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PROCESSO PENAL – ISOLADA CARREIRAS JURÍDICAS 2015

Professor: Marcos Paulo


Período de gravação: 03/2015 a 12/2015

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 Ler bastante os informativos do STF e STJ. Ler informativos do ano corrente + ano anterior
o Ler informativos por tema e não por ordem de julgado
o Informativos do STF → ler os do pleno, 1ª turma e 2ª turma (não precisa ler o clipping)
o Julgamentos em repercussão geral → tomar cuidado se a tese foi de fato julgada ou se apenas foi
reconhecida a sua repercussão geral
 Curso de processo penal – Renato Brasileiro → indicado para a fase objetiva
 Curso de processo penal – Aury Lopes → indicado para a fase discursiva
 Nestor tavara, Nucci e Paccelli (principalmente para concursos do MPF) também são indicados (são do
mesmo nível dos acima), mas não são da preferência do professor, pois são menos equilibrados do que os 2
acima.

Em prova objetiva, deve-se priorizar o texto legal; depois, a jurisprudência dos tribunais superiores; somente em
terceiro plano, a doutrina. As análises que vão além ou contra o texto legal e que não são pacificamente referendadas
pelos tribunais superiores, somente devem ser trabalhadas nas provas discursivas e orais.

Quando o professor fizer menção a precedentes, é porque não há posicionamentos recentes dos tribunais superiores
sobre aquele tema ou porque foram julgamentos isolados, que não se repetiram.

Ampla defesa = defesa técnica + auto defesa.


 Auto defesa = defesa feita pelo próprio réu (interrogatório ou confissão)
 Não se pode escalonar a ampla defesa entre réus que se encontram na mesma / similar situação.

Obs: jamais se pode opor garantias do imputado contra os seus próprios interesses.

O princípio da auto defesa engloba a oportunidade do réu escolher a defesa técnica que entende ser a melhor para si.
Caso o réu não seja pobre, ele ainda assim poderá ser defendido pela defensoria pública, sendo fixados honorários a
serem pagos e revertidos para o centro de estudos jurídicos da defensoria.

Na fase objetiva, caso não haja direcionamento para entendimento jurisprudencial, deve-se aplicar a literalidade da
lei, salvo se houver pronunciamento pela sua inconstitucionalidade pelos tribunais superiores.

Nas provas discursivas com consulta, deve-se indicar todos os dispositivos legais que carreiam a sua argumentação e
não apenas os principais ou mais gerais.

Observação: transnacional não se confunde com internacional. Transnacional significa a transposição de fronteiras
entre nações. Já o internacional engloba o transnacional, mas vai além, pois exige a dupla tipificação.

Provas defensoria pública → sendo posição minoritária, deve-se sempre, em provas discursivas, trabalhar com as duas
posições, buscando sempre criticar a posição dominante, não bastando apenas mencionar a posição defensoria
pública.

PROCEDIMENTO

CRITÉRIOS PARA A DEFINIÇÃO DO PROCEDIMENTO

Art. 394, CPP → o procedimento pode ser comum ou especial


 §1 → o procedimento comum se triparte em:
o Ordinário → crimes com pena máxima igual ou superior a 4 anos
o Sumário → crimes com pena máxima inferior a 4 anos e superior a 2 anos
o Sumaríssimo → crimes com pena máxima de até 2 anos + as CPs

Referencial para definir o procedimento, dentro da divisão do comum → quantum de pena máxima definido para o
crime (regra geral).

O procedimento em processo penal sofreu uma grande reforma em 2008 (lei 11.719/08). Antes, o procedimento era
definido pela qualidade da pena e não pelo quantum. Atualmente, é a quantidade de pena.

Crimes importantes sujeitos ao rito sumário (pena máxima de 3 anos):


1. art. 129, §9, CP (lesão corporal doméstica)
2. art. 306, lei 9.503/97 (embriaguez ao volante)
3. Maria da penha → art. 41, lei 11340/06 veta a incidência do Jecrim em relação aos crimes previstos na lei
Maria da penha. Assim, em sede de Maria da penha, existirão apenas a incidência de 2 ritos: sumário ou
ordinário (julgados no juizado da violência doméstica e familiar contra a mulher – JVDFM. Todos são julgados
nesse juizado, ou apenas os do rito sumário, ou apenas os do rito sumário com pena máxima de até 2 anos?)
4. Crimes falimentares → os crimes falimentares pedem o rito sumário, conforme art. 185, lei 11.101/05.
a. Obs1: o art. 178, lei 11.101/05 é de menor potencial ofensivo, logo a competência será do jecrim,
com a fase preliminar despenalizadora, aplicando-se o procedimento sumaríssimo. Marcellus
Polastri (já foi examinador do concurso do MP-RJ) entende, isoladamente, que neste caso a
competência é do jecrim, porém o rito seria o sumário. Essa posição é equivocada, pois faz uma
combinação de leis procedimentais.

Obs: a lei 9.099/95 passa a ter o status de regra geral, pois o procedimento sumaríssimo é uma das vertentes do
procedimento comum, o qual é aplicável subsidiariamente aos ritos especiais, nos termos do art. 394, §2, CPP.
 Confirmando essa tese de que a lei 9.099/95 possui o status de norma geral, o art. 538, CPP trata
especificamente do procedimento sumaríssimo, ao dispor que havendo o declínio de competência do jecrim
para a JC, o procedimento a ser observado nesta será o sumário.
 Hipóteses de declínio de competência do jecrim para a JC → arts. 66, §u e art. 77, §2 e §3, lei 9.099/95.
 O rito sumário apenas não será o adotado se o crime de menor potencial ofensivo tiver lei própria, que
estabeleça rito próprio, que só não estava sendo observado por ter sido submetido ao jecrim, que é regido
pelo procedimento sumaríssimo. Exemplos dessa situação excepcional:
o Art. 33, §3, lei 11.343/06 (uso gracioso e coletivo de entorpecentes) → a princípio, a competência
para julgamento desse crime é do jecrim. Contudo, se por algum motivo a sua competência for
declinada para a JC, o procedimento aplicável não será o sumário, mas sim o rito próprio contido na
própria lei de drogas.
o Art. 94, lei 10.741/03 (estatuto do idoso) → os crimes previstos nessa lei, cuja pena máxima seja de
até 4 anos, irão seguir o procedimento da lei 9.099/95 (mesmo que a competência para julgamento
seja da JC, quando for superior a 2 anos). Assim, caso o julgamento de um crime contra o idoso
tenha a sua competência declinada do jecrim para a JC, se a pena máxima a ele cominada for de até
4 anos, o procedimento a ser observado deverá permanecer sendo o sumaríssimo.
o Art. 28, lei 11.343/06 (uso individual de entorpecentes) → o art. 48, §1 dessa lei determina que o
uso de entorpecentes deverá ser julgado no jecrim, seguindo o procedimento sumaríssimo. Assim,
se por algum motivo a sua competência para julgamento for declinada para a JC, o procedimento
aplicável não será o sumário, mas sim sumaríssimo.

Como o procedimento tem como critério a pena máxima, levam-se em consideração as qualificadoras; as causas de
aumento e de diminuição, elevando-se da maior fração e reduzindo-se da menor, porque se busca a pena máxima.
Descartam-se atenuantes e agravantes genéricas, pois elas só tem projeção in concreto (não tem como verifica-las em
abstrato). Computa-se o acréscimo decorrente do concurso, somando-se as penas máximas no caso de cúmulo
material ou formal imperfeito e elevando-a da maior fração no caso de concurso formal perfeito e crime continuado
(metade e 2/3 respectivamente).
 Obs: esse critério aritmético vale para definir a aplicabilidade de qualquer instituto vinculado a pena máxima,
como admissibilidade de prisão preventiva (art. 313, I, CPP), definição de infração de menor potencial
ofensivo e competência do jecrim (art. 61, lei 9099/95) e arbitramento da fiança pelo delegado (art. 322,
CPP). Quando o instituto tiver relacionado a pena mínima, será a mesma operação, mas reduzindo do
máximo e aumentando do mínimo, porque se busca a pena mínima, como no caso da suspensão condicional
do processo (art. 89, lei 9099/95).

Ao se verificar a pena máxima, deve-se verificar primeiro as qualificadoras, pois são escalas penais mínimas e máximas
próprias do tipo.

Obs: o critério quantitativo é descartado no caso de crimes conexos, se ao menos um tiver procedimento próprio, pois
este tomou como parâmetro não a quantidade de pena, mas sim a qualidade da infração. Neste caso, deve-se adotar
o procedimento que dê maior efetividade ao direito de defesa (que não será, necessariamente, o mais longo). Ex: o
procedimento ordinário é mais favorável à defesa do que o procedimento da lei de drogas. Como a diferença entre os
procedimentos, atualmente, é mínima, eventual nulidade será relativa, exigindo-se a demonstração do prejuízo na
escolha de um procedimento em detrimento do outro.

Art. 394, §3 → refere-se ao júri. O procedimento do júri será regido pelos artigos 406 a 497, CPP. Será estudado
quando for trabalhado o tem tribunal do júri.

Art. 394, §4 → os artigos 395 a 397, CPP serão aplicados a todos os procedimentos, ainda que não previstos no CPP.
 O recebimento da denúncia dá-se no art. 396, tanto que o réu será citado para apresentar a resposta à
acusação. Embora o art. 399 se refira ao recebimento da denúncia também, na realidade o que se tem aqui é
a ratificação do recebimento por não ter havido a absolvição sumária ou a extinção do processo sem
julgamento do mérito. Tal orientação não elimina, por força do art. 394, §4, as defesas preliminares ao
recebimento da denúncia que notabilizam certos procedimentos, em apreço ao princípio da especialidade
(art. 394, §2), e também porque a lei não objetivou extirpá-los – o art. 396, caput referiu-se aos ritos sumário
e ordinário apenas, conservando silêncio eloquente quanto ao rito sumariíssimo (no rito sumariíssimo
também haverá defesa previa ao recebimento da denúncia, no início da AIJ).
 O real alcance do art. 394, §4 é uniformizar para todos os procedimentos as hipóteses de rejeição da
denúncia do art. 395; tornar obrigatória a resposta à acusação (artigos 396 e 396-A); e universalizar a
possibilidade de julgamento antecipado do mérito, podendo haver a absolvição sumária em qualquer
procedimento.
 A expressão “procedimentos de primeiro grau” tem sido interpretada literalmente, de maneira a alcançar
também as ações penais de competência originária dos tribunais, conforme entendimento do pleno do STF
(de todo modo, o art. 6, caput, lei 8.038/90 já previa a absolvição sumária). Existem precedentes do STF
estendendo a absolvição sumária até mesmo para o processo penal militar.
 Tudo que foi trabalhado até aqui é o entendimento majoritário nos tribunais superiores. Contudo, em
sentido contrário (posição minoritária, cobrada geralmente em concursos da defensoria pública), pondera-se
que o recebimento da denúncia se dá no art. 399, CPP. O “recebimento do art. 396” significa apenas não
rejeição liminar da denúncia ou queixa. Isso porque não se adotando essa orientação o art. 394, §4, CPP
eliminaria todas as respostas à acusação preliminares ao recebimento da denúncia existentes no
ordenamento, positivando manifesto retrocesso.

Art. 394, §5 → o procedimento comum será aplicado subsidiariamente aos especiais e o rito ordinário será aplicado
subsidiariamente às demais vertentes do comum.

RITO ORDINÁRIO

Espinha dorsal do rito ordinário → Se tomarmos como referência o rito ordinário, teremos:
1. Rejeição / recebimento da denúncia
2. Citação para apresentação da resposta à acusação
3. Resposta à acusação
4. Julgamento antecipado do mérito → Absolvição sumária / Extinção do processo sem resolução do mérito /
ratificação do recebimento da denúncia (art. 399)
5. Audiência de instrução, interrogatório e julgamento

Será analisada cada etapa individualmente.


1 – Rejeição / Recebimento da denúncia → é uma decisão interlocutória simples, que exige fundamentação, sob pena
de nulidade absoluta, conforme art. 93, IX, CF.
 Recebimento da denúncia:
o O recebimento da denúncia interrompe a prescrição, conforme art. 117, I, CP (encontra-se aqui a
principal relevância da decisão que recebe a denúncia).
o Os tribunais superiores toleram a ausência de fundamentação nessa DI, ao argumento de que
obrigaria o juiz a tecer considerações meritória prematuras, em detrimento da sua imparcialidade.
Na realidade, a jurisprudência é política, porque objetiva evitar a incidência do princípio da
causalidade em matéria de nulidades (art. 573, §1, CPP), pois a nulidade pela ausência de
fundamentação acarretaria em nulidade de todo o processo.
o Em momento algum os tribunais superiores tratam o recebimento da denúncia como mero
despacho, conforme sustenta Paccelli, pois um ato que interrompe a prescrição e que torna o
denunciado réu não pode ser considerado como de mero impulso processual. Por conseguinte, será
absolutamente nulo o recebimento da denúncia se provier de juízo absolutamente incompetente (a
incompetência absoluta do juízo acarreta a nulidade apenas em relação aos atos decisórios).
 Rejeição da denúncia → está prevista no art. 395, CPP:
o Dica do professor → em provas objetivas, utilizar a literalidade desse artigo, ou seja, marcar que
todas as hipóteses aqui previstas acarretarão, de imediato, na rejeição da denúncia. Já em uma
prova discursiva, deve-se ir além da literalidade.
o Inciso I → inépcia da inicial acusatória. Não gera a rejeição da denúncia de imediato, conforme art.
569. De acordo com esse dispositivo, no caso de inépcia, deve-se buscar, primeiro, a retificação ou o
aditamento da inicial acusatória pelo MP ou querelante; se não for atendida a determinação, rejeita-
se a denúncia ou a queixa. O juiz irá fixar o prazo para tanto (no seu silencio, vige o prazo geral para
os atos processuais do CPP, de 5 dias)
o Inciso II → aqui foram reunidas tanto as condições da ação quanto os pressupostos processuais. A
carência das condições da ação implica na rejeição. Já a ausência dos pressupostos processuais
poderá acarretar ou não na rejeição da peça acusatória (a depender de qual pressuposto estiver
faltando):
 Pressupostos relacionados à originalidade da demanda → Litispendência e ofensa a coisa
julgada (são pressupostos de validade do processo) = rejeição
 Pressupostos relacionados às partes (legimatio ad processum) →
 Capacidade de ser parte → aptidão para figurar como réu. É um pressuposto de
existência do processo. A ausência desse pressuposto implica em rejeição da peça
acusatória. Ex: denúncia contra morto ou nascituro
 Capacidade processual → aptidão para, per si, poder praticar validamente ato
processuais. É um pressuposto de validade do processo. A ausência desse
pressuposto gera um vício sanável, conforme art. 568, CPP. Assim, esse vício não
irá gerar a rejeição automática da peça acusatória (apenas se ele não for sanado é
que poderá haver a rejeição). Dois principais exemplos são: a capacidade
processual repercute na queixa crime quando o querelante for mentalmente
incapaz (art. 30, CPP) ou, se estiver no rol do art. 31, CPP, for menor de idade. Na
ação penal pública, repercute na atribuição do órgão ministerial, isto é, denúncia
ofertada por um órgão ministerial sem atribuição para tanto. Deve-se lembrar que
se a vítima estiver viva, mas for incapaz, o titular do direito de queixa, ou seja, o
legitimado ad causam, é o responsável legal, sendo ele parte (ele será o
querelante). Por isso que as hipóteses mais recorrentes de incapacidade
processual serão as do art. 31 ou se a vítima for PJ
 Capacidade postulatória → somente possui relevância em sede de ação penal
privada (em sede ação pública, é inerente ao MP possuir capacidade postulatória).
É um pressuposto de validade do processo. Art. 44. Na ação penal privada, a vítima
não tem capacidade postulatória, sendo imprescindível a intervenção de advogado
ou defensor público. A procuração deve possuir poderes especiais e, embora parte
da doutrina exija apenas que se aluda ao nome jurídico do crime, o STF exige que a
procuração contextualize o fato objeto da queixa em termos espaciais e temporais.
Havendo a ausência da capacidade postulatória ou uma irregularidade na
procuração, será aplicado o art. 568 (é vicio sanável, não gerando a rejeição
automática da queixa). Em se tratando da ação penal privada, como tais vícios
estão relacionados ao exercício do direito de ação, é imprescindível que a
sanatória ocorra no prazo decadencial de 6 meses, contados da ciência da autoria
delitiva (STF, STJ e maioria da doutrina). Minoritariamente, entende-se que por se
tratar de vicio sanável, a eficácia dessa sanatória é ex tunc, retroagindo à data da
realização do ato. Como este foi realizado dentro do prazo decadencial, não
haveria decadência a ser reconhecida.
 Obs1: no caso do ofendido ser menor de idade, o oferecimento da queixa crime
será feito pelo seu representante legal (art. 30, CPP). Se durante o processamento
da queixa aquele vier a completar a maioridade, ele irá assumir o polo ativo da
relação processual no lugar do seu representante, pois haverá uma sucessão
processual.
 Obs2: há aproximadamente 2 anos e meio, o STF acenou com a possibilidade de
modificação da sua jurisprudência, entendendo que denúncia ofertada por órgão
sem atribuição é denúncia nula, por ofensa ao princípio do promotor natural. A
solução não é mera ratificação e sim nova denúncia. Por este entendimento, não
caberia o art. 568, e sim a rejeição liminar da denúncia. Esta tendência não foi
ratificada pelo STF.
 Pressupostos processuais relacionados ao juiz → a ausência de algum deles, em momento
algum, implicará em rejeição da denúncia. São eles:
 Jurisdição → É um pressuposto de existência do processo.
 Impedimento → É um pressuposto de existência do processo.
o Obs: majoritariamente na doutrina, o impedimento está relacionado a
pressuposto de existência do processo, pois se, nos termos do art. 252, o
juiz está impedido de exercer a jurisdição, se o fizer será sem jurisdição.
Todavia, os tribunais superiores não tratam tais atos como inexistentes,
mas sim como nulos, pois jurisdição existiu, já que advém do órgão.
 Suspeição → É um pressuposto de validade do processo.
 Competência → É um pressuposto de validade do processo.
Nos casos de incompetência, impedimento ou suspeição, não haverá rejeição da peça
acusatória, mas sim declínio da competência, pois quem não pode receber tampouco
poderá rejeitar. Já no caso de jurisdição, a hipótese é ainda mais extrema, pois a solução
será o encaminhamento ao juízo competente (exemplo de órgão sem jurisdição é sempre
absurdo, como denúncia ofertada em face da defensoria pública).
o Inciso III → trata da falta de justa causa. A sua ocorrência gera a rejeição automática da peça
acusatória.

2 – Citação → está prevista no art. 396. A citação serve para que seja feita a resposta à acusação, prevista no art. 396-
A. Via de regra, a citação será pessoal, sendo feita por mandado (oficial de justiça), conforme art. 351.
 Requisitos intrínsecos do mandado de citação → são os elementos que devem constar no instrumento de
mandado em si, previstos no art. 352.
 Requisitos extrínsecos do mandado de citação → são as formalidades que o oficial de justiça deverá cumprir
quando do cumprimento do mandado, previstos no art. 357
 Se o réu residir em comarca não pertencente ao juízo processante, ele será citado através de carta
precatória, conforme art. 353. Quando o réu residir em comarca diversa da do juízo processante, haverá no
curso do processo a necessidade de expedição de 2 cartas precatória: a primeira, para que seja oferecida a
resposta à acusação; a segunda, para o interrogatório. É certo que, neste último caso, a precatória tem que
ser instruída com cópias de todos os depoimentos colhidos em juízo, a fim de justificar o interrogatório como
último ato do processo.
 Se o réu residir fora do pais (em local sabido), a sua citação se dará por carta rogatória, conforme art. 368.
Não há de se dificultar a expedição de cartas rogatórias, quando sabido o endereço do réu no estrangeiro,
pois, do contrário, se teria uma postura discriminatória de procedência nacional, repudiada expressamente
pelo Brasil no art. 1, §1 do pacto de São Jose da Costa Rica (introduzido no ordenamento pátrio pelo decreto
678/92). Nos termos do art. 368, a prescrição fica suspensa com a expedição da carta rogatória para citação
(somente para citação, para o interrogatório, não), tendo como termo inicial a decisão que ordena a citação
por carta rogatória e como termo final o cumprimento da carta no estrangeiro, pois a sua juntada nos autos
apenas comunica que já foi cumprida. A suspensão da prescrição decorre de lei, não precisando o juiz
explicitá-la. Também há a citação por carta rogatória prevista no art. 369.
 Modalidade especiais de citação pessoal:
o Réu que já se encontra preso → está prevista no art. 360. A citação do réu preso é pessoal, no
próprio estabelecimento prisional, sendo que não raro expede-se carta precatória, porque situado a
estabelecimento em local diverso do juízo processante. No dia da audiência de instrução,
interrogatório e julgamento, o juiz requisitará a sua presença (o interrogatório será feito
pessoalmente e não por carta precatória), nos termos do art. 399, §1, o qual merece interpretação
extensiva, já que somente aludiu ao interrogatório. Considerando que o CNJ possui recomendação
para minimizar os deslocamentos de presos para audiências, alguns tribunais do país já editaram
resoluções proibindo a requisição do preso para ser citado pessoalmente no fórum, solução esta que
permitia o contato direto do preso com o defensor público para confecção da resposta à acusação.
Diante dessa sistemática, o primeiro contato do defensor público com o réu preso será na própria
AIJ. Assim, para que não haja prejuízo ao exercício da ampla defesa, duas são as possíveis soluções: a
primeira (esta encontra forte resistência da magistratura e do MP, portanto não se recomenda
utilizá-la em provas para essas carreiras), é o implemento da audiência de custódia, prevista no art.
7, §6 do pacto de São Jose da Costa Rica, a qual é mais benéfica para a defesa, pois permitiria ao
preso contato direto não só com o juiz, mas também com o defensor público; a segunda (esta é
aceita pela magistratura e MP), é a cisão da AIJ, quando o réu indicar ao defensor provas concretas a
serem produzidas, conforme artigos 402 e 404, regras pertinentes ao rito ordinário aplicáveis,
subsidiariamente, aos demais procedimentos, conforme art. 394, §2 e §5. O STJ, em precedentes de
2014 da 6ª turma, já avalizou a última alternativa, mas não a primeira.
o Art. 358 → citação do militar
o Art. 359 → como a citação é para que o réu ofereça resposta à acusação, não faz sentido comunicar
à chefia da repartição quando da citação do funcionário público. Na realidade, tal comunicação
apenas se faz necessária em relação à notificação do réu para comparecimento à AIJ.
 Se frustrada a citação pessoal, far-se-á a citação por edital (art. 365), prazo de 15 dias, conforme art. 361,
que é uma citação ficta. A lei 9271/96 alterou o art. 366 para estabelecer que se o réu citado por edital não
oferecer resposta à acusação, presume-se que ele não tomou conhecimento do processo. Assim, a
providencia a ser tomada será a suspensão do processo com a suspensão da prescrição. Como o art. 366
previu no caput a suspensão do processo e da prescrição, trata-se de uma norma hibrida, que reúne
comando processual e material. Minoritariamente (posição defensoria pública), entende-se que a eficácia
intertemporal de cada comando deve ser respeitada, até mesmo por serem interdependentes, de maneira
que a suspensão do processo teria incidência imediata (art. 2), ao passo que a suspensão da prescrição teria
incidência irretroativa (art. 5, XL, CF) por traduzir novatio legis in pejus. Por este entendimento, o processo
fica suspenso e a prescrição flui, gerando crise de instância (é o fenômeno que ocorre justamente quando o
processo fica em suspenso, mas a prescrição continua a fluir). Majoritariamente (tribunais superiores),
entende-se que tal solução cindiria a norma, não sendo possível aplica-la pela metade. Destarte, quanto aos
fatos delituosos cometidos antes da lei 9271/96, segue-se tanto o processo quanto a prescrição, à revelia do
acusado. Quanto aos fatos ocorridos após, suspende-se tanto o processo quanto a prescrição. Neste ponto,
STF e STJ divergem. O STF entende que a prescrição fica suspensa por tempo indeterminado, não havendo
ofensa ao rol taxativo de crimes imprescritíveis fixado pela CF (art. 5 XLII e XLIV), pois imprescritibilidade
significa ausência de prazo prescricional e a lei 9271/96 não o suprimiu, apenas o suspendeu. Já o STJ (e
doutrina majoritária), considerando a segurança jurídica e a proporcionalidade, entendeu que o prazo
prescricional deve ficar suspenso proporcionalmente à tabela do art. 109, CP, conforme súmula 415, STJ. Ex:
crime A possui prescrição de 4 anos. Ocorrendo a suspensão da prescrição, essa suspensão poderia durar por
no máximo 4 anos (o processo continuaria suspenso indefinidamente), voltando a fluir após o decurso desse
prazo. O STF não concorda com esse entendimento (o STF acaba sendo um “entendimento isolado” dentro
do ordenamento neste caso).
o A citação por edital tem que ser evitada ao máximo, sendo absolutamente nula se o juiz não exaurir
os esforços para localizar o atual paradeiro do réu, não sendo suficiente procura-lo apenas nos
endereços fornecidos pelo próprio.
o A suspensão do processo busca evitar que o processo se desenvolva sem que o réu tenha a
oportunidade de se defender. A suspensão da prescrição busca evitar que a citação por edital vire
uma ferramenta em prol da impunidade.
o A citação por edital, em se tratando de réu preso, continua a ser considerada nula pelos tribunais
superiores apenas no caso de estar custodiado na mesma unidade federativa do juízo processante
(súmula 351, STF). Não se entendendo nula a citação por edita se preso em outra unidade
federativa, o que é um retrocesso se considerarmos a existência de um banco nacional de presos,
mantido pelo CNJ, conforme art. 289-A, CPP (redação dada pela lei 12.403)
o O art. 366 permite que na citação por edital o juiz também possa ordenar a prisão preventiva (PP) e
produção antecipada de provas (PAP) reputadas como urgentes. A prisão preventiva não se justifica
pela aplicação por si só do art. 366, até porque ele prevê uma citação ficta, não podendo se concluir
que o réu esteja, deliberadamente, evadindo-se. Impõe-se a indicação de dados concretos, pois do
contrário não se sustenta a PP. Em relação a PAP prevista no art. 366, ela deverá ser pontual e
lastreada em dados concretos, conforme súmula 455, STJ. Assim, somente se justifica a PAP de
forma pontual e quando houver real risco de perecimento, pois do contrário vulgarizar-se-ia o que o
legislador quis evitar com a edição do art. 366 (ao prever a suspensão do processo): uma colheita
probatória na ausência do réu citado fictamente. A PAP, obrigatoriamente, tem que se pautar no art.
225 c/c art. 156, I (a PAP deve observar o princípio da razoabilidade, não devendo ser a regra, mas
exceção). O risco de perecimento da prova não se configura apenas quando da hipótese de
eminente risco de vida de uma testemunha (Ex: testemunha vai se mudar para um país que não
possui relações internacionais com o Brasil para fins de carta rogatória). Via de regra, o STF segue o
entendimento da súmula 455, STJ. Contudo, em um caso ele arrefece o entendimento dessa súmula:
litisconsórcio passivo. Assim, conclui-se que a súmula 455, STJ tem sido relativizada pelo STF em
casos de litisconsórcio passivo, quando alguns dos réus são citados pessoalmente, enquanto outros
o são por edital. Como a prova oral será inevitavelmente colhida em relação aos réus citados
pessoalmente, aproveita-se ela em relação aos demais, citados por edital, a título de PAP,
salientando-se que tal prova tem plena validade. Surgindo os demais réus, eles terão direito ao
refazimento da prova.
 Obs: na lavagem de dinheiro, não se aplica o art. 366, inclusive no tocante aos crimes
conexos, por força do art. 2, §2, lei 9.613/98, regra esta que já existia e foi ratificada pela
reforma promovida pela lei 12.683/12. Critica a essa opção legislativa (deve ser utilizada em
provas para a defensoria e é feira por LFG): tal solução ofende o princípio da isonomia, pois
discrimina réus citados por edital, escalonando a efetividade do direito de defesa, que será
menor nos processos pertinentes a esses crimes. Baseada nessa crítica, defende-se a
inconstitucionalidade do art. 2, §2, lei 9.613/98.
 Citação circunduta → é sinônimo de citação nula.
 Citação por hora certa → está prevista no art. 362. A iniciativa desta modalidade de citação é do próprio
oficial de justiça, que deverá confeccionar certidão pormenorizada nesse sentido. Entretanto, sujeita-se ao
aval do aval, por ser ato privativo seu. Caso o juiz entenda não estarem suficientes os dados contidos na
certidão a ponto de permitir que seja configurada a citação por edital, ele não irá homologar a citação feita
por hora certa, ordenando que se proceda à citação por edital (o risco de se homologar uma citação por hora
certa quando não há elementos suficientes na certidão é o de se gerar uma nulidade de citação, o que
resultará em nulidade de todo o processo a partir de então). A citação por hora certa (apesar de também ser
ficta) gera a revelia do réu, conforme art. 362, §u (o processo não será suspenso). O §u do art. 362 é
questionável à luz da isonomia e ampla defesa, pois gradua a defesa entre réus citados fictamente, e que
portanto estão na mesma situação processual penal (já existe ADI nesse sentido, ainda não analisada pelo
STF). Pela constitucionalidade da norma, alega-se que não se tem na citação por hora certa o mesmo nível de
ficção que se vislumbra na citação por edital (ou seja, não se estaria diante de situações iguais, não
configurando, portanto, ofensa à isonomia). Assim, suspender o processo, também neste caso, beneficiaria o
réu pela própria torpeza. Mesmo quando a solução para hipótese ainda era a citação por edital, autores
como Paulo Rangel e Sergio de Moura Milton já propunham a inaplicabilidade do art. 366.
 Comunicação dos atos processuais em sede de Jecrim → a citação no Jecrim também será pessoal, conforme
art. 66, lei 9.099/95. Na prática, geralmente envia-se uma carta para o autor do fato para que ele compareça
a sede do Jecrim (o recebimento dessa carta não implica que ele esteja já citado). Ao comparecer ao Jecrim, é
que ele será citado pessoalmente. Caso a carta não seja recebida, será feita uma nova tentativa de citação,
dessa vez por mandado. Considerando os mesmos argumentos já alinhavados, devem ser esgotados todos os
meios para citação pessoal em sede de Jecrim, até porque o não atendimento importará declínio da
competência para a vara criminal, sendo lá realizada a citação por edital. Caso o juiz da vara criminal perceba
que não foram esgotados todos os meios, suscita conflito negativo de competência, até porque, do contrário,
estará plantada no processo nulidade absoluta. Não há que se falar de citação por edital no próprio Jecrim.
o Pode ter citação por hora certa no Jecrim? Existem 2 posições:
 Doutrina majoritária + enunciado 112 do FONAJE → entende ser possível. A citação por
edital está bloqueada no Jecrim por importar suspensão indeterminada do processo e da
prescrição, comprometendo a economia e celeridade processuais próprias do Jecrim, risco
este que inexiste no caso da citação por hora certa, considerando art. 362, §u. Assim,
admite-se tal modalidade de citação no Jecrim. Ainda não há posicionamentos
consideráveis do STJ e do STF acerca deste tema (o STJ teve apenas um julgado da 6ª turma
com entendimento contrário a esse entendimento).
 Em sentido contrário, pondera-se que a regra do art. 66, §u, lei 9.099/95 é de 1995, quando
o não atendimento da citação por edital ainda importava em revelia. A preocupação do
legislador, portanto, não foi com a suspensão do processo e da prescrição, afinal
inexistentes à época. A preocupação foi a de garantir que efetivamente fossem
oportunizados os institutos despenalizadores, o que jamais seria possível diante réu citado
fictamente. Por isso que a citação por hora certa, no Jecrim, também seria descabida.

Sendo feita regularmente a citação, proceder-se-á à resposta à acusação.

3 – Resposta à acusação → está prevista no art. 396-A. É um instrumento de defesa prévia.


 Prazo para a resposta → 10 dias, contados a partir do dia seguinte ao da citação (no processo penal não se
trabalha com juntada aos autos do mandado cumprido, tal como ocorre no CPC), conforme art. 798, §5, a,
CPP. Esse prazo é improprio, ou seja, eventual intempestividade será mera irregularidade, pois o não
atendimento deste prazo não gera preclusão. O que ocorrerá é que o juízo irá abrir vista a defensoria pública
para que apresente a resposta à acusação (onde também não haverá preclusão caso o prazo não seja
cumprido).
 É uma peça processual obrigatória, pois se o réu não apresentar resposta, irá se abrir vista a defensoria
pública para que apresente, também no prazo de 10 dias. Deve-se lembrar que os prazos da defensoria
pública serão sempre contados em dobro, conforme art. 5, §5, lei 1.050/60 c/c LC 80/94. Majoritariamente,
entende-se que a prerrogativa da contagem em dobro dos prazos para a defensoria pública compreende
também o art. 396-A, §2 a fim de evitar a graduação de uma prerrogativa conferida indistintamente a todos
os membros da defensoria pública. Isto porque, se o réu indicar, já no momento em que for citado, que
deseja ser atendido pela defensoria pública, esta terá o prazo de 10 dias dobrado (ou seja, 20 dias) para
poder oferecer a resposta à acusação. Então, não faz sentido este prazo ser de apenas 10 dias no caso de
silencio do réu, pois ter-se-ia prazos distintos para o mesmo ato feito pela defensoria pública.
 Havendo teses absolutórias cabais, elas deverão ser apresentadas neste momento, justamente para que se
possa obter a absolvição sumária. Caso a tese não seja tal nítida, tão cabal, não é recomendado que ela já
seja apresentada neste momento, pois a defesa já estaria adiantando a sua estratégia para a acusação.
 A resposta à acusação possui 2 principais finalidades:
o Probatória → é este o momento para a indicação de provas, inclusive a oral. Deve-se ter em mente
que o prazo para apresentação da resposta à acusação é improprio, porém, uma vez apresentada,
caso não seja feita a indicação de todas as provas disponíveis (Ex: se não for apresentado o rol de
testemunhas), haverá preclusão. A finalidade primordial da resposta à acusação continua a ser a
indicação das provas, especialmente a oral, sob pena de preclusão. Ou seja, a parte perde o direito
de produzir a prova como sua, devendo requerer ao juiz que a produza como prova do juízo. Assim,
o juízo ouvirá quem e quantas quiser. Na prática, a defesa, a fim de evitar a preclusão, apresenta-se
um rol de testemunhas qualquer, esclarecendo que as qualificações e endereços ainda estão sendo
providenciados, mas desde já pugnando pela substituição e notificação pessoal.
o Apresentação de preliminares → implica na possibilidade do juiz extinguir o processo sem
julgamento do mérito. Como o art. 396-A prevê a arguição de preliminares, na fase do art. 397 o juiz
tem a sua disposição não só a possibilidade de extinguir o processo com julgamento do mérito, mas
também sem julgamento do mérito, até porque quem pode o mais (com mérito), pode o menos
(sem mérito). Nessa linha, nada impede também que a denúncia seja liminarmente rejeitada (com
absolvição sumária) já com fundamento material, até porque entre extinguir o processo, com ou
sem resolução do mérito, é preferível sempre a primeira hipótese.
 No já mencionado prazo de 10 dias, tem-se, além da resposta à acusação, a oposição das exceções, conforme
artigos 108, 111 e 396-A, §1.
o A exceção é articulada em petição própria, pois é processada em apartado;
o A exceção de incompetência relativa, por ser passível de prorrogação, tem que ser tempestiva, sob
pena de não conhecimento e prorrogação da competência do juízo processante
o É mera irregularidade articular a matéria própria à exceção dentro da resposta à acusação (em sede
de prova discursiva não se deve fazer isso, sob pena de perda de pontos na sua peça).
 Uma vez ofertada a resposta à acusação, deve se abrir vista para oitiva do MP (aplicação analógica do art.
409)? Alguns autores com Nucci defendem essa analogia e consequente oitiva prévia do MP, em apreço ao
contraditório, evitando que o MP seja surpreendido com eventual extinção do processo. Entretanto,
majoritariamente entende-se que tal oitiva não é necessária. O contraditório já foi satisfeito: a denúncia é a
tese, a resposta é a antítese e que venha o juiz com síntese. Ademais, haveria subversão do princípio da
especialidade (pois é o procedimento ordinário que é utilizado de forma subsidiária ao procedimento do júri
e não o contrário), nos termos do art. 394, §2 e §5. No Júri, esta oitiva se explica porque a absolvição sumária
é ainda mais excepcional, afinal a regra é a apreciação da imputação pelo conselho de sentença, explicando-
se a oitiva do MP até para resguardo contra uma aplicação excessiva do art. 397. O STF já abraçou o segundo
entendimento. Todavia, se eventualmente o juiz determinar a oitiva do MP, não haverá constrangimento
ilegal só por conta disso

4 – Julgamento antecipado do mérito → aqui poderá haver a absolvição sumária, a extinção do processo sem
resolução do mérito ou a ratificação do recebimento da denúncia.
 Absolvição sumária → as hipóteses estão previstas no art. 397. Crítica (a qual somente deve ser levantada
em provas discursivas, pois ainda não foi apreciada pelos tribunais superiores): o art. 397 deve ser
interpretado extensivamente para abranger também a manifesta inexistência da conduta e a cabal negativa
de autoria, em apreço ao princípio da razoabilidade, pois do contrário, a absolvição sumária estaria disponível
aos réus, que efetivamente perpetraram a conduta, e indisponível nos casos em que esta reconhecidamente
não existiu ou que não foi o réu o seu autor.
o Art. 397, II → existe uma exceção à hipótese aqui prevista: inimputabilidade mental, pois neste caso
o processo deverá ser levado ao final, pois o reconhecimento dessa inimputabilidade não importará
propriamente em absolvição, mas sim em absolvição imprópria, com a aplicação de medida de
segurança. A imposição de medida de segurança pressupõe juízo de censura, logo desafia cognição
exauriente. Se restar demonstrado ou se houver dúvidas concretas quanto à existência ou autoria
delitiva ou qualquer outra excludente, o réu será absolvido propriamente. Destarte, descabe
absolvição sumaria impropria, em apreço ao devido processo legal e à presunção de não
culpabilidade.
 Em não sendo o caso de absolvição sumária e nem de extinção do processo sem resolução do mérito,
proceder-se-á à ratificação do recebimento da denúncia e designação da audiência de instrução,
interrogatório e julgamento.

