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Equipe n° 272

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

SERAFINA CONEJO GALLO E ADRIANA TIMOR

VS.

ELIZABETIA

CONTESTAÇÃO

MEMORIAL DO ESTADO

DE ELIZABETIA

2013

I
Equipe n° 272

ÍNDICE

LISTA DE ABREVIATURAS..............................................................................................II

ÍNDICE DE JUSTIFICATIVAS..........................................................................................III

I DECLARAÇÃO DOS FATOS..........................................................................................1

1 O Estado de Elizabetia.......................................................................................................1

2 Trâmite interno .................................................................................................................2

3 Trâmite Internacional .......................................................................................................3

4 Do pedido de medidas Provisórias....................................................................................3

II EXCEÇÕES PRELIMINARES......................................................................................4

1 DO NÃO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS INTERNOS.......................................4

2 DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE DEFESA DO ESTADO ELIZABETANO

DURANTE A CONDUÇÃO DO CASO PELA CIDH.......................................................9

III MÉRITO..........................................................................................................................14

1 DA NÃO VIOLAÇÃO AO DIREITO À HONRA E A DIGNIDADE..........................14

2 DA NÃO VIOLAÇÃO AO DIREITO À PROTEÇÃO DA FAMÍLIA.......................... 16

3 DA NÃO VIOLAÇÃO DO DIREITO À PROTEÇÃO JUDICIAL NEM DO DIREITO

ÀS GARANTIAS JUDICIAIS.............................................................................................20

4 DA NÃO VIOLAÇÃO AO DIREITO À IGUALDADE PERANTE A LEI.................24

5 DA NÃO VIOLAÇÃO AO DEVER DE ADOTAR DISPOSIÇÕES DE DIREITO

INTERNO..............................................................................................................................27

6 DO NÃO CABIMENTO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS............................................28

IV SOLICITAÇÃO DE ASSISTÊNCIA.............................................................................30

I
Equipe n° 272

LISTA DE ABREVIATURAS

Artigo ou Artigos..........................................................................................................art. ou arts


Combinado com.......................................................................................................................c/c
Comissão Interamericana de Direitos Humanos.................................................................CIDH
Convenção Americana sobre Direitos Humanos.......................................Convenção ou CADH
Convenção Europeia sobre Direitos Humanos..............................CEDH ou Convênio Europeu
Corte Interamericana de Direitos Humanos............. Corte, Corte IDH ou Corte Interamericana
Corte Internacional de Justiça......................................................................................CIJ ou ICJ
Edição.......................................................................................................................................Ed.
Estado de Elizabetia.....................................................................................Estado ou Elizabetia
European Court of Human Rights........................................................Corte Europeia ou ECHR
Human Rights Committee....................................................................................................HRC
Número...........................................................................................................................No. ou nº
Opinião Consultiva..................................................................................................................OC
Organização das Nações Unidas..........................................................................................ONU
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.............................................................PIDCP
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.................................PIDESC
Página ou Páginas............................................................................................................p. ou pp.
Parágrafo.....................................................................................................................................§
Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos.............................................SIPDH

II
Equipe n° 272

ÍNDICE DE JUSTIFICATIVAS

Artigos e Livros Jurídicos

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004...............26

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2010........................................................................................................................... 6

BURGUORGUE-LAURENCE, Larsen; TORRES, Úbeda. The Interamerican Court of


Human Rights: case law and commentary. New York: Oxford, 2011.................................... 5

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed.


Coimbra: Almedina, 1990...................................................................................................22,23

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Safe, 1988.. . 7,11

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 14ª ed. Salvador: Jus Podium,
2012.....................................................................................................................................21, 23

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012...................................................................................................................6, 14

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2013...................................................................................17, 18

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo:


Malheiros Editores Ltda., 2010............................................................................................... 23

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo


Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo. Saraiva. 2010.............................. 30

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos


sistemas regionais europeu, interamericano e africano. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ... 26

SEREJA, Lorival. Direito Constitucional da família. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
................................................................................................................................................. 28

SHAW, Malcolm N. International Law. Sixth Edition. New York: Cambridge University
Press, 2008.............................................................................................................................. 4

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A interação entre o direito internacional e o direito


interno na proteção dos direitos humanos. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, v. 46,
n. 182, p.44, jul/dez. 1993....................................................................................................... 5

III
Equipe n° 272

Casos da Corte Interamericana de Direitos Humanos

Corte IDH. Caso Velásquez Rodriguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de Julio de
1988. Serie C No. 4....................................................................................................7, 8 18, 22

______. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C
No. 5.................................................................................................................................8, 9, 23

Corte IDH. Caso Cayara Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de febrero de
1993. Serie C No. 14...............................................................................................................12

______. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C
No. 34...................................................................................................................................... 21

______. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de


noviembre de 1998. Serie C No. 42. Voto razonado conjunto de los jueces A.A. Cançado
Trindade y A. Abreu Burelli.................................................................................................... 15

______. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo.
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.........................................................30

______. Caso de la Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs Nicarágua. Excepciones


Preliminares. Sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie C No. 66..........................................17

______. Caso Cantoral Benevides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de 2000.....27

______. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de


2000. Serie C No. 70...........................................................................................................9, 29

______. Caso Ivcher Bronstein Vs. Peru. Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de
2001. Serie C No. 74............................................................................................................... 21

______. Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de


noviembre de 2002. Serie C No. 97........................................................................................ 27

______. Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
de febrero de 2003. Serie C No. 98......................................................................................... 27

______. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No. 99.................................................................7, 29

______. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de


septiembre de 2003. Serie C No. 100..................................................................................... 27

IV
Equipe n° 272

______. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Interpretación de la Sentencia de


Excepción Preliminar, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de noviembre de 2003. Serie C
No. 102................................................................................................................................7, 29

______. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de


noviembre de 2003. Serie C No. 104............................................................................5, 12, 27

______. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107................................................... 8

______. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112.
.......................................................................................................................................11, 27, 29

______. Caso De la Cruz Flores Vs. Peru. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C
No. 115.................................................................................................................................... 10

______. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y


Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127................................................... 21

______. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. Sentencia de 15 de julio de 2005.


Serie C No. 124....................................................................................................................... 10

______. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de


2005. Serie C No. 134............................................................................................................. 10

______. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22
de noviembre de 2005. Serie C No. 135. ............................................................................... 26

______. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de


2006. Serie C No. 140............................................................................................................. 21

______. Caso Acevedo Jaramillo e outros Vs. Peru. Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de
febrero de 2006....................................................................................................................... 5

______. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de Julio de 2006. Serie C No. 149.
................................................................................................................................................. 29

______. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22
de septiembre de 2006. Serie C No. 153................................................................................. 21

______. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de
2006. Serie C No. 158............................................................................................................. 13

V
Equipe n° 272

______. Caso Buenos Alves respecto Argentina. Resolución de La Corte. Solicitud de


Medidas Provisionales. Considerando § 4.............................................................................. 28

______. Caso Escué Zapata vs. Colombia. Interpretación de la Sentencia de Fondo,


Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2008. Serie C n° 178............................. 14

______. Baena y otros Vs. Panama. Sentencia noviembre. 2008, competencia. Series C No.
104.................................................................................................................................5, 12, 27

______. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones e Costas. Sentencia
de 27 noviembre de 2008....................................................................................................14, 22

______. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193.................................................. 16

______. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3
de abril de 2009. Serie C No. 196........................................................................................... 19

______. Caso Escher e outros Vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparação e Custas.
Sentença de 06 de julho de 2009 Serie C No. 200........................................................7, 14, 16

______. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
.............................................................................................................................................17, 18

______. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215.................15, 16

______. Caso Rosendo Cantú y outra Vs Mexico. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216..............................................15

______. Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores Vs. México. Excepciones preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No 220. Voto
razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot...............................................6

______. Caso Grande Vs. Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de


agosto de 2011. Serie C No. 231.........................................................................................10,21

______. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24
de febrero de 2012. Serie C No. 239.......................................................................15, 16, 18, 20

______. Gonzalez Medina y familiares Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares,


Fundo, Reparaciones y Costos. Sentencia de 27 de febrero de 2012. Serie C No. 240..........12

VI
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______. Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012 Serie C No.
257...........................................................................................................................15, 17, 18, 19

Casos da Corte Europeia de Direitos Humanos

ECHR. Case “relating to certain aspects of the laws on the use of language in education in
Belgium” v. Belgium. Applications no. 1474/62, 1677/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64.
Judgment of 23 July 1968. ..................................................................................................... 34

______. Case Johnston and Others v. Ireland. Application no. 9697/82. Judgment of 18
December 1986....................................................................................................................... 20

______. Case Kegan v. Ireland. Application no. 16969/90. Judgment of 26 May 1994........ 20

______. Case TV Vest As & Rogaland Pensjonistparti v. Norway. Application no. 211325/05.
Judgment of 11 December 2008............................................................................................. 19

______. Case Schalk and Kopf v. Austria. Application no. 3014114. Judgment of 24 June
2010.....................................................................................................................................18, 19

Comissão Interamericana de Direitos Humanos

CIDH. Caso 11.553 Sobre admisibilidad Costa Rica. 16 de octubre 1996.............................13

______. Informe No. 7/88. Caso 11.597. Emiliano Castro Torino. Argentina. 2 de marzo de
1998......................................................................................................................................... 12

______. Caso Alex Solis Fallas Vs. Costa Rica. Informe Nº 15/08. Relatório de
Inadmissibilidade. 4 de março de 2008................................................................................... 8

