assim ocorre no agravo retido, por
exemplo, em que se não se operar o efeito regressivo – o juiz não se retratar –, a matéria só
será conhecida do tribunal em momento posterior, quando da eventual reiteração do recurso
em sede de apelação.

2.3. Efeito suspensivo e efeito ativo

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Em que pese haver quem chame o efeito ativo de efeito suspensivo ativo, e a lei o
chame de antecipação dos efeitos da tutela recursal, a nomenclatura mais técnica reduz o
termo a apenas efeito ativo. Veja o artigo 527, III, do CPC:

“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído


incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
(...)
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em
antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao
juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
(...)”

Diferenciando o efeito ativo do efeito suspensivo, tem-se que são o exato oposto um
do outro: quando a decisão impõe um determinado comportamento a uma das partes, ao
recorrer, ela estará pretendendo que esta decisão seja suspensa, a fim de que não seja
exeqüível o comportamento a ela imposto. Sendo a decisão impositiva, portanto, o efeito
que o interessado precisa é o suspensivo.
O efeito ativo é o inverso: se na decisão há a negativa de uma pretensão, o
recorrente precisa que esta negativa se convole em positiva, seja, o efeito ativo faz com que
a decisão negativa seja neutralizada, e que a instância recursal conceda a pretensão inicial.
Entenda: se a decisão negativa for alvo de mero efeito suspensivo, não haverá um
provimento jurisdicional positivo a dar procedência ao que pretende o recorrente. Assim,
não adianta ser suspensa uma decisão negativa, pois ainda não haverá provimento da
pretensão negada na decisão recorrida; é preciso que haja uma decisão capaz de ativar a
pretensão do recorrente, que fora denegada na decisão recorrida. Para decisão positiva, cabe
requerer efeito suspensivo; para negativa, efeito ativo.
O efeito ativo é específico do agravo de instrumento, não podendo ser pleiteado em
recursos diversos deste.

2.4. Efeito modificativo, ou infringente

Nos embargos de declaração, o efeito modificativo se opera quando o recurso vem


suprir uma omissão: ao supri-la, o decisum guerreado é alterado, passando a conter aquilo
que veio decidido nos embargos, constando dali a integração procedida. Quando os
embargos se destinam a sanar contradição ou obscuridade, não ocorre este efeito
infringente, normalmente, porque não há alteração substancial da decisão, e sim apenas um
esclarecimento de seus termos.
Este efeito é próprio de embargos de declaração, sendo possível também em
apelação, quando esta se destina a sanar omissão da sentença.
Os embargos de declaração, em regra, não contam com contraditório, não sendo
oportunizadas as contrarrazões à parte oposta. Contudo, quando o juízo vislumbrar
possibilidade de que haja efeito infringente em sua procedência, é recomendável a abertura
de vista para contrarrazões. Esta recomendação não causa nulidade se inobservada, porém.

2.5. Efeito expansivo

Michell Nunes Midlej Maron 57


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Há efeito expansivo objetivo ou subjetivo. Estes efeitos podem ocorrer tanto em


recursos como em ações autônomas de impugnação. O efeito expansivo objetivo é de difícil
delineação, mas através de um exemplo pode-se tentar defini-lo. Veja: ajuizada uma ação, o
autor declara intenção em produzir determinada prova. O juiz a indefere, reputando-a
protelatória. O autor recorre desta decisão, em agravo de instrumento, porque se não
produzir a prova ela perecerá, havendo urgência a justificar o instrumento. Este agravo é
recebido, sem efeito suspensivo, e não suspende o processo, percorrendo seu trâmite no
tribunal. Ocorre que, antes de julgado o agravo, o juízo de primeira instância sentencia, e
julga improcedente o pedido por falta de provas do direito do autor.
Esta sentença vem a transitar em julgado; posteriormente, o agravo é julgado pelo
tribunal, e é provido, para reconhecer que o autor realmente tinha o direito a produzir a
prova pretendida. Veja que esta decisão do agravo está diretamente ligada aos fundamentos
da sentença, que foi improcedente justamente por falta de provas. A solução, aqui, é que o
julgado do agravo vai expandir seus efeitos para os atos processuais subseqüentes à decisão
que foi por ele reformada, ou seja, terá efeito expansivo objetivo sobre todos os atos
subseqüentes ao indeferimento da prova, desconstituindo-os – inclusive e especialmente a
sentença, que não transitou em julgado, verdadeiramente, tendo havido mera aparência de
coisa julgada.
Como dito, em ação autônoma de impugnação se opera o mesmo efeito, a mesma
dinâmica, só que a decisão que se expandirá é a da ação autônoma, tal como se operou no
recurso provido no exemplo acima.
Este efeito expansivo objetivo está sendo extinto, na medida que os regimentos
internos dos tribunais vêm prevendo medidas que impedem o julgamento de recursos
pendentes quando há sentença em primeira instância: no exemplo dado, o agravo não seria
enfrentado, sendo julgado prejudicado, encaminhando a discussão que continha para uma
eventual apelação da própria sentença alcançada.
O efeito expansivo subjetivo, por seu turno é bem mais simples, e vem previsto no
artigo 509 do CPC:

“Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo
se distintos ou opostos os seus interesses.
Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um
devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor lhes forem
comuns.”

Aqui, se refere ao litisconsórcio necessário, que em regra é unitário. Como a decisão


tem que ser uniforme para todos, mesmo se apenas um dos litisconsortes recorrer, a decisão
alcançada no recurso se expandirá para alcançar o que não recorreu – expande-se
subjetivamente, portanto.

2.6. Efeito substitutivo

O artigo 512 do CPC é a sede:

“Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão


recorrida no que tiver sido objeto de recurso.”

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

O efeito substitutivo não decorre do juízo de admissibilidade, como os demais, e


sim do juízo de mérito, que, qualquer que o seja, substituirá a decisão recorrida.

Casos Concretos

Questão 1

Antonio, que já havia sido condenado a prestar alimentos a seu filho e vinha
cumprindo regularmente o comando contido na sentença, formulou, através de simples
petição nos autos, pedido de exoneração da obrigação de prestar alimentos. Fundamentou
seu pedido no fato de que o seu filho, alimentando, atingiu a maioridade e exerce estágio
remunerado, razão pela qual a pensão a que havia sido condenado a pagar deveria cessar.
Teve o pedido negado por decisão interlocutória proferida pelo magistrado e, com
fundamento na segunda parte do artigo 522 do Código de Processo Civil, interpôs agravo
de instrumento dessa decisão. O Tribunal deu provimento ao agravo de instrumento. O
Ministério Público, que oficiava nos autos como custos legis, interpôs recurso especial
contra o acórdão do Tribunal, com fundamento no artigo 105, III, "a" e "c" da CRFB c.c.
artigo 499 do Código de Processo Civil. Alegou ser incabível a extinção automática dos
alimentos porque atingida a maioridade pelo alimentando. Destacou ainda, em suas

Michell Nunes Midlej Maron 59


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

razões, que a extinção de obrigação alimentar reclama prova da desnecessidade do


alimentando ou prova da impossibilidade absoluta do alimentante. Intimado, Antonio
apresentou contra-razões ao recurso especial interposto pelo Ministério Público, alegando
a ausência de legitimidade do Ministério Público para recorrer. Decida, de forma
fundamentada, a questão acerca da legitimidade recursal do Ministério Público no caso
concreto, indicando o(s) dispositivo(s) legais pertinentes.

Resposta à Questão 1

Assim que o indivíduo deixou de ser menor, o MP não mais tem que oficiar no feito
como custos legis, e por isso não mais conta com legitimidade recursal.
O STJ assim se manifestou, no REsp. 982.410:

“RECURSO ESPECIAL. EXONERAÇÃO AUTOMÁTICA. ALIMENTOS.


MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO PARA RECORRER.
1. Carece ao Ministério Público legitimidade para recorrer contra decisão que
extingue o dever de prestar alimentos em razão do alimentando ter alcançado a
maioridade, mormente se este tem advogado constituído nos autos.
2. Recurso especial não conhecido.”

Questão 2

Benedito impetrou Mandado de Segurança contra ato apontado como ilegal do


Prefeito Municipal de Itaguaí. A ordem foi concedida, para o fim de compelir o impetrado
a fornecer as certidões mencionadas na inicial ou documentação equivalente, no prazo de
15 dias. Apelou o "Prefeito" ao argumento de que a Secretaria Municipal de Saúde e Bem
Estar Social atestou, através de certidão, que os documentos que não foram apresentados
são inexistentes, tornando sem objeto o mandamus. Deve o Tribunal conhecer do recurso?
Por quê?

Resposta à Questão 2

Não tem, o prefeito, legitimidade para tanto, porque quem deverá recorrer no
mandamus é a própria Fazenda Pública, e não a autoridade apontada como coatora.
O TJ/RJ, na Apelação Cível 2001.001.11409, assim se manifestou:

“MANDADO DE SEGURANCA. AUTORIDADE COATORA


RECURSO. ILEGITIMIDADE. NAO CONHECIMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. Ilegitimidade Recursal da Autoridade Coatora.
Se o Ato Alvejado pelo mandamus é do Prefeito, não pode ele, em nome próprio,
recorrer da decisão. Não Conhecimento do Recurso. A autoridade coatora, não
sendo sujeito passivo na lide e nem titular do direito em conflito, não possui
legitimidade para recorrer, devendo, somente, prestar informações sobre o ato em
nome do Estado e como substituto deste. A legitimidade recursal é da pessoa
jurídica de direito público interessada, pois é ela o legitimado passivo na ação
mandamental, logo quem suportará os efeitos patrimoniais da decisão final.
Confirmação da sentença.”

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Tema VII

Apelação. Cabimento. Demais requisitos de admissibilidade. Efeito devolutivo, na extensão e na


profundidade. Devolução de questões anteriores à sentença. Efeito suspensivo. Questões novas na apelação.
Súmula impeditiva de recurso (art. 518, parágrafo 1º da Lei 11.276/2006).

Notas de Aula10

1. Apelação

A apelação é o recurso admissível contra sentença, na forma do que dispõe o artigo


513 do CPC:

“Art. 513. Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269)”.

10
Aula ministrada pelo professor Alexandre Antônio Franco Freitas Câmara, em 12/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 61


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Seja o processo contencioso ou voluntário, seja a sentença definitiva ou terminativa,


de procedência ou improcedência, seja declaratória, constitutiva ou condenatória, seja o
processo de conhecimento, cautelar ou de execução, seja o procedimento comum ou
especial, não importa: o recurso cabível é a apelação.
Este sistema de cabimento é adotado em praticamente todos os ordenamentos
jurídicos alienígenas, além do nosso. A título de curiosidade, apenas na Turquia, onde o
direito se estrutura em grau único de jurisdição, não existe o recurso de apelação.
De fato, é a apelação o instrumento maior de implementação do duplo grau de
jurisdição. É este o recurso que, por excelência, leva ao segundo órgão jurisdicional a
discussão de toda a matéria deduzida em juízo – é um recurso (“re-curso”), por excelência.
Mesmo por isso, é na apelação que mais se mitiga a regra geral do tantum
devolutum quantum appellatum, que guia a maioria dos recursos. Na apelação, a matéria é
praticamente integralmente entregue ao órgão destinatário para reexame.

1.1. Requisitos de admissibilidade

Todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos já abordados devem estar presentes na


apelação. Não há nenhum requisito específico deste recurso, mas há um só ponto que deve
ser observado com cautela: a apelação encontra, hoje, um impedimento recursal, requisito
negativo a ser analisado, qual seja, o presente no § 1º do artigo 518 do CPC:

“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe,


mandará dar vista ao apelado para responder. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em
conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo
Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)
§ 2º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos
pressupostos de admissibilidade do recurso. (Incluído pela Lei nº 11.276, de
2006)”

Trata-se da súmula impeditiva de recurso, que é por alguns chamada de súmula


impeditiva de apelação, por reputarem-na adstrita a este recurso, como o é realmente.
Esta súmula não se confunde, de forma alguma, com a súmula vinculante. A
súmula, no direito brasileiro, tradicionalmente, exerceu sempre função meramente
persuasiva, ou seja, mera influência no convencimento dos julgadores, sem vinculá-los a
seus termos.
A súmula impeditiva de recurso não impede que o juiz julgue de forma contrária a
seus termos. Não é uma súmula vinculante. O juiz pode julgar de forma contrária à súmula;
a diferença é que se o fizer, a apelação que sobrevier será admissível, enquanto que se o
juiz julgar em conformidade com o teor da súmula, a apelação não será admitida, por força
deste dispositivo supra. É simples assim: se o juiz decide de acordo com a súmula, impede
que haja apelação de sua decisão.
Se o juiz porventura receber este recurso, o juízo de admissibilidade no tribunal
deverá operar o barramento, pois não pode prosseguir este recurso. Esta regra é adstrita à
apelação, e não a outros recursos.

Michell Nunes Midlej Maron 62


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

A súmula vinculante, pelo ensejo, trata-se daquela que, esta sim, impossibilita que o
juízo decida de forma contrária aos seus termos. Problemática surge quando se cogita da
convivência das eficácias impeditiva de recurso e vinculante em uma só súmula. Imagine-
se a seguinte situação: alguém vai a juízo questionar matéria que já está regulada em
súmula vinculante. Como exemplo, o autor vai a juízo pedir a invalidação de procedimento
administrativo porque não houve participação de advogado, sendo que há enunciado
vinculante do STF, de número 5, rejeitando esta pretensão:

“Súmula vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo


administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

Ao ajuizar esta ação, ela estará fadada à improcedência, sendo cabível reclamação
diretamente ao STF se o juiz decidir contrariamente à súmula. O juiz tem que rejeitar de
plano a demanda, na forma do artigo 285-A do CPC. Esta sentença, então, estará em
conformidade com a súmula, se o juiz a acatar, e se se interpuser uma apelação desta
sentença peremptória, o mesmo juiz a inadmitirá, sob argumento de que está impedido este
recurso pela violação ao artigo 518, § 1º, do CPC, ou seja, a mesma súmula que vincula a
decisão inicial impede que dela haja recurso – convivem, aqui, os dois efeitos.
Esta pluralidade de eficácias nas súmulas deve ser observada com certa cautela. A
súmula vinculante só produz efeitos sobre o Executivo e os demais órgãos do Judiciário, à
exceção do próprio STF, que poderá sempre rever seus entendimentos. Se o modelo de
vinculação atual permitir a dinâmica narrada acima, em que há vinculação da sentença e
impedimento do apelo, simplesmente será impossível levar a discussão, judicialmente, ao
STF, no intento de superar o precedente vinculante (o que se chama de overrule). Somente
por vias concentradas ou administrativas será possível propugnar a revisão do precedente, e
o jurisdicionado comum não tem acesso a estas vias. O convívio dos efeitos sumulares
congelaria o precedente de forma demasiadamente sólida.
Por conta disso, Alexandre Câmara defende que uma eficácia repele a outra: se a
súmula é vinculante, ela não é impeditiva de recurso, e vice-versa. Se o juiz aplica a súmula
persuasiva, há impedimento do recurso; se o juiz aplica a súmula vinculante, não se pode
inadmitir o recurso.

1.2. Efeitos da apelação

A apelação conta, por óbvio, com o efeito comum de impedimento do trânsito em


julgado da sentença, efeito que qualquer recurso opera em relação à decisão impugnada.
O artigo 520 do CPC diz que, em regra, a apelação conta com efeito suspensivo da
sentença, e nos incisos enumera as exceções, em que não será operado este efeito:

“Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no
entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - homologar a divisão ou a demarcação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
II - condenar à prestação de alimentos; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
III - julgar a liquidação de sentença; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973) (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)
IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Michell Nunes Midlej Maron 63


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;


(Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. (Incluído pela Lei nº
9.307, de 23.9.1996)
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Incluído pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)”

O inciso I trata de procedimentos especiais que são pouco comuns nas comarcas
urbanas. A apelação desta decisão não tem efeito suspensivo pela seguinte razão: tratam-se
de procedimentos bifásicos, ou bipartidos, em que cada uma das duas fases se encerra por
sentença em separado. A primeira fase se encerra quando o juiz verifica se há ou não direito
à demarcação (ou divisão) da terra; proferindo sentença de improcedência, esta fase é a
única. Se a sentença é de procedência, passa-se à fase de efetiva demarcação (ou divisão),
chamada “fase dos trabalhos de campo”, que culminará necessariamente em uma sentença
homologatória da divisão ou demarcação. Da primeira sentença cabe apelação com duplo
efeito; da homologatória, a apelação cabível contará apenas com efeito devolutivo.
O inciso II estabelece o óbvio: se a sentença condena o réu a pagar alimentos, é
porque foi verificada uma necessidade alimentar que é sempre pujante, e por isso não se
pode emprestar efeito suspensivo à apelação ali cabível, pois se o fosse, o alimentando
estaria desamparado em sua subsistência até o julgamento do recurso.
O inciso III foi revogado porque a liquidação de sentença deixou de ser processo
autônomo, e por isso a decisão a que se referia deixou de ser sentença, passando a ser
interlocutória.
O mesmo raciocínio feito pelo legislador no inciso II é a base do inciso IV: se há
premência a ensejar provimento cautelar, não há que se falar em efeito suspensivo.
O inciso V trata de duas hipóteses. A apelação contra a rejeição liminar dos
embargos à execução é bastante lógica. No julgamento de improcedência, idem. Porém,
pode haver uma certa dificuldade em um aspecto: pode o juiz julgar extinto o processo, os
embargos, sem resolver o mérito; sem rejeição liminar, e sem julgamento de
improcedência, a apelação terá efeito suspensivo ou não? É entendimento pacífico que esta
apelação não terá efeito suspensivo. De fato, entende-se que nos embargos à execução,
qualquer apelação do embargante não terá efeito suspensivo, e a do embargante sim, porque
se a apelação do embargado não contar com efeito suspensivo, ao ser levada ao tribunal, a
execução terá curso e poderá chegar a ser extinta. Sendo o caso, se o apelante tiver sucesso,
poderá ser inútil seu triunfo, eis que retornará a execução, que foi extinta, à estaca zero. O
embargante, por sua vez, já tem dois aspectos pendendo em seu desfavor – o título
executivo e a decisão da execução –, e a não atribuição de efeito suspensivo não lhe será
tão prejudicial.
O inciso VI tem uma origem pragmática: se a pretensão do autor é que se faça
respeitada uma cláusula compromissória de arbitragem, é porque pretende não a solução do
conflito contratual em si, mas sim que o Judiciário faça se instituir coercitivamente o
processo arbitral, e este procedimento arbitral jamais poderia se iniciar e se desenvolver
sem a eficácia da sentença de procedência. E, como a morosidade processual é fática, a lide
contratual a ser resolvida pela arbitragem ficaria sem solução por tempo indefinido, sequer
podendo ser iniciado o trabalho arbitral.
Mas é no inciso VII que se concentram as grandes discussões e exercícios
interpretativos sobre este artigo. Antigamente, simplesmente não existia a tutela antecipada;
quando esta surgiu, surgiu com ela a seguinte questão: a decisão concedida na antecipação e

Michell Nunes Midlej Maron 64


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

tutela é sujeita a agravo de instrumento, que não tem efeito suspensivo, em regra, enquanto
a sentença do processo seria sujeita a um recurso com efeito suspensivo, a apelação. Surgiu
um paradoxo: a decisão provisória, emitida em cognição sumária, se fez mais eficiente que
a decisão definitiva, em cognição exauriente.
Diante desta perplexidade, intentou-se até mesmo a total elisão do efeito suspensivo
da apelação, em projeto de lei que, infelizmente, foi vetado, por motivos políticos. Mas a
solução intermediária foi alcançada, ao menos: é esta elisão de efeito suspensivo de
apelação que confirma a antecipação da tutela, a fim de acabar ao menos com este
paradoxo. Se já há a produção dos efeitos pela antecipação da tutela, é claro que a sua
confirmação permanecerá produzindo efeitos.
Ocorre que, na prática, a situação não se alterou em absolutamente nada. Entenda-
se: antes da reforma, a sentença submetida a apelação com efeito suspensivo não produziria
efeitos; sendo assim, a antecipação da tutela que havia sido concedida permaneceria eficaz,
e portanto o direito antecipado continuaria em voga, amparado na mesma decisão
antecipatória de outrora. Com a reforma, apenas se operou uma alteração formal: o direito,
que era amparado na decisão interlocutória, agora é amparado na sentença não sujeita a
suspensão, mas os mesmos efeitos que já vinha produzindo, continua produzindo.
A doutrina estende o termo “confirmar”, fazendo compreendido ali também o termo
“conceder”, a fim de emprestar efetividade imediata à sentença que estará sujeita a apelação
com efeito suspensivo, se não havia concessão de tutela anterior.
Alexandre Câmara adiciona à interpretação extensiva a expressão “revogar”, ao
seguinte argumento: se a decisão de antecipação foi revogada na sentença, e a sentença
tiver suspensos seus efeitos após a interposição da apelação, significa que aquela decisão
revogada ainda continuará em vigor, fazendo ressurgir o paradoxo: a decisão provisória, em
juízo de probabilidade, estaria prevalecendo sobre uma decisão definitiva, proferida com
juízo de certeza. O STJ encampa este entendimento, pacificamente.
A enumeração do artigo 520 não é exaustiva, porque há outros dispositivos que
retiram o efeito suspensivo da apelação. Como exemplos, o artigo 1.184 do CPC, o artigo
12 da Lei 1.533/51, do processo do mandamus, e o artigo 58, V, da Lei 8.245/91:

“Art. 1.184. A sentença de interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a
apelação. Será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa
local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando
do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da
curatela.”

“Art. 12 - Da sentença, negando ou concedendo o mandado cabe apelação.


(Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)
Parágrafo único. A sentença, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo
grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente. (Redação
dada pela Lei nº 6.071, de 1974)”

“Art. 58. Ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 1º, nas ações de
despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais
de aluguel e renovatórias de locação, observar - se - á o seguinte:
(...)
V - os recursos interpostos contra as sentenças terão efeito somente devolutivo.”

Michell Nunes Midlej Maron 65


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Por fim, sobre o efeito suspensivo, sempre que for caso em que o CPC o retira, a
decisão judicial pode retorná-lo, se entender necessário o juízo da admissibilidade. Veja o
artigo 558, parágrafo único, do CPC:

“Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil,
adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em
outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo
relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o
pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada pela Lei nº 9.139,
de 30.11.1995)
Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520.
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)”

Quanto ao efeito devolutivo, a princípio, vige a máxima tantum devolutum quantum


appellatum. Quanto à extensão, portanto, só se aprecia aquilo que a parte recorrente
delimitar. Mas esta máxima se presta apenas à análise da extensão do efeito devolutivo, não
da sua profundidade: esta é, em regra, tão plena quanto a profundidade de análise dos fatos
que assiste ao juízo recorrido. Assim, daquilo que o recorrente impugnar (da extensão por
ele traçada), poderá o tribunal conhecer em toda sua profundidade.
Note que na apelação, o tantum devolutum quantum appellatum é apenas um ponto
de partida da definição do que será analisado pelo tribunal, ou seja, é fato que tudo que for
impugnado pelo apelante será reexaminado, mas não só isso. Há questões que não foram
impugnadas, mas que ainda assim serão examinadas pelo órgão ad quem. Reveja o artigo
516 do CPC:

“Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença,


ainda não decididas. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

O que este dispositivo faz é entregar nas mãos do tribunal a matéria que foi
impugnada antes da sentença, mas por algum motivo não foi ainda decidida quando da
prolação desta. Qualquer matéria que tenha sido suscitada e não enfrentada pelo juiz, antes
da sentença – e que deveria ter sido decidida de forma interlocutória, quando então caberia
agravo –, poderá ser resolvida desde já pelo tribunal. Bom exemplo seria o de uma
impugnação ao valor da causa que jamais foi julgada pelo juiz.
Mas é nas hipóteses dos parágrafos do artigo 515 do CPC que estão as principais
diferenças no efeito devolutivo da apelação. Reveja:

“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.


§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as
questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha
julgado por inteiro.
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher
apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de
direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº
10.352, de 26.12.2001)
§ 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a
realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a
diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído
pela Lei nº 11.276, de 2006)”

Michell Nunes Midlej Maron 66


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

O § 1º deste artigo entrega ao tribunal o conhecimento de todas as questões que não


foram decididas por inteiro na sentença. O artigo 516 do CPC, como visto, trata das
questões que deveriam ter sido decididas em momento anterior do processo, em uma
interlocutória que nunca foi proferida; aqui, se tratam das questões que deveriam ter sido
decididas na própria sentença e não o foram11.
O § 2º deste dispositivo trata da devolução de todos os fundamentos alegados por
uma parte, mesmo que não acolhidos como fundamento da sentença impugnada. Quando se
enfrentar uma situação em que o fundamento da sentença for ser alterado, mas ainda assim
o resultado for negativo ao apelante, o dispositivo será de improcedência do recurso,
mesmo sendo operada reforma do julgado na fundamentação.
O § 3º deste artigo consagrou a famigerada teoria da causa madura. Esta teoria, de
Eliezer Rosa, se presta a resolver situações em que o não enfrentamento da matéria, por
respeito excessivo ao duplo grau de jurisdição, levaria a um atraso enorme no processo,
desnecessariamente. Quando o STF entendeu que o princípio do duplo grau de jurisdição
não é uma garantia constitucional, mas sim uma construção legislativa ordinária – sendo
possível até mesmo a supressão legal de recursos, à exceção dos que são
constitucionalmente previstos –, o caminho à aplicação desta tese se pavimentou, e se
inseriu este dispositivo no CPC.
Este dispositivo é interpretado extensivamente, de forma a conjugar esta leitura com
a do artigo 330, I, do CPC, que trata da causa madura em primeira instância:

“Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação


dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de
fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
II - quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)”

Destarte, sendo questão puramente de direito, ou havendo questões de fato com


provas bastantes a sua solução, o tribunal está autorizado a resolver o mérito.
O § 4º do artigo 515 do CPC apenas permite que haja, no tribunal, a sanação da
nulidade e o subsequente julgamento quando possível.

11
Esta regra se destina apenas à apelação; fosse ela aplicável no recurso especial, por exemplo, e a
necessidade do prequestionamento não existiria naquele recurso.

Michell Nunes Midlej Maron 67


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Casos Concretos

Questão 1

João, vítima de acidente ferroviário, propôs ação de indenização, em 8 de janeiro


de 2003, em face de Ferrovia Paulista S/A. Embora esta tenha natureza de sociedade de
economia mista, o juiz reconhecendo a prescrição quinquenária prevista no Decreto
20.910/32, julgou extinto o processo com julgamento do mérito. Desta sentença, João
apelou.
Se no julgamento da apelação, o Tribunal negar a prescrição quinquenária,
reconhecendo que no caso aplica-se a vintenária, como deve proceder com relação as
demais matérias de mérito sobre as quais o juiz não chegara a pronunciar-se? Justifique.

Resposta à Questão 1

Depende: se a causa estiver madura para o julgamento, nada impede que adentre no
julgamento das matérias meritórias não enfrentadas ainda. A respeito, veja o REsp. 2.993:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE FERROVIARIO. AÇÃO


PROPOSTA CONTRA A FEPASA - FERROVIA PAULISTA S.A.

Michell Nunes Midlej Maron 68


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

1. PRESCRIÇÃO. A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PESSOAL CONTRA


SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E A VINTENARIA, E NÃO A
QUINQUENAL. PRECEDENTES.
2. SE A PRESCRIÇÃO E ACOLHIDA A FINAL, A SABER, EM SENTENÇA DE
MERITO, MAS REJEITADA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO, PODE O
TRIBUNAL, PROSSEGUINDO, EXAMINAR A CAUSA. HIPOTESE EM QUE
TAL OCORREU, SEM OFENSA AOS ARTS. 128, 460, 512, E 515, DO COD. DE
PR. CIVIL.
3. LIMITE DA INDENIZAÇÃO E DANO MORAL. DISSIDIO NÃO
DEMONSTRADO NA FORMA DO ART. 255, PARAGRAFO UNICO, DO
REGSTJ.
4. JUROS DE MORA. SÃO CONTADOS A PARTIR DA CITAÇÃO INICIAL.
PRECEDENTES.
5. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, EM PARTE (ITEM 4), E ASSIM
PROVIDO.”

Questão 2

Maysa ajuizou ação redibitória em face de Pedro pleiteando a rescisão de um


contrato e a devolução do preço pago sob o argumento de que comprou um touro como
reprodutor mas veio a descobrir que o animal adquirido era estéril. O juiz admitiu a
existência do vício redibitório, porém aplicou o prazo decadencial e extinguiu o processo
com base no inciso IV do art. 269 do CPC. O Tribunal de Justiça, em grau de apelação,
afastou a preliminar de decadência acolhida em primeira instância e sob fundamento de
que a entrega de coisa diversa da contratada não configura vício redibitório, mas
inadimplemento contratual, julgou questão não impugnada no recurso. Pergunta-se:
1) Poderia o Tribunal julgar todo o mérito ou deveria determinar o retorno dos
autos ao juízo de primeiro grau para que outra sentença fosse proferida?
Justifique.
2) O que vem a ser o princípio tantum devolutum quantum appellatum?
3) O que vem a ser o efeito translativo do recurso de apelação?
4) Quando o juiz extingue o processo reconhecendo a prescrição ou a decadência
cumpre e acaba o seu ofício jurisdicional, ou o mérito da causa pode apresentar
várias questões passíveis de nova sentença? Poderia o juiz proferir nova sentença,
não tendo sido anulada a primeira mas reformada? Justifique.
5) O Princípio do duplo grau de jurisdição é constitucional? Se positivo, é
considerado cláusula pétrea?
6) O que vem a ser "causa madura"?

Resposta à Questão 2

1) Se a matéria já estava amplamente instruída, poderia examiná-la integralmente.

2) Significa que, em regra, quem traça a extensão do efeito devolutivo do recurso é


a parte que recorre.

3) Trata-se da possibilidade de que o tribunal conheça de questões além daquelas


que vieram impugnadas pelo recorrente, ou seja, há matérias que a lei entrega ao
juízo ad quem, dispensada a impugnação pelo recorrente.

