Você está na página 1de 22

“TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LAS PRINCIPALES

INNOVACIONES FINANCIERAS”

Sub-Tema I

INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS


(Forwards, Futuros, Opciones y Swaps)
*
JORGE MANINI CHUNG

El presente trabajo busca estable- INTRODUCCION


cer bases conceptuales para lograr La apertura económica de nuestro país nos ha
una comprensión adecuada de los puesto ante un ambiente económico globalizado
Contratos Derivados en el marco de donde se registra una constante y veloz innova-
nuestra legislación. Para ello se ción financiera que nos permite acceder a nue-
vos sistemas de financiamiento e inversión.
analizan las circunstancias econó-
micas y jurídicas que podrían pre- En concordancia con ello, se viene impulsando
sentarse a consecuencia de la reali- el desarrollo de la bolsa de productos (donde
inicialmente se negociarán productos agrícolas);
zación de operaciones tanto a nivel se han dado las reglas pertinentes para la tituli-
nacional como internacional con zación de activos; se han relanzado los fondos
estos contratos. Con estas premi- mutuos y fondos de inversión; se viene discu-
sas, intentamos determinar las im- tiendo la posibilidad de promulgar reglas para
implementar un sistema de depósito de acciones
plicancias fiscales que se puedan extranjeras; y, con especial énfasis, se comenta
dar con ocasión de la negociación la posibilidad de implementar un proyecto de
de estos Contratos Derivados. futuros y opciones sobre índices en la Bolsa de
Valores de Lima. Más aun, contamos desde este
año con una nueva Ley General de Sociedades,
No es nuestra intención agotar el pensada y estructurada en función de las moder-
tema en primera instancia, sino nas tendencias empresariales.
más bien dar un atisbo de los posi- No obstante, la internacionalización de las
bles problemas que se identifican economías trae dos efectos contraproducentes
con el fin de lograr una mayor difu- que ameritan un rápido y eficiente tratamien-
sión de estas nuevas herramientas to. Por un lado, la apertura de las fronteras
económicas, así como la llegada de flujos
financieras y permitir con ello un transfronterizos va llevando a las economías
adecuado tratamiento fiscal. recién abiertas a la vorágine de una com-

*
El presente trabajo ha sido desarrollado con la activa colaboración de los doctores Alejandro Gastañadui Espinoza,
Maria Julia Sáenz Rabanal y Guillermo Suárez Díaz, a quienes se les agradece por su decisivo aporte.

5
petencia devastadora que exige un máximo rendi- En este contexto, no resulta tarea fácil el elaborar
miento en la actividad empresarial, a fin de subsistir un concepto de Contrato Derivado debido a la
o desaparecer. Por otro lado, la globalización ha in- complejidad conceptual y a la multiplicidad de
terrelacionado de tal manera las economías que los categorías que tornan casi imposible el elaborar
riesgos de mercado han crecido exponencialmente; un concepto genérico. Encontramos la mayor
siendo el ambiente económico mundial altamente dificultad en la falta de precisión que se ha teni-
volátil y marcado por la incertidumbre y el riesgo. do al tratar a estas categorías contractuales. Se
trata de un problema metodológico y fundamen-
Es en este ámbito de incertidumbre y riesgo que talmente de aclaración de términos.
hicieron su aparición los Contratos Derivados.
Inicialmente como instrumentos que permitían Teniendo en cuenta estos diferentes aspectos
tomar posiciones de cobertura contra determina- de necesaria mención, entendemos justificada
dos riesgos de mercado que ponían en peligro los la necesidad de realizar un estudio previo de
resultados empresariales esperados. Posterior- los Contratos Derivados, en tanto fenómenos
mente las técnicas derivadas, desarrolladas por financieros. Así, tras la Primera y Segunda
esta desbordante innovación financiera, fueron secciones dedicadas a tales fines, es impres-
depurando y ampliando las posibilidades de cindible el tomar contacto con el marco legal
gestionar riesgos. En la actualidad, tal fin se logra que establece ciertas negociaciones de Contra-
sobre la base de cuatro estructuras derivadas tos Derivados para luego dar un primer paso
básicas: Forwards, Futuros, Opciones y Swaps. en el campo tributario, buscando resaltar los
aspectos de mayor relevancia considerados
Nuestro propósito es establecer criterios ele- con ocasión de la negociación de estos mo-
mentales a fin de afrontar de la mejor manera dernos contratos.
posible el estudio de los efectos tributarios
que se puedan presentar con ocasión de la I. ASPECTOS GENERALES DE LOS
negociación de Contratos Derivados. Para tal CONTRATOS FINANCIEROS DERI-
fin, es necesario sentar una base conceptual VADOS
suficiente y detallada que grafique del modo
más preciso posible la o las circunstancias 1. Concepto
económicas y jurídicas que se puedan regis-
trar en la negociación de Contratos Derivados, En líneas generales, un Contrato Derivado 1-2 es
buscando comprender la razón económica de originado por una relación contractual cuyos
su negociación, así como sus efectos econó- aspectos estructurales y funcionales “derivan”
micos sobre los resultados de la actividad y han sido “alterados” en función de determi-
empresarial. nados activos o pasivos tradicionalmente con-

1
Es necesaria una aclaración terminológica. Si queremos hacer referencia a un valor negociable hablaremos de
Instrumentos Financiero Derivado; a un contrato, de Contrato Derivado o Contrato Financiero Derivado; a un
Contrato Derivado realizado en el ámbito bancario, Producto Derivado. Como se puede apreciar; todos los tér-
minos mencionados son referentes de un mismo concepto visto en sus diversos aspectos.
Por otro lado, no es conveniente la denominación Contrato Financiero Derivado ya que puede hacer referencia
exclusiva a derivados estructurados sobre elementos subyacentes financieros, dejando de lado a los elementos
subyacentes no financieros y derivados; en tal razón usamos la denominación genérica: Contrato Derivado.
2
No es materia de nuestra exposición pero se hace necesario dar algunas precisiones al respecto. Los derivados
financieros son considerados en los EE.UU. como “financial contracts”, en tanto es una noción ampliatoria de
naturaleza jurisprudencial del concepto “security” recogido en la Securities Act de 1933 y en la Securities Ex-
change Act de 1934; mientras que en los países europeos no se les reconoce como valores mobiliarios (en Es-
paña), valeurs mobilieres (en Francia), valori mobiliari (en Italia), effekten (en Alemania). En nuestro país el
concepto ampliatorio de valor mobiliario (2° párrafo del artículo 3° del Decreto legislativo N° 861, ley del
Mercado de Valores) permitiría que todo Contrato Derivado estructurado sobre un valor mobiliario (de acuer-
do a la definición del primer párrafo del articulo antes mencionado) sea considerado como tal.

