Toeria General Del Derecho Civil

FREDDY ESCOBAR ROZAS
Profesor de Derecho Civil

Pontificia Universidad Católica del Perú
TEORÍA GENERAL DEL

DERECHO CIVIL
-S ENSAYOs-
A
ARA Editores
,.,
..
1era. edición: setiembre 2002

Derechos Reservados: ARA Editores E.I.RL.
Hecho el depósito que exige la ley
Rcg. N° 1501-012002-4147
Diagramación y composición 1 Diseño de carátula
Mirtha Ríos de Arrascue 1 Víctor Arrascue Cárdenas
Hecho e impreso en el Perú
Printed in Pcru
ISBN: 9972-626-13-X
Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39- Perú
Teléfonos: (01) 522-5870 1 855-0193
E-mail: araeditorcs@yahoo.com
Les contaste un cuento sabiéndolo contar
y crryeron que tu alma andaba ma4
la mediocridad para algunos es norma4
la locura es poder ver más allá ...
(Carlos Alberto Carda)
Aunque me fuercen yo nunca Vf!J a dedr

que todo tiempo pasado fue mo/or,
mañana es myor ...
(Luis Alberto Spinetta)
ÍNDICE GENERAL
..
PRESENTACIÓN ................................................................ :............... 15
AL~UNAS CUESTIONES FUNDAMENTALES

SOBRE EL DEBER JURÍDICO
L. INTRODUCCIÓN .........................•............................................. · 21
II. EL DEBER JURÍDICO COMO SITUACIÓN JURÍDICA
SUBJETIVA .............................................................. ;..................... 23
III. TEORÍAS SOBRE LA ESENCIA DEL DEBER
JURÍDICO .................................... :................................................. 29
1. Teoría formal ............................ ;............................................... . 30
2. Teoría de la sanción.................................................................. 32
rv. RECONSTRUCCIÓN DE LA FIGURA................................ 35
1. El deber jurídico no es un fin en sí mismo .......................... 35
2. El deber jurídico es necesitas agendi ..................................... 40
3. El deber jurídico requiere de la presencia -externa- de la
sanción....................................................................................... 44
IV. CONCLUSIONES ............................................... :........................ 54
EL DÉBITO Y LA RESPONSABILIDAD EN
LA ESTRUCTURADE LA OBLIGACIÓN:
HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN
I. INTRODUCCIÓN ............................................•....... :.................. 57

II. ORIGEN .................'........................................................................ 58
11 .. r -.1
~
~
1
Freddy Escobar Rozas
III. LOS POSTULADOS DE LA TEORÍA DEL DÉBITO

Y LA RESPONSABILIDAD ..................................................... . 63 ______/
a) Generalidades ........................................................................... . 63
b) Los exponentes ........................................................................ . 64
e) Reconstrucción· ........................................................................ . 71
d) La crítica .................................................................................... . 72
IV. EL INTENTO POR REVALORARLA ................................. .. 75
a) Generalidades ........................................................................... . 75
b) Los exponentes ........................................................................ . 76
e) Reconstrucción ....................................................................... .. 83
d) La crítica .................................................................................... . 84
V. ANÁUSIS. CRÍTICO .................................................................. .. 85
a) La deuda sin responsabilidad (el caso de la obligación
natural) ..................................................................................... .. 86
b) La responsabilidad sin deuda ................................................ .. 96
e) ¿Relación compleja? ................................................................ . 99
i) Insuficiencia de las diversas nociones de responsa-
bilidad .................................................................................. . 100
ü) El falso problema de la juridicidad .................................. 114
VI. CONCLUSIONES ........................................................................ . 120
EL DERECHO SUBJETIVO
(consideraciones en torno a su esencia y estructura)
l. INTRODUCCIÓN....................................................................... 125
Il. TEORÍAS ESBOZADAS POR LA DOCTRINA.................. 128
1. La teoría de la voluntad ........................................................... 128
2. La teoría del interés .................................................................. 130
3. La teoría de la protección........................................................ 132
4. La teoría ecléctica ........................... ;......................................... 133
S. La teoría de la facultas agendi................................................. 135
III; RECONSTRUCCIÓN DE LA FIGURA ................................ 138
1. El modo de configurarla (apreciaciones críticas) ................ 138
12
~titréri z irrem mm~....,.,..,,_..,,~..-~~-----'---'-
Indice General
1.1. La :voluntad y el interés ................................................ 138

1.2. La protección ................................................................ 141
1.3. La facultad..................................................................... 143
2. Sobre el modo de configurarla (sigue) .................................. 148
2.1. La función instrumental.............................................. 148
2.2. Noción de interés......................................................... 151
2.3. La facultas agendi ................................ :........................ 155
2.4. La garantía del derecho subjetivo............................... 159
2.5. La tutela del derecho subjetivo ................................... 163
2.6. El objeto del derecho subjetivo.................................. 168
IV. CONCLUSIÓN ............................................................................. 170
CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO
DE LA RELACIÓN JURÍDICA
-INTERSUBJETIVA-
l. INTRODUCCIÓN ....................................................................... 175

II. TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN JURÍDICA................... 177
1. La teoría clásica o intersubjetiva ............................................ 177
2. La teoría de la interconexión .................................................. 180
3. La teoría normativa.................................................................. 183
4. La teoría de la homogeneidad ........... ~.................................... 185
5. La teoría de la complejidad..................................................... 188
III. RECONSTRUCCIÓN DE LA FIGURA ................................ 190
1. El modo de configurarla (apreciaciones críticas) ................ 190
1.1. La intersubjetividad .......................................................... 190
1.2. La intersubjetividad (sigue) .......... ,................................... 198
1.3. La complejidad .................................................................. 198
1.4. La homogeneidad ............................................................. 204
2. El modo de configurarla (sigue)............................................. 207
2.1. Los polos (insuficiencia de la correlatividad deber-
derecho) ........................·..................................................... 207
2.2. El objeto............................................................................ 211
N. CONCLUSIONES ........................................................................ 217
13
MITOS EN TORNO AL CONTENIDO

DEL DERECHO DE PROPIEDAD
(Análisis critico del articulo 923 del Código Civil)
l. INTRODUCCIÓN....................................................................... 221
II. PROPIEDAD Y TITULARIDAD ............................................ 223
a) El origen ............ .'....................................................................... 223
b) La confusión ............................................................................. 227
III. EL ARTÍCULO 923 DEL CÓDIGO CIVIL .......................... 231
a) Antecedentes............................................................................. 231
b) Análisis crítico ........................................................................... 232
1.- La facultad de disposición ............................. :.. :................ 233
2.- La facultad de reivindicación ............................................ 241
e) Precisiones adicionales ............................................................ 248
rv. CONCLUSIONES........................................................................ 250
BIBLIOGRAFÍA................................................................................... 253
14
PRESENTACIÓN
7 •
...
El prese~te libro contiene cinco ensayos sobre temas vincula-

dos con al~nos de los institutos más importantes del Derecho
Civil. Los ensayos en cuestión fueron desarrollados sobre la base
de algunos capítulos de la tesis que elaboré para optar el título de
abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, a la cual
intitúlé "La Estructura de la Obligación". A pesar de que más de
una vez dicha tesis estuvo lista para ingresar a imprenta, he preferi-
do postergar su publicación debido a que desde que la concluí has-
ta ahora han llegado a mis manos no pocos trabajos interesantes
sobre algunas materias ahí abordadas (entre ellos, ·~ctio e Diritto
Subiettivo" de Giovanni Pugliese), lo que me obliga, por un lado, a
incluir las correspondientes referencias; y, por el otro, a desarrollar
algunas re~exiones adicionales.
Sobre los ensayos aquí recopilados, debo decir que me ratifi-

co plenamente en su contenido. Sin embargo, deseo puntúalizar
que las líneas sobre la .situación jurídica subjetiva contenidas en el
ensayo sobre el deber jurídico, únicamente se refieren a la situación
jurídica subjetiva bidimensional. Como es sabido, la situación jurí-
dica subjetiva es la posieión que ocupa un sujeto de derechos fren-
te al Ordenamiento. Ahora bien, dicha situación puede involucrar
17
• <
únicamente al sujeto en cuestión o también a un referente externo

al mismo, que puede ser otro sujeto, una cosa, un lugar, etc. Si
ocurre lo primero, la situación es unidimensional. Si ocurre lo se-
gundo, la situación es bidimensional. Ejemplo de situación jurídica
subjetiva unidimensional es la "libertad", en tanto que la misma
autoriza al sujeto a adoptar y ejecutar una decisión sobre su propio
ser. Ejemplo de situación jurídica subjetiva bidimensional es la
"propiedad", en tanto que la misma autoriza al sujeto a adoptar y
ejecutar una decisión sobre la cosa (material o inmaterial), que es
una entidad distinta a dicho sujeto, cuyas vicisitudes pueden termi-
nar extinguiendo la situación indicada. Lo expuesto en el ensayo ya
mencionado debe ser leído y comprendido en el contexto de la
situación jurídica subjetiva bidimensional.
Aun cuando hubiese querido hacerlo en las páginas de "La

Estructura ... ",sirva esta ocasión para expresar mi enorme grati-
tud al Dr. Hugo Forno Flórez, por su inconmensurable apoyo du-
rante todos los años que trabajé a su lado, como asistente de do-
cencia de los cursoS que dictó en distintas facultades de derecho o
como miembro de su firma de abogados. Lo poco que sé, lo aprendí
fundamentalmente gracias a él.
Asimismo, sirva esta ocasión para expresar mi reconocimien-

to a Luis Alvarez Aranda, quien estuvo a punto de publicar "La
Estructura ... ".en más de una ocasión. Sin su ánimo, insistencia y
total apoyo este libro no habría visto la luz.
Buenos Aires, 28 de agosto del 2002.
lB
__---------
"'"""""'""""""_....,.... / ....
ALGUNAS CUESTIONES
FUNDAMENTALES SOBRE
EL DEBER JURíDICO
¡
¡
'
~;
f
l
r
l. INTRODUCCIÓN
En tiempos en los que la atención de los juristas se suele cen-

trar -con justa razón- en la solución de los no pocos problemas que
ha traído tanto el desarrollo tecnológico como el nuevo orden eco-
nómico, resulta sumamente preocupante constatar el abandono en
el que_paulatinamente ha caído, en el medio; el estudio de la teoría
general del derecho. Y es que si se tiene presente que esta discipli-
na es la que proporciona las herramientas -indispensables- que per-
miten interpretar y aplicar, correctamente, las normas jurídicas\
Un ejemplo de cómo influye, en la interpretación y aplicación de la ley, la postura que

se adopte sobre determinadas cuestiones vinculadas a la teoría general del derecho,
puede ser encontrado en la explicación que Manuel de la PÚente y Laval.le realiza
sobre los alcances del artículo 1383 del Código Civil. Para quien atentamente siga el
camino recorrido por este autor en su afán de sostener que sólo la incapacidad abso-
luta está comprendida en el supuesto de hecho del artículo en cuestión (que regula
autonomía de la oferta), será fácil descubrir que su tesis rinde tributo al método de la
«jurisprudencia de conceptoS>>. Notoriá es la diferencia de resultados si al amparo de
otro método, el de la <qurisprudencia de intereses>>, se descubre que, para efectos de
determinar.si la oferta es o no autónoma, poco interesa si la incapacidad sobrevenida
del oferente es absoluta o relativa (ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El
Contrato en General, Para Leer el Código Civil vol. XI, Fondo Editorial Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Lima, 1991, parte primera, lomo Il, pág. 375).
21
)
, Freddy Escobar Rozas
fácilmente se comprenderá lo peligroso que resulta, para el que

estudia o ejerce la profesión de abogado, descuidar el cultivo de las
categorías fundamentales del Derecho, pues sin el dominio de las
mismas de poco servirá el manejo que se pueda tener sobre unas
cuantas leyes novedosas.
Uno de los institutos más importantes de la teoría general del

derecho es, sin duda, el deber jurídico. En efecto, el deber jurídico
no sólo penetra todas las ramas del Derecho, dirigiendo o encau-
sando los comportamientos de los sujetos a los cuales ellas se diri-
gen, sino que también fija el alcance de la libertad personal, tal
como lo reconoce el literal a) del numeral 24) del artículo 2 de
nuestra Constitución.
Paradójicamente, la doctrina nacional no le ha prestado al de-

ber jurídico la más mínima atención2, de modo que puede afirmar-
se, sin temor a equívoco~ que este instituto es uno de los más des-
conocidos en el medio, hecho que lamentablemente ha traído fu-
nestas consecuencias3•
Es justo indicar, sin embargo, que incluso la doctrina comparada ha descuidado el

esrudio del deber jurídico como categoría general. No en vano un jurista de la talla
de Santi Romano en su momento aftrmó que <<Delle vade ftgure giutidiche soggettive,
che recenti indagirú si sforzano di distinguere i: defmire con sempre maggiore
precisione, quella che e rimasta pi unell'ombra e senza dubbio la ftgura del dovere o
dell'obbligo, ritenuta generalmente unica e promiscuamente desigoata con ]'una o
l'altra di queste due parolo> (ver: ROMANO, San ti, DoV<ri. Obblighi, Frammenti di un
Di'(jonano Giuridico, Dott A. Giuffre Ediiore, Milano, 1947, pág. 91).
Sólo el desconocimiento de la esencia del deber jurídico (y, por ende, de la esencia
de la obligación, que es un tipo deber jur!dico) puede explicar el hecho que el
legislador del Código Civil haya contemplado, por un lado, una serie de ftguras
contractuales cuyos efectos.·eri ningún caso pueden ser reconducidos a la ftgura
del deber jurídico (p. e. contrato de opción, promesa de hecho ajeno, etc.) y decla-
rado paladinamente, por el otro, que el contrato sólo tiene efectos obligacionales,
22
Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico
En este -poco halagador- contexto, las líneas que siguen desa-

rrollarán algunas cuestiones f1.111damentales del deber jurídico, tra-
tan do de este modo de contribuir al esclarecimiento de los cantor-
nos de este instituto. Antes de empezar, es preciso advertir que no
se abordará aquí, por razones de espacio, la cuestión relativa al
origen del deber jurídico; origen que debe ser encontrado en la
r·-. vieja obligatio romana.
II. EL DEBER JURÍDICO COMO. SITUACIÓN

JURÍDICA SUBJETIVA
Según la aprecia7ión unánime de la doctrina\ el ordenamien-

to jurídico no es sino un conjunto de normas que operan sobre el
dato de la realidad humana, el cual está representado porintereses
y actividades que se desarrollan sobre el plano social. La fupción
que aquel ordenamiento cumple con esta intervención consiste en
valorar, tlltelar y dirigir la efectiva realización de una serie de activi-
dades y, por ende, la satisfacción de un conjunto de intereses.
con lo que acepta_ y promueve -indebidamente-la aplicación de las normas relati-

vas a las obligaciones, a relaciones contractuales cuya naturaleza impide tal cosa
(paradigmática resulta a este efecto la postura de Max Arias-Schreiber en torno a
la promesa de hecho ajeno, desde que la misma consiste en considerar_ que el
promitente asume una obligación de hacer -y no un estado de sujeción-. Por tal
motivo, en problemas se ve el autor -aunque no lo advierta- cuando a pesar de su
concepción sobre los efectos de este contrato, sostiene, p.or ejemp.lo, que ante la
muerte del tercero -caso fortuito- el promitente -deudor: debe pagar la indemni-
zación. Ver: ARIAS-SCHREIBER, Max, Exégesis, Librería Studium Ediciones,
Lima, 1986, tomo I, pág. 286).
Así: FROSINI, Vittorio, La Estructura del Derecho, traducido por Antonio Enrique
Pérez Luño y M. J. Magaldi Paternostro, Publicaciones del. Real Colegio de España,
Bologna, 1974, pág. 35; NI COLÓ, Rosario,úSitua!(foni Giurit!iche SoggeÍiivt, últure di
Diriito G'vik, raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti, Cedam, P~dova, 1990, pág: 129.
23
Ahora bien, esta función es efectuada con un fin específico que

fundamenta la existencia del ordenamiento jurídico y justifica inclu-
so su imposición coactiva: el logro de la pacífica convivencia entre
los seres humanos 5• Para alcanzar este -supremo- fin, resulta indis-
pensable, empero, que los sujetos que conforman la comunidad vean
realizados, en alguna forma, los intereses que su propia naturaleza -
humana- les plantea; pues, de lo contrario, la posibilidad de que los
mismos convivan de manera pacífica se tornaría sumamente remota.
Y aqw hay fundamentalmente dos opciones a tomar: o el Estado -o
la organización que haga sus veces- satisface directamente los intere-
ses de sus súbditos o se les deja a éstos la tarea de hacerlo. Si se
escoge esta segunda opción, como ocurre siempre, en menor o ma-
yor medida, el ordenamiento jurídico debe otorgar las herramientas
necesarias para el efecto. Dichas herramientas son las,_ así denomi-
nadas, «situaciones jurídicas subjetivas>>.
Según una autorizada opinión6 , la «situación», en general, es

un clemer¡.to de la existencia; y ésta, a su vez, es estar en el mundo
y poder d~rse forma.
Cuando se habla de «situación jurídica subjetiva», sin embar-

go, no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto
frente a las reglas de Derecho7 • En consecuencia, dicha situación
Así: TRIMARCHI, Pietro, htituzioni di Viril/o Priva/o, Giuffri: Editore, Milano, 1989,
pág. 44.
LEGAZ Y LA<;:AMBRA, Luis, Introdn«ión a la Ciencia del Dmcho, Bosch Casa Edi-
torial, Barcelona, 1943, págs. 540 y 541.
En tal sentido: ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio, Uneammli di Diritlo Priva/o,
Casa Editrice Dott Antonio Milani, Padova, 1989, pág. 63; BRECCIA, Umberto;
BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOU, Ugo; BUSNEW, Francesco D., Derecho Ci-
vil, traducido por Fernando Hinestrosa, Universidad Externado, Bogotá, 1992, tomo
I, vol. I, pág. 352. .
24
puede ser détinida como uria «circunstancia» de la existencia jurídi-

ca personal, en la cual están contenidas en potencia una o más
posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las
cuáles (i) se satisface un interés -considerado «digno»- o (ii) se sa-
crifica otro 8•
Ahora bien, así entendida la situación jurÍdica subjetiva, es a

todas luces claro que ella no puede ser considerada como «fenó-
meno» que subsume a la relación jurídica intersubjetiva, ya que,
por definición, ésta es un simple vinculo que une algo que «afecta>>
a cada uno de los individuos que son parte activa y pasiva en la
misma. Y ese «algo», por cierto, no es otra cosa que la situación
jurídica subjetiva, en tanto que ésta constituye una determinada
m,anera de estar respecto de los preceptos que conforman el dere-
cho objetivo.
Sobre la situación jurídica subjetiva, repetidamente se ha afir-

mado, y con razón, que ha conseguido desplazar al derecho subje-
tivo en su función de concepto central del Derecho. Pero hay que
ser cuidadosos. La situación jurídica subjetiva no ha superado, como
afirman algunos 9, al derecho subjetivo sobre la base de «enrique-
ceo> su <mnidimensionalidad»10 • En realidad, la referida situación.
Sustancialmente conformes: DE SEMO, Giorgio, Istit11zio1ri di Dirillo Pri11olo, G,

Barbera Editare, Pirenzc, 1952, pág. 897; LEGAZ Y LACA.t'V!BRA, Luis, op. cit.,
pág. 541.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Abuso del Derecbo, Editorial Astrea de Alfredo
y Ricardo Depalma S.R.L., Buenos Aires, 1992, pág. 65 y sgtes.
"' La afirmación de que el concepto c!e derech9 subjetivo es «unidimensionah> (sirua-
ción pura de libertad) y por ello <<limitada>> (en su significado de <dnsuficiento>) no
puede ser compartida. Así es, no existe defecto alguno que se le pueda reprochar a
este concepto, en tanto que la presencia de una situación de necesidad, qu~· es la
«opuesta)} a la contemplada en el mismo, ·resulta imposible. Esto no significa, cier-
~-
25
...
ha reemplazado al mencionado derecho -en su papel de «partícula>>

fundamental del ordenamiento- por comprender dentro de sí a una
pluralidad de «posiciones» que, «afectando» a los sujetos, no pue.,_ ,
den ser reconducidas a los esquemas de la famltas agendi. --:> í'~~~
La situación jurídica subjetiva, en tanto «posición>> del sujeto

frente a las reglas de Derecho -las cuales tienen como función re-
solver los conflictos de intereses-, no QUede sino responder a una
determinada valoración del ordenamiento jurídico respecto de la
primacía o la subordinación del interés que 1~ de presupuesto.
En efecto, si, como anteriormente se indicó, los individuos que
tamente, que el derecho subjetivo no conozca una serie de límites. Pero de ahí a
sostener la necesaria <~bidimensionalidad» de sU concepto Qo que significa incorpo-
rar en éste al deber), hay un paso que por mandato de la razón no puede ser dado.
Por ello, afirmar, como lo hace Fernández Sessarego, que el «... derecho subjetivo
incluye, simultáneamente y en su propia entraña, un deber ...» (El Histórico Proble-
ma de la Capacidad Jurídica, Código Civil Pema11o. Diez A1ios. Bala11ces y Perspectivas,
Universidad de Lima, Lima, 1995, tomo I, pág.102); y, peor aún, que ambos (dere-
cho y deber) conforman un concepto mayor como el de «situación jurídica subjeti-
va>) (op. cit., pág. 103), es extraviarse; pues no se entiende cómo un derecho subjetivo
puede incluir un deber jurídico, desde que resulta imposible afirmar -salvo que en el
discurso empleado la coherencia constituya algo de lo que se pueda prescindir- que
un individuo tiene, a la vez, la libertad y la necesidad de hacer algo. Y en defensa de
la tesis criticada no .cabe acudir, como lo hace Fernández Sessarego, a casos como el
previsto en el artículo 19 de nuestro Código Civil, según el cual toda persona tiene
el derecho y el deber de llevar un nombre. ya que es claro que el referente objetivo
del derecho de llevar un nombre es distinto del referente objetivo del deber de
hacerlo, de donde se sigue sin dificultad que este último no puede estar alojado en
la entraña del primero. Lo dicho, obviamente, no supone que no existan situaciones
complejas -resaltamos el adjetivo calificativo- en las cuales el individuo sea portador
de derechos, deberes, cargas, intereses legítimos, etc. Pero nótese que una cosa es
decir que, por ejemplo, por el hecho de ser parte compradora tengo una serie de
derechos y deberes, y otra muy distinta que por ser titular del derecho de exigir la
entrega del bien ostento deberes que forman parte de aquél.
26
conforman una sociedad requieren satisfacer sus distintos intere-

ses, a fin dequesecreen la_s condiciones n~cesariaspara él logro de
una «pacífica convivencia», el conjunto de reglas que los regula
necesariamente tiene que establecer las formas para alcanzar aquel
propósito -esto es, la realización de los referidos ivtereses-. Y como
quiera que frente a los bienes «insuficientes» la solución que se
adopte va a significar, en cualquier caso, el sacrificio de un interés,
la situación jurídica subjetiva tiene que reflejar o la «supremaCÍa>> o
la «subordinación» del mismo.
Cuando ocurre lo primero, esto es, cuando la situación jurídi-

ca subjetiva refleja la «supremacía» de un interés frente a otro, se ,.
dice que la misma es de ventaja. En este sentido, se ha definido a
esta clase de situación como aquella que, considerando un particu-
lar interés, garantiza a quien lo experimenta la obtención de su
realización 11 • Cuando ocurre lo segundo, esto es, cuando la situa-
ción j\lrídica subjetiva refleja la «subordinacióm> de un interés fren-
te a otro, se dice que la misma es de desventaja. En este sentido, se
ha definido 12 a esta clase de sítuación como aquella que impone un
«sacrificio» a su titular, a fin de asegurar, ái titular de una situación
jurídica subfetiva -de ventaja- vinculada, su existen~ia o su realiza-
ción.
Ahora bien, la situación jurídica subjetiva de ventaja puede

ser, a su vez, activa o inactiva, cosa que depende de la posibilidad
de obrar que acuerde para su titular en relación con la satisfacción-
JI Así: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOU, Ugo; BUSNELLI,

Francesco D., op. cit., tomo I, vol. I, pág. 353. ).
12 Así: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOU, Ugo; BUSNELLI,
Francesco D., op. cit., tomo !, vol. I, pág. 355.
27
•
<
de su interés. Así, es «activa» la situación si es que permite obrar
para realizar el interés que le sirve de presupuesto; e «inactiva» si es
que, por el contrario, no permite obrar para obtener dicho resulta-
do13. Vistas de esta manera las cosas, se puede afirmar que consti-
tuyen situaciones jurídicas subjetivas de ventaja activas, el derecho
subjetivo y el poder jurídico; y que constituye una situación jurídi-
ca subjetiva de ventaja inactiva, el interés legítimo 14 •
13 Así: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERJ, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI,

l'ranccsco D., op. cit., tomo I, vol. I, pág. 356.
14 Conviene aclarar, sin embargo, que éstas no son. las únicas situaciones jurídicas
subjetivas de ventaja que existen, pues es perfectamente factible encontrar una serie
de situaciones «innominadas)) que, sea por «protegen> o por «subordinan> cierto
interés, deben ser incluidas dentro de las categorías estudiadas. A título de ejemplo,
puede citarse como situación jurídica subjetiva de ventaja innominada a la que os-
tenta el propietario (o más genéricamente, al titular de un derecho real) frente a los
terceros <}UC están impedidos de actuar sobre .la cosa objeto de su derecho. En
efecto, dicha situación no puede ser -como equivocadamente se ha pretendido has-
ta no hace mucho- reconducida a la figura del derecho subjetivo, en tanto que el
propietario carece de facultad de obrar para satisfacer su interés. Así es, recono-
ciendo que, respecto de dichos terceros, el interés del propietario consiste en que
éstos no interfieran en el libre goce de la cosa, resulta claro que el propietario no
tiene pretensión alguna frente a los mismos, ya que no puede exigirles la realización
de conducta alguna (si lo hace, esto es, si efectivamente el propicrario exige a tales
terceros, mediante una manifestación de voluntad expresa o tácita, el «respeto de su
derechm> ·o, lo que es lo mismo, el c'umplimiento del deber genérico de no interferir
en la esfera ajena-, rtinguna consecuencia jurídica se derivará, de donde se sigue que
para el ordenamiento jurídico es absolutamente indiferente la actitud asumida por
aquél). Es cierto que el propietario puede obrar cuando los terceros violan el deber
genérico a su cargo -o cuando existe el peligro de que ello ocurra-; pero es cierto
también que la posibilidad de .hacerlo (a través del ejercicio de las acciones posesorias
e interdictales) se reconduce, no a su derecho -de propiedad-, sino a los mecartis·
mos de tutela de la posesión. Por lo tanto, es claro que, en una situación de norma-
lidad, el propietario carece de pretensiones (y en general de derechos) contra los
terceros que de hecho pueden actuar sobre el objeto de su derecho. Esto no signi-
fica, sin embargo, que dicho propietario carezca de una situación jurídica subjetiva
de ventaja frente a tales terceros, ya que el interés que tiene en no ser interferido en
28
Por su parte, la situación jurídica subjetiva de desventaja pue-

de ser, también, activa o inactiva, dependiendo de si su titular debe
o no obrar para actuar su contenido (o para «cumplirlas»). En este
sentido, se puede afirmar que el deber jurídico y la carga constitu-
yen los dos supuestos de situación jurídica subjetiva de desventaja
activa, mientras que la sujeción constituye d único supuesto de
situación jurídica subjetiva de desventaja inactiva.
III. · TEORÍAS SOBRE LA ESENCIA DEL DEBER

JURÍDICO
Como se acaba de ver, el deber jurídico es una situación jurí-

dica de.desventaja activa, en tanto que, por un lado, subordina un
interés -el del sujeto gravado con el mismo-; y, por el otro, requiere
del de~pliegue de un comportamiento para que su contenido se
desarrolle.
Ahora bien, a pesar de que esta categorización del deber jurí-

dico no. ha sido puesto en tela de juicio, la doctrina ha debatido
arduamente sobre la esencia del deber jurídico. De las teorías ela-
boradas, dos merecen ser rescatadas: la teoría formal y la teoría de
la sanción.
el libre goce de la cosa sobre la cual recae su derecho resulta valorado positivamente
por el ordenamiento, en tanto que éste conecta, por un lado, un deber genérico
tendiente a la satisfacción de dicho interés; y otorga; por el otro, medios de protec-
ción frente a la lesión -o el peligro de lesión- del mismo. Lo que ocurre es que la
posición de ventaja que tiene el propietario no puede ser reconducida ·a las viejas
figuras del derecho subjetivo y el interés legítimo. ·
29
)·
•
l. Teoría formal
La teoría formal fue expuesta por la doctrina italiana, funda-

mentalmente por los autores que se afiliaron a las teorías «objeti-
vas» sobre la obligación 15 •
Según Giovanni Pacchioni 16, uno de los más autorizados ex-

ponentes de la teoría bajo examen, el deber jurídico no era sino el
estado de presión psicológica en el que una persona se encontraba
por el-solo- hecho de existir una norma jurídica que le imponía la
«necesidad» de efectuar cierta conducta. Para que ese deber exis-
tiese no era imprescindible, según este autor, la presencia de una
sanción aplicable ante su eventual incumplimiento. Lo fundamen-
tal, a fin de determinar la presencia de un deber jurídico, era que
una norma -jurídica-, interpretando la conciencia pública en rela-
ción a las diversas necesidades de convivencia social y política, im-
pusiese la <mecesidad» de efectuar una conducta determinada. Que
con tal propósito la norma acompañase a semejante <mecesidad»
alguna «sanción>>, era algo que únicamente influía en la observan-
cia -práctica- de tal deber, más no en su propia configuración 17 •
t5 Aunque con difere.ncias, las teorías objetivas de la obligación son aquellas que con-
sideran que el objeto del derecho del acreedor no es la prestación a cargo del deu-
dor. Estas teorías, largamente superadas desde hace muchos años, son las siguien-
tes: (i) la teoría realista; (ü) la teoría del deber libre o de la carga; (iii) la teoría del
débito y la responsabilidad; y, (iv) .la teoría del bien debido.
16 PACCHIONI, Giovanni, Dirilto Civile Italiano, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova,
1937, parte prima, volume primo, págs. 15 y 16.
17 PACCHIONI, Giovanni, Il Concetto dell'Obbligazione, Rivista del Diritto
Commerciale e del Diritto Generale delle Obligazioni, Casa Editrice Francesco
Vallardi, Milano, 1924, vol. XXII, parte prima, pág. 224.
30
...
En un sentido un tanto diverso, pero coincidente en lo con-

cerniente a la irrelevancia de la sanción en la estructura del deber
, jurídico, se pronunciaron Calogero Gangi y Emilio Betti.
Para el primero, el deber jurídico era la necesidad,

normativamente instaurada, de adoptar cierta conducta. La inexis-
tencia de una sanción no enervaba el carácter <qurídico» de tal ne-
cesidad si es que ésta, de algún modo, era reconocida por el orde-
namiento jurídico mediante algún efecto. En tal sentido, típico
ejemplo de deber jurídico sin sanción lo constituía la obligación
natural, ya que, a pesar de que su incumplimiento no acarre~ba
consecuencia «desfavorable» alguna para el infractor, aquélla ad-
quiría, en tanto necesidad, la «juridicidad» requerida (para devenir
en deber jurídico) al reconocérsele el efecto de la solutio retentio18 •
Para el segundo, el deber jurídico, que entraba en la categoría

genérica de eXigencia ele conducta futura, no necesitaba estar acom-
pañado por algún tipo de sanción (<<responsabilidad») aplicable ante
su inci.unplimiento: Para que un deber cualquiera adquiriese la
impronta de la «juridicidad» no requería sino tener alguna clase de
. reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico. Así, por ejem-
plo, la obligación natural, que constituía una exigencia para efec-
tuar cierta conducta en el futuro, adquiría el carácter de deber jurí-
dico con el simple reconocimiento ex postJacto por el Derecho, sin
necesidad ele que el mismo (el Derecho) haya previsto alguna san-
ción para el caso ele su incumplimiento19 •
18 GANGI, Calogero, Debito e Responsabilita nel Diritto Nostro Vigente, Rivista di

Diritto Civile, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Milano, 1927, anno XIX, parte
prima, pág. 529. .
19 BETII, Emilio, Teoría General de lat Obligacioner, traducción de José Luisde lo ..Mo-
zos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, tomo I, pág, 274.
31
De las posiciones adoptadas por estos autores queda claro

que para la teoría formal el deber jurídico no era más que una
simple necesidad de actuación normativamente reconocida o, me-
jor, tipificada. La presencia o ausencia de una sanción -o reacción-
ante el incumplimiento era algo absolutamente irrelevante. Lo único
que interesaba era constatar la existencia de una orden
normativamente recogida20 •
2. Teoría de la sanción
La teoría de la sanción fue expuesta, principalmente, por Hans

Kelsen y todos los que siguieron los postulados de la Teoría Pura
del Derecho.
Según Kelsen21 , para inducir a los individuos a conducirse en

cierta manera, el Derecho no hacía otra cosa que ligar una sanción
(que podia asumir la forma de la pena o de la ejecución forzada) a
la conducta contraria. En consecuencia, la conducta cuya verifica-
ción era «condición» para la aplicación de la sanción establecida
constituía una conducta prohibida, en tanto que la conducta cuya
realización evitaba la aplicación de dicha sanción constituía una
conducta prescrita.
2o Además de los autores citados, de una u otra manera se afilian a esta teoría: ROCCO,
Alfredo, Studi sulla Teoria Generale del Fallimento, Rivista del Diritto Commerciale
e del Diritto Generale delle Obtigazioni, Casa Editrice Francesco Vallardi, Milano,
1910, vol. VIII, parte prima, pág. 678 y sgtes.; TRABUCCHI, Alberto, Istiiii'{/OIIi di
Dirillo Primto, Cedam, Padova, 1962, pág. 521; DINIZ, Maria Elena, Clmo de Direito
Brasilrro. Jeoria Gtral das Obrigacou, Editora Saraiva, Sao Paulo, 1996, pág. 77.
21 KELSEN, Hans, Teoría P11ra del Demho, traducido por Moisés Nilve, Editorial Uni-
versitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977, pág. 76.
32
....
Ahora bien, para este autor, el deber juridico no era sino aquella
. conducta. prescrita a la que se le acompañaba una sanción para el
caso de incumplinúento 22 • Si faltaba· dicha sanción, la conducta
prescrita no constituía un verdadero deber jurídico, sino tan sólo
un deseo del legislador, carente sin embargo de toda relevancia
jurídica23 •
La razón por la cual todo deber jilrídico tenía que estar acom-
pañado de una sanción radicaba, en opinión de Kelsen, en la pro-
pia característica del Derecho como «técnica social de controb>.
En eft;cto, según este autor, aquello que caracterizaba al Derecho
frente a la moral, la costumbre, la religión y cualquier otra forma
de control social,. era la coactividad de sus preceptos; esto es, la
posibilidad de hacerlos respetar utilizando la fuerza 24 • En tal senti-
do, si se predicaba respecto de una conducta prescrita el atributo
de la juridicidad, era imprescindible que la núsma no pudiese ser
inobservada sin una sanción de por medio; pues, de lo contrario, la
norma que impusiese tal conducta no sería -por faltarle la
coactividad- jurídica25 •
Que la presencia de la sanción fuese -absolutamente- necesa-

ria para deternúnar la existencia del deber juridico no implicaba,
sin embargo, que aquélla tuviera que incidir sobre el sujeto grava-
do con dicho deber. En efecto, según Kelsen, era perfectamente
adnúsible que alguien distinto del que debía realizar la conducta
preserita tuviese, en tanto destinatario de la sanción, la calidad de
22 KELSEN, Hans, op. di., págs. 79 y 80.

23 KELSEN, Hans, op. dt., pág. 77. ·•
24 KELSEN, Hans, op. cit., págs. 72 a 74.
2; KELSEN, Hans, op. dt., págs. 77, 79 y 80.
33
•
responsable -por el deber ajeno-26 • Lo fundamental era, en conse-

cuencia, que exista una presc"ripción y una sanción a ella vinculada
por la norma.
Una vez aceptada la idea de que sólo existía deber jurídico

cuando -normativamente- se preveía una sanción ante su incum-
plimiento, la doctrina se dividió en lo referente al concepto mismo
de sanción. Así, para una primera corriente de opinión, únicamen-
te existía sanción si la violación del deber determinaba la imposi-
ción de una nueva situación jurídica que, siendo más gravosa, de-
notara el odio o reproche a la actitud omisiva del sujeto transgre-
sor. En este sentido, Brunetti, por ejemplo, indicaba que sólo se
estaba ante un -verdadero- deber jurídico si es que la sanción apli-
cable ante su violación constituía una «pena», esto es, una acción o
situación más gravosa que implique un «odio» o <<repugnancia» a la
desobediencia. Si faltaba este último carácter y la mayor «desven-
taja» del infractor respondía a motivos (o fines) distintos del mero
y simple reproche, no existía «pena>> y, por lo tanto, no se estaba
ante una auténtica sanción27 •
Para una segunda corriente de opinión, la sanción no necesa-

rüimente tenía que ser una acción o situación impuesta en «odio» o
<<repugnancia>>, ya que lo que importaba era que la misma, repercu-
tiendo en el sujeto transgresor del deber, creara la necesidad de
enervar las consecuencias negativas de la violación28 •
26 KELSEN, Hans, op. di., págs. 91 a 93.

27 BRUNETII, Giovanni, Il Diritto del Creditore, Rivista del Diritto Commerciale e
del Diritto Generale delle Obbligazioni, Casa Editrice Francesco Vallardi, Milano,
1916, vol. XIV, parte prima, pág. 288.
28 En tal sentido: RECASENS SI CHES, Luis, l!tlrodllcción al Eshtdio del Derrcho, Edito-
rial Porrúa S.A., México, 1977, pág. 130.
34
...
En consecuencia, y más allá de las diferencias en torno al con-

cepto de· sanción, para est~ teoría la existencia del deber jurídico
depende de la presencia de una reacción negativa preVista por el
ordenamiento p~a cuando el comportamiento ordenado no sea
efectivamente realizado.
IV. RECONSTRUCCIÓN DE LA FIGURA
1. El deper jurídico no es un fin en sí mismo
Como ya se indicó, el fin del Derecho (objetivo) no es otro

que el logro de la justa y pacífica conVivencia de los seres humanos.
Para conseguir este anhelo, el Derecho otorga a los sujetos diversas
facultades de obrar a fin de q':eestos realicen sus pr~pios intere-
ses. Es obvio, sin embargo, que, con miras a la «consecución» de la
i finalidad mencionada, de nada serViría que .se concediese a todos
!
los sujetos facultades de obrar sobre todos los bienes que existen
en la naturaleza, pues, tal como ha sido relievado 29 , se crearía así la
anarquía y sólo el predominio del más fuerte determinaría el con-
creto y efectivo goce de dichos bienes. En este sentido, resulta
necesario que sobre cada bien únicamente exista un derecho subje-
tivo(o, más genéricamente, una situación jurídica subjetiva de ven-
taja)30.
29
MORINEAU, Osear, Il Concetto di Diritto Soggettivo, JUS.Rivista di Scienze
Giuridiche, publicata a cura dell'Univetsita del Sacro Cuore; Milano, 1954, anno V,
pág. 160.
30 Lo que en realidad se quiere decir con esto no es tanto que dos derechos s~\>jetivos
no puedru:t' ~oexistir sobre un único bien, como que el comportamiento qUe autori-
zan. -en tanto coincidentes en todo o en parte- no pueda set desplegados al mismo
tiempo, ya q':le de este mOdó se crearía una situacióri de «conflictO>). Esto, por
ejemplo, se ve claramente en el caso de la propiedad y el usufructo. Así es, aquí
35
~
1
Ahora bien, para que, en realidad, «sobre» cada bien exista un

-único- derecho subjetivo, resulta necesario que a los sujetos que
no ostentan la titularidad de éste les sea impuesta la necesidad o el
deber de no interferir con el «goce» que dicho derecho le puede
procurar a su titular. En efecto, si haciendo caso omiso a esta
necesidad, cualquier sujeto pudiera actuar libremente, o sea sin nin-
guna consecuencia jurídica desfavorable para él, sobre cualquier
bien, perturbando o impidiendo de este modo el despliegue de las
facultades contenidas en el supuesto derecho que recae sobre el
mismo, su situación jurídica sería exactamente igual a la del sujeto
que ostenta el referido derecho, pues ambos podrían aprovecharse
del bien, lo cual es incompatible con la idea misma de derecho
subjetivo, en tanto que éste no puede existir cuando, al estar todos
facultados a obrar sobre el mismo objeto, la satisfacción del interés
dependa, en realidad, del resultado de la pugna que en los hechos .
se lleve a cabo. Para que esto no suceda y se tenga en consecuencia
un verdadero derecho sobre algo, resulta necesario que cada vez
que se conceda una facultad de obrar, se establezca al mismo tiem-
po un «correlativo» deber jurídico que, gravando a todo tercero,
imposibilite -jurídicamente claro está- la realización de toda con-
ducta que en algún modo pueda perturbar o impedir la efectivización
de aquella facultad y, por ende, la satisfacción o realización del in-
terés que le sirve de presupuesto 31 • En este sentido, se puede váli-
estos derechos coexisten sobre un mismo bien, hecho que sin embargo no ocasiona
situación i:onflictual alguna, desde que el ordenamiento permite dicha coexistencia
únicamente al amparo de la prohibición legal de que uno de ellos (el de propiedad)
sea ejercido en todo o en parte (sobre el particular ver: BARBERO, Domenico,
L' Usufrut/o eI DirilliAJfinr~ Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1952, pág. 30 y sgtes.).
31 En tal sentido: MIELE, Giovanni, Potere, Diritto Soggettivo e Interesse, Rivista del
Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Casa Editrice
Francesco Vallardi, Milano, 1944, vol. XLII, parte prima, pág. 115; FERRI, Luigi,
36
~:
damente afirmar que el deber jurídico resulta ser un «medio de

protección» del cual el ordenamiento jurídico se sirve. para garanti-
zar la existencia de una situación -jurídica- que ha considerado «re-
levante»32.
La A11tonomía Privada, traducción de Luis Sancho Mendizabal, Editorial Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1969, pág. 247; DEL VECCHIO, Giorgio, Filoiofla del
Derecho, traducido por Luis Legaz y Lacambra, Bosch ·casa Editora S.A, 1980, pág.
392; NICOLÓ, Rosario, op. cit., pág. 131; VÉSCOVI, Enrico, Il Concetto del Diritto
Subiettivo e la Realta Contemporanea, Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto,
1961, anno XXXVIII, serie Ill, fascicolo V. pág. 403; GARCÍÁ MAYNEZ, Eduar-
do, Derecho Subjetivo, EnCiclopedia Jurídica Omeba, Editorial Bibliográfica Ar-
gentina, Buenos Aires, s/f, tomo VIII, pág. 274; ZAMBRANO, José Alberto, No·
ción de Obligación, Ubro Homenaje a la Memoria de Ltmnzo Hemra Mendoza, Universi-
dad Central de Venezuela, Caracas, 1970, tomo I, pág. 627.
32 Cuando el deber jurídico es un medio de protección sus destinatarios son todos
aquellos que no siendo titulares de un derecho -o de una situación jurídica subje,tiva
de ventaja- pueden, de facto, perturbar o impedir la satisfacción del interés presu-
puesto en el mismo. En tal sentido, este deber no hace otra cosa que colocar a Jos
terceros en la necesidad de no interrumpir o impedir el ejercicio del derecho ajeno
y, consecuentemente, la satisfacción del interés que dicho derecho presupone. Es
riecesario señalar, como lo ha demostrado la más atenta doctrina, que el deber de
protección ampara tanto a los «derechos absolutos>> como a los «derechos relati-
vos». En tal sentido, su violación puede afectar, por ejemplo, al propietario de una
cosa cualquiera (piénsese en los daños derivados de su destrucción total o parcial) o
al acreedor de cierta prestación (piénsese en los daños derivados de la inducción a
su incumplimiento). Ante la efectiva transgresión ·de este deber el ordenamiento
otorga un mecanismo genérico de tutela que consiste en la posibilidad de exigir una
reparación económica. Este mecanismo de tutela se actila siempre en sede
extracontrai::tual, de modo tal que el titular del derecho que se sienta lesionado por
la. referida transgresión debe probar (i) la existencia del daño; (u) la existencia de una
relación de causalidad entre la actuación del tercero y el daño; (ili) la existencia de un
factor atributivo de responsabilidad; y. ~v) la inaplicación del algún factor de exclu-
sión de responsabilidad (sobre la tutelá aquilina de Jos «derechos personales» .ver:
BUSNELLI, Francesco Donato, La Lesione del Credilo da Parle di Te'<f, DotL A.
Giuffre Editare, Milano, 1963, pág. Z3 y sgres.). ·
37
•
Que el deber jurídico sea medio de protección no implica; sin

embargo, que sea solamente eso. En efecto, atendiendo a la cir-
cunstancia de que el derecho subjetivo no se agota en una facultad
directa sobre un bien, sino que también puede adoptar la forma de
una facultad -por así llamarla- indirecta sobre el mismo, al autori-
zar su obtención a través de una exigencia dirigida hacia otro indi-
viduo, resulta necesario que, además del referido deber (o sea, del.
general), exista otro de carácter específico que, correlativamente
ligado a aquél (esto es, al derecho subjetivo), no convierta en vana
la pretensión concedida. Aquí se requíere, en consecuencia, ade-
más de la entidad externa que cree las condiciones necesarias para
ejercer el propio derecho, la presencia de una situación de deber (o
necesidad), que, sobre la base de la primera, esté llamada a realizar
el contenido de la facultad indirecta hasta llegar a convertirla en
una facultad directa33 • En este caso, es claro que el deber jurídico
asume la calidad de «medio de realización» de una situación jurídí-
ca considerada como relevante por el Derecho34•
33 La idea es, fundamentalmente, de Rosario NI COLÓ (ver: op. cit., págs. 139 y 142 a
145). La siguen, entre otros: SATTA, Salvatore, citado por PUGLIATTI, Salvatore,
Il Trasferimmto del/e Situaifoni Soggellive, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1941, pág.
49; PEIDRÓ PASTOR, Ismael y RODRIGUEZ-ARIAS BUSTA.t\11\NTE, Lino,
op. cit., pág. 285.
34 Cuando el deber jurídico es un medio de realización su destinatario es aquel que
está llamado a satisfacer el interés presupuesto en el derecho -o en la situación
jurídica subjetiva de ventaja- conectado. Como se podrá advertir, a diferencia del
deber de protección, el deber de realización no consiste en no perturbar o impedir
el ejercicio del derecho ajeno sino más bien en satisfacer el interés que el mismo
presupone. En tal sentido, es evidente que este deber sólo ampara a los «derechos
personaleS>>, esto es, a los que se resuelven en la posibilidad de exigir a alguien la
realización de determinada conducta. Su violación, por ende, no puede afectar al
titular de un derecho cualquiera sino solamente al titular de una pretensión. Ante la
efectiva transgresión de este deber, d ordenamiento concede dos mecanismos ge-
38
rwtf-Jftt ·cec· ..... .,..
P~ro el deber jurídico, qué duda cabe, no se explica de manera

íntegra en funci6n a la existencia del derecho subjetivo -o de la
situación jurídica subjetiva de ventaja-. En efecto, hay supuestos
en los cuales el deber jurídico no tiene frente a sí mismo un dere-
cho subjetivo cuya existencia garantizar y, en algunos casos, cuya
realización provocar35 • ¿Implicará esto que la función instrumen-
tal que sobre esta clase de deber se ha ido perfilando se pierde
aquí? En modo alguno. Cuando el deber jurídico no aparece «re-
lacionado» con un derecho subjetivo, su función instrumental, con-
tra lo que pudiera parecer, no desaparece. Sostener lo contrario
implicaría tener por verdadero que el derecho subjetivo constituye
el único fenómeno que, a través del deber jurídico, el ordenamien-
to busca proteger o realizar. Y esto, evidentemente, no es así. La
existencia de una serie de situaciones jurídicas -distintas al derecho
subjetivo- y no jurídicas cuya «configuración»-o «conservación» el
ordenamiento jurídico considera deseable es, en realidad, algo de
lo que no puede dudarse. Por ello, la presencia de un deber jurídi-
co sin un correlativo derecho subjetivo en modo alguno autoriza a
· concluir que aquí tal deber pierde s1,1 calidad de «medio» o <<instru-
néricos de tutela, a saber: la ejecución forzada y la reparación económica. Estos

mecanismos de tutela no se actúan en sede extracontractual sino en la mal denomi-
nada sede «conttactuah), Ahora bien, como quiera que sin el deber de protección
ningún derecho puede preciarse de ser tal, es obvio que el deber de realización
termina coexistiendo con aquél Sin embatgo, es bueno anotar que mientras el
deber de realización está funcionalmente conectado con el derecho -))relativm>-, el
deber de protección está conectado con una situación jurídica subjetiva de ventaja
innominada que el ordenamiento le otorga al titular de dicho derecho.
Piénsese, por ejemplo, en el caso del deber impuesto por el articulo 20 de la Ley
Genetal de Salud, según el cual toda persona debe participar en el mejoramiento de
la cultura sanitaria de su comunidad. Aquí, tal deber ni garantizan la existencia de
una situación jurídica subjetiva de ventaja ni realiza el contenido de la misma.
39
,.
mento», para convertirse en un fin en sí mismo. Lo que en tal caso

ocurre es simplemente que dicho deber está «protegiendo» o «rea-
lizando» una situación distinta del derecho subjetivo, que, al igual
que éste, ha sido ,considerada «relevante» por el ordenamiento jurí-
dico36.
En consecuencia, podemos aflrmar, a la luz de lo expuesto,

que el deber jurídico no es sino aquella herramienta que, impuesta
como necesidad de realizar cierto comportamiento, el Derecho
utiliza para garantizar la permanencia y, eventualmente, la realiza-
ción de ciertas situaciones jurídicas; o la permanencia o consecu-
ción de ciertas situaciones no-jurídicas a las que considera «desea-
bles»37.
2. · El deber jurídico es necesitas agendi
El deber jurídico no es, como se ha pretendido, un estado de

<<presión psicológica» generado por la norma jurídica en el sujeto
gravado con el mismo (deber), pues, aparte de que tal concepción
presupone un efecto subjetivo -presión psicológica- que no siem-
pre se presenta, de esta manera se termina por excluir a las perso-
36 Conforme: SANTI, Romano, citado por RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE,

Lino, El concepto de obligación con especial referencia al deber jurídico en el códi-
go panameño y en otros ordenamientos de la especie, La Justicia, México, 1969,
tomo XXVIII, número 472, pág. 42. .
37 En tal sentido, VON THUR, Andreas, Derecbo Civil. Teoría Central del Derecho Civil
Alemán, traducido por Tito Rava, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946, tomo I,
vol. I, pág. 124; AZZARITI, Francesco Saverio; MARTINEZ, Giovanni; y
AZZARITI, Giuseppe, Dirillo Civile Italiano, Cedam, Padova, 1943, tomo I, págs. 8
y 9; ROTONDI, Mario, Islituzioni di Dirillo Priva/o, Libreria Aurelio Paraninfo, Mila-
no, 1965, pág. 95; MORINEAU, Oscar,loc. cit.
40
Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico ·
nas jurídicas como sujetos pasivos de dicho deber, en tanto que de

éstas no puede predicarse la existencia de estado psicológico
alguno.
En realidad, si de algo no se puede dudar es de que el deber

jurídico se resuelve, en todos los casos, en una situación de <mece-
sidad>> que impulsa al sujeto a realizar determimido comportamiento
como consecuencia de ser el destinatario de.unaordén onianda-
to38. Esta situación de «necesidad>> es opuesta a aquella ·de (Jiber-
tad>> en la que .el sujeto -gravado con el debei: jurídico- se encontra-

ría en caso de no existir la orden.
Ahora bien, es preciso entender el asunto correctamente. Por

situación de <mecesidach> no ha de interpretarse una de carácter
físico o material (necesidad absoluta), sino tan sólo una de carácter
38 En este sentido: VON THUR, Andreas, Tratado de las Obligacioms, traducción de

W. Roces, Editorial REUS S.A., Madtid, 1934, tomo I, pág. 4; KELSEN, Hans, op.
cit., pág. 121; BARBERO, Domertico, Sistema de Derecho Privado, traducido poi San-
tiago Sentis Melendo, Editorial Jurídica Europa-América, Buenos Aires, 1967,tomo
I, pág. 157;TRIMARCHI, Pietro, op. cit., págs. 56 y 57; ZATTI, Paolo yCOLUSSI,
Vittorio, op, cit., págs. 64y 65; NI COLÓ, Rosario, op. cit., pág. 130; DOURADO DE
GUSMAO, Paulo, Introducao ao Estudio do Direito, Companhia Editora Forense, Rio
de Janeiro, 1998, pág. 256; RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino y
PEIDRÓ PASTOR, Ismael, Teoría del Deber Jurídico y del Derecho Subjetivo,
Re~iSt~ General de LegislaCión y Jurisprüde'ncia, Segunda Época, tomo XV, año
XCIII, tomo XV, número 3, pág. 267; PUIG PEÑA, Federido, Tratado de Derecho
Civil Espa1iol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madtid, 1974, tomo rv, vol. I,
pág. 24; ÁNGELES EGUSQUIZA, Maria, lA Cotifiguración Jurídica de las Obligaciones
NegativaJ, José M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1990, pág. 13; DIEZ-PICAZO,
Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid, 1993, tomo
II, pág. 48; DUQUE PÉREZ, Darlo, La Obligación Civil, Esnidios de Derecho,
Facultad de Derecho y Ciencias Politicas de Antioquia, Medellln, 1972, vol. XXXI,
número 82, pág. 256.
41
l.
moral o deontológica (necesidad relativa). En efecto, el deber jurí-

dico rio ser puede identificado con una situación que constriña
física o materialmente al individuo. El ámbito en el que «juega»
presupone, necesariamente, la <<libertad>> -en su más amplia acep-
ción- de cumplir o no la orden o mandato del cual deriva. El deber
jurídico, al estar «encasillado» en el plano no de «lo que es», sino de
lo que «se espera que sea>>, implica la posibilidad de que «lo espera-
do» no llegue a materializarse. Es por ello que se sostiene con
insistencia que sólo aquellas situaciones de «necesidad>> que pue-
den ser «transgredidas» por el propio sujeto gravado con las mis-
mas son las que pueden constituir deberes jurídicos39 •
Que el deber jurídico sea una <<necesidad» de orden moral no

quiere decir, sin embargo, que no sea distinto del llamado «deber
moral», pues mientras aquél se instaura en el plano positivo, este
último lo hace en el plano extrapositivo. Y la diferencia del distin-
to plano en el que cada uno se inserta se traduce, finalmente, en las
disímiles consecuencias que su transgresión provoca. Así, mien-
tras el incumplimiento del deber jurídico origina consecuencias
jurídicas consistentes en el nacimiento de nuevas situaciones Qurí-
dicas subjetivas) que posibilitan obtener su cumplimiento «forza-
do» o, en todo _caso, la eliminación de los efectos negativos que la
inejecución ha provocado, el incumplimiento del deber moral no
origina consecuencia jurídica alguna, de manera tal que la realidad
jurídica no se ve modificada por el hecho de su violación40 •
39 En ese sentido: ALLARA, Mario, Le NozioniFondammtali del Din'tto Civile, Giappichelli-

Editore, Torino, 1949, vol. I, pág. 265; GROSSO, Giuseppe, Lat Obligado/te!.. Conte-
nido y Requititot de la Pmtación, traducido por Fernando 1-linestrosa, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1981, pág. 131.
40 Confr>rmes: VON THUR, Andreas, Tratado ... , tomo I, pág. 4; PUIG PEÑA, Fede-
rico, op. cit., tomo rv; vol. I, pág. 24.
42
Ahora bien, así delimitada la esencia del deber jurídico, preci-

so es indicar que, como quiera que la actuación del mismo se re-
suelve en el despliegue de una actividad humana, aquello que tiene
que realizarse (conductaprescnta) neceSita poder ser cumplido,
esto es, ejecutado, por el sujeto sobi:e el cual pesa el deber. Si no
fuese así, es decir, si el comportamiento ordenado no pudiera ser
realizado por el sujeto gravado con el deber, ningún sentido ten-
dría hacer nacer en su cabeza una situación jurídica subjetiva -de
desventaja- como esta; salvo que, con prescindencia de toda lógica
y de algún criterio mínimo de justicia, se establezca, sin que intere-
se la imposibilidad de cumplir, que se tiene ejecutar lo ordenado,
bajo pena de hacer efectiva la sanción prevista (que, como se verá,
está siempre presente). Como esto, sin embargo, no puede ser
admitido, ha sido consagrado, sino en todos los ordenamientos,
.por lb menos en la mayoría de ellos, un pnncipio según el cual, el
nacimiento y la subsistencia del deber jurídico depende de la posi-
bilidad que se tenga para cumplirlo. En nuestro caso, el menciona-
do principio se éncuentra recogido en varias normas del Código
Civil, como son las contenidas en los artículos 219, 1138, 1154,
1155,1156, 1166,1431,1432, entre otros.
Por lo tanto, podemos afirmar, con Betti4\ que deber jurídico

