Modulo 3

Relaciones entre
el derecho
internacional
y los derechos
nacionales
Víctor M. Sánchez
Víctor Luis Gutiérrez Castillo
PID_00145723
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Índice
Introducción............................................................................................... 5
Objetivos....................................................................................................... 7
1. Teorías y realidades: monismo, dualismo y derecho positivo 9

1.1. Monismo ..................................................................................... 9
1.2. Dualismo ..................................................................................... 11
2. El derecho internacional según los derechos nacionales......... 13

2.1. Formas de recepción ................................................................... 14
2.1.1. La recepción de los tratados internacionales ................. 14
2.1.2. La recepción de la costumbre ........................................ 17
2.2. Jerarquía de la norma internacional ........................................... 20
2.3. Efectos en la esfera de derechos y obligaciones de los
particulares .................................................................................. 22
3. Relaciones entre el derecho internacional y el derecho

interno en el derecho español........................................................ 24
3.1. Tratados ....................................................................................... 24
3.1.1. Recepción ....................................................................... 24
3.1.2. Posición normativa ........................................................ 25
3.1.3. Efectos en la esfera de derechos y obligaciones de los
particulares ..................................................................... 28
3.2. Costumbre y principios generales del derecho ........................... 28
4. Los derechos nacionales ante el derecho internacional........... 31

4.1. Las fuentes del derecho internacional y los derechos
nacionales .................................................................................... 31
4.1.1. Validez de los tratados y derecho interno ..................... 31
4.1.2. Costumbre internacional y principios generales en
los derechos nacionales ................................................. 32
4.2. Actos ilícitos internacionales y derecho nacional ...................... 33
4.3. Determinación del alcance de ciertas normas de derecho
internacional a partir del derecho interno ................................. 34
Resumen....................................................................................................... 35
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Introducción
En octubre del 2008 el juez Baltasar Garzón de la Audiencia Nacional adoptó Consulta recomendada
un auto por el que admitía a trámite las denuncias presentadas por diferentes
Auto núm. 5 de la Audiencia
personas por presuntos delitos (torturas, detenciones ilegales, desapariciones Nacional, declarándose com-
forzadas, muertes, etc.) atribuidos al bando nacional desde el 17 de julio de petente en casos de crímenes
contra la humanidad cometi-
1936 (con el inicio de la Guerra Civil) hasta 1952 (fecha que cierra las represa- dos por el franquismo.
lias más intensas adoptadas contra el bando de los perdedores del conflicto).
La aceptación inicial de la competencia por la Audiencia Nacional se fundaba,
principalmente, en la aplicación de normas de derecho internacional público
convencionales, consuetudinarias y de otra condición que, a juicio del magis-
trado, resultaban aplicables al caso para resolver espinosas cuestiones jurídi-
cas como la tipicidad como crímenes de lesa humanidad de las conductas, la
naturaleza de este delito, su aplicación retroactiva, el carácter amnistiable del
mismo o su prescripción.
Fundamentación del auto
Si leéis el auto veréis que el juez cita, para fundamentar su decisión, la Convención de
Ginebra de 1864, con la que se dio comienzo a la codificación del derecho humanitario,
las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre leyes y usos de la guerra, la "cláusula
Martens", los "principios de Nuremberg", el Convenio Europeo de Derechos Humanos
(1950), sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1966), los Estatutos de los Tribunales de Nuremberg y
Tokyo que juzgaron a los principales responsables de la Segunda Guerra Mundial... y así
hasta acumular más de veinte textos de relevancia jurídica internacional.
Todos los textos internacionales citados forman parte, con uno u otro alcance,
de las fuentes del derecho internacional. Es cierto que, analizado en profundi-
dad el auto, nuestro juez más universal navega por aguas jurídicas que no aca-
ba de dominar. Sabe de antemano el puerto donde quiere amarrar, pero des-
conoce los rudimentos de tan heroica navegación, los vientos y las corrientes
más esenciales. Parte de la afirmación, alusiva al valor normativo interno del
magma jurídico internacional en que apoya sus razonamientos, de que:
"Ningún Gobierno u otro poder del Estado, especialmente el judicial, pueden desconocer
estos valores y principios que antes que estatales son humanos y que necesariamente se
integran en el sistema de derecho interno, de ahí su obligatoriedad".
Más allá de la correcta fundamentación en derecho internacional del requeri-

miento, la orden del juez –en especial, el párrafo citado– muestra la trascen-
dencia práctica para los profesionales del derecho del dominio de las reglas que
regulan las relaciones entre el derecho internacional y los derechos nacionales.
En este módulo, vamos a analizar estas relaciones desde los dos ángulos posi-
bles. Desde el derecho nacional, en especial el caso del derecho español, con-
viene conocer las reglas que condicionan los efectos jurídicos del derecho in-
ternacional en el ordenamiento jurídico español. Desde la perspectiva del de-
recho internacional, exploraremos cómo incide este derecho en la interpreta-

ción y aplicación del derecho internacional. Antes de descender al plano del
derecho vigente, se presentan, a grandes líneas, las concepciones doctrinales
principales que han inspirado los distintos modelos existentes de relación en-
tre el derecho internacional y el derecho interno.
Objetivos
Los objetivos principales de este módulo didáctico son los siguientes:
1. Entender los presupuestos dogmáticos que pueden condicionar las rela-

ciones entre el derecho internacional y los derechos internos.
2. Distinguir las diferentes reglas relativas a la recepción, jerarquía y aplica-

ción del derecho internacional que pueden operar en cada ordenamiento
interno.
3. Conocer las reglas españolas relativas a las relaciones entre el derecho in-
ternacional y nuestro ordenamiento jurídico. Entender sus consecuencias
en la práctica profesional.
4. Conocer distintas facetas en las que los derechos internos condicionan la

aparición, validez, o interpretación del derecho internacional.
1. Teorías y realidades: monismo, dualismo y derecho

positivo
Los estudiosos del derecho internacional han creado distintos modelos teóri-
cos que intentan, de forma general, resolver las relaciones entre las normas de
derecho internacional y las normas de cuño interno o nacional. Para haceros
una idea de la dificultad de este esfuerzo conceptual, cuando nos referimos a
las normas internas o nacionales se suele pensar en normas que emanan de
un sistema de fuentes específico para cada Estado –leyes, reglamentos, etc.–,
creados por los órganos que, en su interior (Parlamento, Gobierno, etc.), tie-
nen reconocida cierta potestad legislativa. Tienden a regular, por lo general,
las relaciones de las personas –físicas o jurídicas– entre sí o con el Estado, y de
los distintos órganos que configuran el propio Estado institucionalmente. Ba-
jo la expresión genérica de "derecho interno", de este modo, aludimos a unos
200 ordenamientos jurídicos nacionales (tantos como Estados) dotados de sus
respectivas constituciones o normas fundamentales, y de multitud de proce-
dimientos normativos generales, regionales o locales que dan vida a infinidad
de normas internas.
El derecho internacional, por su parte, puede ser explicado como un orde-

namiento propio por relación a las fuentes y características estructurales que
configuran estas normas. Las normas internacionales tienen como destinata-
rio principal al Estado aunque, como ya sabéis, una de sus evoluciones más
recientes ha sido la de ordenar conductas inmediatamente exigibles a los in-
dividuos o que los tienen por beneficiario. No es de extrañar, por ello, que las
normas de derecho internacional y de derecho interno con frecuencia regulen
la misma esfera de actividades humanas y fijen obligaciones para los mismos
sujetos. Esto abre la hipótesis de posibles conflictos normativos. Un tratado
exige al Estado la persecución judicial de la tenencia de pornografía infantil
como delito específico. Sin embargo, su Código penal no contiene este tipo
delictivo: ¿puede un juez condenar a alguien por uso de pornografía infantil
invocando directamente el tratado internacional vigente para su país?
1.1. Monismo
Las teorías monistas comparten la idea central de que el derecho internacional

y los derechos nacionales configuran un cuerpo jurídico común, el derecho. La
primera obra en referirse a este tema fue un libro de Hans Kelsen, publicado en
1920 y titulado El problema de la soberanía. El derecho es una realidad única, y
el derecho internacional y los derechos nacionales son manifestaciones espe-
cíficas de ese derecho en el que están integrados. Como ambos ordenamientos
convergen en la regulación de un mismo universo de conductas, no se descarta

la posibilidad de conflicto normativo. Los defensores del monismo comparti-
rían, con escasas variaciones, este conjunto de aseveraciones dogmáticas:
a) El derecho internacional es derecho en el mismo sentido que el derecho

nacional, porque es un conjunto de normas que imponen sanciones para ser
ejecutadas como reacción contra actos ilícitos.
b) Los sujetos son, en ambos casos, los seres humanos, ya que las obligaciones
y derechos que tienen los Estados en derecho internacional son las que tienen
los individuos que actúan como órganos de cada Estado.
c) La diferencia en cuanto a los mecanismos de creación de derecho en uno y

otro sistema (fuentes) no implica que las normas emanadas de ellos pertenez-
can a sistemas distintos.
d) No existe diferencia entre los llamados asuntos internos y los llamados

asuntos externos de los Estados, puesto que todo asunto interno puede pasar
a ser externo por el hecho de que sea regulado por el derecho internacional.
e) El derecho internacional y el nacional no pueden ser sistemas normativos

distintos e independientes entre sí, si las normas de ambos sistemas son con-
sideradas válidas para el mismo espacio y el mismo tiempo.
f) El derecho extranjero, cuando es invocado ante tribunales nacionales, debe

ser probado como si fuera un simple hecho, mientras que el derecho interna-
cional –salvo excepciones– no requiere esa prueba.
Las teorías monistas aceptan la posibilidad de conflicto entre el derecho inter-