6
cebidos, siendo su negociación realizada en pecto a un flujo de dinero, con un conteni-
dos ámbitos: el bursátil y el extrabursátil; de do de valor que se encuentra estructurado
acuerdo al nivel de desarrollo de la tecnología sobre la base de la evolución de la cotiza-
derivada y a los volúmenes de negociación de ción de mercado de un referente denomina-
los contratos. do elemento subyacente (bienes, servicios,
valores mobiliarios o índices determina-
La referencia primera respecto a los Contra- dos); de él deriva, y es por ello que se le
tos Derivados nos lleva a concebirlos como denomina Contrato Derivado. El resultado
“cualquier instrumento financiero cuyo de la evolución de los precios de este ele-
valor es una función de otras variables que mento subyacente, especificado en cantidad
son en cierta medida más fundamentales”;3 y calidad, deberá ser entregado (es decir, un
ello en el sentido que son la razón en sí para monto en efectivo; no el subyacente ya que
celebrar el contrato. éste sólo cumple la función de referente de
valor) en una fecha prefijada y de acuerdo
Como consecuencia inmediata a la estruc- a un sistema de cálculo de la suma a pagar,
tura dependiente de estos instrumentos te- determinado en el mismo Contrato Deriva-
nemos que “la condición para diseñar un do”.6
derivado es que a su valor preceda onto-
lógicamente otro valor o una variable de Cabe señalar que también hoy es posible
la que depende funcionalmente”. 4 Esta solicitar la entrega física de acuerdo al contra-
situación nos otorga al menos dos posibili- to y que incluso existen mercados de deriva-
dades: el encontrarnos ante un Contrato dos donde la entrega es física.
Derivado estructurado sobre la base de un
activo o pasivo existente, o de un activo o Si bien esta definición trata de abarcar a una
pasivo (que existiendo como categoría creciente multiplicidad de Contratos Deriva-
genérica) aún no existe materialmente. dos, debemos señalar que hay ciertas caracte-
Este activo, que también puede ser un rísticas individuales de ellos que no pueden
pasivo, sobre el cual se estructura el Con- ser subsumidas en una definición genérica.
trato Derivado es el denominado “Elemen- Sin embargo, todo Contrato Derivado, cual-
to Subyacente”. 5 quiera sea su categoría, clase o finalidad,
permite establecer un precio a futuro para un
Se trata pues, de un Instrumento Financiero subyacente específico, cuyas condiciones de
originado en una relación contractual de na- pago, exigibilidad, obligatoriedad y determi-
turaleza bursátil o extrabursátil “cuyo conte- nabilidad han sido modificados por la tecno-
nido es un derecho o una obligación res- logía propia de estas innovaciones financieras.

3
RODRIGUEZ DE CASTRO, El riesgo flexible, Teoría y práctica de los instrumentos derivados, p.
27.
4
IBAÑEZ JIMENEZ, Los contratos normalizados de opción negociados en mercados secundarios, p.
391.
5
Habíamos señalado que la dificultad de definir a los Contratos Derivados se halla en cuestiones
terminológicas y de interpretación. He aquí un ejemplo de lo afirmado. La mayor parte de la
bibliografía existente habla de activo y activo subyacentes; pero ello no es correcto, ya que los
derivados se pueden estructurar tanto sobre activos corno sobre pasivos. Por tal razón el término
adecuado es el aquí consignado.
6
GASTANADUI ESPINOZA, Alejandro. Aspectos tributarios de los Contratos Financieros
Derivados...; p. 81.

7
De acuerdo a las alteraciones de ciertas tos, podemos establecer los fundamentales
condiciones y elementos contractuales se que los caracterizan:
determina la estructuración de las cuatro
categorías genéricas de Contratos Deri- A) Elemento Subyacente
vados:
Es el elemento referencial sobre el cual se
a) Forward Contracts (Contratos en Avance)
estructura el Contrato Derivado. Pueden
b) Future Contracts (Contratos a Futuro) ser:
c) Option Contracts (Contratos de Opción
Financiera) i) Financieros, siendo ellos tasas de in-
terés (a largo, mediano y corto pla-
d) Swap Contracts (Contratos de Permuta zo), divisas (tipos de cambio), valo-
Financiera) res (acciones, bonos), e índices bur-
sátiles (canastas de acciones).
A su vez las principales alteraciones contrac-
tuales que dan origen a los derivados se hallan ii) No financieros, dentro de los cuales
en función de las condiciones de pago, te- encontramos a las mercaderías o pro-
niendo así: ductos agrícolas (entre los más co-
a) Contratos Derivados sujetos a término, múnmente negociados tenemos cere-
dentro de los cuales tenemos a los For- ales, productos oleaginosas, produc-
wards, Futuros y Swaps; tos cárnicos, productos tropicales,
etc.), metales (estaño, aluminio, plo-
b) Contratos Derivados de ejecución faculta- mo, cobre, niquel, zinc, etc.), bu-
tiva, como el caso del Option Contract. llions (oro, plata, platino, palladium),
productos energéticos (petróleo y sus
Finalmente y como característica funda- derivados), suministro de servicios
mental que define a los Contratos Deriva-
(como por ejemplo el novísimo mer-
dos, debemos señalar que el resultado de
cado de futuros de energía eléctrica
las alteraciones estructurales y funcionales
que se ha creado en la New York
de la tecnología derivada ha permitido que
Mercantil Exchange - NYMEX).
estas modalidades contractuales se realicen
no mediante lo que para nosotros sería la
iii) Derivados, la misma innovación fi-
ejecución de las prestaciones pactadas al
nanciera va ampliando la gama de
celebrar los contratos, sino mediante lo
elementos subyacentes, es así que
que denominamos “pagos por diferen-
tenemos Contratos Derivados sobre
cial”, concepto que implica el resultado
Contratos Derivados (opciones so-
económico final, cuantificable monetaria-
mente. bre futuros, opciones sobre swaps,
etc.), híbridos financieros que no son
2. Elementos fundamentales otra cosa sino combinaciones de de-
rivados (floors, caps, collars, etc.),
Si bien las categorías genéricas de los Con- y los denominados productos sintéti-
tratos Derivados presentan variados elemen- cos (derivados compuestos, deriva-
dos con un valor dependiente de la

8
evolución histórica de los precios del El precio de un Contrato Derivado se
subyacente, derivados condicionales, encuentra en función del precio del ele-
derivados estructurados sobre la base mento subyacente, es decir de la evo-
de varios subyacentes).7 lución de los precios que día a día se da
en los mercados físicos, que denomi-
De encontrarnos ante un mercado extrabur- naremos “valor del elemento subya-
sátil el elemento subyacente no requerirá de cente”.
mayores características. Sin embargo, en el
caso de mercados bursátiles el elemento El “precio de ejercicio” de un deriva-
subyacente sobre el cual se estructure un do, es decir el precio fijado hoy a futu-
Contrato Derivado deberá contar con ciertas ro para el subyacente “is not an ap-
características mínimas,8 a saber: proximation or estimate of future
a) Homogeneidad del bien, lo que per- value, but represents current prices
mita la estandarización; plus the cost of carrying the underly-
ing to the settlement date”. 10 Este co-
b) Volatilidad en los precios de mercado;
sto no se encuentra referido a costos
c) La existencia de compradores y ven- de mantenimiento, almacenamiento,
dedores del bien, lo que permite la etc.; sino más bien al efecto del tiem-
liquidez del mercado del elemento po sobre las cotizaciones de los mer-
subyacente; y, cados y su incidencia sobre la volatili-
d) Transparencia y seguridad en las dad de los precios.
operaciones.
En líneas generales, y sobre la base del
Es de suma importancia el dejar en claro valor del elemento subyacente se debe
que un Contrato Derivado “se estructura entender que “in the simplest derivative
sobre la base de un elemento subyacen- products there is a single basis whose
te; el cual debe ser tomado como «refe- value at one particular point of time in
rente de valor» y no como objeto mismo the futures determines the payoff to the
de la transacción”.9 derivative product”.11

B) Precio El precio es determinado en los merca-


dos, no por las partes, éstas sólo pueden
El precio es determinado en función del tomar o dejar un nivel de precios de
subyacente y sus variaciones en el tiempo. acuerdo a su conveniencia.

7
En este trabajo este elemento no va a ser profundizado.
8
Vid.: RIVERO, Nuevos instrumentos financieros: introducción a los futuros y opciones, p. 50.
9
GASTAÑADUI ESPINOZA, Alejandro. Aspectos Tributarios de los Contratos Financieros
Derivados...; p. 113
10
PLAMBECK, Charles; ROSENBLOOM, David y RING, Diane, General report. En: Cahiers de droit
fiscal international. Tax aspects of derivative financial instruments, pp. 66l-662.
11
INGERSOLL, Jonathan E. Jr. Derivatives products, en: The new Polgrave dictionary of money &
finance, vol. 1, p. 645.