5 - Audiência de instrução, interrogatório e julgamento (AIIJ) → a inversão da sequência dos atos instrutórios ou
mesmo da inquirição da vítima e das testemunhas traduz para os tribunais superiores nulidade relativa, porque exige
demonstração do prejuízo. Minoritariamente, autores como Aury e Paulo Rangel defendem a nulidade absoluta, pois
haveria expressa ofensa à CF (contraditório e ampla defesa)
 Sequência básica da AIIJ:
o Colheita da prova acusatória
o Colheita da prova defensiva
o Interrogatório
 Prova oral acusatória → art. 400. Primeiro, ouve-se a vítima e depois testemunhas e informantes.
 Prova oral defensiva → ouve-se as testemunhas e informantes
 Procedimento para colheitas das provas orais (inclusive quanto a vítima) → art. 212. Primeiro, perguntam as
partes (diretamente); depois, o juiz complementa as perguntas. Alguns autores chegam a afirmar que o nosso
sistema de inquisição direta consagrou no país a “cross examination”, o que é inexato, por quanto nesta o
juiz não formula perguntas, já que se entende que a produção probatória é inerente às partes (adversary
system). Assim que adveio a reforma de 2008, a 5ª turma do STJ teve vários precedentes cominando de
nulidade absoluta as instruções em que a inquirição começou pelo juiz e não pelas partes, ao argumento de
que haveria ofensa ao sistema acusatório. O caráter dessa jurisprudência foi pedagógico, ou seja, veicular a
mensagem de que a inovação trazida pela reforma tinha que ser observada. Absorvida essa mensagem pela
maioria do judiciário, a 5ª turma recuou, reputando relativa tal nulidade.
 No interrogatório, o sistema de inquirição é diferente daquele utilizado na colheita das provas orais
defensivas e acusatórias, conforme art. 188. As perguntas serão feitas na seguinte ordem:
o Juiz
o Partes (via juiz, e não diretamente).
 No interrogatório, ainda vigora o sistema presidencialista (em contraponto ao sistema acusatório), pois a
inquirição começa pelo juiz, seguindo às perguntas das partes, formuladas através do juiz. O art. 188 foi
endossado pela reforma de 2008, já que o art. 474, quando cuida do interrogatório no plenário do júri,
reporta-se a este modelo, com uma alteração: as perguntas das partes são formuladas ao interrogando
diretamente.
 Número de testemunhas permitido na colheita da prova oral:
o Rito ordinário → 8 testemunhas, conforme art. 401
o Rito sumário → 5 testemunhas, conforme art. 532
o Primeira fase do júri → 8 testemunhas, conforme art. 406, §2 e §3
o Segunda fase do júri → 5 testemunhas, conforme art. 422
o Rito sumaríssimo → aplica subsidiariamente o rito sumário, pois foi omissa. Ou seja, 5 testemunhas.
o Entorpecentes → 5 testemunhas
 Não se computam nos números acima as vítimas e nem os informantes, mas tão somente testemunhas
stricto sensu, ou seja, aquelas compromissadas com a verdade (excluídas, portanto, as listadas no art. 208).
Ademais, este número máximo é para cada imputação delitiva e para cada réu. As testemunhas
compromissadas com a verdade são as chamadas testemunhas numerárias (pois estão subordinadas a um
limite quantitativo).
 O art. 400, §1, bem como o art. 411, §2, autorizam o juiz a indeferir a colheita da prova oral,
comprovadamente, irrelevante, protelatória, ou impertinente, positivando-se a jurisprudência dos tribunais
superiores, que sempre condenou a ideia de ser o juiz servo das partes. Contudo, tal indeferimento deve se
pautar em dados concretos. Na dúvida, privilegia-se a oitiva para evitar o cerceamento do contraditório e da
ampla defesa. Esse regramento se irradia para todos os demais procedimentos.
 Interrogatório → é o último ato instrutório. Possui natureza jurídica de ato híbrido (meio de prova + meio de
defesa), majoritariamente. É meio de prova por 2 razões: é elemento de convicção, haja vista a confissão; e a
sua disposição topográfica (esta disciplinado no capitulo reservado às provas); o fato de ter sido inserido em
audiência sob o crivo do contraditório (alguns autores trazem essa razão). Antes da reforma da lei 10.792/03,
o interrogatório era, formalmente, ato privativo do juiz, sendo dispensáveis as presenças do MP e da própria
defesa, exceto se o interrogando fosse menor de 21 anos. Hoje, por força do art. 188, ocorre em uma
audiência é contraditório, reforçando o seu aspecto probatório. É meio de defesa, conforme inteligência do
art. 185, caput e §5 + ter se tornado o último ato instrutório. A presença da defesa técnica tornou-se
obrigatória, sob pena de nulidade absoluta do interrogatório, até porque antes da sua inquirição o réu tem o
direito de se entrevistar, pessoal e reservadamente, com o seu defensor, exatamente para receber a
orientação técnica necessária antes de apresentar a sua auto defesa. O contraditório permite que o defensor
supra lacunas ou esclareça imprecisões eventualmente constatadas no interrogatório do acusado. E o fato de
ser o último ato instrutório lhe dá a feição predominante de meio de defesa, porque quando inquirido já
saberá tudo que pesa a seu favor e contra.
o art. 222, §1 → a expedição da carta precatória não suspenderá a instrução penal. Tem que se tomar
cuidado com essa regra. Esse artigo, que contem regra datada de 1941, carece de adequação em
face da reforma de 2008, de maneira que o juiz de origem pode processar a demanda até o
encerramento da prova oral defensiva, designando-se audiência de continuação para interrogatório
do réu se houver carta precatória pendente de retorno. Caso não se adote essa adequação e o réu
for interrogado normalmente, sem oposição da defesa, a nulidade será relativa, conforme já exposto
anteriormente, exigindo-se demonstração do prejuízo, ainda mais diante do princípio do interesse
(art. 565). Caso haja oposição da defesa, a nulidade permanecerá sendo relativa, porém o seu
reconhecimento não encontrará óbice no princípio do interesse.
o A fim de garantir a isonomia entre os réus e evitar diferenciações quanto ao exercício do direito de
defesa, em se tratando de réu interrogado por carta precatória, esta deve ser instruída com os
depoimentos colhidos em juízo, porque, do contrário, não se respeitaria o interrogatório como
último ato instrutório.
o Quando da expedição de carta precatória para a colheita de prova oral, entende-se, segundo o art.
222, caput, que a defesa técnica deve ser intimada apenas da expedição da precatória, conforme
súmula 273, STJ, liberando-se o juízo deprecado do ônus de notificar a defesa da data designada
para a audiência e, nos termos da súmula 155, STF, mesmo a não intimação da expedição da
precatória é nulidade relativa, exigindo-se demonstração do prejuízo. Obs: se entre a intimação da
defesa técnica acerca da carta precatória e a designação da audiência pelo juízo deprecado não
houver tempo hábil para o advogado deslocar-se, a inquirição nula, se demonstrado o prejuízo.
 Vídeo conferência → foi introduzida pela lei 11.900. Na videoconferência, o réu irá acompanhar os atos
instrutórios a distância, o que faz com que ela seja uma medida de caráter excepcional. O art. 185, §4
estabelece que a vídeo conferencia pode ser utilizado para toda a instrução e não apenas para o
interrogatório. A videoconferência não se restringe ao interrogatório, irradiando-se para a instrução como
um todo, até porque a audiência é concentrada, reunindo atos instrutórios e interrogatório. O próprio
legislador reconhece isso no art. 185, §4. Essa regra é mencionada expressamente para o rito ordinário,
sumário e 1ª fase do júri, mas pode ser aplicada para qualquer procedimento. Segundo o STF, a auto defesa,
enquanto uma das vertentes da ampla defesa, perpassa pelo direito de presença a todos os atos instrutórios,
devendo o juiz providenciar o deslocamento do réu que esteja preso em outra comarca, sob pena de
nulidade absoluta se tiver havido pedido da defesa nesse sentido (pleno do STF). A segunda turma do STF foi
além, culminando de nulidade absoluta a instrução mesmo que não haja pedido da defesa, ao argumento de
que a auto defesa é personalíssima do réu, não tendo a defesa técnica ingerência sob ela. Nessa linha, a
utilização da videoconferência deverá ser algo excepcional, nos termos do art. 185, §2. Quem determina a
realização de ato por videoconferência é o juiz.
o Hipóteses em que pode ser utilizada a videoconferência para a colheita do interrogatório → art. 182,
§2 (para provas objetivas seguir a literalidade; para discursivas da defensoria, abordar as críticas)
 Inciso I → crítica: feita por Andre Luiz Ricoliti. Esse inciso seria inconstitucional, pois a
segurança pública é ônus privativo do Estado, não competindo ao próprio invocar
falibilidade sua para restringir direito fundamental do réu. Por outro lado, trabalhando-se
com a constitucionalidade deste inciso, a videoconferência exige a indicação de dados
concretos apontando para o risco de fuga, não bastando a mera ligação com o crime
organizado.
 Inciso IV → confunde-se com o inciso I, até mesmo pelo conceito que os tribunais dão à
“ordem pública” para fins de prisão preventiva.
 Inciso II → é constitucional, pois se trata do uso da videoconferência pró réu.
 Inciso III → é auto fágico (traz contradição interna), tornando regra o que o próprio §2 exige
que seja exceção. Isso porque este inciso prevê a utilização da videoconferência quando ela
não for possível de ser utilizada para a inquirição das testemunhas ou vítima, nos termos do
art. 217. Para que não seja possível, é porque não há videoconferência no juízo. Ou seja,
prevê-se a utilização da videoconferência para uma situação que somente irá existir se ela
não for possível de ser feita.
o A fim de reforçar a identidade física do juiz, o art. 222, §3 admitiu a videoconferência como
substitutiva da carta precatória, opção esta que não foi reproduzida no art. 222-A em apreço à
soberania do Estado estrangeiro.
 Oitiva através de carta rogatória não é direito público subjetivo das partes, devendo se justificar com dados
concretos a imprescindibilidade do depoimento, conforme art. 222-A. A inquirição por carta rogatória não
suspende a prescrição. Em provas objetivas, seguir a literalidade deste artigo, quanto ao pagamento das
custas de envio pela parte requerente. Na letra do art. 222-A, o recolhimento das custas pertinentes a carta
rogatória é antecipado. Entretanto, isso coloca o réu em situação de desvantagem em relação à acusação,
que é naturalmente pública, e também desvantagem quanto aos réus que estiverem sob o pálio da
gratuidade de justiça. Por outro lado, se já foi deferida a inquirição é porque o próprio juiz reconhece a sua
imprescindibilidade em termos de exercício do direito de defesa. Assim, bloqueá-la por razões econômicas
seria cerceamento do direito de defesa. Neste caso, o Estado recolhe as custas, cobrando-as ao final do réu,
se condenatória a sentença, nos termos do art. 804.
 A AIIJ poderá ser cindida, caso seja necessária a realização de diligencias imprescindíveis a serem
providenciadas.
 Em se tratando da ampla defesa do réu (composta por defesa técnica + auto defesa), a auto defesa se
expressa de forma mais evidente no momento do interrogatório, enquanto que a defesa técnica no
momento da apresentação das alegações finais.
 Se o juiz reputar a causa como de maior complexidade, poderá determinar a apresentação de alegações
finais por memoriais (e não orais), no prazo de 5 dias, conforme art. 403, §3. Assim, a regra será a
apresentação das alegações finais de forma oral. A imprescindibilidade ou não das alegações finais irradia-se
à imprescindibilidade ou não dos arrazoados recursais, em sede recurso em sentido estrito ou de apelação.
Ou seja, tudo que for trabalhado aqui também se aplicará para as razões e contrarrazões recursais.
o Imprescindibilidade das alegações finais do MP:
 Ação penal pública → são imprescindíveis, sob pena de nulidade absoluta, porque
insanável, nos termos do art. 564, III, d, 1ª parte c/c art. 572, a contrário sensu
[interpretação contrário sensu vai além da literal, ou seja, se somente a 2ª parte foi
considerada como sanável, logo a 1ª parte será insanável] (o 572 somente se refere a 2ª
parte do art. 564, III, d. Devido a isso, a 1ª parte constituirá nulidade insanável). Aqui,
haveria ofensa ao sistema acusatório, ignorando-se a indisponibilidade da ação penal
pública, prevista no art. 42. Entretanto, se o pedido condenatório for julgado procedente,
inexistirá nulidade, por ausência de prejuízo, conforme art. 563 (STJ). Obs: diferentemente
do STJ, autores como Aury (os tribunais superiores não abraçam essa tese, mas ela
encontra forte respaldo na doutrina) ponderam que o prejuízo é evidente para o réu, pois o
MP, nas alegações finais, poderia ter opinado pela absolvição, o que obrigaria o juiz a
absolver, já que o titular da ação é o MP, nos termos do art. 129, I, CF, e se ele próprio
reputou débil a sua pretensão, se o juiz entender diversamente seria ele bancando a
pretensão condenatória. Essa tese defende que o art. 385 não foi recepcionado pela CF/88.
 Ação penal privada subsidiária da pública → a falta dela acarretará em nulidade relativa,
conforme art. 564, III, d, 2ª parte c/c art. 572. No caso de ação penal privada subsidiária da
pública, a nulidade é relativa porque o contraditório já foi exercido através das alegações
finais do querelante. Caso as alegações finais do querelante não tenham sido apresentadas,
o MP retoma a ação como parte principal, nos termos do art. 29, in fine. Logo,
estenderíamos a esta hipótese o mesmo tratamento pertinente à ação penal pública.
 Ação penal privada exclusiva → se a nulidade é relativa no caso de ausência das alegações
finais do MP quando da ação penal privada subsidiária da pública, com maior razão ainda
no caso de ação penal privada exclusiva, onde o MP atua apenas como custus legis.
o Imprescindibilidade das alegações finais do querelante:
 Ação penal privada exclusiva → conforme o art. 60, III, se as alegações finais do querelante
forem apresentadas sem o pedido expressa pela condenação, importará em perempção da
ação penal, extinguindo a punibilidade do agente, sendo o mesmo resultado em caso de
não apresentação das mesmas. Contudo, se apresenta-las, com o pedido condenatório,
mas de forma intempestiva (fora dos 5 dias), serão conhecidas, até mesmo porque este
prazo é impróprio (pois o prazo é improprio para o MP quando titular da ação penal, logo,
pela isonomia, deve ser improprio para o querelante também), mas somente haverá
perempção se a inércia perdurar 30 dias seguidos ou mais, nos termos do art. 60, I.
 Ação penal privada subsidiária da pública → já foi abordada anteriormente.
o Imprescindibilidade das alegações finais da defesa → a ampla defesa exige réu materialmente
defendido, o que não se verifica se não forem apresentadas as alegações finais, berço da defesa
técnica. Logo, são imprescindíveis as alegações finais, sob pena de nulidade absoluta da sentença, se
condenatória (se for absolutória não haverá que se falar em prejuízo ao réu), haja vista o art. 5, LV,
CF c/c art. 261, §u, CPP c/c súmula 523, STF. A única exceção aberta pelos tribunais superiores, em
que basta a notificação do réu para apresenta-las é a primeira fase do júri, já que não se tem
judicium causae, mas sim mero judicium accusationis, podendo, inclusive, representar estratégia
defensiva. O prazo para que a defesa apresente as alegações finais também será impróprio, não
havendo que se falar em intempestividade na sua apresentação.
 Identidade física do juiz → este princípio está previsto no art. 399, §2 (introduzido pela reforma de 2008). O
juiz que realizar a instrução fica vinculado ao julgamento da causa. A maioria da doutrina processual penal
associa este princípio à garantia do juiz natural. Afirmam que o juiz instrutor torna-se o natural da causa, já
que vinculado ao julgamento (crítica: essa orientação é errônea em termos de TGP, pois a identidade física do
juiz sempre esteve associada ao princípio da oralidade, corolário do devido processo legal, previsto no art. 5,
LIV, CF, ou seja, o juiz vincula-se ao julgamento exatamente para explorar o contato imediato que teve com
as provas, preservando a oralidade do processo, evitando assim que se convole num procedimento escrito,
que era a realidade do CPP originário). A princípio da oralidade não tem a ver com o fato da prova ser
produzida oralmente (como muitos autores processuais penais afirmam), mas sim o fato de o julgador ter
contato imediato com ela no momento da sua produção, para dar frescor e vida ao processo (Chiovenda). Em
uma prova de processo civil, a identidade física do juiz deverá ser associada ao princípio da oralidade; já em
uma prova de processo penal, devido a esse erro de entendimento doutrinário, deverá ser associada ao
princípio do juiz natural. Devido a isso, a doutrina e jurisprudência conjugam o art. 399, §2, CPP com o art.
132 (que traz exceções ao juiz natural). Partindo disso, desvincula-se o juiz instrutor do julgamento da causa
no caso de promoção, ainda que seja dentro da primeira instância, conforme STJ. Por outro lado, o
afastamento por qualquer motivo abrange férias e o STJ já entendeu que inclui também a remoção, embora
esta hipótese não esteja explicitada no CPC, despertando, ainda, controvérsias. Aposentadoria, morte,
promoção à 2ª instancia são hipóteses inafastáveis de rompimento desta vinculação. Nessa linha, gera-se a
seguinte situação exemplificativa: o juiz que entra de férias no dia 01/07, estará vinculado para sentenciar
todos os processos que forem conclusos até o dia 30/06, ficando o juiz substituto vinculado aos processos
que forem conclusos durante as férias. Se o juiz substituto sentenciar processos que foram conclusos antes
do dia 01/07 ou se o juiz titular sentenciar processos que foram conclusos durante as suas férias, mesmo que
tenha sido ele quem presidiu a instrução deles, a sentença daí prolatada será absolutamente nula (o que
demonstra a consequência prática da errônea associação do princípio da identidade física do juiz com o
princípio do juiz natural ao invés do princípio da oralidade). No caso de instrução realizada por diferentes
juízes, o que é muito comum em casos de titularidade vaga da vara, vincula-se ao julgamento o juiz que tiver
encerrado a instrução, ou seja, interrogado o réu. No caso de se ter um juiz designado para auxiliar o titular, a
divisão de tarefas jamais poderá ser um instruir, enquanto o outro sentenciar, o que atentaria contra o art.
399, §2, CPP, não encontrando respaldo em qualquer das exceções delineadas no art. 132, CPC. Obs: Em
regra, é territorialmente competente o juízo do local onde se deu a consumação (art. 70), a não ser no
tribunal do júri, em que os tribunais superiores relativizam esse dispositivo em prol da teoria da atividade,
sempre que as testemunhas-chave estiverem no local da atividade e não no da consumação. Isso é feito para
resguardar a oralidade inerente ao júri. Recentemente, o STF começou a expandir (é algo que está
começando a aparecer em alguns precedentes do STF) esse entendimento para as demais hipóteses de
competência jurisdicional diversas do júri (no Jecrim já vigora da atividade, nos termos do art. 63, lei
9.099/95).
 Sentença absolutória → as hipóteses estão previstas no art. 386.
o Juízos de certeza → incisos I, III, IV, VI (1ª parte). São hipóteses onde o juízo irá emitir um juízo de
certeza. No caso dos incisos I e IV, vai incidir a regra do art. 66, vinculando o juízo cível (a
inexistência material do fato abrange a inexistência da conduta e a inexistência da autoria). No caso
do inciso III, não estará afastado a possibilidade de recorrer ao juízo civel, conforme art. 67, III (pois
poderá configurar ilícito civil). O inciso VI, 1ª parte engloba as excludentes de ilicitude e de
culpabilidade. As de ilicitude não podem ser rediscutidas na esfera cível, conforme art. 65. No caso
delas, a incidência do art. 65, em regra, acarretará a impossibilidade de a vítima buscar indenização,
exceto no caso de excludente de ilicitude agressiva, ou seja, ser ela terceiro de boa-fé, hipótese em
que poderá demandar o referido réu no cível e este terá o direito de regresso contra quem o agrediu
ou gerou a situação de perigo ensejadora do estado de necessidade. A contrário sensu do art. 65, a
maioria da doutrina admite que na esfera cível seja rediscutida a excludente da culpabilidade
reconhecida no âmbito penal, compreendendo, inclusive, as descriminantes putativas. Ocorre que a
responsabilidade civil é, em regra, subjetiva, pressupondo culpa, o que inexistiria, uma vez que o
fundamento absolutória é justamente a ocorrência de uma excludente da culpabilidade, mesmo no
caso de descriminantes putativas, que tem como premissa inafastável a excusabilidade do erro.
Portanto, abrir-se-ia a possibilidade de provimentos judiciais contraditórios.
o Fundamentos lastreados na dúvida → inciso II, V, VI (2ª parte) e VII. O inciso VII possui uma função
residual. Aqui, o juízo cível permanece acessível, conforme art. 67, I (se tiver o arquivamento se
dado por falta de justa causa) e 66, contrario sensu. Obs: arquivamento lastreado em excludente da
ilicitude, segundo o STJ, inclusive com pronunciamento recente da 6ª turma, faz coisa julgada
material. Logo, atrairia o art. 65, tracejando uma analogia com a rejeição material da denúncia
fulcrada em excludente de ilicitude.
o Considerando que a presunção é de inocência ou ao menos de não culpabilidade, o ônus da prova é
integral da acusação, inclusive quanto à inexistência de excludentes, já que no caso de fundada
dúvida, o art. 386 é expresso ao exigir a absolvição. Os tribunais superiores seguem essa diretriz
como linha de princípio. Contudo, em determinados casos, admitem a inversão do ônus da prova,
invocando o art. 156 (exemplos mais recorrentes: erro de tipo, especialmente ausência do elemento
subjetivo do tipo e roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, quando a arma não é
apreendida, mas existe prova oral afirmando o seu emprego, independentemente de ter havido ou
não disparo), sendo que muitas dessa provas aliás são diabólicas, pois importam demonstrar fato
negativo.
 Sentença condenatória →
o Verba indenizatória mínima → está prevista no art. 387, IV c/c art. 63, §u. Antes da reforma, a vítima
deveria ajuizar uma ação de liquidação por artigos da sentença penal para que fosse liquidado o
total indenizatório. Após a reforma, foi estabelecido esse mínimo indenizatório. Qual a sua
natureza? Parte da doutrina sustenta que se trata de efeito automático da condenação, tanto que se
refere a uma verba mínima, sem prejuízo de complemento no cível através da liquidação por artigos.
A 5ª turma do STJ e o pleno do STF entendem (são precedentes, não devendo ser considerados
como jurisprudência pacifica) , entretanto, que em apreço ao contraditório, é imprescindível que
haja pedido pela verba indenizatória, seja formulado pelo MP, afinal é efeito de uma pretensão
condenatória sua, ou da vítima, por ser ela a beneficiária. Na doutrina, entretanto, não há consenso,
entendendo-se, todavia, majoritariamente, que o pedido deve partir da vítima, porque inspirada no
direito alemão, esta verba teria natureza de pretensão cível adesiva à criminal. O Art. 68 é
considerado pelo supremo como progressivamente inconstitucional, valendo apenas para as
localidades onde não houver defensoria pública e a vítima for pobre. Reconhecer legitimidade para
o MP fazer o pedido desembocaria em hipótese de legitimação extraordinária, já que seria autor de
uma pretensão indenizatória em favor de terceiro, o que até possui previsão no art. 68, mas restrito
às vítimas pobres, se não houver órgão da defensoria pública, conforme já estabelecido pelo STF,
entendendo pela inconstitucionalidade progressiva do art. 68 à luz do art. 134, CF. O regramento
que estipulou o art. 387, V foi trazido pela reforma de 2008. Ele possui natureza integralmente
processual ou híbrida? Parte da doutrina entende que a inovação foi hibrida, repercutindo no art.
91, I, CP, já que além do an debeantur, já teríamos o quantum debeantur, tendo nesse sentido
precedentes da 5ª do STJ. Já a 6ª turma e o pleno do STF encaram a inovação como sendo
integralmente processual, pois o dever de indenizar sempre existiu, sendo que apenas antecipou-se
parte do procedimento de liquidação por artigos ainda no bojo da ação penal condenatória, não
traduzindo, portanto, inovação material.
 Somente são abrangidos os danos insofismáveis, evidentes, pelo art. 387, IV. Entende-se,
majoritariamente, que danos morais não são cabíveis de serem estipulados aqui. Assim,
embora haja entendimento de que a verba indenizatória possa compreender danos
também morais, é certo que isso comprometeria a sua vertente enquanto verba mínima
(não é integral). Portanto, circunscreve-se aos danos materiais efetivamente demonstrados
no processo.
 O pedido pela verba indenizatória mínima deve ser feito até a abertura da instrução.
 Emendatio libelli x mutatio libelli →
o Emendatio → está prevista no art. 383. O juiz não concorda com a capitulação delitiva feita pelo MP.
Assim, na sentença ele irá desclassificar a imputação feita pelo MP para outra, tendo como base
todos os dados e fatos trazidos na instrução. No processo penal é a causa de pedir que delimita o
contraditório e a ampla defesa e o princípio da correlação (demanda / congruência). Assim, no
processo penal o julgamento deve se vincular à causa de pedir e não ao pedido em si, podendo o
juiz, desde que baseado na mesma causa de pedir, sentenciar com capitulação diversa daquela dada
pelo MP, mesmo que seja para piorar a situação do réu.
o Mutatio → está prevista no art. 384. Aqui, haverá a mudança da causa de pedir, devido a algum fato
ou circunstância constatados durante a instrução, mas que não haviam sido narrados na denúncia.
Assim, esse fato novo deverá ser inserido na causa de pedir para que possa ser considerado no
momento do julgamento, por meio de aditamento da denúncia, sob pena de sentença extra petita
ou ultra petita, sendo esta nula, por ofensa ao contraditório e ampla defesa. O aditamento será
necessário nos casos em que a alteração for benéfica ao réu. Ex: em um processo por estupro (tipo
misto alternativo), a denúncia narra que houve conjunção carnal (estupro clássico). Durante a
instrução, a vítima afirma que não houve conjunção carnal, mas sim conjunção anal apenas (ato
libidinoso diverso). Se o MP não aditar a denúncia, a sentença não poderá ser condenatória, pois
inexistiu o fato narrado originariamente na denúncia (o que constitui a causa de pedir), sob pena de
ser a sentença extra petita (nesse tipo de situação o STF entende que o manto da coisa julgada pela
absolvição abrangeria tudo, não podendo se rediscutir o estupro, mesmo que se ajuizasse uma nova
ação penal com a causa de pedir pela conjunção anal). Dica: deve-se pensar na causa de pedir como
uma caixa, onde estão contidos todos os fatos trazidos pela acusação. Se a alteração a ser analisada
for sobre algo que já estiver contido na caixa, tratar-se-á de emendatio; caso se tratar de algo que
não estava na caixa, tratar-se-á de mutatio. Ex: a ré está sendo processado por homicídio. No curso
do processo, junta-se ao processo um laudo médico comprovando o estado puerperal no momento
da pratica da conduta. A desclassificação aqui será emendatio ou mutatio? Mutatio, pois o estado
puerperal não era algo já contido na causa de pedir do homicídio. Pelo contrário, se a ré está sendo
processada por infanticídio e no curso do processo junta-se ao processo o laudo médico
comprovando que ela não estava sob o estado puerperal. A desclassificação aqui será emendatio ou
mutatio? Emendatio, pois o matar alguém já está contido na causa de pedir do infanticídio, não
sendo necessário o aditamento da denúncia. A desclassificação que importe em mudança do núcleo
do tipo (mudança na conduta) não necessariamente caracteriza mutatio, podendo perfeitamente
configurar emendatio. Ex: o indivíduo, fingindo-se estar interessado em comprar um carro vai a
concessionária fazer um test-drive. Durante o test-drive, ele foge com o veículo. Ele é denunciado
por furto mediante fraude (núcleo do tipo: subtrair). Contudo, o juiz não concorda com essa
capitulação, desclassificando para estelionato (núcleo do tipo: obter vantagem ilícita mediante
ardil). Esse caso será emendatio, pois não houve alteração dos fatos, permanecendo a mesma causa
de pedir.
 Emendatio libelli → está prevista no art. 383. Via de regra, o juiz irá realizar a emendatio apenas na sentença
(a fim de se evitar pré-julgamentos). Assim, em regra, não se admite a emendatio provisória, pois deve
ocorrer na sentença, tanto que é no capitulo a ela referente em que se encontra topograficamente situado o
art. 383, a fim de evitar pré-julgamentos. Todavia, no caso de erros ou excessos crassos, que submete o réu a
um tratamento processual mais gravoso ou que desvirtua própria competência jurisdicional, não só pode
como deve o juiz promover a emendatio provisória, inclusive declinando da competência se for o caso.
Contudo, nos casos dos §1 e 2, a emendatio será realizada no bojo de uma decisão interlocutória mista não
terminativa: DI não terminativa porque não encerra uma fase do processo; mista, pois se analisa uma
questão de mérito, deixando todas as outras em aberto.
o §1: o juiz irá desclassificar, abrindo vista ao MP para que ofereça a suspensão condicional do
processo. Caso o MP queira recorrer dessa desclassificação, qual será o recurso? Apelação supletiva,
prevista no art. 593, II.
o §2: aqui a desclassificação acarretará em declínio da competência. Caso o MP queira recorrer dessa
desclassificação, qual será o recurso? Recurso em sentido estrito, conforme art. 581, II.
o Obs: no caso do §1, se o próprio juiz desclassificar a imputação e ofertar a suspensão condicional do
processo (SCP), o MP, caso discorde, atacará, no final das contas, uma decisão concessiva da SCP,
que para o STJ (pacificamente) desafia recurso em sentido estrito, por interpretação ontológica e
evolutiva do art. 581, XI, já que a SCP só adveio em 1995, inspirada no sursis da pena. Tal decisão é,
na doutrina, acertadamente controvertida, porque o STJ aproxima um instituto que é
despenalizador a uma pena, o que é inaceitável (a interpretação ontológica é utilizada para
aproximar institutos que possuam a mesma ratio, o que não seria o caso).
o Inf. 553, STJ (2015) → houve a permissão que a emendatio pudesse ser feita antes da sentença,
quando relacionada a matérias de ordem pública, que mudem o procedimento, a competência para
julgamento ou a situação do réu.
 Mutatio libelli → está prevista no art. 384 (o professor irá focar no procedimento como um todo da mutatio,
sem adentrar no aditamento em si). A iniciativa do aditamento (prazo de 5 dias) deve ser, pela letra do art.
384, deve ser do MP, espontaneamente. Por conta disso, parte minoritária da doutrina entende que
atualmente somente existiria o aditamento espontâneo. Contudo, não é o que se extrai do §1. Assim,
continua a existir o aditamento provocado (é um exemplo de controle externo judicial, que é diferente de
jurisdicional, acerca do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública). Para o STF e STJ, esse modelo é
constitucional, pois a palavra final sobre o aditamento ou não ficaria ainda a cargo do MP. Crítica a esse
modelo (provas para defensoria pública e MP): o art. 384 §1 ofende o sistema acusatório, porque ainda que a
palavra final seja do MP, o juiz já pré julgou, comprometendo a sua imparcialidade. A solução é impetrar HC
pedindo o trancamento do aditamento, por vício de iniciativa, e o impedimento do juiz, por interpretação
ontológica do art. 252, III (essa solução já não é muita indicada para MP e nem é abraçada pelos tribunais
superiores).
o Etapas do aditamento pela mutatio (a sequência dos §2 a §4 é confusa. Todos os atos aqui previstos
terão um prazo de 5 dias para serem realizados):
 Oferecimento pelo MP
 Oitiva da defesa
 Recebimento ou não pelo juiz
 Notificação da acusação e da defesa para indicação de prova oral, até 3 testemunhas
 Designação de audiência de continuação, interrogando-se o réu ao final (novo
interrogatório ocorrerá caso já tenha sido realizado, o que é improvável, pois como se trata
de último ato instrutorio, provavelmente o fato novo terá sido descoberto durante a
instrução, antes, portanto, do interrogatório).
o A parte final do §4 do art. 384 não impede que o juiz condene o réu na forma da imputação
originaria, bastando que o aditamento tenha ocorrido apenas para acrescer novas elementares,
qualificadoras ou majorantes que, se restarem indemonstradas não apagam a imputação original.
Entretanto, se o aditamento alterar substancialmente a causa de pedir, sobrevindo a sentença
absolutória, grande parte da doutrina entende que nada impediria renovar a imputação originária,
porque pertinente a fato diverso, não compreendido pelos limites objetivos da coisa julgada. O STF,
entretanto, tem precedentes em sentido contrário, argumentando que neste caso a nova ação penal
viria para reparar, pro societae, erro cometido no processo crime originário, não deixando de fazer
as vezes de uma revisão criminal pro societae, ao arrepio do art. 626, §u. Não haveria problemas na
ação penal caso o novo fato não tivesse sido minimamente aventado durante o processo originário.
o A rejeição do aditamento (que possui natureza jurídica de ação) desafia RESE, conforme art. 581, I.
Este RESE não possuirá efeito suspensivo, conforme art. 384, §5.
 Art. 385 → de acordo com a doutrina minoritária, se o MP opinar pela absolvição, o juiz estaria vinculado a
prolatar uma sentença absolutória, sob pena de ofensa ao princípio acusatório, já que o titular da pretensão
penal é o MP, conforme art. 129, CF. contudo, a posição majoritária é no sentido de que o juiz não estaria
vinculado, pelo princípio da indisponibilidade da ação penal pública, uma vez que esta não “pertence” ao MP.
o Parte da doutrina avaliza o art. 385 ao argumento de que atenuantes e agravantes genéricas se
referem a aplicação da pena, que é múnus do juiz, não integrando, necessariamente, a causa de
pedir. Entretanto, quando relacionadas ao fato delituoso em si, devem estar narradas, ainda que
implicitamente, para que se estabeleça o contraditório e a ampla defesa, lembrando que a reforma
de 2008 já exige isso no tribunal do júri (art. 492, I, b).
 Extinção da punibilidade é cognoscível de oficio pelo juiz, nos termos do art. 61, prejudicando a análise de
qualquer outra questão de mérito, de maneira que o réu não tem o direito público subjetivo de exigir do juiz
o exame das demais questões de mérito, até porque a presunção é de inocência. O STF apenas entende que
se quando da sentença houver a opção de o juiz extinguir a punibilidade ou absolver, opta-se pelo último
(mas não é um direito público subjetivo do réu).

TRIBUNAL DO JÚRI

Obs1: princípio tempus regit actum → o processo penal é retrospectivo e não prospectivo. Assim, se quando do
julgamento feito pelo conselho de sentença a vítima ainda estava viva, por exemplo, em coma, caso ela venha a
falecer pós veredicto, a condenação e dosimetria da pena continuarão sendo pautadas no homicídio na sua
modalidade tentada e não consumada.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO TRIBUNAL DO JÚRI

Plenitude de defesa → está prevista no art. 5, XXXVIII, a, CF. Não se confunde com a ampla defesa (art. 5, LV, CF). A
ampla defesa é direcionada ao juiz togado, pois este está vinculado ao livre convencimento motivado (art. 93, IX, CF).
Na ampla defesa, a defesa, obrigatoriamente, deverá envolver teses jurídicas (jurisprudência, letra da lei, doutrina,
etc.), pois o juiz togado somente decide racionalmente. Já a plenitude de defesa é direcionada ao conselho de
sentença, norteado pela intima convicção (uma vez que os jurados não precisam motivar a sua decisão). Na plenitude
de defesa, a defesa poderá abranger teses extra jurídicas. Nessa linha, é nula a quesitação por ausência de quesito
defensivo, ainda que não tenha respaldo legal, conforme súmula 162, STF.
 Art. 483, III, CPP → introduziu o quesito absolutório genérico, o qual reforça a plenitude de defesa, pois esse
quesito é obrigatório (independentemente da linha de defesa adotada pela defesa técnica) e não precisa de
descriminar as teses absolutórias (Exemplo: não precisa colocar o quesito legitima defesa separado do
quesito inexigibilidade de conduta diversa, estando ambos embutidos no quesito absolutório genérico do art.
483, III).
 Exemplos de utilização da plenitude de defesa no júri (e que não caberiam de ser utilizados perante um juiz
togado) → sustentação de legitima defesa da honra; utilização de carta psicografada
 A plenitude de defesa permite, por iniciativa da própria defesa, a dedução de teses extra jurídicas, como
“legitima defesa da honra” e a utilização de provas não certificadas pela razão (não possuem cientificidade),
como cartas psicografadas, soro da verdade, hipnose, detector de mentiras, etc. Nesses últimos casos,
entretanto, só por iniciativa da defesa, para que não haja ofensa ao art. 8, item 2, g, pacto São José da costa
rica. Perante um juiz togado, tais provas são inadmissíveis, tampouco pode o MP delas se valer, tendo em
vista o art. 129, VIII, 2ª parte, CF (o MP é motivado pela persuasão racional). Exemplo: uma carta
psicografada, que traga no seu texto a isenção de culpa do réu, indicando ser outrem o autor do homicídio,
pode ser utilizada pela defesa para pedir a absolvição; sendo absolvido o réu, o MP não poderá utilizar essa
mesma carta como fundamento para justificar uma denúncia contra quem teria sido indicado nela como
verdadeiro autor do homicídio.
 Tampouco se admitem quesitos sobre insuficiência probatória, porque é uma forma indireta de compelir os
jurados a fundamentar seus veredictos, o que ofenderia o sistema da intima convicção que norteia o
conselho de sentença. A plenitude de defesa, no júri, estaria inviabilizada se não houvesse o sistema da
intima convicção.
 O quesito absolutório genérico é obrigatório, ainda que nem a defesa e nem a acusação apresentem teses
pela absolvição.
 Ex1: caso Belfort roxo e júri de acordo (defesa e MP fazem um acordo sobre as teses que serão trabalhadas)
→ os 2 juris foram pela absolvição, mesmo havendo o acordo, por conta da reputação de meliante da vítima
na região
 Ex2: caso de possessão espiritual, onde a esposa matou os filhos e o irmão.
 A plenitude defesa é a maior característica da sistemática do júri, de ser o acusado julgado pelos seus
próprios pares.

