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Contenido

1. Los derechos de las minorías

2. La adopción de niños y niñas por parejas del mismo sexo

3. La adopción de niños y niñas por parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de la

corte constitucional.

3.1 La opinión pública como factores de legitimidad democrática de las decisiones

judiciales de la Corte Constitucional Colombiana en la adopción de niños y niñas por

parejas del mismo sexo.

3.2 El argumento contra-mayoritario, como factores de legitimidad democrática de las

decisiones judiciales de la Corte Constitucional Colombiana en la adopción de niños y

niñas por parejas del mismo sexo.

3.3 La democracia deliberativa, como factores de legitimidad democrática de las

decisiones judiciales de la Corte Constitucional Colombiana en la adopción de niños y

niñas por parejas del mismo sexo.

Conclusiones

Referencias Bibliográficas

Sentencias

1
Introducción

Las minorías sexuales en Colombia, como la población homosexual, han visto supeditados sus

derechos al ejercicio del principio mayoritario en virtud del cual se atiende la concepción

prevista por el grueso de la población. Sin embargo, esta situación ha venido evolucionando

con el paso del tiempo y en virtud de un derecho constitucional moderno y vivo, que se ha

instituido como garante de derechos y libertades para todas las personas, sin importar

condiciones tales como el género, la nacionalidad o la orientación sexual.

En atención a unas prerrogativas especiales de rango constitucional, los derechos de las

minorías cuentan con una protección especial por parte del Estado y la Sociedad, como quiera

que han sido objeto de marginalización y vulnerabilidad a lo largo de la historia.

A continuación, se realizará una aproximación conceptual y normativa al proceso de adopción

por parte de parejas del mismo sexo, en relación con los derechos de las minorías y las

decisiones que en la materia ha proferido la Honorable Corte Constitucional.

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1. Los derechos de las minorías

La discriminación y estigmatización de la diversidad sexual, y en general de las minorías en el

territorio colombiano, represente una de las más grandes afrentas a los principios y derechos

que el constituyente consagró en la Carta Política de 1991, como garantía para todas las

personas, ciudadanos o no, de un estatus de vida fundado en la dignidad humana. Estos

principios, propios del Estado Social de Derecho que han sido codificados al rango

constitucional por el ordenamiento jurídico, propenden un respeto por parte de la sociedad y

del Estado hacia las opciones de vida elegidas por las personas, cuando fuere el caso, o las

condiciones propias individuales de todas y cada una de ellas en virtud de su raza u origen

étnico.

Los derechos fundamentales consagrados en la norma suprema, hacen parte del conjunto

de prerrogativas y garantías conquistadas por las personas en el transcurso de la historia, con

la creación de instituciones y sociedades democráticas que respetaran la opinión y

participación del pueblo como fundamento de la soberanía, evitando sucumbir a las decisiones

y disposiciones de un reducido grupo de personas con cualidades –generalmente- de alto poder

y riqueza por encima del grueso de la población. Lo anterior comporta la esencia de la

democracia política como un sistema de gobierno derivado de la voluntad de las mayorías,

modelo que tuvo su génesis en la cultura griega, pero que no se acuñó y perfeccionó por las

sociedades occidentales sino hasta después de 1879, año en el cual se da inicio a la Revolución

Francesa, con la cual se detonarían las exigencias de libertad para todas las personas.

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Esta concepción de participación, si bien sigue siendo un fundamento de la actividad

política, ha evolucionado con el derecho constitucional contemporáneo, como quiera que las

decisiones de las mayorías no representan hoy por hoy la última palabra, pues éstas han

llegado al desconocimiento de principios y garantías cuya titularidad puede exigir todas las

personas, so pena de desvirtuar los alcances anteriormente referidos, por ejemplo, en materia

de Derechos Humanos.

Los Derechos Humanos, como conquista de la sociedad moderna, constituyen el

reconocimiento de garantías mínimas de vida y desarrollo individual para todas las personas,

sin importar su raza, credo, nacionalidad, género u orientación sexual, fundadas sobre el

principio de la Dignidad Humana. Este reconocimiento ha sido fruto de infortunados y

lamentables episodios en la historia de la humanidad, en los cuales se han evidenciado las

consecuencias de la barbarie y la desigualdad, por sobreponer los intereses de un grupo de

personas sobre otro.