9
C) Condiciones de Pago 3. Operatividad de mercado

Si bien todos los Contratos Derivados 3.1. Generalidades


contienen la obligación de entregar un
subyacente determinado a un precio La negociación de Contratos Derivados puede
prefijado, lo usual es que el pago se realizarse bursátil o extrabursátilmente.
realice por diferencial (la diferencia
obtenida entre el precio del subyacente Cabe señalar que en la conformación de mer-
y el precio fijado en el derivado); ya cados organizados de Contratos Derivados, la
que estos instrumentos implican pagos innovación financiera a contribuido grande-
referidos a montos principales (nocio- mente en la anulación del riesgo de incum-
nales). plimiento; circunstancia que aun preocupa e
impide un desarrollo total en los mercados
Algunos derivados (sobre todo los bur- extrabursátiles.
sátiles) contemplan un elaborado siste-
ma de pagos diarios a fin de garantizar 3.2. Clases de Mercados
el pago estipulado en el contrato.
Los mercados donde se negocian Contratos
Respecto a las condiciones de pago de- Derivados pueden ser englobados en dos
bemos considerar dos grupos de deri- grandes categorías:
vados, (a) aquellos que implican pagos
A) Mercados Bursátiles
incondicionales (Forwards, Futuros y
Swaps), y (b) los de pagos condiciona-
Estos mercados organizados en Bolsas
les (Opciones).
son los de los Contratos a Futuro y de los
Contratos de Opción Financiera.
D) Contraparte
Se caracterizan por la estandarización de
También ha sido alterada por los deriva-
los contratos y la presencia de una Cá-
dos. En el caso de Contratos Derivados
mara de Compensación como contrapar-
negociados en bolsa (Futuros y Opcio- tida en toda operación.
nes) la contraparte es una cámara de
compensación. Los mercados bursátiles cumplen fun-
damentalmente dos funciones operati-
E) Riesgo vas, una de ordenamiento y regulación
de las negociaciones, y la otra de con-
Elemento de sumo cuidado que ha sido trol del riesgo de incumplimiento a tra-
alterado, ya que los derivados se cance- vés de los sistemas de márgenes de ga-
lan por diferencial. Los riesgos de cré- rantía.
dito, liquidez, flujo de efectivo son pro-
porcionales al pago por diferencial y no B) Mercados Extrabursátiles
al nocional del contrato. Por otro lado
en contratos como los Futuros y las Op- Mercados organizados en cuanto a una
ciones el riesgo de crédito ha sido elimi- operatividad específica, pero en función a
nado gracias a la intervención de la Cá- una centralización única. En estos mer-
mara de Compensación. cados se negocian Forwards y Swaps.

10
Están constituidos generalmente por las verán compensadas con la ganancia en la
mesas de dinero y los Productos Deriva- posición a futuro.
dos que ofrece la banca.
De igual manera, si un importador na-
No obstante esta clasificación de mercados, cional desea cubrirse de posibles alzas
es preciso señalar que economías en proceso en el precio de las divisas que requerirá
de desarrollo como la nuestra, no presentan para cubrir sus operaciones con el exte-
posibilidades de desarrollar mercados bursá- rior, deberá buscar en el mercado de fu-
tiles, por razón de lo reducido de su tamaño. turos comprar divisas. Así, si el precio
Por esta razón es que en los mercados de con- sube, compensará las pérdidas del mer-
tratación “a-la-medida” se utiliza la tecnolo- cado spot con la ganancia obtenida en
gía derivada de los Contratos Derivados bur- el mercado de futuros.
sátiles y se pueden estructurar opciones “a-la-
medida”. B) Inversionistas

3.3. Agentes de mercado Son agentes económicos que asumen es-


pecíficamente la característica de especu-
A) Coberturados (Hedgers) ladores, así como los mismos hedgers,
que asumen el riesgo de fluctuaciones de
Agentes económicos que buscan prote- precios, estimulados por la obtención de
ger sus operaciones económicas del ganancias de capital ante las expectativas
riesgo de mercado. que genera la volatilidad de los precios de
los diversos mercados físicos.
Son productores, consumidores, comer-
cializadores, intermediarios, inversionis- Así, de acuerdo a sus expectativas res-
tas, etc., que desean protegerse de los pecto a la evolución de los precios en los
riesgos originados por fluctuaciones en mercados spot, los especuladores asumi-
los precios de los mercados físicos. rán posiciones contrarias de compra o de
venta en el mercado de futuros, con el
El hedger busca asegurarse un precio fin de obtener una ganancia por diferen-
“hoy” a fin de disminuir posibles pérdi- cia del precio en ambos mercados.
das por el aumento o disminución de los
precios en los mercados spot o mercados Este mercado de futuros puede resultar
reales. beneficioso para los especuladores ya
que el monto necesario para operar en él
Así por ejemplo, un exportador que cam- es relativamente bajo y se pueden lograr
biará las divisas que obtendrá como in- rentabilidades en el corto plazo, difíciles
greso por sus exportaciones, si prevé que de conseguir en el mercado físico. Cla-
el tipo de cambio podría bajar, puede to- ro, siempre y cuando las previsiones del
mar un contrato a futuro sobre divisas en especulador concuerden con el desarro-
donde se compromete a venderlas a un llo de los mercados.
precio determinado de tal forma que no
perderá en la conversión de la divisa a Los especuladores son los que dan liqui-
moneda nacional. Si el precio de ésta dez y continuidad a los mercados de con-
cae, las pérdidas en el mercado spot se tratos a futuro.

11
Cabe mencionar que esta clasificación gené- A partir de estas cuatro categorías básicas se
rica es de orden didáctico; en realidad, las han esbozado diversas clasificaciones de los
posiciones de cobertura y de especulación Contratos Derivados “de acuerdo a caracterís-
pueden alternarse e intercambiarse, incluso ticas específicas referidas al elemento sub-
tomarse simultáneamente. yacente, a las condiciones de pago, o a la
operatividad de sus respectivos mercados;
C) Intermediarios pero tales clasificaciones no serían más que
modos de agrupar situaciones y hechos eco-
Operadores de mercado, interactúan en nómico-jurídicos más o menos parecidos. A
las negociaciones a cambio de comisio- fin de un mejor entendimiento de los Con-
nes, son los brokers y los dealers interna- tratos Derivados ..., buscaremos clasificarlos
cionales. de acuerdo a su naturaleza contractual y a su
contenido obligacional... Es por ello agrupa-
D) Instituciones de Mercado mos a los Forwards, Futures y Swaps como
«Contratos Derivados sujetos a término» y por
Aquéllas permiten la regulación de es- otro lado a los Options Contracts como «Con-
tos mercados y viabilizan la operativi- tratos Derivados de ejecución facultativa»”.12
dad de las negociaciones. Se presentan
Para efectos de este trabajo y teniendo en
pues en el caso de mercados bursátiles.
cuenta que su matiz es esencialmente tri-
butario, nos abocaremos al estudio sólo de
Estas entidades de mercado vendrían a
estos contratos genéricos con la finalidad de
ser las Bolsas, las Cámaras de Compen-
otorgar elementos necesarios para el análi-
sación, así como las entidades regulado-
sis tributario. Por esta razón no analizare-
ras y de control.
mos los híbridos y sintéticos que pueden ser
estructurados a partir de las cuatro catego-
4. Clasificación de los Contratos Deriva- rías básicas antes mencionadas.
dos
5. Aspectos Jurídicos
Si bien en la actualidad existen innumerables
clases de Contratos Derivados, los podemos Estudiar los diversos aspectos jurídicos de un
encuadrar en cuatro categorías básicas: Contrato Derivado nos enfrenta ante un “me-
a) Forwards (Contratos en Avance) tacontrato”,13 ante un “producto de la inno-
vación financiera estructurado de acuerdo a
b) Futures (Contratos a Futuro) mercados «tradicionales» (tanto de la eco-
c) Options (Contratos de Opción Financie- nomía real como de la financiera), pero cu-
ra) yas condiciones, características, riesgos e
intereses han sido alterados gracias a un tra-
d) Swaps (Contratos de Permuta Financiera) bajo de ingeniería financiera”.14

12
GASTAÑADUI ESPINOZA, Alejandro. Aspectos tributarios de los Contratos Financieros
Derivados...; pp. 109-110.
13
GASTAÑADUI ESPINOZA, Alejandro. Aspectos tributarios de los Contratos Financieros
Derivados...; p. 82.
14
Loc Cit.

