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PROCESSO PENAL – Intensivo I

Nestor Tavora / nertor.tavora@terra.com.br


Bibliografia: Manual de Processo Penal Guilherme Nucci (Ed. Gen); Manual de Processo Penal
Norberto Avena (Ed. Gen); Curso de Processo Penal Nestor Tavora e Rosmar Alencar (Ed. JusPodium)

Aula 1 (20/01/15)
INQUÉRITO POLICIAL

1. Considerações Iniciais
O processo penal tem nitidamente uma conotação instrumental.
1.1. Persecução Penal
O CPP e as leis processuais penais se prezam a análise da perseguição penal, que nada mais é
que a perseguição do crime, composta por uma etapa investigativa (IPL) e uma etapa processual.
1.2. Polícia no Brasil
A atividade policial está disciplinada no art. 144, CR, bem como na Lei n. 12.830/13.
1.2.1. Polícia Administrativa ou Polícia Ostensiva  papel de prevenção. Sua atuação
normalmente almeja inibir a ocorrência de crime. Exemplos: Polícia Militar, Polícia
Rodoviária, Polícia Ferroviária e Polícia Marítima.
1.2.2. Polícia Judiciária ou Polícia Civil  seja na esfera estadual ou federal. Como a
polícia federal não está militarizada, ela é enquadrada como uma espécie de polícia
civil.
OBS. 1. Estrutura da Polícia Civil: com o advento da CR em 1988, a polícia judiciária passou a ser
estruturada por delegados de carreira, é dizer, concursados, bacharéis em direito e com tratamento
protocolar similar ao das demais autoridades (art. 3º da Lei n. 12.830/13). Esse tratamento protocolar é
simbólico.
OBS. 2. Atuação funcional da Polícia Judiciária: cabe a polícia auxiliar o poder judiciário e elaborar o
inquérito policial.
Note-se que os papeis funcionais da polícia civil e militar não são ortodoxos, ou seja, há casos
em que a polícia administrativa realiza atividade da polícia judiciária e vice versa.

2. Conceito de Inquérito Policial


Segundo Aury Lopes Jr., o inquérito é um procedimento administrativo preliminar de caráter
informativo e presidido pela autoridade policial, que tem por objetivo apurar a autoria, a materialidade
e as circunstancias da infração e que tem por finalidade contribuir na formação da opinião delitiva do
titular da ação penal.
a) Procedimento administrativo preliminar (que antecede o processo);
b) Caráter informativo;
c) Presidido pela autoridade policial – a Lei enfatizou que a presidência do inquérito é privativa
do delegado. De acordo com o art. 2º da Lei n. 12.830/13, o delegado tem a atribuição de
presidir a investigação policial. Sendo assim, é incorreto afirmar que o membro no MP preside
inquérito policial – outros inquéritos são presididos por outras autoridades;
d) Objetivo de apurar a autoria, a materialidade (existência do crime) e as circunstancias da
infração (art. 2º, §1º, da Lei n. 12.830/13);
e) Finalidade de contribuir na formação da opinião delitiva do titular da ação penal.
Conclusão: percebe-se que o inquérito servirá para convencer o titular da ação quanto a
deflagração ou não do processo.
Advertência: o inquérito servirá ainda para fornecer o lastro indiciário (justa causa) para a
adoção de medidas cautelares ao longo da persecução penal. Aury visualizou essa finalidade periférica
do inquérito policial, qual seja, contribuir, auxiliar o juiz na adoção de medida cautelar.
2.1. Natureza Jurídica do Inquérito
Perguntar a natureza jurídica é perguntar a essência do instituto. Em última análise, é perguntar
o enquadramento daquele instituto no ordenamento, sua posição topografia, a classificação.
O inquérito tem por natureza ser um procedimento administrativo de caráter informativo.
Conclusão: sendo o inquérito um procedimento administrativo de caráter informativo, as regras
que tangenciam o ato administrativo lhe são permeáveis. Logo, segundo Celso Antônio, as regras do
ato administrativo são aplicáveis ao inquérito.
Processo
Persecução penal Inquérito Policial

3. Características do Inquérito
3.1. Procedimento inquisitivo:
Conceito: dizer que IPL é procedimento inquisitivo significa dizer que o inquérito é conduzido
com concentração de poder na autoridade policial, não havendo partes e, como consectário lógico, o
contraditório e a ampla defesa foram afastados. Assim, não ter contraditório e não ter ampla defesa é
conseqüência do procedimento ser inquisitivo.

OBS. 1. Processualização dos Procedimentos: segundo Miguel Calmon, o princípio do devido processo
legal e sua carga axiológica têm aplicação aos procedimentos investigativos preparatórios. Com isso,
iremos tolerar o contraditório e o exercício da defesa na dosagem adequada para preservação dos
direitos e garantias fundamentais (tese defendida por Fredie Didier, Aury Lopes e o atual Ministro da
Justiça José Eduardo Cardoso). Conduto, essa posição é minoritária, ou seja, em prova objetiva vem
sendo catalogado o reconhecimento de que o inquérito é procedimento sem contraditório e sem ampla
defesa.

OBS. 2. Exercício Defensivo no Inquérito:


a) Exercício defensivo Exógeno: é aquele realizado fora dos autos do inquérito ou fora do
procedimento investigativo. Exemplo: impetrar habeas corpus com a finalidade de trancar o
inquérito (art. 648, I, CPP).
b) Exercício defensivo Endógeno: é aquele promovido intra-autos, ao longo do procedimento
investigativo. Exemplo: acompanhamento da oitiva do suspeito pelo advogado.
 Questão MP/Sergipe: nada impede que outros inquéritos comportem contraditório e ampla defesa,
desde que exista previsão normativa. É o que ocorre com o inquérito para expulsão do estrangeiro (Lei
n. 6.815/80 combinada com Decreto n. 86.715/81).
3.2. Procedimento Discricionário
Conceito de discricionariedade no inquérito: o delegado conduzirá a investigação da forma que
entender mais estratégica, adequando o procedimento investigativo à realidade da infração apurada.

OBS. 1. “O inquérito policial não possui rito” (V)  o IPL não tem rito prefixado em lei porque é
discricionário, não há na lei uma pré-organização ritualística.

OBS. 2. Os requerimentos apresentados pela vítima ou pelo suspeito podem ser indeferidos, se o
delegado entendê-los impertinentes (art. 14, CPP). Ressalve-se, contudo, o exame de corpo de delito
quando a infração deixar vestígios (artigos 158 e 184 do CPP).
Advertência: para Tourinho Filho, valendo-se da analogia, a denegação da diligência pode ser
impugnada com recurso administrativo endereçado ao chefe de polícia (art. 5º, §2º, CPP).

OBS. 3. Agora, as requisições emanadas do MP ou do Juiz serão obrigatoriamente cumpridas por


imposição normativa, mesmo não havendo vínculo hierárquico; não há verticalização funcional entre
delegados, juízes e promotores (art. 13, II, CPP). Assim, as requisições devem ser cumpridas pela
autoridade policial, salvo quando manifestamente ilegais. Posição majoritária.
Advertência: Na prova de delegado da Bahia, cuja banca foi o CESP, o examinador considerou
que o delegado poderia desatender a requisição, sem explicitar a manifesta ilegalidade.

OBS. 4. Os artigos 6º e 7º, do CPP, assim como o artigo 2º, da Lei n. 12.830/13, apontam, de forma não
exaustiva, uma série de diligências que podem ou devem cumpridas pelo delegado, para melhor
aparelhar o inquérito.

3.3. Procedimento Sigiloso


- Conceito de sigilosidade do inquérito: segundo Norberto Avena, o inquérito é conduzido de
forma sigilosa em favor da eficiência investigativa, cabendo ao delegado velar pelo sigilo (art. 20 do
CPP) e não lhe sendo aplicável a publicidade ordinária (art. 93, IX, CR).
- Classificação do Sigilo (Luigi Ferrajoli; Fauzi Hassan):
a) Sigilo externo: é aquele aplicado aos terceiros desinteressados (imprensa) e que contribui com a
preservação da imagem do suspeito, que ainda é presumivelmente não culpável.
b) Sigilo interno: aplicado aos “interessados”, quais sejam, MP, advogado, juiz.
Conclusão: esse sigilo interno é frágil, vez que não atinge o acesso aos autos do que já foi
documentado.
1º Advertência: o Defensor Público e o advogado têm direito de acessar os autos tendo contato
com o que já foi documentado. Isso não compreende o acesso a diligências que ainda serão realizadas.
Eles têm o direito retrospectivo de acessar o que já aconteceu. O advogado e o defensor não têm o
direito prospectivo, ou seja, não tem contato com as diligências que estão por acontecer.
OBS. 1. Enquadramento normativo do direito de acesso: art. 7º, XIV, do Estatuto da OAB, Lei
Orgânica da Defensoria Pública, Súmula Vinculante n. 14.

Súmula Vinculante n. 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

OBS. 2. Havendo denegação de acesso, o defensor pode se valer do mandado de segurança, da


reclamação constitucional e até mesmo do habeas corpus, já que existe risco, mesmo que acidental ou
remoto, à liberdade de locomoção (habeas corpus profilático).
2º Advertência: Foco na vítima  o juiz poderá decretar o segredo de justiça da persecução
penal, almejando que informações não sejam partilhadas com a imprensa, tutelando a vítima, no que
diz respeito a família, a vida privada e a intimidade (art. 201, §6º, CPP).
Conclusão 1: segundo Ada Pellegrini, a Lei n. 11.690/08 inaugura um novo ciclo de resgate e
proteção do ofendido.
Conclusão 2: o segredo de justiça não compromete o acesso aos autos, mas o advogado deverá
apresentar procuração.

3.4. Procedimento Escrito


- Conceito: prevalece a forma documental e os atos produzidos oralmente serão reduzidos a
termo (art. 9º, CPP).
- Inovação: havendo estrutura, o delegado poderá se valer das novas ferramentas tecnológicas
para documentar o inquérito (art. 405, §1º, CPP), como a captação de som e imagem, e até mesmo a
estenotipia, que nada mais é do que uma técnica de resumo de palavras por símbolos.
Conclusão: segundo Eugênio Paccelli, a inovação vai imprimir maior fidedignidade ao que foi
apurado.

3.5. Procedimento Unidirecional


O inquérito tem como destinatário o titular da ação, que é o detentor da opinião delitiva,
cabendo ao delegado a apuração do delito no que diz respeito a autoria, a materialidade e as
circunstâncias do fato.

3.6. Procedimento Temporário


Conceito: o legislador estabeleceu prazos para conclusão da investigação, fixados no próprio
código (art. 10) ou na legislação extravagante.

3.7. Procedimento Indisponível


Conceito: em nenhuma hipótese o delegado de polícia poderá arquivar o inquérito, já que toda
investigação iniciada deve ser concluída e encaminhada a autoridade competente (art. 17, CPP).

Aula 2 (27/01/15)
3.8. Procedimento Dispensável
Conceito: para que o processo criminal seja deflagrado, não é necessária a prévia elaboração de
inquérito policial. Isso quer dizer que o Ministério Público pode se valer de outras fontes de
investigação, além do inquérito policial.
OBS. Inquéritos não policiais:
I. Conceito: são aqueles presididos por autoridades distintas da polícia judiciária.
II. Principais hipóteses de inquéritos não policiais:
a) Inquérito parlamentar: são elaborados pelas CPI’s, com remessa ao Ministério Público para
análise em caráter de urgência (art. 3º da Lei n. 10.001/00);
b) Inquérito Militar: tem por objetivo a apuração das infrações militares, sendo presidido por
um oficial da respectiva instituição militar. Os termos de regência são os termos do Código
de Processo Penal Militar.
c) Inquérito para investigar membros do Ministério Público: o delegado de polícia não possui
atribuição para indiciar membros do MP. Logo, eventual noticia crime será encaminhada
prontamente ao correspondente Procurador Geral (LONMP). Como se vê, a investigação
fica a cargo do próprio MP (condução investigativa interna corporis).
d) Inquérito para investigar membros da Magistratura: os delegados de polícia não possuem
atribuição para indiciar os membros da magistratura. Logo, eventual notícia crime será
remetida ao tribunal correspondente (art. 33 da Lei Complementar n. 35/79).
e) Demais autoridades com foro por prerrogativa de função: o STF entende que o indiciamento
e a evolução da investigação pressupõem autorização do tribunal em que a autoridade
usufrui da prerrogativa de função (STF Inquérito 2411).
Advertência: uma vez promovida a autorização, subsistem três posições quanto a atribuição para
conduzir a investigação, vejamos:
- 1ª Posição: cabe ao delegado conduzir a investigação, provocando o Tribunal nas hipóteses de
cláusula de reserva jurisdicional. Essa primeira posição é a que vem prevalecendo do dia a dia atual. O
tribunal autoriza e a polícia conduz a investigação.
- 2ª Posição: caberia a um desembargador ou ao um ministro do Tribunal em que a autoridade usufrui
da prerrogativa de função, presidir a investigação. Eventuais diligências podem ser requisitadas a
autoridade policial, mas a gestão intelectual da investigação estaria afeta ao membro do poder
judiciário. Exemplo: Mensalão. Paulo Rangel entende que essa posição ofende o sistema acusatório, eis
que a autoridade que preside a investigação também será autoridade julgadora.
- 3ª Posição: para Paulo Rangel, em crítica à segunda corrente consentânea com o sistema acusatório, a
presidência da investigação seria depositada na correspondente Procuradoria Geral do MP.
f) Inquérito Ministerial ou PIC (Procedimento Investigativo Criminal):
f.1. Conceito: Para o STF, para o STJ e para a doutrina majoritária (Hugo Nigro Mazilli), o MP
poderá presidir investigação criminal, que conviverá harmonicamente com o inquérito policial.
f.2. Desdobramentos:
1º) Para o STF e para o STJ, ao editar a Súmula 234, o promotor que investiga não é suspeito ou
impedido para atuar na fase processual.
2º) Embasamento normativo: a Ministra Ellen Gracie se valeu da Teoria dos Poderes Implícitos, já
que a CR entregou ao MP expressamente o poder-dever de processar (art. 129, I, CR), e implicitamente
as ferramentas necessárias ao cumprimento do seu papel, afinal, quem pode o mais, pode o menos.
3º) A Teoria dos Poderes Implícitos tem origem no caso MC Cullooch x Maryland (1819), nos EUA.
4º) Posição contrária: para Luiz Flávio Borges D`urso, o MP não poderá presidir investigação criminal,
por representar uma intolerável aglutinação de funções, comprometendo o aspecto subjetivo da
autoridade, além de não existir Lei Federal disciplinando a matéria.
Advertência 1: vale lembrar que o CNMP editou a resolução n. 13, disciplinando a atividade
investigativa do MP.
Advertência 2: O STF ainda não se manifestou, na composição plenária, quanto ao poder
investigativo do MP.

4. Valor Probatório do Inquérito


OBS. Elementos de Investigação x Elementos de Prova
Para Fauzi Hassan, os elementos de investigação são colhidos inquisitoriamente, servindo de
base para deflagração do processo e para adoção de medidas cautelares ao longo da persecução penal.
Por sua vez, para Nicolas Malatesta, os elementos de prova são colhidos dialeticamente, normalmente
na fase processual, e com respeito ao contraditório e a ampla defesa, servindo de lastro para eventual
sentença.

4.1. Conceito de Valor Probatório do Inquérito: segundo Tourinho Filho, o inquérito tem
valor probatório relativo, pois ele serve de base para deflagrar o processo e para adoção de medidas
cautelares, mas não se presta sozinho a sustentar uma futura condenação (art. 155, CPP).

4.2. Elementos Migratórios


São aqueles extraídos do inquérito, transportados ao processo e que poderão lastrear uma futura
sentença.
Hipóteses de elemento migratório:
a) Provas irrepetíveis: São aquelas de iminente perecimento e que não terão como ser refeitas
na fase processual – Exemplo: exame de aferição de embriaguez ao volante (bafômetro);
Advertência: ordinariamente, o próprio delegado de polícia determinará a realização da prova
irrepetível.
b) Provas Cautelares: são aquelas justificadas pelo binômio necessidade e urgência – Exemplo:
interceptações telefônicas.
Advertência: é importante destacar que as medidas cautelares normalmente serão adotadas por
deliberação do juiz competente.
OBS. Segundo Mirabete, tais elementos normalmente serão colhidos inquisitoriamente, e na fase
processual serão submetidos ao exercício da defesa e ao contraditório diferido ou postergado no tempo.
c) Incidente de produção antecipada de provas: ele é instaurado perante o juiz, mesmo no
curso da investigação policial, contando no seu nascedouro com a intervenção das futuras
partes do processo e com o respeito ao contraditório e ampla defesa (art. 225, CPP).

5. Vícios / Irregularidades da Investigação


5.1. Conceito: são os defeitos eventualmente existentes no inquérito em razão do
descumprimento da lei ou dos princípios constitucionais.

OBS. Existência de nulidades na fase investigativa:


1ª Posição: o sistema de nulidades é pensado para a fase processual, já que a nulidade pode ser
considerada como a sanção processual judicialmente imposta (essa abordagem é feita na obra de Ada
Pellegrini Grinover); Então, o correto seria falar em irregularidade no inquérito e não em nulidade.
2ª Posição: para Paulo Rangel, os requisitos do ato jurídico perfeito são aplicáveis a atividade
investigativa, estendendo-se o sistema de nulidades para a fase do inquérito. Então é possível se falar
em nulidade no inquérito (essa é a posição de grande parte da jurisprudência).
5.2. Conseqüências dos Vícios no Inquérito
Se o inquérito está viciado, quais são as conseqüências judiciais?
1ª Posição: para Amilton Bueno de Carvalho, estaremos diante de um fato gerador de nulidade,
pois o juiz ao ler o inquérito viciado, terá comprometida a sua imparcialidade e como desdobramento, o
devido processo legal (posição minoritária).
2ª Posição: para os Tribunais Superiores, os vícios do inquérito estão adstritos ao inquérito, não
tendo o condão de contaminar o futuro processo, pois o inquérito é meramente dispensável (posição
encampada pelo STF e STJ).
Conclusão: “Os vícios do inquérito são endoprocedimentais” (V), ou seja, os vícios do inquérito ficam
dentro desse procedimento investigativo.
3ª Posição: para Gustavo Badaró, como regra, os vícios do inquérito não contaminam o
processo, salvo ao atingirem os elementos migratórios, aproveitados na fase processual.
OBS 1. DPU  de acordo com os nossos tribunais, se a inicial acusatória é lastreada integralmente por
elementos viciados, falta-lhe justa causa e o processo deflagrado é nulo. O mesmo acontece quando o
juiz valora na sentença elementos migratórios viciados.
OBS 2. MPF  segundo a doutrina, os elementos viciados do inquérito que ensejam a direta produção
de outros elementos na fase processual, acabam proporcionando uma contaminação em cadeia, por
força da teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, CPP).
Advertência: essa proposta não tem ressonância na jurisprudência.

6. Incomunicabilidade

6.1. Conceito: era a possibilidade do preso durante o inquérito não ter contato com terceiros em
homenagem à eficiência da investigação.

6.2. Requisitos (cumulativos) para autorização da incomunicabilidade:


a) Ordem judicial motivada;
b) Dosagem temporal: prazo máximo da incomunicabilidade de 3 dias;
c) Acesso do advogado ao cliente;

6.3. Filtro Constitucional


Atualmente, com o advento do art. 136, §3º, IV, da CR, que não admite a incomunicabilidade,
nem mesmo durante o Estado de Defesa, resta concluir que o art. 21 do CPP não foi recepcionado,
operando-se a sua revogação tácita.
Advertência 1: a Lei n. 10.792/03 instituiu nos artigos 52 e seguintes da LEP o RDD (regime
disciplinar diferenciado) e, mesmo nele, não há incomunicabilidade, exigindo-se, contudo, um prévio
agendamento de visitas conforme dispuser a lei de cada estado.
Advertência 2: durante o Estado de Sítio (artigos 137 e seguintes da CR), eventualmente pode
ser estabelecida a incomunicabilidade.
Advertência 3: Posição contrária – para Vicente Greco Filho, o texto constitucional merece
interpretação restritiva, de forma que o artigo 21 do CPP continua em vigor (posição minoritária).

7. Atribuição ou “Competência” no Inquérito

7.1. Conceito: é a margem de atuação de determinada autoridade, estabelecendo o seu poder-


dever funcional.
Advertência: vale lembrar que o CPP em alguns momentos se reporta à competência do delegado, o
que é uma atecnia, já que a competência é inerente a atuação jurisdicional.

Aula 3 (03/02/15)
7.2. Critérios de Atribuição do Delegado:
a) Critério Territorial: a atribuição é definida pela circunscrição da consumação do delito. O
delegado que atua naquela localidade terá atribuição para investigar.
OBS 1. Circunscrição é a delimitação territorial da atuação do delegado.
OBS 2. Nas comarcas com mais de uma circunscrição estão dispensadas as precatórias entre delegados.
Critério que almeja instrumentalizar a atuação da polícia.
b) Critério Material: por ele nós teremos delegacias especializadas na investigação de um
determinado tipo de delito, por exemplo, delegacia de homicídios.
Advertência: o art. 144 da CR vai delinear a atribuição investigativa da polícia federal e da
polícia dos Estados (bifurcação material).
Conclusão 1: a polícia federal, eventualmente, poderá investigar crimes estaduais que exijam
apuração uniforme por sua repercussão interestadual ou internacional (Lei n. 10.446/02).
Conclusão 2: a atuação da polícia federal não neutraliza a atividade da polícia dos estados,
dentro do contexto investigatório.
Conclusão 3: o art. 1º da Lei n. 10.466/02 não exauriu a matéria, de forma que o Ministro da
Justiça poderá autorizar a investigação da polícia federal em outros crimes estaduais, desde que os
requisitos legais estejam presentes.
c) Critério Pessoal: para Luiz Flávio Gomes, a atribuição da polícia ainda poderá ser fixada em
face da figura da vítima. Exemplo: delegacia da mulher, do idoso, do turista etc.
Advertência 1: o descumprimento das regras de atribuição é uma mera irregularidade e não
impede o MP de oferecer a denúncia, já que o processo não será contaminado. Por outro lado, o
defensor poderá impetrar habeas corpus para trancar o inquérito que tramita perante a autoridade sem
atribuição.
Advertência 2: o chefe de polícia poderá avocar a investigação e redistribuir a um outro
delegado, desde que o interesse público recomende ou quando as normas procedimentais forem
descumpridas pelo delegado que preside o inquérito (art. 2º, §4º e 5º, da Lei n. 12.830/13).

8. Prazo para Conclusão do Inquérito

8.1. Regra Geral


a) Delegado Estadual:
a.1. Suspeito preso: quando indivíduo está preso, o prazo de conclusão do inquérito é de
10 dias. Prazo esse que é improrrogável.
a.2. Suspeito solto: 30 dias, prorrogáveis por deliberação do juiz, pelo tempo e pelas
vezes que ele deliberar, exigindo-se provocação.
Advertência: em que pese a omissão do CPP, a doutrina majoritária recomenda a oitiva do MP, em
respeito ao sistema acusatório.

b) Delegado Federal:
b.1. Suspeito preso: prazo de 15 dias para o delegado concluir o inquérito quando do
sujeito está preso. Esse prazo é prorrogável uma vez por mais 15 dias.
b.2. Suspeito solto: a regra é a mesma do delegado estadual.

8.2. Regras Especiais


a) Crimes contra a economia popular: o prazo é de 10 dias, sendo indiferente se o indiciado está
preso ou solto. Aqui, o prazo é estável, uníssono.
OBS. Como o legislador foi omisso, presumimos que não haverá prorrogação.
b) Tráfico de drogas:
b.1. Suspeito preso: quando o traficante está preso, o prazo de conclusão do inquérito é
de 30 dias, prorrogáveis uma vez por mais 30. O legislador fala em 30 dias duplicáveis.
b.2. Suspeito solto: prazo de 90 dias, prorrogáveis uma vez por mais 90, então, podemos
falar em 90 dias duplicáveis.
Advertência: por expressa disposição legal, o juiz irá deliberar sobre a prorrogação ouvindo
previamente o MP.
c) Código de Processo Penal Militar
c.1. Suspeito preso: o inquérito deve ser concluído em 20 dias. Não há que se falar em
prorrogação, o prazo é peremptório.
c.2. Suspeito solto: prazo de 40 dias, prorrogáveis por mais 20 dias (art. 20, caput e §1º,
do Código de Processo Penal Militar), de acordo com deliberação da autoridade militar superior.
Excepcionalmente, poderá haver prorrogação por além dos 20 dias, mediante autorização do Ministro
das Forças Armadas.

8.3. Forma de Contagem dos Prazos


a) Suspeito Solto: neste caso, o entendimento pacificado é de que o prazo é processual, de
forma que o primeiro dia é descartado e o último será computado (art. 798 do CPP).
Advertência: de acordo com a doutrina majoritária, se o prazo encerrar em final de semana ou
feriado não haverá prorrogação ao primeiro dia útil subseqüente, já que as delegacias atuam em sistema
de plantão.
b) Suspeito Preso: nesta hipótese, subsistem as seguintes posições:
b.1. Primeira Posição: Para Aury Lopes Jr, o prazo é contado de acordo com o artigo 10
do Código Penal, de forma que o primeiro dia é incluído e o último será descartado.
b.2. Segunda Posição: Para Demilson Feitosa e Mirabete, o prazo será contado nos
termos do artigo 798 do CPP.

8.4. Compensação de Prazos


Para a nossa doutrina, o promotor poderá adequar o prazo de oferta da denúncia para evitar o
relaxamento prisional, quando o delegado ultrapassar o prazo de conclusão do inquérito estando o
suspeito preso.

8.5. Prisão Temporária


O prazo da temporária acaba por influenciar o prazo conclusão do inquérito policial.

9. Indiciamento

9.1. Conceito: segundo Aury Lopoes Jr, indiciar significa convergir a investigação em face de
determinada pessoa, saindo de um juízo de mera possibilidade para outro mais robusto de
probabilidade.

9.2. Legitimidade: caberá ao delegado privativamente promover o indiciamento durante o


inquérito, não se submetendo a requisições emanadas do Ministério Público ou do juiz (art. 2º, §6º, da
Lei n. 12.830/13).
9.3. Momento do Indiciamento: segundo Aury Lopes Jr, em que pese a omissão do CPP, o
indiciamento deve ser realizado assim que possível, o que normalmente acontece após a oitiva do
suspeito.
OBS 1. Vale lembrar que o preso na fase investigativa fatalmente estará indiciado.
OBS 2. Aquele que já é réu em processo criminal, não será indiciado retroativamente pelo fato que já é
objeto do processo, afinal, como o inquérito é dispensável, o indiciamento também o será.
Conclusão: vale lembrar que a descoberta incidental de uma nova infração autoriza a
instauração de um outro inquérito, e por este novo fato o agente pode ser indiciado.

9.4. Requisitos do Indiciamento


O ato de indiciar exige despacho motivado da autoridade policial que, em análise técnico
jurídica, vai aferir os indícios de autoria, da materialidade e as circunstâncias da infração (art. 2º, §6º,
da Lei n. 12.830/13).

9.5. Classificação do Indiciamento


a) Indiciamento Direto: é aquele efetivado na presença do suspeito;
b) Indiciamento Indireto: é aquele realizado quando o suspeito está ausente.

9.6. Afastamento do Funcionário Público


De acordo com o art. 17 da Lei n. 9.613/98, o funcionário público será afastado do desempenho
das suas funções ao se valer do cargo para lavagem de dinheiro.
Advertência: vale lembrar que o art. 319, VI, do CPP, trata o afastamento das funções como
uma medida cautelar não prisional, submetida à cláusula de reserva jurisdicional. Logo, o afastamento
não é um efeito automático do indiciamento.

9.7. O “Menor”
Os menores eram as pessoas entre 18 e 21 anos incompletos reputadas relativamente capazes
pelo Código Civil de 1916 e acompanhadas por curador em razão do indiciamento.
Conclusão 1: atualmente, o artigo 15 do CPP está tacitamente revogado, já que o art. 5º do
CC/02 considera os maiores de 18 como absolutamente capazes.
Conclusão 2: Então a figura do curador em razão da faixa etária foi implodida. Vale lembrar
que o curador subsiste aos inimputáveis por doença mental.