Michell Nunes Midlej Maron 69


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

4) Não, o juízo ainda poderá atuar, se a sua sentença vier a ser anulada ou
reformada. E, diga-se, mesmo se reformada, poderá ser instado a atuar
exatamente para solucionar aquilo que não resolveu, por acolher a prescrição.

5) Não: é uma construção legal, infraconstitucional. Sendo assim, não pode ser
jamais tido por cláusula pétrea, eis que sequer é constitucional.

6) Trata-se da teoria que permite que o julgador, em primeira ou segunda instância,


proceda ao enfrentamento do mérito, mesmo se ainda não enfrentado pela
instância anterior, pelo adiantado da causa, que já encontra ampla produção de
provas, ou porque só se trata de questão de direito.

O STJ, nos Embargos de Divergência no REsp. 89.240, assim se manifestou:

“PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO 2º GRAU. EXAME DAS


DEMAIS QUESTÕES NO MESMO JULGAMENTO. POSSIBILIDADE,
DESDE SUFICIENTEMENTE DEBATIDA E INSTRUÍDA A CAUSA.
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. EXEGESE DO ART.
515, CAPUT, CPC. PRECEDENTES DO TRIBUNAL E DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. LEI N. 10.352/2001. INTRODUÇÃO DO § 3º DO ART.
515. EMBARGOS REJEITADOS.
I - Reformando o tribunal a sentença que acolhera a preliminar de prescrição, não
pode o mesmo ingressar no mérito propriamente dito, salvo quando
suficientemente debatida e instruída a causa.
II - Nesse caso, encontrando-se "madura" a causa, é permitido ao órgão ad quem
adentrar o mérito da controvérsia, julgando as demais questões, ainda que não
apreciadas diretamente em primeiro grau.
II - Nos termos do § 3º do art. 515, CPC, introduzido pela Lei n. 10.352/2001, "o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de
direito e estiver em condições de imediato julgamento".”

Questão 3

Ruth ajuizou ação de indenização em face de seu ex-marido Alexandre, distribuída


para a 7ª Vara Cível da Comarca da Capital. Narra a demandante que apesar de separada
judicialmente do demandado desde 1989 e com o divórcio decretado em junho de 1997,
voltaram a morar juntos até outubro de 2004, quando passaram a residir em imóveis
distintos. Pleiteia, então, o ressarcimento de 50% dos bens listados na inicial advindos do
esforço comum, neste período, e que ficaram em poder de Alexandre, que se desfez dos
mesmos em benefício próprio. Na audiência de instrução e julgamento, sob a presidência
do juiz titular, houve produção de prova oral. Posteriormente, o juiz substituto extinguiu o
processo sem julgamento do mérito, por considerar absolutamente incompetente o juízo
cível para apreciar a questão relativa a bens que não foram partilhados, ou foram
sonegados pelo casal, quando da conversão da separação em divórcio. Ruth apelou
sustentando que não pretende a partilha de bem algum, mas apenas o pagamento de 50%
do valor correspondente aos bens adquiridos, no tempo em que viveu com seu ex-marido,
após o divórcio. Alegou também a nulidade da sentença por ter sido violado o Princípio da
Identidade Física do Juiz, pois tal sentença deveria ter sido prolatada pelo juiz vinculado

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

que colheu as provas e presidiu a instrução. Decida as preliminares de incompetência e de


nulidade da sentença. Caso considere que o processo deverá prosseguir, diga se o Tribunal
poderá ou não julgar o mérito desde logo.

Resposta à Questão 3

Não há incompetência, eis que o pedido é indenizatório, e não referente à partilha.


Não há nulidade na sentença, pois a identidade física do juiz é altamente mitigável.
Quanto ao mérito, se a causa estiver madura, poderá ser enfrentado. Veja como se
manifestou o TJ/RJ, na Apelação Cível 2002.001.10585:

“ACAO DE INDENIZACAO. INCOMPETENCIA DO JUIZO. EXTINCAO DO


PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MERITO. QUESTAO
EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. JULGAMENTO DO MERITO.
INDENIZAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MÉRITO, COM BASE EM INCOMPETÊNCIA DO JUIZO CÍVEL PARA O
EXAME DE QUESTÃO RELATIVA A BENS QUE NÃO FORAM
PARTILHADOS NA SEPARAÇÃO OU SONEGADOS QUANDO DE SUA
CONVERSÃO EM DIVÓRCIO. APELO POSTULANDO ANULAÇÃO DA
SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IDENTIDADE FÍSICA
DO JUIZ E DA AUSÊNCIA DE DECLINAÇÃO, EM RAZÃO DA MATÉRIA,
PARA O JUIZO DE FAMÍLIA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. AUSÊNCIA
DE INFRAÇÃO AO PRIMEIRO PRINCIPIO EM RAZÃO DO CARÁTER DE
DIREITO DA MATÉRIA A SER DIRIMIDA, DANDO LUGAR A
PREVALÊNCIA DO PRINCIPIO DA INSTRUMENTALIDADE, NÃO SE
REVESTINDO DE CARÁTER ABSOLUTO A IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
COMO PRINCIPIO E PODENDO SEU SUCESSOR, SE ENTENDER
NECESSÁRIO, MANDAR REPETIR AS PROVAS PRODUZIDAS.
DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA O JUIZO DE FAMÍLIA
IGUALMENTE REJEITADA, CONSIDERANDO QUE O PEDIDO
APRESENTA NATUREZA INDENIZATÓRIA, RELATIVA AO VALOR DE
BENS ADQUIRIDOS APÓS A SEPARAÇÃO CONSENSUAL DO CASAL,
DIANTE DE ALEGADA VIDA EM COMUM OCORRIDA ENTRE A
HOMOLOGAÇÃO DA SEPARAÇÃO E A CONVERSÃO EM DIVÓRCIO.
APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 3.º DA LEI 6.515/77. PEDIDO
FORMULADO COMO DE INDENIZAÇÃO CÍVEL E QUE COMO TAL DEVE
SER JULGADO NO MÉRITO, ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA
CONTINUIDADE DO JULGAMENTO.”

Questão 4

No saneador, o juiz indeferiu preliminar de coisa julgada, por decisão da qual não
se recorreu. O pedido foi julgado parcialmente procedente no primeiro grau, e contra a
sentença apelou apenas o autor em razão da sucumbência parcial. Ao julgar o recurso, a
Câmara negou provimento e extinguiu o processo pela evidente ofensa à coisa julgada,
perpetrada pela decisão de primeiro grau. Agiu corretamente o julgador de segundo grau?

Resposta à Questão 4

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Com relação à parte que foi impugnada pelo autor, sim,pode haver a extinção; com
relação à parte que o favoreceu, não, porque houve trânsito em julgado, vez que o réu dela
não recorreu.
Além disso, há que se entender que não houve preclusão da matéria referente à
coisa julgada, porque é matéria de ordem pública, não sendo preclusa pela decisão do
saneamento – mesmo que haja quem defenda que sim, minoritariamente, como Barbosa
Moreira.

Tema VIII

Apelação. Procedimento, no primeiro grau de jurisdição e no segundo. Juízo de admissibilidade e juízo de


mérito.

Notas de Aula12

1. Procedimento da apelação

A apelação é interposta perante o juízo de primeira instância, quando então já ocorre


o primeiro exame de admissibilidade do recurso. Se inadmitido, cabe agravo de instrumento
de tal decisão de inadmissão. Recebido provisoriamente, o juiz declara os efeitos em que a
recebe, e dá vista dos autos ao apelado, para contra-arrazoar o recurso, caso queira.
Vindas as contrarrazões, os autos são novamente conclusos para que o juiz opere um
segundo juízo de admissibilidade, baseado em algum apontamento feito pelo apelado, que
tenha passado despercebido pelo juiz. É o artigo 518 do CPC que traça esta dinâmica:

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Aula ministrada pelo professor Alexandre Antônio Franco Freitas Câmara, em 12/5/2009.

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EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe,


mandará dar vista ao apelado para responder. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
Parágrafo único. Apresentada a resposta, é facultado ao juiz o reexame dos
pressupostos de admissibilidade do recurso. (Incluído pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
§ 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em
conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo
Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)
§ 2o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos
pressupostos de admissibilidade do recurso. (Incluído pela Lei nº 11.276, de
2006)”

Negado seguimento, neste ponto, cabe também agravo de instrumento. Dado


seguimento ao recurso pelo juiz, os autos são remetidos ao tribunal, quando então será
sorteada a distribuição para algum relator. O relator é sorteado, mas o revisor é aquele que
se segue ao relator em antiguidade (enquanto o vogal é o anterior em antiguidade, dentre os
presentes à sessão – sendo que o presidente da câmara não será vogal, a não ser que seja
fundamental para a formação do quorum). Há três casos, previstos em lei, em que a
apelação não tem revisor: na ação de despejo, no procedimento sumário e no indeferimento
liminar da petição inicial. No regimento interno do TJ/RJ, há um quarto caso, de
constitucionalidade duvidosa: a apelação em execução fiscal.
O relator, então, verificará monocraticamente se o recurso é ou não admissível, o
que fará com espeque no artigo 557 do CPC:

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,


improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)
§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o
julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo
em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído
pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal
condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do
valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso
condicionada ao depósito do respectivo valor. (Incluído pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)”

Aplicando-se o caput, o recurso é rejeitado de plano. Não sendo o caso, o relator


verificará se é aplicável o § 1º-A deste artigo, dando provimento monocrático ao recurso.
Veja que o relator, então, pode decidir monocraticamente tanto por questões de
admissibilidade quanto por questões de mérito, sendo certo que a admissibilidade é sempre
verificada inicialmente.
Feito o relatório, este, junto com os autos, é enviado para o revisor, que verificará se
no relatório não faltaram pontos essenciais. Revisto, o revisor pede dia para julgamento.
Publica-se a pauta o mos quarenta e oito horas antes da sessão, pauta esta que ficará afixada
na porta da sala de audiências.

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Iniciado o julgamento, tem início a leitura do relatório. É dada a palavra ao


apelante, então, por quinze minutos; após, ao apelado, por outros quinze minutos. Findas as
sustentações, volta a palavra ao relator, para seu voto, e em seguida para o voto do revisor,
e por fim do vogal (se não há revisor, há dois vogais). Durante o proferimento do voto, são
permitidos apartes e pedidos de esclarecimento entre os julgadores.
Os integrantes da câmara que não compuserem a turma julgadora, podem participar
do debate: têm voz no julgamento, não tendo voto, porém.
Proferidos os votos, estes podem ser alterados à vontade, antes de anunciado o
resultado do julgamento. Uma vez pronunciado o resultado, porém, não poderá mais haver
alteração do voto.
Este procedimento é o usual, mas pode acontecer de haver colheita de votos
diversos no curso de um mesmo julgamento. Por exemplo, se o relator votar no sentido de
que seja julgado um incidente de inconstitucionalidade, quando haveria a cisão horizontal
de competência: se o revisor e o vogal divergirem, deverá ser feita nova colheita de voto de
todos, quanto à matéria alheia ao incidente de inconstitucionalidade.
Veja que o magistrado que tenha ficado vencido em uma preliminar mesmo assim
deverá proferir voto em relação ao mérito. Se porventura acreditava que a preliminar por
ele identificada seria acolhida, e por isso não se preparou para votar sobre o mérito, se a
preliminar não for acolhida, poderá pedir vista dos autos para formular seu voto. É caso
raro em que o próprio relator pode pedir vista.
Por vezes, também a votação de mérito deverá ser fragmentada, colhendo-se um
voto quanto a cada aspecto meritório. E nesta situação, pode acontecer resultado
aparentemente absurdo, mas correto. Imagine-se que haja o pedido de invalidação de um
contrato por três fundamentos, coação, lesão e dolo. Na apelação, o relator acolhe a lesão, o
revisor o dolo, e o vogal a coação. O resultado deste julgamento é de improcedência,
porque a cada voto há placar de dois a um: dois a um desacolhendo a lesão, dois a um
desacolhendo a coação, e dois a um desacolhendo o dolo.
Casos Concretos

Questão 1

O Banco X recebeu duplicata de Themis Ltda para cobrança. Não sendo paga a
tempo, enviou-a ao cartório para protesto. Themis pagou então a duplicata e obteve a
declaração de quitação do banco com a qual tentou dar baixa no protesto, mas não
conseguiu, devido à exigência do oficial registral de apresentação de anuência do banco
credor à quitação. Themis, pessoa jurídica, empresa varejista, que realiza compras a prazo
e isso demanda consultas ao SPC e SERASA intentou, então, ação de indenização por
danos morais e cumulou pedido no sentido de que o Banco promovesse o cancelamento do
protesto do título.Com base no princípio de que não é o mandatário legitimado negocial a
retirar do mundo jurídico os efeitos de protesto cambiariforme, o juízo singular considerou
a instituição financeira ilegitimada ad causam, julgando extinto o processo sem solução do
mérito. Sendo certo que neste caso a matéria que diz respeito à titularidade ou não de
relação jurídica envolve o mérito da causa, PERGUNTA-SE:
1) Poderia o Tribunal no julgamento de uma apelação interposta contra essa
sentença de extinção, julgar o mérito sem que este tenha sido julgado pelo juízo a
quo?

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2) Poderia isso implicar em reformatio in pejus?


3) E se o juiz indeferisse a petição inicial de plano, e o autor apelasse dessa
sentença que julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, o Tribunal
poderia nesta apelação julgar o mérito da causa, se esta versar questão
exclusivamente de direito?
4) Se o Tribunal reformar essa sentença, por maioria, caberiam Embargos
Infringentes contra esse acórdão?
5) Qual a diferença entre error in iudicando e error in procedendo e a
conseqüência no caso de cada um deles serem reconhecidos pelo Tribunal?

Resposta à Questão 1

1) Sim, se a causa estiver madura para tanto.

2) Sim, porque a improcedência é pior do que a extinção do processo sem


resolução do mérito, mas admite-se esta reformatio, sendo exceção à regra.

3) Não, vez que se o réu não foi citado, o contraditório estará prejudicado.

4) A doutrina majoritária diz que não, mas a jurisprudência diz que sim.

5) Error in judicando é erro de julgamento, meritório, da pretensão, ensejando


reforma; error in procedendo, procedimental, é erro formal, ensejando anulação.

A respeito, veja a Apelação Cível 2002.001.22142, do TJ/RJ:

“PROTESTO INDEVIDO DE TITULO. FATO DO SERVICO


DANO MORAL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DE
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FATO DO SERVIÇO. OBRIGAÇÃO DE FAZER
COM PRECEITO COMINATÓRIO. REPARAÇÃO MORAL.
Pagamento pela empresa devedora na instituição financeira endossatária -
mandatária, do valor de duplicata protestada. Tentativa infrutífera da devedora em
cancelar os efeitos do protesto, devido à exigência de apresentação de quitação da
própria credora. Documento em poder da instituição cobradora que não o repassa à
devedora, causando-lhe perda da credibilidade junto ao mercado, pela manutenção
do registro negativo. Dano moral objetivo inegável, sua reparação e determinação
de entrega desse documento em prazo razoável, sob penalidade cominatória.
Aplicação à hipótese do § 3º, do art. 515, do CPC e provimento parcial do recurso
para aquelas finalidades, com inversão da sucumbência, transferida para a
condenação a base de cálculo verba honorária. Unânime.”

Questão 2

Sunday Eventos Ltda, condenado ao pagamento de R$ 5.000,00, a título de


reparação de danos morais, em sentença proferida em audiência no dia 9 de janeiro de
2004, sexta-feira, em ação de nulidade de duplicata que movera em face de Public Eventos
Ltda, apelou da mesma encaminhando o recurso através de e-mail no dia 26 de janeiro de
2004, às 21:00 hs. O apelado, em contra-razões, impugnou a tempestividade da apelação,
alegando preclusão temporal com o consequente trânsito em julgado do provimento

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EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

judicial, tendo em vista que o art. 230 do CODJERJ estabelece que o horário forense será
"iniciado às 11:00 hs e encerrado às 17:30 hs" e que a Lei 9.800/99, que permite às partes
a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais, em seu
art. 2º, ressalva que tal sistema "não prejudica o cumprimento dos prazos".Os autos
retornaram à conclusão. Reexamine a admissibilidade do recurso.

Resposta à Questão 2

O TJ/RJ tem julgado em que considerou intempestivo este recurso, mas há


divergências. Isto porque se o ato for praticado no horário de funcionamento forense, é
tempestivo, pois os prazos não se contam em horas, e sim em dias. Se porventura há
protocolo aberto após o período de funcionamento do fórum, nada obsta o recebimento do
recurso. Além disso, há ainda a Lei 11.419/06, que dispõe que a peça eletrônica é
tempestiva se encaminhada antes da meia-noite do dia final.
Veja o julgado do TJ/RJ, no Agravo de Instrumento 2003.002.3153:

“MENSAGEM ELETRONICA. APELACAO INTEMPESTIVA. CONTAGEM


DO PRAZO. EXPEDIENTE FORENSE. LEI N. 9800, DE 1999
Agravo de instrumento. O nao conhecimento do recurso por intempestivo.
Apelacao enviada atraves de e-mail fora do horario forense. Permissao da
utilizacao de sistema de fac-simile ou outro similar para a pratica de atos
processuais. A utilizacao de transmissao de dados nao prejudica o cumprimento
dos prazos (art. 2., da Lei n. 9800/99). Contar-se-ao os prazos obedecendo-se o
horario forense. Desprovimento do recurso.”

Tema IX

Agravo. A sistemática trazida pela Lei 11.187/2005. Agravo retido como regra. O fim da opcionalidade. A
obrigatoriedade da conversão. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento. Obrigatoriedade da
interposição de forma oral do agravo retido na AIJ. O termo "imediatamente" do parágrafo 3º do art. 522.
Prazo e forma dos agravos. Juízo de admissibilidade e juízo de mérito.

Notas de Aula13

1. Agravo

O agravo é o recurso que se destina a impugnar as decisões interlocutórias, de


primeira ou de instâncias superiores, inclusive as excepcionais.
A Lei 11.187/05 trouxe uma sistemática inovadora a este recurso, começando pelo
artigo 522 do CPC:

“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na
forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos
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Aula ministrada pelo professor Pedro Eduardo Pinheiro Antunes de Siqueira, em 13/5/2009.

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EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua
interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)
Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo. (Redação dada pela Lei nº
9.139, de 30.11.1995)”

Veja que a regra, hoje, para impugnação das decisões interlocutórias de primeira
instância, é o agravo na forma retida. Antes da reforma, a regra era o agravo de
instrumento, o qual hoje é a exceção. Com esta alteração de paradigma, inexiste hoje a
opcionalidade entre uma e outras forma de agravo: será sempre um ou outro tipo de agravo
a depender da casuística, e não da vontade do agravante.
O dispositivo supra traz três hipóteses expressas de cabimento do agravo de
instrumento: quando a decisão impugnada puder causar dano grave e possivelmente
irreversível; quando for decisão de inadmissão da apelação; e quando a decisão for
declaratória dos efeitos em que a apelação é recebida. Mas há uma outra hipótese de
cabimento de agravo de instrumento que não está expressa neste dispositivo, mas pode dele
ser colhida implicitamente: sempre que uma decisão fosse passível de apelação, mas esta
não se demonstrar cabível, poderá ser interposto o agravo de instrumento.
Repita-se que não há escolha na interposição do agravo: se for caso em que se
imponha a forma instrumental, esta é obrigatória, assim como a forma retida, quando
cabível. Mantendo a coerência da reforma, o artigo 527, II, do CPC assim dispõe:

“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído


incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; (Redação dada
pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de
decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como
nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação
é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Redação dada pela Lei nº
11.187, de 2005)
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em
antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao
juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10
(dez) dias; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao
seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no
prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que
entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que
o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante
publicação no órgão oficial; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)
VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo,
mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo
de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput
deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de
2005)”

Se não é opcional o tipo de agravo, a conversão de uma modalidade em outra, pelo


relator, é necessária. E veja que esta competência é monocrática, entregue apenas ao relator,
e não ao colegiado. Operada a conversão do agravo de instrumento em retido, os autos

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serão remetidos ao juízo recorrido, apensando-os aos autos principais, porque sua análise
no tribunal só será feita em momento ulterior. A conversão não pode ser feita pelo
colegiado: se o relator encaminha o agravo de instrumento a julgamento, deve ser julgado.
O parágrafo único do artigo supra dispõe que, após a conversão do agravo em
retido, não cabe recurso. Só cabe a reconsideração, se assim bem entender o relator. A
doutrina sugere que, se esta decisão de conversão prejudicar o agravante, além do pedido de
reconsideração, ele possa interpor embargos de declaração, com efeitos infringentes – mas
o STF tem reiterado entendimento que das decisões monocráticas do relator não são
cabíveis embargos, mas sim o agravo interno, e se o dispositivo o veda expressamente, não
há o que fazer. Mas há ainda outra sugestão doutrinária para o caso: a impetração de
mandado de segurança contra o ato do relator. Esta é a posição atual do STJ, que entende
cabível este mandamus, no que é acompanhado pelo TJ/RJ e pela maioria da
jurisprudência.
O TRF da Segunda Região veda agravo interno desta decisão de conversão do
agravo. Mas como a impetração de mandado de segurança ganhou freqüência, passaram a
admitir o agravo interno, mesmo contrariando a lei e seu próprio regimento.
O agravo deve ser interposto em dez dias, contado em dobro para a Fazenda, como
se sabe.

1.1. Processamento do agravo de instrumento

O recurso se faz por petição escrita, diretamente no tribunal ad quem, como dispõe
o artigo 525 do CPC:

“Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída: (Redação dada pela
Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva
intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do
agravado; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis. (Redação
dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
§ 1º Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e
do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos
tribunais. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
§ 2º No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no
correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra
forma prevista na lei local. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)”

Na hipótese de lesão grave ou de difícil reparação, como no caso do indeferimento


de uma antecipação de tutela de prestação de saúde, por exemplo, caberá o agravo de
instrumento. Na negativa de seguimento de uma apelação, outra hipótese, o agravo de
instrumento se justifica pela simples lógica do sistema,bem como no caso da declaração dos
efeitos em que a apelação é recebida. Neste caso, como os efeitos em que o recurso é
recebido é matéria de ordem pública, pode o relator rever a decisão em que o juiz
supostamente errou na atribuição dos efeitos de ofício, na própria admissibilidade da
apelação, quando então o agravo restará prejudicado.
A hipótese em que seria cabível apelação, mas não é, por conta do artigo 162 do
CPC, cabe o agravo de instrumento – é a hipótese sistêmica, implícita, de cabimento deste
recurso.

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“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e


despachos.
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts.
267 e 269 desta Lei. (Redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questão incidente.
§ 3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício
ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos
pelo juiz quando necessários. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)”

A apelação só pode ser utilizada quando a decisão alvejada tiver potencial para
extinguir a relação processual. Veja uma situação: se há um litisconsórcio indeferido pelo
juiz, extinguindo o processo sem resolver o mérito em relação a somente um dos
litisconsortes. Este que foi excluído do pólo plural poderá manejar apenas o agravo de
instrumento, e não a apelação, porque a relação processual sendo uma só, não terminou o
processo, e por isso a apelação não pode ser cabível – restando a solução do agravo de
instrumento.
O agravo de instrumento não pode ser verbal. O dispositivo, artigo 524 do CPC, é
claro: a petição – documento escrito – é remetida ao tribunal. Veja:

“Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal


competente, através de petição com os seguintes requisitos: (Redação dada pela
Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
I - a exposição do fato e do direito; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de
30.11.1995)
II - as razões do pedido de reforma da decisão; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de
30.11.1995)
III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)”

Como o agravo de instrumento é interposto diretamente no tribunal, o legislador


criou a sistemática do artigo 526 do CPC:

“Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do
processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua
interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e
provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº
10.352, de 26.12.2001)”

Veja que o agravo de instrumento tem efeito regressivo, permitindo ao magistrado


recorrido o juízo de retratação, exercido por meio desta comunicação do artigo 526, supra.
Este dispositivo também permite que o agravado possa contra-arrazoar devidamente,
privilegiando a ampla defesa.
O comprovante da interposição a que alude o artigo acima é o protocolo da petição
do agravo interposto no tribunal.

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O descumprimento da apresentação desta comprovação implica em


inadmissibilidade do agravo, indicando que esta tem natureza de requisito de
admissibilidade do recurso. O problema, e por isso a doutrina é controvertida, é que a
finalidade do artigo 526 do CPC é certificar que a parte e o juízo recorridos tenham ciência
de que há um agravo de instrumento em curso, e por isso parte da doutrina passou a exigir
que o agravado, a parte interessada na inadmissão do recurso, prove que o descumprimento
do artigo 526 tenha trazido prejuízo a si, enquanto que outra parcela da doutrina dispõe que
basta a omissão, não sendo necessário provar qualquer prejuízo. A jurisprudência, do STJ e
do TJ/RJ, também é controvertida, adotando ora uma, ora outra corrente.
O que o relator não pode, isto é certo, é inadmitir de ofício o recurso, por
descumprimento do artigo 526 do CPC. O TRF da Segunda Região, porém, permite que
haja esta inadmissibilidade ex officio, quando o juízo a quo prestar tal informação ao
tribunal. E, diga-se, sempre se filia acorrente que defende que basta a não comprovação do
cumprimento do requisito do artigo 526 para que seja inadmitido, não precisando prova de
prejuízo pelo agravado.
Vale aqui abordar uma questão peculiar: imagine-se que o juiz não reconhece
prescrição, e a decisão é agravada. O tribunal provê o agravo de instrumento, a fim de
declarar parcialmente a prescrição. Pode o juiz, quando da sentença, contrariar a decisão do
tribunal no agravo de instrumento, dizendo não haver prescrição alguma? Não poderá, pelo
princípio da hierarquia recursal: se a matéria já foi levada ao órgão superior, há que se
manter o que foi decidido acima. E veja que não se trata de supressão de instância, eis eu o
magistrado de primeiro grau já se manifestara sobre o assunto, anteriormente.
Outra questão: se o agravo de instrumento for interposto antes, mas a sentença for
proferida antes de seu julgamento, o agravo será julgado prejudicado, e toda a matéria nele
discutida será discutível em eventual apelação.

1.2. Processamento do agravo retido

O agravo retido está também regido pelo artigo 522 do CPC, já transcrito. Também
conta com prazo de dez dias, em dobro para a Fazenda Pública. O agravo retido independe
de preparo, por expressa consignação no parágrafo único do artigo 522.
O agravo retido será processado na forma do artigo 523 do CPC:

“Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal


dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação
dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
§ 1º Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões
ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. (Incluído pela Lei nº
9.139, de 30.11.1995)
§ 2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz
poderá reformar sua decisão.(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento
caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem
como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões
do agravante.(Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)”

Este recurso é interposto na mesma instância em que proferida a decisão


impugnada, feito por simples petição que já contém suas razões, juntada aos autos
principais. O § 2º do artigo supra demanda remessa ao agravado para contrarrazões, e, após

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o contraditório, permite-se a retratação. Se não houver, ficam as peças – agravo retido e


contrarrazões – estanques nos autos, para análise quando da eventual apelação, como
dispõe o § 1º do artigo em comento. De fato, esta § 1º deixa claras duas regras: quem julga
o agravo retido é o tribunal, e não o juízo recorrido; e o efeito devolutivo é diferido,
somente sendo julgado em momento futuro. E mais: pode o agravo retido sequer vir a ser
julgado, pois que se não for reiterado, em preliminar de apelação ou nas contrarrazões de
apelação (dependendo de uem interpôs o agravo), será desprezado.
Se o processo não tiver apelação, mas for caso de reexame necessário, haverá
apreciação do agravo retido? Como demanda reiteração em requerimento pela parte
interessada, e no reexame necessário não se manifestam as partes, não será conhecido o
agravo retido, ali.
O § 3º deste artigo supra contempla hipótese específica de cabimento deste recurso:
a interposição oral e imediata contra decisão proferida em audiência de instrução e
julgamento. Não há prazo: deve ser interposto assim que proferida a decisão. É o único
recurso do processo civil que não conta com prazo, precluindo imediatamente se não
interposto o recurso oral. As contrarrazões a este recurso, da mesma forma, será
oportunizada imediatamente, e também na forma oral, precluindo se não realizada –
isonomia processual que é devida, ante a paridade de armas que se impõe.
Se há uma decisão em audiência que, supostamente, poderia causar dano de difícil
reparação, e por isso mereceria agravo de instrumento, por opção legislativa este agravo
será, de qualquer forma, retido.

Casos Concretos

Questão 1

Em determinado recurso de agravo de instrumento o relator oficiou ao juiz de


primeiro grau, a fim de que fossem prestadas informações. No ofício de resposta, foi
esclarecido que o recorrente não havia cumprido o determinado pelo artigo 526, do CPC.
A Câmara, então, não conheceu do recurso.
Agiu corretamente o órgão julgador de segundo grau?

Resposta à Questão 1

Há três entendimentos: o primeiro defende que a inadmissibilidade por esta causa


depende de argüição pela parte, não de ofício. Sendo esta a adotada, estaria errado o
tribunal. A segunda corrente entende que, além de ter que haver requerimento do agravado,
não podendo ser de ofício, ainda é necessária prova de prejuízo causado pelo
descumprimento do artigo 526 do CPC. Por esta, também estaria errado o tribunal. E há
ainda uma última vertente que defende que este requisito é absoluto, e seu mero
descumprimento enseja inadmissibilidade. Seguindo-se esta corrente, o tribunal agiu com
correção.

Michell Nunes Midlej Maron 81


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Questão 2

Mévio ingressou, em juízo, com ação indenizatória contra Tício. Este último
denunciou a lide a Caio, afirmando que tinha direito de regresso contra ele em caso de
derrota.
O juiz indeferiu a denunciação ao argumento de que o réu estava inserindo um fato
estranho à lide.
Inconformado, o denunciante resolve recorrer.
Qual o recurso cabível?

Resposta à Questão 2

Cabe o agravo de instrumento, porque mesmo que a decisão extinga uma das ações
em curso no processo, o processo em que esta corria não se extingue, e por isso não cabe
apelação.
Wilson Marques e Sérgio Bermudes defendem que caberia uma espécie de
apelação instrumental, mas se trata de um recurso criado pela doutrina, o que ofenderia a
taxatividade dos recursos.