únicamente se tiene cuando aquel que ha sido gravado con el mis-
mo cuenta con el «podeD> de hecho para cumplirlo. Si esto no es
así, dicho deber no habrá nacido -o se habrá extinguido de ser
sobreviniente la imposibilidad de cumplirlo-42 •
41 BETIT, Emilio, Dovere Giuridico, Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editare, 1965,
tomo xrv, págs. 56 y 57.
42 El requisito de la posibilidad -física-.encuentra su origen en d Derecho romano,
donde se sancionaba con nulidad a aquella obligación que, desde un comienzo, no
43
3. El deber jurídico requiere de la presencia -externa- de la

sanción
Que el deber jurídico sea una situación de necesidad no impli-

ca, empero, que en lo que ha de constituir su exacta noción
era susceptible de cumplimiento (impossibilium nulla obligatio u~. Para comprender

los ·alcances de este requisito, que ha sido estudiado como una cualidad exigida a la
prestación, la doctrina ha diferenciado entre una imposibilidad absoluta y otra rela-
tiva, por un lado; y. una imposibilidad objetiva y otra subjetiva, por el otro. La
imposibilidad «absoluta>> constituiría un impedimento que no puede ser vencido
por la fuerza humana, en tanto que la imposibilidad <<relativa» constituiría un impe-
dimento que sólo puede ser vencido empleando un esfuerzo superior al ordinario.
Por su parte, la imposibilidad «objetiva>> constituiría un impedimento que determi-
na que nadie pueda ejecutar la prestación, mientras que la imposibilidad «subjetiva>>
constituiría un impedimento que determina que el deudor no pueda ejecutar la
prestación. Bien visto el asunto, sin embargo, la imposibilidad «absoluta>> y la «ob-
jetiva>> son equiparables, motivo por el cual resulta ocioso distinguirlas. A su vez, la
imposibilidad «relativa>> no presenta mayor relevancia, en tanto que el «esfuerzo
superior al ordinarim> no tiene como objeto de referencia la situación del deudor,
que es la que interesa. En realidad, la única distinción que posee valor es aquella
que diferencia entre una imposibilidad que afecta a todos y otra que afecta al deu-
dor, pues solamente en este último caso es pertinente la pregunta de si se cumple o
no el requisito de la posibilidad física. Enfocado de esta manera el problema, se
debe señalar que, de conformidad con una difundida corriente de opinión, tributaria
del Derecho romano, basta con que alguien pueda efectuar la prestación para que se
considere que ésta es físicamente posible, sin que interese si el deudor se encuentra
o no en condicior]es de cumplir la obligación. La razón por la cual se sostiene esto
es hi siguiente": si el deudor no está en aptitud de ejecutar la prestación no importa,
pues si bien n~ se le podrá pedir la satisfacción in natura del interés del acreedor, se
le podrá exigir en cambio el id quod interest, esto es, una indemnización que satisfaga
por «equivalente>> dicho interés. Contrariando esta forma de entender el asunto,
otra corriente de opinión, notoriamente rrtenos seguida que la primera, considera
que la prestación es físicamente posible sólo cuando el deudor está en aptitud de
ejecutarla. La razón por la cual se sostiene esto es bastante sencilla: tanto la impO-
sibilidad absoluta como la relativa determinan que la conducta in obligatione no pue-
da ser verificada en los términos previstos. De las dos posiciones examinadas, ¿cuál
es la correcta? La respuesta, en realidad, depende del interés que se trate de privile-
44
...
·no haya urÍ lugar para la sanción. En efecto, así como en sede de
derecho subjetivO se encuentran entidades externas que son deter-
minantes para arribar a una correcta noción del institu-
giar. En efecto, si lo que se quiere es tutelar el interés que el acreedor tiene en que
los impedimentos particulares que afectan al deudor no influyan en el surgimiento
del derecho de crédito, habrá que acoger los postulados de la primera posición.
· Pero si por el contrario lo que se quiere es tutelar el interés que el de~dor tiene en
no ser gravado con un deber que no está en condiciones de cumplir; habrá que
acoger los postulados de la segunda posición. La alternativa planteada ha de ser,
pues, resuelta única y exclusivamente sobre la base de una opción de política legis-
lativa. Se equivocan, por eso, los defensores de la primera posición cuando intentan
demostrar el valor intrínseco de la misma, afirmando para ello que la imposibilidad
del deudor de ejecutar la prestación no debe determinar la inexistencia de la obliga-
.ción,_en tanto .que.si bien ésta no se eJecutaráJn nafllra, podrá en cambio ejecutarse
por «eq~valente». Con este razonamiento, los autores que adoptan la posición
mencionada no se percatan que si la causa de la irrelevan~ia de la imposibilidad
<<Subjetiva>> es que el id quod inten;t todavia va a poder ser pre~tado, h~bría que tener
por i~trascendente, también, a la imposibilidad <<objetiVa>>, pu~s igualtn"ente el id
. quod intmst va a poder ser prestado en caso que la misil)• se presente. Ahora bien,
una vez aclarado que ninguna de las posturas indicadas es intrínse.cam.ente iricorrec-
ta, cabe advertir que si la ley no establece cómo ha de entenderse cl requisito de la
posibilidad física (de la prestación), la posición que se adopte debe ser aquella que
guarde coherencia con el régimen de responsabilidai que haya Sido consagrado
positivamente. En efecto, no puede ahogarse, por ejemplo, por ..;,a posición obje-
tiva en torno al referido requisito cuando el régimen de responsabilidad descansa en
un factor subjetivo apreáable in coHmlo. Así es, si un ordenamiento jurídico consa-
gra a la ausencia de culpa i11 concreto como eximente de responsabilidad, el acreedor
no podría pretender el pago de una indemnización por incumplimiento originado
en imposibilidad subjetiva, pues ésta, de por sí, excluye a la culpa;, coumto. Enton-
ces, si en un contexto como este un sujeto se obliga a e~ectuar determinada presta-
ción en favor de otro y resulta que eso es subjetivamente imposible ab orifine, ten-
dremos que aquél necesariamente incurrirá en incumplimiento.. Pero como tal in-
cumplimiento no obedecerá a culpa del obligado, éste, por aplicación del factor de
exoneración de responsabilidad ya mencionado, no tendrá que prestar. el id quod
inlemt. Y si esto es así, es decir, si el acreedor del individuo afectado por la imposi-
bilidad no puede pretender la ejecución de la prestación ni puede reclamar el pago
de una indemnización, ¿para qué debería nacer la obligación? La respuesta a la
pregunta formulada es obvia: no hay razón alguna para que surja una relación inser-
45
to43 , aquí también hallamos una entidad que, siendo diferente d~l
deber mismo, viene a influir, desde fuera, en su propia naturaleza.
Dicha entidad es, como se ha adelantado, la sanción.
Si se considera que el deber jurídico proviene de una orden o

mandato, no es admisible que, ante su transgresión, no exista
alguna consecuencia en el plano jurídico. Y no es admisible por
esto: «obligatoriedad» de una conducta e inmunidad de reaccio-
nes en caso de conducta contraria -o sea, esencialmente, libertad
de tener una conducta disconforme- son, como se ha di-
vible. En estos casos (o sea, cuando exista un factor subjetivo de exoneración de

responsabilidad evaluado i'it concreto), por tanto, la imposibilidad «relativa» debería
bastar para considerar no cumplido al requisito estudiado. Se puede concluir, por
tanto, que cuando la ley calla, el carácter objetivo o subjetivo del régimen de respon-
sabilidad será el que determine la naturaleza subjetiva u objetiva del requisito de la
posibilidad física. de la prestación. Ahora bien, sea como fuere -esto es, que el
requisito de la posibilidad física (de la prestación) se considere cumplido (i) si el
deudor está en aptitud de ejecutarla; o, (u) si algún individuo está en condiciones de
realizarla-, es necesario advertir que aquello que llamamos prestación tiene que cons-
tituir un fenómeno que derive de manera directa del comportamiento del hombre.
En otras palabras, tanto el «comportamiento adecuadm> en el cual consiste la pres-
tación subjetiva (objeto de la obligación de· medios) como el <<comportamiento con
resultado esperadO>> en el cual consiste la prestación objetiva (objeto de la obliga-
ción de resultado), deben poder ser alcanzados por el hombre.. Si ru el deudor ru
algún tercero -dependiendo de la amplitud que en concreto asuma el requisito bajo
análisis (posibilidad subjetiva u objetiva)- pueden lograr una <<conducta adecuada>>,
quiere decir entonces que físicamente no es factible cumplir la obligación de me-
dios. Del mismo modo, si el <<resultado esperadm> no puede ser alcanzado por el
deudor o por algún tercero -otra vez, dependiendo de la amplitud que en concreto
asuma el requisito bajo examen-, sigrufica entonces que físicamente no es factible
cumplir la obligación de resultado.
43 Sobre el particular se puede consultar: ESCOBAR, Freddy; El Derecho Subjetivo.
Consideraciones én torno a su esencia y estructura, Ins el Ventas. Revista Editada
poiEstudiantes de la FacUltad de Dei:echo de la Pontificia Uruversidad Católica del
Perú, año IX, número 16, pág. 280 y sgtes.
46
cho44 ,términos contradictorios. En efecto,. sise toma en conside- ·

raciÓn que en su acepción más
elemental, el deber jurídico es la
<<!lecesidacb> impuesta por el ordenamiento jurídico de efectuar cierto
comportamiento, no puede sino concluirse que, ante la falta de
actuación de lo «ordenado)), necesariamente tiene que existir algún
. tipo de reacción -negativa- por parte de tal ordenamiento frente al
sujeto que omite actuar uno de sus preceptos. Una actitud de sim-
ple «indiferencia)) por parte de este último eliminaría, en verdad,
cualqUier idea de deber jurídico; pues el sujeto gravado con la -
pretendida- <<!lecesidacb>, estaría en la misma situación jurídica en la
que se encuentra aquel a quien no se dirige la norma jurídica que la
impone (a la <<!lecesidacb>). En este sentido, resulta imprescindible,
alos.Jines de tener por «deber jurídico)) determiriadó comporta-
miento impuesto, que la ínactuación del mismo provoq~e una re-
ac~ión por parte del ordenamiento, de modo tal que el sujeto que
omite actuar se vea afectado por una nueva situación júrídica que
esté· dirigida a .eliminar las consecuencias negativas· de su
f, «iticonductá)). En otras palabras, es necesaria la presencia de una
~
•, sanciÓn45 •
~~·
CANDIAN, Aurelio, lnstilt1cionu d• DemhoPrivado, traducido por Blanca P. L de

Caballero, Unión,Tipográfica Hispano-Americana, México D. E,1961, pág. 7; OPPO,
Giorgio, citado por VISINTI, Giovanna, Obbligazioni Naturali, Rivista di Diritto
Civile, Casa Editrice Dott Antonio Milani, Padova, 1962, ;umo VIII, parte secopda,
pág. 48.
45 En tal .sentido: KELSEN, Hans, op. cit., págs. 79 y 80; BARASSI, Lodovico, La
T•oria Gmral• dtfl• Obbliga'{joni, Dott. A. Giuffre Editare, Milan_o, 1963, voL 1, págs.
31 y 32; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Deber, Nueva Enciclopedia Jurídica, Fran-
cisco Seix Editor, Barcelona, 1954, tomo VI, pág. 251; RECASENS SICHES, Luis,
op. cit., pág. 130; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Obligación y Responsabili-
dad, Revista Notarial. Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos
Aires, La Plata, 1980, número 853, pág. 2108; VERNENGO,José Robe~Ío, Curso¿,
T•oria General del Derecho, Depalma, Buenos Aires, 1985, págs. 205 y 206.
47
A esta conclusión no puede oponerse, ciertamente, el argu-

mento según el cual, basta que se dé algún tipo de reconocimiento
jurídico para que el deber que ha sido privado de sanción adquiera
la impronta de la «juridicidad», pues el único ejemplo que demos-
traría esto no logra, en realidad, cumplir su cometido. Así es, se
afirma que la obligación natural46 constituye un deber que, pese a
46 La «obligación naturab> ha sido concebida como aquella cuyo <<pagm> no es posible

exigir, mas sí retener, siempre y cuando el mismo haya sido efectuado de manera
voluntaria por el «deudoo>. Al igual que muchos otros institutos, la <<obligación
natural)) surgió en el Derecho Romano, en el momento en que los pretores, advir-
tiendo la necesidad de integrar a los extranjeros a la vida económica de Roma,
comenzaron a conceder cierta relevancia a la deuda surgida en el i11s 1Jal11ra/e y en el
Ü¡¡ gmliun; (concretamente, aquéllos permitieron que el acreedor de la misma pudie-
ra retener la prestación voluntariamente ejecutada; paulatinamente, y de acuerdo a
los casos, también permitieron la imputación del pago de una «obligación natural»,
la compensación de una «obligación natural» con una civil, la novación de una ((obli-
gación naturab>, etc.). Con el transcurso del tiempo, y por obra de un sector de la
doctrina francesa clásica contrario a las ideas romanistas de Domat (Pothier,
Radouant, Planiol, Ripert y Savatier), la «obligación naturab> dejó de ser considerada
como una deuda surgida en ordenamientos distintos del ius civile para pasar a ser
considerada como una deuda moral o de conciencia. Felizmente, la atadura al De-
recho Canónico y al iusnaturalismo llegó a su fin cuando la doctrina italiana (Oppo,
Mori-Checcucci, Giorgianni), independizada ya de los influjos franceses, comenzó
a concebir a la ((obligación natural)) en términos de relación de hecho que adquiere
relevancia para el Derecho solamente en el momento del cumplimiento. Actual-
mente, nadie se atreve a considerar a la «obligación natural>> como verdadera obliga-
ción, desde que, a la luz de los conceptos de derecho subjetivo y de deber juddico,
es absolutamente imposible reconducida a la categoría de la relación jurídica. Que
esto sea así no quiere decir, sin embargo, que esté permitido desconocer la trascen-
dencia jurídica de esta figura, sustentada en la exclusión de la condi&tio indebi'tz; pues,
como lo ha demostrado la doctrina más atenta, dicha exclusión no es más que una
técnica utilizada por el legislador para reconocer en el <<pagm> de una «obligación
natural» a una especial causa de atribución patrimonial, similar, en cierto sentido,
a la que informa los supuestos de adquisición originaria. En consecuencia, aunque
no pre-exista un deber jurldico destinado a producir el efecto atributivo, la_so/utio
retentio, que más que legitimar al accipiens a no restituir la prestación lo legitima a
48
estar desprovisto de sanción, resulta «jurídicm>, desde que el orde-

namiento le reconoce el efecto de la solutio retentio. Con este razo-
namiento no se advierte, sin embargo, que semejante efecto en
modo alguno resulta idóneo para demostrar que un deber carente
de sanción es jurídico. Así es, si la retención de la prestación sólo
se produce una vez que el deber ha sido cumplido y, por ende, una
vez que ha quedado extinguido, no se .entiende cómo el tinte de
«juridicidad» que dicha retensión implica pueda retrotraerse hasta
·'·'·
antes de que se verifique en la realidad el hecho que le sirve de
presupuesto de actuación. Para una mirada atenta, resulta evidente
que la solutio reten tio no puede hacerle adquirir expost la «juridicidad»
que le faltaba a este deber sin sanción. Y nótese que quien sosten-
ga lo contrario, esto es, que la retención de la prestación hace ad-
quirir «juridicidad» a ese deber, tendría que admitir, necesariamen-
te, que el mismo, en tanto «jurídico», nace de su propio cumpli-
miento (hecho que determina su extinción), lo cual es, evidente-
mente, una contradictio in adiecto41 •
~--
apropiarse de la misma, viene a demostrar, de manera incuestionable, que el «pago))

voluntario de una «obligación natural» es, para el ordenamiento jurídico, una justa
causa de adquisición; justa causa que explica porqué el desplazamiento patrimo-
nial provocado por el /radens permanece firme (para un análisis cuidadoso del tema:
CARRESI, Franco, L'obbligazione naturale nella piii recente letteratura. guiridica
italiana, RiVista Trimestrale di Diritto e Procedura Civil e, Dott. A. Giuffre Editore,
Milano, 1948, anno II, pág. 573 y sgtes.).
47 Magistralmente: DE RUGGIERO, Roberto y MARO!, Fulvio, Istiiltzioili di Ditillo
Ptivato, Casa Editrice Giuseppe Principato, Milano, 1947, vol. II, pág. 8; SCUTO,
Carmdo, Istitu'(joni di Dirillo Privato, Libreria Internazionale Teves di Leo Lupi, Napoli,
1955, vol. !, pág. 572; BONET RAMÓN, Francisco, LA Naturaleza Jutidica de la
Obligación, Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 1967, tomo U, págs. 843 y 844.
49
Que la presencia de la sanción jurídica sea fundamental para

determinar la existencia misma del deber jurídico tampoco puede
contradecirse con el argumento de que si esto es así, la -necesaria-
«juridicidad>> de la sanción también debería estar asegurada por la
presencia de una otra y así de manera sucesiva ad in.ftnitum, lo cual
sería lógicamente inaceptable48 ; pues, tal como lo notado Nicoló49 ,
existen ciertas sanciones que, como último estadio de una cadena,
no son susceptibles de «transgresión», de donde se sigue que éstas
no necesitan de otras sanciones que garanticen su «juridicidad>>.
En efecto, si es que se piensa en todos aquellos estados de suje-
ción50 que afectan a los sujetos, fácilmente se comprenderá que
48 La observación es de FROSINI, Vittorio, Diritto Soggettivo e Dovere Giuridico,

Rivista di Diritto Civile, Cedam, Padova, 1961, anno VII, parte prima, págs.127 y
128.
49 NICOLÓ, Rosario, op. cit., pág. 131.
so El estado de sujeción es aquella situación en la que se encuentra el sujeto llamado a
sufrir, en su esfera jurídica, las consecuencias del ejercicio de una situación opuesta.
El que se coloca en una posición como esta no necesita prestar colaboración -
actuada- alguna a fm de que el sujeto titular de la posición correlativa realice su
interés, ya que al a~ectar su esfera jurídica a la decisión de éste, no hay lugar para que
actúe. Así, por ejemplo, quien asume la posición de concedente, en el marco de un
contrato de opción, no tiene que dar, hacer o no hacer, a fm de qu~ el interés del
optante se realice. Aquí, dado que dicho concedente afecta su esfera jurídica en
favor de este último, al otorgarle la posibilidad de celebrar con su declaración el
contrato definitivo, el resultado esperado por el titular de la situación de ventaja
puede ser conseguido por él mismo, a través del ejercicio de la mencionada posibi-
lidad. De la particular configuración de esta situación jurídica se deriva que el
sujeto gravado con ella no pueda incumplida. Así es, si dicho sujeto no tiene que
obrar, es evidente que no es posible que él no «actúe>> el contenido de la situación
que lo afecta, de modo que origine un supuesto de incumplimiento. No se requiere
mayor esfuerzo lógico para comprender esto. Ahora bien, es preciso puntualizar
algo. El estado de sujeción, como categoría autónoma dentro del conjunto de
situaciones jurídicas subjetivas, no se agota en una posición de <<sufrimiento)) en
relación al ejercicio de alguna situación opuesta, desde que tal posición es compar-
50
m ·ws re ¡¡,¡¡,z;wnnat'H+H+Rt<"*'
ellos, al constituir situaciones de necesidad absoluta (que en térmi-

nos jurídicos implican la sustracción de la posibilidad de obrar en
contra de lo qué la normá pretende), vienen a ser entidades jurídi-
cas que, impuestas como sanciones, «cortan» la ilimitada cadena-de
<<reacciones» que, segtin algunos, tendría que existir para que la teo--
ría de la sanción explique adecuadamente la configuración del de-
ber jurídiéo51 •
tida por tOdos los sujetos frente al titular de cualquier posición subjetiva tutclada
por el ordenamiento. En realidad, aquello que permite identificar al estado de
sujeción es esto: su titular, en virtud de la afectación de su esfera jurídica, queda
sujeto a la voluntad de un tercero en lo concerniente a la -posible- modificación de
la misma. Esta situación, en consecuencia, expone al sujeto que la padece a una
decisión que, proviniendo de otro, es capaz de alterar la configuración de su 'propia
esfera jurídica: En d ejemplo propuesto, esta característica se hac,¡¡, evidente al
enc<:>ntrarse el COfiCedente en la posibilidad de asumir una serie de nuevas sitUacio-
nes jurídicas subjetivas derivadas del contrato definitivo. Así configurado el estado
de sujeción, es claro que nos encon;ramos ante un tipo de situación de desvéntaja
distinto del deber jurídico. Esta distinción puede ser apreciada claramente cuando
se observa que, a diferencia de lo que sucede en el deber, aquí la efectiva subordina-
ción del interés presupuesto por la situación de desventaja se obtiene, no mediante
la ejecución de determinada conducta por parte del sujeto «sacrificada>>, sino a tra-
vés de la privación de la posibilidad de que el mismo determine la configuración de
su propiá ~sfera jurÍdica. Esto hace, podo demás, que esta situación -esto es, la
sujeción- sea considerada inactiva (el sujeto gravado con la misma no tiene que
obrar).
51 , Un ejemplo puede ilustrar claramente cómo funciona esta cadena_ limitada de san-
ciones. Imagínese que cierto escritor se obliga, frente a determinado editor, a escri-
bir'un libro, y que finalmente no cumple con el deber que asurile. Ante esta situa-
ción, el ordenamiento impone una primera sanción, manifestando de esta forma su
reacción ante la violación de la necesitas. Esta sanción consiste en la obligación de
.,. reparar los daños causados por el incumplimiento. Ahora bien, imagínese que esta
primera sanción -que al igual que la obligación original se traduce en la necesitas de
observar determinado comportamiento- es incumplida por el escritor. Ante tal
circunstancia, el ordenamiento impone un~ nueva sanción, que se traduce, no ya en
la necesitas de efectuar una conducta, sino- e.n el <<padecliniento»de un estado de
sujeción. Dicho estado de sujeción tiene como efecto colocar al escritor en una
51
••
1
Un ejemplo puede ilustrar claramente cómo -funciona esta

cadena limitada de s~nciones. Imagínese que cierto escritor se
obliga, frente a determinado editor, a escribir un libro, y que final-
mente no cumple con el deber que asume. Ante esta situación, el
ordenamiento impone una primera sanción, manifestando de esta
forma su reacción ante la violación de la necesitas. Esta sanción
consiste en la obligación de reparar los daños causados por el in-
cumplimiento. Ahora bien, imagínese que esta primera saneión-
que al igual que la obligación original se traduce en la necesitas de
observar determinado comportamiento- es incumplida por el es-
critor. Ante tal circunstancia, el ordenamiento impone una nueva
sanción, que se traduce, no ya en la necesitas de efectuar una con-
ducta, sino en el «padecimiento» de un estado de sujeción. Dicho
estado de sujeción tiene como efecto colocar al escritor en una
situació!l' tal que la pérdida de sus bienes dependa de la decisión
del editor. Esta segunda sanción, a diferencia de la primera, no es,
para el escritor, una situación de la cual pueda sustraerse.
La cadena de sanciones, en consecuencia, aquí queda inte-

rrumpida.
. Con esto, la observación planteada puede considerarse su-

perada.
Ahora bien, visto que la presencia de la sanción constituye

algo indispen~able para la existencia misma del deber jurídico, con-
situación tal que la pérdida de sus bienes dependa de la decisión del editor. Esta
segunda sanción, a diferencia de la primera, no es, para el escritor, una situación de
la cual pueda sustraerse. La cadena de sanciones, en consecuencia, aquí queda
interrumpida.
52
viene indicar que ella no es, como se ha pretendido, una reacción

de reproche u odio que el ordenamiento experimenta ante la viola-
. · ción del mandato,. En efecto; si, tal como ha.sido..anotado, el deber
jurídico no existe per se; si aquél no es un fin en sí mismo, sino tan
sólo un simple medio para el logro de «algo», no se entiende, en-
tonces, porqué, para ser tal, la sanción tiene que venir impuesta
exclusivamente en odio o reproche a la desobediencia, y no sim-
plemente en función a la consecución de aquello que el deber tenía
que garantizar.
. En realidad, si se mantiene firme la idea de que el deber jurídi-

co pr~tege o. permite conseguir u'n estado de cosas «deseable>;, .
no
resulta privado de sentido entender que «sanción» viene i ser toda
consecuencia que, derivada del incumplimiento de un deber jurídi-
co, y reflejada en la particular esfera jurídica del sujeto tr!lnsgresor,
tenga por objeto (i) recomponer ese estado -»deseable»- de cosas,
en aquellos casos en que éste haya sido alterado; (ü) construir uno
nuevo; (iü) frustrar la posibilidad de que se produzca otra altera-
ción de dicho estado de cosas; o, (iv) desalentar nuevos intentos
para alterarlo. Así concebida, constituirían particulares manifesta-
ciones de la sanción, la ejecución forzada, la indemnización de los
daños ocasionados, las penas, las multas, etc.
En el entendido de que esta forma de entender a la sanción es

la única que puede explicar, de manera uniforme y coherente, las
distintas «reacciones» que el ordenamiento jurídico tiene ante un
supuesto de violación de una conducta prescrita, se puede afirmar
que la sanción es aquella situación -jurídica- que coloca al sujeto
transgresor de un deber jurídico en un estado de «necesidad» -bien
absoluto (estado de sujeción) o relativo (deber)- para lograr de esta
manera, en orden a cierto estado de cosas, determinado fin, que
puede consistir, según los casos, (i) en la recomposición o cons-
53
~
1
trucción de una situación considerada «deseable» por el ordena-

miento jurídico; o, (ü) en la frustración o desaliento de posibles
alteraciones de tal situación. ·
IV. CONCLUSIONES
1.- El deber jurídico es una situación jurídica subjetiva de des-

ventaja activa, en tanto que se traduce en la necesidad de efectuar
un comportamiento normativamente impuesto.
2.- El deber jurídico no es un fin en sí mismo sino solamente

un medio para proteger o realizar tanto situaciones jurídicas subje-
tivas de ventaja como situaciones no jurídicas consideradas «desea-
bles» por el ordenamiento.
3.- El deber jurídico requiere, para ser tal, de la presencia -

externa- de una sanción, en tanto que una actitud de indiferencia
del ordenamiento ante su violación colocaría al sujeto gravado con
el mismo en una situación de libertad.
54
..
EL DÉBITO Y LA RESPONSABILIDAD EN
LA ESTRUCTURA DE. LA OBLIGACIÓN:
HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN
l. INTRODUCCIÓN
La obligación es, sin lugar a dudas, una de las relaciones jurí-

dicas intersubjetivas más trascen9entales, ya que ostenta un g~ado
de eficacia o perfección que ningún otro mecanismo qe coopera-
ción actuada presenta. En la actualidad, la obligación es común-
mente definida como aquella relación jurídica -intersubjetiva- en
virtud de la cual un sujeto, denominado «acreedor», puede exigirle
a otro, denominado «deudor», la realización de cierta c~nducta
(«prestación»). La doctrina, sin embargo, no siempre estuvo tenta-
da a concebirla de esta manera. De hecho, la definición glosada
retoma' de algún modo las primeras nociones que sobre este insti-
'ruto elaboró la Escuela Pandectista; nociones que fueron rescata-
das luego de los sucesivos declives de las teorías que se formularon
para demostrar que el derecho del «acreedom no recaía sobre la
prestación a cargo del «deudom. Dentro de estas teorías, la del
débito y la responsabilidad llamó poderosamente la atención, al
punto que, por un breve lapso, constiruyó una suerte de «explica-
ción Universal» del fenómeno obligatorio.
A pesar de que la teoría del débito y la responsabilidad fue

abandonada hace muchos años por la doctrina alemana e italiana,
una parte significativa de la doctrina hispanoamericana -no siein"
pre consciente de las conquistas que la ciencia jurídica logra- toda-
57
vía continúa rindiendo tributo a los postulados básicos de dicha

teoría, creyendo haber superado, con argumentos poco sólidos, las
justas críticas que desde todos los sectores se efectuaron contra los
mismos.
En este contexto, el presente artículo pretende, por un lado,

describir los verdaderos alcances de la teoría del débito y la respon-
sabilidad; y, por el otro, explicar las razones por las cuales no es
posible, a la luz de los avances logrados, seguir concibiendo la es-
tructura de la obligación en los términos propuestos por la misma. '
Para tal fin, y en consideración a la complejidad del tema, expon-
dremos primero, a manera de recuento histórico, los aspectos rela-
Cionados con el nacimiento y evolución de esta teoría, y analizare-
mos luego la validez de sus postulados, intentando hacer notar sus
gruesas inconsistencias.
II. ORIGEN
La primera teoría que la ciencia jurídica moderna elaboró so-

bre la obligación fue la personalista o subjetiva, siendo sus autores
los representantes de la Escuela Pandectista. Ellos, a partir del
estudio de las fuentes romanas, elaboraron una noción que más
que delinear a la obligación en sí misma, trazó las características
diferenciadoras del derecho de crédito frente al derecho de propie-
dad. Esta actitud, que respondió a una preocupación bastante co-
mún de la ciencia jurídica de fines del siglo XIX de distinguir los
diferentes tipos de derechos subjetivos existentes, resultaba en cierta
forma comprensible, ya que en aquella época los conceptos de re-
lación jurídica y de derecho subjetivo no alcanzaban todavía una
clara distinción.
58
El débito y la responsabilidad en la estructura de la obligación: Historia de una confusión
De acuerdo con Savigny, principal exponente de la teoría

personalista o subjetiva, la obligación era una relación jurídica en
vittud de la cual el acreedor adquiría un señorío sobre la persona
del deudor o, mejor, sobre ciertos actos de éste1• En tal sentido, el
efecto fundamental de la obligación consistía (i) en extender la li-
bertad del acreedor más allá de sus confines <<naturales», en tanto
que éste devenía en titular de una soberanía de lá cual antes no
estaba premunido; y, (ii) en restringir la libertad del deudor, en tan-
to qu~ éste sé veía envuélto en una situación d~ neéesidad o suje-
ción a la cual antes no estaba expuesto2•
Con Semejante planteamiento, Savigny entendió armonizar

bajo un mismo esquema conceptual tanto al derecho de crédito
como al derecho de propiedad, ya que ambos quedaban configura-
dos como «derechos de señorío». La única diferencia que encon-
. tró entre los mismos fue el objeto sobre el cual recaían, pues mien-
tras en un caso (propiedad) dicho objeto era una cosa cualquiera,
en el otro. (~rédito) lo era un acto personal del deudor.
'Ahora bien, la formulación de Savigny no fue, sin embargo, la

. concepción que en definitiva hizo suya la teoría personalista. En
efecto, frente a la crítica efectuada pcir Brinz, según d cual el com-
portamiento humano sólo podía ser objeto del señorío de su autor
, ·y no del señorío de un tercero, los pandectistas trataron de
reformular la noción a la que originalmente se adhirieron. En este
·intento, Windscheid encontró la manera de superar el escollo que
SAVIGNY, F. ·C., Le Obblig,atfoni, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,

1912, pág. 4. .
SAVIGNY, F. C., op. cit., págs. 4 y S.
59
••
1
significaba la observación de Brinz, al sostener que el acreedor te-

nía derecho, no ya «sobre» un acto del deudor, sino más bien «a» un
acto de éste. De este modo, mediante un simple cambio de prepo-
siciones, la teoría subjetiva logró formular su noción más conoci-
da, según la cual la obligación era aquella relación jurídica en cuya
virtud un sujeto («acreedor>>) tenía el derecho de exigir una presta-
ción a otro («deudor>>) 3•
La teoría personalista, en su formulación original, padeció de

un vicio insalvable, que no era otro que el intentar explicar la obli-
gación a partir de la conceptualización que de la relación jurídica y
del derecho subjetivo había efectuado la doctrina «voluntarista>>.
En efecto, si se tiene presente que esta teoría construyó dichos
conceptos sobre la base de una visión «dominíalista>>, es decir, so-
bre la base de una idea de <<pertenencia>>, se comprenderá fácilmen-
te que la obligación fue, desde esta perspectiva, analizada con una
visión prejuiciosa y, por ello, distorsionadora.
Como era de suponerse, la doctrina no demoró mucho en

objetar la noción elaborada por Savigny, argumentando que ella no
describía adecuadamente la configuración del derecho de crédito.
Como se adelantó, fue Brinz quien hizo notar la imposibilidad de
sostener la existencia de algún «señorío» sobre los actos de los de-
más. En su opinión, el derecho de crédito no otorgaba «poder»
alguno sobre la prestación porque ésta no existía antes de ser eje-
cutada, por un lado, y desaparecía una vez realizada, por el otro, de
WINDSCHEID, citado por: PACCHIONI, Giovanni, Conr:ello e Origine deii'Obligalio

Romana, Appendir:e I di Le Obbliga<foni di Federiro Cario di Savigny, Unione Tipografico-
Editrice Torinese, Milano, Na poli, Palermo, Roma, 1912, pág. 495.
60
modo que n() era susceptible de ser «dominada>> por el titular de

dicho derecho. En realidad, indicaba Brinz que si se pretendía ver
algún «señorío» o «poder» sobre la prestación, era necesario admi-
tir que éste sólo terna lugar en el momento mismo del pago. Pero
si ello era así, es decir, si en ese momento existía algún «dominio»
sobre la conducta del deudor, era absolut~mente seguro que el
mismo no le pertenecía al acreedor, ya que éste carecía de toda
injerencia sobre la referida conducta4 • Con esta crítica, compartida
unánimemente por la doctrina, aun por los discípulos de Savigny,
la primera :formulación de la teoría subjetiva quedó definitivamen~
te abandonada.
. Al10ra bien, según se indicó, la teoría personalista dio un paso

hacia adelante cuando a través de un ingenioso cambio. de prepc:¡si-
ciones modificó sustancialmente la noción «savigniana>>, A esta
nueva versión, empero, la crítica tampoco le fue ajena. En efecto,
aun cuando aparentemente se había encontrado un concepto ca-
paz de coordinar a la perfección el «crédito» y la «deuda>>, elemen-
tos hasta entonces infaltables en cualquier noción sobre la obliga-
ción, quienes en aquella época debatían sobre el concepto del de-
~-
ber realizaron una objeción que daría lugar al abandono definitivo
de la teoría personalista. Según dicha objeción, expuestafu(lda-
mentalmente por Binder y Brunetti, el acreedor no ostentaba dere-
cho a un «acto del deudoD>, en tanto que éste terna la libertad de
realizar o no la prestación. Ambos autores recalcaban que para
que. existiera un verdadero derecho era necesario que su titular
pudiera realizar su interés con total independencia de la voluntad
4 BRINZ, citado por PACCHIONI, Giovanni, op. át., pág. 492.
61
de cualquier otro individuo. En tal sentido, como el acreedor nada

podía hacer para provocar el cumplimiento de la prestación y, por
ende, la satisfacción de su interés, era evidente que aquél no tenía
derecho a tal prestación, que no era sino una conducta cuya reali-
zación dependía tan sólo de la buena voluntad del deudor 5• ·
Sorprendidos por los argumentos de Binder y Brunetti, que

en el fondo cuestionaban el concepto que en la época se tenía so-
bre el derecho subjetivo, la doctrina abandonó definitivamente la
teoría personalista o subjetiva. Para llenar el vacío dejado, surgie-
ron en Alemania e Italia las denominadas «teorías patrimoníalistas»6,
las cuales, a pesar de presentar no pocas diferencias entre sí, nega-
ban unánimemente que el derecho de crédito tuviera como objeto
a la «prestación» a cargo del deudor. De estas teorías, la del débito
y la responsabilidad ocupó un lugar privilegiado.
BRUNETTI, Giovanni, Il diritto del creditore, Rivista del Diritto Cornrnerciale e

del Diritto Generale delle Obbligazioni, Casa Editrice Francesco Vallardi, Milano,
1916, vol. XIV; parte pnma, págs. 140 y 141; BINDER, citado por PACCHIONI,
Giovanni, Il concetto dell'obbligazione, Rivista del Diritto Cornrnerciale e del Diritto
Generale delle Obbligazioni, Casa Editrice Francesco Vallardi, Milano, 1924, Vol.
XXII, parte prima, pág. 222.
Las teorías patrirnonialistas elaboradas por la doctrina fueron las siguientes: (i) la
teoría del derecho real, sostenida principalmente por Koppen y Brinz; (ü) la teoría
del deber libre o de la carga, sostenida por Binder y Brunetti; (iii) la teoría del débito
y la responsabilidad, sostenida principalmente por Rocco, Pacchioni, Gangi y Betti;
y, (iv) la teoría del bien debido, sostenida principalmente por Ni coló.
62
El débito yla responsabilidad en la estructura de la obligación: Historia de una confusión
111. LOS POSTULADOS DE LA TEORÍA DEL DÉBITO

Y LA RESPONSABILIDAD
a) Generalidades
La teoría del débito y la responsabilidad surgió en Alemania

gracias a la labor de investigación histórica realizada .por Amira,
Puntschart, Schwind, Schwerin y Gierke. En sus trabajos, estos
aUtores demostraron que en el antiguo Derecho germánico tanto
el débito como la responsabilidad constituían relaciones jurídicas
autónomas que, eventualmente, podian coexistir. Si tal cosa ocu-
rría, ambas conformaban una relación mayor a la que se denomi-
naba «obligación>>.
Según los autores indicados, el débito (Schuld) era una relación

jurídica en virtud de la cual el deudor tenía el deber de rea!izar la
prestación y el acreedor la simple «expectativa» de recibirla, La
responsabilidad (Ha.ftuniJ, por su parte, era una relación jurídica en
·virtud de la cual un sujeto, un bien o cierto patrimonio quedaban
sometidos; en garantía de un débito, al poder de agresión del acree-
dor. Caso típico de una relación de puro débito eraaquel en el que
se hallaba el señor territorial de cuyas deudas responclian única-
mente sus colonos, mientras que caso típico de una relación de
pura ~esponsabilidad era aquel en el que se encontraba el fiador de
una deuda cualquiera.
Las investigaciones realizadas en el antiguo Derecho germá-

nico y los resultados obtetiidos a la luz de las ffii.smas estimularon
el estudio del tema en otros ordenamientos. Sorprendentemente,
las conclusiones a las que se llegaron mostraron una suertede «uni-
versalidacb> de la distinción enti:e el débito y la responsabilidad. En
efecto, Partsch demostró su existencia en el Derecho de los grie-
63
gos; Hazeltine en el antiguo Derecho de los ingleses; Kotschacher

en el Derecho babilonés; y Marchi, Cornil, Kuhlenbeck y Pacchioni,
en el Derecho romano.
Con estos antecedentes, la teoria del débito y la responsabilidad

comenzó a gariar adeptos, fundamentalmente, en Italia y en España.
Sin embargo, a pesar de que su principal postulado fue compartido
por todos los autores que la defendieron, la configuración de las
relaciones de débito y responsabilidad no fue unánimemente conce-
bida por los mismos. En tal sentido, resulta necesario examinar las
opiniones de los representantes más importantes de esta teoria, para,
en función de la mismas, intentar reconstruir sus alcances.
b) Los exponentes
. i) Alfredo Rocco.- elaboró su teoría sobre la obligación a

partir del análisis que efectuó sobre la estructura -y la realización
·coactiva- de los distintos derechos patrimoniales. Para este .au-
tor, en el derecho real existía un ámbito de libre actuación, lo que
le permitía al titular del mismo satisfacer su interés mediante su
propio comportamiento. Si este ámbito era violado -o
transgredido- por algún tercero, el ordenamiento ponia a disposi-
ción de dicho titular una serie de mecanismos coactivos destina-
dos a eliminar los efectos físicos de la interferencia, logrando de
este modo dos cosas: (i) que se recreara aquel estado de cosas
que se hubiera tenido de no existir la violación; y, (ii) que se rea-
lizara el derecho mismo7 •
ROCCO, Alfredo, Studi sulla teoria generale del fallimento, Rivista del Diritto
Commerciale e del Diritto Generale delle. Obbligazioni, Casa Editrice Francesco
Vallardi, Milano, 1910, vol. VIII, parte prima, pág. 678.
64
~.,.,w·rznw trtiW'iirh>'triP'·e··"· -- *sa18tfr'·rt~..t#"""'"'"""'"'"'"""",.,......;__,_;_;.,;_______
¡§,;.-:
~/~;;·,
¡~~:\:'~:.
,,., ~
~r~:
;\"

,,
Ahora bien, esta forma de realización coactiva del derecho

real no podía, según Rocco, ser aplicada al derecho de crédito. En
efecto, como este último derecho no concedía a su titular un ámbic
to de libre actuación cuyo disfrute le permitiera a éste satisfacer
directamente sus necesidades e intereses, el único efecto que la
coacción brindaba Oa reposición de un cierto estado de cosas) de
nada servía aquí, pues la realización de tal derecho no requería la
vu~lta a un estado de cosas pre-existente, sino más bien la modifi-
cación del mismo 8 •
El hecho que la coacción no realizara el derecho de crédito no

implicaba, empero, que el acreedor no contase con mecanismos
que le permitieran obtener la satisfacción de su interés, incluso
cuando el deudor incumpliera. En efecto, Rocco sostenía que en
·las sociedades modernas el Derecho establecía una forma de coac-
ción mediata aplicable al caso de la obligación, la misma que con-
sistía en permitirle al acreedor ejecutar los bienes del deudor o de
· un tercero para obtener de esta manera el equivalente pecuniario
de la prestación. Pero esa facultad, agregaba este autor, no tenía
por objeto conseguir la conducta misma del deudor, sino tan sólo
· una suma de dinero. En tal sentido, la misma venía a constituir el
contenido de un nuevo derecho, bastante distinto de la pretensión
eri la que se traducía el derecho de crédito 9•
Ahora bien, como la facultad de agredir los bienes del deudor

constituia el contenido de un nuevo derecho, Rocco indicaba que,
en realidad, la obligación venía a estar conformada por dos relacio-
ROCCO, Alfredo, op. cit., pág. 679.

ROCCO, Alfredo, op. cit., págs. 679 y 680.
65
•
nes jurídicas distintas: una, a la que se podía denominar «relación

personab> (S ehuid), que resultaba de la correlación existente entre el
derecho de exigir la realización de la prestación y el deber de ejecu-
tarla; y otra, a la que se podía denominar «relación real» (Haftutij),
que resultaba de la correlación existente entre el derecho de «agre-
dir» el patrimonio del deudor -para conseguir el equivalente pecu-
niario de la prestación- y el deber los miembros de la comunidad
de permitir dicha «agresión>> patrimonial10• Estas dos relaciones
jurídícas podían, por su parte, existir independíentemente. Así, un,
caso en el que sólo existía «relación personab> era el de la obliga-
ción natural, mientras .que un caso en el que sólo existía <<relación
reab> era el de la garantía por deuda futura o ajena11 •
Para finalizar, Rocco indicaba que la «relación real» era

sustancialmente igual a la que surgía de la prenda, desde que en
ambos casos el titular del derecho tenía el poder de satisfacerse
con el precio de la venta de los bienes del deudor. En tal sentido,
afirmaba que, en este aspecto, la obligación estaba compuesta por
un derecho real de prenda, que, en tanto recaía sobre la totalidad
de los bienes del deudor, resultaba siendo «genérica>P.
ii) Giovanni Pacchioni.-' elaboró su teoría sobre la obliga-

ción a partir de una idea muy sencilla: la imposibilidad de conce-
bir al crédito, primero como un derecho a la prestación, y luego,
en la etapa ejecutiva, como un derecho «sobre» los bienes del
deudor. Para este autor, semejante entidad «camaleónica» oculta-
1o ROCCO, Alfredo, op. cit., pág. 682.

11 ROCCO, Alfredo, op. di, pág. 684.
12 ROCCO, Alfredo, op. a~.• pág. 690.
66
•
ba en realidad dos cosas totalmente autónomas y diferenciadas:

(i) la legítima expectativa de ser.espontáneamente satisfecho por
el deudor; y, (ii) eL derecho de «agrediD> el patrimonio de.éste para
obtener el objeto de la prestación no cumplida o su valor econó-
mico13.
En efecto, sostenía Pacchioni que la legítima expectativa y el

derecho de «agrediD> el patrimonio del deudor constituían dos en-
tidades distintas, con estructura y efectos propios, que integraban
el contenido de dos relaciones -jurídicás- autónomas, que eran la
relación de débito y la relación de responsabilidad. La primera,
además de contener a la legítima expectativa, contenía también al
deber de realizar dé modo efectivo la prestación. La segunda, por
su parte, además de contener al derecho de agresión, contenía tam-
bién al estado de sometimiento patrimonial. Únicamente si estas
dos relaciones jurídicas se presentaban juntas es que surgía una
·obligación perfecta 14 •
En lo referente a la primera relación, afirmaba Pacchioni que

el deber jurídico que la .conformaba únicamente implicaba un esta-
do ~e «presión psicológica» para el deudor, ya que careCÍl! de
coercibiliqad. En su opinión, el hecho que no existiera sanción
ante el incumplimiento de la conductaa cargo del deudornode-
terminaba que éste no estuviera gravado con. un a~téntico deber
· jurídico, ya. que para que el mismo surgiera sólo se requería que
alguna norma jurídica, interpretando la conciencia pública con res-
13 PACCHIONI, Giovanni,IIcMretto ... ,pág. 219.

14 PACCHIONI, Giovanni,l/ concetto ... , pág. 233.
67
•
guardo a las diversas necesidades de convivencia social y política,

impusiera la ne~esidad de realizar cierta conducta 15 •
Ahora bien, el hecho que eh este caso el deber jurídico no

tuviera sanción alguna implicaba que la legítima expectativa del
acreedor no constituyera un verdadero derecho subjetivo. Así es,
habida cuenta que, ante la incoercibilidad del referido deber, el acree-
dor no estaba eri condiciones de aumentar la probabilidad de que
se produjera un «espontáneo» cumplimiento del deudor, aquél, le-
jos de tener un auténtico poder, únicamente ostentaba la esperan-
za («expectativa») de recibir la prestación16 •
Por su parte, en lo referente a la segunda relación, afirmaba

Pachionni que ésta no pertenecía a aquellas formas de responsabi-
lidad que actuaban como medios de presión psicológica, sino más
bien a las que operaban como medios de garantía -económica-.
En este caso, la garantía que representaba la responsabilidad atri-
buía al acreedor poderes de control y de disposición sobre los bie-
nes del deudor -o de quien se encQntrase afectado por la misma- 17 •
Estos poderes, empero, conformaban un solo derecho (el de crédi-
to), que, por cierto, se manifestaba en dos etapas, a saber: la de
pendencia y la de agresión. En la primera etapa, que comprendía
' el periodo existente entre el momento en el que se contraía la obli-
gaCión y el momento en el que se incumplía la prestación, el acree-
dor podía realizar un conjunto de actos dirigidos a evitar la dismi-
nución del patrimonio del deudor (o del garante) hasta niveles tales
t; P¡\CCHIONI, Giovanni, I/ coucelfo ,.. ,pág. 224.

tr. PACCHIONI, Giovanni, I/ 'once/lo ..., pág. 227.
n PACCHIONI, Giovanni, I/ ronce/lo ... , pág. 232.
68
..
El débito y la responsabilidad en la estrucrura de la obligación: Historia de una confusión
que resultara del. todo infructuosa una eventual acción sobre el

objeto de la prestación o sobre el objeto de su subrogado. En la
segunda etapa, que comprendía el periodo existente entre el mo-
mento en el que se incumplía la prestación y el momento en el que
el acreedor satisfacía su interés a través de la ejecución forzada (in
nat11ra o por equivalente), el acreedor podía agredir el patrimonio
del deudor a fin de realizar su derecho 18 • En ambos casos, sin
embargo, el acreedor ejercitaba su único derecho; y era gracias á
éste que la legítima «expectativa» que tenia por el •puro y simple-
hecho de encontrarse frente al deudor, dejaba de formar parte de
una obligación «imperfecta» para pasar a ser parte de una auténtica
obligación civil19 •
iii) Calogero Gangí.- sostuvo su teoría sobre la obligación

e11 función de la constatación de que los componentes que la con-
formaban podían presentarse también de modo autónomo o inde-
pendiente. Tales componentes eran, en su concepto, el débito,
esto es, el deber jurídico que el deudor tenia frente al acreedor de
cumplir fiel y correctamente la prestación; y, la responsabilidad,
esto es, el sometimiento patrimonial que el deudor tenia frente al
acreedor en caso de inactuación del débito 20 •
Ahora bien, para este autorsólo se podia;afirmarcon exacti-

tud que el deudor estaba jurídicamente obligado cuando, además
de tener el deber de cumplir, se encontraba sujeto al poder coacti-
IH PACCHIONI, Giovanni, JI ronce/lo ... , pág. 235.

t'l PACCHIONI, Giovanni, JI concello ... ,pág. 233.
GANGI, Calogero, Debito e responsabilici nel diritto nostro vigente, Rivista di
Diritto Civile, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Milano, 1927, anno XIX, parte
prima, pág. 524.
69
..
vo del acreedor. Del mismo modo, sólo se podía sostener que este
último tenía un verdadero derecho subjetivo, y no una simple ex-
pectativa, cuando además de poder pretender el cumplimiento de
la prestación, tenía la posibilidad de agredir el patrimonio del deu-
dor a fin de obtener la· suma que representara el equivalente pecu-
niario de la misma21 •
La circunstancia de que al simple deber le faltase la sumisión a

la «coacción creditoria» no implicaba, sin embargo, que el mismo
no formara parte de una auténtica relación jurídica. En efecto,
según Gangi, el que no existiera responsabilidad solamente signifi-
caba que el deudor no estaba obligado y que el acreedor no tenía
un verdadero derecho. Pero de alú no se podía hacer derivar la
conclusión de que en tal supuesto no se tenía una verdadera rela-
ción jurídica, pues como el ordenamiento le concedía al deber sin
responsabilidad el efecto de la solutio retentio, era evidente que dicho
debei: ádquiría jui:idicidad22 • '
En lo referente al momento en que surgían el débito y la res-

ponsabilidad, sostuvo Gangi tanto aquél como ésta nacían al que-
dar constituida la. obligación, aunque su eficacia la adquirían en
dos etapas distintas: el débito, tan pronto se contraía dicha rela-
ción; y la responsabilidad, tan pronto la misma quedaba incumpli-
dá23.
Para concluir, afirmaba este autor que como la obligación ve-

nía a ser resultado de la coexistencia e interrelación del débito y la
21 GANGI, Calogero, op. cit., pág. 525..

22 GANGI, Calogero, op. cit., pág. 529.
23 GANGI, Calogero, op. cit., pág. 547.
70
.
El débito y la responsabilidad en la esttuci:\J[a de la obligación: Historia de una confusión
responsabilidad, el derecho de cr~dito estaba conformado por (i)

la pretensión, esto es, la facultad de exigir la realización de la pres-
tación; (ü) el poder coactivo de constreñir al deudor para que cum-
pla, esto es, de demandarlo en vía judicial; y, (ili) el poder de agredir
su patrimonio en caso de negativa24• ·
e) Reconstrucción
Luego de haber revisado el pensamiento de los autores más

representativos de la teoría del débito y la responsabilidad, corres~
ponde ahora delinear, a la luz del excursus efectuado, sus principales
postulados.
En primer lugar, la teoría del débito y la responsabilidad con-

sideró, desde un punto de vista estructural, que la obligación esta-
ba conformada por dos elementos, que eran el «débito» (Schuld) y
l~ <<responsabilidad» (Haftung). Estos elementos nacían en un solo
momento, pero su eficacia la adquirían en etapas sucesivas. Asi-
mismo, estos elementos usualmente se presentaban de manera con-
::jurúa,'·aunque nada impedía que pudieran existir autónomamente.
Así, casos en los cuales sólo había débito eran todos los suscepti-
bles de reconailccióh al esquema de la «obligacion natural>>. A su
vez, casos en los que sólo había responsabilidad eran todos aque-
llos en los que se podían encontrar garantías en favor del cumpli-
miento de obligaciones futuras y ajenas 25 •
24 Loe. cit.
25 En tal sentido: ROCCO, Alfredo, op. cil, pág. 683; PACCHIONI, Giovanni, Il con-
cetto ... , pág. 219; GANGI, Calogero, op. cit., pág. 524. Sustancialmente conformes:
VON TUHR, Andreas, Tratado de !OJ Obligacioner, traducido por W. Roces, Editorial
REUS S.A., Madrid, 1934, tomo I, pág. 1O; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor,
71
•
En segundo lugar, mayoritariamente la teoría del débito y la

responsabilidad consideró que el débi.to estaba formado, desde el
lado activo, por una legítima «expectativa>> a ser satisfecho y, desde
el lado pasivo, por un deber jurídico; mientras que la responsabili-
dad lo estaba, desde el lado activo, por un verdadero derecho sub-
jetivo y, desde el lado pasivo, por el sometimiento patrimonial del
deudor al «poder>> coactivo del acreedor26 •
En tercer lugar, mayoritariamente la teoría del débito y la res-

ponsabilidad consideró que el único derecho que existía en la obli- '
gación era aquel que estaba contenido en la rehición de responsa-
bilidad o, en todo caso, aquel que surgía a raíz de la fusión de la
relación de responsabilidad con la de débito 27 •
d) La critica
La teoría del débito y la responsabilidad elaboró un concepto
demasiado tributario de la estructura que el fenómeno obligatorio
WOLPP, Martín, Tratado de Derecho Cit•iiAiemán, traducido por Bias Pérez González y
José Alguer, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, tomo II, vol. I, págs. 12 y sgtes.;
LARENZ, Karl, Dencho de Obligacionu, traducido por Jaime Santos Briz, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1976, págs. 29 y 34; BEITI, Emilio, Teoría Gmt·
ral de las Obligacionu, traducido por José Luis de los Mozos, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, 1969, tomo I, pág. 283; VAZQUEZ BOTE, Eduardo, La obli-
gación, concepto y estructura, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Edi-
torial REUS, Madrid, 1958, año CXXIII, número 1, tomo LXVIII, págs. 612, 613 y
618; PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho Civil Espmio/, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958, tomo rv, vol. 1, págs. 33 y 34; BONET RAMÓN,
Francisco, La nat11rale!{fl j11ridica de la obligación, Revista de Derecho Privado, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, tomo U, pág. 842 a 846 y 847.
26 En tal sentido: PACCHIONI, Giovanni, 11 concello ... ,págs. 220 y 232; GANGI,
Calogero, op. cit., pág. 524; BETTI, Emilio, op. cit., tomo 1, pág. 282 y sgtes.
27 En tal sentido: PACCHiONI, Giovanni, Il concello ... ,pág. 227; GANGI, Calogero,
72
tuvo en ordenamientos jurídicos antiguos, en los que las relaciones

·de débito y ·de responsabilidad no sólo vinculaban, cada una, a
diferentes personas, sino que además surgían de distintas fuentes y
en momentos diversos.
Como era de esperarse, la doctrina no demoró en rechazar la

idea de que la moderna obligación pudiera explicarse sobre la base
de la coexistencia de dos relaciones autónomas, argumentando a
tal fin que dichas relaciones no tenían, en realidad, sustantividad
propia. Para demostrar el equívoco de la teoría bajo examen, la
doctrina se esforzó en evidenciar que no existían casos de puro
débito ni casos de pura responsabilidad, tratando de este modo de
socavar la base sobre la cual aquélla se fundaba. En este contexto,
Carmelo Scuto y Mario Aliara fueron los que probablemente ini-
ciaron la corriente crítica. Así, según el primero de los menciona-
dos, la «obligación natural», único caso de débito puro, no era un·
verdáder() ,deber jurídico sino tan sólo un «deber morah>, pues al no
acártearsu violación o incumplimiento cierta sanción jurídica para
el infractor, tal obligación no llegaba a representar una verdadera
exigencia jurídica. La circunstancia de que en este. supuesto. se
· produjera el efecto de la soltttio retentio no implicaba, para este autor,
la existencia de una forma de tutela del acreedor; sino únicamente
la consideración de una particular causa de atribución patrimonial
· contemplada por la norma28 •
~- A su vez, de conformidad con el segundo de los menciona-

dos, la responsabilidad no se presentaba autónomamente en caso
. 28
SCUTO, Carmelo, lstitu'ífMi di Dinlto Privato, Libreria Interna2ionale Teves di Leo
Lupi, Napoli, 1955, voL III, pág. 8.
. 73
· Freddy Escobar Rozas
alguno, pues en los supuestos en los que ello parecía suceder siem-
pre era posible hallar un débito a ella vinculado. Así, si se trataba
del fiador, éste no solamente respondía, sino que también debía,
pues la ley, a la vez que sujetaba su patrimonio a la acción del acree-
dor, llegaba a imponerle el deber de cumplir lo adeudado por otro.
Del mismo modo, la garantía por débito condicional o futuro no
generaba responsabilidad sin débito, pues dicha responsabilidad
sólo surgía cuando el débito quedaba firme. Lo mismo ocurría
con la garantía por débito ajeno, que lo único que hacía era agregar
una responsabilidad adicional a la que soportaba el obligado; res-
ponsabilidad que, por lo demás, estaba íntimamente vinculada al
débito asumido por este último, hasta el punto de depender de su
existencia29 • · '
Las críticas efectuadas por estos dos autores no fueron, sin

embargo, las únicas, pues la doctrina no sólo cuestionó la pretendi-
da autonornia de las relaciones de débito y responsabilidad sino
que incluso procedió a cuestionar la propia idoneidad de las mis-
mas para explicar la estructura y el funcionamiento de la obliga-
ción. En esta tarea, los principales aportes estuvieron a cargo de
Ruggero Luzzatto, Rosario Nicoló y Domenico Barbero. En efec-
to, según estos autores, la responsabilidad no podía ser parte de la
obligación, desde que únicamente actuaba cuando se producía el
incumplimiento de esta última, esto es, cuando se presentaba una
situación patológica. Para que la responsabilidad, agregaban, pu-
diera llegar a ser elemento de la obligación, era imprescindible que
estuviera presente también en los casos en los que ésta se desen-
29 All..ARA, Mario, Le Notfoni Fondamenta/i del Diritto Civile, Giappichelli Editore, Torino,
1949, vol. I, pág. 427 y siguientes.
74
volvía sin al)omalía alguna de por medio. Sin embargo, como quie-
ra qué ello ~o ocurría, tenía é¡ue concluirse que la responsabilidad
era un fenómeno que no podía ser parte de la estructura de la obli-
gación30.
Criticada de esta manera, la teoría del débito y la responsabili-

dad fue abandonada por la doctrina.
IV. ELJNTENTO POR REVALORARLA
a) Generalidades
Los embates sufridos por la teoría del débito y la responsabi-

lidad, por un lado, y la revaloración del instituto del deber, por el
otto, determinaron que algunos seguidores de dicha teoría intenta-
. ran reformular los alcances originaÍes de la misma. Es as{ como
surgió Ja teoría de la. integración, la cual, recogiendo algunos pos-
tulados de la teoría neosubjetiva que años atrás habían foririú!ado
Amsicura Cherchi, Roberto de Ruggiero, Fulvio Maroi, Salvátore
Cascio y Michele Giorgianni, sostuvo que la obligación no era el
resultado de la conjunción de dos relaciones que podían presentar-
se ai.ú:Ónomarríente sino más bien el resultado de la unión armóni-
. ca de dos elementos inescindibles: el débito y la responsabilidad.
Al igual que en el caso anterior, en éste también hubo más de

uná manera de explicar cómo era que la obligación resultaba in te-
30 LUZZATIO, Ruggero, Le Obb/igaziO!Ii ne/ Diritto Italiano, G. Giappichelli Editare,

Torino, 1950, pág. 4; BARBERO, Domenico, Sistema de Demho Privado, traducido
por Santiago Sentís Melendo, Editorial Jurídica Europa-Amépca, Buenos Aires,
1967, tomo J, pág. 160; NJCOLÓ, Rosario, L'adempimento dell'ObbligoAltrui,
Racco!ta di Scritti, Dott. A. Giuffre Editare, Milano, 1980, tomo II, pág. 1078.
75
)
•
grada por un elemento denominado «débito» y por otro denomi-

nado <<responsabilidad>>. Esto, evidentemente, obliga: a revisar el
pensamiento de los principales exponentes de la teoría de la inte-
gración y a intentar reconstruir, sobre tal base, sus lineamientos
principales.
b) Los exponentes
i) Lodovico Barassi.- sostuvo que la obligación era una rela-

ción jurídica en la cual confluían, de forma coordinada, el derecho
a exigir la prestación y el deber de ejecutarla. Aclaraba, sin embar-
go, que éstos no eran los únicos elementos que la conformaban,
pues ellos no tenían,per se, la impronta de la juridicidad. En efecto,
sostenía este autor que si el crédito consistiera únicamente en la
facultad de exigir la ejecución de la prestación, la negativa del deu-
dor convertiría en <<ilusorio» tal derecho. Asimismo, si la necesidad
de ejecutar la prestación no se complementara con algún mecanis-
mo coactivo, el deudor no tendría un verdadero deber jurídico a su
cargo, pues podría libremente incumplir sin consecuencia alguna.
Por lo tanto, para que el acreedor fuera titular de un verdadero
derecho, era necesario que, además de poder exigir la ejecución de
la prestación, tuviera la posibilidad de conseguir la satisfacción de
su interés con independencia de la voluntad del deudor. Del mis-
mo modo, para que el·deudor fuera titular de un verdadero deber,
era necesario que, además de tener que ejecutar la prestación, estu-
viera -patrimonialmente- sometido a la acción coactiva del acree-
dor31 ..
31 BARASSI, Lodovico, La Teoria Genera/e del/e Obbligazioni, DotL A. Giuffr<, Milano,

1963, voL I, págs. 31 y 32.
76
--·-·--···· ..
El débito y la responsabilidad en la'estructur:i de la obligación: Historia de una confusión
Ahora ~ieri., a pesar de la necesidad del elemento coactivo,

Barassi indicaba que no' era posible negar la importancia del-ele-
mento personal, no ya por la «infungibilidad» de la· prestación a
cargo del deudor -característica éstaque venía exCluida id permitir-
se el pago poi: tercero y el pago por los. herederos-, sino por la
simple constatación de que la intervención de otra persona ~el deu-
dor, principalmente- era imprescindible para que el acreedor obtu-
viera la prestación y viera de este modo satisfecho su interés 32 • En
este sentido, el hecho que el pago por tercero y la ejecución forza-
da específica· también actuaran la obligación con efecto extintivo
no era suficiente para negar la importancia del elemento personal,
pues estos institutos sólo. operaban en el caso privilegiado delas
obligaciones fungibles, mas no cuando se trataba de qbligaci_ones
intuito personae o de obligaciones negativas, supl1estos en los cuales
la satisfacción del.interés del acreedor provenía necesa,riamente de
la ejecución.de la prestación33 • Del mi~mo 1110do, el he.cho .que la
conducta del deudor fuera incoercible t$poco era. suficiente para
considerar que éste no tenía a su cargo un verdadero deber jurídi-
co; pues de este modo se confundía el fenómen<;> <;le la coercibilidad
con el de la juridicidad. En efecto, indicaba Barassi que si bien no
era posible concebir la existencia de un sistema jurídico que care-
ciera de coercibilidad, esta última no podía ser concebida en térmi-
nos talés que su aplicación absoluta y directa fuera signo exclusivo
de juridicidad. En su opinión, nada obstaba par~ que la coercibilidad
se· aplicara también de forma indirecta, creando únicamente una
presiÓn en 1a voluntad humana. En tal sentido, si se atendía a que
32 BARASSI, Lodovico, op. dt., vol. I, pág. 35.

33 BARASSI, Lodovico, op. dt., vol. I, págs. 37 y 38.
-1':,.'
' 77
•
el incumplimiento de la prestación estaba sancionado por el orde-

namiento jurídico, no se podía sino concluir que el deber del deu-
dor resultaba ser uno de naturaleza -indirectamente- coercible y,
por ende, jurídico. Por lo tanto, no era factible excluir la conducta
del deudor de la estructura de la obligación, aduciendo para tal fin
su falta de juridicidad34•
Una vez esclarecido que el acreedor tenía un derecho a la pres-

tación (y el deudor un correlativo deber de ejecutarla) y un even-.
tual derecho al resarcimiento de los daños, Barassi se preguntaba si
es que este último pre-existía o no al incumplimiento. Al respecto, ·
señalaba que existían dos posiciones. De conformidad con la pri-
mera, la obligación tenía dos fases distintas y sucesivas, a saber: (i)
una anterior en la que primaba el derecho a la prestación y (ü) otra
posterior en la que primaba el derecho a la indemnización. Ahora
bien, si el deudor incumplía, cesaba el contenido de la obligación, ·
de manera tal que el deber de prestación quedaba sustituido por el
de resarcir los daños y perjuicios ocasionados, con lo que el dere-
cho del acreedor se dirigía, debido a una transformación, a un ob-
jeto distinto. De conformidad con la segunda, la obligación estaba
conformada, desde su fase inicial, tanto por el derecho a la presta-
ción como por el derecho a la indemnización35 • .
Sobre la primera teoría, indicaba Barassi que la misma era erró-

nea por varios motivos. En primer lugar porque como quiera que
aquello que «irradiaba» juridicidad al derecho de exigir la presta-
ción era el elemento coactivo, éste debía estar presente desde el
:l4 BARASSI, Lodovico, op: cit., vol. I, pág. 40.