9.8. Limitações ao Indiciamento


a) Membros do MP: eles não poderão ser indicados pela polícia judiciária (art. 41, II, da Lei n.
8.625/93);
b) Membros da Magistratura: os magistrados não serão indiciados pela polícia judiciária (art. 33,
p. único, da Lei Complementar n. 35/79);
c) Demais autoridades com foro por prerrogativa de função: o indiciamento e a investigação
pressupõem autorização do Tribunal onde a autoridade goza da prerrogativa de função (STF
Inquérito 2411).

9.9. Desindiciamento
9.9.1. Conceito: Significa reverter o indiciamento, repontando o rumo da investigação.
Advertência: vale lembrar que o desindiciamento não caracteriza desistência da investigação, já
que o inquérito é indisponível (art. 17 do CPP).
9.9.2. Classificação do Desindiciamento
a) Desindiciamento Voluntário: é aquele realizado por iniciativa do próprio delegado de
polícia.
b) Desindiciamento Coacto: é aquele obtido pelo provimento da ordem de habeas corpus
com a finalidade de trancar o inquérito.

10. Procedimento do Inquérito

10.1. Primeira Etapa do Inquérito: início da investigação


O Inquérito vai começar por meio de uma Portaria.
I. Conceito de Portaria: é a peça escrita que demarca o início da investigação policial.
II. Conteúdo da Portaria: a portaria vai conter (i) o fato a ser investigado, (ii) os suspeitos
envolvidos, (iii) as diligências que serão imediatamente realizadas e (iv) no desfecho da
portaria há a determinação de instauração do inquérito.
III. Substituição: vale lembrar que algumas peças já funcionam como portaria, dispensando
o delegado de baixar uma nova. É o que ocorre com a lavratura do auto de flagrante e
até mesmo como a requisição emanada do MP ou do juiz.
OBS. Notícia Crime:
I. Conceito: é a comunicação da ocorrência de uma infração à autoridade com atribuição para
agir.
II. Legitimidade
 Destinatários da notícia crime: Delegado, MP e o Juiz.
OBS 1. Postura do MP: diante da notícia, o promotor poderá requisitar a instauração de inquérito (art.
5º, II, do CPP), poderá ainda oferecer denúncia em até 15 dias da provocação, ao aferir que já existe
justa causa; por fim, poderá requerer o arquivamento da notícia crime, ao constatar que não existe
fundamento legal para o início da investigação e para a futura deflagração do processo. Exemplo:
atipicidade da conduta. O arquivamento da notícia crime segue o mesmo percurso do arquivamento do
inquérito, disciplinado no art. 28 do CPP.
OBS 2. Postura do Juiz: requisitar a instauração do inquérito (art. 5º, II, do CPP). De acordo com a
doutrina e em homenagem ao sistema acusatório, é mais prudente a abertura de vistas ao MP, para que
o promotor analise o melhor a fazer (Rômulo Moreira).
 Legitimidade Ativa (classificação)
- Notícia Crime Direta ou de Cognição Imediata: é aquela conferida a atuação das forças
policiais ou a imprensa.
OBS. Diante dos crimes de ação pública incondicionada, a atividade investigativa pode ocorrer de
ofício, independente da manifestação de vontade da vítima (art. 5º, I, do CPP).
- Notícia Crime Indireta ou de Cognição Mediata: é aquela promovida por pessoa
estranha a polícia, mas devidamente individualizada. Hipóteses de notícia crime indireta:
a) Vítima ou seu representante legal (se eventualmente tiver menos de 18 anos): quando a
vítima ou seu representante legal noticiam um fato criminoso, eles o fazem por meio de um
requerimento. Mas havendo denegação na instauração, caberá recurso administrativo endereçado ao
chefe de polícia (art. 5º, §2º, CPP). Nos crimes de ação pública, o ofendido poderá provocar
diretamente o MP. O delegado não poderá invocar a discricionariedade para deixar de investigar.
Advertência: Crimes de Ação Privada e Ação Pública Condicionada: nessas hipóteses, a
instauração do inquérito pressupõe manifestação de vontade do legítimo interessado, ou seja, só será
instaurado se a vítima autorizar (art. 5º, §§ 4º e 5º, do CPP). O ofendido poderá impetrar Mandado de
Segurança para trancar inquérito instaurado sem a sua autorização, nas hipóteses onde ela é exigida por
lei.
b) Membro do MP ou juiz: a notícia crime é externalizada por meio de uma requisição (art. 5º,
II, CPP). A requisição, segundo entendimento majoritário, é sinônimo de ordem, e o delegado de
polícia está obrigado a cumpri-la mesmo não existindo vínculo de hierarquia entre as autoridades, a
ordem se dá por meio de lei (inclusive, a autoridade apontada em um eventual HC ou MS, não será o
delegado, mas o promotor ou juiz que requisitou). O delegado só não está obrigado a cumprir, nas
hipóteses de manifesta ilegalidade.
Atenção! Na prova de delegado do Estado da Bahia, o CESPE concebeu que o delegado poderia
desatender a requisição, sem salientar a existência de manifesta ilegalidade (posição minoritária, logo a
questão deveria ter sido anulada).
c) Qualquer pessoa do povo: a notícia crime apresentada por qualquer pessoa do povo é
denominada delação (Atenção! Não confundir com delação premiada!). Está prevista no art.5º, §3º, c/c
inciso I, do CPP. Conclusão: ela é admitida nos crimes de ação pública incondicionada, afinal, o
delegado já deveria instaurar o inquérito de ofício.
Advertência 1: Delatio criminis postulatória – é sinônimo do instituto da representação, típico
da ação pública condicionada (art. 5º, §4º, do CPP).
Advertência 2: Delatio criminis com força coercitiva – é a notícia extraída da prisão em
flagrante, podendo ser direta ou indireta, a depender de quem promova a captura (art. 301 do CPP). Ou
seja, se a prisão em flagrante for efetuada pela polícia, será direta. Sendo efetuada por qualquer do
povo, a delatio criminis com força coercitiva será indireta.

Aula 4 (09/02/15)

10.2. Segunda Etapa do Inquérito: Evolução


Os artigos 6º e 7º, do CPP, de forma não exaustiva, apontam as principais diligências que
poderão ser realizadas ao longo do inquérito, destacando-se as seguintes:
a) Reprodução Simulada do Fato ou Reconstituição do Crime (art. 7º, CPP):
a.1. Conceito: é a diligência determinada pela autoridade policial com o objetivo de esclarecer
as circunstâncias envolvendo o fato criminoso. Advertência: nada impede que o juiz determine a
reconstituição ao longo da instrução processual.
a.2. Restrição à reconstituição do crime: Não haverá reconstituição ofensiva à moralidade ou à
ordem pública (paz social).
a.3. Filtro Constitucional: é consenso que o suspeito não está obrigado a participar da
reconstituição, já que a Constituição consagra o direito ao silêncio e o Pacto de São José da Costa Rica
(CADH), que tem status de norma supralegal, nos assegura o direito a não auto-incriminação (art. 8º, II,
“g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH).
Advertência: Quanto à obrigação de comparecimento ao local, subsistem duas posições:
1ª Posição: Para Aury Lopes Jr., o comparecimento não é exigível como decorrência direta da
não auto-incriminação.
2ª Posição: Para a doutrina majoritária, o comparecimento é impositivo, respeitando o comando
do delegado, sob pena de condução coercitiva.

b) Identificação Criminal:
b.1. Conceito: é a colheita de elementos para diferenciar o indivíduo das demais pessoas. Ela é
composta da fotografia de frente e de perfil, da colheita de impressões digitais e, excepcionalmente, de
material biológico para a realização do DNA (art. 5º-A, da Lei n. 12.654/12).
b.2. Evolução Normativa
b.2.1. Antes da CR/88: o STF regulamentava o tema pela Súmula n. 568, de forma que a
identificação criminal era a regra, independente da identificação civil, não constituindo
constrangimento ilegal.
b.2.2. Pós CR/88: o art. 5º, inciso LVIII, da CR, passou a regulamentar a matéria,
imprimindo as seguintes interpretações:
I- Atualmente, a Súmula n. 568 do Supremo não é mais aplicada, de forma que o identificado
civilmente, como regra, não será identificado criminalmente.
II- Excepcionalmente, o identificado civilmente também será identificado criminalmente, sendo
que a CR remeteu o tema para tratamento na lei ordinária.
Advertência: Tratamento Infraconstitucional
a) Art. 109, ECA;
b) Art. 5º, Lei 9.034/95 (crime organizado), revogada pela Lei n. 12.850/13.
b.1. Para o STJ, esse dispositivo estaria tacitamente revogado pelo art. 3º da Lei n. 10.054/00, que
tratou de maneira específica da identificação criminal (STJ RHC 12.695).
b.2. Conclusão: atualmente a matéria perdeu o objeto de discussão já que a Lei n. 9.034/95 foi
inteiramente revogada pela Lei n. 12.850/13, que disciplina o crime organizado e não trata da
identificação criminal. Por sua vez, a identificação criminal é atualmente tratada na Lei n. 12.037/09,
que revogou da Lei n. 10.054/00. Advertência: a Lei n. 12.037/09 que disciplina a identificação
criminal sofreu influência da Lei n. 12.654/12, inserindo o DNA como um dos elementos integrantes da
identificação criminal. Diante da nova disciplina, poderemos fazer as seguintes constatações:
I- O inciso IV do art. 3º da Lei n. 12.037/09 autoriza, se for imprescindível, que o juiz
determine o DNA como integrante da identificação criminal (art. 5º, Parágrafo único,
Lei n. 12.037/09).
II- Quanto à compulsoriedade no fornecimento do material biológico para o DNA,
poderemos fazer as seguintes conclusões:
Conclusão 1: A colheita por descarte é amplamente aceita, como por meio de um fio
de cabelo ou de bituca de cigarro.
Conclusão 2: Existem resoluções no âmbito da polícia judiciária, orientando a
colheita do material paradigma, o que pode envolver inclusive a busca e apreensão.
Conclusão 3: Para Aury Lopes Jr., a Lei n. 12.654/12 deu ao juiz o poder de
determinar o fornecimento do material biológico. A principal discussão é se haveria ou não ofensa a
não autoincriminação (art. 8º, II, “g”, CADH), de onde podemos extrair os seguintes desdobramentos:
- 1º Desdobramento: vamos aguardar a manifestação do STF na matéria, até porque em
países da Europa Continental, como a Alemanha, a compulsoriedade já é uma realidade.
- 2º Desdobramento: até o momento, prevalece o entendimento de que o indivíduo não
pode se negar a ser identificado criminalmente. Com a inserção do DNA, é necessário aguardar
como os tribunais superiores irão se comportar.
- 3º Desdobramento: o resultado da análise do patrimônio genético será preservado em
banco de dados sigiloso, e não poderá ser manipulado (art. 7º, “b”, da Lei n. 12.037/09).

10.3. Terceira Etapa do Inquérito: Encerramento


10.3.1. Relatório Policial
Conceito: o Relatório é a peça eminentemente descritiva, onde a autoridade apontará as
diligências realizadas e eventualmente justificará as que não foram feitas por algum motivo relevante.
OBS 1. Isso revela que o inquérito é um procedimento unidirecional destinado à formação da opinião
delitiva do titular da ação.
OBS 2. Prova Magistratura Federal  não devemos confundir descritividade com neutralidade, que
seria a absoluta ausência de valores, o que na prática não existe.
OBS 3. Para Luiz Flávio Gomes, a descritividade é mitigada no relatório da Lei de Tóxicos, já que o
delegado deve justificar o porquê do enquadramento no tráfico ao invés do mero porte para uso (art. 52,
I, Lei n. 11.343/06).

10.4. Desdobramento Procedimental


a) Autos do Inquérito relatado
b) Remessa ao juiz (art. 23, CPP)
OBS 1. Central de Inquérito: é o órgão do MP que recebe o inquérito e distribui entre os respectivos
membros, almejando-se assim eliminar a intermediação do juiz.
OBS 2. Na esfera federal, o inquérito é remetido à vara federal para efeito de alimentação sistêmica
(alimentar o sistema do CNJ), seguindo à Procuradoria da República, independente de despacho do
juiz.
OBS 3. Vale lembrar que o destinatário do inquérito é o detentor da opinião delitiva, vale dizer, o
titular da ação.
OBS 4. Cabe ao delegado oficiar ao órgão de identificação e estatística para que se acompanhe os
índices de criminalidade e para a elaboração do Boletim Individual, que nada mais é do que o registro
interno do histórico de investigação do indivíduo e que não será objeto de certidão de antecedentes (art.
23 c/c p. único do art. 20 do CPP).
c) Abrir vistas ao MP – alternativas do membro do MP:
c.1. Crime é de iniciativa privada: cabe ao MP opinar pela manutenção do inquérito na
vara criminal e o advogado da vítima poderá acessá-lo, objetivando ingressar com a ação penal privada.
Advertência: nada impede que o advogado do ofendido obtenha perante o delegado traslado (cópia) da
investigação (art. 19 do CPP).
c.2. Crime é de iniciativa pública:
c.2.1. O promotor pode entender que existem indícios de autoria, da
materialidade e das circunstâncias da infração. Cabe a ele oferecer a denúncia perante o juiz na
expectativa de que o processo seja deflagrado (art. 24 do CPP).
c.2.2. Ele pode entender que não existem indícios de autoria, da materialidade ou
das circunstâncias da infração. Se ele tem esperança de que tais elementos sejam rapidamente colhidos,
requisitará novas diligências que sejam imprescindíveis ao início do processo (art. 16 do CPP).
OBS 1. Situação prisional: a requisição de novas diligências é incompatível com a decretação ou com a
manutenção da prisão cautelar, por ausência de justa causa.
OBS 2. O magistrado não deve indeferir a remessa da requisição de diligências ao delegado, sob pena
de causar tumulto no procedimento, o que desafia correição parcial. Conclusão: nada impede que o
promotor requisite a diligência diretamente ao delegado.
c.2.3. Ele pode entender que não há viabilidade para iniciar o processo: cabe ao
promotor requerer o arquivamento. Esse requerimento é feito ao juiz, que tem duas alternativas:
c.2.3.1. O juiz pode concordar com o que foi pedido, homologando o
arquivamento. Conclusão: percebe-se que o arquivamento é feito pelo juiz, pressupondo requerimento
do MP, o que o caracteriza como um ato complexo.
c.2.3.2. O juiz pode discordar do pedido de arquivamento: ele vai invocar
o art. 28 do CPP, remetendo os autos ao Procurador Geral.
OBS 1. Quando o juiz invoca o art. 28, ele está desempenhando uma função anômala de fiscal do
princípio da obrigatoriedade do exercício da ação pública.
Crítica: para parte da doutrina o artigo 28 do CPP ofende o sistema acusatório, pois não é papel
do juiz fiscalizar o princípio da obrigatoriedade da ação pública. Conclusão: a crítica doutrinária reflete
o Projeto de Lei n. 156 (Novo CPP), que disciplina o arquivamento do inquérito interna corporis, sem
submissão ao crivo do juiz.
OBS 2. Princípio da Devolução: ele se caracteriza pela solução jurídica do artigo 28 do CPP, cabendo
ao juiz devolver os autos para análise do Procurador Geral quando dissentir do pedido de
arquivamento.
OBS 3. Postura do Procurador Geral: ele possui quatro alternativas diante do artigo 28 do CPP:
 Oferecer denúncia;
 Designar outro membro do MP para denunciar;
Advertência 1. A designação de um outro membro homenageia o princípio da independência
funcional.
Advertência 2. Quanto ao dever de denunciar por parte do membro designado, subsistem as seguintes
posições:
1ª Posição: Para Rômulo Moreira (examinador MP/BA), o membro designado tem resguardada a
independência funcional, podendo se negar a denunciar – posição minoritária.
2ª Posição: Para Tourinho Filho, o membro designado está obrigado a oferecer a denúncia, pois
atua por delegação (longa manus) do Procurador Geral – posição majoritária. Conclusão: Segundo
Polastri Lima, ao longo do processo o membro designado recobra o seu senso crítico, podendo,
inclusive, requerer a absolvição do réu em sede de memoriais.
 Insistir no arquivamento e o juiz estará obrigado a homologar.
 Mesmo de lege ferenda, o Procurador Geral poderá requisitar novas diligências que repute
imprescindíveis para deflagração do processo.
Aula 5 (24/02/15)
c.2.4. O promotor pode entender que não possui atribuição para agir: cabe a ele
declinar do feito, requerendo a remessa dos autos a outra esfera jurisdicional.
OBS. Procedimento: o requerimento de remessa é feito ao juiz, o qual pode:
- Concordar  irá deferir a remessa;
- Discordar  segundo o STF, em decisão de 1984, o magistrado, por analogia, invocará o art.
28 do CPP, remetendo os autos ao Procurador Geral, em fenômeno jurídico conhecido como
arquivamento indireto.

11. Questões Complementares


11.1. Esfera Federal: quando o juiz federal invoca o art. 28 do CPP, os autos serão remetidos
para a Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, que atua por delegação do Procurador Geral da
República.
Advertência: Esfera Eleitoral  atualmente, o entendimento prevalente é de que o artigo 357,
§1º, do Código Eleitoral, não tem aplicação e se o juiz eleitoral invocar o artigo 28 do CPP, os autos
serão remetidos para a Câmara de Coordenação de Revisão do MPF.

11.2. TCO – Termo Circunstanciado de Ocorrência


a) Conceito: É a investigação simplificada que tem por objeto as infrações de menor
potencial ofensivo (art. 69, da Lei n. 9.099/95).
b) Legitimidade: Segundo Tourinho Filho, além do Delegado de Polícia, o TCO pode ser
presidido pela polícia militar e até mesmo pela Secretaria do Juizado Especial Criminal.
Advertência: Recentemente, Resolução do TJ Alagoano, disciplinando a confecção do TCO pela PM,
caiu, ou seja, não mais se aplica.
c) Restrições: o TCO está afastado da realidade militar e da apuração criminal no âmbito
da violência doméstica, independentemente da pena cominada ao crime.

11.3. Arquivamento do Inquérito


a) Conceito: é o ato complexo e de viés administrativo-judicial, que reconhece a ausência
de substrato jurídico para deflagração do processo.
b) Hipóteses que justificam o arquivamento: o CPP é omisso na indicação dos fundamentos
do arquivamento do inquérito. A nossa doutrina passou a utilizar os fundamentos da rejeição da
denúncia para justificar o pedido de arquivamento, afinal, se a denúncia deve ser rejeitada é sinal
de que não deveria ter sido oferecida, e a melhor postura do promotor seria o requerimento de
arquivamento.
OBS. Evolução Normativa das hipóteses que justificam o arquivamento:
 1º Momento (antes da vigência da Lei n. 11.719/08): a matéria estava regulamentada no art. 43
do CPP e teríamos os seguintes fundamentos para justificar o arquivamento:
I. Fato apurado não se caracteriza como crime; OBS. é importante detectar que a análise
do crime está pautada no conceito tripartido, de forma que o arquivamento se justifica por uma
excludente de tipicidade (formal e material – princípio da insignificância), por uma excludente de
ilicitude e por uma excludente de culpabilidade, salvo a inimputabilidade, pois neste último caso, o
processo deve se iniciar para que, ao final, apliquemos medida de segurança.
II. Pela presença de uma causa de extinção da punibilidade (art. 107, CP);
III. Por ausência de qualquer condição da ação ou pressuposto processual.

 2º Momento (após a vigência da Lei n. 11.719/08): com a vigência dessa lei, operou-se a
expressa revogação do art. 43 do CPP e a matéria migrou ao art. 395 do CPP, nos seguintes termos:
I. O arquivamento se justifica por ausência de condição da ação ou de pressuposto
processual;
II. Por ausência de justa causa, que nada mais é do que a ausência de lastro probatório
mínimo necessário para deflagrar o processo.
Advertência: atualmente, subsistem duas posições quanto ao pedido de arquivamento amparado nas
antigas hipóteses de mérito previstas no revogado artigo 43 do CPP, quais sejam:
- 1ª Posição: deveremos interpretar extensivamente o art. 395 do CPP, que não exauriu a
matéria – minoritária;
- 2ª Posição: Para Aury Lopes Jr. e para Rômulo Moreira, as antigas hipóteses do art. 43 do
CPP serão resolvidas dentro das condições da ação, mais precisamente, no interesse de agir –
majoritária.

c) Súmula n. 524 x Art. 18 do CPP


c.1. Análise da Súmula 524: Segundo o Supremo, o arquivamento do inquérito, em
regra, não é apto a imutabilidade pela coisa julgada material, tanto que, se surgirem novas provas
(requisito lógico objetivo) enquanto o crime não estiver prescrito, o MP estará apto a oferecer
denúncia.
Conclusão 1. O arquivamento é um ato administrativo judicial, não tendo aptidão a coisa julgada
material.
Conclusão 2. O arquivamento segue a cláusula “rebus sic stantibus” (como as coisas estão). Se nada
mudar no estado das coisas, o inquérito continua arquivado, agora, se as coisas mudarem pelo
surgimento de novas provas, o promotor terá condições de oferecer denúncia.
Conclusão 3. Natureza Jurídica das novas provas: segundo Paulo Rangel, elas nada mais são do que
uma condição de procedibilidade, o que vale dizer que podem ser enquadradas como uma condição
especial da ação.
Conclusão 4. Classificação das novas provas
 Prova substancialmente nova: é aquela inédita e desconhecida até o momento do
arquivamento.
 Prova formalmente nova: é aquela já conhecida, mas que ganhou uma nova versão.
Exemplo: alteração do teor do depoimento de uma testemunha.
Advertência: ambas as provas podem embasar a denúncia após o arquivamento da investigação.
c.2. Análise do art. 18 do CPP: por ele, a polícia está autorizada a cumprir diligências na
expectativa de colher provas novas que viabilizem o oferecimento da denúncia.
OBS 1. A atribuição para determinar o desarquivamento é do Ministério Público, como titular da ação
pública.
OBS 2. Momento para desarquivar os autos do inquérito – há duas posições:
1ª Posição: de acordo com o art. 18 do CPP, durante o arquivamento, a polícia pode cumprir
diligências na expectativa de angariar provas novas. Havendo êxito, a denúncia será oferecida com
amparo nas provas novas e com a determinação do desarquivamento. Visão de Nestor Távora.
2ª Posição: Para Paulo Rangel, o inquérito deve ser desarquivado por ato do Procurador Geral
ou do membro do MP atuante no primeiro grau, a depender da realidade de cada Estado, para que na
seqüência, as diligências se efetivem.

d) Definitividade do Arquivamento: de maneira excepcional, o arquivamento é apto a


imutabilidade pela coisa julgada material, tendo status de decisão definitiva (natureza jurídica).
Não cabendo denúncia nem mesmo pelo surgimento de novas provas.
OBS 1. Enquadramento Jurídico:
I. Coisa Julgada Formal: é a imutabilidade da decisão, dentro do procedimento em que foi
proferida. O arquivamento, como regra, faz apenas coisa julgada formal.
II. Coisa Julgada Material: é a imutabilidade da decisão projetada para fora do procedimento em
que foi proferida, não admitindo alteração. Coisa julgada material no arquivamento do inquérito é
exceção.
OBS 2. Hipóteses:
1. Arquivamento por ausência das condições da ação ou de pressuposto processual: coisa
julgada formal;
2. Arquivamento por ausência de justa causa: coisa julgada formal;
3. Se o MP requer o arquivamento pela CERTEZA da atipicidade da conduta (formal ou
material), a homologação nestes termos funciona como decisão definitiva, tendo aptidão a
coisa julgada material (STF HC 84.156);
Conclusão: percebe-se que englobamos a análise do princípio da insignificância (atipicidade material).
4. Arquivamento pautado na certeza de excludente de ilicitude ou de culpabilidade: para
Rômulo Moreira e Nestor Távora, em posição minoritária, a homologação do arquivamento
nestes termos é apta a coisa julgada material. Já o Supremo, em posição dominante, entende
que não haverá coisa julgada material (STF HC 95.211);
Advertência: vale lembrar que a inimputabilidade não justifica o requerimento de arquivamento.
5. Extinção da Punibilidade (art. 107, CP): segundo a doutrina e a jurisprudência, esta decisão
é apta a coisa julgada material, salvo se a extinção da punibilidade foi declarada com base
em certidão de óbito falsa, pois para o Supremo estaremos diante de um ato /decisão
inexistente (STF HC 84.525).
Advertência geral: a homologação do requerimento de arquivamento com aptidão a coisa julgada
material não se altera mesmo quando realizada por juízo absolutamente incompetente.

e) Sistema Recursal:
e.1. De regra, a homologação do requerimento de arquivamento é irrecorrível.
e.2. Exceção: haveria recurso nas seguintes situações:
I. Nos crimes contra a economia popular e contra a saúde pública, o juiz deverá promover a
remessa obrigatória da decisão de arquivamento para re-análise do Tribunal, em fenômeno conhecido
como recurso “ex officio” (art. 7º da Lei n. 1.521/51).
II. Na contravenção de jogo do bicho e de corrida de cavalo fora do hipódromo, o arquivamento
desafia recurso em sentido estrito (art. 6º, Parágrafo único da Lei n. 1.508/51).
III. Se o juiz arquiva o inquérito amparado na certeza da atipicidade, esta decisão desafia
apelação (art. 593, II, CPP) e o MP será convocado a apresentar contrarrazões ao recurso.

11.4. Arquivamento Originário


É aquele pleiteado pelo próprio Procurador Geral, nas hipóteses de sua atribuição originária.
Por exemplo, denúncia contra prefeito.
OBS 1. Percebe-se que não existe o socorro ao art. 28 do CPP, restando ao Tribunal homologar.
Neste contexto, a doutrina recomenda que o arquivamento ocorra no próprio MP (inter corporis),
ressalvada a hipótese de aptidão a coisa julgada material (STF Inquérito 1443 e 2431).
OBS 2. Quem se sentir prejudicado, poderá provocar administrativamente o Colégio de
Procuradores para que analise a pertinência do arquivamento promovido pelo Procurador Geral (art. 12,
XI, Lei n. 8.625/93).

11.5. Arquivamento Implícito


- Conceito: Segundo parte da doutrina, devemos aplicar os efeitos do arquivamento expresso
para reger as omissões do promotor em contemplar na inicial acusatória todos os crimes (arquivamento
implícito objetivo) ou todos os infratores (arquivamento implícito subjetivo) trazidos pelo inquérito
policial. Com isso, quando o magistrado analisa os termos da inicial acusatória que lhe foi apresentada,
ao perceber a omissão, deverá invocar o art. 28 do CPP (por analogia), remetendo os autos ao PG. Em
acréscimo, caso o MP sinalize com o aditamento da inicial, deverá embasá-lo em novas provas.
- Crítica: STF e STJ não adotam o instituto por ausência de previsão legal (STF HC 95141/RJ).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMETIMENTO DE


DOIS CRIMES DE ROUBO SEQUENCIAIS. CONEXÃO RECONHECIDA RELATIVAMENTE
AOS RESPECTIVOS INQUÉRITOS POLICIAIS PELO MP. DENÚNCIA OFERECIDA APENAS
QUANTO A UM DELES. ALEGAÇÃO DE ARQUIVAMENTE IMPLÍCITO QUANTO AO
OUTRO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. AÇÃO
PENAL PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I -
Praticados dois roubos em sequência e oferecida a denúncia apenas quanto a um deles, nada impede
que o MP ajuíze nova ação penal quanto delito remanescente. II - Incidência do postulado da
indisponibilidade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurídicos que ela tutela.
III - Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implícito do inquérito policial, devendo ser o
pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. IV -
Inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade à ação penal pública. Precedentes. V - Recurso
desprovido.

11.6. Investigação Defensiva


- Conceito: é o conjunto de diligências promovidas pelo advogado do suspeito/indiciado na
esperança de demonstrar a inocência, levantando os seguintes elementos:
1) Comprovação de eventual álibi;
2) Comprovação de excludente de ilicitude e/ou culpabilidade;
3) Demonstração de eventuais vícios na investigação;
4) Identificação e localização de eventuais testemunhas.

- Disciplina normativa: atualmente a matéria não tem previsão no CPP, mas é disciplinada no
art. 13 do projeto de lei 156/09 (novo CPP), na Lei n. 3.099/57 e no Decreto n. 50.532/61.