Questão 3

Petróleos Marítimos S.A. interpôs agravo de instrumento contra decisão proferida


pelo magistrado da 3ª Vara Cível que indeferiu a concessão de liminar para reintegrar a
recorrente na posse dos sinais indicativos da marca Petróleos Marítimos, que vinham
sendo explorados por Agostinho Postos de Combustíveis Ltda. O recurso foi regularmente
distribuído para uma das Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça e o relator converteu o
agravo de instrumento em agravo retido, decisão publicada em 24.05.2006.A recorrente
apresentou pedido de reconsideração da decisão de conversão; entretanto, o pedido foi
negado, e a decisão foi publicada em 13.06.2006.Petróleos Marítimos S.A. impetrou,
então, em 11.10.2006, Mandado de Segurança, pretendendo reverter a decisão que recebeu
o agravo na forma retida. Pergunta-se:
A) O pedido dirigido ao relator para que reconsidere a decisão de conversão do
agravo de instrumento em agravo retido na forma do parágrafo único do artigo
527 do Código de Processo Civil possui natureza recursal? Fundamente.
B) Como deve ser impugnada a decisão de conversão do agravo de instrumento em
agravo retido no caso concreto acima descrito? Fundamente.
C) O Mandado de Segurança foi promovido com observância dos preceitos legais?
Fundamente.

Resposta à Questão 3

A) Não: trata-se de um sucedâneo recursal, que não tem natureza recursal própria,
tratando-se de um mero pedido atravessado aos autos principais.

B) A doutrina defende e cabe tanto o recurso de embargos de declaração com


efeitos infringentes como cabe o mandado de segurança, mas a jurisprudência

Michell Nunes Midlej Maron 82


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

acata apenas o cabimento do mandamus, porque o artigo 527, parágrafo único,


do CPC, impede qualquer recurso da decisão do relator, neste caso. E há ainda
uma posição, da Justiça Federal, que permite o agravo interno, entendimento um
tanto contra legem.

C) Não: o prazo decadencial de cento e vinte dias já se havia escoado, e somente


por isso o mandamus deveria ser liminarmente indeferido.

Tema X

Agravo. Competência do relator para julgamento monocrático. Suspensão do cumprimento da decisão até o
pronunciamento definitivo da Turma ou Câmara. Hipóteses obrigatórias da utilização do Agravo de
Instrumento. Agravo de Instrumento na legislação especial (Lei n° 1.533/51 e Lei n° 11.101/05).

Notas de Aula14

1. Procedimento do agravo

O relator tem competência para julgar o agravo monocraticamente, como lhe


permite o artigo 557 do CPC, já transcrito. Pode este exame monocrático se concentrar em
pressupostos e requisitos recursais, sendo manifestamente inadmissível; ou pode adentrar o
julgamento do mérito, que se for manifestamente improcedente será assim julgado. Vale
rever o dispositivo:

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,


improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
14
Aula ministrada pelo professor Pedro Eduardo Pinheiro Antunes de Siqueira, em 13/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de


17.12.1998)
§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o
julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo
em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído
pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal
condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do
valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso
condicionada ao depósito do respectivo valor. (Incluído pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)”

O recurso prejudicado também pode ser assim declarado pelo relator, como quando
a sentença é proferida antes de seu julgamento.
Quando a decisão se encontrar em manifesto confronto com súmulas de tribunais
superiores, o relator pode monocraticamente indeferir o recurso – matéria meritória,
portanto. E veja que qualquer súmula de tribunal superior, de qualquer tribunal, pode
fundamentar esta decisão.
A “jurisprudência dominante” que autoriza o julgamento monocrático é de mais
difícil definição. Isto porque não é viável se entender que seja verificada a estatística
numérica dominante de decisões sobre o tema, e por isso a jurisprudência será considerada
dominante se: houver reiteradas decisões no mesmo sentido, ou; houver ao menos uma
decisão de órgão fracionário sobre o tema que é de sua incumbência – como a Terceira
Seção do STJ, que pacifica questões de direito público.
Julgar monocraticamente, com escora nos permissivos legais, é uma faculdade do
relator. A redação do dispositivo pode até dar a entender que seja uma obrigatoriedade, mas
a doutrina entende que é uma opção do relator, e não uma obrigação, a não ser no caso em
que o recurso confronte teor de súmula vinculante. Neste caso, o relator deverá inadmitir
monocraticamente o agravo.
O relator pode também julgar procedente monocraticamente o recurso, na forma do
§ 1º-A do artigo em comento. Há diferença: aqui, precisa haver confronto com súmula de
tribunal superior, e não do próprio tribunal em que se encontra o relator. Na improcedência
ou negativa de seguimento, a jurisprudência do próprio tribunal que o relator integra é
suficiente a fundamentar a sua decisão monocrática.
Da decisão monocrática do relator, qualquer uma, cabe agravo interno, na forma do
§ 1º deste artigo 557 do CPC, em prazo de cinco dias. Este recurso não comporta
contrarrazões, porque só se presta a levar a controvérsia que já existia no recurso decidido
monocraticamente ao colegiado – já existe o contraditório, portanto. O agravo interno será
levado ao colegiado, não podendo ser inadmitido pelo relator.
O relator pode inda atribuir efeito suspensivo da decisão impugnada pelo agravo, ou
mesmo o efeito ativo, até que haja julgamento final pelo colegiado. O agravo, em regra, só
tem efeito devolutivo, e o efeito suspensivo ou o ativo pode ser concedido
excepcionalmente pelo relator. Reveja o artigo 558 do CPC:

“Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil,
adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em
outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo
relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o

Michell Nunes Midlej Maron 84


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada pela Lei nº 9.139,


de 30.11.1995)
Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520.
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)”

O efeito suspensivo serve para retirar a eficácia da decisão que está sendo
impugnada, até o julgamento final do recurso, pelo próprio relator ou pelo colegiado. O
deferimento de efeito suspensivo é dado à discricionariedade do relator, segundo a
jurisprudência, mesmo que a doutrina entenda que haja adstrição aos requisitos legais do
fumus boni juris e periculum in mora.
O efeito ativo consiste na antecipação da tutela recursal, quando o agravo alveja
decisão negativa, que precisa de provimento para ter efeito – pois do contrário não terá
efeito algum, mesmo se o relator entender que há a cautelaridade. O efeito ativo aciona a
eficácia de decisão monocrática contrária à recorrida. Reveja o artigo 527, III, do CPC:

“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído


incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
(...)
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em
antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao
juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
(...)”

Diante desta sistemática, não é cabível o mandado de segurança da decisão


interlocutória denegatória proferida pelo magistrado: carece de interesse, porque existe
recurso com possibilidade de efeito suspensivo ou ativo.
O efeito ativo ou o suspensivo não podem ser concedidos de ofício, em simples
exegese do artigo 527, III, do CPC, conjugado com o artigo 558, que condiciona ao
requerimento do agravante.

1.1. Agravo inverso

Na sistemática anterior, se o juiz da primeira instância se retratasse da sua decisão


agravada, o agravado que não se conformasse com tal retratação poderia peticionar que o
agravo, com suas contrarrazões, fossem adiante, invertendo-se os pólos recursais – daí o
nome agravo inverso, ou invertido, pois as contrarrazões passavam a ser razões de agravo.
Veja o revogado artigo 527, § 6º, do CPC:

“Art. 527. O agravante preparará o recurso no prazo de dez (10) dias, contados da
publicação da conta, subindo os autos conclusos ao juiz para reformar ou manter a
decisão agravada.
(...)
§ 6º Não se conformando o agravado com a nova decisão poderá requerer, dentro
de cinco (5) dias, a remessa do instrumento ao tribunal, consignando em cartório a
importância de preparo feito pela parte contrária, para ser levantado por esta, se o
tribunal negar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)”

Este postulado de efetividade foi abolido do sistema, para a maioria da doutrina.


Hoje, além da revogação expressa do dispositivo, a dinâmica não mais permite esta
inversão, porque o agravo retratado é tido por prejudicado pelo relator, assim que noticiado.

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Candido Dinamarco e Nelson Nery, de outro lado, entendem que ainda persiste o
agravo interno, por medida de economia e celeridade processual, e por reputarem o silêncio
da lei em relação à hipótese revogada uma omissão, e não eloqüência.

1.2. Agravo na legislação especial

Na Lei 4.717, Lei da Ação Popular, o artigo 19, § 1º, é expresso em consignar que
cabe agravo de instrumento das decisões interlocutórias neste rito especial:

“Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está
sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com
efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)
§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. (Redação dada pela
Lei nº 6.014, de 1973)
§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de
recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.
(Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)”

Deve prevalecer a leitura, ali, de que na verdade cabe agravo, gênero, e não apenas
agravo de instrumento, adequando esta norma ao ordenamento atual. Em verdade, segue a
regra geral: cabe o agravo retido, e excepcionalmente o agravo de instrumento.
No procedimento especial da Lei 11.101/05, Lei de Recuperação de Empresas,
aplica-se complementarmente o CPC, naquilo que o codex adjetivo não o contrariar, como
determina o artigo 272, parágrafo único. do próprio CPC:
“Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário. (Redação dada pela Lei
nº 8.952, de 13.12.1994)
Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se
pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as
disposições gerais do procedimento ordinário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)”

Sendo assim, o agravo é cabível, exatamente como na regra geral, das decisões
interlocutórias proferidas nos ritos falimentares.
O agravo de instrumento caberia no mandado de segurança? A Lei 1.533/51 assim
dispõe:

“Art. 12 - Da sentença, negando ou concedendo o mandado cabe apelação.


(Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)
Parágrafo único. A sentença, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau
de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente. (Redação dada
pela Lei nº 6.071, de 1974)”

“Art. 19 - Aplicam-se ao processo do mandado de segurança os artigos do Código


de Processo Civil que regulam o litisconsórcio. (Redação dada pela Lei nº 6.071,
de 1974)”

“Art. 20 - Revogam-se os dispositivos do Código do Processo Civil sobre o


assunto e mais disposições em contrario.”

Michell Nunes Midlej Maron 86


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Por conta destes artigos, há duas correntes sobre o cabimento do agravo no


mandamus. A primeira corrente, minoritária, entende que só cabem dois recursos neste
procedimento, diante da celeridade que ali se impõe mormente: a apelação, expressa, e os
embargos de declaração, sempre compatíveis. Esta vertente interpreta finalisticamente a
tutela jurisdicional pretendida no mandamus, voltada para a celeridade extrema que é
necessária, fazendo incabível o agravo, sobremaneira o de instrumento. Somente o TRF da
segunda região adota este entendimento.
O STJ, e a maioria da doutrina, entende que é cabível o agravo, mesmo o de
instrumento, por mais de um argumento: o artigo 20 da Lei 1.533/51 não revogou o agravo,
porque ele não é contrário a este diploma; e não há qualquer prejuízo para o curso da
demanda, não obstando a celeridade, porque o efeito é meramente devolutivo.

Casos Concretos

Questão 1

Em sede de Agravo de Instrumento, o relator pode atribuir ao recurso o chamado


efeito suspensivo ativo? Justificar.

Resposta à Questão 1

Sim, pode conceder tanto o efeito suspensivo quanto o efeito ativo, na forma do
artigo 527, III, do CPC. Nada mais é, o efeito ativo, do que a providência de emprestar,
diante de uma decisão negativa, eficácia concessiva da pretensão inicial.

Questão 2

O Tribunal Regional Federal da 2ª região negou provimento ao agravo regimental


de decisão que negou seguimento a agravo de instrumento interposto pelo INSS, ao
argumento de que a norma inserta no art. 526 do CPC é de observância obrigatória, cujo
descumprimento acarreta o não-conhecimento do recurso. O INSS alegou no agravo
regimental que à época da decisão agravada não havia sanção cominada para o
descumprimento deste dispositivo, desconfigurando a providência como requisito de
admissibilidade recursal, tendo em vista que interpôs o agravo de instrumento em fevereiro

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

de 2002 e que a lei 10.352/2001 entrou em vigor em março de 2002. Pergunta-se: Foi
correta a decisão do TRF? Qual lei incidirá? Qual o dispositivo do Código de Processo
Civil que fundamenta a resposta ?

Resposta à Questão 2

A sistemática de ataque da decisão é a que vige à época da publicação da decisão. A


lei processual tem aplicação imediata, decerto, mas como a decisão é ato jurídico perfeito,
tempus regit actum. Errou o TRF, pois deve incidir a lei da época, a despeito do que diz o
artigo 1.211 do CPC.

Questão 3

Marcus propôs, em face de Márcia, com quem viveu more uxorio por mais de dez
anos, Ação de Reintegração na Posse de Imóvel que, outrora, constituía a moradia da
família. O pedido liminar de reintegração foi indeferido pelo juiz da causa. Inconformado,
o autor agravou em busca da liminar, postulando pela atribuição de efeito suspensivo ativo
ao recurso - concedido pelo Desembargador relator, que determinou a expedição de
mandado de reintegração de posse a favor do agravante, com quem o imóvel deveria
permanecer até o julgamento final da ação possessória. A agravada, inconformada com a
decisão concessiva do efeito suspensivo do agravo de instrumento, impetrou Mandado de
Segurança, alegando que: a) o imóvel foi adquirido durante o período de convivência do
casal, sendo portanto de propriedade de ambos, motivo pelo qual a sua posse não
configura esbulho; b) a sua posse é posse velha; c) o Desembargador relator não tinha
poderes para conceder efeito suspensivo à decisão agravada. Como você decidiria o
Mandado de Segurança?
Resposta à Questão 3

Posse não se confunde com propriedade, e por isso o primeiro argumento é


impertinente. A alegação de que a posse seja de força velha é relevante, mas o argumento
de que o relator não tem o poder para conceder efeito suspensivo é falho, pois é justamente
ele quem tem tal incumbência.

Michell Nunes Midlej Maron 88


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Tema XI

Embargos Infringentes. Cabimento. Apelação. Ação rescisória. Efeitos: suspensivo e devolutivo.


Competência no juízo de admissibilidade e no de mérito.

Notas de Aula15

1. Embargos infringentes

Este recurso foi herdado do direito português, e, de fato, não existe em qualquer
outro ordenamento senão no nosso, porque até de onde se originou, do direito luso, foi
extirpado.
Há um recurso homônimo em causas de alçada, que não se confunde,
absolutamente, com os embargos infringentes que aqui se estudam. Numa execução fiscal
de valor de causa inferior a cinquenta ORTNs, o recurso cabível é embargos infringentes,
para o próprio juiz, e não apelação. Veja o artigo 34 da Lei 8.630:

“Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor


igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional -
ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.”

Mas aqui se tratará do recurso do artigo 530 do CPC:

15
Aula ministrada pelo professor Wilson Marques, em 14/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 89


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver
reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado
procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos
à matéria objeto da divergência. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)”

A mera existência de um voto vencido, nos termos deste artigo supra, enseja a
propositura deste recurso. Mas veja que, diferentemente do que antes acontecia, o voto deve
ter sido pela manutenção do julgado reformado por maioria. Na verdade, o cabimento do
recurso, hoje, é bem restrito, como se vê neste dispositivo supra. Vejamos como se opera
este recurso, em sua primeira guia, em julgamento de apelação, para depois ver seu
processamento na rescisória.

1.1. Embargos infringentes na apelação

De plano, consigne-se que só há este recurso de acórdão não unânime, reformador


da sentença, premissa básica. Outra premissa é que a reforma tenha se dado em grau de
apelação, e não em outro recurso. Além disso, a sentença que vem sendo guerreada deve ter
sido de mérito, pois se for terminativa os embargos infringentes não são admissíveis. Veja
que o cabimento é bem restrito, portanto.
Havendo dupla sucumbência, o recurso não é cabível. é lógico: se a parte perde em
primeira instância, e perde na segunda, mesmo que por maioria, não há infringência a ser
sanada pelo recurso em questão, e se fossem cabíveis os embargos não haveria respeito às
premissas narradas.
Uma regra de coerência surge, então: só existem embargos infringentes pelo
apelado, e nunca pelo apelante. No caso da ação rescisória, a dinâmica se repete, com as
devidas adaptações. A rescisória é proposta pelo sucumbente, e sendo assim, somente o réu
poderá promover os embargos infringentes.
A lógica do cabimento dos embargos infringentes é muito simples, de fato: trata-se
de um “empate” a ser solvido. Veja: o juiz de primeira instância se promoveu em um
sentido, e a ele se uniu o entendimento do desembargador que votou minoritariamente,
formando dois magistrados em um sentido contra dois outros no sentido reformador. Para
solucionar este impasse ideológico, há este recurso.
No que concerne a apelação, como já se disse, é preciso que haja reforma não
unânime de sentença de mérito. Sentença de mérito é aquela que enfrenta o direito material
deduzido em juízo, julgando-o procedente ou improcedente, afirmando ou negando o
direito do autor. Nem todo processo tem como alcançar uma sentença de mérito. Como
exemplo em que não há sentença meritória possível, as sentenças em procedimentos de
execução, seja ela autônoma, seja ela fase do processo sincrético – nunca haverá embargos
infringentes em execução, portanto.
No processo cautelar, há quem defenda, como Humberto Theodoro Junior, que não
existe julgamento de mérito, eis que o mérito real será julgado na ação principal. Adotando-
se este entendimento, nunca haveria embargos infringentes em ação cautelar. Mas há
corrente prevalente que, com acerto, entende que o mérito cautelar é um mérito próprio, ou
seja, há direito do autor a ser afirmado ou refutado no procedimento acautelatório (no
arresto, por exemplo, o direito de garantir seu crédito, e o próprio direito de crédito por trás

Michell Nunes Midlej Maron 90


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

de tal demanda por garantia), e se a sentença enfrentar este mérito próprio, será possível o
cabimento de embargos infringentes, em seu momento devido.
Se a sentença de mérito for anulada por maioria, e não reformada, caberá o recurso
de embargos infringentes? A expressa menção do artigo supra é à reforma, tida por
alteração do conteúdo da sentença. Anular não é reformar, pois não há alteração de
conteúdo pelo acórdão anulatório, e por isso o recurso não é cabível. Mesmo assim, há
quem defenda que a anulação da sentença pode ensejar os embargos infringentes, por
entender que a anulação pode ser espécie do gênero reforma – tese um tanto obscura,
porém, pois altera o próprio conceito de invalidação.
A teoria da causa madura, consagrada no já abordado artigo 515, § 3º, do CPC, terá
repercussões neste recurso de embargos infringentes. Se o tribunal aplica esta teoria, e julga
o mérito que não fora enfrentado na sentença, por maioria, caberá tal recurso? A sentença
não foi reformada, porque jamais enfrentou o mérito. Há duas premissas faltantes ao
cabimento do recurso de embargos infringentes portanto: a sentença de mérito e a reforma –
descabendo o recurso.
Suponha-se que no julgamento da apelação houver agravo retido a ser enfrentado a
priori, e este agravo retido versa sobre mérito. Se houver acolhimento deste agravo retido,
reformando a sentença de mérito por maioria, caberão embargos infringentes? A súmula
255 do STJ trata do tema:

“Súmula 255, STJ: Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por
maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.”

A despeito da pacífica admissão do recurso pelo STJ, Wilson Marques entende que
não é cabível o recurso, pelo seguinte motivo: o cabimento é adstrito à apelação, e o agravo
retido é um outro recurso. Mesmo que haja a dependência do agravo retido em relação à
apelação, ele é um recurso autônomo, e não é previsto o cabimento dos embargos
infringentes em seu processamento. É posição isolada.
No julgamento do reexame necessário, porém, a questão é pacífica: mesmo se
reformar por maioria a sentença de mérito, será cabível o recurso de embargos infringentes.
Isto porque o reexame necessário assume, em essência, o caráter de uma apelação de ofício,
e por isso preencher-se-iam os pressupostos de cabimento dos embargos.
Suponha-se que há interposição de embargos de declaração do acórdão reformador
da sentença, na apelação, calcados em omissão, e estes embargos são providos, de forma a
integrar o julgado omisso. A decisão por maioria tomada em sede de embargos de
declaração permite os embargos infringentes, porque os embargos de declaração se tornam
parte do julgado integrado, ou seja, é desenhada a dinâmica normal da apelação. Sendo
julgados procedentes os embargos de declaração, simplesmente se completa o julgado
embargado, o qual será posto em sede de apelação. De fato, os embargos de declaração se
fazem irrelevantes para o fim de cabimento ou não dos embargos infringentes.
No julgamento da apelação que reformou a sentença meritória por maioria, mas se
está em sede de mandado de segurança, haveria óbice ao cabimento dos embargos
infringentes? A princípio, não há, mas há duas súmulas que dizem incabível o recurso, a
597 do STF e a 169 do STJ:

“Súmula 597, STF: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em


mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.”

Michell Nunes Midlej Maron 91


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Súmula 169, STJ: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de


mandado de segurança.”

O argumento por trás destas súmulas é pobre: não cabe o recurso porque não há
previsão na lei especial do mandamus. Ocorre que o CPC é aplicável a omissões da lei
especial, complementarmente, e por isso estas súmulas não fariam sentido. Todavia, é
corrente majoritária que deve ser observada.

1.2. Embargos infringentes na ação rescisória

Nesta ação, como se sabe, há três fases bem distintas: o juízo de admissibilidade, o
juízo rescindente e o juízo rescisório. Os embargos infringentes só serão cabíveis, na
rescisória, quando o juízo rescindente ou o rescisório sejam procedentes por maioria, mas
não no juízo de admissibilidade – porque aqui não há julgamento de procedência. E veja
que pode haver embargos infringentes no judicium rescindens e no judicium rescissorium,
cada qual por seu fundamento – podendo haver dois embargos infringentes, portanto.
Pela lógica, apenas o réu pode interpor embargos infringentes, tal como na apelação
apenas o apelado pode interpor tal recurso. Imagine-se porém que no juízo rescindente há
procedência, mas no juízo rescisório não há. Poderá o réu interpor os embargos infringentes
da decisão do judicium rescindens? Em tese, estão presentes todos os requisitos de
cabimento do recurso, mas lhe falta interesse, na medida que no juízo rescisório já
prevalece a decisão que lhe favorece.
Casos Concretos

Questão 1

Tício ingressou, em juízo, com ação de separação judicial em face de sua esposa,
alegando infidelidade como causa petendi. Afirmava o autor que sua mulher fora vista por
amigos da família jantando à luz de velas com outro varão.
No primeiro grau de jurisdição, obteve sentença favorável. Entendeu o magistrado
sentenciante que o fato narrado na inicial estava devidamente comprovado.
A ré recorreu da decisão, que foi mantida por maioria. Um dos desembargadores
entendeu que não havia prova suficiente do fato que ensejaria a violação de dever de
fidelidade. Os embargos infringentes foram interpostos pela ré.
O órgão julgador deu provimento aos embargos, indeferindo o pleito de separação
por culpa da mulher, por entender que o fato narrado na inicial, apesar de comprovado,
não pode dar azo à violação do dever matrimonial de fidelidade, por não ser
suficientemente grave.
O julgamento dos embargos deu-se dentro dos padrões técnicos corretos?

Resposta à Questão 1

O artigo 530 do CPC exige que a decisão reforme a sentença de mérito, por maioria,
para que seja embargável. No caso, houve dupla sucumbência da embargante, em primeira
e segunda instância, impedindo que o recurso seja admissível. Por conta disso, é claro que o
julgamento dos embargos foi equivocado.

Michell Nunes Midlej Maron 92


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Questão 2

Carlos requereu, na qualidade de herdeiro de um dos condôminos, filho do de


cujus, lhe fosse reconhecido direito de preferência, preço por preço, na alienação de dois
imóveis deixados por Mário, objeto de leilão, quando da ação de extinção de condomínio,
ocasião em que foram arrematados por Caio. Pediu, ainda, autorização para depositar o
preço da arrematação.
A sentença que julgou o autor carecedor da ação, foi reformada em grau de
apelação, havendo voto vencido.
O vencido interpôs embargos infringentes. Afirmou que Carlos não poderia exercer
o direito de preferência, na alienação dos bens da herança não partilhada que, como tal é
indivisível, não podendo ser demandada fracionária e isoladamente, por um dos herdeiros.
Reafirmou a ilegitimidade ad causam, suscitável a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Ocorre que esse tema, ainda que pertinente às condições da ação, não foi objeto de
apreciação no julgamento dos embargos infringentes, por estar fora dos limites do voto
vencido.
Há algum erro no julgamento dos embargos?
Mesmo em tratando de sentença terminativa, havendo matéria de ordem pública,
cabem embargos infringentes?

Resposta à Questão 2

Pela mera observância do artigo 530 do CPC, vê-se que os embargos infringentes
eram inadmissíveis, porque a sentença que foi recorrida era terminativa, e não de mérito.
Com isso, se resolve a segunda parte da questão, pois não há cabimento do recurso, a
qualquer título, sob qualquer pretexto.

Questão 3

Inconformado com sentença que extingüiu o processo sem resolução do mérito,


com fundamento no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, o autor interpôs recurso
de apelação. No Tribunal de Justiça, durante o julgamento do recurso de apelação, houve
apreciação do mérito da lide na forma do parágrafo 3° do artigo 515 do Código de
Processo Civil, e, ao final, a sentença foi reformada por acórdão não unânime. Pergunta-
se: É cabível a propositura de embargos infringentes pelo réu/recorrido? Fundamente.

Resposta à Questão 3

Ao aplicar a causa madura, o tribunal fez com que não haja duplo enfrentamento da
matéria, pois ela é inauguralmente tratada no segundo grau de jurisdição. Não há, portanto,
reforma da decisão de mérito a ensejar o recurso de embargos infringentes, carecendo de
requisitos de admissibilidade, portanto. O recurso é incabível.

Michell Nunes Midlej Maron 93


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Tema XII

Embargos Infringentes. Procedimento. Juízo de admissibilidade positivo. Distribuição, resposta, relatório,


revisão e julgamento. Juízo negativo de admissibilidade. Agravo inominado interponível contra a decisão de
inadmissibilidade.

Notas de Aula16

1. Procedimento dos embargos infringentes

Quanto ao procedimento, iniciado no artigo 531 do CPC, houve reformas nas


recentes alterações do processo civil. Veja:

“Art. 531. Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-


razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do
recurso.(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)”

Antes da reforma, interposto o recurso, seguia-se ao juízo de admissibilidade.


Admitido, enviava-se às contrarrazões. Hoje, o contraditório é prévio ao juízo de
admissibilidade.
Como o recurso deve ser distribuído a outra câmara, este é o próximo passo, após a
recepção das contrarrazões. Antigamente, havia uma situação estranha: o relator da decisão
embargada permanecia relator do julgamento dos embargos infringentes, em outro órgão

16
Aula ministrada pelo professor Wilson Marques, em 14/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 94


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

julgador. Era caso estranhíssimo em que um desembargador se deslocava a outro órgão para
participar do julgamento, sem sequer poder proferir voto.
Questão que oferece discussão é a aplicabilidade ou não do artigo 557 do CPC aos
embargos infringentes. Em relação à inadmissibilidade monocrática do recurso, é
claramente possível que o relator assim decida. No mérito, porém, poderia o relator julgar
manifestamente procedente ou improcedente o recurso de embargos infringentes?
A orientação majoritária é que não é possível esta decisão meritória monocrática,
pois estaria o relator, isoladamente, reformando decisão do colegiado, o que é incompatível
com a estruturação recursal.

1.1. Efeitos do recurso

A lei é silente sobre os efeitos dos embargos infringentes, e por isso segue-se a regra
geral do duplo efeito, suspensivo e devolutivo. Conseqüentemente, não há possibilidade de
se executar provisoriamente um acórdão submetido a este recurso, por exemplo.
A dimensão do efeito devolutivo deste recurso é peculiar. A extensão é limitada
apenas à matéria que despertou divergência entre os votos, ou seja, tudo que for unânime
escapará da análise do tribunal, no julgamento do recurso, porque de parte não unânime o
recurso simplesmente não é cabível. O melhor resultado deste recurso, para o embargante, é
que o voto vencido seja acolhido naquilo que divergiu.

1.2. Competência e procedimento

A competência está ligada ao artigo 532 do CPC. Há uma grande controvérsia em


relação a este dispositivo, diante de sua reforma. Veja a redação anterior e a atual:

“Art. 532. Se não for caso de embargos, o relator os indeferirá de plano. Deste
despacho caberá recurso para o órgão competente para o julgamento dos embargos.
§ 1º O recurso poderá ser interposto dentro em quarenta e oito (48) horas, contados
da publicação do despacho no órgão oficial.
§ 2º O relator porá o recurso em mesa para julgamento, na primeira sessão
seguinte, não participando da votação.”

“Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco)
dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso. (Redação dada pela
Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

A redação anterior era muito imprecisa: falava em “cabimento”, que é só um dos


requisitos de admissibilidade, enquanto deveria falar em todos os requisitos; falava em
“despacho”, que é um ato sem conteúdo decisório, quando deveria falar em decisão; e não
falava qual o recurso que era cabível deste indeferimento – pelo que se o chamava de
agravo inominado.
O § 1º também era impreciso, demarcando o termo a quo na publicação do
despacho, enquanto os prazos contam da intimação, como se sabe, que pode ser por meio
de publicação, ou pessoal, ou em audiência, ou por qualquer meio que se eleja.

Michell Nunes Midlej Maron 95


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Mas é o § 2º que cria verdadeira problemática. Mesmo estando aparentemente


revogado, há quem entenda-o em vigor. Quem entende-o revogado, como Dinamarco, o faz
porque a novel redação do artigo 532 seria incompatível com a sua vigência. Barbosa
Moreira não vê esta incompatibilidade, e como não houve revogação expressa dos §§ do
artigo em questão, apenas se fossem incompatíveis – como o é o § 1º – estariam revogados.
A prevalecer a tese de Barbosa Moreira, permaneceria aquela estranha situação em
que o relator manter-se-ia na relatoria, atuando em outra órgão, sem poder proferir voto no
julgamento do recurso – situação um tanto estranha, repita-se. O procedimento deste
recurso, no entanto, está regido nas regras de organização judiciária, e o Regimento Interno
do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro estabelece, no artigo 130, § 3º, que outro relator
será designado para o feito, encampando a tese de que o § 2º do artigo 532 foi, de fato,
revogado. Veja:

“Art. 130 – Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-


razões, após o que apreciará o relator do acórdão embargado, a admissibilidade do
recurso.
§ 1º - O relator indeferirá de plano o recurso em caso de inadmissibilidade ou
deserção.
§ 2º - Do indeferimento caberá Agravo previsto no artigo 532 do Código de
Processo Civil, ao órgão competente para o julgamento dos embargos.
§ 3º - Admitidos os embargos, o Secretário da Câmara remeterá os autos à 1ª Vice-
Presidência para distribuição por sorteio a outro relator de outra Câmara,
observada a vedação do § 3º do artigo 129.
§ 4 º - Distribuídos os embargos, serão os autos conclusos ao relator e ao revisor,
quando houver, pelo prazo de 15 (quinze) dias cada um, seguindo-se o
julgamento.”
Como os artigos 533 e 534 do CPC encaminha a matéria aos regulamentos internos
dos tribunais, parece que a correta interpretação é a de que o § 2º tenha sido mesmo
revogado.