35 BARASSI, Lodovico, op. cit., vol. I, págs. 91 y 92.
78
•
mismo momento en el que aquél nacía y no ya en una segunda

fase, pues de lo contrario su presencia configuradora de juridicidad
tendría que operar retroactivamente, lo cual no era posible. En
segundo lugar porque el derecho . a pedir la ejecución
.
forzada se
dirigía, no contra el deudor, sino «contra» el Estado, constituyendo
un nuevo derecho, de carácter público. Y en tercer lugar porque
no era cierto que el incumplimiento de la obligación determinara
· la extinción del deber de ejecutar la prestación, pues a pesar de que
el acreedor decidiera exigir judicialmente el pago de la indemniza-
ción, el deudor podría oponerse a la demanda ofreciendo cumplir
córi la prestación a su cargo 36 •
Desechada de este modo la tesis de que los elementos de la

obligación surgían en dos etapas distintas, Barassi indicaba que
cuahdo esta última· quedaba constituida, nacían. súbita y
cotitemporáneamente dos relaciones jurídicas distintas, una relati-
va al elemento personal (necesidad de ejecutar la prestación) y otra
al elemento coactivo. La primera terúa eficacia inmediata y la st:-
gunda mediata, desde que precisaba del incumplimiento del deu- ·
dor para desplegar sus efectos. Ambas relaciones, empero, sola-
mente podían existir de manera conjunta, ya que se necesitaban
recíptoéamente: una le daba a la otta la juridicidad que requería.
Por tanto, Ía obligación verúa a ser una relación jurídica compuesta
por dos· eleméntos inescindibles, que eran (i) el débito, representa-
do por el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de cierta
prestación y el correlativo deber de ejecutarla; y, (ü) la responsabi-
lidad, representada por el poder del acreedor de agredir los bienes
36 BARASSI, Lodovico, op. cit., vol. I, pág. 93.
79.
•
del deudor ante el incumplimiento de la prestación y la correlativa

sujeción patrimonial que a este último le cabía 37 .
ü) Antonio Hernández Gil.- sostuvo que no era posible

construir una noción sobre la obligación que dejara al margen al
deber. Para este autor, la falta de coacción plena no era suficiente
argumento para atenuar o minimizar la importancia del elemento
personal, es decir del deber, pues éste era tal no porque se obser-
vara de facto sino porque jurídicamente era preciso que ello ocu-
rriera38.
Sin embargo, el hecho que la obligación fuera esencialmente

. un deber jurídico no significaba, en su opinión, que lo fuera única
y exclusivamente. En efecto, para Hernández Gil una noción ca-
paz de comprender la totalidad del «fenómeno» obligatorio debía
necesariamente asociar al deber el fenómeno de la responsabili-·
dad, que no era otra cosa que el conjunto de consecuencias -jurídi-
cas- a lás que quedaba. sometido el deudor en cuanto tal, es decir,
en cuanto sujeto _que asumia la necesidad de actuar en cierto sehti-
do39.
Ahora bien; la co-existencia de un. elemento «personab> y otro

«patrimoniab> incidía, según este autor, en la configuración del de-
recho de crédito, de forma que éste debía ser considerado según el
acreedor persiguiera Q) el fin específico o típico, que era la obten-
ción de la prestacion; o, (ii) el fin subsidiario o genérico, que era la
·¡
.;,
37 BARASSI, Lodovico, ap. cit., vol. I, pág. 96. ,¡

38 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Derecha de las Obligaciones, Editorial Ceura, Madrid, .•
1983, pág. 73.
39 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, ap. cit., págs. 73 y 74.
BO
•
obtención de la aplicación de la sanción respectiva para el caso de

incurtíplimiento. En el primer supuesto, el fin se actuaba y obtenía
a través de la realización de la prestación, dela intervención de un
tercero y de la ejecución forzada en forma específica. En el segun-
do supuesto, en cambio, el fin se lograba mediante la ejecución
forzada en forma genérica y la resolución40 •
üi) Ángel Cristobal Montes.- sostuvo que la obligación no

podí~ ser descrita en términos de simple débito ni tampoco en
término~ de débito y responsabilidad, pues con ambos esquemas
no se lleg~pa a captar ,la esencia misma de esta institución. Así es,
segúneste autor si la obligación fuera únicamente una relación de.
débito, el derecho del acreedor sería meramente ilusorio, pues su
real.Ízacióh dependería de la buena predisposición que pudiéra te-
ner el deudorpaia el cumplimiento. En su opinión, pará que aquel
derecho tUviera «sentido» y «justificación» era preciso que en él
estuvieran-contenidos todos aquellos elementos necesarios para su
realización, ,de manera tal que esta circunstancia pudiera produci.J;-
se incluso contra la voluntad del deudor. De igual modo, para que
el deber de este último fuera tal, no solamente debía comprender
la: necesidad de observar cierta conducta, sino también el someti-
miento a la obtención coactiva de la misma y la necesaria vincula-
ción.patrimonial que garantice la legítima satisfacción del interés
del acreedor,
Ahora bien, lo afirmado no implicaba, sin embargo, adherirse

plenamente a la teoría del débito y la responsabilidad, pues si bien
dicha teoría prestaba cierra utilidad al posibilitar una visión más clara
<o HERNÁNDEZ GIL, Antonio, op. dt., págs. 74 a 77,
81
•
y completa del vínculo obligatorio, era erróneo sostener que los ele-
mentos de la obligación (el débito y la responsabilidad) pudieran
conformar entidades jurídicamente autónomas, en tanto que un de-
ber sin responsabilidad, una conducta comprometida sin coacción,
una vinculación sin exigencia, eran entidades situadas fuera del mun-
do jurídico, al ser caracteristica esencial de éste la coacción41 •
En consecuencia, según Cristobal Montes, cuando no ejecu-

taba voluntariamente la prestación o cuando originaba con culpa la
imposibilidad de la misma, el deudor no abandonaba su condición
de tal para convertirse en «responsable», pues, por más que en esos
supuestos se pusieran en marcha dos mecanismos coactivos como
la ejecución forzada in natura y la ejecución forzada por equivalen-
te, aquél seguía colocado en una situación de necesitas agendi. que
tenía como objeto a la prestación original, en un caso, y a la presta-
ción sustitUtoria, en otro. La actuación de la responsabilidad, en~
tonces, no hacía desaparecer al débito; lo único que hacía era trans~
formar el objeto del mismo, que de recaer sobre la prestación ori-
ginaria pasaba a recaer sobre la prestación sustitutoria42 •
Una vez esclarecido que la obligación, como fenómeno per-

teneciente ál intindo jurídico estaba compuesta por el débito y la
responsabilidad, Cristobal Montes recalcaba que si bien ambos ele-
mentos adquirían eficacia en momentos distintos, nacían al mismo
tiempo y coexistían a ro largo de la vida de la relación43 •
41 • CRISTOBAL MONTES, Angel, La responsabilidad del deudor en !á estructura de

la obligación, Revista de Derecho Notarial, Madrid, 1989, Año XXXVI, número
CXLN, abril-junio, pág. 26. Las mismas consideraciones en: La Estru&tura y los
SIIJtiOs de la Obligarión, Editorial Civitas, SA, Madrid, 1990, pág. 1OS a 132, inclusive.
42 CRISTOBAL MONTES, Angel, La responsabilidad ... , págs. 27 y 28.
43 CRISTOBAL MONTES, Angel, La responsabik"dad ... , pág. 36.
82
•·
e) ReconstrucCión
·.Luego de haber desarrollado las principales ideas de los auto-

res.inas representativos de la teoría de la integración, corresponde
ahora resumir sus principales postulados.
.En primér lugar, la teoría de la integración consideraba que
aun cuando era cierto que el débito y la responsabilidad consti-
tuían fenómenos diferentes, ninguno de ellos podía existir de ma-
nera aislada. Los casos de débito puro no pertenecían al mundo
del Dere17hj). Asimismo, los casos de responsabilidad pura no exis-
tían, pues siempre había un débito a ellos conectado44 •.
En segundó lugar, la teoría de la integración consideraba que
el ácieedor no sólo tenía la facultad de exigir la ejecución de la
prestación sino también el poder de «ejecutan> los bienes del deu-
dor. 'De manera análoga, el deudor no solamente estaba gravado
con el 'deber, sino también con la sumisión de su patrimonio a la
acción ddací:eedor45 ;
44 En tal sentido: LONGO, Giannetto, Diritto del/e Obbliga'{joni, Unione Tipografico-

EditticeTorinese, Torino, 1950, pág. 11; SCUTO, Carmelo, op. di., vol. III, pág. 11;
ALBALADEJO, Manuel, Dmcho Civil, J. M. Bosch Editor S.A., Barcelo,;a, 1989,
tomo II, vol. I, págs. 13 a 16; CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix,
Compendio de Derecho de las Obligadones, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata,
1984, vol. I, pág. 112; CRISTOBAL MONTES, Angel, La ruponsabilidad ... ,págs. 27
y 35; FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento e Inmmplimienlo de las Obligadones,
Editoria!Juridica de Chile, Santiago. de Chile, 1992, págs. 37 a 39.
•s Así: BELTRAN DEHEREDIA YCA5T~O,José, pi Cumplimiento de las Obliga-
ciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 19 56, págs. 38 a 40;
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, op. al., págs. 74 a 77; MELÓN INFANTE, Pablo,
Teoria General de la &ladónJuridica Obligatoria, Ediciones Piaza uru.:érsitaria, Salamanca,
1987, pág. 38; PEIRANO FACIO, Jorge, Curro de Obligadones, Oficina cÍe }\puntes
del Centro Estudiantes de Derecho, Montevideú, 1964, tomo I, págs. 12 y 13; CRIS-
TOBAL MONTES, Angel, La responsabilidad ... , pág. 26.
83
•
En tercer lugar, la teoría de la integración consideraba que el

incumplimiento no llegaba a provocar la extinción de la obligación
sino tan sólo la actuación de la responsabilidad, que permanecía en
estado latente46 • Para unos, la efectivización de la responsabilidad
implicaba el nacimiento de un nuevo derecho a favor del acree-
dor47, para otros solamente el cambio del objeto del primitivo de-
recho de este último48.
d) La critica
La teoría de la integración, en su afán por evitar disputas, ine

cluyó en la obligación. todos aquellos fenómenos o, mejor, todas
aquellas entidades que las demás teorías habían considerado ele-
mentos centrales de la misma. De este modo, creyó describir de
manera íntegra la estructura de esta particular relación jurídica. Sus
postulados, sin embargo, no fueron ajenos a la crítica. En efecto;
tomando en cuenta que ubicando a la responsabilidad dentro de la
obligación se venía a contradecir la idea, por demás aceptada, de
que los mecanismos de tutela del derecho subjetivo eran externos
al mismo, la doctrina rechazó rápidamente esta tesis.
Así, por ejemplo, Rosario Nicoló indicó que la responsabili-

dad no podía pasar a formar parte de la obligación, ya que como
46 BARASSI, Lodovico, op. cit., vol. I, pág. 126; MELÓ N INFANTE, Pablo, op. cit.,
pág. 39; BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, Pablo, La Obligación. Concept~ Estmc-
tura y FPentu, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, pág. 89; CRIS-
TOBAL MONTES, Ángel, La responsabilidad ... , pág. 26.
47 BARASSI, Lodovico, loe. cit.
48 Así: MELÓN INFANTE, Pablo, op. cit, pág. 39; BELTRÁN DE HEREDIA Y
CASTAÑO,José, op. cit.;pág. 40; CRISTOBAL MONTES, Ángel, La responsabilidad
.... pág. 26.
84
El débito y la responsabilidad en la estrucrura de la obligación: Historia de una confusión
ésta representaba un medio de tutela del derecho de crédito, su

ubicación no podía sino ser externa a la relación jurídica que con-
tení;¡. al referido derecho49 • Con esta crítica, la teoría de la integra-
ción quedó abandonada.
V. ANÁLISIS CRÍTICO
En las líneas precedentes hemos visto cómo surgió la teoría

del débito y la responsabilidad, cuáles fueron sus postulados, qué
críticas recibió, cómo la teoría de la integración intentó superar
dichas críticas y cuál fue la respuesta que esta última teoría
mereció.
El rélato, sin embargo, no ha incluido nuestra propia apre-

ciaciÓn sobre la validez de los postulados de estas dos teorías. En
este sentido, y considerando que sus perfiles ya fueron delinea-
dos, procederemos a continuación a analizar si efectivamente la
obligación puede ser explicáda en los términos propuestos por
las mismas. Para tal fin nos ocuparemos de estas tres cuestiones:
· (i) si existen relaciones de puro débito (obligaciones naturales);
(ii) si exjsten relacionesde pura responsabilidad; y, (iii) con inde-
pendencia de lo anterior, si es verdad que la obligación está com-
puesta por un elemento denominado «débito» y otro denomina-
do «responsabilidad».
•• NICOLÓ, Rosario, Tutela dei Diritti, Commentario del Codice Gvile a cura di
Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli Editore, Bologna, Socieci
Editrice del Foro Italiano, Roma, 1955, pág. 3. ·
85
•
. Freddy Escobar Rozas
a) La deuda sin responsabilidad (el caso de la obligación

.natural)
Según una autorizada corriente de opinión50 , las obligaciones

naturales son aquellas cuyo pago no se puede exigir, mas sí retener,
siempre y cuando el mismo haya sido efectuado de manera volun-
taria por el deudor. Al igual que muchos otros institutos jurídicos,
las obligaciones naturales surgieron en el Derecho Romano. Es
importante destacar, sin embargo, que los romanos definieron las
obligaciones naturales en función a su pertenencia a ordenamientos
diferentes del ius civile, que era el único que podía generar obliga-
Ciones civiles o perfectas. La explicación de este fenómeno, esto
es, del reconocimiento de las obligaciones naturales, radicaba rio
tanto en el deseo de los romanos de ser equitativos o justos, como
en la necesidad que tenían de incorporar a su sistema -el ius civile~ a
todas aquellas deudas que únicamente tenían valor pleno en el ius
natura/e y en el ius gentium, desde que sólo así lograban integrar a los
extranjeros a la vida eco¡:1ómica de Roma51•
Uno de. los supuestos más representativos de la obligación

·natural romana era, sin duda, el de la deuda contraída por el escla-
vo.· Así es, como quiera que en el ius civile los esclavos no tenían la
so En tal sentido: DE RUGGIERO, Robertq y MARO!, Fulvio, Istituzioni di Dirillo

Privato, Casa Editrice Giuseppe Principato, Milano, 1947, vol. II, pág. 8; CHERCHI,
Ainsicura, Ishlu<Joni di Dirillo Priva/o, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1955,
vol. I, pág. 213; SCUTO, Carmelo, op. cit., vol. III, págs. 6 y 7; ROZAS, Fernando,
Algunas consideraciones sobre obligaciones naturales y civiles, Revista Chilena de
Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, Santiago, 1979,
Vol. IV; números 1-6, págs. 299 y 300.
SI En tal sentido: CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, José Ignacio, La Obligación
Natural, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1990, págs. 9 y 10.
86
•
calid;d de svjetos sino más bien hi de objetos, las deudas que llega-
ban a contraer no podían ser consideradas como verdaderas obli-
gaciones civiles. Esta circu1,1stancia, empero, no enervaba el hecho
de que en otros ordenamientos, fundamentalmente en el ius natura/e,
tales deudas adquirieran la calidad de obligaciones (naturales).
Ahora bien, ésta y otras obligaciones naturales que eran invá-

lidas en el ius civile no otorgaban, obviamente, derecho alguno para
exigir la ejecución de la prestación ni imponían deber alguno de
efectuarla. Para enervar este rígido trato, los pretores comenzaron
paulatinamente a reconocer cierta relevancia a las obligaciones na-
turales .. Así, primero concedieron el efecto de la so/utio retentio, que
autorizaba al acreedor a retener la prestación («natural») que hul;>ie~
se sido ejecutada voluntariamente.. Posteriormente,.aceptar,on la
posibilidad de efectuar la imputación del pago de una obligación
natural, la de compensar una obligación natural con una civil, la de
novar una obligación natural, etc. 52
Cabe indicar que, consideradas como relaciones extrañas al

.ius civile, las obligaciones naturales no se confundían con los debe-
te'.: S morales O de la ~O!lci.encia, en tanto que éstos no eran con~ide
rados c9mo auténticos deberes jurídicos por el ius civilé, siendo
posible su «cumplimiento» tan. sólo a través del esquema de la do-
nación, En este sentido, todo aquel que se consideraba moralmen-
te obligado a ejecutar una prestación, tenía que recurrir al contrato
de donación para cumplir con su «deuda» 53 •
52 En tal sentido: CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, José Ignacio, pág. 23. o;. dt.,
53 En tal sentido: CANO MARTÍNEZ DE VELASCO,José Ignacio, op. dt., pág. 22.
87
•
Ahora bien, esta forma de concebir a las obligaciones natura-

les no se mantuvo intacta, pues, por obra de la doctrina francesa
clásica, se introdujo a la «moral» con el fin de explicar la esencia de
las mismas, de manera que se terminó identificándolas con los «de-
beres de conciencia».. En efecto, aun cuando en un primer mo-
mento tal doctrina, siguiendo en esto a Domat, consideró a las
obligaciones naturales como verdaderas obligaciones, aunque im-
perfectas o degeneradas, en tanto que no podían ser exigidas 54 , la
misma modificó luego su parecer y entendió que dichas obligacio-
nes no eran sino deberes morales o de «conciencia».
La razón para adoptar una posición como la mencionada ra-

dicó en que autores como Radouant, Planiol y Ripert juzgaron como
inexacta la tesis segúri la cual las obligaciones naturales eran obli-
gaciones civiles degeneradas, en tanto que, de acuerdo con ellos,
no existía explicación alguna sobre cómo se producía el fenómeno
de la transformación degenerativa, esto es, el fenómeno por el cual
una obligación perfecta devenía en «imperfecta>>55 •
No puede negarse, sin embargo, que para el abandono de la

concepción «romanísta» también fue influyente la opinión de
Savatier, para quien las obligaciones naturales en modo alguno
podían ser entendidas como obligaciones civiles imperfectas o de-
generadas, ert tanto que así quedaban injustificadamente excluidas
de esta categoría una serie de hipótesis en las cuales no existía una
54 Así se pronunciaron: DOMAT, LAURENTy BAUDRY-LACANTINERIE, todos

ellos citados por: MOSCATI, Enrico, Obbligazioni naturali, Enciclopedia del Diritto,
Giuffre Editore, 1979, tomo XXIX, pág. 356.
55 RADOUANT, PLANIOL y RIPERT, todos ellos citado por: MOSCATI, Enrico,
88
~-----·
•
El débito y la responsabilidad en la estructur~ de la obligación: Historia de una confusión
precedente obligación civil que, por alguna razón, deviniera en

natural56 •
Con críticas como éstas, la doctrina francesa decidió replan-

tear íntegramente la problemática de las obligaciones naturales. En
este esfuerzo, encontró eco una antigua postura, sostenida en sus
inicios por Pothier. Según dicha postura, las obligaciones naturales
no eran obligaciones civiles sino solamente deberes morales o so-
ciales~ · De este modo; la ciencia jurídica francesa rompió con la
vieja tradición· románista y miró hacia el Derecho canónico y el
iusnaturalis!Jlo para explicar lo que, a su entender, era la esencia de
lasoblig.aciones naturales 57 :
· No está demás indicar, sin embargo, que semejante solución

tampoco estuvo.exenta de críticas e inconvenientes. En efect9, el
hecho de haber identificado obligaciones naturales con deberes de
conciencia provocó que jurisprudencialmente se ampliaran de ma-
nera excesiva los supuestos en los cuales se tenía esa clase de obli-
gaciones. Así, los sentimientos de gratitud y benevolencia, los vín-
culos de sangre, la piedad, etc., pasaron a set nuevas fuentes de
obligaciones naturales, lo' que; obviamente, determinó que se hi-
ciera sumamente dificultosa la deterillinación de cuándo se estaba
ant'e el pago de alguna obligación nátural y cuándó ante la 'realiza-
ción de una donación.
Ahora bien, el camino que la doctrina siguió para descubrir

cuál era la esencia de las obligaciones naturales no se detuvo ahí. A
56 SAVATIER, citado por: MOSCATI, Enrico, op. cit., pág. 356. '
57 Adoptaron esta posición: DURANTON, PLANIOL, PERREAU, RIPERT y
RADOUANT, todos ellos citados por: MOSCATI, Enrico, op. dÍ., pág. 357.
89
•
los dos conceptos tradicionales que existían sobre aquéllas se su-

maron, por obra de la doctrina italiana, otras dos nociones que
intentaron de explicar qué eran, en realidad, estas singulares obli-
gaciones. En efecto, a pesar de que en un primer momento aquella
doctrina sostuvo que las obligaciones naturales constituían verda-
deras obligaciones, aunque «debilitadas» por el hecho de no poder
ser exigidas, la misma terminó abandonando esta noción, al consi-
derar finalmente que no era posible hablar de verdaderos deberes
jurídicos en todos los supuestos en los que su cumplimiento estaba
dejado a la arbitraria voluntad del deudor 58. Así descartada la vieja
definición de Domat, la doctrina italiana pasó a entender a las obli-
gaciones naturales como simples relaciones de hecho que adqui-
rían relevancia para el Derecho solamente en el momento del cum-
plimiento59. Con ello, se eliminó el problema de su conceptualiza-
ción en abstracto, esto es, antes del hecho que venía a provocar la
operatividad del único efecto que modernamente se les atribuía: la
retención de la prestación.
A esta forma de concebir a las obligaciones naturales le siguió

otra que, asentada sobre la base del pensamiento de Giorgio Oppo,
para quien el cumplimiento de una obligación natural era un nego-
cio jurídico cuyo efecto consistía en atribuir al accipiens la presta-
ción en el mismo instante de su celebración60 , llegó a considerar a
58 Así: SCUTO, Carmelo, op. cit., vol. III, pág. 8; GIORGIANNI, Michele, La Obliga·
ción, traducción de Eriúlio Verdera Tuells, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958,
pág. 167.
59 Así: CARNELUTTI, citado por: MOSCATI, Enrico, op. cit., pág. 359, nota 51;
BARASSI, Lodovico, op. cit., tomo II, pág. 389.
60 OPPO, Giorgio, citado por: CARRESI, Franco, L'obbligazione naturale nella piu
recente letteratura guíridica itallana, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
Dott A. Giuffre Editore, Milano, 1948, anno II, págs. 573 a 578.
90
•
estás obligaciones o, más propiámente al cumplimiento de las mis-

mas, como una especial causa de atribución patrimonial, distinta
de todas las otras que habían sido contempladas por la ley61 •
Ahora bien, tomando en consideración la evolución descrita;

cabe preguntarse cuál es, a la luz de lo que establece la ley, la verda-
deraesencia de las obligaciones naturales. Para responder tal cosa,
lo primero que se debe hacer es descartar de plano que sean obli-
gaciones, sólo que «Imperfectas». En efecto, las obligaciones natu-
rales no pueden ser consideradas obligaciones -o en general rela-
ci()nes jurídicas-_ debido a que estás últimas vinculan, necesaria-
mente, un derec,ho subjetivo con un deber jurídico. En tal sentido,
si Íás obligaciones .naturales fuer;n verdaderas ~bligaciones, aqué-
llas. t~ndrí~ que unir derechos subjetivos con deberes jurídicos.
Pe~o,. co~o sabemos, ello. no ~curre. Así es, el supuesto acreedor
no puede e;agir la ejecuCión de la prestación ni efectuar algún acto
que denote la existencia de un derecho subjetivo a su favor. Si lo
háce; esto es, si «reclama» la prestación, el ordenamiento (i) no
otorgárá efecto alguno a su actitud (ü) ni prestará tutela alguna a su
interés cuando éste quede afectado por el incumplimiento de la
obligación natural. De esto se sigue que su situación -meramente
fáctica- es exactamente igual a la que tiene un sujeto cualquiera
respecto de quien rio se encuentra obligado frente a éL El supues-
to deudor, por su parte, no tiene que ejecutar la prestación, desde
que nada Jo constriñe a ello, más que su conciencia. Si es que
decide no realizar dicha prestación y efectivamente no lo hace, nin~
guna sanción, desde el punto de vista jurídico, lo afectará. De esto
61 Así: MORJ-CHECCUCCI, citado por: CARRESI, Franco, op. dt., págs. 579 y580;
GIORGIANNI, Michelle, op. dt., pág. 116.
91
se desprende que su situación -de hecho- es exactamente igual a la

que tiene un sujeto cualquiera frente a quien no ostenta derecho
subjetivo alguno en su contra. Por consiguiente, es a todas luces
claro que al no poder predicarse la existencia de un derecho subje-
tivo, por un lado, y la de un deber jurídico, por el otro, las obliga-
ciones naturales no vienen a constituir auténticas relaciones jurídi-
cas62. Calificar de «jurídica» a una obligación cuyo cumplimiento
no puede ser jurídicamente perseguido y, además, cuya violación o
transgresión no da lugar a consecuencia jurídica alguna, es pues
una contradictio in ter!llinif3.
Frente a la conclusión anotada no cabe, ciertamente, soste-

ner, siguiendo a Carnelutti y Messineo 64 , que las obligaciones na tu~.
ralcs constituyen verdaderas obligaciones que devienen .en jurídi-
cas en el momento rnismo del pago, pues ellas no pueden adquirir,
en el momento de su ejecución y por efecto de este hecho, aquellos
requisitos que necesitan para justificar su cumplimiento. Así es, la
ejecución debe referirse a las obligaciones naturales tal como se
presentan antes del hecho que determina su extinción. El-volun-
oz En tal sentido: SCUTO, Carmelo, op. cit, vol. III, pág. 8; GIORGIANNI, Michele,
op. cit., pág. 167; LACRUZ BERDEJO,José Luis, Nociones de Dmcho Civil Patrimonial
e Introducción al Derecho, Librería Bosch, Barcelona, tomo III, pág. 250; DE COSSIO,
Alfonso, /JI!titucionu de Derecho Civil, Alianza Editorial, Madrid, 1979, tomo I, pág.
203.
6J Así: OPPO, Giorgio, citado por: VISINTINI, Gíovanna, Obbligazíoru narurali,
Rivista di Diritto Civile, Casa Editrice Dott. Antonio Mílani; Padova, 1962, anno
VIII, parte secunda, pág. 48.
64 CARNELUTTI, Francesco, citado por: VISINTINI, Giovanna, op. cit., págs. 48 y
49; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civily CoJIIercial, traducido por San-
tiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1955,
tomo IV, pág. 375. ·
92
l
tario- cu~plimiento no puede atribuirles ex post la juridicidad que
antes les faltaba. Sostener lo contrario implicaría aceptar que las
obligaciones. naturales, en tanto relaciones jurídicas, nacen de su
cumplimiento; y ello es, evidentemente, una contradiciio in adiecto6;.
Ahora bien, el hecho de no considerar a las obligaciones natu-

rales como auténticas obligaciones no implica desconocer su «tras-
cendencia» jurídica, sustentada en el efecto de la soltitio retentio. Negar
dicha «trascendencia» significaríaobviar las normas que las consa-
gran, lo, cual, ciertamente, no puede hacerse. Pero de ahí a afirrriai:,
sobreJa base de laexclusiónde la condictio indebiti, que estamos ante
verdaderp~ debere~ jurídicos hay mucha diw;~ncia. En_ efecto, la
tesis que postula esto último se basa en la idea de que como el
cumplimiento de las obligaciones naturales excluye el ejercicio de
la· acción de repetición -por pago de lo indebido~,el mismo tiene la
riatui:aleza·de <<pago», de donde se sigue aquéllas constit1,1yen ver-
daderas obligáciones 66 • Este silogismo, empero, resulta excesivo,
ya que compromete injustificadamente el concepto mismo de de-
ber jurídico. Así es, del hecho que·efectivamente esté excluido el
empleo de la condictio indebiti no se puede deducir -con carácter de
65 En tal se~tido: DE RUGGIERO, Roberto y MARO!, Fulvio, op. cit., vol. U, pág. S;
SCUTO, Carmelo, op. cit., pág. 572; BONET RAMÓN, Francisco, La Naturaleza
jurídica de la obligación, Revista de Derecho,Privado. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1967, tomo U, págs. 843 y 844.
66 Siguen este razonamiento: CHERCHI, Amsicura, op. cit., vol. I, págs. 215 y 216;
BARBERO, Domenico, op. cit., tomo III, pág. 9; MAIORCA, Sergio, Istituziolli di
Din/lo Prit•alo, Giapichelli Editore, Torino, 1991, vol. II, pág. 30; DUQUE PÉREZ,
Darlo, La obligación civil, Esrudios de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Antioquia, Medellin, 1972, ai\o XXXIII, segunda
época, vol. XXXI, número 82, págs. 287 y 288.
93
necesidad- la existencia de fenómeno solutorio67 • Si es que ello

fuera así, habría que concluir, por ejemplo, que el tercero que -sin
error de por medio- ejecuta la prestación estaba realmente obliga-
do a hacer tal cosa, en tanto que no puede repetir lo pagado; cosa
que, sin duda alguna, constituye un absurdo.
Para que de la.exclusión de la «acción de repetición>> se pueda

válidamente deducir la existencia de una -verdadera- obligación
que ha quedado extinguida por pago, es necesario que, a la luz de
otras consideraciones que incidan en la naturaleza de la situación
de cada uno de los individuos involucrados antes de este hecho -
esto es, del pago-, se llegue a determinar la precexistencia de un
genuino deber jurídico y de un auténtico derecho subjetivo (de
crédito).
En este sentido, es evidente que resulta mucho más coherente

entender que la exclusión de la condictio indebiti constituye única-
mente una manera o «técnica» que el legislador ha utilizado para
reconocer en el «pago» de las obligaciones naturales a una causa de
atribución patrimonial especial.
Adviértase, por lo demás, que tal cosa no es en absoluto ex-

traña, pues nuestro ordenamiento contempla una serie de supues-
tos en los cuales la adquisición de derechos -subjetivos- no se ex-
plica en función de la pre-existencia de un deber jurídico destinado
a producir tal efecto. Así es, todos los casos de adquisición origi-
naria se caracterizan por excluir un título (anterior) -y por ende una
67 Textualmente: DIEZ-PI CAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Demho Civil,

Tecnos;Madrid, 1985, vol. II, pág. 177.
94
El débito yla responsabilidad en la estruttura de la obligación: Historia de una confusión
relación jurídica- que sirva de sustento justificativo al efecto jurídi-

co que S\.lp~ne el desplazamiento patrimonial en el cual se tradu-
cen aquéllos. El ejemplo de la adquisición por prescripción es ilus-
trativo. En efecto, en esta hipótesis no hay obligación alguna que
provoque o determine hi adquisición de un derecho. Lo único que
la ley toma en consideración para que dicho efecto se produzca es
la existencia de una especial forma de posesión por un determina-
do periodo. A esta circunstancia (fáctica) se le asigna la calidad de
justa cau§a de adquisición, que, aun cuando originaria, al suponer
para alguien la pérdida de un derecho, necesariamente implica un
desplazamiento patrimonial.
Algo similar sucede con la obligación natural. Aquí t:ampoco

hay relación j).lrídica pre-exi~tente que provoque -y, por ende, justi-
.. fique-la transferencia (económica) que se produce cuando el accipiens
. resúlta legitimado para retener la prestación ejecutada. Lo que en
realidad determina semejante efecto es la verificación de un hecho
(cumplimiento voluntario de un deber moral, etc.) al que_la ley
í
o,
coñsidera: «adecuado» si se prefiere, «justo» para tener por flrme
. 1 •
el desplazamiento patrimonial operado. En consecuencia, la obli-

gación natural debe ser entendida, no como un deber moral ni
·éoin6 una obligación <<imperfecta», sino como una -especial- causa
de atribucion patrimonial que el ordenamiento recónoce68 ,
68. En tal sentido: MOSCATI, Enrico, op. cit., pág. 381; RESCIGNO, Pietro,
Obbligazioni, Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuffre Edit~re, 1979, tomo XXIX,
pág. 137; MARTIN-BAUESTERO Y COSTEA, Luis, La obligacipn natural, Temis.
Revista de Ciencia y Técnica Jurídicas, Editadapor la Facultad de.Der~cho de la
Universidad de Zaragoza, Zaragoza, .1959, pág.17; LACRUZ BERDEJO,José Luis,
op. cit., p:Íg. 250; DIEZ-PI CAZO, Luis, FundamentO! de Derecho Civil Patrirno~ial, Edi-
torial Civitas, Madrid, 1993, tomo II, pág. 77; ZANNONI, Eduardo, La Obligación,
95
•
b) La responsabilidad sin deuda
A diferencia del caso anterior, la doctrina que propugna la

existencia del débito y la responsabilidad, sea como relaciones au-
tónomas o como elementos inescindibles, no ha identificado uno
sino dos casos de responsabilidad pura. Así, han sido considera-
·San Isidro, Buenos Aires, 1984, pág. 57.

El hecho que actualmente se considere a las obligaciones naturales -o, mejor, .a su
«cumplimiento».: .como «causa especial de atribución patriní.oniab) no quiere decir,
sin embargo, que la figu~a no presente una serie de inconvenientes a la hora de su
aplicación. En efecto, frente a un caso concreto como la entrega de uria suma de
dinero a titulo de <dimos na>>, se presenta la duda de si se está ante el cumplimiento
de una obligación natural (en su «forma>> de deber moral de solidarizarse con los
demás: arúculo 1275 del Código Civil) o ante la conclusión y ejecución de un con-
trato de donación. Obviamente, en el ejemplo propuesto no tiene mucha impor-
tancia determinar si es lo uno o lo otro, en tanto que el efecto va a ser siempre el
mismo. La cuestión, sin embargo,.adquiere relevancia cuando la prestación alcanza
ribetes t:ües que, para ser cumplida en ejecución de un contrato de donación, se
requiera una especial «forma>> para la celebración de este contrato. Así, imagínese
(]Ue, en vez de dar al desvalido un suma de dinero, se le entregue una casa. En tal
supuesto, la determinación de si se está ante el <<cumplimiento>> de una obligación
natural es fundamental, pues si así fuera, el desvalido habría adquirido la casa, desde
que funcionaría la regla de la retención de la prestación. Por el contrario, si así no
fuera, esto es, si la entrega de la casa no i:.onstiturese «cumplimientm> de una obliga-
ción natural sino conclusión y ejecución de un contrato de donación, el desvalido
no habría adquirido la misma, en tanto que faltaría la «forma» que la ley impone
para la celebración. de esta donación. Consciente de que, en realidad, es ésta la
dificultad que presentan las obligaciones naturales, la doctrina moderna ha tratado
de elaborar una serie de criterios para distinguir cuando se está ante uno u otro caso.
Así, por ejemplo, se ha dicho (Balbi) que hay ejecución de una obligación natural
cuando la intención de aquel que ejecuta la prestación es cumplir con un «deber
morah> (auilm1s solvendt), mientras que existe donación cuando dicha intención es
regalar (mriln11s dor101rdz). De la misma forma, se ha dicho (Bonfante, Barassi y Gangi)
que hay cumplimiento de una obligación natural si la prestación no es estimable en
dinero, mientras que hay donación remuneratoria cuando sí lo es. Ambos criterios,
empero, result~n del todo insuficie~tes. En efecto, no puede hacerse descansar
sobre el ani111m del sujeto el criterio de distinción entre cumplimiento de una obliga-
96
dos c?mo s'-\puestos pertenecientes a esta categoría las garantías

constituidas para asegutar el pago de una. obligación ajena y las
garantías constituidas en favor de una obligación futura.
Ahora J;¡ie~, quienes critican la mencionada distinción han re-

chazado qu~ ~n todas estas hipótesis exista uria verdadera relación
de responsabilidad sin débito. Tal actitud, sin embargo, no es del
todo correcta. En efecto, es claro, por ejemplo, 'que se incurre en
un error cu'ando se aflrma que la fianza es un supuesto de respon- ·
sabilidad sin débito, pues, como lo ha hecho notar una autorizada·
doctrina69 , la ley no solamente sujetalos bienes del fiador a la even-
tual acci<)p del acreedor sino que también lo obliga a cumplir la
obligaciór{i~clemnizatoria que surge por el incumplimiento deun
tercer_o. El fiador es, en consecuencia, deudor. Su responsai;Jilidad
se eKplica sobre la base de esta qmdición. Asimismo, es claro tam-
biép que la garantía de una obligación futura no constituye un su-
puesto de responsabilidad pura, ya que hasta que no surja la obli-
--ción natural y conclusión -y ejecución- de un contrato de donación, pues, además

de la dificultad que supone averiguar cuál fue la verdadera intención del lradens,
nada impide que un sujeto desee <<regalar>> por considerarse <<moralmente obligado»
a ello. Tampoco puede hacerse descansar el criterio de la distinción sobre la
estimabilidad dineraria de la prestación1 pues constituye Wla salida carente de todo
sentido. En consecuencia, ante un caso coriC1'eto, par_ece que ~o es posible distin-
- guir eón claridad cuándo se tiene cumplimiento de una obligación natural{si ésta se
identifica con los deberes morales o cÍ~ solidaridad social) y cuándo conclusión y
· ejecución de un contrato de donación. Esta difieultad, sin embargo, no la trae
· consigo la teoría de la causa de atribución patrimonial. En realidad, cualquiera sea
-la posición que se adopte, el problema de no poder distinguir si se está ante la
ejecución de una obligación natural o ante la conclusión .de una donación estará
. siempre presente. . ;-
69 Así: GIORGIANNI; Michele, op. dt., pág. 169; DIEZ-PICAZO, Luis, op. dt., tomo
II, pág. 80.
97
•
· Freddy Escobar Rozas
gación, la responsabilidad tampoco lo hace1°. A lo más se tiene

aquí un efecto inmediato consistente en separar el rango de la ga-
rantía futura, lo cual, sin embargo, no importa afectación patrimo-
nial alguna.
Sin embargo, el caso del tercero dador de hipoteca o de pren-

da es distinto. Aquí sí hay responsabilidad pura, pues tal tercero no
tiene que dar, hacer o no hacer algo, es decir, no tiene que ejecutar
prestación alguna en favor del acreedor en cuyo beneficio consti-
tuyó alguna de las referidas garantías. En realidad, lo único que
todo dador de hipoteca o de prenda hace es colocarse en una «si-
tuación de sujeción», cuya «actuación>>, traducida en la pérdida del
derecho subjetivo (propiedad, etc.) que se «afecta», depende del
ejercicio del derecho potestativo -de hacer expropiar y ·realizar el
bien- concedido al acreedor (hipotecario o prendario)> De ahí que
si el tercero en cuestión paga no se considera extinguida la obliga-
ción garantizada, al funcionar -en favor de aquél- el instituto de la
subrogación71 •
No es correcta, por lo tanto, la tesis 72 que sostiene que, al

requerirse la existencia de una deuda para que se pueda constituir
una hipoteca o "una prenda, coexisten en estos casos débito y
70 GIORGIANNI; Michele, op. cit., pág. 168; FRAGALI, Michele, Ipoteca, Enciclo-
pedia del Diritto, Giuffre Editore, 1972, tomo XXII, pág. 801; DIEZ-PICAZO,
Luis, op. cit., tomo II, pág. 81.
71 En efecto, como quiera que todo tercero dador de hipoteca o de prenda tiene inte-
rés («tutelable») en no perder el derecho que <<afecta>) con la garantía, el pago que
realiza para evitar la ejecución de la misma viene a ser supuesto en el que opera la
subrogación de pleno derecho (articulo 1260 del Código Civil).
72 ZANNONI, Eduardo, op. cit., pág. 58; CRISTOBAL MON1ES, Ángel, L1 respollsa-
bilidad ... , pág. 35.
98
•
responsabilidad; pues, ·aun cuando esto es cierto, no se puede

olvidar que esta últirria constituye una relación jurídica distinta
de aquél. En efecto, a pesar de que las relaciones jurídicas que
surgen de la hipoteca o de la prenda están «cocligadas» a la obli-
gación ala cual garantizan, las mismas·tieneri'sustantividadpro-
pia, en tanto que, además de vincular a personas distintas de las
que yincula la obligación, pueden extinguirse sin que esta última
corra la misma suerte.
El caso del tercer adquirente de bien hipotecado o prendado

también-e~ distinto. Aquí se puede igualmente identificar umi rela-
ción de responsabilidad pura, en términos similares a los que han
sido detallados para el caso anterior13•
e} ¿Relación compleja?
De lo expuesto en los dos rubros precedentes, emerge la con-

clusión de que no existen supuestos de débito sin responsabilidad
mas sí de responsabilidad sin débito. Por lo tanto, es evidente que
la obligación no puede ser entendida, como lo quería la doctrina
del débito y la responsabilidad, como el resultado de la conjunción
de dos relaciones jurídicas distintas e independientes. Ahora bien,
descartada la idea original, podría sostenerse, siguiendo la teoría a
de la integración, que la obligación está constituida, no ya por dos
relaciones jurídicas que gozan de autonomía, sino más bien por
dos elementos inescindiblemente ligados: el débito y la responsa-
bilidad. Veamos si tal postura es válida.
73 En tal sentido: MESSINEO, Francesco, op. dt., tomo IV, pág. 13; HERNÁNDEZ
GIL, Antonio, op. dt., pág. 90. .
99
j_
i) Insuficiencia de las diversas nociones de responsa-

bilidad
Tradicionalmente, se ha sostenido que la responsabilidad es:

(i) la obligación de indemnizar un daño74; (ii) la sujeción a una san-
ción75; (iii) la particular posición de una persona ante un suceso
que espera o teme, el cual puede determinar la pérdida de un bien
propio para la satisfacción ajena76; (iv) el conjunto de consecuen-
cias a las que queda sometido el deudor por el hecho de haber
asumido un deber, las mismas que tienden a dotar de efectividad al
derecho del acreedor17; (v) una forma de sanción ante el incumpli-
miento del débito 78; y, (vi) la posición del sujeto pasivo de un deber
ante la sanción que establece la ley para el caso de que se produzca
la violación del mismo; posición que en «potencia>> constituye un
estado de peligro y en «acto>> una situación de sujeción ante un
órgano del Estado u otro deber79 .
7< Así: BUSTAMANTE AISINA, Jorge, Teoria General de la Ruponsabilidad Civil,

Abeledo-Perro~ Buenos Aires, 1983, pág. 59; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Res·
ponsabi/idad Civil, Ediciones Hammurabi SRL, Buenos Aires, 1992, pág. 21.
75 Así: NINO, Carlos Santiago, lnlroducdón alAnálisis del Derecho, Asttea, Buenos Aires,-
1980, pág. 187; CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix; op. di., tomo I,
pág. 561.
76 BETTI, Emilio, op. cit., tomo 1, págs. 257 y 258.
77 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, op. di., pág. 73.
78 TRABUCCHI, Alberto, [nslilutionu de Demho Civil, traducción de Martínez-
Calcerrada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967, tomo II, pág. 7;
DIEZ-PICAZO, Luis, op. di., tomo II, pág. 82; WAYAR, Ernesto, Derecho Civil.
Obligadonu, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, tomo I, pág. 62.
79 VISO, Angel, Concepto y fundamento de la responsabilidad, Revista de la Facultad
de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1957, número 12, pág. 59.
100
Ahora bien, ¿concu~rdan entre sí estas definiciones? No. En

: realidad, sólo algunas definiciones guardan entre sí cierta concor-
dancia. Esto ocurre, por ejemplo, con la primera'y la quinta, en
tanto que consideran a la responsabilidad como «sanción»; y con la
segunda y la sexta, en tanto que consideran a la responsabilidad
como «sujeción a la sanción».
. Dejando de lado las diferencias que pueden encontrarse entre

las definiciqnes glosadas, es factible reunir a las mismas en dos
grupos, asaber: (i) el que concibe a laresponsabilidad, como situa-
ción jurídica futura y eventual («... obligación de indemnizar,;.»,«...
sujeción aima sanción ...»,«.. ~forma de sanción ...»y«... posición
del sujetó pasivo de un deber :in te la sanción ...»); y, (ü) el que con-
cibe a-Ja responsabilidad como situación jurídicaactualy cqnstante
(~< ... p~rtic1llar posición de una persona ante un suceso q1le espera o
tem~ ...»y «.,,.co.njunto de consecuencias jurídica·s a las que queda
sometido el deudor por el hecho de haber asumido un deber ...»).
(
Entendida Ja responsabilidad de esta·s dos formas, es· claro
. 'que ninguna sirve para situar a dicha entidad dentro de la obliga~
ción. En efecto, la definición que identifica la responsabilidad con
uha situación jurídica futura y eventual no es idónea para sustentar
!a' idea de que aquélla (esto es, la responsabilidad) forma parte del
contenido de la obligación, pues, como indica Barbero80 , toda enti-
dad debe ser estructurada en función de aquello que está constan-
temente presente en ella y no sobre la base de lo que ocasional-
mente puedá afectarla. Por lo demás, aun obviando esta observa-
80 BARBERO, Domenico, op. di,, tomo_!, pág. 160.
101
-
ción, de por sí decisiva, el solo hecho de considerar que la respon-

sabilidad es «sanción» o «sujeción a la sanción», de un lado, y que
forma parte de la obligación, del otro, resulta absurdo, pues una
cosa es el deber (y la obligación lo es desde su lado pasivo) y otra
muy distinta la pena que reprime su violación o la sujeción a la
núsma. En efecto, si la responsabilidad, entendida como «sanción»
o «sujeción a la sanción», fuese componente de la obligación, ten-
dría que concluirse que ésta no surge en tanto aquélla no esté pre-
sente. Pero ello, qué duda cabe, resulta inconcebible, ya que para
que la «sanción» o la «sujeción a la sanción» exista, es indispensable
que previamente haya quedado constituido el deber con cuya trans-
gresión opera tanto la pena como el sometimiento a la misma.
De la misma manera, como quiera que la definición que iden-

tifica a la responsabilidad con una situación actual y constante su-
pone cierta <<posición jurídica» distinta de la que nace del débito,
no puede, en función de la núsma, sostenerse que aquella entidad
(esto es, la responsabilidad) forma parte de la obligación, en tanto
que no hay manifestación alguna que denote la presencia de dicha
posición. Así es, que por la <<responsabilidad» el deudor se encuen-
tre sujeto a las consecuencias derivadas del incumplinúento no sig-
nifica que el núsmo 'asuma una situación jurídica subjetiva distinta
del débito, pues tal sujeción no es más que un natural «efecto» de
esta última situación (o sea, de la de débito). Por lo demás, consi-
derando a la respon~abilidad en térnúnos de «sujeción a la sanción»
no se logra demostrar aquello que más le interesa a la teoría de la
integración: que las facultades de ejecutar forzadamente la obliga-
ción (in natura o <<por equivalente») forman parte del derecho de
crédito. En efecto,':para lograr tal fin se necesitaría ubicar en el
lado pasivo -o de desventaja- de la relación a una o más situaciones
jurídicas subjetivas que constituyan el correlato de dichas faculta-
102
des, lo que sin embargo no ocurre. Así es, del hecho que el deudor
tenga a su cargo un débito y una responsabilidad no se deriva que
·el mismo se encuentre gravado con situaciones jurídicas subjetivas
correlativas a las facultades de ejecutar forzadamente la obligación;
en tanto que el primero se traduce en el deber de ejecutar la presta-
ción-y la segunda en la «sujeción a la sanción» mas no en la sanción
misfl1a" ·En .tal sentido, al ser el deber de indemnizar -situación
jurídica correlativa al derecho de ejecución forzosa genérica- y el
estado de ~ujeción -situación jurídica correlativa al derecho de eje-
cución forzosa específica- sanciones, ambos quedan fuera tanto
del débito.có111o de la respons~bilidad. De esto se sigue que ni
siquiera ~su111iendo a la responsabilidad como sujeción a la sanción
se logra demostrar que el derecho de crédito está compuesto por la
facu!'talde exigir· la prestación y por las facultades de ejecutar
for7.adamcntc la obligación. · ·
. . Es evidente, en consecuencia, que ninguna de las dos formas

. de concebir a la responsabilidad sirve para. postular una concep-
ción como ·la que defiende la teo~Ía integradora. .. . .
·De lo·dicho hasta aquí, no se puede, empero, descartar toda-

víá lá idea de que la responsabilidad forma parte de la obligación,
pues dejando de lado las clásicas definiciones que sobre la inisma
cxisterii·se ha pretendido reafirmar la idea de la composición «come·
plcja» dela obligación en los términos antes señalados, adoptando
para semejante fin un nuevo concepto de responsabilidad, el cual,
considerándola como situación jurídica actual, no comete el equí-
voco de identificar sus concretas manifestaciones con institutos a
los que, por tener la naturaleza de sanciones, se llega sólo a través
del incumplimiento.
103
•
En efecto, argumentando que la responsabilidad es un ele-

mento de la obligación que se presenta tanto en la fase del cumpli-
miento como en la del incumplimiento de la misma, al explicar
cómo es que, desde el mismo instante del nacimiento del vínculo,
el deudor queda comprometido con su patrimonio a responder
por las consecuencias del deber asumido, se ha querido mantener
en pie la idea de que la obligación es una relación compleja, que
excede al simple vinculo crédito-deuda81 •
Con una concepción como ésta, podría pensarse que la teoría
integradora encontró, al fin, aquel soporte conceptual idóneo que
necesitaba, pues no parece estar desprovista de sentido la idea de
que la responsabilidad, entendida éomo afectación patrimónial, ·
integre la obligación, pues nadie duda que, finalmente, el derecho
de crédito se va a dirigir, en sede ejecutiva, contra los bienes del
deudor y no contra su persona.
No obstante la coherencia que muestra este último intento
«ecléctico», parece que su bondad merece el mismo juicio negativo
que la de todos los demás. En efecto, en primer lugar resulta dema-
siado vago o impreciso afirmar que por la responsabilidad el patri-
monio .del deudor queda, desde el momento en que nace la obliga-
ción, «comprometido» a responder por todas las consecuencias jurí-
dicas de la misma. Así es, ¿qué implica esto? ¿Que significa que
dicho patrimonio queda «comprometido»? Aparentemente, signifi-
ca que queda «afectado»82 • Pero esto, obviamente, no basta. Es
81 Así, casi literalmente: FERNANDEZ CRUZ, Gastón, Responsabilidad civil y dere-

cho de daños, Revista E)Jurista, Lima, 1991, año I, número 4, pág. 86.
82 Sin mayor explicación, FERNANDEZ CRUZ sostiene que K .. el concepto de res-
ponsabilidad civil implica (...) afectación patrimonial o posibilidad de afectación
patrimonial ...» (el énfasis es nuestro) (op. at., pág. 87).
104
•
·El débito y la responsabilidad en la estructura de la obligación: Historia de una confusión
preciso, para que el concepto propuesto de responsabilidad tenga

algún asidero en la realidad hormativa, explicar cóm.o se produce la
«afectación» y cuáles son sus concretas manifestaciones.
Quien postula la tesis que se comenta no esclarece, sin embar-

. go, cómo es que tanto en la fase de cumplimiento como en la de
incumplimiento la mencionada afectación se produce 83 • Semejan-
83 E~ efecto, FERNÁ.NDEZ CRUZ, que sostiene que la responsabilidad es la afecta-

ción -PatriÍnonial- que garantiza todas las consecuencias jurídicas de la obligación
<JUt; se .asume. (op .. iil., pág. 87); olvida. indicar cuáles son _las manifeStaciones que
dkha afectación tendría tanto antes como después del incumplimiento. Así es, este
autor afirma que: «Sólo existe una noción de responsabilidad, siempre patrimonhtl,
<JUC justifica no 'sólo el incumplimiento (sic) ele nhligacioncs y ckhcrcs, !dno que
incluso el cumplimiento de obligaciones>) (np. tiJ., p:í.g. Hó) y que ella, esto es, la
responsabilidad, está destinada a cumplir tres distintas funciones, tanto en el cum~
plill)iento como en el incumplimiento de ((deberes» y obligaciones (op. rit.J pág. 87).
La prl~·lera_ (<cfuOción ·satisfactoria>)) Consistiría en satisfacer el inter~s del acreedor.
. La segunda («función de equivalencia») consistida en afectar el patrimonio dé! deu·
da'r ¡)or un valor"e_quivalente a aquel que tiene la prestación. Y la tercera («función
punitiviu)) consistiría en servir de justificativo para trasladar el peso del daño de la
víci.irD.a al caUsante. Ahora· bien, ¿cómo es que se realiza la :Cunción satisfactoria?
De acuerdo' con FERNANDEZ CRUZ, «... ·en la etapa del curhplimiento
oblígacional, la responsabilidad civil apuntará a satisfacer el interés puro del acree·
do'r, m~diante la cj"ecuci6n de la pCestaci6n :originatmCnte debida; mientras
que en la etapa del incumplimiento de obligaciones y deberes, la responsabilidad
civil'apuntará- a satisfacer el daño causado (.. o), Jo que -se verificará a través del
pago de una indemnizaclóll>> (el énfasis es agregado) (op. rt~.• pág. 104). Pero, en
re-alidad, ¿es esto cierto? ¿Cómo es que en la etapa del cumplimiento la responsabi-
lidad apunta .a satisfacer el interés del acreedor? ¿Qué tiene- que ver la afectación
· patrimonial -en la que consistiría la responsabilidad- con la ejecución de la presta-
ción debida, que es la que le otorga al acreedor aquello que éste desea? Como se
podrá advertir, resulta carente de sentido vincular la satisfacción del interés primiti-
vo del acreedor con la responsabilidad, pues si ésta ruviera como función satisfacer
dicho interés, ¿cuál seria, entonces, la función le tocaría cumplir al deber?_ Esta no
es, sin embargo, la única confusión. Así es, luego de sost_ener.que Ja responsabilidad
es la afectación patrimorúal; FERNÁNDEZ CRUZ agrega que«... si bien la fun-
105
,.
te omisión, ~videntemente, es de por sí suficiente para dudar de la

bondad de esta nueva forma de entender la responsabilidad y, por
ende, de la definitiva viabilidad del concepto «ecléctico» de la obli-
gación.
Por lo que a nosotros concierne, la idea de que los bienes del

deudor quedan «afectados» o «comprometidos» tan pronto nace la
obligación es, por donde se le mire, errónea; pues se sustenta en
una apreciación demasiado simplista de lo que en realidad consti-
tuye el fenómeno de la responsabilidad patrimonial, como punto
culminante de un proceso histórico-evolutivo que desplazó, de la
persona del responsable a los bienes de éste, el objeto de la acción
ejecutiva (coactiva) del acreedor..
cióri satisfactoria de la responsabilidad Civil puede estar destin~da a satisfacer dos

tipos de interés distÍntos -el primitivo (.,.); o el conculcado por el daño (sic)- esta-
mos (...) hablando de un único concepto de responsabilidad, por cuanto éste supo-
ne asumir las consecuencias (...) de una obligación, lo que implica responder
tanto por el cumplimiento como por el incumplimiento de ésta>> (el énfasis es nues-
tro) (op. ci!, pág. 90). ¿Es esto, sin embargo, correcto? ¿La respo~sabilidad civil es
la afectación del patrimonio del deudor o es la asunción de las consecuencias de una
. obligación? ¿0, acaso, la responsabilidad civil puede ser ambas cosas a la vez?
.Nótese que si la responsabilidad civil consistiera en la afectación de un patrimo-
nio, la misma sería «patrimonial>>; mientras que si consistiera en la asunción de las
con~ecuencias de la obligación, sería ((personal», pues, que se sepa, son los suje-
tos y no sus patrimonios Jos que asumen el resultado jurídico del obrar humano
(así, por ejemplo: BETII, Emilio, op. cit., tomo I, pág. 252; STEFANO, JI Problema
del/a Respo1uabiáid O'vile, Dott A. Giuffri: Editare, Milano, 1964, págs. 43 y 44). Por
lo demás, no se entiende cómo la responsabilidad puede identificarse con las «con-
secuenciaS>> de una obligación y no confundirse con el deber en sí, pues, salvo el
efecto que supone asumir la necesitas de ejecutar cierta prestación, no .se ve cuáles
son tales consecuencias. Pero no nos quedemos aquí, veamos cómo se realiza la
«función de equivalencia>>. Según FERNÁNDEZ CRUZ,<< ... en la etapa del cum-
plimiento (...), la función de equivalencia (...) se manifiesta a través de la afecta-
ción del patrimonio del deudor por un valor equivalente a aquel asignado al obje-
1()()
.,
•
En efecto, la evohi~ión que la obligación ha sufrido en el tiem-
po ha determinado que, actualmente, las consecuencias de su in-
cumplimiento no afecten direct,amente ala personádel deudor sino
solamente a sus bienes. Esto significa que si aquél transgrede el
, deber que toda obligación supone, el acreedor únicamente va a
poder dirigirse con.tra sus bienes mas no contra su persona. De
esto se sigue que dichos bienes constituyen, por así dec;:irlo, una
garantía para quien asume la posición crediticia en la relación. Ahora
,bien, como no es imposible que él deudor realice actos q~e provo-
quen la desaparición de la mencionada garantía, usualmente se le
conceden
, - al. acreedor una serie de mecanismos destinados a ener-
var la -efectiva- disminución o desaparición de aquello que vkne a
' '
ser lo único que va a poder conseguir mediante la coacción estatal.

