DIVORCIO POR ABANDONO

Serie 17
Gaceta Judicial 10 de 13-sep.-2002
Estado: Vigente

DIVORCIO POR ABANDONO

Considerando la causal de divorcio por abandono de uno de los cónyuges, tanto la doctrina como la
jurisprudencia admiten como motivo de separación matrimonial el genérico constituido por la quiebra
de la convivencia conyugal y en definitiva por la desaparición de la affectio "conyugalis", principio
básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a la parte demandada hechos o conductas
concretas constitutivas de separación matrimonial, pues ello por si mismo acredita la existencia de
ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes conyugales. No se puede obligar a dos
personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera
presentación de la demanda de divorcio indicativa de ese contrario deseo; por otra parte la
presentación de la demanda pone de manifiesto la ruptura de la affectio maritalis, fundamento del
matrimonio y sin la que éste carece de sentido.
Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 10. Página 3138.
(Quito, 13 de septiembre de 2002)

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TERCERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 13 de

septiembre de 2002, a las 09h10.

VISTOS.- (279-2001): El doctor Jorge Luis Antonio Camacho Molina y la doctora Lotty Rosita
Ramírez López, interponen sendos recursos de casación contra la sentencia dictada por la Segunda
Sala de la Corte Superior de Justicia de Ambato, en el juicio de divorcio seguido entre ellos,
sentencia que admite el recurso de apelación propuesto por la demandada y decide rechazar la
demanda revocando el fallo de primer nivel. Aceptados a trámite los dos recursos y radicada la
competencia en esta Sala, siendo el estado de resolver, para hacerlo se considera:

PRIMERO.- El recurrente funda su recurso en la primera y tercera causal del artículo 3 de la Ley de
Casación, por errónea interpretación del artículo 109 causal 11va. del Código Civil y, de los
preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, artículos 117, 118, 119 y 211 del Código
de Procedimiento Civil. Por otra parte, la recurrente funda su recurso en la 1ra. y 4ta. causal del Art.
3 de la Ley de Casación por falta de aplicación de las normas de derecho Incluyendo los
precedentes jurisprudenciales obligatorios y por omisión en resolver todos los puntos de la litis. Cita
como infringidos, los artículos 115 del Código Civil y la Resolución de la Corte Suprema de Justicia
publicada en el Registro Oficial No. 705 de 7 noviembre de 1978; los artículos 136 del Código Civil,
37 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 111 del Código Civil.

SEGUNDO.- El numeral undécimo del artículo 109 del Código Civil, cuya errónea interpretación se
alega, dice: "11. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año
ininterrumpidamente. /Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado
más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.". Esta
disposición vigente desde el 18 de agosto de 1989, fecha de la publicación de la Ley No. 43
reformatoria del Código Civil (Registro Oficial No. 256. Suplemento), sustituyó a la siguiente: "La
separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, por más de un año
ininterrumpidamente./ Sin embargo, si la separación a que se refiere el inciso anterior, hubiere
durado por más de cuatro años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.".
Al respecto, se observa lo siguiente: a) Si bien la reforma, en principio, sustituye la palabra
"separación" por el vocablo "abandono", la disposición reformada establecía como causa para el
divorcio la separación de los cónyuges con inexistencia de las relaciones conyugales, mientras que
la norma vigente no incluye esta condición, sin duda, porque considera que el abandono, siempre

DIVORCIO POR ABANDONO - Página 1

eSilec Profesional - www.lexis.com.ec
que sea voluntario e injustificado, comporta la separación con inexistencia de relaciones conyugales
y comprende dentro de él todo lo que abarcaría la separación; b) Además, como el abandono
voluntario e injustificado, es el que depende solamente de la decisión personal de uno de los
cónyuges, cuando este se produce quien pude demandar el divorcio es el cónyuge abandonado por
más de un año; pero si el abandono supera los tres años la demanda de divorcio puede proponerla
cualquiera de los cónyuges, no solamente aquel que fue abandonado; c) Por otra parte, aunque las
normas sustantivas en uno y otro caso no son idénticas, la jurisprudencia española se orienta por la
falta del "affectio conyugalis" o "afectio maritalis" y sostiene lo siguiente: "89. AP Málaga, S
06-10-2000 (2000-61741).... Considera la AP que el art. 82 CC debe interpretarse de manera flexible
y amplia, de ahí que tanto la doctrina como la jurisprudencia admitan como motivo de separación
matrimonial el genérico constituido por la quiebra de la convivencia conyugal y en definitiva por la
desaparición de la affectio "conyugalis", principio básico en el matrimonio, sin necesidad de imputar a
la parte demandada hechos o conductas concretas constitutivas de separación matrimonial, pues
ello por si mismo acredita la existencia de ruptura matrimonial y de violación grave de los deberes
conyugales..."; y, "112.AP Orense, S 29-06-2000 (2000511336)... No se puede obligar a dos
personas a vivir juntas cuando al menos una de ellas es contraria a tal posibilidad, siendo la mera
presentación de la demanda de separación indicativa de ese contrario deseo; por otra parte la
presentación de la demanda de separación pone de manifiesto la ruptura de la affectio maritalis,
fundamento del matrimonio y sin la que éste carece de sentido; ...".