Sin embargo, aún con la promulgación de derechos inalienables a todas las personas

para proteger y garantizar sus bienes jurídicos como la vida y la libertad, en la actualidad se

siguen librando luchas para la materialización de las referidas garantías en la vida de todas las

personas. Esto es, si bien ya se ha logrado el reconocimiento de los Derechos Humanos en

cabeza de todas las personas, se siguen presentando situaciones de desigualdad por la negativa

de algunos Estados de garantizarlos para determinados grupos, como las minorías.

Llegado a este punto se puede iniciar a establecer la relación entre minorías y violación

de Derechos Humanos, como quiera que las poblaciones minoritarias son generalmente las

que más padecen lesiones en su vida, integridad física y moral, y demás libertades.

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Las mayorías, como se ha visto en casos como el matrimonio y la adopción

homoparental, se han opuesto al reconocimiento de un estatus jurídico similar al suyo para

quienes profesan o mantienen decisiones diferentes en tópicos sensibles como la orientación

sexual y el credo. La idiosincrasia de muchas personas ha llevado a considerar a otras como

inferiores en virtud de sus diferencias, negándoles derechos de manera directa o indirecta, lo

que ha legitimado el surgimiento del concepto “minorías”, como aquello cumulo de sujetos

tratados de manera diferencial y, generalmente, despectiva.

Este desconocimiento ha llevado a que los regímenes jurídicos establezcan herramientas

de protección y salvaguarda de los derechos fundamentales, para que puedan ser aplicados y

tutelados en condiciones de igualdad, sin hacer ningún tipo de distinción.

Como se ha dicho, el pilar de las sociedades democráticas es el reconocimiento de la

dignidad humana, y declarar que ésta última representa el primer fundamento del Estado social

de derecho implica consecuencias jurídicas a favor de la persona, como también deberes

positivos y de abstención para el Estado a quien corresponde velar porque ella cuente con

condiciones inmateriales y materiales adecuadas para el desarrollo de su proyecto de vida. Por

condiciones inmateriales se entienden los requerimientos éticos, morales, axiológicos,

emocionales e inclusive espirituales que identifican a cada persona y que siendo intangibles e

inmanentes deben ser amparados por el Estado, pues de otra manera la persona podría ser

objeto de atentados contra su fuero íntimo y su particular manera de concebir el mundo. Por

condiciones materiales han de entenderse los requerimientos tangibles que permiten a la

persona vivir rodeada de bienes o de cosas que, según sus posibilidades y necesidades, le

permiten realizar su particular proyecto de vida.

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En el marco constitucional del Estado Colombiano, las minorías encuentran una

protección especial sobre los intereses de las mayorías, como quiera que estos pudieran

significar una limitación al ejercicio de sus derechos fundamentales. Dicha protección se

emana del artículo 1° constitucional, que consagra el respeto por la dignidad humana,

predicada de todas las personas sin importar su condición; así como del inciso segundo del

artículo 13 de la misma norma suprema, en cuyo texto se establece el imperativo de promover

las condiciones de igualdad y adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o

marginados.

De lo anterior se colige que el Estado debe dar una especial protección a las minorías,

como quiera que han sido discriminadas y marginadas en el transcurso de la historia por

grupos mayoritarios. Tienen entonces, además de todos los derechos consagrados en la carta,

una prerrogativa de especial custodia y cuidado estatal.

Una de las minorías cuyos derechos han sido principalmente vulnerados en Colombia, y

en la cual centraremos el análisis conceptual y normativo que nos ocupa, es la población con

diversidad sexual; ya que si bien por razones históricas, culturales y sociológicas la

Constitución Política de 1991 no hace alusión expresa a los derechos de los homosexuales,

ello no significa que éstos puedan ser desconocidos dado que, dentro del ámbito de la

autonomía personal, la diversidad sexual está claramente protegida por la Constitución,

precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual

puedan coexistir las más diversas formas de vida humana. El reconocimiento de estos

derechos, por tanto, no configura en ninguna medida una diferenciación que pondere más los

derechos de poblaciones determinadas, sino que representa una garantía de que todas las

personas puedan ejercer dichos derechos de manera libre y en condiciones de igualdad.

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Para dar promoción y protección a los derechos de las minorías, es necesario primero

atender el reconocimiento de las mismas. Al respecto, la Declaración sobre los derechos de las

personas pertenecientes a las minorías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas, de

Naciones Unidas de 1992, constituye el precedente más imperioso en materia del Ius Cogens

para otorgar un estatus jurídico especial a las poblaciones vulneradas, como reconocimiento en

el plano internacional.