Estos mecanismos, conviene decirlo, pueden funcionar antes de
que la obligación quede incumplida; es más, podría decirse que
fundamentalmente funcionan en esta etapa.
to de la p~estación ....»; mientras que en la etapa de incumplimierito ((,., la fUnción

de equivalencia represeitta la es.tricta correlación existerite entre el valor de la
afectación patrimonial del deudor y el valor del daño,.,, (el énfasis es nuestro)
(op, cil,, págs, 104 y 105). Ahora bien, lamentablemente l'ERNANDEZ CRUZ no
~xplica cóffio es que se produce, tanto en la etapa de cumplimiento com~ en la de
incumplimieni:o, la ,<afectación patrimoniaL•. Evidentemente, esta omisión desnuda
urya gruesa falla que afecta los cimientos mismos sobre los cuales este autor susten-
ta su tesis. Asumamos, sin embargo, que efectivamente se presenta la afectación
indicada. En este escen~o, ¿qué pasaría si el deudor no tuviera bienes 9 si éstos
fueran de un valor inferior al de la presta~ón o el daño?. ¿Se cumpliría la función de
equivalencia? Evidentemente, no. Sobre cómo se realiza la <(función punitiva>>
a~tes· y después del incumplimiento no tiene sentido indagar, pu~s el_auto~ de la
tesis materia de examen, rectificando de ~lguna manera su inicial afirmación, según
la cual, la responsabilidad civil tiene tres funciones que se manifiestan tanto en la
etapa del cumplimiento como en la del incumplimiento de d~beres y obligaciones,
sostie_ne luego que esta función solamente se p_;esenta en la tiltinia de las etapas
mencionadas. ·
107
•
•
•
Vistas así las cosas, podría parecer que, en realidad, el patri-
monio del deudor queda afectado tan pronto surge la obligación,
pues el acreedor tiene la facultad de actuar sobre los bienes de
aquél antes y después de que se produzca el incumplimiento 84 • De
ahí que más de uno haya sostenido .que, junto con el derecho de
exigir la prestación, existe un derecho de prenda genérica sobre los
bienes del deudor a favor del acreedor; derecho que, por lo demás,
surgiría, al igual que el otro, en el momento mismo en que nace la
relación.
Esta forma de. apreciar el asunto es, sin embargo, inexacta, y

sólo puede ser sostenida, a nuestro entender, en función de una
aproximación muy superficial del fenómeno descrito 85 •
84 Ese es el razonamiento seguido, entre otros, por: DE RUGGIERO, Roberto y

MARO!, Fulvio, op. dt., vol. JI, pág. 495.
as En realidad, lo que ha motivado que parte de la doctrina se incline a considerar a la
«responsabilidacb> como constante afectación patrimonial no es sino una manera -
incorrecta- de interpretar una norma que, contenida en algunas legisladones, sola-
mente ha traído confusión. En efecto, quienes postulan semejante noción sobre la
responsabilidad se basan fundamentalmente en el artículo 2740 del Código Civil
italiano y en el artículo 1911 del Código Civil español, según los cuales «del cumpli-
miento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y
futuros». Comentando estos artículos, se ha sostenido que los mismos determinan
que, desde el instante en el cual nace la obligación, el deudor, en tanto sujeto «com-
prometidO>> con su patrimonio, es responsable (tal es la opinión de HERNANDEZ
GIL, Antonio, op. cit., pág. 74; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, op. cit., pág. 85 y 86).
A esta manera de entender el asunto parece colaborar el hecho que, al regular la
acción revocatoria, la acción oblicua, etc., diversas disposiciones facultan al acree-
dor a actuar sobre los bienes del deudor aun antes de que se produzca el incumpli-
.miento. Pero esta concepción es, evidentemente, errónea. En efecto, en primer
lugar ninguno de los artículos citados indica cómo es que el deudor responde. Para
dotarlos de algún contenido hay que considerar lo que otros artículos establecen
respecto de las situaciones jurídicas que, con <<lllotivo» de la obligación y diferentes
108
•
,-
En efecto, si bien es cierto que tanto antes como después del

incumplimiento de la prestación, el acreedor tiene una serie de fa-
cultades que recaen sobre el patrimonio del deudor o sobre ciertos
del débito entendido eri sentido estricto (en tanto éste viene diferenciado de la
responsabilidad por las propios dispositivos citados), surgen en cabeza del deudor.
Eri esta línea, si se· observa que sólo cuando se produce una situación anómala
(incumplimiento, disminución o pérdida de la garantía patrimonial; etc.), el deudor
resulta gravado con una situación jurídica diferente de la que le impone el deber de
cwnplir la prestación, tendrá que concluirse que su responsabilidad se explica a
través de alguna de estas situaciones jurídicas (o de todas, si esto es posible). Ahora
bien, an~~ando·la estr~:~~tur.a de estas situaciones se observa que cada una de ellas
~ien~ . a. s~r el correlato de otras tantas que se ubican.en. el. lado c<actiyo»_de la rela-
ción. Así, por ejemplo, la situación que impone el deber de pagar la indemnización
por lOs cJaños y perjuicios oca~ionados por el incumplimiento es corrcladva del
dereCho de pretender el pago de la misma. Igual~ente, la situación que impone la
·sújeción ·a las consecuencias de hi revocaciófl de los actos de di~posici9n es Correla-
tiva al derecho de tornar c<inoponibles» los actos perjudiciales. Resulta claro, por lo
tanto, que .la responsabilidad que afecta al deudor sé traduce siempre en una
·corres¡)ectiVa situadón de «vefltaja» para el aCreedor.. Si la: hasta ~quí _dicho es
correcto, la idea de que la responsabilidad está presenté desde el nacimiento de la
obligáción deberia determinar que se considere necesario que a partir del momento
en que queda constituida una obligáción el deudor sufre la (cafeCtacióro> de su patri-
monio y et" acreedor experimenta la atribución de una serie de derechos distintos de
la pr~te~siÓn de exiWr la ejecución de la prestación. Pero, ¿es esto correcto? ¿El
acrc"edo.r, por el solo hecho de ser tal, tiene derecho a revoca[ los actos de disposi-
ción que efectúe el deudor, a ejercer los derechos que éste ~ene· frente a Sus acree-
dores, a pedir la ejecución forzada de la prestación· o a exigir el resarcimiento de
daños y perjuicios? ·De ningún modo. Así es, no se puede sostener que, surgida la
obligación, el acreedor ya tiene en su esfera los referidos derechos, ya que es obvio
que, en ese momento, no necesariamente existen actos de disposición 'JUe revocar,
ni derechos del deudor que ejercer, ni retraso que permita pedir la «actuación>>
forzada .de la obligación, ni ·daño cuyo resarcimiento reclarriar. Sólo cuando de
manera efectiva se produzcan los hechos correspondientes (actos de disposición,
inacción del deudor frente a sus deudores, inejecución de la prestación, perjuicios
ocasionados por el incumpJimiento) es que el acreedor podrá ejercer cada una de las
facultades indicadas, a fin de (<tUtelan> un interés autónomo. Mientras no suceda
109
•
bienes que lo conforman, esto de ninguna manera autoriza a soste-

ner que junto con el deber surja un estado de «afectación patrimo-
niab> que, gravando al deudor, sea componente de la obligación. Y
la prueba más contundente de que ello no es así está dada, tal como
esto, o sea, mientras los hechos referidos no se verifiquen en la realidad, al acreedor

no le corresponde derecho alguno, salvo el de exigir el cumplimiento de la presta-
ción. Ahora bien, si el nacimiento de la obligación no determina automáticamente
el surgimiento de situaciones jurídicas distintas del simple crédito (facultad de exi-
gir la presta~ión), es claro que tampoco provoca el surgimiento de situaciones jurí-
dicas distintas del débito en sentido estricto. De esto se deduce, en consecuencia,
que la 'respo~sabi!idad del deudor no surge automáticamente junto con la obliga-
ción. En realidad, toda esta -artificiosa- construcción tiene su origen en ~1 conven-
cimiento de algunos de que los artículos antes citados (2740 y 1911 de lo.s Códigos
Civiles de Italia y España, respectivamente) consagran un especial principio, que
además ·debe ser interpretado literalmente. En efecto, con insistencia se ha dicho:
<<La responsabilidad no es una fase de la obligación en la que se penetre sólo a través
del incumplimiento. Conforme al artículo 1911, <<del cumplimiento de las obliga-
ciones responde el deudor con todos sus bienes (...). Responde <<del cumplimien-
tO>>, o sea, la responsabilidad la contrae no porque ha incumplido, sino por. .
que ha asumido el deber ... » (HERNÁNDEZ GIL, Antonio, op. di., pág. 74;
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, op. di., págs. 85 y 86) (el énfasis es agregado). Sin
embargo, es claro que resulta un extravío sostenei que, como lo expresan los artícu-
los ya referidos, el deudor es responsable <<del cumplimiento de la obligación>>; pues
no. se ve cÓmo' es que hace esto. Nótese que aquellos artículos indican con qué
(bienes presentes y futuros) responde el deudor pero olvidan establecer cómo lo
hace. Y no se diga, en defensa de la tesis aquí criticada, que el deudor responde del
cumplÚniento ejecutando la prestación, pues esto no se condice con lo que los
preceptos en cuestión han considerado como objeto de la responsabilidad Qos bie-
nes presentes y futuros del deudor). En nuestra opinión, la única conclusión que se
puede extraer de todo esto es que los artículos antes transcritos no pueden ser
interpretados literalmente. Si la historia y la lógica tienen valor, aquéllos deben ser
entenclidos de manera tal que se considere que <<del incumplimiento» de la obliga-
ción responde el deudor con sus bienes -y no con su persona- (Así: NI COLÓ,
Rosario, Tutela dei Dirilli, Commentario del Codice Civile a cura di Antonio Scialoja
e Giuscppc Branca, Nicola Zanichelli Editore, Bologna, Societit Editrice del Foro
Italiano, Roma, 1955, pág. 4; GIORGIANNI, Michele, op. cit. pág. 154).
110
lo ha hecho notar una atenta doctrina86 , por la circunstancia de que

la obligación puede ser tontraída por quien no ostenta patrimonio
alguno. Así es, si se considera que es perfecta111ente posible la
existencia de sujetos que carezcan de patrimonio (activo) 87 , tendría
que concluirse, siguiendo estrictamente los postulados de la teoría
integradora, que los mismos no podrían contraer obligación algu-
na, en tanto que estarían impedidos de sufrir la «afectación patri-
moniitl» (responsabilidad). Sin embargo, ¿es esto así? ¿Existe algu-
na norma que impida a quien se encuentre desprovisto de bienes
asumir válidamente una obligación? No, evidentemente. En con-
secuencia, o bien se renuncia al concepto propuesto de responsa-
bilidad, o, bien se tiene por cierto que ésta, entendida como «afee-
~ ración patrimonial», no nace junto con la obligación ni es elemento
constituti;vo de la misma, en tanto que tal afectación sólo la sufren
aquellos que tienen patrimonio, cosa eventual y no constante88 •
"'' BIGLIAZZI GERI, Una, BUSI'IEW, Frnncesco D., BRECCIA, Umberto, NATOU,
Ugo, Dirillo Cir11'le, Unione.Tipografico Editrice Torinese, Torino, 1989, tom~ III,
pág. 9; ANGELES EGÚSQUIZA, María, Lo Cnnjiguradó11 Jurídica de las Obligaciones
N.;gativas, José M., Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1990, pág. 6; MADURO, Eloy,
Cm·so dt Qblignrioms, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1979, pág. 30.
K7 Y aquí se entiende por «sujeto que no tiene activo alguno» a a<.¡uel que no ostenta
bienes que, de acuerdo con la ley procesal, son susceptibles de expropiación forzada
y ulte~or realización~
as Si la responsabilidad, entendida como «afectación patrimonial», fuera cotÍlponente.
de la obligación, la pérdida del activo patrimonial debería -para mantener la cohe-
rencia normativa- provocar la extinción de esta relación. En efecto, si el débito y la.
responsapilidad fuesen elementos de la obligación, ésta no podría mantenerse vi-
g~nte en cáso que alguno de los mismos deja~a de estar presente.· Por lo tanto, así
como la obligación se extingtie i:uando el débito se torna imposible, esta reláción
tendría que correr la misma suerte en. caso que la resp0nsabilidad se torne imposi-
ble por desaparición del activo patrimonial. Semejante solución, sinembargo, no es
acogidá pOr nuestro Ordenamiento, cCisa·que demu~s"tra la· totaf irrele~ncia dd fe-
nómenO de la «afectación' p·atriinoniab> en la vida de la obligación.
111
•
Pero no nos guiemos únicamente por esto. Asumamos, por

un instante, que es no es posible que un sujeto no tenga, por lo
menos, algún bien -susceptible de expropiación y ulterior realiza-
ción- y que, por lo tanto, no es factible negar la existencia de un
fenómeno de afectación patrimonial que grave a todo aquel que
asuma una obligación. Con esta premisa, ¿se podrá afirmar que
la responsabilidad surge con el nacimiento de la obligación? No.
En efecto, si es que se toma en consideración el hecho que un
sujeto puede, tal como lo reconoce el artículo 19 S del Código
Civil, pedir que se declaren «ineficaces» ciertos actoS antes aun
de que surja la obligación, tendrá que concluirse que la responsa-
bilidad es incluso previa a la obligación, pues el patrimonio del
futuro deudor ya está sujeto (y por ello afectado) a la acción del
futuro acreedor con independencia del efectivo surgimiento del
vínculo.
En consecuencia; no es posible sostener, de acuerdo con las

consideraciones expuestas, que, tan pronto nace la obligación, el
patrimonio del deudor queda afectado o comprometido.
Valga advertil', por lo demás, que si se insiste con una postura

como la comentada, se corre el grave peligro de introducir de nue-
vo una cat~goría conceptual desplazada hace ya mucho tiempo por
inexacta: la del derecho eventual o condicionado. E_n efecto, si se
indica· que, por solo el hecho de haber asumido una obligación, el
patrimonio del deudor queda comprometido, tendría que afirmar-
s~ que, también por ese solo hecho, el acreedor adquiere derechos
correlativos al estado de afectación que padece el primero. Ahora
bien, como quiera que estos derechos únicamente podrían ejerci-
tarse cuando el deudor realice aquellos actos que signifiquen la
disminución o desaparición de la garantía patrimonial del acree-
112
•
dor, habría que concluir, junto con una vieja doctrina 89, que tales
derechos estarían sujetos auna condición suspensiva -legal-. Pero
de. este modo se incurriría en \)n gravísimo error, pues, tal como lo
indicó Eygo~t90 , el derecho «condicional>> que resulta de un nego-
cio.o de la ley no existe penden/e conditionem; un derecho bajo condi-
ción suspensiva es algo que eventualmente existirá, pero que por el
momento no existé1,
Eq_ consecuencia, de lo hasta aquí dicho debe tenerse por.

inexacta la tesis qu~ postula la idea de que, por el solo hecho de
contraer una obligación, el patrimonio del deudor queda jurídica-
menté afectado. En realida<J, la correcta apreciación de. est_e fenó- _
m'eno, ó sea, del qué se traduce ~n la afectación patrill).()nial que
sufre el deudor, no puede sino descansar en la consideración de
que ella (o sea, la afectación patrimonial) únicamente surge cuando
se producen aquellos supuestos de hecho normativa~-i~nte pfevis-
t()S que ot~rgan al_acreedor la posibilidad de actuar, en tutela de su
a• DEMOGUE, GJRARD, etc.

90 EYGOUT, citado p~r: DE ROVIRA MOLA, Alberto, Derechos futuros, Nuevn
Enciclopedia Jurídica, Francisco Seix Editor, Barcelona, 1955, tomo VII, pág. 25,
En.la misma dirección: SCALISI, Vincenzo, Inefficacia, Enciclopedia del Diritto,
Giuffré Editore, 1971, tomo XXI, pág. 330; rRAGALI, Michelc, op. cit., pág. 801;
wlAIORCA, Sergio, Condizione, Digesto dellc Discipline Privntistiche. Sozione Civilc,
Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1988, tomo III, pág. 282.
" Advi,értase_que detrás de estas palabras tan simples de Eygout está en juego el
concepto mismo de condición suspensivn. Así, si se tiene presente de que dicha
condición no hace Otra COSa que impedir que los efectOS juridicos de cierta causa se
desplieguen, es preciso concluir que aquélla no puede sino operar respecto de las
enrid~des quc;g~neran algún tipo de consecuencia jurídica.- Ahora bien, ¿el derecho
subje_ti~•o procluce efectos? En absoluto, el derecho subjetivo,al ~er una <~facultad
de obran>, es efecto (final) y no causa. Por tanto,.es claro que sobr~ él.no Puede
recaer condición suspensiva al~na.
113
interés, sobre los bienes del deudor. Antes que dichos hechos acaez-
can, el acreedor no puede actuar, lo que sigrúfica dos cosas: prime-
ro, que aún no tiene derecho subjetivo que incida en el patrimorúo
del deudor; y, segundo, que este último aún no sufre el estado de
sujeción en el que viene a traducirse la afectación patrimorúal92 •
Como conclusión final, de todo lo dicho puede tenerse por

seguro que no es factible, bajo punto de vista alguno, sostener que
la responsabilidad, como (i) sanción, (ii) sujeción a consecuencias
futuras o (iii) afectación patrimorúal de los bienes del deudor, sea
un elemento constitutivo de la obligación y que, por tanto, los la-
dos activo y pasivo de la misma resulten siendo situaciones jurídi-
cas subjetivas ·«complejas».
ii) El falso problema de la juridicidad
Tal como se ha visto, según los defensores de la teoría de la

integración93 , si el acreedor pudiera reclamarle al deudor el cum-
plimiento de la prestación pero no pudiera actuar
compulsivamente sobre este último en caso de incumplimiento,
aquél no tendría un verdadero derecho subjetivo. Su crédito se-
ría, a lo más, una «expectativa». En realidad, para que el acreedor
92 A esto último no cabe oponer, ciertamente, la consideración de que es factible que

los derechos del acreedor surjan en el momento en el cual el deudor realiza los actos
destinados a disminuir o desaparecer la garantía patrimonial del crédito, pero que el
estado de sometimiento patrimonial pre-exista a aquellos derechos, pues resulta
absurdo pretender que en una relación jurídica uno de los polos experimente cierto
«(enómenm>, como sería el sometimiento patrimonial, y que el mismo no produzca
reflejo alguno en el otro.
93 BARASSI, Lodovico, op. cit., vol. I, págs. 31 y 32; CRISTOBAL MONTES, Ángel, LJ
responsabilidad ... , pág. 26. Tímidamente: WAYAR, Ernesto, op. dt., tomo I, pág 10.
114
El débito y la responsabilidad en la estruciura de la obligación: Historia de una confusión
estuviera premunido de un auténtico derecho subjetivo, sostie-

nen aquéllos, sería necesario que éste estuviera en la posibilidad
de realizar su interés aun contra la voluntad del déudor. De igual
manera, si el ·deudor tuviera que ejecutar la prestación pero no
tuviera que sufrir la acción coactiva del acreedor, aquél no man-
tendría un verdadero deber jurídico a su cargo, ya que podría
incumplir sin consecuencia -negativa- alguna. Para que el deudor
estuviera gravado con un auténtico deber jurídico, indican los
mismos, sería necesario que éste estuviera patrimo'nialmente su~
jeto a la «agresión» del acreedor.
Ahora bien, ¿para defender .la juridicidad .del crédito y de la

deuda es necesario incluir en aquél a las diversas facultades de ac-
tuacióq coactiva y en ésta al estado de sometimiento patrimonial?
No.. Así es, tal como lo hemos demostrado en otro trabajo9 \ el
derecho subjetivo, para ser tal, requiere de una serie de mecanis-
. mos de tutela que, ante la violación de su garantía -o el peligro de
que ello ocurta- 95 , «protejan» el interés lesionado. Si dichos meca~
nismos no existieran, el derecho subjetivo sería, obviamente, «ilu-
sorio», de modo que tendrían razón quienes postulan una noción
«compleja>> del crédito y de la deuda.
· Pero los mecanismos de tutela, de cuya necesaria existencia

nadie duda, .no forman parte del derecho subjetivo mismo. En
94 El Derecho Subjetivo. ConsideraCiones en torno a su esencia y estructura, Iru el

Vtrilat, Revista Editada por Jos Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Urtiversidad Católica del Perú, año IX, número 16, pág. 280 y siguientes.
95 Se entiende por «garantí~~>> del derecho subjetivo a la situación jurldica subjetiva de
desventaja que permite desplegar la facultas agtndi contenida en aquél. En este sen-
tido, son garantías del derecho subjetivo el deber juridico y la sujeción.
115
•
efecto, como ya ha sido destacado por la doctrina96 , los mecanis-

mos de tutela son entidades independientes del derecho subjetivo
no sólo porque su actuación es eventual sino también, y principal-
mente, porque (i) tutelan un interés diferente del protegido por el
derecho subjetivo; o, (ii) recac:n sobre un objeto diverso del que es
materia de actuación de este último.
Lo que se ha dicho sobre el derecho subjetivo sirve también

para el caso del deber jurídico. Así es, tal como lo indicamos en
otro trabajo9 \ este deber, para ser tal, requiere de la presencia de
una sanción que opere ante su transgresión, de manera que ésta
pasé a ser el necesario correlato pasivo (garantía) del mecanismo
de tutela que actúa en el polo opuesto de la relación. Aquella san-
ción es, sin embargo, externa a tal deber (por lo que no forma
parte de su coritei:J.ido) no sólo porque surge en un momento pos-
terior al del nacimíento del mísmo sino porque también apunta a
satisfa~er.un derecho subjetivo distinto del que originalmente exis-
tía o recae sobre un objeto distinto del primítivo 98 • . •
96 Así: ROPPO, Enzo, Responsabilita patrimoniale, Enciclopedia del Diritto, Giuffre

Editare, 1988, tomo XXXIX, pág. 1043; BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI, Lina;
NATO U, Ugo; BUSNELLI, Francesco D., op. cit., tomo I, vol. I, pág. 370; BlANCA,
Massimo, Diritto Civile, Dott. A Giuffre, Milano, 1990, vol. IV, pág. 38; CANTILLO,
Michele, Le Obbliga!(joni, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1992, tomo
I, págs. 34 y 35.
97 El Deber Jurídico, Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, número 52, diciembre 1998- marzo 1999, pág. 285
y sgtes.
98 En tal sentido: KELSEN, Hans, Teoria Pura del Dmcho, traducción de Moisés Nilve,
Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977, pág. 76; LEGAZ Y
LAcAMBRA, Luis, Deber, Nueva Enciclopedia Jurídica, Francisco Seix Editor, Bar-
celona, 1954, tomo VI, pág. 251; RECASENS SI CHES, Luis, Introducción al Estudio del
Derecho, Editorial Porrúa S.A., México, 1977, pág. 77; COMPAGNUCCI DE CASO,
116
No existe, en cons_ecuencia, razón alguna para incluir, tanto

'! en el derecho subjetivo como en el deber jurídico, a las entidades
que vienen a tutelar y a sancionar, respectivamente, al sujeto que
ha sido lesionado y al sujeto que ha incurrido en una situación de
violación.
Adviértase que si se sigue una posición contraria, esto es, una

posición que abogue por incluir en las dos situaciones jurídicas
subjetivas i,ndicadas tanto a los mecanismos de tutela.como a la
!
sanción, U() podrán evitarse absurdos como el que significa aceptar
j que un misrr10 derecho subjetivo <<proteja» a dos jntereses entre sí
¡ contradistorios. En efecto, si el derecho de crédito es,. como lo
1 quiere la teoríaintegradora, unh~z de facultades, habrá que ac~p
tar que
el; mismo tiene como presupuestos tanto al interés en la
prc~i:\1-cióncomo al interés en la indemnización. Ahora bien, ¿es
esto'pósible? El interés en recibir, por ejemplo, un caballo, ¿no es
acaso 'conti:adictorio con el interés en recibir la indemnización por
1 la faltá de entrega del mismo, desde que ambos, ai no poder coexis-
l tir, se excluyen recíprocaménte? Si la respuesta es, comq a noso-

tros nos parece, afirmativa, no se entiende cómo es que una misma
situación jurídica subjetiva, como el derecho de crédito, puede pro-
teger dos intereses opuestos99 •
Rubén, Obligación y responsabilidad, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escri-

banos de la Provincia de Buenos Nres, La Plata, 1980, número 853, pág. 2108;
. VERNENGO, José Roberto, Curso de Teoría General del Dmcho, Depalma, Buenos
Nres,l985, págs. 205 y 206; ZANNONI, Eduardo, Elemen/or de la Obligación, Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Nres, 1996, pág. 89
,'99 , Sólo un~ teoría como la integrado~ ha podido afirmar que«.. : la indemnización no
nace en d mOmento de'presenta~se la hipótesis de incumplimient~ y daño, consti-
tuyendo una nuevapb~g~ció~ (...);sino que, por el contrario, forma pane,_~esde d
primer moment~, del contenido de laobligación ...>>(En tal sentido' FERNANDEZ
117
'W
Consideramos, por tanto, que la necesidad de tener por com-

plejas a las dos situaciones jurídicas subjetivas que la obligación
vincula se sustenta en un falso problema: el de dotar de juridicidad
a las mismas. Estas situaciones, entendidas como estructuralmente
simples, no serían «ilusorias» ni «extrajurídicas», al tener mecanis-
mos tutelares y sancionatorios que, desde el exterior, les otorgan
juridicidad.
Aclarado esto, resulta conveniente subrayar que el hecho de

negar que el derecho de crédito esté compuesto por un cúmulo de
facultades no implica, empero, afirmar que el acreedor únicamente
puede exigir la ejecución de la prestación, desde que el dato positi-
vo nos· demuestra claramente lo contrario, al otorgarle a aquélla
posibilidad de solicitar la ejecución forzada de la obligación, de
exigir el pago de la indemnización a la que haya lugar, etc. En
realidad, lo único que con tal negación se pretende hacer es evi-
denciar que todas estas últi.mas facultades vienen a conformar de-
rechos independientes, en tanto que tutelan intereses diversos a los
protegidos por el derecho de crédito o recaen sobre objetos dife-
rentes del que tiene dicho derecho.
En tal sentido, puede decirse que el acreedor tiene, no uno,

sino varios derechos subjetivos, que son: (i) el de exigir la ejecución
CRUZ, Gastón, op. rit., pág. 86). Como se podrá comprender, semejante plantea-
miento resulta del todo cuestionable debido a que no explica porqué no puede
exigirse el pago de la obligación ah i11ifio si ésta existe desde que nace la obligación y
no desde que la misma se incumple. Adviértase que para superar la observación
planteada no se puede sostener válidamente que dicha indemnización (o mejor, la
necesidad de pagarla) se encuentra sujeta a una condición suspensiva, ya que, como
se ha indicado, tal condición ataca a la fuente de los efectos jurídicos (hecho jurídi-
co) y no a estos últimos.
118
•
de la prestación -debida-; (ii) el de exigir el resarcimiento de los

· daños ocasion~dos por el incumplimiento o .el retraso; (iü) el de
solicitar la ejecución forzada de la obligación; (iv) 'el de solicitar la
ineficacia de los actos de disposición patrimonial que realiza el deu-
dor, cte.
El primer derecho se sustenta en el interés que el acreedor

posee en el momento en que adquiere el crédito y tiene comoga-
rant;ía 7de. sí- al deber de ejecutar la prestación. El segundo dere-
cho se:: fundamenta en un nuevo interés del acreedor, que surge
luego de que el deudor omite ejecutar la prestación. Este interés
puede o no coexistir con el que existe en la misma. La garantía de
este derecho es el deber de resarcir que «afecta» al deudor. El
. tercer derecho se sustenta en el mismo interés que le sirve d~:; base
al primer derecho. Pese a ello, se .configur;¡. como qn nuevo dere-
.cho porqve, al tener c~mo gar~ntía -.de sí- al deb!'!r del Estado de
prestar la tutela «coactiva», viene a recaer sobre un,.objeto. diverso:
la actuación estátal. El cuarto derecho se basa en el interés que
tiene el acreedor en que el deudor no disminuya o desaparezca su
· activo, «perjudicando». de esta manera el ejercicio de uno de sus
eventuales .derechos tutelares. La garantía de. este derecho es el
. estado de sqjcción que sufre el deudor.
No qúeremos concluir sin recalcar, una vez más, que todós ~~
tos son derechos autónomos y no simples facultádcs que forman un
único derecho, ya que ni son entre sí compatibles (al suponer intere-
ses diversos y hasta opuestos) ni recaen sobre el mismo objeto.
Ahora bien, vistas de esta manera las cosas, no queda más que
señalar que como quiera que de todos los derechos, enunciados y
no enunciados, únicamente el que otorga la facultad de exigir la
ejecución de.la prestación es constante y, ademas, p.resente -en el
119
sentido opuesto a eventual-, la situación jurídica subjetiva a la cual

denominamos «derecho de crédito» viene a identificarse con el
mismo 100 •
VII. CONCLUSIONES
A lo largo de estas páginas, hemos abordado una serie de te-

mas directa o indirectamente relacionados con la teoría del débito
y la responsabilidad, de modo que varias son las conclusiónes que
podríamos extraer de las reflexiones efectuadas. De todas esas, las
más importantes son las siguientes:
1.- No existen relaciones de puro débito. Las obligaciones

naturales no son verdaderas obligaciones. La solutio retentio sólo
demuestra que el espontáneo «cumplimiento» de dichas obligacio-
nes es considerado por el ordenamiento como una -especial~ causa
de atribución patrimonial.
2.- Sí existen relaciones de pura responsabilidad, como las que

derivan de la dación de prenda o hipoteca por tercero o como las
que surgen de la adquisición por tercero de un bien prendado o
hipotecado. No obstante ello, la obligación no puede ser entendí~
.da en los términos propuestos por la teoría del débito y la respon-
sabilidad, ya que no existen relaciones de puro débito.
3.- No ·existe una sola noción de responsabilidad. La doctrina

ha construido diversos conceptos en torno a este instituto. Ningu-
too· ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLI'F, Martín, op. al., tomo II, vol. I,
pág. 9; ALLARA, Mario, op. cit., vol. I, págs. 425 y 426; BlANCA, Massimo, op. cit.,
vol. IV, págs. 28 y 29.
120
no de ellos, sin embargo, es idóneo para fundamenrar la tesis según

es
la cual la responsabilidad componente de la obligación. En efecto,
los conceptos que consideran a la responsabilidad romo «sanción»
demuestran, sin querer, que la misma no forma parte de la obliga-
ción, ya que una cosa es el deber, y la obligación desde el lado
pasivo lo es, y otra muy distinta la pena que reprime su violación.
Por lo demás, la sanción, al ser una entidad eventual, no puede
definir la estructura -constante- del deber.
· A su vez, los conceptos que consideran a la responsabilidad

como «sujeción a la sanción» no sólo confunden a la misma con un
efecto natural del débito, privándola de todo sentido, sino que ade-
más no demuestran que el derecho de crédito esté conformado
por las facultades de agresión patrimonial concedidas al acreedor.
4.- La tesis según la cual la responsabilidad es «afectación pa-

trimoniab> no hace otra cosa que categorizar a la misma como fe-
nómeno eventual y, por tanto, inidóneo para explicar la estructura
de la obligación, ya que el deudor sólo ve «afectado» su patrimonio
cuando efectivamente el acreedor puede desplegar alguna facultas
agendi sobre el mismo, cosa que ocurre únicamente en dos supues-
tos -patológicos-: cuando el interés del acreedor se lesiona o cuan-
do existe el peligro razonable de que ello ocurra. Si ninguno de
estos supuestos se presenra, nada puede hacer el acreedor contra el
patrimonio del deudor, por lo que ninguna «afectación» tendrá lugar.
121
EL DERECHO SUBJETIVO
(consideraciones en torno a su esencia y estructura)
¡
l. INTRODUCCIÓN
Con la, palabra «derecho» se suele designar dos cosas relacio-
nadas pero entre sí distintas: (i) un conjunto de normas que, pose-
yendo el atributo de la «juridicidad», da lugar a lo que conocemos
como «ord~namiento jurídico»; y, (ii) un especial «poden>1 conferi-
do a los individuos a los cuales se dirigen las referidas normas.. En
el primer caso, a la referida palabra se le suele acompañar el adjeti-
vo «objetivo», mientras que en el segundo se le suele acompañar el
adjetivo «subjetivo».
Si preguntamos a cualquier persona -incluso con conocimien-

tos jurídicos- sobre qué cosa es un derecho subjetivo, lo más pro-
bable es que no obtengamos respuesta alguna o que la que se nos
Se utiliza el término <<podeo> en sentido lato, ya que en estricto el poder jurfdico

viene a constituir una situación jurfdica subjetiva de ventaja distinta del derecho
subjetivo. Para una clara exposición de las diferencias entre estos institutos: RO.,.
MANO, Salvatore, Aspetti Soggettivi dd Diritti Sulle Cose, Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, Giuffre Editore, Milano, 1955, Anno IX, pág. 1018 y
sgtes.; FERRI, Luigi, LJ Alltonomla Privada, traducción de Luis Sancho Mendizábal,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p~g. 287 y sgtes.;
RODRIGUEZ.ARIAS BUSTAMANTE, Lino, Poder en el Derecho, Enciclope-
dia Jur!dica 'Omeba, Driskill s.A., Buenos Aires, 1979, tomo XXII, pág. 475 y sgtes.
125
•
dé no sea del todo satisfactoria. Empero, si pedimos a cualquier

persona que nos dé un ejemplo de derecho subjetivo, lo más facti-
ble es que obtengamos no uno sino varios ejemplos. Y es que si
bien el concepto de derecho subjetivo puede ser desconocido, la
existencia de aquello que el mismo representa es algo que en la
mente de las personas se encuentra como indudable.
Ahora bien, atendiendo (i) a que el derecho subjetivo consti-

tuye uno de los institutos más importantes del Derecho; y, (ii) a
que en nuestro medio no sólo no se ha estudiado la problemática
que lo envuelve sino que ni siquiera se ha tomado consciencia de la
enorme relevancia práctica que su tratamiento presenta2, es que
hemos creído conveniente desarrollar en las líneas que siguen una
aproximación al mismo, esperando de este modo contribuir al es-
clarecimiento de su esencia y estructura.
Antes de pasar a exponer las distintas teorías elaboradas sobre

el derecho subjetivo y de ensayar una reconstrucción de la figura
en base a las mismas, dos advertencias deben ser hechas. En pri-
mer lugar, no vamos a abordar aquí, por razones de espacio, la
discusión sobre la existencia del derecho subjetivo; discusión que a
estas alturas del desarrollo dogmático carece de trascendencia, en
tanto que la más autorizada doctrina se ha encargado de demostrar
la equivocación de las teorías que sostuvieron la ilusoriedad de di-
cho dcrccho 3: En segundo lugar, tampoco vamos a explicar aquí,
La relevancia práctica del estudio del derecho subjetivo es basta. En efecto, de su

c~ncepción depende no sólo la -correcta- aplicación de un institut~ tan importante
como el abuso del derecho sino también la de una serie de institutos aparentemente
. inconexos como son, por ejemplo, la prescripción, la caducidad, la legitimadón, etc.
La existencia del derecho subjetivo no es algo que haya merecido la aceptación
unánime de la doctrina, pues con distintos argumentos (i) el Realismo Jurídico -
126
•
El derecho subjetivo
por idénticas razones, ia problemática de la situación jurídica sub-

jetiva; problemática que en nada afecta el análisis del instituto que
nos interesa, en tanto que dicha situación no altera la composición
de éste sino que simplemente lo reemplaza en su papel de «partícu-
la fundamental del ordenamierito»4•
r~presentado por León Duguit-, (ii) el Realismo Normativista -representado por

Hans ,Kelsen- y (iii) d Realismo Nórdico -representado por Karl Olivecrona y Alf
Ros~~ sos_tuviero.n qu~ dicho derech~ n9 era más q~e un pode~ imaginario,_fictici9,
que se eOnl.arCabaen el plano de lo metafísico y supraempírico. Para tina sesuda'
critica a los postulados defendidos por estas corrientes de pensamiento: DABIN,
Jean, El Dmcho S"bj'ti'~• traducido por Francisco Javier Osset, Editorial Revista de
Derec.ho Pti';ado, Madrid, 1955, pág. 42 y sgtes.; l'ROSINI, Vittorio, La Ertmcl11ra
tÍt! Dmcho,traducido por Antonio Enrique Pérez Luño y M. J. Magaldi Pa;ernostro,
·pub!icácfories del Real Colegio de España, Bologna, 1974, pág. 115 y sgtes.;
M9NTORO.BALLESTEROS, Alberto, Sobre la Revisión Critica del Derecho
Subjetivo Desde los Supuestos del Positivismo Lógico, Anales de Derecho, Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia; Murcia, 19.83, número 4,
pág. 47 y sgtes. ·
La situación jurídica subjetiva no es otra cosa que la circunstancia de la existencia
jurídica personal en la cual están cont~nidas ~n potencia una o más posibilidades de
la vida del s'ujeto (de derecho), con arreglo • las cuales (i) se satisface un interés
considerado digno o (ii) se sacrifica otro. Aun cuando es verdad que dicha· situación
ha reemplazado al derecho subjetivo en su función de concepto central del Dere-
.cho, en :tanto que con~empla dentro de sí una divcrsidnd de posiciones que no
pueden' ser r'econducidas a ese instituto, no lo es en cambio que aquélla hay:\ termi-
nado por afectar a éste. Se equivoca por eso FERNÁNDEZ SESSAREGO cuan-
. · do-afirma que la siruación jurídica subjetiva ha modificado la unidimensionalidad
del derecho subjetivo, al haber hecho entrar dentro de su contenido al deber jurídi-
co (ver: El Histórico Problema de la Capacidad Jurídica, Código Civil Pema11o. Diez
A1ior. Bala11my Pmpectivar, Universidad de Lima, 1995, tomo 1, pág. 102). En reali-
dad, una postUra como esta no sólo es escasamente compartida en la doctrina sino
también a todas luces errónea, pues parte de la confusión que significa considerar
como deberes a los límites del derecho subjetivo. A nuestro modo de ver, salvo que
la coherencia constituya aJgo de lo que se pueda prescindir, no es válido sostener
que ce .•• el derecho subjetivo incluye, simultaneamente y en su propia entr'aña, un
deber~ ..», pues es imposible que, sobre-un único objeto; se teriga al misrrio tiempo
la fa mitas y la nertsilas. de actuar.
127
'.
11. TEORÍAS ESBOZADAS POR LA DOCTRINA
1. La teoría de la voluntad
La teoría de la voluntad fue la primera que la ciencia jurídica

moderna elaboró para descubrir la esencia del derecho subjetivo,
siendo sus propulsores los principales representantes de la Escuela
Histórica del Derecho. Esta teoría, tal como su nombre lo deja
entrever, consideró a la voluntad del individuo como elemento cen-
tral del derecho subjetivo, cosa que se condecía con el espíritu indi-
vidualista y racionalista de la época en la que fue formulada.
El primero en sostener una concepción voluntarista del dere-

cho subjetivo fue Friedrich Carl vonSavigny. Para este autor, el
derecho subjetivo era un poder de la voluntad individual, en cuyos
límites el individuo reinaba con consentimiento de todos 5 • Sobre
la base de semejante noción, cuyo evidente soporte lo constiruye la
idea de un ámbito de libertad en el que el individuo puede gozar
sin interferencia alguna, Bernhard Windscheid ensayó una nueva
definición, mucho más precisa por cierto.
En efecto, según este último autor, el derecho subjetivo no

era otra cosa que un poder o señorío de la voluntad concedido por
el ordenamiento jurídico al individuo 6 • Este poder o señorío de la
SAVIGNY, Friedrich Carl von, Sistema de Derecho Romano Actual, traducido por Ja-
cinto Mecía y Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Madrid, s/ f, tomo I, pág.
257 y 258.
WINDSCHEID, Bernhard, Tratado de Derecho CivilAlemán, traducido por Fernando
Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1987, tomo I, volumen
I, pág. 135.
128
voluntad tema, empero, una distinta configuración y función. Así,

en algunos casos facultaba a exigir el cumplimiento de determina-
daconductá emanada de un precepto jurídico y, en ~aso de incum-
plimiento, a poner en marcha los medios coactivos previstos por el
Estado\mient±as qúe en otros, simplemente posibilitaba la cesión
o transmisión de dichá facultad 8• En cualquiera de los dos supues-
tos, sin embargo, lo d~cisivo era la voluntad del sujeto, ya que de
ella dependía que se realice o no un precepto del derecho objetivo,
o que se forme, altere o extinga un medio de actuación de tal pre-
cepto. En este sentido, siempre se podía afirmar que el derécho
subjetivo no era otra cosa que la potencia o soberanía de la ·volun-
tad9.
. Ahora· bien, la teoría de la voluntad, así formulada, fue modi-

ficada por Windscheid, quien en su intento por eludir la crítica
efectuada por Ihering10 , reelaboró hasta en un par de oportunida-
des la noción que había dado. · De esta manera, sostuvo primero
qúe cuando el ordenamiento jurídico concedía un derecho subjeti-
vo no declaraba decisiva la voluntad del titular del mismo sino más
Aquí quedaban incluidos tanto los derechos «realesn como los «personalesn, ya que
en ambos el titular podía exigir un comportamiento -ajeno- bajo la amenaza de
acudir al Est~do en caso de desobediencia. En el primer caso, la «pretensióru> se
·dirigía contra todos; en. el segundo, en cambio, únicame?te contra ~~ deudor.
Aqul quedaban incluidos los derechos del propietario y 'del acreedor de transferir
las pfetensiones que resPectivamente tenían.
WINDSCHEID, Bernhard, op. dt., pág. 133 y 134.
Según IHERING,la voluntad no podía ser el elemento central del derecho subjeti-
vo en tanto que existían sujetos carentes de voluntad como los niños o los débiles
mentales que, pese a esta circunstancia, poseían derechos subjetivos (Abreviaturas
de El Espíri!IJ del Dmcho Romano, traducción de Fernando Vela, Revista de Occiden-
te, Buenos Aires, 1947, pág. 144).
129
•
bien «un cierto contenido de voluntad»11 • Sin embargo, como esta

explicación a nadie satisfizo, sostuvo después que la voluntad do-
tada de poder jurídico no era la del sujeto titular del derecho -
subjetivo- sino más bien la del ordenamiento jurídico, de modo
que aun cuando aquél decidiese la actuación de un precepto jurídi-
co, era la voluntad de éste la que se ejecutaba12•
2. · La teoría del interés
La teoría del interés constituyó el segundo intento que la

doctrina realizó en su afán de definir el derecho subjetivo. Su
autor fue Rudolf von Ihering, quien en clara oposición a la con-
cepción de los voluntaristas, consideró que el elemento central
del derecho subjetivo era, no la voluntad del individuo, sino más
biert su interés:
Para formular su teoría, Ihering partió de la comprobación

de que la voluntad no podía constituir el elemento esencial del
dei:echo subjetivo al existir supuestos en los cuales sujetos sin
voluntad, como los niños o los enfermos mentales, eran titulares
de derechos subjetivos. De ahí consideró que la verdadera es en-·
cia del derecho subjetivo no era el querer sino más bien el apro-
vechar.
En efecto, según Ihering, el derecho ~ubjetivo no existía para

realizar una voluntad «abstracta» o vacía, sino para procurar al indi-
viduo un servicio, utilidad o ventaja; en suma, un bien. Por ello,
11 WINDSCHEID, Bernhard, op. cit, pág. 135, nota 3.

12 WINDSCHEID, Bernhard, op. cit., pág. 136, nota 3.
130
•
la sustáncia de aquél no podía ser la voluntad -subjetiva-, que

era tari solamente la fuerza motriz del derecho, sinq más bien en el
interés 13 •
Ahora bien, el interés, que expresaba el valor de un bien en

relación al sujeto 1\ no era más que uno de los elementos del dere-
cho subjetivo. El otro elemento era, para Ihering, la protección del
interés que dispensaba el ordenamiento jurídico. En consecuen-
cia, según este autor, el derecho subjetivo quedaba entendido como
un interés juddicaménté protegido 15 •
La definición así esbozada fue, empero, objeto de una ulterior

precisión: En efecto, consciente de que existían diversos intereses
jurídicámente tutelados que no llegaban a constituir derechos sub-
jetivos, Thcring coQsiticró esencial, en la definición del instituto
estudiado, incluir la facultad del sujeto de actuar la p~otección otor-
gada por el ordenamiento juríclito. De este modo, terminó aHrc
mando que el derecho subjetivo consistía, más exactamente, en un
13 IHERING, Rudolf von, La Dogmálira ]11rídira, traducido al castellano por Enrique
... Príncipe y Satorres, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 196(pág. 180.
Posteriormeíue, IHERING varía esta noción de interés, tratando así de Cvitar 10
que parecía una evidente contradicción en él. En efecto, COfl10. quiera que según su
teoría el interés del individuo era elemento del derecho subjetivo, éste no podría
surgiÍ en cabeia de un niño o de un débil mental, al ser éstos incapáces de r~a!lzar
un juicio de valoración. Para superar esta dificultad, IHERING modificó su no-
ción psicológica de interés por la del <<interés medio>>. Según esta última concep-
ción, entonces, el derecho subjetivo no era más que un interés predominante en
cierta sociedad, que se defendía o protegía a sf mismo (ver: GARCÍA MAYNEZ,
Eduardo, Introd11rdón al Ethldio del Demho, Ediciones Porrúa S.A., México, 1965,
pág. 190).
IHERING, Rudolf von, op. rit., pág. 189 y 190.
"
131
•
interés que jurídicamente se protegía a sí mismo; o en otras pala-

bras, en un interés cuya tutela era realizada mediante una acción
concedida al derecho habiente 16•
3. La teoría de la protección
La teoría de la protección fue elaborada inmediatamente des-

pués de que la teoría anterior fuera dada a conocer por Ihering. Su
autor fue August Thon, quien, con una especial sutileza de por
medio, consideró que el elemento esencial del derecho subjetivo
no era el interés protegido sino más bien la protección del interés.
Según Thon, no podía dudarse que el propósito práctico del

derecho subjetivo era conferir a los individuos un conjunto de ven-
tajas, provechos o ganancias. Consideraba, empero, que una cosa
era el fin del derecho subjetivo y otra muy distinta el derecho subje-
tivo mismo. En este sentido, postulaba que aquél, esto es el derecho
subjetivo, no era el interés que se protegía sino más bien el medio de
protección de dicho interés o, en los términos coloquiales que usó,
«el candado que protegía a la cueva y no la cueva protegida>P.
Ahora bien, Thon, al igual que Ihering, se cuidó de dejar en

claro que la sola protección jurídica del interés no era suficiente
para que pudiera existir un derecho subjetivo. Así, consideljÓ esen-
cial que el individuo investido con el mismo tuviese la facultad de
utilizar dicha protección o, lo que es igual, que tuviese el poder de
" IHERING, Rudolf von, op. cit., pág. 190.

17 THON, August, Norma Giuridica e Dirillo Soggeltivo. Indagi di Teoria genera/e del Diritto,
traduzione di Alessandro Levi, Casa Editrice Dott. A. Milani, Padova, 1951, pág.
207.
132
•
poner en marcha los imperativos que ordenaban a los órganos es-

tatales la concesión de asistencia jurídica ante la violación de un
precepto 18 • /
De esta manera, pues, Thon concluyó que el derecho subjeti-

vo era la .expectativa de aquella facultad o, en otros términos, la
expectativa de pretender cierta. tutela jurídica para realizar eso que
el.ordenamiento jurídico mandaba o remover eso que el mismo ·
prohibía 19•..
4. ,La teoría ecléctica
La teóría 'ecléctica; también denominada <<mixta>>, fue elabora-

da de modo paralelo a la teoría de la protección, interviniendo en
su· formuláció~, a diferencia de las anteriores,· juristas alemanes,
itálianós -y franceses. Como toda teoría ecléctica, ésta también in-.
tentó conciliar a las teorías que precedentemente se habían formu-
lado, en este caso a las teorías de la voluntad y del interés; por ello,
el concepto de derecho subjetivo que defendió miró otra vez hacia
!()S elementos que estas dos teorías habían considerado esenciales
en la figura estudiada. '
El primero en sostener una concepción ecléctica o «mixta>>

·fue Georg Jellinek. Para este autor, el derecho subjetivo era un
'bien o un interés protegido por·el poder de la voluntad pertene-
ciente al individuo20 • Sobre la base de esta definición, Michoud
· ensayó·una otra muy parecida, aunque con la ventaja de enfrentar
lB
THON, August, op. rit., pág. 206.
" THON, August, op. riJ., pág. 206 y 207.
20
JELUNEK, citado por: DABIN,Jean, op. ril., pág. 91.
133
•
el problema de los casos de ausencia de voluntad en el sujeto titu-

lar del derecho.
En efecto, para este último autor el derecho subjetivo era un

interés jurídicamente protegido por la potestad reconocida a la
voluntad para su representación y defensa. Si la voluntad faltaba
en el sujeto portador del interés o, en otros términos, si éste no
tenía ni la capacidad de representar dicho interés- ni la de defender-
lo, la voluntad operante de su derecho venía actuada por la" de su
representante legal21 •
Con estas primeras caracterizaciones, tímidamente seguidas
por la doctrina de la época, la teoría bajo examen no hizo sino
mantener, en lo fundamental, la posición que lhering había defen-
dido años atrás. De esta manera, el derecho subjetivo volvió_ nue-
vamente a girar en torno al interés; la voluntad, introducida en la
definición como medio para la realización y defensa de aquél,,que-
dó relegada a elemento servil del primero.
_ Es~a form~ de considerar al derecho subjetivo fue, sin embru:-
go, cuestionada por varios autores, que, siguiendo la idea de conci-
liar las teorías de la voluntad y del interés, consideraron a aquélla y
no a éste como elemento preponderante de dicho derecho. Así,
Francesco. Ferr:J,ra sostuvo que debido a que el interés era única-
mente el fin hacia el que tendía el derecho subjetivo, una noción
más adecuada del mismo era aquella que ponía el énfasis en la fuer-
za jurídica puesta al servicio de ese interés. En este sentido, consi-
deró que aquel derecho no era sino el poder de la voluntad dirigido
a satisfacer un interés protegido por la ley22 •
21
MICHOUD, citado por: DABIN, Jean, loe. cit.
22 FERRARA, citado por: DABIN,Jean, op. dt., pág. 93.
134
~' ...
•
Esta nueva orientación, que de alguna manera recogía los apor-

tes efectuados por Windscheid y Thon, pronto fue seguida por un
considerable número de autores, al punto que incluso el propio
Jellinek tuvo que modificar su noción original para adecuarse a esta
nueva forma de entender el asunto23 • Sin embargo, al igual que la
tendencia ecléctica anterior, esta última no hizo otra cosa queman-
tener en lo sustancial una de las posiciones clásicas: la de Windscheid.
Así, el derecho subjetivo se convirtió otra vez en un poder de la
voluntad, aunque, eso sí, limitado por el interés al cual tutelaba y
porel que adquiría fuerza jurídica. A pesar de ello, la teoría ecléctica,.
en estos tén:ninos formulada, fue la primera en encontrar un res-
paldo importante por parte de la.doctrina co~nparada24 • ..
5. La teoría de la facultas agendi
l-a teoría_ de la facilitas agendi fue formulada años después de

qué la teoría ecléctica fuera dada a conocer por J ellinek, siendo sus
autores-los juristas pertenecientes a la Escuela Dogmática de la
civilística italiana. "A diferencia de todas las teorías ·anteriores, ésta
d~jó de moverse dentro de los limites trazados por las teorías de la
23
En e(ec~o. este aut~r consideró en la segunda edición de su ((Sistema de Derechos
Públicos Subjetivos.>, que el derecho subjetivo era «... la potestad de la volÚntad
humana, reconocida y protegida por el orden jur!d.ico, que tiene por objeto un-bien
.. o un interés.» (citado por: DABIN,Jean,/oc. ril.). ·

_Sosruvieron que el derecho subjetivo era un poder de la volunt~d para re._¡¡,;ar un
interés: CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo, Manuale de/Dirillo CÍvik llaliano, Unione
Tipografico Editrice Torinese, Roma, 1947, pág. 8; BARASSI, Lodovico, Intlilucio-
nu del Dmcho Civil, traducción de Ramón Garda de Haro de Goytisolo, José Maria
Bosch Edit~r. Barcelona, 1955,"tomo I, pág. 10'7; DE RUGGIERO, Roberio, lntli-
lllriontJ de Demho Civil, traducción de Ramón Serrano Suñer yJosé Santa Cru2 Tijero,
Insliruto Editorial REUS, Madrid, t 979, tomo !, pág. 208; TRABUCCHI, Alberto,
135
•
voluntad y del interés, pasando a considerar al derecho subjetivo

en términos de posibilidad de obrar.
Los primeros que formularon esta teoría fueron G. P. Chironi

yL Albello. Para ambos autores, el derecho subjetivo no era sino
el ·poder jurídico de obrar voluntariamente dentro de los limites
que la ley imponía25 • Sobre la base de esta novedosa idea, que
otorgaba capital importancia a la simple posibilidad de actuar,
Francesco Azzariti, Walter d'Avanzo, Giorgio de Serna y Carmelo
Scuto, introdujeron en ella otra vez el elemento del interés, de ma-
nera que el derecho subjetivo quedó definido como el poder o
facultad de obrar para la satisfacción de un interés reconocido por
la lef6 •
Ahora bien, una vez que el poder, entendido comoposibili-

dad ~ormativa de obrar, fue elevado a elemento esencial del.dere-
cho subjetivo, la doctrina determinó, a la luz del diverso contenido
de los distintos derechos subjetivos, el alcance del mismo. En esta
tarea, sin embargo, no hubo acuerdo. Así, algunos, como Giorgi6
Inslil11ciones de Derecho Civil, traducción de Luis Martínez-Calcerrada, Editorial Re-

. vista de Derecho Privado, Madrid, 1967, tomo I, pág. 53; LEHMANN, Heinrich,
Parte Gmera~ traducción de José María Navas, Editorial Revista de Derecho Priva-
do, Madrid, 1956, pág. 120.
25
. CHIRONI G. P. y ALBELLO, L., Trata/lo di Dirillo Civile Italiano, Fratelli Bocea
Editori;Torino, 1904, vol. I, pág. 112. .
26
AZZARITI~ Francesco S., MARTINEZ, Giovanni y AZZARITI, Giuseppe, Dirillo
Civl'leltá/úmo, Cedam, Padova, 1943, tomo I, pág. 5; d'AVANZO, Walter, Islituzioni di
Dirillo Civile, Orie~tamenli, Roma 1945, tomo I, pág.13; DE SEMO, Giorgio, Islilu'{joni
di Dirillo Priva/o, G. B.,:bera Editore, Firenze, 1952, pág. 91; SCUTO, Carmelo,
IsliiJi'{joni di Dirillo Priva/o, Libreria Internazionale Teves di Leo Lupi, Na poli, 1955,
vol. I, pág. 11.
136
•
del Vecchio, sostuvieron que el derecho subjetivo era una facultad

compleja, en tanto que, de un lado, comprendía la posibilidad de
obrar sobre un bien; y, del otro, la posibilidad de ~xigir el respeto
de todos los demás hacia dicho bien27 • Otros, como Domenico
Barbero, Alessandro Levi y Widar Cesarini Sforza, sostuvieron; por o
el contrario, que el derecho subjetivo era una facultad simple. Para

el primero, aquella facultad se traducía en la posibilidad de obrar
sobre'ciérto bi~n 28 ; mientras que para los otros dos, !á misma se
tr~ducía ~n ¡~ posibilidad de exigirle a otro sujeto un comporta-
miento deterininado 29 •
No obstante esta diversidad de opiniones sobre el alcance yel

contenido de lafamltas, se puede considerar a todas estas posicio-
nes como simples variantes de una noción central; noción que a
difcrcnciá de las precedentes; colocó la esencia del derecho subje-
tivo en el esquema conductual garantizado por la norma jurídica.
Con esta forma de entender el asunto, la doctrina comparada dejó
prácticamente «cerrado» el capitulo concerniente a la indagación
de la eseneia del derecho subjetivo; indagación ala que se había
abocádo desde mediados del siglo pasado.
DEL VECCJ:UO, Giorgio, Filorojia del Dmrho, traducido por L.;¡s Leg~z y Lacambra,
Bósch"Casil Editora S.A:, 1980, pág. 392. · ·
"28
BARBERO, Domenico, Sütema de Dtr"ho Pnvado, traducido por Santiago Sentís
Melendo, Editorial Jurídica Europa-América, Buenos Aires, tomo !, pág. 172 y 173.
LEY!, citadó. por: FROSINI, Vittorio, op. rit., pág. 121 a 123; CESARINI SFORZA,
Wid~r. Diritto Soggeitivo, Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editore, 1964, tomo
XII, pág; 694.
137
•
111. RECONSTRUCCIÓN DE LA FIGURA
1. · El modo de configurarla (apreciaciones criticas)
1.1. La voluntad y el interés
El derecho subjetivo, se ha visto, trató de ser configurado en

¡
base a la voluntad primero y al interés después. Ambos enfoques,
sin embargo, no aportan criterios aceptables, motivo por el cual
1
deben ser rechazados.
En efec~o, la voluntad no puede ser elevada a elemento cen-

traldel derecho subjetivo porque, tal como lo ha sostenido lhering,
existen casos en los cuales ella está ausente y, no obstante ello, el
individuo conserva los derechos- que tiene, pudiendo inclusive aq-
quirir' otros clistintos 30•
Además, con semejante concepción no podría explicarse ade-

1
l
cuadamente cómo un sujeto puede ser titular de derechos cuando
ignora su existencia y, por consiguiente, no tiene ningún querer al
¡
1
respecto; o, cómo un derecho puede subsistir pese a que su titular i
no desea tenerlo 31 •
1
'
JO Así: CLEMENTE DE DIEGO, Felipe, Institucioms de Dembo Civil, Editorial Revis-

ta de Derecho Privado, Madrid, 1959, tomo I, pág. 180; GOLDSCHMIDT, Werner,
Introducción al Dembo, AguiJar, Buenos Aires, 1960, pág. 234; GARCIA MAYNEZ,
Eduardo, op. cit., pág. 188; DEL PALAZO DÍAZ, Aiejandro, Introducción a la Teoría
del Derecho, Universidad Autónoma Metropolitana, México, 1992, pág. 13.
Ji
Hans KELSEN, Teoría Gmeral del Estado, traducido por Luis Legaz y Lacambra,
Editora Nacional, México D.F., 1959, pág. 73.
l3R
•
Adviértase que a estas objeciones no puede responderse adu-

ciendo que la voluntad de la que el derecho subjetivo se compone
no es la de su titular sino la del ordenamiento juríclico32; pues así,
además de modificar sustancialmente la tesis primigenia, privándola
de su verdadéro sentido33 , no se llega a una respuesta satisfactoria.
En efecto, tal como lo ha hecho notar una muy atenta doctrina 34 ; si
eL derecho subjetivo fuese un poder de la voluntad del ordena-
miento jl!rídicó, éste (el poder) únicamente opéraría cuando algún
individuo to1ne «prestada>>, para sí, dicha voluntad, por lo que la
misma, aun cuando imperante, no sería decisiva; y, viceversa; la del
individuo;aun cuando no imperante, sería decisiva; de donde se
sigue, sin dificultad, que la que determinaría el surgimiento del de-
recho subjetivo sería esta última y no aquélla.
Por lo demás, como ya ha sido observado3S, el cxpcdicn~e de

recurrira una hipotética voluntad del ordenamiento jurídico no
puede ser atendido desde que considerar a un conjunto normativo
" WINDSCHEID, Bernhard, op. cit., pág. 136; DE RUGGIERO, Robert~,op. cit.,
tomo r. pág. 20.
" En efecto, la identificación del derecho subjetivo con la voluntad del ordenamiento
jurídico importa la reducción de la fenomenología jurídica al derechO objetivo, ya
que aquél quedaría suprimido y absorbido por este último al ser una sola la volun-
tad que gobierne tanto las normas como las facultades que éstas dan o conceden.
Conformes con la crítica: DEL PALAZO DÍAZ, Alejandro, op. cit., pág. 131;
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUÍN, Ricardo, ]ntrodllcrión al Dmcho, Editorial
Perror;Buenos Aires, 1987, pág. 134; AFTALIÓN, Enriqué y VILANOVA,José,
· Introducción al Dmcho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, pág. 565.
CESARINI SFORZA, Widar, op. cit., pág. 685 y 686; ESPÍN CANOVAS, Diego,
Manual de Dmcho Civil Erpa1iol, Editorial Revista de derecho Privado, Madrid, 1982,
vol. !, pág. 232.
" ÁLVAREZ, Ariel, Teorla Gmeral deliDtmho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1975,
pág. 71. .
139
•
como poseedor de una característica psicológica, propiamente hu-

mana como es la voluntad, no es sino una simple ficción.
Ahora bien, que la voluntad no sea el elemento esenciaÍ del dere-

cho subjetivo no implica que el interés lo sea, y ello no porque, tal
como lo sostuvo Kelscn36 , existen casos en los que falta este último y
aquél no desaparece, como por ejemplo cuando al acreedor no le inte-
resa la devolución del préstamo, pues de lo que aquí se trata no es del
interés subjetivo y concreto del sujeto titular del derecho sino, como se
verá más adelante, del interés típico recogido por la norma37 •
En realidad, la verdadera razón por la cual el derecho subjeti-

vo no puede ser identificado con un interés -jurídicamente prote-
gido- radica en que, tal como lo hizo notar en su oportunidad Thon,
aquél constituye un simple instrumento para Conseguir la realiza-
ción de este últiti10 y, como se sabe, una cosa es el medio que se
dirige hacia un fin y otra cosa es el fin mismo·'8•
Si ni la voluntad ni el interés explican adecuadamente la esencia

del derecho subjetivo, la unión de ambos tampoco puede-constituir
un criterio aceptable para describir la composición -interna- del mis-
mo, pues las críticas cfcctüadas a las teorías que pretenden imponer-
" KEI..SEN. llan;, op. rit., pág. 73.