Sigilo das votações → está previsto no art. 5, XXXVIII, b, CF. Como garanti-lo? Através da incomunicabilidade dos
jurados. Um jurado não sabe qual foi o entendimento do outro. O rompimento da incomunicabilidade é causa de
nulidade absoluta do plenário do júri. A quebra da incomunicabilidade é causa de nulidade absoluta do plenário, a não
ser que o resultado seja benéfico à parte que, em princípio, seria prejudicada pela referida quebra (mas de toda
forma, o ideal é que ocorrendo a quebra, o juiz presidente dissolva o plenário, convocando um novo). Ex1: um jurado
se manifesta no sentido condenatório. Porém, o resultado da votação foi absolutório.
 Em razão da incomunicabilidade, foi suprimida a exigência de revelação dos votos descartados, haja vista a
reforma promovida pela lei 11.689. Dica: professor orienta imprimir o CPP não compilado para provas
discursivas sobre tribunal do júri, pois muitas questões abertas trazem cobram a comparação entre o que era
antes e o que ficou após a alteração legislativa. Ex1: se o veredicto era unanime, sendo assim pronunciado,
cairia por terra o sigilo das votações. Atualmente, o veredicto, independentemente de por quantos votos,
será declarado que foi alcançado pela maioria (art. 489), sem individualizar o placar. Dentro dessa seara, a
súmula 206, STF deverá ser redimensionada, pois anterior a essa reforma. A nulidade encartada na súmula
206, STF era relativa, pois diante da incomunicabilidade os jurados só contribuíam quantitativamente para o
resultado final, sem que um influenciasse o outro. Assim, a depender do placar, não haveria prejuízo a ser
declarado, pois o voto do impedido não faria diferença para o resultado (7x0 ou 6x1). Atualmente, não se
documenta o placar. Logo, diante da possibilidade de não se saber o placar final, a nulidade de relativa
tornar-se absoluta, afinal não há como cravar que o placar não tenha sido, por exemplo, 4x3 (deve-se
ressaltar que o STF ainda não modificou o entendimento contido nessa súmula). O placar de 5x2 também
poderá ser um problema, caso o impedimento de um jurado gere necessariamente o de outro, como no caso
de marido e esposa compondo o mesmo conselho.
 Os artigos 473, §2 e 474, §2 estipulam que as perguntas dos jurados serão dirigidas através do juiz presidente
aos depoentes, incluindo o interrogando, o que não é suficiente, entretanto, para a total preservação da
incomunicabilidade, pois nada impede que seja indevidamente externada a sua valoração. Assim,
recomenda-se (não está na lei, é doutrinária essa recomendação) que seja encaminhada por escrito.

Soberania dos veredictos → está previsto no art. 5, XXXVIII, c, CF. A principal consequência desse princípio é a
apelação vinculada. A apelação contra o veredicto do júri possui restrições, devendo estar calcada no art. 593, III
(todas as hipóteses previstas nesse inciso possuem lastro na ideia da soberania dos veredictos). A apelação poderá
reunir cumulativamente todos eles ou apenas um ou alguns.
 Art. 593, III:
o Alínea “a” → nulidade posterior à denúncia. Trabalha-se com um error in procedendo. Esse
fundamento não tem relação com o veredicto em si, necessariamente. A pronúncia possui uma
eficácia sanatória das nulidade anteriores a ela, por interpretação a contrário sensu dessa alínea “a”,
desde que essa pronúncia, em si, seja válida. São 2 vícios os mais comuns de viciarem a pronúncia:
incompetência absoluta do juízo e incontinência verborrágica (verborragia). Como a pronúncia é um
mero juízo de admissibilidade da acusação (não é definitivo), não cabe ao juiz presidente tecer
considerações contundentes, sob pena de influenciar os jurados, pois os jurados recebem uma cópia
da pronúncia, invadindo uma competência constitucional que não é sua (art. 472, §u, CPP). Como a
pronúncia desafia recurso em sentido estrito, é imprescindível que verborragia nela constatada seja
manifesta.
o Alínea “b” → sentença do juiz presidente contrária ao veredicto do conselho. Toda a decisão do júri
será ato subjetivamente complexo: o conselho de sentença, proferindo o veredicto + juiz proferindo
a respectiva sentença. A soberania será somente do veredicto e não da sentença do juiz presidente.
O foco dessa alínea é atacar a sentença contrária ao veredicto, pois aquela não é dotada de
soberania. Nesse caso (por se tratar de error in procedendo), dando provimento ao recurso de
apelação, o tribunal poderá reformar a sentença, conforme §1. Não pode, por exemplo, o juiz
presidente explorar uma circunstância equivalente a uma qualificadora, enquanto circunstância
judicial negativa (art. 59, CP), se a citada circunstância, enquanto qualificadora, foi rejeitada pelo
conselho.
o Alínea “c” → erro ou injustiça na aplicação da pena ou medida de segurança. Aqui é o error in
procedendo, quando do erro; e error in judicando, enquanto injustiça. Esses erros, por se referirem
a sentença e não ao veredicto, em caso de provimento do recurso, permitirão que o tribunal
reforme a sentença, conforme §2. Exemplo de error in judicando: avaliou errado a circunstância do
mau antecedente.
o Alínea “d” → aqui é atacado diretamente o veredicto do conselho, por error in judicando. Neste
caso, por ser o veredicto soberano, em caso de provimento do recurso, o tribunal irá anular o
plenário, determinando a realização de outro (o tribunal não poderá reformar o veredicto, pois
estaria invadindo uma competência constitucional que não é sua). O recurso fundando nessa alínea,
também pelo fundamento da soberania, somente poderá ser utilizado uma única vez,
independentemente de quem tenha sido o recorrente do primeiro recurso, conforme §3, sob pena
de se exigir do tribunal uma resposta antagônica a que ele já havia dado quando da anulação do júri.
No caso do art. 593, §3, se o conselho de sentença reedita o mesmo veredicto anterior, estaria ele
reafirmando a sua soberania. Logo, descabe novo apelo com base no mesmo fundamento. Por outro
lado, se o novo veredicto é antagônico ao anterior, descabe novo apelo com base nesse
fundamento, por força de preclusão lógica, afinal não pode o tribunal dizer que este novo veredicto,
que é o oposto do primeiro, também atente contra a prova dos autos.
 Segundo o STJ, anula-se o plenário, e não a fase do art. 422, que lhe é anterior (tempus
regit actum). Assim, serão ouvidas as mesmas arroladas para o primeiro plenário, porque
do contrário haveria inovação na prova a desnaturar a regra do art. 593, §3.
 Há mitigações a esse princípio? Sim, sendo duas:
o Revisão criminal → a revisão criminal é procedimento autônomo. A soberania dos veredictos norteia
o processo condenatório e não a revisão criminal, a qual também tem assento constitucional. Isso
significa que, julgado procedente o pedido revisional (art. 621, I, 2ª parte), o tribunal poderá
reformar o veredicto do conselho, ao contrário de anulá-lo, determinando novo julgamento, até
porque se mantido o mesmo veredicto, tratar-se-ia de nova condenação, a desafiar nova revisão
criminal, e assim sucessivamente.
o Réu, condenado pelo conselho de sentença, que apela com base no art. 593, III, d, e que passa a
exercer função política, detentora de forro por prerrogativa da função, terá o seu apelo por este
tribunal apreciado. Como este tribunal é o ora competente para a demanda, o provimento do apelo
importará em reforma do veredicto, porque, a rigor, esta demanda não é mais de competência do
júri. Ex: caso coronel Ubiratan no massacre do Carandiru

Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida → está prevista no art. 5, XXXVIII, d, CF. Crimes
dolosos contra a vida são núcleo mínimo da competência do tribunal do júri, de maneira que lei infra constitucional
pode ampliar a competência, mas não suprimi-la. Estendê-la significa ampliar uma garantia fundamental (uma vez que
o julgamento pelo tribunal do júri é mais benéfico ao réu, pois permite a plenitude de defesa).
 Estão fora da competência do júri os crimes qualificados pelo resultado morte (pois o dolo neles não está
diretamente no tirar a vida). Ex1: súmula 603, STF
 E o genocídio? Está previsto na lei 2.889/56. O genocídio possui um especial fim de agir, que é o extermínio,
total ou parcial, de nação, etnia, raça ou religião (não abrange orientação filosófica ou sexual, por exemplo).
O art. 1, alíneas “b”, “c” e “e” não traz condutas dolosas contra a vida, sendo, portanto, a sua competência
para julgamento pelo JF (não é júri). Já as alíneas “a” (matar) e “d” (impedir o nascimento) configuram
condutas dolosas contra a vida. Nesses casos, a competência será da vara criminal federal ou do tribunal do
júri federal? Ainda que o genocídio envolva práticas dolosas contra a vida, o dolo primordial envolve a
subsistência de raça, etnia, nação ou religião, logo a competência, em razão da matéria, persiste na vara
criminal federal. Contudo, esse raciocínio foi desenvolvido pelos tribunais superiores. Entre os crimes dolosos
contra a vida praticados e o genocídio, haverá a consunção ou o concurso de crimes? Nessa hipótese em
específico, STF e STJ adotaram o entendimento (mais político do que jurídico) de que se aplica a regra do
concurso e não da consunção no caso de genocídio e os respectivos crimes contra a vida, pois trata-se de
crimes que ofendem bens jurídicos distintos (um contra a vida; outro a subsistência de nação, raça, religião
ou etnia. Esse entendimento foi trazido pelo autor Maurach, que é minoritário). Deve-se ressaltar que em
outros casos os tribunais não aplicam esse entendimento de que para haver a consunção deve-se tratar de
mesmo bem jurídico (Ex1: documento falso + estelionato. Se o falso se exaure no estelionato, haverá
consunção, mesmo se tratando de bens jurídicos distintos). Assim, entre os crimes dolosos contra a vida
haveria a regra da continuidade delitiva (art. 71, CP), e entre eles e o genocídio haveria concurso formal
impróprio (art. 70, caput, 2ª parte, CP) ou concurso material (art. 69, CP), a depender do caso concreto. E
qual juízo será o competente para o julgamento neste caso? Será o tribunal do júri. Então, no final das
contas, por conta desse entendimento exarado pelos tribunais superiores, o genocídio também será julgado
pelo tribunal do júri, mas não por competência em razão da matéria, e sim por questões de conexão e
continência, pois uma vez que haja concurso de crimes de competência do júri e crimes de competência da
vara criminal, prevalece a competência do júri, conforme art. 78, I, CPP.
 Em SC, lei estadual, previu que crime doloso contra a vida praticado contra a mulher, no ambiente doméstico
ou familiar, teria a primeira fase (pronúncia) feita no juizado da mulher, e depois encaminhado para o
tribunal do júri. Segundo a 2ª turma do STF, se lei de organização judiciária local estabelecer que crimes
dolosos contra a vida de mulher, perpetrados no ambiente doméstico ou familiar, tem a primeira fase
(pronúncia) no juizado da violência doméstica contra a mulher, transferindo-se os autos para o júri após a
pronúncia, tal construção é constitucional, porque não suprime a competência do conselho de sentença e é
fruto da autonomia política que o art. 125, §1, CF confere aos estados na organização das suas justiças.

PRIMEIRA FASE DO JÚRI

O procedimento do júri é o único bifásico dentre procedimentos criminais (primeira fase, técnica + julgamento, pelo
conselho de sentença)
 Essa duplicidade de fases se justifica pela necessidade de que seja realizado um filtro técnico acerca da
imputação que está sendo feita, pois o seu julgamento será realizado por um conselho de leigos (busca-se,
portanto, decotar eventuais excessos).

É basicamente cópia do rito ordinário, inclusive no tocante ao número de testemunhas. Tudo o que foi trabalhado no
rito ordinário se aplica aqui, salvo as peculiaridades que forem apresentadas a seguir.

Linha do tempo da primeira fase do júri = Denúncia → Recebimento da denúncia → Citação → Resposta à acusação →
Oitiva do MP (não tem essa fase no rito ordinário) → Ratificação do recebimento / Absolvição sumária / Extinção do
processo sem resolução do mérito → AIJJ

Peculiaridades da primeira fase em comparação ao rito ordinário:


 Após a apresentação da resposta à acusação, o MP terá o prazo de 5 dias para se pronunciar a respeito dela,
conforme art. 409. Essa oitiva do MP, no prazo de 5 dias, dá-se por cautela, já que, em tese, o juiz presidente
pode absolver sumariamente o réu, nos termos do art. 397. O seu principal objetivo é evitar que se tenha
uma absolvição sumária precipitada, que subtraia a competência constitucional do conselho de sentença.
 Ao final da AIJJ, o juiz poderá absolver sumariamente o réu, com fulcro no art. 415. Ainda assim, aplicar-se-ia
a absolvição sumária do art. 397? Sim. A absolvição sumária do art. 415 convive com a do art. 397, porque
estão localizadas em momentos processuais distintos, demandando níveis de cognição também distintos,
tanto que a do art. 415 é mais abrangente, incluindo inexistência do fato e negativa de autoria (a extinção da
punibilidade pode ocorrer a qualquer tempo, nos termos do art. 61). O próprio art. 409 reitera essa
possibilidade, bem como o art. 394, §4, que apresentou o art. 397 para qualquer procedimento, sem
ressalvas, depois de anunciar o júri, no §3. A cognição do art. 397 é sumária (o nível de cognição é menor),
enquanto a do art. 415 é exauriente (o nível de cognição é maior).
 A AIJJ será, via de regra, concentrada e única (tal como no ordinário), podendo ser cindida, caso necessário,
conforme art. 402 e art. 404, mesmo não havendo previsão expressa no art. 411. No caso de memoriais
também poderá ser cindida, conforme art. 403, §3 c/c art. 394, §2 e §5.
 Art. 412 → todo o procedimento de primeira fase deve estar concluído em até 90 dias. O prazo de 90 dias flui
do recebimento da denúncia, porque assim apresenta o legislador o procedimento do júri, até a pronúncia,
impronúncia, desclassificação ou absolvição sumária, porque o art. 412 refere-se à conclusão do
procedimento. Se o réu estiver preso, a inobservância desse prazo importa em relaxamento da prisão (se o
réu estiver solto importará em mera irregularidade). Ocorre que os tribunais superiores admitem dilação
desse prazo, desde que não teratológica (não absurda, desmedida) e justificada pelas circunstâncias (engloba
tanto ato procrastinatório da defesa quanto a complexidade da instrução). E mais: após a pronúncia, resta
superada a alegação de constrangimento ilegal, a não ser que o excesso de prazo verificado seja inadmissível
(súmula 21, STJ). No rito ordinário, vale o mesmo, depois de encerrada a instrução (súmula 52, STJ). E mais:
se a dilação se dá para colher a prova oral defensiva ou dar cumprimento à diligencia defensiva, não há que
se falar em constrangimento ilegal, nos termos da súmula 64, STJ, ainda que se trate de exercício regular do
direito de defesa, excetuada a hipótese de demora monstruosa na consecução da diligência.

Ao final da primeira fase do júri, o juiz poderá adotar algum ou alguns dos caminhos a seguir:
 Pronúncia → somente esse caminho irá permitir o prosseguimento do procedimento para a segunda fase do
júri.
 Impronúncia
 Desqualificação → somente se for a desclassificação impropria (que possui como resultado a pronúncia), é
que haverá o prosseguimento do procedimento para a segunda fase do júri.
 Absolvição sumária

A primeira decisão que se pode ter a ser analisada é a pronúncia.

Pronúncia → possui natureza jurídica de DI mista não terminativa. Não terminativa, pois o processo irá continuar para
o julgamento pelo plenário; mista, porque encerra a primeira fase do júri. Está prevista no art. 413.
 É um juízo de admissibilidade positivo da acusação.
o Justamente por configurar um judicium accusationis e não um judicium causae, deve ter moderação
verbal (ou seja, o juiz deve evitar a emissão de juízos de valor ou de pré-julgamentos).
o Por ser apenas um juízo de admissibilidade, deve prevalecer o in dubio pro societate (na dúvida,
pronuncia-se, para que seja julgado pelo seu juiz natural, ou seja, o conselho de sentença).
 A pronúncia se satisfaz com prova da existência do crime (juízo de quase certeza), mas apenas com indícios
de autoria (juízo de possibilidade). A pronúncia exige um juízo próximo à certeza quanto à existência do fato,
mas bastam indícios de autoria (art. 413, caput e §1, CPP), de maneira que a mera possibilidade de o réu ser
o autor da infração é suficiente para a pronúncia. Assim o é, também, para que não haja usurpação da
competência constitucional do conselho de sentença (art. 5, XXXVIII, d, CF). Finalmente, o in dubio pro reo
norteia o judicium causae, haja vista o art. 386, CPP, que dispõe que, na dúvida, absolve-se.
o Posição defensoria pública → in dubio pro reo norteia a fase da pronúncia, em homenagem à
presunção constitucional de não culpabilidade (art. 5, LVII, CF). Na dúvida, a hipótese há de ser de
impronúncia, bastando confrontar o art. 413, caput e §1 com o art. 414, até porque, se assim não
for, nada restaria para impronúncia. Se na dúvida houvesse a pronúncia, seria o juiz presidente
admitindo um veredicto condenatório que ele próprio, se sentenciante fosse, não prolataria,
atentando-se contra o caráter de verdadeira filtragem que norteia a pronúncia. Finalmente, afirmar
que priorizar a impronúncia na dúvida macularia a competência constitucional do júri é irreal, já que
a impronúncia, nos termos do art. 414, §u, somente faz coisa julgada formal, podendo ser a
denúncia renovada em caso de surgimento de provas novas.
 Para fins de pronúncia, deve-se ter prova da existência do crime. Aqui, trabalha-se com os artigos 158 e 167,
pois os crimes dolosos contra a vida são delitos que deixam vestígios. Assim, é imprescindível a realização do
exame de corpo de delito, direto (art. 158) ou indireto (art. 167).
o Exame direto: é aquele feito, diretamente, na própria vítima.
o Exame indireto: qualquer prova admissível em direito poderá ser utilizada para suprir a falta do
exame direto. Aqui, o foco da prova será o de comprovar a existência do crime e não a autoria. Se a
prova que subsidia o exame indireto for eloquente, por si só, de maneira que o exame indireto se
limitará a reproduzi-la (Ex: foto, idônea, da vítima esquartejada), esta confecção é até dispensável. E,
em apreço ao princípio do livre convencimento motivado, a própria confissão do acusado não pode
ser descartada, tendo, entretanto, valor apenas obiter dictum, ou seja, relativo (art. 197).
 Em relação aos indícios de autoria, o que for colhido no inquérito policial terá valor apenas obiter dictum
(argumento de reforço), devendo ser ratificado em sede de contraditório judicial. Assim, conclui-se que o art.
155 alcança a pronúncia. O art. 155 alcança a pronúncia, logo é imprescindível que os indícios verificados no
inquérito sejam minimamente ratificados em juízo, pois, se fosse suficiente o inquérito, o procedimento do
júri não precisaria ser bifásico.
o Posição defensoria pública → a par das provas cautelares antecipadas e irrepetíveis (periciais), o
inquérito não deve ser sequer argumento de reforço da pronúncia, porque muitas vezes é difícil
identificar na decisão de pronúncia o que seria obiter dictum (argumento de reforço) de o que seria
ratio decidendi (razão da decisão), dando margem à eventual burla ao próprio artigo 155.
 Após a pronúncia, o inquérito deve permanecer nos autos ou ser desentranhado [permanecendo apenas as
provas cautelares antecipadas e irrepetíveis (periciais)]? Parte da doutrina pondera que pós pronúncia o
inquérito deve ser desentranhado dos autos, a fim de evitar que venha a ser a ratio de eventual veredicto
condenatório. Sustenta-se, nesse sentido, o art. 473, §3 (que não menciona o inquérito). Em sentido
contrário, ponderam os tribunais superiores que as restrições ao contraditório foram fixadas no art. 478, não
incluindo a menção ao inquérito policial. Esta primeira posição proposta chegou a ser debatida durante o
processo legislativo pertinente à lei 11.689/08 e foi descartada. Assim, o inquérito permanecerá nos autos
durante a fase de julgamento pelo plenário do júri.
 Art. 413, §1 → o juízo de admissibilidade da acusação feito na pronúncia será integral, pois abrange as
elementares típicas, qualificadoras e causas majorantes. Não há menção às agravantes genéricas, pois essas
dizem respeito à aplicação da pena e portanto, serão conhecidas pelo juiz-presidente e não pelo conselho de
sentença, conforme art. 492, I, b, não precisando de passar pelo “filtro” da pronúncia. Para que o juiz delas
conheça, basta que sejam alegadas durante os debates. Se não forem, haverá preclusão quanto ao seu
conhecimento. Quanto às atenuantes, o juiz poderá reconhecer de ofício, até na forma de eventual HC
oficioso (art. 654, §2).
o Cai muito em provas da magistratura (professor orienta responder do jeito que foi ditado em
questões discursivas, para que não haja resistência por parte do examinador. Ou seja, primeiro
apresentar a regra, para depois apresentar as possíveis mitigações) → pronunciado o fato principal
doloso contra a vida, o caminho natural (a regra) é que a pronúncia também abarque as
qualificadoras e causas de aumento de pena, bem como eventuais crimes conexos, para que não
haja supressão da competência constitucional do conselho de sentença, já afirmada. Entretanto,
como a pronúncia exige fundamentação completa, é perfeitamente possível afastar as imputações
temerárias ou manifestamente impertinentes, dando aso a denominada pronúncia parcial. Ex: a
denúncia narra um homicídio praticado com arma de fogo, imputando os crimes de homicídio e de
porte ilegal de arma. Como é evidente que o porte de arma é absorvido pela consunção no
homicídio. Assim, o juiz poderá pronunciar pelo homicídio e absolver, sumariamente, pelo porte
ilegal de armas.
o O STJ tem deixado a critério do conselho de sentença a aferição de questões eminentemente
jurídicas, ao passo que o STF, especialmente a 1ª turma, não tem se furtado de enfrentá-las. Ex:
homicídio causado por embriaguez ao volante: dolo eventual ou culpa consciente. O STJ entende
que essa análise deverá ficar a cargo do conselho de sentença, ao contrário do STF.
 Art. 413, §2 e §3 → prisão decorrente da pronúncia é 100% cautelar, sendo que a conveniência da instrução
criminal não é um argumento que se esgota ao cabo da primeira fase, podendo ser utilizado em sede de
segunda fase, a fim de justificar uma prisão preventiva.
o Para que haja essa prisão, deverão estar presentes o fumus comissi delicti + periculum in libertatis
(art. 312) + insuficiência das demais cautelares constritivas da liberdade (arts. 319 e 320), conforme
art. 282, §4 e §6 (a prisão preventiva é sempre a ultima ratio dentre as medidas cautelares). A razão
de ser a ultima ratio é o princípio da proporcionalidade e a homogeneidade das medidas cautelares,
pois ela já é aplicação da medida mais gravosa que se tem em sede de aplicação de pena.
 A pronúncia (juízo positivo) desafia recurso em sentido estrito, conforme art. 581, IV
 A impronúncia ou absolvição sumária (juízos negativos) desafiam apelação, conforme art. 416
o E no caso de pronúncia parcial (um juízo positivo + um negativo)? Para o STJ, o recurso adequado
será o RESE, pouco importando qual dos dois juízos está sendo atacado, pois de toda forma esta se
atacando uma decisão de pronúncia. Já a maioria da doutrina entende que se trataria de uma
exceção ao princípio da unirrecorribilidade recursal, desafiando, portanto, duas espécies recursais, a
depender de qual juízo pretende-se atacar.

Impronúncia → estar-se-á diante de um juízo negativo de admissibilidade da acusação, conforme art. 414.
 Natureza jurídica → sentença terminativa ou DI mista terminativa. O foco, para provas, é que se trata de
decisão terminativa, pois faz apenas coisa julgada formal.
 Após a impronúncia, pode-se renovar a denúncia, desde que pautada em provas materialmente novas,
conforme art. 414, §u.
 A decisão de impronúncia do crime doloso contra a vida gera coisa julgada formal. E se a pronúncia alcançar
o crime conexo: em relação a ele, a formar-se-á coisa julgada formal ou material? Numa prova objetiva, deve-
se marcar coisa julgada formal, pois é a literalidade do art. 414, §u e não há posicionamentos dos tribunais
superiores. Essa é uma discussão para provas discursivas. Primeira posição: tem-se também a formação de
coisa julgada formal, porque não se pode distinguir onde o art. 414, §u não distingue, lembrando que são da
competência do conselho de sentença não apenas os crimes dolosos contra a vida, mas também os que são a
eles conexos. Segunda posição (majoritária na doutrina): em sentido contrário, pondera-se que houve lacuna
do legislador no trato da matéria, devendo a impronúncia do crime conexo gerar coisa julgada material. Não
é caso de preservar a competência constitucional do júri, pois regras de conexão e continência são infra
constitucionais. Improcedência do pedido, por insuficiência de provas, relacionada a crimes não dolosos
contra a vida, faz coisa julgada material. Logo, não há neste caso diferencial a justificar tratamento
diferenciado, já que tais crimes não são da competência constitucional do conselho de sentença. Tanto isso é
verdade que, se a imputação dolosa contra a vida conexa já estiver sentenciada (art. 82), a superveniência de
provas materialmente novas ensejaria a deflagração de nova ação penal perante juízo diverso do júri.
Finalmente, não se pode esquecer que exceções merecem interpretação restritiva.
o A razão de ser desse questionamento é que, em qualquer outro procedimento, a decisão de
improcedência do pedido acusatório após um juízo exauriente gera coisa julgada material. Em
relação à imputação dolosa contra a vida é majoritário o entendimento de que deve ser coisa
julgada formal, sendo uma exceção à regra, justamente porque quem toma essa decisão não é juiz
natural (conselho de sentença), mas sim o juiz presidente. A dúvida surge quando a impronúncia
alcança o crime conexo, para o qual, sendo isoladamente considerado, seria o juiz togado o juiz
natural.

Desclassificação → está prevista no art. 419.


 Natureza jurídica → DI mista não terminativa. Mista, porque encerra uma etapa procedimental. Não
terminativa, pois não põe fim ao processo, uma vez que ela apenas será encaminhado para outro juízo
diverso do júri.
 É uma decisão conclusiva da incompetência do juízo, desafiando RESE, conforme art. 581, II.
 Técnica de decisão → o juiz deve apenas ilidir o animus mecandi, sem especificar a nova capitulação, pois se
ele capitulasse estaria invadindo a competência do juízo para o qual o processo será encaminhado. Contudo,
tendo em vista a atual organização judiciária, o juiz deverá tecer breves considerações, a fim de indicar para
qual juízo deverá ser declinada competência (vara, jecrim, juizado da mulher, etc), sem, contudo, fazer a
capitulação e nem tipificar detalhadamente a conduta. A não capitulação, prevista no art.419, é uma
recomendação também valida no caso do declínio da competência previsto no art. 383, §2.
 O juízo que receber os autos, pós desclassificação, deverá abrir vista para que o MP adite a denúncia (uma
vez que ela narra um crime doloso contra a vida), aplicando-se, por analogia, o art. 384, §2 a §4. Este
procedimento também deverá ser observado no caso do art. 383, §2.
 Outra questão comum tanto ao art. 419 quanto ao art. 382, §2 → diante de uma desclassificação já
transitada em julgado, o MP oficiante perante o juízo que recebeu o processo, estará vinculado a
desclassificação feita ou poderá contestá-la?
o Primeira posição (minoritária, feita por Afrânio Silva Jardim, mais voltada para provas do MP) → em
apreço a independência funcional, os órgãos ministerial e jurisdicional não ficam vinculados à
desclassificação operada pelos órgão diversos, até porque a unidade e a indivisibilidade dizem
respeito ao órgão em si. O juiz poderia, neste caso, suscitar conflito negativo de competência. Caso
estivesse convencido do acerto da desclassificação, diferentemente do promotor, este poderia
recusar a aditar, restando ao juiz aplicar o art. 384, §1.
o Posição majoritária tanto na doutrina quanto nos tribunais superiores (não deve ser usada em
provas para o MP) → em sentido contrário pondera-se que tal orientação permitiria revolver uma
questão de mérito já definitivamente preclusa via conflito negativo de competência, de maneira que
o processo ao invés de ser uma marcha para frente tornar-se-ia uma marcha para trás.
 O art. 419 trata da desclassificação própria (é o juiz presidente não reconhecendo a sua competência e
declinando a ação penal para o juízo competente). Contudo, além da desclassificação própria existe também
a imprópria (a conceituação de desclassificação própria e impropria também vai existir, com outros critérios,
na segunda fase do júri).
o Desclassificação imprópria → é aquela prevista no art. 418. É a desclassificação de uma imputação
dolosa contra vida para outra imputação dolosa contra a vida. Será imprópria porque o seu
resultado não importará em desclassificação propriamente dita, mas em pronúncia, porém por
imputação diversa daquela apresentada pela acusação. Lembra que se tiver sopesando fato novo,
não narrado na denúncia, deverá se proceder a mutatio libelli, devendo ser a denúncia aditada, nos
termos do art. 384. Se for mera controvérsia baseada na própria causa de pedir, proceder-se-á a
emendatio libelli, dispensando-se o aditamento, nos termos do art. 383.
 O juiz pode desclassificar impropriamente, a fim de reconhecer causa de redução de pena já na pronúncia
(Ex: denúncia narra homicídio simples; juiz pronuncia por homicídio privilegiado)? Não, conforme art. 413,
§1, a contrário sensu (não traz no seu texto as causas de redução de pena) c/c art. 7, lei de introdução ao
CPP. A razão deste regramento é a inocuidade do enfrentamento desta questão de mérito, pois eventual
recusa do privilégio pelo juiz presidente não impediria a reapreciação do tema pelo conselho de sentença. Na
realidade, o juiz presidente se imiscuiria numa questão de mérito que é originariamente da competência
constitucional do conselho de sentença. Por isso que o MP até pode, eventualmente, descrever a
circunstância em tese caracterizadora do privilégio, mas não imputá-lo (a denúncia não pode capitular a
conduta como homicídio privilegiado, se não obrigaria o juiz a enfrentar a questão para poder realizar a
pronúncia).
 Obs: como a denúncia subsiste como peça acusatória até o plenário, nela deve-se formular pedidos
sucessivos: a pronúncia e, por conseguinte, a futura condenação pelo conselho de sentença, que apreciará a
denúncia nos moldes admitidos pela pronúncia.

Absolvição sumária → está prevista no art. 415


 Natureza jurídica → sentença definitiva
 Faz coisa julgada material
 Recurso cabível → apelação, conforme art. 416
 Não há mais o reexame necessário (pois após a reforma de 2008, não consta mais no texto do art. 415),
sendo tacitamente revogado (técnica temporal) o art. 574, II.
 A absolvição sumária do art. 397 pode ter como fundamento excludentes da culpabilidade, exceto a
inimputabilidade mental, pois esta dá aso a absolvição imprópria (que é um juízo de censura, importando em
imposição de medida de segurança), a qual exige cognição exauriente (pois é um juízo de certeza e não de
dúvida), em apreço aos princípios do contraditório, ampla defesa, presunção de não culpabilidade e devido
processo legal. Já a absolvição sumária do art. 415 não possui esse problema, permitindo a absolvição
imprópria, pois se dará em um momento processual onde terá lastro em uma cognição exauriente. Assim, a
absolvição sumária do art. 415 pode se fundamentar em excludente da culpabilidade por inimputabilidade
mental.
o Art. 415, §u → se cabal a inimputabilidade mental do acusado, mas houver nos autos outra causa
absolutória evidente, prioriza-se esta, sem a imposição de medida de segurança, absolvendo-se
sumariamente o réu, de maneira própria. Se, entretanto, somente houver a inimputabilidade
mental, mas a defesa dispuser de causas que permitam, no plenário do júri, buscar a absolvição
própria, pronuncia-se ao invés de absolver impropriamente, a fim de não retirar do acusado esta
oportunidade, até porque a absolvição imprópria já se mostra certa. Como, para fins de absolvição
sumária, a inimputabilidade mental não é uma possibilidade, mas sim uma certeza, se o veredicto do
conselho a ignorar, será contrário à evidencia do autos, desafiando apelação ou, se sobrevier o
transito em julgado, revisão criminal.
 O réu passa a ter interesse de apelar desta absolvição sumária imprópria não só para torná-
la própria, como também para convertê-la em pronúncia.

Art. 417 → dispõe da situação de ser descoberta da identidade de outros possíveis autores. As consequências dessa
descoberta serão diferentes, a depender de qual momento processual está o acusado já processado:
 Pronúncia → se o primeiro acusado foi pronunciado, haverá a cisão do procedimento, devendo o MP realizar
o aditamento da denúncia. Serão tiradas cópias dos autos, sendo montado, a partir daí, os autos necessários
para o processamento dos demais acusados, que deverão ser submetidos a primeira fase do júri.
 Impronúncia → se o primeiro acusado foi impronunciado, o MP deverá promover nova denúncia.
Majoritariamente, entende-se que quem deverá oferecer essa denúncia deve ser o mesmo órgão ministerial
oficiante perante o juízo processante (não será de livre distribuição, devendo ser distribuída por dependência
ao mesmo juizo. Isso se dá em razão do art. 417, pois não existe regra de conexão e continência entre
processos ativos e findos).

Art. 81, §u → se em relação ao crime doloso contra a vida tiver absolvição sumária, desclassificação ou impronúncia,
não haverá mais razão para a conexão do crime não doloso contra a vida (pois a atração ocorria em virtude da
imputação por crime doloso contra a vida), devendo haver o declínio da competência para o juízo respectivamente
competente para aprecia-lo.
 Se houver várias imputações dolosas contra a vida, basta que uma seja pronunciada para que o juiz passe ao
exame de admissibilidade das demais, inclusive pronunciando aquela que venha a ser desclassificada, por
força da vis atrativa ditada pela conexão ou continência. Trata-se, portanto, de outro exemplo de
desclassificação imprópria ao cabo da primeira fase, pois mesmo sendo feita a desclassificação da imputação,
o resultado final será a sua pronúncia.

Tendo sido feita a pronúncia, para que se inicie efetivamente a segunda fase do júri, é fundamental que as partes
sejam intimadas da pronúncia. Quanto a essa intimação, vale a regra do art. 420 (que nada difere da regra geral do
art. 370 e ss).
 A intimação do réu deverá ser pessoal. Se ele não for encontrado (local incerto ou ignorado), a intimação será
por edital, conforme art. 420, §u.
 Crise de instância → ocorre quando se tem a suspensão do processo, mas a prescrição continua a fluir. Antes
da reforma de 2008, instalava-se essa crise enquanto não se intimasse o réu da pronúncia. Após a reforma,
não há mais essa hipótese. Essa alteração foi puramente processual ou hibrida? Há dois posicionamentos:
o Majoritária (tribunais superiores) → a prescrição, que antes era interrompida pela pronuncia,
voltando a fluir do zero, continua com esse mesmo formato, logo a inovação foi somente processual
(não atingiu a prescrição), tendo incidência imediata, nos termos do art. 2: o processo que antes
ficava suspenso, atualmente segue, intimando-se o pronunciado, não encontrado, por edital.
Contudo, o STJ (5ª e 6ª turmas) já abriu uma exceção a esse entendimento: a premissa do art. 420,
§u é a de um réu que foi pessoalmente citado, porque do contrário o processo estaria suspenso e
não se teria chegado a pronúncia (art. 366). Ocorre que se o crime doloso contra a vida é anterior à
lei 9.271/96, o processo segue, bem como a prescrição, no caso de réu citado por edital (ver aula de
citação). Logo, este réu foi pronunciado fictamente. Neste caso, dá-se uma “sobrevida” aos artigos
413 e 413 do CPP, pré reforma de 2008 (ver CPP não compilado), e a segunda só começará depois de
intimado pessoalmente o pronunciado, hipótese em que haverá a já mencionada crise de instância.
o Minoritária (posição defensoria pública) → eliminou-se a crise de instancia e relativizou-se a
plenitude de defesa, diante da possibilidade de prosseguimento do feito, não obstante a intimação
apenas ficta do réu. Assim, a novatio foi híbrida e, por ser in pejus, irretroativa, não alcançando os
crimes anteriores a entrada em vigor da lei 11.689/08.