Si bien la Declaración ibídem no consagra una categorización de “minorías sexuales”,

esta se ha desprendido de cuestiones fácticas que suponen la identificación de un grupo de

personas reducido y en situación de riesgo o vulneración de Derechos Fundamentales. Por lo

tanto, debe precisarse que no existe un consenso internacional sobre los grupos que

constituyen minorías, como quiera que esta diferenciación sea una cuestión de hecho que

puede obedecer a factores objetivos y subjetivos.

Los factores objetivos están relacionados con la existencia de un grupo de personas,

concentrado o difuso –como en el caso de las minorías sexuales-, mientras que los subjetivos

corresponden, por ejemplo, a la voluntad de los miembros de los grupos en cuestión de

preservar sus propias características, así como el deseo de las personas de que se trate de que

se las considere como parte de ese grupo, unidos a ciertos requisitos objetivos específicos.

Actualmente se conviene en general en que el reconocimiento de la condición de minoría no

incumbe exclusivamente al Estado sino que debe basarse en criterios tanto objetivos como

subjetivos.

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Los derechos de las minorías son, por tanto, todos aquellos derechos que se han

reconocido universalmente, y constitucionalmente en el caso colombiano, que ostentan una

protección especial en atención al riesgo de vulneración que sobre ellos recae.

Sin embargo, la protección de los derechos de las minorías ha representado un profundo

debate y conflicto frente a las posturas más radicales y tradicionalistas, con base en

argumentos como la imposición de las minorías sobre las mayorías, en temas coyunturales

como la adopción homoparental; en atención a lo cual se adelantará un análisis constitucional,

jurisprudencial y hermenéutico de este tema y el estatus jurídico de las minorías en el caso

colombiano.

2. La adopción de niños y niñas por parejas del mismo sexo

La adopción de niños y niñas ha sido concebida, por excelencia, como una medida de

protección según lo dispuesto en el artículo 61 de le Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia

y la Adolescencia), dirigida a establecer de manera irrevocable una relación paterno-filial

entre personas que no la tienen por naturaleza.

El establecimiento de la relación paterno-filial en el caso de adopción obedece al

imperativo constitucional de que el Estado y la Sociedad protejan a los niños, niñas y

adolescentes, cuyos derechos prevalecen en el orden interno; en la medida en que un hogar

estable con observancia de principios y valores, así como de amor y fraternidad, representa un

entorno de crecimiento y formación adecuado para el impúber.

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Sin embargo, se han presentado ambigüedades jurídicas respecto de los requisitos para

adoptar y la posibilidad de que una pareja conformada por personas del mismo sexo adopte a

un menor de edad. Confrontación jurídica que tiene su génesis en la concepción que la

Constitución Política de 1991 ha dado a “la familia”. Según lo dispuesto por el artículo 42 de

la norma suprema: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por

vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer

matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

Así pues, la familia en los términos expresos de la Constitución está conformada por

hombre y mujer, cerrando de manera aparente el reconocimiento de las uniones solemnes

entre parejas del mismo sexo, lo que supone a su vez la imposibilidad de un matrimonio o

unión marital de hecho homoparental para someterse a un proceso de adopción. Sin embargo,

la Corte Constitucional como máximo intérprete de la carta política ha proferido una serie de

sentencias sentando un precedente judicial aplicable que armoniza el contenido literal del

artículo 42 con el contenido de toda la norma. En Sentencia SU-214 de 2016, el Tribunal ha

señalado:

“Aunque el Artículo 42 de la Constitución establece, de manera expresa, que el

matrimonio surge del vínculo entre un hombre y una mujer, de esta descripción normativa

mediante la cual se consagra un derecho a favor de las personas heterosexuales, no se sigue

que exista una prohibición para que otras que lo ejerzan en igualdad de condiciones. Instituir

que los hombres y las mujeres puedan casarse entre sí, no implica que la Constitución excluya

la posibilidad de que este vínculo se celebre entre mujeres o entre hombres también. Esto se

debe a que en la hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría no

excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de interpretación “inclusio unius

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est exclusio alterius”, pues la Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje

prohibitivo. Por el contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de

valores, de principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con base

en la interpretación sistemática de éstos. A la luz de lo anterior, la Sala Plena encuentra que

la Constitución en ninguna parte excluye la posibilidad de contraer matrimonio por personas

del mismo sexo. El artículo 42 Superior no puede ser comprendido de forma aislada, sino en

perfecta armonía con los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la

igualdad.”