______. Caso 11.625 Eugenia Morales de Sierra. Guatemala. 19 de Enero de 2011............ 12

______. Informe No. 60/12. Petición 513-04. Inadmisibilidad José Carlos Ramírez Ramos.
Mexico, 19 de marzo de 2012. ...............................................................................................11

Demais Documentos do Sistema Interamericano de Direitos Humanos

Corte IDH. Asunto de Viviana Gallardo y otras. Resolución de 15 de julio de 1981. Serie A.
No. 101.................................................................................................................................... 4

______. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada


con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4.
.......................................................................................................................................... 24, 25

VII
Equipe n° 272

______. Garantias Judiciales em Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencion


Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.
Serie A No. 9...........................................................................................................................22

______. Exceções ao Esgotamento dos Recursos Internos (artigo 46(1), 46(2)(a) e 46(2)(b)
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 de 10 de
agosto de 1990. Serie A No. 11...............................................................................................4, 6

______. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de


la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14..............................12, 20, 28

______. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las


Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999.
Serie A No. 16.........................................................................................................................18

______. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02
del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17............................................................................... 16

______. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión


Consultiva OC-18/03. Serie A No. 18...........................................................................10, 14, 15

______. Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisión


Interamericana de derechos humanos (arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-19/05.........................................................11, 13

______. Resolução de 25 de novembro de 2009. Medidas Provisórias a respeito do Brasil.


Assunto da Penitenciária Urso Branco. .................................................................................29

Instrumentos Internacionais

ONU. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. La igualdad en el


matrimonio y en las relaciones familiares. Recomendación General No. 21 (13º período de
sesiones, 1994)........................................................................................................................19

VIII
Equipe n° 272

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA HONORÁVEL CORTE

INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

1. O Estado de Elizabetia vem, tempestivamente, apresentar razões de fato e de direito,

demandando a inadmissibilidade do presente caso em virtude de erros formais cometidos

durante a tramitação perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e, também, a

improcedência das supostas violações aos artigos. 11, 17, 8(1), 24 e 25, à luz do art. 1(1), e

em virtude do princípio iura novit curia, ao art. 2, todos da Convenção Americana sobre

Direitos Humanos, em relação às senhoras Serafina Conejo Gallo e Adriana Timor, nos

termos consubstanciados no relatório de mérito 1-13 da CIDH.

I DECLARAÇÃO DOS FATOS

1 O Estado de Elizabetia

2. Elizabetia é uma República democrática firmada na década de 1960, época que

marcou o término de uma guerra civil e o fenecimento de um longo período de instabilidade

política experimentada pelo Estado desde a sua independência, no início do século XIX.

Ainda em 1960, foi convocada uma Assembleia Constituinte, que culminou com a

proclamação da Constituição Política elizabetana, que está em vigor até os dias de hoje. O

aspecto político doméstico é marcado pela pluralidade partidária e pela tradicional alternância

de poder entre os Partidos Rosado e Celeste.

3. O Estado ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e aceitou a

competência contenciosa da Corte, em 1° de Janeiro de 1990. Denota-se a experiência anterior

deste Estado na Comissão Interamericana de Direitos Humanos (doravante Comissão ou

CIDH), especificamente ante o processo da petição P-300-00, iniciado em 10 de fevereiro de

2000, que teve como autora a Sra. Serafina Conejo Gallo. A peticionante almejava a

responsabilidade de Elizabetia por conta de suposta discriminação pelo não reconhecimento

de sua identidade de gênero. No relatório sobre o mérito a CIDH recomendou ao Estado a

1
Equipe n° 272

adoção de medidas de reparação. A recomendação foi prontamente atendida, levando à

criação da Lei de Identidade de Gênero. No dia 13 de janeiro de 2007, Serafina Conejo Gallo

foi a primeira mulher transexual a obter o reconhecimento de sua identidade de gênero em

Elizabetia.

2 Trâmite interno

4. No dia 15 de março de 2011, as supostas vítimas apresentaram-se perante a Secretaria

Nacional da Família, com a finalidade de solicitar autorização para contrair casamento. A

petição era fundamentada no artigo 396 do Código Civil elizabetano, combinado com o artigo

9 da Constituição. O pleito foi negado, em 29 de maio de 2011, por meio de um ato

administrativo. As supostas vítimas apresentaram recurso de reposição perante a mesma

autoridade, mas o pedido foi igualmente indeferido.

5. Serafina Conejo Gallo e sua companheira interpuseram recurso junto ao 7º Tribunal

Contencioso Administrativo, a fim de obter a nulidade do ato administrativo. Porém, em 5 de

agosto de 2011, o Tribunal observou que o recurso exigia um controle de legalidade, e como o

Ato Administrativo em tela era fundamentando à luz do artigo 396 do Código Civil, o mesmo

não era revestido de ilegalidade.

6. Em 18 de novembro de 2011, as supostas vítimas resolveram apelar a um remédio

constitucional (Recurso de Amparo), em face da decisão emanada pelo Tribunal de

Contencioso Administrativo. Segundo a legislação interna, em casos de Recurso de Amparo, a

autoridade judicial deve decidir imediatamente e, em casos excepcionais, em um prazo

máximo de três meses. O recurso foi resolvido tempestivamente, em 18 de fevereiro de 2012,

sem que houvesse análise do mérito, haja vista que, conforme a decisão, esse recurso não cabe

em face de decisões judiciais, exceto em caso de “manifesta arbitrariedade”, e o caso em

comento não apresentava elementos que caracterizassem tal situação. Esta decisão foi também

apelada; contudo, em 16 de maio de 2012 o Tribunal Colegiado de Causas Diversas do

2
Equipe n° 272

Distrito n° 5 manteve o decisium.

3 Trâmite Internacional

7. O Movimento Mariposa ingressou com a petição P-600-12 junto à Comissão, em 1º de

fevereiro de 2012. A CIDH decidiu que a petição seria objeto de per saltum, e iniciou o

trâmite em 10 de maio de 2012. O Estado apresentou argumentos direcionados à

inadmissibilidade do pedido. Primeiro pelo fato de a petição ter sido apresentada durante o

período em que o recurso de amparo ainda estava em curso. Segundo, alegou o não

esgotamento dos recursos internos, ressaltando que ainda havia a possibilidade de ser

impetrada uma ação de constitucionalidade.

8. Entretanto, em 22 de setembro de 2012, a Comissão emitiu o relatório de

admissibilidade 179-12, declarando que, no momento do pronunciamento de admissibilidade,

os recursos internos já haviam sido esgotados. Argumentou, ainda, que, pelas peculiaridades

do caso, não havia a necessidade de exaurimento da ação de inconstitucionalidade. Diante da

recusa de solução amistosa, a CIDH emitiu o relatório de mérito 1-13, no qual entendeu ter

havido a violação dos arts. 11, 17, 8.1, 24 e 25, em relação ao artigo 1.1 da Convenção

Americana sobre Direitos Humanos e, em virtude do princípio iura novit curia, também do

art. 2.

9. O Estado discordou em todos os aspectos da análise feita pela CIDH, anunciando, por

conseguinte, que apresentaria o caso perante a Corte a fim de solicitar um controle de

legalidade da ação. Assim, em 1° de fevereiro de 2013, à luz do art. 36 do Regulamento da

Corte, submeteu o caso a esta, que ao receber a petição emitiu uma Resolução Incidental na

qual dispôs que as “colocações processuais” realizadas pelo Estado, as quais poderiam obstar

a análise do mérito do caso, fossem tratadas como exceções preliminares.

4 Do pedido de medidas Provisórias

10. Seis dias antes da audiência marcada nesta Corte, a senhora Adriana Timor foi

3
Equipe n° 272

acometida de grave moléstia. A realização de uma cirurgia intracraniana de alto risco, com

probabilidade de êxito em torno de 15%, é uma das opções para o enfrentamento da doença.

Todavia, tal procedimento necessitaria da autorização de algum familiar da enferma. A

segunda opção consistiria em continuar monitorando a situação de Adriana, sem a realização

da cirurgia, sendo um procedimento com 85% de chances de sobrevivência e, portanto, uma

opção de muito menos riscos. Entretanto, esse método provavelmente resultaria numa

sequela: amnésia anterógrada. Se não houver outorga familiar para a realização da intervenção

cirúrgica, o caso será submetido ao crivo do Conselho Medico Regional. Serafina Conejo

Gallo opta pela realização do procedimento mais perigoso, porém, não tem legitimidade legal

para assinar a anuência. Ante o exposto, Mariposa interpôs pedido de medidas provisórias, a

fim de que a Corte exija do Estado elizabetano a permissão para que Serafina outorgue o seu

consentimento. A Honorável Corte determinou, então, que as partes apresentassem seus

argumentos sobre tais medidas provisórias, durante a audiência.

II EXCEÇÕES PRELIMINARES

1 DO NÃO ESGOTAMENTO DOS RECURSOS INTERNOS

11. A Convenção Americana estabelece, em seu artigo 46.1 (a), a necessidade do

esgotamento dos recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito

internacional geralmente reconhecidos1. A exigência dispensa o Estado de responder

internacionalmente por supostos atos a ele imputáveis sem que antes tenha tido a

oportunidade de remediá-los através de seus próprios meios 2. Por essa regra, corolário básico

do direito internacional, antes de invocar a tutela jurídica internacional, deve-se esgotar os

recursos internos disponíveis3.

12. Na presente demanda, a Comissão não atentou à regra supramencionada, uma vez que

1
Corte IDH. Exceções ao Esgotamento dos Recursos Internos (artigo 46(1), 46(2)(a) e 46(2)(b) da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos). Opinião Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de 1990, Ser. A Nº 11,§ 17.
2
Corte IDH. Asunto de Viviana Gallardo y otras. Resolución de 15 de julio de 1981. Serie A No. 101, §26.
3
SHAW, Malcolm N. International Law. Sixth Edition. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 273.