" MOUCI·IE'l; Carlos)' ZORRAQUÍN, Ricardo, op. <it., pág. 135.
38 VON THUR, ¡\ndreas, Dmcho Civil Ttoria Gmeral dtl Dmcho Cilil Alrmán, traduci-
do por Tito Ravá, Edicioncs.Depalma, Buenos Aires, 1946, tomo 1, vol., 1, pág. 77
y 78~ MIELE. Giovanní, Potcrc, Diritto Soggettivo e Intercssc, Rivista del Diritto
Commcrcialc e del Diritto Generale dellc Obligazioni, Casa Editrice Francesco
Vallar<li, Milano, 1944, vol. XLII, parte prima, pág. 115; DE RUGGIERO, Rober-
to, op. ni., tomo 1, pág. 208; CASTAN TOBEÑAS,José, El Concepto de Derecho
Suhjcti,•o, Rcvi5ta de 9erccho Privado, Año XXIV, Número 281, pág. 126.
140
1 los por separado son susceptibles de ser repetidas con éxito para
desvirtuar la cÓncepción que intenta presentarlos d7 manera éonjun-
ta. Y a esto no cabe oponer, en una clara defensa de la teoria ecléctica
o «tnixta» que otorga prevalencia 'al elemento del interés, que el pro-
1 blema de la ausencia de voluntad en el sujeto queda resuelto a ttavés
de la «integración» de la voluntad del representante, pues de este
modo se olvida que es perfectamente posible que un individuo des-
1
' provistO de voluntad no tenga representante Qegal o voluntario) y
que, por ende, no se pueda lograr la pretendida integración. Por lo
. demás, aun cuando este obstáculo no se presentase -cosa que en
nuestro caso sólo sería posible si es que se modifican las normas
relativas a la representación de suj~tos que carecen de voluntad rele-
vante~. quedaría enpie la objeción realizada de Thon, según la cual el
· interés es el fin del derecho subjetivo y no el derecho subjetivo tnismo.
. •.
1.2. La protección
El derecho subjetivo tampoco es, como se ha pretendido, la

protección del interés o, con más precisión, la expectativa de dicha
protección. .En efecto, una noción que fundamentalmente apunta
a la perspectiva de obtener cierta tutela frente a la violación de una
norma que impone determinadas conductas en beneficio de un
sujeto distinto del gravado con las mismas, descuida sin razón lo
que dicho sujeto puede hacer en una situación ajena a la patología,
esto es; en una situación de acatamiento normativo.
Adviértase que, como lo ha hecho notar Barbero39 , si se sigue

un criterio como este, tendría que considerarse, por ejemplo, que
" BARBERO, Domenico, op. dt., tomo 1, pág. 170 y 171.
141
•
el derecho de propiedad es una expectativa de pretender la tutela

estatal contra quien robe nuestras cosas o se introduzca sin nuestro
permiso en nuestra casa; lo cual es a todas luces inexacto, pues
aquel derecho es ante todo un cúmulo de posibilidades de actua-
ción sobre ciertos bienes y éstas, con la definición adoptada, per-
manecen en la penumbra sin justificación alguna. Y afirmamos
esto porque esas posibilidades de actuación, y no la expectativa de
su protección, son las que hacen diferente al derecho de propiedad
de los demás derechos que otorgan poderes sobre las cosas40 • ·
Debe relievarse, además, que la protección que se invoca y la

tutela que efectivamente se presta tienen como presupuesto riece-
sarlo un estado de cosas anterior a la violación del interés que se
p~otege; estado de cosas que evidentemente.cl ordenamiento de
algún modo considera deseable, pues si no fuera así, no garantiza-
ría, mediante la protección coactiva, su permanencia. Ahora, si el
derecho subjetivo se reduce a la simple expectativa de una prótec-
. ción ante la violación de cierto interés, ¿qué es, entonces, aquel
estado ideal de cosas que el ordenamiento garantiza a los sujetos y
. en base al cual se justifica la protección otorgada y, por ende, su
expectativa? 41 •
,. En este sentido, resulta muy sugestiva la observación de Osear MORINEAU, se-

gún el cual si es que el derecho subjetivo se agotara en lo que se puede hacer frente
a una situación anómala -incumplimiento de la norma jurídica-, el disfrute de la
cosa .arrendada y el goce de la conducta ajena no constituirfan manifestaciones del
derecho, lo cual es a su parecer un absurdo, desde que tales hechos están comém-
plados como supuestos normativos (ver: Derechos Absolutos y Relativos, JUS,
México, 1948, tomo XXI, número 122, pág. 246).
Aunque no en estos mismos términos, la idea ya fue formulada por Francesco
FERRARA (ver: ESPÍN CANOVAS, Diego, op. dt., vol. !, pág. 234). .
142
•
1.3. La factdtad ·
La facultad de obrar, como posibilidad normativamente reco-

nocida y garantizad~ para actuar en cierto sentido, _es, en _nu~stro
concepto y de modo muy general todavía, la esencia del derecho
subjetivo.
. A esta conclusión se arriba no sólo porque la vol~ntad, el in-

teré~, !a wmbinaciónde ambos ~la protección de este úliiÍno no
rueden ~xplicar adecuadameóte el illstituto estudÚtdo, sino tam-
bién -yprillcipalmente- porque un atento examen aldato positivo
conduce .a esta solución.
En efecto1 si el derecho subjetivo es finalmente una elabora-

ción conceptual realizada a partir de un fenómeno normativo muy
,partic'-;ll;tr como es, en términos latos y preliminares, una especial
~forma de «tutela» jurídica puesta a disposición de los propios bene-
:ficiarios de)a misma, tanto su esencia como su contenido no pue-
den ser peterminados al marge~ de 1~ qúe la ley consag~a: .
. En esta línea, si se identifica el conjunto normativo que con-

sagra las distintas clases de derechos subjetivos y si se examina cuál
'es CJ diseño por él conte~plado en relaci6n a ésto~, f~cilmentese
comprobará que, en io sustancial, aquéllos vien:ert configurados
cOm() esquemas garantizados de conducta o, lo que es igtiál, como
' posibilidades de actuación predeterminadas y protegidas.
Para comprobar esto, examinemos desde nuestro derecho

positivo, y a modo de ejemplo, dos de los -en términos económi-
cos- más importantes derechos subjetivos: el derecho de propie-
·dad ycl derecho de usufructo,
·143
•
Según la norma contenida en el artículo 923 de nuestro Códi-

go Civil, «La propiedad es el poder jurídico que permite usar, dis-
frutar, disponer y reivindicar un bien (...)». Con este enunciado, la
referida norma pretende denotar dos cosas: (i) que la propiedad es
un poder jurídico; y, (ii) que ese poder jurídico permite usar, disfru-
tar, disponer y reivindicar un bien. Ahora, ¿qué significa eso de
que la propiedad es un poder jurídico? Para responder esta inte-
rrogante hay que tomar en consideración que en doctrina existen
dos posiciones en torno al significado de la expresión «poder jurí-
dico»: una que entiende que dicho poder no es más que la simple
posibilidad de obrar en un modo jurídicamente garantizado42 y otra
que entiende que aquél es la particular fuerza de creación de cier-
tos efectos jurídicos o, con más precisión, la específica potenciali-
dad para crear, modificar o extinguir una situación jurídica43 •
. .
Dejando por ahora a un lado el problema sobre cuál de estas
posiciones es ·la correcta, interesa aquí resaltar el hecho de que, en
términos sustanciales, ambas consideran al poder jurídico como
una prerrogativa que permite desarrollar determinada ¿onducta.
Precisado esto, hay que determinar, entonces, qué es lo que

quiere decir la norma citada con eso de que en base a aquel poder
jurídico ~e puede -usar, disfrutar, disponer y reivindicar. Para hacer
esto -es decir, efectuar la precisión reclamada- se requiere, obvia-
mente, definir qué es uso, qué es disfrute, qué es disposición y qué
es reivindicación. Atendiendo a que en este lugar no interesa bu·s-
,.·
En ese sentido, y a modo de ejemplo: DIEZ-PI CAZO, Luis y GULLÓN, Antonio,

Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1982, pág. 440.
En ese sentido, y a modo de ejemplo: FERRI, Luigi: op. cit., pág. 283.
144
••
car la exacta configuración de cada uno de los, así denominados,

«atributos» de la propiedad,diremos que, respecto de unbien, usar
significa darle un destino acorde con su esencia; disfrutar significa
percibir los frutos que produzca; disponer significa transferir la
titularidad que sobre él existe; y reivindicar significa reclamar la
posesióri de quien lo tiene sin título alglino
Tomando en cuenta todo esto, podemos concluir que, en

mérito al significado de la expresiones contenidas en la definición
que incorpora la norma del artículo 923 del Código Civil, es facti-
ble sostener que la propiedad no es sino un conjunto de virtuales y
posibles comportamientos que el ordenamiento jurídico autoriza
realizar sobre un bien.
. La ,conclusión a la que acabamos de arribar no se obtiene, sin

embargo, únicamente en base a la norma que define el derecho de
propiedad. En' efecto, tomando en consideración el hecho que de
las distinta_s normas que conforman su. sistema regula,dor se deduce,
por U!"}il parte, que ni el nacimienw, ni la conservació11, ni la extin-
ción del derecho de propiedad dependen del goce real y concreto.
del bien sobre el cual recae; y, por otra, que la concreción de esta
circunstancia, es decir, del goce efectivo del bien, da lugar a· una
situación autónoma (posesión) que no afecta la composición de di-
cho derecho, es obvio que aquél no constituye otra cosa que una
entidad en la que se descubre la existencia de una particular relación
establecida entre un sujeto y una acción respecto de determinado
bien; relación que finalmente se traduce en la posibilidad que ostenta
el primero de realizar cierta conducta sobre este último.
Por lo tanto, visto desde el,prisma normativo,.no se puede

i dudar que el derecho de propiedad es, en esencia, una facultad de
obrar,
145
Veamos, ahora, y siempre desde la óptica de nuestro derecho

positivo, qué cosa es el derecho de usufructo.
Según la norma contenida en el artículo 999 de nuestro Códi-

go Civil, «El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar
temporalmente de un bien ajeno». Con un enunciado como este,
la norma citada no define el derecho de usufructo, sino que sim-
plemente se limita a indicar que (i) si uno es su titular, (ii) puede
entonces usar y disfrutar -temporalmente- un bien de otro. Ahora,
¿qué significa eso de que el derecho de usufructo confiere faculta-
des? ¿Será que la norma nos está indicando que el derecho subje-
tivo de usufructo es lo que confiere, y los atributos de uso y disfru-
te el objeto del confcrimento? 44 • Creemos que no. Lo que en
realidad la norma nos indica es que las facultades de usar y disfru-
tar son el contenido del derecho mismo, de m~do tal c1uc se puede
predicar que entre aquéllas y este último existe una relación de
identidad. La idea de que las referidas facultades s~n externas al
derecho de usufructo no puede prosperar desde que sería necesa-
rio entenderlas como simples productos de aquél, lo que cierta-
mente no resulta admisible en tanto que causa y efecto no pueden
coexistir. Y no se diga que tal observación no tiene aquí importan-
cia alguna, pues siguiendo sin desviación el camino trazado por la
idea cuestionada, los atributos de uso y disfrute sólo llegarían a
surgir de manera efectiva cuando, por alguna razón, el derecho de
usufructo hubiera desaparecido, lo cual constituye un absurdo.
Una posici6n como esta, aunt]UC referida al derecho de propiedad, es la que sostie-
ne Luis !'IZAR RO. (ver: Un Estudio Preliminar Sobre la Modificación Integral del
Libro do los Derechos Reales del Código Civil de 1984, El Dmcho Civtl Perumto.
Ptnprc/il't11 y Problrmnr Aclualrr, Fondo Editorial - Pontificia Universidad Católica
del Perú, Urna, 1993, pág. 230).
146
•
En consecuencia, teniendo en cuenta que uso y disfrute no

son sino posibilidades conductuales - tal como lo hemos visto- y
que ambos son el contenido del derecho bajo análisis, aquí tam-
bién resulta .claro que. el usufructo es una facultad de obrar.
El derecho de propiedad y el derecho de usufructo no son,

.qul! .dildá cabe;Ios únicos eiponentés del instituto estUdiado, por
lo c¡ue el análisis de su composición no puede, per se, determinar la
esencia de aquél. Sin embargo, lo dicho respecto de estos dos de-
rechos subjetivos sirve también para los demás; pues, según las
distintas normas que los consagran y regulan, de todos estos se
puede predicar que constituyen posibilidades pre-determinadas de
actuación, dejadas al albedrío de los individuos. En.este sentido,
no se ¡'me<:\e dudar que la facultad de obrar, sCa individual o
griipaltnente considerada, constituye el ~ontenido ese~cial del de-
recho subjetivo.
· Por lo demás, y aun cuando esto 'no es argi.Imento decisivo

p~ra considerar correcta la posieión aqtiÍ asumida, no está demás
señalar que ésta es, en el actual estado de la doctrina, la definición
más aceptada dé derecho subjetivo 45 •
" · Conformes: COVIELLO, Nicola, Doctri11a Gen<ral dd Dmcho Civil, traducido por
F~lipe .de J. :rena,l Unión Tipográfica HispanO-Americana, l\1éxico, 1938, .pág. 20;
MIELE, Giownfii, op. cit., pág. 115; d'AVANZO, Walter: op. cit., tomó!, pág. 13;
NATOU, Vgo, !1 Diritto Saggettivo, Dott. A. Giuffre Editare, Milanq, 1943, p. 59
COSTA, Fausto, Tr~lollo di Filosofía dtl Dirillo, Fratelli Bocea Editori,Milano, 1947,
pág. 145;DE SEMO, Giorgio, op. cit., pág. 91; SCUTO, Carmelo, op. cit., vol), pág.
10; BARBERO, Domenico, op. cit., tomo I, pág. 1.72; GUARINO, Giu~eppe, citndo
por: rF.os~Nl, Yittori9, Diritto Soggettivo e Dovcre Gi~dirico; Rivista di Diritto
Civile, Cedam, Padova, 1961, Anno VII, 1961, parte prima, pág. 124; ROCCO,
Ugo, Ttoría Gen<ral dtl Promo Civil, traducción de Felipe de J. Tena; Editoriai Porrúa
147
•
2. Sobre el modo de configurarla (sigue)
2.1. La función instrumental
La consideración del derecho subjetivo como facultas agendi

constituye tan sólo una primera aproximación a la noción que, des-
de nuestra perspectiva, describe de modo íntegro y satisfactorio el
instituto estudiado. En tal sentido, y con el propósito de arribar a
dicha noción, se hace necesario empezar rclievando la función
instrumental del derecho subjetivo. .
S.A., México, 1959, pág. 23; CANDIAN, Aurelio, Inrlitllrionu dt Dmcho Privado, tra·
ducción de Blanca P. L de Caballero, Unión Tipografiq Editorial Hispano Ameri-
cana, México D. F., 1961, tomo I,.pág. 20; SANTO RO PASSARELLI, Francesco,
Doclri11a1 Gtmralu drl Derecho Civil, traducido por A. Luna Serrano: Editórial Rcvis~·a
de Derecho Privado, Madrid, 1964, pág. 68; ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio,
U~~tammti di Dirilfo Priz•alo, Cedam, Padova, 1989, pág. 71; BRECCIA, Umberto,
BIGLIAZZI GERI, Lina, NATOLI, Ugo, BUSNELLI, Francesco D., Dmcbo G-
t!il, traducido por Fernando Hinestrosa, Universidad Exter~ado de Colombia, tomo
I, vol. I., p~g. 370; CARBONIER, Jean, Dmcbo Ovil, traducción de Manuel María
Zorrilla Ruiz, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1960, tomo I, vol. I, pág. 170; COLIN,
A. y CAPITANT, H., C11rsoEirmmtal dt Dmcbo Cizil, traducido por la Revista Gene-
ral de Lcgislnci(m y Jurisprudencia, Instituto Editorial REUS S.A., Madrid, 1975,
tomo I, pág. 297; CASTAN TOBEÑAS,José, Derechos Subjetivos; Nueva Enci-
clopcdin Jurídica, E Scix Editor, Barcelona, 1955, tomo VIII, pág. 110;
RODRÍGUEZ- ARIAS, Lino y PEIDRÓ, Ismael, Teoría del Deber Jurídico y del
Derecho Subjetivo, Revista General de Legislación yJurisprudencia, Segunda Épo-
ca, Año XCIII, tomo XV, Número 3, pág. 285; DE COSSIO, Alfonso, Inrtitllrionu
dr Dmrho Cilil, Alianza Editorial, Madrid, 1977, tomo I, pág. 77; PUIG BRUTAU,
José, lntrodurción al Dmcho Ch•il, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1981, pág.
400; LACRUZ BERDEJO,José Luis, Nocionu dt Dmcho Gzil Patrimonial t lntroduc-
dón al /Jmcho, Libroría Bosch, Bnrcelona, 1982, pág. 67 y 68; ESPÍN cANOVAS,
Diel(o, op. ,,~.• vol. I, pág. 237; DIEZ-PI CAZO, Luis y Antonio GULLÓN, op. cit.,
pág. 440; HADEN ES GASSET, Ramón, Concrptos Fnndammlalu dt Dmcho..Lar Rt-
lan"onn ]11rídira1 Pahimonialts, Marcambo Boixareu Editores, Batcelona, 1982, pág.
37; TORRENT, Armando, Inrtitnciontr dt Dmcho Pri1•ado, NEO Ediciones S.A.,
148
1 Según la apreciación unánime de la doctrina, el ordenamiento

~1 jurídico no .es sino un conjunto de normas que operan sobre el
dato de la realidad humana, el cual está representado por intereses
1 y actividades que se desarrollan sobre el plano social. La función
f que aquel ordenamiento cumple con esta.intervención consiste en
. valorar, tutelar y dirigir la efectiva realización de una serie de activi-
dacles, y, por ende, la satisfacción de un conjunto deintereses 46 •
í¡ Ahora bien, esta función es efectuada con un propósito muy
específico que no sólo fundamenta la existencia del ordenamiento
1 jurídico; sino que, incluso, justifica su imposición coactiva.. y tal
1 propósito no es otro que h pacífica convivencia entre los seres
.:humancis47 •
1
1
!
Madrid, 199.4, vol. I, primera parte, pág. 163; MORINEAU, Osear, I1 Concetto di
Diritto Soggettivo,JUS. llivista de Scienze Giuridich~ Univ~rsitá del Sacro Cuore,
Milano, 1954, Anno V, pág. 160; VESCOVI, Enrico, Il Concetto. del Diritto
Subbiettivo e la Realtá Contemporanea, Rivista Intcrnazionale·di Filosofia del Diritto,
Anno XXXVIII, Serie III, Fasdcolo V, pág. 402; REALE, Miguel, Introducción al
D~,:.cho, traduéido porjai"me Brufau Prats, Ediciones Pirámide S.A:, Madrid, 1979,
·pág. 202 y 203; ABELENDA;César Augu.sto, Demho Cil'il Parle General, Astrea,
. Buenos Aires, 1980, pág. 3,1; GHIRARDI, Olsen, Luciones dt Introdi(Cdón ~la Filosojla
del Dmcho, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1980,
pág. 93; MONROY CABRA, Marco, Introducción al Derecho, Editorial Temis S.A.,
Bogotá, 1986, pág. 196; MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN, Ricardo, op. dt., pág.
125; ALTERINI, A tillo Anibal, Demho Privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989,
pág. :iS; PARRABENÍTEZ,Jorge, Manual de Demho Civil Pmonasy Familia, Edito·
rial Temis, Bogotá, 1990, pág. 9; LLAMBÍAS,Jorge Joaquín, Tratado de Dmcho Civil,
Editorial Perrot, Buenos Aires, tomo 1, pág. 23; GARCÍA MAYNEZ, Eduardo,
Derecho Subjetivo, Enciclopedia Jurídica Omeba, Editoriaf Bibliográfica Argenti-
na, Buenos Aires, s/f, tomo VIII, pág. 274.
Así: FROSINI, Vittorio, op. cit., pág. 35; NICOLÓ, Rosario, Lt .fituazioni Giuridiche
.foggtllivt, Ltttmuli Dirillo Civile, raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti, Cedam, Padova,
1990, pág. 129.
Así: TRIMARCHI, Pietro, Istitu'{joni di Dirillo Priva/o, Giuffre Editore, Milano, 1989,
pag. 44.
149
•
Frcddy Escobar Rozas
Para alcanzar aquel fin supremo, resulta indispensable, empe-

ro, que los sujetos que conforman la comunidad vean realizados,
en alguna forma, los intereses que su propia naturaleza -humana-
les plantea; pues, de lo contrario, la posibilidad de que los mismos
convivan de manera pacífica se tornaría sumamente remota. Y
aquí hay fundamentalmente dos opciones a tomar: o el Estado -o
la organización que haga sus veces- satisface directamente los inte-
reses de sus súbditos o se les deja a éstos la tarea de hacerlo. Si se
escoge esta segunda opción, como ocurre siempre, en menor o
mayor medida, el ordenamiento jurídico debe otorgar las herra-
mientas necesarias para el efecto, entre las que se encuentra la fa-
cultad o prerrogativa de actuar sobre todas las entidades capaces
de provocar la satisfacción de los intereses de los individuos. que
forman parte de cierta comunidad.
En tal sentido, resulta claro que la referida facultad o prerro-

gativa, que es lo que según nosotros viene a ser el derecho subjeti-
vo, no constituye una finalidad en sí misma sino tan sólo una he-
rramienta que el ordenamiento jurídico emplea para lograr la satis-
·.f~cción de los intereses de los individuos a: los que rige y, de este
modo, posibilitar el logro de eso que explica y justifica su propia
. • 48
extstencta .
Ha de tenerse presente, en consecuencia, que el derecho sub-

jetivo, como instrumento destinado a procurar la paCifica convi-
vencia entre Jos individuos, resulta, tanto en su existencia y como
ensu ejercicio, condicionado por este elemento (interés) que, per-
. . L" .
" THON, citado por: AFTALIÓN, Enrique y VILANOVA, José, op. dt., pág. 563;
CANDIAN, Aurelio, op. dt., tomo I, pág. 18.
150
•
teneciendo al plano de la realidad material del ser humano, esto-

mado por el ordenamiento jurídico y colocado como presupuesto
y causa de justificación del mismo49 • '
2,2. Noción de interés
Hemos dicho que el derecho subjetivo es un instrumento con-

cedido por el ordenamiento jurídico para la realización de un inte-
rés. Pero, ¿qué cosa es el «interés»? Para responder a esta pregun-
ta, de capitál importanCia para la correcta comprensión del institu-
to estudiado, parte de la doctrina retrocede un paso y precisa el
significado ~e un concepto anterior: el de «necesidad» .
. En efecto,. se sostiene50 que, desde un perfil económico, el

concepto· de «necesidad» representa todo aquello que exige la vida
humana;:y; más-precisamente, todo estado de insatisfacción en el
. que un sujeto. se ,encuentra y del cual tiende a salir. De este con-
.cepto, se afirma5\a través de un razonamiento lógico, se deriva el
. concepto de «bien», que, en este contexto, sirve para designar cual-
quier entidad capaz de eliminar un estado de insatisfacción: De los
dos conceptos vertidos, se concluye52 , a su vez se deriva el de.<<inte·
· rés», que viene a denotar todo estado de tensión que se presenta
.,. En tal sentido: NICOLÓ, Rosario, op. ril., pág. 133; BRECCIA, Umberto,
BIGUAZZI GERI, Lina, NATOLI, Ugo, BUSNELLI, Francesco D., op. cit., tomo
I, voL I, pág. 338 y 339.
50 ROCCO, Ugo, op. ril., pág. 20; NICOLÓ, Rosario, op. di., pág. 134; DE CUPlS,
Adriano, El Daño, tráducción de Ángel Marúnez Serrión, BGsch Casa Editorial S.A.,
Barcelona, 1975, pág.. 109.
" ROCCO, Ugo, /oc. di.; NICOLÓ, Rosario, loe. ril.; D.E CUPIS, Adriano, op: di., pág.
110.
52 ROCCO, .Ugo,/oe. dt.; NICOLÓ, Rosario, loe. di.
151
•
entre el sujeto que quiere satisfacer una necesidad y el bien idóneo

para ello.
Este estado de tensión, valga decirlo, presupone cierto juicio

de valor, realizado por el individuo que padece una necesidad res-
pecto de la idoneidad que tiene determinado bien para acabar con
la insatisfacción en que aquélla se traduce. Asimismo, implica cier-
ta tendencia volitiva de aquel individuo hacia la consecución de
dicho bien.
Definido de este modo el interés, corresponde ahora precisar

que éste, en tanto presupuesto del derecho subjetivo, tomado el
mismo en sentido abstracto, no puede ser considerado sino en una
dimensión objetiva. En efecto, cuando el ordenamiento jurídico
diseña derechos subjetivos (por ejemplo, el derecho de propiedad,
el derecho de usufructo, el derecho de superficie, etc.) lo hace to-
mando en cueiua intereses objetivos; pües, como lo ha hecho nó-
tar Bigliazzi53 , en su tarea de reglamentar las conductas de cierta
comunidad y rc:solver los conflictos que en ella se presentan, tal
ordenamiento no puede consid~rar la concreta y subjetiva valora-
ción que cada sujéto realiza sob~e los bienes idóneos para satisfa-
cer sus necesidades, en tanto que ésta -o sea, la valomción en cues-
tión- carece de la relevancia requerida para el cumplimiento de la
tarea mencionada.
En consecuencia, el derecho de propiedad, el dcreého de u su-

. fructo, el derecho de superficie, etc. abstractamente considerados,
" BJGLIAZZ! GERI, Una, lntercsse Legittimo, Digesto delle Discipline Privatistiche,
Se>.ione Civilc, Unione Tipografico Editrice Torinese, tomo IX, pág. 537 ..
152
•
responden a intereses objetivos que el ordenamiento jurídico tiene

por merecedores de «tutela».
/
Ahora bien, lo dicho no significa, sin embargo, que el concre-

to derecho de propiedad que existe sobre el caballo Saturnus, el
concreto derecho de usufructo que existe sobre el fundo Tusm/ano
o el concreto derecho de superficie que existe sobre el terreno de
Sempronio no presupongan un interés subjetivo, esto es; un interés
de su respectivo· titular. Así es, como quiera que todos los dere-
chos subjetivos son instrumentos destinados a satisfacer los intere-
ses que experimentan los individuos que conforman la c'?muni-
dad, aquéllos -o sea, los intereses (subjetivos) pertenecientesa cada
uno de los referidos individuos- no pueden quedar al margen, per-
diendo toda.relevancia. En realidad, tomando en cuenta el hecho
de que cada. derecho subjetivo existente sobre un bien determina-
do tienda función de satisfacer el interés subjetivo de su concreto
·titular, no hay más remedio que concluir que, considerado -el dere-
cho subjetivo- en este sentido (concreto)-, aquel interés que le sir-
.ve de presupuesto debe ser visto en una dimensión subjetiva.
El he~ho de que el interés que sostiene cada derecho suhjeti-

f vo, concretamente considerado, sea de carácter subjetivo trae, sin
embargo, un enorme problema: el de la inseguridad jurídica. Así
es, si todo derecho subjetivo existe para satisfacer el interés de su -
·concreto- •titular, es necesario determinar (i), a los efectos de su
.. a9quisición, la existencia de dicho interés; y (ii), a los efectos de su
,conservació~, la persistencia del mismo. Pero la referida determi-
nación, como bien podrá advertirse, resulta sumamente complica-
Aa, por no decir realmente imposible. En efecto, habrÍa que com-
probar si.cada sujeto efectivamente deseá adquirir eierto derecho
subjetivo (a fin de intentar la satisfacción de un interés propio)
para que el mismo le sea otorgado. De igual forma, habría que
153
•
verificar si cada sujeto que ostenta cierto derecho subjetivo todavía

mantiene latente su interés para que aquél-o sea, el 'derecho subje-
tivo- continúe vigente. Y tanto en uno como en otro caso habría
que recurrir a mecanismos de comprobación existentes sólo en la
imaginación.
Como el ordenamiento jurídico no puede recurrir a tales me-

canismos de comprobación y como tampoco puede dejar sin re-
solver el problema ya mencionado -la inseguridad jurídica-, el mis-
mo acoge a otra solución, que consiste en lo siguiente. En primer
lugar, dicho ordenamiento da por supuesta la existencia de un inte-
rés en cabeza del titular de cualquier derecho subjetivo y que el
mismo -o sea, el interés- coincide con el abstractamente diseñado
por él. En segundo lugar, ese ordenamiento concede al titular del
derecho subjetivo la posibilidad de manifestar la ausencia de intec
rés y, por lo tanto, de probar que la suposición de la que aquél parte
es falsa. Tal posibilidad no puede, empero, ser ejercida por cual-
quier medio. AsÍ es, el ordenamiento jurídico establece determina-
dos mecanismos. para 'manifestar la falta de interés, de manera tal
que cuando éstos. no son usados; dicho ordenamiento sigue consi-
derando que el titular del derecho subjetivo tod?-vía'tiene interés 54 •
... Es por ello que no basta, por ejemplo, la simple pérdida del interés en la prestación
por parte del titular del crédito para que, por ausencia de justificación, éste se con-
sidere extinguido. A fm de que se produzca dicbo efecto, el ordenamiento jurídico
exige que el acreedor tesuelva la relación, condone la deuda, etc.; o sea, que mani-
fieste la pérdida de su interés por determinados medioS. Asimismo, es por ello que
tampoco basta la simple pérdida de interés en la cosa por parte del propietario para
que se considere extinguido, por ausencia de justificación, el derecbo de propiedad.
A fin de que se produzca dicho efecto, el ordenamiento jurídico exige que el propie-
tario destruya -el bien, lo ·aba"ndone, etc.; esto es, que manifieste la pérdida ·de su
interés por determinados mecanismos.
154
Ahora bien, hay casos en·los cuales, sin embargo, el ordena-

miento jurídico no admite la prueba de la falta de interés o, admi-
tiéndola, no le da relevancia alguna a tal circunstancia. Esto ocu-
rre, por ejemplo, con el caso de los derechos irrenunciables. Aquí,
por más que el titular de uno de ellos demuestre no tener interés, el
ordenamiento considera que sí lo. tiene y que, por lo tanto, el dere-
cho concedido no puede quedar extinguido por renuncia u otro
acto que denote desinterés.
l}na vez aclarado cómo debe entenderse el interés que todo

derecho ·subjetivo presupone, resulta fácil comprender porqué no
impprta, por ejemplo, si -como ~n el caso propuesto porKelsen- el
~creedor ya no tiene interés en que se restituya el préstamo <;> si el
propietario ya no tiene interés en usar y aprovecharse del bien so-
pre ~~que recae su derecho: hasta que ambos no. m;tni~e~ten su
falta de interés por los medios pred~terminados por el ordenamiento
. jurídico, éste los seguirá considerando como sujetos «intet;esados»
y, por eqde, continuará manteniendo en vigencia cada uno de los
derechos de los cuales son titulares.
2.3. La facultas agendi
Una vez re!ievado el carácter -meramente- instrumental del

derecho subjetivo necesario es precisar que la facultad en la que
éste se traduce no tiene siempre la misma configuración, lo que
equivale a decir que no osteni:a en todos los casos el mismo alcance
para obtener el fin para el cual ha sido concedido.
En efecto, habida cuenta de que el derecho subjetivo tiene

por finalidad realizar o satisfacer una pluralidad de intereses (dig-
nos de tutela), que corresponden no a una sino a múltiples y entre
sí diferentes necesidades, es claro que su propósito no puede ser
155
•
logrado e~ todos los supuestos a través de una misma posibilidad

de actuación, pues las características de tales necesidades -así como
las de los respectivos bienes- no permiten que mediante un mismo
tipo de prerrogativa se obtenga su eliminación.
Así, por ejemplo, ·cuando las necesidades de las personas son

susceptibles de ser satisfechas por ellas mismas mediante el desarro-
llo de una serie de comportamientos propios desplegados sobre ciertas
entidades materiales, las facultades que requieren pueden recaer de
manera directa sobre dichas entidades, de donde se sigue que la con-
figüración de aquéllas será fundament:almente la misma, pudiendo
distinguirse tan solamente por el menor o mayor :alcance de su «po-
den>. Pero en cambio, cuando las referidas necesidades rio sort sus-
ceptibles de ser satisfechas por quienes las padecen sino solamente
por terceros, las facultades que aquéllos requieren no ·pueden recaer
directamente sobre los bienes que· van a eliminar su insatisfacción,
pues o dichas facultades han sido asignadas a tales terceros o estos
bienes (el conocimiento, por ejemplo), como expresiones de la per-
sonalidad, no admiten ni fisica ni jurídicamente la existencia de po-
der ajeno sobre ellos. En este caso, entonces, las facultades requeri-
das no pueden sino asumir la configuración de una mera pretensión,
esto es, de una posibilidad de exigir.
Ahora bien, la consideración de que la facultad puede tener

. poseer diversa conformación no es, empero, unánimemente admi-
tida por la doctrina. Así es, se ha sostcnido 55 que la facultad que le
....~ A•í: PACCHIONI, Giovanni, 11 Concctto ddl'Obbligazionc, Rivista del Diritto

Commcrcialc C del Diritto Gencralc dcllc Obbligazioni, Casa Eclitricc Prance5co
Vallanli, Milano, 1924, vol. XXll, parte prima, pág. 220; BARBERO, Domcnico, op.
dt., tomo 1, pág. 165. ·
156
•
otorga al sujeto la posibilidad de realizar directamente. su interés

responde a la existencia de un verdadero «poder de obrar», mienc
tras que la facultad que le otorga al mismo la mera'posibilidad de
pretender de otro la realización de su interés responde a la existen-
cia de una «expectativa» o «esperanza»; y que estas dos situaciones,
aun cuando pertenecientes a un mismo género -mayot- que sería la
situáéión de ventaja, no pueden ser reconducidas al instituto del
derecho subjetivo, pues entre «poder haceD> y «espetaD> no hay nada
en éomún 56•.
· · · Sobre esto, debemos indicar que resulta por demás injustifica-

da la limitación del contenido del derecho subjetivo a aquellas fa-
cultades a las Barbero denomina «poderes», esto es, a las que son
capaces de realizar de modo directo e inmediato el interés presu-
puesto por la norma. En efecto, si se parte de la premisa, por
demás aceptada57, de que el derecho subjetivo no es otra cosa que
a
un instrumento concedido los individuos para que puedan obrar
con miras a la satisfacción de sus intereses, no hay inccínveniente
alguno para admitir que su contenido esté formado tanto por «po-
deres» como por «pretensiones», pues lo esencial en aquél, esto es,
lo que verdaderamente lo caracteriza, es que la realización del inte-
rés al cual tiende no sea «obligatoria», esto es, no sea de algún modo
impuesta, sino más bien «libre», en el sentido de que su titular os-
tente laposibilidad de decidir si.ejerce o no la facultas concedida a
dicho efecto, y esto, qué duda existe, sucede en cualquiera de los
. dos supuestos antes mencionados.
" BARBERO, Domenico, op. ril., tomo 1, pág. 165, nota 17.
57
NI COLÓ, Rosario: op. ril., pág. 138.
157
•
En efecto, tanto si el individuo está premunido de un poder

como si lo está de una pretensión, la realización de su -propio-
interés no puede ser impuesta, en tanto que no existe persona algu-
na que, lícitamente, pueda obligarlo a obtener el bien o la utilidad
que necesita 58 • En ambos casos, dicho individuo es libre para de-
terminar la actuación de la facultad otorgada. Así, el propietario
puede o no ejercer los atributos que su derecho concede. Si es que
no lo hace, no comete ilícito alguno. Del mismo modo, el acreedor
puede o no exigir el cumplimiento de la prestación. Si es que no lo
hace, tampoco comete ilícito alguno. Es claro, en consec).lencia,
que el obrar para que el propio interés· sea satisfecho es algo que se
deja en manos del titular .del derecho.
. La circunstancia de que, ante la exigencia. del acreedor, el deu-

dor omita ejecutar la prestación a su cargo, postergando de esta
manera la realización dd interés de aquél, no implica q~c aquí n~
exista derecho subjetivo alguno, pues tal circunstancia responde,
no a la falta de una
. facultad
'
de obrar,
·.
sino mas bien a la violación.
de un deber jurídico conectado a la misma o, lo que es igual, a:la
presencia de una situación patológica 59 •
Nótese (1uc un~ cosa es que no se pueda obligar al acreedor a realizar su interés y
"
· otra muy distinta que, por la naturaléza de las cosas, dicho interés resulte realizado
aún en contra de su voluntad. Así, por ejemplo, si se trata de un derecho de crédito
en virtud del cual se puede exigir el cese de determinado comportamiento, la sola
circunstancia de que el deudor se avenga a cumplir, contra la propia voluntad del
acreedor, determina la realización del interés presupuesto del derecho subjetivo.
En este supue.!;to, evidentemente, no se puede: a. firmar que el acreedor ha sido obli-
gado a satisfacer la necesidad que experimentaba.
" En este sentido: BUSNELLI, Francesco Donato, La Luio1u del Crtdito da Parte di
Terzi, Dott. A. Giuffri: Editore, Milano, 1963, pág. 23 y 24.
158
.·. •
Por lo demás, la consideración efectuada por quienes no ad-

miten que la jt¡cultas agendi también pueda traducirse en una preten-
sión, aduciendo para ello la «insuficiencia» de esta ú1tima para ser
contenido del derecho subjetivo, no puede ser atendida; pues, aun
cuando el soio ejercicio de la misma -es decir; de la pretensión- no
sea suficiente para garantizar la satisfacción· del interés del sujeto,
semejante circunstancia en nada compromete el significado y el
sentido de la expresión a la que se ha hecho mención facultas agendi-
' desde que ésta, al denotar una simple prerrogativa de obrar con
miras a la obtención de cierta finalidad (en este caso, la satisfacción
de un interés), incluye, sin dificultad alguna, la posibilidad de exigir
Íi h realización de determinada conducta.
En consecuencia, ha de tenerse por cierto, junto con.la doc-

trina mayoritaria60 , que la facultad de obrar en la que el derecho
subjedvo se traduce está conformada tanto por el, así denominado
pcir algunos, <<pOdeo>, como por lo que de manera unánime se de·
nomina «pretensiómi, quedando de esta forma afirmado el carácter
complejo de aquél.
2A. La garantía del derecho subjetivo
El derecho subjetivo, hasta aquí considerado, ha sido entendi-

do.como aquel atributo que habiendo sido normativamehte con-
cedido; se traduce en la facultad de obrar para la satisfacción de un
60
Solamente a título de referencia: PUGLIATI1, Salvatorc, I/Traiftrimmto dtllt Sitllazioni
S oggtftj,., Dott. A. Giuffri: Editore, Milano, 1941, pág. 24 y sgtes.;.NICOLÓ, Rosa-
rio, op. dt., pág.142 y sgtes:; BRECCIA, Umbetto, BIGLIAZZI, Una, NATOLI,
Ugo, BUSNELLI, Francesco D., op. dt., tomo 1, vol. 1, pág. 404 y sgtes.
159
•
interés propio. Esta definición tentativa, aun cuando en esencia

correcta, no llega todavía a explicar la integridad del fenómeno
estudiado, pues deja de lado el plano en el cual este último se inser-
ta; plano que al implicar la coexistencia de una pluralidad de diver-
sos intereses, de algún·modo incide en su conformación.
Por tanto, para el logro de nuestro fin, que viene a ser la ela-
boración de una :correcta- definición del derecho subjetivo, es ne-
cesario poner en evidencia cómo la relación que éste tiene con
otros institutos llega a determinar -externamente también- su pro-
pia configuración.
En esta línea, lo primero que debemos indicar es que el dere-

cho subjetivo no podría existir si es que sobre todos los que no son
sus titulares no se impone un deber jurídico que los obligue a ·no
entorpecer o impedir el ejercicio la facultad que aquél contiene.
. .
En efecto, si haciendo caso omiso a esta necesidad, cualquier
sujeto pudiera actuar libremente, o sea sin ninguna consecuencia
jurídica desfavorable para él, sobre cualquier bien, pertúrbando o
impidiendo de este modo el despliegue de las facultades conteni-
das en el -supuesto- derecho que recae sobre el mismo, su situa-
ci6n jurídica scrí~ exactamente igual a la del sujeto que ostenta el
referido dei·eeho, pues ambos podrían aprovecharse del bien, lo
cual es incompatible con la idea misma de derecho subjetivo, en
tanto que éste no puede existir cuando, al estar todos facultados a
obrar sobre el mismo objeto, la satisfacción del interés depende, en
realidad, de la <dcy del más fuerte».
Para que esto no suceda y se tenga, en consecuencia, un ver-

dadero derecho sobre algo, resulta necesario que cada vez que se
conc~da una facultad de obrár; sé establezca al mismo tiempo un
160
•
correlativo deber jurídico que, gravando a todo tercero, imposibili-

te, jurídicamente claro es'tá, la realización de cualquier comporta-
miento .que en alguna forma pueda perturbar o imposibilitar la
efectivización .de aquella facultad y, por ende, la satisfacción orea-
lización del interés que sirve de presupuesto de la misma61 •
La .individualización
. '
de. semejante deber
. jurídico. general
'.
cons-
tituye, .sin embargo, sólo el primer paso en la estructuración del
conjunto de realidades -ideales- externas que el derecho subjetivo
requiere, a, titulo de garantía, para su existencia: En efecto, aten-
diendo a la circunstancia de que dicho derecho nose.agotaen.una
facultad directa sobre un bien, sino que también puede adoptar la
forma de una facultad -por así llamarla- indirecta sobre el mismo,
al autorizar su obtención a través de una exigencia dirigida hacia
otro individuo, resulta necesario que; además del referidO deber (o
sea, del general), exista otro de carácter específico, que correlativa-
mente ligado a aquél (esto es, al derecho subjetivo), no convierta
en '~Cana la pretensión concedida. Aquí se requiere, en consecuen-
cia, además de la entidad externa que cree las condiciones necesa-
rias para ejercer el propio derecho, la presencia de una situación de
deber (o necesidad), que, sobre la base de la primera, esté llamada
a realizar el contenido de la facultad indirecta hasta llegar a conver-
tirla en una facultad directa62 •
" F:n tal sentido: MIELE, Giovanni, op. ril., pág. 11 S; FERR!, Luigi, op. tit., pág. 247;
DEL VECCHIO, Giorgio, op. di., pág. 392; NICOLÓ, llosario, op. di., pág. 131;
VÍ',SCOV( Enrico, op. di., pág. 403; GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Dmrho S11bj'-
.livo .. :, pág: 274.
La idea es, fundamentalmente, de Rosario NI COLÓ (ver: op. di., pág. 139y 142 a
145). b siguen, enÍre otros: SATIA, Salvatore, citado por: PUGLIATII, Salvatore,
. ~p. á t., p~g. 49; PEIDRÚ PASTOR, ismacl y RODR!GUEZ-ARIAS
BUSTÁMANTE: Uno, op. dt., pág. 285. ·
161
Pero de este modo aún no ha quedado agotado el espectro de

institutos cuya existencia garantiza la presencia del derecho subje-
tivo. Así es, aceptado como está que tal derecho también puede
asumir la particular configuración de un «poder» dirigido, no ya
sobre objetos (sean materiales o inmateriales), sino sobre personas
o, más exactamente, sobre situaciones jurídicas subjetivas, se hace
indispensable que en los casos en que ello sea así, además del deber
general, se cuente con la presencia de un estado -ideal- de suje-
ción63 que afecte la situación jurídica subjetiva sobre la cual ha de
ejercerse dicho poder, de modo tal que el mismo cuente con un
efectivo objeto sobre el cual desplegar sus efectos.
Por lo hasta aquí dicho, se puede concluir que el derecho sub-

jetivo, en tanto atribución otorgada al interior de una realidad en la
que coexisten una diversidad de intereses; está condicionado por la
contemporánea y correlativa presencia de ciertas situaciones juríc·
dicas subjetivas que, siendo jurídicamente opuestas (al representar
una serie de desventajas), posibiliten el efectivo ejercicio de la fa-
cultad de obrar contenida en aquél 64 •
'•-' 1:,1 estado de sujeción es una situación jurídica subjetiva de desventaja que se can1.c~
tcri7.a por afectar la esfera del sujeto que la padece a la decisión de otro. En consc-
cllcnd;1, d qm· se cn<.·ucnl'ra en ese estado .está llamado a sufrir.l:ts consecuencias de
la actuación ajena, sin que pueda de algún modo sustraerse a las mismas. Padecen,
entre otros, semejante situacicln: el representado, el concedente, el deudor frente a
quien se ejerce la ejecución for7.ada y la parte frente a la que se hace valer la rcsolu-
ci<in.
1'"tal '"ntido: AZZARITI, Fanccsco Savcrio, MARTINEZ, Gim·anni, AZZARITI,
Giuscppe, op. dt., pág. 8; MORINEAU, Osear, op. dt., pág. 160; VESCOVI, Enrico,
op. dt., pág. 406; GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Dembo .f11bjtlil'o ... ,pág. 274.
162
••••
2;5. ·La tutéla del derecho subjetivo+
El derecho subjetivo, se ha visto, requiere de la existencia de

una garantía externa que, de uno u otro modo, asegure que la fa-
cultad en él contenida no sea vana o ilusoria. Ahora bien, como
quiera que esa garantía, por lo menos si asume la forma de deber
jurídico, es susceptible de ser violada: por quienes deben observar-
la, sé· hace necesario determinar la incidencia que una situación
como ésta püede tener en la noción del instituto estudiado.
Para abordar tal cuestión, debemos, sin embargo, explicar pri-

mero, aunque sea brevemente, qué ocurre o, mejor, qué debería
ocu'rrir cuando se presenta la anomalía indicada. ·
Talcqmo lo hemos anotado en el acápite anterior, la -efecti-

va- presencia de situaciones jurídicas subjetivas opuestas al dere-
+ .
La palábra «tutdru> es, como indica BIGUAZZI, empleada, fundamentalmente,
para designar dos cosas muy distintas. En efecto, se utiliza dicha palabra como
sinónimo de reconocimiento (rectiur. calificación de juridicidad) que la norma reali-
za respecto de un interés. elevándolo al rango de «presupuesto)) do. Cierta situaciórl
jur(dica subjetiva, a la v:erificación de determinadas condiciones -de hecho-. Así, se
sude hablar de intereses merecedores dé. tutela, para designar a intereses que son
: suséept.Jbles de ser tomados en cuenta por l:f norma a efectos de acordarles situa.:
. ciones· jurídicas subjetivas de ventaja. Pero se utiliza también la referida palabra
como sinónimo de protección que, a manera de reacción, la norma otorga a quien
ha visto fésioriado ~de algún· modo- un interés previamente tomado en cuenta por la
· misma. Así, se suele hablar.de intereses objeto de tutela, para designar a intereses
que son defendidos por d ordenamiento ante una lesión o ante el peligro de que
- ésta se produzca. Ahora bien, conforme lo indica la. autora mencionada, y con ella
la más autorizada doctrina, la palabra «tutela», desde un punto de vista técnico, debe
ser entendida en este segúndo sentido.· En consecuencia, cuando aquí hagaffios
referencia a la (<tutela>> del derecho subjetivo lo haremos tomando en cuenta su
significado estricto (ver: Profili Súlematiri deii'Aulo/ulela Priva/a, Dott. A. Giuffre
Editore,Milano,l971, pág. lO y sgtes.).
163
•
cho subjetivo resulta indispensable, habida cuenta de que las mis-

mas vienen a constituir garantías de su existencia y realización.
Dichas situaciones, sin embargo, no serían verdaderas garantías si
es que, ante su violación, el ordenamiento jurídico no reaccionara
de alguna manera; pues una situación de indiferencia determinaría
la más absoluta irrelevancia -jurídica- del deber, en tanto que nada
habría de imperativo en aquello que puede ser cumplido· o incum-
plido, sin que exista la posibilidad de que, mediante una sanción, se
tienda a la imposición coactiva del resultado que tiende a producir.
.Necesario es, en consecuencia, que aquellas situaciones no

puedan ser transgredidas sin que ello no se traduzca en una res-
puesta -del ordenamiento- «reparadora» que, a título de sanción,
por un lado, y de mecanismo de tutela, por el otro, tenga por obje-
tivo enervar los efectos negativos que la violación dd déber haya
producido e11" la esfera jurídica del titular del derecho <<afectado».
De esto se deduce, por lo tanto, que únicamente se tendrá un ver-·
dadero derecho subjetivo cuando el ordenamiento i.urídico con-
temple, en su favor, mecanismos de tutela destinados a protegerlo
del incumplimiento de los deberes que cumplen la función de ga:
rantía del mismo.
Una vez aclarado este punto; veamos, ahora sí, cómo la exis-
tencia de los mecanismos de tutela incide en la noción de derecho
subjetivo. Para esto, notemos que los referidos mecanismos no
tienen siempre el mismo efecto con relación al interés presupuesto
del derecho subjetivo; pues, dependiendo de la medida en que la
que éste :ie vea «afectado» por la violación de la garantía, aquéllos
trat~rán (i) de éliminar los obstáculos que impiden su plena realiza-
ción o (ii) de obtener en algún modo la satisfacción de la necesidad
subyacente a dicha violación.
164
•
En efecto, cuando la. transgresión del deber lesiona el interés

del titular del derecho subjetivo sin hacerlo desapate,cer, la función
del mecanismo de tutela consiste en eliminar el hecho que causa la
rcfcridalesión, para de esta manera recomponer el estado anterior
dé cosas y permitir la total satisfacción de dicho interés. Tal cosa
ocurre, por.ejemplo, cuando cierto bien es sustraído.. En este caso,
el mecanismo de tutela previsto por el ordenamiento jurídico con-
cede a su propietario la posibilidad recuperarlo y de lograr de esta
forma la desaparición de la anómala situación que, momentánea-
mente, impide la realización efectiva de su interés.
Perc/cuando la transgresión del deber lesiona \!!referido in te-

. rés alpunto d~ hacerlo desaparecer, la función del meeanismo de
tú tela no consiste en eliminar el hecho que provoca tal lesión, pues
ál haber desaparecido el presupuesto del derecho subjetivo,carccc
de sentido' la remoción de la situación anómala. En este caso, la
fundó~ de dicho mecanismo consiste más bien en procurar la sa-
·ti~fac~ión del interés que pudier~ haber surgido como consecuen-
cia de la extinCión del que originalmente existía. Tal cosa ocurre,
por ejemplo, cuando el incumplimiento del deudor causa la des-
aparición del interés del acreedor. En este caso, el mecanismo de
. tutela establecido por el ordenamiento jurídico concede a dicho
acreedor la posibilidad de reclamar, a través del pago de una in·
de:mnización por los daños y perjuicios ocasionados, la realizaei<~n
del interés nace luego del referido incumplimiento.
Ahora bien, más allá de si el interés original permanece o no,

resulta evidente que en cualquiera de los dos supuestos, la viola-
ción ele la garantía d~l derecho subjetivo provoca, en su titular, una
nüeva necesidad y, por ende, un nuevo interés. En los ejemplos
· propuesto~,' la ri.ueva necesidad será recuperar el bien sustraído y
165
•
recibir una suma de dinero que resarza los daños ocasionados por
el incumplimiento de la obligación, respectivamente. Nótese como
esta nueva necesidad no sólo es distinta de la que fundamenta al
derecho subjetivo «afectado», sino que hasta incluso es contraria.
Así, por ejemplo, la necesidad del acreedor de obtener el pago de
una indemnización que resarza los daños ocasionados por el in-
cumplimiento no sólo es diferente a la de obtener la prestación
debida, sino que es opuesta ·a la misma, en tanto que no puede
coexistir con ésta.
Tomando en cuenta esto, y sabiendo que el mecanismo de

tutela del derecho subjetivo es el que está llamado a satisfacer esta
nueva necesidad, éste, aun etiando necesario para la existencia del
derecho subjetivo, no puede formar parte -del contenid~- del mis-
mo. En efecto, si la definición de derecho ~ubjctivo que hemos
adoptado es correcta, el poder de obrar en cierta forma a fin de
satisf~ccr un interés distinto deJ que presupone determinado dere-
.cho subjetivo, no puede pasar a ser parte del contenido de este
Jltit~o: la existencia de justificativos diversos así lo determina.
De este modo, por ejemplo, la facultad que t?do _propietario

tiene de exigir -a otro-la reparación de los daños thatcriales ocasio-
nadós al objeto de su derecho (una casa, un automóvil, etc.) no
integra el contenido de Cste último, en tanto que estos dos ~<Ínstru
mcÍ1tos» rcspo~dcn a intereses distintos, que en este sUpuesto se
traducen en el aprovechamiento del objeto y en que el mismo vuel-
va a tener la configuración material que poseía antes del daño, res-
pectivamente. De ahí, por Jo demás, que aq~éllos vengan configu-
. rados de modo bastante diverso: el derecho de propiedad se tradu-
ce en un «poder» y aquella facultad en una pretensión, recayendo
en consecuencia sobre cosas distintas: el primero sobre el objeto
dañado y la segunda sobre una suma de dinero.
166
•
El derecho· subjetivo
Que quede claro que con esto no se niega la -particular- rele-

vancia que asume el mecanismo de tutela del de,recho subjetivo
para que éste pueda existir, ni que tal mecanismo le corresponde al
individuo que óst'enta la titularidad del derecho subjetivo «afecta-
do»: Lo único que con todo lo expuesto se pretende afirmar es
q~e. al estar el referido mecanismo dé tutela dirigido a satisfacer un
interés distinto -no importa si coligado o subsecuente- al que pre-
supone el derecho subjetivo «afeáado», aquél no puede sirio ad-
quirir relevancia autónoma65 •
Ahora bien, siesto es así ~o sea, si e!'mecanismo de tUtela del

. derecho ·~ubj~tiv; es algo distinto del derecho subjetivo que pro te-
. ge y, e!l. consecuencia, externo al mismo-, ¿cuál es la· natÚrali:za
jurídica c¡úe tiene? La respuesta a esta interrogante no es en reali-
.clac! compleja, pues, dado que "dicho mecanismo se resuelve final-
. mcQte en úna facultad de obrar para realizar un interés propio, el
. . miSIUO tiene naturaleza de derecho subjetivo. En tal sentido, como
derecho subjetivo que es; este {necanismo de ttttela requiere de la
presencia de situaCiones jurídicas subjetivas que, siendo opuestas a
él, garanti.cen ~antó su existencia como su realización. Asimismo,
. requiere también de la .presencia de medios de tutela que, a su vez,
lo protejan de los efectos nocivos que provoca la violación de la
garantía acordada a su favor, salvo, claro está, que la misma no sea
s~sccptible de transgresión.
... En este sentido: BRECCIA. Umberto, BIGLIAZZI, Lina, NATOLI, Ugo,

BUSNELLI, Frnncesco D., op. cit., tomo l, vol. I, pág. 370. Tímidamente: BlANCA,
Massimo, Dirillo Civilt, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1990, vol. IV, pág. 38.
167
freddy Escobar Rozas
2.6. El objeto del derecho subjetivo
El derecho subjetivo requiere tener un referente objetivo res-

pecto del cual se desarrolle la posibilidad de actuar en la que se
traduce. En efecto, como lo indica un reconocido autor66 , es nece-
sario que, para que la facultad de obrar no sea meramente ilusoria,
el «poder» de obrar y de exigir <<recaigan» sobre algo, esto es, versen
sobre un elemento de la realidad, de manera que no queden agota-
dos en el vacío.
Ahora bien, ese algo al que nos referimos es precisamente lo

que viene a constituir el objeto del derecho subjetivo. Así es, por
«objeto» hay que entender aquí no el fin (o finalidad) de uná cosa
sino más bien la materia sobre la cual ésa recae. Sólo tomando ·en
cuenta esto es que se pueden evitar ciertos equívocos, como por
ejemplo el de Candian67 , para quien el interés en conseguir la utili-
dad dada es el objeto del derecho subjetivo. En efecto, si es que
tomamos en consideración la noción finalista de «objeto», es abso-
lutamente claro que objeto del derecho subjetivo es lograr la reali-
zación de un interés tenido como digno por el derecho objetivo.
Pero si es que tomamos en consideración la noción materialista-de
«objeto», no puede concluirse otra cosa que objeto del derecho
subjetivo es eso sobre lo que la facultad contenida en el misino
recae. Así es, cuando 'el sujeto puede desplegar cierto cómporta-
miento sobre determinado bien, es este bien y no un ente dis-tinto
l'UIG PEÑA, Federico, Tratado dr Dmrho Cit•il Español, Ediwrial Revista de Dere-
cho Privado, Ma<lrid, 1958, vol. 1, pág. 283. En el.mismo sentido: CESARINI
Sl'ORZA, Widar, op. di., pág. '692.
" CANDTAN, Aurelio, op. di., tomo!, pág. 214.
168
el referente de actuación de la jaCHI/as concedida. D 1mismo modo,

cuando un sujeto puede exigir determinado com ortamiento -a
otro-, es este comportamiento y no algo distinto él referente de
actuación de la facultas otorgada. Y a tal punto es es o así que cuan-
do el bien deja de existir o cuando el comportami nto deviene. en
imposible, el respectivo derecho subjetivo se extin e.
Ahora bien, una precisión debe hacerse ncces riamente. He-

mos dicho que el objeto del derecho subjetivo es la ntidad sobre la
cual recae la facultad de obrar contenida en el m· mo. Con esta
forma de decir las cosas no pretendemos, empero, s tener que todo
derecho subjetivo termina por resolverse en un «p em clir5:cto so~
bre algo. En efecto, sabemos que hay casos en los
subjetivo consagra la posibilidad de que el propio tit lar pueda satis-
facer su interés a través de la actuación del mism . Este es, por
ejen;1plo, el caso del derecho de propiedad, que al ot gar un conjun-
to de atributos sobre determinado bien, hace posib e que el mismo
propietario sea quien extraiga la utilidad que esper percibir. Sabe-
mos también que hay casos en los cuales el, dcrec o .subjetivo no
consagra la mencionada posibilidad, haciendo dep ndcr de la con-
ducta de ún tercero la efectiva satisfacción del inte és del titular de
ese derecho.· Este es, por ejemplo, el caso del der cho de crédito,
que al otorgar una simple pretensión, no concede tributo alguno
sobre el bien que espera recibir el acreedor. Tenien o presente esta
diferencia de contenido, es notorio que todo dere o subjetivo no
puede tener el mismo .referente objetivo de actua ón. En ciertos
casos, dicho. réferente será un bien (material o in aterial) sobre el
cual se pueda' actuar; mientras que en otros será un conducta sobre
la cual no se pueda actuar, sino tan sólo exigir su cor ct~ realización.
De ahí, pue~, que cuando indicamos qúe el objeto d 1derecho subje-
tivo es eso sobre lo que la facultad «recae>>, hay qu entender la ex-
169
presión no de manera estricta, desde que no todas las facultades recaen

sobre algo, esto es, permiten una actuación sobre un ente. En con-
secuencia, se puede afirmar, con mayor precisión, que el objeto del
derecho subjetivo no es otra cosa que (i) aquello sobre lo cual se
puede actuar o (ii) aquello respecto de lo cual se puede plantaer una
exigencia; o, en otros términos, los bienes, las conductas, etc. 68
Así concebido el objeto del derecho subjetivo, resulta que aquél

viene a constituir el «ente» del cual proviene la utilidad que satisfa-
ce el interés presupuesto de este último 69 •
IV. CONCLUSIÓN
A la luz de las diversas consideraciones expuestas, podemos

concluir lo sigtliente:
· 1. El derecho subjetivo es la facultad de obrar que se tiene

para satisfacer un interés propio. En este sentido, constituye un
medio para eliminar las necesidades que experimenta el hombre y
no un fin en sí mismo.
Dicha facultad puede traducirse en un «podem (entendido este

término en un sentido muy lato) o en una pretensión. Lo primero
ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad
611 De acuerdo: LARENZ, Karl, op. cit., pág. 370 y.371¡ PUIG PEÑA, Federico, loe. di.;
. ESPÍN CA NOVAS, Diego, op. al., vol. !, pág. 240, y sgtes.; GARCÍA AMIGO,
M:mucl, l11stilurionts dt Dtruho CiJ,il, Editorial Revista de Derecho Privado, f\.fadrid,
1979, vol. 1, pág. 253; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, op. cit., vol. !,
pág. 448; TORRENT, Armando, op. cit., vol. 1, primera parte, pág. 168.
" As!: MESS!NETri, Davide, Oggetto dei Diritri, Enciclopedia del Dirítto, Dott. A.
Gi~ffre Editore, 1979, tomo XXIX, pág. 809. ·
170
de realizar su interés mediante un comportamiento propio: Lo

segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrí¡ a un tercero
para lograr dicha realización.
2. El derecho subjetivo requiere de tres entidades que, a pesar

de ser ontológicamente distintas a él, resultan imprescindibles para
su existencia. Estas entidades son el Q) objeto, Qi) la garantía y (iii)
la tutela.
3. El objeto del derecho subjetivo es aquella entidad (material

o inmaterial) sobre la cual «recae» la facultad de obrar, determinan-
do que la misma no sea meramente «ilusoria». Dependiendo del
contenido de la dicha facultad, el objeto será una cosa (incluso
ideal) o una conducta.
4. La garantía del derecho subjetivo es una situación jurídica

subjetiva opuesta a él, que tiene la función de permitir (i) su exis-
tencia y (ii) la realización del interés presupuesto en el mismo.
El deber jurídico general que «obliga» a todo tercero a no inter-

ferir en la efectiva ~atisfacción de los intereses ajenos, constituye una
situación -jurídica subjetiva- necesaria para la existencia de cualquier
derecho subjetivo. El deber jurídi.co particular que obliga a un sujeto
a efectuar cierta conducta o que «somete» a un individuo a la volun-
tad de otro, constituyen situaciones -jurídicas subjetivas- necesarias
para la realización de ciertos derechos subjetivos.
5. La tutela del derecho subjetivo es una situación jurídica

subjetiva de ventaja que nace a modo de reacción del ordenamien-
to jurídico ante la lesión (o el peligro de lesión) de un interés. Di-
cha situación tiene como finalidad (i) eliminar el obstáculo que
impide la satisfacción de un interés o (ii) lograr la satisfacción de
uno nuevo cuando el original hubiera desaparecido.
171
CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO
DE LA RELACIÓN JURÍDICA
-INTERSUBJETIVA-
I. INTRODUCCIÓN
La relación jurídica es, qué duda cabe, uno de los institutos

centrales del Derecho, no en vano en cierto momento de la evolu-
ción del pensamiento jurídico fue considerada como la partícula
elemental a partir de la cual se construía todo el ordenamicnto 1•
Contra lo que pudiera pensarse, sin embargo, no existe. aún

una noción satisfactoria de esta figura, ni mucho menos_una expli-
cación coherente de los alcances de la función que debe cumplir
como instituto ordenador de la experiencia jurídica. En efecto, si
por un lado resulta sumamente cuestionable la idea de que la relatio
se resuelve siempre en un vínculo de cooperación, desde que así
queda, por decir lo menos, notoriamente desfigurado el derecho
real en generaF; por el otro deviene en harto discutible el recurso
De acuerdo con Alessandro LEVI, uno de los más representativos exponentes de la

teoría relacional del Derecho, el concepto fundrunental, central, del ordenamientO
jurídico no era el de deber jurídico, ni el de derecho subjetivo, ni el de norma
jurídica. Para él, el concepto sobre el cual se basaba toda la elaboración sistemática
o científica del ordenamiento jurídico era el de relación jurídica (ver: BOBBIO,
Norberto, Teorla Gtntraldel Dmcho, tr:!ducido por Jorge Guerrero R., Editorial Temis,
Santa Fe de Bogotá, 1992, pág. 16).
El heCho de poner el acento de la noción de relación jurídica sobre la ~gencia de
cooperación no hace otra cosa que colocar en la penumbra a la esencia del derecho
175
)
•
Prcddy Escobar Rozas
de utilizarla para estructurar sectores como el procesal o el admi-

nistrativo, donde las situaciones de controversia o conflicto no pa-
recen susceptibles de ser comprendidas por una categoría cuyo
presupuesto iu!filosóftco todavía vigente reclama la idea de composi-
ción de in ter eses opuestos.
Tomando en consideración semejante contexto, el presente

artículo pretende, a partir de un análisis sucinto de las distintas
teorías que la doctrina ha elaborado sobre la relación jurídica, in-
tentar sentar las bases. de una concepción dcsprejuidada que ter-
mine por eliminar los contornos tenues y equívocos que todavía
delinean a esta figura. Antes de emprender la tarea enunciada una
advertencia debe ser hecha. Por razones de espacio no vamos a
abordar aquí la problemática del rol que debe.asignársele a la rela-
ción jurídica; problemática que en nuestro concepto no puede ser
desarrollada sin antes efectuar un análisis detenido sobre la situa-
ción jurídica -subjetiva-.
real, en tanto <.JUC no se encuentra conexión intersubjetiva alguña que contenga a la

posibilidad de obrar sobre la cosa que procura el bien (11lililas) deseado para la
.atisfacción del interés típico presupuesto por dicho derecho. El resultado es mu-
cho más grave si, como lo ha hecho notar RESCIGNO, se considera que todo
derecho subjetivo se resuelve siempre en una pretensión -lo que equivale a estimar
c¡ue frente a todo derecho existe un deber correlativo-; pues así se termina negándo-
le al derecho real la naturaleza de derecho subjetivo, cosa realmente insólita si se
toma en cuenta que este último instituto fue conceptualmente construido -y políti-
camente justificado- sobre la base del modelo proporcionado por la propri•las (ver:
RESCIGNO, Pictro, Propricta (diritto privato), Enciclopedia del Diritto, Giuffre
Editare, 1988, tomo XXXVII, pág. 276).
176
•
Contribución al estudio de la relaCión jurídica Intersubjetiva-
Il. TEORÍAS SOBRE LA RELACIÓN JURÍDICA
1. La teoría clásica o intersubjetiva
La teoría clásica o intersubjetiva fue la primera que formuló la

éiencia jurídica moderna en torno al instituto que nos ocupa. Su
autor fue Friedrich Carl von Savigny.
Según Savignyl, en la realidad social asistían y se polarizaban

un sinnúmero de vinculaciones o relaciones intersubjetivas. Unos
con orr'os, los individuos se relacionaban incesantemente a fin de
satisfac~r sus propias necesidades y de equilibrar sus propios inte-
reses con los de los cle¡nás. De este proceso nacía, como una .ma-
nifestación de la conciencia jurídica popular, la norma positiva.
' El derecho objetivo, así formado, tenía como finalidad supre-

ma la convivencia social ordenada. Para que dicha -finalidad pudie-
ra ser alcanzada, era imprescindible, sin embargo, impedir que las·
vinculaciones o relaciones intersubjetivas se convirtiesen, produc-
to de los excesos individuales o grupales, en «obstáculos» que en-
torpeciesen el desarrollo de la vida social. Se necesitaba, en conse-
c-uencia, que el ordenamiento jurídico limitara la actuación de los
sujetos en interrelación, definiendo «espacios» fuera de los cu~les
dichos sujetos no pudieran obrar con entera y absoluta libertad.
Cada uno de estos espacios constituía, según Savigny, una relación
jurídica.
SAVIGNY, Friedrich Carl von, Sisttma dt Dmrho Romano Arlt1a/, traducción deJa-
cinto Mesia y Manuel Poley, Centro Editorial de Góngora, Madrid, s/f, tomo I, pág.
259.
177
•
Freddy Eseo bar Rozas
En efecto, para este autor\ una relación jurídica no era más

otra cosa que una vinculación interindividual que, determinada por
una regla de Derecho, confería a los hombres un ámbito de domi-
nio en el cual la voluntad de aquéllos reinaba soberanamente. Cada
relación estaba conformada por dos elementos: uno «materiab>,
constituido por el entramado social o económico que se producía
en la realidad; y otro «formab>, constituido por el «halo» jurídico
que revestía al primer elemento.
Ahora bien, con esta primera noción, la teoría clásica no hizo

otra cosa que confundir la relación jurídica con el derecho subjeti-
vo. En este sentido, quienes siguieron la idea -central- de que tal
relación sólo vinculaba a sujetos, se vieron en la necesidad de pre-
cisar el concepto que Savigny había dado sobr~ la misma. Es así
como la teoría clásica elaboró una segunda definición acerca de la
relación jurídica. Según esta definición, dicha relación no era sino
un vínculo entre dos o más sujetos, en cuya virtud uno de ellos
tenía el derecho de exigir al Toro la realization de cert.' conducta a
la que este último se encontraba obligado 5•
Con esta nueva noción, la relación jurídica no sólo quedó cla-

ramente diferenciada del derecho subjetivo, en tanto que este últi-
mo pasó a ser parte del contenido de aquélla; sino que, además, se
convirtió en la partkula fundamental a partir de la cual se estructuró
el derecho objetivo. De este modo, todas las situaciones en las que
SAVIGNY, Fricdrich Carl von,lot. ti!.