Con lo anterior, la Corte sustenta su interpretación constitucional en la ponderación

inter-sistémica, derivada de la distinción entre principios y normas. Esta distinción estructural

de las normas en principios y reglas es una de las claves de la hermenéutica jurídica, sobre

todo en el ámbito del derecho constitucional. La distinción entre normas y principios

constituye la base de la fundamentación iusfundamental y es una clave para la solución de

problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir

una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una

teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema

jurídico.

Constituye, además, un soporte sobre el que se asienta, en general, la solución de todos

los casos en los que se encuentran en juego los derechos fundamentales. Dentro de las normas

iusfundamentales es posible distinguir entre normas que son principios y normas que son

reglas. Unas no excluyen a las otras. (Dworkin, 1995)

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Así las cosas, la disposición del artículo 42 debe ser interpretada con la integridad de la

Constitución, que encuentra su fundamento en principios como la igualdad y la dignidad

humana. Resulta pues improcedente una apreciación aislada y literal de la norma, sin que ella

hermenéuticamente se analice en su integridad.

Ahora bien, no se contempla en la legislación una prohibición expresa de que las parejas

del mismo sexo puedan adoptar, por lo que la interpretación jurisprudencial del artículo 42 de

la norma suprema, respecto de la posibilidad de que estas parejas puedan conformar familia,

permite su postulación a procesos adoptivos.

La negativa de que una pareja conformada por personas del mismo sexo pueda adoptar,

constituye vulneración a derechos fundamentales en la medida en que supone una distinción

que estigmatiza y discrimina a estas personas, por considerarlas inferiores o incapaces, como

se verá más adelante en el desarrollo que la Corte Constitucional ha dado a la materia.

3. La adopción de niños y niñas por parejas del mismo sexo en la jurisprudencia de

la corte constitucional.

Se ha señalado que la adopción no constituye un derecho de los adultos, como antítesis de un

eventual argumento que plantee la adopción como derecho; apreciación errada a todas luces

por cuanto dicha medida constituye un mecanismo de protección y un derecho de los niños,

niñas y adolescentes. Así pues, cuando se habla de vulneración de Derechos Fundamentales

ante la negativa de que parejas del mismo sexo adopten, se está haciendo referencia a los

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derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto se estigmatiza la

capacidad de criar y brindar estabilidad a un menor de edad en razón, únicamente, de la

orientación sexual.

La honorable Corte Constitucional ha referido en la Sentencia Ibídem, respecto de los

derechos de las minorías, que “en un Estado Social de Derecho existe un conjunto de derechos

fundamentales, cuyos contenidos esenciales configuran un “coto vedado” para las mayorías,

es decir, un agregado de conquistas no negociables, entre ellas, aquella que tiene todo ser

humano, en condiciones de igualdad, para unirse libremente con otro y conformar una

familia, con miras a realizar un plan de vida común. Los poderes públicos encuentran en ellos

la fuente de su legitimidad y, a su vez, el límite material a sus actuaciones. Un sistema

democrático significa un gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los

ciudadanos. Si las instituciones mayoritarias las proveen, el veredicto acogido debería ser

aceptado por todos, pero cuando no lo hacen entonces no pueden objetarse, en nombre de la

democracia, otros procedimientos que amparen mejor esas condiciones. La libertad de

configuración del legislador está enmarcada dentro de los principios y derechos

constitucionales. Es una realidad innegable que las mayorías políticas, tradicionalmente se

han mostrado reacias al reconocimiento de derechos de quienes deciden vivir en pareja con

otra persona del mismo sexo.”

El alto tribunal ha desempeñado un papel fundamental e imperativo en la protección y

tutela de los derechos de las minorías sexuales, como en el caso de las parejas del mismo sexo

que apuestan por constituir una familia para niños, niñas y adolescentes en situación de

adoptabilidad, pero que han sido injustificadamente desconocidos o deslegitimados por las

autoridades, considerando que la ley no les ampara en el encuadramiento de dicha medida.

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Como primer precedente para el reconocimiento de las parejas del mismo sexo en

condiciones de igualdad con las heterosexuales para postularse en procesos de adopción, tiene

la Sentencia C- 075 de 2007, que declaró la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal

como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en

ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales. Además, en Sentencia C-811 de

2007, se declaró EXEQUIBLE el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el

régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo.