4
Equipe n° 272

publicou o informe de admissibilidade em momento inoportuno, quando permanecia em

trâmite um recurso na Justiça estatal. Por outro lado, as peticionárias não utilizaram, sequer,

outros recursos comprovadamente reais e efetivos4, como a ação direito de

inconstitucionalidade, prevista no ordenamento interno elizabetano, para que o Estado

pudesse se pronunciar a respeito da existência ou não de um dever de tutela 5. Uma situação

teratológica, que representa um grave comprometimento da soberania elizabetana, tendo em

vista a violação de um princípio da subsidiariedade6.

13. Lado outro, o Estado ressalta haver invocado a objeção processual, da falta de

esgotamento dos recursos internos, em momento adequado perante a Comissão, ou seja, antes

da publicação do informe de admissibilidade 7, razão pelo qual não incide o princípio do

estoppel8. A seguir, será demonstrada a existência de dois recursos adequados e efetivos 9 – o

recurso de amparo e a ação de inconstitucionalidade – que não foram adequadamente

esgotados.

a) O recurso de amparo ainda estava em curso no momento de interposição da petição

14. De acordo como o artigo 46.1 (b) da Convenção Americana, para que a comunicação

enviada seja admitida pela CIDH é necessário “que tenha sido apresentada dentro de um

prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha

sido notificado da decisão definitiva”. Apesar desta importante previsão legal, Mariposa

apresentou sua petição inicial perante a Comissão Interamericana, em 1º de fevereiro de 2012,

durante o período em que o recurso de amparo contra a decisão emitida pela 7ª Vara do

Contencioso Administrativo ainda estava em curso na 3ª Vara de Família. Em virtude disso, a


4
Corte IDH. Baena y otros Vs. Panama. Competencia. Sentencia nov. 2008, Series C No. 104. Pár. 78.
5
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.
312.
6
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A interação entre o direito internacional e o direito interno na
proteção dos direitos humanos. Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, v. 46, n. 182, p.44, jul/dez.1993.
7
Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo e outros Vs. Peru. Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de
2006, §124.
8
BURGUORGUE-LAURENCE, Larsen; TORRES, Úbeda. The Interamerican Court of Human Rights: case
law and commentary. New York: Oxford, 2011. p. 132.
9
Ibidem. p. 139.

5
Equipe n° 272

CIDH deveria ter concluído que a demanda era inadmissível.

15. Ao contrário, este Colegiado preferiu não levar esse fato em consideração e iniciou o

trâmite de admissibilidade em 10 de maio de 2012, isto é, antes da decisão do recurso de

amparo, que ocorreu em 16 de maio do mesmo ano. A redação do artigo 46 (b) da Convenção

é cristalina ao afirmar que a apresentação de uma demanda à Comissão deve ocorrer somente

depois de publicada decisão definitiva, em âmbito interno. Ressalte-se que o referido artigo se

refere ao momento de apresentação da demanda, e não ao momento de publicação do

Relatório de Admissibilidade, como justificou a Comissão para admitir a petição que ainda

estava tramitando em sede de recurso interno.

16. O próprio artigo 46(2) traz exceções a esta regra que, adianta-se, não se aplicam ao

presente caso, a saber, i) quando a legislação interna do Estado não conceda as devidas

garantias para a proteção dos direitos alegadamente violados; ii) houver obstáculos ao acesso

do suposto ofendido aos recursos de jurisdição interna; iii) ou tiver ocorrido um atraso

injustificado na resolução do assunto10.

17. Ressalta-se que Elizabetia é um Estado de Direito, marcado “pela presença de

princípios e de normas definidoras de direitos fundamentais” 11. (i) O fim único do sistema

jurídico é a garantia de uma tutela efetiva ao jurisdicionado 12, que permita uma máxima

proteção da pessoa a partir de uma aplicação pro homine da norma13. Por outro lado, o

Judiciário elizabetano nunca se eximiu, muito menos pretende, da apreciação de qualquer

demanda que lhes foi submetida. (ii) No presente caso, as peticionárias tiveram garantido seu

direito de acesso à justiça 14, com respostas céleres, plausíveis e fundamentada das suas

10
Corte IDH. Exceções ao Esgotamento dos Recursos Internos (artigo 46(1), 46(2)(a) e 46(2)(b) da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos). Op. Cit. §47.
11
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 81.
12
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.
117.
13
Corte IDH. Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores Vs. Mexico. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No 220. Voto razonado del juez ad hoc
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, §72.
14
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Safe, 1988.

6
Equipe n° 272

petições. As autoridades estatais não se eximiram de seu dever diligência 15. (iii) Ademais, na

data em que Mariposa apresentou a petição à Comissão, havia se passado apenas 73 dias

desde o início da ação de amparo. Como se sabe, a legislação elizabetana prevê que, em

situações especialmente complexas, como essa, a autoridade judicial responsável tem um

prazo de até 90 dias para decidir tal recurso. Verifica-se, dessa forma, que o trâmite da ação de

amparo estava, no caso em tela, dentro do prazo legal estabelecido para tanto, sem qualquer

demora injustificada, que pode ser um fator de relativização ao requisito do prévio

esgotamentos dos recursos internos16. Além disso, não se extrai nenhum tipo de afetação

especial da situação jurídica das requerentes que justificasse a necessidade de proferir uma

decisão imediata. Por esses motivos, nenhuma das exceções estabelecidas pelo artigo 46(2)

tem aplicação na presente demanda.

18. Destarte, o Estado solicita, que a Corte exerça, em virtude de sua jurisdição in toto, um

controle de legalidade sobre a ação da Comissão17 e que declare, dessa forma, a presente

demanda inadmissível, pelas razões acima elencadas.

b) A ação de inconstitucionalidade era um recurso efetivo e adequado para resolver o

presente caso

19. O Estado ressalta a existência da ação de inconstitucionalidade, a qual podia ter sido

ativada a respeito do artigo 396 do Código Civil. Em Elizabetia, este recurso é uma ação

plenamente acessível à população, podendo ser interposta a título pessoal por qualquer

cidadão ou cidadã, estando disponível, portanto, às próprias peticionárias.

20. O Estado passa a demonstrar que a ação de inconstitucionalidade era um recurso

adequado e efetivo em relação ao presente caso 18. No sistema jurídico de cada país, existem

15
Corte IDH. Velásquez-Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia, jul. 1988. §§ 162, 172-174.
16
Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de
junio de 2003 Serie C No. 99, §67.
17
Corte IDH. Caso Escher e outros Vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparação e Custas. Sentença 06
de julho de 2009 Serie C No 200, § 22.
18
Corte IDH. Caso de la Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas Tigni. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1
de febrero de 2000. Serie C No. 66, §53.

7
Equipe n° 272

vários recursos disponíveis, mas nem todos são aplicáveis em qualquer circunstância. Para a

Corte, adequados são aqueles recursos capazes de lidar com a violação de uma norma

jurídica19. Assim, admitindo-se que o propósito da ação de inconstitucionalidade é combater

qualquer lei ou dispositivo que infrinja alguma norma ou princípio de natureza constitucional,

chega-se a inevitável conclusão de que esse recurso era o mais adequado para tratar, em

âmbito interno, do objeto central da queixa apresentada pela alegadas vítimas 20, qual seja a

incompatibilidade do texto de uma norma com um preceito Constitucional. Infere-se que o

presente contexto difere sobremaneira do julgado por esta Colenda Corte no caso Herrera

Ulloa21. De acordo com o sentido e o valor do presente caso concreto 22, é razoável a exigência

do esgotamento da ação de inconstitucionalidade, pois ela se mostra adequada e efetiva para

lidar com a demanda apresentada em sede interna. A própria Comissão já se pronunciou

negando a admissibilidade de uma petição que não havia esgotado a ação de

inconstitucionalidade23, fundamento na conclusão de que era um recurso disponível e eficaz,

assim como ocorre em Elizabetia. Ante a matéria do pedido, a ação seria o único meio legal

pelo qual o Estado poderia ter realmente analisado o mérito da questão.

21. Ressalta-se que, em todos os recursos interpostos, as autoridades somente se

posicionaram acerca das questões processuais, tendo em vista que é uma exclusividade da

Câmara Constitucional a análise de normas de diferente hierarquia, em virtude do controle

concentrado de constitucionalidade. Dessa forma, seria um notável desrespeito ao caráter

complementar e coadjuvante do Sistema Internacional a admissibilidade de uma demanda

que, sequer, teve o mérito apreciado em sede interna.

19
Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, §67; e
Caso Velásquez Rodriguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de Julio de 1988. Serie C No. 4, §64.
20
CIDH. Informa No. 15/08. Petición 1163-05. Inadmisibilidad Alex Solis Fallas. Costa Rica, 4 de marzo de 2008.
§49.
21
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, §85.
22
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Op. Cit. p. 95.
23
CIDH. Caso Alex Solis Fallas Vs. Costa Rica. Informe Nº 15/08. Relatório de Inadmissibilidade. 4 de março
de 2008. § 49.

8
Equipe n° 272

22. Não existe, no presente caso, nenhum obstáculo que tenha impedido as demandantes

de impetrar a ação de inconstitucionalidade, nem tampouco há qualquer evidência de que este

recurso não proporcionaria uma análise imparcial da questão. As garantias do devido processo

legal substantivo24 constitui um dos pilares básicos, não só da Convenção Americana25, mas

também do Estado de Direito.