“Art. 533. Admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme


dispuser o regimento do tribunal. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)”

“Art. 534. Caso a norma regimental determine a escolha de novo relator, esta
recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior.
(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)”

Após a admissão do recurso, então, o procedimento fica a cargo do regimento


interno. Como dispõe o artigo 130 do Regimento, supra, ao recorrido é dada a palavra para
de manifestar sobre a admissibilidade e sobre o mérito, nas contrarrazões. Quem atua, neste
início, é o relator da decisão embargada, e somente após a admissão do recurso é que terá
início a atuação do relator dos próprios embargos infringentes, como diz o § 3º deste artigo.
Veja eu ao falar em indeferimento do recurso de plano, o dispositivo não está falando em
julgamento meritório, mas apenas em admissibilidade ou não.
Questão que incita divergência é o limite do tratamento das matérias pelo
Regimento, diante da redação dos artigos 533 e 534 supra. A maior parcela da doutrina
defende que naquilo que o CPC regula especificamente a matéria dos embargos
infringentes, o Regimento não pode dispor de forma diversa, vez que a competência para

Michell Nunes Midlej Maron 96


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

legislar sobre processo civil é da União. Por exemplo, não pode o regimento suprimir a
atuação do revisor.

1.3. Termo a quo do prazo de recursos excepcionais

O artigo 498 do CPC tem relevância, aqui:

“Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de


votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo
para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento
unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. (Redação
dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo
relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar
em julgado a decisão por maioria de votos. (Incluído pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)”

O legitimado aos recursos excepcionais pode interpô-los apenas após o julgamento


dos embargos infringentes, pois o prazo só terá início, mesmo se há apenas parcial
impugnação pelos embargos, quando da intimação do julgamento dos embargos
infringentes.
Este efeito de postergação do prazo dos recursos excepcionais se opera quando os
embargos infringentes forem inadmitidos? Sabe-se que os recursos inadmitidos não
produzem efeitos, e por isso o prazo dos recursos excepcionais não seria postergado. Este
entendimento tem sido adotado na jurisprudência, como se vê no REsp. 860.052:

“RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - ART. 530 DO CPC COM


REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.352/01 - INCIDÊNCIA - NORMA
PROCESSUAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA - ACÓRDÃO PUBLICADO JÁ
NA VIGÊNCIA DA NOVA LEI – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DE MÉRITO - CABIMENTO DE EMBARGOS
INFRINGENTES - IMPOSSIBILIDADE - NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO
PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL.
1 - No que concerne à aplicação do art. 530 do CPC, já com a redação dada pela
Lei 10.352/01, verifico que o julgamento da apelação ocorreu em 18.10.2001,
tendo o acórdão sido publicado em 30.11.2001. Entretanto, em 07.12.2001 houve a
oposição de embargos de declaração, que interromperam o prazo recursal, cujo
acórdão foi publicado em 10.06.2002, quando já vigia a nova redação do referido
dispositivo legal. A partir daí é que iniciou-se o prazo para interposição de eventual
recurso. Logo, a lei processual aplicável, indiscutivelmente, é a que deu nova
redação ao artigo 530 do Código de Processo Civil, cuja vigência se deu em
período bem anterior - 26.03.2002 - à abertura do prazo recursal.
2 - No caso vertente, observa-se que o Tribunal a quo, ao julgar extinta a
execução, sem julgamento de mérito (art. 267, VI, do CPC) o fez calcado na
ausência de uma das condições da ação (liquidez do título). Tratou-se, portanto, de
anulação da sentença em face de questão processual, não susceptível de embargos
infringentes, segundo a jurisprudência desta Corte.
3 - O não cabimento desses embargos, por outro lado, não enseja a interrupção do
prazo para a propositura do recurso especial, cujo termo inicial deve coincidir com
a data da publicação do acórdão que julgou os embargos de declaração
integrativos. Assim sendo, observo que o acórdão proferido em sede de embargos
de declaração foi publicado em 10.06.2002. A contagem do prazo para a

Michell Nunes Midlej Maron 97


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

interposição do recurso especial, portanto, iniciou-se nesta data. Todavia, o


presente apelo extremo somente foi interposto em 09.05.2005. É, por conseguinte,
intempestivo.
4 - Recurso não conhecido.”

Barbosa Moreira se opõe a esta conclusão do STJ. Este autor entende que não
importa se o recurso é inadmissível, ao argumento de que a incidência deste sobrestamento
do prazo não pressupõe que haja sido julgado o recurso de embargos infringentes, pois a lei
fala apenas em interposição do recurso, pelo que se torna irrelevante a sua admissibilidade.
Esta lógica não pode prosperar, porém, pois conduziria à absurda possibilidade de que, por
repetidas interposições errôneas de embargos infringentes, sobrestando o prazo, o processo
jamais se adiantasse, jamais tendo fim (ou mesmo início) o prazo para os recursos
excepcionais.

Casos Concretos

Questão 1

Fátima ajuizou ação indenizatória, em dezembro de 2000, em face da Seguradora


Brasil S/A. Sustentou que celebrou contrato de seguro, por incapacidade temporária com a
demandada e não conseguiu receber o benefício, embora o tenha solicitado, em razão de
doença que a impossibilitou de continuar a trabalhar.
Na contestação a Seguradora sustentou prescrição da pretensão da demandante,
com fundamento no art. 206,§ 1º, II, "b" do Código Civil e na súmula 101 do STJ, o que foi
rejeitado pelo juiz, razão pela qual a demandada interpôs agravo retido.
Com vista dos autos, a agravada ofereceu contra-razões, e sustentou que entre
segurador e segurado há relação de consumo, porquanto o Código do Consumidor, em seu
art. 3º, § 2º, expressamente inclui a atividade securitária no conceito de serviço;
consequentemente, o prazo prescricional da ação de indenização da segurada contra a
seguradora é de 5 anos, conforme previsto no art. 27 do referido diploma.
O juiz não reformou sua decisão, e o processo seguiu em direção à sentença. O
pedido indenizatório foi julgado procedente.
A seguradora interpôs apelação e alegou que a apelada omitiu intencionalmente
que a doença era preexistente, e reiterou a apreciação, do agravo retido pelo tribunal.

Michell Nunes Midlej Maron 98


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

No julgamento da apelação, a Câmara desacolheu, por maioria, o agravo retido,


rejeitando a prescrição, no que ficou vencido um dos seus integrantes. Prosseguiu-se com
o julgamento, a apelação foi desprovida unanimemente.
Pergunta-se:
É admissível embargos infringentes para o fim de se obter a prevalência do voto
vencido, em favor da prescrição? Justifique.

Resposta à Questão 1

O julgamento do agravo retido não é o julgamento da apelação. Por isso, não se


pode admitir cabimento de embargos infringentes contra decisão em agravo retido,
qualquer que seja o fundamento, porque somente o recurso de apelação pode abrir caminho
aos embargos infringentes.

Questão 2

Determinado Desembargador, apreciando petição inicial de ação rescisória,


extinguiu o processo com julgamento do mérito, fundado na decadência do direito dos
autores.
Interpuseram os réus agravo regimental, a que a egrégia Câmara Cível negou
provimento, por maioria de votos.
Valeram-se os réus, então, de embargos infringentes, inadmitidos pelo Relator, ao
entendimento de que "o único recurso que, uma vez julgado por maioria de votos, enseja a
interposição do recurso de Embargos Infringentes é o de Apelação".
Desta decisão interpuseram agravo inominado, com base no art. 532 do CPC.
Decida, abordando a controvérsia existente acerca do tema.
Resposta à Questão 2

Não houve julgamento procedente da ação rescisória a ensejar o cabimento dos


embargos infringentes, o que é basilar. Só por isso já são inadmissíveis os embargos
interpostos. Para além disso, o julgamento do agravo regimental, em si, não é o julgamento
da própria ação rescisória, descabendo por mais esta razão o recurso em questão.

Questão 3

No julgamento da Apelação Cível nº 210/2004, a Sexta Câmara do TJRJ, por


maioria, rejeitou a preliminar de intempestividade do recurso por entender que, tendo sido
a apelação interposta no prazo legal, não teria relevância o fato de o processo ter sido
devolvido vinte dias após. O voto vencido sustentou que, a retenção dos autos por longo
tempo, após a interposição da apelação, faz incidir a regra do art. 503 do CPC,
reputando-se renunciado o recurso pela prática de conduta incompatível com a vontade de
recorrer. No mérito, por unanimidade, a Câmara deu provimento ao recurso, reformando
sentença que havia julgado extinto o processo sem apreciação do mérito (CPC art. 267,
II). Inconformado, A (vencido na preliminar) interpôs embargos infringentes com base no
voto vencido. Como você se posicionaria quanto ao cabimento do recurso e, em qualquer
hipótese, sobre o seu mérito? Resposta fundamentada.

Michell Nunes Midlej Maron 99


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Resposta à Questão 3

O recurso não é cabível, porque não há reforma de sentença de mérito que o


suporte. A divergência na preliminar é irrelevante, pois o julgamento do mérito, em si, foi
unânime.
Ad argumentandum, se fosse conhecido o recurso, o mérito é absurdo: é claro que a
devolução posterior dos autos não implica em aplicação do artigo 503 do CPC, jamais
significando aquiescência com a decisão. Seria improcedente o recurso, se não fosse
inadmissível.

Tema XIII

Embargos de Declaração. Correção e integração da sentença. Suprimento de omissões, obscuridades e


contradições. Embargos de declaração e de modificação. Decisões embargáveis. Unificação da disciplina
dos embargos de declaração. Embargos de Declaração. Competência, no juízo de admissibilidade e no de
mérito dos embargos. Efeitos do recurso. Efeito suspensivo. Efeito devolutivo. Procedimento. A multa
aplicável nos casos de embargos protelatórios.

Notas de Aula17

1. Embargos de declaração

Já houve discussão sobre a verdadeira natureza de recurso dos embargos de


declaração, tendo havido quem defendesse, e ainda defenda, que se trata de mero incidente
processual – como o faz Sérgio Bermudes. Tão-somente pela taxatividade dos recursos,
este meio de impugnação tem natureza recursal, porque assim o quis o legislador, no artigo
496 do CPC:

“Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: (Redação dada pela Lei nº 8.038, de
25.5.1990)
I - apelação;
17
Aula ministrada pelo professor Ademar Vidal Neto, em 15/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

II - agravo; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)


III - embargos infringentes;
IV - embargos de declaração;
V - recurso ordinário;
VI - recurso especial; (Incluído pela Lei nº 8.038, de 25.5.1990)
VII - recurso extraordinário; (Incluído pela Lei nº 8.038, de 25.5.1990)
VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.
(Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

Além disso, o próprio conceito de recurso de Barbosa Moreira contempla


perfeitamente este meio como um recurso, pois é este o “remédio voluntário idôneo a
ensejar, dentro de um mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a
integração da decisão judicial que se impugna”. Há perfeita abrangência dos embargos de
declaração neste conceito, portanto, pois que se destinam justamente ao esclarecimento ou
integração de decisões judiciais.
As hipóteses de cabimento estão no artigo 535 do CPC:

“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: (Redação dada pela Lei nº
8.950, de 13.12.1994)
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; (Redação dada
pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação
dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

Obscuridade é confusão, ininteligibilidade da decisão, e contradição é a incoerência


entre termos da decisão. O pedido dos embargos de declaração, em ambos os casos, é o
esclarecimento da decisão alvejada.
A omissão presente no julgado, por sua vez, enseja a oposição dos embargos de
declaração para fins de integração, outro desiderato deste recurso.
Mas veja que há outros casos que ensejam a oposição dos embargos de declaração.
O mais famoso é o caso dos embargos opostos para fins de prequestionamento de matéria a
ser deduzida em recursos excepcionais. Na verdade, mesmo que haja esta situação
identificada como outra hipótese de cabimento do recurso, nada mais seria do que apenas o
apontamento de uma omissão do julgado, que deveria ter abordado a matéria
prequestionada e não o fez.
Quando o julgado ensejar dúvida no interessado, é cabível o recurso, havendo quem
diferencie dúvida de obscuridade ou contradição, porque o artigo 48 da Lei 9.099/95
manteve este termo:

“Art. 48. Caberão embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver


obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.
Parágrafo único. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.”

Todavia, não passa, de fato, de mera obscuridade ou contradição, não se tratando de


outra hipótese de cabimento.
Os embargos de declaração podem se prestar à correção de erros materiais do
julgado, isto sim sendo uma outra hipótese de cabimento. Contudo, mera petição baseada
no artigo 463 do CPC teria o mesmo efeito. Veja:

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei
nº 11.232, de 2005)
I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou
lhe retificar erros de cálculo;
II - por meio de embargos de declaração.”

Pelo mesmo raciocínio, os embargos de declaração podem servir para apontar


nulidade absoluta de qualquer sorte.
O inciso I do artigo 535 do CPC estabelece que o recurso é cabível contra sentença
ou acórdão. A leitura literal deste dispositivo impediria o cabimento do recurso a decisões
interlocutórias. É claro que este entendimento não prevalece, pois a lógica dos embargos se
amolda a toda e qualquer decisão. Por incrível que pareça, porém, há ainda quem entenda
pela literalidade do artigo, reputando incabível o recurso de decisões interlocutórias.
Os embargos de declaração não precisam, a rigor, de contraditório. Isto porque toda
a discussão, em tese, já fora oportunizada antes da decisão embargada, e aqui se pretende é
que o juiz, e somente ele, reavalie os termos do decisum. Na prática, porém, há quem
permita o contraditório, abrindo o recurso para contrarrazões, especialmente quando se
admitir os embargos de declaração com efeitos infringentes, próximo tópico.

1.1. Eficácia infringente dos embargos de declaração

Os embargos de declaração podem resultar na modificação da decisão impugnada, e


não só em sua melhora. A finalidade precípua dos embargos é a de aprimorar a decisão,
seja pelo esclarecimento, seja pela complementação de parte faltante. Sendo assim, a
admissão de embargos com efeitos modificativos da decisão pareceria ser inviável – e o é,
se os embargos forem opostos diretamente com escopo reformador ou anulador da decisão.
Ocorre que, muitas vezes, a conseqüência da sanação de uma omissão, contradição
ou obscuridade é a modificação material da decisão. Veja um exemplo: o réu suscita
prescrição em sua contestação. Na sentença, o juiz julga procedente o pedido autoral, sem
se pronunciar sobre a prescrição suscitada na defesa. Esta omissão, fundamentadora de
embargos de declaração, quando sanada no julgamento dos embargos, se procedente a
alegação de prescrição, terá o condão de inverter a sucumbência da lide: reconhecida a
prescrição sobre a qual se omitira, o julgamento será de improcedência.
Sendo este o caso, ou seja, a conseqüência de uma omissão ou inexatidão da decisão
causar infringência do julgado, os embargos de declaração poderão ter este efeito. Este é o
entendimento majoritário. Há, porém, corrente mais antiga que defende que os embargos de
declaração não têm tal finalidade jamais, e se for o caso, é necessária a dedução da matéria
em recurso modificativo próprio.
Alexandre Câmara, por sua vez, entende que é possível, sim, a atribuição de efeitos
infringentes aos embargos de declaração, mas apenas quando o juiz os acolhe para suprir
uma omissão, e não quando vem esclarecer a decisão. É de se criticar esta corrente, porque
se há possibilidade de que o esclarecimento da decisão a modifique, não há lógica em se
negar infringência ao recurso.

1.2. Procedimento

O artigo 536 do CPC inicia o procedimento deste recurso:

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição


dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou
omisso, não estando sujeitos a preparo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)”

O prazo de cinco dias será o mesmo quando se entender necessárias as


contrarrazões. Dali se colhe também a desnecessidade de preparo para este recurso.
Veja também o artigo 537 do CPC:

“Art. 537. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator
apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto.
(Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

Os embargos de declaração, nos tribunais, não podem ser julgados de forma


monocrática, quando estes vierem impugnar decisão sua ou do colegiado.
O artigo 538 do CPC traz a discussão mais relevante sobre os embargos de
declaração, inclusive com grande repercussão prática. Veja:

“Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de


outros recursos, por qualquer das partes. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o
tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado
multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de
embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando
condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor
respectivo.(Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”
A interrupção do prazo recursal ali prevista significa que, recebidos os embargos de
declaração, o prazo de outro recurso que seria cabível só começará a correr quando
julgados os embargos. Nos juizados especiais, o prazo somente se suspende, como dispõe o
artigo 50 da Lei 9.099/95:

“Art. 50. Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração


suspenderão o prazo para recurso.”

A interrupção (ou suspensão) ocorre para ambas as partes, qualquer que tenha sido a
opoente. Isto porque a decisão dos embargos vai fazer parte da decisão embargada, e
somente com esta completitude o recurso específico será precisamente interposto, por
qualquer das partes. Suponha-se o seguinte: uma parte recorre, digamos, com apelação, e a
outra opõe embargos de declaração. A apelação só será julgada após os julgamento dos
embargos. Se o acolhimento dos embargos de declaração de uma das partes provocar
alteração na decisão, a parte que já apelara poderá complementar o seu recurso, segundo a
doutrina. Contudo, o STJ cria uma condicionante ausente da lei: se há esta situação, o
recurso que aguardava o julgamento dos embargos só será conhecido se a parte que o
interpôs reiterar seu interesse em recorrer, mesmo que não haja qualquer alteração
decorrente dos embargos. A respeito, veja o EREsp. 796.854, revendo decisão contrária,
anterior, no mesmo processo. Veja as ementas, pela ordem, sendo a mais abaixo a
definitiva:

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EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE


OMISSÃO. RECURSO ESPECIAL. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS.
RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO. PRINCÍPIO DA
INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. Ocorrendo omissão quanto à questão processual levantada nascontra-razões ao
recurso especial, hão de serem acolhidos embargos para apreciação da matéria.
2. Dispensável a ratificação das razões do recurso especial quando este foi oposto
dentro do prazo de interrupção ocasionado pela oposição de embargos de
declaração da parte contrária.
3. Excesso de rigor formal que não se coaduna com o objetivo do direito
processual moderno, em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas
(art. 244 do CPC).
4. Precedentes desta Corte Superior
5. Embargos acolhidos.”

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO


INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO. DECISÃO DE ÚLTIMA
INSTÂNCIA.
1. O recurso especial foi interposto antes do julgamento dos embargos de
declaração da parte contrária sem posterior ratificação.
2. O julgamento dos embargos de declaração, com ou sem efeito modificativo,
integra o acórdão recorrido, formando com ele o que se denomina decisão de
última instância, passível de impugnação mediante o uso do recurso especial, nos
termos da Constituição Federal.
3. É extemporâneo o recurso especial tirado antes do julgamento dos embargos de
declaração, anteriormente opostos, sem que ocorra a necessária ratificação - Corte
Especial - Resp 776265-SC.
4. Embargos de divergência conhecidos e acolhidos.”
O problema deste artigo 538 do CPC se concentra na seguinte questão: não se pode
confundir o efeito interruptivo do prazo, ali previsto, com efeito suspensivo do recurso. O
efeito devolutivo dos embargos de declaração inexiste, na sua forma clássica: não há
transferência da matéria a outro órgão, havendo devolução ao Judiciário, sim, mas em
mesma instância. Haverá efeito suspensivo, porém? Os embargos de declaração retiram a
eficácia da decisão embargada?
A decisão embargada não poderia ser exeqüível, por lógica, enquanto os embargos
não forem julgados. Por isso, há grande parte da doutrina que reputa que haja efeito
suspensivo, mas não se confundindo este com o efeito interruptivo do prazo. Outra parte da
doutrina defende que não há efeito suspensivo, ao argumento de que é exeqüível a decisão
na forma original – corrente majoritária, diga-se.
Fredie Didier entende que a ocorrência do efeito suspensivo nos embargos de
declaração vai depender de qual recurso específico é cabível da decisão embargada: se o
recurso for de agravo de instrumento, por exemplo, que não tem efeito suspensivo na regra
geral, igualmente não terão este efeito os embargos de declaração; se se tratar de uma
apelação, que tem efeito suspensivo em regra, também o terão os embargos. Mas há um
impasse conceitual a ser enfrentado, nesta tese: não é a própria oposição do recurso que
retira a eficácia da decisão recorrida, e sim a recorribilidade desta decisão por recurso que
conte com efeito suspensivo. Por exemplo, proferida a sentença, ela não produzirá efeitos
até que se escoe o prazo de apelação, a qual, se interposta, estenderá o efeito suspensivo da
decisão até seu efetivo julgamento.

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EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Sendo esta a panorâmica, não pode ser condicionado o efeito suspensivo dos
embargos ao recurso que lhe sobrevém; é sim a recorribilidade da decisão, em si, que faz
suspensa a eficácia da decisão ou não.
Quanto ao efeito interruptivo, é ainda necessário consignar uma observação: se o
recurso não for conhecido, este efeito não se produzirá. Significa que há um risco na
oposição deste recurso, porque se assim o for, o prazo para outro recurso terá se escoado,
decerto, até o fim do julgamento dos embargos. Por conta disso, a inadmissão dos embargos
deve ser feita com muita cautela pelo julgador, e quando o embargante previr que possa ser
inadmitido, deve acautelar-se, interpondo desde logo, também, o recurso específico cabível.
Nada impede que haja embargos de declaração de decisão que julgou embargos de
declaração anteriormente opostos. O que não é possível é que haja embargos de declaração
da mesa decisão já embargada, porque o artigo 538, supra, deixa claro que o prazo é
interrompido para a interposição de outros recursos, e não de outros embargos de
declaração. Por lógica, outros embargos seriam intempestivos.
O parágrafo único do artigo 538 do CPC estabelece que será multada a parte que
opuser embargos claramente protelatórios do feito, e assevera a penalidade quando este
comportamento se reiterar. As multas processuais têm sido apontadas como meio de
promover a efetividade do processo, especialmente quando previnem a procrastinação, mas
a sua imposição deve ser tremendamente cautelosa, porque pode configurar cerceio de
justiça, quando inadvertidamente aplicadas.
Se o recorrente for beneficiário da gratuidade de justiça, não haverá o recolhimento
da multa como requisito da admissibilidade do recurso subseqüente, porque a limitação
econômica da parte não pode tolher-lhe o acesso à justiça.

Casos Concretos

Questão 1

Insatisfeito com a decisão judicial que lhe foi desfavorável, Pedro interpõe recurso
de embargos de declaração, argumentando estar a sentença lacunosa, pois considera que
o juízo deixou de enfrentar questões relevantes para o deslinde da controvérsia, citando,
por exemplo, o não-enfrentamento da prescrição, verdadeira objeção que se mostra
relevante. Diante da possibilidade de se emprestar uma modificação da decisão, o
magistrado rejeita a pretensão.
Pergunta-se:
Foi correta a rejeição pelo argumento apresentado?
Os embargos de declaração têm natureza de recurso?
O erro material, no caso, pode ser apreciado independente do manejo dos
embargos de declaração?
O que representa o fenômeno da dialética?
Na hipótese, seria correto determinar a manifestação da parte contrária? Por quê?
Quem fica vinculado à decisão, o juiz ou o juízo?
Os embargos de declaração, objetivando provocar o prequestionamento de
determinados dispositivos, pode ensejar a multa tipificada no art. 538 do CPC?
Os efeitos infringentes são admissíveis na hipótese?
O recurso, quando não conhecido, interrompe a fluência do prazo recursal?

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Resposta à Questão 1

Não, o argumento não procede, pois a conseqüência dos embargos pode ser a
infringência.
Sim, têm natureza recursal, tanto pela sua previsão como tal, incidindo a
taxatividade, quanto pelo seu escopo esclarecedor ou integratório.
Sim, pois o erro material não convalesce, bastando mera petição propugnando sua
revisão.
Trata-se do contraditório: é a possibilidade de diálogo entre as partes.
Sim, não seria incorreto abrir para contrarrazões, porque fortaleceria o contraditório,
mas não é imperativo que o faça.
Vincula-se o juízo, mas, na prática, tem-se admitido a vinculação do juiz, eis que é o
prolator da decisão, mais apto a esclarecê-la ou integrá-la. Na sentença, especialmente, se é
o juiz que preside a instrução quem prolata a decisão, e os embargos passarão a fazer parte
desta, nada mais natural que ele os julgue.
Não, matéria que é sumulada no STJ, inclusive, pelo verbete 98:

“Súmula 98, STJ: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de


prequestionamento não têm caráter protelatório.”

Sim, são admitidos.


O recurso não conhecido não interrompe o prazo, pois é considerado não interposto.

Questão 2

João, irresignado com o acórdão proferido pela 14ª Câmara Cível, interpôs
embargos de declaração alegando existirem omissões.
Examinado o recurso, verificou-se que o acórdão embargado não padecia de
qualquer contradição, obscuridade ou omissão.
Insatisfeito João interpôs embargos de declaração dos embargos de declaração.
Pergunta-se :
a) É cabível embargos de declaração de embargos de declaração?
b) Verificado o objetivo protelatório dos embargos de declaração e sendo aplicada
a multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC, o seu pagamento constitui
requisito de admissibilidade para outros recursos no mesmo processo? E o
pagamento da multa por litigância de má-fé em razão de interposição de recurso
protelatório (art. 17, VII, do CPC)?

Resposta à Questão 2

a) Sim, é cabível, mas sempre da última decisão proferida.

b) Sim, desde que se trate da multa de dez por cento, e não da de um por cento. A
multa do artigo 17 do CPC é menos específica do que a cabível pelo artigo 538,
não devendo ser aplicada aos embargos de declaração. Se for, porém,não é

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

exigido ali o depósito prévio, como o é no artigo 538, não se estendendo esta
necessidade de depósito de um artigo a outro.

Questão 3

Augusto propôs demanda contra Célia, visando à desconstituição de contrato de


empréstimo. O pedido foi julgado improcedente e o autor interpôs apelação que foi
parcialmente provida. Deste julgamento, a ré / apelada opôs embargos declaratórios,
rejeitados por unanimidade. Publicado este acórdão, o autor / apelante também opôs
embargos declaratórios para sanar vícios no julgamento da própria apelação. Estes
últimos embargos declaratórios não foram conhecidos por intempestividade. O Tribunal
julgou que não poderia o autor / apelante aguardar o julgamento dos embargos
declaratórios da ré / apelada para, apenas depois, opor os seus embargos contra o
acórdão da apelação.
Pergunta-se:
Correto o entendimento daquele Tribunal acerca da intempestividade do Recurso?
Qual a melhor exegese da expressão "outros recursos" prevista no artigo 538 do
Código de Processo Civil?

Resposta à Questão 3

Sim, o tribunal decidiu acertadamente. Os embargos podem ser opostos


sucessivamente, mas de outra decisão, a que julgou os embargos antecedentes, e não da
mesma decisão outrora embargada.
Esta expressão indica que qualquer outro recurso, que não os próprios embargos de
declaração da mesma decisão embargada, terão seu prazo interrompido.

Michell Nunes Midlej Maron 10


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Tema XIV

Agravo Regimental (Código de Organização e Divisão Judiciárias, art. 226). Conceito. Pressupostos.
Procedimento. Recurso Ordinário para o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.
Cabimento. Outros requisitos de admissibilidade. Procedimento no juízo de origem e nos Tribunais
Superiores. A ordem dos processos no Tribunal (Código de Processo Civil, artigos 547 a 565). A diferença
entre o Agravo Regimental e o Agravo Interno. A supressão do Agravo Interno contra as decisões do relator
(artigo 527, incisos II e III).

Notas de Aula18

1. Agravo interno

O agravo interno é aquele cabível contra as decisões monocráticas proferidas por


relatores, nos tribunais, sempre que a lei assim o preveja. O artigo 557, § 1º, do CPC, já
transcrito, é a hipótese mais comum de cabimento deste recurso, mas existem muitas outras,
como o artigo 120, parágrafo único, do CPC:

“Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes,


determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste
caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em
caráter provisório, as medidas urgentes.

18
Aula ministrada pelo professor Ademar Vidal Neto, em 15/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão


suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo
agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o
órgão recursal competente. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)”

O artigo 532 do CPC, referente aos já enfrentados embargos infringentes, também


contempla esta decisão monocrática, e o respectivo agravo interno, bem como o artigo 545
do mesmo diploma:

“Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-
lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco
dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos
§§ 1º e 2º do art. 557. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998)”

Mas é mesmo no artigo 557 do CPC que se concentra a maioria das hipóteses deste
recurso. Vale rever o dispositivo:

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,


improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)
§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o
julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo
em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído
pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal
condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do
valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso
condicionada ao depósito do respectivo valor. (Incluído pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)”

No caput deste artigo são listadas as hipóteses de cabimento da decisão


monocrática. Vejamos cada uma.
Ao recurso manifestamente inadmissível será negado seguimento pelo relator. É
manifestamente inadmissível o recurso que não preenche os requisitos formais exigidos
para ser processado e resolvido seu mérito. A intempestividade é a mais clara forma de
inadmissibilidade crassa. Todavia, mesmo desta decisão que reconhece a inadmissibilidade
por intempestividade pode ser impugnada por meio de agravo interno.
Também o recurso manifestamente improcedente merecerá negativa de seguimento
imediata, monocrática. Note-se que a improcedência manifesta é mais difícil de ser
certificada, pelo que a chance de que um agravo interno desta decisão tenha sucesso é
muito mais alta. Veja que há uma impropriedade na redação deste dispositivo: o recurso que
é patentemente improcedente não tem seu seguimento negado, porque negativa de
seguimento é inadmissão do recurso; na verdade, este recurso é julgado improcedente, ou
seja, se há análise do mérito pelo relator, a decisão é de improcedência, e não de
inadmissibilidade.