Este reconocimiento es la base para que posteriormente la Sala Plena de la referida

Corporación armonizara todas las disposiciones de Derecho Constitucional entendiendo la

imposibilidad e inexequibilidad de negar a una pareja o persona su capacidad de adoptar con

base en su orientación sexual o de género.

Así, en Sentencia C-071 de 2015 el mismo tribunal condiciona la constitucionalidad de

las disposiciones legales que regulan la adopción consentida, en el sentido de concebir dentro

de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la

solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.

Lo anterior no implica la existencia de un imperativo constitucional de reconocer en forma

inexorable y automática este vínculo de filiación, porque ello deberá ser decidido a partir de

una valoración caso a caso de acuerdo con las circunstancias que rodean a un menor y su

familia.

Si bien esta disposición sigue desconociendo parcialmente derechos fundamentales,

resulta imperiosa en la medida que constituye un cambio en la dirección seguida por la Corte

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en pronunciamientos anteriores, en donde no se otorgó reconocimiento alguno a las parejas

homoparentales.

En cuanto a derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo, la jurisprudencia

constitucional puede dividirse en cuatro grandes etapas:

La primera, se caracterizó por un conjunto de sentencias en las que se niega el

reconocimiento de los derechos a la familia, a la seguridad social en salud y pensiones, con

base en que las relaciones de los homosexuales no eran asimilables a las de los heterosexuales.

La segunda, inicia con la Sentencia C-075 de 2007 que reconoció a estas parejas la Unión

Marital de Hecho, la cual derivó en el reconocimiento de la correspondiente sociedad

patrimonial y en la extensión de otros derechos, deberes y obligaciones en todas las ramas de

derecho. La tercera es marcada por las sentencia que le reconoció a las parejas homoparentales

el derecho a constituir familias (C-577 de 2011). En la cuarta estableció la posibilidad de

adoptar niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta el interés superior del menor (SU-617

de 2014), cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o

compañera permanente (C-071 de 2015) y el acceso igualitario a la adopción homobiparental

(C-683 de 2015), fundado en la inexistencia de razones que justifiquen el trato diferenciado

para las parejas del mismo sexo.

Especial importancia reviste la tercera etapa del desarrollo jurisprudencial en la materia,

por cuando se destaca el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como una familia,

destacándose las sentencias SU-617 de 2014 y C-071 de 2015.

En sentencia de Unificación 617/14, la corte precisó que cuando se excluye la

posibilidad de la adopción por consentimiento con fundamento en el carácter homosexual de

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la pareja, se vulneran los derechos fundamentales a la autonomía familiar y a acceder a una

familia, “por cuanto se desconoce, sin razón que lo justifique, la existencia de un arreglo

familiar en el que el menor, por voluntad de su madre o padre biológicos, comparte la vida

con el compañero o compañera del mismo sexo de aquél, y en el que se conforma un vínculo

sólido y estable entre ellos, a partir del cual el adulto ha asumido las obligaciones y deberes

asociados al vínculo filial”.

De este proceso de evolución jurisprudencial, en Sentencia SU-214 de 2016, y al

examinar si las normas que regulan el régimen legal de adopción en Colombia, al excluir a las

parejas del mismo sexo de la posibilidad de participar en procesos de adopción, vulneran el

principio del interés superior del menor, representado en su derecho a tener una familia para

garantizar su desarrollo armónico e integral (art. 44 CP), concluyó que no resulta

constitucionalmente válido excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados por

parejas del mismo sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos para brindarles un

entorno adecuado para su crecimiento integral.

Imposibilitar que los niños, niñas y adolescentes que no cuentan con un hogar estable

hagan parte de una familia con base, únicamente, en que ha sido conformada por una pareja

homoparental, aún cuando se encuentren acreditadas las condiciones necesarias para que

crezcan en un entorno apropiado para su desarrollo, constituye un déficit de protección que

impide su derecho a tener una familia y, en consecuencia, se vulnera el principio de interés

superior del menor, que debe tenerse como imperativo en decisiones de esta índole.

De lo anterior que se señale por la Corte el derecho a tener familia, que recae sobre el

menor y que se desconoce con la negativa de que personas del mismo sexo adopten. Además,

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a éstos últimos les son violados derechos fundamentales en la medida que una diferenciación

de este tipo lesiona el derecho de igualdad ante la ley.