23. Ao contrário, todas as evidências indicam que tal ação estava plenamente apta a

produzir efeitos concretos e efetivos em relação à demanda 26. Prova disso é que, no ano de

2009, uma sentença da Câmara Constitucional da Corte Suprema de Justiça declarou a

inconstitucionalidade da frase “entre um homem e uma mulher” na regulamentação civil do

reconhecimento da figura da união de fato. Como consequência dessa decisão, o Poder

Legislativo acabou por fazer as mudanças necessárias para que o reconhecimento da união de

fato não incorporasse distinção alguma entre sexo e gênero, o que se percebe na atual redação

do artigo 406 do Código Civil.

24. Fica, portanto, claro que a ação de inconstitucionalidade era a via interna mais

adequada e efetiva para analisar o problema levantado pelas reclamantes, de forma que teria

permitido que a Câmera Constitucional examinasse se o artigo 396 do Código Civil estava em

dissonância com o artigo 9 da Constituição Política do Estado, norma de maior hierarquia.

Dessa forma, Elizabetia solicita que a Corte acolha a exceção preliminar de não esgotamento

dos recursos internos, declarando inadmissível o presente caso e, dessa forma, afastando a

análise do mérito.

2 DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE DEFESA DO ESTADO ELIZABETANO

DURANTE A CONDUÇÃO DO CASO PELA CIDH

25. No Relatório de Mérito, a CIDH invocou o princípio do iura novit curia para

24
CUNHA JR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Jus Podium, 2009.
25
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C
No. 70, §191.
26
Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Op.Cit., §69.

9
Equipe n° 272

estabelecer a violação do artigo 2 da CADH, mas não atentou para a necessidade de analisar o

alcance e conteúdo do direito consagrado neste dispositivo. Ao longo da sua jurisprudência 27,

esta Colenda Corte estabeleceu que os artigos 1 e 2 da CADH 28 impõem obrigações gerais de

assegurar o respeito aos direitos consagrados na Convenção29. Estes dispositivos são

considerados instrumentais, uma vez que permitem a realização de outros direitos.

26. A Comissão tenta, aqui, estabelecer uma violação do artigo 2, argumentando que a

legislação existente impediu aos casais homossexuais à plena realização de outros direitos,

especificamente os consagrados no artigo 17 da CADH. É sabido que a CIDH apenas poderá

invocar o princípio do iura novit curia, relacionando-o ao artigo 2, para considerar que as

normas domésticas impedem o direito ao matrimônio às pessoas homossexuais, uma questão

que será defendida na etapa de mérito, mas sob nenhuma circunstância para realizar um

controle em abstrato sobre a normativa existente em Elizabetia em relação à família e seu

impacto sobre Serafina e Adriana. Caso contrário, isso resultaria em uma violação do direito

de defesa do Estado30 e também violaria as questões processuais relativas à admissibilidade da

petição31, o que será demonstrado na presente preliminar.

27. Pelo princípio do iura novit curia, o juiz deverá aplicar as disposições jurídicas

pertinentes a um caso, mesmo quando as partes não as tenham invocado expressamente, e

desde que seja respeitado, a todo o momento32, os princípios do contraditório e da ampla

defesa33. Na presente demanda, o posicionamento da CIDH tornou impossível a apresentação

de uma defesa adequada em relação ao artigo 2, no que tange às regras existentes sobre a
27
Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C
No. 134. §111.
28
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del
17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18. §140.
29
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No.
140. §111.
30
Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Peru. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, §122.
31
Corte IDH. Caso Grande Vs. Argentina. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 31 de agosto de 2011.
Serie C No. 231. §56.
32
Corte IDH Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. Sentencia de 15 de julio de 2005. Serie C No. 124. §
91.
33
Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.
Serie C No. 112. §§124 a 126.

10
Equipe n° 272

proteção da família.

28. Em oportunidades diversas, esta Corte analisou que resta prejudicado o direito de

defesa do Estado sempre que não observadas as garantias de: i) condição de admissibilidade

das petições (arts. 44 a 46 da CADH); ii) relativas ao princípio do contraditório e da ampla

defesa (art. 48)34; iii) equidade processual35 e iv) segurança jurídica36.

29. Embora ciente que esta Corte possui a faculdade de incluir novos direitos ou artigos,

supostamente violados, em etapas posteriores ao processo de admissibilidade 37, o

reconhecimento do casal como família não foi objeto processual nas vias internas usuais. A

todo o tempo, as peticionárias questionavam o direito ao matrimônio e, ainda assim, por uma

via inadequada. O Estado pretende demonstrar que, no presente caso, não existiam elementos

objetivos que fariam supor que a norma relativa ao direito de família também era parte do

processo. Sem dúvida, permitir que, por meio do iura novit curia, realize-se uma análise do

direito à família, colocaria o Estado em uma situação indefensável.

30. Tal anomalia constitui uma mudança no objeto processual38, o que deflagra violação

grave do direito de defesa do Estado, uma vez que as peticionárias não interpuseram qualquer

recurso adequado ou válido39 quanto ao reconhecimento como família (falta de interposição

da ação direta de inconstitucionalidade; utilização de via não válida para o questionamento do

reconhecimento de família), o que impediu o Estado de se pronunciar de forma qualificada

sobre essa questão.

31. Esta Corte deve observar que nem o conceito de família nem o artigo 406, que nega as

uniões de fato o reconhecimento como família, foram objeto de impugnação em sede interna.
34
CIDH. Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisión Interamericana de derechos
humanos (arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-
19/05.
35
Corte IDH. Grande Vs. Argentina. Op. Cit. §56
36
CIDH. Opinión Consultiva OC-19/05. Op. Cit. §27.
37
Corte IDH. Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246, §52.
38
CIDH. Case 12. 468. Dudley Stokes Vs. Jamaica. 14 de march de 2008.
39
CIDH. Informe No. 60/12. Petición 513-04. Inadmisibilidad José Carlos Ramírez Ramos. Mexico, 19 de marzo
de 2012. §30.

11
Equipe n° 272

Evidente, é que o Estado possui um recurso que tem se mostrado adequado e efetivo 40,

podendo ser suscitado por qualquer pessoa, inclusive as peticionárias, para a salvaguarda de

direitos humanos: a ação de inconstitucionalidade41.

32. Isto exposto, caso a Corte decida pela revisão da compatibilidade do direito interno à

família, à luz das disposições da CADH, sem a necessidade de prévio esgotamento dos

recursos internos, violaria um dos pilares básicos sobre os quais sistema interamericano é

baseado, o princípio da subsidiariedade42, uma vez que seria a primeira instância a analisar a

compatibilidade da norma, sem dar chance de uma apreciação ao Estado Elizabetano.

33. Em virtude deste vício ocorrido na tramitação do caso e da obrigação atribuída à Corte

de guardar um justo equilíbrio entre a proteção dos direitos humanos, fim último do sistema, 43

e os princípios da segurança jurídica e da equidade processual44 que asseguram a estabilidade

e confiabilidade da tutela internacional45, solicita-se que este órgão faça uma revisão criteriosa

dos procedimentos adotados pela Comissão, a fim de afastar a suposta violação do artigo 2 da

análise deste litígio.

34. Além disso, o sistema de admissão de casos requer uma vítima concreta 46 para o

andamento do procedimento47. Em Elizabetia, a norma do artigo 406 do Código Civil faz

menção à restrição do direito de ser reconhecido como família aos casais homoafetivos que

constituem união de fato. No entanto, Serafina e Adriana não constituem ainda este tipo de

união. Como as peticionárias não estão submetidas a este instituto, não há uma vítima

40
Corte IDH. Baena y otros Vs. Panama. Sentencia nov. 2008, Competencia. Series C No. 104. §78.
41
CIDH. Informe No. 15/08. Petición 1163-05. Inadmisibilidad Alex Solis Fallas Costa Rica. 4 de marzo de 2008.
§43.
42
CIDH. Informe No. 7/88. Caso 11.597. Emiliano Castro Torino. Argentina. 2 de marzo de 1998. §17.
43
Corte IDH. Gonzalez Medina y familiares Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fundo,
Reparaciones y Costas. Serie C No. 240. §28.
44
Corte IDH. Caso Cayara Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de febrero de 1993. Serie C No.
14. § 63.
45
Ibidem, Ibidem.
46
Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención
(arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre
de 1994. Serie A No. 14, §45.
47
CIDH. Informe No. 4/01. Caso 11.625. Maria Eugenia Morales de Sierra Guatemala. 19 de enero de 2001. § 4.

12
Equipe n° 272

concreta48 em respeito à negativa do reconhecimento de família, razão pelo qual o verbete

relacionado ao reconhecimento de família não deveria ter sido suscitado pela Comissão, sob

pena de o artigo 2 exercer controle interno contra “lei em tese”49.

35. A Convenção Americana estabelece que a Comissão tem autonomia e independência

no exercício de suas funções, especialmente daquelas relacionadas ao trâmite de petições

individuais50. Entretanto, é preciso reconhecer, conforme já afirmou a Corte, em sua

jurisprudência, que este último órgão tem a atribuição, nas ações levadas ao seu

conhecimento, de efetuar um controle de legalidade sobre a atuação da CIDH 51. Reconhece-

se, não obstante, que esse controle não pressupõe uma necessária revisão do procedimento

adotado pela Comissão, salvo nos casos em que haja erros graves, que vulnerem o direito de

defesa das partes52, ensejando numa desigualdade processual que fira o princípio da paridade

de armas53.