nacional y el interno, debiendo entonces resolver la cuestión de cuál de los
dos derechos es el que prevalece. Aquí, las doctrinas monistas se bifurcan. La
corriente mayoritaria, representada por la Escuela austriaca o kelseniana, opta
por entender que el derecho internacional prevalecerá en caso de conflicto.
La minoritaria, derivada de la Escuela soviética, sostiene que el derecho interno
será el que prevalezca, partiendo de la base de que la validez de las normas en
el ordenamiento jurídico interno depende del Estado soberano.
Así, en el ejemplo anterior, la posición mayoritaria de los monistas hará que la Ved también
obligación asumida por el Estado de perseguir penalmente la tenencia de por-
Estos argumentos forman par-
nografía infantil cubra el vacío legal interno, prevaleciendo sobre las normas te del debate más general so-
del Código penal que no entiende como perseguible la misma conducta. Las bre la naturaleza jurídica del
derecho internacional a la que
razones para argumentar esta superioridad del derecho internacional sobre el ya nos referimos en el módulo
1.
derecho interno varían de autor en autor, sin que ninguna de ellas acabe de
ser satisfactoria intelectualmente.
Ejemplo
Kelsen se enfrenta a la cuestión de la superioridad del derecho internacional a partir de

su modelo jerárquico del derecho. La norma suprema del derecho por la que apuesta
en algún momento este autor es la regla consuetudo sunt servanda, que refiere más preci-
samente cómo los Estados deben comportarse como hacen de costumbre. En la medida en
que, para Kelsen, el derecho interno es una emanación del Estado reconocido por el de-
recho internacional, este derecho es superior a los derechos nacionales. Otro autor, Lau-
terpacht, prestigioso profesor y antiguo juez de la CIJ, afirma la superioridad del derecho
internacional por considerarlo –extrañamente– como una mejor garantía para los dere-
chos humanos y libertades fundamentales. En fin, los autores de la escuela del derecho
natural comparten también la idea de la superioridad del derecho internacional sobre el
derecho interno por razones semejantes, aunque someten la validez de ambos conjuntos
normativos al derecho natural.
1.2. Dualismo
El dualismo difiere de estos planteamientos. Triepel (siglo XIX) está en el ori-

gen intelectual de las doctrinas dualistas del derecho internacional. El punto
de partida es divergente de las doctrinas monistas. El universo de conductas
ordenadas por el derecho internacional es distinto al de las reguladas por el
derecho nacional. Mientras que el derecho internacional regula las relaciones
entre Estados, el derecho nacional se centra en conferir derechos y obligacio-
nes a los individuos que habitan el territorio soberano de un Estado. Dado
que los ordenamientos se mueven en dos esferas distintas de aplicación, la
respuesta al conflicto normativo antes planteado es necesariamente otra. Y
crea una paradoja.
Para la hipótesis antes planteada, el juez nacional aplicará la norma de dere-

cho interno y no perseguirá la conducta que el Estado se ha obligado a cum-
plir conforme al derecho internacional. Así, en el ejemplo anterior relativo a
la persecución de la tenencia de pornografía infantil, el mismo acto del Esta-
do que absuelve al individuo por falta de tipicidad nacional de la conducta,
hace incurrir al Estado en un acto ilícito internacional por vulneración de la
obligación internacional contraída. El resto de Estados que forman parte del
tratado internacional podrán invocar entonces su responsabilidad internacio-
nal y buscar una reparación a través de los medios propios del derecho inter-
nacional para la solución de controversias.
No olvidemos, en éstas, que teorizar es crear modelos especulativos de cono-

cimiento de la realidad que prescinden de la reducción a la práctica de sus
discursos. El teórico puro mira con hondura la imagen de un espejo, las ideas
que nuestra mente se hace de las cosas, sin contrastar empíricamente sus refle-
xiones. Y, con no poca frecuencia, corre el riesgo de caer en un discurso lleno
de sutilezas e hipótesis sin base real. Así, no es de extrañar que ningún mode-
lo jurídico positivo de relación entre el derecho internacional y los derechos
nacionales alcance la sublimidad de las especulaciones teóricas que persiguen
inspirarlos o retratarlos. Camilo José Cela, en La familia de Pascual Duarte, dejó
bien descrito este tipo de fenómenos:
"Las cosas nunca son como a primera vista las figuramos, y así ocurre que cuando empe-
zamos a verlas de cerca, cuando empezamos a trabajar sobre ellas, nos presentan raros y
hasta desconocidos aspectos, que de la primera idea no nos dejan a veces ni el recuerdo;
tal pasa con las caras que nos imaginamos, con los pueblos que vamos a conocer, que
nos los hacemos de tal o de cual forma en la cabeza, para olvidarnos repentinamente
ante la vista de lo verdadero".
Camilo José Cela
¿Qué es lo verdadero en esta cuestión entonces?

2. El derecho internacional según los derechos

nacionales
La existencia de normas que proceden de fuentes internacionales, y de otras

que surgen de procedimientos puramente nacionales, plantea cuatro interro-
gantes analíticos desde la perspectiva puramente interna:
a) ¿Cómo se insertan las normas internacionales en el seno de los ordena-

mientos de cada Estado miembro? En los derechos nacionales, es posible de-
tectar distintas modalidades de "recepción" del derecho internacional por el
derecho interno.
b) Una vez hecha esta recepción, resulta especialmente provechoso saber qué
principios resolverán los problemas de la norma aplicable que puedan tener
los operadores jurídicos en caso de conflicto de obligaciones. Si una norma
de derecho internacional y una norma puramente estatal tienen los mismos
sujetos destinatarios y el mismo ámbito espacial y temporal de validez, pero
contenidos contradictorios, ¿cuál tiene que ser aplicada? La respuesta nos dará
la jerarquía de la norma internacional en el plano interno.
c) Identificada la norma aplicable, cuando se trata de una norma de naturaleza

internacional, un tema recurrente en este tipo de normas es el de sus destina-
tarios: quién es el titular de los derechos y deberes subjetivos que recoge la
norma. En general, se entiende que el derecho internacional raramente esta-
blece la posibilidad de generar efectos directos –a lo que se alude, en termino-
logía anglosajona, como el carácter self-executing de la norma– en la esfera de
los particulares. Así, para que esto se produzca, suele hacer falta la acción ins-
titucional nacional. En este caso, la cuestión más relevante que afecta al desa-
rrollo normativo y ejecución administrativa del derecho internacional, cuan-
do éste lo requiera para su plena eficacia, es: ¿quién realizará estas funciones
de aplicación del derecho internacional cuando sea menester? En general, el
derecho internacional carece de instituciones propias para agotar esta faceta
por su propia mano. Al contrario, el derecho internacional exige la participa-
ción esencial de las instituciones internas de cada Estado.
De la solución que se da a estos interrogantes dependerá la mayor o menor

eficacia del derecho internacional. Las respuestas siempre parten de una cons-
tatación normativa básica: el derecho internacional no ha impuesto al Estado
los medios por los que debe dar cumplimiento al derecho internacional, ni
tampoco la obligación de recoger, en sus derechos nacionales, la superioridad
o prevalencia de sus normas con respecto a las normas internas, hecho que po-
ne severamente en cuestión las doctrinas monistas. La libertad de los Estados
para regular las relaciones de su derecho interno con el derecho internacional
dibuja, necesariamente, un cuadro disperso, fragmentario, de modos jurídicos

de fijar las relaciones entre ambos ordenamientos que se perciben acudiendo
al método del derecho comparado.
En general, cada modelo nacional de recepción del derecho internacional re-

flejará la forma de estructuración del poder político interno del Estado. La
práctica señala que elementos como el carácter centralista o federal del Estado,
su forma política democrática o despótica, o su carácter confesional o acon-
fesional, inciden decisivamente en el modelo de interacción entre el derecho
internacional y el derecho interno.
El caso de Israel y de los Estados islámicos
Puede servirnos de ejemplo el caso de Israel y de los Estados islámicos que, dentro de su
rivalidad sangrienta, tienen algunos elementos normativos comunes: su fuente suprema
de derecho se basa en textos y tradiciones "sagrados". En el caso de Israel, la influencia de
la religión en la sociedad impidió incluso aprobar una Constitución escrita por conside-
rar que la máxima ley nunca debe ser terrenal, pues las leyes básicas son la Torá, el Tanaj,
el Talmud y el Shulján Aruj. Por ello, el Estado se rige por unas leyes fundamentales es-
tablecidas por la Knéset que afectan a toda la estructura estatal. En los Estados islámicos,
como Irán o Arabia Saudita, las fuentes de derecho son el Corán y la Sharia, fuente de
legitimidad de la estructura jurídico-política del sistema. Estas razones hacen que, desde
una perspectiva interna, la legitimidad de cualquier norma internacional quede determi-
nada por su conformidad con las normas internas de naturaleza suprahumana. Ambos
modelos comparten, así, una visión fuertemente dualista del derecho.
2.1. Formas de recepción
El análisis cabal de las formas de recepción del derecho internacional por los
derechos internos debe partir de la diferenciación de las fuentes de derecho in-
ternacional cuya recepción se propone estudiar. Por su naturaleza, la incorpo-
ración de los tratados internacionales, que es derecho escrito, no puede reali-
zarse mediante los mismos mecanismos que la recepción de la costumbre, que
es derecho no escrito. En la exposición, nos centraremos en los mecanismos
de recepción de las dos fuentes cuantitativamente más relevantes del derecho
internacional: los tratados y la costumbre.
2.1.1. La recepción de los tratados internacionales
En general, la recepción por los derechos nacionales de los tratados interna-

cionales sigue dos grandes modelos:
a) la recepción mediante la incorporación�o�introducción�automática;
b) o la recepción mediante la transformación;
c) entre ellos, encontramos situaciones intermedias difíciles de catalogar en

uno u otro modelo (modelo�mixto).
a)�Un�modelo�de�incorporación�inmediata,�o�recepción�automática, es el
establecido en el artículo 53 de la Constitución francesa de 1958 que establece
que los tratados surtirán efecto después de haber sido ratificados o aprobados.
Afirmación que ha sido completada por el Decreto de 11 de abril de 1986 (J. O.