Concluyendo el tópico, es posible afirmar que el reconocimiento de los derechos a

parejas del mismo sexo ha sido progresivo en el marco de la jurisprudencia constitucional, el

cual se ha debido, principalmente, a la situación de ausencia de protección patrimonial de estas

relaciones. Este reconocimiento de derechos tomó un verdadero avance a partir del año 2007

en el que se estableció que la unión marital de hecho es también extensiva a las parejas

homosexuales. Una vez se dio el reconocimiento de estas parejas dentro de una figura típica

civil como lo es la unión marital de hecho, a este tipo de parejas se les reconoció otra clase de

derechos como el acceso al sistema de seguridad social en salud y pensiones, el régimen de

alimentos, y todos aquellos estudiados en la sentencia C-029 de 2009.

3.1 La opinión pública como factores de legitimidad democrática de las decisiones

judiciales de la Corte Constitucional Colombiana en la adopción de niños y niñas por parejas

del mismo sexo.

Aún cuando el Alto Tribunal es consecuente con las apreciaciones realizadas en la

materia que nos ocupa –como en otras- no ha requerido legitimar la decisión a través de la

opinión pública por cuanto ésta difiere de las disposiciones constitucionales en muchos

aspectos.

Parte de la opinión pública, por ejemplo, con base en criterios dogmaticos considera la

inclinación homosexual como una desviación del único camino que debe seguir la especie

humana, el de las relaciones heterosexuales, atendiendo a fines reproductivos y conjeturas de

tipo religioso.

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Por un lado la opinión pública, formada en un proceso racional de consenso al interior

de la sociedad, otorga legitimidad al régimen democrático. Dicho en otras palabras, la opinión

pública se erige como garante de la democracia.

Sin embargo, el reconocimiento de las decisiones judiciales por parte de la opinión

pública no comporta un requisito si quiera sumario para la administración justicia, como

quiera que el rechazo del grueso de la población hacia una norma relativa a disposiciones de

Ius Cogens no desvirtúan la necesidad de tutelar dicho precepto normativo.

Así las cosas, no es admisible interpretar la opinión pública como una herramienta para

legitimar el control de constitucionalidad que se realice por el alto tribunal, pues sería tanto

como asignar dicha función a un cuerpo de elección política y popular, como el Congreso de

la República.

3.2 El argumento contra-mayoritario, como factores de legitimidad democrática de las

decisiones judiciales de la Corte Constitucional Colombiana en la adopción de niños y niñas

por parejas del mismo sexo.

El argumento contra-mayoritario, en cambio, constituye un factor que legitima las

decisiones proferidas por el Alto Tribunal en procura de las garantías fundamentales

vulneradas a las minorías.

En base a dicha disposición, la protección de las minorías no debe sucumbir a las

disposiciones de las mayorías, el valor epistemológico de la democracia a través de los

procesos de discusión y decisión mayoritaria que la caracterizan.

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Se trata pues de un mecanismo apto para llegar a soluciones con mayor probabilidad de

ser moralmente correctas que las soluciones a las que se arribarían por otros procedimientos.

Se lleva a cabo así una suerte de función especular, que a través de 105 procedimientos que

tienden a la imparcialidad, permite conocer con mayor exactitud las decisiones moralmente

correctas. De esta justificación surge una limitación a las órganos mayoritarios que el Poder

Judicial está llamado a proteger y controlar. La mayoría no puede decidir legítimamente la

restricción de las condiciones y presupuestos que hacen a la esencia del proceso democrático:

"La misma mayoría que podría estar viciada por fallas en las condiciones de la discusión

amplia, abierta y de la decisión mayoritaria es obvio que no puede decidir sobre si esos

presupuestos y esas condiciones se dan, porque esa decisión estaría afectada por los mismos

defectos que se estaría discutiendo, si se satisfacen o no". La función judicial de contralor en

este contexto surge de la necesidad de contar con órganos que, no estando afectados por estas

fallas - en tanto órganos independientes de los avatares de las mayorías- puedan controlar la

efectiva satisfacción de los requisitos y presupuestos del proceso de discusión democrática.

Bajo ese entendido, las mayorías se encuentran vetadas en situaciones concretas como la

prevalencia de los Derechos Fundamentales, lo que no constituye en ninguna medida un

desconocimiento del interés general, como quiera que éste no se ve lesionado con que se

garanticen los derechos de las personas, resumiéndose el mismo a que todas las personas se

encuentren en igualdad de condiciones y gocen de la materialización del principio de Dignidad

Humana. El Poder Judicial no es, de acuerdo con esta concepción, el guardián o protector de

los valores fundamentales de una sociedad, sino un órgano independiente de las mayorías y

calificado, por esa sola circunstancia, para controlar el cumplimiento de las condiciones

inherentes al proceso democrático.