- Aceitação: nada impede que o advogado de defesa atue (assistido ou não por investigador
particular), respeitando-se a lei, assim como as garantias constitucionais.
OBS. Esta atuação é desprovida de coercitividade.
Aula 6 (03/11/15)
AÇÃO PENAL

1. Considerações Iniciais
1.1. Conceito: Segundo Ada Pellegrini, a ação é o direito público e subjetivo
constitucionalmente assegurado de exigir do Estado-juiz a aplicação da lei ao caso concreto para
solução da demanda penal.
OBS. 1. Desdobramentos conceituais de ação:
a) Para Ovídio Batista, a ação, em verdade, é aquilo que fazemos para obter o direito
constitucionalmente assegurado da justa e adequada prestação jurisdicional dentro de um
prazo razoável (ação exercida);
b) Demais Propostas conceituais:
b.1. Renato Montans: para ele, a ação é um poder jurídico de demandar na expectativa da
obtenção do provimento jurisdicional. Para essa corrente, ação é um poder.
b.2. Para Aury Lopes Jr., a ação na ótica do acusador é enquadrada como um direito
lastreado constitucionalmente. Já na visão do demandado, ela é enquadrada como um
direito potestativo em face de sua sujeição a persecução penal.

OBS. 2. MP/MG  Para Jacinto Miranda Coutinho, o conceito tradicional de lide não tem aderência
ao processo penal, já que acusação e defesa confluem no mesmo interesse, qual seja, a obtenção do
justo e adequado provimento em prazo razoável. Conclusão: percebe-se que o objeto do processo penal
é a pretensão acusatória pautada na análise da demanda (observe que o objeto do processo penal não é a
lide!).

1.2. Condições da Ação


1.2.1. Conceito: são os elementos condicionantes para o exercício e o desenvolvimento regular
da ação.

1.2.2. Espécies/Modalidades das Condições da Ação

I- Condições Genéricas da Ação: são aquelas aplicáveis a toda e qualquer modalidade de ação
(Denilson Feitosa Pacheco).
a) Legitimidade “ad causam”: segundo Alfredo Buzaid, nada mais é do que a pertinência subjetiva
da ação, identificando no pólo ativo o autor da demanda e no pólo passivo o réu.
OBS. Teoria da Dupla Imputação: segundo a doutrina majoritária, a denúncia contra pessoa jurídica
autora de crime ambiental exige a imputação delitiva contra a pessoa física responsável pela ordem
criminosa.
Advertência: mais recentemente, o STF, na sua primeira turma, em acórdão de relatoria da
Ministra Rosa Weber, reconheceu que a pessoa jurídica pode ser denunciada isoladamente, quando não
for detectada a pessoa física responsável pela ordem (STF RE 628.582; STJ Resp 564.960).
b) Interesse de Agir: é a necessidade de bater às portas do Judiciário por meio da ferramenta
adequada e almejando um provimento útil.
O interesse necessidade e o interesse utilidade foram amplamente adotados pela doutrina. O
acréscimo do interesse adequação foi proposto pela escola paulista de processo – USP.
b.1. Interesse Necessidade: para Eugênio Pacelli, a sanção penal pressupõe o devido
processo legal, de forma que sempre existirá a necessidade de provocar o judiciário.
Advertência: o interesse necessidade é mitigado pelo Estatuto do Índio, ao admitir que a sanção
seja imposta pelo chefe da tribo (art. 57 da Lei n. 6.001/73).
b.2. Interesse Adequação: não é reconhecido majoritariamente. Devemos aferir se a ação
utilizada é adequada à espécie.
OBS. Nas ações condenatórias, o interesse adequação não tem relevância (denúncia ou queixa-crime).
Entretanto, nas ações não condenatórias, conhecidas como ações autônomas de impugnação (Habeas
Corpus, Mandado de Segurança e Revisão Criminal) é importante frisar que não caberá HC, por
inadequação, se não existir risco, mesmo que remoto, à liberdade de locomoção, sendo pertinente o
manejo do Mandado de Segurança (Súmulas 693, 694 e 695 do STF).
b.3. Interesse Utilidade: ele está presente quando existir esperança, mesmo que remota,
da aplicação de sanção penal. Então, em caso de crime prescrito (extinção da punibilidade) não há
interesse utilidade.
OBS. “Prescrição” Virtual ou “Prescrição” Hipotética ou “Prescrição” em perspectiva: segundo Igor
Telles, analisando o direcionamento surgido na Procuradoria Geral de Justiça do MPSP, deve o
promotor, no momento da propositura da demanda, virtualizar qual a provável pena a ser aplicada em
uma hipotética sentença condenatória. Ao perceber que com a pena concreta ocorrerá prescrição
retroativa, é sinal de que o processo é inútil, faltando ao demandante interesse de agir, o que justificaria
o arquivamento da investigação.
Enfraquecimento do Instituto  1º Golpe: no Brasil tínhamos franca resistência ao instituto da
prescrição virtual. Até que a Lei n. 12.234/10, disciplinando o §1º do art. 110 do CP, vedou o cômputo
da prescrição retroativa entre a consumação do crime e o recebimento da inicial.
2º Golpe: mais recentemente o STJ editou a Súmula n.
438, vedando ao MP a aplicação da prescrição virtual, pois não cabe ao promotor especular sobre a
provável pena que seria aplicada em futura sentença que ainda não foi proferida.
c) Possibilidade Jurídica do Pedido: é necessário que a inicial veicule um fato típico no aspecto
formal e material.
OBS. 1. No aspecto mais restrito, é necessário a previsão no ordenamento do pedido formulado, não se
tolerando requerimento de prisão perpétua, de aflição corporal, de trabalhos forçados e de pena de
morte, salvo, neste último caso, nas hipóteses de guerra declarada.
OBS. 2. O próprio Libeman, antes de falecer, repensou a autonomia da possibilidade jurídica como
condição da ação (não seria uma condição autônoma). O novo CPC não mais faz referência ao instituto.
d) Justa Causa: para Afrànio Silva Jardim e Hélio Bastos Tornaghi, ela nada mais é do que o lastro
probatório mínimo, dando sustentabilidade à inicial acusatória, sob pena da demanda ser
enquadrada como temerária.
OBS. Crítica: parte da doutrina (principalmente os processualistas cíveis) enquadra a justa causa no
interesse de agir, ao passo que uma outra corrente também civilista (Renato Montans) enquadra a justa
causa como mero requisito formal na construção da inicial, não tendo status de condição da ação. Note-
se que no processo penal, a justa causa é enquadrada como condição da ação.

II- Condições Específicas da Ação: segundo Denilson Feitosa Pacheco, são aquelas aplicáveis a
hipóteses específicas, pressupondo disciplina legal expressa (também são chamadas de condições de
procedibilidade). Hipóteses:
a) Representação e a Requisição do Ministro da Justiça nos crimes de ação pública condicionada
(art. 100, §1º, CP).
b) Exame pericial nos crimes contra propriedade imaterial que deixam vestígio (art. 525, CPP).
c) Exame para aferição do potencial entorpecente da substância apreendida e o correspondente
enquadramento na lista da ANVISA (art. 50, §1º, da Lei n. 11.343/06).
d) Qualidade de militar para o processamento pelo crime de deserção.
Advertência: Condição de Procedibilidade x Condições de Prosseguibilidade: as primeiras são
condições especiais sem as quais a ação não poderá ser proposta. Por sua vez, as condições de
proesseguibilidade são aquelas sem as quais o processo já iniciado não terá como prosseguir. Exemplo
de condição de prosseguibilidade: apresentação de resposta escrita à acusação (art. 396 e art. 396-A,
CPP).

1.3. Nova Análise Doutrinária


I. Conceito: Para Aury Lopes Jr., devemos revisitar as condições da ação na ótica do processo
penal, afinal, a transposição de institutos do processo civil sem o adequado filtro, provoca
incongruências manifestas.
II. Hipóteses: condições da ação no processo penal – art. 395, CPP.
a) Legitimidade para a causa: o que interessa é a legitimidade ativa, já que a legitimidade passiva
se confunde com a causa de pedir (Tourinho Filho), estando vinculada ao mérito da demanda.
b) Punibilidade concreta: é necessário que o fato seja passível de punição.
c) Justa causa: lastro probatório, revelando os indícios de autoria, da materialidade e das
circunstâncias da infração.
d) Evidência da prática de um fato típico (fumus commissi delicti).

1.4. Ausência das Condições da Ação


A depender do momento de aferição, teremos conseqüências jurídicas distintas, vejamos:
- 1º Momento: constatação da ausência das condições da ação na análise do inquérito policial.
Neste caso, cabe ao MP requerer o arquivamento da investigação.
- 2º Momento: constatação da ausência das condições da ação na admissibilidade da inicial.
Neste caso, cabe ao juiz rejeitar a inicial acusatória (art. 395, II e III, CPP).
- 3º Momento: constatação de ausência das condições da ação ao longo do processo.
Primeira Posição – Para Eugênio Pacelli, o juiz invocará por analogia o art. 267, VI do
atual CPC/73, reconhecendo a carência da ação e a extinção do feito sem julgamento de mérito.
Advertência: o novo CPC/15 trata do tema no art. 485, VI, autorizando a extinção do feito sem
apreciação do mérito em virtude a ilegitimidade ou da ausência de interesse.
Segunda Posição – deveremos aplicar o art. 564, II, do CPP, declarando a nulidade
absoluta de todos os atos praticados.
Conclusão 1. Em substituição, o juiz proferirá uma decisão rejeitando a inicial, nos termos do art. 395,
II, do CPP. Advertência: para o STJ, essa postura equivaleria a uma verdadeira retratação do
recebimento da inicial.
Conclusão 2. Nada impede a re-propositura da demanda, desde que a condição faltante seja preenchida
e que não exista um obstáculo lógico como a extinção da punibilidade.

1.4.1. Teoria da Asserção


Segundo Alexandre Freitas Câmara, as condições da ação devem ser aferidas no momento da
admissibilidade da inicial, de acordo com o que foi imputado pela acusação (in status assertionis).
Superado este marco, aquilo que outrora era considerado como condição da ação vira mérito, cabendo
ao magistrado instruir a causa e condenar ou absolver o réu. Em última análise, essa proposta mitiga os
rigores do art. 267, VI, do CPC/73 ou art. 485, VI, do CPC/15.

Aula 7 (16/03/15)
2. Modalidades de Ação (Classificação)
O parâmetro adotado é a titularidade para o exercício do direito.
Modalidades Ação Penal de Iniciativa Pública
de Ação Penal Ação Penal de Iniciativa Privada
Segundo Hélio Bastos Tornaghi, em razão dos interesses em jogo, toda ação penal é pública e o
que oscila é a legitimidade para propositura.
2.1. Ação Penal de Iniciativa Pública
É aquela titularizada privativamente pelo MP, por força do art. 129, I, da CR, (pilar do sistema
acusatório) e do art. 257, I, do CPP.
OBS. Processo Judicialiforme: era a possibilidade de juízes e delegados exercerem a ação pública,
sem intervenção do MP, caracterizando um verdadeiro sistema inquisitivo. Conclusão: com o advento
do art. 129, I, da CR, resta concluir que o art. 26 do CPP não foi recepcionado (revogação tácita).
2.1.2. Princípios que regem a Ação Penal de Iniciativa Pública:
a) Princípio da Obrigatoriedade ou da Compulsoriedade: por ele, o exercício da ação pública é
dever funcional inerente a atuação do MP, desde que presentes as condições da ação e os
pressupostos processuais.
a.1. Princípio da obrigatoriedade mitigada ou princípio da discricionariedade regrada:
segundo Tourinho Filho, esse princípio se apresenta por meio da transação penal (art. 76 da Lei n.
9.099/95), funcionando como paradigma da justiça consensual (art. 98, I, CR), autorizando a proposta
de medida alternativa em troca da não deflagração do processo. Advertência: atualmente, a colaboração
premiada introduzida pela Lei de Combate e Repressão ao Crime Organizado, autoriza o não
oferecimento da denúncia contra o colaborador que (i) primeiro tenha colaborado e que (ii) não chefie a
facção criminosa (art. 4º, §4º, da Lei n. 12.850/13). Isso nada mais é do que uma nova mitigação ao
princípio da obrigatoriedade.
b) Princípio da Indisponibilidade: por ele, o MP tem dever funcional de impulsionar o processo,
não podendo desistir da demanda iniciada.
b.1. Postura do MP: nada impede que o promotor requeira absolvição (o que não
vincula o juiz), recorra em favor do réu e até mesmo que impetre habeas corpus, o que não significa
desistência.
b.2. Recursos do MP: os recursos são essencialmente voluntários, estando pautados na
estratégia da parte. Todavia, se o promotor recorrer, ele não poderá desistir (art. 576, CPP), já que o
recurso é um desdobramento do direito de ação (Magalhães Gomes Filho).
b.3. Princípio da Indisponibilidade Mitigada: segundo Tourinho Filho, a
indisponibilidade mitigada se apresenta pelo instituto da suspensão condicional do processo (sursis
processual), autorizando a paralisação do processo por um período de 2 a 4 anos, e havendo o
adimplemento de todas as obrigações, operar-se-á a extinção da punibilidade (art. 89 da Lei n.
9.099/95).
c) Princípio da Indivisibilidade: segundo a doutrina majoritária, o MP deve propor a ação contra
todos aqueles que contribuíram para o delito.
Advertência 1: o CPP é omisso no tratamento da indivisibilidade para a ação pública, mas não se furtou
a consigná-la na ação privada.
Advertência 2: posição do STF e do STJ – os tribunais superiores e uma parte da doutrina (Renato
Brasileiro) entendem que a ação pública é divisível (princípio da divisibilidade), já que tolera
desmembramento e complementação incidental por aditamento.
d) Princípio da Intranscendência ou Princípio da Pessoalidade: por ele, a ação penal não poderá
ultrapassar a figura do réu.
Advertência Geral: Segundo Fernando Capez, existem, ainda, outros três princípios reitores da ação
pública, quais sejam:
e) Princípio da Autoridade: a ação pública é exercida por uma autoridade que integra o MP.
f) Princípio da Oficialidade: a ação pública é proposta por um órgão oficial do Estado.
g) Princípio da Oficiosidade: a ação pública, em regra, será proposta ex officio, se dá
independentemente da manifestação de vontade de terceiros.

2.1.3. Modalidades de Ação Pública (Classificação)


1. Ação Penal Pública Incondicionada: é aquela onde a atividade persecutória acontecerá ex
officio, independente da manifestação de vontade de terceiros.
Conclusão 1: a ação incondicionada é a regra encampada pelo art. 100, caput, do CP. Quando o
dispositivo legal que tipifica o delito é omisso, presume-se que o crime é persecutido por ação pública
incondicionada.
Conclusão 2: neste caso, o delegado deverá instaurar o inquérito de ofício (art. 5º, I, do CPP).

2. Ação Penal Pública Condicionada: é aquela titularizada pelo MP, que dependerá, contudo, de
uma prévia manifestação de vontade para o início da persecução penal.
OBS. 1. A Ação Pública Condicionada é idealizada pelo art. 100, §1º, do CP, pressupondo expressa
disposição de um artigo de lei que disciplina um delito ou nas suas disposições gerais.
OBS. 2. Finalidade (teologia): almeja-se evitar o escândalo do processo (strepitus judicii), trazendo ao
legítimo interessado a possibilidade de autorizar ou não o início da persecução penal.

2.1.4. Institutos Condicionantes da Ação Pública:


a) Representação: ela é o pedido e ao mesmo tempo a autorização que condiciona o início da
persecução penal.
OBS. 1. Sem ela não haverá ação, inquérito e nem mesmo lavratura de flagrante. Nenhuma providencia
criminal pode ser adotada!
OBS. 2. Natureza Jurídica da Representação: natureza de condição de procedibilidade, ou seja, uma
condição para que providências criminais possam ser adotadas (condição especial da ação).
a.1. Legitimidade da Representação
 Legitimidade Passiva ou Destinatários da representação: delegado, MP ou juiz.
- Postura do MP diante de uma representação: ele poderá (i) requisitar a instauração de inquérito; (ii)
poderá instaurar um inquérito ministerial (PIC), (iii) entendendo que o fato é atípico ou que inexistiu,
poderá requerer o arquivamento das peças de informação, (iv) oferecer denúncia no prazo de 15 dias
da oferta da representação, desde que já exista lastro indiciário mínimo (art. 39, §5º, do CPP).
- Postura do Juiz: ele poderá requisitar a instauração de inquérito (art. 5º, II, CPP). Segundo a doutrina,
em homenagem ao sistema acusatório, é recomendável a abertura de vistas ao MP, para que se analise
o melhor a fazer.
 Legitimidade Ativa:
- Vítima; ou
- Representante legal – o representante é exigido quando a vítima não possui plena capacidade.
Advertência 1: a emancipação cível não tem relevância na esfera penal, cabendo a nomeação de um
curador especial ao menor emancipado, para que ele avalie o melhor a ser feito.
Advertência 2: Omissão do representante legal – se o menor comunica a autoria do crime ao
representante legal e ele não representa tempestivamente, subsistem as seguintes posições:
(i) Primeira Posição: para Aury Lopes Jr., a omissão do representante legal é fato gerador da
extinção da punibilidade por força da decadência, e o menor não poderá representar ao
atingir a maioridade (posição minoritária);
(ii) Segunda Posição: para doutrina majoritária, a omissão do representante legal não impede a
representação da vítima ao atingir a maioridade, afinal, o prazo decadencial não se inicia
para quem não possui plena capacidade. Advertência: nada impede a nomeação de curador
especial para atender aos interesses do menor.
- Morte da vítima: neste caso, ocorrerá a sucessão processual e o direito de representar se transmite
aos seguintes legitimados: (cônjuge)
C
A (ascendentes)
D (descendentes)
I (irmãos)
Conclusão 1: o rol proposto no art. 24, §1º, do CPP, é preferencial e taxativo.
Conclusão 2: segundo a doutrina majoritária, o companheiro ou a companheira estão incluídos no rol,
ao lado do cônjuge. Advertência: para Antônio Vieira, não é tolerável, pois importaria em interpretação
in mallen partem, o que não é admitido no direito penal e no direito processual penal.
- Pessoa Jurídica: a PJ representará por meio das pessoas apontadas no estatuto social. Se ele é omisso,
a PJ representa por intermédio dos diretores ou dos sócios administradores.

OBS. Filtro Normativo: todos os dispositivos do CPP que consideram as pessoas entre 18 e 21
incompletos como relativamente capazes estão tacitamente revogados por força do art. 5º do Código
Civil.
Aula 8 (18/03/15)
a.2. Prazo da Representação: o prazo para representar é de seis meses, contados do
conhecimento da autoria da infração (art. 38, CPP).
 Natureza Jurídica do prazo para representar: ele é decadencial, o que significa dizer que não
há prorrogação, suspensão ou interrupção.
 Forma de contagem do prazo: o prazo é contado de acordo com o art. 10 do Código Penal,
de forma que o 1º dia é incluído e último será descartado. Exemplo: conhecimento da autoria no dia
12/03/1 (1º dia – computado), seis meses depois corresponde a 12/09/2001 (último dia – descartado).
Então o prazo finda-se no dia 11 de setembro de 2001.
Advertência: o prazo é penal quando o instituto por ele regido interfere no status libertatis ou no jus
puniendi.

a.3. Retratação da Representação: nada impede que a vítima se arrependa, retirando a


representação até antes do oferecimento da denúncia.
OBS. 1. Considera-se oferecida a denúncia com o protocolo no setor de distribuição ou na secretaria da
vara criminal.
OBS. 2. Múltiplas Retratações: há duas posições:
- 1ª Posição: segundo a doutrina majoritária, se a vítima se retratar, nada impede que ela se
arrependa, reapresentando a representação pelo mesmo fato, desde que dentro do prazo. Conclusão:
Logo, caberá retratação da retratação da representação, vale dizer, se a vítima se arrependeu da
retratação, ela pode representar novamente.
- 2ª Posição: para Tourinho Filho, em posição minoritária, se a vítima se retratar, o ato
caracteriza verdadeira renúncia, extinguindo a punibilidade.

OBS. VOLÊNCIA DOMÉSTICA: o STF, julgando a ADC n. 19, legitimou a constitucionalidade do


art. 41 da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha), de forma que não aplicamos a Lei do Juizado no
âmbito da Violência Doméstica.
Conclusão: diante de tal entendimento, o art. 88 da Lei dos Juizados está afastado, de forma que a lesão
leve e a lesão culposa na violência doméstica passaram a ser crimes de ação pública incondicionada.
Advertência 1: tal conclusão não subverte o entendimento de que existem, mesmo na violência
doméstica, crimes de ação pública condicionada, como a ameaça e o estupro.
Advertência 2: a Lei Maria da Penha disciplina o arrependimento da representação nos seguintes
termos:
(i) É necessária uma audiência específica, com a presença do juiz e do promotor para que
possam aferir se a vítima está sendo coagida a se retratar. Conclusão: a Lei não contemplou
a presença do advogado ou do defensor público.
(ii) O marco para retratação é o recebimento da denúncia (e não o seu oferecimento, como
ocorre nos demais casos);
(iii) Em que pese o art. 16 da Lei n. 11.340/06 falar em renúncia da representação, o
entendimento prevalente é de que estamos diante de uma mera retratação.

a.4. Rigor Formal da Representação: segundo o STF, o STJ e a doutrina unânime (Pollastri
Lima), a representação tem forma livre, podendo ser apresentada oralmente ou por escrito a qualquer
dos destinatários.

a.5. Eficácia Objetiva da Representação: há duas posições


 1ª Posição: Para uma forte corrente doutrinária, a representação é uma autorização para que
providências criminais sejam adotadas quanto a determinado fato (eficácia objetiva). Todavia, no
aspecto subjetivo, ou seja, das pessoas que serão processadas, tal definição compete ao titular da ação
(MP).
 2ª Posição: para Luiz Flávio Gomes e para o TJSP, deve o promotor provocar a vítima para
aditar a representação, incluindo eventuais infratores até então desconhecidos. A negativa caracteriza
renúncia ao direito de representar, ocasionando a extinção da punibilidade por analogia ao art. 49 do
CPP.

a.6. Não Vinculação da Representação: em homenagem à independência funcional, se o MP


entender que não houve crime ou que o fato é atípico, requererá o arquivamento das peças de
informação. Em acréscimo, o promotor não está vinculado aos artigos de lei apontados na
representação.

b) Requisição do Ministro da Justiça: é o pedido e ao mesmo tempo a autorização de natureza


eminentemente política que condiciona o início da persecução penal.
OBS. 1. Finalidade de existirem crimes de ação penal condicionada à requisição ministerial: evitar o
strepitus judicii, ou seja, evitar o escândalo do processo.
OBS. 2. Sem a requisição não haverá ação, inquérito e nem mesmo lavratura de flagrante.
b.1. Natureza Jurídica da Requisição: é uma condição de procedibilidade, ou seja, pode ser
enquadrada como uma condição especial da ação.

b.2. Legitimidade Passiva (destinatário): a requisição será apresentada ao MP, na figura do


procurador geral, seja o procurador geral da república, se o crime for federal, ou o procurador geral de
justiça, se o crime dor estadual.

b.3. Legitimidade Ativa: Ministro da Justiça, que atualmente é o José Eduardo Martins Cardoso.
b.4. Prazo para Apresentação da Requisição: o Ministro da Justiça não está vinculado a prazo
decadencial. Conclusão: logo, ele poderá requisitar a qualquer tempo, enquanto não ocorrer a extinção
da punibilidade pela prescrição ou por qualquer outra causa (art. 107 do CP).

b.5. Retratação da Requisição:


 1ª Posição: Para Guilherme Nucci e Luiz Flávio Gomes, a requisição admite retratação até a
oferta da denúncia, em analogia a representação da vítima (art. 25 do CPP). Trata-se de posição
majoritária na doutrina moderna.
 2ª Posição: de acordo com Tourinho Filho, o ato é irretratável, em face da omissão dolosa do
legislador (argumento jurídico), assim como para não fragilizar a imagem do país (argumento político).
Advertência: O STF e o STJ nunca julgaram a matéria.

b.6. Eficácia Objetiva da Requisição: tudo que falamos sobre a eficácia objetiva no tratamento
da representação é aplicável à requisição do Ministro.

b.7. Não Vinculação da Requisição: em homenagem à independência funcional do MP,


atualmente, a requisição é melhor enquadrada como mero requerimento, e o MP não está vinculado aos
artigos de lei sugeridos pelo Ministro, assim como poderá requerer o arquivamento das peças de
informação.

2.2. Ação Penal de Iniciativa Privada


É aquela titularizada pela vítima ou por seu representante legal, na condição de substituição
processual, já que ela atua em nome próprio, almejando a punição que será exercida pelo Estado.
OBS. 1. Crítica: para Aury Lopes Jr., não é adequado falarmos em substituição processual já que a
vítima titulariza a pretensão acusatória no momento em que exerce a demanda, o que não se confunde
com o dever de punir que pertence ao Estado.
OBS. 2. Enquadramento Terminológico: a vítima é chamada de QUERELANTE e o réu é chamado de
QUERELADO, porque, aqui, a inicial acusatória é chamada de queixa crime (art. 41 do CPP).
OBS. 3. Tendência: segundo a doutrina, a vítima não possui o equilíbrio necessário para conduzir uma
ação penal, recomendando-se que os crimes de iniciativa privada migrem para o âmbito da ação pública
condicionada.
Advertência 1: Esta tendência já foi verificada na reforma dos crimes contra a dignidade sexual
(art. 225 do CP), assim como na injúria com conotação discriminatória (art. 140, §3º, CP), que eram
delitos de iniciativa privada e migraram para ação pública condicionada.
Advertência 2: Vale lembrar que esta tendência se repete no PL n. 156 (Novo CPP) que
resguarda, contudo, a ação privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX, CR/88).
2.2.1. Princípios Reitores da Ação Privada
A) Princípio da Oportunidade: por ele, a vítima só exercerá a ação se lhe for conveniente. Institutos
Correlatos do Princípio da Oportunidade:
A.1. Decadência: segundo Guilherme de Souza Nucci, é a perda da faculdade de ingressar com
a ação privada em razão do decurso do prazo, qual seja, em regra, seis meses, contados do
conhecimento da autoria do crime (art. 38 do CPP).
Por conseqüência, teremos a extinção da punibilidade (art. 107, CP).
OBS. 1. A pendência de inquérito policial não interfere no prazo para propositura da ação privada. Se a
investigação não foi concluída, resta ao querelante ingressar com a ação sem ela, afinal, o inquérito é
dispensável. Todavia, é recomendável requerimento ao juiz para oficiar ao delegado no intuito da
remessa do inquérito ao fim da investigação, evitando que a inicial seja rejeitada por ausência de justa
causa (ausência de lastro indiciário) – art. 395, III, CPP.
OBS. 2. Quando o suspeito está preso, a doutrina recomenda que a ação privada seja proposta no prazo
de cinco dias do recebimento da investigação policial, em analogia ao prazo que o promotor desfruta
para oferecer a denúncia (art. 46, CPP). A omissão do querelante importa no relaxamento da prisão,
mas não gera decadência, que só ocorrerá decorridos os seis meses do conhecimento da autoria.

A.2. Renúncia: ela se caracteriza quando a vítima declara expressamente que não pretende
ingressar com a ação (art. 50 do CPP) ou quando ela pratica ato incompatível com essa vontade (art. 57
do CPP).
Conclusão 1: percebe-se que a renúncia pode ser expressa ou tácita.
Conclusão 2: a renúncia é fato gerador da extinção da punibilidade (art. 107 do CP).
OBS. 1. Irretratabilidade da Renúncia: se a renúncia está desprovida de vício no momento da
formação da vontade, não há de se falar em retratação.
OBS. 2. As regras de tratamento e de cordialidade não caracterizam a renúncia. Do mesmo modo, a
aceitação da justa indenização não importa na renúncia ao direito de ação. Ressalve-se, contudo, a
composição civil dos danos perante os juizados especiais, sendo fato gerador da renúncia ao direito de
ação e ao direito de representação (Parágrafo único, art. 74 da Lei 9.099/95).
OBS. 3. Não há previsão legal de requerimento de arquivamento dos autos do inquérito em delito de
iniciativa privada. Entretanto, havendo requerimento nesse sentido, estaremos diante da renúncia ao
direito de ação, levando a extinção da punibilidade. Conclusão: Logo, não aplicamos a Súmula n. 524
do STF nos crimes de iniciativa privada: “Arquivado o Inquérito Policial, por despacho do Juiz, a
requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

Aula 9 (24/03/15)
B) Princípio da Disponibilidade: por ele a vítima poderá desistir da demanda já deflagrada (fase
processual). Institutos Correlatos ao Princípio da Disponibilidade:
B.1. Perdão: ele se caracteriza quando o ofendido declara expressamente que não pretende
continuar com a demanda ou quando ele pratica um ato incompatível com essa vontade. Conclusão:
percebe-se que o perdão pode ser expresso ou tácito. Uma das diferenças do perdão para a renúncia é
que aquele se dá judicialmente enquanto este ocorre antes da propositura da ação.
- Bilateralidade: o perdão só surtirá o efeito jurídico pretendido, qual seja, a extinção da
punibilidade se ele for aceito, o que pode ocorrer de forma expressa ou de forma tácita.
- Distinção do perdão judicial: o perdão do juiz é cabível nas hipóteses seletamente escolhidas
por lei, quando a conduta do réu o afetar tão intensamente, que a sanção criminal passa a ser
desnecessária. Conclusão: o perdão judicial é ato unilateral, pois independe da aceitação do réu. Em
acréscimo, ele é ordinariamente cabível nos crimes de ação pública.
- Procedimento do perdão do querelante: se a vítima declara nos autos o perdão, cabe ao juiz
notificar o réu para manifestação em 3 dias. O silêncio no trido legal faz presumir a aceitação
(aceitação tácita).
- Procurador: a oferta e a aceitação do perdão podem se dar por meio de procurador, pressupondo
poderes especiais.
- Momento: o perdão pressupõe a existência de processo e pode acontecer até antes do trânsito
em julgado da sentença. Vale destacar que o perdão pode ocorrer dentro ou fora dos autos.