13 abril 1986) que determina que basta con la publicación en el Journal Officiel
de un tratado ratificado por Francia para que éste tenga validez en su derecho
interno, sin necesidad de "promulgación" ni "proclamación presidencial", co-
mo sí ocurría en momentos anteriores de su tradición constitucional (hasta
1946).
El modelo francés
La Constitución de los Países Bajos –artículo 93, revisado en 1956–, así como la de nu-
merosos Estados africanos francófonos, han seguido el modelo francés de introducción
por publicación. También, como veréis, la Constitución española de 1978.
b)�Un�modelo�de�transformación puro lo encontraría en el derecho de Reino

Unido de Gran Bretaña o Irán.
Los tratados internacionales celebrados por Gran Bretaña, conforme a la ju-

risprudencia más consolidada de sus tribunales, sólo son susceptibles de apli-
cación, como derecho interno, en la medida en que han sido transformados
en una ley del Parlamento británico. Este modo de recepción de los tratados
en Gran Bretaña se explica por su modelo constitucional de celebración de
tratados. Los tratados se concluyen por la Corona sin pronunciamiento previo
del Parlamento. De ahí que no se acepte que puedan cambiar la naturaleza
o alcance de los derechos individuales que garantiza el derecho interno. Por
ello, la eficacia de su contenido queda pospuesta a su promulgación como ley
interna. Tomaos un momento para leer con calma cómo afectó al Asunto Pino-
chet, tal y como fue decidido en la House of Lords, la recepción de los tratados
mediante su transformación.
Asunto Pinochet (1999)
Mediante auto de 18 de octubre de 1998, el juez Garzón de la Audiencia Nacional dispu-

so librar una orden internacional de detención internacional ante las autoridades judi-
ciales británicas para proceder al procesamiento de Augusto Pinochet, por crímenes de
genocidio, torturas y terrorismo, cometidos entre 1973 y 1990. La decisión final de la
House of Lords, de 24 de marzo de 1999, autorizó la extradición a España, pero sólo con
respeto a las torturas cometidas después de 29 de septiembre de 1988. La razón de esta
limitación fue que la Convención contra la Tortura (1984) que permitía la persecución
del delito de torturas con carácter extraterritorial, sin poder incoar la inmunidad del jefe
de Estado, no había sido incorporada al derecho británico hasta el 24 de marzo de 1999.
En palabras del juez Lord Browne-Wilkinson: "Las obligaciones exigibles a Gran Bretaña
por esta Convención [...] fueron incorporadas al derecho de Gran Bretaña mediante el
artículo 134 de la Ley de Justicia Criminal. La ley entró en vigor el 29 de septiembre de
1988 [...] Nadie ha sugerido que antes de que el artículo 134 entrara en vigor las torturas
cometidas fuera de Gran Bretaña fueran un crimen bajo el derecho de Gran Bretaña". Es
decir, hasta que no se transformó el contenido de la Convención en derecho británico
mediante la Ley de Justicia Criminal, las obligaciones contraídas por Gran Bretaña en el
plano internacional no eran exigibles en el plano interno. El caso se cerró, como sabéis,
de forma contraria a las pretensiones del juez Garzón. El ministro del Interior británico
Jack Straw acabó denegando la extradición de Pinochet por imperativos humanitarios.
c) Un modelo�mixto sería el de Estados Unidos. Aunque algunos autores lo

citan como ejemplo de modelo monista, otros consideran que su sistema es
más bien dualista en cuanto que, en la práctica, se exige un acto jurídico inter-
no para la recepción de los tratados internacionales. ¿Dónde está el problema?
Pues en que, si bien es cierto que el artículo VI de su Constitución contiene
una redacción que podría pensar que estamos ante una incorporación inmedia-
ta, al afirmar que los tratados concluidos por Estados Unidos forman parte
del derecho de la nación y, de forma inmediata, obligan a los jueces y a las
autoridades públicas:
ART.�VI. "This Constitution and the Laws of the United States which shall be made in
Pursuance thereof; and all Treaties made, under the Authority of the United States, shall
be de supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing
in the Constitution or Laws of any State to the Contrary not-withstanding".
En la práctica, la recepción de los tratados internacionales precisa de un acto

jurídico interno, posterior a la firma y ratificación del tratado. En concreto,
se requiere la emisión de una "proclamación presidencial" acompañada de las
disposiciones del tratado internacional.
Dedicad ahora un breve momento a reflexionar sobre las ventajas e inconve-

nientes jurídicos y políticos que tiene cada sistema.
Los ordenamientos internos que reciben los tratados de forma automática ga-
rantizan mejor, por lo general, la seguridad jurídica y la eficacia de las normas
internacionales, esto es, el cumplimiento íntegro y sin dilaciones indebidas de
los tratados. Las aguas internacionales se filtran directamente al derecho inter-
no, como el agua de lluvia riega los campos. Por el contrario, los modelos que
exigen la transformación de los tratados celebrados en norma interna pueden
dar lugar a la incorporación, en la norma interna, de aditivos no presentes en
la muestra original, o a la destilación de su contenido normativo para dejar
inaplicados, internamente, aspectos acordados con otros estados que luego se
vuelven inoportunos para las autoridades nacionales. O a la dilación indebida
de la eficacia interna de los tratados concluidos en ausencia o retraso del acto
de incorporación.
¿Y cuáles son los costes entonces de los modelos de recepción automática? Las
garantías para los individuos de estas formas de recepción pueden ser inferio-
res. Los tratados internacionales contienen con frecuencia normas que modi-
fican los derechos subjetivos de los particulares, crean nuevas cargas públicas,
y pueden alterar la aplicación de leyes aprobadas por los Parlamentos nacio-
nales, sin que hayan concurrido las debidas garantías democráticas, en ausen-
cia de participación en su celebración, o participación menor, de los órganos
de representación directa de la voluntad del pueblo.
Nota
Suele suceder entonces que los Estados que permiten una participación relevante del Par-
lamento nacional, previa a la conclusión de tratados internacionales, opta por un mode-
lo de recepción inmediata o casi inmediata de los tratados. Es el caso de Estados Unidos,
cuyo artículo II de la Constitución otorga al presidente el poder de celebrar tratados "by
and with the advise and consent of the Senate, provided two thirds of the Senators pre-
sent concur [...]". Y que los Estados que conceden en exclusiva al Gobierno la celebración
de tratados, exigen más tarde la incorporación de su contenido mediante ley interna, lo
que conlleva la participación a posteriori de los órganos que ostentan la representación
popular. Se trata del supuesto de Gran Bretaña que reserva a la Corona (el Ejecutivo) el
privilegio para la celebración de tratados, y luego limita sus efectos internos mediante
la necesaria aprobación de una ley del Parlamento que lo incorpore a su ordenamiento
nacional.
2.1.2. La recepción de la costumbre
La recepción de la costumbre internacional por los derechos internos, para

su aplicación posterior in foro domestico, suscita mayores dudas. Sobre todo,
por la ausencia frecuente de disposiciones constitucionales que establezcan de
modo claro su tratamiento.
Nota
Esta circunstancia tiene explicación. La mayoría de las Constituciones hoy vigentes fue-
ron elaboradas o revisadas después de la Segunda Guerra Mundial, en plena sociedad
internacional contemporánea. A diferencia del derecho internacional clásico, desde la
Carta de las Naciones Unidas a los tratados internacionales (los acuerdos, tratados, con-
venios... en definitiva, textos escritos), son la fuente más frecuentes de creación de obli-
gaciones internacionales, en detrimento de las normas consuetudinarias, menos tangi-
bles y de mayor carga subjetiva en cuanto a su valoración.
La cuestión no puede ser analizada en detalle en un texto introductorio como

este, pero seguro que las pinceladas que aportamos servirán para que se com-
prenda su complejidad.
El artículo 25 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (1949)

resuelve esta cuestión con un modelo de recepción automática:
"Las reglas generales del Derecho internacional público son parte integrante del Derecho federal.
Tienen primacía sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los
habitantes del territorio federal".
De lo que se colige que el conjunto de los poderes públicos y los particulares

están, constitucionalmente, sometidos a todas las normas de derecho interna-
cional general, esto es, las costumbres universales y los principios generales
del derecho, sin necesidad de su transformación en una norma específica de
derecho interno. Alemania aplica, por consiguiente, un modelo de recepción
automática de la costumbre. En contrapunto con el modelo alemán, son más
numerosas las constituciones que permanecen silenciosas sobre la recepción
de la costumbre en el ámbito interno.
El artículo VI de la Constitución estadounidense, por ejemplo, omite toda re-

ferencia a la costumbre. Sólo en su artículo I se hace una vaga mención al "de-
recho de gentes" para otorgar poderes al Congreso de Estados Unidos para de-
finir y castigar violaciones del derecho internacional general. Así que, en estos
supuestos, hay que analizar caso a caso la jurisprudencia de sus tribunales o la

práctica de las autoridades públicas para averiguar en qué medida el derecho
interno se muestra permeable a la normatividad inmediata de la costumbre
internacional.
Así, en el derecho de Estados Unidos, el Tribunal Supremo ha confirmado en

numerosas decisiones que la costumbre internacional es "part of our law" o
"part of the law of the land" y, en ese sentido, invocable ante su jurisdicción.
El asunto del Paqueta Habana (1900) fijó el precedente clásico en esta cuestión
en el ordenamiento jurídico de Estados Unidos.
El Paquete Habana y el Lola
U.�S.�Supreme�Court,�175�U.�S.�677�(1900)
Al poco del inicio de la guerra entre España y Estados Unidos en 1898, dos pequeños
barcos pesqueros españoles de bajura que salían a faenar desde la Habana, el Paquete
Habana y el Lola, fueron apresados por barcos de guerra norteamericanos, conducidos
a puerto, confiscados y puestos a la venta como botín de guerra, en ejercicio de un pre-
sunto derecho de presa. En general, el derecho internacional permite apoderarse de los
barcos que navegan bajo bandera del enemigo durante el período de guerra. El capitán
del barco, sin embargo, inició una demanda ante los tribunales estadounidenses alegan-
do que era una costumbre antigua entre los Estados que los barcos de pesca de bajura,
en el ejercicio correcto de su actividad pesquera, quedaban exentos de la captura como
botín de guerra del enemigo. El Tribunal Supremo de Estados Unidos realizó un repaso
de la práctica de Estados Unidos desde 1403 (mencionando dos órdenes de Enrique IV
a sus almirantes) hasta 1898, para certificar la existencia de la costumbre internacional
alegada por el capitán español y acabar aceptando la pretensión del demandante al en-
tender que "el derecho internacional forma parte de nuestro derecho y puede ser investigado y
aplicado por los tribunales de justicia, dentro del ámbito de su propia competencia, tantas veces
como depende de su aplicación la solución de una cuestión jurídica que se le haya sometido. A
este fin, es lícito recurrir a las costumbres y usos de las naciones civilizadas en defecto
de tratado, ley, acto legislativo del Gobierno o precedente judicial decisión judicial". La
sentencia del Tribunal Supremo ordenó revocar la decisión previa de la Corte de Distrito
y la restitución de los buques y sus cargas a los demandantes.
En apariencia, el modelo británico de recepción de la costumbre también sigue