12
No resulta sencillo el análisis jurídico de los culo jurídico, donde sin contar la posición
Contratos Derivados ya que ellos constituyen compradora o vendedora, surgirá un acreedor
alteraciones “derivadas” de realidades jurídicas con su respectivo deudor. Siendo el interés
tradicionales. del acreedor -así configurado- el llevar en el
tiempo las circunstancias de riesgo e incerti-
Bajo tal consideración, debemos tener presente dumbre reflejadas en la mencionada regla de
que los Forwards, Futuros y Swaps han sido cálculo que permite configurar el bien debido
derivados de modalidades de venta de bien constituido por una suma dineraria.
futuro, de venta con prestaciones diferidas o de
permutas de bienes; mientras que las Opciones Con lo expuesto, queda evidenciada la natura-
se han elaborado a partir de lo que entre noso- leza aleatoria de los Contratos Derivados, ya
tros es el “contrato de opción” (de acuerdo a lo que hasta tal momento ninguna de las contra-
establecido en nuestro Código Civil). partes sabrá a ciencia cierta si será acreedora
o deudora del pago por diferencial, ni de la
Es necesario considerar que todo Contrato cantidad de dinero que habrá de desembolsar
Derivado contiene una “regla de cálculo” a por tal concepto.
fin de determinar un único pago que habrá de
realizar alguna de las partes contratantes, De igual manera, se evidencia que los Contra-
tos Derivados implican prestaciones de dar
dependiendo de la evolución de los precios de
una suma dineraria.
mercado del elemento subyacente sobre el
cual se ha estructurado el contrato.
De acuerdo a estas necesarias aclaraciones
podemos a continuación establecer algunos
Resulta común pensar que estas relaciones
lineamientos generales a fin de reconocer las
contractuales presentan una estructura jurídi- características y circunstancias jurídicas refe-
ca similar a las manejadas en nuestro sistema ridas a los Contratos Derivados.
jurídico y por ende equiparables a ellas; sin
embargo ello no es así. A) Bien Materia del Contrato
Por lo expuesto, no es posible en realidad En los Contratos Derivados el “Elemento
hablar de precio, de bien materia del contrato, o Subyacente” no es el bien materia del
de vendedor y de comprador. Estos elementos contrato, porque no tiene capacidad para
no son configuradores de la estructura contrac- satisfacer el interés del acreedor. El ele-
tual de los Contratos Derivados. Tales elemen- mento subyacente “es tan sólo un refe-
tos no son los de la estructura del contrato, sino rente para establecer el valor económi-
más bien los de su contenido preceptivo, en co”15 del Contrato Derivado.
tanto establecen la regla de cálculo que permiti-
rá, de acuerdo a las específicas condiciones de B) Interés del acreedor
pago de estos contratos, la determinación del
pago que habrá de realizarse. El interés del acreedor se encuentra en el
efecto de cobertura que le ha de brindar el
La denominada “regla de cálculo” establecida Contrato Derivado y en tanto ese interés
por un Contrato Derivado en su momento se vea satisfecho con la configuración de
determinará la configuración de un único vín- un diferencial.

15
GASTAÑADUI ESPINOZA, Alejandro. Aspectos tributarios de los Contratos Financieros
Derivados...; p. 158.

13
Ahora bien como la configuración del debido que finalmente satisfacerá el
vínculo jurídico es aleatoria, la contra- interés del acreedor.
parte que resulta acreedora del diferen-
cial (positivo) verá así satisfecho su inte- En conclusión, la función económica y so-
rés. Esto no significa que la otra parte cial de los Contratos Derivados “es la de fi-
que ha resultado deudora del diferencial jar un precio de referencia para ser consi-
(negativo) vea frustrada su expectativa derado en función del precio de mercado
de cobertura. En realidad, cuando se re- (es decir de acuerdo a la evolución de los
curre a un Contrato Derivado, así se precios de éste) formando así la «base» o
termine siendo deudor del diferencial diferencial a fin de obtener la posibilidad
positivo, se está logrando el objetivo de de lograr una ganancia (o una pérdida)
cobertura. que satisfaga el interés del contratante a
través de cualquiera que sea su interés
C) El bien debido (cobertura, inversión o arbitraje) y la posi-
ción que tome en el mercado (compra o
Dado que el bien debido “es toda enti- venta de un contrato)”.17
dad material o inmaterial que tiene va-
lor económico para el deudor y es apta II CATEGORIAS GENERICAS DE
para satisfacer el interés del acreedor”,16 CONTRATOS FINANCIEROS DERI-
en los Contratos Derivados el objeto de VADOS
la prestación que ha de satisfacer el inte-
rés del acreedor, aleatoriamente configu- 1. Forward Contract
rado, será el diferencial positivo; encon- (Contrato en Avance)
trándose el valor económico para el deu-
dor, no en el monto del diferencial positi- 1.1. Definición
vo, sino en el hecho de haber tomado una
posición de cobertura. Un Forward Contract o Contrato en Avance
es un contrato-a-la-medida en el que las
D) Función Económica y Social partes intervinientes establecen un precio,
para un elemento subyacente determinado,
De acuerdo al análisis realizado, la fun- el cual al momento de la ejecución del
ción económica y social de los Contra- contrato será comparado en función del
tos Derivados es el cubrir la exposición precio de mercado del referido elemento
a riesgo de las contrapartes. subyacente, por lo que si el precio pactado
es superior al precio de mercado, el vende-
Los “elementos fundamentales” de los dor del contrato se verá obligado a cubrir la
Contratos Derivados no deben confun- diferencia resultante; en el caso que el pre-
dirse con los elementos contractuales, ya cio de mercado sea inferior al precio prede-
que aquellos constituyen una regla de terminado, el comprador del contrato será el
cálculo para la determinación del bien obligado a realizar el pago.

16
WAYAR, Ernesto. Derecho Civil. Obligaciones I. pp. 120-121.
17
GASTAÑADUI ESPINOZA, Alejandro. Aspectos tributarios de los Contratos Financieros
Derivados...; pp. 167-168.

14
En consecuencia, generalmente en este contrato de la década del 80, fundamentalmente
el pago se ha de realizar por diferencial, siendo sobre elementos subyacentes financieros:
éste el único pago a que se obligan las partes en
• Divisas,
virtud del contrato.
• Tasas de Interés.
No obstante esta definición genérica, pue-
den presentarse modalidades contractuales Cabe señalar que existe la posibilidad de
en las que se establezca la facultad de estructurar Forwards sobre otros subya-
elegir entre un pago por diferencial o la centes financieros como valores mobilia-
entrega física del elemento subyacente. rios (bonos), e incluso sobre subyacentes
Como comprobaremos en el apartado de no financieros (minerales como oro).
análisis tributario, las consecuencias impo-
sitivas son diferentes. B) Precio