B.2. Perempção: é uma sanção judicialmente imposta pelo descaso da vítima na condução da
ação privada. Perempção é desistência por leniência, por letargia, lerdeza.
- Hipóteses: o art. 60 do CPP, de forma não exaustiva, nos apresenta um leque de hipóteses que
caracterizam a perempção, destacando-se as seguintes:
I. Quando, iniciada a ação, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante
30 dias seguidos.
OBS. 1. Atrasos ou paralisações justificadas não caracterizam perempção.
OBS. 2. A paralisação deve ser contínua, não se admitindo o somatório de paralisações individuais para
atingir os 30 dias.
II. Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo,
para prosseguir o processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo,
ressalvado o disposto no art. 36.
OBS. 1. A sucessão processual tem como legitimados os indicados no art. 31 do CPP  CADI.
OBS. 2. O prazo de 60 dias passa a contar da data do óbito ou da declaração de incapacidade, já que os
sucessores não serão notificados para habilitação.
III. Quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deve estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais.
OBS. 1. A ausência justificada ilide a declaração da perempção.
OBS. 2. Os artigos 403, §3º, e 404, do CPP, indicam as hipóteses onde os debates orais serão
substituídos por alegações finais em forma de memoriais.
OBS. 3. De acordo com os Tribunais Superiores, se os memoriais revelam o desejo da condenação sem
explicitar o correspondente pedido, não haverá perempção. Advertência: por outro lado, se a peça é
absolutamente omissa, ou se o querelante é favorável à absolvição, não resta alternativa que não a
declaração da extinção da punibilidade.
IV. Quando a pessoa jurídica é querelante e se extingue sem deixar sucessor.

C) Princípio da Indivisibilidade: por ele, caso a vítima opte por ingressar com a ação privada, deverá
fazê-lo contra todos os infratores conhecidos.
- Fiscalização: cabe ao MP, como custos legis, tutelar a indivisibilidade da ação privada (art. 48
do CPP).
- Consequências: se a vítima voluntariamente deixa de processar todos os infratores conhecidos,
subsistem três posições quanto à postura a ser adotada pelo MP:
1ª Posição: para Tourinho Filho, em posição minoritária, o MP aditará a inicial privada
incluindo os réus faltantes, independentemente se a omissão da vítima é voluntária ou involuntária.
Conclusão: tal postura estaria justificada pelo art. 46, §2º, c/c art. 48 do CPP.
2ª Posição: para a doutrina majoritária, se a vítima voluntariamente deixa de processar todos os
infratores, ela estará renunciando ao direito em favor dos não processados, extinguindo a punibilidade
do fato, o que beneficia a todos. Por outro lado, se a omissão da vítima é involuntária, cabe a ela aditar
a ação para incluir os réus faltantes, já que o MP não possui legitimidade ativa ad causam para tanto.
Advertência 1: vale lembrar que a melhor interpretação do art. 46, §2º, do CPP, autoriza o MP a aditar
a ação privada no prazo de 3 dias para promover correções formais, não lhe cabendo incluir mais réus.
Advertência 2: com a descoberta incidental de um novo réu, a vítima dispõe de seis meses do
conhecimento da autoria para processá-lo. Ela poderá aditar a ação ou ajuizar uma nova demanda,
conforme o estágio do processo original.
Advertência 3: para Aury Lopes Jr., é mais adequado que a vítima proponha uma demanda autônoma
contra o réu incidentalmente descoberto.
3ª Posição: para Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, se a omissão é voluntária,
haveria renúncia ao direito de ação e correspondente extinção da punibilidade do fato. Por outro lado,
havendo involuntariedade, a vítima ou o MP poderão aditar a inicial para incluir o réu faltante (Prova
MPSP).

OBS. Independente da posição adotada, é pacífico o entendimento de que o perdão ofertado a parte dos
infratores se estenderá a todos que almejem aceitá-lo (art. 51 do CPP). Assim, se um deles não aceitar o
perdão, o processo seguirá somente quando a este, até porque a invisibilidade não é absoluta.
D) Princípio da Intranscendência ou Princípio da Pessoalidade: por ele, os efeitos da ação privada
não poderão ultrapassar a figura do réu.

2.2.2. Comparativo Principiológico

AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA


2
Princípio da Oportunidade (decadência e .2.3.
Princípio da Obrigatoriedade
renúncia) Mo
dali
Princípio da Disponibilidade (perdão e
Princípio da Indisponibilidade dad
perempção)
es

Princípio da Indivisibilidade (doutrina) de


Princípio da Indivisibilidade (art. 48 do CPP)
Princípio da Divisibilidade (jurisprudência) Açã
o
Princípio da Intranscendência ou da Princípio da Intranscendência ou da Priv
Pessoalidade Pessoalidade ada
(Cla
Princípio da Autoritariedade Não há equivalente
ssifi
caçã
Princípio da Oficialidade Não há equivalente
o)
1.
Princípio da Oficiosidade Não há equivalente
Açã
o Privada Exclusiva ou Propriamente Dita: é aquela titularizada pela vítima ou por seu representante
legal (regra). A ação exclusiva admite sucessão por morte ou ausência (art. 31, CPP).
Não confundir com a AÇÃO PRIVADA PERSONALÍSSIMA: é aquela que possui um único
titular, quem seja, a vítima. Conclusão: esta ação não admite intervenção do representante legal ou
sucessão por morte ou ausência.
OBS. Com a revogação do adultério, o único crime de ação personalíssima é o induzimento a erro ou
ocultação de impedimento a casamento (art. 236, CP). Se a vítima é menor de 18 anos, emancipada
pelo casamento, ela deverá aguardar completar 18 anos para ajuizar a ação.
 Prazo: seis meses, contados do trânsito em julgado da sentença cível que invalidar o
casamento.

2. Ação Privada Subsidiária da Pública: é aquela exercida pela vítima em delito da esfera pública,
quando o MP não cumpre o seu papel nos prazos legalmente estabelecidos, ou seja, não oferece
denúncia, não requisita diligências, não requer o arquivamento ou não declina do feito no lapso legal.
OBS. 1. Enquadramento normativo: a ação privada subsidiária está prevista no art. 5º, inciso LIX, da
CR, art. 29 do CPP e no art. 100, §3º, do CP.
OBS. 2. Requisitos: além da desídia ministerial, é necessário que exista vítima definida, pois nos
crimes onde o ofendido é difuso, não caberá a referida ação por um impedimento lógico.
 Prazo: seis meses, contados do esgotamento do prazo que o MP dispunha para agir, qual
seja, em regra, 5 dias, se o agente está preso, ou 15 dias, se está em liberdade (art. 46, caput, CPP).
 Situações Especiais:
a) Esfera Militar: em que pese a omissão o Código Penal Militar e do Código de Processo Penal
Militar, a ação privada subsidiária é aplicável a alçada militar por força do art. 5º, inciso LIX,
da CR.
b) Esfera Consumerista: de acordo com o art. 80 e o art. 82, III e IV, do CDC, para melhor tutelar
os interesses do consumidor em face da difusa concepção, os órgãos de promoção de defesa
poderão ingressar com a ação privada subsidiária, caracterizando verdadeira legitimidade
extraordinária.
c) Esfera Falimentar: o credor habilitado e o administrador judicial são legitimados a propositura
da ação privada subsidiária nas infrações falimentares (art. 184, p. único, da Lei n. 11.101/05).

Aula 10 (01/04/15)
 Papel do MP: o promotor atuará como interveniente adesivo obrigatório ou assistente
litisconsorcial, sob pena de nulidade do processo (art. 564, III, “d”, CPC).
OBS. Especificação de Poderes – o promotor atuará com amplos poderes para:
(i) Propor prova;
(ii) Apresentar recursos;
(iii) Aditar a inicial, até mesmo para incluir mais réus;
(iv) E a todo tempo, se a vítima fraquejar, ela será afastada e o MP retomará a ação como parte
principal.
Advertência 1: Percebe-se que na ação privada subsidiária não há perdão ou perempção. Trata-
se de ação indisponível.
Advertência 2: Quando a petição da vítima é oferecida (queixa crime substitutiva) cabe ao juiz
abrir vistas ao MP. Se o promotor entender que a petição da vítima é inepta ou que a desídia está
justificada, ele repudiará a peça, oferecendo na sequência denúncia (denúncia substitutiva). Em suma, a
denúncia substitutiva tem cabimento em razão do repúdio da ação privada subsidiária, a qual é proposta
por uma queixa crime substitutiva.
Conclusão 1: Segundo Tourinho Filho, o repúdio dispensa motivação, já que o delito
originariamente é de ação pública.
Conclusão 2: Se o promotor entender que não deve ser deflagrado o processo, deverá baixar um
parecer opinando pela rejeição da inicial apresentada pela vítima, nos termos do art. 395 do CPP.
 Sanções: o art. 801 do CPP tratava da sanção pecuniária e do obstáculo à progressão na
carreira, por eventual desídia. Conclusão: atualmente a matéria perdeu o objeto, afinal a irredutibilidade
de vencimentos foi consignada no texto constitucional (art. 128, §5º, I, “c”, CR/88), ao passo que os
impedimentos para progressão na carreira foram estampados na Lei Orgânica do MP.
 Custas e Honorários:
a) Custas: atualmente, elas estão idealizadas no art. 806 do CPP, sendo que cada unidade
federativa promove especifica regulamentação, inclusive com eventual previsão de dispensa.
b) Honorários: superando a polêmica, é necessário consignar que o querelante vencido é devedor
de honorários ao querelado. Advertência: nas hipóteses de nomeação do advogado, os
honorários serão fixados de acordo com a tabela da OAB e serão devidos pelo querelante ou
pelo Estado, a depender do tipo de ação (art. 22, §1º, da Lei n. 8.906/94).

3. Questões Complementares
I- Ação de Prevenção Penal: é aquela inaugurada com o objetivo de imposição de medida de
segurança ao absolutamente inimputável, por meio da absolvição imprópria (art. 27 do CP). Conclusão:
Percebe-se que a inicial acusatória apresenta como pedido a imposição de sanção penal, seja ela uma
pena ou uma medida de segurança.

II- Ação Penal ex officio: é aquela inaugurada sem a correspondente provocação das partes.
Hipóteses:
1ª) Processo Judicialiforme: era a possibilidade de a ação penal ser deflagrada por iniciativa do
juiz ou do delegado, sem provocação do MP. Conclusão: atualmente, o art. 26 do CPP que disciplinava
o instituto não foi recepcionado pelo art. 129, I, CR/88.
2ª) Concessão ex officio da ordem de habeas corpus: é amplamente aceita nos termos do art.
654, §2º, do CPP. O habeas corpus é uma ação penal não condenatória.

III- Ação Penal Pública Subsidiária da Pública: de acordo com o art. 2º, §2º, do Decreto-Lei
n. 201/67, o Procurador Geral da República (PGR) poderia ser provocado para suprir eventual omissão
do Procurador Geral de Justiça (PGJ) no processamento dos delitos praticados por prefeitos.
Filtro Constitucional: atualmente o instituto não foi recepcionado pela Constituição Federal, já
que o PGR não possui atribuição para suprir omissões do PGJ. Resta, portanto, a promoção de uma
Ação Privada Subsidiária e a provocação administrativa do Colégio de Procuradores.

IV- Ação Penal nos Crimes contra o Funcionário Público = Legitimidade Concorrente:
segundo o STF, na sua Súmula n. 714, o funcionário público vitimado na sua honra propter officium
(em razão da função) terá duas alternativas, quais sejam:
a) Ele poderá representar e, neste caso, a ação será pública condicionada (art. 145, p. único,
do CP);
b) Ele poderá contratar advogado e, neste caso, a ação será de iniciativa privada.
OBS. 1. De acordo com o entendimento prevalente, a opção por uma das alternativas automaticamente
elimina a outra.
OBS. 2. A Súmula n. 714 do STF não se aplica quando o crime contra a honra é de ação pública
incondicionada, como ocorre no art. 355 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65): As infrações penais
definidas neste Código são de ação pública.

V- Ação Penal nos Crimes contra a Dignidade Sexual:


A) Realidade antes da Lei n. 12.015/09
A.1. Regra geral: os crimes sexuais eram persecutidos por ação privada.
A.2. Exceção: excepcionalmente, os crimes sexuais seriam persecutidos por ação penal
pública, nas seguintes circunstâncias:
A.2.1. Ação Pública condicionada: se a vítima fosse pobre, o crime sexual seria
persecutido por ação pública condicionada à representação.
A.2.2. Ação Pública incondicionada: ela seria cabível por abuso do poder
familiar, por abuso da relação de tutela ou curatela e se o crime sexual ocasionasse lesão grave ou
morte. Advertência: ainda antes da reforma do Código Penal, o STF editou a Súmula n. 608,
considerando o estupro como um crime complexo, de forma que como um dos delitos envolvidos é de
ação pública, o crime complexo resultante do ato sexual com agressão física também o será (Art. 101,
CP).
B) Realidade atual, após a Lei n. 12.015/09
B.1. Regra geral: atualmente, os crimes sexuais, como regra, são de ação pública
condicionada à representação, mesmo que resultem em lesão grave ou morte.
Conclusão: com a nova proposta do art. 225 do CP, a Súmula n. 608 do Supremo não mais teria
aplicação, afinal, se o crime resulta em lesão grave ou até mesmo na morte, nos termos da Lei n.
12.015/09, a ação é pública condicionada.
Art. 225. CP. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal
pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é
menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Advertência: para parte da doutrina (Cesar Roberto Bitencourt), atualmente resolveremos a


questão com o art. 101 do CP, já que, como o estupro é um crime complexo, resta concluir que o
emprego da agressão física (violência real) o transforma em delito de ação pública incondicionada
(manutenção da Súmula n. 608 do STF). Em complemento, a Procuradoria Geral da República, propôs
a ADI n. 4301, questionando a nova redação do art. 225 do CP por violação ao princípio da dignidade
da pessoa humana e pela vedação da proteção deficiente, com corolário do princípio da
proporcionalidade, afinal, não é razoável que um crime qualificado pela lesão grave ou pela morte, seja
persecutido por ação pública condicionada.

Art. 101. CP. Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si
mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer
destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

B.2. Exceção: excepcionalmente, os crimes sexuais serão persecutidos por ação pública
incondicionada nas seguintes hipóteses:
B.2.1. Quando a vítima é menor de 18 anos;
B.2.2. Quando a vítima é vulnerável;
B.2.2.1. São situações de vulnerabilidade:
(i) Vítima menor de 14 anos;
OBS. 1. Importante destacar que o menor de 14 anos não tem como consentir com o ato sexual e o
maior que com ele se relaciona será responsabilizado criminalmente. Agora, relação sexual consentida
com maiores de 14 anos é fato atípico.
OBS. 2. Segundo Guilherme Nucci, em posição minoritária, devemos diferenciar a vulnerabilidade
absoluta da relativa, afinal, se o menor de 14 anos tinha maturidade sexual o fato é atípico.
(ii) As pessoas que não podem resistir ao ato, por exemplo, o indivíduo
tetraplégico ou em coma.
OBS. O STJ, em recente decisão, entendeu que se a vulnerabilidade é transitória a ação é pública
condicionada à representação. Exemplo: embriaguez momentânea da vítima.
Advertência Geral: atualmente a ação privada não é cabível nos crimes sexuais, salvo a ação privada
subsidiária da pública.

VI- Ação Penal Secundária: um mesmo delito pode ser persecutido por mais um tipo de ação e
a legitimidade para a demanda pode oscilar em razão das circunstâncias legais.
É o que ocorre nos crimes contra a honra que primariamente são de ação privada e
secundariamente de ação pública, como ocorre, por exemplo, quando a vítima é o Presidente da
República.

VII- Ação Penal Adesiva: esta expressão possui diversas acepções que merecem destaque,
vejamos:
a) Na Alemanha, o MP pode propor a ação em delito da esfera privada, por razões de interesse
público. Neste caso, restaria à vítima, para não ficar completamente afastada, intervir na
demanda adesivamente.
b) Segundo Tourinho Filho, em alguns países europeus, os interesses patrimoniais da vítima
podem ser veiculados adesivamente à pretensão criminal. No Brasil, a matéria ganhou
destaque pela possibilidade do reconhecimento do mínimo indenizatório dentro da sentença
criminal (art. 387, IV, CPP).
c) Havendo conexão entre crime de ação pública e outro de ação privada, é possível que a
queixa crime seja ofertada adesivamente à denúncia, formando-se um verdadeiro
litisconsórcio ativo facultativo.

VIII- Ação Penal por Extensão: nos termos do art. 101 do CP, se um dos delitos somados para
formar o crime complexo é de ação pública, este último, por extensão, também o será;

IX- Ação Penal de Segundo Grau: é aquela inaugurada originariamente perante Tribunal,
quando o réu possui foro por prerrogativa de função (Lei n. 8.038/90).

XI- Ação Penal Popular: é aquela proposta por qualquer do povo, exigindo-se a seguinte
distinção:
a) Ação Penal Popular não condenatória: habeas corpus (art. 5º, LXVIII, CR);
b) Crimes de Responsabilidade: a “denúncia” apresentada por qualquer do povo nada mais é
do que uma notícia do fato criminoso, autorizando providências político-administrativas na
respectiva Casa Legislativa e a adoção de eventuais providências criminais pelo MP (artigos
14, 41 e 75 da Lei n. 1.079/50 e art. 4º do Decreto-Lei n. 201/67).
Conclusão: não há, no Brasil, Ação Penal Popular de viés condenatório.

Aula 10 (07/04/15)
TEORIA DA PROVA
1. Conceito de Prova
É tudo aquilo levado aos autos na expectativa de convencer o magistrado acerca da realidade de
um fato ou de um ato processual (Nicolas Malatesta).
OBS. 1. Destinatários da Prova:
a) Destinatário Imediato ou Direto: juiz
b) Destinatário Mediato ou Indireto: ele representa as próprias partes do processo, afinal, o
convencimento e a aceitação do provimento jurisdicional elidem ou minimizam o risco da
vingança privada.
OBS. 2. Para Guilherme Nucci, a prova, na análise conceitual admite três acepções distintas, quais
sejam:
a) Prova como ato de provar: neste viés o foco é o próprio procedimento e a exatidão entre o que
foi alegado e o que foi produzido para a respectiva demonstração;
b) Prova como meio probatório: é o instrumento utilizado para demonstração do objeto da prova;
c) Prova como resultado da ação de provar: neste caso a análise permeia a própria finalidade
pretendida, qual seja, o convencimento do magistrado.

2. Natureza Jurídica da Prova: Segundo Denilson Feitosa, a prova é verdadeiro direito subjetivo
diretamente ligado ao exercício da ação ou a construção da atividade defensiva.

3. Objeto
3.1. Objeto DA Prova: relaciona-se à percepção de relevância, ligada aos fatos que pautam a
imputação acusatória. Então, o objeto da prova são os fatos que são relevantes e que pautam a
imputação acusatória.

3.2. Objeto DE Prova: está ligado à análise de pertinência. Por esse critério, vamos detectar o
que é necessário provar e, por exclusão, aquilo que foi dispensado por lei.
OBS. Dispensa Probatória:
a) Direito Federal: vale lembrar que o direito estadual ou municipal, o estrangeiro e o
consuetudinário exigem prova não só quanto à existência, como também quando à vigência;
b) Fatos Notórios: também é conhecido como verdade sabida. É aquele dominado por parcela
significativa da população medianamente informada. Exemplo: feriados nacionais;
c) Fatos Axiomáticos (ou intuitivos): segundo Fernando Capez, é aquele que se auto-demonstra,
por sua clareza ou obviedade. Advertência: ao contrário do processo civil, na esfera penal os
fatos incontroversos exigem demonstração probatória, afinal, os interesses em jogo são
indisponíveis.
d) Presunções: são as conclusões dentro de um raciocínio lógico coerente, fruto da observação do
que normalmente acontece. Modalidades de Presunção:
d.1) Presunção Omnes: é aquela extraída do cotidiano social, não tendo disciplina legal.
Ex. Normalmente, em dias chuvosos, não há fiscalização do rodízio de carros em SP.
d.2) Presunção Legal (ou presunção juris): é aquela reconhecida por lei como expressão
de verdade, dispensando a produção probatória por parte de quem a invocar. Subdivide-se em:
d.2.1) Presunção Legal Absoluta (juris et de jure): ela não admite prova em
sentido contrário, caracterizando uma expressão legal de verdade incontestável. Exemplo:
inimputabilidade dos menores de 18 anos.
d.2.2) Presunção Legal Relativa (juris tantum): é aquela que admite prova em
sentido contrário, ou seja, estaremos invertendo o ônus da prova, pois a parte contrária poderá
demonstrar que a conclusão fruto da presunção não é verdadeira. Exemplo: idoneidade dos atos
praticados pelo funcionário público.
e) Fatos Inúteis

4. Classificação Probatória
4.1. Quanto ao Objeto
A) Prova Direta: é aquela que incide diretamente no que nós pretendemos provar, ou seja, na
demonstração dos fatos relevantes. Exemplo: testemunha ocular;
B) Prova Indireta: é aquela que se refere ao um outro fato e que, por raciocínio lógico, nos
permitirá ratificar ou ilidir o fato principal. Exemplo: álibi.

4.2. Quanto ao Efeito ou Valor


A) Prova Plena: é aquela que imprime no julgador a certeza quanto ao fato discutido em juízo.
Esta é a idéia de plenitude probatória. Advertência: a prova plena é exigida para eventual condenação e
também para absolvição sumária (art. 397 do CPP), já que o julgamento antecipado do mérito
pressupõe juízo de certeza, pois, na dúvida, será marcada audiência de instrução e julgamento.
B) Prova não-plena ou Indiciária: é aquela limitada quanto à profundidade, não trazendo ao juiz
uma valoração de certeza e, sim, de verossimilhança (verdade aproximada). A prova não plena é
suficiente para embasar medidas cautelares, para lastrear a inicial acusatória (art. 41 do CPP) e para
justificar uma absolvição ao final do processo, leia-se, após a devida instrução (art. 386 do CPP).

4.3. Quanto ao Sujeito ou à Causa


A) Prova Real: é aquela que emerge do próprio fato, caracterizando a sua evidência. Exemplo:
fotografia ou filmagem do próprio ato delitivo;
B) Prova Pessoal: é aquela de dependerá do conhecimento ou da apreciação sensorial de
alguém. Exemplo: perícia, prova testemunhal.

4.4. Quanto à Forma/Aparência


Esse critério enfatiza como a prova se revela.
A) Prova Testemunhal: é aquela que decorre do depoimento ou declaração de alguém,
independente desta pessoa ser tecnicamente testemunha. Exemplo: depoimento da vítima;
B) Prova Documental: é aquela onde a idéia é projetada graficamente em papel ou elemento
similar;
C) Prova Material: neste caso, teremos um elemento que vai corporificar o próprio objeto da
prova. Exemplo: perícia nos instrumentos do crime.

5. Meios de Prova
5.1. Conceito: são os instrumentos empregados para prospectar a prova e encaminhá-la ao
conhecimento do julgador.
OBS. Classificação das Provas Quanto aos Meios:
A) Prova Nominada: é aquela cujo meio de produção está disciplinado em lei, é uma prova
típica. Encontram-se disciplinadas nos artigos 158 a 250 do CPP.
B) Prova Inominada: é aquelas provas cujo meio de produção não foram disciplinados na lei.
Conclusão: Tanto a prova nominada quanto a prova inominada podem ser utilizadas no processo penal.

5.2. Justificação Principiológica da Utilização Probatória


I. Princípio da Liberdade na Produção Probatória: por ele, podemos nos valer amplamente das
provas nominadas ou inominadas, já que os bens em jogo são indisponíveis.
OBS. Embasamento Normativo: Item VII da Exposição de Motivos do CPP;
Art. 155 do CPP;
Art. 93, IX, CR/88.
II. Princípio da Verdade Real, também chamado de princípio da verdade material: segundo Ada
Pellegrini Grinover, deve o juiz criminal reconstruir, ao longo do processo, na formação do
convencimento, aquilo que de fato ocorreu, não se conformando com meras especulações de verdade,
afinal, os bens em jogo são indisponíveis (posição majoritária).

OBS. 1. Princípio da Verdade Processual ou Princípio da Verdade Humanamente Possível: para Luigi
Ferrajoli, a verdade real é um dogma inalcançável, portanto, construiremos, efetivamente, a verdade
processual, que é aquela extraída do respeito ao devido processo legal, com paridade de armas e com
um juiz imparcial.

OBS. 2. Crítica: Para Aury Lopes Jr., o processo é uma ferramenta para a solução de demandas e as
provas contribuem para o convencimento do juiz neste sentido, sendo que a verdade, qualquer que seja
ela, não deve ser eleita como finalidade primária do processo.

5.3. Limitações à Liberdade de Produzir Prova


O nosso legislador, por um critério estratégico, promove algumas limitações à liberdade
probatória e à busca da verdade, imprimindo coerência ao sistema.
5.3.1. Principais Limitações
a) Demonstração do Estado Civil das Pessoas: neste caso, precisaremos atender as imposições
existentes na legislação civil (art. 155, p. único, do CPP). Morte, casamento, entre outros.
OBS. Ratificando a referência, o STJ, na Súmula n. 74, exige documento hábil, para a demonstração da
menoridade.
b) Vedação das Provas Ilícitas: art. 5º, LVI, CR/88, e art. 157 do CPP.
b.1) Conceito  Conceito Doutrinário: para Ada Pellegrini, adotando a distinção
proposta pela doutrina francesa, deveremos diferenciar as provas ilícitas das ilegítimas, de acordo com
os seguintes parâmetros: prova ilícita é aquela que ofende o direito material, ou seja, o Código Penal, a
legislação penal especial e os princípios constitucionais penais. Noutro giro, a prova ilegítima é aquela
prova que afronta o direito processual, leia-se, ao CPP ou a legislação processual especial ou os
princípios constitucionais processuais.
Advertência 1: a proposta da Ada Pellegrini tem respaldo na jurisprudência do STF.
Advertência 2: para Paulo Rangel, temos, ainda, as chamadas provas irregulares, que são aquelas
autorizadas por lei, mas produzidas com descumprimento às regras procedimentais. Para Nestor
Távora, essa diferenciação é ociosa, pois, em última análise, as provas irregulares são ilegítimas.
 Conceito Legal: o art. 157 do CPP não faz a distinção doutrinária,
considerando como ilícita a prova que viola a norma (leis e princípios) constitucional ou
infraconstitucional, pouco importa se direito material ou processual.
b.2) Impactos da adoção da proposta doutrinária:

Provas Ilícitas Provas Ilegítimas

Violação do direito material Violação do direito processual

Ela é produzida em momento anterior ao Em regra, é produzida no transcorrer do


processo ou, eventualmente, concomitante a processo e dentro da ritualística do
ele, mas fora dos autos. procedimento.
Conseqüência: de acordo com o art. 5º, LVI, da
CR/88, a prova ilícita não deve ser admitida ao Conseqüência: neste caso, o ato processual
processo. Entretanto, se ela já integra os autos, será declarado NULO, e a nulidade pode ser
uma vez declarada pelo juiz como ilícita, ela absoluta ou relativa, a depender da
será desentranhada e destruída na presença envergadura do vício. Conclusão: nada
facultativa das partes (art. 157 do CPP). impede que o ato seja refeito com o
Conclusão: Isso é chamado de direito de afastamento do vício.
exclusão.