el mecanismo de la incorporación automática, pero su jurisprudencia es algo
más vacilante. En otro asunto clásico, "El Franconia" (1876), el juez Cockburn
de la Court for Crown Cases Reserved, rechazó la existencia de jurisdicción a
favor de Gran Bretaña para procesar al capitán de un buque alemán por homi-
cidio involuntario de un pasajero que viajaba a bordo de un buque inglés, co-
mo consecuencia de un abordaje ocurrido a menos de tres millas de las costas
británicas. Inicialmente, la base para afirmar la jurisdicción británica se había
montado a partir de la invocación de la costumbre internacional, que permi-
tía a los Estados considerar sometido a la jurisdicción del Estado del litoral las
tres millas de agua marina frente a sus costas. El juez negó esta posibilidad
indicando lo siguiente:
"En mi opinión, ni la más decisiva prueba del consentimiento unánime por parte de
otras naciones sería bastante para autorizar a los tribunales de este país a aplicar, sin que
mediara una Ley del Parlamento, lo que sería de hecho una ley nueva. Si lo hiciésemos
cometeríamos una usurpación en el ámbito competencial del Poder Legislativo".
En definitiva, la sentencia asume la necesidad de transformación de la cos-

tumbre, en derecho interno, para hacerla efectiva dentro del ordenamiento
británico. En contraste, en el asunto West Rand Central Gold Mining CO. V.
The King (1905) decidido por la Court of King's Bench, el tribunal aceptó la
aplicación de la costumbre para la solución del caso bajo la afirmación de que:
"debe presumirse que cualquier regla que haya recibido el consentimiento generalizado
de las naciones civilizadas, lo ha recibido también por parte de Inglaterra [...] y en tal
concepto debe ser reconocida y aplicada por los tribunales ingleses cuando se les presen-
ten casos en los que estas normas sean aplicables".
Esta disparidad de criterios ha tenido reflejo en sentencias más recientes de

gran trascendencia pública. Volved a leer ahora la síntesis que os hemos ofre-
cido anteriormente del Asunto Pinochet sustanciado ante la House of Lords
en 1998. La opinión mayoritaria de los jueces, que acabó imperando, fue que
la jurisdicción extraterritorial de Gran Bretaña por el crimen internacional de
tortura sólo se podía ejercitar por parte de las autoridades británicas a partir de
la entrada en vigor de la Ley de Justicia Criminal en 1988. Como expresaba el
juez Lord Browne-Wilkinson, no era sostenible que, antes de ese momento, la
tortura cometida fuera de Gran Bretaña constituyera un crimen bajo su juris-
dicción. Sin embargo, otro de los jueces de la Sala era de una opinión contra-
ria. El juez Lord Hutton entendía que la existencia de jurisdicción era previa
a la entrada en vigor de la ley tomando por base la costumbre internacional
y su aplicación inmediata en el derecho británico a partir del aforismo "Inter-
national law is a part of the law of the land"; punto de vista que no prevaleció:
"Every state has jurisdiction under customary international law to exercise extra-terri-
torial jurisdiction in respect of international crimes which satisfy the relevant criteria.
Whether its courts have extra-territorial jurisdiction under its internal domestic law de-
pends, of course, on its constitutional arrangements and the relationship between cus-
tomary international law and the jurisdiction of its criminal courts. The jurisdiction of
the English criminal courts is usually statutory, but it is supplemented by the common
law. Customary international law is part of the common law, and accordingly I consider
that the English courts have and always have had extra-territorial criminal jurisdiction
in respect of crimes of universal jurisdiction under customary international law".
En definitiva, la cuestión de la eficacia de la costumbre internacional (o los

principios generales del derecho internacional) en los sistemas normativos in-
ternos se resuelve, al igual que con los tratados, a través de las normas inter-
nas de cada Estado. Y pueden convivir en esta cuestión, también, modelos
de transformación y modelos de incorporación inmediata. Aunque, en oca-
siones, como en el caso de Gran Bretaña, no exista una jurisprudencia sólida
para decantar la cuestión de uno u otro lado de la balanza, con la consiguiente
inseguridad jurídica.
Modelos constitucionales
Así, en la multiplicidad de sistemas normativos nacionales podemos encontrar:
a) Constituciones que contienen una disposición que establece la adopción obligatoria, aunque
no automática, de las normas de derecho internacional general. Un ejemplo histórico se
encuentra en el artículo 7 de la Constitución española de 1931, en el que se indicaba:
"El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional general, in-
corporándolas a su Derecho positivo".
b) Constituciones que adoptan automáticamente tales normas en los ordenamientos internos sin
expresar su rango. Debiendo de acudir a la práctica para ver cómo se resuelve. Este es el ca-
so del artículo 10 de la Constitución italiana de 1948. O la interpretación que se ha dado
al preámbulo de la actual Constitución de Marruecos, en la que se afirma: "Consciente de
la necesidad de colocar su acción en el marco de los organismos internacionales, en que
se integra en tanto que miembro activo y dinámico, el Reino de Marruecos subscribe los
principios, derechos y obligaciones que emanan de las cartas de dichos organismos y rea-
firma su adhesión a los Derechos Humanos tal como son universalmente reconocidos".
En este caso, los tribunales internos aplican las normas consuetudinarias sin necesidad
de acto especial de recepción de dichas normas.
c) Constituciones que proclaman, simultáneamente, la incorporación automática de las normas

de derecho internacional general en el derecho interno y su rango jerárquicamente superior res-
pecto de las normas internas. Un claro ejemplo es la Ley Fundamental de la República Fe-
deral de Alemania, de 1949, en su artículo 25 ya trascrito.
d) Constituciones, como la de la antigua URSS de 1977 y la portuguesa de 1976 que

se refieren a normas concretas de derecho internacional general. Aquélla, por ejemplo,
menciona los principios enunciados en la Resolución 2625 (XXV) y en el Acta Final de
Helsinki como principios generalmente reconocidos y reglas de derecho internacional
general.
2.2. Jerarquía de la norma internacional
Una vez recibida la norma internacional convencional o consuetudinaria en

cada ordenamiento jurídico nacional sobreviene la segunda cuestión jurídica.
¿Qué posición ocupa dentro del conjunto de fuentes normativas de cuño pro-
piamente interno? La norma internacional debe convivir con múltiples nor-
mas de derecho interno, que abarcan desde la Constitución del Estado hasta
los reglamentos municipales, pasando por toda suerte y condición de leyes in-
ternas. El rango de la norma nos indicará, sobre todo, qué norma debe primar
en caso de conflicto de obligaciones, esto es, en el supuesto de que el conteni-
do de la norma internacional ordene una conducta prohibida por otra norma
interna, o a la inversa, constituya un derecho o potestad denegado por la nor-
mativa interna. La respuesta a este dilema difiere, de nuevo, de ordenamiento
en ordenamiento, no pudiéndose establecer reglas fijas.
Para que entiendas mejor esta cuestión, queremos que trasladéis ahora de nue-
vo vuestra atención al artículo VI de la Constitución de Estados Unidos. Si lo
leéis con atención, veréis que fija la jerarquía de los tratados en la pirámide de
fuentes de Estados Unidos. Esta disposición indica que, en este país, los trata-
dos son, como la Constitución norteamericana y las leyes federales, el "dere-
cho supremo del país" y garantiza su superioridad frente a las Constituciones
y leyes de los Estados miembros. La disposición resuelve una duda. Abre otra.
Los tratados internacionales están por encima de una parte muy importante
de la normativa estadounidense. Pero no cierra la cuestión de cuál es su rela-
ción con las leyes federales que aprueba el Congreso, o con su Constitución.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos se ha encargado
de aclarar que los tratados internacionales tienen una categoría inferior a la
Constitución y un rango igual a las leyes del Congreso, de modo que pueden
ser revocadas o reformadas con una ley federal posterior del Congreso. Son
iguales que las leyes federales y, por consiguiente, se les aplica la regla clásica
de lex posteriori derogat priori ("last-in-time-rule") una vez alcanzada una con-
tradicción insuperable entre ambas normas. E incluso se admite la posibilidad

de que una ley del Congreso prevea expresamente la derogación interna del
tratado. Inaplicado o derogado, el tratado seguirá obligando a Estados Unidos
en el plano internacional hasta que no lo denuncie, se dé por terminado, o
se anule.
Breard v. Green
U.�S.�Supreme�Court.�523�U.S.�371�(1998)
El 14 de abril de 1998, Ángel Francisco Breard, nacional de Paraguay, fue ejecutado en el

estado de Virginia una vez sentenciado a muerte por asesinato e intento de violación, y
confirmada la sentencia en apelación. La defensa del acusado y las autoridades de Para-
guay intentaron la revisión de la sentencia ante el Tribunal Supremo de Estados Unidos,
que no fue atendida por la Corte. Según la defensa, a Breard no se le había concedido,
en el momento del arresto, el derecho a la asistencia consular que se recoge en la Con-
vención de Viena de 1963 ratificada por Estados Unidos. Entre otras razones, el TS rea-
firmó su jurisprudencia anterior sobre las relaciones entre los tratados internacionales y
las leyes federales: una ley federal posterior a la entrada en vigor para Estados Unidos del
tratado impedía invocar ante el Tribunal Supremo la denegación de la asistencia consular
como una causa suficiente para ordenar la revisión del caso, limitando así los efectos del
tratado:
"We have held 'that an Act of Congress [...] is on a full parity with a treaty, and that when
a statute which is subsequent in time is inconsistent with a treaty, the statute to the
extent of conflict renders the treaty null'. Reid v. Covert,354 U. S. 1, 18 (1957) (plurality
opinion); see also Whitney v. Robertson,124 U. S. 190, 194 (1888) (holding that if a treaty
and a federal statute conflict, 'the one last in date will control the other'). The Vienna
Convention –which arguably confers on an individual the right to consular assistance
following arrest– has continuously been in effect since 1969. But in 1996, before Breard
filed his habeas petition raising claims under the Vienna Convention, Congress enacted the
Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (AEDPA), which provides that a habeas petitioner
alleging that he is held in violation of 'treaties of the United States' will, as a general rule, not
be afforded an evidentiary hearing if he 'has failed to develop the factual basis of [the] claim in
State court proceedings'. 28 U. S. C.A.§ 2254(a), (e)(2) (Supp. 1998). Breard's ability to obtain
relief based on violations of the Vienna Convention is subject to this subsequently-enacted rule,
just as any claim arising under the United States Constitution would be".
Así, en el derecho constitucional podemos encontrar múltiples modelos de