TERCERO.- En efecto, esta Sala en la resolución No. 714.98 publicada en el Registro Oficial 145 de
10 de marzo de 1999, reproduce parte de la sentencia dictada el 6 de mayo de 1992 por la Quinta
Sala de la Corte Suprema de Justicia y publicada en la Gaceta Judicial Serie XV No. 14, p. 4299, que
en referencia dice:

SEGUNDO.- El juez inferior de modo absurdo e injurídico sostiene que la separación de los
cónyuges no consta en nuestro Código Civil como causal de divorcio, sino el abandono. Y rechaza la
demanda porque el actor al alegar tal separación por cerca de cuatro años y al presentar la
respectiva prueba testimonial, esta no se encuadra dentro de la causal invocada. Al respecto cabe
las siguiente reflexiones. Antes de la expedición de la Ley Reformatoria al Código Civil publicada en
el Registro Oficial No. 256 del 18 de agosto de 1989, la comentada causal se refería a la separación
de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales por más de tres años. Y si tal separación
hubiere durado más de 4 años el Legislador concedía a cualquiera de los cónyuges el derecho a
ejercer la acción de divorcio, sin tomar en cuenta quien era el cónyuge perjudicado por el abandono.
La reforma legislativa actual respeta, sin lugar a duda, la institución del matrimonio como célula de
gran trascendencia en la vida familiar, pero adopta una concepción menos conservadora, más
realista y acorde con la doctrina moderna cuando sustituye la causal 11va. por la siguiente: (...). Se
comprende entonces, que si existe en verdad una separación de los cónyuges por más de tres años
consecutivos, (causal que invoca el actor) es obvio que uno de ellos de (Sic) separó o abandonó
hogar; y, el Juez debió interpretar la ley reformatoria recurriendo a su intención y espíritu
manifestado en ella o en la historia fidedigna, de su establecimiento como nos enseña la regla 1a)
del Art. 18 del Código Civil, (...). De no tener esta concepción, el marido que pasare alimentos a su
mujer, jamás podría demandar el divorcio porque no la tendría abandonada, pero en la realidad
existe separación;....".

CUARTO.- En el caso, in examine, el demandante del divorcio afirma que se encuentra "separado en
forma voluntaria e injustificada" de su cónyuge desde el 4 de mayo de 1997 por más de tres años
hasta la fecha de la demanda "separación que ha sido en forma absoluta e ininterrumpida" sin que
se haya reanudado el hogar conyugal con relaciones de ninguna naturaleza, y demanda "el divorcio
fundado en lo que dispone el inciso segundo de la causal 11a. del Art. 109 del Código Civil para que
en sentencia se declare disuelto el vínculo matrimonial...". Justifica el abandono de su cónyuge
doctora Lotty Rosita Ramírez López, con la prueba testimonial según la cual se encuentra separado
de su esposa por el abandono del hogar producido el 4 de mayo de 1997 con la ruptura tanto de las
relaciones maritales como conyugales. En efecto, los testimonios rendidos por César Humberto
Molina Vélez y Wilson Estuardo García Chica, son coincidentes al contestar la siguiente pregunta:
"4.- Diga como es verdad que desde el día domingo 4 de mayo de 1997, esto es por más de tres