36. Conclui-se, portanto, que o fato de a Comissão ter incluído o artigo 2 da Convenção

no relatório de mérito 1-13, sem oferecer ao Estado nenhuma possibilidade de contestação,

vulnerou gravemente seu direito de defesa. Afinal, “não há como ter uma decisão legítima

sem se dar àqueles que são atingidos por seus efeitos a adequada oportunidade de participar

da formação do judicium”54.

III MÉRITO

1 DA NÃO VIOLAÇÃO AO DIREITO À HONRA E A DIGNIDADE

48
CIDH. Caso 11.553 Sobre admisibilidad Costa Rica. 16 de octubre 1996. § 28.
49
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo: Malheiros Editores
Ltda., 2010. p. 39.
50
Corte IDH. Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (arts. 41 y 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva
OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19, punto resolutivo primero.
51
Corte IDH. Opinión Consultiva OC-19/05, Op. Cit., punto resolutivo tercero.
52
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, §66.
53
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre:Safe 1988.
54
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.
315.

13
Equipe n° 272

37. O Estado não atentou contra a honra e a dignidade 55 das supostas vítimas, tendo em

vista que não ingeriu arbitrariamente na vida das senhoras Serafina e Adriana, respeitando,

pois, o artigo 11 da CADH, em suas duas esferas de compreensão: em stricto sensu, o próprio

direito à honra e à dignidade per se; e em sentido amplo, com relação à proteção do domicilio,

da vida privada, da vida familiar e da correspondência56.

38. No tocante à argumentação da alegada violação à vida privada, utiliza-se do

entendimento da Corte de que o âmbito da privacidade caracteriza-se por estar isento e imune

a invasões ou agressões abusivas ou arbitrárias por parte de terceiros ou da autoridade

pública57. Em nenhum momento, Elizabetia se opôs à união estabelecida entre Serafina Gallo

e Adriana Timor. As duas conviviam em um relacionamento afetivo, sem qualquer

interferência do Estado.

39. A previsão legal de caracteres a serem preenchidos para a contração de

matrimônio se mostra completamente cabível e legítima, não ofendendo o direito a vida

privada, pois não obsta o livre arbítrio individual em cultivar relacionamentos

independentemente de questões de gênero. Não impede, também, o reconhecimento da

existência de uniões heterossexuais ou homoafetivas, sem a instituição do casamento,

ensejando, de acordo com a legislação interna vigente, o gozo de basicamente os mesmos

direitos essenciais, quando conformada a união estável.

40. Denota-se que no Caso Rosendo Cantú y Otras Vs México, a Corte expressou que

a vida privada é um conceito amplo e compreende a vida sexual e o direito de estabelecer e

desenvolver relações com outros seres humanos58. Nesse diapasão, faz-se imperioso
55
“El proceso sirve al objetivo de resolver una controversia, aunque ello pudiera acarrear, indirectamente,
molestias para quienes se hallan sujetos al enjuiciamiento” em CORTE IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones e Costas. Sentencia de 27 noviembre de 2008. § 176.
56
Corte IDH. Caso Escué Zapata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones e Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2008.
§ 91.
57
Corte IDH. Caso Escher e Outros vs. Brasil. Op. Cit. § 113 citando os Cf. Caso dos Massacres de Ituango Vs.
Colômbia. Fondo, Reparaciones e Costas. Sentencia de 1º de julio de 2006. Serie C No. 148. § 194.
58
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y outra, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, § 119, y Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, § 129, citando

14
Equipe n° 272

demonstrar os esforços empreendidos por Elizabetia no sentido de garantir o projeto de vida

de todo e qualquer cidadã ou cidadão elizabetano, independentemente de suas aspirações

sexuais, religiosas, étnicas ou morais59. O Estado tem o compromisso de garantir o

desenvolvimento dos anseios, planos e perspectivas de vida, enfim, o projeto de vida que o

cidadão estabelece para si mesmo, no seio de sua vida familiar, profissional e comunitária.

41. Deve-se afastar, ainda, qualquer comparação com o Caso Atala Riffo y Niñas Vs.

Chile, que discutiu a violação de direitos relacionados à negativa de prover a guarda a Sra.

Atala de suas três filhas, por conta exclusivamente de sua orientação sexual 60. Trata-se de

situação absolutamente diversa do presente caso, pois os Tribunais elizabetanos restringiram-

se a analisar os componentes objetivos do pedido de matrimônio sob a égide das normas

internas, observando princípios de direito e imergindo o litígio dentro do contexto

sociojurídico atual.

42. Assim, sabendo que a vida privada abarca a proteção a uma série de aspectos

relacionados à dignidade do individuo, incluindo, por exemplo, a capacidade para desenvolver

a própria personalidade e aspirações, bem como determinar sua própria identidade e definir

suas relações pessoais61, é evidente que a vida privada das representantes não sofreu qualquer

ingerência estatal, pois existe uma total ausência de situações de impedimento ou obstáculo ao

relacionamento entre os integrantes desta entidade homoafetiva, sendo-lhes garantida

liberdade de identidade de gênero, orientação sexual e até mesmo de união de fato, quando

preenchidos os requisitos desta última.

43. Finalmente, sabendo que o artigo aqui em debate reconhece que toda pessoa tem

ECHR, Caso Dudgeon, (No. 7525/76), Sentencia de 22 de octubre de 1981, § 41.


59
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998.
Serie C No. 42. Voto razoado conjunto de los jueces A.A. Cançado Trindade y A. Abreu Burelli, par. 17.
60
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de
2012. Serie C No. 239, §166.
61
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y Otros (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) vs. Costa Rica. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de novembro de 2012 Serie C No. 257, § 143.

15
Equipe n° 272

direito ao respeito da sua honra62 e proíbe qualquer ataque ilegal contra esta e à reputação,

temos que os Estados devem oferecer a proteção da lei contra tais ataques 63. Assim, o Estado

não violou a honra das representantes, visto que não houve qualquer ato de depreciação

pública, perseguição, discriminação, falsas acusações ou ameaças em relação às supostas

vítimas ou seus familiares64.

2 DA NÃO VIOLAÇÃO AO DIREITO À PROTEÇÃO DA FAMÍLIA

44. Nos termos do artigo 17.1 da Convenção Americana, “a família é o elemento natural e

fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado”. Consagrada

também nos artigos 16.3 da Declaração Universal, VI da Declaração Americana e 23.1 do

Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, essa norma constitui, hoje, um princípio

fundamental do Direito Internacional dos Direitos Humanos 65. Aliás, como já afirmou a Corte

Interamericana, o Estado se encontra obrigado a favorecer o desenvolvimento e o

fortalecimento do núcleo familiar66. No mesmo sentido, o artigo 85 da Carta Política de

Elizabetia, declara que a família “é a unidade fundamental da sociedade e merece a proteção

especial de todas as instituições do Estado”.

45. Claro é, então, que Elizabetia não violou o direito à proteção da família em prejuízo

das demandantes. Cumpre destacar que de forma alguma o artigo 17 da CADH estabelece um

dever do Estado de oferecer aos casais homoafetivos acesso ao matrimônio, tampouco prevê

qualquer obrigação de conferir a tal tipo de união um status jurídico específico. Por isso,

Elizabetia considera importante analisar pormenorizadamente o conteúdo dessa norma, à luz

dos preceitos interpretativos do artigo 31 da Convenção de Viena. Aliás, a própria Corte

62
Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença
de 27 de janeiro de 2009. Série C No. 193, §57.
63
Corte IDH. . Caso Escher e Outros vs. Brasil. Op cit., §117.
64
Corte IDH. Caso Fernandez Ortega y otros Vs. México. Op Cit., §98.
65
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17. §66.
66
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Op. Cit. §169 e Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño. Op. Cit., §66.

16
Equipe n° 272

Interamericana já afirmou, valendo-se da regra geral de interpretação estabelecida na

Convenção de Viena, que toda norma da CADH deve ser interpretada de boa-fé, conforme o

sentido corrente de seus termos e considerando o objeto e fim do Instrumento67.

46. Em observância ao princípio da boa-fé, Elizabetia reafirma seu fiel comprometimento

com o respeito a todo e qualquer compromisso pactuado. Ao mesmo tempo, admite que o

ponto de partida para delimitar o conteúdo de uma obrigação deve ser o exame cuidadoso do

próprio texto do instrumento legal68. Por isso, vale destacar a redação do artigo 17.2 da CADH

que enuncia o “direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de fundarem uma

família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas”. Sem dúvida,

os termos escolhidos para a composição desse texto normativo parecem claramente apontar

que a garantia de reconhecimento jurídico e especial proteção, aí, oferecida, se refere a um

tipo específico de união, qual seja aquela conformada entre um homem e uma mulher.

47. Do mesmo modo, Elizabetia é consciente de que a apreciação do sentido corrente dos

termos empregados não pode se dar de forma isolada, mas como parte do todo em que se

insere o Instrumento69. Além disso, é preciso considerar não apenas os acordos e documentos

formalmente relacionados com a CADH, mas também o sistema do qual ela faz parte, o

Direito Internacional dos Direitos Humanos70. Assevera-se, então, que nenhum dos

instrumentos interamericanos de proteção, tampouco algum dos tratados internacionais sobre

a matéria faz qualquer referência expressa à união homoafetiva da qual se possa extrair a

obrigação dos Estados partes de enquadrá-la legalmente no matrimônio.

48. Nunca a jurisprudência dos órgãos internacionais de proteção se manifestou no sentido

de reconhecer a existência legal de tal obrigação. Ao contrário, no célebre caso Schalk and

67
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257. §173.
68
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2013. p. 282.
69
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205. §42.
70
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Op. Cit., §191.