jerarquía entre el derecho interno y los tratados internacionales, que afectan
a la posición de los tratados frente a las normas internas:
a)�Derecho�internacional�con�jerarquía�supraconstitucional. Aunque el ca-

rácter supraconstitucionalidad del derecho internacional es un mito en la prác-
tica, podemos encontrar un ejemplo histórico en el artículo 63 de la Consti-
tución holandesa de 1956, reformada en 1963, en el que se afirmaba:
"Si el desarrollo del orden jurídico internacional lo hace necesario, el contenido de un

tratado puede diferenciarse de ciertos contenidos de la Constitución".
b)�Derecho�internacional�con�jerarquía�constitucional. Esta fórmula suele

observarse respecto del derecho internacional de los derechos humanos y no
en general. Algunos países latinoamericanos lo recogen. Así, Perú, en la Cons-
titución derogada de 1979, Guatemala en la Constitución de 1985, y Colom-
bia en la Constitución de 1991.
c)�Derecho�internacional�con�jerarquía�supralegal. Esta fórmula es la con-

templada en la inmensa mayoría de las constituciones: Alemania, Italia, Costa
Rica (art. 7), El Salvador (art. 144), Guatemala (art. 46), Honduras (art. 18), Pa-
raguay (art. 145), Grecia (art. 28), Japón (art. 98). También encontramos dicha
fórmula en África, como en Túnez, Nigeria, Senegal, Costa de Marfil, Congo,
Zaire, Mali, Gabón, Benin..., todas ellas inspiradas, como dijimos, en la Cons-
titución francesa de 1958.
d)�Derecho�internacional�con�jerarquía�legal. No son pocos los países en

los que el derecho internacional pasa a tener un rango "igual" que el de una
ley interna, pudiendo ser modificada por ésta en virtud del principo leges pos-
teriores priores contrarias abrogant. Este es el caso del derecho británico, en que
el tratado es incorporado mediante una ley al derecho interno, siendo la posi-
ción jerárquica de las normas del tratado la propia del acto de transformación
en derecho interno. La ley que incorpora el tratado tendrá un rango jerárqui-
co en el Estado concreto y, por consiguiente, podría quedar modificada o de-
rogada por una ley posterior del mismo rango. Es la misma solución que se
produce en el caso de Estados Unidos (art. VI.2), México (art. 133), Ecuador
(implícitamente, el artículo 137) o Brasil (arts. 4 y 5).
Con respecto a la costumbre internacional, también es posible percibir la mis-

ma dispersión de ordenamiento en ordenamiento. Ilustrativamente, el artícu-
lo 25 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (vide supra) ex-
plícitamente establece que el derecho internacional general (la costumbre y
los principios generales del derecho, por tanto) "tienen primacía sobre las le-
yes". Como contrapunto, en el derecho británico la costumbre internacional
ha sido considerada por sus tribunales como una norma de rango infralegal. El
caso Pinochet, ya referenciado, hizo predominar la ley británica que limitaba
la jurisdicción territorial. La posibilidad de que una costumbre pudiera haber
expandido extraterritorialmente su alcance para ciertos crímenes internacio-
nales fue descartada por la mayoría de los jueces.
2.3. Efectos en la esfera de derechos y obligaciones de los

particulares
Establecer que una norma internacional forma parte del derecho interno, con
una u otra jerarquía, no conlleva necesariamente un incremento de los dere-
chos subjetivos –o de las obligaciones– de los particulares. De hecho, en la
mayor parte de las ocasiones el derecho internacional carecerá de esta con-
secuencia, dado que regula principalmente relaciones entre Estados. La Con-
vención de Viena sobre derecho de tratados (1969), publicada en el BOE, no
crea derechos subjetivos a favor de los particulares, invocables en el plano na-
cional frente al Estado o frente a otros particulares; como tampoco lo hace la
Carta de las Naciones Unidas (1945). No obstante, existen ciertos casos en los
que las normas internacionales han sido concebidas para hacer aparecer, en el
patrimonio jurídico de los particulares, nuevos derechos u obligaciones recla-
mables ante los órganos de justicia frente a las autoridades públicas o frente a
otros particulares. El derecho que emana de la Unión Europea está investido de

esta potencialidad con respecto a la totalidad de sus fuentes normativas. Y las
ramas del derecho internacional que centra su atención en la protección de la
dignidad humana, esto es, el derecho internacional de los derechos humanos,
el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional, se ha
caracterizado por su vocación expresa de generar derechos subjetivos a favor
de los seres humanos frente al Estado, u obligaciones internacionales exigibles
directamente a cualquier particular.
Así, la invocabilidad directa del derecho internacional convencional o con-

suetudinario (en el derecho anglosajón, el carácter self-executing o non-self-exe-
cuting de la norma) está condicionada por la textura de la propia norma inter-
nacional que se invoca, sin que deba presumirse. Son incontables los tratados
internacionales incorporados al derecho español, mediante su publicación en
el BOE, que no generan derechos u obligaciones para los particulares, sino para
el legislador o para la Administración. Pero otros, como la Convención Euro-
pea de Derechos Humanos (1950) se han integrado en nuestro ordenamiento
jurídico con plenos efectos, generando derechos específicos a nuestro favor.
Van Gend & Loos (1963)
El llamado asunto Van Gend & Loos fue el primer caso en el que el TJCE estableció la
noción de efecto directo para el derecho comunitario, que no deja de ser una manifes-
tación específica de lo que acabamos de explicar. El caso se planteó en relación con el
TCEE. En este caso, el TJCE se tuvo que pronunciar en un recurso prejudicial sobre la po-
sibilidad de que el artículo 12 TCEE pudiera ser invocado directamente por un particular
(la empresa Van Gend & Loos) para extraer un derecho subjetivo oponible a un Estado
(Países Bajos). El antiguo artículo 12 TCEE decía lo siguiente: "Los Estados miembros se
abstendrán de introducir entre ellos nuevos derechos de aduana a la importación y a la
exportación o impuestos de efecto equivalente, y de aumentar los que aplican en sus
relaciones comerciales mutuas". La interpretación que hizo el TJCE de esta disposición
afirma la capacidad de los tratados constitutivos mismos para crear derechos y obligacio-
nes en la esfera jurídica de los particulares que los tribunales y jueces nacionales están
obligados a garantizar: "En consecuencia, el derecho comunitario, con independencia de
la legislación de los Estados miembros, igual que crea obligaciones para los particulares,
está también destinado a engendrar derechos que entran dentro de su acervo jurídico;
[...] éstos no sólo nacen cuando el tratado hace una atribución explícita a su favor, sino
también a favor de obligaciones que el tratado impone de manera bien definida, tanto a
los particulares como a los Estados miembros y a las instituciones [...] según el espíritu, la
economía y el texto del tratado, el artículo 12 tiene que ser interpretado en el sentido que produce
efectos inmediatos y engendra derechos individuales que los órganos jurisdiccionales tienen que
salvaguardar" (STJCE, de 5 de febrero de 1963, cit. págs. 23-25).
3. Relaciones entre el derecho internacional y el

derecho interno en el derecho español
La tradición constitucional de la democracia española ha sido razonablemente

abierta al derecho internacional. Tanto la Constitución de la república espa-
ñola de 1931 como la Constitución española de 1978 contienen disposiciones
expresas que persiguen ordenar las relaciones entre el derecho internacional
y el derecho español. Aunque nos centremos en la exposición en el derecho
vigente, el contraste con la regulación de la misma materia en la Constitución
de la república potencia la idea principal de este módulo en su conjunto que
no es otra que confirmar que, más allá de concepciones teóricas monistas o
dualistas, cada sistema nacional ha pautado qué relevancia normativa se debe
otorgar al derecho internacional en el derecho interno.
3.1. Tratados
3.1.1. Recepción
El marco constitucional español vigente regula, en su artículo 96.1, la recep-

ción de los tratados internacionales por el derecho español. Conforme a esta
disposición:
"Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente

en España, formarán parte del ordenamiento interno".
La doctrina, en general, ha visto en esta disposición una forma de recepción

de los tratados en derecho español de carácter automático o semiautomático,
muy próximo a los planteamientos y respuestas que ofrece a esta cuestión la
doctrina monista. Pero lo que ha de quedar claro, más que la etiqueta doctri-
nal, es que la sola existencia de un tratado internacional obligatorio para Es-
paña no supone su integración inmediata en nuestro ordenamiento con ple-
nitud de efectos jurídicos. Se exige, en añadido, un acto de publicación oficial
del tratado en España, lo que se resuelve normalmente con su publicación en
el BOE y, en el caso de los tratados y otras fuentes del derecho de la Unión
Europea, con su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE).
Este paso intermedio, y sus efectos, entre la recepción automática y la trans-
formación en ley interna, se precisa en el artículo 1.5 del Código civil:
"Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación

directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado".
Así, la no publicación de un tratado en vigor –o de parte de él– lo vuelve ina-

plicable en España (o las partes del mismo no publicadas).
Sociedad V. L. contra Consejo de Ministros
STS�de�12�de�marzo�de�1985,�RCJ,�1985,�núm.�4.739
El Consejo de Ministros había impuesto una sanción a la empresa V. L. S. L. por exceder

los vinos producidos por la empresa una cantidad de flúor fijada como límite máximo
por el anexo C de la Convención Internacional para la Unificación de los Métodos de
Análisis y de Apreciación de los Vinos. El Tribunal estima el recurso contencioso admi-
nistrativo interpuesto por la sociedad V. L, al apreciar que el anexo C de la Convención,
que establecía el límite máximo cuya violación se castigaba por el Consejo, no había sido
publicado en el BOE, como sí lo habían sido los anexos A y B de la misma Convención,
por lo que resultaba inaplicable en derecho español y, por consiguiente, no podía deter-
minar su incumplimiento la imposición de una sanción.
3.1.2. Posición normativa
La solución a la cuestión de la posición normativa de los tratados publicados

en derecho español se ha deducido de otras disposiciones de la Constitución,
en lo fundamental los artículos 95 y 96 de la Constitución, de donde se deri-
varía lo que equívocamente se ha explicado, con frecuencia, como "jerarquía"
o "rango" supralegal e infraconstitucional de los tratados. Veamos estas dispo-
siciones y sus efectos con respecto a la aplicación de los tratados en derecho
español, así como el modo en que debe entenderse aquella afirmación.
Leed atentamente el artículo 96 de la Constitución al completo:
"1) Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmen-
te en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o
de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.
2) Para la denuncia de los Tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo

procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94".
El artículo, como veis, no indica que los tratados internacionales tienen rango
o jerarquía superior a la ley. Sólo hace referencia a cómo pueden ser modifi-
cadas, derogadas o suspendidas sus disposiciones. De hecho, el artículo 6 del
Título 1 del Anteproyecto de Constitución, de donde deriva el actual artículo
96, contenía una cláusula en la que explícitamente se decía que:
"Los tratados internacionales válidamente celebrados tendrán, una vez publicados, jerar-
quía superior a la de las leyes". Consulta recomendada
Boletín Oficial de las Cortes,