WINDSCHEID, Bcrnhard, Tratado dt Dmtho c;,;/Aitmán, traducido por Fernando
Hinestrosn, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1987, tomo I, vol. 1, pág.
144 y 148.
178
Contribución al estudio de la relación jurídica Intersubjetiva-
era posible hallar algún -grado de juridicidad terminaron encon-

trando una explicación «relacional». Y a tal punto ll7gó esto que de
la antigua distinción entre dérechos subjé.tivos absolutos y. relati-
vos, se pasó a la distinción entre relaciones jurídicas absolútas y
rélativas, siendo l~s primeras aquellas que vinculaban a uri «sujeto
activo» determinado -o determinable- con un «sujeto pasivo» uni-
versal (propiedad etcétera); y las segundas aquellas que vinculaban
a un «S~ jeto .activo» determinado -o determinable- con un «sujeto
pasivo>), también. determinado -o determinable- (obligación
etcétera),
Cod éstos antecedentes, la teoría dásicaganó la adh~sión de

un importante sector doctrinal, que hasta ahora puede considerar-
se predominari'té.
6
·' Comparten esta teoría: DABIN,Jean, Teorla Gmererl del Derecho, traducido pOr Fran~
·cisco Javier· Osset, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pág.· 125;
LARENZ, Karl, Dencho Civil. Parte General, traducido por Miguel hquierdo yMádas-
Picavena·, Editorial Revisia de Derecho Privado, Madrid, 1976, pág. 249;
·PUGL!Ji.TI'I, Salvatore, lnlrodtiCción al Ettudio del Demho e¡,.¡¡, traducción a la se-
~nda edición italiana, Porrúa Hermanos y Cia., México D. !'., 1943, pág. 192 a 195;
CASATf, Ettore y RUSSO, Giácomo, Mimunle drl Din~Jo Priva/o Iinlinno, Unione
Típograflco Ediirice Torinese, Roma, 1947, pál} 8; COSTA, l'austó, Tralla/o ili Filos'!fia
dr/Dirillo, l'ratelli Bocea Editori, Milano, 1947, pág. 145; DE SEMO, Giorgio,
IsJiluzionitÍi Dirillo Priwlo, G. Barbera Editare, F'ttenze, 1952, pág. 94; CARNELUTIT,
Francesco, 1"toniJ. General dtl Dtrtrho, traducción de FranciscO JaViei Üss~t. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pág. 184 y sgtes.; BARASSI, Lodovico,
bulilurionu de Dmcho Civil, traducido por Ramón Garda de Haro de Goytisolo,José
María Bos<:h Editor, Barcelona, 1955, pág. 105 y 106; MESSINEO, l'rancesco, Manual
dt Dmcho Ci!•ily Comercial, traducido por Santiago Sentís Melendo, Edi~iones Jurídi-
cas Europa-América, Buenos Aires, 1955, tomo II, pág. 3 y '5; ROCCO, Alfredo,
Pn·fuipio.r de Derecho Menanh'/1 traducci~n ~e la Re~sta de Derecho fri~d~, Editora
Naclonál, MéxiCo D. E, 1956,pág. 215; ROCCO, Ugo, Ttotia Gtittral ¡¡;¡ PromoCi1•il,
traducción de Felipe de J. Tena, Editorial Porrúa S.A., México D. E, 1959, pág. 31 y
32; DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofía dtl Dtrubo, tradúcción de ·Luis Legáz y
179
•
2. La teoría de la interconexión
La teoría de la interconexión fue elaborada luego que la teoría

clásica fuera dada a conocer por Savigny. Quienes se encargaron
de propu¡..,>narla fueron, fundamentalmente, Andreas Von Tuhr y
1-!einrich Lchmann.
Lacamhra, flosch Casa Editorial S.A., flarcclona, 1980, pág. 401; ZATII, Paolo y
COLUSSI, Vittorio,l imammli di Diriflo Pritoalo, Casa Editrice Dott. Antonio Milani,
Padova, 1989, pág. 68; TRIMARCHI, Pietro, l!titHzioni di Diriflo Prit•alo, Giuffrc
Editore, Milano, 1989, pág. 64; BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina;
NATOLI, Ugo; IlUSNELLI, Francesco D., Dmrho Cit•il, traducción de Fernando
Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, tomo 1, vol. 1, pág.
337; TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, Ma~111ale del Dirillo Prit•ato,
Dott. A. Giuffrc Editore, Milano, 1994, pág. 55; DU PASQUIER, Claude, Introd11r·
dó11 a la Teoría Gmeral dtl Derrrboy ala Filosojia Jmidica, traducido por Juan Bautista de
La valle y Julio Ayasta Gonzáles, Librería e Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, pág. 113;
G RANFIELD, David, Ú1 txperimria Interna del Dmrho. Una ]rmtpmdmria dt la SHh¡t·
lir•idad, traducido por Armando J. Bravo Gallardo con la colaboración de Víctor M.
Pérez Valera y Miguel Romero Pércz, Universidad Iberoamericana, México, D. F.,
1996, pág. 112 )' 113; JAWITSCH, L S., Teoria Gtneral del Dmrho, traducido por
Cristina García, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1988, pág. 186; BITTAR,
Carlos Alberto, Troria Gtral do Dirtilo Ch•il, Forense Universitária, Rio de Janeiro,
n
1991, pág. 14; DINIZ, Maria Helena, Compí11dio dr lntrod11rao Ciínria do Dirrilo,
Editora Saraiva, Siio Paulo, 1995, pág. 459; DOURADO DE GUSMAO, Paulo,
[lttrodnaio al Est11dio do Dirrilo, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1998, pág 243; LEGAZ
Y LACAMfiRA, Luis, llltrodllcrióll a la Cimria dtl Dmrho, Bosch, Casa Editorial,
B;rcclona, 1943, pág. 529; PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Dmrho Cil'il Español,
Editorial Revista de Derecho Privado; Madrid, 1958, vol. 1, págs. 2 a 4; MANTI·
LLA, Benigno, La Relación Juríclica, Revista de Derecho Español y Americano,
l'v!adrid, s/f, año VIl, número 31, págs. 209 a 211; SANTOS BRIZ,Jaime, Dmrho
Cit•il "Jtoria y Prnrtira, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, vol. 1,
pág. 277; CASTÁN TOBEÑAS, José, Dmrho e;,;¡ Espmiol, Com1ín y Foral, Reus
S.A., Madrid, 1982, tomo 1, vol. Il, págs. 11 a 15; BADENES GASSET, Ramón,
Conrrplos Pulldnnu.ntalu dr Drrecho. l~s Rrladonn ]11ddiras Palrimonia/u, Marcambo
Boixareau Editores, flarcelona, 1982, pág. 37; l\IARÍN PEREZ, Pascual, Dmrho
e;,.,¡, EditoriafTecnos S.A., Madrid, 1983, vol. 1, págs. 20 a 22; DIEZ-PICAZO,
Luis y GULLÓN, Antonio, Sistrma de Dmrho Cil•il, Tecnos S.A., Madrid, 1985, vol.
180
De acuerdo con el primero 7, el derecho objetivo regulaba las

relaciones humanas, asignando a cada individuo una esfera de po-
der en la que su voluntad era determinante. Para'que esta esfera
pudiese existir; era necesario empero que el Derecho impusiese
deberes tendientes a su protección. ·
Ahora bien, cuando se hablaba de relaciones jurídicas no se

aludía, según Von Tuhr, a entidades normativa y abstractamente
creadas, sino más bien a relaciones «humanas)) qúe el ordeo:amlen~
Il, p'ág$. 49 y 50; LACRUZ BERDEJO,José Luis, Nodonude Dmrbo Civil Patrimo-
nial t[ntroducción al Derecho, José María Bosch Editor S.A., Barcelona, 1991, pág: 63;
TORRENT, Armando, lnstt~udontJ de Dmcbo Prit•ado, NEO Ediciones S.A., Madrid,
1994, "ol. I, paite 1, págs. 159 a 161; HERVADA,Jnvic.r, Lecciones Propedéuticas
de Filosolia del Derecho, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1995,
pág. 244; GOLPSCHMIDT, \Werner, lntrod11cción al Derrrbo, Aguilar, Buenos Aires,
. 1960, pág. 241; SMITH,Juan Carlos, El Concepto de Relación Jurídica, Anales de la
Fac.;¡tad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata,
tomó XXV, 1966; pág. 284 a 286; ROJINA VILi.EGAS, Rafael, Introducción al Dere-
cbo, Editorial Porrúa S.A., México, 1967, pág. 135 y sgtes.; REALE, Miguel,.lntroduc-
cióJ~ al Dt.ruho, traducción de Jaime Brufau Prats, Ediciones Pirámide .S~A., _Madrid,
1979, págs. 172 y sgtes.;TORRES LACROZE, Federico y PATRICIO MARTÍN,
GUillefmo; /Üam1al de lniroducció11 al Derrtho, Abelcdo-Pcrrot, RuCnos Aires, ·1983,
'p:íg. 235; GATTI, Edmundo, Dmrbos Suhjrtimry Rrkuioms Jmidirn.r, Ahc!cdo-Pcrrot,
Buenos Aires, 1992, pág. 21; BULLARD, Alfredo, ¡..,,
Relación Juridico Palrimo11ial
Reo/u vs. Obligaciones, ARA Editores, Lima, 1991, págs. 122 y 123. ·
EstR postura tambiéri ha. sido consagrada legislativ:tincntc. El ejemplo más ilustia-
tivo de dicha consagración lo proporciona el actual Código Civil cubano, que en sus
articulas 22 y 23 Uega a contemplar una definición de la relación jurídica. De acuer-
do con el primer articulo, «Tiene el carácter de jurídica la relación entre personas a
la que la ley le atribuye efectoS». De acuerdo con el segundo, <<Los elementos de la
relación jurídica son: a) los sujetos que intervienen en ella; b) el objeto; y, e) Ia causa
que la generro>.
VON TUHR, Andreas, Derecho Civil Ttoria Gmtral del Dmcho Civil Alemá11, traduci-
.do por Tito Ravá, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1946, tomo I, vol. I, págs. 155
a 157.
181
to encontraba formadas y a las cuales únicamente les daba cierto

efecto jurídico. Que esto fuera así no significaba, sin embargo, que
aquellas relaciones no pudieran establecerse entre personas y luga-
res, o entre personas y cosas. En efecto, según este autor, eran
verdaderas relaciones jurídicas tanto la vinculación que existía en-
tre la persona y su domicilio como la que había entre el propietario
y el bien sobre el que recaía su derecho. ¿La razón? Muy simple:
las referidas vinculaciones constituían «fenómenos» de la vida a los
cuales el ordenamiento les daba efectos.
De acuerdo con el segundo 8, la relación jurídica nO era sino

aquella vincl1h.tción de la vida social que el Derecho con~ideraba
«relevante» y que, por este motivo, devenía en objeto de regulación
positiva. Ahora bien, tal relación consistía, en algunos casos, en
tma reglamentación en virtud de la cual un sujeto qÚedaba obliga-
do a efectuar cierto comportamiento en favor de alguien distinto; y
en otros, en una permisión en virtud de la cual un individuo queda-
ba facultado para efectuar cie~to c~mportamiento sobre un bien.
Lo primero ocurría, por ejemplo, en la obligación, desde que el
deudor tenía que ejecutar una prestación a favor del acreedor. Lo
segundo ocurría, por ejemplo, en la propiedad, desde que el pro-
pietario podía disponer libremente de la cosa. En este sentido,
podía concluirse que la relación jurídica no era sino la vinculación
ordenada por cf Derecho hacia -otras- personas o hacia cosas 9•
LF.H.MANN, Hcinrich, Pnrlt Gtntra/, traducción de José María. Navas, Editorial

Rc\'Ísta de Derecho Privado, Madrid, 1956, vol. I, pág. 116.
LEHMANN, Heinrieh,/or. rit.
182
••
Contribución al estudio de la relación jurldica Intersubjetiva-
3. La teoría normativa ·
La teoría normativa constituyó el tercer intento que la docti:i~

na realizó en su propósito de d.efinira la relación jurídica. Quienes
la propugnaron fueron Francesco Bernardino Cicala,-Domenico
Barbero, Hans Kelsen y Hans Nawiasky.
Según Cica! a10, a partir de la elaboración de las teorías anterio-

res, era comúnmente aceptado que la rciación jurídica constituía
un vfncúló entre el individuo y el mundo exterior (conformado
por los sujetos y las cosas). Del ffiismo modo, era comúnmente
aceptad~_) que ~1 derecho subjetivo coristiti.Úa el pilar sobre el cual
se sostérlÍa dicha relaCÍón. Ahora bien, se preguntaba este autor si
' '
es que con estas teorías era posible explicar la relacion existente

éntre un sujeto de derechos y los derechos subjetivos de los cmiles
era titulár.. A ello respondía de modo negativo, rec~nociend~ que
la única forma de superar el obstáculo p;esentado era considerar a
la relación jurídica ccimo vínculo gnoseológico entre el sujeto de
derechos y el creador de los derechos subjetivos que le correspon-
dían a aquél. ·
· Enconsecuencia, de acuerdo con Cicala11, de relación jurídica

sólo se pqdía, hablar para señalar a una entidad de consistencia pu~
ramente.ideal, cuya función consistía, no en vincular aLsujeto de
derechos con el exterior, sino en vincular al ffiismo con el ordena-
,. CICALA, citado por: SMITH,Juan Carlos, op. cit. pág. 268;

11
CICALA, citado por: PALAZZOLO, Vincenzo, La Teoria del Rapporto Giuridico,
Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Casa
Editrice Dott: Francesco Vallardi, 'Milano, 1946, anno XL:iv, parie ·prima, pág.
582. ' ...
183
•
miento jurídico; cosa que por lo demás se producía cada vez que
aquél, voluntaria o involuntariamente, «entraba» en uno de h;)s su-
puestos previstos por el referido ordenamiento como hechos de-
terminantes de efectos -jurídicos-.
De acuerdo con Barbero 12, la definición más difundida de la

relación jurídica era aquella que la concebía como vínculo o nexo
en,tre do~ o más sujetos, uno. de los cuales estaba investido de un
poder sobre el <;trci o contra el oi:ro. Semejailte concepCión no
podía, sin embargo, ser aceptada, debido a que los individuos, den-
tro e\ e! ordenamiento jurídico, no e~taban el uno sobre el otro, ni
podían, cúal animales, lanzarse el uno contra el otro. A sl! enten-
der; los individuos debía\'! e'star el tino con el otro, en colaboración
reCíproca y todos sub ti1re. En tal sentido, para este autor la relación
jurídica no era otra cosa que la vinculación distcnte entre -cada
uno de- los individuos y el ordenamiento jurídico. Las relaciones
que aquéllos establecían entre sí no eran inás que simples «reÍacici~
nes de hecho».
Según Nawiasky 13, las normas de derecho objetivo prescri-

bían a los sujetos a los que se dirigían determinado comportamien-
to externo bajo saneión <<coactiva>>. En este sentido, los destinata-
ri~s de tales hormas, por el solo hecho de serlo, se veíaninmersos
en una situación de necesidad (o de deber). Ahora bien, era indu-
dable, para este autor, que al imponer la norma cierto deber, de
" BARBERO. Domenico, .fiiitma dt Dmrho Priwdo, traducción de Santiago Scntfs

Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, tomo ( pág.
150.
" NA\VIASKY, Hans, ~Ftorfa Gtneral del Dtrecho, traducción de José Zafra Valvc:rdc:,
Ediciones Rialp S.A., Madrid, 1962, p:íg. 214 a 216.
184
•
algún modo revelaba la existencia de una vinculación, esto es, de

una relación. Tal vinculación, por otro lado, tenía ~fectos jurídi-
cos. En consecuencia, la relación jurídica de la que la doctrina
tradicional hablaba era, en realidad, la que vinculaba al sujeto gra-
vado con el deber y al autor de la norma que lo imponía (esto es, al
Estado o a quien hiciera sus veces). ·
Finalmente, dé acuerdo con Kelsen 1\ la idea de que la rela-

ción jurídica era una «relación social» que los hombres creaban y
que el Derecho simplemente reconocía, era totalmente insosteni-
ble, ya que·se basaba en una visión iusnaturalista del fenómeno jurí-
dico .. Para este autqr, antes de la norma jurídica no existía Dere-
cho alguno. En tal sentido, solamente podía hablarse de relación
jurídica cuando, en el contexto del derecho objetivo, sé &visaba,
no ·u~a r,elack'm entre sujetos, sino más. bien una rclació~ en.tre
«hechos». (supuesto y consecuencia) prevista por alguna norma ju-
rídica. ·
4. La teoria de la homogeneidad
La teoría de la homogeneidad fue creada por Luigi Bagolini,

constituyendo, una vez producida la primera «crisis» de la relación
jurídica 15 , .el primer intento por redefinir su cstructtira y de este
KELSEN, Hans, Ttoria Gmtral del Ertado, traducido por Luis Lcgaz y Lacambra,
Editora Nacional, México D. E, 1959, pág. 109.
Lu~go de ser considerada como «criterio fundamental de cali(ic~ción jurídica», ca-
"
paz de comprender e incluso describir con fines didácticos cual<1uier rama del De-
recho (teorías clásica y de Ja interconexión), la relaci6n jurídica atravesó por una
serie de .etapa.s críticas que teqninaron por redefinir no sólo su concepto sino tam-
bién la función que debía cumplir. La primera «crisis» se produjo cuando un impor-
tante sector doctrinal (Hartni.ann, Camarata, Nicoló, Barbero, entre otros) cucstio~
185
•
Fr~ddy Escobar Rozas
modo situarla nuevamente en el lugar que hasta entonces había

venido ocupando.
Según Bagolini 16 , la relación jurídica no podía vincular dos

elementos heterogéneos como eran, de un lado, el deber jurídico;
y, del otro, el derecho subjetivo. En su opinión, la vinculación en la
que toda relación se resolvía debía tener como términos a dos en-
tidades entre· sí homogéneas. Consideró, por ello, que únicamente
se podia hablar de relación jurídica cuando existía un «nexo» entre
dos o más derechos subjetivos, pertenecientes a dos o más perso-
nas.
Para sostener esta construcción teórica, Bagolini inténtó de-

mostrar que cada vez que un derecho subjetivo y un deber jurídico
se vinculaban de manera «correlativa», existían otro derecho yotro
deber colocados de forma inversa respecto de los primeros. 'Así,
en la obligación, por ejemplo, además del derecho del acreedor de
«recibir» la prestación y del deber del deudor de ejecutada, eJcisffa
nú la recíproca ~orrespOndcncia de los términos de la relación -o sea, del qerccho

subjcth·o y del deber jurídico (teoría clásica)-; sosteniendo que por io menos .en el
ámbi10 obligacional el derecho y el dCber no tenían contenidos recíprocos, desde
(¡u e distintas figuras (pago por tercero. pago al acreedor aparente etcétera) demos-
traban <¡ue el primero podía realizarse sin c¡ue el segundo se acn'1c y que, viceversa,
el segundo podía actuarse sin que el primero se realice (para una comprensión cabal
de semejante planteamiento: NICOLÓ, Rosario, L' adempimento deli'Obbligo Altrui,
Raccolta di Scritti, Dott. A. Giuffre Editorc, Milano, l980, pág. 1073 y sgtes. Para
una sesuda crítica: CASCIO, Salvatore, Estinzione di:ll'Obbligazione per
Conscguimento dello Scopo, Dott. A. Giuffre Editare, Milano, 1938, pág. 138 y
sgrcs.).
l\J\G( )l.INI, l.uigi, Notas/lrrrra dt la Rtladón Juridira, traducción de Prancisco Elias
de Tejada, Anuario de Derecho Civil, Madrid, MCML, tomo lll, fascículo !, pág.
ü
186
un derecho del deudor a liberarse y un deber del acreedor de co-

operar para que el deudor recupere la libertad que había perdido al
asumir dicha relación 17• '
Según este autor, umcamente los derechos subjetivos

«inversamente» colocados podían ser parte de una relación jurídi-
ca. Los deberes jurídicos a ellos vincUlados eran simples mecanis-
mos de conexión de tales derechos. En este sentido, y en el con-
texto del ejemplo propuesto, el derecho de recibir la prestación y el
derecho de liberarse de la deuda eran los únicos términos que po-
dían quedar vinculados por la obligación18 •
Ahora bien, que la relación jurídica constituía un víncUlo en-

tre dos -o más- derechos subjetivos no podía, de acuerdo con
Bagolini, ser ·objetado en base al argumento de que el deudor no
tenía derecho alguno a lograr su liberación -en tanto que un terce-
ro podía, incluso contra la voluntad de aquél; liberarlo mediante el
cumplimiento de la prestación, lo que significaba admitir. que tal
derecho era susceptible de ser «actuado» (forzadamente) por per-
sonas distintas a su titular- 19• Así es, de la circunstancia de que un
tercero pudiese liberar al deudor aun contradiciendo la concreta
voluntad de éste, no se podía deducir la inexistencia de un derecho
subjetivo a la liberación; en tanto que lo único que realmente im-
portaba, aefectos de la configuración de tal derech~, e~a la volun-
tad presupuesta por la· norma que lo consagraba y no la voluntad
. (psicólógiea) del deudor especifico. En este sentido, toda libera-
17 BAGOÚNI, Lwgi, op. di., pág. 14.

18 · · BAGOUNI, Luigi, /oC: di.
BAGOLINI, Luigi, op. di., pág. 15.
"
187
•
ción del deudor era «Voluntaria>>, desde que la norma que concedía
la posibilidad de alcanzarla presuponía una voluntad objetiva diri-
gida a la consecución de la desaparición de la necesidad que afecta-
ba al deudor. Por lo tanto, el concepto de derecho subjetivo no se
veía ~en este caso- afectado ni siquiera cuando los terceros, aun en
contra del querer del deudor, cumplían la prestación y «ejercían»
de este modo el derecho que aquél tenía a su liberación 20 •
5. La tcoria de la complejidad
La teoría de la complejidad constituyó el segundo intento rea-

lizado por la doctrina con el fin de reformular el concepto de rela-
ción. júrídii:·a y' lograr; de e·sta manera, que la misma v~elva a ser
éo~~iclerada ~omo elemento c~ntral del Den;cho 21 • El autor de
esta teoría fue Pcrnando López de Zavalía.
ScglÍn López de Zavalía 22; la relación jurídica no era sino un

conjunto de conexiones unificadas· en torno á un núcleo funda~
mental, que a su vez se traducía en una conexión entre un indivi-
'" Bi\GOL.INI, Lui~i. lor. ril.

21
La teoría de la complejidad intentó superar la crisis que produjo la demostración de
la oponibilidad trga fJIJIIUJ de todos los derechos subjetivos; demostración que deter-
minó que las teorías anteriores -fundamentalmente la clásica- se vieran imposibilita-
das de mantener la distinción entre relaciones ((absolutas>> y {(relativas>>, en tanto que
el presupuesto del cual partían había quedado destruido con la admisión del pre-
cepto que obligaba a cuaktuier tercero a no frustrar la satisfacción del interés presu-
puesto en cada uno de los derechos reconocidos por el ordenamiento (para una
clara. exposición l1e las distintas teorCas que 'afirmaron la oponibilidad tr,Yp onmu de
todos los derechos subjetivos: BUSNE.LLI. Prancesco Donara, La Lesione del
Credito da Parte di Terzi, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1963, pág. 7 a 48).
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Dmrhoi Rralu, Zavalía Editor, Buenos Aires,
1989, tomo 1, pá~s. 15 )' 16.
188
•
duo, considerado como fin; y un ente exterior a él, considerado

como medio:
,.
Ahora bien, esta relación, que vinculaba a un individuo (i) con
otros individuos y (ii) con cosas, estaba conformada por dos lados:
ci intern~ y el externo. El primero difería según se tratara de rela-
ciones personales o reales. El segundo, en cambio, se mantenía
siempre' constante23 •
En efecto, el lado interno en las relaciones personales estaba

constjtui~o por un vínculo jurídico entre un sujeto activo yun su-
jeto pasivo. De ellos, el primero tenía un derecho, mientras que el
segundo tenía un deber. Este lado no era; sin embargo, simple, en
tanto que. estaba conformado, a su vez, por otros dos vínculos: el
del débito
..
'
(.\'cbu/d)
-- . y el de .la responsabilidad
.
(Hriftmt~.
.. '
De los dos,
el primero -esto es, el vínculo del débito- era de carácter
intersubjetiva, ya quecontenía, P?run lado, el derecho a exigir una
prestación; y, por el otro, el deber de ejecutarla. El segundo -o sea,
el vínculo de responsabilidad- era en cambio de carácter subjetivo-
objetivo, ya que contenía, por un lado, un derecho a «ejecutan> el
patrimonio del deudor; y, por el otro, un estado de sujeción patri-
moniaF4.
Por su parte, el lado interno en las relaciones reales estaba

constituido, en algunas casos, por un vínculo entre un sujeto y una
cosa; y, en otros, por un vinculo entre dos sujetos que se agregaba
a un vínculo subjetivo-objetivo (el de la responsabilidad). Lo pri-
mero ocurría por ejemplo en el caso de la propiedad, en tanto que
2.1
i.ÓPEZ DE ZAVALÍA; Fernando, op. cit., tomo!, pág. 2B.
LÓPEZ DE ZAVAÚA, Fernando, op. cil., tomo 1, págs. 31 y 32.
189
•
aquí el derecho se ejercía directamente sobre una cosa. Lo segun-

do ocurría por ejemplo en el caso del derecho real in facendo, ya que
aquí el titular del mismo veía satisfecho su interés con la actuación
de un sujeto pasivo. En este caso, sin embargo, había que tener en
cuenta que la actuación de dicho sujeto se hacía a título de «cum-
plimiento de una carga», mientras que la actuación del sujeto pasi-
vo en las relaciones personales se hacía a título de «cumplimiento
de un deber»25 •
En cuárito aliado externo, que tenía una configuración unívoca,

López de Zavalía sostenía que estaba conformado por un conjun-
to de vínculos que conectaban al sujeto activo de los vínculos in-
ternos con una pluralidad indeterminada de sujetos, los mismos
que estaban sometidos al deber jurídico general de no transgredir
los vínculos internos de toda relación jurídica·. El lado externo
constituía una consecuencia lógica y necesaria del lado interno, ya .
que el ordenamiento no podía instaurar determinado enlace -inter-
no- y, a la vez, autorizar a todos a no respetarlo26 •
111. ·RECONSTRUCCIÓN DE LA FIGURA
1. El modo de configurarla (apreciaciones críticas)
1.1. La intersubjetividad
El término relación jurídica denota «Vinculación jurídicamen-

te reconocida». Como bien se ha hecho notar27 , en un sentido
LÓPEZ DE ZAVALÍA, remando, op. rit., tomo!, págs. 35 a 40.

"'
21
LÓPEZ DE ZAVALÍA, remando, op. rit., tomo 1, págs. 28 y 29.
d'AVANZO, Walter, J¡fituziolli di Dirillo Cili/,, Orimtammli, Rom~. 1945, tomo 1,
pág. 14; SANTORO-PASSARELLI, rrancesco, Diritti Assoluti e Relativi, Encielo-
190
•
Contribución al estudio de la relación jurídica Intersubjetiva·
amplio, relación jurídica puede ser tanto aquella que vincula a una
persona con otra, como aquella que vincula a una persona con una
cosa, a una persona con un lugar etcétera. ,.
Una concepción como ésta, sin embargo, no ha merecido la

aceptación -general- de la doctrina contemporánea. Las razones
que han provocado ·su rechazo son fundamentalmente dos. En
prirrier lugar, se ha afirmado que el derecho (objetivo) únicamente
rige las relaciones humanas, de lo cual se deduce que aquellas rela-
ciones existentes entre el hombre y los seres no sensibles no pue-
den llegar a ser j~rídicas 28 • En segundo lugar, se ha dicho que la
relación jurídica supone siempre un poder y un debef recíproca-
mente vinculados, y que de ninguno de estos «institutos» puede ser
titular una cosa o un lugar29 • ·
Semejantes razones, de innegable origen kantiano, no son,

empero, lo suficientemente válidas para que se considere inexacta
la noción amplia de relación jurídica. En efecto, cuando se afirma
que existe esta relación tanto en el caso de un vínculO eritre persa-
pedii del Diritto', Giuffri: Editore, 1964, tomo XII, pág. 751; PALAZZOLO,
Salvatore, Rapporto Giuridico, Enciclopedia del Diriito, Giuffre Editore, 1987, tomo
XX.'CVIll, págs. '293 y294; ALPA, Guido y BESSONE, Mario; ElnmÍIIi di Diritto
. CM/e, Dott. A. Giuffrc Editore, Milano, 1990, pág. 23; RODRIGUEZ-ARIAS
BUSíAMANTE, Lino y PEIDRÓ PASTOR, Ismael, Teoría del Deber Jurídico y
del Derecho Subjetivo, Revista Gen~ral de Legislación )• Jurisprudencia, año XC!Il,
tomo xV, número 3, pág. 278; LÓPEZ DE zAVAUA, Fernando, op. tit., pág. 19.
" En este sentido: CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo, op. cit., págs. 7 y 8; PUIG
PEÑA, Federico, op. tit., vol. !, págs. 2 a S; ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Mant~al de
Dtmho, Civil Espatiol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, vol. !,
pág. 227; BULLA RO, Alfredo, op. cit., págs. 107 y sgtes.
" En este sentido: CASATI, Ettore.y RUSSO, Giacomo,/or. cit.; DE SEMO, Giorgio,
op. tit., págs. 94 y 95; ESPÍN CÁNOVAS, Diego, loe. tit.
191
•
nas como en el caso de un víncuio entre personas y cosas -o entre

personas y lugares-, en modo alguno se pretende sostener que el
derecho objetivo deja de ser una forma de control social y, por con-
siguiente, un medio de «regulación» de la conducta humana. En
realidad, reconociendo que solamente es posible hablar de Derecho
en un contexto de «intersubjetividad», es perfectamente factible ha-
llar vínculos que, uniendo ttrminos entre sí diversos -como son las
personas, las cosas, los lugares etcétera-, poseen el atributo de la
juridicidad del cual obtienen su naturaleza de relaciones de Derecho.
Así, si se- piensa en el vínculo existente entre una cosa «princi¡nb> y
otra «accesoria», o en el vínculo que hay entre una persona y un lugar
(nacionalidad, domicilio), fácilmente se comprobará que la relación
jurídica no necesariamente vincula a sujet0$ 30 • -
·'
11
!...1. tinica mtmem de contradecir esto que se afirma es desconociendo la eficaci~
jurídica ~le los vínculos indicados. Semejante actitud, sin embargo, carecería -del
más mínimo respaldo positivo. Para despejar cualquier duda al respecto, piénsese
en el SiJ..rtlicnte caso cxtr.tído de la realidad: una empresa dedicada a ~a comerciali?.ación
de hehidas gasesosas Oa ~<empresa>)) celebró con una asociación pro-vivienda Oa
((asociaciün,>) un contrato en cuya virtud la primera quedó autorizada a utilizar, para
lincs publicitarios, un panel instalado en un terreno de propiedad de la segunda.
Transcurridos algunos mese~ y antes de que el pla:wdel contrato expirara, la asocia-
cilm procedió a retirar unilateralmente los avisos <JUC había colocado ~a emp~esa en
el panel publicitario. Ante tal hecho, la empresa planteó un interdicto de recobrar.
Ahora bien, tomando en consideración que el artículo 921 del Código Civil esrable-
cc que \micamente el poseedor de bienes muebles inscritos o el de bienes inmuebles
está facultado a interponer acciones posesorias e jmCrdictos, ¿podía la empresa
pretender por la vfa del interdicto la tutela de su interés? Veamos. Un panel publi.
citario, como se sabe, es un bien mueble que una vez instalado en cualquier bien
inmueble se convierte, por disposición del artículo 888 del Código Civil, en acceso-
rio ·de este último. La acccsoriedad de un bien respecto de otrO no determina, ~in
cmb:ugo,la pérdida de la individualidad del primero. En efecto, la norma citada no
sólo establece que el bien accesorio Sigue conservando su individualidad sino que
incluso reconoce la posibilidad de que el mismo sea objeto de derechos singulares.
192
•
Asimismo, cuando se afirma que la relación jurídica puede

vincular, incluso, a una persona con un lugar o con una cosa31 , en
modo alguno se quiere decir que el lugar o la cosa tienen algún
deber para con el individuo. Ello sería un absurdo. Sin embargo,
1 que el lugar o la ·cosa rio estén gravados con un deber no significa
que ambos no puedan ser términos de una relación jurídica: la idea
de que ésta necesariamente se resuelve en el binomio derecho sub-
1 jetivo ~ deber jurídico no sólo es errónea -desde. que derecho y
¡
deber no son las únicas entidades ideales que agotan el espectro de
las situat.:iones jurídicas subjetivas-, sino también apriorística. Así
es, ¿porqué razón los términos de una relación jurídica tienen que
ser situaciones jurídicas subjetivas? ¿No puede, acaso, constituir
una relación jurídica el víriculo existente entre el derecho subjetivo
y su objeto?. Nótese que de negarse esto, no podría afirmarse que
hi obligación e5 una relación jurídica. En efecto, el objeto del dere-
·En realidad, de acuerdo con el artículo 889 del mismo cuerpo normativo, dúnico
Cfecío qJe se deriva de la accesoriedad es -de ser procedente- el cambio de la con-
dición (mueble o inmueble) original del bien accesorio en función de la que tenga el
principal. Ahora bien, en el caso analizado semejante efecto significó considerar
<cinmucble>> al panel publicitario y, por lo tanto, admitir la legitimación de la empresa
para interponer el interdicto de recobrar. En consecuencia, de acuerdo con una
visión desprejuiciada del asunto no sé puede ignorar que, en apliCación de las nor-
mas citadas, dos bienes }úódicamente independientes réstiltaron recíprocamente
vinculados y que; corno consecuencia de ello, uno cambió de condición juódica,
pCnhitiCndo di: este modo la actuacióh d.C un inccaniSnio de tutela abStracto como
·es el interdicto. Como se. podrá advertir, demostrár la irrcleV:tnciá jurídica del
víncUlo entre 'el panel publicitario y el terreno es, a la luz del derecho positivo, una
tarea imposible de realizir.
" La afirmación 'de que existe rélación.. jurídica: entre una persona y una cosa es, en
realidad, un·a siínple forma de aludir a la relación (vil1culadón) exiStente entre cierta
situación jtiódica subjetiva(el.derecho de propiedad, por ejemplo) y el objeto sobre
el cual dicha situación recae.
193
•
cho de crédito es, como se sabe, la prestación 32 • Ésta, a su vez, no

es otra cosa que el «contenido>> de una situación jurídico subjetiva
determinada: el deber. En tal sentido, la obligación, como relación
jurídica, no es más que un vínculo que une a un derecho subjetivo
(derecho de crédito) con su objeto (deber jurídico -patrimonial y
específico-). Claro, lo que ocurre es que, como dicho derecho y su
objeto son situaciones jurídicas subjetivas ·-esto es, situaciones jurí-
dicas que solamente surgen en «cabeza>> de suje-tos de derecho-, se
dice, sin mayor preocupación, que «la obligación es entre sujetos».
Pero esto, evidentemente, resulta exacto sólo en la medida en que
los sujetos sean efectivamente titulares de situaciones jurídicas sub-
jetivas (esto es, del derecho y del deber que constituye su objeto).
Si es que carecen de ellas, no surgirá obligación alguna. Por consi-
guiente, desde un punto de vista interno -o <;structural-, la obliga-
ción no es otra cosa que un vínculo que une un derecho subjetivo
con un deber jurídico, esto es, un vínculo que <<conecta>> a una facultas
al;mdi con su referente objetivo de actuación.
Ahora bien, si esto es así, o sea, si la obligación constituye un

vínculo entre el derecho subjetivo de crédito y el objeto sobre el
" Sobre el objeto del derecho de crédito la doctrina comparada ha debatido ardua-
mente, al punto que l]Uicncs se ocuparon de csn1diar este: tema llegaron a elaborar
una multiplicidad de planteamientos que: sólo con wan esfuerzo de sistematización
. pueden 5er .agrupados en ocho teorías, a saber: (i) la teoría personalista; (ii) l:i teoría
realista; (iii) la teoría de la carga; (it~ la teoría del dé~ito y la responsabilidad; Mla
. teoría del bien debido; (ti) la teoría de la tolerancia; (t•ii) la teoría neosubjetiva; y, (t•iii)
la teoría de la integración. Ni la considerable dificUltad del tema ni la proliferación
de postuhtdos impidieron, sin embargo, que la doctrina finalmente alcance el con-
sem;o dc:;e"do, de modo (.1ue se puede afirmar, sin temor alguno, que, sa.lvo unas
p.ocas e~cepcioncs, actualmente se considera a la prestación debida como objeto del
derecho de crédito.
194
•
cual recae, ¿porqué no puede ser una verdadera y propia relación

jurídica el vínculo que hay entre el derecho de propiedad y el obje-
to sobre el que recae? Se dirá que no puede ser ufia verdadera y
propia relación jurídica por el simple hecho de que el derecho ob-
jetivo únicamente regula el comportamiento -interrelacionado- de
los seres humanos, lo que no puede realizarse en este caso, en tanto
que existe un solo comportamiento a «regular»: el del propietario 33 •
Pero este argumento, qué duda cabe, es inidóneo para responder
negativamente a la pregunta formulada. En efecto, si bien no es
posible poner en duda el hecho que, al tener como finalidad el
logro de la pacífica y justa convivencia entre los seres humanos, el
derecho. ~bjecivo sólo se explica en una situación. de convivencia,
no parece igualmen-te indudable el hecho que, en su afán de alcan-
zar la finalidad.<~deseada>>, aquél únicamente se sirva de preceptos
que establezca~ los comportamientos que unos deben de tener
frente a otros.. Así es, resulta claro para nosotros que el Derecho
también puede servirse, como efectivamente lo hace, de preceptos
que establecen los comportamientos que se deben o que se pue-
den.observar hacia las ·cosas, los animales etcétera34 • En estos ca-
J)
KELSEN, Hans, op. iit., pág. 190.
" Que el Derecho establece conductas que deben o que pueden desarrollarse respec-
to de cosas, animales etcétera, es algo de lo que no puede dudarsc. Así, por ejemplo,
el derecho de propiedad no es sino un conjunto de facultades que el ordenamiento
jurídico concede sobre un «bieru>. A este respecto, conviene puntualizar que no se
puede sostener válidamente, como lo pretende KELSEN, que la propiedad «... no
consiste sino en las normas que sancionan con pena y ejecución los actOs de dispo-
y
sición y goce sobré cosa ajena en la posibilidad concedida al propietario de pro-
vocar unilateralmente, mediante una simple manifestación de su voluntad (...) la
consecuencia jurídica contra el infractom (op. cit., p:lg. 190) (el énfasis es nuestro);
pues, si así fuera, las referidas fácultades solamente tendríim júridicidad en caso que
no sea el propietario quien las ejerza, lo cual resulta a todas luces absurdo.
195
•
sos, la Hnalidad mencionada no es obviada, desde que así se promue-

ve un estado de cosas que, desde una perspectiva general, es consi-
derado deseable y útil a los Hnes de una ordenada coexistencia35 •
En consecuencia, al no ser cierta la aflrmación de que el De-

recho sólo regula el comportamiento interrelacionado de los seres
humanos, no es posible, en base a l~s razones críticas que han sido
expuestas, rechazar la idea de que el vínculo existente entre el dere-
cho de propiedad y el objeto sobre el cual recae constituye una
verdadera y propia relación jurídica.
La conclusión de que la relación jurídica no se instaura única-

mente entre personas no debe, por lo demás, causar asombro; pues
entre nosotros no es desconocida la existencia de institutos que
alberguen fenómenos en los que no sea posible divisar comporta-
" Resulta significativo comprobar como esta consideración es finalmente reconocida

por quienes se resisten a aceptar la idea de que la rrlatio vincula términos heterogéneos.
Así, por ejemplo, DABIN, uno de los máximos exponentes de la teoría clásica o
intersubjetiva, llega a admitirla afirmando que «Es, pues, un error representarse el
mundo del derecho, a pretexto de que rige las relaciones de los hombres entre sí, a
modo de una red de lazos de derechos y obligaciones entre personas determinadas.
E~;;\ representación simplifica la complejidad de las relaciones humanas, que llevan
consigo no solamente relaciones inmediatas, con sujetos activos y pasivos lirriitados
desde c1 primer momento (...) sino también relaciones más indirectas," más inciertas
con sujetos ilimitados desde d primer momento(...) Más aún, hay reglas de dere-
cho que, aunque partiendo de la hipótesis general de las relaciones huma-
nas no_crean regla alguna de derecho ni entre personas determinadas, ni
entr~ indeterminadas: la regla .dicta ~implemente una solució~_t obligatoria
en materias que, de cerca o de lejos, interesan a las relaciones humanas>> (op.
rit., pág.. 128 y 129) (d énfasis es agregado). Como se podrá advertir, a pesar de que
este autor no traiciona sus ideas en lo concerniente al concepto de rtlatio que defien-
de, admite expresamente que el derecho objetivo contiene pr~ceptos que en modo
alguno vinculan a los individuos.
196
•
miento humano alguno. Así, si se, tiene en cuenta el concepto de

«hecho jurídico» que la doctrina pacíficamente ha adoptado, se ad-
vertirá que en él se han comprendido tanto condu~tas («negocios
jurídicos>> y «actos jurídicos en sentido estricto») como aconteci-
mientos en los que no interviene el hombre («hechos jurídicos en
sentido estricto»), sin que frente a esto alguien haya levantado voz
de disconformidad.
Ahora bien, el hecho de que todo vínculo -entre dos entida-

des- coQ-relevancia jurídica pueda ser considerado como «relación
jurídica>> no significa que, en aras a la sistematicidad conceptual, no
sea posjble distinguir a las relaciones que unen situaciones jurídicas
subjetivas (relaciones entre sujetos) de las demás. En efecto, aten-
diendo a la diversa naturaleza de la composición que las primeras
presentan, cabe -al igual que lo que ocurre a propósito de las dis-
tintas clases de «hecho jurídico»- hablar de «relaciones jurídicas
intersubjetivas» para diferenciar de este modo a las relaciones cque
contienen -eri sus dos extremos- situaciones jurídicas intersubjetivas
de las que'no presentan tal característica36 •
·En este sentido, y considerando que sólo las relaciones jurídi-

cas intersubjetivas presentan aspectos que requieren ser esclareci-
dos, continuaremos nuestro análisis únicamente respecto de estas
últimas;
De acuerdo con BARASSI, el término «relación judJica intersubjetiva>> fue creación

de GARBAGNATI (ver: BARASSI, Lodovico, I Diritti &ali nel N11ovo Codice Cillilt,
Dott. A. Giuffre Editorc, Milano, 1943, pág. 7).
197
•
1.2. La intersubjetividad (sigue)
Afirmar que la relación jurídica intersubjetiva es un vínculo

entre -dos o más- personas supone, ciertamente, rechazar aquellas
opiniones que la señalan como un vínculo instaurado, no entre
sujetos, sino más bien entre éstos y el ordenamiento jurídico. Y el
repudio puede, como lo ha notado Bagolini 37 , justificarse en una
ra7.Ón muy sencilla: resulta imposible considerar, sin caer en con-
tradicción lógica, a la relación jurídica como un vínculo con el de-
recho objetivo, desde que así se tendría, de un lado, a la norma
jurídica como uno de los «términos» de la relación jurídiCa; y, del
otro, como condición de juridicidad de la misma, lo cual, desde el
punto de vista ontológico, es un absurdo.
1.3. La complejidad
La relación jurídica intersubjetiva es, según se ha cjicho, un

vínculo que une situaciones jurídicas subjetivas; o, en otras pala-
bras, un vínculo que liga a personas. Ahora bien, ¿cuál es el alcan-
ce de la intersubjetividad en esta clase de relación? A esta pregun-
ta, la doctrina tradicional respondió en un sentido «amplio», ya que
consideró a la relación jurídica, bien como un vínculo entre dos o
más individuos determinados -o. determinables- Qa relación perso-
nal), bien como un vínculo entre un individuo determinado y una
pluralidad indeterminada de personas Qa relación real).
Con semejante actitud, empero, la referida doctrina únicamente

buscó estructurar un «esquema perfecto», erisu propósito de ex-
BAGOÜNI, Luigi, op. tit., p:íg. 11.
198
•
plicar y justificar la existencia de todo derecho subjetivo en base a

la relación jurídica -intersubjetiva-.
i
Esta forma de entender la intersubjetividad de la relación fue,

empero, dejada de lado. Efectivamente, una vez demostrado, con
incontestables argumentos, que la «protección>> fren-te a los terce-
ros acordada por el ordenamiento jurídico es igual para todos los
derechos subjetivos, la doctrina abandonó la concepción amplia de
la intersubjetividad, ya que o se tenía por relaciones jurídicas -
intersubjetivas- a todas las vinculaciones entre sujetos, cosa que
originaba el probl'ema de explicar cómo era que solamente en cier-
tos casos-había, además de una conexión abstracta38, una concre-
ta39; o, s'e reservaba e! nomen únicamente para las vinculaciones en~
tre los sujetos que estuviesen determinádos o fuesen determinables.
Ante tal disyuntiva, se optó por lo segundo 40 •
"· Conexión ((:t.bstract~m es', ·en este contexto, la que «une» una situación -jurídica sub-
jetiva de v~n~a-ja- de «proteccióm> con un deber jurídico general. Esta conexión se
preSenta siempre, pues su función consiste en ~d.mpcdit>) que los terceros se inter-
. pongan en la satisfacción del interés presupuesto en cilda situación - jurídica sub-
jetiva de ventaja: de «goce».
" Conexión <lconcrcta>) cs,.cn Cste contexto, la que <<Une)) una situación -jurídica sub-
jetiva de ventaja- de «goce» con un deber jurídico especifico o con un estado de
sujeción. Este vínculo sólo se presenta cuando el interés que presupone dicha
situación tec¡ujere, para su satisfacción, de la «cooperación» de otro.
•• Siguen este camino: PUGLIATTI, Salvatore, I/TrasftriHJel/lo del/e Sillla;jom'Soggellive,
Dott. A. Giuffre, Editore Milano, 1964, pág. 22; GIACOBBE, Giovanni, Mora del
Creditore, Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editore, 1976, tomo XXVI, pág. 950;
COMPORTI, Marco, Diritti Reali in Gencrale, Tratatto di Diritto Civile e
CorilmCrciale, diretto da Antonio Cicu e Francesco· MCssineo, continuato da Luigi
Mcngoni, Doít. A. Giuffre Editore, Milano, 1980, vol. VIII, tomo I, págs. 23 y
sgtes.; BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Una; NATO U, Ugo; BUSNEW,
l'ranccsco D., op. dt., tomo I, vol. I, pág. 337;JAWITSCH, L S., op. di., pág. 195.
199
•
Por lo que a nosotros concierne, consideramos que puede

mantenerse la idea de que la relación jurídica intersubjetiva es tan-
to la que existe entre sujetos determinados o determinables como
la que hay entre sujetos determinados o determinables, por un lado,
e indeterminados, por el otro41 • En efecto, habiendo adoptado una
noción desprejuiciada en torno a la re/afio, no hay razón para ex-
cluir de su ámbito a las vinculaciones existentes entre un sujeto y
un grupo indeterminado de personas. Claro, lo que ocurre es que
estas vinculaciones tienen una función muy distinta de la que le
corresponde a las primeras. Así, mientras las relaciones instauradas
entre sujetos determinados o determinables tienen como función
la satisfacción de un interés de goce (y por eso primario), las rela-
ciones instauradas entre sujetos determinados o determinables, de
un lado, e indeterminados, del otro, tienen co¡no función. la satis-
facción de un interés de protección (y por ello secundario), consis-
tente en impedir que cualquier tercero frustre la realización del
interés de goce. Los casos de la obligación y del deber de no dañar
a los demás sirven para ilustrar lo afirmado. En efecto, en el pri-
mer supuesto se tiene un vínculo en virtud del eualun sujeto tiene
qtie pi'ocurarlc a otro cierto bien de la vida, a fin de que éste elimi-
ne el estado de necesidad que lo agobia. La función de está rela-
ción es, pues, de «satisfacción», en el sentido de que se didge. a la
consecución de un bien cuyo «goce» se asegura. En el segundo
.Evidentemente. este tillimo tipo de relación jurídica intersubjetiva no llega a esta-

blecer un vínculo con la totalidad de los miembros de la comunidad, sino solamente
con a(1ucllos que, de hecho, se encuentren en contacto con d objeto de la situación
jurídica subjetiva de ventaja y puedan por ello rcali1.ar un acto de ingerencia que
frustre la satisfacción del interés presupuesto por la misma. En tal sentido: TO-
RRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, op. dt., pág. 61.
200
•
supuesto se tiene, en cambio, un vínculo en virtud del cual todo

sujeto tiene que· abstenerse. de efectuar actos que impidan a los
demás el-efectivo- disfrute de un bien. La función de esta relación
es, entonces, de «protección», en'e! sentid~ de que se dirige aman-
a
tener Jos tercero~ aJ margen de Ja relación de «SatisfacciÓn», de~
pendiendo de este modo su existencia de la del interés en el goce
de algo.
Ahora bien, el hecho de que tanto las vincUlaciones entre su- ·

jetos determinados o determinables (relaciones «coricretás»)colnci
las vinculaciones entre sujetos determinados o determinables; de
un lado, . e indeterminados, de otro (relaciones «abstractas»), consti-
tuyan auténticas relaciones de carácter intersubjetivo no quiere decir,
empero, que ambas formen una unidad total, de manera que pueda
hablarse de una s~la gran relación jurídica. En efecto, si bien resul-
ta ipcuestionablc q¡.¡e las relaciones «abstractas», en tanto protecto-
ras,deun interés de goce, van a estar,presentes en todos los casos,
garantizando la existencia de cuanto derecho subjetivo aparezca,
no se puede considerar que ellas sean el lado externo de una supra e
relación, que tendría como lado interno a las relaciones que contie-
nen el derecho subjetivo cuya existencia garantizan, y esto simple-
mente porque, desde una perspectiva estructural, ambas no pare-
cen ser susceptibles de reconducción a una sola entidad. Así es, la
relación «concreta» une a dos individuos, uno de los cuales («sujeto
activo») es quien porta el interés presupuesto del derecho subjetivo
contenido en dicha relación. En base a este interés «tutelado», la
relación «abstracta» impone a los terceros la necesitas de no interfe-
rir en la realización del mismo. Es claro, en consecuencia, que hay
una vinculación entre el «sujeto activo» y los terceros; vinculación
que por lo demás justifica la «responsabilidad» que éstos puedan
tener frente a aquél por la transgresión del deber a su cargo: Aho-
201'
•
Frecldy Escobar Rozas
ra, ¿existe alguna vinculación entre el «sujeto pasivo» -de la rela-

ción «concreta»- y los terceros? N o. La necesitas impuesta a éstos
no se dirige a proteger el interés del «sujeto pasiva>>, de forma que
éste no tiene «atribución» alguna respecto de aquéllos. Y si esto es
así -o sea, si es que la relación «abstracta» únicamente vincula al
«sujeto activo» de la relación «concreta» con los terceros respecto
de ella-, ¿puede considerarse que ambas relaciones llegan a formar
una supra-relación? Creemos que no. La ausencia de conexión
entre todos sus «polos» determina, en nuestro concepto, la inexis-
tencia de semejante instituto..
Una vez aclarado esto último, necesario es puntualizar que la

circunstancia de que consideremos a la relación jurídica
intersubjetiva en los términos básicos de la doctrina clásica no quiere
decir que aceptemos la idea de que todo derecho subjetivo se ex- ·
plica en función a dicha relación. Así es, para nosotros resulta
claro que existen derechos subjetivos que están muy al margen de·
esta clase de relación. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad.
Es cierto que a propósito de estos derechos surgen relaciones de
carácter intersubjetiva, como la relación que existe entre quien es
propietario de un bien y los terceros respecto del mismo; pero es
cierto también que semejantes relaciones son distintas de las que
acogen.a los mencionados derechos. En efecto, mientras que las
relaciones intersubjctivas lo único que hacen es otorgar una situa-
ción de ventaja en virtud de la cual un sujeto puede esperar -legíti-
mamente- 42 de otros la abstención de todo comportamiento res-
Se trata de una situación jurídica subjetiva de ventaja innominada, en tanto que la

misma no puede ser identificada con el derecho subjetivo (ni con el poder ni con la
expectativa ni con el interés kg:iümo). Así es, el titular de tal sin1ación no tiene a su
202
•
1
1 Contribución al estudio de la relación jurldica Intersubjetiva-
\.
pecto de cierto bien, las relaciones que contienen a los derechos en
\ cuestión (o sea, a los que se encuentran
.
al margen de las relaciones
. .
! de carácter intersubjetiva) le otorgan a dicho sujeto la posibilidad
de obrar directamente sobre el referido bien, viniendo así a consti-
tuir «relaciones de satisfacción»; es decir, relaciones que procuran
\ el goce de algo y, por eso, devienen en primarias respecto de cierto
de tipo de relaciones intersubjetivas Qas «abstractas») 43 •
Vistas así las cosas, podemos concluir, en consecuencia, que

una relación jurídica intersubjetiva es aquella que une o conecta
dos situaciones jurídicas subjetivas -esto es, dos posiciones que el
ordenamiento reserva para los sujetos de derecho-, sin que intere-
se si éstas corresponden a una o más personas determinadas o
determinables, o a una pluralidad indeterminada de personas.
fa.\~or facultad alguna a fin de logra! la sati~fac~ión d~ st,l irytcrés .(en no ser ((pcrhu-
bado;>). Nótese que no se puede afi~mar q~e al mismo le correspo~de pr~te~sión 1;
de exigir el cttmpliiniento del d~ber general de abstención; pues, como lo ha hecho
notar THOJ':' (Nomllt Gi11ridica r Dirillo Sogg•llivo, l11dr¡gi di Tronit Gmeril!e dd Dirillo,
.trndu>.ione di Alessandrq Levi, Casa Editrice Dou. A.. Milani, Padova, 1.?51, pág.
159), la posibilidad de exigencia de respeto carece, en este contexto, de toda rele-
van da· ji.tddiCa (¿se deriva alguna consecUencia jluídka si, ·cjcrciéÓdo su úprétcn-
. slórn>, el propietario e:dge a un tercero el cumplimiento del referido deber? ¿Existe
nlgún recono~imicnto r>or parte del orderiamicnt9 rcspl'Clo de tal acto?).
Es i-mportante puntuali?.ar, sin embargo, que el carácter «jurídico))__ <lc la situación en
la que se encuentra quien espera no ser <cperturbado>> en nlodo a_lgun~~puede ser
negado, pues es notorio que eUnterés que ostenta el titular de tal situación ha sido
valorado positivamente· por el ordenamiento jurídico, que (i) conecta un deber ten-
diente a su satisfacción y (ii) otorga medios de <iproteccióm> frente a la transgresión
del mis!llo. .Qe igual modo, es i_mportante. destac~r lJUe son titulares de esta situa-
ción innomina~a no sólo aquell<;>s que tienen derechos que no se insertan en rela-
ciones jurídicas intersubjetivas sino ·también aquellos que tienen. derechos que se
insertan en tales relaciones (y en general aquellos <¡uc ·ostentan situaciones de
gpce que puedan ser objeto de perturbación por parte de terceros).
Sustancialmente de acuerdo: PUGLIATTI, Salvatore, op. cit., págs. 22 y 23.
203
•
I'reddy Escobar Rozas
1.4. La homogeneidad
La relación jurídica intersubjetiva es, hasta aquí, un vínculo

intersubjetiva «concreto)) o «abstracto)). Esto, sin embargo, nada
nos dice sobre la naturaleza jurídica de sus dos términos. Tradicio-
nalmente, se ha indicado que tales términos sóri el deber jurícl,ico y
el derecho subjetivo. A esta concepción se ha opuesto, sin embar-
go, una teoría según la cual, los polos de la relación únicamente
pueden ser derechos subjetivos. La razón por la cual se propugna
tal cosa parte de un presupuesto mtiy simple: la relación, se sostie-
ne, 'cualquiera que sea su tipo, sólo puede unir térmi'nos homogé-
neos.
Frente a esta particular concepción del <:ontenido mismo de

la relación jurídica cabe oponer dos consideraciones. En primer
lugar, nada hay que impida concebir a la relación jurídica, en tanto
«nexo)), como entidad que une a dos términos heterogéneos, como
evidentemente son el derecho subjetivo y el deber jurídico. La
validez de la teoría de la homogeneidad pasa, en consecuencia, por
la necesaria demostración de la exactitud de la p~emisa de la cual
parte. En este sentido, en tanto no se demuestre, ·como efectiva-
mente no lo ha sido, c1ue existe algt.'tn inconveniente lógico o con-
ceptual que hace imposible admitir la existencia de una relación
jurídica entre -dos o más- términos heterogéneos, no hay porqué
atender a la posici6n que criticamos.
Pero aun cuando se logre demostrar que la «antítesis>> que existe

entre derecho subjetivo y deber jurídico impide toda conexión en-
tre ambos, resulta sumamente cuestionable, por artificioso, que se
coloque, por un lado, a los derechos subjetivos como «términos))
de la relación; y, por el otro, a los deberes jurídicos como simples
204
•
«instrumentos» que permiten la coexistencia y conexión de dichos

términos. En realidad, si tal como se reconoce, los deberes jurídi~
cos son los que hacen posible la propia vinculaci6n de los dere-
. chos subjetivos, aquéllos no pueden ser excluidos de la condición
de «elemento» de la relación jurídica, a no ser que se quiera colocar
aquello que hace posible la vinculatoriedad al exterior de la misma,
cosa que sería un absurdo. Y si esto es así, o sea, si los deberes
jurídicos son elementos de la relación jurídica, resulta claro que
ésta termina por contener a términos heterogéneos~
En segundo lugar, y más allá de la validez de la premisa y del

razonamiento de los que se sirve la teoría de la homogeneidad, es
vana, a todas luces, la pretensión de estrUcturar el' contenido de la
relación jurídica en base a la conexión de derechos subjetivos, ubi-
cados en polos opuestos de manera correlativa. En efecto, ningu-
na relación jurídica puede cobijar un derecho «en frente de otro»,
en tanto que ello implicaría admitir la coexistencia, de dos situacio-
nes jurídicas subjetivas de ventaja funcionalmente wnectadas, cuyo
contenido ifamltas) permita .a sus titulares obrar df modo simultá-
neo sobre un mismo objeto, cosa que a nosotros nos parece impo-
sible: Así es, tal como ha 'sidó relievado44, no puede existir una
situación de libertad (o de ventaja) para uno, sin la respectiva situa-
ción de necesidad (o de desventaja) para el otro. En realidad; todo
dere~ho (y en general toda situación de ventaja) qUe se inserte en el
contenido de una relación jurídica intersubjetiva requiere de la pre-
sencia deuna situación correlativa y a la vez contraria -o sea, de un
deber jurídico (u otra situación de ·desventaja)- que posibilite la
ROCCO, Ugo, op. cit., tomo 1, pág. 31; TRIMARCHI, Pietro, op. cit., pág. 57; ZATI1,
Paolo y COLUSSI, Vittorio, op. cit., pág. 68. .
205
i·
•
Freudy Escobar Rozas
satisfacción del interés que el mismo presupone. Pretender que

coexistan dos derechos -o más exactamente dos situaciones de ven-
taja- funcionalmente ligados es una ingenuidad, pues en tal caso
los individuos serían libres de actuar y podrían interferirse el uno al
otro, sin que alguno de ellos pueda pretender tutela, en tanto que
ambos actuarían «conforme a Derechm>45 •
En consecuencia, al revés de lo que postula la teoría ·de la

homogeneidad, la -exacta- noción de relación jurídica no puede
sino partir del presupuesto de que los «términos» por ella vincula-
dos son, necesariamente, opuestos u heterogéneos. Sólo de esta
forma uno de los sujetos (o, mejor, una de las partes) puede reali-
zar su interés a costa del interés del otro.
Aquí hay <JUC hacer una precisión. Sqstcncr que dos derechos subj~tivos (u_ otras.
situadoncs de v~ntaja) no pueden ~st~r cOrrcindvamcnte ligados no significa neSar
(JUC en una rdadón 'jurídica intersubjetiva ambas partes puedán tener l;JOO o 'más
derechos subjetivos a su favor. En efecto, semejante cosa constituiría un absurdo,

sobre todo a la luz de la existencia ele las relaciones recíprocas, en las que cada una
de las partes asum~ t:lnto derechos como deberes. En realidad, Ío (JUC con nuestras·
. :dir;mtcioncS hcrnos pretendido sigriificar es simplemente que un derecho subjetivo
no puede estar funcionaln'lcntc «Conectado,, a otro, esto es ~(liRado)) con motivo de
un 1_11ismo objeto a otro, ya (.JUC en tal caso carecería de ~(garantía)), Cf)tcndida ésta
cmno la situnción jmídica subjetiva op~1cstn C)Ue posibilita el efcctjvo despliegue de
la facultad de obrar contenida en tal derecho. Que la rcl~ción jurídica intersubjetiva
Otorgue a cada una ·de lás partes varios derechos subjetivos es cosa distinta, pues
seguramente cada uno de esos d~rechos estará conecraqo a un deber (u otra situa-
ción de desventaja)~ de manera que no podrá decirse que en tal caso los derechos de
las partes están recíprocamente «ligados)) (para una visión sucinta acerca del dere-
cho subjetivo: ESCOBAR ROZAS, Preddr. El Derecho Suhjeti\•0. Consideracio-
nes en torno a su esencia y cstrucnua, Im rf Vrn'tas, Revista editada por estudiantes
ele In Pacultad de Derecho de la Pontiftcin Universidad Católica del Perú, año IX,
nllmero 16, r•g. 280 )'sgtes.).
206
•
Ahora bien, si esto es asf, ¿cómo queda el ejemplo a partir del

cual se «demuestra» la validez de· la construcción sostenida por la
referida teOría? Muy simple, qúeda desvirtuado. Así es, no se pue-
de sostener que en la obligación el deudor ostenta un derecho que
se conecta con el derecho del acreedor a exigir la prestación. Como
ha sido ampliamente demostrado 46 , el "innegable- derecho que el
deudor tiene a su liberación no está funcionalmente conectado con
el derecho de crédito sino más bien con el deber del acreedor de
cooperar p~ra que se produzca el c~mplimiénto de la o~ligaéión.
2. El J])Odo de configurarla(sigue)
2.1. Los polos (insuficiencia de la correlatividad deber-

derecho)
·De lo hasta aquí dicho, resulta que la relación jurídica

intersubjetiva es una vinculación «concreta» o «abstracta» en cuyos
·polos se ubiCari situaciones jurídicas subjetivas heterogéneas. Ahora
J:,ien, ¿qué situaciones jurídicas subjetivas heterogéneas son estas?
Ttadicionalmerite, se ha sostenido que ellas son el dcrecho·subjeti-
vó, por ún !~do; y, el deber jurídicO, por el otro. Es así Como en
básca 'éstas 'dos entidades se estructuraron únas relaciones jurídi-
cas «absolutas» y otras «relativas», las mismas que terminaron por
abarcar dentro de sí a todo derecho subjetivo.
Es opqrtuno aclarar, sin embargo, que. para· esta doctrina -

tradicional- el «derecho subjetivo» se identificaba con la «preten-
sió'n», esto es, con la facultad de exigir la realización de una con-
"' A modo de referencia: GIACOBBE, Giovanni, np. ril., pág. 950 y s¡,<tcs.
207
•
ducta. Así, el crédito era la facultad de exigir al deudor la -efectiva-

ejecución de la prestación debida, mientras que la propiedad era la
. facultad de exigir a los terceros el irrestricto <<respeto» del bien que
se tenía en poder.
Contra esta. manera de concebir la «naturaleza>> del contenido

mismo de la relación jurídica se ha pronunciado una moderna doc-
.. trina4\ que en su propósito de encontrar una terminología precisa
susceptible de ser empleada en cualquier razonamiento que aspire
a ser analítico y profundo, ha logrado identificar situaciones jurídi-
cas subjetivas distintas tanto del derecho subjetivo como del deber
jurídico. Es así como al lado de estas (<Viejas» figuras han sido
colocados, por un lado, el interés legítimo, la expectativa y el po-
der; y, por el otro, el estado de sujeción y la carga.
La sola constatación de que esto es así -o sea, de que hay una

pluralidad de situaciones jurídicas subjetivas de ventaja y de des-
ventaja- resulta suficiente para abandonar de manera definitiva la·
noción que circunscribe los términos de la relación al binomio de-
recho (pretensió.n)-dcbcr. Sin embargo, como quiera que.no pode-
mos. demostrar en este lugar la validez de. la premisa de la cual
partimos -esto es, la existencia de una diversidad de situaciones
.p
I'U< :t.IATI'I. Solv:uorc. lntrnrlnrrión .... pÓJ(. 2111 l' sgtes.; filGUAZZI GERl. Lina,
Projili JiJitlllflliri drll>'llllol!tltltl PriJ•ala, Dott. A. GiuffrC Editorc,l\.-lilano, 1971, pág.
12 l' sgtes.; PA LAZZOLO, Salvatore; op. cit., pág. 307 y sgtes.; 'ffi!MARCHI, Pietro,
np. cit., p:igs. SH r 59; ZA1TI, Paolo y COLUSSI, Vittorio, op. ril., pág. 64 y sgtes.;
AU'A, Guido y BESSONE, Mario, op. di., págs. 24 )' 25; BIGLIAZZI GERI, Lina;
IIR"CCIA, l tmbcrto; NATO U, Ugo; BUSNELLI, l'raocesco 0., op. ril., tomo 1,
vol. 1, pág. 353 y sgtcs; NlCOLÓ, Rosario, l...t Jituazioni Giun"dirht So_e,l!,tlliiY, l . .Hittrt
di /)itillo Citi!t, raccohe da Guido Alpa e Paolo Zatti, Casa Editrice Dott A. Milani,
Padova, 1990, póg. 129 y sgtes.
208
•
i
jurídicas subjetivas-, no nos queda más que evidenciar la imposibi-
¡ lidad de seguir manteniendo en pie una noción tan estrecha sobre
la composición de la relación jurídica intersubjetiva. Y para ello
nos serviremos del contrato de opción.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1419 del