Art. 421 → tem o caráter rebus sic standibus (ou seja, dispõe que a pronúncia é feito de acordo com a situação atual
dos autos. Havendo modificação posterior dessa situação, caberá aditamento da denúncia, a fim de adequar a
pronúncia a nova situação fática).
 Ex: o réu é pronunciado por tentativa de homicídio, pois a vítima esta hospitalizada. Após a pronuncia, a
vítima vem a falecer. Aplicar-se-á o art. 421, §1.
 A provocação para esse aditamento será feita pelo próprio juiz, sendo um aditamento provocado
(contrariando a regra da mutatio libelli).
 §2 → após a realização do aditamento, ele será encaminhada diretamente ao juiz, sem prever a oitiva da
defesa. Esse aditamento terá natureza de pronúncia complementar, caso seja aceito.
 Nas provas objetivas, deve-se focar na literalidade desse artigo.
 Crítica a esse artigo (provas discursivas) → convém adequar o art. 421, fruto da lei 11.689/08, ao
procedimento próprio ao aditamento, delineado no art. 384, que lhe é posterior, já que alterado pela lei
11.719/08. Assim, ao invés de provocado deveria ser espontâneo, ouvindo-se a defesa técnica antes do
recebimento, em respeito ao sistema acusatório, contraditório e ampla defesa.
 Se sobrevier prova nova, que altere a capitulação delitiva, durante o plenário do júri, não poderá ser
ignorada, nos termos do art. 421, afinal a prestação jurisdicional ainda não foi entregue. Por outro lado, não
pode ser a defesa surpreendida, em apreço ao art. 479. Assim, dissolve-se o plenário, dando-se vista ao MP
para aditamento, com a possibilidade de ambas as partes alterar o rol de testemunhas previamente
depositado, diante do fato novo.
o E se o fato ou prova nova forem apresentados após o plenário → se o plenário do júri é realizado, e
posteriormente anulado, com fundamento no art. 593, III, a (nulidade posterior à pronúncia), e
somente então surge o fato novo, a agravar a imputação denunciada, não se pode ter o aditamento,
se a anulação decorreu de recurso da defesa, porque haveria reformatio in pejus indireta. Tampouco
se considerará o fato novo se a anulação se deu na forma do art. 593, III, d (decisão dos jurados
manifestamente contrária à prova dos autos), já que este apelo só pode ser manuseado uma única
vez, não sendo admissível, portanto, sopesar provas materialmente novas. Assim, para que ele seja
considerado, deverá haver recurso da acusação e a anulação deverá estar pautada no art. 593, III, a.

Tendo sido realizada a pronúncia e todos os envolvidos (partes e pronunciado) sendo devidamente intimados,
prosseguir-se-á para a preparação para a realização da segunda fase do procedimento do júri

Art. 422 → serão formulados requerimentos e arroladas testemunhas. No que tange as testemunhas, elas deverão ser
arroladas sob a causa de imprescindibilidade, bem como requerer a notificação pessoal, pois do contrário a sua
ausência não importará em adiamento do plenário, nos termos do art. 461. Inclusive, se houver certidão no sentido da
não localização da testemunha, a parte, ao ser intimada, deve buscar o novo endereço e informa-lo ao juízo, do
contrário o júri se realiza, conforme art. 461, §2.
 Caso uma testemunha da acusação interesse também à defesa, deve ela arrolá-la como sua, tornando-a
comum. Assim, o pedido de desistência, eventualmente formulado pela acusação somente será homologado
pelo juízo se houver a anuência da defesa. Sem esta providencia, o máximo que a defesa poderia fazer seria
postular a sua oitiva como testemunha do juízo, deferindo ou não o juiz o pedido a partir de uma avaliação
de oportunidade e conveniência. É minoritário o entendimento de Tourinho Filho, segundo o qual o princípio
da comunhão da prova exigiria sempre, em caso de desistência, a concordância da parte contrária, pois a
comunhão se projeta nas declarações em si da testemunha, e não na sua pessoa.
 Art. 461, §1 → procedimento para quando a testemunha arrolada falta ao plenário
 Nenhuma regra processual obriga as testemunhas ou vítima sobrevivente a prestarem depoimento em
comarca diversa daquela onde residam.

Art. 423 → traz o despacho saneador.


 Inciso II → o relatório deverá ser apenas descritivo, sem qualquer juízo de valor, sob pena de nulidade
absoluta do plenário, pois seria o juiz interferindo no julgamento do conselho de sentença, que é pautado na
intima convicção.
Após o despacho saneador, segue-se para a fase do plenário (segunda fase), a não ser que haja o desaforamento.

Desaforamento → possui 2 possíveis fundamentos em que se pautará: art. 427 ou art. 428. O desaforamento é o
deslocamento da competência para realização do plenário da comarca de origem para outra comarca.
 Art. 427 → o seu objetivo é buscar garantir a imparcialidade do julgamento. Então, aqui, respeita-se o
princípio do juiz natural.
o Fundamentos para o desaforamento pautado nesse artigo (a rigor, esse 3 fundamentos desaguam
na inidoneidade do julgamento):
 Interesse de ordem pública
 Segurança do acusado
 Dúvidas quanto à imparcialidade do júri
o Embora o desaforamento do art. 427 seja, como um todo, constitucional, parte da doutrina (não é o
entendimento dos tribunais superiores) sustenta a inconstitucionalidade do “interesse de ordem
pública”, por conta da sua vagueza e da “segurança pessoal do acusado”, por ser um problema
exclusivamente do executivo (segurança pública), não podendo repercutir no processo.
o O pedido de desaforamento por esse artigo deve ter o pedido cautelar cumulativo pelo
sobrestamento do plenário.
 Art. 428 → o posicionamento majoritário (incluindo tribunais superiores) é de que esse artigo também seria
constitucional, pois pautado no princípio constitucional do da duração razoável do processo (art. 5, LXXVIII,
CF).
o Posição minoritária → sustenta-se a inconstitucionalidade desse artigo (a sua redação foi dada pela
reforma de 2008), porque é suficiente determinar a prioridade do julgamento, ainda que isso
importe em remarcação de algum plenário. O desaforamento gratuito ofenderia também a
oralidade inerente ao plenário do júri, sendo um desserviço ao devido processo legal.
o Fundamentos para o desaforamento pautado nesse artigo (são cumulativos)):
 Lapso temporal igual ou superior a 6 meses desde a preclusão da pronuncia sem a
realização do julgamento; e
 Excesso de serviço → se não tiver o excesso de serviço, não haverá o desaforamento,
aplicando-se a regra do art. 428, §2.
o Assim, o pedido por esse desaforamento deverá ser feito de forma subsidiária: primeiro pede pelo
desaforamento, tendo como pedido subsidiário a realização imediata do julgamento. É justamente
essa nuance que faz com que os tribunais superiores entendam pela constitucionalidade desse art.
428.
o O desaforamento com fundamento nesse artigo não pode ser arguida pelo juiz presidente, pois
quem a ela deu causa foi o próprio juízo (mesmo que não tenha sido o juiz presidente em si), em
aplicação do art. 565.
 Os tribunais superiores encaram o desaforamento como excepcional. Logo, na dúvida, não se desafora. É
imprescindível a indicação de dados concretos (não cabe o argumento “eu acho que”).
 A fim de minimizar os prejuízos causados à oralidade, o tribunal deve priorizar comarcas mais próximas às
mais distantes, a não ser que os fundamentos que motivaram o desaforamento também se façam presentes
nestas.
 O desaforamento deve respeitar a competência territorial estabelecida pelo pacto federativo (Ex: não se
pode desaforar de uma comarca de MG para uma comarca do RJ). No âmbito da JF segue-se a mesma regra.
Assim, o desaforamento deve ser feito dentro da mesma região.
 O desaforamento, nos crimes estaduais, há de se dar dentro dos limites do respectivo estado, em apreço ao
pacto federativo; no âmbito federal, dentro dos limites de cada região.
 Não há desaforamento, porque inócuo, quando o crime mobiliza todo o estado de origem ou toda uma
região, tendo repercussão nacional.
 Quem determina o desaforamento? O tribunal. Assim, será um acórdão que irá determinar o desaforamento.
Contra esse acórdão caberá qual recurso? Resp e/ou Rex, apesar de ser difícil o seu conhecimento, pois
revolveria, via de regra, reexame fático.
 Legitimados para requerer o desaforamento → querelante, acusado, MP, assistente de acusação e juiz
presidente. Ou seja, quaisquer das partes.
 Súmula 712, STF → uma vez postulado o desaforamento, a defesa deverá ser ouvida. Busca-se com isso evitar
uma modificação gratuita do juiz natural.
 STJ → quando o desaforamento for postulado pela defesa, deverá ser ela novamente ouvida se, nas
informações prestadas pelo juiz presidente (§3), forem aduzidos novos fatos (que ainda não constam nos
autos), em respeito ao contraditório.
 O desaforamento tem preferência de julgamento, conforme §1. Estende-se ao desaforamento do art. 428.
 Sobrestamento do plenário → §2. Não se estende ao desaforamento do art. 428.
 Art. 427, §4 → O desaforamento pressupõe, para ser requerido, a preclusão da pronúncia. Essa regra se
estende ao desaforamento do art. 428.
o A segunda parte dessa regra se fundamenta na preclusão, ocorrida pelo julgamento do plenário +
princípio do interesse para se ter nulidade (art. 565), pois a parte não alegou essa nulidade no
momento oportuno, deixando que se realizasse o julgamento pelo plenário.
SEGUNDA FASE – PLENÁRIO DO JÚRI

Inicia-se pela presença de todos as partes relevantes para se iniciar o julgamento do plenário.

Por lei, devem estar presentes 25 jurados (art. 447). Porém, se houver ao menos 15, o júri irá se realizar (art. 463).
Sem este mínimo legal, tem-se nulidade absoluta do plenário, nos termos do art. 564, III, i c/c art. 572, a contrário
sensu.
 Essa disposição se fundamenta na necessidade de se formar um conselho de sentença o mais representativo
possível da sociedade local (já tiveram precedentes nos tribunais superiores de anulação de plenário onde
apenas um segmento da sociedade estava representado no conselho de sentença. Ex: júri formado apenas
pelos estudantes de direito da faculdade da cidade).
 Precedente dos tribunais superiores → nos fóruns onde existe mais de 1 tribunal do júri, em caso de
insuficiência de jurados em um deles, não poderá pegar jurados emprestados do outro, que esteja completo.
Isso decorre do princípio da não surpresa, pois as listas de jurados de cada tribunal do júri são divulgadas
mensalmente, permitindo que as partes possam investigar o perfil desses jurados, a fim elaborar a sua
estratégia de recusas. Se pudesse haver esse intercâmbio de jurados, as partes não teriam a possibilidade de
realizar essa investigação em relação aos jurados que viessem emprestados.

Ser testemunha e ser jurado são múnus públicos.


 E se o jurado injustificadamente faltar ao plenário. Qual será a penalidade aplicável? Multa, conforme art.
436, §2.
 Se a testemunha faltar injustificadamente, também sofrerá a aplicação de multa + incidência no crime de
desobediência, conforme art. 458.
 Porque o jurado não responde pelo crime de desobediência? Porque não há previsão na lei.
 Só há criminalização da desobediência se inexistir resposta não penal. Existindo, a lei precisa cominar
também a ação penal por desobediência, daí o jurado não ser responsabilizado penalmente (princípio da
intervenção mínima).

E se o promotor, injustificadamente, falta ao plenário? Deverá se redesignar o plenário + oficiar a procuradoria geral
do MP, conforme art. 455. Não mais existe a figura do promotor ad hoc.

Ausência da defesa técnica no plenário → deverá se redesignar o plenário + o réu sai cientificado de que, em caso de
nova ausência, será designada a defensoria pública para a sua defesa, conforme art. 456.
 E se, no caso de entre o adiamento e o novo julgamento, o réu trocar de advogado e, no dia do novo
julgamento, esse novo advogado também faltar? Prevalece na jurisprudência que o julgamento deverá ser
adiado de novo (pela última vez), mas estando o réu cientificado de que, independentemente de trocar ou
não o advogado, se houver ausência da defesa técnica no novo julgamento, será designada a defensoria
pública para o caso.
 E se a ausência for da defensoria pública → aplica-se o mesmo regramento relativo à ausência do MP, sendo
notificada a corregedoria da defensoria pública

Ausência do réu → parte desse tema já foi trabalhado no tema vídeo conferência.
 Réu preso → como está a disposição do juízo, será adiado o plenário, pois o réu tem o direito subjetivo de
estar presente no seu julgamento. Exceção: parte final do art. 457, §2. Essa regra vale para provas objetivas.
o Em provas discursivas, existe divergência quanto a aplicação dessa exceção (essa controvérsia ainda
não foi apreciada pelos tribunais superiores):
 Em que pese o art. 457, §2 exigir manifestação cumulativa do réu e do defensor, bastaria a
manifestação do réu, porque em jogo está a auto defesa, que lhe é personalíssima. Essa
posição tem prevalecido na doutrina.
 No caso de o réu não desejar estar presente, pelo entendimento acima, pouco importaria a
oposição da defesa técnica, embora disponha de melhores condições para avaliar os efeitos
dessa ausência no conselho de sentença (esse é o segundo entendimento, pela aplicação
literal do art. 457, §2).
o Se o réu preso pode optar por não estar presente de todo no dia do seu julgamento, igualmente
pode escolher acompanha-lo pela vídeo conferência (é a única hipótese de vídeo conferencia
admitida no plenário do júri), conforme art. 185, §2, II
 Réu solto → como possui a faculdade de comparecer ou não (considerando o réu que foi devidamente citado
do processo), em caso de ausência injustificada sua, o plenário será realizado normalmente, conforme art.
457, caput. Lembrar que a ausência tem que ser injustificada. Logo, não se realiza o plenário antes de se
buscar apurar o motivo da ausência. Caso o motivo da sua ausência seja de força maior, será adiado o
plenário, conforme o art. 457, §1
o Originariamente, não se realizava o plenário na ausência de réu solto pronunciado por crime
inafiançável. Como importava crise de instância, não raro se decretava a preventiva para garantir a
conveniência da instrução criminal. Parte da doutrina encara essa inovação legislativa como um
decréscimo à auto defesa, e portanto, novatio in pejus, irretroativa, até porque eliminou-se a
possibilidade de se alcançar a prescrição. Tal orientação é minoritária porque a inovação foi apenas
processual, de incidência imediata. Por outro lado, a postura do réu de não comparecer ao plenário
não mais justifica a prisão preventiva, porque manifestação da auto defesa.

Ausência do assistente de acusação e do advogado do querelante:


 Ausência do advogado do querelante:
o Ação penal privada subsidiária da pública → o MP retoma a ação penal, devido a negligência do
advogado, conforme art. 29. Logo, não haverá adiamento do plenário.
o Ação penal privada exclusiva → Exemplo no júri: crime de ação penal privada conexo com crime
doloso contra a vida. Em que pese a conexão com o crime de ação penal pública, o crime de ação
penal privada conserva a sua principiologia, logo a ausência injustificada do advogado do querelante
importa na perempção, prevista no art. 60, III. Logo, não haverá adiamento do plenário.
 Ausência do assistente de acusação → por ser parte secundária, a sua ausência injustificada importará no
plenário sendo realizado normalmente.

A seguir, inicia-se a formação do conselho de sentença.

Formação do conselho de sentença:


 Art. 451 → assim, a exclusão dos jurados pelos motivos aqui previstos não implica em descumprimento do
quórum mínimo de 15 jurados para iniciar-se a sessão.
o O que é incompatibilidade? Incompatibilidade recebe o mesmo tratamento legal dos impedimentos,
sendo, majoritariamente, pressuposto de existência do processo e, univocamente, rol exaustivo.
Qual a diferença entre o impedimento e a incompatibilidade? O impedimento remete ao passado e
a incompatibilidade ao presente. Exemplo de impedimento: art. 449, I. Exemplo de
incompatibilidade: art. 448, I (no presente eles estão casados).
o Súmula 206, STF → foi trabalhado também dentro do tema princípio constitucional do sigilo das
votações. Conforme examinado, a súmula 206 hoje é causa de nulidade absoluta.
 Cada parte tem direito de recusar, injustificadamente, até 3 jurados, iniciando-se pela defesa, conforme art.
468.
o E se for 2 ou mais acusados → O art. 469 deve ser interpretado da seguinte forma: respeitam-se as 3
recusas a que faz jus a defesa de cada acusado, aguardando que ao final se logre formar o conselho
de sentença. Caso não haja perspectiva de formação do conselho, realiza-se em relação ao réu cujo
advogado aceitou o jurado, desmembrando-se o julgamento. A preferência deverá seguir o rol do
art. 429.
 Ação penal privada subsidiária da pública → quem faz as recusas? Querelante ou MP? O querelante,
conforme fazendo-se analogia ao art. 476, §2.
 Como é feita a exclusão por impedimento, suspeição e incompatibilidade → a parte que tiver conhecimento
da causa que gere uma dessa situações deverá argui-la no momento em que o nome do jurado for sorteado.
Essa arguição deverá estar acompanhada de provas, pois o juiz irá decidir sobre ela de imediato, constando
em ata, conforme art. 106.

Formado o conselho de sentença, tem-se a tomada do compromisso, consoante art. 472. A inobservância da
formalidade prevista nesse artigo (juramento) haverá nulidade relativa, pois ela é sanável, conforme art. 564, IV c/c
art. 572.
 Art. 472, §u → a respeito desse dispositivo, ver aula sobre “soberania dos veredictos” e sobre “pronúncia”.

Após, inicia-se a instrução no plenário:


 Atentar que, conforme examinado no estudo do rito ordinário, a colheita da prova e o interrogatório do réu
observam formato diferente, começando pelo juiz, depois as partes diretamente e, por fim, os jurados, via
juiz. Esta dinâmica é flexível, a depender das respostas dadas às perguntas.
 Art. 475 x art. 405 → o registro áudio visual no júri é, por lei, peremptório, mas a nulidade daí decorrente é
relativa, exigindo a demonstração do prejuízo, conforme art. 564, IV c/c art. 572.
 Uso de algemas → nos termos do art. 474, §3, o uso de algemas deve estar fundamentado e determinado
previamente, sob pena de nulidade absoluta, nos termos da súmula vinculante 11, porque não há como
precisar até onde essa circunstância influenciou os jurados. Não por acaso, o art. 478, I comina de nulidade
absoluta a exploração retórica do uso de algemas. Contudo, deve-se sempre ter em mente o princípio do
prejuízo, mesmo em se tratando de nulidade absoluta. Assim, se o réu for absolvido, não haverá nulidade a
se declarar.
o Provas para defensoria (entendimento minoritário) → deve-se criticar esse §3, pela sua
inconstitucionalidade, pois permite penalizar o réu de algo pelo qual ele não tem ingerência, qual
seja, segurança pública.
o O uso ou não de algemas não pode ser utilizado como argumento durante os debates no plenário,
seja pela acusação, seja pela defesa.
 Art. 479 → já foi trabalhado, em parte, na aula de “pronúncia”.
o As provas e documentos que forem referentes aos fatos e pessoas sob julgamento do júri devem ser
juntadas até no máximo 3 dias úteis antes do plenário (é considerado o prazo mínimo para que a
outra parte possa debater a prova. Se esse prazo não for respeitado, a prova será desentranhado,
por ser considerada como ilegítima (produzida em desconformidade com o ordenamento
processual). Esse óbice do art. 479, caput não é instransponível, devendo-se ter em foco o princípio
do prejuízo antes de se desentranhar a prova (Ex: a defesa deseja juntar uma prova no dia anterior
ao plenário e o MP concorda).
o Esse prazo de 3 dias úteis é tanto para juntar a prova quanto para notificar a outra parte. Se a prova
for juntada dentro desse prazo, mas não for possível dar ciência dos autos à outra parte com no
mínimo 3 dias úteis de antecedência, a prova permanecerá no processo, mas o plenário deverá ser
adiado (tribunais superiores assim também entendem).
o §u → alguns precedentes do STF em relação às provas apresentadas sem o respeito do prazo
mínimo do art. 479:
 Se a prova for uma gravação do depoimento do réu no inquérito, o qual a respectiva
transcrição já se encontra nos autos, o STF entende que não é considerada prova nova, não
incidindo na proibição do art. 479.
 Se a prova for documento que busca desqualificar as testemunhas, com o objetivo de
diminuir a importância dos seus depoimentos, o STF entende que é prova nova, incidindo a
regra do art. 479.
 Em regra, o plenário do júri determina-se pela indivisibilidade e unidade. Contudo, conforme já trabalhado,
havendo fato novo e relevante, que exija a execução de diligencias, o juiz presidente deverá dissolver o
plenário e cindir o procedimento, conforme art. 481.
 Art. 478 → não pode explorar retoricamente a decisão de pronúncia, pois esta é mero juízo de
admissibilidade, nuance que, por ser o júri leigo, pode acabar por influenciá-lo. A mera menção a pronúncia
(sem fazer juízo de valor ou tecer considerações acerca dela) não tem problema, conforme entendimento
pacificado no STF.
o Tudo que acontecer no júri deve ser registrado nos autos, sob pena de preclusão.
o O art. 478 deve ser interpretado restritivamente, por configurar restrição ao contraditório
(entendimento majoritário), não abrangendo, portanto, FAC, CAC e eventual sentença condenatória
do co-réu.
 Minoritariamente, parte da doutrina entende que o objetivo do art. 478 foi o de
estabelecer um rol exemplificativo que evitasse a utilização demasiada da retórica durante
o júri. Assim, a sua vedação também abarcaria FAC, CAC e eventual sentença condenatória
do co-réu.
o A mera alusão à pronúncia, sem carga argumentativa, é admissível. Obs: transita-se em zona
bastante fronteiriça, daí a necessidade que as partes tem de não olvidar da regra do art. 478, I
 Distribuição do tempo entre as partes → art. 477.
o Essa regra foi modificada pela reforma de 2008, havendo divergências sobre a natureza dessa
modificação:
 Paulo Rangel (minoritária) → A redistribuição do tempo causou um retrocesso em termos
de plenitude de defesa, que é uma garantia constitucional, tornado híbrida esta inovação,
logo irretroativa – a defesa caiu de 2 horas para 1h30 e só terá o total originário de 2h30 se
o MP for à réplica. É forçoso reconhecer, entretanto, que o tempo de réplica e tréplica
aumentou, logo esta última inovação incide imediatamente.
 Majoritária → a orientação combina leis. Ademais, a inovação foi estritamente processual,
tendo incidência imediata.
o Art. 477, §2 → essa regra valerá mesmo que seja o mesmo advogado para todos os réus, pois o foco
aqui é o litisconsórcio passivo.
o Art. 477, §1 → em se tratando de ação penal pública, inexistindo acordo entre MP e assistente de
acusação, o razoável é uma proporção equivalente a, aproximadamente, 2/3 e 1/3, jamais igual, pois
o assistente de acusação é parte secundária. Já no caso de ação penal privada subsidiária da pública,
o razoável é estabelecer proporção idêntica para cada um ou com leve prevalência do querelante,
por ser ele, a rigor, o autor da ação, tanto que a sustentação se inicia pelo próprio (art. 476, §2). O
que o professor chama de razoável não é regra cogente, mas uma orientação, pois o CPP apenas
dispõe que caberá ao juiz efetuar essa divisão.
o Apartes → cumprem uma finalidade explicativa, nos termos do art. 480, com duração máxima de 3
minutos, sem restrição numérica (art. 497, XII). Não podem ser utilizados de forma abusiva, não
podendo ser utilizados com intuito argumentativo.
o O art. 477, §1 deve se compatibilizar com a plenitude de defesa. Se o tempo de sustentação for
diminuto, em razão dos múltiplos réus e diferentes defensores, deve-se desmembrar o feito,
conforme autoriza o art. 80. Aliás, a possibilidade de cisão do procedimento já surge desde a
formação do conselho de sentença, conforme prega o art. 469.
 E se sobrevier fato novo relevante no curso do plenário? Deve-se dissolver o conselho de sentença, nos
termos do art. 481, respeitando-se de um lado o caráter rebus sict standibus da pronúncia, ao permitir que
sejam considerados esses fatos novos, inclusive para alterar a imputação pronunciada (art. 421, §1) e, por
outro lado, para respeitar a antecedência mínima exigida no art. 479.

Terminados os debates orais, segue-se para a quesitação.


 Art. 483
o Inciso III → é o quesito absolutório genérico (sob pena de nulidade do plenário, conforme súmula
156, STF), que é obrigatório, mesmo que não tenha sido levantado pela defesa.
o A sequência dos incisos deste artigo evidencia que as teses defensivas precedem as acusatórias, sob
pena de nulidade, nos termos da súmula 162, STF, nulidade esta relativa, porque exige
demonstração do prejuízo.
o Majoritariamente, os tribunais superiores admitem que teses antagônicas, como tentativa x
desistência voluntária ou excesso de legitima defesa culposo x excesso doloso, podem ser veiculadas
ao conselho de uma forma ou de outra, porque a tese defensiva também estará sendo submetida.
Tanto isso é verdade que art. 484, §u estabelece que o juiz deve explicar, preambularmente, o
significado de cada quesito para os jurados.
 Posição defensoria pública (minoritária) → os jurados são leigos em direito, logo hão de ser
provocados, no caso de teses antagônicas, diretamente da tese defensiva e não da
acusatória, em apreço ao princípio da plenitude de defesa.
o Os vícios aqui têm que ser prontamente impugnados quando da apresentação do quesitos. Do
contrário, há preclusão (princípio do interesse, art. 565 c/c art. 571, VIII).
o E no caso do réu mentalmente inimputável, mas porque havia teses defensivas pela absolvição
própria, foi pronunciado? Em casos de inimputabilidade mental do réu, após o quesito absolutório
próprio deve vir o impróprio, a ser submetido ao conselho se recusado o primeiro (neste ponto, o
art. 483 se demonstra insuficiente, pois não tem essa previsão expressa)
o Quem formula os quesitos? O juiz presidente. Contudo, a lista de quesitos deverá ser submetida ao
aval das partes.
 Quando do julgamento pelo conselho, este poderá decidir pela desclassificação da imputação pela qual o réu
foi pronunciado, podendo ser essa desclassificação própria ou imprópria:
o Desclassificação própria na segunda fase é o conselho de sentença não extrapolar a sua
competência para apreciar imputações dolosas contra a vida. Dá-se quando se desclassifica o crime
doloso contra a vida para outro da mesma natureza ou quando se limita a afastar o ânimo de matar,
deslocando a competência, nos termos do art. 492, §1, para o juiz presidente.
 E se houverem crimes conexos? Aplica-se o art. 492, §2
o A desclassificação imprópria ocorre quando afasta-se o ânimo de matar, asseverando qual crime não
doloso contra a vida foi cometido.
 Se houver múltiplas imputações dolosas contra a vida, basta a condenação / absolvição de
uma pelo conselho para que este examine as demais, por força da vis atrativa da conexão e
continência, incluindo aquelas em principio desclassificadas, dando margem à
desclassificação imprópria, conforme art. 492, §2, contrario sensu.
 Cada crime submetido ao conselho possuirá a sua própria quesitação e cada réu possuirá a sua lista de
quesitos própria.
 Art. 483, §5 → vai vir antes do quesito absolutório genérico
 Art. 483, §4 → em que pese esse dispositivo não ser taxativo, a regra é a desclassificação para crime não
doloso contra a vida vir antes do quesito absolutório genérico, porque primeiro o conselho tem que definir se
a imputação em exame é de fato da sua competência.
o O quesito absolutório genérico veio com o propósito de simplificar. Entretanto, sustentadas
excludentes que admitem o excesso, e se advogado sucessivamente o culposo, a recusa à absolvição
genérica seguirá o quesito sobre o excesso culposo, hipótese em que, nos termos do art. 483, §4,
ter-se-á uma desclassificação para crime não doloso contra a vida após a negativa ao quesito
absolutório genérico.
 Pela leitura do art. 483, percebe-se que cabe ao juiz presidente decidir sobre questões atinentes à dosimetria
da pena (ficou reservado para os quesitos apenas questões atinentes à tipificação e sua extensão). Assim,
atenuantes e agravantes genéricas são de competência do juiz presidente (somente poderão ser conhecidas
se forem trazidas durante os debates), conforme art. 492, I, b. Contudo, em relação às atenuantes, o juiz
poderá conhecê-las de oficio, mesmo que não alegadas durante os debates, conforme art. 654, §2.
o Conhecer das questões referentes ao concurso de crime (cumulo material, formal, continuidade,
etc) tem pertinência com a aplicação da pena, sendo, portanto, de competência do juiz presidente.
o Repudiada pelo conselho circunstancia que qualifica o crime, não pode o juiz presidente restaurá-la
sob a roupagem de circunstância judicial negativa do art. 59, CP, nem tampouco como agravante
genérica, sob pena de contrariar o veredicto do conselho de sentença.
 O art. 492, §1 dá aso a um provimento escalonado. O juiz homologa o veredicto e, reconhecendo em tese a
imputação de pequeno ou médio potencial ofensivo, dando-se vista ao MP para formulação da proposta
despenalizadora cabível. Se este discordar do veredicto, apela, nos moldes do art. 593, III.
 Falso testemunho no plenário do júri → sobrevindo falso testemunho, durante o plenário, o destinatário
deste depoimento é o conselho de sentença, logo a de lhe ser quesitado o falso, para que diga sim ou não
quanto à caracterização ou não deste crime em princípio. Em havendo, procede-se na forma do art. 211, §u.
o Se o conselho de sentença não reconhecer o falso testemunho, o qual traz em si tese que se aceita
absolveria o réu e este é condenado pelo próprio conselho, anula-se o júri, porque incompatíveis e
contraditórias as respostas (primeiro posicionamento do STF). Porém, o STF também já entendeu
(segundo posicionamento) que a incompatibilidade seria aparente apenas, pois diante da íntima
convicção vários são os motivos que podem ter levado o conselho a não reconhecer o falso, como
eventual excludente (imaginar, por exemplo, coação moral irresistível da testemunha). Contudo,
esse tema ainda está em aberto no STF, não se podendo afirmar qual desses dois posicionamentos
deve prevalecer.
 Argumentos do primeiro posicionamento que, segundo o professor, justificariam a sua
prevalência → A impossibilidade de se descartar a hipótese de contradição já justifica a
anulação do plenário. Ontologicamente, não se pode descuidar que a íntima convicção é
decorrência da plenitude de defesa e da soberania dos veredictos, que são garantias
primordialmente do réu, logo não podem ser invocadas em seu desfavor.

TEORIA GERAL DOS RECURSOS

PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DE ADMISSIBILIDADE

Cabimento e adequação → vão ser trabalhados juntos.


 Cabimento → previsão legal do recurso. É o recurso existir juridicamente.
 Adequação → é a pertinência recursal. Ou seja, é a espécie recursal ser adequada de ser utilizada diante do
provimento em questão.
 Primeiro, verifica-se o cabimento; após, verifica-se a adequação.
 A adequação se orienta pelo princípio da unirrecorribilidade.
o Ex1: acórdão que, no seu dispositivo, viola a CF (Rex) e lei federal (Resp). Ada pellegrine defende que
não haveria exceção alguma à unirrecorribilidade, pois cada recurso teria um fundamento diverso
dentro do provimento. Contudo, há autores que defendem que de toda forma seria, contra o
mesmo provimento, dois recursos adequados, configurando exceção ao referido princípio.
o Ex2: sentença de pronúncia parcial. A princípio, seriam adequados dois recursos: em relação ao juízo
positivo de admissibilidade, caberia RESE; em relação ao negativo, apelação. Contudo, o STJ já
pacificou o entendimento de que o recurso cabível é o RESE, pois independentemente do objetivo
recursal que a parte pretenda, estar-se-á diante de uma sentença de pronúncia.
 Princípio da fungibilidade recursal → está previsto no art. 579. É uma relativização do pressuposto da
adequação.
o O que seria a boa-fé do recorrente? Doutrina e jurisprudência construíram 2 parâmetros:
 Inexistência de erro grosseiro
 Tempestividade
o Como o art. 579 se refere à boa-fé do recorrente, o critério tempestividade para aferi-la prevalece
sobre a eventual ocorrência de erro grosseiro, em que pese algumas oscilações do STJ e do STF
sobre o tema.

Tempestividade → está relacionada a prazos processuais, devendo-se observar o regramento contido no art. 798, §1,
§3 e §5, a, CPP. A alínea “a” também abrange os casos de intimação por carta precatória, conforme súmula 710, STF.
 Em primeiro grau, o art. 392 prevê a dupla intimação da sentença: devem ser intimados tanto a defesa
técnica quanto o réu (em respeito a auto defesa, pois se o réu, por exemplo, trouxer teses no seu
interrogatório, essas deverão ser rebatidas na sentença, mesmo que não mencionadas pela defesa técnica). A
dupla intimação da sentença dá-se, obrigatoriamente, quando o réu estiver preso ou assistido pela
defensoria pública. A defensoria pública e os defensores dativos possuem prazo em dobro para se
manifestar. Em caso de dupla intimação, o prazo para manifestar se inicia a partir da realização da última
intimação. Apesar do prazo para a defesa fluir após a última intimação, nada impede que o defensor, uma
vez intimado, recorra, até porque entre a sua vontade recursal e uma eventual não vontade do réu é a
primeira que prevalece, conforme súmula 705, STF.
 No segundo grau (se o tribunal for o originariamente competente para julgar a causa, ele será considerado
como primeiro grau), não é replicada a regra da dupla intimação, bastando a intimação da defesa técnica
(posição majoritária).
o Crítica (provas discursivas da defensoria): deveria ser replicado, pois a dupla intimação busca
garantir a auto defesa, que é elemento da ampla defesa. Ademais, art. 201, §2 dispõe que o
ofendido tem o direito de ser intimado dos acórdão referentes à sentença. Se ele, que não é parte
principal no processo, deve ser comunicado, mais ainda deve ser o réu, pois é parte principal.
Subsidiariamente, pondera-se que se o réu for absolvido em primeiro grau, mas condenado em
segundo, caberia a analogia com o art. 392, afinal a condenação originou-se em segundo grau, tendo
direito de dela tomar ciência pessoalmente. A primeira turma do STF chegou a ter precedente nesse
sentido, não mais reeditado.
o Obs1 (posição defensoria pública): autores como Geraldo Prado, no Brasil, e Júlio Mayer, na
Argentina, sustentam que o duplo grau de jurisdição é uma garantia primordialmente do réu, logo,
sobrevindo a absolvição em primeiro grau, o recurso acusatório só caberia se dirigido para a sua
anulação. Do contrário, a condenação poderia brotar em segundo grau, sem ter a possibilidade de
reexame fático, diante dos recursos à disposição da defesa. Convém lembrar que o duplo grau está
previsto no art. 8, §2, h, pacto São José da costa rica, o que só reforça a sua feição de
desdobramento do direito de defesa.
o Obs2 (predomina nos tribunais): Em sentido contrário a posição defendida acima, pondera-se que o
duplo grau de jurisdição tem assento no princípio do contraditório, sendo, portanto, uma garantia
das partes e não exclusivamente do réu.
 Na dúvida quanto à tempestividade, deve-se privilegiar o recorrente, conhecendo-se o recurso
(independentemente de ser o recorrente a acusação ou o MP).
 No processo penal, existem recursos que são bifásicos, tendo a fase de interposição e a de razões. São eles:
apelação, RESE, agravo em execução (art. 197, LEP, pois segue o processamento do RESE, conforme súmula
700, STF). Assim:
o Apelação → prazo para interposição = 5 dias (art. 593). É prazo próprio (a sua inobservância gera
preclusão); prazo para oferecimento das razões = 8 dias ou 3 dias, se contravenção penal (art. 600).
É prazo impróprio (a sua inobservância não gera preclusão, conforme art. 601)
 O prazo de 3 dias para contravenções penais foi esvaziado, uma vez que a lei 9.099/95
trouxe o prazo especifico de 10 dias. Somente será aplicado o prazo de 3 dias se houver
deslocamento da competência do jecrim para a vara criminal (art. 66, §u e art. 77, §2 e §3,
ambos da lei 9.099/95), pois neste caso seguir-se-á o procedimento do CPP.
o RESE → prazo para interposição = 5 dias (art. 586); prazo para oferecimento das razões = 2 dias (art.
588)
o Exceção 1 → ocorre no jecrim, conforme art. 82, caput e §1, lei 9.099/95. Aqui, a apelação não é
bifásica, devendo ser apresentadas as razões juntas com a interposição, no prazo de 10 dias. E se for
interposta sem as razões? Essa questão racha o STF. O ex-ministro Carlos Veloso, ao apreciar o tema,
entendeu pela intempestividade, aplicando-se o princípio da especialidade. Voltando ao tema, o STF,
relator ministro Marco Aurélio, entendeu que a lei 9.099/95 foi omissa quanto a essa hipótese em
especifico e o seu art. 92 prevê a aplicação subsidiária do CPP, devendo-se aplicar, então, o art. 601.
Como a dupla intimação existe em primeiro grau, irradiando-se no jecrim, a segunda solução resolve
o seguinte problema: manifestação recursal do réu desacompanhada do recurso instrumentalizado
pela defesa técnica, hipótese em que essa manifestação recursal já vale como interposição, a ser
recebida pelo juiz, dando-se vista à defesa técnica para arrazoar (o réu não possui capacidade
postulatória para, diretamente, apresentar razões). O mesmo valeria para o caso de o MP também
apenas postular, sem apresentar razões.
o Obs1: O mesmo regramento das razões se aplica às contrarrazões.
o Obs2: a aparente dispensabilidade dos arrazoados (razões e contrarrazões) significa apenas que
serão conhecidos ainda que intempestivos. Aplica-se, aqui, o mesmo raciocínio já apresentado
quanto às alegações finais, concluindo-se pela imprescindibilidade dos arrazoados da defesa e da
acusação pública (princípio da indisponibilidade da ação penal c/c art. 576) e pela desistência tácita
do recurso se não apresentados pelo querelante na ação penal exclusiva por 30 dias seguidos ou
mais, lembrando que, mesmo em grau de recurso, pode ele perdoar o querelado, extinguindo-se a
punibilidade (art. 106, CP, a contrário sensu), pois se até o transito em julgado ele pode perdoar, em
analogia (in bonam partem), também poderá desistir do recurso. Caso se tratar de ação privada
subsidiária da pública, o MP irá retomar a ação como parte principal, apresentando os respectivos
arrazoados.
 Não apresentados os arrazoados defensivos, o relator encaminha os autos ao juízo de
origem para que sejam apresentados pela defesa (o defensor público de classe especial não
tem atribuição para isso). O mesmo se aplica em relação ao MP, já que o procurador de
justiça atua como custus legis.
o A interposição fixa o efeito devolutivo do recurso, não podendo as razões irem além. Intuitivamente,
quando genérica a interposição, os tribunais examinam o recurso a luz das razões (não indo além).
Exceção: o apelo, no júri, é vinculado às hipóteses listadas no art. 593, III, a ponto de a doutrina
sustentar o não recebimento do apelo quando a interposição não indica os fundamentos do recurso.
Todavia, os tribunais superiores admitem que seja feito este complemento através das razões (a fim
de permitir o recebimento do apelo), hipótese em que terão que ser tempestivas, já que
complementam a interposição, inteligência da súmula 713, STF.
 MP, defensoria pública e dativos são intimados pessoalmente, conforme art. 370, §3 e §4.
o Intimação pessoal = é realizada perante o órgão, nos caso do MP e defensoria pública.
o Exceção (ratificada pelo STF): em apreço ao princípio da especialidade, a notificação da sessão de
julgamento das apelações pelas turmas recursais faz-se via imprensa oficial (art. 82, §4, lei
9.099/95), incluindo MP, defensoria pública e dativos. Crítica (tanto em provas do MP quanto da
defensoria): subverteu-se o princípio da especialidade, porque tais instituições possuem regramento
próprio estabelecendo a intimação pessoal como prerrogativa.