Ni se compra, ni se vende el elemento subya- Por tratarse de un contrato a-la-medida la


cente. No satisface en absoluto el interés de conformación del precio del elemento
las contrapartes el transferir la propiedad de subyacente establecido en el contrato se
un bien a cambio de un precio. hará de acuerdo a las negociaciones entre
las partes contratantes. Este precio nor-
Tal característica define al derivado como ins- malmente lo negocian las partes teniendo
trumento de cobertura. Sin embargo, no se en cuenta los precios de los mercados in-
puede dejar de lado el hecho que bajo ciertas ternacionales, lo que da gran seguridad.
circunstancias de mercado, es posible que
aquel que celebra un Forward pueda: i) obte- Cabe recalcar que este precio es tan sólo
ner el derecho al diferencial positivo, ii) ele- un factor para la determinación del dife-
gir entre el pago por diferencial o iii) la en- rencial que finalmente una de las contra-
trega o compra física del elemento subyacen- partes habrá de pagar.
te; pero lo importante es que el derivado ya
cumplió con su función de cubrir al agente C) Condiciones de Pago
económico de los riesgos que su actividad
generaba. El Forward es un Contrato Derivado en
donde las obligaciones de pago son in-
Ahora bien, los Forwards entendidos como condicionales, es decir que el pago se
contratos a plazo no son en realidad Contra- ha de realizar siempre en la fecha esta-
tos Derivados. Son contratos normales. Lo blecida en el contrato, siendo el factor
que sucede es que tales formas contractuales caracterizador de estos contratos el que
pueden, bajo ciertas circunstancias de mer- el pago se haga por diferencial, el cual
cado, permitir tomar posiciones de cobertura, se obtiene al considerar la diferencia
pero ésta resulta muy limitada. existente entre el precio pactado en el
Forward y el precio de mercado del
1.2. Elementos específicos de los Contratos elemento subyacente de referencia.
en Avance (Forward Contracts)
D) Contraparte
A) Elemento Subyacente
En la generalidad de los casos los For-
Los Forward se han estructurado a partir wards se celebran entre un agente

15
económico cualquiera y una entidad del 1.4. Clases de Forward Contracts
sistema financiero, o entre entidades
financieras. Como Contratos Derivados encuentran una
clasificación práctica de acuerdo al elemen-
1.3. Características to subyacente sobre el cual se estructuran,
así podemos clasificarlos en:
Las principales características de un Contrato
en Avance son: A) Forward Rate Agreement

a) Se trata de un contrato-a-la-medida, no Se trata de un Forward cuyo elemento sub-


estandarizado, ya que no se negocia en yacente es una tasa de interés fija respecto a
bolsa. una tasa de interés variable, o viceversa, o
respecto a tasas fijas o variables.
b) Se estructura de acuerdo a los requeri-
mientos específicos de las partes inter- B) Forward Exchange Agreement
vinientes (cantidad, calidad, fecha de
ejecución). Contrato Forward referido a divisas (tipo
de cambio).
c) Su contratación se realiza de manera pri-
C) Forward sobre Commodities
vada, directamente entre las partes con-
tratantes.
Usando la estructura de los Forwards
antes mencionados, se celebran contra-
d) No se realiza pago alguno sino hasta el
tos con los mismos elementos y carac-
final del contrato.
terísticas, sólo que refereridos a merca-
derías (Commodities).
e) No es posible dejar la posición que se
tenga antes del vencimiento, sin la par- 1.5. Utilización económica
ticipación y autorización de la contra-
parte. De acuerdo a la descripción realizada los con-
tratos son relaciones económicas estructura-
f) El contrato se ejecuta en la fecha de ven- das sobre otras expectativas económicas pre-
cimiento. sentes o futuras, que se realizarán en el tiem-
po. Estos contratos se celebran a fin de prote-
g) No hay un mercado secundario para los ger de las variaciones de precios motivadas
Forward. por el riesgo de mercado, a hechos o situacio-
nes existentes o que existirán. Esta motiva-
h) En estos contratos se encuentra presente ción, esta causa previa en estos contratos es lo
el riesgo de incumplimiento de la contra- que hace denominarlos como derivados.
parte.
De esta manera, si un agente económico ha
i) No hay garantías de ninguna clase. diferido en el tiempo la realización de una
operación o tiene la certeza de realizar una
j) No existe sistema alguno de márgenes de en el futuro, es evidente que le preocupe los
garantía. efectos de la volatilidad de las tasas de inte-

16
rés y las variaciones en los tipos de cambio, Por ello, el denominado bien materia del
índices económicos que si bien no necesa- contrato es la suma de dinero que consti-
riamente pueden influir directamente sobre tuye el diferencial obtenido de acuerdo a
sus operaciones, es innegable su influencia la regla de cálculo.
sobre toda la actividad económica.
B) Interés del acreedor
Es ahí donde radica la utilidad económica de
los Contratos: permiten gestionar los riesgos En estos contratos no hay prestaciones
que en el transcurso del tiempo puedan afectar recíprocas donde acreedor y deudor en-
los resultados económicos de las diversas cuentren la satisfacción de sus respectivos
operaciones de los agentes económicos. intereses en el bien materia del contrato y
en el precio a pagar por él.
1.6. Conceptualización Jurídica
Aquí no hay vínculos jurídicos determi-
Los Forwards, como todo Contrato Deriva- nados, sólo la regla de cálculo que permi-
do, contienen una regla de cálculo a fin de tirá el establecimiento en el futuro de un
determinar un único pago que habrá de sólo vínculo jurídico, conformándose en
realizar alguna de las partes contratantes, ese momento, de acuerdo a nuestro es-
ello dependiendo de la evolución de los quema jurídico, el interés de aquel que
precios de mercado del elemento subya- resulte acreedor; y ese interés estará refe-
cente sobre el cual se ha estructurado el rido a la obtención del diferencial.
contrato.
Sin embargo, es de considerar que en un
Las características específicas de estos deri- Forward si bien no tenemos un compra-
vados: dor y un vendedor respecto a un bien, sí
debemos considerar una posición com-
A) Bien Materia del Contrato pradora y otra vendedora, pero respecto al
contrato en sí mismo. Es ahí donde en-
En los contratos de compraventa existe contraremos el interés del acreedor en ca-
el concepto de bien materia del contrato. da una de las posiciones y será sobre un
Tal categoría jurídica no puede ser con- solo bien debido presentando diferentes
siderada en sede de Forwards porque el características para cada uno de ellos.
bien sobre el cual se contrata y que satis-
facerá el interés del acreedor, no es el C) El Bien Debido (Contenido prestacional)
elemento subyacente.
El contenido prestacional está configura-
El elemento subyacente es tan sólo la do por el diferencial que será determina-
especificación del bien o índice sobre el do en cuanto a monto y a la atribución ju-
cual se estructura el Forward. Con su rídica, es decir al establecimiento del vín-
determinación se referencia aquellos culo jurídico que correlacione a acreedor
valores (el precio pactado y el precio de con deudor. En estos casos la prestación
mercado en el momento de la ejecución siempre es de dar.
del contrato) que finalmente determina-
rán el diferencial que habrá de ser pa- Finalmente, sin importar la naturaleza del
gado por una de las partes a la otra. elemento subyacente sobre el cual se es-