5.4. Teorias sobre a Utilização da Prova Ilícita

I. Teoria da Proporcionalidade: também conhecida como teoria da razoabilidade ou teoria do


sacrifício.
OBS. Origem: essa teoria surge na Alemanha, na década de 1940, depois foi importada para o EUA e,
enfim, migrou para o Brasil por meio da jurisprudência do STF.
Por essa teoria, no aparente conflito entre bens jurídicos relevantes, deve o intérprete dar
prevalência ao de maior importância, mesmo que para tanto o outro bem seja sacrificado. Logo, entre a
formalidade na produção da prova e o status libertatis do réu, este último deve prevalecer e a prova
ilícita pode ser utilizada para absolvição. Esta lógica da prova ilícita pro réu é posição majoritária.
Como se vê, a teoria da proporcionalidade fundamenta a utilização da prova ilícita em favor do réu.

Aula 11 (14/04/15)
OBS. 1. Prova ilícita “pro” sociedade: segundo Fernando Capez, a prova ilícita pode ser utilizada
para justificar uma condenação no âmbito do combate ao crime organizado, ressalvando-se, contudo, a
prova obtida mediante tortura (posição minoritária). Advertência: Segundo o STF, é legítima a atuação
da Administração Penitenciária em violar a correspondência do preso para aferição do conteúdo, afinal,
não se pode invocar o princípio da intimidade para praticar infrações por meio de correspondência,
quando o agente está sob tutela do Estado.

OBS. 2. Para Eugênio Pacelli, a proporcionalidade deve ser vista como potencialização de direitos e
garantias fundamentais e pelo postulado da proibição de excessos. Logo, diante de tal referência, o
intérprete deve analisar se a conduta de prospecção da prova fragiliza ou não o comando do art. 5º,
LVI, CR, segundo o qual, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

II. Teoria da Exclusão da Ilicitude da Prova: segundo Afrânio Silva Jardim, devemos aplicar
as excludentes de ilicitude catalogadas no art. 23 do Código Penal para justificar a conduta de quem
produz prova, notadamente o estado de necessidade e a legítima defesa. Logo, o que outrora era
considerado como prova ilícita pela Teoria da Proporcionalidade, aqui será enquadrado como prova
válida, podendo justificar uma absolvição ou uma condenação.
Advertência: em que pese termos precedente no STF, a referida teoria ainda é minoritária no
Brasil.
III. Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada: também chamada de “fruits of the poisonous
tree” ou Teoria da Prova Ilícita por Derivação.
a) Conceito: por ela, as provas que decorrem de uma ilícita estarão contaminadas por
consectário lógico.
Conclusão 1: Percebe-se que a prova derivada formalmente é perfeita e a sua contaminação é de
natureza material.
Conclusão 2: A referida teoria tem origem na jurisprudência norte-americana e foi importada
para o Brasil pelo STF. É importante consignar que o art. 5º, LVI, CR, não trata da matéria. E mais
recentemente a Lei n. 11.690/08 inseriu a teoria de forma expressa na primeira parte do §1º do art. 157
do CPP.
b) Teorias Decorrentes:
b.1. Teoria da Descoberta Inevitável: por ela, a prova que decorre de uma ilícita não
necessariamente estará contaminada se ficar demonstrado que ela inevitavelmente seria descoberta por
uma outra fonte autônoma. Essa teoria surgiu nos EUA e não havia precedente no STF. Mais
recentemente, a Lei n. 11.690/08 inseriu a correspondente teoria no §1º do art. 157 do CPP, em sua
parte final (STJ, HC 52995).
b.2. Teoria da Prova Absolutamente Independente (PAI): por ela, as provas ilícitas não
necessariamente contaminam o processo, desde que existam outras provas válidas absolutamente
independentes da prova ilícita. Tem origem na jurisprudência norte-americana e foi importada para o
Brasil pelo STF (HC 83921). Mais recentemente essa teoria foi inserida pela Lei n. 11.690/08, na
segunda parte do §1º do at. 157 do CPP.
Conseqüência: A prova declarada como ilícita será desentranhada dos autos e destruída
na presença facultativa das partes (§3º do art. 157 do CPP). Advertência 1: A nossa doutrina, de lege
ferenda (à margem da lei), recomenda que a prova desentranhada seja preservada em apartado e sob
sigilo, para que ao final do processo o juiz delibere o melhor a fazer. Advertência 2: O §4º do art. 157
do CPP foi vetado pela Presidência da República, de forma que o juiz que teve contato com a prova
ilícita, não está impedido de julgar a causa. Entretanto, nada impede que ele declare ex officio a sua
incompatibilidade (suspeição por foro íntimo).
b.3. Teoria da Contaminação Expurgada: é também chamada de teoria da conexão
atenuada. Por ela se o nexo entre a prova ilícita e a prova derivada é tênue, ele poderá ser rompido por
deliberação judicial motivada, e as provas derivadas podem ser aproveitadas. Essa teoria tem origem
nos EUA e não foi objeto da Lei n. 11.690/08.
b.4. Teoria da Boa Fé: por ela, o descumprimento da lei na produção probatória pode ser
neutralizado se a autoridade estiver de boa-fé no momento da prospecção, acreditando que a disciplina
legal não está sendo violada. Essa teoria existe nos EUA, mas, mesmo lá, a matéria é polêmica. No
Brasil, ela não foi objeto da Lei n. 11.690/08. O STF, no caso PC Farias, afastou o argumento da boa-fé
para legitimar a prova produzida à margem da lei. Em suma, a boa-fé foi rechaçada nesse caso.
IV. Teoria do Encontro Fortuito de Provas: por ela, se a diligência probatória revelar outras
provas até então desconhecidas, todo o manancial será aproveitado, desde que não exista desvio de
finalidade. Advertência: Luiz Flávio Gomes utiliza a expressão “serendipidade” ou teoria do
“descubrimento casuales”.
 Regra Especial na Interceptação Telefônica
a) Novos Infratores: havendo a descoberta fortuita de novos infratores (serendipidade subjetiva)
a interceptação valerá como prova em face de todos. Entendimento pacificado no Brasil.
b) Novas Infrações: segundo Vicente Greco Filho, se os crimes forem conexos, a interceptação
valerá como prova em face de todos (serendipidade objetiva de primeiro grau). Por sua vez, se não
houver conexão, a interceptação valerá como mera notícia crime propiciando a investigação do delito
acidentalmente descoberto (serendipidade objetiva de segundo grau).
Advertência: Segundo o STJ, a interceptação valerá como prova mesmo quando o crime conexo
é apenado com detenção, mitigando-se a exigência do art. 2º, III, da Lei n. 9.296/96.

6. Prova Emprestada
6.1. Conceito: é aquela produzida em um processo e transferida documentalmente a outro
processo, estabelecendo-se um verdadeiro sistema de mútua colaboração entre órgãos jurisdicionais.

6.2. Requisitos
a) Identidade de partes: é necessário que as mesmas partes figurem no processo emprestante e
no processo que receberá a prova;
b) Prova lícita: É necessário que a disciplina normativa da prova tenha sido respeitada no
momento da prospecção. Conclusão: percebe-se que a prova ilícita não será emprestada, salvo para
favorecer o réu;
c) Respeito ao Contraditório: é necessário que o contraditório tenha sido respeitado no processo
emprestante (STJ HC 95186);
d) O fato provado pela prova que se pretende emprestar deve ser útil a ambos os processos.

6.3. Empréstimo da Interceptação Telefônica


- 1ª Posição: para Luiz Flávio Gomes e Nestor Távora, a interceptação não pode ser emprestada
para a esfera extrapenal, sob pena de grave ofensa ao art. 2º, da Lei n. 9.296/96; Advertência: O STF já
admitiu o empréstimo da interceptação para lastrear procedimento administrativo correcional (STF,
Inquérito 2725/2008).
- 2ª Posição: para Fredie Didier Jr., admite-se o empréstimo da interceptação para a esfera
extrapenal.
OBS. Há um julgado do STJ admitindo que o juiz da vara de família realize interceptação telefônica no
bojo do processo civil. Todavia, trata-se de posição isolada, eis que a mitigação da intimidade é
excepcional, permitida somente na esfera penal, dada a relevância do bem jurídico envolvido.

6.4. Empréstimo do Incidente de Insanidade Metal (artigos 149 a 154 do CPP)


Tecnicamente, ele é disciplinado no Capítulo dos procedimentos incidentais e não nas provas
em espécie. Em acréscimo, cada processo exige o seu incidente de insanidade, para que se possa aferir
a capacidade de entender e querer no dia daquele fato delituoso.
Conclusão 1: Logo, não haverá empréstimo do incidente de insanidade.
Conclusão 2: Do mesmo modo, não se admite o empréstimo do resultado da ação de interdição
que tramitou no cível.

7. Ônus da Prova
É a incumbência da demonstração do que foi alegado, que normalmente é distribuída entre as
partes que se submeterão às conseqüências de eventual omissão (art. 156, caput, CPP).
7.1. Classificação do Ônus da Prova
a) Ônus Objetivo: ele se estabelece pela construção de uma regra interpretativa pautada no “in
dubio pro reo”.
b) Ônus Subjetivo: ele caracteriza as regras de incumbência probatória inerentes à atuação das
partes.
OBS. A distribuição do ônus subjetivo dependerá da posição adotada, vejamos:
1ª Posição: Para Paulo Rangel, a atual ordem constitucional exige que o ônus probatório seja
integralmente depositado na acusação, afinal, se o promotor não for exitoso em provar a autoria, a
materialidade e o nexo, na composição de um fato típico, ilícito e culpável, o réu será absolvido, já que
a dúvida favorece a defesa. É posição minoritária.
2ª Posição: segundo Tourinho Filho, em posição prevalente, o ônus da prova está assim
distribuído: a acusação deve provar a autoria, a materialidade, nexo e o dolo ou culpa. A defesa, por seu
turno, deve provar eventual excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade e eventual causa
extintiva ou obstativa da punibilidade.

Aula 12 (16/04/15)
7.2. Iniciativa Probatória do Juiz
O magistrado não possui ônus probatório, entretanto, em homenagem ao princípio da verdade
real lhe é assegurada a iniciativa probatória.
 Hipóteses de iniciativa probatória ex officio (art. 156, CPP):
I. Para dirimir dúvida sobre ponto relevante;
OBS. Nós adotamos o non liquet, ou seja, o juiz não pode se eximir de julgar.
II. Mesmo durante a investigação, o juiz poderá determinar a produção de provas consideradas
urgentes, amparado na proporcionalidade, na necessidade e na adequação.
OBS. Crítica: Para Aury Lopes Jr., os incisos do art. 156 do CPP representam grave ofensa ao sistema
acusatório, introduzindo a figura do juiz inquisidor, em verdadeira confusão de funções.
Para Eugênio Pacelli, a iniciativa probatória do juiz estará excepcionalmente justificada
para atender aos interesses da defesa, evitando uma injusta condenação.

8. Sistemas de Valoração da Prova


8.1. Sistema da Verdade Judicial
Também conhecido como sistema da íntima convicção, ou sistema da certeza moral do juiz. Por
esse sistema, o juiz tem ampla liberdade para deliberar, estando dispensado de motivar a decisão e
podendo se valer do que não está nos autos.
Como regra, a certeza moral do juiz está afastada. Excepcionalmente, a íntima convicção
permeia a atuação dos jurados no Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, CR).

8.2. Sistema da Certeza Moral do Legislador


Também conhecido como sistema da prova tarifada. Por esse sistema, o legislador pré-
estabeleceria o valor de cada prova, com verdadeira hierarquia, fixando até mesmo a prova adequada
para demonstração de determinada situação fática ou jurídica.
8.2.1. Aplicação
Como regra, o sistema da prova tarifada foi afastado. Excepcionalmente, ainda o encontramos
no nosso ordenamento, notadamente nas seguintes situações:
a) De acordo com o art. 158 do CPP, se o crime deixar vestígios, a materialidade é
demonstrada por exame de corpo de delito;
b) De acordo com o p. único do art. 155 do CPP, a demonstração do estado civil das pessoas
atenderá as exigências da legislação civil.

8.3. Sistema do “Livre” Convencimento Motivado


Também conhecido como sistema da persuasão racional. Por esse sistema, o magistrado tem
liberdade para decidir, valorando o manancial probatório, desde que o faça motivadamente.
Advertência 1: Esse sistema é o adotado como regra em nosso ordenamento.
Advertência 2: MPF  O réu poderá ser condenado exclusivamente com base apenas na prova
indiciária (V). Por esse sistema, não há hierarquia entre as provas, de forma que a decisão condenatória
pode estar pautada na prova indiciária (art. 239 do CPP).
8.3.1. Embasamento Normativo do Livre Convencimento Motivado
- Art. 155, caput, do CPP;
- Item VII da Exposição de Motivos do CPP; e
- Art. 93, IX, da CR/88.
Advertência: O CPC/15 nos apresenta, nos artigos 371 e 372, o perfil judicial de valoração da
prova, ao passo que no art. 489, §1º, volta os olhos para a técnica de argumentação da decisão judicial.

9. Procedimento Probatório
9.1. 1ª Etapa: Propositura da Prova
a) Conceito: nada mais é do que o requerimento de produção probatória, sendo que na prova
pré-constituída ele representa o desejo da introdução da prova no processo.
b) Momento: a acusação normalmente propõe a prova na inicial acusatória (art. 41 do CPP), ao
passo que a defesa propõe a prova na resposta escrita à acusação (artigos 396 e 396-A do CPP).
Advertência: como regra não haverá preclusão se a parte não propuser a prova no momento oportuno.
Ressalve-se, contudo, a prova testemunhal, que é passível do sistema de preclusão. Conclusão: mesmo
com a preclusão, o juiz pode determinar que a testemunha seja ouvida, por força da sua iniciativa
probatória (art. 156, II, CPP).

9.2. 2ª Etapa: Admissão da Prova


a) Conceito: ela caracteriza a deliberação judicial para que a prova seja produzida ou
introduzida no processo.
b) Sistema Recursal: a inadmissibilidade da prova é irrecorrível, sendo que quando a
deliberação do juiz causar tumulto procedimental caberá correição parcial (medida administrativa
quando o juiz delibera e tumultua o procedimento).
Conclusão 1: nada impede que a parte prejudicada pela inadmissão utilize as ações autônomas
de impugnação (habeas corpus ou mandado de segurança).
Conclusão 2: em acréscimo, se a deliberação judicial ofender o direito de acusar ou o exercício
da defesa, estaremos diante de uma nulidade absoluta, que pode ser suscitada em preliminar de futura
apelação.

9.3. 3ª Etapa: Produção da Prova e Submissão ao Contraditório


Usualmente, a produção ocorrerá em audiência UNA de instrução, debates e julgamento (art.
400 do CPP).
Se a prova é pré-constituída, na terceira etapa ela se submeterá ao contraditório (diferido ou
postergado).

9.4. 4ª Etapa: Valoração da Prova na Correspondente Decisão


Valoração da prova dentro da sentença (artigos 386 e 387 do CPP).

10. Princípios Probatórios


10.1. Princípio da Autorresponsabilidade das Partes
As partes, dentro das regras do ônus probatório, se submeterão às conseqüências de eventual
inação/inatividade (art. 156, caput, CPP).

10.2. Princípio da Audiência Contraditória


Segundo Mirabete, toda prova admite contraprova, respeitando-se o contraditório e a dialética,
que podem ser simultâneos à prospecção ou postergados no tempo.

10.3. Princípio da Aquisição ou da Comunhão


Por ele, a prova pertence ao processo e não à parte proponente.
Conclusão: Logo, se a parte pretende desistir da prova, o juiz deverá ouvir a parte contrária,
podendo deliberar pela produção da prova, pois possui iniciativa probatória (art. 156 do CPP).

10.4. Princípio da Oralidade


Por ele, prepondera a palavra falada na prospecção probatória, de onde poderemos extrair os
seguintes princípios (princípios decorrentes da oralidade):
a) Princípio da Concentração: os atos instrutórios estão reunidos em audiência UNA, que admite,
contudo, desmembramento (art. 400, CPP);
b) Princípio da Imediatidade: os atos instrutórios serão produzidos imediatamente perante o juiz;
c) Princípio da Identidade Física do Juiz: por ele, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir
sentença, nos termos do art. 399, §2º, do CPP. Advertência: vale lembrar as diversas mitigações
ao referido princípio, como ocorre nas precatórias, nas rogatórias, na aposentadoria do
magistrado, na sua promoção e nas hipóteses de caso fortuito e força maior.

10.5. Princípio da Publicidade


A prospecção probatória, de regra, ocorrerá com ampla publicidade/visibilidade, sendo um
corolário do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
10.5.1. Mitigações à Publicidade
a) Interceptação Telefônica: nos termos do art. 8º da Lei n. 9.296/96, a diligência será
promovida em sigilo. Advertência: o conteúdo da gravação levado aos autos será acessado pelo
advogado, em contraditório diferido ou postergado, nos termos da Súmula Vinculante n. 14.
b) Reconhecimento de Pessoas: de acordo com o artigo 226 do CPP, a pessoa a ser reconhecida
durante o inquérito pode ser impedida de visualizar o reconhecedor.
OBS. 1. A referida restrição não é aplicada na fase processual, em respeito ao princípio da publicidade.
OBS. 2. Segundo Guilherme Nucci, invocando a proporcionalidade, o obstáculo se estende à fase
processual para guarnecer o reconhecedor.
c) Provas Cautelares e Provas Irrepetíveis: tais elementos são normalmente colhidos na fase
inquisitiva, reservando-se o contraditório, a ampla defesa e a publicidade para a fase processual.
d) Risco de Intimidação da Vítima e das Testemunhas: seguiremos a seguinte estratégia:
d.1. Ouviremos a vítima e as testemunhas por videoconferência, para que não fiquem
frente a frente com o réu na sala de audiência;
d.2. Interrogar o réu por videoconferência, e a vítima e as testemunhas serão ouvidas no
fórum pelo juiz.
d.3. Não havendo tecnologia para videoconferência, resta ao juiz determinar a retirada do
réu da sala de audiência, com a oitiva da vítima e das testemunhas na presença do advogado.
OBS. Enquadramento normativo: essa solução jurídica gradual é extraída do art. 185, §2º, III, c/c art.
217, ambos do CPP.
e) Cláusula Geral de Mitigação da Publicidade: de acordo com o art. 792, §1º, do CPP, o juiz
poderá mitigar a publicidade pelas seguintes razões:
e.1. Risco de escândalo;
e.2. Risco de inconveniente grave; e
e.3. Perigo de perturbação.

10.6. Princípio da Presunção de Inocência


Também chamado de presunção de não culpabilidade.
10.6.1. Enquadramento Normativo:
(i) O art. 5, LVII, CR fala em presunção de não culpabilidade;
(ii) Já o art. 8º, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH – Pacto de San José da
Costa Rica) fala em presunção de inocência.
10.6.2. Regras interpretativas
1ª Posição: atualmente, prepondera o entendimento de que as expressões são sinônimas.
2ª Posição: para Rogério Sanches, ao longo da persecução penal teremos uma regra de
tratamento que presume que o agente ainda não é culpado, mas se compatibiliza com a adoção de
medidas persecutórias e cautelares, que podem envolver até mesmo a privação da liberdade antes do
trânsito em julgado. Então, antes da persecução penal seriamos presumidamente inocentes. Durante a
persecução penal, nos tornamos presumidamente não culpáveis.
Advertência: uma parte da doutrina italiana entende que a após a prolação da sentença
condenatória, o tratamento muda e o réu acaba por ser considerado efetivamente culpado, mesmo antes
do trânsito em julgado da decisão. Isso impossibilitaria que o réu recorresse em liberdade.

Aula 13 (12/05/15)
10.6.3. Impacto Processual da Presunção de Inocência
Em que pese o Recurso Especial e o Extraordinário serem destituídos de efeito suspensivo (art.
27, §2º, da Lei n. 8.038/90) é necessário reconhecer que a regra de tratamento inerente à presunção de
não culpabilidade persiste, e o cárcere só é tolerado se presentes os requisitos da prisão preventiva
(STF HC 84.078/09).
Advertência: para o STF, os recursos nitidamente protelatórios caracterizam abuso de direito,
não impedindo o imediato encarceramento (STF Ação Originária –AO – n. 1.046).

10.7. Princípio da Não Auto Incriminação


É também cognominado de nemo tenetur se detegere.
10.7.1. Enquadramento Normativo
a) art. 5º, LXIII, CR/88: O texto constitucional consagrou o direito ao silêncio, como uma das
expressões do princípio mais amplo da não auto incriminação. É dizer, direito ao silêncio é espécie do
gênero não auto incriminação.
b) Art. 8º, 2, “g”, da CADH: O pacto de São José da Costa Rica, como norma supralegal,
reconheceu expressamente a não auto incriminação.
10.7.2. Titular do Direito de Não Auto Incriminação
O referido princípio é aplicado a qualquer pessoa que possa se auto incriminar.
Advertência: em que pese a testemunha ter o dever para com a verdade, sob pena de
responsabilidade criminal por falso testemunho (art. 342, CP), é necessário consignar que o dever não
subsiste na parte do depoimento que possa auto incriminá-la.
10.7.3. Desdobramentos Processuais
A) Advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo: para os Tribunais
Superiores, a autoridade deve informar ao agente sobre o direito a não auto incriminação. Conclusão:
tal advertência se aproxima ao “Aviso de Miranda” do direito norte-americano, que comporta as
seguintes prerrogativas:
(i) Direito de não responder;
(ii) Direito de assistência por advogado;
(iii) Tudo que disser pode ser utilizado.
OBS. 1. A gravação clandestina promovida pelo delegado de polícia caracteriza prova ilícita, pois a
autoridade estava obrigada a informar sobre o direito a não auto incriminação (STF HC 80.949).
OBS. 2. Segundo o entendimento preponderante, o dever de Aviso de Miranda é aplicado ao poder
público, não se estendendo à imprensa (STF HC 99.558). Então, uma gravação não autorizada pode ser
utilizada como prova.
B) Regras na rotina procedimental
B.1. Direito ao Silêncio: a parte final do art. 198 do CPP não foi recepcionada pelo art.
5º, LXIII, CR, afinal o silêncio não poderá ser valorado para prejudicar o réu.
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a
formação do convencimento do juiz.

Advertência: Silêncio x Argumento de Poder no Júri  as partes na poderão fazer referência ao


silêncio do réu ou ao não comparecimento do imputado na sessão plenária como forma de convencer o
jurado. Tal argumento de poder é fato gerador de nulidade absoluta (art. 478, II, CPP).
O argumento de poder é aquele invocado para impressionar o leigo, em caráter nitidamente
simbólico. Ele não se confunde com o “poder do argumento”, que caracteriza o lastro jurídico de
sustentação da tese apresentada.
B.2. Direito à mentira: nosso ordenamento não consagra o direito à mentira. Ao
imputado iremos reconhecer a inexigibilidade para com a verdade, amparada no direito ao silêncio e na
não auto incriminação.
Advertência: Mentira na Qualificação  para os Tribunais Superiores, ela pode ocasionar
responsabilidade criminal por falsa identidade (art. 307, CP), não estando acobertada pelo direito ao
silêncio (STF RE 640.139). Conclusão: na doutrina, é a posição do Professor Guilherme Nucci. Agora,
para Nestor Távora, em posição minoritária, o direito ao silêncio envolve a qualificação.
B.3. Direito de não praticar comportamento incriminador: não há obrigação de
contribuir para a reconstituição do crime (art. 7º do CPP) ou de fornecer material paradigmático para o
exame grafotécnico por comparação de escritos (art. 174, IV, CPP).
Advertência: em que pese a polêmica doutrinária, é corrente o entendimento que o agente deve
comparecer ao ato, mesmo que para informar que não pretende colaborar.
B.4. Direito de não produzir prova invasiva
OBS. 1. Classificação:
I. Prova Invasiva: é aquela que demanda a intromissão no corpo do agente ou em orifícios do
corpo humano.
II. Prova Não Invasiva: é aquela que exige a mera inspeção externa do corpo ou que é
viabilizada por intermédio de equipamentos tecnológicos. Exemplo: Raio X, comumente utilizado para
aferição se o sujeito está portando drogas (STJ HC 149.146).
OBS. 2. Atualmente, a Lei n. 12.654/12 autoriza que o juiz determine a colheita de material biológico
para realizar o DNA como elemento integrante da identificação criminal (Lei n. 12.037/09).
Conclusão 1: Historicamente não se admitia a negativa do agente em ser identificado
criminalmente, por não se tratar de um meio de prova, mas tão somente uma forma de diferenciar o
indivíduo das demais pessoas.
Conclusão 2: Para que não ocorre invasividade, o material biológico pode ser colhido
por descarte ou até mesmo por meio da busca e apreensão.
PROVAS EM ESPÉCIE

1. Prova Pericial
1.1. Conceito: segundo Tourinho Filho, é o meio de prova em que a autoridade vai se valer de
um especialista em determinada seara do conhecimento humano, atuando como auxiliar da
administração da justiça.
1.2. Tratamento Normativo do Perito
A) Imparcialidade: como auxiliar da administração da justiça, as hipóteses de suspeição e de
impedimento aplicáveis aos juízes são extensíveis ao perito, no que houver compatibilidade.
Conclusão: Admite-se a exceção de suspeição, de impedimento ou de incompatibilidade contra
o perito. Ela é apreciada pelo juiz que preside a causa, sendo julgada por decisão irrecorrível (art. 280
do CPP).
Advertência: o perito injustamente afastado poderá impetrar mandado de segurança para fazer
valer seu direito líquido e certo de exercer suas funções.
B) Classificação
B.1. Perito Oficial: é aquele que integra os quadros do funcionalismo por concurso de
provas e títulos. Advertência: a Lei n. 12.030/09 conferiu no art. 2º autonomia à atuação do perito
oficial, evitando ingerência externa na elaboração da perícia.
B.2. Perito Não-Oficial / Juramentado: é a pessoa comum do povo que será convocada a
atuar como perito.
OBS. 1. O perito não-oficial será compromissado todas as vezes em que for convocado. Daí porque é
chamado de perito juramentado.
OBS. 2. O perito não-oficial se submeterá à disciplina judiciária e não poderá se negar a cumprir a
convocação (artigos 275 c/c 277, ambos do CPP).
OBS. 3. O perito oficial e o não-oficial poderão ser responsabilizados pelo crime de falsa perícia (art.
342 do CP).
OBS. 4. As partes não vão intervir na nomeação do perito. Advertência: nas ações privadas, se a perícia
é determinada por precatória, as partes podem acordar que o perito seja nomeado pelo juízo deprecante
e não pelo deprecado (art. 177 do CPP).
C) Nível Escolar: é necessário nível superior completo.
Advertência: regra de transição – os peritos oficiais concursados antes da exigência possuem
direito adquirido, mas estão proibidos de realizar perícia médica.
D) Quantidade: são necessários quantos peritos para subscrever o laudo?
D.1. Perito Oficial: é necessário apenas UM perito;
D.2. Perito Não-Oficial: são necessários DOIS peritos.
Advertência 1: a Súmula n. 361 do STF merece releitura, afinal, a invalidade do laudo subscrito
por um só perito ocorrerá são somente na perícia não-oficial.

Súmula n. 361. No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se
impedido o que tiver funcionando anteriormente na diligência de apreensão.

Advertência 2: o laudo provisório de constatação na lei de tóxicos será elaborado por um só


perito, oficial ou não-oficial (art. 50 da Lei n. 11.343/06). Conclusão: o laudo provisório será
substituído por um definitivo, seguindo as regras regais de formulação da perícia.