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

O recurso prejudicado pode ser assim declarado pelo relator. É prejudicado o


recurso em que o objeto tenha-se perdido no curso de seu processamento, ou seja, há
superveniente perda do interesse recursal – se há o cumprimento pelo recorrido daquilo que
pretende o recorrente, por exemplo.
Também pode o relator, identificando confronto com súmula ou jurisprudência
dominante de tribunal superior ou do seu próprio, negar seguimento ao recurso. Matéria
sumulada é de fácil identificação, mas o conceito de jurisprudência dominante é de difícil
objetivação. A doutrina se debate na parametrização do que seja esta jurisprudência
dominante – uma decisão, duas, uma dezena –, e o tema é ainda muito pouco maduro para
se apontar um critério objetivo qualquer.
Há que se observar uma hierarquia implícita na observância dos precedentes a
serem paradigmáticos na fundamentação da decisão do relator, neste caso. Primeiro, deve
estender seus olhos para a base de julgados das Cortes Superiores – primeiro o STF, e
depois o STJ –, para, somente não encontrando ali pacificação sobre o tema, voltar-se para
os julgados do próprio tribunal.
Além disso, aqui a mesma lógica se repete: se a súmula versar sobre o mérito do
recurso, na verdade não há negativa de seguimento, mas sim improvimento meritório do
recurso.
Além das hipóteses do caput deste artigo 557 do CPC, o relator pode também dar
provimento monocrático ao recurso, nos casos do § 1º-A deste artigo. Ali, não há menção à
jurisprudência do próprio tribunal, como há no caput.
Em qualquer dos casos, como já se viu, cabe o agravo interno do § 1º deste artigo
557, em prazo de cinco dias. Veja que este agravo conta com juízo de retratação, tendo
efeito regressivo, portanto. O agravo interno, se não há retratação, será posto em mesa para
ser decidido seu mérito pelo colegiado. E veja que o mérito do agravo interno é somente o
que decidiu o relator, ou seja, se provido o agravo interno, o recurso que o precedeu, e foi
improvido ou inadmitido, não será desde logo provido: dado provimento ao agravo, o que
haverá é a postura do recurso preterido ao julgamento colegiado, sendo que poderá ser
vitorioso ou não. Improvido o agravo interno, resta ao interessado apenas a interposição dos
recursos excepcionais.
Questão que de há muito se discute é se o uso da premissa do artigo 557 do CPC
pelo relator é uma obrigação ou faculdade. Predomina entendimento de que seja uma
faculdade: tratando-se de uma exceção à regra geral, que é o julgamento, em segunda
instância, pelo colegiado, deve ser aplicada somente quando o relator entender
recomendável.
O agravo interno não desperta contraditório, por seu escopo. Sequer a data do seu
julgamento é objeto de intimação às partes. Por força destas duas peculiaridades, já houve
quem entendesse que o agravo interno era inconstitucional, na medida que ignorava as
garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa. Na verdade, o contraditório já
está formado, tal como nos embargos de declaração, e por isso não se fala mais em ofensa à
Constituição.
O § 2º do artigo em comento comina multa pela interposição manifestamente
infundada do agravo interno, mula que já pode alcançar os dez por cento desde logo.
Se o relator julgar monocraticamente o agravo interno, o que não é sua
competência, desafia novo agravo interno, ou o agravo regimental, e também o mandado
de segurança. Pelo ensejo, vale traçar diferença entre o agravo regimental e o agravo

Michell Nunes Midlej Maron 110


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

interno, diferença que existe, a despeito efemeridade de seus limites. Na verdade, é mais
correto que se trate do agravo regimental em tópico próprio, ali enfrentando a diferença.

2. Agravo regimental

O Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro,


Codjerj, traz este recurso no artigo 226:

“Art. 226 - A parte que, em processo judicial ou administrativo, se considerar


agravada por decisão, do Presidente ou dos Vice- Presidentes do Tribunal, dos
Presidentes das seções, grupos de Câmaras ou Câmaras isoladas, ou ainda do
relator, de que não caiba outro recurso, poderá requerer, no prazo de cinco dias,
contados da intimação da mesma por publicação no órgão oficial, a apresentação
do feito em mesa, afim de que o órgão julgador conheça da decisão, confirmando-a
ou reformando-a.
Parágrafo único - Em relação às decisões proferidas pela Terceira Vice-Presidência
nos processos judiciais, o presente recurso somente será cabível nos casos de
competência extraordinária, conferida por delegação, nos termos do artigo 33,
inciso IV.”

Veja que seu cabimento é muito similar ao do agravo interno, mas com uma
diferença fundamental: é residual, ou seja, é preciso que nenhum outro recurso seja cabível
para que ele o seja.
Decisão que despertava este agravo regimental era a que o relator prolatava com o
fito de conceder ou denegar efeito suspensivo a recurso de qualquer sorte, pois desta não
cabia recurso algum previsto na lei. Entretanto, com as recentes reformas do processo civil,
o artigo 527, III e parágrafo único, do CPC, esta decisão acabou por ser tomada como
irrecorrível. Veja:

“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído


incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
(...)
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em
antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao
juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
(...)
Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput
deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de
2005)”

Por isso, ao menos desta decisão, o agravo regimental não é mais cabível.
Há uma discussão travada sobre a natureza jurídica do agravo regimental, dada a
sede em que é previsto – ato administrativo. Isto porque a competência para legislar sobre
processo civil é da União, por meio de lei. Por isso, há quem defenda que o agravo
regimental é um sucedâneo recursal, e não um recurso. De fato, este é o entendimento
majoritário.
O agravo regimental pode ser admitido como agravo interno, pela fungibilidade, ou
até mesmo pela instrumentalidade das formas, eis que ambos têm exatamente o mesmo
procedimento.

Michell Nunes Midlej Maron 111


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

3. Recurso ordinário

A competência para processamento e julgamento dos recursos ordinários pode ser


do STF ou do STJ, como dispõem os artigos 102, II, e 105, II, da CRFB:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
(...)
II - julgar, em recurso ordinário:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de
injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a
decisão;
b) o crime político;
(...)”

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:


(...)
II - julgar, em recurso ordinário:
a) os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão for denegatória;
b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando denegatória a decisão;
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional,
de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País;
(...)”
O CPC, nos artigos 539 e 540, versa sobre este recurso:

“Art. 539. Serão julgados em recurso ordinário: (Redação dada pela Lei nº 8.950,
de 13.12.1994)
I - pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurança, os habeas data e os
mandados de injunção decididos em única instância pelos Tribunais superiores,
quando denegatória a decisão; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
II - pelo Superior Tribunal de Justiça: (Redação dada pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e
Territórios, quando denegatória a decisão; (Incluído pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
b) as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo
internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.
(Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
Parágrafo único. Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo das
decisões interlocutórias. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

“Art. 540. Aos recursos mencionados no artigo anterior aplica-se, quanto aos
requisitos de admissibilidade e ao procedimento no juízo de origem, o disposto nos
Capítulos II e III deste Título, observando-se, no Supremo Tribunal Federal e no
Superior Tribunal de Justiça, o disposto nos seus regimentos internos. (Redação
dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

As hipóteses de cabimento são bem literais, não despertando maiores digressões.

Michell Nunes Midlej Maron 112


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

O parágrafo único do artigo 539 do CPC dispõe que cabe agravo das decisões
interlocutórias, que será dirigido ao STJ, no caso específico do inciso II, “b”.
O recurso ordinário é muito similar a uma apelação. De fato, há sempre o duplo
efeito, devolutivo e suspensivo, e o efeito devolutivo deste recurso é tão amplo quanto o da
apelação, não havendo a fundamentação vinculada que há nos recursos excepcionais.
O processamento é análogo ao da apelação, como aponta o artigo 540 do CPC,
supra, até alcançar, o processamento, o tribunal ad quem. Desde então, seguirá o
procedimento previsto nos respectivos regimentos internos.
No julgamento do recurso ordinário, no STF ou no STJ, toda a matéria pode ser
analisada, e mesmo a matéria constitucional deduzida pode ser resolvida pelo STJ, pois da
decisão desta Corte caberá recurso extraordinário para o STF. Da mesma forma, a decisão
do recurso ordinário no STJ pode azoar recurso especial, dirigido a outro órgão do STJ. Já
da decisão do STF ao julgar o recurso ordinário não caberá recurso especial para o STJ, de
matéria infraconstitucional, pois se alcançado o STF, ali finda o procedimento jurisdicional.

4. Ordem dos processos nos tribunais

A matéria é exaustivamente tratada em lei, nos artigos 547 a 565 do CPC, sendo
inevitável a transcrição dos dispositivos, eis que sua leitura é a fonte do estudo deste tema.

“Art. 547. Os autos remetidos ao tribunal serão registrados no protocolo no dia de


sua entrada, cabendo à secretaria verificar-lhes a numeração das folhas e ordená-
los para distribuição.
Parágrafo único. Os serviços de protocolo poderão, a critério do tribunal, ser
descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau.
(Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)”

“Art. 548. Far-se-á a distribuição de acordo com o regimento interno do tribunal,


observando-se os princípios da publicidade, da alternatividade e do sorteio.”

“Art. 549. Distribuídos, os autos subirão, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, à


conclusão do relator, que, depois de estudá-los, os restituirá à secretaria com o seu
"visto" .
Parágrafo único. O relator fará nos autos uma exposição dos pontos controvertidos
sobre que versar o recurso.”

“Art. 550. Os recursos interpostos nas causas de procedimento sumário deverão ser
julgados no tribunal, dentro de 40 (quarenta) dias.”

“Art. 551. Tratando-se de apelação, de embargos infringentes e de ação rescisória,


os autos serão conclusos ao revisor.
§ 1º Será revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de
antigüidade.
§ 2º O revisor aporá nos autos o seu "visto", cabendo-lhe pedir dia para
julgamento.
§ 3º Nos recursos interpostos nas causas de procedimentos sumários, de despejo e
nos casos de indeferimento liminar da petição inicial, não haverá revisor. (Redação
dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

“Art. 552. Os autos serão, em seguida, apresentados ao presidente, que designará


dia para julgamento, mandando publicar a pauta no órgão oficial.

Michell Nunes Midlej Maron 113


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

§ 1º Entre a data da publicação da pauta e a sessão de julgamento mediará, pelo


menos, o espaço de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2º Afixar-se-á a pauta na entrada da sala em que se realizar a sessão de
julgamento.
§ 3º Salvo caso de força maior, participará do julgamento do recurso o juiz que
houver lançado o "visto" nos autos.”

“Art. 553. Nos embargos infringentes e na ação rescisória, devolvidos os autos


pelo relator, a secretaria do tribunal expedirá cópias autenticadas do relatório e as
distribuirá entre os juízes que compuserem o tribunal competente para o
julgamento.”

“Art. 554. Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo


relator, o presidente, se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo
de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo
prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as
razões do recurso.”

“Art. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na


câmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)
§ 1º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou
compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor
seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo
o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o
recurso. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
§ 2º Não se considerando habilitado a proferir imediatamente seu voto, a qualquer
juiz é facultado pedir vista do processo, devendo devolvê-lo no prazo de 10 (dez)
dias, contados da data em que o recebeu; o julgamento prosseguirá na 1a (primeira)
sessão ordinária subseqüente à devolução, dispensada nova publicação em pauta.
(Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)
§ 3º No caso do § 2o deste artigo, não devolvidos os autos no prazo, nem solicitada
expressamente sua prorrogação pelo juiz, o presidente do órgão julgador
requisitará o processo e reabrirá o julgamento na sessão ordinária subseqüente,
com publicação em pauta. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)”

“Art. 556. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento,


designando para redigir o acórdão o relator, ou, se este for vencido, o autor do
primeiro voto vencedor.
Parágrafo único. Os votos, acórdãos e demais atos processuais podem ser
registrados em arquivo eletrônico inviolável e assinados eletronicamente, na forma
da lei, devendo ser impressos para juntada aos autos do processo quando este não
for eletrônico. (Incluído pela Lei nº 11.419, de 2006).”

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,


improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)
§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o
julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo
em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído
pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Michell Nunes Midlej Maron 114


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal


condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do
valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso
condicionada ao depósito do respectivo valor. (Incluído pela Lei nº 9.756, de
17.12.1998)”

“Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil,
adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em
outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo
relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o
pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada pela Lei nº 9.139,
de 30.11.1995)
Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520.
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)”

“Art. 559. A apelação não será incluída em pauta antes do agravo de instrumento
interposto no mesmo processo.
Parágrafo único. Se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sessão,
terá precedência o agravo.”

“Art. 560. Qualquer questão preliminar suscitada no julgamento será decidida


antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão daquela.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. Versando a preliminar sobre nulidade suprível, o tribunal,
havendo necessidade, converterá o julgamento em diligência, ordenando a remessa
dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vício. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)”
“Art. 561. Rejeitada a preliminar, ou se com ela for compatível a apreciação do
mérito, seguir-se-ão a discussão e julgamento da matéria principal, pronunciando-
se sobre esta os juízes vencidos na preliminar.”

“Art. 562. Preferirá aos demais o recurso cujo julgamento tenha sido iniciado.”

“Art. 563. Todo acórdão conterá ementa. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)”

“Art. 564. Lavrado o acórdão, serão as suas conclusões publicadas no órgão oficial
dentro de 10 (dez) dias.”

“Art. 565. Desejando proferir sustentação oral, poderão os advogados requerer que
na sessão imediata seja o feito julgado em primeiro lugar, sem prejuízo das
preferências legais.
Parágrafo único. Se tiverem subscrito o requerimento os advogados de todos os
interessados, a preferência será concedida para a própria sessão.”

O artigo 555 é bastante criticado pela doutrina: já existe um incidente processual


com o exato escopo de uniformizar a jurisprudência, tal qual comanda o § 1º deste artigo –
trata-se do incidente de uniformização de jurisprudência. Por isso, não se faz lógica esta
previsão, que incide na mesma hipótese de cabimento, e entrega ao Órgão Especial (no Rio
de Janeiro) o julgamento do próprio recurso, e não apenas do incidente sobre o tema a ser
uniformizado. De fato, é uma clara violação ao princípio do juiz natural.

Michell Nunes Midlej Maron 115


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Casos Concretos

Questão 1

Mostra-se cabível, em sede de Recurso Ordinário, para o STF ou STJ, a discussão


da matéria fática enfrentada no acórdão recorrido?

Resposta à Questão 1

Sim, porque este recurso se desenha nos moldes de uma verdadeira apelação, sendo
ali dedutível toda e qualquer matéria, dada a amplitude do efeito devolutivo.

Questão 2

O Banco RAFAS interpôs agravo interno (art. 557, § 1º, do CPC ) contra decisão
singular do relator, pela qual foi negado provimento ao seu recurso de agravo de
instrumento (art. 557, CPC) que por sua vez foi interposto contra decisão de 1º grau que
deferiu antecipação de tutela. O agravante alega ofensa ao devido processo legal e à
ampla defesa (art. 5º, LV, CRFB/88), pois negado o reexame de sua pretensão recursal, na
medida que o relator não submeteu seu recurso a julgamento pelo colegiado. Não vigora,
ainda, em nosso ordenamento jurídico, a "súmula vinculante", o que torna impossível o
relator decidir negativamente o mérito do recurso, monocraticamente, por este ser
manifestamente contrário à súmula do Tribunal ou de Tribunais Superiores, em razão da
natureza abstrata da ação, e de que os recursos são uma extensão do direito de ação.

Michell Nunes Midlej Maron 116


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Interposto um recurso ou ajuizada uma ação, e seus resultados forem obrigatoriamente


desfavoráveis, implicaria o recurso/ação ter natureza concreta, além de ferir o Princípio
do livre convencimento e a independência do julgador. Assiste razão ao agravante?
Justifique.

Resposta à Questão 2

O artigo 557 do CPC tem, de fato, ares de inconstitucionalidade, exatamente com


base nos argumentos narrados pelo irresignado. Porém, não há este reconhecimento
jurisprudencial, pelo que não se pode dar razão ao agravante.

Tema XV

Recurso Extraordinário e Recurso Especial. Origem. Finalidade. Pressupostos. Interposição de Recurso


Extraordinário ou de Recurso Especial contra decisões das Turmas Recursais dos Juízos Especiais Cíveis.
Efeitos dos recursos.

Notas de Aula19

1. Recursos excepcionais

O recurso especial e o recurso extraordinário encontram suas hipóteses de


cabimento taxativamente traçadas na CRFB, nos artigos 102, III, e 105, III,
respectivamente identificando a competência do STF e do STJ:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
(...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou
última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
(...)”

19
Aula ministrada pelo professor Rodolfo Kronemberg Hartmann, em 18/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 117


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:


(...)
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;(Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
(...)”

Estes recursos são de fundamentação vinculada, ou seja, não há liberdade do


recorrente em escolher o que vai impugnar, devendo manter-se adstrito à matéria
constitucional ou legal, não sendo possível discutir matéria fática, ou a própria justiça da
decisão. A respeito, veja as súmulas 7 do STJ e 279 do STF:

“Súmula 7, STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso


especial.”

“Súmula 279, STF: Para simples reexame de prova não cabe recurso
extraordinário.”

A doutrina e a jurisprudência admitem, porém, que sejam questionadas em recursos


excepcionais as regras que versem sobre provas, o que não se confunde com a análise de
provas em si. Se um acórdão violar regra de apreciação do ônus probatório, por exemplo,
esta é uma violação a lei federal, passível de recurso especial para impugná-la.
A despeito deste notório impedimento, o STJ tem enfrentado matéria fática
repetidamente em ao menos um tema: a quantificação do dano moral. Quer para reduzir,
quer para aumentar, esta matéria demanda análise de fatos, pelo que seria descabido o
recurso especial. Contudo, eles entendem que a análise é protetiva da lei, que impõe que a
indenização seja justa – sendo matéria de legalidade, admitindo o recurso, para eles.
Há alguns enunciados das Cortes Maiores que estão desatualizados, e precisam ser
lidos com cautela. A respeito, veja a súmula 288 do STF:

“Súmula 288, STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada,


na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”

Esta súmula foi editada quando o recurso extraordinário era fundamentado também
em matéria legal, quando ainda não existia o STJ. Pode-se reler a súmula adaptando-a para
os recursos especiais, hoje.
É comum afirmar que os recursos excepcionais intentam defender o direito objetivo,
e não os fatos de um processo. Há quem defenda, porém, que estes recursos podem abordar
matéria fática, porque a controversão à lei ou à CRFB seria, por si só, um fato a ser
discutido, o que é um entendimento um tanto estranho, e por isso sem adesão doutrinária ou
jurisprudencial.
Por não discutir matéria fática, não se pode entender as Cortes Superiores, nesta
competência recursal, como sendo uma terceira instância. O STJ deve ser propriamente
chamado de instância especial, e o STF de instância extraordinária.

Michell Nunes Midlej Maron 118


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

A via excepcional só pode ser acessada quando a via recursal ordinária estiver
exaurida. É um requisito de admissibilidade, este exaurimento, mas a súmula 640 do STF
abre uma exceção:

“Súmula 640, STF: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por
juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por Turma Recursal de Juizado
Especial Cível e Criminal.”

O recurso extraordinário é cabível das decisões das turmas recursais, mas o especial
não o é, por um detalhe: a decisão que é impugnável por recurso especial precisa ser
prolatada por um tribunal, como se vê no artigo 105, III, da CRFB, enquanto o recurso
extraordinário não faz esta exigência.
A súmula 640 do STF ainda contempla o cabimento do recurso extraordinário
contra sentenças em causas de alçada, que são as execuções fiscais de valor até cinquenta
OTNs, como se viu no artigo 34 da Lei 6.830/76 – e o recurso especial não é possível, pois
também não se tratará de decisão de tribunal.
Os recursos excepcionais têm admissibilidade bipartida: primeiro, ocorre no órgão
de origem; admitidos ali, ainda sofrerão juízo de admissibilidade na respectiva Corte
Superior – tal como ocorre na apelação.
Além dos requisitos de admissibilidade comuns, já abordados em outros recursos,
os excepcionais contam com requisitos específicos. Vejamos.

1.1. Requisitos de admissibilidade

O exaurimento das vias recursais ordinárias é o primeiro requisito específico dos


recursos excepcionais, comum a ambos. A Constituição o deixa expresso nos artigos 102,
III, e 105, III, ao falar que estes recursos só podem alvejar decisões proferidas em “última
ou única instância”.
Veja uma questão que tem relação com este requisito: em tese, caberia recurso
excepcional para impugnar acórdão não unânime que deu provimento a agravo retido para
reformar decisão interlocutória que repeliu argüição de decadência?
A questão envolve diversos aspectos, de diversos recursos, e se concentra
especialmente na questão do exaurimento da via recursal ordinária. A súmula 255 do STJ é
de análise necessária, para solucionar esta questão:

“Súmula 255, STJ: Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por
maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.”

Valendo-se desta súmula, os embargos infringentes seriam cabíveis, porque a


decisão interlocutória enfrentou mérito – a decadência –, afastando, portanto, o cabimento
dos recursos excepcionais. Em não se adotando a súmula, como o faz Wilson Marques,
seriam cabíveis os recursos excepcionais, porque não seriam cabíveis os embargos
infringentes, no caso.
O artigo 498 do CPC, aqui, é relevante: se um acórdão conta com dois capítulos, um
decidido de forma unânime, e outro por maioria reformadora da sentença. Da parte
unânime, está exaurida a via ordinária; da não unânime, cabe ainda o recurso de embargos
infringentes. Como impugnar esta decisão? O artigo 498 do CPC responde:

Michell Nunes Midlej Maron 119


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de


votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo
para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento
unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. (Redação
dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo
relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar
em julgado a decisão por maioria de votos. (Incluído pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)”

Destarte, somente após o julgamento dos embargos infringentes o prazo para os


recursos excepcionais tem início. E veja que este prazo não é dilatado para os embargos de
declaração, que devem ser opostos desde logo.
A tempestividade é um requisito ordinário, e é a mesma em ambos os recursos
excepcionais: devem ser interpostos em quinze dias, na forma do artigo 508 do CPC:

“Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no


recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo
para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias. (Redação dada pela Lei nº
8.950, de 13.12.1994)”

Este prazo está sujeito a dobrar, na forma dos artigos 188 e 191 do CPC, já
abordados.
Outro requisito comum aos recursos excepcionais é o prequestionamento. Este
requisito, para Alexandre Câmara, também tem sede constitucional, porque os dispositivos
já mencionados da CRFB trazem ali a expressão “causas decididas”, o que passa o
entendimento de que não se pode enfrentar, nesta via excepcional, matéria que não tenha
sido ainda enfrentada anteriormente.
Uma vez que a matéria não tenha sido enfrentada a decisão guerreada, os embargos
de declaração podem ser utilizados como forma de suprir este requisito de admissibilidade,
e não podem, estes embargos, serem tidos por protelatórios, como informa a súmula 98 do
STJ:

“Súmula 98, STJ: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de


prequestionamento não têm caráter protelatório.”

Há três espécies de prequestionamento, o explícito, o implícito e o ficto. O explícito


se dá quando há expresso enfrentamento na decisão recorrida dos artigos de lei ou da CRFB
que são tidos por violados pelo recorrente. O implícito, por seu turno, ocorre quando a
questão constitucional ou federal de fundo são enfrentadas expressamente, mas sem que
haja expressa menção aos artigos de norma. Ambos são admitidos nas Cortes Maiores.
É o prequestionamento ficto que pode gerar dúvidas. Trata-se da seguinte
circunstância: o acórdão de um tribunal estadual é alvo de embargos de declaração para fins
de prequestionar matéria constitucional ali não enfrentada. No julgamento dos embargos de
declaração, o tribunal nega-lhes provimento, não enfrentando a matéria constitucional que o
embargante pretendia – permanecendo a omissão. Esta discussão, mesmo tendo sido
improvidos os embargos de declaração, forma o que se chama de prequestionamento ficto:

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

é aquele em que a parte tentou formar decisão sobre o assunto, mas o tribunal se negou a
enfrentar o tema.
O STF admite o prequestionamento ficto, para fins de recurso extraordinário, mas o
STJ não o admite para o recurso especial. Para o STJ, é cabível recurso especial da decisão
que rejeitou os embargos, e somente com o fito de fazer com que estes sejam julgados, pela
violação ao artigo 535, II, do CPC:

“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: (Redação dada pela Lei nº
8.950, de 13.12.1994)
(...)”
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. (Redação
dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

Provido este recurso especial, o tribunal terá que enfrentar os embargos de


declaração, e da decisão resultante caberá outro recurso especial, este ventilando qualquer
ilegalidade ali percebida.
O caminho do STJ é técnico, e conta até mesmo com suporte doutrinário, como o de
Nélson Nery, mas é muito moroso. E, diga-se, poderia ser percorrido, à exatidão, no recurso
extraordinário, porque a decisão embargada e não julgada seria ofensa à exigência
constitucional da fundamentação das decisões.
Os recursos excepcionais não possuem efeito translativo, nos moldes em que este se
desenha em outros recursos: para que possam, as Cortes Maiores, enfrentar qualquer
matéria, mesmo a de ordem pública, é imperativo que tenha havido o prequestionamento.
Assim, ao contrário das instâncias ordinárias, em que o efeito translativo permite
inauguração de matéria em sede recursal, quando for de ordem pública, na via excepcional
esta inauguração é impedida pela falta de prequestionamento. Assim entende Nélson Nery,
por exemplo.
Fredie Didier tem entendimento um pouco diferente. Parte do mesmo raciocínio
acima exposto, mas faz uma ressalva: o prequestionamento é requisito de admissibilidade
do recurso, e se esta admissibilidade não detectar a falta do prequestionamento de matéria,
passando ao julgamento meritório, se esta matéria for de ordem pública, estará permitido
seu enfrentamento – havendo uma espécie de efeito translativo “eventual”.
STF e STJ, porém, têm admitido, sem sequer apor a restrição que menciona Fredie
Didier, a discussão de matéria de ordem pública não prequestionada, exceto a prescrição,
no STJ. Não há lógica alguma nesta posição do STJ, mas é a que hoje vige. De forma geral,
então, tem-se entendido jurisprudencialmente que há efeito translativo nos recursos
excepcionais, ignorando-se o óbice do não prequestionamento, à exceção da prescrição, no
STJ.

1.1.1. Requisito de admissibilidade exclusivo do recurso especial

O recurso especial poderia ser utilizado como uma espécie de incidente de


uniformização de jurisprudência, de forma atípica. Se há duas câmaras de um tribunal de
justiça estadual divergindo sobre um tema, por exemplo, é cabível o incidente de
uniformização. Se a divergência, no entanto, for entre tribunais diversos, como cabe ao STJ
tentar uniformizar a interpretação da lei federal, é cabível o recurso especial com este
intento. Por exemplo, se o TJ/RJ decide em um sentido, e o TJ/SP em outro, pode o recurso

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

especial ser interposto da decisão de um ou de outro, propugnando a uniformização do


entendimento.
Esta possibilidade é específica do recurso especial, não cabendo no STF em relação
ao recurso extraordinário, mas para tanto se impõe um requisito de admissibilidade
igualmente específico e exclusivo: a prova da divergência. Veja o artigo 541, parágrafo
único, do CPC:

“Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na


Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente
do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: (Revigorado e com
redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
(...)
Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o
recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela
citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia
eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela
reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte,
mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou
assemelhem os casos confrontados.(Redação dada pela Lei nº 11.341, de 2006).”

Ao trazer os julgados divergentes, é preciso ter cautela, preferindo-se a juntada do


inteiro teor, e não de ementas, pois estas podem ser insuficientes para formar aprova
necessária, resultado em inadmissão do recurso. Além disso, a divergência deve ser atual,
mas este é um dado subjetivo, dependendo do intérprete.
As súmulas 13 e 83 do STJ trazem as seguintes redações sobre o tema:

“Súmula 13, STJ: A divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja
recurso especial.”

“Súmula 83, STJ: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a
orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

A divergência no mesmo tribunal enseja incidente de uniformização, e não o recurso


especial, pois este não é o intento deste recurso – como diz a súmula 13, supra. A súmula 83
do STJ, por seu turno, faz menção ao STJ, ou seja, o recurso especial interposto com a
finalidade de uniformizar o entendimento entre dois tribunais não será sequer conhecido se
a decisão recorrida, contrária ao entendimento do segundo tribunal, for filiada a
entendimento que já foi esposado pelo STJ. Carece de interesse, este recurso, porque
mesmo que haja a divergência nos tribunais, o STJ já uniformizou o entendimento
anteriormente (havendo quem entenda que não se trata de rejeição do recurso, e sim
improvimento, porque a uniformização incabível pretendida é o próprio mérito do recurso).

1.1.2. Requisito de admissibilidade exclusivo do recurso extraordinário

O recurso extraordinário demanda, para ser admissível, que haja ofensa direta ao
texto constitucional, sendo inadmissível o recurso que propugnar mera ofensa reflexa da
Carta Magna. É considerada ofensa reflexa, por exemplo, uma decisão que considere lícita
uma interceptação telefônica que contraria norma infraconstitucional específica, ao
argumento de que ofende o direito constitucional à intimidade, inscrito no artigo 5º, X e
XII, da CRFB. Na verdade, há, sim, tutela da intimidade, mas como a lei federal está

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

regulando a matéria diretamente, a ofensa é legal, e apenas reflexamente constitucional. A


discussão deverá ser deduzida em recurso especial, portanto, e não extraordinário.
O requisito mais peculiar do recurso extraordinário, porém, é a repercussão geral,
do artigo 543-A do CPC:

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá


do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não
oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de
2006).
§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de
questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que
ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Incluído pela Lei nº 11.418, de
2006).
§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação
exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.
(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a
súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de
2006).
§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4
(quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. (Incluído pela
Lei nº 11.418, de 2006).
§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os
recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão
da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
(Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será
publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de
2006).”