17
tructura el Forward, el bien debido, es de- tablece un valor que se cancelará en una
cir el diferencial, consistirá en una suma fecha futura determinada. Ahora bien, cabe
de dinero a la que se tendrá derecho y a la precisar que muy rara vez se solicita la
que se estará obligado por la determina- entrega del activo subyacente o el pago
ción aleatoria de la regla de cálculo. total según lo establecido contractualmente,
teniendo en realidad estos elementos carác-
D) Función Económica y Social ter meramente referencial, ya que la mayo-
ría de veces la cancelación del contrato se
Subsumiendo los intereses de las partes, realiza haciendo un pago por diferencial,
la función económica y social de un For- obtenido entre su precio y el precio del
ward es el mantener un nivel de exposi- activo subyacente en el mercado físico
ción mínimo a los efectos de la volatili- (spot) del día de cancelación del contrato
dad de los precios de mercado del ele- (por lo que se puede obtener una ganancia o
mento subyacente sobre el cual se estruc- una pérdida).
tura el contrato. En este sentido, su fun-
ción económica y social como derivado Ahora bien, en su faz estructural es donde se
es gestionar el riesgo, siendo el bien de- presenta la mayor cantidad de diferencias res-
bido un diferencial que, pudiendo ser po- pecto al los Forward.
sitivo o negativo, cumple finalmente con
la función del contrato. De esta manera, considerando que el riesgo
de incumplimiento está presente en estos mer-
2. Future Contract (Contrato a Futuro) cados y que como tal pone en riesgo la
consecución de las finalidades buscadas, es
2.1. Definición que la tecnología derivada creó un sistema de
garantía y de compensación diaria de los
Un Contrato a Futuro presenta dos aspectos de precios de mercado, con lo que se consiguió
interés, uno estructural y otro funcional. seguir día a día la evolución de los precios,
aislando a estos contratos del riesgo de in-
En su faz estructural el Contrato a Futuro es cumplimiento, gracias a la instauración de
prácticamente igual que el Forward. La dife- garantías.
rencia sustancial se encuentra en la estandari- Este sistema de garantías funciona en base a
zación de los contratos. la obligación de realizar un depósito de
garantía que constituya un porcentaje del
En este orden de ideas, podemos definirlo monto referencial contratado. A este depó-
como un contrato cuyo precio se estructura sito se le denomina Depósito o Margen
en función del valor de un elemento subya- Inicial. Y a fin de mantener día a día, a
cente (bienes, servicios, o índices), en el través de la evolución de los precios de
que se ha modificado fundamentalmente las mercado, ese porcentaje mínimo, es que se
condiciones de pago y de entrega, fijando el podrá hacer necesario o no el abono de un
precio, a fin de gestionar el riesgo de varia- denominado Margen de Variación.
ción en su cotización de mercado en el
tiempo. Se trata de un contrato estandari- 2.2. Elementos fundamentales
zado que se negocia en una bolsa y en el
que se especifica cantidad y calidad de A) Elemento Subyacente
bienes o servicios, o se especifica un índice
determinado (tipo de cambio, tasa de inte- Puede ser financiero (divisas, tasas de in-
rés, o un índice bursátil) para el cual se es- terés, índices, o derivados financieros),

18
no financiero (bienes básicos, mercaderí- B) Organización del Mercado
as y servicios).
La segunda característica de estos mer-
B) El Precio cados la constituye su forma de organi-
zación. Todos los operadores deben
El precio del instrumento se determina en cumplir con efectuar determinados depó-
su mercado respectivo y se encuentra en sitos de manera proporcional a las pérdi-
función del elemento subyacente sobre el das o ganancias obtenidas diariamente en
cual se estructura el Contrato a Futuro. el mercado. Asimismo, se exige un nivel
mínimo de garantía que alcanza un de-
C) Cámara de Compensación terminado porcentaje dependiendo de
cada mercado. Con estas medidas se ase-
La contratación de Contratos a Futuros se gura la eliminación de cualquier riesgo
realiza a través de una entidad bursátil de incumplimiento del contrato. De esta
denominada Clearing House o Cámara de manera “Gracias a este sistema, cual-
Compensación que es la contraparte en quier operador puede participar en el
toda operación realizada en el mercado de mercado sin que sea necesario obtener
futuros . Así, quien compra o vende un información alguna sobre su solvencia.
contrato de futuros lo hace con la Cámara El mecanismo es extremadamente sim-
de Compensación y no directamente con ple: en un mercado en el que la varia-
el vendedor o comprador de éste. ción máxima posible de las cotizaciones
es de a% se exigirá del operador un de-
2.3. Características de mercado pósito inicial (remunerado) del 2a%. El
riesgo de incumplimiento es práctica-
A) Estandarización de los contratos mente cero. Se disminuirá o aumentará
el valor del depósito de garantía en las
La primera característica de estos merca- cantidades correspondientes a las pér-
dos es la estandarización de los contratos didas o ganancias realizadas, exigién-
que se negocian en bolsas especializadas, dose, sin embargo, que se mantenga un
esto implica que las cláusulas de los con- nivel mínimo de garantía del 2a% del
tratos estén predeterminadas en lo que se nominal, y en caso de no obtenerse este
refiere a cantidad, calidad, plazos y otros nivel de garantía se liquide la posición
términos y condiciones básicas. Así, “al del operador”.19
crear un contrato stándard, todos los
operadores que quieren comprar o ven- C) Cámara de Compensación (Clearing
der a plazo lo hacen en el mismo merca- House)
do, consiguiéndose así la liquidez nece-
saria. Por lo tanto, vemos que los opera- La función de la Cámara de Compensa-
dores crean un mercado líquido porque ción determina la existencia de una de las
sacrifican la elección del plazo y de la características más importantes a nivel ju-
cantidad que mejor corresponden a sus rídico de estos mercados. En efecto, “des-
previsiones”.18 de el punto de vista jurídico, cada opera-

18
FREIXAS, Xavier. Futuros financieros; pp. 16-17.
19
FREIXAS, Xavier, Futuros financieros; p. 17.

19
dor efectuará su operación con la Cá- principal aletoria sujeta a término suspensivo
mara de Compensación. Sin embargo, y una serie de deberes jurídicos, así como
esta institución no tomará ninguna po- derechos subjetivos que se van conformando a
sición en el mercado sino que esperará a modo de actos de conservación de la referida
que existan diversas posiciones de oferta prestación principal. Tal descripción hace
y de demanda que se correspondan, referencia a los aspectos estructural y funcio-
habiendo casación de las órdenes, para nal de estos contratos.
actuar de intermediario”.20
La especial naturaleza de los Contratos a
2.4. Agentes participantes Futuro no permite enmarcarlos dentro de
algunas de las características más próximas
En los mercados de Contratos a Futuro, ade- que pudieran presentar respecto a nuestras
más de las entidades administrativas y de modalidades contractuales tipificadas en el
control, intervienen diversos agentes econó- Código Civil.
micos, así tenemos a los coberturistas, inver-
sionistas y arbitrajistas. No se trata de un contrato de compraventa,
por lo tanto en adecuada técnica jurídica no
2.5. Clases de Mercado de Futuros podemos hablar de vendedor y comprador,
respecto a un bien materia del contrato de
Los mercados de futuros se han de clasificar compraventa; por la misma razón no es dable
en función de la naturaleza del elemento sub- considerar un precio, ni una función económi-
yacente sobre el cual están estructurados, te- ca social del referido contrato típico.
nemos de esta manera:
Debemos considerar que en el Contrato a
a) Financieros.
Futuro se puede reconocer la estructura de
b) No Financieros. un contrato de compraventa, pero sin em-
bargo podemos resaltar las siguientes dife-
2.6. Clases de Contratos a Futuro rencias sustanciales:

a) Contratos a Futuro sobre divisas. a) El comprador no desea adquirir el bien


materia del contrato a cambio del pago
b) Contratos a Futuro sobre tasas de interés. del precio pactado.

c) Contratos a Futuro sobre índices bursáti- b) El vendedor no desea transferir la propie-


les. dad del bien materia del contrato, ni des-
ea obtener el precio a el asignado.
d) Contratos a Futuro sobre commodities.
c) El hasta ahora llamado bien materia del
2.7. Aspectos jurídicos contrato no lo es en realidad.

Un Contrato a Futuro puede ser concebido d) Las posiciones de los contratantes en los
como un negocio jurídico con una prestación respectivos vínculos jurídicos de compra