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La justicia Constitucional ha entrado a desempeñar un papel importante en la ciencia y

dogmatica jurídica contemporánea, habida cuenta la concepción de derechos a las personas a

través de la determinación e interpretación de la norma suprema, incluso en contra de

preceptos tenidos anteriormente como la opinión de las mayorías. El fenómeno nominado

neoconstitucionalismo ha comenzado a permear en distintos órdenes jurídicos a partir del

corolario de la supremacía constitucional. Este cambio fue motivado por distintos factores

históricos, de los cuales uno de los principales (y más recientes) es la expedición de notables

Constituciones posbélicas como rechazo a lo ocurrido en la Segunda Guerra Mundial.

Superponer la constitución en el centro de la sociedad supone, a su vez, la institución de

mecanismos para restaurar el orden constitucional cuando éste ha sido quebrantado. Frente a

este papel, numerosos opositores han intentado deslegitimar a la justicia constitucional

acusándole de tener un carácter fuertemente antidemocrático y elitista, así como el de ser un

elemento discrecional en favor del Poder Judicial del tribunal o sala constitucional, según sea

el caso. Esta acusación es denominada a grandes rasgos argumento contramayoritario.

Una decisión contramayoritaria es aquella tomada en contra de una mayoría

determinada, lo que supone una absoluta oposición al tópico referido anteriormente, respecto

de la opinión pública como legitimación de las decisiones de la Corte Constitucional en

materia de adopción por parte de parejas del mismo sexo.

El alto tribunal ha sido consciente de esta oposición y de que en la sociedad colombiana

abundan criterios de discriminación y estigmatización, por lo que las sentencias anteriormente

referidas, especialmente la SU-214/16, comportan una decisión contramayoritaria.

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Si bien se encuentra en contra de las mayorías, este tipo de decisiones propenden una

democracia más pluralista, que también encuentra su fundamento en el texto constitucional, en

el reconocimiento y protección especial que a las minorías confiere el artículo 13 de la norma

suprema. (Held, 2007)

La democracia no puede entenderse, exclusivamente, como el conjunto de reglas que

adoptan los representantes mayoritarios del pueblo en el Congreso de la República, por cuanto

esta visión podría excluir el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas de las

minorías sin representación política. El sistema democrático constitucional impone límites en

el ejercicio del poder público a las mayorías, con el fin de asegurar derechos inherentes a la

dignidad humana, que actúan como “precondiciones” de aquél. La competencia de la Corte

Constitucional se funda en el principio de protección de los derechos fundamentales de

grupos minoritarios, en este caso, las parejas del mismo sexo, quienes en una sociedad

democrática no pueden supeditar indefinidamente el ejercicio de sus derechos individuales a

las injusticias derivadas del principio mayoritario.

3.3 La democracia deliberativa, como factores de legitimidad democrática de las

decisiones judiciales de la Corte Constitucional Colombiana en la adopción de niños y niñas

por parejas del mismo sexo.

La democracia deliberativa ha sido concebida en el neoconstitucionalismo como una medida

de mejora a la calidad de la democracia, persiguiendo en esencia la adopción de un

procedimiento colectivo de toma de decisiones políticas que incluya la participación activa de

todos los potencialmente afectados por tales decisiones, y que estaría basado en el principio de

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la deliberación, que implica la argumentación y discusión pública de las diversas propuestas.

(Velasco, 2009)

En el particular caso de Colombia la Corte Constitucional se ha ido convirtiendo en uno

de los canales, dentro de los cuales se juega una estrategia política, donde se pretende

conseguir que algunos derechos sean respetados, sobre todo cuando de posibilidad de

deliberación democrática de las minorías sociales se trata. Ahora bien, los tribunales

constitucionales, pueden contribuir a que ciertos grupos sean incluidos, sin embargo hay

posiciones que contradicen los postulados de que un Tribunal Constitucional pueda favorecer

a un debate deliberativo pleno, pues la ciudadanía queda a la espera del resultado de la

decisión que puedan tomar un número limitado de magistrados (Habermas, 2003).

Se revisa, entonces la función que ha desarrollado la Corte Constitucional desde 1991,

realizando un análisis de su aporte a la deliberación o de los de los desaciertos que pueda

cometer como institución, pues en este debate se encuentran tanto las instituciones que

deberían promover la deliberación tales como el Congreso, y el papel que puedan cumplir los

ciudadanos en defensa de su derecho a participar en las decisiones que los perjudiquen.