•Código Civil, el contrato de opción es aquel por el cual una de las
partes («concedente») queda vinculada a su declaración de celebrar
en el futuro un contrato definitivo, mientras que la ótra («optan te»)
tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Comentando la clase
de rcladón jurídica que surge de este contrato, la doctrina recorto-
í1 o ce que' aquí se está ante una típica relación de cooperación «no
¡ · actuada», en donde uno de los «polos» se traduce en un derecho

potestativo y el otro en un estado de sujeción 48 • El referido derc-
. chost resuelve en la facultas que tiene el optante para que, con su
'sola dedáración, quede celebrado el contrato definitivo; mientras
\ que el estado de sujeCión se resuelve en la afectación é¡ue de su
l . !'!Sfera realiza d concedente a fln de que la decisión del optan te

puedá p~oducir efectos -jurídicos-. ·
l · Ahora'bien, quien quiera sostener que la relación jurídica es

lih simple vínculo que «conecta» un derecho (pretensión) con un
deber, tiene, a propósito de este contrato, la siguiente alternativa:
. En tal sentido: BlANCA, Massimo, Dirillo Civile, Dott. A. Giuffre Editore, Milano,
1984, vol. III, pág. 227; CARRESI, Franco, Il Contralto, Trattato di Diritto Civile e
Commerciale, gii dirctto da Ant~nio CicU e Frances'co Messineo, condnuato da
Luigi Mengoni, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1987, tomo 11, pág. 755;
RAVAZZONI, citado por: SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, 11 Contralto,
Tratalto di Diritto Civile, diretto da Rodolfo Sacco, UTET, Torino, 1993, tomo 11,
pág. 323.
209
•
(i) demostrar que aquí también existen derecho (pretensión) y de-

ber; o, en caso de ser infructuoso el intento, (ii) negar que hay aquí
una rclrrción juddica. Plrrntcado así el asunto, a nosotros nos pare-
ce que no se puede adoptar ni una niotra solución, y que lo mejor
es, más bien, renunciar a la noción de la cual se parte. En efecto,
en primer lugar, resulta imposible afirmar que el optante es titular
de una pretensión y que el concedente tiene a su cargo un deber.
Así .es, el optantc no tiene posibilidad de exigirle al concedente. el
cumplimiento ~le prestación alguna a fin de satisfacer su interés.
¿Y porqué no tic1~c dicha po.sibilidad? Muy simple: porque la fa-
cultad que se le ha dado posee tal naturaleza, que él mis~o puede,
sin la cooperación -actuada- del concedente o de cualquier otro,
realizar su propio interés. De la misma manera, el concedente no
tiene t¡uc dar, hacer o no hacer algo para satisfacer el interés del
optan te .. Su situación ¡'urídica subjetiva no contempla nc~esidad
alguna de desplegar un comportamiento, sino simplemente el pa-
decimiento de un estado del cual no es posible sustraerse, ba)o
ninguna forma. En segundo lugar, resulta igualmente imposible
negar la existencia de una relación jurídica en el caso del contrato
de np.ción, desde que nadie puede dudar que el mismo genera dos
situaciones jurídicas subjetivas concretas, opuestas y funcionalmente
conectadas.
Por lo tanto, no existe otra salida que reconocer la insuficien-

cia de la correlación derecho (pretensión)-dcbcr para explicar, sin
artificio de por medio, el contenido abstracto de la relación jurídica
intersubjetiva. Para nosotros, tal contenido sólo puede ser
reconducido a la situación jurídica subjetiva de ventaja y de des-
ventaja.
210
.,
Contribución al csntdio de la relación jurídica Intersubjetiva-
· 2.2. El objeto
El afán por hallar la exacta configuración de l:r relación jurídi-

ca intersubjetiva ha hecho que la doctrina debata acerca de lo que
constituye el objeto de la misma. Así, desde la época de Savigny
hasta nuestros días, las distintas posiciones en torno a este ·tema no
han cesado de hacer sentir sus voces, sin que pueda decirse que ha
sido logrado el consenso.
Con una visión meramente panorámica, desde que en reali-

dad el asunto no tiene la importancia que aparenta, se puede resu-
mir, en los siguientes términos, el desarrollo del discurso doctrina-
rio sobre el mismo.
Para una primera corriente de opinión 4 '', el objeto de la rela-

ción jurídica "intersubjetiva- es el «bien>>. Ahora, tal «biem> puede
tener la más diversa configuración. Así, puede traducirse en cier-
tOS atributos de la personalidad del sujeto; en actividades de otras
personas; o en entidades no sensibles, corpóreas o incorpóreas.
Las relaciones jurídicas para esta tendencia doctrinal se diferencian
entonces poda calidad de los «bienes» sobre los cuales recaen.
Para una segunda corriente de opinión 50 , el objeto de la rela-

ción jurídica -intersubjetiva- es la prestación. En tal sentido, dado
que todas las relaciones jurídicas se estructuran en base a compor-
Así: GARCÍA AMIGO, Manuel, butit11cioms J, Dmrho c;,.;i, Edito.rial Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1979, págs. 591 y 592; BADENES GASSET, Ramón, op.
cit., pág. 37, DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, op. cit., vol. II, pág. 50;
REALE, Mi¡,'llel, op. cit., pág. 117.
Así: LEGAZ Y LACA.\fBRA, Luis, op. cit., pág. 534; BULLA RO, Al~rcdo, op. cit.,
págs. 155 y 156.
211
•
tamicntos que se deben, la diferencia existente entre las mismas

está dada por dos criterios: la calidad (individual o plural) del sujeto
dcudor;y, (ii) la calidad (patrimoni~l o extra patrimonial) de la pres-
tación.
Para una tercera corriente de opinión 5 1, el objeto de la rela-

ción jurídica -intersubjetiva- es el interés (o intereses) de uno o más
individuos en obtener una utilidad determinada. ·En este sentido,
como quiera que el elemento objetivo es común para todas las
relaciones, éstas únicamente se diferencian por la clase (patrimo-
nial o extrapatrimonial, simple o complejo etcétera) del.interés so-
bre el cual recaen.
Para una cuarta corriente de opinión52 , el objeto de la relación

jurídica -intersubjetiva- es la propia relación c¡ue, desenvolviéndo-
se en el plano social, es elevada a: la categoría de «jurídica» por el
Derecho.· En consecuencia, lo que hace distintas a las relaciones
jurídicas es la propia configuración que en la realidad tengan las
vinculaciones sobre las que se edifican.
Para una quinta corriente de opinión 53, el objeto de la. relación

jurídica -intcrsubkctiva- es la utilidad que el sujeto recaba o confía
recabar de la sitúación de ventaja que la ley ha acordado a su favor.
En tal sentido, las relaciones sólo se distinguen por la particular
" Así: CANDIAN, Aurclio, Tns@monu dr Dmrbo Pniwdo, traducido por Blanca P. L
· de Caballero, llnii>n Tipográfica Editorial Hispano Americana, México D. F., 1961,
pág.213.
" Así: ESPÍN CAN OVAS, Diego, op. cit. vol. 1, pág. 228.
" Así: RESCIGNO, Pietro, i\Ianua!t dtl Din"llo Pn"t alo Italiano, Casa EcÍitrice Dott.
Eugenio Jovcnc, Napoli, 1986, pág. 256.
1
212
•
. Contribución al estudio de la relación jurídica Intersubjetiva-
utilidad (patrimonial, extrapatrimonial etcétera) que le ha sido ase-

gurada al sujeto «activo».
¡
Ahora bien, de todas estas teorías, ¿cuál es la correcta? En

·realidad, ninguna. Antes de explicar la razón que justifica esta res-
.¡ puesta, consideramos necesario detenernos en una cuestión pre-
i via: ¿la relación tiene -un- objeto?
1 Según el Diccionario de la Real Academia Española5\ de «ob-
jeto» en general puede hablarse en dos sentidos: (i) como finalidad
(.'•ll
hacia la· cual algo tiende; o, (ii) como materia sobre ia cual algo
:. recae. De los dos significados de la palabra «objeto», es evidente
que el segundo es el único que aquí interesa. En'efecto, si se habla
de «objeto» como finalidad, la respuesta no admite dudas: la rela-
ción jurídica tiene como finalidad la actuación de la situación jurí-
dica subjetiva de ventaja a fin de que se satisfagá el interés presu-
puesto en la misma. El problema es, entonces, determinar cuál es
la entidad sobre la que actúa la relación.
Ahora bien, para hallar la materiá sobre la cual recae la rela-

ción ju'iídica intersubjetiva, resulta necesario no perder de vista que
ésta no es más que un vínculo cideal- que conecta dós términos
(situaciones jurídicas subjetivas)~ Y claro, desde un punto de vista
. estricto, dicha relación no puede tener un solo objeto; en tanto
que, 'en su propÓsito de vincúlar, recae finalmente sobre d~s enti-
dades. En este sentido, tales entidades setían, eri realidad, los obje-
tos de la relación jurídica. Pero esto, evidentem~nte, no es lo que
1
54
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Espasa
Calpe, Madrid, 1992, tomo 11, pág. 1459.
213
•
comúnmente se sostiene. En realidad, la búsqueda realizada por la

doctrina en ningún momento consideró a los términos de la rela-
ción como los posibles referentes objetivos de la misma. Es segu-
ramente por este motivo que juristas de la talla de Ludwig
Enncccerus y Alfredo Rocco 5; sostuvieron enfáticamente que ciertas
relaciones jurídicas (como la obligación) carecían de objeto.
Por nuestra parte, consideramos que si bien no es posible com-

partir semajante afirmación, resulta irrelevante la discusión en tor-
no al objeto de la relación jurídica intersubjetiva, pues .ésta no es
más (¡ue un simple vínculo o nexo. En nuestra opinión, lo que en
realidad interesa.hallar es el objeto de la situación jurídica subjetiva
dt: 1 clltaja, en tanto que es ésta la que tutela la realización de Jos
intereses de los individuos.
Hecha esta aclaración, veamos, sólo para comprobar lo ini-

cialmente afirmado, cómo es que ninguna de las teorías brevemen-
te expuestas resulta satisfactoria.
De acuerdo con la primera teoría, el objeto de la relación jurí-

clica -intersubjetiva- es el «bien»; el cual puede ser un atributo de la
pcrso~alidad;.una conducta -~le otra persona-; o, u~a entidad no
sensible. ¿Q~1é es lo que hace errónea a esta teoría? Dos cosas,
fundamentalmente. Primero, comete el error de considerar al ob-
jeto de la relación jurídica en términos demasiado amplios. En
efecto, no puede por ejemplo considerarse al «honon> como refe-
ENNECCERUS, Ludwig, Drrtcbodr Obligadonts, traducido por Blas Pérez González

)"José Alguer, Libreria llosch, llarcelona, 1933, volumen primero, pág. 6; ROCCO,
Alfredo, op. ril., p:\g. 214,
214
Contribución al estudio de la relación jurídica Intcrsubjetiva-
1
rente objetivo de dicha relación, pues la situación de ventaja consa-

grada para tutelar la buena reputación no recae sobre este bien de
la vida;6 , de donde se sigue que el mismo no ptÍede constituir el
objeto del vínculo que conecta a la referida situación con su res-
pectiva garantía. Segundo, confunde el contendido de urto ddos
términos de la relación jurídica con el objeto de la misma. En
efecto, al sostener que -también-la prestación puede ser objeto de
dicha relación, la teoría bajo análisis no hace otr~ cosa que colocar
al contenido del deber (o sea, la prestación) en la !posición de mate-
1 ria sobre la que recae el víncul~, desfigunindo'de esta forma su
l
1
estructura, en tanto que el mismo recae también sobre la facultad.
En' tal seritido, o se coloca a la prestación y a la facultad cÓmo
. objetos de la relación o se excluye a ambas de tal categoría.
De acuerdo con la segunda teoría, el objeto ele la relación ju-

rídica -intersubjetiva- es la prestación. ¿Porqué esto no es corree-
• • ' 1• •
to? Por dos cosas. Primero, porque no toda relación jurídica se

resuelve, en su lado pasivo (o de desventaja),cnlun debe~, esto es,
en una situación jurídica subjetiva que imponel al sujeto a quien
11 grava la necesidad de ,efectuar cierta conducta. Segundo, porque la
¡ prestación, tal como se acaba de ver, es el contenido del deber, o
~ca, el contendido de uno de los términos de la relación, lo que
j
:J
determina que no se la pueda considerar como materia sobre la
cual recae -de manera exclusiva- todo el vínculo.
En efecto, la situación jurídica subjetiva de ventaja acordada para c<protcgem el ho-

n~r de l_as personas no permite obrar sobre este «bi_cm>.ni mucho mcn<;>s exigir que
el mismo sea procurado. E;n realidad, lo ·que la referida situación concede es la
posibilidad de esperar el respeto de los demás.
'·.
·1•.··
215
De acuerdo con la tercera teoría, el objeto de la relación jurí-

dica -intersubjetiva- es el interés (o Jos intereses) de uno o más
sujetos en obtener una utilidad determinada. ¿Qué se le puede
objetar a esta teoría? Muy simple: el interés no es aquello sobre lo
cual recae la relación, sino más bien aquello hacia cuya realización
tiende la misma.
De acuerdo con la cuarta teoría, el objeto de la relación jurídi-

ca -intersubjetiva- es la relación social «elevada» a la categoría de
jurídica por el Derecho. ¿Cuál es el error aquí? Si es que la relación
jurídica es algo que resulta de la conjunción de dos elementos: (i)
úno materia.! (relación de «hecho»); y, (ii) otro formal Guridicidad),
su objeto no puede ser el primero, desde que éste viene á' ser el
referente sobre el cual actúa el segundo para de esta manerá dar
vida a una nueva entidad.
De acuerdo con la quinta teoría, el objeto de la relación -

intersubjetiva- es la utilidad que el individuo recaba o, en todo casb,
confía recabar de la situación de ventaja que la ley le ha concedido.
¿Porc¡ué esto no es correcto? La respuesta es evidente: la utilidad
que se recaba o que se espera recabar no es objeto de la situación
de ventaja, cntaúto que ésta recae sobre la cosa o la conducta de
las que ·ac¡uclla se extrae-".
Así: MESSINETTI, Davide, Ogge11o dei Diritti, Enciclopedia del Diritto,

D<>tl. A. Giuffrc Editore, 1979, tomo XXIX, pág. 809.
216
IV. CONCLUSIONES
l. La relación jurídica es un vínculo reconocido por el ordena-

miento que une términos homogéneos o heterogéneos.
2. La relación jurídica intersubjetiva es aquella que, por «co-

nectar» situaciones jurídicas subjetivas, surge únicamente entre per-
sonas (sujetos de derecho).
3. Las situaciones jurídicas subjetivas a las cuales la relación

jurídica intersubjetiva conecta son de distinta clase. El binomio
«derecho-deber», en consecuencia, no puede ser considerado como
contenido abstracto de dicha relación.
4. La relación jurídica intersubjetiva puede ser «abstracta» o

«concreta». Es «abstracta>> cuando su función consiste impedir la
perturbación de la satisfacción del interés presupuesto por la situa-
ción de goce. Es «concreta>>, en cambio, cuando su función consis-
te en lograr la satisfacción del interés presupuesto por la situación
de goce.
La relación «abstracta>> (o de protección) vincula al titular de

la situación de goce con todos los terceros que estén en condicio-
nes de perturbarla satisfacción del interés presupuesto por la mis-
ma. La relación «concreta>> (o de satisfacción), po.r su parte, vincu-
la al titular de la situación de goce con el que coopera para que se
produzca la satisfacción del interés presupuesto por la misma.
5. La relación jurídica intersubjetiva no tiene uno sino dos

objetos, que son aquellas situaciones jurídicas subjetivas que co-
necta.
217
•-"
MITOS EN TORNO AL CONTENIDO

DEL DERECHO DE PROPIEDAD
(Análisis critico del articulo 923 del Código Civil) •
Dedico este trnbajo a Hortencia Rozas, Mariana Brigneti y Matiella Guerinoni, quienes
con su amistad, cariño y ejemplo han hecho de mJ una mejor persona.
I. INTRODUCCIÓN
'
A pesar de que el derecho de propiedad ha perdido el papel
que tuvo en épocas ya bastante lejanas, no cabe duda de que hoy
sigue siendo el derecho subjetivo patrimonial más importante que
existe, desde que posee, como ningún otro, un conh~nido que le
permite a su titular recabar del objetó sobre el cual recae la máXima
utilidad posiblc 1• -
Como lamentablemente suele ocurrir en nuestro medio con

los institutos jurídicos más trascendentales, la doctrina nacional no
le ha prestado al contenido del derecho de propiedad la atención
que se merece2• Esto seguramente ha provocado que tanto el Có-
Casi textualmente: DI MAJO, A. y FRANCARIO, L., Propriela t Aulonomia

Conlrallllale, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1990, p. 3.
Paradigmático es, por ejemplo, el comentario que Ari~s-Schreiber reali~a sobre el
articulo 9,23 del <;ódigo Civil, pu<s, a parte de citar sus antecedentes legislativos y de
señalar algunas disposici.ones constitucionales y legales relacionadas con el derecho.
de propiedad, este autor se limita a repetir, con otras palabras, la definición que de
este derecho contiene el articulo en cuestión (ver: ARIAS-SCHREIBER, Max,
Exiguis dd Código Ovil PtT71ano, con la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós,
Angela Arias-Schreiber Montero y Elvira Martinez Coco, Ubreria Studium, Urna,
1991, tomo IY, p. 202 a 205).
221
digo Civil de 1936 como el Código Civil de 1984 recojan, con lige-
ros cambios, una definición sumamente cuestionable de este dere-
cho, que evidentemente no es congruente con el avance doctrina-
rio en torno a la situación jurídica subjetiva y a sus mecanismos de
tutela material.
Advirtiendo que la complejidad del tema hace imposible ago-

tar su tratamiento en unas cuantas páginas, en las lineas que siguen
me propongo efectuar un breve análisis sobre el contenido del de-
recho de propiedad, intentando demostrar que, a pesar de lo esta-
blecido por el artículo 923 del Código Civil, ni la facultad de dispo-
ner ni la de reivindicar forman parte del mismo.
Antes de emprender la tarea descrita, trataré de esclan:cer un

tema que por permanecer confuso no sólo ha oscurecido los con-
tornos del derecho de propiedad sino que además ha traído una
serie de complicaciones innecesarias sobre el terreno práctico 3, a
saber: la diferencia entre «propiedad» y «titularidad».
Piéns~se en los problemas interpretativos innecesariamente creados por el artículo

91 de la Ley General de Sociedades, que, en lugar de hacer referencia a la «titulari-
dad), de la acción (entendida como conjunto de derecho·s·y poderes existentes fren-
te a la sociedad), hace referencia a la <<propiedad>> de la misma. Tomando en cuenta
este último término, no ha faltado quien pretenda aplicar las normas civiles relativas
a la transferencia de propiedad para determinar en qué momento se adquiere la
condición de accionista, cuando en verdad las normas aplicab1es para establecer
dicho momento son las ·relativas a la cesión de derechos.
222
Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad
11. PROPIEDAD Y TITULARIDAD
a) El otigen
Un autorizado autor 4
ha afirmado que laprimera definición
de propiedad proviene del antiguo Egipto5 , por lo que cualquier
indagación acerca del desarrollo histórico de este instituto debería
tomar como punto de partida dicha definición. En este caso, sin
embargo, no parece necesario efectuar una retrospectiva tan ex-
haus.tiva. Y ello no sólo porque la misma excedería largamente los
limites de ·~ste trabajo sino porque el origen de la confusión que se
1
busca, esclarecer puede ser hallado en el Derecho romano.
Según ha sido recientemente resaltado6 , cómo fue la propie-

dad Roma es algo sobre lo que aún existe controversia. Aparente-
mente, el problema mayor consiste en determinar su origen y des-
envolvimiento en.las épocas más primitivas. Con todo, es posible
reconstruir, aunque sea de manera sucinta, una parte del camino
recorrido por esta figura.
¡
Como es sabido, en la etapa arcaica, la propiedad, entendida

como una situación de «señorío», formaba parte del conjunto de
poderes que el pater familias tenía tanto sobre los hombres libres
como sobre las cosas (entre las cuales se encontraban los escla-
PUGLIA1TI, Salvatore, 11 Traifenmen/o del/e Sil11a'{joni Soggellivt, Dott. A. Giuffri:

Editore, Milano, 1964, p. 12. 1
Se trataría de una definición contenida en el Papiro TorineSe 2021 (documento

elaborado entre los siglos XIII y XI a. C.). Según tal definiciÓn,li propiedad con-
sisúa en la posibiliclad de procurarse cierto «valoo) mediante la. alienación de la cosa.
DE LOS MOZOS, José Luis, El Demho de Propiedad: Crisis y ll.ttorno a la Tradición
]11ndira, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, 6. p.
223
•
Freddy Eseo bar Rozas
vos) 7• Unos y otras eran adquiridos a través de la mancrpatio. Asi-

mismo, unos y otras eran defendidos a través de la vindicatio8•
De la constatación de que esto fue así, se ha afirmado 9 que el

conjunto de poderes del paterfamilias dio lugar a la existencia de la
cátegoría del meum esee. En efecto, considerando la situación de
«soberanía» que el pater familias ejercía respecto de una pluralidad
de ·objetos adquiridos y defendidos a través de los mismos meca-
nismos, se ha concluido 10 que el haz de derechos qu¡:: aquél tenía
sobre los hombres libres y las cosas formaban parte del contenido
de un esquema unitario, el meum esse, que jurídicamente denotaba la
existencia del fenómeno de la «pertenencia». En esta etapa, por
tanto, la propiedad, al igual que las demás formas de aprovecha-
miento o utilización de los «bienes», estuvo refundida dentro de la
vasta categoría de la «pertenencia».
De acuerdo: CAPOGROSSI, Luigi, Proprietil (diritto romano), Enciclopedia del

Diritto, Giuffre Editore, tomo XX.'-.'Vll, p. 163; RIGAUD, Luis, El Dmcho Real,
traducido por J. R. Xirau, Editorial REUS S.A., Madrid, 1928, p. 23; DE LOS
MOZOS, José Luis, op. rit., p. 8.
En-su obra juvenil sobre las rt.r mandpi (<<Res manci pi e nec manci pi>•, Roma, 1888-
1889), Pietro Bonfante sostuvo que (!) la aplicabilidad de la mandpatio tanto a los
hombres libres como a las cosas y (ü) la tutela de esta posición potestativa a través
de la forma unitaria de la tinditalio demostraban la exjstencia de un poder único en
cabe7.a del pattr familinl. La tesis de Bonfante fue atacada posteriormente por ·una
corriente doctrinal impulsada por el romanista belga De Vissher. Con todo, sin
embargo, actualmente puede considerarse a la tesis de Bonfante como la mayorita-
ria.
GROSSO, Giuseppe, Schtmi Giuridiri t Sodtla ntlla Storia dtl Dirilfo Priva/o Romano,
Dall'tpom mr11im alla.PJ"nipmdmza tl'IJ.rita.· Jin"tti rPali t ohblip,ai]·oni, G. Giapichelli Editare.
1brino, 1970, p. 126.
GROSSO, Giuseppe, op. dt., p. 127.
224
•
. Ahora bien, a pesar de disolverse en el poder unitario del pater

familias, la propiedad primitiva llegó a fragmentarse en una serie de
relaciones que se diferenciaron por el objeto sobre' el cual recaían.
Algunas de esas relaciones reconocían un señorío pleno sobre las
cosas, mientras que otras únicamente reconocían un señorío relati-
vo, de valor esencialmente posesorio. Un ejemplo de las primeras
lo constituian las relaciones existentes frente a las res mancipi (cate-
goría que comprendía a los fundos itálicos, las servidumbres rústi-
cas, los esdavos y los cuadrúpedos de tiro y de cirga); mientras que
un ejemplo'de las segundas lo constituían las relaciones existentes
frente a las res nec !JJancipi (categoría que comprendía a todas las
cosas que no eran res mancipt) 11 •
Hacia fines del siglo III a. C., la sociedad romana experimen-

tó grandes cambios políticos y sociales, los cuales ocasionaron pro-
blemas hasta antes desconocidos. Tales problemas crearon la ne-
cesidad de encontrar nuevas soluciones en el mundo del Derecho 12•
Entre los.avances jurídicos que se produjeron en Roma cabe desta-
car la afirmación de un sistema de derechos reales limitados (iura in
11 Así: CAPOGROSSI, Luigi, op. cil., p. 177., De acuerdo con ciertos autores (lhering,
por ejemplo) la idea de que en un caso (resmancip1) exi~tia u'n señorío pleno y en otro
(ns tltt mandpt) un señorío relativo encontraba su fundamento en el resultado de la
comparación entre 'la nJtmdpah'o -mecanismo de trnn!'>fcrencin nplic:lblc a las ru tilmuipi-
y la lradih'o ~mecanismo de transferencia aplicables a las ru me mancipi-. Según ta1es
au_torcs, si se tomaba en consideración que la ma11cipalio tcní~ una estr:uctura com-
pleja en relación con la que poseía la lrad;ho, no se podía aceptar que esta última
produjera los mismos efectos que la primera (ver: CAPOGROSSI, Luigi, op. cil., p.
1 12
172).
Ejemplo emblemático de los cambios que se produjeron lo constituye el hecho que
la summa diviJio nrnm dejó de hact:rsc entre ruma11cipi y ns nu mnrtcipi para pasar a
hacerse entre rumobilu y ru inmobiles.
225
•
re aliena), que finalmente ocasionó la progresiva diferenciación y

separación de los poderes agrupados en cabeza del paterfamilias.
Como ha sido destacado!], la afirmación del usufructo y de la

servidumbre predial provocó una ruptura sumamente importante.
en el viejo esquema unitario del meum esse. En efecto, con la elabo-
ración, bajo el control del pretor, de un sistema procesal más elás-
tico que el ofrecido por las antiguas legis actiones, el Derecho roma-
no reconoció nuevas situaciones reales tuteladas con actfoms in rem,
entre las que se encontraban el usufructo y la servidumbre predial.
El hecho de que estos dos derechos no le pertenecieran al pater
familias determinó que resultara imposible dilatar el alcance del mmm
esee para comprender en su contenido a los mismos. Esto provocó
que la <<pertenencia» dejara de ser la categoría fundamental que
explicaba todas las relaciones existentes frente' a los hombres libres
y a las cosas. De ahí en adelante tanto la propiedad como las de-
más situaciones reales (comprendidas en los iura in re aliena) co-
menzaron a adquirir los contornos autónomos que les permitieron
liberarse de las sombras que el mmm esse les había echado encima.
A este respecto, es interesante constatar cómo los sucesivos

nomm imis empleados para designar a la propiedad de algún modo
respondieron a las etapas históricas reseñadas. En efecto, en un
primer momento el término utilizado por los romanos fue mancipirml.
Este término, derivado de mmm (mano) y de capm1 (tomar), indica-
ba la idea de aprehensión material, de efectiva aplicación de fuerza,
ligada a los antiguos modos de crear y defender el poder del pater
familias. En un ségundo momento el término utilizado por los ro-
ll
CAPOGROSS!, Luigi, op. dt., p. 180.
226
•
Mitos en torno ·al contenido del derecho de propiedad
manos fue .domini11m. Este término, por influencias de la categoría

del nlel/111 esse, no sólo indicaba la idea de propiedad sirio también la
de pertenencia, de modo que servía para designar al propietario
(dominus proprieMis), al usufructuario (dominus tmifmcllls), al acree-
dor (diJ!11inus obligationis), al titular del negocio (donti1111J mgotit), etc.
En un tercer momento el término utilizado por los romanos fue
p'roprietas. Este término surgió para diferenciar fundamentalmente
al derecho del propietario del derecho delusufructuario 14• Fue por
obra de los juristas pos.t clásicos que se generalizó su usó (así"como
la sustituci6n de dominlls proptietatis por proprietarills)1 5•.
. .
b) ta confusión
Como lo ha hecho notar una autorizada opinión 16 , a diferen-
Cia de otros conceptos jurídicos, el de propiedad no es un concep-
to originario o natural (como sí loes, por ejemplo, el de posesión)
'sino más bien un concepto que emerge como resultado de la ela-
boración dogmática. Sin lugar a dudas, el concepto actual de pro-
piedad le debe mucho a la obra del Pandectismo alemán del siglo
XJX, el cual, en su afán de trabajar con construcciones y presu-
puestos sistemáticos anteriormente inexistentes, le clio a .aquella
«figura» un sentido predominantemente económico, convirtiéndo-
IGLESIAS, Juan, Inslitucionu de Derecho Róma11o, Imprenta Escuela de la Casa Pro-

vincial dela Caridad, Barcelona, 1950, vol. I, p. 114; ARIAS RAMOS,]. y ARIAS
BONET, J. A, Derecho Romano. Parle General. Derechos Reales, Editorial Révista de
Derecho Privado, Madrid, 1966, p. 233; DE LOS MOZOS, José Luis, op. cit., p. 3;
GATTI, Edmundo, Propiedady Dominio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 8.
"16 IGLESIAS, Juan, loe. cit.
DE LOS MOZOS, José Luis, op. cit. p. 4 y 5.
227
•
la en una categoría general y abstracta, materializada en un poder

absoluto respecto de la cosa concreta sobre la cual recaía 17 •
Ahora bien, a pesar del largo camino recorrido por la propie-

dad y de que el origen de su concepto actual es bastante cercano,
existen aún quienes, sobre la base de la identificación entre dominium
y propnetas18, la asimilan al fenómeno de la «pertenenciro>19• En efecto,
desconociendo que, como todo derecho subjetivo, la propiedad
constituye una facultas que permite desplegar un haz d~ comporta-
mientos sobre una «entidad» (material o inmaterial), algunos afir-
man que aquélla consiste en una relación de (<pertenencia>> o ((titu-
laridad», cuyo amplio contenido sólo puede ser precisado en fun-
ción de la clase de objeto sobre la cual recae 20 •
Evidentemente, semejante posición no ¡Jucdc ser aceptada si

. se atiende al dato positivo. En efecto, de acuerdo con lo que gene-
ralmente establecen los códigos civiles, la propiedad no es otra cosa
que un derecho real que permite efectuar la más amplia gama de
17
En tal sentido: DE LOS MOZOS, José Luis, op. dt., p. 58.
" Por ejemplo: SERAPINI, Pelipe, lnstiludollts de Dmcho Romano, traducción de Juan
de Dios Tría~, corrcgidn, completada y puesta al día por J. M. Trías de Bes, Espasa-
Calpc, S.A., Bilbao, 1927, 10mo 1, p. 363; ALBALADEJO, Manuel, Dmcho Civil.
Dmrho dr /!imu,josé Maria Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1994, vol. l, p. 247.
As!, por ejemplo: BRUNELLO, Bruno, Proprieta e diritto, Rivista lnternazionale di
Pilosofia del Diritto, diretta da Giorgio del Vecchio, Dott. A. Giuffre Editare, Mi-
lano, 1955, anno XXXII, serie lll, p. 510; COMPQRTI, Marco, Btni, dirilli rrali e
posuuo, lstituziolli di Difillo Prit•alo, a cura di Mario Bcssone. G: Giapichelli Editore,
Torino, 1999, p. 361; I..APAILLE, Héctor, Demho CM/. Trat,do de los Dmchos Rrales,
Compañía ArJ(entina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943, tomo 11!, vol. !, p.
362; PUIG 1\RUTAU,José, FundamrnloJ de Dmrho Cil•il, Bosch, Casa Editora, S.A.,
Barcelona, 1994, tomo JJI, vol. 1, p. 130.
Así por ejemplo: PllJG BRUTAU,José, loe. dt.
228
comportamientos respecto del objeto (concreto, actual y específi-

co) sobre el cual recae. La diferencia existente entre la propiedad y
los otros derechos reales está dada por el tipo de coinportamientos
que estos últimos permiten efectuar respecto del objeto (concreto,
actual y ·específico) sobre el cual recaen. Tales comportamientos,
evidentemente, en ningún caso poseen el alcance que tienen los .
que forman parte del contenido de la propiedad21 •
· Adife!encia de la propiedad, cuya función (al igual que la de

cualquier otro derecho real) es permitir que un sujeto. de derechos
pueda obtener un provecho, ventaja o utilidad (en suma, un «bien>>)
a través de la realización de una amplia gama de comportamientos
sobre una cosa (material o inmaterial), la titularidad o pertenencia
no esotra cosa que la relación de correspondencia que une a un
sujéto'de derechos con un derecho subjetivo (o, mejor, con una
situación jurídica subjetiva). Dicha relación le permite al sujeto de
derechos «disponeD>, en el sentido tnás amplio, del derecho subje-
tivo que le corresponde. Así, por ser titular de un derecho subjeti-
vo, el sufeto 'de deiechos puede gravado, modificarlo, Í:ránsferirlo
o, incluso, extinguirlo (a través, por ejemplo, de un acto de renun-
cia)22.
21
En tal sentido: ENNECCERUS, Ludwig,.KIPP, Theodor y WOLI'I', Martín, Tra-
tado dt Dmcho Civil. Dmcho de l01 Cosas, traducido por Bias Pérez González y José
Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, vol. 1, p. 333; RESCIGNO, Pietro,
Introduziont al Codict Civilt, Editori Laterza, Roma, 1999, p. 133; DE LOS MOZOS,
José Luis, op. cit., p. 224.
22
En tal sentido: I'LUME, Werner, El Negocio Jurídico, traducido por José Maria Miquel
González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998,
p. 182.
229
\ 1
La titularidad o pertenencia es predicable respecto de cada

derecho subjetivo, sin que interese la condición (público oprivado;
patrimonial o extrapatrimonial; transferible o intransferible; etc.)
del mismo. De este modo, se es titular tanto de un derecho real
(propiedad, usufructo, uso, servidumbre, superficie, etc.) como de
un derecho personal (crédito, potestad, etc.). Es importante notar
que, como relación de correspondencia que es, la titularidad o per-
tenencia queda constituida por el hecho de la adquisición de un
derecho subjetivo determinado. Cuando tal derecho se transfiere,
sin embargo, la titularidad o pertenencia del transferente, lejos de
· pasar al adquirente, se extingue. La obtención por parte de este
último· del derecho transferido hace que surja, en su favor, una
nueva relación de titularidad o pertenencia.
De lo expuesto se deduce claramente que In propiedad no

puede ser identificada con la titularidad o pertenencia: mientras la
primera es una herramienta que permite desplegar un conjunto de
comportamientos (sobre una cosa) para satisfacer determinadas
necesidades úntrimonialcs) del sujeto de derechos, la segunda es
una herramienta que permite identificar a quién le corresponde la
posibilidad de desplegar el referido conjunto de comportamientos.
Ahora bien, es verdad, como lo ha hecho notar Molitoi!3, que

lo realmente importante no es la correcta utilización deliiO!l/CII iuris
21
1\{olitor reconoce que, aliado del concepto estricto de <<propiedacb), existe otro que
identifica a este institut.o con el <<dominio}) o pertenencia (tirularidad). Para este
autor, no existe problema alguno en utilizar este segundo concepto y, por lo tanto,
aceptar la existencia de, por ejemplo, <<propiedad)) sobre derechos personales. Molitor,
sin embargo, es tajante al afirmar que si bien se puede emplear sin mayor inconve-
niente el concepto (camplio>> de propiedad, no es posible en tal circunstanci,a ·preten-
der la aplicación de las normas que regulan a la propiedad como derecho real (ver:
230
•
sino la correcta aplicación de las normas jurídicas. Por lo tanto, se

puede, por razones históricas, admitir que el término «propiedad»
sea empleado en ciertas ocasiones para designar uría o más situa-
ciones de titularidad o pertenencia, con la condición de que a estas
situaciones no se les aplique, sin. más, las normas relativas al dere-
cho real de propiedad. Así, por ejemplo, se puede aceptar que el
término «propiedad» sea utilizado para designar la «titularidad» de
la acción (esto es, al titular de un conjunto de derechos personales
y poderes que se ejercen existentes frente a una sociedad decapita-
les), con la condición de que no se pretenda aplicar las normas
contenidas en el Libro V del Código Civil para determinar en qué
momento se transfiere la condición de accionista.
III. EL ARTÍCULO 923 DEL CÓDIGO CIVIL
a) Antecedentes
El artículo 923 del Código Civil establece que la propiedad es

«... un poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y rei-
vindicar un bien ... ». Este artículo tiene como antecedentes legis-
lativos al artículo 461 del Código Civil de 1852 y al artículo 850 del
Código Civil de 1936.
Contra lo que se pudiera pensar, no todos los códigos civiles

contienen una definición (más o menos similar a la citada) del de-
recho de propiedad 24 • En efecto, un importante grupo de códigos
MOLITOR, Erich, Nti~-p~oblemática de la propiedad, Revista de Derecho Priva-

do, Madrid, 1954, Año :XXXVIII, número 444, p. 170).
En realidad, sólo algunos códigos civiles como el español, el francés, el argentino, el
chileno, el uruguayo y el venezolano, contemplan una definici~n del contenido del
derecho de propiedad. · ·
231
; .
civiles Íínicamente establece una descripción de los derechos que

le corresponden al propietario. Así, por ejemplo, los códigos civi-
les de Alemania, Italia, Portugal, Méxíco, Brasil y Paraguay no indi-
can en qué consiste el derecho de propiedad sino solamente qué
puede hacer el propietario. Esto, evidentemente, resulta de lo más
relevante, pues la postura que defiendo aquí no intenta negar la
posibilidad que el propietario tiene de disponer o de reivindicar
sino solamente cuestionar la idea de que estas dos últimas faculta-
des deriven·de una misma situación jurídica subjetiva.·
b) Análisis critico
Como ya lo indiqué, la definición establecida en el artículo

923 del Código Civil no es coherente con los notables avances que
la doctrina ha logrado (hace ya un buen tiempo) con la identifica-
ción del «poden> como situación jurídica subjetiva autónoma y con
la ubicación del -preciso- momento en el cual operan los mecanis-
mos de tutela material del derecho subjetivo.
En mi opinión, pues, las facultades de disposición y de reivin-

dicación no pueden formar parte del contenido del derecho de
propiedad. Con esto, obviamente, no pretendo afirmar que el pro-
pietario no pueda disponer o reivindicar, sino únicamente sostener
que cuando aquél efectivamente dispone o reivindica, no hace otra
cosa que «actuar» una situación jurídica subjetiva distinta al dere-
cho de propiedad que le pertenece. .
Antes de comenzar a explicar las razones que sustentan mi

posición, es oportuno resaltar que el hecho que exista una defini-
ción legal del contenido del derecho de propiedad no impide ensa-
yar, con pretensión de validez, una definición diferente, que descri-
ba de mejor manera a tal derecho. En efecto, sin utilizar el argu-
232
•
\ Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad
!
1 mento según el cual las definiciones legales no son vinculantes para

el intérprete, basta con resaltar que el propio Código Civil no ha
1
sido coherente con la definición que sobre el derecho de propie-
dad acoge en su artículo 923, pues en ella no ha incorporado a la
«facultad de gravar», a la cual sin embargo ha reconocido la calidad
1 dé «atributo» conformante de dicho derecho. Y no se diga, en
defensa de una coherencia legislativa inexistente, que la «facultad
de gravaD> está incluida en hi «facultad de disponeD>, pues la norma
1
contenida}:n el primer inciso del artículo 971 del Código Civil las
diferencia' expresamente. Queda claro, por tanto, que, por el solo
hecho de ser incoherente con otras disposiciones, la definiCión re-
cogida en el artículo 923 del Código Civil no es vinculante para el
intérprete.
l.- Lafacultad de disposición
Según ha sido expresado 25 , la facultad de disposición es aqué-

lla que posibilita al titular de un derecho subjetivo (disponible) a
transferirlo a otro. Obviamente, el ejercicio de dicha facultad no
sólo provoca la transferencia del derecho subjetivo sino también la
del objeto sobre el cual recae el mismo.
Así: ANASTASI, Alessandro, Facolta e diritti facoltátivi, Enciclopedia del Diritto,

Giuffre Editore, 1967, tomo XVI, p. 216. Es importante destacar, sin embargo,
qÜe según algunos la facUltad de disponer comprende tanto la posibilidad de trans-
ferir el derecho como la posibilidad de constituir derechos menores sobre el objeto
del mismo (ver: BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umbeí:to, BUSNELLI,
Francesco D. y NATO U, Ugo, Dirilfo Cilil<. Dirilfi &ali, Unione Tipografico-Editrice
. Torinese, Torino, 1998, p. ss; DIEZ-PICAZO, Luis, Fundammtos d<l D'~"ho Civil
Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid, 1995, vol. III, p. 838).
233
•
Preddy Escobar Rozas
Como es evidente, la facultad de disposición le corresponde

al propietario de un bien cualquiera. Claro, la posibilidad de ejer-
cer dicha facultad dependerá de si el propietario en cuestión goza
o no de capacidad (de obrar). En este sentido, noresulta cuestio~
nablc el hecho que se establezca la posibilidad que el propietario
tiene de disponer. Lo que sí resulta cuestionable es el hecho que se
establezca que la referida posibilidad emana, no de la titularidad
del derecho de propiedad, sino de este derecho.
En efecto, como lo ha notado magistralmente Thon26 , la fa-

cultad de disposición del derecho subjetivo no puede formar parte
de este último, desde que una cosa es lo que ocasiona la transferen-
cia de un objeto Qa facultad de disposición) y otra muy distinta el
objeto materia de tal transferencia (el derecho subjetivo -en este
caso, el derecho de propiedad-). Si se está a q~e lo transferidoes el
derecho de propiedad y no la cosa sobre la que recae 27 , no hay
" THON, Aúgust, Nomu1 Giun.dira t Dirilto SO/{f!,tllit•o. l11dnp,i diTton·a Gtntra!t dtl Dirillo,
tradu1:ionc di Alcssandro Lcvi, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1951,
1'· 3PJ.
27 Estn no súlo es reconocido por el Código Civil (el artículo 156 establece que C<Para
poder .di.s..punc;r de la propiedad ... •>; el artículo 1529 establece que «Por la compra-
venta el vendedor se obliga a tram;fc:rir la propiedad ...)); cte. [en todos los casos los
suhmyados son agrcgadosl) sino también por la doctrina. Así, a título de ejemplo·:
PUGLIA'rfl, Salvntore, J111di mi/a Rappmmlan'<f', Dott. A. Giuffre Editare, Mila-
no, 1965, p. 4; ZATII, Paolo y COLUSSJ, Vittorio, Untammli di Dirillo Prii'IJ/o,
Ccdnm, Padova, 1989, p. 79; ALPA, Guido y BESSONE, Mario, Elumnli di Dinllo
Cit•ilt, Giuffrc Editore, Milano, 1990, p. 27.
Resultante importante destacar que probablemente el hecho de no tener conscien-
cia sobre Jo que realmente se transfiere determine que algunos se adhieran, sin
mayor reflexión, a la idea de que la facultad de disponer forma parte del contenido
del derecho de propiedad. Este parece ser el caso de Lafaille y de Albaladejo,
quienes sostienen que, junto al_itJJ pouidmdi, al iustllmdiy a] illlJmmdi, d ita abutmdi
es un elemento del referido derecho. Sin e~bargo, cuando explican el contenido de
234
•
Mitos en torno .al contenido del. derecho de propiedad
duda de que tal derecho deviene en objeto de un «acto de transfe-

rencia» y, por ende, en objeto de una «fuerza» o «po<;lem que produ-
ce tal acto. Ahora bien, semejante «fuerza» o «podeD> no puede
estar ubicada al interior del objeto sobre el cual acti.ía, pues no es
posible afirmar, sin contrasentido de por medio, que cierta parte
de una «entidad» es capaz de actuar sobre toda la «entidad» 28 •
Y a esta consideración no cabe oponer, como lo hace Natoli 29 ,

el argumento que de este modo se tiene una visión excesivamente
«naturalista» del fenómeno jurídico; pues, bien considerado el asun-
to, no se procede aquí con una lógica distinta de la que se emplea
en otros casos 30•
. este últi.mo «atributo>> afirman que el mismo le permite al propietnrio·disponer de la