20
FREIXAS, Xavier; Futuros financieros; p. 20.

20
y de venta no son tales. Es decir, ni el nanciera es un contrato mediante el cual dos
comprador es acreedor del bien materia del entidades (llamadas contrapartes), a través de
contrato, ni deudor del precio de éste; así un intermediario (generalmente un banco),
como el vendedor no es acreedor de la en- llegan a un acuerdo para intercambiar flujos
trega del bien materia del contrato, ni deu- financieros periódicamente, durante un lapso
dor del precio que tiene que pagar por éste. preestablecido y de acuerdo a una regla de
cálculo previamente definida por el interme-
e) No hay en realidad dos vínculos jurídicos diario. Por ello, la base de cálculo para el
en un Contrato a Futuro, como si los hay referido intercambio de flujos es una cifra
en un contrato de compraventa. igual o equivalente para ambas partes, llama-
f) El comprador y el vendedor en un Contra- da “nocional”; la cual, adicionalmente, debe
to a Futuro mantienen posiciones expec- coincidir respecto al tiempo.21
tantes respecto al surgimiento del vínculo
jurídico que se determinará en el momento 3.2. Elementos
de la ejecución del Contrato a Futuro.
A) Elemento Subyacente
g) El interés de las partes contratantes se
encuentra en la futura determinación alea- Esta categoría de Contrato Derivado se
toria del contenido prestacional del Con- estructura sobre elementos subyacentes
trato a Futuro netamente financieros como lo son las
divisas y las tasas de interés. Así tene-
Al igual que en el caso de los Forwards, en los mos que los Swaps (al menos los más
Contratos a Futuro cuando se habla de ele- conocidos, descartando los empleados a
mento subyacente y precio no es en referencia nivel estatal) son: los Swaps de divisas
a los elementos del contrato, sino más bien a (currency swaps), los Swaps de tasas de
los factores que permitirán la determinación interés (interest rate Swaps) y los que
del diferencial. combinan ambos subyacentes (currency
and interest rate Swaps).
A fin de comprender la operatividad de mer-
cado de los Contratos a Futuro es preciso No obstante, también se estructuran
considerar que tanto aquel que compra un Swaps sobre elementos subyacentes no
contrato como aquel que lo vende se encuen- financieros (minerales, petróleo).
tran negociando un contrato estandarizado,
representado en documentos de libre transmi- B) Precio
sibilidad.
El precio fijado en el Contrato, sea éste
3. Swap Contract sobre divisas, tasa de interés o sobre
(Contrato de Permuta Financiera) ambos elementos subyacentes, es el re-
ferente de valor de la regla de cálculo
3.1. Definición que en su momento definirá a la con-
traparte obligada a realizar un pago por
El Swap Contract o Contrato de Permuta Fi- diferencial.

21
Es decir, Si una empresa A desea cubrir con un Swap el pago de intereses por una emisión de bonos, la
contraparte con la que celebrará el Swap tendrá que coincidir en cuanto al monto de deuda y frecuencia
de pago de intereses.

21
C) Condiciones de Pago brir posibles incumplimientos.

Si bien la regla de cálculo es la que de- 3.4. Clases de Swaps


termina cual de las contrapartes habrá de
realizar el pago por diferencial, en estos La naturaleza de los flujos financieros deter-
contratos el pago se caracteriza por ser mina el tipo de Swap, así tenemos:
incondicional.
a) Currency Swap o Swap de Divisas;
D) Contraparte
b) Interest Rate Swap o Swap de Tasas de
Los Swaps son, en su generalidad, es- Interés; y,
tructurados por entidades bancarias, las
que se constituyen en contraparte en c) Interest Rate and Currency Swap.
toda operación.
3.5. Utilización Económica
De esta manera, un banco es contrapar-
te respecto a una y otra de las partes Los Swaps son los Contratos Financieros
que finalmente serán las que se inter- Derivados que presentan un mayor potencial
cambiarán los flujos dinerarios. De es- no sólo respecto a las posibilidades de cober-
ta manera el banco intermediario no tura y de inversión, sino inclusive de respecto
presenta exposición alguna ya que fun- a la misma posición en el mercado; así tene-
ge como intermediario entre las verda- mos que los Swaps permiten:
deras contrapartes del Swap.
a) Reducir los costos de financiamiento;
No obstante, el banco puede constituirse
como contraparte, asumiendo el riesgo b) Gestionar los diversos riesgos de merca-
que implica el tomar una posición en un do;
Swap.
c) Tomar posiciones especulativas en fun-
3.3. Características del sistema de contra- ción de las expectativas de la futura evo-
tación lución de las tasas de interés y de los ti-
pos de cambio; y,
Los Swaps son contratos-a-la-medida, por ello
la negociación se realiza de forma privada, no d) Eliminar las imperfecciones de mercado.
hay mercados organizados en bolsas.
Respecto a la eliminación de las imperfeccio-
Sin embargo, las entidades bancarias tienen nes de los mercados, los Swaps permiten:
departamentos organizados que resultan ser
una especie de mercados privados de Swaps. a) Ajustar las estructuras de riesgo de las em-
presas al diversificar la obtención de fon-
Adicionalmente, a fin de cubrir los riesgos dos en diferentes mercados de capitales;
de incumplimiento, se ha creado la Interna-
tional Swaps Dealer Association, entidad que b) Acceder a determinadas divisas; y,
ha diseñado contratos modelo (Master Agree-
ment) para cada generalidad de Swap y que c) Obtener fondos con vencimiento a más
ha constituido un fondo contingente para cu- largo plazo.

22
Considerando lo aquí señalado es que se 4. Option Contract
afirma que la utilidad fundamental de los (Contrato de Opción Financiera)
Swap se encuentra en el hecho que “las
técnicas de intercambio que proporcionan 4.1. Definición
las operaciones swap permiten a dos o más
partes intercambiar el beneficio de las res- Un Contrato de Opción Financiera es un
pectivas ventajas que cada una de ellas Contrato Financiero Derivado estandarizado,
puede obtener sobre los diferentes merca- de negociación bursátil, que permite a su
dos”.22 comprador ejercer el derecho a exigir un
diferencial de acuerdo a una regla de cálculo,
3.6. Aspectos jurídicos si es que le es conveniente; y que sujeta a su
vendedor a la voluntad del comprador, pagán-
Los Swaps son contratos que implican una dose por tal derecho una “prima”.23
sucesión en el tiempo de Forwards. La
El diferencial reflejará la evolución del precio
característica fundamental de un Swap es
de mercado de un elemento subyacente de-
que permite prolongar en el tiempo los
terminado, al considerar el momento de tomar
efectos financieros de un Forward, es decir,
el Contrato de Opción Financiera y el momen-
si un agente económico tiene la necesidad
to de ejecución del contrato.
de contratar Forwards cada seis meses du-
rante un período de tres años, podrá contra- Debemos resaltar que tratándose de la compra
tar un Swap de tres años con cumplimiento de opciones no existe por parte del comprador
semestral. la obligación de asumir una determinada pres-
tación, a diferencia de lo que sucede con los
Ahora bien, considerando que nos encon- Contratos a Futuro en los que se asume un
tramos ante un Contrato Derivado estructu- determinado compromiso (el de mantener un
rado sobre subyacentes financieros, la gene- mínimo de margen de garantía), quedando, eso
ralidad es que el cumplimiento periódico se sí el vendedor de una opción, sujeto a la facul-
realice mediante pago por diferencial; es tad que tiene el comprador de solicitar la ejecu-
decir, que determinado un diferencial en ción de su derecho, bajo las condiciones prees-
cada oportunidad señalada en el contrato, se tablecidas en el contrato. Por tal circunstancia
configurará un único vínculo jurídico con es que el vendedor de un Contrato de Opción
un acreedor y un deudor. Al respecto el Financiera deberá mantener un margen de
análisis jurídico es similar al realizado en garantía mínimo similar al de los mercados de
los Forwards. los Contratos a Futuro.24

22
DIEZ DE CASTRO, Luis y MASCAREÑAS, Juan. Ingeniería financiera. La gestión en los mercados
financieros internacionales, p. 291.
23
Que dependiendo de la Bolsa en la que se negocie y del elemento subyacente, puede fluctuar entre
1.50% y 7.00%.
24
Es de considerar que nuestra definición dista en cuanto a su formulación directa de las diversas
definiciones que se puedan encontrar en textos financieros y hasta jurídicos que tratan a los Option
Contracts o Contratos de Opción Financiera. Téngase presente que la definición habitual de estos
contratos hace referencia a un derecho a comprar o vender a un precio determinado un activo,
otorgándose, en consecuencia, el derecho, no la obligación, de comprar o vender un elemento
subyacente, a un precio determinado, y durante un periodo preestablecido o en una fecha prefijada.