1.3. Tratamento Normativo do Laudo


A) Conceito de Laudo: É a formalização do trabalho intelectual do perito e que conterá as suas
conclusões (art. 160 do CPP).
B) Prazo para elaboração do Laudo: 10 dias prorrogáveis por estrita necessidade, pressupondo
provocação do perito e deliberação da autoridade (art. 160, p. único, do CPP). Conclusão: a lei não
define o tempo ou a quantidade de vezes em que a prorrogação é admitida.
C) Estrutura do Laudo Pericial
C.1. Preâmbulo (1ª Etapa): nele, será especificado o objeto da perícia e a qualificação
dos peritos.
C.2. Esboço Fático (2ª Etapa): nele, os peritos irão consignar a análise sensorial quanto
ao local do crime ou ao objeto da perícia. Advertência: nos termos do art. 6º, I, do CPP, o local do
crime será isolado pelo delegado para intervenção dos peritos, fomentando a percepção sensorial.
C.3. Esboço Técnico (3ª Etapa): nele, os peritos aplicarão as regras de ciência ao que foi
analisado como objeto da perícia.
C.4. Resposta aos Quesitos (4ª Etapa): os peritos responderão às perguntas endereçadas
pelas partes e pela autoridade.
C.5. Parte Autenticativa (5ª Etapa): possui como conteúdo o local, a data e a
correspondente assinatura.
OBS. 1. Os quesitos podem ser apresentados até antes do início da perícia.
OBS. 2. Fase Investigativa: o entendimento preponderante é de que o advogado ou o defensor público
não serão admitidos a formular quesitos durante o inquérito, por força da inquisitoriedade da
investigação. Conclusão: Por outro lado, o perito pode ser convocado a prestar esclarecimentos na
audiência de instrução. Em acréscimo, as partes poderão formular quesitos complementares e o perito
poderá elaborar um laudo complementar (art. 159, §5º, I, CPP). Advertência: o perito deve ser intimado
a comparecer com antecedência mínima de 10 dias da audiência de instrução.
Aula 14 (26/05/15)
OBS. 3. Divergência entre peritos:
I. Aspecto formal: neste caso, eles poderão optar pela elaboração de laudos separados. Se
preferirem elaborar laudo único, devem explicitar os motivos da divergência.
II. Postura do juiz: perante a divergência entre os peritos, o juiz deve:
a) 1ª Posição: para Mirabete, em posição estritamente legalista, o juiz deverá nomear um
terceiro perito para solucionar a divergência. Se o dissenso persistir, poderá ser determinada uma nova
perícia, com a indicação de novos peritos (art. 180 do CPP);
b) 2ª Posição: para Guilherme Nucci, o livre convencimento motivado autorizaria a
conclusão de que a nomeação do terceiro perito é facultativa. Se a divergência persistir, a determinação
de uma nova perícia também é facultativa.

D) Defeitos do Laudo Pericial: os defeitos acidentais serão corrigidos imediatamente,


preservando-se o laudo original. Os defeitos estruturais recomendam a realização de nova perícia, com
a nomeação de outros peritos.
E) Sistemas de Valoração
E.1) Sistema Vinculatório: por ele o juiz não poderá contrariar o laudo pericial, estando
vinculado a conclusão do perito.
E.2) Sistema Liberatório: por ele, o juiz tem liberdade para decidir, podendo contrariar a
conclusão do laudo, desde que o faça motivadamente (art. 93, IX, CR). Conclusão: o sistema liberatório
é o adotado no Brasil, intimamente ligado ao livre convencimento motivado ou a persuasão racional.

1.4. Tratamento Normativo do Assistente Técnico


A) Conceito: o assistente técnico é o especialista contratado pela parte para elaborar um parecer
técnico, na expectativa de endossar ou descredibilizar o laudo pericial. Advertência: vale lembrar que o
assistente não interfere na elaboração do laudo pericial.
B) Admissibilidade: o assistente é idealizado para atuar na fase processual, cabendo ao juiz, em
decisão irrecorrível deliberar quanto a sua admissão. Advertência: a parte prejudicada pela
inadmissibilidade do assistente poderá impetrar mandado de segurança.
C) Quantidade e Perícia Complexa: cada parte poderá contratar um assistente técnico (regra
geral). Na perícia complexa, que é aquela que envolve o domínio em mais de uma seara do
conhecimento humano, a parte poderá contratar mais de um assistente e a autoridade pode se valer de
mais de um perito oficial, cada um dentro da correspondente especialidade.
D) Acesso ao Objeto da Perícia: o assistente tem direito a acessá-lo em ambiente oficial
(normalmente o IML), sendo acompanhado por um perito oficial.

2. Exame de Corpo de Delito


2.1. Conceito
a) Corpo de Delito: são os vestígios deixados pela infração, quaisquer que sejam eles. Exemplo:
hematoma no crime de lesão corporal. Advertência: segundo Fernando Capez, o crime que deixa
vestígios é chamado de não-transeunte ou intranseunte, sendo que o vestígio é justamente o corpo de
delito.
b) Exame de Corpo de Delito: é a perícia que tem por objeto os vestígios da infração.

2.2 Necessidade
Se o crime deixou vestígios, a realização do exame é obrigatória, e eventual omissão pode ser
suprida pela utilização da prova testemunhal.
Advertência 1: a ausência do exame de corpo de delito e da prova testemunhal, é fato gerador
de nulidade absolta (ar. 564, III, “b”, CPP).
Advertência 2: percebe-se a precipitação normativa, afinal, se ao cabo da instrução não ficar
evidenciada a materialidade, o réu deve ser absolvido, nos termos do art. 386, II, CPP.

2.3. Horário
O exame é realizado 24h por dia, 7 dias por semana, respeitando-se, contudo, as regras quanto à
inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI, CR).
Advertência: a autópsia deve respeitar o lapso mínimo de 6 horas contadas da constatação do
óbito. Nada impede que ocorra antecipação, pela justificação do perito (art. 162 do CPP).

2.4. Procedimento (arts. 158 e 167, ambos do CPP)


- 1ª Posição: para Guilherme Nucci, se a infração deixar vestígios, será elaborado o exame direto,
que é aquele em que os peritos dispõem dos vestígios para análise. Não sendo possível, será elaborado
o exame indireto, que é aquele onde os peritos elaborarão o laudo analisando elementos acessórios.
Advertência 1: a ausência de perícia não será suprida pela confissão do réu, que servirá para
demonstrar a autoria e não a materialidade (art. 158, parte final, CPP).
Advertência 2: frustrada a perícia, a prova testemunhal suprirá a omissão (art. 167 do CPP).
soldado de reserva, segundo Nelson Hungria
- 2ª Posição: para o STJ, o exame indireto é sinônimo de ouvir testemunha, não contando com a
intervenção de perito ou a elaboração de laudo. Posição dos concursos em prova objetiva.
- 3ª Posição: para Denilson Feitosa Pacheco (MPMG) o exame indireto admite a seguinte
distinção:
a) Exame Indireto Pericial: é aquele que conta com a intervenção de perito e elaboração
de laudo (art. 158 do CPP);
b) Exame Indireto Judicial: é aquele que retrata a oitiva de testemunhas perante o juiz ao
longo da instrução, não contando com a elaboração de laudo (art. 167 do CPP).
2.5. Condição de Procedibilidade
Eventualmente, a perícia é elevada ao status de condição de procedibilidade, sem a qual a
persecução penal estará frustrada e a inicial acusatória será rejeitada. Vejamos:
a) Nos termos do art. 525 do CPP, o exame de corpo de delito deve ser realizado nas infrações que
deixam vestígios e, sem ele, a inicial será rejeitada;
b) De acordo com o art. 50 da Lei n. 11.343/06, o laudo preliminar de constatação é necessário
para adoção de providências criminais.
Advertência: nos termos do §1º do art. 77 da Lei n. 9.099/95, a inicial acusatória pode estar lastreada
em um mero boletim médico, atestando a materialidade.

3. Interrogatório do Réu
O interrogatório sofreu duas reformas nos últimos anos, a primeira promovia pela Lei n.
10.792/03 e, mais recentemente, pela Lei n. 11.900/09.
3.1. Conceito
É o momento persecutório em que o agente poderá apresentar a sua versão dos fatos, exercendo
a sua autodefesa como desdobramento do princípio constitucional da ampla defesa. Conclusão: a ampla
defesa é integrada pela defesa técnica, como ato obrigatório (Súmula n. 523 do STF) e pela autodefesa,
que é facultativa e que comporta a invocação do direito ao silêncio.

3.2. Natureza Jurídica


- 1ª Posição: o CPP enquadra o interrogatório no capítulo inerente às provas em espécie (Capítulo
II, Título VII, Livro I, do CPP).
- 2ª Posição: para Tourinho Filho e Eugênio Paccelli, o interrogatório deve ser enquadrado como
um meio de defesa. Conclusão: não mais haveria conseqüências processuais nefastas pelo exercício do
direito de defesa, como a condução coercitiva ou a declaração de revelia pelo não comparecimento
injustificado.
- 3ª Posição: para os nossos Tribunais Superiores, o interrogatório tem natureza híbrida,
funcionando como um meio de defesa e como um meio de prova, pois aquilo que o réu falar pode ser
valorado na decisão. Advertência: o art. 198 do CPP aponta que o silêncio do réu pode contribuir no
convencimento do juiz. Tal previsão é incompatível com o artigo 5º, LXIII, da CR/88, já que o
imputado não poderá ser prejudicado por exercer uma prerrogativa constitucional.
- 4ª Posição: para Guilherme Nucci, em verdadeira gradação, o interrogatório é primordialmente
um meio de defesa e secundariamente um meio de prova.

3.3. Necessidade do Ato


O interrogatório é um ato necessário e o juiz deverá oportunizar a sua realização, sob pena de
nulidade (art. 564, III, “e”, CPP).
OBS. 1. Atualmente, temos duas posições quanto à gradação do vício, quais sejam:
a) 1ª Posição: para Eugênio Paccelli, estaremos diante de nulidade absoluta, por ofensa ao
princípio constitucional da ampla defesa.
b) 2ª Posição: para o STF, estaremos diante de nulidade meramente relativa e a sua declaração
pressupõe demonstração de prejuízo (HC 82.933).
OBS. 2. Atualmente, o advogado e o réu podem subscrever requerimento conjunto para que o imputado
não compareça a sessão plenária, como exercício da sua autodefesa. Tal estratégia acaba por frustrar a
realização do interrogatório (art. 457, §2º, do CPP).
OBS. 3. Na legislação eleitoral, o interrogatório acaba sendo substituído por uma resposta escrita ao
teor da imputação (art. 359, p. único, do Código Eleitoral). Advertência: o STF, ao julgar o HC
107.795, veiculado no Informativo n. 659 de 2012, de relatoria do Min. Celso de Mello, consignou que
o procedimento eleitoral deve ser adequado à reforma promovida pela Lei n. 11.719/08, de forma que a
apresentação de resposta escrita logo após a citação não dispensa o interrogatório do réu ao final da
instrução.

Aula 15 (03/06/15)
3.4. Procedimento do Interrogatório
3.4.1. Direito de Entrevista Preliminar Reservada: o interrogado tem o direito de ser
previamente orientado pelo advogado ou pelo defensor público, consolidando a correspondente
orientação técnica (art. 185, §5º, CPP).
3.4.2. Presença do Advogado: atualmente a presença do advogado ou do defensor público é
obrigatória, sob pena de nulidade absoluta por ausência de defesa técnica (Súmula n. 523, STF).
3.4.3. Interrogatório do Réu Preso
 1º Momento: a nossa doutrina, no início da década passada, passou a discutir a realização do
interrogatório por videoconferência, subsistindo as seguintes posições:
a) 1ª Posição: para Alexandre de Moraes, a videoconferência se propõe a reduzir o risco de
fuga, o esforço humano de deslocamento, a má-administração do tempo e os gastos exorbitantes.
b) 2ª Posição: segundo Rene Ariel Dotti, a videoconferência ofende a dignidade da pessoa
humana, afastando o magistrado do jurisdicionado, com impessoalidade no julgamento e prejuízo na
cognição da causa.
 2º Momento: com o advento da Lei n. 10.792/03, o legislado reformou o interrogatório judicial.
À época, a lei foi omissa no tratamento da videoconferência, instituindo, contudo, a ida do juiz ao
estabelecimento prisional, se presentes os seguintes requisitos cumulativos:
a) Sala própria;
b) Publicidade do ato;
c) Presença do advogado ou do defensor;
d) Segurança do juiz, dos auxiliares e do MP.
 3º Momento: em 2005, a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo disciplinou o
interrogatório por videoconferência, aprovando a Lei Estadual n. 11.819/05.
 4º Momento: em 2007, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade da lei estadual paulista,
de forma que o interrogatório por videoconferência foi caracterizado como prova ilícita (STF, HC
90.900).
 5º Momento: mais recentemente, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.900/09, instituindo
a videoconferência nas estritas hipóteses indicadas no §2º do art. 185 do CPP.
3.4.3.1. Interrogatório por Videoconferência
É também chamado de interrogatório online ou teleinterrogatório.
É aquele realizado com captação de som e imagem ao vivo, com transmissão satelitária ou
tecnologia similar, de forma bidirecional, já que todos poderão ver e ouvir.
A videoconferência só é tolerada nas estritas hipóteses legais, quais sejam:
(i) Garantir a segurança pública: a segurança pública está em risco quando o agente integra
facção criminosa ou quando exista propensão à figa (teve como paradigma Fernandinho Beiramar);
(ii) Impossibilidade do deslocamento do preso: essa impossibilidade se verifica por uma grave
enfermidade ou por uma circunstância de natureza pessoa, como a condição de idoso;
(iv) Risco de intimidação da vítima ou das testemunhas: o interrogatório será realizado por
videoconferência se não for possível ouvir a própria vítima e as testemunhas, por esse sistema;
(v) Gravíssima questão de ordem pública: a ordem pública é sinônimo de paz social, estando
comprometida pelo risco de conturbação da comarca ou do próprio interrogatório.

OBS. Questões complementares que circundam a videoconferência:


- Legitimidade: cabe ao juiz deliberar motivadamente quando à realização da videoconferência.
Ele poderá fazê-lo ex officio ou por provocação das partes.
Conclusão 1: percebe-se que a videoconferência é idealizada para a fase processual, estando
afastada da fase investigativa.
Conclusão 2: segundo Guilherme Nucci, não haverá videoconferência na sessão plenária do
Júri, já que o réu preso será interrogado perante os jurados. Advertência: nada impede que o réu
subscreva requerimento com o advogado para evitar o comparecimento à sessão.
- Intimação das partes: elas serão intimadas com antecedência mínima de 10 dias, para que
possam se preparar para o ato.
- Direito de entrevista preliminar reservada: mesmo na videoconferência, a entrevista preliminar
reservada será assegurada.
- Atuação defensiva: está preservado, sem ingerência do Estado, o direito de comunicação entre
advogados e entre o réu e o defensor que está no fórum ao lado o juiz.
- Fiscalização: a sala de transmissão do interrogatório será fiscalizada pela OAB, pelo MP, pela
corregedoria do Judiciário e pelo juiz da causa.

3.4.3.2. Regras de Interpretação e Prevalência


A) 1ª Regra: regra geral – ida do juiz ao estabelecimento prisional (art. 185, §1º, CPP). Trata-se
de norma de efeito simbólico.
B) 2ª Regra: regra especial – interrogatório por videoconferência, que é admitido nas estritas
hipóteses legais (art. 185, §2º, CPP).
C) 3ª Regra: regra subsidiária – se não estiverem presentes os requisitos para a ida do juiz ao
estabelecimento prisional, será determinada a condução do preso ao fórum. O mesmo acontece nas
hipóteses de videoconferência, quando não existir tecnologia para implementá-la.

3.4.4. Estrutura do Interrogatório


 1º Passo: Qualificação do Réu – ela caracteriza a colheita de informações que irão
individualizar o interrogado, diferenciando-o das demais pessoas.
OBS. Conteúdo: na qualificação, tomaremos a termo o nome, sobrenome, filiação, estado civil,
profissão nacionalidade, naturalidade, RG, CPF e endereço.
 2º Passo: Direito ao Silêncio – o réu será informado do direito ao si (art. 5º, LXIII, CR, c/c art.
186 do CPP).
OBS. Segundo Guilherme Nucci, em posição majoritária, a posição topográfica do silêncio revela que
ele não acoberta a qualificação.
Conclusão: Logo, se o agente faltar com a verdade na qualificação, será responsabilizado por
falsa identidade (art. 307, CP). Advertência 1: o STJ, na Súmula n. 522, reconheceu a responsabilidade
criminal quando o agente mentir sobre a qualificação perante a autoridade policial. A Súmula disse
menos do que deveria, sendo interpretada extensivamente para abranger também a autoridade judicial.
Advertência 2: se o réu invocar o silêncio na qualificação, em tese, poderá caracterizar desobediência.
 3º Passo: Perguntas formuladas pelo Juiz
a) Primeira Parte: perguntas sobre a pessoa do réu. Elas envolvem a indagação sobre o histórico
de vida do agente, sócia e ou criminal, assim como as suas oportunidades no contexto social em que
estava inserido (art. 187, §1º, CPP). Tais circunstâncias são importantes no momento da dosimetria da
pena. Em acréscimo, Rogério Greco aponta que elas podem servir como parâmetro na aferição da co-
culpabilidade do Estado pela situação criminógena do agente.
OBS. A co-culpabilidade, em situações específicas, pode justificar a absolvição do réu por
inexigibilidade de conduta diversa.
b) Segunda Parte: nesse momento o juiz promoverá perguntas sobre a imputação e o réu tem a
oportunidade de apresentar a sua versão dos fatos, exercendo a autodefesa (art. 187, §2º, CPP).
 4º Passo: Perguntas formuladas pela Acusação e pelo Advogado de Defesa
Filtro Judicial: o juiz pode indeferir reperguntas impertinentes ou irrelevantes (art. 188 do CPP).
Advertência: havendo desvio de finalidade na denegação, a parte prejudicada pode suscitar nulidade em
preliminar de futura apelação.
OBS. O silêncio pode ser invocado nas reperguntas, inclusive nas formuladas pelo advogado de defesa.
 5º Passo: Desfecho – será lavrado um auto, consignando de forma fidedigna as perguntas e
respostas, colhendo-se as respectivas assinaturas.
OBS. 1. Se o réu não sabe, não pode ou não quer assinar, a omissão ficará consignada no auto (artigo
195 do CPP).
OBS. 2. O estrangeiro será interrogado por meio de intérprete, homenageando o princípio da
publicidade (art. 193 do CPP).
Advertência: ressalve-se, segundo a doutrina, a compreensão por todos da língua estrangeira,
que é próxima da nossa. Exemplo: português de Portugal.
OBS. 3. Portador de Necessidades Especiais: em homenagem ao princípio da oralidade, o
interrogatório será adaptado à correspondente necessidade especial, dando-se prevalência à palavra
falada (art. 192 do CPP).
OBS. 4. Fase Investigativa: a oitiva do suspeito ao longo do inquérito (art. 6º, V, CPP) atenderá a
disciplina normativa do interrogatório judicial, no que for compatível com a inquisitoriedade da
investigação.
Advertência: recentemente a OAB encaminhou proposta ao Ministério da Justiça para
formulação de projeto de lei exigindo que a oitiva do suspeito seja necessariamente acompanhada por
advogado.
OBS. 5. Réu entre 18 e 21 anos incompletos: na vigência do CC/16, eles eram considerados
relativamente capazes, sendo acompanhados por curador. Como atualmente o art. 5º do CC/02 lhes
confere plena capacidade, a figura do curador perdeu o sentido. Conclusão: ocorreu a revogação tácita
do art. 15 do CPP, bem como a revogação expressa do art. 194 do CPP e a inaplicabilidade da Súmula
n. 352 do STF.
OBS. 6. Inovações Tecnológicas: atualmente, as novas ferramentas tecnológicas podem ser utilizadas
para documentar o interrogatório, como a captação de som e imagem e até mesmo a estenotipia, que
nada mais é do que um a técnica de resumo de palavras por símbolos, para posterior degravação (art.
405, §1º, do CPP).
OBS. 7. Pluralidade de réus: eles necessariamente será interrogados separadamente, para que não
ocorra interferência cognitiva (art. 191 do CPP).
OBS. 8. Momento do interrogatório: a reforma promovida pelas Leis n. 11.689/08 e n. 11.719/08,
deslocou topograficamente o interrogatório para o último ato da instrução, homenageando o princípio
constitucional da ampla defesa.
Conclusão 1: nada impede que o réu seja reinterrogado, por deliberação ex officio ou por
provocação (art. 196 do CPP).
Conclusão 2: vale lembrar que na pendência do recurso de apelação o Tribunal pode converter o
julgamento em diligência determinando um novo interrogatório (art. 616 do CPP).
Conclusão 3: Legislação Especial – na legislação extravagante subsistem exemplos onde o
interrogatório é o primeiro ato da instrução, merecendo a seguinte interpretação:
I. Segundo o STF, o procedimento disciplinado no art. 7º da Lei n. 8.038/90 sofre
interferência da nova redação do art. 400 do CPP, e o interrogatório deve ser realizado ao final da
instrução.
II. Segundo o Supremo, em decisão monocrática do Min. Celso de Melo, o art. 358 do
Código Eleitoral merece adaptação, e o interrogatório será deslocado para o último ato da instrução.
III. O STF, analisando o art. 56 e 57 da Lei n. 11.343/06 (Lei de Tóxicos), reconheceu
que não há nulidade se o traficante for interrogado no início da instrução.

Aula 16 (09/06/15)
PRISÕES (Lei n. 12.403/11)

1. Tutela Cautelar na Esfera Penal


As medidas cautelares no processo penal almejam preservar a eficiência da investigação policial
e/ou da persecução penal em juízo.
Advertência: é importante frisar que não há processo cautelar autônomo, sendo que as medidas
cautelares serão decretadas incidentalmente ao longo da persecução penal.

2. Espécies de Medida Cautelar


2.1. Medidas Cautelares de Natureza Patrimonial
Elas se prestam a constrição total ou parcial do patrimônio, almejando garantir a futura
indenização do ofendido e evitando o enriquecimento ilícito.
OBS. Enquadramento – são medidas cautelares patrimoniais: Seqüestro, Arresto e a Hipoteca Legal.

2.2. Medidas Cautelares Probatórias


Elas almejam demonstrar a autoria, a materialidade e as circunstâncias em que a infração foi
praticada. Exemplo: interceptação telefônica.
Advertência: nada impede que as medidas cautelares probatórias sejam utilizadas para ilidir a
responsabilidade criminal.

2.3. Medidas Cautelares Pessoais


Elas se destinam à constrição total ou parcial da liberdade do agente.
OBS. Enquadramento das medidas cautelares pessoais:
- 1º Momento: antes da Lei n. 12.403/11, o Brasil adotava o Sistema Bipolar, caracterizado pelas
prisões cautelares de um lado e pela liberdade provisória do outro.
- 2º Momento: segundo Aury Lopes Jr., com o advento da Lei n. 12.403/11, passamos a vivenciar
o Sistema Polimorfo, já que, além dos extremos, inserimos as medidas cautelares não prisionais (arts.
319 e 320 do CPP).

- Prisões
Sistema Polimorfo - Medidas Cautelares não prisionais
- Liberdade Provisória

3. Estudo das Prisões


É a restrição da liberdade de locomoção proveniente do flagrante, da transgressão militar ou por
ordem judicial motivada, comprometendo o nosso direito de ir, de vir ou de ficar (art. 5º, LXI, CR).
3.1. Modalidades de Prisão (Classificação)
A) Prisão Civil: de acordo com o art. 5º, LXVII, CR, é aquela projetada para o devedor de
alimentos e para o depositário infiel, sendo que o dispositivo não é auto-aplicável.
Interpretação: a Convenção Americana da Direito Humanos (Pacto São José da Costa Rica),
autorizou tão somente a prisão civil do devedor de alimentos. Conclusão: o STF, no RE 466.343,
reconheceu que o Pacto de São José tem status de norma supralegal, sepultando, assim, a prisão civil do
depositário infiel (Súmula Vinculante n. 25). Advertência: este mesmo entendimento se consolidou na
Súmula n. 419 do STJ.

B) Prisão do Falido
B.1) 1º Momento: a antiga Lei de Falências (Dec. Lei n. 7.661/45) autorizava, no p.
único do art. 45, a prisão do falido que descumprisse os seus deveres normativos, tendo natureza
nitidamente obrigacional.
B.2) 2º Momento: a nova Lei de Falências disciplinou a prisão do falido no art. 99, VII
(Lei n. 11.101/05).
Conclusão 1: Segundo Paulo Rangel, a nova disciplina normativa é compatível com o texto
constitucional, afinal, ela só se justifica se presentes os requisitos da prisão preventiva (arts. 312 e 313
do CPP). Advertência: esta prisão é tolerada no bojo da investigação ou do processo criminal para
apuração dos delitos falimentares.
Conclusão 2: o STJ editou a Súmula n. 280 sepultando a antiga prisão falimentar, por absoluta
incompatibilidade constitucional.

C) Prisão Administrativa: é aquela decretada por autoridade administrativa no intuito de


compelir o agente a atender o comando de uma norma de direito púbico.
Filtro Constitucional:
- 1ª Posição: para Tourinho Filho, a prisão administrativa foi sepultada por sua incompatibilidade
constitucional (art. 5º, LXI, CR), o que foi ratificado pela Lei n. 12.403/11, que revogou os artigos do
CPP que disciplinavam a prisão administrativa.
- 2ª Posição: Segundo Guilherme Nucci, na análise infraconstitucional, a prisão administrativa
merece os seguintes enfoques:
(i) Quanto à legitimidade para decretação, não mais existe prisão administrativa. Ressalvado o
flagrante e a prisão por transgressão militar, que possuem respaldo constitucional, todas as demais
exigem ordem judicial motivada.
(ii) Quanto à finalidade da prisão decretada, ainda subsiste o caráter administrativo,
notadamente na prisão do estrangeiro (art. 82 da Lei n. 6.815/80, com influxo da Lei n. 12.878/13 que
entrou em vigor no dia 04 da novembro de 2013).
- A prisão para extradição é decretada pelo STF
Advertência¹ - A prisão para expulsão é decretada pela justiça federal (juiz federal de 1º grau)
- A prisão para deportação é decretada pela justiça federal (juiz federal)
Advertência²: no texto constitucional, podemos vislumbrar prisões ontologicamente administrativas,
como ocorre no flagrante, na prisão por transgressão disciplinar militar e, ainda, durante o estado de
defesa e o estado de sítio (art. 5º, LXI, c/c artigos 136 a 139, CR).

D) Prisão Pena ou prisão carcer ad poenam: é aquela decorrente de sentença condenatória com
trânsito em julgado.

E) Prisão sem Pena ou Prisão Cautelar ou Prisão Processual ou Prisão Provisória ou prisão
carcer ad custodiam: é aquela que decorre da instrumentalidade da persecução penal, sendo admitida
ao longo do inquérito ou do processo, antecedendo o trânsito em julgado da sentença.
- Flagrante
E.1) Modalidades de Prisão sem Pena - Preventiva
- Temporária
E.2) Filtro Constitucional: com o advento da reforma de 2008 e de 2011, os maus antecedentes
ou a reincidência não mais justificam o encarceramento cautelar no momento da pronúncia ou da
sentença condenatória. Atualmente, o juiz deverá adotar a seguinte postura:
(i) Se o réu já está preso, o juiz deve indicar o porquê da manutenção da prisão;
(ii) Se o réu já está preso, o juiz deverá indicar porque não cabe liberdade provisória,
com ou sem fiança.
(iii) Se o réu está solto, ele só poderá ser preso se presentes os requisitos da prisão
preventiva (artigos 312 e 313 do CPP).
Conclusão: Atualmente, encontram-se sepultadas a prisão decorrente de pronúncia e a prisão
decorrente de sentença condenatória recorrível, amparadas nos maus antecedentes ou na
reincidência.
E.3) Compatibilidade com o princípio da presunção de inocência ou da presunção de não
culpabilidade: o STF, em decisão plenária, reconheceu que o status de inocência (art. 5º, LVII, CR)
perdura até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Antes deste marco, o cárcere só é admitido
se presentes os requisitos de uma prisão cautelar.
Advertência: Execução Provisória – segundo o STF, nas Súmulas n. 716 e 717, o preso cautelar
pode usufruir dos benefícios previstos na Lei de Execução Penal que seriam inerentes ao preso
definitivo.

Súmula n. 716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de


regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula n. 717. Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não
transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
OBS. 1. Para a execução provisória, era necessário sentença condenatória proferida com impugnação
penas pela defesa. Isso significa que a decisão estaria preclusa para a acusação.
OBS. 2. Atualmente, já se tem admitido a execução provisória mesmo na pendência de recurso
acusatório.