· ~· Como se ·podrá advertir, partiendo de semejante presupuesto, incorrecto
desde cualquier perspectiva, no existirfa problema alguno en aceptar la idea antes
indicada (ver: LAFAILLE, Héctor, op. cit. p. 382; ALBALADEJO, Manuel, op. rit.,
~~~~ .
" a
Sumamente ilustrativas son, este respecto, las palabras de Forrara. De acuerdo
con este autor, «Es un error evidente el sostener que la facultad de disposición es un
poder que entra en el derecho de propiedad. De hecho, el propietario que enajena
transmite la propiedad, en cuanto la propiedad es objeto de enajenación. Pero la
fuerza que transmite·Ja propiedad no puede formar parte de ella. Lo que se trans-
mite no. puede ser al mismo tiempo lo que transmite>> (ver: VILLAVICENCIO
ARÉVALO, Francisco, La facultad de disposición, Anuario de Derecho Civil, tomo
III,fasciculo IV, MCML, p. 1043 y 1044).
29
NATOU, Ugo, La Propnelti, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1976, p. 99.
lO
En efecto, el razonamiento utilizado no difiere, en términos lógicos, del que: se
emplea, por ejemplo, en la exclusión de los mecanismos de tutela del contendido de
los derechos subjetivos <desionadoS>>. En este caso, la consideración de que tales
mecanismos son derechos autónomos se basa en la circutJ.stancia de qqe los mis-
mos actúan sobre el interés protegido por el derecho (rtrliur. el interés) lesionado.
235
En tal sentido, y siguiendo a una atenta doctrina31 , resulta evi-

dente que la facultad de disposición, en tanto que actúa sobre el
derecho de propiedad, no forma parte del contenido de este dere-
cho. En realidad, dicha facultad se coloca al exterior del derecho
de propiedad, como un poder abstracto y general, cuya existencia
en modo alguno depende de la concreta relación persona-bien en
la que se resuelve el referido derecho 32 •
31
SPERDUTI, Giuseppe, Contri/mio olla Ttoria dtllt Sü11ai}oni Gi11ridirht Soggtllit•, Dott.
A. Giuffre Eclitore, Milano, 1944, p. 114; ROMANO, Salvatore, Aspetti soggettivi
dci cliritti sullc cose, Rivist'l Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffre Editare,
Milano, 1955, anno IX, p. 1018 (también en Sulla no>ione di proprieta, Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffre Editor~:, Milano, 1960, anno XIV,
p. 339 y 340; CH!OVENDA, citado por: ANASTASI, Alcssandro,/oc. cit.; FERRI,
Luigi, La AIIIDniJmía Prit~t~da, traducción de Luis Sancho Men:dizabal, Editorial Re-
vista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 305; FERRARA, Francesco; citado por
RODRIGUEZ- ARIAS, Uno y PEIDRÓ,Ismad, Teoría del Deber Jurídico y del
Qerecho Subjetivo, Revista General de Legislación yJurisprudencia, Segunda Épo"
en, Año XC!Il, tomo XV, Número 3, p. 295; VIll.AVICENCIO ARÉVALO, Fran-
ci.co, op. dt., p. 1OSO.
l2
Como c~nsccuencia lógica, de esto se deriva que d poder que se tiene para consti-
tuir un derecho real de garantía tampoCo forn1a parte del contenidO del_derecho de
propiedad. Así es, si tanto la prenda como la hipoteca, al conceder al acreedor la
fn~ultad de provocar la· transferencia del derecho de propiedad que existe sobre
cierto bien, se constituyen como dereChos sobre el derecho de propiedad; el poder
qu'c los crea ~o· puede dimanar, por las consideraciones expuestas. del objeto sobre
el cual.ambos recaen. A esta conclusión no puede oponCrse, ciertamente, el argu-
mento de que el Código Civil establece que los referidos derechos recaen sobre Jos
bienes objeto del derecho de propiedad y no sobre este derecho (el artículo 1055 de
dicho c6digo establece que: (cl....a p~enda se constituye· sobre un bien mueble .. ,)>;
mientras que el artículo 1097 del mismo cuerpo legal establece que: «Por la hipoteca
se afecta un inmueble ":·))),ya que tal argumento se basa en una lectura literal de
algunas de las normas que diseñan y regulan a estos instiNtos. En efecto, sí por un
lado se está a lo establecido por el articulo 1069 del Código Civil (que dispone que:
«. .. el acreedor puede proceder a la venta del bien ...») y a lo establecido por el
articulo 1097 de dicho código (que dispone que: «... na hipoteca] otorga al acreedor
236
Nótese que si no se atiende este sencillo pero demoledor ar-

_gumento y, por el contrario, se insiste en la idea de que la facultad
de disposición forma parte del contenido del deretho de propie-
dad, tendrá que aceptars~ que dicho derecho puede recaer sobre
los demás derechos patrimoniales susceptibles de ser objeto de
actuación de la referida facultad.
En efecto, si se acepta la idea de que la facultad de disposición

«nace» del cicrecho de propiedad, se tendría que concluir entonces
que existe ~<propiedad» sobre el usufructo, sobre la superficie, so-
bre la servi~umbr.e, sobre el crédito, sobre la potestad, etc.; ya que
los derechos de ... venta judicial del bien ... »); y por el otro se está a lo establecido
por el artículo 1529 de aquel cuerpo legal (que dispone que la compraventa tiene
como fin la transferencia de la propiedad), se tiene que concluir que el derecho que
le corresponde al acreedor prendario {al acreedor hipotecario consiste en <<provo-
can> la transferencia de derecho de propiedad existente sobre la cosa <<gravada>>.
, Debe advertirse, por lo demás, que el hecho que la prenda implique, en ciertos
casos, la desposesión del bien y la concesión a favor del acreedor de la facultad de
usarlo· (artículo 1076 del Código Civil), en nada afecta la conclusión a la que se ha
arribado, pues es absolutamente factible que en el acreedor prendario se generen
dos derechos subjetivos coligados, como (i) el de usar el bien y (ii) el de provocar la
transferencia del derecho de propiedad existente sobre aquél. Ahora bien, es preci-
so indicar que aun ~n este último caso -esto es, cuando la prenda genera un derecho
directo sobre el bien-, el poder que lo crea no puede ser parte dei contendido del
derecho de propiedad, pues éste, por todo lo expuesto, es incapaz de «desmembrarse>>
a si mismo (esto si se asUme la teoría de que los derechos reales menores se originan
como consecuencia de un fenómeno de <~sucesión constitutiva>>). ni puede engen-
drar, cual derecho objetivo, otros derechos subjetivos (esto si se asume la tesis de
que los derechos reales menores no constitujren «desmembraciones•> del derecho de
propiedad sino nuevos derechos que limitan únicamente el ejercicio de su conteni-
do). Con este mismo razonamiento, finalmente, también puede ser descartada la
idea de que el poder que constituye al derecho de anticresis, que concede al acree-
dor la facultad de explotar y percibir los frutos del bien, forma parte del derecho de
propiedad.
237
todos estos derechos pueden ser objeto de actuación de semejante

facultad. Tal cosa, sin embargo, resulta inadmisible, no sólo por-
que provoca, otra vez, la identificación de «propiedad» con «domi-
nio» (titularidad o pertenencia) sino también porque traza un cami-
no cuyo destino inevitable es el absurdo jurídico. Así es, no puede
existir «propiedad» sobre un derecho real limitado por la sencilla
razón de que este último deriva precisamente de aquélla. Si se
admite, por ejemplo, que el usufructuario es propietario de su de-
recho (de usufructo), tendría que admitirse que el nudo propietario
también lo es de su derecho (de nuda propiedad). Y si esto es así,
es decir, si existe propiedad tanto sobre el usufructo como sobre la
<<nuda propiedad», tiene que existir propiedad sobre el resultado de
la fusión de ambos derechos, con lo que llegamos al absurdo de
afirmar que existe ¡propiedad sobre la propie~lad!
En realidad, y a pesar de lo que afirme una parte importante

de la doctrina 33 , la facultad de disponer no deriva del derecho de
propiedad sino de la relación de titularidad o pertenencia .. Por lo
tanto, tienen dicha facultad no sólo el titular del derecho de propie-
dad sino también los titulares de los demás derechos subjetivos
«disponibles».
Es importante destacar que la facultad de disposición no cons-

tituye un derecho subjetivo autónomo que se encuentre en una
" Asl: I'LIG U KIT!, Salvatore,l/Trasjirimmto .. ., p. 17; MESSINEO, Francesco, Man11al

tlt Drrrrho Cir 1i~)' Comnrial, traducción de Santiago SentÍS Me1endo, Ediciones Jurídi-
cas Europa-América, Buenos Aires, 1971, tomo lll, p. 258; GOLDSTEIN, Mateo,
Dominio, Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskill S.A., Buenos Aires, 1993, tomo
IX, p. 377; DI FZ-I'ICAZO, Luis, op. rit., p. 841; CUENA CASAS, Matilde, Fmtriótt
drl Podrr dr Dispniidóll tn los Sislrmas dr Trammisión Onrrosa dr los Drrrchos Rtnlu, J. M.
Bosch Editor, S. L., Barcelona, 1996, p. 491.
238
situación de accesoriedad respecto de los derechos subjetivos dis-

ponibles (propiedad, usufructo, superficie, crédito, etc.). En efec-
to, la referida facultad no recae sobre un objeto cóncreto y deter-
minado, cosa que caracteriza a todo derecho subjetivo, sino más
bien sobre un objeto genérico y abstracto, constituido por eigenus
de los «derechos disponibles». Esto determina que, a diferencia de
cualquier derecho subjetivo, la facultad en cuestión no se «agote»
por extinción de su objeto (que, en tanto genérico y abstracto, es
inmune al fenómeno de la desaparición).
En realidad;comoha sido reconocido 3\ la facultad de dispo-

sición debe ser considerada corrio una manifestación concreta del
poder jurídico35 El poder jurídico no es otra cosa que la genérica
ROMANO, Salvatore, .fu/la noziont di propritld •.. , p. 340; FERRI, Luigi,/or. rit.
El poder jurldico no es otra cosa que la genérica posibilidAd de operAr sobre la
realidad jurídica a fin de obtener un resultado útil derivado de la modificación de
dicha realidad. Según ha afirmado la doctrina más autorizada, el poder jurídico se
· coloca como un priuJ respecto del derecho subjetivo y, en general, respecto de cual-
quier otra situación jurídica subjetiva (esto lo hace notar muy claramenteLuigi Ferri
cuando advierte que el poder negocia!, esto es, la posibilidad de conduir de manera
\'álida y eficaz un negocio jurídico, constituye algo diverso de aquello que resultá ser
la consecuencia -directa- del negocio celebrado: el derecho subjetivo).
A diferencia de lo que ocurre con ciertos derechos subjetivos, el poder jurídico no
requier~ de una situación jurídica subjetiva que garantice su "actuación, en tanto que
·dicho poder, al resolverse en la -genérica- aptitud de actuar con efectos jurídicos,
viene a constituir una fnmllas ((autosuficientcn. Así, por ejCmplo, el poder negocia)
no requiere, para obtener la efectiva realización del interés que «protege>~, del cwn-
plimiento de deber jurídico alguno o, en todo caso, de la presencia de un estado de
sujeciÓn. Del mismo modo, d poder de adquirir -mediante apropiación- determi-
nado derecho subjetivo tampoco requiére, para lograr la efectiva realización del
interés que tutela, del cumplimiento de deber jurídico algúno o de la actuación de
otra situación de desventaja. En los casos mencionados, el titular del poder puede,
sin cooperación ajena, desplegarlo y conseguir de este modo el resultado esperado:
la modificación de la realidad jurídica pre-existente. Ahora bien, además de esta
239
•
posibilidad de operar sobre la realidad jurídica a fin de obtener un

resultado útil derivado de la modificación de dicha realidad. Según
ha afirmado la doctrina más autorizada, el poder jurídico se coloca
como un prius respecto del derecho subjetivo y, en general, respec-
to de cualquier otra situación jurídica subjetiva (esto lo hace notar
muy claramente Luigi Ferri cuando advierte que el poder negocia!,
c<tractcrísticn del poder jurídico (((autosufidcncirm), <.JUC llnicamcntc lo dircrcncia de

ciertos derechos subjt:tivos, puede hallarse otra (¡ue termina por distinguirlo de
modo definitivo de todos estos. Esta característica es la (<generalidad>) de. su objeto.
En efecto, mientras el derecho subjetivo <<recae» sobre un objeto <(concreto», el
poder jurídico «recae» sobre uno ((p;enerah) -o <<abstractO)~-. entendiendo por tal a
nquél que no se 'materializa, de modo exclusivo, en una entidad determinada. Así,
por ejemplo, el poder de disponer no recae sobre el derecho de propiedad que
Prinms tiene sobre su cahallo Saturno sino sobre todos "los derechos de propiedad
que integran su patrimonio y más aún sobre todos los demáS derechos sUbjetivOs ..
distintos del de propiedad- lJUC, formando parte del mismo, son· susceptibles de
disposición. Tal poder, en consecuencia, no depende de cierta «<entidad•> concreta e
individualizada -derecho de propiedad sobre el cabaUo Saturno-, de ~anera que su
existencia esté supeditada a la existencia de esta última).
Contra lo que algunos pocos afirman, el po_dcr jurídico no puede ser reconducido a
la capacidad de goce (<<subjetividadn). ni a la capacidad de ejercicio (<Kapacidad»).
En efecto, si la subjetividad constituye la -especial- aptitud de recibir efectos jurídi-
cos, ésta no puede ser confundida cn modo n.lguno con el poder jurídico, en tanto
()LIC é_ste, al inc_orpornr la fuerza c;tpaz de crenr tales efectos, no Se coloca en un
plano, por así decirlo, «pasivo>> (1<aptitud para rccibim), sino más bien en uno «acti-
VO/> (<<fuerza para crcao>). En este sentido, mientras la su!Jjctividad asum~ la forma
de un espacio habitable por los efectos jurídicos, el poder jurídico asume la «forma))
de un fenómeno capa?. de crear dichos. efectos. La diferencia existente entre estos
. dos institutos permite constatar la presencia de supuestos en los cuales ambos están
presentes y supuestos en los que no ocurre esto. Así, ~i Pn'nms adqu_iere un derecho
subjetivo como consecuencia de haber celebrado un contrato, tanto la subjetividad
que posee -la cual le permite ser titular de tal derecho-, como el poder negocial que
ostenta -el cual le permite;_ celebrar válida y eficazmente dicho contrato·, habrán
estado en juego. En cambio, si Primm adquiere un derecho subjetivo como conse-
cuencia de la muerte de su padre (causante} o como con.o;ecuencia de un contrato (a
favor de tercero) celebrado por otros sujetos, habrá estado en juego su subjetividad
240
esto es, la posibilidad de concluir de manera válida y efiqz un nego-

cio jurídico, constituye algo diverso de aquello que resulta ser la con-
secuencia -directa- del negocio celebrado: el derecho subjetivo).
2.- La facultad de reivindicación
Según ha sido indicado36, la facultad de reivindicación es un

mecanismo de tutela del derecho de propiedad que le permite al
titular de este último exigir la entrega de la cosa a aquél que sin
título .alguno la está poseyendo.
A diferencia de lo que ocurre ton la facultad de disposición,

pocos son los códigos civiles que incluyen a la facultad de reivindi-
cacipn.C?n la norma que define al derecho de propiedad 37 , Eviden-
.,. -que le posibilita recibir un efecto jurídico-, mas no su poder, en tanto que aquél no
ha obrado para provocar este efecto.
Por otro lado, si la capacidad constituye la -simple- posibilidad de actuar voluntaria-
mente y por sí mismo d contenido de una situación subjetiva, es más claro aún que
la misma no puede ser confundida con el poder jurídico, ya que se coloca en un
plano sustancialmente diverso (el del «ejercicio») de aquel en el que se coloca tal
poder (el de la «titularidad>>). En consecuencia, es perfectamente posible identificar
supuestos en los cuales ambos institutos están presentes y otros en ·los que no
sucede tal cosa. Asf, si Pn'n1111 (mayor de edad) celebra un contrato de compraventa
de su fu~do T111mlano, habrá estado presente tanto su poder negocia! como su capa-
cidad. Por el contrario, si Swmdus (menor de edad), representado por Tmius, cele-
bra un contrato de compraventa del fundo Tu;cnlano. que heredó de su padre, habrá
estado en juego su poder negocia! nías no su capacidad, al no haber ejercido volun-
tariamente y por sí mismo el referido poder. Para una magnífica exposición de esta
ligurá, ver: ROMANO, Santi, Frammmli di un Dizionan'o Giun'dico, Dott. A. Giuffre
Editare, Milano, 1947, p. 170 y sgtes.
36
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y
NATOLI, Ugo, op. dt., p. !52. .
" Entre eUos se encuentran el Código Ovil español, el Código Civil uruguayo, el Códi-
go Civil paraguayo, el Código Civil venezolano y el Código Civil portorriqueño.
241
•
temen te, este dato no es de por sí decisivo. Sin embargo, de alguna

manera orienta al interprete.
Para saber si la facultad de reivindicación forma parte del con-

tenido del derecho de propiedad, es imprescindible recurrir a la
noción del derecho subjetivo. Según la doctrina más autorizada 38,
el derecho subjetivo es la facultad de obrar (respecto de un objeto
· actual, concreto y determinado) para satisfacer un interés propio.
Partiendo de esta noción, resulta claro que para que forme parte
del contenido del derecho de propiedad, la facultad de.reivindica-
ción (i) tendría que estar dirigida a satisfacer el mismo interés que
s~port~ a las facultades de usar y disfrutar; y, (ii) tendría que actuar
sobre el mismo objeto materia pe tales facultades.. Un análisis
desprejuiciado del asunto demuestra, sin embargo, que la facultad
de reivindicación no sólo está dirigida a satisfa(!er un interés autó-
nomo, distinto del que soporta a las facultades de usar y disfrutar,
sino que también actúa sobre un objeto propio, diferente del que
es materia de dichas facultades.
·" CIIIRONI G. P. y ALBELLO, L, Tralallo di Dirillo e;,.¡¡, [Jaliano, Fratelli Boca

Editori;'lhrino, 1904, voL 1, p. 1 12; NATOLI, Ugo, JI Dirillo S~~~tlli1•o, Dott. A.
Giuffr<' Editorc, Milano, 1943, p. 60; AZZARITI, Francesco S., MARTINEZ,
(;iovanni y AZZAR!Tl, Giuseppe, Dirillo CM!t [Ja/iano, Casa Editrice Dott. Anto-
nio Milani, Padcwa, 1943, tomo 1, p. S; d'AVANZO, Walter, [I/iluzioni di Dirillo 1
Cir·ilr, OtimlmtJtJJii, Roma, 1945, tomo I, p. 13; DE SEMO, Giorgio, Istituzi.oni di

1
Diritto l'rivato, G. Barbera Editare, Firen>e, 1952, p. 91; SCUTO, Carmelo, liJi!uzioni 1
di Din.llo Prir•nlo, Libreri~ Intcrnazionale Tcves di Leo Lupi, Napoli, 1955, vol. 1, p. •1
11; DEL VECCHJO, Giorgio, FiiOJojia dtl Dmrbo, traducido por Luis Legaz y 1
l.acamhra, llosch Casa Editora S.A., 1980, p. 392; CESARINI SFORZA, Widar,
1
,Jiritto soggcttivo, Enciclopedia del Diritto, Giuffre F..ditore, 1964, tomo XII, pág.
694.
242
l;~
.•.
_:
En efecto, a diferencia de las facultades de usar y disfrutar,

que están dirigidas a satisfacer un mismo interés, consistente en
'obtener provechos, utilidades o ventajas (de la cosa) 39, la facultad
de reivindicar está dirigida a satisfacer un interés consistente en
recuperar la posibilidad de actuar sobre la cosa. Así es, la facultad
de reivindicar, que presupone la imposibilidad del propietario de
actuar materialmente sobre la cosa, tiene como finalidad obtener la
restitución de la misma por parte del tercero que la posee (sin títu-
lo alguno). El interés que soporta a la referida facultad no es d de
obtener provechos, utilidades o ventajas de la cosa sino eldereéu-
perar su posesión para de este modo tener la posibilidad fáctica de
«aprovecharse¡¡ de la misma.
Por otro lado, a diferencia de las facultades de usar y disfrutar,

que a~_túaci sobre un mismo objeto, que se identifica con la cosa
(material o inmaterial), la facultad de reivindicar actúa sobre un
objeto que se identifica con un dare. Así es, como lo ha destacado
la doctrina40 , la'facultad de reivindicar no es más que una preten-
sión, esto es, una facultad que autoriza a exigir determinado com-
port'ami,ento :ijeno, que en este caso se resuelve en la restitución de
" Como lo ha reconocido Comporti, el interés fundamental protegido por cualquier

derecho real ese! aprovechamiento de la cosa (ver: Diritti Reali in Generale, Trattato
di Diritto Civile e Commerciale, diretto da Antonio Cicu e l'rancesco Messineo,
continuato da Luigi Mengoni, Dotr. A. Giuffrc Editore, Milano, 1980, tomo 1, p.
- 23).
DIGLIAZZI GERI, Una, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y
NATOLI, Ugo, op. rit., p. 153; COMPORTI, Mario, op. rit., p. 401; GAlLO, Paolo,
Arricchimento senza Causa e Quasi Conttrati (1 Rimedi Restitutori), Trattato di
Diritto Civile, diretto da Rodolfo Sacco, Unione Tipografico-Editrice Torinese,
Torino, 1996, p. 3; PUIG BRUTAU,José, op. rit., p. 196.
243
•
la cosa ilegítimamente poseída 41 • El objeto sobre el que recae la

referida facultad no es la cosa, como ocurre en el caso de las facul-
tades de autotutela posesoria (que autorizan a repeler la usurpa-
ción o recuperar -sin intervalo de tiempo- la posesión), sino sim-
plemente.la conducta (de restituir) del poseedor ilegitimo de la
mtsma.
Como se podrá entender, a la luz de la noción vigente del

derecho subjetivo, resulta imposible que la facultad de reivindicar
forme, conjuntamente con las facultades de usar y de disfrutar, el
contenido de un mismo y único derecho subjetivo (en·este.caso, el
de propiedad).
Ahora bien, atendiendo a que el propietario es el legitimado

para ejercer" esta facultad, hay que concluir, con. la mejor doctrina42,
que la misma es un mecanismo de tutela del derecho de propiedad.,
Evidentemente, ')a facultad de reivindicar tiene contornos y características qué: la

diferencian de cualc.]uier otra facultad dirigida a la obtención de la restitución de la
·cosa. En efecto, como lo han destacado Sacco y Ca terina, dicha facultad se d~stin
!,1llC por lo siguiente. En primer lugar, porque su titular no tiene que probar la
existencia de un hecho específico c.1ue genere para el demandado la obligación de
restituir. En segundo lugar, porque su titular puede dirigirse no sólo contra el
usurpador sino también contra cualquier tercero que pase a poseer la cosa. Y,
finalmente, en tercer lugar porque su titular no está sujeto a los plazos que afectan
a las demás facultades con vocación restitutoria (ver: SACCO, Rodolfo y
CATERINA, Raffade, 11 Possesso, Trattato di Diritto Civile e Commerciale, gia
cliretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo, continuato da Luigi Mengorú, Dott.
A. Giuffrc Editore, Milano. 2000, p. 32).
Asl: GIORGIANNI, Michele, LA Obl~~ndón, traducción de Emilio Verdera Tuells,
Bosch, Casa Editorial, Barcelona. 1958, p. 204 y 205; BRECCIA, Umberto;
. BIGLIAZZI GERI. Lina; NATOLJ, Ugo; BUSNELLI. Francesco D., Dmrho Ci-
,.¡¿ Normas, .ft!itJOIy Rtlarió11 Jurírlka, traducido por Fernando Hinestrosa, Universi-
dad Externado de Colombia, 1992, p. 398.
244
esto es, una herramienta que el ordenamiento le otorga al titular de

este derecho para eliminar las consecuencias negativás que supone
el incumplimiento, por parte de un tercero, del déber jurídico ge-
neral de no interferir la esfera jurídica ajena. '
Debe indicarse que si no se admite esto y, por el contrario, se

insiste en que esta facultad forma parte del contenido del derecho
. bajo examen, tendría que aceptarse, para guardar un núnimo de
coherencia,,que la facultad que el propietario tiene de exigir el pago
de una indemnización por -la lesión de su' interés derivada de- los
dañ()s que sufre la cosa objeto de su derecho, támbién 'es parte
integrante de este último (o sea, del derecho de propiedad), lo cual
· 'constituye un absurdo, desde la sola constatación de la naturaleza
érediticia de aquella facultad. En efecto, si la facultad de reivindi-
car y·]a de exigir la referida indemni?.ación son mecanismos de
tutela del derecho de propiedad, ¿porqué una estaría dentro del
derecho mismo y la otra no? O ambas forman parte del contenido
de este derecho oambas son extrañas al mismo. No puede acep-
tarse que una esté dentro del derecho y la otra fuera. La lógica
. rechaza esta postura. · ·
Adviértase a este respecto que la premisa de la que se parte,

esto es, que las referidas facultades son medios de tutela del dere-
cho de propiedad, no puede ser negada, pues una atenta ffiirada a
lo que significa su contexto normativo demuestra la validez de la
misJ:Tla43•
Que la facultad de reivindicar no sea un medio de tutela del derecho de propiedad,

sino que cOnstituya más bien una facultad que integra este derecho, pOdría soste-
nerSe aduciendo que, en realidad, la necesidad q~e está detrás de semejante derecho
no es la de aprovecharse del bien, sino la de aprovechárse del bien al margen de toda
interferencia de terceros. Una consideración como esta, sin embargo, no lleva,
245
Así es, tanto el hecho que motiva el nacimiento de la facultad

de reivindicar como el que motiva el nacimiento de la facultad de
exigir el pago de una indemnización tienen dos características en
común: su carácter ilícito y el efecto negativo que provocan en el
interés del propietario.
desde una perspectiva netamente jurídica, a incluir a la facultad de reivindicar -ni

tampoco a la de reclamar el pago de una indemnización- dentro del derecho de
propiedad. En efecto, nadie duda que todo propietario quiere gozar del bien sin
()UC nadie más lo haga. Un interés como este (gozar sin sufrir interferencia alguna)
no es. empero, tomado en consideración por el ordenamiento jurídico al momento
de. estructurar el derecho de propiedad, pues es claro que no se acompaña a éste
atributo alguno que, en cabeza de su titular, tienda a satisfacer o realizar dicho
interés. Así es, la acción reivindicatoria no está diseñada para realizar el interés de
no ser interrumpido en d goce de un bien, sino parn pon.er término a una situación
de interrupción o interferencia ya producida. Cuando se reivindica no se quiere
defender el goce sino más bien recuperar la posibilidad de gozar efectivamente de
los provechos de un bien.
Por otro lado, las acciones posesorias e interdictales, que en algunos casos sí po-
drían realizar el interés de no ser interrumpido en el goce del bien, no le correspOn-
den al propietario (y, por consiguiente, no integran el derecho de propiedad), sino·aJ
poseedor de dicho bien. Por tanto, aun cuando se afirme que el propieta.rió no tiene
un simple interés en gozar del hien sino un interés en hacerlo sin que ningún tercero
interfiera, es claro que dicho interés no es tomado en consideración ¡)or la ley a
efectos de estructurar el derecho del que es titular (propiedad). Que esto sea así, no
l)uicr<.~ decir, sin c.~mhargo, LJUC un interés en no ser interferido ~en el goce- no tenga
alJ..'\IOa ((repercusión)) normativa. En realidad, la necesidad de que los terceros no
gocen del bien sobre el que recae nuestro derecho sí está tutelada, aunque no a
tr:1vés de un derecho subjetivo. En efecto, dicha necesidad se encuentra tutelada
por 1:\ situación jurídica subjetiva de ventaja innominada que se coloca como corre-
lativa del deber jurídico general de no interferir en la esfera ajena.
Por todo esto, parece sumamente discutible ]a tesis de quienes, como BULLARD y
PIZARRO, sostienen <¡ue el derecho de propiedad no es sino el ((halan protector
que impide :t los terceros realizar determinadas conductas respecto de cierto bien
(BULI.ARD, Alfredo, La R,/adón juridica Patrimonial &a/u VI. Obligarionu, ARA
Editore., Lima, 1991, p. 282; PIZARRO, Luis, Un Estudio Preliminar Sobre las
Modificación Integral del Libro de los Derechos Reales del Código Civil de 1984,en
El/)mrho Cil•ill'rrnana l'mputit•aJy Prob/,mal Arlualu, Pontificia Universidad Cató-
246
Ahora bien, ante la verificación de tales hechos, el ordena-

miento jurídico concede al propietario sendos medios de tutela que
se traducen en la facultad de recuperar la posesión del bien y en la
de exigir -el pago deuna indemnización, respectivamente. Nóte-
se cómo los intereses a los que ambas facultades tienden no son los
mismos a los que tiende el derecho de propiedad: mientras que
éste tiene por finalidad lograr el goce de cierto bien, aquéllás tie-
nen por finalidad obtener la remoción del obstáculo qúe imposibi-
lita el goce pleno y efectivO de i:al bien. Nótese, asimismo; qué tan
pronto com'ó los intereses que soportan a estas facultades' son rea-
lizados, ellas deján de existir. Y nótese, finalmente, queJas mismas
pueden volver a surgir ~ada vez que él bien objeto del dére~ho de
propiedad se encuentre en posesión de un tercero sin título o cada
vézque sufra (dicho bien) alguna afectación materiaL
Con estas similitudes, ¿se podría sostener que la facultad de

reivindicar e.J bien y la facultad de exigir el resarcimiento 'de los
daños ocasionados por la afectación del mismo no tienen la misma
naturaleza?
Por Jo tanto, y sobrela base de lo hasta aquí expuesto; es claro

que, de la definición consagrada por el artículo 923 del Código
Civil, sólo las facultades de usar y disfrutar sirven para estructurar
lica dd Perú - Fondo Editorial, Lima, 1993, p. 230). Si es que ello es asf, ¿cómo, en
mi calidad de propietario, logro que los terceros se vean impedidos de actuar sobre
el bien? Adviértase que ya han sido descartadas, para la consecución de un fin
como este, 1!1 reivindicación, las acciones posesorias y los interdictos. Únicamente
quedaría la medida cautelar de no innovar. Sin embargo, resulta absolutamente
claro que.ésta.tampoco puede formar parte del contenido del derecho de propie-
dad, en tanto que constituye un mecanismo de tutela (preventiva) general.que sirve
para proteger cualquier situación jurídica subjetiva.
247
•
el real contenido del derecho de propiedad. Esta conclusión, sin

embargo, requiere dos precisiones adicionales.
e) Precisiones adicionales
Fl lwchn de cnnsider~r qne bs facultades de disponer y de

reivindicar no forman parten del contenido del derecho de propie-
dad no limita en modo la amplitud de dicho contenido, pues den-
tro de las facultades de usar y disfrutar se «esconden>>, en realidad,
una multiplicidad de atributos que se traducen en la posibilidad de
efectuar sobre el bien -objeto del derecho- una amplia y variada
gama de comportamientos, los mismos que solamente pueden ser
reconducidos a un esquema unitario en base (i) a determinadas
características comunes y (ii) a su relevancia práctica44 • En este
sentido, no es contradictoria con la posición aquí asumida la afir-
mación de que el derecho de propiedad es el derecho subjetivo que
permite cumplir sobre un objeto cualquier actividad lícita 45 •
Por otro lado, el hecho de adoptar una posición como la des-

crita a lo largo de este trabajo no implica incurrir en una confusión
respecto de los derechos reales menores, en particular respecto del
usufructo. Así es, tanto el derecho de usufructo como los demás
derechos reales menores no son otra cosa que una «derivación» del
derecho de propiedad, pues si éste no existe, aquéllos tampoco.
.. En tal sentido: NATO U, Ugo, La ProprieiJ .. . , p. 86 y 87.

Asl: COMPORTI, Marco, Dirilli Reali in Gtntrale ... , tomo 1, p. 39; RUIZ
SERRAMALERA, Ricardo, Dmrho Civil (Dmrhos Reales), Universidad Complutense
de Madrid, Madrid, 1982, tomo 1, p. 192.
248
Ahora bien, no es exacto, como se sostiene46 , que para la cons-

titución de estos derechos reales menores, determinadas faculta-
des del derecho de propiedad se separen del misrrío, de modo que
pasen a formar parte del contenido de dichos derechos; pues si es
que ello fuera así, el derecho de propiedad desaparecería, en tanto
que las facultades se identifican con el derecho mismo y no pueden
tener, como consecuencia de ello, autonomía respecto de él47 •
Lo que en realidad sucede es que la constitución de derechos

reales menores se explica, no en la transferencia -constitutiva- de
facultades, sino en la limitación externa del ejercicio de éstas. En
efecto, la ,sola- existencia de un derecho real menor supone una
limitación, no del contenido del derecho de propiedad, sino del
rl
'1
ejercicio del mismo; lo cual se debe, ciertamente, al hecho de la
1
·¡ .concurrencia de ambos sobre el mismo bien48 • Así, por ejemplo, el
ROTONDI, Mario, Islitllzioni di Dirillo Priva/o, Librería Aurelio Paraninfo, Milano,

] 1965, p. 100 y 101.
¡!
Adviértase que de compartirse esta postura, la inserci6n de la facultad de disponer
dentro -del contenido- del derecho de propiedad sería, aún, mucho más discutible.
Así es, si la constitución de un derecho como el usufructo, por ejemplo, implica la
transferencia a favor de un tercero de las facultades de uso y disfrute, es claro que
sería la facultad de disponer la que, con su ejercicio, provocaría tal efecto. Esta
facultad, sin embargo, permanecería a favor del nudo propietario, por lo que las
facultades transferidas no podrían ser, nuevamente, enajenadas. Pero, ¿no está el
usufructuario facultado para enajenar su derecho, esto es, sus facultades de usar y
dis.frutar? SI, sí lo está. Entonces, la facultad de disponer del usufructuario, ·quc.va
a incidir sobre las facultades que le han sido transferidas, es extraña a su derecho. Y
si esto es así en el caso del usufructo ¿porqué no lo es en el caso del derecho de
propiedad?
47
Así: BARBERO, Domenico, L' Umfmllo e I Dirilli AjJi11i, Dott. A. Giuffre Edito re,
. Milano, 1952, p. 30; NATO U, Ugo, Lo Proprielti ... , p. 88 .

Así: NATOU, Ugo,Lo Propritlti ... , p. 89; BRECCIA, Umberto; BIGUAZZI GERI,
Lina; NATO U, Ugo; BUSNELU, Francesco D., Deruho e;,;¡, .. , p: 396.
249
•
derecho de servidumbre no supone sino una doble limitación al

ejercicio del derecho de propiedad que recae sobre el predio sir-
viente; pues, por un lado, el titular del mismo debe permitir la rea-
lización de ciertos actos de uso; y, por el otro, debe inhibirse de
ejercitar alguna de lás facultades integrantes de su derecho. De
igual modo, el derecho de superficie no supone sino una limitación
al ejercicio del derecho de propiedad, desde que el titular del nús-
mo debe permitir que otro efectúe edificaciones sobre o bajo la
superficie del bien objeto de su derecho.
Ahora bien, que el ejercicio del derecho de propiedad esté

limitado por la -sola- existencia de un derecho real menor no e·s
·óbice para afirmar que éste, cualquiera que sea, viene a constituir
una facultad de obrar autónoma respecto de aquellas que forman
parte del derecho de propiedad. La existencia 'de esa facultad, por
lo demás, está pernútida por la ley, desde que la posibilidad lícita de
colisión con las que están contenidas en el derecho de propiedad
viene excluida por la misma (esto es, por la ley) 49 •
IV. CONCLUSIONES
De lo expuesto en las líneas precedentes, es posible obtener

las siguientes conclusiones:
1.- El derecho de propiedad tiene un contenido extenso, que

le permite a su titular efectuar una amplia variedad comportanúen-
tos sobre la cosa. Sólo a través de un proceso de abstracción, tales
comportamientos pueden ser agrupados y comprendidos por fa-
Sustancialmente conforme: BARBERO, Domenico: L' Umfmllo ... , p. 30 y 31.
250
cultades específicas. Teniendo presente esto último, se puede afir-

mar que únicamente forman parte del contenido del derecho de
propiedad las facultades de usar, disfrutar y moditicar la cosa.
2.- La facultad de disponer y la de gravar son manifestaciones

concretas del poder jurídico, que constituye una situación jurídica
subjetiva distinta del derecho subjetivo. El poder de disponer y de
gravar deriva de la relación de titularidad que une a un sujeto de
derechos con un derecho subjetivo (en este caso, el derecho de
propiedad).
3.- La facultad de reivindicar es un mecanismo de tutela del

derecho de propiedad, esto es, un instrumento que le permite al
titular del mismo eliminar las consecuencias negativas derivadas de
la violación, por parte de un tercero, del deber jurídico general de
no invadir la esfera jurídica ajena. En tal sentido, la facultad de
reivindicar no forma parte del contenido del derecho de propie-
dad.
251
. , ,
BIBLIOGRAFÍA
¡
ABELENDA, César Augusto, Derecho Civil. Parte Gmeral, Astrea,

Buenos Aires, 1980.
AFTALIÓN, Enrique y VILANOVA,José, Introducción al Derecho,
Ab~Iedo-Perrot, Buenos Aires, 1988.
ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, J. M. Bosch Editor S.A.,
Barcelona, 1989.
ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil. Derecho. de Bienes, José María
Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1994.
ALLARA, Mario, Le Nozioni Fondamentali del Diritto. Civile,
Giappichelli-Editore, Torino, 1949.
ALPA, Guido y BESSONE, Mario, Elefllmti di Diritto Civile, Dott.
. A. Giuffre Editore, Milano, 1990.
ALTERINI, Atilio Anibal, Derecho Privado, Abclcdo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1989.
ALVAREZ, Ariel, Teoría General del Derecho, Editorial Astrea, Bue-
nos Aires, 1975.
ANASTASI, Alessandro, Facolta e diritti facoltativi, Enciclopedia
del Diritto, Giuffre Editore, 1967, tomo XVI.
ANGELES EGÚSQUIZA, María, La Coiifiguració11 Jurídica de las
Obligaciones Negativas, José M. Bosch Editor, S.A., Barcelona,
1990.
255
,..
ARJAS RAMOS, J. y ARlAS BONET,J. A., Derecho Romano. Parte

General. Derechos Reales, Editorial Revista de Derecho Priva-
do, Madrid, 1966.
ARlAS-SCHREIBER, Max, Exégesis del Código Civil Pemano, con la
colnbornción de Carlos Cárdenas Quirós, Angela Arias-
Schrciber Montero y Elvira Martínez Coco, Librería Studium,
Lima, 1991, tomo IV.
ARlAS-SCHRElBER; Max, Exégesis, Librería Studium Ediciones,
Lima, 1986.
AZZARITI, Francesco Saverio; MARTINEZ, Giovanni y
AZZARlTI, Giuseppe, Diritto Citfile Italiano, Cedam, Padova,
1943.
BADENES GASSET, Ramón, Conceptos Ftmdaínmtales de Derecho.
Las Relaciones Jmidicas Patn"moniales, Marca{Ilbo Boixareu Edi-
tores, Barcclon~, 1982.. .
BAGOLINI, Luigi, Notas Acerca de la Relación ]11rídica, traducCión de
Francisco Elías de Tejada, Anuario de Derecho Civil, Ma-
drid, MCML, tomo III, fascículo l. .
BARASSI, Lodovico, I Diritti Reali nel N11ovo Codice Civil;, Dott. A.
Giuffrc Editare, Milano, 1943.
BARASSI, Lodovico, Instit11ciones de Derecho Civil, traducido por
Ramón García de Haro de Goytisolo,José María Bosch Edi-
tor, Barcelona, 1955.
BARASSI, Lodovico, La Teona Genera/e del/e Obbligazioni, Dott. A.
Giuffre Editore, Milano, 1963.
BARBERO, Domenico, L' USIIjmfto eI DirittiA.ffini, Dott. A. Giuffre
• Editare, Milano, 1952.
BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Pn'vado, traducido por
Santiago Sentís Melendo, Editorial Jurídica Europa-Améri-
ca, Buenos Aires, 1967.
256
Bibliograffa
BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, José, El Cumplimiento

de las Obl~gaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 1956.
BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, Pablo, La Obligación. Concep-
to, Estructuray Fuentes, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1989.
BETTI, Emilio, Teoría General de las Obligacioms, traducido por José
Luis .de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid; 1969.
BETTI, Emilio, Dovere Giuridico, Enciclopedia del Diritto, Giuffre
Editore, 1965, tomo XIV.
BlANCA, Massimo, Din'tto Civile, Dott. A. Giuffre Editare, Mila-
no, 1984.
BlANCA, Massimo, Din'tto Civile; Dott. A. Giuffrc Editare, Mila-
no, 1990.
BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI,
Francesco D. y NATOLI, Ugo, Din'tto Civile. Din'tti Rea/i,
Urúone Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1998.
BIGLIAZZI GERI, lina, BUSNELLI, Francesco D., BRECCIA,
Umberto, NATOLI, Ugo, Din'tto Civzle, Urúone Tipografico
Editrice Torinese, Torino, 1998.
BIGLIAZZI GERI, Lina, Interesse Legittimo, Digesto delle Dis-
~ipline Privatistiche, Sezione Civile, Unione Tipografico
Editrice Torinese, tomo IX.
BIGLIAZZI GERI, Lina, Projili Sistematici deii'Autotutela Pn'vata,
Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1971.
BITTAR, Carlos Alberto, Teon'a Cera/ do Direito Civil, Forense
Urúversitária, Río de Janeiro, 1991.
BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, traducido poi: Jorge
Guerrero R., Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992.
257
BONET RAMÓN, Francisco, La Nat11raleza Jmidica de la Obligación,

Revista de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1967.
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo;
BUSNELLI, Francesco D., Derecho Civil, traducido por Fer-
nando Hinestrosa, Universidad Externado, Bogotá, 1992.
BRUNELLO, Bruno, Proprieta e diritto, Rivista Internazionale di
Filosofia del Diriüo, diretta da Giorgio del Vécchio, Dott. A.
Giuffrc Editare, Milano, 1955, anno XXXII, serie III.
BRUNETTI, Giovanni, Il Diritto del Creditore, Rivista del Diritto
Commercialc e del Diritto Gcnerale dclle Obbligazioni, Casa
Editrice Franccsco Vallardi, Milano, 1916.
BULLARD, Alfredo, La Relación ]11rídica Palrít~~onial. Reale! Vf. Obli-
gacionn, ARA Editores, Lima, 1991.
BUSNELLI, Francesco Donato, La Luione del Cl·edito da Parle di
Teqj, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1963.
BUSTAJ\1ANTE AJ...SINA, Jorge, Te01ia General de la Responsabili-
dad Civil, Abcledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.
CANDIAN, Aurelio, lnstit11ciones de Derecho Privado, traducción de
Blanca P. L. de Caballero, Unión Tipografica Editorial His- ·
pano Americana, México D. F., 1961.
CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, José Ignacio, La Obligación
Natural, Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1990.
CANTILLO, Michcle, Le Obbl{gazioni, Unione Tipografico-Editrice
Torinese, Torino, 1992.
CAPOGROSSI, Luigi, Proprieta (diritto romano), Enciclopedia del
Diritto, Giuffrc Editore, tomo XXXVIl.
CARBONIER, Jean, Derecho Civil, traducción de Manuel María
Zorrilla Ruiz, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1960.
2SR
Bibliografia
CARNRLUTTI, FrAnccsco, Teoría Gmcml rld Dm.·t'bo, traducción
l¡ de Francisco Javier Osset, Editorial Revista de Derecho Pri-

vado, Madrid, 1955. · '
CARRESI, Franco, Il Contratto, Trattato di Diritto Civilc e
Commerciale, gia diretto da Antonio Cicu e Francesco
·Messineo, continuato da Luigi Mengoni, Dott. A. Giuffre
Editare, Milano, 1987.
CARRESI, Franco, L'obbligazione naturale nella pit1 recente
.letteratura guiridica italiana, Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1948,
anno II.
CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo, Ma11uale del Diritto Civi/e Ita~
/iaflo, Unione Tipografico Editrice Torinese; Roma, 1947.
CASCIO, Salvatore, Estinzione dcll'Obhligazione pcr
Conseguimento dello Scopo, Dott. A. Giuffrc Editor<!, Mi-
.Iano, 1938.
CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecbo Civil Espmiol, Comú11 y Foral,
Reus , Madrid, 1982.
CASTÁN TOBEÑAS,José, Derechos Subjetivos, Nueva Enciclo-
pcclia Jurídica, R Seix Editor, Barcelona, 1955, tomo VIII.
CASTÁN TOBEÑAS,José, El Concepto de Derecho Subjetivo,
Revista de Derecho Privado, Año XXIV, Número 281.
CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix, Compe11dio de De-
recho de las Obligacio11es, librería Editora Platense S.R.L., La
Plata, 1984.
CESARINI SFORZA, Widar, Diritto Soggettivo, Enciclopedia del
· Diritto, Giuffre Editore, 1964, tomo XII.
CHERCHI, Amsicura, Istituziolli di Diritto P1ivato, Casa Editrice Dott.
A. Milani, Padova, 1955.
259
CHIRONI G. P. y ALBELLO, L., Tratatto di Diritto Cit,ile Italiano,

Fratelli Bocea Editori, Torino, 1904.
CLEMENTE DE DIEGO, Felipe, Instituciones de Derecho Civil,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959.
COLIN, A. y CAPITANT, H., Curso Elemmta! de Derecho Civil, tra-
ducido por la Revista Gerietal de Legislación y Jurispruden-
cia, Instituto Editorial REUS, Madrid, 1975.
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Obligación yResponsabi-
lidad, Revista Notarial. Órgano del Colegio de ·Escribanos
· de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, 1980, número
853.
COMPORTI, Marco, Bmi, diritti reali epO!!esso, Istituifoni di Diritto ·
PriMto, a cura di Mario Bessone, G. Giapichelli Editore,
Torino, 1999.
COMPORTI, Marco, Diritti Reali in Generale, Tratatto di Diritto
Civilc e Commcrcialc, dirctto da Antonio Cieu e Francesco
. Mcssinco, continuato da Luigi Mengoni, Dott. A. Giuffre
Edito re, Milano, 1980.
COSTA, Fausto, Tratatto di Filosf!fta de!Diritto, Fratelli Bocea Editori,
Milano, 1947.
COVIELLO, Nicola, Doctn'na Geneml del Derecbo Cil,il, traducido.
por Felipe de J. Tena, Unión Tipográfica Hispano-America-
na, México, 1938.
CRISTOBAL MONTES, Angel, La Estmcturay los Srijetos de la
Obligación, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 19,90.
CRISTOBAL MONTES, Angel, La responsabilidad del deudor
en la estructura de la obligación, Revista de Derecho Nota-
rial, Madrid, 1989, Año XXXY,I, número CXLIV, abril-
junio.
260
Bibliografia
CUENA CASAS, Matilde, Función del Poder de Disposición en los Siste-

1 mas de Transmisión Onerosa de los Derechos Reales, J. M. Bosch
Editor, ·S.L., Barcelona, 1996. ,.
DABIN, Jean, E/ Derecho Suijetivo, traducido por Francisco Javier
Osset, E,ditorial Revista de Derecho Privado, Madrid,, 1955.
DABIN, Jean, Teoría General del Derecho, traducido por Francisco
Javier Osset, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955.
d'AVANZO, Walter,Istitu~oni di Diritto Civile, Orientamenti, Roma
1945.
DE COSSIO, Alfonso, Instituciones de Derecho Civil, Alianza Edito-
rial, Madrid, 1977.
DE COSSIO, Alfonso, Instituciones de Derecho Civil, Alianza Edito-
rial, Madrid, 1979.
DE CUPIS, Adriano, E/ Daño, traducción de Angel Martinez
Serrión, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1975.
DE LA PUENTE Y LAVALLE,,Manuel, El Contrato en General,
Para Leer el Código Civil vol. XI, Fondo Editorial Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1991.
DE LOS MOZOS, José Luis, El Derecho de Propiedad: Crisisy Retorno
a la Tradición ]urldica, Editorial Revista de Derecho Privado,
, , Madrid, 1993.
DE ROVIRA MOLA,, Alberto, Derechos futuros, Nueva Enciclo-
pedia Jurídica, Francisco Seix Editor, Barcelona, 1955. Tomo
VII.
DE RUGGIERO, Roberto y MARO!, Fulvio, Istituifoni di Diritto
Privato, Casa Editrice Giuseppe Principato, Milano, 1947.
DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, traducción
de Ramón Serrano Suñer y José Santa Cruz Tijero, Instituto
Editorial REUS, Madrid, 1979.
261
·•
DE SEMO, Giorgio, Istitl!zioni di Dirillo Priva/o, G. Barbera Editore,

Firenze, 1952.
DEL PALAZO DÍAZ, Alejandro, Introducción a la Teoría del Derecho,
Universidad Autónoma Metropolitana, México, 1992.
DEL VECCf-IIO, Giorgio, Filosofía del Derecho, traducido por Luis
Legaz y Lacambra,Bosch Casa Editora S.A., 1980.
DI MAJO, A. y FRANCARIO, L., Proprietd eAutonomía Contralluale,
Dott. A. Giuffrc Editore, Milano, 1990.
DIEZ-PI CAZO; Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Ci-
tJil, Tecnos, Madrid, 1985.
DIEZ-PI CAZO, Luis, F1111dammtos de Derecho Cit,il Paflimonial, Editorial
Civitas, Madrid, 1993.
DIEZ-PI CAZO, Luis, F11ndammtos del Derecho Cit_oii,Paflimonial, Edi-
torial Civitas, Madrid, 1995.
DINIZ, Maria Elena, C11rso de Direito Brasilero. Teotia Geral.das
0/J!igacoes, Editora Saraiva, Sao Paulo, 1996.
DINIZ, Maria Helena, Compéndio de lntrod11cao d Ciéncia do Direito,
Editora Saraiva, Sao Paulo, 1995.
DOURADO DE GUSMAO, Paulo, Introducao al Estudio do Direito,
Editora Forense, Río de Janeiro, 1998.
DU PASQUIER, Claude, Introd11cción a la Teoría Gmeral del Derechoy
r1la Filosojla ];nidica, traducido por Juan Bautista de La~alle y
Julio Ayasta Gonzáles, Librería e Imprenta Gil S.A., Lima,
1944. 1
l
DUQUE Pl'~REZ, Darío, La obligación civil, Estudios de Dere- l
. cho, Facultad de· Derecho y Ciencias Políticas de la Universi-
dad de Antioquia, Mcdellín, 1972, año' XXXUI, segunda
época, vol. XXXI, número 82.
l
ENNECCERUS, Ludwig, Derecho de Obligaciones, traducido por Bias
Pérez Gonzálcz y José Alguer, Librería Bosch, Barcelona, 1
1933.
262
1
Bibliografla
ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martín, Tra-

tado de Derecho CivilAlemá11, traducido por Bias ,Pérez González
. y.José Alguer, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954.
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WO~FF, Martín, Tra-
tado de Derecho Civil. Derecho de las Cosas, tráducido por Bias
r Pérez González y José Alguer, Bosch 'Casa Editorial, Barce-
lona, 1971.
ESCOBAR ROZAS, Freddy, El Deber Jurídico, Derecho, Revista de
la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidad Católica
del Perú, número 52, diciembre 1998 - matzo 1999.
ESCOBAR ROZAS, Freddy, El Derecho Subjetivo. Considerado-
. · nes en torno a su esencia y estructura, I11s et Ventas, Revista
· edita~la por estudiantes de la Facultad d~ Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, ai'ío IX, número
' 1 '
16. 1
ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Ma11ua/ de Derecho Ci~i/ Espatiol, Edito-

rial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982.
FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, Responsabilidad civil y derecho
de daños, Revista El ]mista, Lima, 1991, año I, numero 4.
FERNÁNDEZ SESSAREGÓ, Carlos, Abuso de/Derecho, Editorial
. . . . - 1
· · Astrea de Alfredo y Ricardo Dcpalma S.R.L., Buenos Aires,

'1992.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El Histórico Problema de
la Capacidad Jurídica, Código Civil Pema11o. DiezAtios.. Bala!lces
· y PerspecÚvas,Universidad de Lima, 1995. ' . .
FERRI, Luigi, La A11fOIIO!llÍa Privada, traducció~ de. Luis Sancho
Mcndizabal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1969.
PLUME, Werner, El Negocio ]11tidico, traducido por José María Miqucl
González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1998.
263
. . .:JI
FRAGALI, Michele, lpoteca, Enciclopedia del Diritto, Giuffre

Editore, 1972, tomo XXII.
FROSINI, Vittorio, Diritto Soggettivo e Dovere Giuridico, Rivista
di Diritto Civile, Cedam, Padova, 1961, anno VII.
FROSINI, Vittorio, La Estmct11ra del Derecho, traducido por Anto-
nio Enrique Pérez Luño y M. J. Magaldi Paternostro, Publi-
caciones del Real Colegio de España, Bologna, 1974.
FUEYO LANERI, Fernando, C11mplilllimto e Inmlllj>limiento de las
0/J/igaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1992.
GALLO, Paolo, Arricchimento .senza Causa e Quasi Conttrati (I
Rimedi Restitutori), Trattato di Diritto Civile, 'diretto da
Rodolfo Sacco, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino,
1996.
GANGI, Calogero, Debito e responsabilitit nel diritto nostro vi-
gente, Rivista di Diritto Civile, Casa Editrice Dottor Anto-
nio Milani, Milano, 1927, anno XIX.
GARCÍA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Ci11il, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979.
GARCÍAMAYNEZ, Eduardo, Derecho Subjetivo, Enciclopedia
. Jurídica Omeba, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, s / f, tomo VIII.
GARCÍA MA'\'NEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho,
Ediciones Porrúa S.Á., México, 1965.
GATTI, Edmundo, Derechos Suijefit,osy Relaciones Jurídicas, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1992.
GATfi, Edmundo, Propiedad y Dominio, Abdedo-Perrot, Buenos
Aires, 1996.
GIACOBBE, Giovanni, Mora del Creditore, Encitlopedia del
Diritto, Giuffrc Editare, 1976, tomo XXVI.
264
Bibliografla
GHIRARDI, Olsen, Lecciones de Introducció11 a la Filosofia del Derecho,

Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depa\ma, Buenos Ai-
res, 1980.
GIORGIANNI, Michele, La Obligación, traducción de Emilio
Verdera Tuells, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958.
,, GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción al Derecho, AguiJar, Buenos
ri Aires, 1960.
¡¡ GOLDSTEIN, Mateo, Dominio, Enciclopedia Jurídica Omeba,
1 DriskiU S.A., Buenos Aires, 1993, tomo IX.
11 GRANFIELD, David, La experimcia In tema del Derecho. Una Jurii-
¡ pmdmcia de la Subjetividad, traducido por Armando J. Bravo
Gallardo con la colaboración de Víctor M. Pérez Valera y
;j Miguel Romero Pérez, Universidad Iberoamericana, Méxi-
!l
co, D. F., 1996.
1¡ GROSSO, Giuseppe, Las Obligaciones. Coltfátidoy Requisitos de la Pres-
tación, traducido por Fernando Hinestrosa, Universidad
'l Externado de C9lombia, Bogotá, 1981.
l GROSso; Giuseppe, Schemi Gzi1ridici e Societa nella Storia del Diritto
-1 Priwto Romano, Dall'epoca arcaica al/a giunSjirridmza classica: diritti
reali e obbligazioni, G. GiapicheUi Editare, Torino, 1970.
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Derecho de las Obligaciones, Editorial
''Ceura, Madrid, 1983.
HERVADA, Javier, Lecciones Propedéuticas de Filosofíá del De-
recho, Ediciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona,
1995.
IGLESIAS, Juan, Instituciones de Derecho Romano, Imprenta Escuela
de la Casa Provincial de la Caridad, Barcelona, 1950. _
IHERING, El Espín"lll del Derecho Romano, traducción de Fernando
Vela, Revista de Occidente, Buenos Aires, 1947.
265
,-
-,
Freddy 'Escobar Rozas
IHERING, Rudolf von, La Dogmática Juridica, traducido al castella-

no por Enrique Príncipe y Satorres, Editorial Losada S.A.,
Buenos Aires, 1964.
JAWITSCH, L. S., Teoria General del Derecho, traducido por Cristina
García, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1988.
KJD .SEN, Hans, Teoria Gmeral del Estado, traducido por Luis Legaz
y Lacambra, Editora Nacional, México D. r., 1959.
KELSEN, Hans, Teolia Pura del Derecho, traducción de Moisés Nilve,
Editorial Universitaria ele Buenos Aires, Buenos Aires, 1977.
LA CRUZ BERDEJO, José Luis, Nociones de Derecho Ci1'il Patrimo-
nial e Introducción al Derecho, Librería Bosch, Barcelona, 1982.
LACRUZ BERDEJO, José Luis, Nociones de Derecho Cit•il Patrimo-
nial e Introducción al Derecbo, José María Bosch Editor S.A.,
Barcelona, 1991.
LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales, Com-
pañía Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943.
LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parle Gmeral, traducido por Miguel
Izquierdo y Macías-Picavena, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1976. ·
LARENZ, Karl, Derecho de Obl{~aciones, traducido por Jaime Santos
Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1976.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Deber, Nueva Enciclopedia Jurídi-
ca, Francisco Seix Editor, Barcelona, 1954, tomo VI.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Inti'Odm'ción a la Cimcia del Derecbo,
Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1943..
LEHMANN, Heinrich, Parle General, traducción de José Maria
Navas, Editorial Revista de Derecho Pri'vaclo, Madrid, 1956.
LLAMBÍAS,Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Editorial Perrot,
Buenos Aires.
LONGO, Giannetto, Dilitto del/e Obbligazioni, Unione Tipografico-
Editrice Toríncsc, Torino, 1950.
266
Bibliografla
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Derechos Reales, Zavalía Editor,

Buenos Aires, 1989. . . , .
LUZZATTO, Ruggero, Le Obbligazioni nel Diritto Italiano, G.
Giappichelli Editore, Torino, 1950.
MADURO, Eloy, Curso de Obligaciones, Universidad Católica An-
drés Bello, Caracas, 1979.
MAIORCÁ, Sergio, Condizione, Digesto delle Discipline
Privatistiche. Sezione Civile,_ Unione Tipografico-Editrice
Torinese, Torino, 1988, tomo III.
JviAIÜRCA, Sergio, Útituzioni di Diritto P1ivato, Giapichelli Editore,
Torino, 1991.
MANTILLA, Benigno, La Rdación Jurídica, Revista de Derecho
Españoly Americano, Madrid, s/f, año VII, número 31.
MARÍN PÉREZ, Pascual, Derecho Civil, Editorial Tecnos S.A., Ma-
drid, 1983.
MARTIN-BALLESTERO Y COSTEA, Luis;.La obligación natu-
tál, Temis. Revista de Ciencia y Técnica Jui:ídicas, Editada
por'! a Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza,
Zaragoza, 1959.
MELÓN INFANTE, Pablo, Teoria Gmeral de la RelacióÍJ ]midica
Obligatoria, Ediciones Plaza Universitaria, Salamanca, 1987.
MESSINEO, Franccs<;:o, Man11al de Derecho Civily Cot11ercial, tradu-
cido por Santiago Sentís Melcndo, Ediciones JurídiCas Euro-
, pa-América, Buenos Aires, 1955.
MESSINETTI, Davide, Oggetto dei Diritti, Enciclopedia del
Diritto, Dott. A. Giuffre Editore, 1979, tomo XXIX.
MIELE, Giovanni, Potere, Diritto Soggettivo e lntcresse, Rivista
del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle
Obligazioni, Casa Editrice Francesco Vallardi, Milano, 1944,
vol. XLII.
¡ -:_
[ _(· .
• ¿.
267
..
MOLITOR, Erich, Nueva problemática de la propiedad, Revista

de Derecho Privado, Madrid, 1954, Año XXXVIII, número
444.
MONROY CABRA, Marco, l11troducció11 al Derecbo, Editorial Temis
S.A., Bogotá, 1986.
MONTO RO BALLESTEROS, Alberto, Sobre la Revisión Críti-
ca del Derecho Subjetivo Desde los Supuestos del Positi-
vismo Lógico, Anales de Derecho, Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Murcia, Mu'rcia, 1983, nú-·
mero 4.
MORINEAU, Osear, Derechos Absolutos y Relativos,JUS, Méxi-
co, 1948, tomo XXI, número 122.
MORINEAU, Osear, Il Concetto di Diritto Soggettivo, JUS.
Rivista di Scienze Giuridiche, publicara~ cura deii'Universita
del Sacro Cuore, Milano, 1954..
MORINEAU, Osear, 11 Concetto di Diritto Soggettivo, JUS.
Rivista de Scienze Giuridiche, Universid del Sacro Cuore,
Milano, 1954, Anno V.
MOSCATI, En rico, Obbligazioni naturali, Enciclopedia del Diritto,
Giuffrc Editare, 1979, tomo XXIX.
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Respo11sabilidad Ciz,il, Ediciones
Hammurabi SRL, Buenos Aires, 1992.·
MOUCHET, Carlos y ZORRAQUÍN, Ricardo, l11troducció11 al Dere-
. t"bo, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1987.
NATO U, Ugo, Il Din'tto Soggettii'O, Dott. A. yiuffrc Editore, Mila-
no, 1943.
NATOLI, Ugo, La Propn'etd, Dott. A. Giuffre Editare, Milano,
1976.
268
Bibliografia
NAWIASKY, Hans, Teoría General del Derecho, traducción de José

Zafra Valverde, Ediciones Rialp S.A., Mad5id, 1962.
NI COLÓ, Rosario, L'adempimento dell'Obbligo Altrui, Raccolta
di Scrirti, Dott. A. Giuffrc Editorc, Milano, 1980.
NI COLÓ, Rosario, Le Situa<.foni Giuridicbe Soggcttive, Letture di Diritto
Civile, raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti, Casa Editrice
Dott. A. Milani, Padova, 1990.
NI COLÓ, Rosario, Ttitela dei Din'tti, Commentario del Codice Civile
a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola
Zanichelli Editore, Bologna, Societa Editrice del Foro Italia-
no, Roma, 1955.
NINO, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho, Astrea,
Buenos Aires, 1980.
PACCHIONI, Giovanni, Il Concctto dell'Obbligazionc, Rivista del
Diritto Commerciale e del Diritto Gencrale delle
Obbligazioni, Casa Editrice Francesco Vallardi, Milano, 1924,
vol. XXII. ·
PALAZZOLO, Salvatore, Rapporto Giuridico, Enciclopedia del
Diritto, Giuffre Editore, 1987, tomo XXXVIII.
PALAZZOLO, Vincenzo, La Teoria del Rapporto Giuridico, Rivista
del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle
Obbligazioni, Casa Editricc Dott. Franccsco Vallardi, Mila-
no, 1946, anno XLIV.
PARRA BENÍTEZ, Jorge, Manual de Derecho Civil. Personasy Fami-
lia, Editorial Temis, Bogotá, 1990.
PEIRANO FACIO, Jorge, Curso de Obligaciones, Oficina de
Apuntes del Centro Estudiantes de Derecho, Montevi-
deo, 1964.
269
..
I'reddy Escobar Rozas
PIZARRO, Luis, Un Estudio Preliminar Sobre la Modificación

Integral del Libro de los Derechos Reales del Código Civil
de 1984, El Derecho Civil Pemmto. Perspectivas y Problemas Ac-
tualrs, Fondo Editorial - Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1993.
PU G LIAITI, Salvatore, I1Trasferimento del/e Situa!{joni S oggettive, Dott.
.
A. Giuffrc Editore, Milano, 1941.-
PUGT "lAITI, Salvatore, I/Trasferimmto del/e Situa!{joni 5 oggettir•e, Dott.
A. Giuffrc, Milano, 1964.
PUGLIAITI, Salvatore, Introducción al Estudio del Derecbo Ciz•il, tra-
ducción a la segunda edición italiana, Porrúa Hermanos y
Cia., México D. F., 1943.
PUGLIAITI, Salvatore, Studi su/la Rappresmtanf{a, Dott. A. Giuffrc
Editare, Milano, 1965.
PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecbo Cit•i/, Bosch, Casa
Editora, S.A., Barcelona, 1994.
PUIG BRUTAU,José, Introducción al Derecbo Civil, Bosch Casa Edi-
torial S.A., Barcelona, 1981.
PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecho Civil Espmiol, Editorial Re-
vista de Derecho Privado, Madrid, 1974.
PUIG PEÑA, Federico, Tratado de Derecbo Cit•il E.rpmiol, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Es-
pai'tola, Espasa Calpc, Madrid, 1992. -
REALE, Mi¡,•uel, Introducción al Derecbo, traducción de Jaime Brufau
Prats, Ediciones Pirámide S.A., Madrid, 1979.
RECASENS S!CHES, Luis, Introducción al Estudio del Derecbo, Edi-
torial Porrt1a S.A., México, 1977.
270
Bibliografla
RESCIGNO, Pietro, Introduzione al Codice Civile, Editori Laterza,

Roma, 1999. 1
RESCIGNO, Pietro, Manuale del Diritto Priva/o Italiano, Casa Editrice

Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1986.
RESCIGNO, Pietro, Obbligazioni, Enciclopedia del Diritto, Dott.
A. Giuffre Editore, 1979, tomo XXIX.
RESCIGNO, Pietro, Proprieta (diritto privato), Enciclopedia del
Diritto, Giuffre Editore, 1988, tomo XXXVII.
RIGAUD; Luis, E/ Derecho Real, traducido por J. R. Xirau, Editorial
REUS S.A., Madrid, 1928.
ROCCO, Alfredo, Principios de Derecho Mercantil, traducciÓn de la
Revista de Derecho Privado, Editora Nacional, México D.
F., 1956.
ROCCO, Alfredo, Studi sulla teoría generalc del fallimcnto, Rivista del
Diritto Commerciále e del Dirittó Generále delle Obbligizioni;
Casa Editrice Francesco Vallardi, Milano, 191 O, vol. VIII.
ROCCO, Ugo, Teoría Gmeral del ProCéso Civil, traducción de Felipe
de J. Tena, Editorial Porrúa S.A., México D. F., 1959.
RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE,Lino, Poder en el Dere-
cho, Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskill S.A., Búenos Ai-
'l res, 1979, tomo XXII.

RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino y PEIDRÓ PAS-
TOR, Ismael, Teoría del Deber Jurídico y del Derecho Subje-
tivo, Revista Generálde LegislaCión y Jurisprudencia, Segun-
da Época, año XCIII, tomo XV, número 3.
RODRIGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino, El conceptc:> de
obligación con especial referencia al deber jurídico en el có-
digo panameño y en otros ordenamientos de la especie, La
Justicia, México, 1969, tomo XXVIII, número 472.
271
1
'1l
-
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Introducción al Derecho, Editorial Porrúa

S.A., México, 1967.
ROMANO, Salvatore, Aspetti Soggettivi dei Diritti Sulle Cose,
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Giuffre
Editore, Milano, 1955, Anno IX.
ROMANO, Salvatore, Sulla nozione di proprieta, Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, Giuffre Editare, Milano, 1960,
anno XIV.
ROMANO, Santi, Doveri. Obblighi, Frammenti di un Di:jonario Gitm'dico,
Dott. A. Giuffre Edito re, Milano, 1947.
ROPPO, Enzo, Responsabilita patrimoniale, Enciclopedia del
Diritto, Giuffrc Editore, 1988, tomo XXXIX.
ROTONDI, Mario, Istitllzioni di Diritto Priva/o, Librei:ia Aurelio
Paraninfo, Milano, 1965. .
ROZAS, Fernando, Algunas consideraciones sobre obligaciones
naturales y civiles, Revista Chilena de Derecho, Facultad de
Derecho de la Universidad Católica de Chile, Santiago, 1979,
Vol. IV, nümeros 1-6.
RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, Derecho Cit,il (Derechos Reales),
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1982.
SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, Il Contratto, Tratatto di
Diritto Ch•ilc, diretto da Rodolfo Sacco, UTET, Torino, 1993.
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, Il Possesso, Trattato di
Diritto Ch•ile e Commerciale, gia diretto da Antonio Cicu e
Francesco Messinco, continuato da Luigi Mengoni, Dott. A.
Giuffre Editare, Milano, 2000. .
SANTO RO PASSARELLl, Francesco, Doctrinas Gmerales del Dere-
-cho Cit,il, traducido por A. Luna Serrano, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964.
SANTORO-PASSARELLI, Francesco, Diritti Assoluti e Relativi,
Enciclopedia del Diritto, Giuffre Editare, 1964, tomo XII.
272
Bibliografia
SANTOS BRIZ,] aime, Derecho Civil Teoríay Práctica, Editorial Re-

vista de Derecho Privado, Madrid, 1978.
SAVIGNY, F. C., Le ·abbligazioni, Unione Tipografico~Editrice
Torinese, Torino, 1912.
SAVIGNY, Friedrich Carl von, Sistema de Derecho Romano Actual,
traducción de Jacinto Mesía y Manuel Poley, Centro Edito-·
rial de Góngora, Madrid, s/f.
SCALISI, Vincertzo, Inefficacia, Enciclopedia del Diritto, Giuffre
Editor<:, 1971; tomo XXI.
SCUTo; Carmelo, Istituzioni di Diritto Privato, Librería Internazionale
Teves di Leo Lupi; Napoli, 1955.
SERAFINI; ·Felipe,· Instituciones de Derecho Roma11o, traducción de
Juan de Dios Trías, corregida, completáda y puesta al dia por
. J. M. Trías de Bes, Espasa-Calpe, S.A., Bilbao, 1927. · .
SMITH; Juan Carlos, El Concepto de Relación J tirídiéa, Anales de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Naciona! de la Plata, tomo XXV, 1966. · .
SPERDUTI, Giuseppe, Contributo alfa Teoría del/e Situarjoni Giuridiche
Soggettive, Dott: A. Giuffre Editore, Milano, 1944.
STEFANO, Il Problema dtlla Respon.tabilita Civile, Dott. A. Giuffre
'
t
1
1
Éditore, Milano, 1964.
THON, August, Norma Giuridica e Diritto Soggettivo. Indagi di Teoria
Genera/e del Diritto, traduzione di Alessandro Levi, Casa
Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1951.
TORRENT, Armando, Instituciones de Derecho Privado, NEO Edi-
1 ciones S.A., Madrid, 1994.
TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER,Piero, Manuale del Dilitto
Privato, Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 1994.
TORRES LACROZE, Federico y PATRICIO MARTÍN,
Guillermo, Manual de Introdu~ción al Derecho, AbeledocPerrot,
Buenos Aires, 1983.
273
..
TRABUCCHI, Alberto, Instit11dones de Derecho Civil, traducción de

T,uis Martíncz-Calccrrada, Editorial Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, 1967.
TRABUCCHI, Alberto, Isti111zioni di Dirillo Prit•ato, Cedam, Padova,
1%2.
TRIMARCHI, Pictro, Istituzjoni di Dirillo Pri¡;ato, Giuffre Eclitore,
Milano, 1989.
VAZQUEZ BOTE, Eduardo, La obligación, concepto y estructu-
ra, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Edito-
rial REUS, Madrid, 1958, año CXXIII, número 1, tomo
LXVIII.
VERNENGO, José Roberto, Curso de Teoría Gmeral del Derecho,
Dcpalma, Buenos Aires, 1985.
VESCOVI, Enrico, ll Concetto del Diritto Subbiettivo e la Realtit
Contcmporanea, Rivista Intcrnazionalc di Filosofla del Diritto, ¡
Anno XXA'VIII, Serie Ill, Fascicolo V. 1961. 1
VÉSCOVI, Enrico, Il Concetto del Diritto Subbiettivo e la Realta i
Contemporanea, Rivista Internazionale di Filosofia del
D iri tto, 1961. 1
VILLAVICENCIO ARl~VALO, Francisco, La facultad de dispo-
sición, Anuario de Derecho Civil, tomo III, fascículo IV,
MCML. 1
VISlNTINI, Giovanna, Obbligazioni naturali, Rivista di Diritto
Civile, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1962,
¡
anno VIII. 1
VISO, Angel, Concepto y fundamento de la responsabilidad, Re-
vista de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Ve-
nezuela, Caracas, 1957, número 12.
VON THUR, Andreas, Derecho Ciz,i/. Teoría Gmeral del Derecho Civil
Alemán, traducido por Tito Rava, Ediciones Depalma, Bue-
nos Aires, 1946.
274
.- .,.;,:·.
VON THUR, Andreas, Tratado de las.Obligadones, trad!Jcción de W.

Roces, Editorial REUS S.A., Madrid, 1934.
WAYAR, Ernesto, Derecho CiviL Oblig,aciones, Edici~nes Depalma,
Buenos Aires, 1990.
WINDSCHEID, Bernhard, Tratado de Derecho Civtl Alemán, tradu-
·cido por Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1987.
ZAMBRANO, José Alberto; Noción de Obligación, Libro Homenaje a
la Memoria de LOrenzo Herrera Mendoza, Universidad Central
de Vene·zuela, Carac~s, :1970.
ZANNONI, Eduardo, Eleméntos de la Obligación, Editorial Astrea
de Alfredo y RicatdO'.Depiliha·; Btic'nós Aires; 1996.
ZANNONI, Eduardo, La Oblig~Cidn; San' Isidro; B~enOs Aires,
1984.
ZATTI, Paoio y CO LUS~a; Vittcirio; Lineamenti di Din'tío · Ptivato,
Casa Editricé Dott. An.tonio Mlláni, Padova, 1989.'
275
.... J>~i.~·"''" ,..~. ·- -~-

-···· . '
;.:~ ..,,.._.;,_ "•'- .......if~=!.u..!.-..~:.:<~-.- •• o.J..~-·l.,_{~_..:,_;.,...,..;; ....;.. .:,_..,.,..~~·
'

Toeria General Del Derecho Civil

Enviado por

Dados do documento

Descrição original:

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Toeria General Del Derecho Civil

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

FREDDY ESCOBAR ROZAS

Profesor de Derecho Civil

TEORÍA GENERAL DEL

1era. edición: setiembre 2002

Aunque me fuercen yo nunca Vf!J a dedr

AL~UNAS CUESTIONES FUNDAMENTALES

I. INTRODUCCIÓN ............................................•....... :.................. 57

Freddy Escobar Rozas

III. LOS POSTULADOS DE LA TEORÍA DEL DÉBITO

1.1. La :voluntad y el interés ................................................ 138

l. INTRODUCCIÓN ....................................................................... 175

MITOS EN TORNO AL CONTENIDO

El prese~te libro contiene cinco ensayos sobre temas vincula-

Sobre los ensayos aquí recopilados, debo decir que me ratifi-

únicamente al sujeto en cuestión o también a un referente externo

Aun cuando hubiese querido hacerlo en las páginas de "La

Asimismo, sirva esta ocasión para expresar mi reconocimien-

Buenos Aires, 28 de agosto del 2002.

En tiempos en los que la atención de los juristas se suele cen-

Un ejemplo de cómo influye, en la interpretación y aplicación de la ley, la postura que

fácilmente se comprenderá lo peligroso que resulta, para el que

Uno de los institutos más importantes de la teoría general del

Paradójicamente, la doctrina nacional no le ha prestado al de-

Es justo indicar, sin embargo, que incluso la doctrina comparada ha descuidado el

En este -poco halagador- contexto, las líneas que siguen desa-

II. EL DEBER JURÍDICO COMO. SITUACIÓN

Según la aprecia7ión unánime de la doctrina\ el ordenamien-

con lo que acepta_ y promueve -indebidamente-la aplicación de las normas relati-

Ahora bien, esta función es efectuada con un fin específico que

Según una autorizada opinión6 , la «situación», en general, es

Cuando se habla de «situación jurídica subjetiva», sin embar-

puede ser détinida como uria «circunstancia» de la existencia jurídi-

Ahora bien, así entendida la situación jurÍdica subjetiva, es a

Sobre la situación jurídica subjetiva, repetidamente se ha afir-

Sustancialmente conformes: DE SEMO, Giorgio, Istit11zio1ri di Dirillo Pri11olo, G,

ha reemplazado al mencionado derecho -en su papel de «partícula>>

La situación jurídica subjetiva, en tanto «posición>> del sujeto

conforman una sociedad requieren satisfacer sus distintos intere-

Cuando ocurre lo primero, esto es, cuando la situación jurídi-

Ahora bien, la situación jurídica subjetiva de ventaja puede

JI Así: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOU, Ugo; BUSNELLI,

13 Así: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERJ, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI,

Por su parte, la situación jurídica subjetiva de desventaja pue-

III. · TEORÍAS SOBRE LA ESENCIA DEL DEBER

Como se acaba de ver, el deber jurídico es una situación jurí-

Ahora bien, a pesar de que esta categorización del deber jurí-

La teoría formal fue expuesta por la doctrina italiana, funda-

Según Giovanni Pacchioni 16, uno de los más autorizados ex-

En un sentido un tanto diverso, pero coincidente en lo con-

Para el primero, el deber jurídico era la necesidad,

Para el segundo, el deber jurídico, que entraba en la categoría

18 GANGI, Calogero, Debito e Responsabilita nel Diritto Nostro Vigente, Rivista di

De las posiciones adoptadas por estos autores queda claro

La teoría de la sanción fue expuesta, principalmente, por Hans

Según Kelsen21 , para inducir a los individuos a conducirse en

Que la presencia de la sanción fuese -absolutamente- necesa-

22 KELSEN, Hans, op. di., págs. 79 y 80.

responsable -por el deber ajeno-26 • Lo fundamental era, en conse-

Una vez aceptada la idea de que sólo existía deber jurídico

Para una segunda corriente de opinión, la sanción no necesa-

26 KELSEN, Hans, op. di., págs. 91 a 93.

En consecuencia, y más allá de las diferencias en torno al con-

IV. RECONSTRUCCIÓN DE LA FIGURA