23
4.2. Elementos Los compradores de Contratos de Opción
Financiera realizan un único pago: la prima;
A) Elemento Subyacente mientras que los vendedores, por el contra-
rio deben mantener día a día el valor del Con-
Los Contratos de Opción se pueden es- trato de Opción, esto se logra con un siste-
tructurar sobre todo tipo de elemento sub- ma de compensación similar al utilizado en
yacente, ya sea este financiero, no finan- los mercados de futuros (mediante la consti-
ciero o derivado. tución de un depósito de garantía).

B) Precio 4.4. Clases de contratos de Opción

El precio del Contrato de Opción Finan- Debido a su mayor evolución tecnológica, son
ciera se conforma en su respectivo mer- susceptibles de diversas clasificaciones.
cado sobre la evolución de los precios
del elemento subyacente, siendo al igual De esta manera, considerando la posibilidad
que en los otros Contratos Derivados tan de ejercitar la opción que da el contrato du-
sólo un referente de valor. rante un período o en una fecha específica,
tenemos a las denominadas opciones america-
En esta categoría de Contrato Financiero nas y a las opciones asiáticas. Si bien esta
Derivado es preciso diferenciar el precio clasificación en un primer momento hizo alu-
pactado en el contrato del precio del Con- sión específica a los mercados donde se nego-
trato de Opción Financiera, que es la de- ciaban tales contratos, hoy en día es común
nominada “prima” cuya función es la de encontrar estos tipos de opciones en cualquier
compensar al vendedor de una opción por mercado mundial.
el riesgo que asume al celebrar el contrato.
De acuerdo a la posición de los agentes
C) Condiciones de Pago económicos que recurren a estos mercados
de opciones podemos clasificarlas en Call
El pago es condicional, en ello radica la Options (opciones de compra) y Put Op-
característica fundamental del Contrato tions (opciones de venta), respecto a las
de Opción Financiera. cuales se puede tener una posición compra-
dora “long” o una posición vendedora
D) Contrapartida “short”, por lo que podemos comprar o
vender una “call option”, así como comprar
Como contrato estandarizado que es, la o vender una “put option”. Lo que nos lle-
contrapartida de toda opción compradora va a subclasificarlas en:
o vendedora será siempre una Cámara de
Compensación. a) Compra de una opción de compra;

4.3. Características de mercado b) Compra de una opción de venta;

Las opciones son negociadas en bolsas, a c) Venta de una opción de compra; y,


través de sus respectivas Cámaras de Com-
pensación. d) Venta de una opción de venta.25

25
Es importante notar que las posiciones a)-c) y b)-d) son asimétricas.

24
Finalmente, la clasificación más común de los los elementos de la regla de cálculo del dife-
Contratos de Opción Financiera se realizará rencial pasarán a constituir los elementos del
en función de los elementos subyacentes contrato de compraventa que se realizará
sobre los cuales se estructuren estos contratos: sólo en ese memento.

a) Contrato de Opción Financiera sobre Cabe señalar que no se trata de la celebración


Commodities; de un nuevo contrato, sino que sobre lo esti-
pulado en la opción referente a elemento sub-
b) Contrato de Opción Financiera sobre yacente y precio -que normalmente sería la
Divisas; regla de cálculo del diferencial- se ha de reali-
zar la entrega de dicho elemento subyacente a
c) Contrato de Opción Financiera sobre cambio del precio fijado en el contrato.
Indices Bursátiles;
Por lo expresado podemos concluir que el
d) Contrato de Opción Financiera sobre Contrato de Opción Financiera es un contra-
Forwards; to aleatorio con un derecho facultativo otor-
gado en favor de aquella contraparte que ten-
e) Contrato de Opción Financiera sobre ga una posición compradora, quedando siem-
Contrato a Futuro sobre Tasa de Interés; pre la posibilidad alternativa de exigir un
y, cumplimiento físico; todo ello de acuerdo a
lo establecido en los contratos.
f) Contrato de Opción Financiera sobre
Swaps. A) Bien Materia del Contrato

4.5. Aspectos jurídicos El bien materia del contrato es el diferen-


cial aleatorio que se determinará ya sea al
La terminología nos llevaría fácilmente a solicitar la ejecución del contrato o en su
confundir un Contrato de Opción con una fecha de maduración y sobre el cual tiene
de las modalidades de los contratos prepara- el comprador del contrato un derecho fa-
torios de nuestro Código Civil, pero cir- cultativo. No obstante, podrá dicho com-
cunstancias de estructura, de temporalidad y prador alternativamente elegir entre el
fundamentalmente referidas a la función pago por diferencial y la realización física
económica social del Contrato de Opción de la operación.
Financiera evidencian la grandes diferen-
cias entre una y otra figura contractual. En la segunda posibilidad, de acuerdo a
lo establecido en los contratos estandari-
Un Contrato de Opción Financiera se confi- zados, nos encontraremos ante el hecho
gura como un negocio jurídico con un dere- que el elemento subyacente se convierte
cho facultativo sujeto a término resolutorio en el bien materia del contrato.
cuya contraprestación está constituida por el
pago de una prima. De esta manera, a solici- B) Interés del acreedor
tud del comprador de la opción se realizará
el pago por diferencial, siendo posible que se El interés de aquel que compre una op-
pida no el pago de dicho diferencial, sino la ción de compra o una opción de venta se
entrega física del subyacente, con lo que encuentra fundamentalmente en la obten-

25
ción futura de un diferencial positivo D) Función Económica y Social
sobre el cual tenga derecho, a menos que
en su oportunidad solicite la ejecución Considerando la función económica de
física del contrato. Bajo tales circuns- los Contratos Financieros en relación a
tancias, el interés del acreedor se encon- la evolución de precios del subyacente
trará en adquirir el elemento subyacente sobre el cual se estructuran, los Contra-
(si se trata de una opción de compra) o tos de Opción presentan una ventaja
en transferir el elemento subyacente a fundamental respecto a las otras tres ca-
cambio del precio (si se trata de una op- tegorías genéricas de Contratos Deriva-
ción de venta). dos. Permiten asumir un nivel de ries-
go mínimo equivalente al costo de la
Respecto al vendedor, el interés se cen- prima. Es decir, ya sea que se tome
tra en la obtención del monto de dinero una opción con fines de cobertura o es-
que significa la prima. Interés que ve peculativos lo máximo que se perderá
satisfecho al inicio de la relación con- será el monto de la prima.
tractual, pero que lo mantiene en una
posición expectante de riesgo mientras III ASPECTOS TRIBUTARIOS GENE-
se mantenga vigente la referida relación RALES DE LOS CONTRATOS DE-
contractual. RIVADOS

Estas consideraciones evidencian que Hasta aquí, hemos analizado los contratos
los motivos que llevan a compradores y financieros derivados desde la perspectiva de
vendedores son inversas. Es decir, un marco económico financiero, un marco
mientras unos tienen una perspectiva técnico jurídico vinculado a las obligaciones
determinada respecto a la evolución fu- con prestaciones de dar, para finalmente arri-
tura de los precios de mercado del ele- bar a la materia tributaria.
mento subyacente, los otros manejan
expectativas distintas. Las diversas circunstancias de orden econó-
mico de los Contratos Derivados evidencian
C) Bien Debido (Contenido prestacional) la íntima relación que estos tienen con las
operaciones o situaciones subyacentes sobre
Como en los otros Contratos Derivados, las cuales son estructurados; considerando
nos encontramos ante una prestación de esa íntima relación es que no se puede con-
dar una suma de dinero. Sin embargo cebir a unos sin otros a efectos de realizar un
queda en la decisión del contratante el adecuado análisis tributario.
ejecutar la opción por diferencial.
En este orden de ideas, reconocemos en la
De exigirse el diferencial éste será el operación o situación subyacente (ya existente
bien debido; en caso contrario, el bien o por existir) y en la operación derivada una
debido será el elemento subyacente (si relación económica compleja que podrá cons-
se ha comprado una opción de compra) tituir una “relación económica de cobertura”,
o el precio pactado por él (en el caso de siendo su resultado final un “hecho económi-
haber comprado una opción de venta). co complejo”.

26

Você também pode gostar