Regularidade → está previsto no art. 578. Significa que o recurso pode ser interposto por termo nos próprios autos ou
através de petição. Ex: na apelação, a interposição poderá ser feita por termo nos próprios autos.
 O oficial de justiça não tem obrigação legal de, quando da intimação da sentença, colher do réu o desejo ou
não de apelar. Falo-a por mera liberalidade ou se o mandado assim o ordenar.

Inexistência de fatos impeditivos e extintivos do recurso → são dois pressupostos que serão trabalhados juntos.
 Renúncia ao direito de recorrer → é fato impeditivo do direito de recorrer.
 Desistência do recurso → é fato extintivo do direito de recorrer. Por ser genuinamente um direito, cabe
renúncia ao recurso do querelante, na ação penal privada exclusiva, e da defesa, desde que assim concordem
o réu e o defensor, valendo o mesmo para a desistência.
o Neste ponto vale lembrar do disposto na súmula 705 do STF, situação em que mesmo o réu não
desejando recorrer é válido o recurso interposto pelo seu defensor. Contudo, destaca-se que o
inverso não é possível (réu desejando recorrer e o seu defensor recusar patrocínio a este recurso),
pois se estaria diante de um réu materialmente indefeso.
o Imagine a seguinte situação: o defensor recorreu, mas o réu já havia externado o desejo de não
recorrer, assim, como já consta nos autos o desinteresse do réu por este recurso, se o defensor
desistir do recurso, o juiz não precisa ouvir o réu, podendo de imediato homologar a desistência.
o Em se tratando de recurso ministerial, o art. 576 veta a desistência (e por raciocínio lógico, a
renúncia), pois o recurso é uma extensão do direito de ação e ação penal pública é indisponível para
o MP. Assim, mesmo que fique consignado na AIJJ que as partes renunciaram ao direito de recorrer,
o transito em julgado para o MP somente ocorrerá ao final do prazo recursal, pois ele não pode
renunciar ao direito de recorrer.
 Deserção → é fato extintivo do direito de recorrer. Está prevista no art. 806, §2. Essa regra somente vale para
o querelante ação penal privada exclusiva.
 Prisão → não pode ser encarada como requisito extrínseco de admissibilidade recursal. Condicionar o
conhecimento do recurso à prisão ofenderia o art. 8, §2, h, pacto são José da costa rica (dec. 678/92) e a
ampla defesa, sendo inconstitucional qualquer norma nesse sentido. O duplo grau de jurisdição é uma
garantia relativa e não absoluta. Contudo, quando disponível estiver, é uma extensão do direito de defesa,
logo restringi-lhe o acesso importa em cerceamento do próprio direito de defesa. Implicações desse
entendimento, de que a prisão não pode ser condicionante para o conhecimento do recurso:
o Art. 387, §1 → o cumprimento ou não do mandado de prisão não interfere no recurso.
o Lei 12.403/11 revogou o art. 595 (que dispunha que a fuga do réu importava em deserção do
recurso)
o Art. 585 → o STF já declarou esse dispositivo como não recepcionado pela CF/88.
o Lei 12.850/13 (nova lei dos crimes organizados) → não reeditou a norma que era prevista no art. 9,
lei 9.034/95 (o réu integrante de organização criminosa não poderia apelar em liberdade)
o Lei 12.683/12 (reformulou a lei de lavagem de dinheiro) → revogou a norma contida no art. 3, lei
9.613/98 (determinava que o juiz poderia conceder que o réu apelasse em liberdade, desde que
fundamentadamente)
o Art. 2, §3, lei 8.072/90 → determinava que o juiz poderia conceder que o réu apelasse em liberdade,
desde que fundamentadamente. O STF deu interpretação conforme a CF/88 para afastar essa
disposição.
o Art. 31, lei 7.492/86 → também deu interpretação conforme a CF, para determinar que a prisão não
pode influenciar no recurso
o Art. 59, lei 11.343/06 → o STF ainda não se manifestou sobre ele, mas a doutrina o considera
inconstitucional, até mesmo porque a sua redação é idêntica ao do art. 594, CPP, o qual foi ab-
rogado pela 11.719/08 e declarado inconstitucional pelo STF.
o Obs: Ao invés de se referir ao direito de recorrer em liberdade, deve-se escrever e dizer “direito de
aguardar em liberdade o julgamento do recurso”.

PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE ADMISSIBILIDADE

Aqui, o foco são os sujeitos do processo.

Trabalha-se sempre com o binômio legitimidade-interesse.


 Legitimidade → aptidão para recorrer
 Interesse → utilidade do recurso

Será analisado, tendo como base esse binômio, cada um dos atores processuais.

MP →
 Ação penal pública / ação penal privada subsidiária da pública → aqui, o MP é parte. Assim, não há qualquer
discussão acerca da sua legitimidade, pois ele é o titular da ação penal. Assim, as discussões serão acerca do
interesse.
o Tem interesse para recorrer pro reo? Sim, pois o papel primordial do MP é a defesa da ordem
jurídica (art. 127, caput, CF). Ademais, tem-se o art. 385 c/c art. 654, caput.
o Majoritariamente, inclusive os tribunais superiores, entende-se que, em apreço à independência
funcional, tem interesse de recorrer da sentença o promotor, ainda que tenha ela acolhido, na
íntegra, as alegações finais subscritas por outro promotor (seu antecessor). A unidade e a
indivisibilidade (teoria do órgão) projetam-se no plano administrativo e não no processual, devendo
assim ser interpretado o art. 127, §1, CF.
 Contudo, existe uma segunda posição (defensoria pública) que se contrapõe a esse
entendimento: a independência funcional existe para preservar os membro do MP de
pressões alheias ao processo, mas não para admitir guinadas processuais, geradoras de
insegurança jurídica, a tornar a unidade e indivisibilidade ministeriais vazias de conteúdo,
afinal cada órgão, na realidade, se esfacelaria em tantas opiniões delitivas quantos fossem
os membros do MP que por lá passassem. Assim, faleceria interesse ao recurso no caso
acima relatado. Tal orientação é adotada pelos tribunais superiores para não admitir a
retratação da promoção de arquivamento feita por outro promotor (aqui resta
demonstrada a incongruência dos tribunais superiores, pois aplicam entendimentos
diversos para casos que são fundamentalmente os mesmos, o que fode na hora da prova!),
salvo se o fundamento tiver sido falta de justa causa e sobrevierem provas materialmente
novas.
 Obs: Essa discussão recai apenas nas manifestações ministeriais conclusivas, revestidas de
definitividade (não havendo óbice de mudança de entendimento do MP quanto a meras
opiniões dadas durante o curso do processo), tendo como principiais exemplos as alegações
finais e a decisão de promoção do arquivamento do inquérito.
o Se um promotor interpõe o apelo e o seu sucessor discorda, porque entende acertada a sentença,
não pode deixar de oferecer as razões, em respeito ao art. 576, porque do contrário equivaleria a
desistência do recurso. Entretanto, em apreço à independência funcional, pode manifestar-se pelo
desprovimento do recurso, mesmo porque o tribunal vincula-se à interposição, pois é ela que fixa o
efeito devolutivo do recurso
 Ação penal privada exclusiva → aqui, o MP atua como custus legis. Assim, tem interesse de recorrer para
buscar um provimento jurisdicional justo. A discussão, aqui, será em torno da legitimidade, pois ele não é
parte.
o O MP vai ter legitimidade pro reo? Sim, pois o papel primordial do MP é a defesa da ordem jurídica
(art. 127, caput, CF). Ademais, tem-se o art. 385 c/c art. 654, caput.
o O MP vai ter legitimidade para buscar a condenação? E para buscar a elevação da pena? O
querelante é o titular da ação e não o MP. Logo, se o pedido for julgado improcedente e não houver
recurso do querelante, o MP não terá legitimidade para recorrer, afinal não lhe cabe essa pretensão.
Entretanto, se o objetivo for majorar a pena, ele terá legitimidade, pois será o MP zelando pela
correta aplicação da pena.
 Crítica (defensoria pública): mesmo nessa última hipótese, descabe o recurso, pelas
mesmas razões acima (quanto à legitimidade para buscar a condenação)

Réu → como ele é parte, sempre terá legitimidade para recorrer. As discussões serão todas em torno do seu interesse
para recorrer.
 Tem interesse de recorrer de uma absolvição impropria para uma própria? Sim, pois ele busca afastar a
aplicação da medida de segurança que lhe foi imposta.
 Absolvição sumária no júri, mas de forma imprópria (art. 415, IV). O réu terá interesse de recorrer para
transformá-la em pronúncia (art. 415, §u), pois, conforme já estudado no tema júri, o pior resultado que
poderá advir para ele do julgamento pelo conselho será a própria absolvição impropria, mesmo que tenha
que se utilizar da apelação ou da revisão criminal. Contudo, havendo outras teses defensivas, haverá a
possibilidade de se conseguir uma absolvição própria, o que não pode ser afastado do réu.
 Súmula 525, STF → o próprio STF já reconheceu, atualmente, que essa súmula precisa ser revisada, não
podendo ser o seu entendimento tido como absoluto. Essa súmula já foi relativizada pelo próprio STF, porque
a aferição quanto eventual reformatio in pejus de oficio perpassa pelo confronto entre o teor da condenação
criminal e da absolvição impropria, confronte este também necessário para aferir o interesse ou não recursal
do réu.
 Tem interesse de recorrer de uma absolvição própria para outra absolvição própria? Sim, desde que se trate
de um cenário onde pretende mudar o fundamento dela, de um juízo de dúvida para um juízo de certeza.
Isso tem como fundamento tanto razões de ordem moral, quanto patrimonial (pois a depender do juízo de
certeza, afasta-se a possibilidade de nova discussão no juízo cível)

Vítima → as grandes discussões surgem quando ela figura como assistente de acusação, tanto em relação ao interesse
quanto à legitimidade.
 Ação penal privada exclusiva → a vítima é parte, logo tem legitimidade para recorrer.
 Legitimidade recursal supletiva do assistente de acusação – é constitucional? Existem dois posicionamentos
(em prova discursiva é obrigatório citar as duas posições, mesmo os tribunais superiores já tendo pacificado o
entendimento de acolher uma delas, até mesmo porque nem magistratura dos tribunais inferiores, nem MP
e nem defensoria “gostam” da figura do assistente de acusação)
o Posição minoritária (defendida por aqueles que “não gostam” do assistente de acusação) → a
legitimação recursal do assistente não foi recepcionada pelo CF/88, porque o art. 129, I, CF conferiu
ao MP a titularidade privativa da ação penal pública, admitindo a ingerência da vítima apenas
quando, injustificadamente, não é ofertada a denúncia (art. 5, LIX, CF). Se o MP oferece a denúncia
e, sobrevindo a sentença, não recorre, inerte não foi. Simplesmente se satisfez com a prestação
jurisdicional. Alguns autores (sub-divergência dentro dessa posição), como Paulo Rangel, só
admitem o recurso quando a sentença é contrária às alegações finais do MP e este, mesmo assim,
não recorre, pois só neste caso poderia se cogitar a inércia.
o Posição dos tribunais superiores → a legitimação recursal do assistente foi recepcionada pelo CF/88.
O recurso é uma extensão do direito de ação. Se o ofendido pode o mais, deflagrar a ação penal
ante a inação do MP, pode o menos, que é dar-lhe continuidade (teoria dos poderes implícitos). Tal
orientação alinha-se ao garantismo processual penal (Ferrajolli) que busca dar a vítima um papel
mais ativo na relação processual penal (afinal de contas ela é protagonista na relação penal, não
podendo ficar apenas como mera expectadora quando essa relação caminha para a esfera
processual penal).
 Quem é o assistente de acusação? Art. 268. Ou seja, primordialmente a vítima. Contudo, a sua legitimidade
somente alcança o crime que a ofendeu, não se irradiando aos demais. Ex: crime de estelionato + associação
criminosa. Se o réu foi condenado pelo estelionato, mas absolvido quanto à associação criminosa, a vítima
não terá legitimidade para recorrer contra essa absolvição.
 Art. 270 → existe uma mitigação à regra deste artigo: no caso de conexão intersubjetiva por reciprocidade
(conexão por crimes recíprocos. Ex: A lesiona B, enquanto B também lesiona A), se o processo segue em
relação a um, que é absolvido por legítima defesa, com trânsito em julgado, e fica suspenso em relação ao
outro (Ex: não foi encontrado para ser citado), uma vez retomado em relação a este, aquele poderá habilitar-
se como assistente, porque não é mais parte e já ficou assentada a sua condição de vítima.
 A AP pode se habilitar como assistente de acusação em relação aos crimes que a vulnerar? Existem 2
posicionamentos:
o Posição defensoria e MP → o MP é o Estado, logo os interesse da AP já estão sendo por ele
tutelados. Assim, falece utilidade quanto eventual habilitação para atuar como assistente de
acusação.
o Posição tribunais superiores → eles admitem a AP como assistente de acusação, até porque é
ingênuo pretender que a representatividade do MP abranja o Estado como um todo, já que este
possui diferentes matizes e vertentes. E mais: tanto a CF quanto o CPP se referem a intervenção da
vítima, sem ressalvar a AP, não cabendo diferençar onde a lei não o fez. Esse entendimento já foi até
ratificado pelo legislador no art. 26, §u, lei 7.492/86, onde dispõe que nos crimes contra o sistema
financeiro nacional podem se habilitar como assistentes de acusação tanto a CVM quanto o BACEN.
 Nessa linha, o desdobramento dessa orientação conduz à admissibilidade da ação penal
pública subsidiaria da pública, porque ajuizada pela AP, enquanto vítima.
 Art. 269 → não existe assistente de acusação no inquérito (termo inicial: deflagração da ação penal). O
assistente sempre se habilita para o ato seguinte (“recebe os autos no estado em que se encontram”), logo,
se já foram depositadas as alegações finais e é protocolado o pedido de habilitação, o juiz há de aprecia-lo na
própria sentença.
 Art. 271 → o assistente de acusação tem a sua disposição as seguintes espécies recursais para apresentar de
forma supletiva:
o Apelação (mas apenas a prevista no art. 593, I e III). Art. 598
o RESE contra sentença extintiva da punibilidade. Art. 584, §1. O termo “sentença” contido no art. 598
abrange também a decisão de impronúncia, conforme art. 416.
o Obs1: desde que se esteja dentro de âmbito das duas hipóteses acima, o STF reconhece que o
assistente também pode recorrer aos tribunais superiores, conforme súmula 210, STF. Tal raciocínio
independe de o recorrente originário ter sido o MP ou o assistente (Ex: o MP recorre de uma decisão
de impronuncia, sendo que o TJ confirma a sentença. O MP não recorre desse acórdão. O assistente
poderá apresentar Rex ou Resp de forma supletiva, pois o acordão foi um desdobramento da
sentença de impronúncia).
o Obs2: súmula 208, STF. É razoável, mas não incontroverso, estender a legitimidade supletiva do
assistente ao RESE fulcrado no art. 581, V, já que a lei 12.403 lhe deu, nos artigos 282, §2 e §4 c/c
311, legitimidade para postular a prisão preventiva e as demais cautelares constritivas da liberdade
(possibilidade que não existia à época do de edição do art. 584, que originário do CPP). Admitindo-se
o RESE, o acórdão a ele relativo, por coerência, também comportaria eventual Resp ou Rex supletivo
do assistente. Entretanto, descabe a posição de alguns autores de afastar a súmula 208, STF no caso
de acórdão concessivo de HC para revogar, relaxar ou indeferir a preventiva, pois eventual Rex ou
Resp não decorreria do julgamento de uma apelação ou de um RESE (que são as únicas hipóteses
previstas no CPP, conforme explicado acima). Se assim fosse, também descaberia a súmula 208
contra acórdãos que em HC “trancaram” a ação penal por atipicidade da conduta, pois a natureza
desse provimento seria absolutório, sendo provimento que, em tese, o assistente poderia atacar.
 A segunda turma do STF só excepciona a sumula 208 no caso de assistente de acusação ex-
legitimado concorrente, nos termos da súmula 714, STF (ou procede mediante queixa ou
representa ao MP, sendo uma escolha irretratável), hipótese em que a sua legitimação
permanece supletiva, mas alcança todo e qualquer recurso (ver art. 145, §u, CP), pois seria
uma legitimação para assistente diferenciada, por conta da súmula 714.
 O assistente de acusação, por razões óbvias, possui interesse em recorrer de sentenças absolutórias,
impronúncia, extintiva da punibilidade. Mas possui ele interesse para recorrer de sentença condenatória,
objetivando a majoração da pena aplicada? Existem 2 posições (também se aplica no caso de ação privada
exclusiva):
o Doutrina majoritária (para ser utilizada nas provas discursivas de MP e de defensoria, desde que não
seja o CESPE a banca) → não. Não há interesse recursão do assistente para ver agravada a
condenação, porque já tem em seu prol um título executivo judicial. Qualquer pretensão além disso
é mera vingança.
o Tribunais superiores (posição que deve prevalecer nas provas objetivas) → sim, pois o interesse do
assistente não é só patrimonial, mas também moral: enquanto vítima é legitimo ver aplicado ao réu
uma pena proporcional ao mal que lhe foi causado. Se tal desiderato traduz ou não vingança, restará
ao tribunal decidir, dando ou negando provimento ao recurso. O art. 201, §2 endossa essa
jurisprudência, que tem inspiração garantista.
 Prazo para interposição dos recursos → 15 dias, conforme art. 598, §u. Esse prazo de 15 dias, em apreço à
isonomia material (filtragem constitucional), alcança a vítima não habilitada como assistente ou quando a
habilitação é deferida na sentença ou após, já que não conhece o processo. Se, quando da sentença, já estava
habilitada, conhece o processo tao bem quanto as partes principais, justificando, neste caso, não 15, mas os
mesmos 5 dias que elas possuem.
o Termo inicial deste prazo → o prazo recursal do assistente, por se tratar de uma legitimação
supletiva, só começa a fluir no dia seguinte ao término do prazo do MP. Entretanto, o prazo do
assistente só flui, imediatamente após, se a intimação tiver se dado dentro do prazo do MP. Do
contrário, será o dia seguinte ao da sua intimação (súmula 448, STF teve o seu entendimento
superado para estes casos)

EFEITOS DOS RECURSOS

Efeito devolutivo:

Via de regra, devolve-se ao tribunal a matéria que tenha sido impugnada no recurso, conforme art. 599 (vale para
todos os recursos).

Possui 2 restrições fixadas no art. 617 (vale para todos os recursos):


 1ª parte → O tribunal poderá proceder na forma dos artigos 383 (emendatio libelli), 386 (absolvição) e 387
(condenação). A contrário sensu, não poderá realizar mutatio libelli, pois configuraria supressão de instância
(uma vez que nela há o reconhecimento de fato novo, que inova na causa de pedir), conforme súmula 453,
STF.
o Como o art. 617 alude ao art. 383, é perfeitamente possível, em decorrência da desclassificação da
imputação, oportunizar os institutos despenalizadores em grau de recurso, só se falando em
preclusão após o trânsito em julgado. Tais institutos são híbridos, com repercussão processual e
material, logo as inovações legislativas que ampliaram a sua incidência retroagem, mas o STF fixou
como limite à retroação o transito em julgado.
 Posição defensoria pública: Considerando que esta oportunização tem hoje previsão legal,
ignorá-la traduziria error in procedendo, passível de revisão criminal, com base no art. 621,
I (condenação manifestamente contrária a texto expresso de lei penal, que abrange a
processual, vez que um dos pedidos articuláveis na revisão é o anulatório, na forma do art.
626, caput).
 Apenas não é certo que tal orientação “defensoria pública” prospere porque se tais
benefícios não foram buscadas pela defesa durante o processo, articula-se, em sentido
contrário, o princípio do interesse (art. 565). Tal ponderação, entretanto, é superável,
alegando-se a natureza absoluta desta nulidade, com prejuízo evidente, materializado na
própria condenação, evitável se tivesse sido oportunizado o instituto despenalizador
cabível.
o Sobrevindo a desclassificação para um imputação que contemple a suspro, deve-se remeter os autos
ao juízo de origem, para que lá seja oportunizado, evitando-se supressão de instancia. Se o tribunal
a veicular, via MP perante ele atuante, não haverá nulidade, todavia, por ausência de prejuízo.
Idêntico raciocínio se aplica quando a desclassificação for para uma imputação de menor potencial
ofensivo, da competência do jecrim.
 2ª parte → Descabe qualquer reformatio in pejus ex officio, o que inclui não só agravar a condenação em
sede de recurso exclusivo da defesa, mas também majorá-la além do pedido da acusação.
o Descabe esta vedação em sede de reexame necessário, porque sequer é recurso, por falta de
voluntariedade. O que se tem é uma condição de eficácia do provimento jurisdicional. Quais são as
hipóteses de reexame necessário? Estão previstas no art. 574 e outros:
 Inciso I → abarca somente a sentença (provimento monocrático de 1ª instância). Não afasta
a possibilidade de ser interposto o RESE (art. 581, X) e nem se confunde com o acórdão
concessível de HC (do qual cabe Resp ou Rex) ou denegatório (do qual cabe recurso
ordinário constitucional). Dica do professor para a atuação prática: dentro dessa linha,
deve-se evitar ao máximo a utilização de HC em sede de 1ª instância, pois a sua concessão
estará sujeita a reexame necessário, podendo tribunal reformar a decisão. Deve-se
atravessar petição simples pleiteando pelo relaxamento da prisão e concessão da liberdade
provisória. Somente deve-se utilizar o HC em 1ª instância quando se objetivar o
trancamento do inquérito, pois então será o único meio disponível para tanto.
 Inciso II → esse inciso “morreu” (pode ser riscado do CPP, apesar de não ter sido
expressamente revogado), pois a absolvição sumária e impronúncia hoje desafia apenas
apelação (art. 416), não havendo mais, pós reforma de 2008, a previsão de reexame
necessário que existia no antigo art. 411.
 Art. 746 → competência para deferir a reabilitação? Juízo da condenação, pois não é
incidente da execução. A reabilitação perdeu muita da sua utilidade, diante do art. 202,
LEP.
 Art. 7, lei 1.521/51 (crimes contra a economia popular e saúde pública) → irão desafiar o
reexame necessário a sentença de absolvição e a decisão de arquivamento do inquérito. A
doutrina, calcada em Tourinho Filho, faz uma filtragem constitucional desse dispositivo,
sustentando que no caso de arquivamento do inquérito, os autos são encaminhados para o
tribunal. Se entender acertado o arquivamento, confirma-o; do contrário, remetem-se os
autos ao procurador geral, que dará a última palavra. Crítica (defensoria pública): atenta-se
contra o sistema acusatória ainda assim, pois compele o tribunal a se pronunciar
prematuramente sobre os fatos, em detrimento da imparcialidade e consequente
equidistância. A solução, neste caso, é encaminhar a decisão para reexame direto pelo
procurador geral.
 Obs1: Exatamente por não ser recurso, ainda que, em sede de reexame necessário, a
reforma seja por maioria, com voto vencido em favor do réu, descabem embargos
infringentes, nos termos da súmula 390, STJ, já que é um recurso incidental ao julgamento
da apelação e do RESE. Só caberia se tivesse sido paralelamente interposta a apelação
correspondente
 Obs2: sem o reexame necessário, inexiste o trânsito em julgado, pois é condição de eficácia
do provimento jurisdicional.
 Obs3 (minoritária, portanto, utilizada apenas para defensoria pública): autores como
Adriano Marrey sustentam a não recepção constitucional do reexame necessário, porque o
encaram como recurso de oficio, atentando, portanto, contra o sistema acusatório (art.
129, I, CF). O contexto histórico de 1941 era de autoritarismo, onde a liberdade era a
exceção no âmbito do processo penal. Contudo, a partir da CF/88 foi consagrada a ideia de
ser a liberdade a regra e a prisão a exceção, não havendo mais razão de ser para que a
concessão de um HC tenha que se submeter ao reexame necessário. Recurso, por esse
entendimento, só voluntário.
o E se houver erro material, ainda assim haverá essa vedação? Existem 2 posições:
 Minoritariamente (posição MP), admite-se a reformatio in pejus decorrente de retificação
de erro material, por aplicação subsidiária do art. 463, I, CPC. O próprio art. 83, §3, lei
9.099/95 contempla essa hipótese.
 Majoritária (tribunais superiores e defensoria) → não se distingue onde a lei não o fez,
ainda mais in malam partem. E assim deve ser interpretado o citado art. 83, §3, lei
9.099/95, conjugando-o ao art. 617, CPP (então a vedação vale inclusive para o âmbito do
JECRIM, pois o CPP é a ele aplicável subsidiariamente, e o art. 83 não previu expressamente
sobre correção de erro material que implicasse reformatio in pejus).
o E se houver nulidade, ainda assim haverá essa vedação? Tampouco pode o tribunal reconhecer
nulidade absoluta em desfavor do réu de ofício, conforme súmula 160, STF, a abranger, inclusive, no
caso de incompetência absoluta do juízo.
 Minoritariamente (parte da doutrina e MP), excepciona-se o art. 617 no caso de
incompetência absoluta, porque o ato a ser revisto juridicamente inexiste (aplica-se o
entendimento de que a nulidade absoluta acarreta em inexistência do ato), logo a ele
inoponivel seria o art. 617. Essa posição é minoritária, pois ocorre que na dicção dos
tribunais superiores incompetência absoluta projeta-se no plano da validade. O ato existe e
produz efeitos até que sobrevenha a declaração de nulidade. Como o ato existe, o
legislador pode fixar marcos preclusivos, que, no caso em tela, dá-se quando se alcança o
transito em julgado para a acusação, momento em que cede o art. 109 em prol do art. 617.
Assim, não causa espécie que o tribunal não possa, de oficio, reconhecer a nulidade
decorrente da incompetência absoluta do juízo.
 O art. 617 também veta a reformatio in pejus ex officio indireta (ex: defesa recorre de uma
condenação de 10 anos, por nulidade absoluta. O tribunal anula a sentença, voltando os
autos para a primeira instancia. Em novo julgamento, fixa-se uma condenação em 11 anos),
porque ou o tribunal também agiria de oficio contra o réu ou um recurso da defesa se
voltaria contra o acusado. Se isso fosse possível haveria um desestímulo ao duplo grau de
jurisdição e consequente cerceamento do direito de defesa. E mais: se desconstituiria o
trânsito em julgado já operado para a acusação, contrariando o sistema estipulado não só
no art. 617, como no §u do art. 626. Daí esse entendimento prosperar mesmo no caso de
incompetência absoluta, pelas razões já apresentadas.
 Obs: no caso de incompetência absoluta, os atos decisórios são nulos, desde o recebimento
da denúncia, não se interrompendo a prescrição (art. 567). Esta, entretanto, passa a ser
calculada não com lastro no máximo penal em abstrato e sim na pena concretizada na
primeira sentença, posto que não desafia majoração.
o No procedimento do júri, haverá essa vedação em relação a reformatio in pejus indireta, quando do
recurso exclusivo da defesa? Tradicionalmente, sempre se entendeu, em apreço à soberania dos
veredictos, pela possibilidade de reformatio in pejus indireta no plenário do júri, já que o novo
conselho de sentença é soberano para agravar o veredicto anterior. Havendo, neste aspecto,
consenso.
 Se a primeira pena estiver dentro da escala penal da nova condenação, este será o limite a
ser observado pelo juiz presidente, porque a soberania a ser respeitada não é sua, mas sim
a do conselho (também há um consenso neste ponto).
 Se a primeira pena estiver abaixo do mínimo legal da nova escala penal, cabe a majoração,
para evitar uma reprimenda contrária ao veredicto do conselho de sentença (posição que
era dominante). Ocorre que os últimos posicionamentos do STF, tanto da 1ª turma quanto
da 2ª, foram em sentido contrário, ou seja, mantém-se a reprimenda, ainda que isso
signifique fixá-la abaixo do mínimo legal, lembrando que, no júri, tem-se mais do que a
ampla defesa. Tem-se a plenitude de defesa.
 O art. 627 segue a mesma linha de entendimento do art. 626, §u, o qual veda a revisão criminal pro societae
(somente pode se dar pro reo).

Parte da doutrina sustenta que a competência revisional dos tribunais é para reapreciar os fatos que foram
impugnados, não traduzindo reformatio in pejus de oficio manter a decisão em sede de recurso exclusivo da defesa,
mas com novos fundamentos.
 Em sentido contrário, pondera-se que, em se mantendo o posicionamento acima, o recurso exclusivo da
defesa nada traria de útil ao réu e ainda sanaria a decisão guerreada, atuando pro societate.
 A primeira posição é acolhida pela 5ª turma do STJ. A 6ª turma, tradicionalmente, acolhe a segunda posição,
mas no seu último pronunciamento acolheu a primeira, ressalvando o HC, em que deveria se adotar a
segunda posição.
 No STF, tem-se empate: na primeira turma, ministros Marco Aurélio e Fux com a segunda posição; Webber e
Barroso com a primeira; Fachin desempatará. Na segunda turma, há empate (o que acarreta na prevalência
da segunda posição, pois mais benéfica ao réu).

O pleno do STF rachou (empate): se em recurso exclusivo da defesa pede-se a anulação de uma sentença, não haverá
ofensa ao art. 617 caso o tribunal proveja o recurso e o juízo de origem prolate sentença idêntica à anterior
(dispositivo idêntico), porém com nova fundamentação, pois o importante é que não haja agravamento da
condenação; já a outra metade do STF entendeu que embora o pleito seja anulatório, deve o tribunal reformar a
sentença, eliminando-lhe os excessos e imprecisões, porque do contrário o provimento ao recurso de nada adiantaria
ao réu, ao contrário, serviu para sanar, pro societate, o provimento guerreado.
 Dica: como todo essa discussão se origina de um erro da defesa, ao deduzir a sua pretensão, professor
orienta a, quando se pretende a modificação da pena, não deduzir pleito anulatório, mas reformatório.

Efeito suspensivo:

Somente dois recursos possuem efeito suspensivo no processo penal: apelação e algumas hipóteses do RESE.
 Qual apelação possui efeito suspensivo? Art. 593, I e III, quando atacar sentença condenatória, conforme art.
597 (art. 593, II não é sentença condenatória)
o A apelação do assistente de acusação também não possui efeito suspensivo, conforme art. 598,
caput.
o A segunda parte do art. 597 não foi recepcionada, não sendo possível executar provisoriamente o
sursis, o art. 393 e nem a interdição de direitos e de medida de segurança.
o O efeito suspensivo da apelação não tem o condão de inibir as tutelas cautelares determinadas ou
mantidas pelo juiz quando da sentença, porque são expressão do seu poder de cautela.
o Art. 596, §u → o que não vai se impedir é a interdição cautelar (art. 319, VII), não sendo possível
executar, antecipadamente, a medida de segurança, pois a sua execução é somente após o trânsito
em julgado, conforme art. 171, LEP.
 Quais hipóteses do RESE possuem efeito suspensivo?
o Art. 584, caput → somente ainda é aplicável em relação à hipótese do art. 581, XV. Em relação às
outras não se aplica mais:
 Em relação a perda da fiança (art. 344) não subsiste mais, pois incidente da execução,
atacável por agravo, o qual não possui efeito suspensivo (art. 197). Esse mesmo raciocínio
vale para a não subsistência em relação ao livramento condicional e para o art. 581, XVII.
 Art. 581, XXIV → não mais é feita a conversão da multa em prisão
o Art. 584, §2 → deve ser lido em concomitância com o art. 583, II e §u, porque somente nessa
hipótese haverá o translado, o que permitiria o julgamento do RESE pelo tribunal antes da sentença
(na prova objetiva, será certa tanto se a prova trouxer esse raciocínio quanto se trouxer apenas a
literalidade do art. 584, §2)
o Art. 584, §3 → é o RESE do art. 581, VII. A quebra da fiança está prevista no art. 343. Antes, a quebra
da fiança tinha 2 efeitos automáticos: perda da metade do seu valor e restauração da ordem de
prisão. Atualmente, apenas o primeiro efeito é automático, sendo que caberá ao juiz avaliar se irá
ordenar a prisão cautelar. O RESE contra a quebra da fiança suspende a perda da metade do valor,
porque este é o único efeito imediato da quebra. No mais, o juiz examinará a necessidade ou não de
outras cautelares, adequando-as ao caso concreto, sendo a prisão preventiva a última alternativa. O
RESE, evidentemente, não repercute nessa decisão, até porque já envolve poder de cautela.

Em que pese a súmula 267, STJ, o próprio não mais a tem aplicado, já que o STF não admite execução provisória da
pena em razão da ausência de efeito suspensivo do recurso defensivo. Ainda que se trabalhe o art. 5, LVII, CF como
não culpabilidade, é certo que antecipando-se a pena, antecipa-se o juízo de culpa (nulla poena sine culpa),
ofendendo, ainda assim, o referido dispositivo constitucional. A prisão provisória desempenha, no país, papel
exclusivamente cautelar. O STF só excepcionou esse entendimento, até o momento, em casos de sucessivos recursos
protelatórios, que são mera repetição dos anteriores.
 Não cabe também a execução provisória:
o Medida de segurança → art. 171, LEP
o PRD → art. 147, LEP
 Res. 13/10, CNJ c/c súmulas 716 e 717, STF c/c art. 387, §2, CPP → o tempo de prisão cautelar deve ser
computado na pena aplicada, sendo que a partir dessa aplicação é que se deve avaliar o regime inicial da
pena (não é progressão de pena). Essa execução provisória é permitida, pois benéfica ao réu, uma vez que ele
já está cautelarmente preso, não podendo ele ser prejudicado por uma garantia que lhe é própria.

Descabe HC substitutivo se o réu está em liberdade, devendo ser interposto o recurso adequado, a fim de evitar o
trânsito em julgado.

MS para dar efeito suspensivo à recurso da acusação, não dotado de efeito suspensivo próprio → a interpretação, a
contrário sensu, do art. 5, II, LMS, conduz à admissibilidade do MS paralelo ao recurso para dar-lhe efeito suspensivo.
Esses MS tem que ser conhecidos. Contudo, a regra será negar a segurança, para evitar que o MS se transforme em
uma plataforma de julgamento antecipado do recurso, atuando como inaceitável via substitutiva. Descabe a
segurança em casos de divergência de entendimento. Cabível será quando houver ausência de fundamentação ou
motivação contra legem.

Efeito iterativo / regressivo:

São recursos que comportam juízo de retratação.


 ED → excepcionalmente, podem ter efeitos modificativos / infringentes, hipótese em que deve se
oportunizar o contraditório, antes da decisão, sob pena de nulidade absoluta em caso de reforma (por ter
viés explicativo, ainda existem precedentes do STJ dispensando esse contraditório).
 RESE
 Agravo em execução → segue o mesmo processamento do RESE.

Art. 589
 §u → tomar cuidado para verificar se da nova decisão caberá recurso. Ex: a decisão de rejeição que se retrata
e recebe a denúncia. Da decisão de recebimento da denúncia não cabe recurso.