Así que, en el debate de aprobación de la Constitución, se abandonó expresa- núm. 44, 5 de enero de 1978.
mente la idea de afirmar la jerarquía superior de los tratados a las leyes, lo que
supondría, en puridad, admitir la capacidad de que un tratado derogue leyes
anteriores vigentes incompatibles, o vuelva nulas leyes posteriores, y la exis-
tencia por tanto de algún recurso específico ante el Tribunal Constitucional
para determinar estos efectos. Ninguna de estas consecuencias ha sido prevista
por el derecho español, ni afirmada por sus tribunales de modo consistente.
¿Cómo debe ser interpretado el artículo 96, entonces, con respecto a la rela-
ción entre las leyes y los tratados publicados?
De un lado, el párrafo 2 establece el procedimiento que se debe seguir para Ved también
la denuncia de tratados. Es decir, si las Cortes han intervenido en la conclu-
Ved el módulo 2 sobre qué se
sión de tratados mediante su autorización, el Gobierno no puede denunciar entiende por denuncia de un
el tratado sin obtener antes la misma aprobación (quedaría en el aire si este tratado internacional.
procedimiento debe ser también seguido para los tratados donde la participa-
ción de las Cortes se ha hecho por la vía del artículo 93 que requiere autori-
zación mediante ley orgánica). De otro, que mediante una ley no es posible
modificar, suspender o derogar disposiciones de un tratado publicado y, por
consiguiente, éstas continúan siendo aplicables, aunque su contenido y el de
una ley (previa o posterior) no sean compatibles. De esta norma se ha dedu-
cido, jurisprudencialmente, la prevalencia o primacía de los tratados publica-
dos con respecto a leyes anteriores o posteriores en caso de conflicto de obli-
gaciones. Lo que, en rigor, no es lo mismo que ostentar un rango o jerarquía
superior a la ley, sino afirmar que las materias reguladas mediante tratado pu-
blicado oficialmente en España son lex specialis y tienen aplicación preferente
con respecto a otras leyes o normas con rango de ley en caso de conflicto de
obligaciones. En el trance de tener que dar aplicación concreta a una norma
u otra, los tribunales o la Administración deben dar preferencia a la norma
internacional convencional.
¿Y qué sucede con respecto a la Constitución? Salvo en un error interpretativo

monumental del TS (Sala de lo Social, Sentencia de 7 de julio del 2000) en
que se deja caer, sin explicaciones adicionales, que el valor de los tratados es
"incluso superior a la Constitución misma", la exégesis jurisprudencial y doc-
trinal más consistente es que los tratados, en el derecho español, tienen una
jerarquía o rango infraconstitucional. Y en esta afirmación sí que podemos
utilizar el término "jerarquía" o "rango" con propiedad. Se derivaría de la inter-
pretación más cabal de los artículos 95 y 96 de la Constitución, y del artículo
27.2 LOTC, entre otras disposiciones.
El artículo 27 de la LOTC indica que el TC "garantiza la primacía de la Consti-

tución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella" de, entre otros
actos normativos impugnables, los tratados internacionales (27.2 c) LOTC).
¿Y qué efectos tiene la declaración de inconstitucionalidad de las disposicio-
nes de un tratado tras un recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de
inconstitucionalidad?:
"Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de

los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, dispo-
sición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia".
(39.1 LOTC)
La inconstitucionalidad podría derivar de contradicciones formales o materia-

les del tratado con la Constitución. Obviamente, la declaración de la nulidad
del tratado o de sus disposiciones en el derecho español no implicaría, per se,
su nulidad internacional, pero borra de nuestro ordenamiento jurídico la nor-
ma internacional declarada inconstitucional. Al Estado entonces le correspon-
derá buscar la reforma de la Constitución, para poder cumplir con el tratado
todavía exigible en el plano internacional, o la modificación del tratado, o su

desvinculación del mismo, como recuerda el artículo 96 de la Constitución,
de conformidad con los procedimientos establecidos a tal efecto en el derecho
internacional.
Para evitar esta enojosa situación, la Constitución ha previsto un recurso es-

pecífico ante el TC para que éste determine antes de su conclusión, es decir, an-
tes de que obligue a España, si un tratado por el que quiere comprometerse
contiene disposiciones materialmente incompatibles con nuestra norma su-
prema. Lo mejor es traer a colación la literalidad del artículo 95 de la CE:
"1) La celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a

la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2) El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional

para que declare si existe o no esa contradicción".
El primer párrafo presupone que, en el derecho español, la Constitución es su-

perior a cualquier otra norma interna, pues prohíbe la celebración de tratados
internacionales contrarios a la Constitución. Por ello, si el Gobierno, o cual-
quiera de las Cámaras, tiene dudas sobre la compatibilidad con la Constitución
de un tratado internacional autenticado por España, pero todavía pendiente
de la manifestación definitiva del consentimiento, el párrafo segundo crea un
recurso específico ante el TC para que declare si existe o no esa contradicción.
El sentido final de este artículo fue precisado por el TC en su Declaración de 1
de julio de 1992. Merece la pena que conozcáis sus detalles.
El Tratado de Maastricht y la Constitución española
Declaración�del�Pleno�del�TC�de�1�de�julio�de�1992,�BJC,�núm.�135,�julio�de�1992
El Gobierno de Felipe González había autenticado en Maastricht el Tratado de la Unión

Europea el 7 de febrero de 1992. El TUE es un tratado de modificación general de las co-
munidades europeas. Las Cortes Generales debían entonces prestar su autorización me-
diante ley orgánica (art. 93 de la Constitución española) para que el Gobierno pudiera
depositar su ratificación del tratado. Sin embargo, en el momento de la tramitación par-
lamentaria, surgieron dudas sobre la compatibilidad de un artículo del TUE con la Cons-
titución. El que sería según el TUE (1992) el artículo 8 B del Tratado de la Comunidad
Europea (art. 19 del TCE en vigor) indica que "todo ciudadano de la Unión que resida
en un Estado miembro del que no sea nacional tendrá derecho a ser elector y elegible en
las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida". Mientras que el artículo
13.2 de la Constitución española (1978) limitaba a los nacionales de España el derecho a
la participación política, "salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda es-
tablecerse por tratado o por ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones munici-
pales". El Gobierno, al amparo de lo dispuesto en el artículo 95.2 de la Constitución, tal y
como se configura en el artículo 78.1 de la LOTC, solicitó al TC que se pronunciase sobre
la existencia o no de contradicción entre ambas normas. El TC, una vez analizadas las
disposiciones en liza, afirmó que "la conclusión que se impone es, pues, la de que existe
una contradicción irresoluble por vía de interpretación [...]. La única vía existente en
Derecho para superar tal antinomia, y para ratificar o firmar aquel tratado es, así, la que
ha previsto la Constitución en su art. 95.1: la previa revisión de la Norma fundamental
en la parte de la misma que impone hoy la conclusión de esta declaración". El TC, por
otra parte, esclareció el valor de su propia Declaración: "Aunque la forma de dicha decla-
ración no pueda merecer la calificación legal de 'sentencia', es una decisión jurisdiccional
con carácter vinculante y, en cuanto tal, produce erga omnes todos los efectos de la cosa
juzgada". Lo que obligaba a los poderes públicos a acatar la decisión. Por consiguiente,
el Gobierno procedió a iniciar los trámites para la modificación del artículo 13.2 de la
Constitución, enmienda que consistió en añadir, al artículo 13.2, las palabras "y pasivo"
que constan en su redacción actual. Una vez en vigor la modificación, se procedió a la

ratificación del TUE, que entraría en vigor en 1993.
3.1.3. Efectos en la esfera de derechos y obligaciones de los

particulares
En general, la jurisprudencia española no ha visto problema en afirmar que los

tratados internacionales, una vez publicados, pueden ser directamente aplica-
bles a los particulares, esto es, no necesitan de desarrollo normativo para hacer
aparecer en su persona derechos y obligaciones. De hecho, de modo generali-
zado se converge en entender que el artículo 1.5 del Código civil y el artículo
96 de la Constitución implican que la simple publicación del tratado lo vuel-
ve, en su conjunto, potencialmente aplicable por los jueces una vez pasa a for-
mar parte del derecho interno en el sentido de que generan, inmediatamente,
derechos y obligaciones para los particulares reclamables ante la jurisdicción.
El fallo de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de
19 de mayo de 1983 (RJ, 1983, núm. 2.497), contiene este modo general de
entender los efectos de los tratados en la esfera de las personas. El abogado
del Estado había presentado un recurso de casación contra una sentencia que
exigía la devolución de ciertas tasas cobradas por el Ayuntamiento de Valen-
cia al Colegio de Alemania en Valencia. La sentencia impugnada se basaba en
la aplicación del Convenio entre España y la República Federal Alemana para
evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos
sobre la renta y sobre el patrimonio (BOE, 8 de abril de 1968, núm. 85, pág.
5.250). Contra el argumento presentado por el abogado del Estado de que el
Convenio, para su aplicación a los particulares, necesitaba de desarrollo legis-
lativo, el TS afirma que:
"debe entenderse que el celebrado válidamente entre España y la República Federal de