4. Prisão em Flagrante
4.1. Conceito
4.1.1. Conceito etimológico ou estático: flagrante deriva de flagrare, que é uma corruptela de
flagrans, significando arder, queimar. Em verdade, o flagrante é a qualidade de um delito que está
acontecendo naquele momento.
4.1.2. Conceito instrumental ou dinâmico: é a ferramenta constitucionalmente assegurada (art.
5º, LXI, CR), que autoriza a captura daquele que é surpreendido praticando o delito, servindo como
instrumento de proteção social e aglutinando as seguintes finalidades:
(i) Evitar a fuga;
(ii) Evitar a consumação do crime;
(iii) Levantar indícios que irão contribuir com a futura deflagração do processo.

4.2. Natureza Jurídica


- 1ª Corrente (Marcos Paulo Dutra): o flagrante tem natureza jurídica de prisão cautelar, em
virtude de sua posição topográfica no CPP.
- 2ª Corrente (Aury Lopes Jr. e Luiz Flávio Gomes): o flagrante é uma medida pré-cautelar, de
viés administrativo e de proteção social. O flagrante só se cautelariza com a sua conversão em prisão
preventiva, em prisão temporária ou em uma medida cautelar não prisional (art. 310, II, c/c arts. 319 e
320 do CPP).

4.3. Modalidades (Classificação)


A) Flagrante Próprio, real, propriamente dito, perfeito ou verdadeiro
A.1) Ele se apresenta quando o agente é capturado cometendo o delito (art. 302, I, CPP).
Neste caso, o agente é capturado praticando os atos executórios, ou seja, realizando o núcleo do tipo
penal.
A.2) O agente capturado ao acabar de cometer o delito (art. 302, II, CPP). Neste caso, os
atos executórios já se encerraram, mas o agente não se desvencilhou do locus delicti e das
circunstâncias da infração.
B) Flagrante Impróprio, irreal, imperfeito ou quase flagrante: nele, o agente é perseguido logo
após a prática do crime e, havendo êxito, ele será capturado com objetos, armas, instrumentos ou papéis
que façam presumir ser ele o responsável (art. 302, III, CPP).
OBS 1. Estamos em perseguição quando vamos no encalço do agente, por informação própria ou de
terceiro de que ele partiu em determinada direção (arts. 250 e 290 do CPP).
OBS. 2. Tempo da Perseguição: não há na lei prazo de duração da perseguição que se estenderá o
tempo enquanto houver necessidade.
OBS. 3. Requisito de Validade: não é necessário contato visual para que a perseguição deságüe numa
válida captura em flagrante. Todavia, é essencial que a perseguição seja contínua.
OBS. 4. Invasão Domiciliar:
- 1ª Posição: para Guilherme Nucci, em posição já adotada pelo CESPE, a casa não poderá ser
invadida se a perseguição se iniciou na rua. O art. 5º, XI, CR, exige interpretação restritiva, de forma
que a casa só será invadida nas hipóteses de flagrante próprio (art. 302, I e II, CPP).
- 2ª Posição: para o STJ, a invasão domiciliar é admitida em todas as hipóteses válidas de
flagrante (RHC 21.326).
Advertência: se o perseguido invadir a casa de um vizinho, nada impede a captura em flagrante,
já que a inviolabilidade domiciliar não será invocada na residência alheia.
OBS. 5. Segundo Tourinho Filho, o logo após engloba o tempo necessário para que a polícia tome
conhecimento do fato, vá até o local e inicie a perseguição. Advertência: para o STJ, quando a vítima é
vulnerável, o logo após também compreenderá o conhecimento do fato pelo representante legal (HC
3.496).

Aula 17 (16/06/15) fator sorte!


C) Flagrante Presumido, ficto ou assimilado: nele, o indivíduo é encontrado logo depois da
prática do delito com objetos, armas, papéis ou instrumentos que façam presumir ser ele o responsável
(art. 302, IV, CPP).
OBS. 1. Esta modalidade é também apelidada de “feliz encontro”.
OBS. 2. Segundo Fauzi Hassan, estamos inseridos em uma escala progressiva de tempo. O flagrante
próprio revela um lapso temporal mínimo entre o crime e a captura. Já o flagrante impróprio comporta
um lapso temporal um pouco maior, simbolizado pela expressão “logo após”, que é o tempo necessário
para iniciar a perseguição. No flagrante presumido, a tolerância temporal é ainda maior, dimensionada
pela expressão “logo depois”, que é o tempo necessário para encontrar o agente em circunstâncias que
façam presumir ser ele o responsável.

Flagrante presumido
Logo depois
Flagrante impróprio
Logo após
Flagrante próprio
Imediatidade
D) Flagrante Obrigatório ou compulsório: é aquele inerente à atuação das forças policiais,
caracterizando o estrito cumprimento.
OBS. Dimensão Temporal:
- 1ª Posição: para Guilherme Nucci, o dever subsiste mesmo no período de folga, por força da
manutenção do porte de arma (posição também adotada na Acadepol – PF).
- 2ª Posição: para Levy Magno, o dever não subsiste nos períodos de folga.
E) Flagrante Facultativo: é aquele inerente à atuação de qualquer pessoa do povo, sendo uma
mera deliberalidade (art. 301 do CPP).
OBS. Vale lembrar que o flagrante facultativo pode se revelar nas hipóteses de flagrante próprio,
impróprio ou presumido (art. 302 do CPP).
F) Flagrante Forjado: é aquele realizado para incriminar pessoa inocente, que em nenhum
momento possuía desejo de delinqüir.
F.1) Conseqüência: a prisão promovida é manifestamente ilegal, merecendo pronto
relaxamento (art. 5º, LXV, CR, c/c art. 310, I, CPP). Conclusão: o agente forjador responderá por
denunciação caluniosa, sem prejuízo do abuso de autoridade quando integrar o funcionalismo público.
G) Flagrante Esperado: nasceu na doutrina. Segundo Mirabete, ele retrata a promoção de
campana pela polícia (tocaia), aguardando-se a prática do primeiro ato executório para que se promova
a captura.
Conclusão 1: vale destacar que em nenhum momento a polícia estimulou a prática do delito.

Conclusão 2: se a espera for exitosa, a captura deve ser enquadrada em uma das hipóteses
flagranciais do art. 302 do CPP.
H) Flagrante Preparado, provocado, delito de ensaio ou delito putativo (imaginado) por obra do
agente provocador: para o STF, na súmula n. 145, não se pode estimular a prática de delito na
expectativa de capturar as pessoas seduzidas, já que os fins não justificam os meios. Neste caso, não só
a prisão é ilegal, assim como o fato praticado é atípico, pois caracteriza crime impossível por absoluta
ineficácia do meio (art. 17 do CP).
OBS. 1. A preparação pode ser promovida pela polícia ou por interposta pessoa.
OBS. 2. Crítica: para Eugênio Pacelli, a Súmula n. 145 do STF está acometida por uma fragilidade
teórica, afinal, o meio empregado não é absolutamente ineficaz e a caracterização ou não do crime
impossível foi condicionada à aferição do êxito da prisão.
OBS. 3. Segundo Cleber Masson, o flagrante provocado dá ensejo a uma terceira hipótese de crime
impossível, chamada de crime impossível por obra do agente provocador.
OBS. 4. Tráfico de Drogas: MPPE – se o traficante já tem a droga consigo ou em estoque quando é
abordado por pessoa disfarçada de usuário, esta prisão é legal, pois a consumação do tráfico é pré-
existente à provocação (crime permanente).
I) Flagrante Postergado, diferido, retardado, estratégico ou ação controlada:
I.1) O instituto surgiu no art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95 (antiga lei de organização
criminosa), autorizando que a polícia, por gestão própria, postergasse o flagrante, na expectativa de
promover a captura no momento mais oportuno para o levantamento de provas, para prisão do maior
número de infratores e para o enquadramento no delito exponencial daquela facção.
Advertência 1: atualmente o instituto exige que o delegado oficie previamente ao juiz que,
ouvindo o MP, poderá definir os limites da diligência (art. 8º, §1º, da Lei n. 12.850/13 – nova lei de
organização criminosa).
Advertência 2: para Rômulo Moreira, o magistrado sempre deverá definir os limites, evitando
excessos da autoridade policial.
I.2) Tráfico de Drogas: o flagrante postergado exige prévia autorização judicial, sendo
que a decisão pressupõe a oitiva do MP. Em acréscimo, é necessário o conhecimento do provável
itinerário e dos infratores envolvidos (art. 53, II, Lei n. 11.343/06). A referida lei confere roupagem
mais rígida ao flagrante postergado.
I.3) Lavagem de Capitais: na lavagem de dinheiro a postergação do flagrante exige a
deliberação do juiz, com a previa oitiva do MP (art. 4º-B, da Lei n. 9.613/98, com redação dada
12.683/12).
J) Flagrante por Apresentação: aquele que voluntariamente se apresenta no departamento de
polícia e confessa infração penal, NÃO SERÁ PRESO EM FLAGRANTE por ausência de
enquadramento normativo. Todavia, se presentes os requisitos legais o delegado poderá representar
pela prisão preventiva ou pela prisão temporária.
Advertência: tal raciocínio subsiste mesmo com a supressão dos dispositivos que
regulamentavam a matéria (Lei n. 12.403/11).

4.4. Procedimento Flagrancial


4.4.1. Esfera Macroscópica
A) Captura: é a imobilização do agente, caracterizando o imediato cerceamento da liberdade de
locomoção.
OBS. De acordo com a Súmula Vinculante n. 11, a utilização das algemas pressupõe fundamentação
por escrito e o STF apontou as hipóteses de admissibilidade e a múltipla incidência do direito na
definição das conseqüências jurídicas.
B) Condução coercitiva à presença da autoridade;
C) Formalização da prisão – por intermédio da lavratura do auto (art. 304 do CPP);
D) Recolhimento ao xadrez.
OBS. 1. Nas hipóteses em que o delegado é legitimado a arbitrar a fiança (crimes com pena máxima de
até 4 anos) o pronto pagamento impede o imediato recolhimento ao cárcere (art. 322 do CP).
OBS. 2. Nas infrações de menor potencial ofensivo, ao invés da lavratura do auto, teremos a elaboração
do TCO (termo circunstanciado), independente do pagamento de fiança, desde que o indivíduo seja
imediatamente encaminhado ao juizado ou assuma o compromisso (art. 69 da Lei n. 9.099/95).
Conclusão: percebe-se que a captura e a condução coercitiva são amplamente aceitas no juizado.

Aula 18 (07/07/15)
4.4.2. Esfera Microscópica (Lavratura do Auto)
I. Sujeitos Envolvidos
a) Condutor: é aquele que apresenta o preso à autoridade;
b) Conduzido: é o preso, ou seja, o indivíduo que foi flagranteado;
c) Testemunhas: serão necessárias ao menos duas que tenham conhecimento das
circunstâncias da prisão.
d) Escrivão: na ausência ou impedimento, será nomeado escrivão ad hoc.
e) Autoridade que presidirá a lavratura do auto: ordinariamente, a lavratura é presidida
pelo delegado atuante no local da captura.
Advertência 1: se na localidade não há delegado, o auto será lavrado na localidade mais
próxima.
Advertência 2: vale lembrar que o auto inicialmente será remetido ao juiz atuante na comarca
da concretização da captura.
Advertência 3 – Outras autoridades:
(i) Autoridade Judicial: de acordo com o art. 307 do CPP, os juízes poderão presidir a
lavratura do auto se o crime foi praticado contra a sua pessoa ou na sua presença, durante o
desempenho funcional. Crítica: parte da doutrina entende que tal atribuição viola o sistema acusatório.
(ii) Mesas das Casas Legislativas: elas poderão conduzir a investigação e presidir a
lavratura do auto, nos delitos praticados nas dependências da correspondente casa (Súmula n. 396
STF).
(iii) Ministério Público:
- 1ª Posição: parte da doutrina entende que o promotor pode presidir a lavratura
do auto, aplicando-se o art. 307 do CPP. Esta é a tendência.
- 2ª Posição: para Heráclito Mossin, o MP está afastado de tal atribuição, estando
o art. 307 do CPP reservado aos juízes.

II. Estrutura do Auto


a) Oitiva do condutor: as declarações serão reduzidas a termo, colhendo-se a
correspondente assinatura. Advertência 1: o condutor terá a sua disposição um RECIBO, formalizando
a entrega do preso. Advertência 2: o novo CPP idealiza a necessária submissão do preso a exame de
corpo de delito, acautelando o delegado.
b) Oitiva das testemunhas, com a correspondente redução a termo e colheita das
assinaturas. Advertência: são necessárias ao menos duas testemunhas que tenham conhecimento das
circunstâncias da prisão. Conclusão 1: havendo apenas uma testemunha do fato, nada impede que o
condutor seja utilizado como segunda testemunha (Mirabete). Conclusão 2: não havendo testemunhas
do fato, o auto será lavrado com a utilização de duas testemunhas instrumentais ou instrumentárias.
Elas nada sabem do fato, declarando apenas que presenciaram a apresentação do preso a autoridade.
Segundo o STJ, o simples fato de ser policial não é incompatível com a condição de
testemunha.
c) Oitiva do conduzido, com a formalização a termo e colheita da assinatura.
Advertência 1: ao preso será assegurado o direito ao silêncio e o direito de assistência, que
engloba a comunicação da prisão a alguém de sua confiança. Se o advogado chegar a tempo, ele se fará
presente durante a oitiva. Todavia, a sua presença não é pressuposto para lavratura do auto.
Advertência 2: se o preso não sabe, não pode ou não quer assinar, a omissão será suprida por
duas testemunhas que presenciarem a leitura do termo ao preso (testemunhas instrumentais ou
instrumentárias).
Advertência 3 – Audiência de Custódia: por iniciativa do Professor Alexandre de Moraes, os
presos em flagrante estão sendo apresentados em até 24 horas ao juiz e ao promotor, para que, após a
oitiva, o magistrado delibere quanto à manutenção ou não do cárcere. Esta iniciativa, ainda
embrionária, não tem previsão no CPP.
d) Desfecho: cabe ao delegado, ao final das oitivas, detectar se o fato existiu, se o
capturado é o responsável e se a prisão se enquadra dentro das hipóteses legais. Em caso positivo, o
auto será lavrado. Em caso negativo, não haverá lavratura, admitindo-se a instauração de inquérito para
apuração do eventual delito ocorrido.
Advertência 1 (prova dissertativa Delegado/MG) – quanto à possibilidade de o delegado relaxar
prisão em flagrante, subsistem as seguintes posições:
- 1ª Posição: para Guilherme Nucci, a liberação do capturado caracteriza verdadeiro
relaxamento.
- 2ª Posição: para Fernando Capez, o delegado tecnicamente não relaxa prisão,
exercendo um juízo negativo de admissibilidade do flagrante que só se concretizaria com a lavratura do
auto.
Advertência 2 – Excludentes de ilicitude: de acordo com o CPP (art. 310, p. único), cabe ao juiz
aferi-las na apreciação do auto, para concessão da liberdade provisória sem fiança.
Advertência 3 – Oitiva da vítima: o art. 304 do CPP não contempla a oitiva da vítima no
cenário da lavratura do auto. Entretanto, o melhor momento para ouvi-la é logo após a oitiva do
condutor. Conclusão: vale lembrar que nos crimes de ação privada e de ação pública condicionada a
lavratura pressupõe a manifestação de vontade do legítimo interessado.

4.4.3. Desdobramento Procedimental


Em 24 horas, contadas da prisão (captura), o delegado tem as seguintes obrigações a cumprir:
A) Remeter o auto ao juiz;
OBS. 1. O CPP, ao fixar o marco de chegada do auto nas mãos do juiz, acaba por delimitar o lapso
máximo para lavratura do auto.
OBS. 2. Com a implementação da audiência de custódia, o auto e o preso serão apresentados ao
magistrado.
OBS. 3. Postura do juiz diante do auto de flagrante que lhe foi remetido:
(i) Entender que a prisão é ilegal, devendo relaxá-la.
- Conceito: relaxar a prisão significa libertar incondicionalmente aquele que foi
ilegalmente preso.
- Enquadramento normativo: art. 5º, LXV, CR e art. 310, I, do CPP.
- Ferramenta: o relaxamento pode ser requerido diretamente ao juiz, por meio de um
requerimento ou ser objeto da ação de habeas corpus.
(ii) O magistrado pode concluir pela legalidade da prisão, promovendo a homologação do auto.
A homologação é a chancela judicial diante da prisão-captura, que possui viés nitidamente
administrativo. Hipóteses:
 O magistrado, ao analisar o auto, pode concluir que a prisão é necessária. Neste caso,
converterá o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP.
Advertência 1: na fase pré-processual, a preventiva não será decretada de ofício e a conversão
pressupõe provocação (art. 311 do CPP). Advertência 2: nada impede que o flagrante seja convertido
em prisão temporária, se presentes os requisitos do art. 1º da Lei n. 7.960/89. Advertência 3:
consolidando o entendimento de que a prisão preventiva é a ultima ratio, a conversão só ocorrerá se
não se fizerem suficientes as medidas cautelares não prisionais dos artigos 319 e 320 do CPP (art.
282, §6º, c/c art. 310, II, parte final, CPP).
 Se o magistrado entender que a prisão não é necessária, após a homologação do auto,
concederá ao indivíduo liberdade provisória (art. 310, III, CPP). Segundo Frederico Marques, liberdade
provisória é a contra-cautela destinada à libertação de quem foi preso legalmente, desde que a
manutenção no cárcere não seja necessária. Conclusão: na concessão da liberdade provisória, o juiz
poderá impor cumulativamente medidas cautelares não prisionais.
- Modalidades de Liberdade Provisória:
a. LP Sem fiança
b. LP Mediante fiança

B) Nas mesmas 24 horas, uma cópia do auto será encaminhada à Defensoria Pública, se o preso
não possui advogado.
C) Nas mesmas 24 horas, será entregue ao preso a Nota de Culpa, como breve declaração
informando os motivos e os responsáveis pela prisão, além de eventuais testemunhas (art. 5º, inciso
LXIV da CR/88, c/c art. 306, §2º, do CPP).
4.5. Questões Complementares
4.5.1. Flagrante nas Diversas Infrações
A) Regra Geral: ordinariamente, o flagrante é admitido em todo tipo de infração;
B) Situações Especiais
b.1) Crimes Permanentes: neste caso, a prisão em flagrante pode ocorrer a qualquer
tempo, enquanto perdurar a permanência. Englobamos inclusive a invasão domiciliar (art. 5º, XI, CR
c/c art. 303 do CPP).
b.2) Crimes de Ação Privada e de Ação Pública Condicionada: neste caso, a lavratura do
auto pressupõe a manifestação de vontade do legítimo interessado.
b.3) Infrações de menor potencial ofensivo: neste caso, o auto foi substituído pela mera
elaboração do TCO e o agente não será encarcerado, desde que assuma o compromisso de
comparecimento ao juizado ou seja imediatamente encaminhado. Advertência: no porte para uso ou no
cultivo para consumo próprio de substância entorpecente, não haverá o encarceramento cautelar do
usuário mesmo que ele não assuma o compromisso de comparecimento ao juizado.
b.4) Crime Continuado: o flagrante é admitido em cada uma das condutas delitivas
reveladoras da continuidade, no que vem sendo chamado de flagrante fracionado.
b.5) Crimes Habituais: crimes que dependem da reiteração de atos indicativos do estilo
de vida do agente. Exemplo: curandeirismo. Para a doutrina majoritária, não caberá prisão em flagrante
pela impossibilidade de constatação no momento do flagra da habitualidade. Advertência: Mirabete, em
posição minoritária, admite a aferição da habitualidade por diligências prévias para justificar a
concretização da captura em flagrante.

Aula 19 (Online)
5. Liberdade Provisória
5.1. Conceito
Liberdade provisória é a contracautela que permite a libertação daquele que foi preso em
flagrante legalmente, imprimindo um estágio transitório entre o cárcere e a liberdade definitiva.
5.2. Modalidades
A) Liberdade Provisória sem Fiança: segundo Mirabete, é o direito de permanecer livre mesmo
autuado em flagrante, normalmente se submetendo a obrigações judicialmente impostas (medidas
cautelares não prisionais). Hipóteses:
a.1) O instituto será concedido ao agente capturado em flagrante que atuou amparado
por uma excludente de ilicitude (art. 23 do CP).
OBS. 1. Em que pese a omissão da lei, as excludentes de ilicitude previstas na parte especial do Código
e na legislação extravagante devem ser contempladas. Além disso, segundo a doutrina majoritária
(Guilherme Nucci), as excludentes de culpabilidade também justificam a concessão da liberdade
provisória, salvo a inimputabilidade.
OBS. 2. O novo CPP (PL n. 156) autoriza que o delegado possa aferir as excludentes de ilicitude para
conceder liberdade provisória. Vale lembrar que atualmente a legitimidade é do juiz.
OBS. 3. O juiz vai impor ao agente a obrigação de comparecer a todos os termos da persecução penal
(p. único do artigo 310 do CPP). Além disso, podem ser aplicadas as medidas cautelares não prisionais
dos artigos 319 e 320 do Código.
a.2) Faz jus ao instituto aquele que foi autuado em flagrante legalmente, mas não
preenche os requisitos da prisão preventiva (art. 321 do CPP).
OBS. Por atecnia, não se fez previsão no art. 321 do CPP do compromisso de comparecimento a todos
os termos da persecução. Todavia, podem ser aplicadas as medidas cautelares não prisionais dos artigos
319 e 320 do CPP.
a.3) Crimes Graves: atualmente o STF entende que a vedação absoluta à liberdade
provisória, representaria uma intolerável intromissão do poder legislativo na aferição da necessidade ou
não do cárcere, que é atividade típica do judiciário. Tal intromissão romperia a harmonia entre os três
poderes. Conclusão: logo, existem crimes que são inafiançáveis por disposição constitucional, mas
admitem liberdade provisória sem fiança (art. 310, p. único do CPP c/c art. 321 do CPP). É o que
ocorre com os crimes hediondos, pela derrogação (revogação parcial) do inciso II do art. 2º da Lei n.
8.072/90. É também o que acontece com o tráfico de drogas pela declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/06.

B) Liberdade Provisória com Fiança: é o instituto que permite a libertação daquele que foi preso
em flagrante legalmente, pressupondo implementação financeira e adimplemento das obrigações dos
artigos 327, 328 e 341 do CPP. Advertência: a fiança historicamente deriva da expressão fidare, que
significa a confiança na palavra. Atualmente, o CPP aproxima o instituto da expressão cavere, já que a
fiança simboliza uma caução por meio de um depósito ou do registro de uma hipoteca.
b.1) Legitimidade para pagar: qualquer pessoa pode pagar fiança em benefício de
outrem, inclusive o próprio advogado.
b.2) Legitimidade para arbitrar fiança
b.2.1) Delegado – nos crimes com pena máxima de até 4 anos, pouco importa se
de reclusão ou detenção (art. 322, caput, do CPP);
b.2.2) Juiz – o magistrado é o único legitimado se a pena máxima é superior a 4
anos, dispondo de 48 horas para decidir.
b.3) Cabimento da Finança: o legislador não indica as hipóteses de cabimento de fiança,
indicando apenas seis vedações. Logo, se o agente não se enquadrar em qualquer delas, será admitido a
prestar fiança, vejamos:
 Vedações da Constituição e do CPP: art. 5º, XLII, XLIII e LXIV da CR/88
- Crimes Hediondos e assemelhados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo);
- Racismo;
- Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático;
 Vedações Infraconstitucionais, catalogadas no art. 324 do CPP
- Se presentes os requisitos da prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP);
- Na prisão civil ou militar;
- Também não cabe fiança para o indivíduo que quebrou o instituto.
OBS. A quebra da fiança acontece quando o agente descumprir qualquer das obrigações dos artigos
327, 328 e 341, não sendo admitido a prestar fiança novamente naquela persecução penal.

Aula 20 (Online)
6. Prisão Preventiva
6.1. Conceito
Prisão preventiva é uma prisão cautelar cabível durante toda a persecução penal decretada pelo
juiz ex ofício ou por provocação sem prazo especificado em lei e desde que presentes os seus requisitos
legais. Vamos destrinchar esse conceito:
a) Prisão cautelar: o fator determinante é a estrita necessidade
b) Cabível durante toda a persecução penal: a preventiva pode ser decretada durante a
investigação, na fase processual, o que inclui até mesmo a pendência de recurso especial ao STJ ou de
recurso extraordinário ao STF, e havendo urgência a preventiva pode ser decretada mesmo antes da
instauração formal da investigação.
c) Decretada pelo juiz ex officio ou por provocação
OBS. 1. Decretação ex officio: - 1º Momento: antes da Lei n. 12.403/11, o juiz poderia decretar a
preventiva de ofício durante toda a persecução penal.
- 2º Momento: atualmente, com a nova redação do art. 311 do CPP, a
decretação de ofício só é tolerada na fase processual em homenagem ao sistema acusatório. Crítica:
para Aury Lopes Jr, mais intransigente com o respeito ao sistema acusatório, a atual redação do art. 311
do CPP continua ofendendo o sistema acusatório e não se deve tolerar decretação de ofício em nenhum
momento persecutório (posição minoritária).
OBS. 2. Legitimados a provocar o juiz para que ele decrete a preventiva: o MP, o querelante
(significando que cabe prisão preventiva em ação penal privada), o delegado e o assistente de acusação.
Conclusão 1: O assistente é a vítima do crime ou quem venha a sucede-la, podendo se habilitar
no processo para auxiliar o MP nos delitos de ação pública.
Conclusão 2: A disciplina normativa do assistente é encontrada nos artigos 268 a 273 do CPP.
Conclusão 3: Com a nova redação do art. 311 do CPP, legitimando o assistente a pleitear a
decretação da preventiva resta concluir que a Súmula n. 208 do STF está ultrapassada ao vedar recurso
do assistente para impugnar a concessão de habeas corpus. Em sentido contrário, Marcos Paulo Dutra
sob o entendimento de que a Súmula n. 208 continua vigendo, já que os artigos 271 e 598 do CPP não
deram ao assistente legitimidade para recurso desta natureza.
d) Sem prazo pré-fixado de durabilidade: o projeto que resultou na Lei n. 12.403/11 previa
prazo de duração da preventiva para cada grau de jurisdição (180 dias). Entretanto, a proposta foi
vetada e atualmente a preventiva não tem prazo especificado em lei.
e) Desde que presentes os seus requisitos legais

6.2. Requisitos Legais da Prisão Preventiva


6.2.1. Fumus commissi delicti: é fumaça da prática do delito, chamada por Luiz Flávio Gomes
de justa causa para decretação da preventiva. Caracteriza-se por indícios de autoria + prova da
materialidade. Advertência: para Aury Lopes Jr, estaremos diante de uma análise quanto a
verossimilhança para atestar e evidenciar o fato, em juízo de probabilidade.

6.2.2. Periculum libertatis: é o perigo da liberdade. Advertência: Guilherme Nucci, em posição


majoritária, enquadra a hipótese como um requisito para decretação da medida; já Aury trata o
periculum como verdadeiro fundamento para decretação da preventiva, já que ele nos apresenta em que
situações a preventiva estaria justificada.