O conceito da repercussão geral é problemático, mesmo com a intentada do


legislador em esclarecer este requisito, nos §§ deste artigo supra. De qualquer forma, a
repercussão geral deve ser demonstrada pelo recorrente, no corpo do recurso extraordinário,
como matéria preliminar, como diz o § 2º do artigo supra. Este requisito é exigido em
qualquer recurso extraordinário, mesmo na matéria criminal.
A análise da repercussão geral é feita exclusivamente pelo STF, não podendo o
órgão a quo analisar tal requisito. Se no recurso, porém, não vier sequer mencionada a
preliminar de repercussão geral, o tribunal a quo poderá inadmití-lo, porque então não
estará se imiscuindo no mérito do requisito, o que lhe é vedado – trata-se apenas de uma
irregularidade formal do recurso, cognoscível pelo tribunal comum.
A repercussão geral é o último requisito a ser analisado, pois se qualquer outro se
fizer ausente, antes, o recurso será inadmitido, e sequer cogitará, o STF, da existência ou
não da repercussão.
O artigo 102, § 3º, da CRFB, conjugado com o artigo 543-A, § 4º, do CPC, trazem a
seguinte lógica: se há onze ministros do STF, quando o recurso extraordinário chega em
uma das turmas, compostas por cinco ministros cada, se quatro deles forem favoráveis à
repercussão geral, o recurso é desde já admitido, porque o quorum negativo de dois terços
jamais será alcançado – eis que dos onze ministros do pleno, apenas sete poderão votar

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contra a repercussão geral. Se há menos de quatro votos favoráveis, contudo, é suspenso o


julgamento, e o recurso é encaminhado ao pleno apenas para decidir sobre a repercussão
geral, e se lá oito ministros entenderem que não há tal requisito, o recurso é inadmitido. Se
for admitido, o recurso volta para ser julgado no órgão fracionário.

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
(...)
3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral
das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o
Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela
manifestação de dois terços de seus membros. (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)”

Se o STF já se pronunciou negativamente sobre a repercussão geral de determinado


assunto, o tribunal a quo pode negar seguimento ao recurso, já na admissibilidade
provisória. Assim defende Alexandre Câmara, por exemplo.

Casos Concretos

Questão 1

Pedro promoveu, em face de João, execução fundada em título extrajudicial,


pugnando pela citação do executado para pagar a dívida reclamada no prazo de 03 dias
de que trata o art. 652 do CPC. Citado, o executado oferece exceção de pre-executividade,
sustentando que os títulos que embasam a execução não eram revestidos das
características mínimas necessárias para autorizar a tutela executiva. Rejeitada a referida
exceção, o executado ofereceu agravo de instrumento que, igualmente, foi rejeitado no
tribunal ad quem. Da decisão, ofereceu os recursos especial e extraordinário, afirmando
maltrato a normas legais e constitucionais, deixando, contudo, de indicar os dispositivos
supostamente vulnerados pela decisão recorrida. Assim, pergunta-se: Os tribunais
superiores se constituem em 3º grau de jurisdição? Qual a origem dos recursos
excepcionais? É corrente afirmar que não se trata de instâncias revisoras? Na hipótese, é
aplicável o preceito contido no art. 542, § 3º do CPC? A ausência da indicação dos
dispositivos prejudica a pretensão? O que representa a figura do prequestionamento
explícito?

Resposta à Questão 1

Não: são uma instância excepcional, dada à proteção do direito objetivo.


Têm origem no direito estadunidense, no século XVIII, pela necessidade de se
facultar o controle, pelo jurisdicionado comum, do direito positivo, violado no caso
concreto.

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Sim, como dito, não são instâncias revisoras, mas sim de análise vinculada e adstrita
ao direito objetivo.
Não, porque decisões interlocutórias proferidas em execução não podem ter o seu
agravo retido, o mesmo se repetindo nos recursos excepcionais, que não poderão ficar
retidos.
Não, pois o prequestionamento implícito é admissível.
Trata-se da exposição clara dos dispositivos violados, a fim de facilitar a
conferência pelo examinador do recurso do fundo objetivo a emprestar admissibilidade ao
recurso.
O STF, no RE 195.333, assim se posicionou:

“RECURSO - PREQUESTIONAMENTO. Diz-se prequestionada determinada


matéria quando o Órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito,
incumbindo à parte sequiosa de ver o processo guindado à sede extraordinária
instá-lo a tanto. Persistindo o vício de procedimento, de nada adianta articular no
extraordinário a matéria de fundo, em relação à qual não houve adoção de enfoque.
Cumpre veicular no recurso não o vício de julgamento, mas o de procedimento,
ressaltando-se não haver ocorrido a entrega completa da prestação jurisdicional -
inegavelmente matéria pertinente à Carta. A razão de ser do prequestionamento
está na necessidade de proceder-se a cotejo para, somente então, dizer-se do
enquadramento do recurso no permissivo constitucional. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE - COMPETÊNCIA - PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. Descabe conhecer de matéria que não foi objeto de debate e
decisão prévios. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - ANTERIORIDADE MITIGADA -
ALCANCE - PRAZO - PRAZO DE RECOLHIMENTO. O disposto no § 6º do
artigo 195 da Carta Política da República há de merecer interpretação
consagradora do objetivo maior colimado. Visa a possibilitar aos contribuintes
precatarem-se quanto aos parâmetros da obrigação tributária. A norma alcança não
só a instituição do tributo como também qualquer alteração que se lhe introduza.
Isto decorre da inserção do vocábulo "modificado". Necessidade constitucional de
observação do preceito quanto à fixação de nova data para recolhimento do
tributo.”

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Tema XVI

Recurso Extraordinário e Recurso Especial. Procedimento nos tribunais de origem e nos tribunais
superiores. Competência para julgar a admissibilidade e o mérito dos recursos. Agravo de instrumento
interponível contra a decisão de inadmissibilidade dos recursos. Agravo inominado interponível contra
decisão do relator que não conheceu do agravo de instrumento ou lhe negou provimento. Embargos de
divergência. Cabimento. Procedimento. Interposição simultânea dos recursos extraordinário e especial:
problemas e soluções. As inovações trazidas pelos artigos 543-A, 543-B e 543-C do Código de Processo
Civil.

Notas de Aula20

1. Procedimento dos recursos excepcionais

Os recursos são recebidos e, em seguida, remetidos às contrarrazões. Oportunizado


o contraditório, é feita a admissibilidade pelo tribunal de origem. Da decisão que inadmite o
recurso cabe o agravo de instrumento, em prazo de dez dias (não é agravo interno),
interposto no próprio tribunal de origem. Colhidas ali as contrarrazões do agravo de
instrumento, o tribunal de origem não faz juízo de admissibilidade deste recurso,
remetendo-o incontinenti ao órgão ad quem, STF ou STJ. E, diga-se, a pendência deste
agravo de instrumento de decisão de inadmissão é uma rara hipótese em que se permite a
execução provisória do julgado sem que seja necessária a prestação de caução pelo
exeqüente.

20
Aula ministrada pelo professor Rodolfo Kronemberg Hartmann, em 18/5/2009.

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Este agravo de instrumento terá sua admissibilidade feita nas Cortes de destino,
como dito. Lá, será possível uma decisão monocrática pelo relator, decidindo o agravo de
instrumento, e, se a instrução permitir, até mesmo o próprio recurso excepcional que fora
inadmitido pode desde logo por ele ser julgado. O ministro pode monocraticamente decidir
o recurso excepcional, na forma autorizada pelo artigo 544 do CPC:

“Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá


agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal
ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. (Revigorado e alterado
pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
§ 1º O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas
partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias
do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de
interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da
certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do
agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas
autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (Redação dada
pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
§ 2º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não
dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado,
de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la
com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao
tribunal superior, onde será processado na forma regimental. (Redação dada pela
Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
§ 3º Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou
jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para
dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento
contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua
conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso
especial. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento
contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver
recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar. (Incluído pela
Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

Como a própria lei permite este julgamento monocrático, não há violação ao


princípio do juiz natural, eis que o relator passa a ser, ali, o juiz natural do recurso.
Da decisão monocrática de inadmissão do ministro relator caberá o agravo interno
para o colegiado, propugnando a remessa do feito ao julgamento plural. Veja o artigo 545
do CPC:

“Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-
lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco
dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos
§§ 1º e 2º do art. 557. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998)”

A admissibilidade provisória do recurso excepcional, feita no juízo a quo, já


contempla os efeitos em que estes são recebidos. O efeito devolutivo é claro; o efeito
translativo, como visto, é admitido pela jurisprudência, apesar de criticado pela doutrina. O
efeito suspensivo, porém, é vedado em lei, como diz o artigo 542, § 2º, do CPC:

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“Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal, será intimado o recorrido,
abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões. (Redação dada pela Lei nº
10.352, de 26.12.2001)
§ 1º Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso,
no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº
8.950, de 13.12.1994)
§ 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.
(Incluído pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
§ 3º O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra
decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à
execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no
prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-
razões. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)”

Não havendo efeito suspensivo, tem-se admitido, para obstar a eficácia da decisão
recorrida, o ajuizamento de uma ação cautelar inominada dedicada apenas a este escopo. O
STF tem enunciados sobre a matéria, os verbetes 634 e 635, já abordados, mas que valem
ser revistos:

“Súmula 634, STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida
cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi
objeto de juízo de admissibilidade na origem.”

“Súmula 635, STF: Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de


medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de
admissibilidade.”

Se o tribunal inferior já admitiu o recurso, a cautelar se dirige ao tribunal superior;


se ainda não foi admitido provisoriamente, no tribunal a quo, é para este que se dirige a
cautelar. Não pode é a cautelar ser ajuizada no tribunal ad quem antes de ser o recurso
admitido no tribunal inferior, pois poderia ocorrer de o efeito suspensivo ser concedido, e o
recurso sequer ser admitido, subvertendo a lógica. O próprio STF, porém, afasta estas
súmulas em alguns casos concretos.
A cautelar que se dirige ao STF é muito peculiar: não sofre contraditório, sequer
sendo citada a parte contrária, pois a possibilidade de concessão desta cautela é prevista
apenas no regimento interno do STF, não sendo ali imposto o contraditório.

1.1. Interposição simultânea de recursos excepcionais

Nada impede que a mesma decisão desafie recurso especial e extraordinário, e sua
interposição simultânea é possível, sendo uma das exceções ao princípio da
unirrecorribilidade.
Ocorrendo esta interposição simultânea, o artigo 543 do CPC estabelece a ordem de
processamento:

“Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos serão remetidos ao Superior


Tribunal de Justiça. (Revigorado e com redação dada pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
§ 1º Concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao
Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não
estiver prejudicado. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)

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§ 2º Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso


extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu
julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do
recurso extraordinário. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
§ 3º No caso do parágrafo anterior, se o relator do recurso extraordinário, em
decisão irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Superior
Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial. (Revigorado e alterado
pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)”

A ordem é que primeiro seja julgado o recurso especial. O § 2º deste artigo prevê,
porém, situação em que haja uma prejudicialidade ao julgamento do recurso especial: se o
recurso extraordinário for prejudicar o julgamento do recurso especial, o relator sobresta o
julgamento deste, e aguarda o julgamento do recurso extraordinário. Embora esta decisão
de sobrestamento seja irrecorrível, o ministro relator do STF que receber os autos pode,
também em decisão irrecorrível – como diz o § 3º deste artigo –, determinar que estes
retornem ao STJ, se não concordar com a prejudicialidade percebida pelo relator do STJ.

1.2. Recurso excepcional retido

O artigo 542, § 3º, do CPC, há pouco transcrito, cria esta situação, similar a um
agravo retido. Nos casos ali mencionados, há um represamento dos recursos aos autos,
quando houver sua interposição contra decisão de agravo de instrumento interposto de
decisão interlocutória (e não da própria decisão interlocutória, como ali redigido).
O processamento é todo o mesmo, até o momento da admissibilidade provisória, no
tribunal a quo. O restante do processamento terá início apenas quando da eventual
reiteração, adiante, após a decisão final no processo original, entendendo-se por decisão
final a que for passível de recurso excepcional.
Fica sujeito a este regime de retenção obrigatória o recurso excepcional que for
interposto contra acórdão proferido em agravo de instrumento (até aqui, está na regra geral)
que foi provido para acolher argüição de ilegitimidade de parte? Este recurso excepcional
não pode ficar retido, por uma só razão: ao ser provido, este agravo de instrumento
extinguiu o processo, causando a peculiar situação em que não será possível ao recorrente
excepcional reiterar a interposição quando da decisão final, simplesmente porque não
haverá outra decisão final – o acórdão do agravo já findou o processo.
Toda decisão em tutela de urgência será incompatível com recursos retidos, de
qualquer natureza. Se o recurso excepcional estiver retido, por seguir a regra geral, permite-
se que o recorrente intente destrancar este recurso, e a forma de fazê-lo é bem livre: é
cabível ação cautelar inominada, mandado de segurança, reclamação, e até mesmo um
agravo de instrumento análogo ao do artigo 544 do CPC – que se presta a fazer o recurso
subir quando inadmitido no tribunal a quo.
A retenção só é possível em procedimento de conhecimento, ou cautelar, ou em
embargos à execução. Na própria execução, ou na faze executória de processo sincrético,
não existe agravo retido, pelo cunho satisfativo e em cuja decisão não há resolução de
mérito, por não haver aprofundamento na cognição – o que é verdade na execução pura,
pois há execuções em que alguns incidentes demandam cognição mais aprofundada, como
a desconsideração da personalidade jurídica. A sentença, na execução, é destituída de
conteúdo decisório, se prestando apenas a extinguir o feito. Já as decisões interlocutórias,

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na execução, têm conteúdo decisório e carga lesiva, pois são elas que determinam os rumos
da execução – e este é o fundamento de todo agravo, na execução, sr de instrumento.
Sendo assim, não há como ficarem retidos eventuais recursos excepcionais na
execução, sob os mesmos argumentos que impedem que os agravos sejam retidos.
Veja que a reiteração do recurso excepcional que se encontrar retido deve ser feita
no corpo de um outro recurso excepcional que venha a alvejar, agora, a decisão final.
ocorre que pode acontecer de esta decisão final não ofender nenhum dispositivo legal ou
constitucional, o que tornaria o novo recurso excepcional fadado ao insucesso. Por isso,
alguns autores, como Didier, entendem que ao invés de, neste caso, ser interposto recurso
temerário com o mero escopo de destrancar o recurso que estava retido, seja bastante uma
mera petição para tanto, reiterando o interesse na subida dos recursos retidos. Esta sugestão
doutrinária ainda não teve oportunidade de ser acolhida na jurisprudência.

1.3. Recursos repetitivos

Os artigos 543-B e 543-C, inovações no CPC, tratam dos recursos repetitivos,


idênticos. Veja:

“Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em


idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste
artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos
da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os
demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de
2006).
§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-
se-ão automaticamente não admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 3o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão
apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que
poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº 11.418, de
2006).
§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal,
nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão
contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as
atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão
geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).”

“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em


idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste
artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 1º Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos
representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal
de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento
definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 2º Não adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior
Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência
dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a
suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a
controvérsia esteja estabelecida. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).

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§ 3º O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze


dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia. (Incluído pela
Lei nº 11.672, de 2008).
§ 4º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de
Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de
pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. (Incluído pela Lei nº
11.672, de 2008).
§ 5º Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o
deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias. (Incluído
pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 6º Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório
aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte
Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados
os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. (Incluído pela Lei nº
11.672, de 2008).
§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais
sobrestados na origem: (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a
orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou (Incluído pela Lei nº 11.672, de
2008).
II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão
recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei
nº 11.672, de 2008).
§ 8º Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão
divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso
especial. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 9º O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância
regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao
processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo.
(Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).”

Este processamento já existia no artigo 14 da Lei 10.259/01, Lei dos Juizados


Especiais Federais, não em recurso, mas em um incidente de composição de divergência
entre Turmas Recursais Federais distintas:

“Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando


houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por
Turmas Recursais na interpretação da lei.
§ 1º O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região será julgado
em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz
Coordenador.
§ 2º O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentes
regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do
STJ será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas
Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.
§ 3º A reunião de juízes domiciliados em cidades diversas será feita pela via
eletrônica.
§ 4º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de
direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior
Tribunal de Justiça -STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste,
que dirimirá a divergência.
§ 5º No caso do § 4o, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo
fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou
a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos
processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

§ 6º Eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos subseqüentemente


em quaisquer Turmas Recursais, ficarão retidos nos autos, aguardando-se
pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.
§ 7º Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal
ou Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério Público, no
prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que não sejam partes no
processo, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias.
§ 8º Decorridos os prazos referidos no § 7o, o relator incluirá o pedido em pauta na
Seção, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com
réus presos, os habeas corpus e os mandados de segurança.
§ 9º Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 6o serão
apreciados pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou
declará-los prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunal
de Justiça.
§ 10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal
Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a
composição dos órgãos e os procedimentos a serem adotados para o processamento
e o julgamento do pedido de uniformização e do recurso extraordinário.”

O que acontece, no processamento dos recursos excepcionais repetitivos, é a eleição


de um deles, ou um bloco de recursos, que passa a ser chamado de recurso paradigmático,
ou recurso afetado, para ser remetido e processado normalmente na corte de destino,
ocorrendo o represamento de todos os demais no tribunal a quo.
O STJ já regulou a matéria internamente, na forma de sua Resolução 9, dando
grande ampliação aos dispositivos do CPC. O STJ não limita ao represamento dos recursos
idênticos: ele permite que os juízos de instâncias inferiores sobrestem os processos que
tratem da matéria, a fim de que seja aplicado o entendimento exarado no julgamento do
recurso paradigmático.
O TJ/RJ também já regulou a matéria, na Resolução 3/2009, e ali previu a retratação
dos demais recursos represados, pelo órgão que tenha prolatado a decisão contrária ao que
tenha sido julgado no STJ. Em se aplicando a lógica da Resolução do STJ, nos processos
em curso em instâncias inferiores, que foram suspensos, estes também seguirão o resultado
do julgado do recurso afetado.
Este efeito vinculante, de fato, não é impositivo. Se o tribunal ou órgão inferior
negar-se a seguir a orientação do julgado paradigma, será permitida a cassação liminar da
decisão mantida.
Se acontecer de um recurso ficar sobrestado, e não ser bem o caso de merecer
represamento, porque a sua tese difere das eleitas como paradigma, Sérgio Ricardo de
Arruda Fernandes entende que é possível, ao recorrente, pretender o destrancamento de seu
recurso, nos mesmos moldes em que se destrancam os recursos retidos: mandado de
segurança, ação cautelar inominada, e reclamação, por exemplo, e até mesmo agravo de
instrumento.

2. Embargos de divergência

O artigo 546 do CPC é o dispositivo que sedia este recurso:

“Art. 546. É embargável a decisão da turma que: (Revigorado e alterado pela Lei
nº 8.950, de 13.12.1994)

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EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do


órgão especial; (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)
II - em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do
plenário.(Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)
Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento
estabelecido no regimento interno. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)”

Além deste dispositivo, apenas o já transcrito artigo 508 do CPC menciona este
recurso, trazendo-lhe o prazo de quinze dias para interposição.
As hipóteses de cabimento deste recurso são muito restritas, devendo ser
interpretados literalmente os incisos do artigo supra. De plano, já se vê que só são cabíveis
nas Cortes Superiores, e somente depois do julgamento de recursos especiais ou
extraordinários.
Vê-se que este recurso é bem similar à uniformização de jurisprudência, mas não é
um incidente, como esta: tem natureza de recurso, nas hipóteses expressas no artigo em
comento.
A decisão que se coteja com a divergente deve ser oriunda da mesma espécie, ou
seja, julgado em recurso especial versus julgado em recurso especial, ou extraordinário
versus extraordinário. Todavia, há um caso bastante controvertido, porém, relativo a este
recurso, tanto que havia matéria sumulada de forma oposta no STF e no STJ,
respectivamente nos enunciados 599 e 316:

“Súmula 316, STJ: Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em


agravo regimental, decide recurso especial.”

“Súmula 599, STF (cancelada): São incabíveis embargos de divergência de decisão


de turma, em agravo regimental.”
Como se vê, a tese do STJ prevaleceu, permitindo que decisão em agravo
regimental seja confrontada com decisão em recurso especial, porque a situação é bem
peculiar: se o recurso especial não é admitido, na primeira instância, cabe o agravo de
instrumento, como se sabe. Este recurso, alcançando o relator, pode ser resolvido
monocraticamente, e inclusive pode ali ser julgado o recurso especial que havia sido
inadmitido. Esta decisão monocrática comporta agravo interno, o qual será julgado pelo
colegiado, e este agravo interno está enfrentando o mérito de um recurso especial – pelo
que caberá o recurso de embargos de divergência, na forma da súmula 316 do STJ.
Destarte, debalde a interpretação do cabimento deste recurso seja literal, esta
hipótese mitiga esta literalidade.

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EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Casos Concretos

Questão 1

Prefeito do Município do Rio de Janeiro, ao negar um benefício pleiteado por um


Servidor municipal, foi alvo de um mandado de segurança, impetrado junto a uma das
Varas de Fazenda Pública da Comarca da Capital. O juiz, ao receber a petição inicial,
declina de sua competência para o Tribunal de Justiça, baseando-se no argumento de que
se trata de ato praticado por chefe do executivo de município com mais de 200.000
eleitores. O colegiado denega a segurança, ao fundamento de inexistir ilegalidade no ato
praticado. Insatisfeito, o sucumbente interpõe o recurso extraordinário, argumentando que
foram violados vários dispositivos constitucionais. No juízo de admissibilidade exercido
pela 3ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça, o recurso é inadmitido, porque
inaplicável, na hipótese, o princípio da fungibilidade. Da referida decisão, o recorrente
interpõe agravo de instrumento. Pergunta-se: Foi correta a decisão que não admitiu o
recurso extraordinário? Por quê? O juízo da admissibilidade feito pela 3ª Vice-Presidência
inibe que o tribunal superior reveja a decisão? O agravo contra a decisão de inadmissão
pode ser decidido monocraticamente pelo relator no Tribunal Superior? Em caso positivo,
estaria vulnerado o princípio do juiz natural?

Resposta à Questão 1

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Sim, porque a fungibilidade não prevalece quando o erro é crasso, como no caso:
era cabível recurso ordinário.
De forma alguma: a admissibilidade a quo é provisória, podendo, na verdade
devendo, ser revista, e alterada, se for o caso.
Sim: é de sua competência, na forma do artigo 544 do CPC, podendo inclusive
julgar o próprio recurso excepcional que fora inadmitido.
Não há violação ao juiz natural, porque ele é o juiz natural eleito pela lei, sorteado
para tal caso.
O STF, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 423.817, assim se
manifestou:

“EMENTA: Recurso extraordinário: descabimento: decisão de única instância do


Tribunal de Justiça, denegatória de mandado de segurança, da qual cabe recurso
ordinário para o Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, II, b). 1. Para o
cabimento do recurso ordinário constitucional (CF, arts. 102, II, a e 105, II, b), não
importa que o acórdão local haja concedido o mandado de segurança, se pretendem
os recorrentes que o fez em menor extensão que a devida: na parte em que, por
isso, o impugnam, o acórdão teria denegado, em parte, o pedido. 2. A conversão do
recurso extraordinário em ordinário é inadmissível, dada a magnitude do equívoco,
conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal (vg. RMS 21.336 -
AgR, Pleno, Marco Aurélio, DJ 30.6.95; AI 284.950-AgR, Moreira, DJ 1.12.2000
e ao RE 233. 733.734-ED-AgR, Ilmar, DJ 27.8.99).”

Questão 2

Caio interpõe recurso extraordinário impugnando decisão, proferida pelo Tribunal


de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que lhe foi desfavorável. O Tribunal de origem,
aplicando o disposto no art. 543-B, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, seleciona
um dos diversos recursos representativos da controvérsia para encaminhá-lo ao Supremo
Tribunal Federal. Este recurso é provido pelo Supremo Tribunal Federal, o que leva o
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a retratar-se de todos os demais que
foram interpostos e que abordavam idêntica matéria, na forma do art. 543-B, parágrafo 3º
do Código de Processo Civil.
Indaga-se: o adversário de Caio poderá interpor, se for o caso, outro recurso
extraordinário impugnando a decisão de retratação do Tribunal de Justiça?

Resposta à Questão 2

Não é cabível, sob pena de se subverter a lógica criada para os recursos repetitivos.
Contudo, se a fundamentação do novo recurso extraordinário for diferente da decidida no
recurso paradigmático, por alguma ocorrência superveniente, este será admissível – pois
será caso diverso do paradigma.

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Tema XVII

Uniformização de Jurisprudência. Natureza do instituto. Pressupostos do incidente. Suscitação : a) por


membro do órgão julgador; b) pela parte. Procedimento no órgão de origem. Procedimento no órgão de
destino. Inclusão em Súmula. Retomada do julgamento no órgão suscitante. Correição Parcial ou
Reclamação (Código de Organização e Divisão Judiciárias, artigos 219 a 225). Conceito. Natureza jurídica.
Finalidade. Constitucionalidade das normas que a instituíram. Requisitos de admissibilidade. Legitimação.
Procedimento.

Notas de Aula21

1. Intróito

A maior mazela do direito é a divergência jurisprudencial. Esta acaba por gerar as


“decisões lotéricas”, sendo difícil compreensão por parte do leigo.
O sistema processual brasileiro é todo construído para evitar este tipo de situação.
Conflitos internos são dirimidos por incidente de uniformização de jurisprudência e
incidente de assunção de competência. Ao passo que conflitos entre tribunais são
solucionados via recurso especial por dissídio jurisprudencial a ser analisado pelo STJ. No

21
Aula ministrada pelo professor Alexandre Antônio Franco Freitas Câmara, em 19/5/2009.

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EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

entanto, há discordância dentro do próprio STJ, ensejando a propositura dos embargos de


divergência22.
Ademais, a necessidade da impessoalidade do magistrado no ato de suas decisões,
vem a legitimar mecanismos como a súmula impeditiva de recursos. Tal filtro poderia ser
afastado nos casos: não se encontrar a tese consolidada na jurisprudência, bem como
havendo elemento novo que ainda não fora apreciado pelo órgão ad quem.
Nesse sentido, o escopo de solução dos conflitos jurisprudenciais via uniformização,
vem a fornecer azo à duração razoável do processo, bem como fornecer segurança jurídica
ao jurisdicionado.

2. Incidente de uniformização de jurisprudência

Tal instituto tem como característica a provocação de cisão de competência,


acabando por gerar decisões subjetivamente complexas, tendo parte proferida por um órgão
e outra por órgão distinto (ex: decisões no tribunal do júri).
Aplicando as normas atinentes ao TJ/RJ, podemos esclarecer que: estando o
processo submetido a órgão fracionário do tribunal (câmara cível), esta, verificando que há
necessidade de uniformização da jurisprudência, suspende o andamento do processo e o
remete ao órgão especial. Este, se pronuncia apenas quanto a matéria de direito, informando
qual é a tese de direito que deve ser aplicada. Após o esclarecimento da tese, se devolve o
processo ao órgão fracionário, que virá a aplicar tal tese na resolução do caso concreto.
Como exemplo, temos a controvérsia sobre o termo a quo do art. 475-J, CPC?
Precisa intimar o devedor? No TJ/RJ, houve incidente de uniformização, vindo o referido
órgão especial a entender que começa a contar o referido prazo a partir da intimação
pessoal do devedor. Devendo lembrar que não há recurso da decisão do órgão especial, mas
somente da decisão do órgão fracionário que se utilizou da referida tese.
Impõe-se a leitura do art. 476, CPC:

“Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de
câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do
direito quando:
I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência;
II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra
turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.
Parágrafo único - A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa,
requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo.”

Assim, o incidente pode ser utilizado para prevenir ou dirimir o conflito


jurisprudencial. A uniformização poderá ser suscitada por qualquer membro da turma
julgadora, bem como pelas partes. A provocação das partes devem ser instruída mediante
elemento comprobatório idôneo.

22
O professor tem um posicionamento no sentido de que competiria ao STJ interpretação de normas federais,
ao passo que ao STF as constitucionais. Nesse diapasão, os juízos a estes “subordinados” deveriam se
encontrar impedidos de julgar de forma diferente, salvo se houver elemento distintivo. O fundamento da
referida tese se encontra preconizado na impessoalidade do administrador público previsto no art. 37,
CRFB/88, pelo qual o juiz, nada mais seria, senão um ocupante temporário de um cargo público, em que pese
elementos de convicção pessoal do magistrado.

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Discute-se a possibilidade do requerimento ser realizado no momento da


sustentação oral. Um primeiro entendimento, pautado na jurisprudência, prima pela
impossibilidade, sob a tese de que já iniciada a sustentação oral, teria ocorrido a preclusão.
A doutrina, com respaldo do professor, entende pela possibilidade, trazendo a hipótese da
divergência que ocorre em momento posterior a designação da audiência.
Após o requerimento, o órgão fracionário deve decidir pela ocorrência ou não da
divergência atual. Ocorrendo esta, lavrar-se-á o acórdão, seguindo o rito do art. 477, CPC.

“Art. 477 - Reconhecida a divergência, será lavrado o acórdão, indo os autos ao


presidente do tribunal para designar a sessão de julgamento. A secretaria distribuirá
a todos os juízes cópia do acórdão.”

Caso o órgão fracionário não venha a reconhecer a divergência, esse virá a seguir no
julgamento do processo.
Reconhecendo-a, o órgão especial, abrirá a sessão com a análise de ocorrência ou
não da divergência. Aplicando-se o art. 478, CPC.

“Art. 478 - O tribunal, reconhecendo a divergência, dará a interpretação a ser


observada, cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposição fundamentada.
Parágrafo único - Em qualquer caso, será ouvido o chefe do Ministério Público que
funciona perante o tribunal.”

Após a decisão acerca da matéria de direito, como dito, ocorre a remessa ao órgão
fracionário para que a aplique no caso concreto. O órgão especial decidirá qual tese
prevalecerá com base em maioria simples. Assim, acaba por explicar o próprio art. 479,
CPC:

“Art. 479 - O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que
integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na
uniformização da jurisprudência.

Parágrafo único - Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão


oficial das súmulas de jurisprudência predominante.”