Alemania ahora examinado, es directamente aplicable por su simple publicación en el
Boletín Oficial del Estado, sin necesidad de ulteriores desarrollos".
La única objeción que se puede hacer a esta jurisprudencia reiterada es su ca-

rácter generalizador. No cabe descartar que numerosos tratados internaciona-
les, válidamente celebrados por España y publicados en el BOE, no creen de-
rechos y obligaciones subjetivos en la esfera jurídica de los particulares y que,
para ello, necesiten desarrollos normativos ulteriores. Los acuerdos de la OMC,
por ejemplo, obligatorios para España, han sido desprovistos de efectos direc-
tos por la jurisprudencia del TJCE.
3.2. Costumbre y principios generales del derecho
La Constitución de la República Española de 1931 indicaba, en su artículo 7.°:
"El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional, incorporán-
dolas a su derecho positivo".
El precepto quería –aún de modo carente de propiedad– reflejar la recepción

directa del derecho internacional general –costumbres y principios generales–
en el ordenamiento jurídico español. En la práctica, ninguna sentencia, du-
rante su vigencia, se fundó en el cumplimiento de derechos u obligaciones
procedentes de las normas universales del derecho internacional, pero sí fue
utilizado como pauta interpretativa o inspiradora del derecho interno.
La Constitución española de 1978 omite una referencia general al valor del

derecho consuetudinario en el ordenamiento jurídico español. Aunque, en el
borrador del texto constitucional filtrado a La Vanguardia y publicado por este
diario, el 25 de noviembre de 1977, constaba en el artículo 7.1 lo siguiente:
"Las normas generales de Derecho internacional tienen fuerza de ley en el ordenamiento

interno". Consulta recomendada
La Vanguardia, viernes 25 de
Esta disposición desapareció en el texto del Anteproyecto de Constitución pa- noviembre de 1977, pág. 5.
ra no volver. Así que la intención de los redactores de la Constitución española
(1978) fue la de no reconocer a la costumbre o los principios generales del de-
recho internacional el mismo valor que se otorgó a los tratados internaciona-
les. Aunque en la doctrina española se ha querido deducir de la mención eté-
rea del preámbulo al "fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz
cooperación entre todos los pueblos" y de ciertas sentencias preconstituciona-
les, un argumento a favor de la recepción inmediata de la costumbre en el
derecho español en ausencia de regulación clara y expresa en la Constitución,
por nuestra parte vemos también posible defender que el principio de legali-
dad y de seguridad jurídica contenido en su artículo 9.3 disminuye el valor
de las normas universales del derecho internacional en derecho español, en
especial si afectan negativamente a derechos individuales. Podría quedar sub-
sumido en el papel que se reconoce a la costumbre en el artículo 1 del Código
civil: la costumbre (nacional o internacional) sólo rige en defecto de ley, y los
principios generales en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carác-
ter informador del ordenamiento jurídico. Esta forma de situar la costumbre
internacional dentro del derecho español tiene dos excepciones.
La costumbre en nuestro ordenamiento
José A. Pastor Ridruejo cita, para justificar que en nuestro ordenamiento la costumbre se
recibe de forma automática, la Sentencia del TS de 16 de diciembre de 1927 (Jurisprudencia
Civil, t. 179, 1927, pág. 475); y la Sentencia del TS de 29 de junio de 1967 (Aranzadi,
núm. 3 161, 1967). También afirma el carácter supralegal de la costumbre invocando
la analogía con el artículo 96 de la CE, cuando aquí el rango de la costumbre citada es
constitucional.
De un lado, la Constitución eleva al rango constitucional "las normas genera-

les del Derecho internacional" relativas a la modificación, suspensión y dero-
gación de los tratados internacionales en su artículo 96. Se trata de una recep-
ción específica de estas normas concretas que, además, convierte su vulnera-
ción en una violación de la Constitución española susceptible de ser tachada
de inconstitucional. Por otro, el artículo 21.2 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, situado dentro del título específico dedicado a la "Extensión y límites
de la jurisdicción" española, recoge una excepción general a su jurisdicción
que se deriva de "los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución

establecidos por las normas del Derecho Internacional Público", en referencia
a las inmunidades del Estado extranjero o de sus órganos de representación
exterior.
4. Los derechos nacionales ante el derecho

internacional
El derecho internacional, por su parte, tampoco se ha cerrado a la posibilidad

de que el derecho nacional de cada Estado tenga incidencia en su ordenamien-
to jurídico. Veamos los planos más relevantes de afectación del derecho inter-
nacional por los derechos nacionales.
4.1. Las fuentes del derecho internacional y los derechos

nacionales
Un primer plano de interacción se encuentra en los elementos que guían la

creación o validez de las fuentes principales del derecho internacional. La va-
lidez de los tratados internacionales, y la aparición de la costumbre y los prin-
cipios generales del derecho internacional, están significativamente configu-
radas por el derecho interno.
4.1.1. Validez de los tratados y derecho interno
Como se ha visto, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho

de tratados indica que un Estado no puede invocar el cumplimiento de una
norma interna como causa válida para el incumplimiento de un tratado. La
aplicación de normas internas contrarias a un tratado oponible al Estado sus-
citará su responsabilidad internacional, sin que pueda alegar como causa de
exclusión del ilícito el cumplimiento de una obligación de cuño interno. Pero
atención al artículo 46 de la Convención de Viena sobre derecho de tratados:
la primera causa de nulidad de los tratados recogida en esta convención es el
incumplimiento de una norma fundamental de derecho interno relativa a la
manifestación del consentimiento, cumplidos los requisitos fijados por este
artículo. Merece la pena hacer hincapié en esta causa de nulidad.
La vulneración manifiesta de normas nacionales relativas a cómo debe expre-

sarse válidamente el consentimiento de un Estado para ser parte en un tratado
(por ejemplo, en el caso español, la omisión de obtener la autorización con
forma de ley orgánica que exige el artículo 93 de la Constitución española para
la celebración de tratados que implican la cesión del ejercicio de competencias
soberanas) es causa suficiente para determinar la nulidad de un tratado inter-
nacional. Esta regla del derecho internacional pone en cuestión planteamien-
tos monistas sobre la superioridad general del derecho internacional sobre el
derecho interno, y confirma la complejidad normativa de las relaciones entre
ambos ordenamientos.
4.1.2. Costumbre internacional y principios generales en los

derechos nacionales
Como se ha visto, el elemento material de la costumbre se configura mediante

la reiteración de modo constante y uniforme de cierta práctica de los Estados.
Esta práctica puede proceder de cualquiera de los órganos del Estado, inclui-
dos los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo. Por ello, los tribunales
internacionales o nacionales suelen recurrir al análisis de la legislación y de la
jurisprudencia nacional en la fase de prueba de la existencia de una costum-
bre. ¿A través de su legislación interna han incorporado los Estados no parte
en la Convención sobre Derecho del Mar (1982) el límite de las 200 millas co-
rrespondiente a la Zona Económica Exclusiva? ¿Define la legislación o práctica
judicial de los Estados, de modo general, la facultad de extender el ejercicio
de la jurisdicción nacional con alcance universal para el crimen internacional
de genocidio, a pesar de que ningún tratado faculta expresamente a hacerlo?
¿A través de la legislación interna, o su práctica judicial, han levantado los
Estados la regla de derecho internacional general que atañe a la inmunidad de
los jefes de Estado o de los ministros de asuntos exteriores, cuando éstos han
sido imputados por crímenes internacionales? Los tribunales ante los cuáles
se invoca la existencia de una costumbre internacional deberán escrutar el de-
recho nacional para decantar la balanza a favor o en contra de la pretensión
de su existencia.
La Sentencia de la Corte Internacional de Justicia, de 14 de febrero del

2002, en el asunto relativo a la orden de arresto de 11 de abril del 2000
(República Democrática del Congo c. Bélgica)
El juez de instrucción del Tribunal de Primera Instancia de Bruselas, Damien Vander-

meersch, dictó, el 11 de abril del 2000, una orden internacional de arresto contra el en-
tonces ministro de Asuntos Exteriores de la República Democrática del Congo, Abdou-
laye Yerodia Ndombasi, acusándole de haber cometido en dicho país, por acción u omi-
sión, crímenes de derecho internacional al haber incitado al odio racial mediante una
serie de discursos incendiarios contra la población tutsi pronunciados durante agosto de
1998, que dieron lugar a una campaña de limpieza étnica en Kinshasa. La República del
Congo denunció a Bélgica ante la CIJ, al considerar que las actuaciones judiciales belgas
ignoraban la "inmunidad diplomática" que correspondería a su ministro de Asuntos Ex-
teriores, y violaban por ello el principio de igualdad soberana entre todos los miembros
de la Naciones Unidas, en el que dicha inmunidad encontraría en última instancia su
fundamento.
La Corte decidió, finalmente, que la emisión por el Juzgado de Instrucción de Bruselas,

el 11 de abril del 2000, de una orden internacional de arresto contra el señor Yerodia, y
su difusión en el ámbito internacional a través de la Interpol constituyeron violaciones
de una obligación jurídica del Reino de Bélgica para con la República Democrática del
Congo, en la medida en que ignoraron la inmunidad de jurisdicción penal que disfrutaba
el afectado en virtud del derecho internacional, dada su condición de ministro de Asuntos
Exteriores en ejercicio.
Y ello porque, en su opinión, está claramente establecido en el derecho internacional que

ciertas personas que ocupan puestos destacados en la estructura estatal, tales como el jefe
de Estado, el jefe de Gobierno o el ministro de Asuntos Exteriores, disfrutan de inmunidad
de jurisdicción civil y penal, en los demás Estados. En particular, el ministro de Asuntos
Exteriores se beneficia, durante la duración de su cargo, de una inmunidad de jurisdicción
y de una inviolabilidad totales, sin que quepa hacer distinción alguna a este respecto
entre los actos oficiales que haya realizado en su condición de miembro del Gobierno
y los que haya realizado a título particular, ni entre los que haya cometido antes de
ocupar el cargo y los que haya cometido durante el ejercicio de sus funciones. El tribunal
descartó la idea de que ciertas prácticas aisladas de los Estados hubieran cambiado esta
regla general del derecho internacional.
Los tribunales internacionales también se han visto en la necesidad de analizar

el derecho interno de los Estados para deducir la existencia de ciertos princi-
pios generales del derecho internacional aceptados por los Estados. Recordad
que un buen número de ellos tienen su origen in foro domestico, como la regla
ne bis in idem o la prohibición de abuso de derecho (sic utere tuo ut alienum non
laedas), aplicados por los tribunales internacionales como parte integrante del
ordenamiento internacional.
4.2. Actos ilícitos internacionales y derecho nacional
Como se verá con mayor precisión en el módulo 8, los Estados pueden incu-
rrir en actos ilícitos internacionales que suscitan su obligación de reparar el
daño causado. El hecho ilícito del Estado es una conducta, activa o pasiva,
imputable a un órgano del Estado, con independencia del poder al que per-
tenezca. Esto tiene como correlato la posibilidad de que un acto legislativo
o reglamentario, o la decisión de un juez, puedan suscitar la responsabilidad
internacional del Estado. No es inusual, por ello, que los tribunales interna-
cionales llamados a determinar el incumplimiento por un Estado del derecho
internacional deban interpretar las normas de derecho interno de un Estado
para establecer su compatibilidad con las obligaciones internacionales asumi-
das por el mismo. El tribunal internacional no podrá declarar la nulidad de
esas normas internas, pero sí determinar que su existencia supone una vulne-
ración del derecho internacional.
Caso Wimbledom: Gran Bretaña, Francia, Italia, Japón y Polonia contra