Hipóteses de decretação da preventiva


a) A preventiva pode ser decretada para garantia da ordem pública
OBS. O significado da expressão “ordem pública” encontra na doutrina e na jurisprudência as seguintes
posições:
- 1ª Posição (Rômulo Moreira e Aury Lopes): a expressão não tem amparo
constitucional, já que a restrição da liberdade exige um fundamento concreto, sendo impossível defini-
lo diante de uma expressão tão aberta. Trata-se de posição minoritária.
- 2ª Posição: para o STJ, a garantia da ordem pública se aproxima à preservação da paz
social, estando em risco quando o agente, em liberdade, provavelmente continuará delinquindo (HC
85.922). Posição preponderante.
- 3ª Posição (Guilherme Nucci): a preventiva estaria justificada (i) pela gravidade
concreta do delito; (ii) pela perigosidade do agente e (iii) pela repercussão social do fato. Posição
minoritária. Advertência: para o STF o clamor público, ou repercussão social, não justifica
isoladamente a decretação da preventiva (HC 80.719).

b) A preventiva pode ser decertada para garantia da ordem econômica. Essa hipótese foi
introduzida pela Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94).
OBS. Interpretação da expressão “ordem econômica”:
- 1ª Posição (Rômulo Moreira e Aury Lopes): a expressão não tem respaldo
constitucional, pois peca por sua fluidez. É posição minoritária.
- 2ª Posição: segundo a doutrina majoritária, almeja-se aqui evitar a reiteração de delitos
contra a ordem econômica. Advertência 1: para Tourinho Filho o fundamento é ocioso, pois está
inserido dentro da própria garantia da ordem pública. Para ele, garantia da ordem econômica é espécie
do gênero garantia da ordem pública. Advertência 2: abrangência da expressão – a garantia da ordem
economia acoberta a Lei n. 1.521/51, Lei n. 7.492/86, Lei n. 7.134/83, Lei n. 8.078/90, Lei n. 8.176/91,
Lei n. 9.279/96 e a Lei n. 9.613/98.

c) A prisão preventiva pode ser decretada para garantia da instrução criminal. Almeja-se aqui a
tutela da livre produção probatória e a correspondente demonstração da verdade. Advertência: esse
fundamento cai por terra em virtude do encerramento da instrução e a prisão só subsistirá se os motivos
que autorizam a preventiva forem substituídos.

d) A prisão preventiva pode ser decretada para garantir a aplicação da lei penal. Almeja-se aqui
evitar a FUGA.
OBS. Para os Tribunais Superiores e para a doutrina majoritária, a fuga exige uma concreta
demonstração da sua probabilidade e não uma mera especulação. Conclusão 1: a mera ausência do réu,
mesmo que injustificada, a um ato do processo não autoriza a preventiva e sim a condução coercitiva.
Conclusão 2: de modo similar, a condição econômica do indivíduo, por si só, não é fundamento para a
decretação da preventiva.

e) A prisão preventiva pode ser decretada por ausência de identificação civil. A prisão subsiste
até a apresentação do documento ou o esclarecimento da dúvida quanto a identidade.
OBS. Filtro Constitucional: de acordo com o art. 5º, LVIII, da CR/88, quem não está identificado
civilmente será identificado criminalmente (Lei n. 12.037/09). Logo, é necessário concluir que apenas
se a identificação criminal não for suficiente é que a prisão preventiva poderá ser decretada.

f) Violência Doméstica: havendo descumprimento das medidas protetivas de urgência, caberá


prisão preventiva. Atualmente, além da mulher, estão tutelados pelas medidas protetivas as crianças, os
adolescentes, os idosos e os enfermos.
OBS. Parte da doutrina entende que esta hipótese não possui autonomia e a prisão só estaria justificada
se o indivíduo além de descumprir a medida for um risco a ordem pública, a instrução criminal ou um
risco de fuga. Posição minoritária.

g) Descumprimento de medidas cautelares pessoais diversas da prisão: se o agente descumprir


as medidas cautelares do art. 319 ou do art. 320 do CPP o juiz terá as seguintes alternativas:
- Substituir a medida aplicada por outra ou outras mais adequadas a situação do
Art. 282, agente;
§4º, do - Ele poderá cumular a medida descumprida com outra ou outras;
CPP - O juiz poderá também revogar a medida e decretar na sequência a prisão preventiva.

h) Crimes contra o sistema financeiro: a preventiva estaria justificada em razão da magnitude da


lesão (art. 30 da Lei n. 7.492/86). Crítica: para a doutrina majoritária e para o STF, este fundamento
não deve ser utilizado isoladamente, pois não revela utilidade persecutória. Conclusão: Logo, a
preventiva só será cabível nos crimes contra o sistema financeiro se presentes os requisitos do art. 312
do CPP (STF, HC 80717).

6.2.3. Requisito Lógico: com o advento da Lei n. 12.403/11, ratificou-se o entendimento de que
a preventiva é a última ratio, e só poderá ser decretada se as medidas cautelares não prisionais dos
artigos 319 e 320 do CPP não forem mais adequadas (§6º do art. 282 do CPP).

6.3. Admissibilidade da Prisão Preventiva nas Diversas Infrações


6.3.1. Regra Geral: a preventiva é cabível em crime doloso com pena máxima superior a 4 anos,
pouco importa se de reclusão ou detenção.

6.3.2. Excepcionalmente, a preventiva pode ser decretada independente da quantidade de pena,


nas seguintes hipóteses:
a) Reincidente em crime doloso, ainda que este crime tenha pena máxima igual ou
menor que 4 anos;
b) Ausência de Identificação Civil: quem não está identificado civilmente pode ser preso
preventivamente, independentemente da quantidade de pena cominada ao crime.
OBS. Para Rômulo Moreira e Eugênio Pacelli, a redação do p. único do art. 313 do CPP dá margem a
que a preventiva seja decretada em crime culposo, quando o agente não possui identificação civil.
c) Descumprimento de medida protetiva no âmbito da violência doméstica (art. 313, III,
do CPP).
Advertência Geral: Renato Brasileiro e Guilherme Nucci defendem a decretação da preventiva
independente da quantidade de pena no descumprimento das medidas cautelares dos artigos 319 e 320,
independente da ausência de previsão no art. 313 do CPP. Contra esse entendimento, o professor Fábio
Roque.

6.4. Preventiva x Excludente de Ilicitude


Havendo indícios da presença de um excludente de ilicitude, é sinal que a preventiva não
poderá ser decretada (art. 314 do CPP). Advertência: para Paulo Rangel, mesmo sem previsão legal, as
excludentes de culpabilidade salvo a inimputabilidade também impedem a decretação da preventiva.

6.5. Fundamentação do Mandado de Prisão


De acordo com o art. 93, XI, CR/88 c/c art. 315 do CPP, a decisão interlocutória que decreta a
preventiva deve ser necessariamente motivada e para o STJ, a mera transcrição do texto legal não
atende a exigência constitucional.
OBS. 1. O Tribunal, ao julgar eventual habeas corpus, não poderá suprir a ausência da motivação. Do
mesmo modo, o magistrado ao prestar informações como autoridade coatora não poderá fazê-lo.
OBS. 2. Fundamentação per relationem: é aquela onde o magistrado se vale da íntegra da
representação policial ou do requerimento do MP ou do querelante para decretar a prisão, subsistindo
duas posições:
- 1ª Posição: a nossa doutrina não admite esta possibilidade, exigindo que o juiz por intelecção
própria fundamente. Em suma, a doutrina rechaça a fundamentação per relationem.
- 2ª Posição: os Tribunais Superiores aceitam o instituto, ao fundamento de que não há prejuízo
(STJ, HC 29.293).

6.6. Tempo da Prisão Preventiva


Não há prazo de duração da preventiva, que se estende no tempo enquanto houver necessidade,
que é medida pela presença das suas hipóteses de decretação. Se elas desaparecem, a preventiva será
REVOGADA (art. 316 do CPP) e nada impede que ela seja redecretada pelo surgimento de novas
provas. Conclusão: percebe-se que a preventiva segue a cláusula rebus sic stantibus (como as coisas
estão).
OBS. 1. O Projeto de Lei n. 156 (novo CPP), estabelece prazo para a preventiva, mensurado em razão
da gravidade do crime.
OBS. 2. Para Gustavo Badaró, se a preventiva é temporalmente excessiva, ela se transforma em prisão
ilegal devendo ser relaxada, o que dependerá, segundo os Tribunais Superiores, da análise de casa caso
concreto, à luz do prudente arbítrio do juiz (art.5º, LXXVIII, CR/88).

Aula 21 (Online)
7. Prisão Temporária (Lei n. 7.960/89)

7.1. Origem da Prisão Temporária


A Lei n. 7.960/89 é fruto da medida provisória n. 111/89 e, pela patente dissonância com a
necessidade e urgência parte da doutrina (Elmir Duclerc) entendeu que a medida afrontava a
Constituição, o que foi afastado pelo Supremo no julgamento da ADI n. 162.
7.2. Conceito
A prisão temporária é a prisão cautelar cabível exclusivamente na fase investigativa, decretada
pelo juiz a requerimento do MP ou por representação da autoridade policial, com prazo de duração,
desde que presentes os requitos do art. 1º da Lei n. 7.960/89.
Destrinchando o conceito
a) Prisão cautelar;
b) Cabível exclusivamente na fase investigativa;
d) Decretada pelo juiz;
e) A requerimento do MP ou por representação da autoridade policial – Advertência: a prisão
temporária não caberá de ofício e não foram contemplados o querelante e o assistente de acusação.
f) Com prazo de duração
g) Desde que presentes os requisitos do art. 1º da Lei n. 7.960/89.

7.3. Requisitos ou Pressupostos da Prisão Temporária


Como a prisão temporária é prisão cautelar, para sua decretação imprescindível a presença dos
seguintes requisitos:
 Fumus commissi delicti (simbolizada pelo inciso III do art. 1º da Lei n. 7.960/89);
 Pericumum libertatis (simbolizada pelo inciso I OU II do art. 1º da Lei n. 7.960/89);
OBS. 1. Fundamentos da prisão temporária previstos no art. 1º da Lei n. 7.960/89:
I. Imprescindível ao inquérito policial;
II. Se o indivíduo não possui residência fixa ou identificação civil;
III. Havendo indícios de autoria ou de participação em um dos crimes graves previstos em
lei, quais sejam:
III.a) Art. 1º da Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos e assemelhados);
III.b) Art. 1º, III, da Lei n. 7.960/89.

OBS. 2. Conjugação de incisos: decretação da prisão temporária exige a conjugação do inciso III com o
I ou com o II, culminando na seguinte equação: III + (I ou II)
Advertência: Demais Posições (minoritárias)
- 1ª Posição (LFG): para que a prisão temporária seja decretada, o inciso III deve ser sempre ser
conjugado com o inciso I, sendo que o inciso II pode estar presente ou não.
- 2ª Posição (Mirabete): os incisos funcionam de forma isolada e não precisariam ser
conjugados. Fórmula: I ou II ou III.
- 3ª Posição (Scarance Fernandes): os incisos devem estar necessariamente conjugados.
Fórmula: I + II + III.
- 4ª Posição (Elmir Duclerc): para ele a temporária não tem respaldo constitucional e, na fase
investigativa além do flagrante, só caberia preventiva.
- 5ª Posição (Guilherme Nucci): para ele, em igualdade de condições, deve se dar prevalência a
prisão temporária na fase do inquérito.

7.4. Procedimento da Prisão Temporária


7.4.1. Estrutura
a) Provocação - Por meio de requerimento do MP ou
- Por meio de representação da autoridade policial
b) Endereçada ao JUIZ, que dispõe de 24 horas para decidir.

7.4.2. Consequências Procedimentais


1ª) Mandado Prisional: ele será expedido em duas vias, sendo que uma será entregue ao preso,
funcionando como nota de culpa.
2ª) Prazo de duração da prisão temporária:
a) Crimes comuns: 5 dias, prorrogáveis uma vez por mais 5;
b) Crimes hediondos e assemelhados (TTT): para esses crimes, o prazo da temporária é
de 30 dias, prorrogáveis uma vez por mais 30.
OBS. 1. A decretação da prisão e a prorrogação do prazo pressupõe decisão do juiz e prévia oitiva do
MP.
OBS. 2. A temporária se auto revoga pelo decurso do prazo e a libertação do agente independe da
expedição de alvará de soltura.
Advertência 1: O responsável pelo excesso de prazo incorre na responsabilidade criminal por
abuso de autoridade.
Advertência 2: esgotado o prazo, admite-se a decretação subsequente (conversão) da prisão
preventiva, se presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP.
OBS. 3. Uma vez decretada a temporária, o seu prazo passa a ser o termômetro para conclusão do
inquérito policial. Por exemplo, nos crimes hediondos, se o delegado representa pela prisão temporária
no 30º dia do inquérito e ela é deferida, o sujeito ficará preso por 30 dias (podendo haver prorrogação
por igual período). Nesse caso, portanto, o delegado dispõe de lapso temporal elastecido para a
conclusão do inquérito, o qual pode chegar até 90 dias (30+30+30).
Advertência: Vale lembrar a corrente doutrinária que defende a complementação do tempo para
atingir os 30 dias que o delegado desfrutaria se o indiciado estivesse solto. Suponhamos que o juiz
decretou a prisão temporária por 5 dias, não tendo ocorrido prorrogação. Assim, o delegado terá mais
25 dias para concluir o inquérito, totalizando 30 dias, já que, quando a pessoa está solta, o delegado tem
30 dias para conclusão do inquérito.
c) Separação do Preso: atualmente o art. 300 do CPP tem redação similar ao art. 3º da
Lei n. 7.960/89, de forma que o preso cautelar, qualquer que seja ele, DEVE ficar separado do preso
definitivo.
d) Postura do Juiz: para fiscalizar o bom andamento da prisão, o juiz poderá adotar as
seguintes medidas:
d.1) Determinar que o preso lhe seja apresentado;
d.2) Determinar a realização de exame de corpo de delito (para detectar a
ocorrência ou não de tortura);
d.3) Requisitar informações ao delegado.

Aula 22 (Online)
JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

1. Conceito
1.1. Jurisdição
Deriva de juris dictio, caracterizando a ação de dizer o direito. Em verdade, a jurisdição é o
poder dever constitucionalmente assegurado e entregue ao judiciário, para que se aplique a lei ao caso
concreto na expectativa de dirimir a demanda penal.

1.2. Competência
É a medida da jurisdição, ou seja, é a quantidade de poder pré-estabelecido em lei e que
delimita a margem de atuação dos juízes e Tribunais.

2. Critério de Definição de Competência (Classificação)

Competência a) Ratione Materiae (competência em razão da matéria)


Material b) Ratione Loci (competência em razão do lugar)
c) Ratione Personae (competência em razão da pessoa)

3. Competência Ratione Materiae


3.1. Conceito: por esse critério iremos detectar qual é a justiça competente.

3.2. Organização
3.2.1. Justiça Comum
a) Justiça Comum Estadual: a sua competência é residual, já que lhe cabe julgar o que não for
expressamente conferido as demais justiças;
b) Justiça Comum Federal: sua competência é expressa na Constituição, mais precisamente no
art. 108 (competência dos TRFs) e no art. 109 (juízes federais de 1º grau).
3.2.2. Justiça Especial
a) Justiça Eleitoral: cabe-lhe julgar as infrações eleitorais e eventuais infrações comuns
por força das regras de conexão e de continência (art. 76 e 77 do CPP).
OBS. 1. Vale lembrar que o Código Eleitoral foi recepcionado pela Constituição de 1988 com status de
Lei Complementar.
OBS. 2. Os institutos despenalizadores dos juizados especiais são aplicáveis na justiça eleitoral (art. 74,
76 e 89 da Lei n. 9.099/95);
b) Justiça Militar: cabe a ela julgar tão somente as infrações militares apontadas nos
artigos 9º e 10 do Código Penal Militar. Advertência: vale lembrar que o abuso de autoridade, a tortura,
a facilitação da fuga de preso e os crimes dolosos contra a vida de civil são infrações COMUNS e não
serão julgadas na esfera militar.
OBS. 1. De acordo com o art. 90-A da Lei n. 9.099/95, os institutos benéficos dos juizados não serão
aplicados na esfera militar.
OBS. 2. Organização da Justiça Militar:
- Competência da Justiça Militar Estadual: só julga os PMs e os Bombeiros Militares.
- Competência da Justiça Militar Federal: cabe-lhe julgar os (i) membros das forças armadas, ou
seja, Marinha, Exército e Aeronáutica, bem como (ii) as pessoas comuns que eventualmente pratiquem
crime militar federal.

3.3. Competência pela Natureza da Infração


3.3.1. Conceito
O nosso legislador pode estabelecer o órgão competente para analisar um determinado tipo de
delito, em razão da sua natureza.

3.3.2. Hipóteses Constitucionais


a) De acordo com o art. 5º, XXXVIII, “d”, da CR, os crimes dolosos contra a vida, por sua
natureza, serão levados a Júri.
OBS. Os crimes dolosos contra a vida estão indicados nos artigos 121 a 128 do Código Penal
(homicídio, infanticídio, aborto e auxilio ou induzimento ao suicídio).
b) De acordo com o art. 98, I, da CR, as infrações de menor potencial ofensivo serão julgadas
nos Juizados Especiais Criminais.
OBS. Segundo o art. 61 da Lei n. 9.099/95, são de menor potencial os crimes com pena máxima de até
dois anos e as contravenções penais independente da quantidade de pena.

4. Competência Ratione Loci


4.1. Conceito: por esse critério, iremos detectar qual é o juízo territorialmente competente.

4.2. Regras da Competência Territorial


- 1ª Regra: Teorias Territoriais
a) Teoria do Resultado: por ela a competência é estabelecida pelo local da consumação
do crime. É a regra (art. 70 caput do CPP);
b) Teoria da Ação: por ela a competência será fixada pelo local dos atos executórios.
OBS. Aplicação da Teoria da Ação:
(i) Crimes tentados (art. 70, caput, in fine, do CPP);
(ii) Juizados Especiais (art. 63 da Lei n. 9.099/95);
(iii) Segundo o STJ, os crimes dolosos contra a vida devem ser julgados no local da ação para
melhor responder a sociedade agredida e pela facilidade de prospecção probatória.
c) Teoria da Ubiquidade: é a teoria híbrida, mista; tanto faz o local da ação como o local
do resultado. Ela é aplicada aos crimes à distância, isto é, aquele onde a ação criminosa nasce no Brasil
e o resultado ocorre no estrangeiro ou vice versa. Nesse caso, a competência brasileira será fixada pelo
local no Brasil em que ocorrer a ação ou o resultado, tanto faz (art. 70, §1º e §2º, do CPP).
- 2ª Regra: Domicílio ou residência do RÉU.
Advertência: Vale lembrar que o domicílio da vítima não fixa competência na esfera penal.
- 3ª Regra: Prevenção
Juiz prevento é aquele que primeiro pratica um ato do processo (recebimento da inicial) ou juiz
prevento é aquele que durante o inquérito adota medidas cautelares inerentes ao futuro processo.

4.3. Questões Complementares


a) Se a infração se consumar na divisa entre duas ou mais comarcas, a competência será fixada
pela prevenção;
b) Nos crimes permanentes e na continuidade delitiva que se estenda por mais de uma comarca,
a competência será fixada pela prevenção;
c) Se o réu tem mais de um domicílio ou residência, a competência será fixada pela prevenção;
d) Nas ações privadas, o querelante pode optar pelo domicílio do réu mesmo sabendo o local da
consumação do crime. Advertência: tal faculdade não se aplica à ação privada subsidiária da pública.
e) Competência territorial nos crimes consumados em navios ou aeronaves: a competência para
tais delitos é da justiça federal, ressalvando-se a competência da Justiça Militar.

OBS. 1. Conceito de Território Nacional – integram o território brasileiro:


I. A fronteira;
II. O mar territorial;
III. O espaço aéreo – Advertência: o nosso espaço aéreo vai até a camada atmosférica;
IV. Território nacional por equiparação, composto pelos navios e aeronaves.
(i) Navio e aeronaves públicos de bandeira brasileira: são território brasileiro em qualquer lugar
do mundo!
(ii) Navios e aeronaves privados de bandeira brasileira: eles são território brasileiro quando
transitam aqui ou em alto mar e espaço aéreo correspondente.
(iii) Navios e aeronaves privados estrangeiros: eles se enquadram no nosso território quando
estiverem transitando por nosso país.

OBS. 2. Regras de competência nos crimes consumados em navios ou aeronaves:


- Viagens Nacionais: a competência é da justiça federal, definida pelo primeiro lugar em que o
avião pousar ou o navio atracar após o crime.
- Viagens Internacionais: se o navio ou o avião estão se distanciando do Brasil, a competência
será fixada pelo local de saída. Se estiverem se aproximando, a competência será fixada pelo local de
chegada.

OBS. 3. Direito de Passagem Inocente: o Brasil não irá apurar eventuais infrações ocorridas em
navios ou aeronaves que estejam de passagem pelo nosso território, desde que não exista reflexo em
interesses brasileiros.

f) Competência brasileira para crimes consumados no estrangeiro: como o Código Penal


brasileiro goza de extraterritorialidade (art. 7º, CP), é necessário detectar o juiz no Brasil
territorialmente competente, indicando-se, assim, as seguintes regras;
f.1) O agente será julgado na capital do estado brasileiro onde por último tenha residido;
f.2) Se o indivíduo nunca residiu no Brasil, será julgado em Brasília.

5. Competência Ratione Pernoae


5.1. Conceito: algumas autoridades, em razão da importância do cargo ou da função
desempenhada, serão julgadas originariamente perante Tribunal, no que se convencionou chamar de
foro por prerrogativa funcional.

5.2. Regras Interpretativas


a) As autoridades com foro por prerrogativa no TJ ou no TRF, ao praticarem crime eleitoral,
serão julgadas no TRE. Conclusão: por sua vez, a competência do STF e do STJ engloba o julgamento
das infrações eleitorais.
b) Foro por Prerrogativa x Deslocamento: as autoridades com foro por prerrogativa no TJ ou no
TRF, ao praticarem crime fora do estado ou da região, serão julgadas no seu Tribunal de origem (serão
julgadas em casa).
c) Foro por Prerrogativa x Júri: segundo o STF, na Súmula n. 721, as autoridades com foro por
prerrogativa previsto na Constituição Federal não irão a Júri. O mesmo não acontece quando a
prerrogativa é estabelecida apenas na Constituição Estadual.
d) Cidadão Comum: segundo o Supremo, na Súmula n. 704, não há violação a direitos ou
garantias fundamentais quando o cidadão comum é julgado originariamente perante Tribunal por ter
praticado crime com autoridade que goza da prerrogativa de função. Advertência: em se tratando de
crime doloso contra a vida, a doutrina majoritária entende que deve ocorrer a separação de processos, já
que a competência do Júri para julgamento do cidadão comum é estabelecida pela Constituição Federal
(art. 5º, XXXVIII, “d”, CR).
e) Perpetuação no Tempo da Prerrogativa Funcional: com a declaração de inconstitucionalidade
dos §1º e §2º do art. 84 do CPP, passamos a ter as seguintes regras:
e.1) Para os crimes, uma vez encerrado o cargo ou o mandato, encerra-se o foro por
prerrogativa de função;
e.2) Para as ações de improbidade, não há foro por prerrogativa em nenhum momento!
Advertência 1: Segundo o STF, a renúncia ao mandato na véspera do julgamento caracteriza abuso de
direito e será desconsiderada para efeito do deslocamento de competência (caso Natan Donadon).
Advertência 2: Segundo o STF, as ações de improbidade contra Ministros do Supremo devem tramitar
no próprio STF.

6. Competência Absoluta x Competência Relativa


6.1. Quadro Comparativo

COMPETÊNCIA ABSOLUTA COMPETÊNCIA RELATIVA


Fixada em favor do interesse público Critério de fixação pautado em favor do
interesse das partes
Sua violação é fato gerador de nulidade Sua violação é fato gerador de nulidade
absoluta relativa
O vício não é passível de preclusão O vício é passível de preclusão se não
houver alegação oportuna
OBS. Para a doutrina majoritária, a incompetência relativa pode ser reconhecida de ofício até antes da
absolvição sumária. Advertência: por outro lado, o STJ, na Súmula n. 33, nega esta possibilidade. Vale
lembrar que o entendimento sumulado foi idealizado para o processo civil e temos alguns precedentes o
aplicando na esfera penal.

6.2. Enquadramento
a) Competência Racione Materiae  absoluta
b) Competência Racione Loci  relativa
c) Competência Racione Personae  absoluta

6.2.1. Prorrogação de Competência


Percebe-se que o magistrado ordinariamente incompetente poderá se converter em autoridade
apta a julgar a causa, por não ter havido alegação oportuna do vício. Este fenômeno é conhecido como
prorrogação da competência.

7. Conexão e Continência
7.1. Conceito: são institutos jurídicos que nos permitem reunir em um mesmo processo crimes
e/ou criminosos que poderiam ser julgados separadamente. Conclusão: percebe-se que estaremos diante
de institutos que de certo modo acabam por modificar os critérios de competência primariamente
estabelecidos.

7.2. Conexão
Ela se caracteriza pela interligação entre dois delitos que serão julgados em um mesmo
processo.
7.2.1. Classificação (fundamentos da interligação)
I. Conexão Intersubjetiva: nela, os dois ou mais crimes foram praticados por duas ou mais
pessoas. Há três modalidades:
a) Conexão Intersubjetiva Por simultaneidade: nela, os crimes foram praticados nas
mesmas circunstâncias de tempo e espaço.
b) Conexão Intersubjetiva Concursal: nela, os indivíduos estavam previamente
combinados.
c) Conexão Intersubjetiva por Reciprocidade: nela, os agentes atuam uns contra os
outros. Então, aqui, a vítima também é ré. Advertência: a rixa não é um bom exemplo, afinal,
caracteriza um só delito.
II. Conexão Lógica ou Teleológica ou Finalista: nela, uma infração é praticada com o objetivo
de levar vantagem, de ocultar ou de levar impunidade em face de um outro delito. Exemplo: matar a
única testemunha de um estupro.
III. Conexão Instrumental ou Probatória: nela, a prova da existência de um crime é fundamental
para demonstrar a ocorrência de outro delito.

7.3. Continência
Caracteriza-se por uma relação de continente e conteúdo, onde a unicidade prevalece. Logo, ela
se caracteriza quando uma só conduta deságua em dois ou mais resultados lesivos ou quando uma só
infração é praticada por duas ou mais pessoas.
7.3.1. Modalidades
I. Continência por Cumulação Objetiva: nela, uma só conduta deságua em dois ou mais
resultados lesivos. Conclusão: Logo, estaremos diante das regras de concurso formal de crimes (arts.
70, 73 e 74, todos do CP).
II. Continência por Cumulação Subjetiva: nela, um só delito é praticado por duas ou mais
pessoas (art. 77, I, CPP).
8. Foro Prevalente
8.1. Conceito: é o juiz ou o Tribunal perante o qual iremos reunir todos os crimes e/ou
imputados nas hipóteses de conexão e continência.
8.2. Regras
a) Justiça Especial > Justiça Comum: a justiça especial (eleitoral e militar) prevalece sobre a
comum (federal e estadual).
OBS. 1. Esta regra não se aplica à Justiça Militar, pois ela não se mistura.
OBS. 2. Para o STJ, na Súmula n. 122, a Justiça Federal prevalece sobre a Estadual.
b) Júri > Demais Órgãos da Justiça Comum: percebe-se que o Júri tem competência para julgar
os crimes dolosos contra a vida e as infrações comuns que lhe sejam conexas.
OBS. 1. Esta regra é aplicada inclusive se a infração conexa é de menor potencial ofensivo,
respeitando-se, contudo, a composição civil e a transação penal (art. 60, p. único, Lei n. 9.099/95).
OBS. 2. Se o crime doloso contra a vida é conexo com crime eleitoral, impõe-se a separação de
processos. O mesmo se aplica se for conexo com crime militar.
c) Jurisdição de Maior Hierarquia > Jurisdição de Menor Hierarquia: por esta regra se o cidadão
comum pratica crime com autoridade, será julgado no tribunal em que ela usufrui da prerrogativa de
função (Súmula n. 704 do STF).
OBS. Como visto, essa regra não subsiste em crime doloso contra a vida, caso em que os processos são
separados.
d) Órgãos de mesma hierarquia e pertencentes a mesma justiça concorrendo: neste caso,
seguiremos as seguintes regras de prevalência:
d.1) Prevalece o órgão atuante no local da consumação do crime mais grave (pena em
abstrato) – Critério de gravidade
d.2) Se as infrações têm a mesma gravidade, prevalece o órgão atuante no local da
consumação do maior número de delitos – Critério de quantidade;
d.3) Se as infrações têm a mesma gravidade e idêntica quantidade por comarca, prevalece o
órgão prevento.

9. Separação de Processos
9.1. Conceito: eventualmente, mesmo havendo conexão ou continência, teremos a deflagração
de processos distintos por imposição normativa ou pela conveniência persecutória.
9.2. Modalidades
A) Separação de Processos Obrigatória: é aquela imposta por lei para que as regras
constitucionais de fixação da competência sejam respeitadas (art. 79 do CPP). Exemplos: crime conexo
com crime militar, crime conexo com ato infracional;
B) Separação de Processos Facultativa: nela, a separação de processos poderá ocorrer em face
da conveniência do caso concreto (art. 80 do CPP). Exemplo: Petrolão.

10. Perpetuação da Jurisdição


Por esse instituto se o juiz prevalente absolver o réu pelo crime que o tornou prevalente ou
desclassificar esta infração, ainda assim, continuará competente para julgar os conexos.
OBS. Regra especial do Júri: na primeira fase do júri, havendo desclassificação pelo crime doloso
contra a vida, ele e o conexo serão remetidos ao juízo competente. Por sua vez, a absolvição sumária na
primeira fase do júri não acoberta o crime conexo, que será remetido ao órgão competente de acordo
com a Lei de Organização Judiciária de cada Estado.