Com isso, sendo por maioria simples, a tese jurídica somente deve ser aplicada
naquele caso em concreto. Ao passo que, sendo por maioria absoluta, tal tese constituirá
enunciado da súmula do referido tribunal.
Cumpre ressaltar, que tal incidente atrasa a prestação jurisdicional. Por este motivo,
o legislador acabou por criar a assunção de competência, mecanismo mais eficiente e
célere, previsto no art. 555, § 1º, CPC, que possui origem nos regimentos internos do STF e
STJ.

“Art. 555 - No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na


câmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes.
§ 1º Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou
compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor
seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo
o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o
recurso.
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Em sede de assunção de competência, diferente da uniformização de jurisprudência


estudada alhures, não há cisão de competência, mas sim uma modificação do órgão
competente para julgar a causa. Assim, o órgão especial, reconhecendo ser caso de
assunção de competência, vem a se tornar o órgão competente, não somente para
estabelecer a regra de direito a ser adotada, mas sim para julgar todos os elementos da
causa, tal como se fosse originalmente competente.

3. Reclamação ou correição parcial

Para análise do referido instituto, importa realizarmos uma pequena digressão


acerca do sistema recursal brasileiro. Até o CPC/39, as sentenças eram recorríveis por
apelação (sentença de mérito) ou por agravo de petição (sentenças terminativas). Já
existiam os agravos, de instrumento ou retidos. Ocorre que os agravos não tinham
cabimento em face a todas as decisões interlocutórias, havendo situações que não se
enquadravam no rol de qualquer dos agravos. Para estas hipóteses, criou-se via regimentos
internos dos tribunais ou leis estaduais, a reclamação (nomenclatura utilizada no Rio de
Janeiro e Bahia) ou correição parcial. No nosso estado, tal instrumento possui previsão no
art. 219, CODJEJ:

“Art. 219 - São suscetíveis de correição, mediante reclamação da parte ou de órgão


do Ministério Público, as omissões do juiz e os despachos irrecorríveis por ele
proferidos, que importem em inversão da ordem legal do processo ou resultem de
erro de ofício ou abuso de poder.”

Ocorre que, com o advento do CPC/73 a reclamação perdeu seu motivo, pois todas
as decisões interlocutórias passaram a desafiar a interposição do recurso de agravo. O único
ato judicial não recorrível passou a ser o despacho, que pela ausência de interesse recursal,
deve mesmo ser irrecorrível. Havendo dúvida se o referido ato é despacho ou decisão
interlocutória, deve ser verificada as consequencias do ato. Caso gere prejuízo, estaremos
diante de uma decisão interlocutória e não despacho.
Ademais, a reclamação é um recurso criado por lei estadual, não podendo prosperar
a tese de se tratar de remédio administrativo, pois se o fosse, não poderia ter qualquer
consequencia judicial.
Cumpre trazer as controvérsias acerca da sua constitucionalidade. Em que pese o
art. 22, I, CRFB, que estabelece a competência da União para elaborar leis processuais,
tornando clara a sua inconstitucionalidade, o TJ/RJ a reputa como constitucional.
Acerca do tema, cumpre analisarmos os acórdãos a seguir:

“VOTO N° 6223 AGRAVO REGIMENTAL N° 628.943-4/9-01 NHANDEARA


AGRAVANTE: NATHALIA DORNAIKA (Espólio)
AGRAVADO: DESEMBARGADOR RELATOR
AGRAVO REGIMENTAL – Interposição contra decisão monocratica, negativa de
seguimento de plano a correição parcial - Descabimento, ab-rogado tal remédio
recursal do direito positivo vigente -
Deficiência, outrossim, da instrução, falta de prova da alegada inventariança -
Impossibilidade de sanamento em sede de agravo, ou remédio que lhe faça as
vezes - Regimental improvido.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Negativa de seguimento, de qualquer modo, não decorre apenas disso. É que a


correição parcial simplesmente não cabe, tal instituto processual está ab-rogado do
ordenamento vigente. Senão, confira-se a Correição Parcial n° 363.056.418-00,
relatada pelo Desembargador Álvares Lobo, desta Câmara. Ou, no que aqui
especificamente interessa:
"A correição parcial não pode ser conhecida, posto que não existe mais em nosso
ordenamento jurídico e de há muito tempo. O grande processualista pátrio, e que
honrou esta Casa, Des. José Frederico Marques, em sua obra, 'Instituições de
Direito Processual Civil', 1a Ed., Forense, 1960, vol. IV, escrevendo sob a égide do
CPC de 1939 (pág. 377/93), já ensinava que a correição parcial era um sucedâneo
de recurso, uma "carunchosa medida", no dizer de Fíladelfo Azevedo, ou uma
"figura intrusa ditatorialiforme", segundo Pontes de Miranda, mas "como o aleijão
existe", propunha que o legislador federal admitisse "o agravo de instrumento
contra os despachos interlocutórios que provoquem dano irreparável".
Ora, esse reclamo do mestre, encontrou eco no atual CPC, onde de todo despacho
com carga decisória cabe o recurso de agravo de instrumento, com possibilidade de
suspensão imediata de seus efeitos, conforme disposto no art. 527.
Assim sendo, impossível acolher a pretensão recursal que é medida desconhecida
de nossa legislação processual. Deixa-se consignado por fim, ser impossível
conhecer deste pedido como agravo de instrumento aplicando-se o princípio da
fungibilidade recursal, pois, para tanto, seria preciso que os dois recursos
existissem no ordenamento processual vigente. Porém, como se viu acima, a
correição parcial inexiste como recurso, sendo, portanto inadmissível, assim,
aplicar aqui tal princípio.
(...)
A respeito do tema NELSON NERY e ROSA MARIA ANDRADE NERY
comentam:
"Como no sistema do CPC/39 o agravo de instrumento só cabia em hipóteses
taxativas, criou-se nas legislações estaduais o expediente da correição parcial ou
reclamação, com a finalidade de impugnar a decisão interlocutória irrecorrível. Seu
cabimento era previsto quando a decisão fosse teratológica, ou causasse tumulto ou
subversão da ordem processual, ou seja, quando o juiz agisse com error in
procedendo. Instituto inconstitucional, quer tivesse natureza administrativa
(decisão administrativa não pode modificar decisão jurisdicional), quer tivesse
natureza processual (o estado não pode legislar sobre matéria processual: CF 22 1),
não tem mais nenhum significado relevante no sistema do CPC de 1973, no qual se
admite agravo contra toda e qualquer decisão interlocutória, quer tenha o juiz
incorrido em error in procedendo, quer em error in judicando. Apenas no âmbito da
justiça federal é que não há inconstitucionalidade da correição parcial, porque
prevista em lei federal (LOJF 6o 1), mas restou inoperante, porque cabível "contra
ato de que não caiba recurso", quando no regime do CPC. toda decisão é
recorrível" (CPC. Comentado, Ed. Rev. Dos Tribs., 3a ed., pg. 760).

A reclamação não possui qualquer motivo para subsistir no ordenamento jurídico


brasileiro, pois geralmente, quando se esta diante de ato que cause tumulto ao processo,
esta é uma decisão interlocutória, logo cabível agravo e não reclamação.
Muitos almejam utilizar esta correição parcial para os casos em que os magistrados
extrapolam os seus prazos. Porém há dispositivos previstos no art. 198 e 133, CPC:
“Art. 198 - Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público poderá
representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os
prazos previstos em lei. Distribuída a representação ao órgão competente,
instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator,
conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de
prazo, designando outro juiz para decidir a causa.”

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 133 - Responderá por perdas e danos o juiz, quando:


I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de
ofício, ou a requerimento da parte.
Parágrafo único - Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só
depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a
providência e este não lhe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.”

Superada a questão constitucional, importa esclarecer o rito da correição parcial


prevista no CODJERJ. Analisemos os artigos abaixo:
“Art. 219 - São suscetíveis de correição, mediante reclamação da parte ou de órgão
do Ministério Público, as omissões do juiz e os despachos irrecorríveis por ele
proferidos, que importem em inversão da ordem legal do processo ou resultem de
erro de ofício ou abuso de poder.”

“Art. 220 - A reclamação será manifestada perante os respectivos Vice-Presidentes


do Tribunal de Justiça, no prazo de cinco (05) dias, contados da data da publicação
do despacho que indeferir o pedido de reconsideração da decisão, ou do ato
omissivo objeto da reclamação.”

“Art. 221 - A petição de reclamação será instruída com certidões de inteiro teor da
decisão reclamada, quando não se tratar de ato omissivo, e da que houver
indeferido o pedido de reconsideração; de datas das respectivas publicações; de
instrumento do mandato conferido ao advogado; e das demais peças, indicadas
pelo reclamante, nas quais se apoiar a decisão reclamada.”

“Art. 222 - O 1º Vice-Presidente distribuirá a reclamação ao órgão competente para


o seu julgamento.
§ 1º - As reclamações da competência do Órgão Especial do Tribunal de Justiça e
do Conselho da Magistratura serão manifestadas perante o Presidente do Tribunal
de Justiça.
§ 2º - Quando o ato reclamado pertencer a processo em que o juiz esteja
executando decisão sua ou de segunda instância, a reclamação será processada e
julgada, no primeiro caso, por câmara isolada, feita a distribuição nos termos da
lei, e, no segundo caso, pelo tribunal que houver proferido o acórdão exeqüendo,
cujo relator ou seu substituto será a reclamação distribuída.”

Assim, se o ato contra o qual se quer reclamar é execução, devemos analisar o órgão
quem proferiu a decisão. Se for o juízo de primeiro grau, quem julgará será umas câmaras,
ao passo que se for o tribunal, quem julgará será o mesmo órgão quem decidiu.

“Art. 223 - O relator da reclamação, quando indispensável para a salvaguarda dos


direitos do reclamante, poderá ordenar que seja suspensa, por trinta dias
improrrogáveis, a execução do despacho reclamado.”

Trata-se de efeito suspensivo na reclamação.

“Art. 224 - Solicitadas as informações, que o juiz reclamado prestará em cinco


dias, e ouvido em igual prazo o Ministério Público, o relator aporá o seu 'visto' e
colocará o processo em mesa para julgamento na primeira sessão.”

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 225 - Se o órgão que julgar procedente a reclamação apurar falta funcional do
juiz, poderá mandar anotar o fato na matrícula do mesmo, sem prejuízo das
sanções cabíveis.
Parágrafo único - Em se tratando de reclamação julgada por Tribunal de Alçada, a
anotação será solicitada pelo Presidente do órgão julgador ao Tribunal de Justiça.”

Casos Concretos

Questão 1

Tício, servidor público, ajuizou ação de procedimento ordinário em face do


Município de Campos, objetivando o restabelecimento de gratificação denominada "Tempo
Integral", alegando que a mesma já estaria incorporada aos seus vencimentos e que fora
indevidamente suprimida pelo ente público, bem como a receber as diferenças atrasadas
relativas a esse benefício, desde a supressão. O pedido foi julgado procedente em 1º grau,
tendo o Município-réu apelado. Na apelação, oficiou a ilustrada Procuradoria de Justiça,
opinando pelo provimento do recurso, concluindo que não houve supressão do pagamento
da gratificação, mas sim a incorporação da mesma aos vencimentos. No julgamento da
apelação, a Eg. Quinta Câmara Cível, por unanimidade, suscitou incidente de
Uniformização de Jurisprudência em acórdão que consignou como referência dois
acórdãos divergentes da 7ª e 8ª Câmaras Cíveis sobre a mesma questão. O primeiro
acolheu a pretensão do servidor e o segundo a rejeitou, ambos baseados em situação fática
apurada em prova pericial. O acórdão da 5ª Câmara Cível não faz referência quanto ao

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

ponto controvertido: se as questões preliminares da apelação (decadência e prescrição) ou


se a própria questão de fundo levantadas pelos apelante e apelado que, no caso,
dependeria da realização de prova pericial, no sentido de se saber se houve ou não
eventual prejuízo do servidor. Pergunta-se: Estão configurados na espécie os pressupostos
de admissibilidade a ensejar a uniformização de jurisprudência?

Resposta à Questão 1

Importa opinar pela impossibilidade por dois motivos. O primeiro se fundamenta na


vedação legal a utilização do incidente de uniformização de jurisprudência para casos de
conflito quanto a matéria de fato. Por derradeiro, ainda que houvesse questão de direito a
ser uniformizada, esta estaria prejudicada pela omissão do referido órgão acerca da matéria
controvertida.

“Proc. 2002.018.00005 -DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE - Julgamento:


19/05/2003 - ORGAO ESPECIAL. UNIFORMIZACAO DA JURISPRUDENCIA.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. AUSENCIA. DESCABIMENTO
DO INCIDENTE. REMESSA DOS AUTOS A CAMARA PARA JULGAMENTO.
"UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADMINISTRATIVO.
SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES.
GRATIFICAÇÃO DE TEMPO INTEGRAL. BENEFÍCIO INCORPORADO AOS
VENCIMENTOS. POSTERIOR SUPRESSÃO. AUSÊNCIA OU NÃO DE
PREJUÍZO. QUESTÃO FÁTICA. CONFRONTO DE TESES JURÍDICAS.
ASPECTO NÃO DEMONSTRADO. PRELIMINAR MINISTERIAL QUE SE
ACOLHE. DESCABIMENTO DO INCIDENTE. Nos termos do artigo 476 do
CPC, o incidente de uniformização de jurisprudência só tem lugar quando há
divergência de interpretação de direito, sendo relevante, pois, que sua
admissibilidade esteja inarredavelmente ligada à efetiva presença de discrepância
na aplicação de uma mesma tese jurídica, sendo esse o limite estreito que o
preceito legal determina. Assim, tratando-se de matéria fática, no sentido de se
saber se houve ou não eventual prejuízo de servidores do Município de Campos
dos Goytacazes, em virtude de ter sido posteriormente suprimida a denominada
"Gratificação de Tempo Integral cujo benefício já se achava incorporado aos seus
respectivos vencimentos, a depender, por conseguinte, da realização de prova
pericial em cada caso concreto, evidente se apresenta o descabimento do incidente
de uniformização de jurisprudência. De outro lado, na hipótese, acentua-se ainda
mais esse descabimento, quando se verifica que o órgão fracionário suscitante não
indica qual o ponto controvertido que se busca homogeneizar a orientação
jurisprudencial, se as prejudiciais (decadência e prescrição) ou a própria questão de
fundo levantadas pelos apelante e apelados, que, aliás, não pretenderam a
instauração do incidente."

Questão 2

Cintia não pagou as três últimas prestações de uma compra feita na loja Retângulo,
o que deu ensejo à negativação de seus dados qualificativos nos órgãos protetivos.
Posteriormente, assim que recebeu seu salário, pagou integralmente o débito, mas seu
nome não foi excluído dos cadastros de proteção ao crédito, o que somente ocorreu por
conta de sua exclusiva diligência.
Diante dos fatos, Cíntia resolveu ajuizar ação de indenização, na qual formulou
pedido genérico de danos morais em face da empresa.

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

O juiz julgou procedente o pedido e condenou a demandada no pagamento de 40


salários mínimos.
As partes recorreram da sentença. Cíntia pretendeu a majoração da verba
arbitrada, e a Retângulo argumentou que a situação está fora da órbita do dano moral,
pois a negativação do nome da autora, além de necessária ao regular exercício de sua
atividade comercial, decorreu da falta de pagamento tempestivo.
O relator do recurso, diante da relevância e multiplicação dessas demandas,
citando inclusive reiterada jurisprudência acerca da matéria, propôs o deslocamento do
recurso para julgamento pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça, na conveniência de
prevenir ou compor divergências jurisprudenciais internas.
Pergunta-se:
1) É possível esse deslocamento? Se possível, quem pode propô-lo e para quem?
2) Qual a diferença entre a composição de divergência e a uniformização de
jurisprudência?
3) Qual a natureza jurídica do instituto da composição de divergência?

Resposta à Questão 2

1) É possível, pois o escopo é prevenir, pelo art. 555, §1º, CPC, sendo competente
o relator.

2) Como dito, a uniformização vem a provocar uma cisão no julgamento. Ao passo


que a assunção de competência vem a gerar uma eficaz modificação da
competência ao órgão especial, que poderá estabelecer não só a tese de direito a
ser aplicada, mais também toda a matéria fática do caso concreto.

3) Trata-se de deslocamento da competência. Ao passo que a uniformização de


jurisprudência é um incidente processual.

Questão 3

O juiz, negando a retirada dos autos do cartório pelo advogado da parte, praticou
um ato abusivo na direção do processo. Em conseqüência, foi promovida ação de mandado
de segurança, objetivando cessar o referido abuso por parte do magistrado.
Apreciando a questão, o pedido foi rejeitado ao argumento de que "o mandado de
segurança deve sempre ser rejeitado, quando o despacho ou decisão puder ser modificada
por via de correição, consoante a regra do art. 5º, II, da Lei 1.533/51".
Foi correta a decisão judicial? Por quê? Qual a natureza da correição parcial? Qual a sua
finalidade? Exemplifique algumas hipóteses em que se admite a correição parcial. A
correição parcial é dirigida a que órgão dos tribunais? Qual o dispositivo que a regula?

Resposta à Questão 3

A questão se aplica o enunciado n.º 267, da súmula STF. O TJ/RJ entende que a
correição parcial é constitucional, com base no art. 219, CODJERJ.

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Neste caso concreto, a conclusão esta correta, porém o fundamento esta equivocado.
Há uma decisão interlocutória, logo cabível agravo e não correição parcial. Porem, se há
ato administrativo do juiz negando o acesso aos autos ao advogado, caberá mandado de
segurança.

Tema XVIII

Declaração de Inconstitucionalidade. Sistemas de controle judicial de constitucionalidade. Sistema difuso e


sistema concentrado. Controle por via incidental e por via principal. Objeto do capítulo: artigos 480 a 482.
Argüição: a) objeto, iniciativa e oportunidade. Procedimento: no órgão de origem; b) no Tribunal Pleno ou
no Órgão Especial. Eficácia da decisão do Plenário ou do Órgão Especial. Retomada do julgamento pelo
órgão fracionário.

Notas de Aula23

1. Declaração de inconstitucionalidade

O foco do estudo, aqui, é o incidente de inconstitucionalidade, regido nos artigos


480 a 482 do CPC, que serão vistos logo adiante. É preciso, porém, situar este
microssistema dentro do macrossistema de controle de constitucionalidade brasileiro, sem
com isso adentrar em miudezas dos demais meios de controle existentes.
23
Aula ministrada pelo professor Alexandre Antônio Franco Freitas Câmara, em 19/5/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

É sabido que nosso sistema é uma mescla do controle estadunidense, difuso, e do


austríaco, concentrado, sendo, por isso, de alta complexidade. Do ponto de vista processual,
estes dois sistemas são muito diferentes: no controle direto e concentrado, o objetivo do
processo é unicamente a avaliação da constitucionalidade de determinada norma, a fim de
extirpá-la do ordenamento ou não. No controle incidental, difuso, a questão constitucional
não é o objeto do processo, sendo ali apenas uma questão prejudicial.
O direito processual tem uma grande preocupação com a forma de pela qual se
realiza o controle incidental, principalmente quando este controle é exercido pelos
tribunais. Isto porque, na primeira instância, qualquer juiz, de qualquer órgão monocrático,
pode declarar incidentalmente, ele mesmo, a inconstitucionalidade de normas a si postas. É
uma força muito grande, mas como se disse, é uma questão prejudicial, que não transitará
em julgado, sendo resolvida na fundamentação da decisão, e não no dispositivo.
Nos tribunais, no entanto, há que se atentar para a limitação imposta pela reserva de
plenário, constante do artigo 97 da CRFB:

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Com isso, os órgãos fracionários dos tribunais não podem declarar inconstitucional,
nem mesmo como questão prejudicial, uma norma qualquer. Há flagrante incongruência,
aqui: o juiz, integrante de órgão de primeira instância, pode declarar inconstitucionalidade
em decisão de mão única, enquanto os desembargadores, ou quaisquer ocupantes de órgãos
superiores do Judiciário, não têm este poder sozinhos.
E esta reserva de plenário é o que fez surgir o incidente de inconstitucionalidade,
ponto nodal do presente estudo, tratado nos artigos 480 a 482 do CPC:

“Art. 480. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder


público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou
câmara, a que tocar o conhecimento do processo.”

“Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida,


será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário,
ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver
pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)”

“Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal


designará a sessão de julgamento.
§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis
pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no
incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no
Regimento Interno do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999)
§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição
poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de
apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em
Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a
juntada de documentos. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999)

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos


postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros
órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999)”

O relator, recebendo processo com argüição incidental de inconstitucionalidade,


deve remetê-lo ao MP, e depois ao colegiado, para análise do incidente. Se o colegiado,
neste primeiro momento, decidir que a lei é constitucional (por qualquer quorum, diga-se),
nada acontecerá: o julgamento prosseguirá de onde estava, sem qualquer alteração, até
decisão final. Se, contudo, o colegiado decidir-se pela inconstitucionalidade do texto
normativo impugnado, o julgamento será suspenso, e a questão da inconstitucionalidade –
somente ela – será relatada e votada, e o acórdão com sua narrativa será remetido ao
julgamento pelo pleno.
Veja que o órgão fracionário produz acórdão apenas propugnando o incidente de
inconstitucionalidade, e não declarando, desde já, a inconstitucionalidade percebida.
Somente o pleno poderá fazê-lo, em julgamento completamente desvinculado da opinião do
órgão fracionário.
O parágrafo único do artigo 481, supra, permite que a argüição de
inconstitucionalidade seja furtada ao pleno, nas hipóteses ali expressas. Tendo havido já a
manifestação do pleno, ou órgão especial, do tribunal em questão, ou do pleno do STF, não
mais será necessária a formação de novo incidente de inconstitucionalidade.
Havendo já um incidente de inconstitucionalidade instaurado sobre exatamente o
mesmo tema, o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro prevê a
suspensão do posterior, a fim de que seja julgado o anterior. É o artigo 103 deste diploma,
especialmente no § 2º:

“Art. 103 - A decisão que declarar a inconstitucionalidade ou rejeitar a argüição, se


for proferida por 17 (dezessete) ou mais votos, ou reiterada em mais 02 (duas)
sessões, será de aplicação obrigatória para todos os Órgãos do Tribunal.
§ 1º - Nas hipóteses deste artigo, enviar-se-ão cópia dos acórdãos aos demais
Órgãos Julgadores, ao Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil e à
Revista de Jurisprudência do Tribunal.
§ 2º - Qualquer Órgão Julgador, por motivo relevante reconhecido pela maioria de
seus membros, poderá provocar novo pronunciamento do Órgão Especial, salvo se
a Assembléia Legislativa já houver suspendido a execução da lei ou ato normativo
declarado inconstitucional.
§ 3º - Suscitada nova argüição, com igual objeto e fundamento, fora da hipótese do
§ 2º, o relator indeferir-lhe-á o processamento e ordenará, se for o caso, a
devolução dos autos ao Órgão de origem. Do indeferimento caberá o agravo
previsto no art. 226 do Código de Organização e Divisão Judiciárias.
§ 4º - Cessará a obrigatoriedade a que se refere o caput deste artigo se sobrevier
decisão, em sentido contrário, do Supremo Tribunal Federal, tratando-se da
Constituição da República, ou do Órgão Especial, quando se tratar da Constituição
do Estado.”

No julgamento do incidente, pelo pleno, a maioria absoluta – a maioria existente


dos membros do órgão – deve ser alcançada, a fim de declarar a inconstitucionalidade da
norma impugnada. E por maioria tenha-se o primeiro número inteiro superior à metade, e
não a metade mais um dos membros existentes, o que no TJ/RJ alcança o quorum de treze
desembargadores do Órgão Especial, composto por vinte e cinco.

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Os §§ do artigo 482 do CPC prevêem a possibilidade de intervenção, neste


incidente, da figura do amicus curiae, terceiro juridicamente desinteressado que vem ao
processo prestar informações relevantes à sua solução. O § 3º estabelece que a decisão que
admite a intervenção é irrecorrível, mas a que indefere pode ser atacada.
A decisão do incidente, indubitavelmente, tem efeitos no caso concreto em que foi
suscitado. Isto porque, mesmo tendo havido a cisão do julgamento, em que uma parte da
matéria foi decidida pelo órgão especial, esta decisão da parte prejudicial será aplicada
como premissa, pelo órgão fracionário, para a decisão da parte principal, da pretensão, do
caso concreto. Veja que da decisão do órgão especial não cabe recurso, devendo ser
proferida a decisão final pelo órgão fracionário para caber impugnação – como se dá na
uniformização de jurisprudência.
As decisões do pleno ou do órgão especial do tribunal, quando tomadas pela maioria
absoluta, têm eficácia erga omnes e vinculante perante os demais órgãos fracionários do
tribunal. No TJ/RJ, prevalece o entendimento de que esta vinculação só se opera em
declarações de inconstitucionalidade incidental de leis estaduais ou municipais, mas não
federais. Alexandre Câmara entende que nem mesmo estas decisões, que declaram
inconstitucional direito estadual ou municipal, poderiam ter eficácia vinculante, eis que
contraria a sistemática incidental do controle de constitucionalidade.
Na esteira contrária à de Câmara, porém, o STF vem entendendo que a vinculação
proporcionada pela decisão em controle incidental é o caminho a ser trilhado, no que têm
chamado de objetivização do controle incidental. E têm certa razão, porque obstando as
manifestações em contrário, dos juízos inferiores, se estará promovendo tanto a segurança
jurídica como a impessoalidade na atuação do Judiciário. É claro que, havendo fundamento
diverso para que se reavive a discussão, esta será possível – é o que se chama de
overruling, nomenclatura do sistema norteamericano para superação de precedentes.

Casos Concretos

Questão 1

Determinados dispositivos de Lei Orgânica Municipal, cuja iniciativa do projeto se


deu no âmbito do Poder Legislativo, por intermédio de membros da Câmara Municipal,
garantem a incorporação de vantagens por servidores que exercem cargo em comissão ou
função gratificada.
O Prefeito do Município do Rio de Janeiro impugna tais dispositivos, por meio de
representação de inconstitucionalidade, baseando no argumento de que colidem com os
artigos 7º e 112, §1º, inciso II, alíneas a e c, este combinado com o artigo 112, todos da
Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Requer o Representante no sentido de ser atribuída à declaração de


inconstitucionalidade eficácia prospectiva, a fim de resguardar as situações estabelecidas
à luz das normas impugnadas, em vigor desde 1990.
Decida fundamentando a resposta.

Resposta à Questão 1

A modulação dos efeitos da decisão, em controle incidental, é uma possibilidade.


Mesmo que seja prevista na lei apenas para o controle concentrado, o que fundamenta a
modulação no controle incidente é a necessária ponderação entre a nulidade das leis
inconstitucionais, que retiraria seus efeitos ex tunc, e a segurança jurídica, sempre abalada
pelo desfazimento dos efeitos da decisão.
O TJ/RJ, em controle concentrado, na Representação por Inconstitucionalidade
1999.007.00051, assim se posicionou:

“REPRESENTACAO POR INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI


MUNICIPAL. ART. 205. PARAGRAFOS. ART. 206. ART. 212. PAR.
LEI ORGANICA DO MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO. SUSPENSAO
LIMINAR DA EFICACIA DO ATO LESIVO. VICIO DE INICIATIVA.
INTERVENCAO DE TERCEIRO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL.
Representacao por Inconstitucionalidade. Liminar. Pressupostos satisfeitos.
Concessao. Assistencia. Inadmissibilidade. Por se tratar de processo objetivo, que
nao conhece partes e nem se destina a protecao de situacoes individuais ou
relacoes subjetivas, nao e' cabivel na representacao por inconstitucionalidade
qualquer especie de intervencao de terceiros admitido no processo comum.
Preenchidos os requisitos do "fumus boni iuris" e o "periculum in mora", a tutela
cautelar deve ser deferida "initio littis", com o que se evita que outras
incorporacoes tenham lugar no curso da acao, acarretando dano irreparavel para o
Erario Publico Municipal. Desprovimento do agravo. (JRC) tunc" ou "ex nunc" -
não emerge de principio ou de preceito sediado na Constituição, configurando, isto
sim, uma questão de política judicial, desse modo sujeita a livre valoração judicial
a ser feita em cada caso concreto, segundo os reclamos de justiça e razoabilidade
em cada espécie litigiosa. Destarte, pode o Tribunal dar efeito "ex nunc" `a
declaração de inconstitucionalidade em homenagem `a boa fé'' dos destinatários da
norma, decorrente do principio da presunção de constitucionalidade das leis.
Provimento dos embargos.”

Questão 2

Luciano propôs ação de rito ordinário em face do Banco X, com o objetivo de obter
a devolução em dobro do que foi cobrado a título de juros capitalizados.
A sentença de 1º grau condenou o banco à devolução em dobro do cobrado, acima
do patamar de 12%.
O Tribunal deu provimento à apelação, por maioria, para julgar improcedente o
pedido, sob o argumento de que o anatocismo é permitido para as instituições financeiras,
nos termos do art. 5º, da Medida Provisória, nº 2.170/2001; ficou vencido o ilustre
Desembargador Vogal, que o provia, apenas parcialmente, para afastá-lo.

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Luciano, inconformado, interpôs Embargos Infringentes para que fosse adotada a


tese da sentença ou do voto vencido, uma vez que, segundo seu entendimento, permanece a
proibição do anatocismo.
O relator dos Embargos Infringentes entendeu que a Medida Provisória que
permite o anatocismo é inconstitucional.
Esclareça como deve proceder o Tribunal. Fundamente sua resposta.

Resposta à Questão 2

O incidente de inconstitucionalidade deve instaurado, como o foi nos Embargos


Infringentes 2003.005.00074:

“EMBARGOS INFRINGENTES. INSTITUICAO FINANCEIRA.


CAPITALIZACAO DE JUROS. ANATOCISMO. ARGUICAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
ANATOCISMO. Dispositivo que consta de Medida Provisória, o qual autoriza as
instituições financeiras à prática de juros capitalizados. Inconstitucionalidade, por
contrastar com os princípios da proporcionalidade e de defesa do consumidor pelo
Estado na forma da lei, constituindo este último um dos princípios cardeais da
ordem econômica. Acolhimento do incidente para remeter o exame da questão
prejudicial ao Egrégio Órgão Especial.”