Via de regra, a retratação ocorrerá ao final do contraditório (depois das alegações finais ou das razões recursais)
 Art. 581, V → cabe retratação antes das contrarrazões, porque em jogo tutela de urgência (precedente STJ).
Nessa linha, art. 282, §3.

Inadmitido o RESE, cabe carta testemunhável, nos termos do art. 639. O art. 644 permite que o tribunal, provendo a
carta testemunhável, examine o RESE inadmitido, aplicando-se a teoria da causa madura. Todavia, tal só se concebe
pro reo, porque se elimina o juízo de retratação, suprimindo-se instância (como inadmitiu o RESE, o juízo de primeira
instancia não teve a oportunidade de avaliar o mérito recursal, onde poderia haver um juízo de retratação).

Efeito extensivo:

Pauta-se no princípio da isonomia.

O art. 580 não é uma faculdade. É cogente, afastando-se a coisa julgada já operada para os co-réus, o que se
contempla porque in bonam partem.
 Por ser uma norma arrimada na isonomia, é aplicável, por analogia, a todo e qualquer provimento
jurisdicional, provenha ele de primeira instância, do tribunal do júri, de revisão criminal, ou de ação
constitucional impugnativa.
o Ex: acusação de homicídio tendo como co-reus mandante e executor, que teria cumprido o
homicídio sob promessa de recompensa. O júri, na quesitação referente ao executor, decide que
não há a qualificadora de homicídio mediante recompensa. Por consequência, os efeitos dessa
decisão devem ser estendidos ao suposto mandante, para que ele seja absolvido liminarmente, pois
de forma indireta, a sua coautoria foi afastada pelo conselho de sentença.
 Se o tribunal for omisso em relação a extensão desses efeitos (a aplicação do art. 580 pode se dar ex officio),
deve-se apresentar ED dessa decisão e não apresentar novo HC para os co-réus, pois corre-se o risco de
decisão divergente, já que não haverá prevenção da turma prolatora da primeira decisão.

POLÍCIA JUDICIÁRIA

*atualizar com as modificações feitas na lei 8.906/94 (EAOAB)

Primeiro, tem-se que diferenciar a polícia judiciária da administrativa:


 Polícia administrativa → possui um viés preventivo. A sua atuação é pautada em tentar evitar que um dano
ocorra.
 Polícia judiciária → possui um viés repressivo. A sua atuação é pautada em tentar remediar o dano ocorrido.

Art. 144 → prevê o poder de polícia judiciária. A instauração e presidência do inquérito é atribuição exclusiva dos
delegados de carreira.
 §1, IV → refere-se à PF, determinando que ela irá exercer, com exclusividade, as atividades de polícia
judiciária da União.
 §4 → refere-se à PC (somente atuará nos casos que não for de atribuição da PF), mas em relação a ela não é
conferida exclusividade, pois a PM também poderá exercer o poder de polícia judiciária.

No âmbito do jecrim, existirá o TCO, ao invés do inquérito, como instrumento investigativo, conforme art. 69, lei
9.099/95. Como a menção constitucional ao inquérito, como ato cuja presidência e instauração é exclusiva do
delegado de polícia, abrange o TCO, convênios que deleguem a lavratura do TCO a outras autoridades diversas da
policial, como a PM, são inconstitucionais, conforme STF. Parte da doutrina, entretanto, não vê qualquer problema
nessa delegação, porque estaria em conformidade com a informalidade inerente ao jecrim, sem contar que a matéria
seria infra constitucional.

O MP investigando:
 Posição STF (repercussão geral) e STJ → o MP pode realizar investigações pontuais, o que sempre foi
incontroverso, bem como canalizá-las em procedimento próprio, distinto do policial, conforme Resolução 13,
CNMP e Resolução 77, MPF. Neste último caso, entretanto, o procedimento investigatório ministerial deve
ser complementar (trazer mais dados) ou suplementar (a investigação policial é pobre ou não é confiável),
pois a regra é a investigação policial (sob pena de eventual nulidade), exceto nos crimes contra a AP e abuso
de autoridade, quando o procedimento poderá ser concorrente. Quais foram os argumentos utilizados para
se chegar a essa conclusão:
o art. 129, VII (controle externo da atividade policial) e VIII (poder de requisição de diligencias
policiais), CF, relacionados a teoria dos poderes implícitos (quem pode o mais, pode o menos).
o Art. 129, VII c/c VI → como a investigação criminal está sob a batuta do MP (e ela é um
procedimento administrativo), ele poderá requisitar informações e diligencias, na forma da lei
complementar. A LC 95/93 (referente ao MPU) dispôs que o MP possui poderes de realizar
inspeções e diligencias investigatórias. A lei 8.625/93, no seu art. 26, II e IV, também dispõe sobre a
possibilidade de se ter uma investigação direta pelo MP.
o Art. 129, III (analogia) c/c I → se o MP pode investigar para carrear justa causa a uma futura ACP,
onde ele não será o legitimado único, o que dizer de ele poder investigar para poder carrear justa
causa a uma futura ação penal, onde ele será o legitimado único. A fronteira entre o inquérito civil
público e a investigação criminal é tão tênue que, não raro, uma peça informativa obtida no
inquérito civil público será compartilhada para fins de investigação criminal.
o Art. 129, IX c/c I → o rol de atribuições do MP é exemplificativo. Assim, permite-se que a lei confira
ao MP outras atribuições e prerrogativas, desde que compatíveis com as suas funções institucionais.
Assim, lei infra constitucional que trouxesse possibilidades de investigação criminal pelo MP não
seria inconstitucional, pois a promoção da ação penal é uma funções institucionais do MP
o A CF não possui o objetivo de monopolizar a atividade investigatória nas mãos da polícia, conforme
se extrai da própria possibilidade de instalação da CPIs, que terão poderes investigatórios
equiparados ao de autoridade judiciária, conforme art. 58, §3, CF
o Art. 4, §u c/c art. 27 c/c art. 47, todos do CPP → são demonstrações de que, mesmo antes da CF/88,
a investigação criminal não é monopólio policial.
o Direito comparado → não se inovou ao se entender que o MP pode investigar, porque no direito
comparado a tônica é a investigação pelo MP.
 Quem exerceria o controle externo, sendo o MP o condutor das investigações? O CNMP, conforme art. 130-
A, §2, II, CF, pois a atividade investigatória possui cunho administrativo.
 Posição minoritária (Nucci e outros), entendendo não ser cabível a atuação investigativa originária do MP →
houve silêncio eloquente do poder constituinte (o que rebate a teoria dos poderes implícitos nesse caso), que
em duas oportunidades, arts. 129 e 144, poderia ter dado ao MP poderes de investigação criminal e não o
fez, embora não tenha exitado em dar-lhe poderes para o inquérito civil público, por exemplo. E assim foi
para preservar a distância necessária ao exercício do múnus principal fixado no art. 127, caput, CF (fiscal da
lei e de manutenção do ordenamento jurídico). Tendo em vista essa função primordial do MP, a sua atuação
direta na investigação a comprometeria, pois surgiria um interesse, inclusive compreensível, por parte do MP
em ter chancelada, através da ação penal, a investigação por ele conduzida. Deixar-se-ia de ter, com isso, a
figura do promotor de justiça para se ter o promotor de acusação, modelo adotado em alguns países.
 Súmula 234, STJ → a teoria do órgão, conjugada à unidade e indivisibilidade do MP, desaguam na
impossibilidade de ser arrolado como testemunha o promotor que participou da investigação, não só por
impedimento, mas verdadeira incompatibilidade, afinal não pode figurar, simultaneamente, como parte e
testemunha (em caso contrário, ter-se-ia o MP como parte e como testemunha). Cuidado: essa vedação
somente se configura quando a participação do promotor se der no exercício de tal função (pois não atua em
nome próprio, mas sim como MP). Contudo, se o promotor tiver participado da investigação, mas como
particular (ex: foi testemunha de um assalto), então não haverá essa vedação, pois ali ele não estava como
MP.
o Esta orientação não se aplica aos membros do MPT e ao MP junto ao tribunal de contas, porque são
ramos desvestidos de qualquer atribuição criminal.

INQUÉRITO POLICIAL

CONCEITO

É um procedimento administrativo, privativo da autoridade policial, de cunho inquisitório, que tem, por escopo,
carrear justa causa para o exercício da ação penal.

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO

Dispensabilidade → se o MP já detém informações suficientes para dotar de justa causa a ação penal, dispensável se
faz o inquérito.
 Artigos 12, 27, 46, §1 e 39, §5, todos do CPP.
 O inquérito jamais pode ser confundido com a ação penal:
o Inquérito:
 Procedimento administrativo;
o Ação penal:
 Processo judicial;
 Inaugura-se com a denúncia ou queixa, materializações do direito de ação (trabalha-se com
direito em abstrato). Como o direito de ação é abstrato, eventuais nulidades verificadas no
inquérito não contaminam formalmente o processo. Alguns autores (como Távora) vão
afirma que certos vícios no inquérito (flagrante forjado, provocado, prova ilícita, etc)
contaminariam formalmente o processo (gerando a sua anulação), o que é impreciso, pois o
processo se desenvolverá regularmente, porém a análise do mérito é que poderá ser
afetada (o reconhecimento desses vícios importará em absolvição).
 Obs: a insuficiência probatória começa como categoria processual relacionada à justa causa, cujo
reconhecimento extingue o processo sem julgamento do mérito (rejeição da denúncia). Termina o processo
como categoria meritória, ensejando a absolvição (extinção do processo com resolução do mérito).

Oficiosidade → deriva do termo “de oficio”. Está prevista no art. 5, I. Ao tomar conhecimento de um delito, a
autoridade policial tem o dever de instalar o inquérito de oficio. Para que tenha esse conhecimento, é necessário que
a ela chegue a notícia-crime.
 Notícia-crime pode ser:
o Cognição direta → toma-se conhecimento da ocorrência do delito diretamente pelos envolvidos.
o Cognição indireta / delatio criminis → é um terceiro que informa a autoridade policial da ocorrência
do delito.
o Cognição coercitiva → é o flagrante.
 A notícia-crime deve ser acompanhada de dados concretos para que implique na instauração do inquérito,
conforme art. 5, §3. Nessa seara, descabe a notícia-crime anônima, por si só. Não se instaura inquérito com
lastro apenas na notícia-crime anônima e sim com base nos dados, concretamente obtidos, a partir dela. Ao
contrário do que defende alguns autores, o art. 5, IV, CF não impede a notícia-crime anônima, mas apenas
que ela não pode, per si, implicar na instauração do inquérito, conforme art. 5, §3, CPP.
 Para o STJ, o art. 5, §3 é o berço das VPIs (procedimentos de investigação preliminares ao inquérito), sendo
plenamente admitidos. Faz-se apenas uma ressalva: embora preliminares ao inquérito, as VPIs são tão
indisponíveis quanto, devendo o arquivamento ser promovido pelo MP e chancelado pelo juízo, estendendo-
se lhe o art. 17, CPP.
 Existem exceções à oficiosidade:
o Crimes de ação penal pública condicionada à representação → art. 5, §4. Não se instaura o inquérito
sem a representação, mesmo que haja prisão em flagrante. Assim, a representação do ofendido será
condição especial de persequibilidade.
o Crimes de ação penal privada → art. 5, §5. A instauração do inquérito depende de iniciativa do
ofendido.
o Membros do MP (MPU: art. 18, II, “d”, “f” e §u, LC 75/93; MPEs: art. 40, III c/c art. 41, II e §u, lei
8.625/93) e da magistratura (art. 33, II e §u, LC 35/79), na ativa, apenas podem ser presos em
flagrante em se tratando de crimes inafiançáveis, única hipótese em que a autoridade policial está
autorizada a atuar de ofício. Nas demais hipóteses deve se limitar a obstar o prosseguimento da
ação delitiva, oficiando, com todas as peças de informação, a procuradoria geral ou a presidência do
tribunal, respectivamente, solução também a ser implementada se no curso da investigação
sobrevier a notícia de envolvimento de membro de MP ou magistrado.
o Pleno do STF (não dispositivo legal prevendo isso expressamente) → Agentes políticos detentores de
foro por prerrogativa da função apenas serão indiciados depois de obtida, pelo delegado ou MP,
autorização do tribunal respectivamente competente para a prerrogativa da função em tela, a não
ser que haja previsão de captura flagrancial (ex: art. 53, §2, CF), pois uma vez lavrado o auto de
prisão em flagrante já se inicia o procedimento investigatório.
 Obs: se for fazer concurso estadual, deve-se verificar se os agentes políticos daquele estado
possuem foro por prerrogativa da função.
 Não se pode confundir instauração do inquérito com indiciamento. A instauração do inquérito é apenas o
início da investigação. Já o indiciamento é a imputação delitiva, formalizada pelo delegado, contra
determinada pessoa. A partir dessa imputação, aquele que era suspeito passa a ser indiciado, incidindo a
regra do art. 23. A base normativa do indiciamento está no art. 2, §6, lei 12.830/13.
o Situação em que sempre a instauração do inquérito será concomitante com o indiciamento: quando
houver APF.
 Art. 5, II → o inquérito também poderá ser instaurado por requisição do MP ou do juiz. Nessa hipótese, ter-
se-ia um AA complexo.
o Caso a requisição parta do juiz, não haverá prevenção, pois:
 Não há previsão legal, pois não se encaixa nas hipóteses do art. 75 e 83, CPP.
 Haveria ofensa ao art. 5, LIII, CF (juiz natural)
o Caso haja um HC trancativo do inquérito, que foi instaurado por requisição do MP ou do juiz, quem
será a autoridade coatora? Existem 2 posições:
 Doutrina majoritária e STF → como se trata de uma requisição (ordem), o requisitante é a
autoridade coatora, em que pese ser incontroversa a possibilidade de o delegado recusá-la,
quando manifestamente ilegal ou arbitrária (juízo de legalidade). Ou seja, não basta que o
delegado não concorde ou ache prematura, pois se o juízo de legalidade estiver preenchido
o delegado deverá cumprir. Em reforço, aplica-se, por analogia, o art. 6, §3, lei 12.016/09
(pois o MS, tal como o HC, é ação mandamental).
o A requisição pelo MP está dentro das suas atribuições constitucionais, conforme art. 129, VIII, CF.
Contudo, a requisição feita pelo juiz constituiria ofensa ao sistema acusatório. Assim, em apreço ao
sistema acusatório, a 2ª turma do STF e a 5ª turma do STJ não admitem, atualmente, a requisição
judicial para instauração do inquérito, alinhando-se à doutrina dominante. Não havia, até então,
pronunciamento dos tribunais superiores, sob a justificativa de que, ainda que houvesse tal
requisição, seria o delegado a conduzir o inquérito, sob o controle externo do MP.
 Provas defensoria pública: em casos como esse, deve-se impetrar HC trancativo do
inquérito, por vício de iniciativa, com pedido subsidiário de afastamento do juiz requisitante
por impedimento (interpretação ontológica do art. 252, III. A interpretação deve ser
ontológica, baseando-se na razão de ser do instituto, pois o rol do art. 252 é exaustivo,
conforme tribunais superiores).

Indisponibilidade → está prevista no art. 17. O inquérito será arquivado por iniciativa do MP e com chancela do juiz.
Essa indisponibilidade alcança também as VPIs.
 Também se aplica às ações penais privadas. Contudo, para que o MP promova o arquivamento, dever-se-á
aguardar a extinção da punibilidade.
 A indisponibilidade também alcança o indiciamento? Ou seja, poderá haver a exclusão do indiciamento pelo
delegado? A indisponibilidade é do procedimento inquérito, sendo o indiciamento um ato a ele incidental e
privativo dos delegados que, enquanto agentes da AP, dispõe de poderes de auto tutela, podendo rever seus
atos quando equivocados (súmula 473, STF). Não se dispõe do inquérito, mas sim de um ato que lhe é
incidental, não ofendendo o art. 17, CPP.
o Provas para MP: criticar esse entendimento, pois haveria um arquivamento implícito em relação a
quem deixou de ser considerado como indiciado, ofendendo, portanto, o art. 17, CPP.

Inquisitoriedade → enquanto o processo, por ser acusatório, tem na ampla defesa e contraditório princípios
inafastáveis, o inquérito, por ser inquisitório, tem nesses princípios elementos apenas acidentais, dispensáveis. Assim,
o art. 14 é consequência e não causa da inquisitoriedade.
 O processo objetiva a formação de um juízo definitivo (judicium causae), sendo, portanto, indispensáveis o
contraditório e ampla defesa. Disso decorre a exigência de que todos os provimentos judiciais sejam
motivados, conforme art. 93, IX, CF.
 O inquérito busca a repressão do delito praticado (como resposta à sociedade), intentando formar apenas
um judicium accussationis (a sua função precípua é carregar justa causa à ação penal). Assim, contraditório e
ampla defesa são facultativos e não obrigatórios. Disso decorre a discricionariedade da autoridade policial,
prevista no art. 14.
 Provas objetivas: marcar como correta a opção que afirmar que no inquérito não há que se falar em
contraditório e ampla defesa. Contudo, essa afirmação, feita por praticamente toda a doutrina, contraria o
art. 5, LXIII, CF.
 Consequências da inquisitoriedade:
o Art. 6, V → remete a forma do interrogatório judicial, no que couber. O interrogatório judicial foi
modificado pela lei 10.792/03. O modelo ainda utilizado pelo inquérito é o anterior à reforma.
 Antes da reforma (formato inquisitório): era ato privativo do juiz (somente ele faz
perguntas); a presença de defesa técnica era facultativa e sem direito a fazer perguntas
 Após a reforma (formato acusatório): o interrogatório passa a ser feito em audiência sob o
crivo do contraditório e ampla defesa. Assim, após as perguntas do juiz, tem-se as
perguntas das partes; a presença de defesa técnica é obrigatória, com direito a fazer
perguntas, além de haver entrevista reservada prévia com o interrogando.
o Pode-se ter vídeo conferência em inquirição policial (essa controvérsia ainda é só acadêmica, pois
não há posicionamentos dos tribunais superiores)? A vídeo conferência a de ser determinada pelo
juízo, excepcionalmente, conforme prega o art. 185, §2. Sob esse ângulo, não caberia a vídeo
conferencia no inquérito (posicionamento pela literalidade do CPP). Contudo, se ela é admissível no
bojo de um processo acusatório, não há embaraços constitucionais para a sua realização no
inquérito, até porque neste vigora a inquisitoriedade (posicionamento a ser utilizado em prova
discursiva).
o O inquérito, per si, não pode fundamentar uma sentença condenatória, conforme art. 155, caput.
Assim, o inquérito, em face de uma condenação criminal, vai ter sempre valor obiter dictum
(argumento de reforço, não podendo servir de fundamentação, ou seja, não podendo ser a ratio
decidendi). [obiter dicta é o plural de obiter dictum].
 Como se identifica um argumento de reforço em uma decisão? Deve-se fazer a seguinte
operação: subtrair esse argumento e verificar se, ainda assim, subsistiria a decisão com o
mesmo dispositivo.
 Essa mesma regra aqui exposta, em relação à sentença condenatória, também vale para a
pronúncia. Assim, a regra do art. 155, caput alcança a pronúncia, porque do contrário não
faria sentido o júri ser um procedimento bifásico.
o O inquérito pode ser mantido nos autos durante a fase de plenário do júri? Existem divergências
nesse ponto:
 Posição defensoria pública / delegado civil RJ → ante o sistema da intima convicção, após a
pronúncia desentranha-se dos autos o inquérito para que não venha a ser eventual
fundamento de um veredicto condenatório, o que ofenderia o art. 155, caput. O art. 473,
§3 avaliza esse entendimento, por não se referir ao inquérito.
 Posição dominante → as restrições ao contraditório no plenário do júri encontram-se no
art. 478, não englobando o inquérito. E a proposta acima chegou a ser aventada no curso
do processo legislativo que desaguou na reforma de 2008, restando descartada. Essa
posição deve ser utilizada sempre em provas objetivas (mesmo que para a defensoria), pois
referendada pelos tribunais superiores.
o O inquérito pode referendar uma absolvição? Não, pois ele não pode ser a ratio decidendi da
sentença e, se a defesa necessita se reportar ao inquérito para buscar a absolvição, é porque, em
juízo, todas as provas corroboram a pretensão acusatória.
o O art. 155, caput é constitucional?
 Posição minoritária → em verdade, se o processo é acusatório, descabe articula-lo com
inquérito, mesmo como obiter dictum, por completa incompatibilidade ontológica, até
porque, em muitos casos, não é simples diferenciar a ratio decidendi dos obiter dicta,
especialmente na pronúncia (pois nela, na dúvida, se pronuncia). Assim, por essa posição,
ao invés da expressão “exclusivamente” deveria ser “de nenhuma forma”.
 Posição majoritária → o art. 155, caput positivou a jurisprudência dos tribunais superiores e
está referendado no princípio do prejuízo (art. 563).
 Exceções a inquisitoriedade → provas cautelares (gênero), antecipadas (espécie de prova cautelar) e
irrepetíveis. Ex: interceptação telefônica. Por ser cautelar, a prova já nasce sob o crivo do juiz natural, bem
como contraditório e ampla defesa, ainda que diferidos (a presença cumulativa desses 3 elementos permite
que uma peça de informação seja alçada à categoria de prova. Assim, mesmo que esteja presenta a defesa
técnica e a ela seja oportunizada a realização de perguntas, não basta a presença do delegado para
transformar uma peça de informação em prova, sendo necessária a presença do juiz).
o Art. 156, I c/c art. 225 → a produção antecipada de provas deverá ser medida excepcional, não
podendo ser a regra. Pauta-se no risco concreto de perda da prova (o que não ocorre somente em
caso de risco de vida da testemunha)
o Irrepetibilidade → dialoga com a prova pericial. Tem a ver com as provas que somente tem como
serem produzidas em determinado momento, não podendo a perícia ser realizada posteriormente
com o mesmo grau de precisão. Ex: exame cadavérico; laudo de drogas, onde a quantidade
apreendida foi totalmente utilizada durante o exame. Art. 105 c/c art. 280 c/c art. 275 c/c art. 276.
Processualmente falando, os peritos estão ligados ao juiz, mesmo que administrativamente estejam
vinculados à polícia.

Sigilo do inquérito → pode ser trabalhado tanto do ponto de vista interno quanto do externo.
 Sigilo externo → o sigilo externo é antônimo de público. Tem a ver com o acesso de terceiros estranhos
àqueles diretamente envolvidos na investigação. Está baseado no art. 20, tendo sido recepcionado pela CF,
em seu art. 5, XXXIII. A afirmação “a autoridade policial poderá decretar o sigilo do inquérito” em provas deve
ser marcada como correta, apesar de não ser precisa, pois o sigilo já existe, cabendo à autoridade policial
apenas assegurá-lo.
o Porque o inquérito é sigiloso? Para assegurar a efetividade das investigações, como principal razão,
e resguardar a intimidade do investigado (art. 5, X, CF), como razão secundária.
o Como para haver nulidade deve-se comprovar a ocorrência de prejuízo, dificilmente a violação desse
sigilo acarretaria em nulidade de uma eventual ação penal.
 Sigilo interno → tem a ver com o acesso daqueles diretamente envolvidos na investigação. Nesse cenário,
tem-se a SV 14. Em face do art. 5, LXIII, CF, o indiciado tem direito à assistência efetiva de um advogado, o
que perpassa pelo acesso a tudo que já foi apurado no inquérito, mas não ao que está sendo apurado, ante a
inquisitoriedade. Tampouco terá acesso a procedimentos que apresentem sigilo específico, como
interceptações telefônica e ambiental. Esta prerrogativa da defesa técnica, também prevista no art. 7, XIV, lei
8.906/94, alcança apenas o defensor que estiver em nome do indiciado ou investigado (não exige
procuração), sob pena de tornar público um procedimento sigiloso. Por violação ao art. 7, XIV, lei 8.906/94,
caberia MS; por violação ao art. 5, LXIII, CF, caberia HC; e por violação à SV 14, caberia reclamação
constitucional para o STF.

Procedimento escrito → está prevista no art. 9.

Retrospectividade → o inquérito é instaurado para apurar o que aconteceu, com olhar no passado.

Unidirecional → o inquérito caminha para um única direção: carrear justa causa para que o MP proponha a ação
penal.

Autoritariedade → é presidido por uma autoridade pública, o delegado.

Oficialidade → o inquérito é um procedimento oficial.

Obs → Critérios terminológicos entre inquérito e processo:


 Processo: acusado, réu, denunciado
 Inquérito: indiciado, investigado
 Processo: provas.
 Inquérito: indícios. Tomar cuidado com o art. 239, pois ele cuida da prova indiciária, apesar de fazer menção
aos indícios. A prova indiciária se difere dos indícios, pois é prova, porém indireta, obtida por meio de
dedução, ao contrário daqueles, que são obtidos por indução. Ex: a testemunha, prestando depoimento em
juízo, afirma que não presenciou o homicídio, mas que 2 horas antes do fato, presenciou o réu ameaçando a
vítima de morte. Enquanto os indícios, per si, não referendam uma condenação, as provas indiciárias podem,
desde que formem um todo harmônico e coeso (ou seja, apenas uma prova indiciária, sozinha, não pode
subsidiar uma condenação).
 Processo: testemunhas (são as pessoas ouvidas em juízo e compromissadas com a verdade)
 Inquérito: informantes. O crime de falso testemunho está previsto no art. 342, CP, possuindo 5 agentes
ativos: perito, contador, tradutor, interprete e testemunha. Os quatro primeiros agentes possuem
compromisso permanente com a verdade. Assim, prestando esclarecimentos falsos, mesmo que na fase do
inquérito, poderão incidir no crime de falso testemunho. Nessa linha, o informante também poderá ser
considerado como sujeito ativo do crime de falso testemunho? Existem 2 posições:
o Doutrina majoritária → a maioria da doutrina sustenta que, à luz dos princípios da tipicidade e da
legalidade penal estrita, a menção a testemunha não engloba o informante. A jurisprudência do STJ
é maciça nessa linha, quando versa sobre aquele ouvido em juízo, mas descompromissado com a
verdade.
o Segunda posição → precedentes do STF entendem que, como o art. 342, CP refere-se a outros
procedimentos que não judiciais, inclusive o inquérito, a menção à testemunha teria sido no seu
sentido vulgar, de maneira a compreender o informante (ou seja, não se faz uma interpretação
extensiva, mas compreensiva ou ontológica da norma).

LIMITES À ATUAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL

*A primeira posição aqui trabalhada é defendida por boa parte da doutrina. Porém, tem-se que tomar cuidado com a
sua aplicação na prática como delegado, pois pode deixar o delegado vulnerável a procedimentos administrativos e
até criminais, uma vez que não encontra tanto respaldo na jurisprudência. Ademais, é uma posição aconselhável de
ser defendida em provas discursivas para delegado, pois potencializa a sua atuação.
 Provas para delegado → Considerando infração penal como conduta típica, ilícita e culpável, o delegado, na
instauração ou não do inquérito, deve exercer o controle sobre todos esses elementos, deixando de instaurar
o inquérito em prol de mero registro de ocorrência, quando vislumbrar alguma excludente, encaminhando-o
ao MP, que é o titular da ação penal. O art. 2, §6, lei 12.830 avaliza essa posição.
 Provas para MP e maior incidência prática nos tribunais → não é recomendável adotar esse posicionamento.
A autoridade policial, enquanto agente da AP, tem que fazer o que a lei ordena. Ante a existência e autoria de
uma conduta formalmente típica e punível (a extinção da punibilidade, pela prescrição por exemplo, pode ser
reconhecida pelo delegado, pois é constatada de ofício, não exigindo juízo de valoração), o delegado deve
instaurar o inquérito, pois o afastamento de uma norma penal incriminadora é reserva de jurisdição, múnus
privativo do poder judiciário. E a opinião delitiva não lhe compete, haja vista o art. 129, I, CF. Nesse sentido,
destacam-se os artigos 310, §u c/c 397 c/c 292. O auto de resistência (art. 292) é a única hipótese em que os
delegados estão autorizados, por lei, a valorar legitima defesa, apostando na presunção relativa de legalidade
dos atos praticados pelos envolvidos na hipótese do art. 292. O auto de resistência é encaminhado para o
MP.

GARANTIAS DO INDICIADO

Art. 15 → Insubsiste o art. 15 (essa regra tinha razão de ser quanto a maioridade penal era aos 18 anos, enquanto a
cível era apenas aos 21 anos).

Não identificação criminal do indiciado civilmente identificado → está prevista no art. 5, LVIII, CF. Por conta dessa
norma constitucional, a identificação criminal passa a ser exceção e não mais a regra. Assim, o inciso VIII do art. 6, CPP
não foi recepcionado pela CF/88.
 Se o indiciado não estiver civilmente identificado, ele será criminalmente identificado.
 Quais são as hipóteses de identificação criminal previstas em lei → art. 3, lei 12.037/09:
o Incisos I a III, V e VI → são variantes do mesmo cenário: há elementos concretos que colocam em
dúvida a idoneidade da documentação civil apresentada. As medidas de identificação em relação a
esses incisos são medidas de investigação, de cunho administrativo, sendo providenciadas pela
própria autoridade policial.
o Inciso IV → é um inciso mais genérico. A identificação baseada nesse inciso será uma medida
cautelar, tendo cunho jurisdicional, sendo, portanto, determinada pelo juízo.
 Modalidades de identificação criminal → art. 5, caput, lei 12.037/09. Prevê duas modalidades: datiloscópica e
fotográfica. Podem ser determinadas tanto pelo juízo quanto pela autoridade policial.
o Art. 5, §u → prevê a coleta de material biológico para fins de identificação criminal. Neste caso,
somente poderá ser determinado pelo juiz. Nessa seara, há consenso jurisprudencial e doutrinário
de que se essa coleta envolver métodos invasivos (envolve invasão do organismo ou das cavidades
corporais), deverá haver o consentimento do investigado. O que garante a constitucionalidade da
identificação criminal pela coleta de material biológico é o seu objeto, restrito à identificação e
obtenção dos dados qualificativos e não para fazer prova em juízo, o que seria irremediavelmente
inconstitucional, ante a garantia a não auto incriminação.

Uso de algemas → versa com a SV 11. O uso de algemas deve cumprir uma finalidade instrumental, norteando-se pelo
binômio necessidade-adequação. O uso gratuito determina, na dicção dos precedentes do STF que desaguaram na SV
11, nulidade do plenário do júri (SV 11 c/c art. 474, §3 c/c art. 478, I), já que não há como precisar até onde foi ou não
determinante para o veredicto condenatório (se o uso for determinado pelo juiz, essa determinação deverá ser feita
quando da decisão que marcar o plenário). O uso gratuito não tem ensejado relaxamentos da prisão, por não ser
elemento constitutivo desses títulos prisionais, de maneira que a SV 11 não tem sido aplicada na íntegra pelos
tribunais superiores (em uma prova objetiva deve ser marcada a literalidade da SV 11).
 Onde os policiais irão fundamentar o uso de algemas:
o Prisão em flagrante → no APF
o Mandado de prisão → no registro de cumprimento do mandado
o Na audiência → na assentada

Comunicabilidade → o art. 21, CPP não foi recepcionado pela CF/88, conforme art. 5, LXII e LXIII c/c art. 136, §3, IV,
todos da CF. Se a incomunicabilidade não subsiste no caso de estado de defesa, quanto mais em um estado de
normalidade.

*as demais garantias do indiciado serão trabalhadas no tema PRISÃO E LIBERDADE, no tópico sobre a prisão em
flagrante.

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO
Será promovido pelo MP e chancelado pelo juiz. Caso o juiz não concorde, ele não poderá indeferir o arquivamento,
mas sim proceder conforme art. 28. Caso o procurador geral ratifique o entendimento do promotor, somente restará
ao juiz homologar o arquivamento.

Natureza jurídica → AA complexo. Explica-se isso, pois o arquivamento é ato judicial (pois emana do juiz), porém não
é um ato jurisdicional (pois não possui carga decisória, já que a palavra final será dada pelo MP). Será um
procedimento de jurisdição voluntária, pois o juiz não pratica atos com carga decisória. Assim, conclui-se que o
arquivamento terá natureza jurídica de AA complexo.

Classificações do arquivamento:
 Quanto ao objeto → pode ser objetivo e/ou subjetivo.
o Objetivo → versa sobre as circunstâncias do fato apurado. Aqui, exclui-se uma ou todas as
imputações delitivas.
o Subjetivo → versa sobre as pessoas que supostamente estariam envolvidas com o fato apurado.
Aqui, exclui-se um ou todos os indiciados.
 Quanto à forma → pode ser explícito ou implícito.
o Explícito → dá-se quando o MP promove e o juiz acolhe, expressamente, o arquivamento. É o
técnico (pois feito de forma expressa), conforme o art. 93, IX, CF c/c art. 129, VIII, 2ª parte, CF c/c
art. 28, CPP. Diante desse quadro normativo, os tribunais superiores apenas reconhecem
implementado o arquivamento se for de maneira explícita; do contrário, equivale a arquivamento
inexistente, ou seja, implica em prosseguimento das investigações em curso. Desdobramentos desse
entendimento:
 Cabe, de antemão, ação penal privada subsidiária da pública, pois em relação aos crimes
indiciados não denunciados, o MP mostra-se inerte, a justificar a ação penal privada
subsidiária da pública.
 Por outro lado, como não houve arquivamento, não incide a súmula 524, STF, de maneira
que a denúncia poderá aditada para incluir indiciados e/ou crimes faltantes,
independentemente de provas materialmente novas (ou seja, provas que tragam novos
elementos, que ainda não haviam sido apurados).
o Implícito → é uma tese minoritária, pois não adotada pelos tribunais superiores (deve ser adotada
em provas discursivas para a defensoria). Ante a obrigatoriedade da ação penal pública, se o MP
oferece denúncia, não englobando todos os indiciados e/ou crimes, o seu silêncio revela,
implicitamente, a falta de justa causa. E se o juiz recebe a inicial acusatória, sem ressalvas, não
instando o MP a se pronunciar quanto aos faltantes, é porque também reconheceria,
implicitamente, a ausência de justa causa, operando-se, tacitamente, o arquivamento. O momento
exato do arquivamento seria o recebimento da denúncia, lembrando que este modelo não é o
técnico. Não se admitindo o arquivamento implícito, haveria a possibilidade de indiciamentos
ficarem abertos indefinidamente. Neste caso, deve a defesa peticionar ao juízo para que oficie o
instituto de identificação a fim de cancelar a anotação, registrando-a como arquivada, momento em
que o implícito explicita-se. Consequências práticas do arquivamento implícito:
 Descabe ação penal privada subsidiária da pública, pois não haveria inércia do MP apta a
justificá-la, pois este teria agido implicitamente.
 Incidirá a súmula 524, STF, de maneira que a denúncia poderá aditada para incluir
indiciados e/ou crimes faltantes, desde que carreada com provas materialmente novas.
 Arquivamento indireto (foi trazida pelo Paccelli) → dar-se quando a denúncia não é ofertada porque o órgão
ministerial entende não ter atribuição para tanto. Até que se defina o promotor natural, a persecução penal
fica estagnada, “indiretamente arquivada”. Crítica: não há arquivamento de fato nessa hipótese, havendo
mera paralisação. Consequências desse arquivamento indireto:
o Descabem a súmula 524, STF e a ação penal privada subsidiária da pública, pois não houve
arquivamento de fato e nem inércia do MP.

Controle do arquivamento:

Controle externo → é feito pelo Juiz, quando se utiliza do art. 28, pois exerce um controle (judicial) sobre a
obrigatoriedade da ação penal pública.
 Controle externo social → Art. 27, lei 7.492/86. É similar, a grosso modo, ao art. 28, CPP (mas, aqui, a
provocação ao PGR seria feita pela própria vítima). É um exemplo de controle externo ao MP, neste caso,
controle social. Os crimes previstos nesta lei são todos de competência da JF.

Controle interno → é feito pelo procurador geral, na hipótese de utilização do art. 28, pois o procurador geral irá
exercer um controle sobre a obrigatoriedade da ação penal pública.

Nessa seara, quanto ao controle externo:


 Posição minoritária → posição defensoria pública, mas não adotada pelos tribunais superiores. Esse modelo
não teria sido recepcionado pela CF/88, por violação ao sistema acusatório, pois o juiz estaria,
prematuramente, imiscuindo-se no exercício da acusação, comprometendo a sua imparcialidade (pois ele
estaria prevento, no caso de o procurador geral determinar que deva ser promovida a denúncia).
o Qual seria a solução (provas discursivas para a defensoria)? Arguindo-se a não recepção
constitucional do art. 28, impetra-se HC para trancar a ação penal por vício de iniciativa e,
subsidiariamente, para afastar o juiz da causa por impedimento, interpretando ontologicamente o
art. 252, III (nessa fundamentação também é minoritária, pois os tribunais superiores entendem que
o art. 252 deve ser interpretado restritivamente. Assim, consideram como instância apenas a divisão
judiciária, não cabendo o argumento potencializador de que o inquérito seria uma instância, porém
de natureza diferente da judiciária).
 Posição tribunais superiores → o modelo trazido pelo art. 28 seria constitucional, pois a palavra final ainda
permaneceria sendo do MP. Crítica: essa posição não avalia o comprometimento da imparcialidade do juiz (e
do sistema acusatório) ao adotar o procedimento previsto no art. 28.