Desde esta perspectiva, la Corte Constitucional ha cumplido una función ambivalente,

pues se podría pensar que dentro de la estructura institucional colombiana ha conseguido

cumplir con una función inclusiva para grupos marginados. No obstante, esto no contribuye en

gran parte a la formación de ciudadanía civil activa, pues el proceso queda en manos de unos

cuantos magistrados. Hacer por lo tanto un análisis jurisprudencial de lo que la Corte entiende

por deliberación y de los procesos con los que ha contribuido a incluir a grupos sociales podrá

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darnos una visión clara de lo que se puede empezar a construir en Colombia tanto institucional

como ciudadanamente.

En Colombia la Corte Constitucional es una Institución que permite un acercamiento

entre la sociedad civil y las instituciones gubernamentales, y mejor aún está formando

individuos que a su vez conforman sociedades, más responsables, más reclamantes, más

legítimas. Sin embargo aún el papel de la Corte Constitucional como ente dinamizador de

procesos comentados como urgentes, no tiene en sus atribuciones y prerrogativas, el

establecimiento legal y organizacional de estas propuestas de democracia deliberativa, se

insiste, es la sede legislativa la que debe, de acuerdo a su representatividad nacional y regional

procedimentalizar los procesos de deliberación, por la vía legal que tantas veces ha sido

cuestionada por su cooptación o vulnerabilidad, pero que sigue siendo la línea natural por la

que una sociedad se enfrenta a sus propios retos y encuentros.

Habida cuenta lo anterior, la democracia deliberativa no comporta en esencia el

fundamento de las decisiones de la Corte Constitucional en materia de adopción por parte de

parejas homoparentales, como quiera que otras sea la institución constitucionalmente creada y

empleada en el caso que nos ocupa para propender la defensa de los derechos de las minorías,

como es el caso de la decisión contramayoritaria.

La legitimidad de la democracia deliberativa se sobrepone a procesos como el

legislativo, en donde la actividad política de representación y participación debe suponer una

construcción consensuada de disposiciones legales.

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Empero, el caso abordado comporta a su vez una limitante a que se aborde por vía

deliberativa, bajo el entendido de que los derechos de las minorías deben contar con una

especial protección del Estado Colombiano, de conformidad con el artículo 13 constitucional.

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Conclusiones

El constitucionalismo moderno ha planteado una serie de prerrogativas y garantías

especiales para tutelar derechos fundamentales en cabeza de las minorías, de modo que se

eviten violaciones a los preceptos contenidos en la norma suprema y que son inherentes a las

personas.

Esta especial protección a los derechos de las minorías es aplicada en la jurisprudencia

de la Corte Constitucional Colombiana, que ha dotado a las parejas del mismo sexo la

posibilidad de adoptar, atendiendo al cumplimiento de derechos ya existentes como la

igualdad ante la ley y el libre desarrollo de la personalidad; siendo consecuente además con el

concepto amplio de familia que ha establecido el precedente jurisprudencial.

La adopción de niños, niñas y adolescentes por parte de parejas del mismo sexo no

puede ser supeditada a la aprobación de las mayorías por causas o argumentos infundados,

como quiera que se configurara un desconocimiento a los derechos de los menores, que

prevalecen en el ordenamiento interno.

Estas disposiciones comportan, finalmente, un argumento contramayoritario, como

afronta al imaginario del grueso de la población, que supone una afectación a la formación de

los niños por ser entregados en adopción a una pareja conformada por personas del mismo

sexo; situación que no tiene justificación racional o científica.

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Bibliografía

Dworkin, R. (1995). Los derechos en serio. Barcelona: Ariel.

Habermas, J. (2003). Facticidad y Velidez. Madrid: Trotta.

Held, D. (2007). Modelos de democracia. Madrid: Alianza Editorial S.A.

Velasco, J. C. (2009). Democracia y deliberación pública. Confluencia XXI, 75.

DEL ÁGUILA y VALLESPÍN, Rafael y Fernando. (1998). La democracia en sus textos.

Madrid: Alianza Editorial S.A.

Sentencias

Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena (Bogotá D.C., 28 de abril de 2016)

Sentencia SU-214/16. MP: Alberto Rojas Ríos.

Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena (Bogotá D.C., 16 de abril de 2008)

Sentencia C-336/08. MP: Clara Inés Vargas Hernández.

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