Questão 3

Bárbara impetrou Mandado de Segurança contra ato, apontado como ilegal,


praticado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro que a impediu de ingressar no
curso de Direito, em razão do sistema de cotas instituído pela Lei Estadual nº 3.708/2001,
que beneficia os estudantes negros e pardos.
A Universidade demonstrou materialmente que a impetrante obteria classificação
garantidora do ingresso, se não houvesse tal reserva legal.
A sentença de 1º grau concedeu a segurança, com base no argumento de que a Lei
3.708/2001 ofende o Princípio constitucional da isonomia, uma vez que não exige
comprovação da declaração de raça pelo optante da reserva legal, e dá margem a
declarações inverídicas, que prejudicam os demais inscritos e aprovados no certame, além
de obstar o acesso ao ensino, positivado nos arts. 206, I e 208, V, da CRFB.
Pergunta-se:
Qual deve ser o procedimento da Câmara, ao apreciar a sentença, em duplo grau
de jurisdição, na hipótese de confirmá-la ou de reformá-la?
Resposta à Questão 3

Ao reformar a decisão, estará declarando a lei constitucional, e para isto não há


qualquer óbice a que a Câmara o faça de plano. Contudo, para confirmar a declaração de
inconstitucionalidade, é necessário que haja a instauração do competente incidente de
inconstitucionalidade, no Órgão Especial.
Assim se manifestou o TJ/RJ, no Reexame Necessário 2004.009.00277, cuja parte
relevante dispõe que “Reconhecida a reserva de plenário, suspendeu-se o julgamento até o
pronunciamento do órgão especial sobre a inconstitucionalidade da lei. Decisão unânime.”

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Tema XIX

Homologação da Sentença Estrangeira. Generalidades. O sistema brasileiro. Homologação: conceito,


objeto. Homologabilidade: a) dos pronunciamentos judiciais de jurisdição voluntária; b) das decisões
arbitrais. A homologação como pressuposto da eficácia no Brasil. Competência para a homologação.
Natureza do processo de homologação. A ação de homologação. Requisitos de homologabilidade.
Procedimento. Natureza e força da decisão. Relações entre o processo de homologação e o processo
instaurado no Brasil sobre a lide já decidida por Justiça estrangeira. Execução da sentença estrangeira
homologada

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Notas de Aula24

1. Homologação de sentença estrangeira

Cada país conta com seus poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em regra,
com suas atribuições típicas. Sempre que o Judiciário, de qualquer país, na função
judicante, se vê diante de um caso em que precisa proferir decisão, deverá analisar a
legislação aplicável: se a sua própria, de seu próprio país, ou as leis de ordenamentos
alienígenas.
A aplicação de leis estrangeiras é devida, sempre que as normas de direito
internacional privado exigirem. Assim determinam as normas dos artigos 7º a 10 da Lei de
Introdução ao Código Civil:

“Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o


começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.
§ 2ª O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades
diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei
nº 3.238, de 1º.8.1957)
§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do
matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que
tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio
conjugal.
§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa
anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de
naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de
bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente
registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)
§ 6º - O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem
brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de três anos da data da sentença,
salvo se houver sido antecedida de separarão judicial por igual prazo, caso em que
a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas
para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Supremo Tribunal Federal, na
forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado,
decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de
divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.
(Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)
§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao
outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes
sob sua guarda.
§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de
sua residência ou naquele em que se encontre.”

“Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-


se-á a lei do país em que estiverem situados.
§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos
bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se
encontre a coisa apenhada.”

24
Aula ministrada pela professora Juliana Kalichsztein, em 20/5/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se


constituirem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma
essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto
aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que
residir o proponente.”

“Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação
dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei
brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os
represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
(Redação dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995)
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.”

Esta subsunção à legislação alienígena, no caso concreto, pelo juiz brasileiro, é


denominada aplicação direta da lei estrangeira.
Há, porém, situação diferente, em que o juiz de outro país já proferiu decisão,
seguindo seu próprio ordenamento, decisão esta que só tem efeitos em seu território, em sua
jurisdição. Se esta decisão, proferida alhures, precisar ter efeitos em outros países, que não
o de origem, é necessário que haja o respeito das normas de aplicação indireta da lei
estrangeira. E esta aplicação indireta é, por exemplo, a homologação de sentença
estrangeira.
A origem etimológica da palavra homologação é do latim homologare, ou do grego
homo logos, significando convalidar, ratificar, concordar. O conceito de homologação é a
concordância do órgão competente local para que uma sentença estrangeira tenha eficácia
no território de seu país. Isto porque cada país tem total domínio sobre sua jurisdição, em
função da soberania nacional, princípio maior do direito internacional.
Veja que homologação é necessária para atribuir eficácia à sentença estrangeira, que
já existe e é válida em seu ordenamento. É conditio juris que haja a homologação da
sentença, a concordância do órgão nacional competente, para que esta tenha eficácia, em
nosso território, em nosso ordenamento.
No Brasil, o órgão competente para a homologação é o STJ, desde a Emenda
Constitucional 45/05. Antes desta alteração da CRFB, a competência era do STF. A
promoção desta mudança da competência teve motivação exclusivamente pragmática, diga-
se: o grande volume de processos com este escopo, bem como o de concessão de exequatur
em carta rogatória, era um fator de sobrecarga de trabalho no STF, pelo que se optou pela
transferência da competência para o STJ.
Desde 2005, então, a competência se firmou no STJ. E, vale ressaltar, até mesmo os
processos e homologação que já tinham curso no STF foram remetidos imediatamente ao
STJ, não importando o ponto em que se encontrassem no rito – alteração processual em
eficácia imediata.

1.1. Critério de homologação adotado no Brasil

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

O STJ, na homologação da sentença estrangeira, avalia tão somente os requisitos de


forma da decisão, e não o seu conteúdo, sua justeza material – em regram, portanto, não
avalia o mérito.
Esta adstrição à análise formal da decisão, a que se chama de critério de delibação,
consiste exatamente na abrangência pouco profunda do escrutínio realizado pelo órgão
competente. Delibar significa algo como “tocar de leve”, e é justamente isto que o STJ faz
na homologação da sentença estrangeira, em regra.
Ocorre, no entanto, que esta análise de mera delibação comporta exceção, ou seja, o
STJ fará, excepcionalmente, a análise meritória da sentença a si submetida. Esta hipótese é
vertida no artigo 17 da LICC:

“Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações
de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a
ordem pública e os bons costumes.”

Questionamento recorrente desta situação, em que o artigo 17 acima embasaria a


análise meritória da sentença, é a cobrança de dívida de jogo contraída em terras
alienígenas, por brasileiro que lá se encontrava. É, de fato, questão de alta indagação.
Vejamos.
Como é cediço, no Brasil, a dívida de jogo é inexigível, eis que considerada
obrigação natural. Por isso, quando a competência era do STF, havia das correntes sobre a
possibilidade ou não da exigência da dívida de jogo contraída alhures. A primeira corrente
defendia que esta sentença estrangeira não poderia ser homologada porque feriria a ordem
pública brasileira, subsumindo-se a uma das hipóteses excepcionais em que se adentra no
mérito da sentença, do artigo 17 da LICC, portanto. A segunda corrente, também do STF,
defendia que a homologação desta sentença era devida e necessária, pois do contrário se
estaria dando guarda ao enriquecimento sem causa do brasileiro que é devedor, e isto sim
ofenderia a ordem jurídica nacional.
Vale dizer que, na época da competência do STF, prevalecia a impossibilidade da
homologação desta sentença de dívida de jogo. Há um julgado desta época, do Ministro
Marco Aurélio, que acaba criando confusões interpretativas, pois ele, quando presidente
temporário do STF, recebeu o pedido de citação de um brasileiro para responder, no Brasil,
processo alienígena em que se lhe exigiam dívida de jogo. Tratou-se de uma carta rogatória,
em exequatur, cujo pedido era tão-somente a citação do brasileiro, e não a homologação de
sentença já transitada para execução deste por dívida de jogo. Neste processo, o Ministro
deu cumprimento à rogatória, apenas permitindo a citação, o que não é, de forma alguma,
homologação de sentença de jogo. Jamais houve a homologação de qualquer sentença
condenatória de dívida de jogo pelo Brasil.
Com a competência transportada para o STJ, ainda não se tem um posicionamento
desta Corte sobre o tema. A citação do brasileiro, tal como no caso mencionado acima, é
possível, mesmo porque pode haver de este citado ter bens em território estrangeiro
passíveis de execução. Contudo, sobre o cumprimento da sentença condenatória de dívida
de jogo, aqui, ainda não se admitiu nenhum caso.

1.2. Natureza jurídica da homologação

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

A homologação tem natureza jurídica de ação, tal como qualquer outra, obedecendo
a todos os critérios de formação de uma ação: condições, pressupostos, e tudo o mais.
O pedido, na ação de homologação, por óbvio, é que se homologue a sentença. O
STJ, apreciando o pedido, julga-lo-á procedente, improcedente, ou parcialmente
procedente, respectivamente homologando, não homologando, ou homologando apenas
parte da sentença estrangeira.
A homologação parcial não pode jamais tocar no conteúdo da sentença estrangeira,
pois é juízo de delibação, como visto. Assim, em um exemplo, se a sentença traz
condenação ao pagamento cem mil dólares por danos morais, de jamais se permitirá a
homologação de apenas cinquenta mil dólares. No entanto, poderá haver homologação
apenas da parte da sentença que não ofende o artigo 17 da LICC, dividindo-se a sentença
em capítulos, mantendo-se e homologando-se apenas o capítulo formalmente adequando ao
ordenamento pátrio.
Isto se vê bastante na seara de direito de família. Como exemplo de homologação
parcial, a sentença estrangeira de divórcio e partilha, sendo que a divisão dos bens é
formalmente contrária ao que deveria – quando não passa no juízo de delibação –, ou é
absurdamente contrária aos termos pátrios, caindo na exceção do artigo 17 da LICC: o STJ
homologará apenas a parte do divórcio, e não o capítulo da partilha.

1.3. Efeitos da homologação

A homologação da sentença estrangeira tem efeitos temporais peculiares. Antes da


homologação, por óbvio, a sentença não produz qualquer efeito no país. Quando da
homologação, porém, cogita-se: o seu efeito é ex tunc ou ex nunc?
O efeito é ex tunc, retroativo até a data de trânsito em julgado da sentença
estrangeira. Outra medida não poderia ser, pois que a homologação se passa no plano da
eficácia da sentença estrangeira em solo pátrio, e não na sua validade ou existência, pois
que mesmo que não seja homologada, existe e é válida no país de onde promanou, e aqui
também, só não tendo eficácia.
Este não é o problema, pois ser retroativo é efeito usual de diversos atos jurídicos. O
problema é que, geralmente, o ato que tem efeitos ex tunc é declaratório, e a homologação
da sentença estrangeira é ato constitutivo – e mesmo assim ex tunc. Daí ser tão peculiar: é
constitutiva com efeitos retroativos.

1.4. Objeto da homologação

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Homologa-se, por óbvio, a sentença estrangeira. Este é o objeto da homologação:


sentença estrangeira25. Contudo, há que se detalhar exatamente que atos podem ser objeto
de homologação, por enquadrarem-se ou não dentro deste conceito.
A interpretação de “sentença estrangeira” é bastante ampla, ou seja, não só as
decisões provenientes de juizes estrangeiros são passíveis de homologação, mas também
quaisquer decisões provenientes de qualquer tipo de autoridade competente no país
original.
Como exemplo, no Japão, o prefeito municipal é competente para condenar ao
pagamento de multas; na Inglaterra, a rainha pode divorciar pessoas; em Israel, o rabino
pode condenar por atos diversos; no Vaticano, o Papa tem poder de decisão; na Austrália, o
cacique de tribo aborígene tem poder condenatório, etc. São, todos os citados, autoridades
administrativas; e em todos os casos, suas decisões podem ser objeto de homologação pelo
STJ. Se são autoridade públicas competentes no seu país, suas decisões devem ser
admitidas à homologação.
Neste diapasão, laudos ou sentenças arbitrais poderiam ser objeto de homologação?
Em ambos os casos, as decisões foram proferidas por pessoas privadas. Se o que vier para
homologação for a sentença judicial que homologou, ainda no país de origem, o laudo ou
sentença arbitral, será possível ser objeto de homologação pelo STJ – mas se tratará, então,
de sentença judicial, o que cai na regra geral. Diretamente, porém, é possível a
homologação de decisão privada?

Veja o que diz o artigo 35 da Lei 9.307/96, Lei de Arbitragem:

25
O nascimento, óbito e casamento de brasileiros, ocorridos no estrangeiro, não demandam homologação,
devendo ser levados diretamente a registro, na forma do artigo 32 da Lei 6.015/73:

“Art. 32. Os assentos de nascimento, óbito e de casamento de brasileiros


em país estrangeiro serão considerados autênticos, nos termos da lei do lugar em
que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules ou quando por estes
tomados, nos termos do regulamento consular.
§ 1º Os assentos de que trata este artigo serão, porém, transladados nos
cartórios de 1º Ofício do domicílio do registrado ou no 1º Ofício do Distrito
Federal, em falta de domicílio conhecido, quando tiverem de produzir efeito no
País, ou, antes, por meio de segunda via que os cônsules serão obrigados a remeter
por intermédio do Ministério das Relações Exteriores.
§ 2° O filho de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro, e cujos
pais não estejam ali a serviço do Brasil, desde que registrado em consulado
brasileiro ou não registrado, venha a residir no território nacional antes de atingir a
maioridade, poderá requerer, no juízo de seu domicílio, se registre, no livro "E" do
1º Ofício do Registro Civil, o termo de nascimento.
§ 3º Do termo e das respectivas certidões do nascimento registrado na
forma do parágrafo antecedente constará que só valerão como prova de
nacionalidade brasileira, até quatro (4) anos depois de atingida a maioridade.
§ 4º Dentro do prazo de quatro anos, depois de atingida a maioridade pelo
interessado referido no § 2º deverá ele manifestar a sua opção pela nacionalidade
brasileira perante o juízo federal. Deferido o pedido, proceder-se-á ao registro no
livro "E" do Cartório do 1º Ofício do domicílio do optante.
§ 5º Não se verificando a hipótese prevista no parágrafo anterior, o oficial
cancelará, de ofício, o registro provisório efetuado na forma do § 2º.”

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

“Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral


estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal
Federal.”

Até 1996, era cediço que vigia no Brasil o sistema da dupla homologação: apenas a
decisão privada que já houvesse sido homologada no país de origem poderia ser
homologada como sentença estrangeira. Após a entrada em vigor desta lei acima, porém,
admite-se à homologação, pelo STJ, o laudo ou a sentença arbitral estrangeira. E este
dispositivo supra já foi questionado em sua constitucionalidade, tendo sido declarado
perfeitamente constitucional pelo STF, em controle incidental, em 2002.

1.5. Procedimento da homologação

Quanto à legitimidade para a ação de homologação, qualquer pessoa que comprove


interesse jurídico pode ajuíza-la perante o STJ. Em uma condenação a pagamento, tanto o
credor como o devedor podem pedir a homologação, eis que ambos têm interesse na
extinção do processo. Veja o artigo 3º da Resolução 9 do STJ:

“Art. 3º A homologação de sentença estrangeira será requerida pela parte


interessada, devendo a petição inicial conter as indicações constantes da lei
processual, e ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da
sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente
traduzidos e autenticados.”

Os requisitos para a homologação, formais, também estão na Resolução 9 do STJ,


no artigo 5º:

“Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença


estrangeira:
I - haver sido proferida por autoridade competente;
II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
III - ter transitado em julgado; e
IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por
tradutor oficial ou juramentado no Brasil.”

A citação, requisito do inciso II, é devida exclusivamente por carta rogatória.


Veja também o artigo 15 da LICC:

“Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna
os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a
execução no lugar em que ,foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente
declaratórias do estado das pessoas.”

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

Há que se ressaltar que este parágrafo único do artigo 15, supra, não foi
recepcionado pela CRFB de 1988: as sentenças declaratórias de estado são também
dependentes de homologação.
Estes são os requisitos formais que formam o juízo de delibação, regra geral da
homologação, como visto. Além deles, como já se anteviu, há a análise da compatibilidade
jurídica do julgado com a ordem pública, soberania nacional e bons costumes, na forma do
artigo 17 da LICC.
Ajuizada a ação de homologação, cuja petição inicial deve observar todos os
requisitos de qualquer exordial, determinar-se-á a citação. Citado o réu, ele poderá
contestar, quedar-se inerte, ou anuir com o pedido de homologação. Havendo contestação,
abre-se para réplica; em seguida a esta, remete-se o processo ao Ministério Público Federal,
e com o parecer do parquet os autos vão conclusos ao STJ.
Quedando-se inerte, revel, será nomeado curador especial, que contestará,
margeando a réplica, e então seguindo-se ao parquet e à decisão.
Concordando com o pedido de homologação, não se abrirá à replica, remetendo-se
desde logo ao MP e à subseqüente conclusão.
Se há revelia, ou anuência ao pedido de homologação, a decisão será monocrática,
de competência do Presidente do STJ, desafiando agravo para a Corte Especial do STJ. Se
há contestação, porém, a competência já é diretamente da Corte Especial, e desta decisão
cabe o mesmo agravo, para o mesmo órgão, cuja decisão será final.
A contestação do pedido de homologação deve ser adstrita ao que poderá ser alvo de
análise pelo STJ, ou seja, a falta ou defeito de algum dos requisitos que formam o juízo de
delibação, ou a ofensa à ordem pública, aos usos e costumes e à soberania nacional. As
falsidades documentais também são argüíveis, bem como aquilo que se chama de
inteligência da sentença.
Esta inteligência da sentença é a definição do que foi ou não julgado pela sentença
de que se pede homologação. Trata-se de definir qual será a exata afecção, a exata
abrangência da sentença objeto de homologação. Veja o artigo 9º da Resolução 9 do STJ:

“Art. 9º Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa


somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão
e observância dos requisitos desta Resolução.
§ 1º Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será
distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator os demais atos
relativos ao andamento e à instrução do processo.
§ 2º Havendo impugnação às cartas rogatórias decisórias, o processo poderá, por
determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial.
§ 3º Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será
pessoalmente notificado.”

Por estas trelas, a grande maioria dos autores diz que a homologação se trata de um
contencioso limitado, eis que apenas umas poucas matérias impugnativas terão efeito
defensivo, nesta ação.
A autoridade competente para a execução da sentença que homologa a sentença
estrangeira não é nenhum Ministro do STJ, mas sim o juiz federal da Seção Judiciária do
domicílio do réu, que recebe a competência por distribuição.

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

1.5.1. Antecipação dos efeitos da tutela na ação de homologação

O STF, quando competente para a matéria, entendia ser incabível a antecipação de


tutela em ações de homologação de sentença estrangeira. O STJ, porém, não só entende que
é cabível, o que vem expresso no § 3º do artigo 4º da sua Resolução 9, como já há casos
concretos em que o concedeu. Veja o dispositivo:

“Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia


homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente.
§1º Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira,
teriam natureza de sentença.
§2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente.
§3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças
estrangeiras.”

Em 2006, o STJ julgou um caso de adoção internacional, deferindo à adotante


brasileira a guarda provisória, em tutela antecipada, para que pudesse inscrever a criança
adotada em instituição de ensino.

1.5.2. “Litispendência internacional”

Se a competência é concorrente de juízo brasileiro e de juízo de outro país, haveria


litispendência internacional?
O artigo 90 do CPC posta que não:

“Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência,
nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das
que lhe são conexas.”

O problema desta situação é que a execução da sentença obtida no estrangeiro será


problemática. Veja: se a sentença estrangeira for mais favorável, o interessado vai requerer
sua homologação; se concedida – e pode ser homologada, se preenchidos os requisitos –
haverá aqui um título judicial a ser executado, e, ao mesmo tempo, uma ação em curso na
justiça brasileira, sobre o mesmo direito. Como compatibilizar-se esta duplicidade, se não
se reconhece litispendência internacional?
Repare na nuance: quando a sentença estrangeira foi aqui homologada, ela se tornou
em título executivo judicial nacional, ou seja, não mais se estará diante de litispendência,
que não poderia ser reconhecida, mas sim de coisa julgada, o que é causa legítima para a
extinção do processo que ainda tem curso no Brasil. Esta é a solução.
Se, ao contrário, a ação brasileira já houver alcançado a coisa julgada quando a
sentença estrangeira estiver sob juízo de homologação, é a ação de homologação que será
extinta, por ofensa à coisa julgada aqui obtida.

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

2. Exequatur

A carta rogatória se presta à citação, intimação ou notificação de quem aqui se situe,


para responder ao ato processual que lhe pertine, em processo em curso no estrangeiro. O
processo da rogatória é muito simples, sendo o mesmo que se dispensa a uma precatória, só
que no âmbito do STJ.
Ocorre que há uma modalidade especial de carta rogatória executória, que se presta
a dar cumprimento a uma sentença estrangeira, o que em regra seria feito por meio da ação
de homologação de sentença estrangeira, como se pôde ver. Esta rogatória executiva é
cabível quando se trata de uma sentença estrangeira proveniente de país integrante do
Mercosul, segundo os artigos 18 a 20 do Protocolo de Las Leñas:

“Art. 18. As disposições do presente Capítulo serão aplicáveis ao reconhecimento e


à execução das sentenças e dos laudos arbitrais pronunciados nas jurisdições dos
Estados Partes em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa, e serão
igualmente aplicáveis às sentenças em matéria de reparação de danos e restituição
de bens pronunciadas na esfera penal.”

“Art. 19. O pedido de reconhecimento e execução das sentenças e de laudos


arbitrais por parte das autoridades jurisdicionais será tramitado por via de cartas
rogatórias e por intermédio da Autoridade Central.”

“Art. 20. As sentenças e os laudos arbitrais a que se refere o artigo anterior terão
eficácia extraterritorial nos Estados-Partes quando reunirem as seguintes
condições:
a) que venham revestidos das formalidades externas necessárias para que sejam
considerados autênticos no Estado de origem;
b) que estejam, assim como os documentos anexos necessários, devidamente
traduzidos para o idioma oficial do Estado em que se solicita seu reconhecimento e
execução;
c) que emanem de um órgão jurisdicional ou arbitral competente, segundo as
normas do Estado requerido sobre jurisdição internacional;
d) que a parte contra a qual se pretende executar a decisão tenha sido devidamente
citada e tenha garantido o exercício de seu direito de defesa;
e) que a decisão tenha força de coisa julgada e/ou executória no Estado em que foi
ditada;
f) que claramente não contrariem os princípios de ordem pública do Estado em que
se solicita seu reconhecimento e/ou execução.
Os requisitos das alíneas (a), (c), (d), (e) e (f) devem estar contidos na cópia
autêntica da sentença ou do laudo arbitral.”

Veja que, neste caso, dispensa-se o processo de homologação, e o rito da carta


rogatória executória é muito mais breve e simples que o da homologação, pedida a
execução ao próprio juízo estrangeiro, que remeterá a carta ao STJ, ao invés de ser
necessário o ajuizamento da ação de homologação, aqui, pelo interessado.

Michell Nunes Midlej Maron 16


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Casos Concretos

Questão 1

JOÃO e MARIA, brasileiros, médicos, residentes e domiciliados na California,


casaram-se, no Brasil, no dia 21/10/73, e divorciaram-se no dia 25/10/96, por sentença
que transitou em julgado, no dia 06/01/97, prolatada pelo Superior Tribunal da California,
Estados Unidos da América do Norte e homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, do
Brasil, no dia 07/01/2005.
A partilha dos bens comuns foi ultimada no dia 31/10/98, por despacho de
Desembargador da Corte Superior.
No dia 29/08/2000, faleceu, no Brasil, PEDRO, pai de JOÃO.
MARIA requer, ao Juízo da 9ª Vara de Órfãos e Sucessões da Comarca da Capital,
a sua habilitação nos autos do inventário do sogro.
Alega que, tendo sido casada com JOÃO, pelo regime da comunhão universal de
bens, tem direito à metade dos bens integrantes do quinhão do ex- marido, porque, à data
da abertura da sucessão - 29/08/2000 - a sentença de divórcio ainda não havia sido
homologada pelo Superior Tribunal de Justiça e, portanto, não podia produzir efeitos no
Brasil.
Decida a questão, indicando os fundamentos de fato e de direito.

Resposta à Questão 1

A homologação tem eficácia ex tunc, ou seja, os efeitos da homologação retroagirão


até o trânsito em julgado da sentença estrangeira. Destarte, Maria não tem qualquer direito
sobre o espólio, eis que quando da morte do de cujus já se achava divorciada.

Questão 2

Anibal, uruguaio, com permanência legal no Brasil, requereu homologação de


sentença, já transitada em julgado, prolatada pelo Poder Judiciário da República Oriental
do Uruguai, pela qual se declarou dissolvida, por divórcio, sua sociedade conjugal havida
com Maria, de nacionalidade também uruguaia.
A requerida, devidamente citada, apresentou contestação, sustentando, que:
existem bens imóveis no Brasil, que não foram arrolados na sentença, adquiridos na
constância do casamento, e os mesmos contaram com a sua colaboração para serem
adquiridos, e que todos os bens pertencentes aos cônjuges, na época da dissolução do
matrimônio, deveriam ter sido arrolados na partilha feita por escritura pública, tendo a
sentença levado em consideração apenas os imóveis localizados no Uruguai.
Pleiteia, por esse motivo, seja negada a homologação, pois de outra forma não lhe
sobrará qualquer chance de ver seu direito sobre os imóveis reconhecido.
Pergunta-se:
1) Quais os limites da contestação na homologação de sentença estrangeira?
2) Após a homologação, podem as partes discutir sobre imóveis, pertencentes ao
casal, situados no Brasil?

Michell Nunes Midlej Maron 16


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

3) Tendo havido impugnação ao pedido de homologação da sentença estrangeira,


por parte da ré, a quem cabe o julgamento da mesma?

Resposta à Questão 2

1) Os limites são: preenchimento dos requisitos do juízo de delibação, do artigo 5º


da Resolução 9 do STJ; a falsidade documental; e a inteligência da sentença.

2) A argüição defensiva é referente à inteligência da sentença, e poderá o STJ


homologar a sentença estrangeira sem problemas. Após isso, os bens brasileiros,
não compreendidos na sentença homologada, deverão ter seu destino traçado em
juízo nacional, que é o exclusiva e naturalmente competente para tanto, na
forma do artigo 89 do CPC:

“Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer


outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor
da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.”

Em verdade, se o juiz do Uruguai houvesse partilhado os bens situados


no Brasil, este capítulo da sentença não poderia ser homologado – a
homologação seria parcial.

3) Cabe à Corte Especial do STJ, na forma do artigo 9º da Resolução 9 do STJ.

Questão 3

Juan demandou homologação de sentença, já transitada em julgado, prolatada


pelo Juízo Cível da Cidade do Leste, Paraguai, concernente à ação de rescisão de
contrato, arrendamento e de indenização, onde figuraram como réus, Ernani e Márcio.
Os réus, devidamente citados, em preliminar de contestação, argüiram:
ilegitimidade ativa, uma vez que os documentos trazidos aos autos estariam a envolver
Juan e Oscar, sendo que este último não anuiu ao pleito; conexão, pois no caso, está em
curso no Juízo da Vara Cível da Comarca de Foz do Iguaçu - PR, Brasil, ação idêntica
movida pelos requeridos em face de Juan e Oscar, e que inclusive a demanda no Brasil foi
ajuizada 4 meses antes da intentada na Justiça Paraguaia, e que, antes do julgamento a
ser proferido pela Justiça Brasileira, não se pode conferir eficácia ao provimento judicial
paraguaio.
O demandante, em réplica, alegou que não há ilegitimidade pelo fato de o outro
beneficiário do título homologando não figurar como autor pois não há dispositivo legal
que obrigue o requerimento conjunto; quanto à conexão, salientou a impossibilidade da
sentença estrangeira coincidir, considerado o objeto, com a ação de rescisão de contrato
com perdas e danos em curso no território brasileiro.
Pergunta-se:
1) É obrigatório que figure como autor o outro contratante? Por quê?

Michell Nunes Midlej Maron 16


EMERJ – CP III Direito Processual Civil III

2) Há conexão entre as causas?


3) Havendo conexão entre ação em curso no Brasil e sentença estrangeira
transitada em julgado, seria possível a homologação desta?

Resposta à Questão 3

1) Não: qualquer interessado tem legitimidade para ajuizar a homologação de


sentença estrangeira.

2) Há clara conexão.

3) É possível a homologação, e a decisão que homologa a estrangeira será indutora


da extinção do processo em curso no Brasil pela ofensa à coisa julgada em que
se transformará a decisão de homologação.

Questão 4

Maria casou-se com João na cidade do Rio de Janeiro no ano de 1992. Os


cônjuges estabeleceram domicílio no Japão. Posteriormente Maria comunicou à João que
seis meses antes havia casado com Antônio, utilizando outro nome, em pequena cidade
situada no Rio Grande do Norte. João, diante dos fatos narrados por Maria, ajuizou ação
perante o Tribunal de Família de Ôtsu, Vara Regional de Nagahama - Japão, pretendendo
a declaração de nulidade de seu casamento com Maria. Ao final foi proferida decisão
reconhecendo a nulidade do segundo matrimônio. João então deduziu pretensão perante o
Superior Tribunal de Justiça, pretendendo a homologação da Sentença Estrangeira que
declarou a nulidade de seu casamento. Pergunta-se: Pode o Superior Tribunal de Justiça
acolher a pretensão deduzida?

Resposta à Questão 4

A questão se resolve na análise dos artigos 88 e 89 do CPC.


Observando o caso concreto, real, o STJ não pode homologar a sentença, pelo
seguinte fundamento: mesmo sendo competente o juiz japonês, pois o CPC lhe dá
competência concorrente para tanto, o § 1º do artigo 7º da LICC determina que sempre que
se for observar a questão da anulação do casamento, a lei brasileira deverá ser observada, e
o juiz japonês não o fez. A sentença japonesa não analisou o caso à luz da lei brasileira, e
sim sob a égide da lei de seu país.
Sendo esta a situação, a sentença não pode ser homologada.

Michell Nunes Midlej Maron 16