Aplicando o juiz o art. 28, os autos são encaminhados para o procurador geral. Ele terá 2 possibilidade (de acordo com
a lei):
 Ratificar o arquivamento → aqui os autos deverão devolvidos ao juízo, devendo este homologar o
arquivamento.
 Promover a denúncia ou indicar um outro promotor para promovê-la.
o E se indicar um novo promotor, este poderá se recusar? Essa é uma discussão acadêmica, não tendo
respaldo na jurisprudência:
 Posição 1 (levemente minoritária) → cabe a recusa, porque o promotor não pode ser
obrigado a subscrever, como sua, uma opinião delitiva da qual discorda (baseia-se no
princípio da independência funcional).
 Posição 2 (levemente majoritária) → descabe a recusa, porque o promotor indicado pelo
procurador geral atua como sua longa manus, veiculando a opinião delitiva deste. Embora a
lei tenha se referido a designação, o que há, de fato, é uma delegação, porque a denúncia
é, no caso, atribuição originária do procurador geral. Ofertada a denúncia, cessa esse
vínculo, podendo o promotor, inclusive, opinar pela absolvição no curso do processo.
 Contudo, existe um outro caminho (meio termo), não previsto no art. 28, que o procurador geral poderá
adotar → requisitar novas diligências investigatórias, pois entende que tanto a denúncia, quanto o
arquivamento seriam prematuros naquele momento. Nessa linha, fundamenta-se com os artigos 16, CPP c/c
art. 129, VI, VII e VIII, CF.

Procedimento de arquivamento no âmbito federal → aqui existirá uma peculiaridade, prevista no art. 62, IV, LC
75/93. No âmbito federal, existe na estrutura do MPF a chamada câmara de coordenação e revisão do MPF, sendo
uma das suas atribuições manifestar-se sobre o arquivamento de inquéritos. Assim, aplicando-se o art. 28, o juiz não
irá remeter os autos diretamente para o PGR, mas sim para essa câmara, que irá emitir o seu parecer sobre aquele
arquivamento, para só então encaminhar para aprovação pelo PGR, que terá a palavra final.
 Posição minoritária (professor Claudio Fonteles) → toda a apreciação caberia à câmara, pois no art. 49, LC
75/93, que traz as atribuições do PGR, não consta a de apreciar o arquivamento de inquérito, ao contrário do
que acontece no art. 62, que lista as atribuições da câmara.

Arquivamento nos crimes de atribuição originária do procurador geral → Se o crime é de atribuição originária do
procurador geral, será ele próprio quem irá promover o arquivamento. Assim, descabe a aplicação do art. 28, por
razões lógicas. A promoção de arquivamento, neste caso, já justifica a incidência da súmula 524, STF, pois esse
arquivamento já é inafastável.
 Âmbito dos MPEs → como será controlado esse arquivamento? Pelo colégio de procuradores de justiça, que
terá a atribuição de rever os arquivamentos promovidos no caso de crimes de atribuição originária do
procurador geral, conforme art. 12, XI, lei 8.625/93. Quem será o legítimo interessado para requerer essa
revisão? Ficará a cargo lei orgânica do respectivo MPE. E se ela for omissa? Deverão ser articulados o artigos
30 c/c 31 c/c 24, caput e §1, todos do CPP.

Crimes contra a economia popular e a saúde pública e o arquivamento → a controvérsia gira em torno do art. 7, lei
1.521/51. A sentença absolutória e a decisão de arquivamento, nestes casos, estará sujeita ao reexame necessário.
Pela literalidade desse dispositivo, caso o tribunal discordar do arquivamento, ele ordenaria que fosse promovida a
denúncia.
 Filtragem constitucional proposta pela maioria doutrina (capitaneada por Tourinho Filho) → No caso de
arquivamento, por se tratar de reexame necessário, encaminha-se ao tribunal. Mas, se este discordar, ao
invés de ordenar a denúncia, irá remeter os autos ao procurador geral, para que seja dele a palavra final.
o Crítica (provas discursivas da defensoria) → na realidade, o reexame necessário deveria ser
realizado, diretamente, pelo procurador geral, em apreço ao sistema acusatório, não havendo
porque envolver o tribunal.

Irretratabilidade da promoção de arquivamento → segundo o STJ e o pleno do STF, é irretratável a promoção de


arquivamento, em apreço a teoria do órgão, associada à unidade e à indivisibilidade do MP (art. 127, §1, CF), por se
tratar de pronunciamento revestido de definitividade, já conclusivo das investigações (não é uma manifestação rebus
sict standibus). A independência funcional sobreleva-se para resguardar os promotores de pressões alheias à
persecução penal e não para desestabiliza-la.
 Posição contrária → em sentido contrário, invoca-se a independência funcional, argumentando-se que a
unidade e a indivisibilidade projetam-se administrativamente, e não processualmente (um promotor não está
vinculado a opinião delitiva do seu antecessor).
o Crítica aos tribunais superiores: a segunda orientação é adotada pelos tribunais superiores em
matéria recursal, para assentar o interesse do promotor de recorrer de uma sentença que acolheu
na íntegra as alegações do seu antecessor (ou seja, são dois pesos e duas medidas, pois as alegações
finais também são revestidas de definitividade e conclusivas da instrução).
 Exceções abertas de pelo STF, onde admite-se a retratação da promoção de arquivamento:
o Erro material → ex: erro quanto ao cálculo da prescrição.
o Superveniência de provas materialmente novas, se o fundamento do arquivamento tiver sido falta
de justa causa (pois nessa hipótese, a promoção do arquivamento se dá como manifestação rebus
sict standibus, devendo, portanto, se retratada, caso haja a mudança do cenário fático).

Eficácia da decisão de arquivamento:


 Posição minoritária (provas discursivas do MP) → se ainda não há processo e nem jurisdição, não há coisa
julgada, incidindo apenas a súmula 524, STF. Esta conclusão, aliás, é referendada pelo art. 12, XI, lei 8.625/93
(é justamente a ausência de jurisdição típica no arquivamento que permite que o colégio de procuradores
possa reformar um acórdão do tribunal que homologou o arquivamento de peças de informação relativas a
crimes de atribuição originária do procurador geral). À luz desse entendimento, os fundamentos do
arquivamento devem ser processuais e não materiais.
 Posição dos tribunais superiores → aplica-se, por analogia, ao arquivamento o regramento pertinente a
rejeição da denúncia / queixa, porque ambos, em cognição sumária, sepultam a pretensão punitiva estatal.
Se prevalecesse a posição anterior (MP), seria preferível ao indiciado a denúncia, seguida da rejeição, ao
arquivamento.
o Partindo desse posicionamento, ante o originário art. 43, CPP, revogado, o arquivamento fazia coisa
julgada material, no casos de atipicidade e extinção da punibilidade (nesses casos não cabe nem
mesmo a súmula 524, STF), e formal nas demais hipóteses (incidindo a súmula 524, STF), porque
restaria o inciso III e §u do citado dispositivo. Este entendimento não mudou quanto a atipicidade e
a extinção da punibilidade, porém o STJ já o potencializou para as excludentes da ilicitude e, por
extensão, da culpabilidade, porque hoje também desafiam cognição sumária (estão previstas no art.
397, que apesar de se referir a absolvição sumária, os seus fundamentos também podem ser
utilizados para a rejeição da denúncia). O tema já foi colocado no plenário do STF, com voto do
relator Levandowiski neste sentido, mas, recentemente, a segunda turma do STF entendeu pela
possibilidade de oferecimento da denúncia. O tema ainda está em aberto no pleno (o fato ocorreu
antes da reforma de 2008), porque no inf. 569 já se pronunciaram pela formação de coisa julgada
material os ministros Marco Aurélio e, no inf. 597, Joaquim Barbosa, e pela possibilidade da ação
penal, o ministro Levandowiski.
o Posição em sentido contrário à possibilidade do arquivamento calcado em excludente de ilicitude ou
de culpabilidade gerar coisa julgada material → a luz da atual legislação, o argumento central é
afirmar que, embora processualmente possível, excludentes da ilicitude e da culpabilidade exigem
cognição exauriente, porque, em regra, demandam prova oral.
o Conclusão: a potencialização do entendimento, no sentido de o arquivamento gerar coisa julgada
material quando lastreado em excludente de ilicitude ou de culpabilidade, ainda não está pacificada,
pois já adotada pelo STJ, porém pendente de julgamento pelo STF (ainda corre o risco de o STF julgar
o caso sob a égide do revogado art. 43, o que não resolveria a questão a luz da nova legislação)
 Obs: extinção da punibilidade pelo óbito, para o STF e STJ, é um provimento meramente declaratório, logo,
se falsa a certidão, é porque jamais existiu o óbito e inexistente é a extinção da punibilidade, a permitir a
denúncia ou a sua retomada, sem que isso importe em ofensa ao art. 626, §u.
o Crítica (provas discursivas da defensoria pública): o que ocorre na hipótese nada mais é do que error
in judicando e não in procedendo, havendo sim, em caso de reforma, ofensa a coisa julgada, por
configurar revisão criminal pro societae, a qual é vedada no art. 626, §u. ademais, os próprios
tribunais superiores reconhecem a coisa julgada material em outras situações onde há erro em
decisões declaratórias, como erro de cálculo da prescrição e decadência (novamente, 1 peso, 2
medidas).

Desarquivamento → possui previsão débil no art. 18. Por ser um minus em relação a denúncia, basta a notícia de
provas materialmente novas, não havendo a necessidade de tê-las em mão. Se o desarquivamento é da iniciativa do
MP, o desarquivamento também será.

AÇÃO PENAL

CLASSIFICAÇÕES DAS AÇÕES PENAIS


Ação penal secundária = corresponde a exceção à regra, em termos acionários, a luz de determinado crime, sendo,
portanto, uma via secundária. Ex1: nos crimes contra a honra, em regra, a ação penal será privada. Contudo, existem
casos onde a ação penal será pública incondicionada (ação secundária). Ex2: nos crimes sexuais, em regra, a ação
penal será publica condicionada. Contudo, em alguns casos ela será pública incondicionada (ação secundária).

Ação de prevenção penal = é aquela que objetiva a imposição de medida de segurança, porque já assentada, no
inquérito, a insanidade, conforme permite o art. 149, §1. Não se busca, com essa ação, uma condenação, mas uma
absolvição imprópria.

Ação penal popular = é o HC, porque passível de impetração por qualquer pessoa. Descabe articular com o art. 14, lei
1.079/50, porque este é notícia, e não ação, de um suposto crime de responsabilidade, a ensejar futuro julgamento
político e não criminal.

Ação penal ex officio = referia-se (passado) às contravenções penais cuja ação penal pública nasceria do APF ou da
portaria lavrada pelo delegado. Está prevista no art. 26, CPP. Não foi recepcionada pelo art. 129, I, CF.

Ação penal adesiva = alguns autores, para falar da ação penal adesiva, referem-se à ação penal privada conexa à ação
penal pública. Ante a unidade de processo e julgamento (art. 79), haveria um litisconsórcio ativo entre MP e ofendido
e os princípios que regem a ação pública se estenderiam à privada. Este modelo já foi rechaçado pelo STF na década
de 90, por ofender o devido processo legal e a legalidade penal estrita (uma vez que vários princípios da ação penal
pública são incompatíveis com a ação privada, pois prejudiciais ao réu, além de a regra do art. 79 não atingir a
legitimidade na ação penal).
 A melhor definição está com Tourinho: existe na Alemanha, versando sobre a pretensão indenizatória
formulada pela vítima do crime, no bojo da ação penal, antes da citação do réu, e que será examinada pelo
juízo se o pedido condenatório for julgado procedente. Este modelo está no projeto de lei do novo CPP
(projeto de lei 156?) e hoje, o mais próximo disso que existe no Brasil é a verba indenizatória mínima, versada
no inciso IV do art. 387, CPP, já que, para o pleno do STF e 5ª turma do STJ, exige provocação.

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA

Obrigatoriedade da ação penal pública → não confundir com o princípio da legalidade, segundo o qual o MP
ofereceria a denúncia na forma da lei, e não por ser propriamente obrigatória. A obrigatoriedade surge, por outro
lado, desde que presentes as condições para o seu regular exercício (ou seja, o MP não é obrigado a sair denunciando
sempre que existir uma suspeita qualquer, mas tão somente quando presentes as condições para o seu regular
exercício). As exceções à obrigatoriedade da ação penal pública estão previstas em lei, logo não mitigam a legalidade
 Exceções à obrigatoriedade da ação penal pública:
o Art. 4, §4, lei 12.850/13 (lei de organizações criminosas)
o Transação penal → art. 76, lei 9.099/95
o Remissão da representação socioeducativa → como a representação socioeducativa também é
manifestação do direito de ação, buscando não a imposição de uma pena, mas sim medida
socioeducativa, também se inspira na obrigatoriedade, excepcionada pela remissão, prevista no art.
126, ECA.
 Enquanto estiver em uma fase pré denúncia (pré processual), fala-se em obrigatoriedade da ação penal
pública. Ofertada a denúncia (fase endoprocessual), passa-se a falar em indisponibilidade da ação penal e não
mais em obrigatoriedade.
 Quais são as condições para o exercício da ação penal (que, uma vez presentes, tornam a ação penal pública
obrigatória)?
o Possibilidade jurídica do pedido → o NCPC alude apenas à legitimidade e ao interesse de agir, mas
não mais à possibilidade jurídica do pedido, reconhecendo a sua raiz meritória. Por outro lado,
também se discute a subsistência das condições para o regular exercício do direito de ação como
categoria autônoma, ou justaposta aos pressupostos, consubstanciando todos requisitos da
demanda. Esta última discussão descabe no processo penal, porquanto do art. 395, II, CPP, que
distingue as categorias. Já a primeira discussão se projeta no plano processual penal, embora neste a
possibilidade jurídica do pedido tenha dimensão diversa.
 O art. 15, NCPC, que prevê a aplicação subsidiária do CPC em relação a outros ramos, não
lista o processo penal, deixando claro a intenção do legislador em não adotar mais uma
teoria geral do processo que englobe o processo penal, mas em sim ter uma teoria própria
do processo penal.
 Possibilidade jurídica do pedido no processo penal: é necessário que a conduta narrada na
inicial acusatória esteja prevista em uma norma penal incriminadora. Além disso, a
narração da acusação deverá ser sobre uma conduta típica, ilícita, culpável e punível, para
que esteja presente o requisito da possibilidade jurídica do pedido.
 Denúncia equivocadamente endereçado contra menor de 18 anos → deverá ser rejeitada,
com fundamento no art. 395, II, CPP, sob o fundamento de impossibilidade jurídica do
pedido, fazendo coisa julgada formal. A menoridade de 18 anos, por exemplo, é um vício na
denúncia que se resolve sob o ângulo da impossibilidade jurídica do pedido, afinal é
inatendível o pleito de condenação criminal (condenação em aplicação de pena) de uma
menor infrator. Assim, rejeita-se a denúncia, determinando a extração de peças e o envio
para o MP da infância e juventude, objetivando o oferecimento de futura representação
socioeducativa.
o Interesse de agir → projeta-se sob dois ângulos: necessidade e adequação. No processo penal, a
adequação possui uma relevância sensivelmente menor, pois a diferenciação entre denúncia e
queixa crime (que seria a principal controvérsia) é resolvida no plano da legitimidade e não no da
adequação. Qualquer outra hipótese que se buscasse resolver no plano da adequação teria que se
basear em exemplos absurdos. Assim, quando todas as discussões que envolvam o requisito
interesse de agir, no processo penal, serão analisadas sob o ângulo da necessidade. Importante
lembrar que o conceito de Carnelutti de lide (conflito de interesses consubstanciado em uma
pretensão resistida), no processo penal, é insuficiente, porque a resistência parte da própria CF
(devido processo legal e presunção de não culpabilidade). Discussões relevantes em torno da
necessidade / utilidade:
 Prescrição pela pena ideal / pena em perspectiva / pena virtual → ocorre no seguinte caso,
por exemplo: a prescrição por furto simples (pena máxima de 4 anos) é de 8 anos. Contudo,
o MP, ao receber o inquérito, ou o juiz, ao apreciar a denúncia, verifica que pelas
circunstâncias narradas, o caso provavelmente configurará um privilégio ou será no máximo
fixado na pena base (1 ano). Como o prazo prescricional, neste caso, seria de apenas 2
anos, eles poderiam, mesmo não tendo transcorrido o lapso temporal de 8 anos, mas já
transcorrido o de 2 anos, arquivar o inquérito (MP) ou rejeitar a denúncia (juiz), sob o
fundamento de faltar utilidade àquela persecução penal (por isso é virtual, pois trabalha
com um juízo hipotético de qual seria a pena aplicada ao final de um eventual processo). A
prescrição pela pena ideal, mesmo dialogando com a falta de interesse de agir, não é
admitida pelo STJ (súmula 438) e nem pelo pleno do STF, por falta de previsão legal e em
apreço ao devido processo legal: considerações sobre a capitulação e a pena são meritórias,
a serem enfrentadas ao final do processo, inclusive diante da possibilidade de mutatio
libelli.
 Unidade jurídica decorrente do concurso formal perfeito e do crime continuado → uma vez
reconhecido o cúmulo formal perfeito ou a continuidade delitiva, aplicando-se a majoração
no grau máximo, caso seja descoberto novo crime, integrante da mesma cadeia delitiva,
falecerá interesse de agir para a demanda, ante a impossibilidade de exasperação da pena,
óbice que inexistiria se o cúmulo formal tivesse sido imperfeito ou material.
 Súmula 18, STJ → para o STJ, o perdão judicial tem natureza declaratória da extinção da
punibilidade (ou seja, por ser declaratória, tem efeitos ex tunc, pois apenas declara que
nunca houve punibilidade para aquela situação). A súmula 18, STJ também é reveladora da
falta de interesse de agir, pois ainda que provados os fatos narrados na denúncia, a
extinção da punibilidade já teria sido materializada desde a ocorrência do episódio, ante a
natureza declaratória do perdão. Esta orientação não persiste caso seja entendido o perdão
como desconstitutivo (e não declaratório), a revelar eficácia apenas ex nunc.
o Legitimidade → será mais bem trabalhada nos próximos capítulos. No caso do MP, a sua legitimação
ativa ad causam para ação penal pública é ordinária (há uma perfeita justaposição entre o titular do
direito material que se busca, condenação [direito de punir], o titular da pretensão [direito de
ação]).
o Justa causa → é o lastro probatório mínimo necessário. Difere-se do interesse, tendo previsão
específica no art. 395, III. Possui uma dupla face: é um ônus a ser satisfeito pela acusação; e uma
garantia ao acusado, de que ele não será acusado de forma arbitrária.
o Obs (posição minoritária): alguns autores, inspirados na doutrina alemã, deslocam a originalidade da
demanda (evita o bis in idem) da categoria pressuposto processual para a de condição do exercício
da ação.

Indisponibilidade da ação penal pública → o MP não pode desistir da denúncia, conforme art. 42.
 Reflexos deste princípio no nosso ordenamento jurídico:
o Art. 385 → como o MP não pode dispor da ação penal, mesmo opinando pela absolvição, o juízo não
ficará vinculado a esse parecer, pois, se assim ficasse, seria equivalente ao MP estar desistindo da
ação.
 Os tribunais superiores já reconheceram a recepção deste artigo pela CF/88.
o Art. 576 → o MP não pode desistir do recurso por ele interposto.
o Art. 25 → é irretratável, uma vez ofertada a denúncia, a representação feita no âmbito dos crimes
de ação penal pública condicionada (se o MP não pode desistir da denúncia, a vítima também não
pode desistir da sua representação, pois acessória àquela). Assim, as exceções ao art. 25 também
configurarão mitigações à indisponibilidade.
 Mitigações à indisponibilidade:
o Suspro → está prevista no art. 89, lei 9.099/95. Mesmo estando o réu já denunciado, sendo
cumpridas as condições da proposta de suspro, ofertada pela MP, o processo não continuará, pois
haverá a extinção da punibilidade.
o Exceções ao art. 25:
 Art. 74, §u c/c art. 79, todos da lei 9.099/95 → a composição civil, nos casos de crime cuja
ação penal pública seja condicionada à representação, implica em renúncia à
representação. Contudo, se por algum motivo não for possível fazer a tentativa de
composição na audiência preliminar, quando da AIIJ, como primeiro ato, o juiz irá promover
essa tentativa. Sendo ela sucedida, haverá a retratação da representação, o que neste caso
é permitido pela lei, mesmo já havendo a denúncia.
 Art. 16, lei 11.340/06 (lei Maria da Penha) → dispõe que a vítima pode se retratar da
representação até o recebimento da denúncia. Ou seja, a denúncia já vai ter sido ofertada e
ainda assim caberá retratação (ocorrerá no âmbito do juizado da violência familiar contra a
mulher).
o Transação penal e composição civil → quando forem veiculadas já incidentalmente ao processo,
conforme art. 383, §2 c/c art. 492, §1, todos do CPP (não será mitigação a obrigatoriedade, pois já
foi ofertada denúncia). A veiculação incidental ao processo da composição civil e da transação penal
mitiga a indisponibilidade da ação penal pública, considerando que a denúncia já foi ofertada.

Titularidade da ação penal pública → possui respaldo constitucional (art. 129, I, CF).
 Possui mitigação na própria CF → art. 5, LIX, CF (prevê a ação penal privada subsidiária da pública).
 Art. 27, lei 7.492/86 → é similar, a grosso modo, ao art. 28, CPP (mas, aqui, a provocação ao PGR seria feita
pela própria vítima). É um exemplo de controle externo ao MP, neste caso, controle social. Os crimes
previstos nesta lei são todos de competência da JF.
o Aqui deve ser feita uma filtragem constitucional e legal → a vítima terá dois caminhos (e não
somente um): ou a vítima representa ao PGR ou ela oferece queixa crime subsidiária da pública;
caso representa ao PGR, a sua manifestação será precedida de parecer da câmara de coordenação e
revisão do MPF (art. 62, IV, LC 75/93)
 Existe uma exceção (não legal, mas jurisprudencial do STF) → art. 145, §u, CP c/c súmula 714, STF. Nesta
hipótese de crime contra a honra, o STF admitiu uma concorrência (em igualdade de condições) entre ação
privada, pelo ofendido, e ação pública condicionada, pelo MP. A súmula 714, STF dá à vítima duas
alternativas: ou representa ao MP, consolidando-lhe a legitimidade ativa ad causam (mantendo todas as
características que lhe são inerentes) ou oferece a queixa crime, hipótese em que se terá uma ação penal
privada com todos os princípios que lhe são inerentes. Essa escolha é definitiva.
o Injúria racial → a partir da lei 12.033/09 passou a ser pública condicionada à representação (antes
era de ação privada). Neste caso, não haverá a legitimidade concorrente. Lembrar que a injúria racial
é, per si, de ação penal pública condicionada à representação, sendo indiferente quando envolver
funcionário público em razão da sua função. Apenas se submete à disciplina da súmula 714 se for
anterior a lei 12.033/99.

Intranscendência da ação penal pública → dialoga com a ideia da responsabilidade penal ser pessoal, ou seja, a pena
não pode passar da pessoa do condenado. É determinante para se reconhecer que a legitimidade passiva ad causam é
ordinária (somente quem praticou a conduta delitiva pode ser demandado em ação penal. Ninguém pode ser
demandado por infração penal praticada por terceiro).
 Art. 259 → homonímia (diferentes pessoas com o mesmo nome) e afins resolvem-se no plano do erro
material (e não da ilegitimidade ad causam).
o Se este erro for substancial, o juízo da execução, na linha de autores como José Barcelo de Souza,
pode sobrestar cautelarmente a execução, mas sem ter competência, nos termos do art. 66, LEP,
para sanar o vício, que deverá ser buscado em revisão criminal.
 O reconhecimento da legitimidade passiva ad causam, na prática, acaba possuindo raiz meritória, pois ligada
ao aspecto autoria. Assim, o seu não reconhecimento importa em coisa julgada material, pois constitui
constatação cabal de negativa de autoria (não sendo, então, a questão resolvida no plano da legitimidade,
mas no plano do mérito).
 Existe alguma hipótese de ilegitimidade passiva ad causam no nosso ordenamento (gerando apenas coisa
julgada formal)? Existia, no caso de crimes ambientais praticados por PJ. Como o STJ tinha o entendimento
firmado de que para se alcançar a PJ obrigatoriamente tinha que se passar pela PF dela gestora, haveria um
nítido caso de litisconsórcio passivo necessário para que se pudesse responsabilizar a PJ. Assim, se somente a
PJ fosse demandada na ação penal, a denúncia não seria recebida por ilegitimidade ad causam passiva,
gerando apenas coisa formal, pois o MP poderia denunciar novamente a PJ sobre o mesmo fato, porém
tendo que incluir a PF gestora. Contudo, o STF (1ª turma) reconheceu que esse litisconsórcio não seria
unitário, pois não é necessário que se tenha a condenação da PF gestora para que se alcance a condenação
da PJ, pois a sua responsabilidade penal é objetiva (basta comprovar o nexo causal entre a conduta e o dano
ambiental causado, dispensando a comprovação do elemento culpa). Nesta linha, entendeu que esse
litisconsórcio, devido a isso, não seria necessário também. Este entendimento, atualmente, já está sendo
acompanhado pelo STJ. Assim, não restam mais exemplos de ilegitimidade passiva ad causam.

Indivisibilidade da ação penal pública → acerca de determinada conduta delitiva, a ação penal pública deverá ser
ajuizada contra tantos quantos forem aqueles em relação aos quais já se tenha reunido justa causa. Possui ligação
com o princípio da obrigatoriedade.
 Este princípio se projeta na ação penal pública condicionada à representação. Assim, a representação contra
um dos autores do fato, automaticamente, irá alcançar os demais coautores e partícipes.
 A obrigatoriedade conjugada à indivisibilidade determinam que a representação contra um deve se estender
a todos os demais, daí se concluir ser a indivisibilidade objetiva, alusiva ao fato delituoso e não a
determinado autor ou partícipe.
 Ex1 juizado: B, instigado por C e por D, ameaça A (tem-se apenas uma conduta delitiva dentro do mesmo
contexto fático). Em audiência preliminar, onde comparecem apenas A e D, estes realizam a composição civil
(a qual implica em renúncia ao direito de representação). Disso decorrerá a extinção da punibilidade em
relação a B e C, pois a atuação deles estava embutida dentro da conduta que foi objeto da composição civil.
 Ex2 juizado: A é ameaçado por B, por C e por D (tem-se três condutas delitivas dentro do mesmo contexto
fático). Em audiência preliminar, onde comparecem apenas A e D, estes realizam a composição civil (a qual
implica em renúncia ao direito de representação). Disso não decorrerá a extinção da punibilidade em relação
a B e C, pois a composição não abrangeu a conduta por eles perpetrada, mas apenas a de A.
 Exceções à indivisibilidade → são as mesmas relacionadas à obrigatoriedade.

REPRESENTAÇÃO

Retratação da representação → é possível, desde que feita até o oferecimento da denúncia (a menos nos casos que
excepcionam o art. 25, onde poderá ser feita até o recebimento da denúncia).
 Pode haver retratação da retratação? A doutrina se divide (verdadeiro empate técnico) entre a possibilidade
ou não. Ainda não foi apreciado pelos tribunais superiores.
o Primeira posição → admite-se a retratação da retratação, desde que seja dentro do prazo
decadencial de 6 meses. Se estivesse inviabilizada, a retratação funcionaria como renúncia, a qual
não é prevista CPP e nem no CP.
o Segunda posição → descabe a retratação da retratação em apreço a segurança jurídica.
o Essa controvérsia não se projeta em duas hipóteses: no casos das exceções ao art. 25 (jecrim e
juizado da violência familiar contra a mulher), pois em relação a eles a representação é disponível e
renunciável, conforme art. 74, §u, lei 9.099/95 e art. 16, lei 11.340/06.

Prazo → a representação pode ser exercida dentro do prazo decadencial de 6 meses, contados a partir da ciência da
autoria delitiva (e não do fato), conforme art. 38 (a mesma regra vale para o oferecimento de queixa crime). Por ser
prazo decadencial, a contagem inclui o dia inicial.

Forma → é livre, conforme art. 39. Ou seja, pode ser tanto por escrito ou verbal. Qualquer manifestação de vontade
no sentido de pretender ver o suposto autor do fato processado e julgado já vale como representação. Ex: a vítima se
dirige a delegacia para registrar o termo de ocorrência, assinando-o.

Natureza jurídica → vai variar de acordo com o momento:


 Inquérito → é condição especial de persequibilidade, conforme art. 5, §4.
 Denúncia → é condição especial de procedibilidade, conforme art. 24

Ação penal pública incondicionada que passa a ser condicionada à representação → esse fenômeno pode ocorrer
por dois motivos: lei nova (retroage, pois mais benéfica ao réu) ou desclassificação (Ex: tentativa de homicídio para
lesão corporal leve).
 Nesse caso, a representação terá natureza de condição especial de prosseguibilidade (pois indispensável para
se dar prosseguimento à demanda).
 A maioria da doutrina, partindo da premissa de que a representação possui forma livre, sustenta que
qualquer manifestação anterior de vontade existente nos autos já valeria como representação (Ex: foi a
vítima que se dirigiu à delegacia para registrar a ocorrência). Se não houver, aplica-se, por analogia, o art. 91,
lei 9.099/95 (a vítima deverá ser notificada, iniciando-se o prazo decadencial de 6 meses no dia da
intimação).
o Posição defensoria pública → declara-se extinta a punibilidade se já tiver se passado o prazo
decadencial de 6 meses quando da mutação da natureza da ação, pois só então a vontade da vítima
tornou-se relevante. E uma norma especial e transitória não serve de parâmetro analógico, sob pena
de converter-se em geral e permanente.

Ação penal pública condicionada que passa a ser privada → extingue-se o processo. Se estiver dentro do prazo
decadencial de 6 meses, a vítima ainda poderá oferecer a queixa crime; se não estiver, declara-se extinta a
punibilidade. Esse é o posicionamento majoritário.
 Paccelli → entende que a denúncia poderia ser aproveitada pela vítima. Essa posição objetiva evitar que a
vítima seja penalizada por essa mutação, principalmente se considerar que ela agiu oportunamente ao
representar. Contudo, é posição minoritária.

Ação penal privada que passa a ser pública condicionada → a queixa crime formalizada pela vítima já vai servir como
representação, devido a forma livre que esta possui.
 Esse caso somente não será possível no caso de lei nova, pois haverá piora na situação do réu, não
retroagindo a norma que altera determinada situação de ação penal privada para pública, mesmo que
condicionada à representação.

REQUISIÇÃO DO MINISTRO DO JUSTIÇA

Surge no âmbito da ação penal pública condicionada à requisição do MJ.

Em qual hipótese ocorrerá → crimes contra honra do PR e de chefe de governo estrangeiro, conforme art. 141, I c/c
art. 145, §u, ambos do CP.
 Em regra, no âmbito dos crimes contra a honra, a ação penal se dará mediante queixa. Excepcionalmente,
será por ação penal pública. Por ser uma exceção, ainda por cima em prejuízo do réu, deve ser interpretada
restritivamente. Assim, essa hipótese não abrange o chefe de Estado.

Natureza jurídica → a mesma da representação do ofendido.

Na verdade se trata de uma autorização política e não de uma ordem, até mesmo porque o MP é o titular privativo da
ação penal pública (art. 129, I c/c art. 127, §1, ambos da CF). Assim, a requisição do MJ não terá efeito vinculante.

Diferenças entre a requisição do MJ e a representação do ofendido:


 A requisição não se submete a prazo decadencial → a requisição poderá ser veiculada enquanto o crime não
estiver prescrito.
 A requisição é irretratável

AÇÃO PENAL PRIVADA

Princípios:
1. Oportunidade e conveniência → a queixa crime é um direito público subjetivo do ofendido, pois somente
será ofertada se o ofendido a entender como conveniente e oportuna aos seus interesses. Algumas causas
extintivas da punibilidade decorrem desse princípio, sendo peculiares à ação penal privada, pois não se
aplicam à ação penal pública:
a. Renúncia e perdão → previstos no art. 107, V, CF. A renúncia é ato unilateral; o perdão, bilateral.
i. A renúncia, per si, já importa em extinção da punibilidade. Já em relação ao perdão, para
que se materialize a extinção da punibilidade o ofensor também deverá aceitá-la.
ii. Tanto a renúncia quanto o perdão podem ser expressos ou tácitos (a vítima pratica atos
incompatíveis com o desejo de processar criminalmente o agressor; no caso do perdão
tácito, o suposto agressor fica silente perante a manifestação de perdão da vítima,
conforme art. 58, CPP).
iii. No que tange a modalidade tácita, deve-se fazer um corte: art. 104, §u, CP x art. 74, §u, lei
9.099/95. Caso se tratar de crime de menor potencial ofensivo, aplicar-se-á a regra da lei
9.099 (regra da especialidade); se não, aplicar-se-á regra geral contida no CP.
iv. Ambos podem ser exercidos mediante procuração, a qual deverá ser conferida com
poderes especiais.
v. Artigos 50 e 54 a 59 → na ação penal privada, enquanto não ofertada a queixa crime, fala-
se em princípio da oportunidade e conveniência; oferecida a queixa, há a convolação em
princípio da disponibilidade.
2. Disponibilidade → o ofendido pode desistir da queixa crime, pois o perdão pode ser concedido a qualquer
tempo (inclusive incidentalmente ao processo), desde que antes do trânsito em julgado, conforme art. 106,
§2, CP. Cuidado: a desistência do recurso, pelo querelante, importa apenas em trânsito em julgado da
sentença. Para que haja a extinção da punibilidade, ele deverá também se manifestar pelo perdão.
a. Neste ponto, não se fala em renúncia, pois o direito de queixa já foi exercido. O que se fala, neste
momento, é em desistência. A desistência é ato unilateral, conforme art. 522.
b. Perempção → está prevista no art. 60, CPP. Ocorrendo a perempção, haverá a extinção da
punibilidade, ou seja, é causa extintiva da punibilidade, conforme art. 107, IV, CP. É consequência do
princípio da disponibilidade, ou seja, para se falar em perempção já deve existir uma queixa crime
ofertada. Não haverá perempção na hipótese do art. 74, §u, lei 9.099/95 (nessa linha, enunciado
117, FONAJE), pois ainda em uma fase pré-processual. Hipóteses de perempção (incisos do art. 60):
i. Deixar de impulsionar o processo, por 30 dias seguidos ou mais.
ii. Deve ser articulado com o art. 31. Os 60 dias se contam a partir da notificação das pessoas
aptas a assumirem o polo ativo da ação. Em caso de mais de um possível representante
comparecerem ao processo, deverá ser seguida a regra do art. 36. Caso haja similaridade de
categoria, poderá haver litisconsórcio ativo facultativo.
1. Art. 31 → o ascendente prefere ao descendente, ainda que em grau mais distante.
Ex: o avô prefere ao filho.
2. Onde se lê “sobrevinda incapacidade”, no art. 60, II, deve-se ler “ilegitimidade
superveniente”, pois no caso de ação penal privada, o responsável legal já é o
legitimado ad causam ativo. E se a queixa foi ajuizada pelo responsável, pois a
vítima era menor de 18 anos à época do fato. Sobrevindo a sua maioridade, como
se deve proceder? Deve-se suspender o feito e notificar a vítima para no prazo de
60 dias (interpretação ontológica do art. 60, II) comparecer ao processo para
assumi-lo como legitimada ativo ad causam (a legitimidade do responsável legal é
condicionada ao motivo que a originou).
iii. Traz duas hipóteses de perempção. Alegações finais sem pedido condenatório = não ter
alegações finais (ambas hipóteses possuem o mesmo efeito). O que acontece se as
alegações finais contiverem pedido condenatório, mas forem apresentadas fora do prazo
legal? Alegações finais intempestivas, porém com pedido condenatório, não geram
perempção, afinal foi postulada a condenação e o referido prazo é impróprio, ou seja, não é
preclusivo. Haverá perempção, mas a do art. 60, I, se a intempestividade perdurar por 30
dias seguidos ou mais.
1. Art. 520 → a maioria dos crimes contra a honra é regida pela lei 9.099/95. Assim,
para que seja aplicado o procedimento previsto no CPP, o crime contra a honra
não poderá ser de menor potencial ofensivo. Assim, no caso do art. 520, a
realização da audiência de conciliação será condição especial de prosseguibilidade
(no caso do jecrim, é condição especial de procedibilidade). O que acontecerá se o
querelante não comparecer? De acordo com a maioria da doutrina (entendimento
que deve ser levado para a prova), haverá perempção, afinal se trata de condição
especial de prosseguibilidade. STJ: possui precedentes (antigos e tecnicamente
imprecisos) não admitindo a perempção, porque não haveria processo ante o não
recebimento ainda da queixa. STF: entende ser dispensável a audiência de
conciliação, se o querelante, na inicial ou em petição avulsa posterior, diz que não
pretende conciliar. Ainda existe a posição segundo a qual por se tratar de
audiência de conciliação, a ausência injustificada do querelante seria indicativa da
vontade de dar prosseguimento à ação, reveladora do interesse pelo processo e
não o inverso a ensejar perempção.
iv. Exemplo: a maioria dos crimes contra a propriedade intelectual são de ação privada, sendo
que a grande maioria das suas vítimas são PJs.
1. Art. 24, §2, CPP → nessa linha, o STJ possui a seguinte jurisprudência: dano contra
o patrimônio do DF é simples, pois não expresso no art. 163, III; dano contra o
patrimônio de empresa pública federal é simples, pois não expresso no art. 163, III.
Então nesses casos, haverá uma PJ de direito público ou uma empresa pública
federal oferecendo queixa crime (o art. 24, §2, CPP não faz menção a essas duas
figuras).
3. Indivisibilidade → possui uma acepção diferente do que quando da ação pena pública. Está prevista no art.
48. Tendo justa causa contra todos os autores / participes do fato, tem-se duas opções: ou demanda todos
ou demanda nenhum. Oferecer a queixa crime contra apenas alguns dos autores e/ou participes do mesmo
fato não importa renúncia tácita quanto aos demais desde que tal tenha ocorrido por falta de justa causa.
Partindo da premissa que a vítima possui justa causa contra todos os envolvidos no fato, devem ser feitas
algumas considerações:
a. A indivisibilidade é subjetiva. Ou seja, a vítima não pode escolher contra quem vai litigar. Cabe a ela
apenas escolher se vai demandar por conta do fato ocorrido ou não, mas não pode escolher contra
quem, se há justa causa para todos.
b. A indivisibilidade não é objetiva. Ou seja, se a vítima suportou duas condutas delitivas, ela poderá
escolher demandar por apenas uma delas ou ambas ou nenhuma.
c. Art. 49 → a renúncia em relação a um se estende aos demais.
d. Art. 51 → o perdão em relação a um se estende aos demais, não produzindo efeitos em relação
àquele que não a aceitar.
e. Considerada a queixa crime, a indivisibilidade pode ser aferida em três momentos distintos:
i. Pré queixa → a vítima tem ciência da autoria de A, porém deixa transcorrer o prazo
decadencial. Após, ela toma conhecimento da autoria de B e C acerca do mesmo fato.
Poderá demanda-los? Não. Outra hipótese: a vítima tem ciência da autoria de A, B e C,
porém opta por demandar apenas contra A. neste caso, haverá renúncia tácita em relação a
B e a C, a qual, por conta do art. 49, também se estenderá ao próprio A, importando em
arquivamento da queixa e extinção da punibilidade de todos os envolvidos.
ii. Durante a queixa → o crime foi cometido por 3 agentes, porém a vítima somente tem
ciência da autoria de A. Durante o processamento da queixa, sobrevém a identidade de B e
C. Deverá ser feito o aditamento da queixa, no prazo de 3 dias, conforme art. 46, §2. E se
não for feito o aditamento? Importará em renúncia em relação a B e a C, a qual se
estenderá, também, a A.
iii. Pós queixa → o crime foi cometido por 3 agentes, porém a vítima somente tem ciência da
autoria de A. A queixa é oferecida apenas contra A, resultando em um condenação, a qual
transita em julgado. Posteriormente, a vítima toma ciência da autoria de B e de C, sem que
ainda tenha se esgotado o prazo prescricional. A vítima deverá, dentro do prazo
decadencial de 6 meses, demandar contra B e C. Contudo, ocorre decadência / renúncia /
perdão em relação aos dois. Ante a isso, poderá ser desconstituída a coisa julgada operada
contra A? Deverá ser desconstituída, por meio de revisão criminal, conforme art. 621, III,
tendo como fundamento a preservação dos artigos 49 e 51. E se essa descoberta se der pos
decurso do prazo prescricional? Neste caso não haverá mais nada o que fazer em relação a
nenhum dos autores (B e C ficam impunes e A responde pela sua condenação), pois, neste
caso, a vítima já não tem mais como demandar.
f. Cumpre ao MP zelar pela indivisibilidade da ação penal privada exclusiva. Art. 45. O MP poderá
realizar o aditamento impróprio (art. 569), pois estaria realizando meras retificações, sem alargar ou
restringir a demanda, o que estaria dentro das suas funções de fiscal. Ele também poderá fazer um
aditamento objetivo para incluir crimes de ação penal pública. E quanto ao aditamento subjetivo,
para incluir novos réus? Existem 2 posições:
i. Provas objetivas (Tourinho Filho, Paulo Rangel e precedentes bem antigos do STF e STJ) →
embora a queixa crime ser facultativa, a observância da indivisibilidade é peremptória e é
em vista desta imperatividade que o MP, na condição de custus legis, tem legitimidade para
aditar subjetivamente a queixa.
ii. Doutrina majoritária (indicada de se apontar em provas discursivas) → o aditamento
subjetivo é extensão do direito de ação (porque exercício da pretensão punitiva), privativo
do ofendido. Ademais, se o MP pudesse aditar subjetivamente e não o fizesse, teríamos na
ação penal privada a incidência do art. 384, §1, que é instrumento de controle externo do
princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, equiparando-se a ação penal privada a
esta, o que é inadmissível.
iii. Solução por filtragem constitucional (seria uma resposta melhor do que as duas anteriores,
sendo indicada de se apontar em provas discursivas) → o juiz, ex officio, notificaria o
querelante para que fizesse o aditamento no prazo de 3 dias (art. 46, §2).
4. Intranscendência → a responsabilidade penal é pessoal, não podendo ultrapassar a pessoa do réu.