17
Equipe n° 272

Kopf v. Austria, a Corte Europeia destacou que o artigo 12 da Convenção Europeia,

equivalente ao artigo 17 da CADH, não impõe ao Estado o dever de estender o instituto do

matrimônio à união entre pessoas do mesmo sexo71. Admitiu, ainda, que a conotação

atribuída ao casamento possui profundas raízes sociais e culturais, motivo pelo qual varia

significativamente de uma região para outra72. Sendo assim, aquele Colendo Tribunal

ponderou que a decisão sobre o posicionamento a ser adotado quanto a essa questão cabe tão

somente às autoridades nacionais, as quais estão mais aptas para identificar e conhecer as

necessidades da sociedade, de forma a responder às suas possíveis demandas73.

49. Igualmente, Elizabetia assume que se devem interpretar os tratados à luz de seu objeto

e finalidade74, a fim de descobrir a verdadeira ratio legis do compromisso firmado75. Enquanto

o objeto se relaciona diretamente à obrigação que decorre do conteúdo das regras do acordo, a

finalidade se refere ao propósito que as partes almejaram alcançar por meio daquele pacto.

Em linhas gerais, pode-se dizer que o objeto e o fim da Convenção Americana são a proteção

eficaz dos direitos humanos dos indivíduos76. Claro é, todavia, que isso não significa que haja

qualquer obrigação convencional de garantir aos casais do mesmo sexo acesso ao matrimônio,

já que claramente essa não foi sua intenção dos Estados ao elaborarem e aprovarem o Tratado.

50. Além disso, o Estado não se olvida que os tratados de direitos humanos são

verdadeiros instrumentos vivos, cuja interpretação deve considerar a evolução dos tempos e as

atuais condições de vida77. Nesse sentido, relembra que a Corte Interamericana, assim como o

71
ECHR. Case Schalk and Kopf v. Austria. Application no. 3014114. Judgment of 24 June 2010. §63.
72
Ibidem, §62.
73
Ibdem, Ibdem.
74
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Op. Cit., § 257; e Corte
IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Op. Cit., §59.
75
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. Op. Cit., p. 284.
76
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Op. Cit., §62; e Corte IDH. Caso
Velásquez Rodriguez Vs. Honduras. Op. Cit. §30.
77
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Op. Cit., § 83; Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros
(“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Op. Cit., §245; e El Derecho a la Información sobre la Asistencia
Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de
octubre de 1999. Serie A No. 16, § 114.

18
Equipe n° 272

faz o Tribunal Europeu78, tem dado especial importância ao direito comparado para observar

as práticas posteriores adotadas pelos Estados partes em relação à Convenção79. Sendo assim,

Elizabetia sustenta que, no presente caso, uma nova interpretação do artigo 17 da CADH, no

sentido requerido pelas demandantes, não é cabível nem razoável, visto que não se observa a

existência de uma prática internacional generalizada a esse respeito. Regionalmente, apenas 1

dos 25 Estados que ratificaram a CADH ou aderiram ao Documento oferece aos casais do

mesmo sexo, em âmbito nacional, a possibilidade de contraírem matrimônio.

51. Por outro lado, compartilha o Estado do entendimento de que não existe um modelo

único de família, uma vez que o significado e a amplitude atribuídos a esse termo podem

variar largamente de uma sociedade para outra e, inclusive, dentro de uma mesma sociedade 80.

A jurisprudência internacional é enfática ao afirmar que noção de família não está limitada

apenas a relações baseadas no casamento, podendo abarcar também vínculos compreendidos

fora do instituto do matrimônio81. Assim, tanto a legislação quanto a jurisprudência

elizabetanas não tratam a família como um conceito fechado ou restrito, mas de maneira

ampla, referindo-se tanto ao vínculo do casamento, como a certos relacionamentos de facto82.

Nesse sentido, é importante destacar, que a decisão desta Honorável Corte, no Caso Atala

Riffo y Niñas Vs. Chile, não enseja entendimento no sentido de que, agora, necessariamente

toda união entre pessoas do mesmo sexo deva se enquadrar na noção de núcleo familiar. Na

verdade, a Corte motivou sua conclusão de que havia um vínculo familiar, ali, principalmente

na constatação da existência de uma intensa relação de proximidade entre a senhora Atala, a

senhora De Ramón, e os quatro filhos da senhora Atala 83. Baseou-se o Tribunal


78
ECHR. Case Schalk and Kopf v. Austria. Op. Cit., §105; e ECHR. Case TV Vest As & Rogaland
Pensjonistparti v. Norway. Application no. 211325/05. Judgment of 11 December 2008. §67.
79
Corte IDH. Caso Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Op. Cit., §245; e
Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie C
No. 196. §148.
80
ONU. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. La igualdad en el matrimonio y en
las relaciones familiares. Recomendación General No. 21 (13º período de sesiones, 1994). §13.
81
ECHR. Case Schalk and Kopf v. Austria. Op. Cit., § 91.
82
Artigo 406.1 do Código Civil elizabetano.
83
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Op. Cit., §177.

19
Equipe n° 272

Interamericano em fragmentos da jurisprudência europeia, pelos quais o desfrute da

convivência entre pais e filhos, por si só, já constitui importante elemento caracterizador de

família84. Não se discutiu a fundo nem se delimitou com precisão em que circunstâncias um

casal de pessoas do mesmo sexo deve ser classificado juridicamente como família.

52. Pela eventualidade, ainda que a Corte decidisse inovar, no presente caso, e considerar,

por analogia, que a união estável homoafetiva se enquadra na noção de família do mesmo

modo como ocorre com a união estável heterossexual85, isso não traria nenhuma implicação

para a situação das requerentes. É preciso lembrar que Serafina e Adriana, até o momento,

sequer completaram o tempo de convivência necessário para caracterizar a união de fato e,

por esse motivo, não poderiam se beneficiar de qualquer avanço jurisprudencial nesse sentido.

Além disso, sobre o Estado não seria imputável qualquer responsabilização a esse respeito,

pois a alegação permaneceria em abstrato, sem que houvesse qualquer vítima concreta86.

53. Feitas tais considerações, reforça-se que o artigo 17 da CADH não foi violado, em

momento algum, do cas d'espèce.

3 DA NÃO VIOLAÇÃO DO DIREITO À PROTEÇÃO JUDICIAL NEM DO DIREITO

ÀS GARANTIAS JUDICIAIS

54. O artigo 25 da Convenção Americana estabelece, em termos amplos a obrigação a

cargo dos Estados de oferecer, a todas as pessoas submetidas à sua jurisdição, um recurso

judicial efetivo contra atos que violem seus direitos fundamentais. Esse dispositivo se aplica

não apenas em relação aos direitos contidos na Convenção, mas também em relação aos que

forem reconhecidos pela Constituição ou pela lei. Para que o Estado cumpra com o disposto

no artigo 25 da Convenção não basta que os recursos existam formalmente, pois é necessário

84
Ibdem, §172; ECHR. Case Kegan v. Ireland. Application no. 16969/90. Judgment of 26 May 1994. §44; e
Case Johnston and Others v. Ireland. Application no. 9697/82. Judgment of 18 December 1986. §56.
85
ECHR. Case Schalk and Kopf v. Austria. Op. Cit., §94.
86
Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9
de diciembre de 1994. Serie A No. 14. §42.

20
Equipe n° 272

que tenham de fato efetividade87. A existência dessa garantia constitui, assim, um dos pilares

básicos do próprio Estado de Direito em uma sociedade democrática, no sentido da

Convenção88.

55. Por sua vez, o art. 8.1 da CADH prevê o direito de toda pessoa às garantias do devido

processo legal. Tais garantias, aliadas à proteção judicial estabelecida pelo art. 25 da CADH

formam um núcleo indissociável, expressão do direito ao acesso à justiça 89. A inviolabilidade

dessas duas previsões legais, juntas consideradas, já foi elevada à esfera de ius cogens90.

Sendo assim, a jurisprudência constante da Corte aponta no sentido de que os dispositivos se

complementam e devem ser analisados em conjunto.

56. No presente caso, os fatos claramente demonstram que não há que se falar em violação

dos artigos 8.1 e 25 da Convenção, uma vez que Elizabetia garantiu, a todo o tempo, o direito

de acesso a recursos rápidos e efetivos, sem nunca descuidar das exigências do devido

processo legal91. A Corte, também já expressou entendimento de que a obtenção de uma

decisão de acordo com a lei pressupõe satisfação de requisitos mínimos de independência e

imparcialidade, sem os quais não se pode falar em devido processo legal 92. Nota-se que essa

orientação foi plenamente observada pelo Estado, pois todas as ações impetradas perante o

Judiciário elizabetano foram devidamente encaminhadas a um juiz independente e imparcial,

sendo resolvidas sem nenhum tipo de interferência indevida.

57. Também, verifica-se que os prazos processuais de tramitação foram sempre razoáveis

e as ações iniciadas pelas supostas vítimas, em âmbito interno, foram sempre resolvidas com a

87
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
23 de junio de 2005. Serie C No. 127, §§167-169.
88
Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, § 82.
89
Corte IDH. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre
de 2006. Serie C No. 153, §110.
90
Corte IDH. Caso de La Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo. Voto do Juiz A. A. Cançado Trindade, §
64.
91
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, 14. ed. Salvador: Jus Podium, 2012. p. 45.
92
Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Peru. Reparaciones y Costas. Santencia de 6 de febrero de 2001. Serie
C No. 74; §139.