Alemania (1923)
La mañana del 21 de marzo de 1921, las autoridades alemanas negaron el acceso y paso
libre al canal de Kiel al vapor Wimbledon, utilizado por la compañía francesa de arma-
mento Les Affréteurs Réunis, rumbo a Danzing con una carga de 4.000 toneladas de bie-
nes (material militar).
Los Gobiernos de Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón como solicitantes, y el de Polo-
nia como interviniente, iniciaron una demanda (application instituting proceeding) contra
Alemania ante la Corte Permanente de Justicia Internacional, tribunal competente en
virtud del artículo 386 del Tratado de Paz de Versalles de 1919. Los demandantes pedían a
la Corte que condenara a Alemania a reparar los daños ocasionados a la compañía de ar-
mamento francesa en violación del artículo 380 del mismo tratado, el cual expresamente
establecía el derecho de libre paso sobre el canal de Kiel para los navíos comerciales o
militares de naciones que no estuviesen en guerra con Alemania.
Alemania argumentó en la disputa que, en cumplimiento de una norma interna decla-

ratoria de su neutralidad ante la guerra entre la URSS y Polonia (order of neutrality, July
25 th 1920), no podía permitir el paso de navíos con contrabando militar, y menos para
beneficiar a una nación con la que se consideraba aún en estado de guerra (el armamento
iba hacia Polonia).
La Corte argumentó, en su fallo de 17 de agosto de 1923, que "una norma sobre neutra-
lidad, emitida por un Estado individual, no podía prevalecer sobre el Tratado de Paz". Se-
gún el fallo de la Corte, "Alemania no podía sobreponer sus órdenes de neutralidad contra
las obligaciones que ella misma había aceptado bajo ese artículo" (parte IV-A del fallo).
4.3. Determinación del alcance de ciertas normas de derecho

internacional a partir del derecho interno
Ciertas normas de derecho internacional contienen remisiones implícitas a los

derechos nacionales para determinar su alcance o significado. Esto implicará,
de nuevo, que el operador jurídico internacional tenga que recurrir a las nor-
mas de derecho interno para poder completar el contenido de la norma de
derecho internacional. La institución de la protección diplomática sirve para
ilustrar este plano de interacción entre sistemas jurídicos.
Todo Estado tiene la obligación internacional de respetar ciertos derechos bá-

sicos a los extranjeros presentes en su territorio como, por ejemplo, el derecho
a la tutela judicial efectiva. En caso de violación de esta obligación internacio-
nal, el Estado del cual es nacional el extranjero podrá ejercer la protección di-
plomática, exigiendo al Estado infractor una reparación. La determinación de
la nacionalidad de una persona no viene fijada por el derecho internacional,
sino por los derechos internos a través de su legislación civil.
Resumen
Uno de los aspectos más importantes para los profesionales del derecho es co-
nocer en qué medidas las normas u otros actos jurídicos, propios del derecho
internacional, tienen una repercusión práctica en el derecho aplicable dentro
de los Estados. La ampliación del radio normativo del derecho internacional,
incorporando la regulación de conductas de los individuos, o de los Estados
con respecto a los individuos, ha alongado el número de supuestos en los que
el derecho internacional público puede ser determinante dentro de los Esta-
dos. Los modos particulares de cada Estado de incorporar esas normas inter-
nacionales al derecho nacional, y de definir sus relaciones jerárquicas con res-
pecto a los normas de cuño estrictamente interno, son decisivas para dotar de
plena eficacia al derecho internacional.
El derecho internacional no consagra la prevalencia absoluta del derecho in-

ternacional sobre el derecho interno. La relación es mucho más sutil.
De un lado, el derecho internacional admite que los Estados tienen autonomía

para determinar cómo tiene lugar la recepción de las normas jurídicas interna-
cionales y su rango dentro del mismo. En derecho español, ilustrativamente,
los tratados se incorporan a nuestro ordenamiento mediada su publicación.
Satisfecho este requisito, son de aplicación preferente a las leyes, pero no a la
Constitución. Pero otros derechos internos, como el británico, ligan los efectos
de los tratados internacionales en la esfera interna a un acto de transformación
en ley nacional. En todo caso, la recepción por una u otra vía no asegura que
los preceptos del tratado creen, sin más, derechos u obligaciones invocables
directamente por los particulares. Este aspecto depende de la tipología de la
norma en cuestión (de su carácter self-executing o non self-executing).
De otro, para el derecho internacional, la contradicción insalvable de una nor-

ma interna con una norma internacional es calificada como un hecho inter-
nacionalmente ilícito del Estado. Aunque no acarrea la invalidez de la norma
interna, suscita la responsabilidad internacional del Estado que no queda exi-
mido del cumplimiento de su obligación internacional con el pretexto de dar
cumplimiento a una norma interna.

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Relaciones entre

1. Teorías y realidades: monismo, dualismo y derecho positivo 9

2. El derecho internacional según los derechos nacionales......... 13

3. Relaciones entre el derecho internacional y el derecho

4. Los derechos nacionales ante el derecho internacional........... 31

Fundamentación del auto

Más allá de la correcta fundamentación en derecho internacional del requeri-

recho internacional, exploraremos cómo incide este derecho en la interpreta-

Los objetivos principales de este módulo didáctico son los siguientes:

1. Entender los presupuestos dogmáticos que pueden condicionar las rela-

2. Distinguir las diferentes reglas relativas a la recepción, jerarquía y aplica-

4. Conocer distintas facetas en las que los derechos internos condicionan la

1. Teorías y realidades: monismo, dualismo y derecho

El derecho internacional, por su parte, puede ser explicado como un orde-

Las teorías monistas comparten la idea central de que el derecho internacional

convergen en la regulación de un mismo universo de conductas, no se descarta

a) El derecho internacional es derecho en el mismo sentido que el derecho

c) La diferencia en cuanto a los mecanismos de creación de derecho en uno y

d) No existe diferencia entre los llamados asuntos internos y los llamados

e) El derecho internacional y el nacional no pueden ser sistemas normativos

f) El derecho extranjero, cuando es invocado ante tribunales nacionales, debe

Las teorías monistas aceptan la posibilidad de conflicto entre el derecho inter-

Kelsen se enfrenta a la cuestión de la superioridad del derecho internacional a partir de

El dualismo difiere de estos planteamientos. Triepel (siglo XIX) está en el ori-

Para la hipótesis antes planteada, el juez nacional aplicará la norma de dere-

No olvidemos, en éstas, que teorizar es crear modelos especulativos de cono-

Camilo José Cela

¿Qué es lo verdadero en esta cuestión entonces?

2. El derecho internacional según los derechos

La existencia de normas que proceden de fuentes internacionales, y de otras

a) ¿Cómo se insertan las normas internacionales en el seno de los ordena-

c) Identificada la norma aplicable, cuando se trata de una norma de naturaleza

De la solución que se da a estos interrogantes dependerá la mayor o menor

dibuja, necesariamente, un cuadro disperso, fragmentario, de modos jurídicos

En general, cada modelo nacional de recepción del derecho internacional re-

El caso de Israel y de los Estados islámicos

2.1. Formas de recepción

2.1.1. La recepción de los tratados internacionales

En general, la recepción por los derechos nacionales de los tratados interna-

a) la recepción mediante la incorporación�o�introducción�automática;

b) o la recepción mediante la transformación;

c) entre ellos, encontramos situaciones intermedias difíciles de catalogar en

Afirmación que ha sido completada por el Decreto de 11 de abril de 1986 (J. O.

b)�Un�modelo�de�transformación puro lo encontraría en el derecho de Reino

Los tratados internacionales celebrados por Gran Bretaña, conforme a la ju-

Asunto Pinochet (1999)

Mediante auto de 18 de octubre de 1998, el juez Garzón de la Audiencia Nacional dispu-

c) Un modelo�mixto sería el de Estados Unidos. Aunque algunos autores lo

En la práctica, la recepción de los tratados internacionales precisa de un acto

Dedicad ahora un breve momento a reflexionar sobre las ventajas e inconve-

2.1.2. La recepción de la costumbre

La recepción de la costumbre internacional por los derechos internos, para

La cuestión no puede ser analizada en detalle en un texto introductorio como

El artículo 25 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (1949)

De lo que se colige que el conjunto de los poderes públicos y los particulares

El artículo VI de la Constitución estadounidense, por ejemplo, omite toda re-

supuestos, hay que analizar caso a caso la jurisprudencia de sus tribunales o la

Así, en el derecho de Estados Unidos, el Tribunal Supremo ha confirmado en

El Paquete Habana y el Lola

En apariencia, el modelo británico de recepción de la costumbre también sigue

En definitiva, la sentencia asume la necesidad de transformación de la cos-

Esta disparidad de criterios ha tenido reflejo en sentencias más recientes de

En definitiva, la cuestión de la eficacia de la costumbre internacional (o los