DIVORCIO POR ABANDONO - Página 2

eSilec Profesional - www.lexis.com.ec
años, en forma voluntaria e injustificada, de mi cónyuge DRA. LOTTY ROSITA RAMIREZ, me
encuentro separado, sin que hasta la presente fecha hayamos vuelto a reanudar nuestra vida
conyugal y de hogar, existiendo total ruptura de relaciones maritales, conyugales y sexuales entre la
demandada y quien le interroga.". Efectivamente, el primero de los nombrados manifiesta: "Es
verdad que le abandonó injustificadamente y voluntariamente el día 4 de mayo de 1997 sin que
hasta la fecha no ha regresado hacer vida de hogar con total ruptura de relaciones maritales y
conyugales.-"; y, el segundo, dice: "Si es verdad que libre y voluntariamente le abandonó la Dra.
Desde (Sic) el año de 1997 mes de mayo, sin que hasta la presente fecha hayan vuelto al hogar y
con total ruptura de relaciones conyugales". En cambio, la demandada, después de negar los
fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, si bien alega: "Inexistencia de la causal que
anota el actor en su demanda ya que no he abandonado el hogar ni al actor por el tiempo que él
señala en su demanda. Falta de derecho del actor para proponer la presente demanda y acción, ya
que la demandada no ha abandonado voluntariamente ni injustificadamente al actor, a su cónyuge ni
al hogar formado...", en autos no aparece la justificación de estos hechos.

QUINTO.- El Tribunal de Menores No. 2 de Tungurahua ante el pedido de aumento de pensión

alimenticia propuesto en contra del doctor Luis Antonio Camacho Molina por la doctora Lotty Rosita
Ramírez, en auto dictado el 20 de octubre del 2000, resuelve "... que en vista de el alto costo de la
vida, pero a la vez tomándose en cuenta que la obligación de mantener a los hijos es de los dos
padres, este H. Tribunal deja insubsistente la pensión alimenticia fijada anteriormente, y fija la nueva
pensión alimenticia en la cantidad equivalente a los cinco salarios mínimos vitales o su equivalente
en porcentaje en relación al salario mínimo vital general (...).-", con lo cual también queda en
evidencia el motivo de la demanda de divorcio.

SEXTO.- En cuanto al recurso de la doctora Lotty Rosita Ramírez López se advierte que si bien el
Tribunal de Menores No. 2 de Tungurahua, revisó la pensión alimenticia; el Juez Séptimo de lo Civil
de Tungurahua en su sentencia dispuso que el doctor Jorge Luis Antonio Camacho Molina pase una
pensión alimenticia de cuarenta dólares mensuales más los beneficios de ley por cada hijo, con lo
cual ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la resolución de la Corte Suprema de Justicia (Registro
Oficial No. 705 de 7 de noviembre de 1978) a la que alude la recurrente y, consecuentemente, no se
ha producido la infracción alegada del artículo 115 del Código Civil, que, además, establece que el
acuerdo sobre esta situación económica podrá modificarse en cualquier tiempo por el juez ante quien
se realizó tal acuerdo, teniendo en cuenta que las Resoluciones sobre alimentos no causan
ejecutoria conforme a lo dispuesto por el artículo 741 del Código de Procedimiento Civil. Por lo
demás, la sentencia recurrida solo debía resolver los asuntos materia de la apelación de modo que
las reclamaciones posteriores en esa sede o en el recurso de casación resultan ser improcedentes.
En consecuencia no ha (sic) lugar a las alegaciones planteadas por la recurrente, sin perjuicio de
que como se dijo antes pueda legalmente demandar la revisión de la pensión alimenticia.- Por las
consideraciones que anteceden la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de
Justicia ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY, casa la sentencia recurrida y en su lugar confirma en todas sus partes la de primera instancia
que obra de fojas 103 a 104 vuelta de los autos, esto es acepta la demanda de divorcio propuesta
por el doctor Jorge Luis Antonio Camacho Molina en contra de la doctora Lotty Rosita Ramírez
López y declara disuelto el vínculo matrimonial que los une; dispone que los hijos menores de edad
María Augusta y David Esteban Camacho Ramírez, continúen bajo el cuidado y protección de su
madre y que el padre pase una pensión alimenticia de cuarenta dólares mensuales más los
beneficios de ley por cada hijo dinero que deberá depositarse en el Tribunal de Menores No. 2 de
Tungurahua. Se regula el horario de visitas del padre a sus hijos los días sábados y domingos de
cada semana desde las 8h00 hasta las 18h00; y, se dispone que se subinscriba esta resolución en la
partida de inscripción matrimonial.- Sin costas ni multas.- Notifíquese.

f) Drs. Galo Pico Mantilla.- Estaurdo Hurtado Larrea.- Rodrigo Varea Avilés..

DIVORCIO POR ABANDONO - Página 3

eSilec Profesional - www.lexis.com.ec