21
Equipe n° 272

necessária celeridade. O art. 25 da CADH estabelece que os recursos internos disponíveis

devem ser simples e rápidos; o art. 8.1 complementa com a exigência do tempo razoável. A

Corte costuma examinar a questão à luz de quatro critérios, a saber: (i) a complexidade do

assunto; (ii) o comportamento da parte interessada; (iii) a conduta das autoridades judiciais; e

(iv) o efeito gerado na situação jurídica das pessoas envolvidas no caso93.

58. No que se refere à complexidade do assunto (i), observa-se que a demanda apresentada

alegava a existência de um suposto conflito entre uma norma constitucional e outra

hierarquicamente inferior94, o que requeria um procedimento especial de análise. Quanto à

atividade processual da parte interessada (ii), por sua vez, não se pode olvidar que as supostas

vítimas, por vezes, impetraram recursos que não eram os mais adequados para satisfazer a sua

demanda. Ainda assim, porém, percebe-se que as autoridades judiciais (iii) conseguiram agir

de maneira diligente, evitando o prolongamento temporal das ações. Também não se verifica

nenhum tipo de afetação especial das demandantes (iv), que justificasse um trâmite urgente ou

prioritário.

59. Cumpre agora, então, demonstrar a efetividade dos recursos disponíveis. Para ser

efetivo, um recurso deve estar apto a produzir o resultado para o qual foi idealizado 95. A Corte

já pontuou, na Opinião Consultiva No. 9, que alguns recursos existentes no plano formal,

podem se mostrar ilusórios, quando desafiados na prática, em função das condições gerais

presentes no país, ou mesmo de certas circunstâncias inerentes à demanda. Isso pode ocorrer,

por exemplo quando o Judiciário não possuir os meios adequados para executar suas decisões

ou quando, por qualquer causa não se permita ao lesionado o acesso à justiça96.

60. No presente caso, todavia, o conjunto dos fatos conduz necessariamente à conclusão
93
Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2008. Serie C No. 192, §155.
94
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Op. Cit., pp. 611 e
1022.
95
Corte IDH. Caso Velásquez Rodriguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de Julio de 1988. Serie C No.4,
§66.
96
Corte IDH. Garantias Judiciales em Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencion Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, §24.

22
Equipe n° 272

de que todos os recursos eram, sim, efetivos. Vale lembrar que o fato de as sentenças

proferidas, até o momento, contrariarem a pretensão das demandantes não implica, por si só,

em uma violação ao artigo 25. Observa-se que todas as decisões foram corretamente

justificadas e fundamentadas com argumentos razoáveis e não arbitrários, em conformidade

com o Direito. Como já esclareceu a própria Corte, o artigo 25 compreende o acesso aos

procedimentos que oferecem a possibilidade, mas não necessariamente a garantia de um

resultado favorável97.

61. Raciocínio semelhante se aplica em relação ao recurso de amparo interposto. Esse

importante remédio constitucional tem o intuito de proteger os indivíduos contra a violação de

qualquer um dos seus direitos fundamentais, mesmo que essa violação parta de terceiros e não

do Estado. De forma alguma, porém, a utilização equivocada do recurso pelos peticionários

pode ser confundida com a violação de seu direito à proteção judicial. Em Elizabetia, a lei de

amparo98 estabelece claramente que este instrumento não pode ser utilizado contra decisões

judiciais, exceto no caso de uma “arbitrariedade explícita”. A 3ª Vara de Família se viu, assim,

obrigada a rejeitar a ação, pois não constatou elementos suficientes para considerar que

sentença questionada era “manifestamente arbitrária”.

62. Por último, vale ressaltar que as supostas vítimas ainda não esgotaram todos os

recursos judiciais disponíveis, em âmbito interno, aptos a satisfazer sua pretensão. O direito a

recursos simples, rápidos e efetivos99 foi garantido em sua plenitude pelo Estado, embora

tenha sido exercido pelas vítimas apenas parcialmente. A ação de inconstitucionalidade,

prevista no artigo 110 da Carta Política, é uma ação simples e acessível a qualquer cidadão ou

cidadã. Verifica-se, no entanto, que as reclamantes deliberadamente optaram por não interpor

tal ação, embora cientes de sua existência, adequação e efetividade. A responsabilidade por

esta omissão não pode ser atribuída ao Estado.


97
Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No.5, §70.
98
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Op. Cit. p. 788
99
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Op. Cit. p. 45.

23
Equipe n° 272

63. Se as demandantes visualizavam um conflito normativo entre o artigo 406 do Código

Civil e o artigo 9 da Constituição, deveriam ter, desde o início, optado por essa via. Bastava

que procurassem a Promotoria de Direitos Humanos da República, a fim de obter a outorga de

sua anuência, para que pudessem apresentar, então, a ação diretamente à Câmara

Constitucional da Corte Suprema de Justiça. Em 2009, a mesma Câmara declarou a

inconstitucionalidade da frase “entre um homem e uma mulher” na regulamentação civil da

figura da união de fato, o que, levou a uma importante mudança legislativa, provando a

eficiência dos efeitos concretos produzidos pela ação de inconstitucionalidade.

64. Não cabe eventual argumento de que a eficácia desse recurso estaria de alguma forma

limitada em decorrência da necessidade de prévia autorização da Promotoria de Direitos

Humanos da Presidência da República. Elizabetia é inquestionavelmente um verdadeiro

Estado de Direito e, assim sendo, norteia-se pelos princípios gerais da defesa da sociedade

democrática e do respeito ao ser humano. Obviamente, então, a atuação do Órgão supracitado

se dá sempre no sentido de fazer prevalecer, antes de tudo, os direitos humanos; afinal, é esse

justamente o seu objetivo. Assim, não se justifica qualquer inferência prévia de que a

Promotoria de Direitos Humanos iria obstaculizar a apresentação da referida ação à Câmara

Constitucional.

65. Por tudo isso, resta infundada a alegação de que o Estado teria violado os artigos 25 e

8.1 da Convenção, uma vez que, cumpriu-se integralmente o conteúdo dessas normas.

4 DA NÃO VIOLAÇÃO AO DIREITO À IGUALDADE PERANTE A LEI

66. O artigo 24 da Convenção Americana dispõe que todas as pessoas “têm direito, sem

discriminação, à igual proteção da lei”. A noção de igualdade advém da própria unidade da

natureza do gênero humano e está intrinsecamente vinculada à dignidade essencial de

qualquer pessoa100. Clara é a relação entre o conteúdo normativo do artigo 24 e a obrigação

100
Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la
Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4. §55.

24
Equipe n° 272

geral estabelecida no artigo 1.1, pois o Estado tem o dever de respeitar e proteger os direitos

humanos, observando, sempre, o princípio da igualdade e não discriminação 101, respeitando e

garantindo o livre e pleno exercício dos direitos e liberdades 102. Hoje, esse princípio é

equiparado, inclusive, à norma de ius cogens103, podendo a comprovada existência de qualquer

espécie de trato discriminatório gerar a responsabilização internacional do Estado104.

67. No caso sub judice, porém, tem-se que o Elizabetia adequadamente observou o direito

das demandantes à igualdade perante a lei. É preciso reconhecer que nem todo tratamento

jurídico diferente é propriamente discriminatório, podendo ser apenas um critério de

distinção105, pois algumas diferenças de trato não ofendem a dignidade humana106. Verifica-se

a ocorrência de discriminação somente quando exista alguma exclusão ou privilégio que não

seja objetiva e razoável e viole os direitos humanos107. Uma vez que a distinção legal existente

satisfaz, em todos os seus aspectos, os requisitos de objetividade e razoabilidade, certo é que

nenhuma das normas aplicáveis ao caso pode ser considerada discriminatória.

68. Dessa maneira, vê-se que Elizabetia oferece aos casais do mesmo sexo a figura da

união de fato, para fins de reconhecimento de vínculo, como alternativa legal à instituição do

matrimônio. Declara-se judicialmente a existência da união de fato, desde que fique provada,

por meios idôneos, a convivência ininterrupta de cinco anos. Consoante o artigo 406.2 do

Código Civil, quando conformada por duas pessoas do mesmo sexo, essa figura jurídica inclui

todos os efeitos descritos no artigo 397 da legislação, com a ressalva de que não será

considerada “família”, no sentido do artigo 85 da Constituição, e não dá direito à adoção de

101
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03.
Serie A No. 18. §85.
102
Ibidem, Ibidem.
103
Ibidem, §101.
104
Ibidem, §85.
105
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Op. Cit., §84
106
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de
agosto de 2002. Serie A No.17. §46; Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica
Relacionada con la Naturalización. Op. Cit., §56.
107
Ibidem, Ibidem.

25
Equipe n° 272

maneira conjunta. Protegem-se a previdência social, a sucessão e a possibilidade de constituir

comunhão de bens. Clara também é, portanto, a proporcionalidade da previsão normativa108.

69. Vale, ainda, destacar o forte comprometimento de Elizabetia com a defesa dos valores

da tolerância109 e da diversidade, em reconhecimento da existência de uma sociedade civil

marcadamente plural110. Internamente, o direito à igualdade e não discriminação está previsto

no artigo 9 da Constituição Política, ocupando patamar hierárquico privilegiado no corpus

iuris elizabetano. Combate-se, no país, todo tipo de prática que envolva a discriminação ou a

marginalização de determinado grupo vulnerável, a exemplo do racismo, do sexismo e, claro,

da homofobia. O Estado adota uma política consistente de reconhecimento e proteção de

identidades111, tendo-se como claro exemplo a Lei de Identidade de Gênero de 2007.

70. Por fim, é relevante considerar que as autoridades judiciais elizabetanas agiram

sempre com a necessária imparcialidade e, por isso, não incorreram na prática de qualquer ato

discriminatório. Nenhuma evidência há de que os juízes sofreram pressões externas para

decidir desta ou daquela maneira, pela influência de qualquer dos grupos políticos atuantes no

país112. Afinal, em Elizabetia, é notável a importância conferida ao resguardo da sociedade

democrática, do Estado de direito e da separação dos poderes, essenciais para assegurar o

correto cumprimento das funções estatais e a proteção das garantias de todo cidadão.

71. Dessa forma, é inevitável concluir que Elizabetia manifestou, a todo o tempo, respeito

integral pelo direito à igualdade e não discriminação, motivo pelo qual, solicita a esta

Honorável Corte que rejeite a alegada violação do artigo 24 da CADH, em conexão com o

artigo 1.1 do mesmo Diploma legal.

108
ECHR. Case “relating to certain aspects of the laws on the use of language in education in Belgium” v.
Belgium. Applications no. 1474/62, 1677/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64. Judgment of 23 July 1968. §10.
109
BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Nova Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 186.
110
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e justiça internacional: um estudo comparativo dos sistemas
regionais europeu, interamericano e africano. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 64.
111
Ibidem, p.63.
112
Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre
de 2005. Serie C No. 135. §§145 e 146.

26
Equipe n° 272

5 DA NÃO VIOLAÇÃO AO DEVER DE ADOTAR DISPOSIÇÕES DE DIREITO

INTERNO

72. O art. 2 da CADH estabelece a obrigação de cada Estado Parte de adotar todas as

medidas necessárias para adequar seu direito interno às disposições da Convenção 113. Esse

dever inclui tanto a adoção de medidas para suprimir normas e práticas que impliquem em

uma violação às garantias previstas na CADH, como também a expedição de leis e o

desenvolvimento de ações condizentes com a observância efetiva de ditas garantias 114.

Elizabetia demonstra seu profundo compromisso com o adequado cumprimento dessa

obrigação, inclusive no que se refere à matéria em questão, tendo recentemente introduzido a

Lei de Identidade de Gênero e ampliado a abrangência do instituto da união de fato.

73. No cas d’espèce, verifica-se que toda a legislação diretamente aplicável à situação das

demandantes se mostra em inteira conformidade com as obrigações gerais previstas na

CADH. O art. 396 do Código Civil de Elizabetia, única disposição interna questionada pelas

requerentes no Judiciário nacional, regula a instituição do casamento de forma coerente e

compatível com o art. 17 da CADH. Como corretamente já se demonstrou, a Convenção não

impõe qualquer dever ao Estado de estender o instituto do matrimônio ao relacionamento

entre pessoas do mesmo sexo. Elizabetia está, inclusive, à frente de muitos países do

Continente, pois prevê em seu ordenamento uma alternativa legal de reconhecimento da união

homoafetiva, através da união de fato.

74. Por sua vez, reitera-se que a questão do reconhecimento da união homoafetiva como

família não deve, aqui, ser sequer levantada, uma vez que as demandantes ao menos
113
Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Exepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112. §205; Caso Bulacio Vs. Argentina.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100. §142; Caso “Cinco
Pensionistas” Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98. §164;
e Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No.
97. §59.
114
Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Op. Cit., §206; Caso “Cinco
Pensionistas” Vs. Perú. Op. Cit., §165; Caso Cantoral Benevides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de agosto de
2000. §178; e Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003.
Serie C No. 104. §180.

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preenchem os requisitos mínimos necessários para conformar uma união de fato. Sendo

assim, claro é que a regra do artigo 406.2 do Código Civil não chegou a produzir qualquer

efeito sobre Serafina e sua companheira Adriana, não podendo obviamente ser analisada, no

presente caso, por não guardar nenhuma relação com a situação atual das demandantes e,

dessa forma, não haver suposta vítima afetada, permanecendo a norma in abstracto115.

80. Finalmente, destaca-se que com a progressiva evolução dos costumes nada impede

que, futuramente, o casamento entre pessoas do mesmo sexo venha a ser, como desejam as

peticionárias, reconhecido legalmente pelo Estado elizabetano e, inclusive incorporado à sua

legislação como uma forma de família116. O regime de governo adotado, no país, é a

democracia, sendo regular a alternância de partidos no Poder, o que garante uma relativa

estabilidade política. Isso favorece, sem dúvida, o debate de opiniões a respeito dos mais

variados temas, entre os quais o da união homoafetiva. Parece, então, descabido solicitar que

a conveniência de uma mudança nessa matéria seja avaliada por um tribunal internacional,

sem que sequer se tenha descumprido qualquer das obrigações pactuadas.

81. Por conseguinte, em relação à situação jurídica das supostas vítimas, todas as medidas

legislativas e judiciais tomadas pelo Estado estão em perfeita harmonia com as garantias

convencionais e com os parâmetros internacionais de proteção. Logo, não houve qualquer

violação ao art. 2 da CADH, em conexão com o art. 1.1 do mesmo Instrumento.

6 DO NÃO CABIMENTO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS

82. O artigo 63.2 da Convenção Americana estabelece a competência da Corte para julgar

pedidos de medidas provisórias em casos de elevada gravidade e urgência, e quando os fatos

apresentados à Corte denotam, prima facie, a configuração de danos iminentes e irreparáveis

às pessoas117. A jurisprudência deste Honorável Colegiado assevera, ainda, que além de haver

115
Corte IDH. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención
(arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Op. Cit., §42.
116
SEREJA, Lorival. Direito Constitucional da família. 2. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.85.
117
Corte IDH. Caso Buenos Alves respecto Argentina. Resolución de La Corte. Solicitud de medidas
Provisionales. Considerando § 4.

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a existência de situação sobremodo grave e urgente, há de se constatar, no caso concreto,

cumulativamente, uma iminente ameaça ou violação de algum direito protegido pela

CADH118. O pedido interposto por Mariposa não demonstra qualquer ameaça ou violação de

direitos por parte do Estado.

83. Apesar do elevado risco do procedimento cirúrgico, cuja estatística de sobrevivência

dos pacientes é de apenas 15%, Serafina deseja que Adriana se submeta a tal procedimento.

No entanto, ante ao fato de aquela não ter, à luz do ordenamento jurídico elizabetano,

legitimidade para outorgar o seu consentimento – já que não preenche, sequer, os requisitos

para a configuração de uma união de fato com Adriana Timor – o caso, provavelmente, será

submetido ao Conselho Medico Regional. É imperioso destacar, que por se tratar de uma

Instituição legalmente constituída, o Conselho deverá tomar uma decisão conforme as normas

de proteção à vida e à integridade física119. Sendo um órgão técnico-profissional, a deliberação

será ponderada levando em consideração fatores objetivos, como, por exemplo, a situação

clínica da enferma e os riscos da técnica médica a ser empreendida.

84. Cumpre destacar o entendimento desta Honorável Corte, em sede da Resolução de 25

de novembro de 2009, na qual afirma que o Estado tem a obrigação de proteger a vida e a

integridade das pessoas120. Esse é o compromisso assumido por Elizabetia. De forma coerente

com os mandamentos da própria Convenção, bem como da jurisprudência 121, Elizabetia esta

oferecendo todos os recursos possíveis à proteção dos direitos retromencionados. Convém

lembrar o posicionamento desta Honorável Corte, em sede do Caso Ximenes Lopes VS

Brasil122, no qual afirmou que a saúde é um bem público, sendo um dever do Estado proteger

118
Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112. § 108
119
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de Julio de 2006. Serie C n° 149. § 99.
120
Corte IDH. Resolução de 25 de novembro de 2009. Op. Cit. § 41; Caso Juan Humberto Sánchez Vs.
Honduras. Interpretación de la Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de
noviembre de 2003. Serie C No. 102. § 111.
121
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C
No. 70; § 172
122
Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Op. Cit., § 89.

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os enfermos contra a ingerência de terceiros que possam macular a vida ou a integridade física

do indivíduo.

85. Ademais, não é possível antecipar qual será a decisão do Conselho Médico. Se assim o

fosse, não haveria, sequer, a necessidade de o caso ser submetido ao crivo da entidade médica.

É imperioso destacar que Serafina fundamenta seu posicionamento, alegando que, caso

estivesse na plenitude de suas faculdades, Adriana optaria pela realização da intervenção

cirúrgica. Contudo, pesa o princípio da razoabilidade 123, visto que não há outra prova ou

evidência, além do testemunho de Serafina Gallo, de que este seja o real desejo da paciente,

especialmente se considerarmos o extremo risco relacionado a tal procedimento cirúrgico.

86. Portanto, não prosperam os argumentos suscitados, em sede de pedido de medidas

provisórias, para que a Corte constranja o Estado de Elizabetia a fim de garantir à Serafina

Gallo o poder de outorgar a realização da cirurgia em Adriana Timor. Claro é que Serafina

Gallo não preenche os requisitos legais necessários para outorgar o consentimento. Ademais,

até o presente momento, Elizabetia se mostra como o principal interessado em manter o bem

maior de Adriana Timor e de todo ser humano, que é a vida124.

IV. SOLICITAÇÃO DE ASSISTÊNCIA

87. Ex positis, o Estado de Elizabetia requer, respeitosamente, à Corte Interamericana de

Direitos Humanos:

A) Que o Honorável Colegiado julgue improcedente às supostas violações dos artigos

11, 17, 24, 25, e 8.1 da CADH, todos à luz do art. 1(1) do mesmo diploma legal

e, da mesma maneira, do art. 2 da CADH;


B) E que indefira o pedido de medidas provisórias, interposto por Mariposa.

123
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo. Saraiva. 2010. Pag. 181.
124
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de
19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. § 144.

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