Legitimidade para a queixa crime - Titularidade para a representação:


1. Legitimidade para a queixa crime → artigos 30 e 31. Vítima ou seu responsável. Em caso de falecimento ou
declaração de ausência, cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
2. Titularidade para a representação → art. 24, caput e §1. Vítima ou seu responsável. Em caso de falecimento
ou declaração de ausência, cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
3. Devido a essa similaridade, o que for trabalhado a seguir valerá tanto para a queixa crime quanto para a
representação:
a. Responsável será tanto o legal quanto o de fato (Ex: avó que sempre cuidou do neto menor de
idade, mas que nunca regularizou a guarda). O Responsável não atua como representante, mas
como verdadeiro legitimado / titular.
b. A legitimação concorrente entre os responsáveis se resolve dentro do prazo decadencial de 6 meses,
ante a unidade e a invisibilidade do poder familiar (não há prazo a mais para cada responsável).
c. Emancipação → possui influencia? De acordo com o posicionamento majoritário, a emancipação é
neutra, porque só produz efeitos para a vida civil e a representação e a queixa são atos de cunho
penal material processual. Minoritariamente, como a representação e a queixa seriam atos apenas
processuais, o menor de 18 anos, emancipado, pode realizá-los, até porque caso cometa alguma
arbitrariedade, responderá socioeducativamente.
d. Imagine a seguinte situação: tomando ciência da autoria delitiva, decorre o prazo de 4 meses,
momento em que a vítima morre. Qual será o prazo decadencial que possuirá, por exemplo, o seu
cônjuge? Por se tratar, majoritariamente, de transmissão de direito, sobrevindo a morte ou a
declaração judicial de ausência da vítima, os sucessores disporão não mais de 6 meses, mas sim do
prazo decadencial residual. No caso do exemplo, 2 meses.
e. A preferência entre os sucessores somente se verifica nos casos de concorrência. Assim, não
havendo concorrência, nada impede que o irmão, por exemplo, já ajuíze a queixa ou faça a
representação, não necessitando aguardar a inércia ou manifestação dos demais. Assim, valerá a
representação / queixa feita primeiro.
f. A menção ao cônjuge inclui o companheiro? A inclusão do companheiro seria uma interpretação
extensiva ou ontológica / evolutiva, em face do art. 226, §3, CF? Não há posicionamentos dos
tribunais superiores e há uma divisão dentro da doutrina. Sendo cobrada em provas discursivas,
pode-se entender que se trataria de interpretação extensiva in malam partem, pois a CF teria
distinguido o casamento da união estável, sendo, portanto, vedada a inclusão do companheiro; mas
também pode-se entender pela interpretação ontológica, onde a CF teria considerado tanto o
casamento como a união estável como entidades familiares de igual valor, não devendo prevalecer o
regramento puro e literal do CPP, pois anterior à CF/88.
g. Art. 34 c/c art. 50, §u c/c art. 52 → o direito de representação e o de queixa, do representante e do
menor de 21, mas maior de 18, são direitos distintos, desafiando prazos decadenciais distintos.
Nesta linha, foi editada a súmula 594, STF. Ex: o responsável pelo ofendido, que possui 17 anos,
perde o prazo decadencial. Quando a vítima completar 18 anos, surge para ela um novo prazo
decadencial de 6 meses, pois o seu direito de queixa / representação é distinto daquele do seu
representante, não estando a ele vinculado. Críticas a súmula 594:
i. Permitiria uma duplicação indevida do prazo decadencial de 6 meses
ii. No caso de divergência de vontades entre a vítima e o seu responsável, deve ser feita a
nomeação de curador especial, conforme art. 33 e não a duplicação de prazos.
iii. Contudo, o CC/02 interferiu nessa divergência: ao reduzir a maioridade civil para 18 anos,
igualando-a a criminal, acabou com a figura do responsável para menores de 21 e maiores
de 18. Assim, não há mais substrato normativo para a súmula 594, STF, pois a própria
controvérsia, em si, já não mais persiste. Desta forma, somente existiriam dois parâmetros:
vítima maior de 18 anos e vítima menor de 18 anos.
iv. Parte substancial da doutrina, como Nucci, entende que a súmula 594, STF subsistiria
porque não flui prazo decadencial contra incapaz. Crítica: estupra-se, em reiteração
delitiva, o princípio da legalidade penal estrita (pois utiliza uma regra do CC), pois cria-se no
âmbito penal, in malam parte, causa impeditiva da decadência, em desacordo com o
próprio direito civil, que admite a decadência contra relativamente incapaz. Sequer cabe
articular com o art. 111, V, CP, que versa sobre prescrição e não decadência, até mesmo
porque trata de crimes de ação pública incondicionada.

Espécies de ação penal privada:


1. Ação penal privada exclusiva → é a ajuizada pelo particular, pelo ofendido ou por aqueles previstos na lei,
em caso de incapacidade, morte ou declaração judicial de ausência da vítima (artigos. 30 e 31). É um caso de
legitimação extraordinária ad causam, pois o particular exerce um direito que não é seu, uma vez que é o
Estado o detentor da pretensão punitiva, atuando como substituto processual do Estado.
2. Ação penal privada personalíssima → o legitimado extraordinário é apenas a vítima, não se aplicando a regra
do art. 31 (morta a vítima, não há transmissão do direito de queixa. A morte da vítima, per si, importa em
extinção da punibilidade. Quais são as hipóteses:
a. Adultério → não é mais tipificado, portanto não mais subsiste essa hipótese.
b. Art. 236, §u, CP → é a única hipótese que subsiste. O prazo decadencial para queixa se iniciará a
partir do transito em julgado, na esfera cível, da sentença anulatória do casamento (e não a partir da
ciência da autoria).
i. Qual seria a natureza jurídica dessa sentença anulatória do casamento? Existem 2 posições:
Paccelli aponta que o referido trânsito em julgado atuaria quer como condição objetiva da
punibilidade quer como condição especial de procedibilidade, mas há diferença, pois neste
último caso se reconheceria pronto o direito de punir com fluência do prazo prescricional,
que é de 4 anos, sendo improvável que a ação anulatória do casamento transite em julgado
antes disso. Na realidade, o direito de punir do Estado ainda não nasceu, porque não
assentadas no cível as elementares típicas atinentes a ocultação do impedimento ou
induzimento a erro essencial. Sem isso, não flui a prescrição (art. 116, I, CP), a revelar ser
apenas condição objetiva de punibilidade (essa é posição prevalente).
3. Ação penal privada subsidiária da pública → possui uma incidência prática muito pequena, porém é
bastante cobrada em concursos. Está prevista no art. 29.
a. A vítima será legitimada extraordinária ad causam sem, contudo, ser caso de substituição
processual, pois não será afastada a legitimação do MP, conforme art. 29, parte final.
b. É uma garantia fundamental, delineada no art. 5, LIX, CF.
c. É sinônimo de controle externo (controle social) da obrigatoriedade da ação penal pública e do
próprio MP.
d. Qual será o papel exercido pelo MP? O MP seria um assistente litisconsorcial (majoritário), por
interpretação textual do art. 29, parte final (ao dizer que ele retoma como parte principal em caso
de inércia da vítima, quer dizer que o MP já estaria atuando como parte secundária).
i. Crítica (posição minoritária): seria caso de litisconsórcio ativo, pois o MP tem o poder de
aditar a queixa e inclusive oferecer denúncia substitutiva em repúdio à queixa, o que é
incompatível com a figura da assistência litisconsorcial, onde não se pode alterar o pedido.
e. Prazo → a vítima possui o prazo decadencial de 6 meses (art. 38) para oferecer a queixa, contados a
partir do término do prazo para que o MP ofereça a denúncia, previsto no art. 46 (5 dias réu preso e
15 dias, se solto).
i. Dentro do prazo decadencial de 6 meses, haverá uma legitimação concorrente entre a
vítima e o MP.
ii. Findo o prazo de 6 meses, persiste apenas a legitimação do MP.
iii. Se o MP, após o prazo do art. 46, mas antes que atue a vítima, promove arquivamento /
ofereceu denúncia / requisitou novas diligencias investigatórias (art. 16) descaberá a ação
penal privada subsidiária da pública.
1. Em relação a requisição de novas diligencias investigatórias, se esta for
protelatória ou inútil, ante já haver provas e indícios suficientes para carrear justa
causa à ação penal, será cabível a ação penal privada subsidiária da pública.
iv. Crítica ao art. 38 (prova discursiva) → critica-se a recepção constitucional do prazo
decadencial de 6 meses da ação penal privada subsidiária da pública, porque restringiria a
eficácia de garantia fundamental, sem respaldo constitucional, a justificar a recepção
adequada, nesse ponto, do artigo 38, CPP, regra de 1941, em face da atual ordem
constitucional. Se o objetivo é controlar externamente a obrigatoriedade da ação penal
pública, justifica-se a ação penal privada subsidiária da pública enquanto não estiver
prescrita a infração penal, não se restringindo aos 6 meses.
f. Embora seja uma ação penal privada, é subsidiária da pública, devendo respeitar os princípios
vetores da ação penal pública. Por conta disso, eventual negligencia do querelante não importará
em perempção, mas em retomada da ação, como parte principal, pelo MP.
i. O art. 29, parte final, CPP também se aplica quando não se veicula proposta de transação
penal ou suspro, injustificadamente, pelo querelante, possibilitando ao MP fazê-lo.
g. Faculdades do MP diante da ação penal privada subsidiária da pública → o MP pode aditar a queixa
e oferecer denúncia substitutiva.
i. Entendimento majoritário → ante a queixa crime subsidiária, o juiz abre vista ao MP para
manifestar-se. Se o MP discordar da queixa, reputando-a, por exemplo, inepta, manifesta-
se pela rejeição. Acolhida essa promoção da rejeição pelo juiz, que poderia dela discordar e
receber a queixa, e formalizada a rejeição, com o transito em julgado, o MP está liberado
para oferecer a denúncia substitutiva. Antes disso, não, porque seriam deduzidas duas
imputações contra a mesma pessoa pelo mesmo fato, em manifesto bis in idem (a maioria
da doutrina enxerga a denúncia substitutiva do MP não como uma nova inicial acusatória
apenas, mas sim como uma nova demanda. Assim, entende-se que não haveria mera
substituição da peça acusatória, com a manutenção do querelante no polo ativo, mas sim o
surgimento de nova demanda, com a exclusão da vítima como parte). Ofertada a denúncia
substitutiva pelo MP, a vítima poderá habilitar-se como assistente de acusação.
1. Crítica a esse entendimento majoritário → estar-se-ia fazendo uma interpretação
que reduziria o alcance de uma garantia constitucional, cuja aplicabilidade é plena,
não comportando restrições infra constitucionais.
ii. Recebida a queixa pelo juiz, preclui a faculdade concernente ao oferecimento da denúncia
substitutiva, nada impedindo, contudo, o aditamento

AÇÃO PENAL PÚBLICA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Ocorre quando, em crimes cuja vítima seja a AP, haja a inércia do MP em promover a ação penal. Neste caso, a
procuradoria do ente prejudicado poderá ofertar ação penal, que também será pública, pois promovida pelo Estado.

É possível, pois os tribunais superiores já aceitam que as procuradorias da AP possam atuar como assistentes de
acusação, tendo em vista que o MP seria apenas uma das vertentes do Estado, não podendo ser considerado como
representante universal dos interesses estatais (este tópico já foi melhor trabalhado acima, salvo melhor juízo,
quando se trabalhou a teoria geral dos recursos – pressupostos subjetivos de admissibilidade recursal)

AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Art. 225, CP.

Em regra, a ação penal será pública condicionada à representação (caput)


 Exceção → art. 225, §u, CP, quando a ação será pública incondicionada.

Quais são as hipóteses do art. 225, §u, CP:


 Vítima menor de 18 anos
 Vítima vulnerável → está ligado a uma vulnerabilidade mental ou física.

São hipóteses em que a vítima não possui auto determinação plena para escolher o que é melhor para si.

STJ → a vulnerabilidade, nesta hipótese, tem que ser de caráter definitivo ou tendente a definitividade (sendo
impossível determinar por quanto tempo irá perdurar), não podendo ser advinda de uma condição pontual,
momentânea.

Os critérios que tornam a ação penal em incondicionada são ligados a pessoa da vítima. Assim, o fato da conduta ter
sido praticada com violência real, atualmente, é neutro, não interferindo na determinação da natureza da ação penal.
Nesta esteira, a súmula 608, STF perde o seu fundamento (apesar de ainda não ter sido cancelada).
 Nesse aspecto, isoladamente considerado, houve uma reforma in melhus, pois excluiu-se uma possibilidade
de a ação penal ser pública incondicionada, passando a ser condicionada à representação. Assim, haverá
retroatividade, devendo se aplicar o que foi estudado no tema REPRESENTAÇÃO.

Art. 217-A:
 Caput → ação penal pública incondicionada
 §1 → vulnerabilidade:
o Definitiva → ação penal pública incondicionada
o Momentânea → ação penal pública condicionada à representação

Art. 213, CP:


 Caput → ação penal pública condicionada à representação
 §1:
o Vítima maior que 14 e menor que 18 anos → ação penal pública incondicionada
o Estupro qualificado pelo resultado lesão corporal grave → ação penal pública condicionada à
representação
 §2 → estupro qualificado pelo resultado homicídio. Ação penal pública condicionada à representação. Assim,
aplicar-se-ia o art. 24, §1, CPP. A maioria da doutrina entende que deve-se aplicar o art. 101, CP (trata de
crimes complexos) neste caso, sendo a ação penal pública incondicionada (pois o homicídio, isoladamente
considerado, assim o é). Busca-se evitar o seguinte cenário: estupro qualificado pelo resultado homicídio
praticado contra vítima solteira, sem irmãos e filhos, e com todos os ascendentes já falecidos. Neste caso,
consumada morte, já haveria a extinção da punibilidade do agente, o que seria uma aberração jurídica.
Posição defensoria pública: deve-se aplicar a literalidade da norma, a qual não previu ação pública
incondicionada para o estupro qualificado pelo resultado homicídio.
o Esse raciocínio também se estenderia ao estupro qualificado pela lesão corporal?
 Posição defensoria pública → não, por dois motivos: a vítima ainda está viva, o que
preserva o art. 24, CPP; e tratar-se-ia de crime preterdoloso, onde haveria apenas culpa no
consequente, sendo que a lesão corporal culposa desafia ação penal pública condicionada
(art. 91, lei 9.099/95), não sendo possível, portanto, utilizar a regra do art. 101, CP como
fundamento para que a ação fosse incondicionada. Mas e se o delito for praticado contra a
mulher no âmbito doméstico ou familiar (lei 11.340/06)? Aqui a ação seria pública
incondicionada, pois o art. 41 desta lei afasta a incidência da lei 9.099/95, a não ser que se
desenvolva o discurso de que a lei 11.340/06 não seria aplicada aos crimes culposos
(majoritário), pois esta lei não teria sido idealizada para abranger tais modalidades delitivas.
 Posição MP e magistratura (com respaldo dos tribunais superiores, não nessa questão em
especifico, mas em similar) → por questões de coerência cientifica, ante o art. 101, CP, esse
raciocínio deve ser estendido ao estupro qualificado pela lesão corporal, pois não se trata
necessariamente de crime preterdoloso, pois é perfeitamente possível que o agente tenha
dolo em relação a obter ambos os resultados.

Art. 217-A, §1 → a presunção de vulnerabilidade é absoluta ou relativa? Relativa, cabendo ao à acusação comprovar o
nexo causal entre a enfermidade, deficiência ou qualquer outra causa e a incapacidade de oferecer resistência ao ato
ou falta de necessário discernimento para a sua prática.

Art. 217-A, caput → a presunção de vulnerabilidade é absoluta ou relativa? A vulnerabilidade é absoluta (já assentada
em recurso repetitivo do STJ e com precedentes do STF). O confronto do §1 com o caput do art. 217-A revela ser
absoluta a presunção de vulnerabilidade do menor de 14 anos, opção do legislador a ser respeitada pelo poder
judiciário, com amparo no art. 2, CF.
 Vítima menor do que 12 anos → é indiscutível a vulnerabilidade, pois ainda criança.
 Vítima maior ou igual a 12 e menor do que 14 anos → aqui reside a divergência (a ser utilizada em provas
discursivas), sustentada por parte da doutrina e tribunais inferiores, que defendem que nesta situação a
presunção de vulnerabilidade deve ser relativa, a ser analisada diante das circunstâncias do caso concreto.
Soma-se a isso o fato de que, em relação a esta faixa etária, o próprio legislador reconhece certa carga de
discernimento, ao dispor que aplica-se aos indivíduos que nela se encontram as medidas socioeducativas
previstas no ECA. Conclusão do professor: grande parte da doutrina e tribunais inferiores não entendem
como absoluta a presunção de vulnerabilidade, porque haveria ofensa à presunção de não culpabilidade, ao
contraditório e à ampla defesa. Em sendo a vítima já adolescente e, portanto, sujeita a medidas
socioeducativas, é certo que não pode ter o discernimento para este fim, submetendo-a a um juízo de
censura e, simultaneamente, não o ter para conduzir a sua vida sexual. Prova em sentido contrário a de se
admitir, pela defesa.
o Obs: cabe ressaltar que a qualidade de prostituta, a rigor, só potencializa a vulnerabilidade.

REQUISITOS DA DENÚNCIA E DA QUEIXA

Art. 41

O ponto central é a causa de pedir, pois é ela que vincula o juízo e não o pedido. Nessa linha, art. 383 (emendatio
libelli). Ou seja, é causa de pedir que vai delimitar a prestação jurisdicional, delimitando o princípio da demanda e o da
ampla defesa.

Assim, a narrativa acusatória deve primar por dois aspectos: objetividade (trazendo apenas elementares e
circunstancias penalmente relevantes) e clareza (sem ambiguidades).
Nessa linha, não é aceita a denúncia genérica. Do contrário, a denúncia se demonstrará inepta.
 Os tribunais superiores admitem narrativas um pouco mais genéricas (não genéricas de todo), mas precisas o
suficiente para viabilizar o direito de defesa e a entrega da prestação jurisdicional, nos seguintes casos:
Crimes societários, contra a ordem econômico-financeira, alguns contra a AP, por conta da complexidade da
dinâmica e, por conseguinte, da instrução, bem como crimes de autoria coletiva ou em concurso de agentes,
quando não for possível, de plano, pormenorizar o comportamento de cada um. Fundamento legal: art. 569.

Os tribunais superiores não admitem a imputação alternativa, seja objetiva seja subjetiva, o que seria uma aplicação
subsidiária do CPC, defendida por parte da doutrina.
 Argumento dos tribunais superiores → A imputação alternativa inviabiliza os princípios da demanda e da
defesa e, quando subjetiva, o da não culpabilidade, pois um dos denunciados, reconhecidamente, é inocente.
A objetiva ainda fragiliza o devido processo legal e até a garantia do juiz natural.
o Como resolver essa situação? Na hora de denunciar, entre o crime de maior gravidade e o de menor,
deve prevalecer o de maior; e na dúvida entre arquivar ou receber a denúncia, deve prevalecer o in
dubio pro societate. Vigora o princípio in dubio pro societate na fase da denúncia porque se está
diante apenas de um juízo de admissibilidade da acusação (judicium accusationis), lembrando que o
in dubio pro reo norteia o judicium causae (art. 386), sendo regra de julgamento, não se podendo,
tampouco, perder de vista a indisponibilidade do poder de punir e a obrigatoriedade da ação penal
pública daí decorrente.
 Posição contrária (defensoria pública) → o in dubio pro reo permeia toda a persecução
penal, em respeito ao princípio da não culpabilidade. Assim, na dúvida, arquivar-se-ia e se
optaria pelo crime de menor gravidade.
 Argumento contrário (minoritário) → A imputação alternativa teria amparo na obrigatoriedade da ação penal
pública, bem como por razões de economia processual.

No corpo da peça acusatória somente se pede uma diligência: realização de prova oral. Outras diligencias probatórias
devem ser pedidas em separado. Assim, ofertada a denúncia ou a queixa, o MP ou querelante, em quota nos próprios
autos ou em petição avulsa, requer as demais diligências. Se o fizer no corpo da inicial acusatória, é mera
irregularidade.
 E se a acusação não pedir a prova oral na inicial acusatória? Haverá preclusão, devendo pleitear ao juízo que
produza como sua a prova oral pretendida, o que é ato discricionário dele.

ESPÉCIES DE ADITAMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA

Quanto à iniciativa, o aditamento pode ser:


 Provocado pelo juiz → provas para a defensoria pública: se ocorrer essa espécie de aditamento, deve-se
impetrar um HC para trancamento da ação penal, por vício de iniciativa, e para buscar o afastamento do juiz,
por interpretação ontológica do art. 252, III.
o Contudo, majoritariamente se entende que essa espécie ainda subsiste, conforme interpretação do
art. 384, §1. Para os tribunais superiores essa espécie é constitucional, pois a palavra final ainda
ficaria a cargo do MP.
 Espontâneo → em provas para a defensoria pública, deve-se sustentar que somente essa espécie é possível,
por interpretação isolada do art. 384, caput, em respeito ao sistema acusatório.

Quanto ao conteúdo, o aditamento pode ser:


 Impróprio → está previsto no art. 569. É impróprio pois não está sendo feito qualquer acréscimo, mas sim
apenas retificações na inicial acusatória.
 Próprio → há a inclusão de novos réus, imputações, elementares, etc.

Quanto ao objeto, o aditamento pode ser:


 Objetivo; e/ou → inclusão de novas imputações, elementares, etc.
 Subjetivo → inclusão de novos réus.

O recebimento do aditamento é manifestação do direito de ação. Por essa razão, haverá a interrupção da prescrição
(art. 117, I, CP)?
 Se o aditamento for impróprio → não, pois configuraria bis in idem, uma vez que o fato e os réus continuam
os mesmos
 Se o aditamento for próprio e objetivo, acrescentando novas circunstâncias → não, pois configuraria bis in
idem, pelas mesmas razões acima.
 Se o aditamento for próprio e objetivo, acrescentando novas imputações → se os crimes forem conexos, não
haverá a interrupção, pois configuraria bis in idem, conforme art. 117, §1, CP (uma vez que a interrupção da
prescrição de um crime se estende a todos os delitos a ele conexos). Se não houver conexão (Ex: se o
aditamento for feito por razões de prevenção, como no caso do art. 71, CPP), haverá a interrupção da
prescrição, em relação ao novo crime.
 Se o aditamento for próprio e subjetivo → não, conforme art. 117, §1, 1ª parte, CP, pois o recebimento da
denúncia em relação a um dos acusados se estende a todos os demais autores e participes daquele crime,
mesmo que ainda não tenham tido a sua identidade revelada.

PROVAS

LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS À ATUAÇÃO PROBATÓRIA DO ESTADO

Inviolabilidade de domicílio → está prevista no art. 5, XI, CF


 O conceito de casa é uma simbiose entre propriedade privada e centro da vida privada. Ex: essa
inviolabilidade pode ser oponível pelo locatário em face do locador, mesmo ele sendo o proprietário do
imóvel.
 O STF já decidiu que dentro do conceito de casa também está abrangido o quarto de hotel / motel onde o
indivíduo está hospedado. Também abrange os centros laborativos, conforme art. 246, CPP.
 Escritório de advocacia → no tocante aos escritórios de advocacia, a busca deve observar o preceituado no
art. 7, §6 e §7, EAOAB (lei 8.906/94). Se o advogado consentir com o início da busca, mesmo o representante
do OAB ainda não estar presente, não haverá nulidade, pois a garantia é do próprio advogado.
 São abrangidos também os bens públicos de uso especial, quando centros da vida privada laborativa do
indivíduo. Ex: gabinete de um desembargador.
 O conceito de casa não abrange os bens móveis, pois esses são portados pelos indivíduos, aplicando a eles o
mesmo regramento pertinente àqueles, previsto no art. 244, CPP.
o A busca pessoal, via de regra, depende de mandado judicial, salvo as exceções previstas no art. 244:
 Determinada no curso de busca domiciliar
 Prisão em flagrante
 Fundada suspeita da autoridade policial → por ser um conceito indeterminado, termina por
ser um ato discricionário da autoridade policial (e não arbitrário). Mas de toda forma, deve
estar presente a fundada suspeita, tanto que o STF já possui alguns precedentes de
absolvição por crime de desacato, quando a autoridade policial não indicou qual que foi a
suspeita fundada que motivou a busca (o ato é discricionário e não arbitrário), ou esta
indicação se demonstrou ser insuficiente / arbitrária.
o Exceção ao art. 244 → quando a finalidade do bem móvel se desnaturou, tornando- moradia, pois
neste caso bem se configura com centro privado da vida do indivíduo. Ex: indivíduo que mora em
um trailer ou em um iate. Contudo, voltando esse bem as suas funções naturais (Ex: navegando com
o iate ou dirigindo o trailer), perde o manto da moradia, retornando a estar sujeito ao art. 244.
o Caminhão → se o caminhoneiro está parado no acostamento de uma estrada, entende-se que ele
apenas está abrigado no caminhão, não incidindo a proteção referente a moradia. Contudo, esta irá
incidir se o caminhão estiver parado em local adequado (Ex: posto de gasolina) para pernoitar, pois
haverá equiparação a hospedagem. Essa mesma regra valerá para as outras profissões de motoristas
(Ex: táxi, uber, etc.)
 Acampamento → se feito em camping privado, equipara-se a hotel, sujeito a proteção da inviolabilidade do
domicilio. Contudo, se feito em local público, entende-se que o indivíduo apenas está abrigado na barraca,
não sendo abrangido pela referida proteção.
 A inviolabilidade do domicilio também abrange os bens móveis que a guarnecem e os carros que estiverem
na respectiva garagem.
 A busca domiciliar, prevista no art. 240, §1, CPP, pode ser utilizada para diversas finalidades, variando a sua
natureza de acordo com a finalidade para que está sendo utilizada:
o Medida administrativa judicial → quando determinada para ser instrumento de outra cautelar, ou
seja, ela, per si, não é uma cautelar.
o Medida cautelar probatória → Ex: busca e apreensão
o Medida satisfativa → Ex: busca para dar cumprimento ao mandado de prisão oriundo de
condenação transitada em julgado.
 Exceções a inviolabilidade do domicílio:
o Consentimento do morador → basta que um dos moradores consinta. Contudo, se somente um ou
alguns consentiram, enquanto outros, expressamente, não consentirem, prevalecerá o não
consentimento. Na mesma linha, o consentimento dado somente valerá em relação aos
compartimentos da moradia sobre os quais o respectivo morador possua autoridade (uma pessoa
não pode dispor da intimidade de outrem).
 Ex1: o consentimento dos pais abrange a busca no quarto do filho menor de idade, mesmo
ele estando ausente.
 Ex2: o consentimento dos pais não abrange a busca no quarto do filho maior de idade,
estando ele ausente, pois não mais submetido ao poder familiar.
 Ex3: no caso de república, havendo o consentimento de apenas um morador, estando os
outros ausentes, este abrangerá apenas as áreas comuns e o quarto desse morador (se esse
quarto for dividido, é entendido como área comum em relação ao morador que consente,
podendo ser feita a busca, menos nos armários que forem de outrem), não podendo ser
feita a busca nos demais quartos.
 O caseiro e a empregada doméstica não possuem poder para consentir a busca no imóvel
onde trabalham. Contudo, aqui vale a teoria da aparência, ou seja, se o caseiro, por
exemplo, se apresenta como proprietário do imóvel, a diligência ainda assim será ilícita,
porém não será possível atribuir responsabilidade à autoridade policial, pois o seu atuou
em erro absolutamente escusável diante das circunstâncias.
 A autorização do proprietário do imóvel abrange o quarto ocupado pelo caseiro ou pela
empregada doméstica? Sim, mas como peculiaridade: apenas o espaço físico do comodo,
pois somente em relação a ele o proprietário detém o poder de disposição. Dessa forma,
não será possível fazer a busca no guarda roupa, armário, mala, cama, etc., pois bens
particulares do caseiro / empregada doméstica, sobre os quais o proprietário não possui o
poder de disposição.
o Desastre e prestação de socorro → decorrem do princípio da proporcionalidade estrito sensu, pois
aqui há uma ponderação de princípios, cedendo a inviolabilidade do domicilio. Aqui também deve-se
avaliar a teoria da aparência: se houver uma falsa representação da realidade, no tocante ao
desastre ou à necessidade de prestação de socorro, absolutamente escusável pelas circunstâncias,
não poderá ser atribuída responsabilidade ao agente policial. Entretanto, se nesse contexto é feita
qualquer busca ou diligência, esta será ilícita, pois não se está diante de uma situação real de
desastre ou prestação de socorro apta a afastar a inviolabilidade do domicílio.
o Determinação jurisdicional → deverá ser cumprida durante o dia.
 Qual é o conceito de dia? De acordo com o STF, considera-se dia o interregno temporal
entre os primeiros raios de sol da aurora aos derradeiros ao crepúsculo (ou seja, enquanto
houver luz solar).
 Em alguns casos será possível afastar a necessidade de cumprimento durante o dia: quando
a busca domiciliar tiver natureza de medida administrativa judicial. Ex: mandado judicial
que autorize a polícia a instalar grampo no telefone do gabinete do investigado, a fim de
permitir que seja feita a cautelar de interceptação telefônica. Quando a busca estiver
relacionada a execução de cautelar probatória sigilosa, e a única forma, comprovada, de
resguardar o sigilo é executando-a a noite, que assim seja, devendo esta exceção ser
ordenada pelo juízo, não se submetendo apenas à avaliação do delegado quando do
cumprimento do mandado.
 Art. 242 → quanto a possibilidade de o juiz determinar a busca de oficio, existem 3 posições
(essa divergência valerá também para as outras medidas cautelares em que haja previsão
para que o juiz possa atuar de ofício. Ex: art. 3, lei 9.296/96 e art. 156, I, CPP):
 Tribunais superiores → não há problema, pois o juiz atua em cognição sumária,
realizando valoração precária rebus sic standibus, não podendo ser considerada
como pré-julgamento. Também estar-se-ia efetivando a busca da verdade material
 Posição defensoria pública (minoritária) → haveria ofensa ao sistema acusatório,
prevista no art. 129, I, CF, devendo ser impetrado HC, com o pedido de:
reconhecimento da nulidade absoluta do pronunciamento judicial; o
desentranhamento da prova, porque ilícita; e o afastamento do juiz, porque se
manifestou prematuramente sobre questões fáticas e jurídicas envolvendo a
demanda, por interpretação ontológica do art. 252, III, CPP.
 Posição MPF e MP-RJ → depende: em sede de inquérito, o juiz não poderia atuar
de ofício, pois os protagonistas nessa fase são delegado, MP e indiciado; já
incidentalmente ao processo, o juiz poderia atuar de ofício, por ser o juiz o
condutor e presidente, sendo o mais interessado na busca da verdade real. Na
linha desse entendimento, os artigos 282, §2 e 311, ambos do CPP (que trata das
medidas cautelares diversas da prisão).
 O fumus bono iuris, necessário à determinação da busca em domicilio, como medida
cautelar, está ligado a plausibilidade jurídica da pretensão condenatória. Já o periculum in
mora reside no risco concreto de haver a possibilidade de destruição ou perda da prova.
 Requisitos do mandado de busca → art. 243. Da combinação do art. 243, I c/c art. 246
chega-se à conclusão de não ser possível a expedição de mandado erga omnes, ou seja,
contra uma coletividade de pessoas de forma indiscriminada (doutrina majoritária).
Contudo, na prática, são expedidos vários mandados erga omnes, principalmente em
relação a comunidades onde não há urbanização adequada, com a fundamentação de que
o art. 243, I exigiu a individualização o mais precisa possível. Assim, não sendo possível
individualizar, não restaria ilegalidade configurada. Ex: quando da investigação pelo
assassinato do Tim Lopes, foi expedido mandado de busca contra o Elias Maluco para todas
as casas que estivessem no setor sul do complexo do Alemão, o que seria incogitável de se
pensar se ele estivesse escondido dentro do Alphaville, por exemplo.
 Se o mandado for expedido para uma casa, e, ao cumpri-lo, descobrir-se que o que se busca
está na casa vizinha, o mandado caduca, sendo necessária a expedição de um novo.
Caduca, igualmente, o mandado expedido contra uma residência ao se constatar que lá
também funciona um escritório de advocacia, seja porque diversa a premissa fática, seja
porque essa diligência tem formalidades próprias. Entendia o STF que, ordenada a busca
contra uma empresa, englobados estariam os andares mencionados no mandado e suas
eventuais ramificações, desde que na mesma unidade imobiliária. Entretanto, a 2ª turma
(2015) entendeu que descabe tal potencialização, devendo a ordem de busca ser cumprida
strictu sensu.
 Art. 243, II → o mandado também deve especificar a sua finalidade, buscando evitar
eventuais desvios. Afasta-se a inviolabilidade na medida em que necessário for ao
cumprimento da busca. Assim, a busca deve se limitar aos pontos da moradia onde seja
factível presumir que possa se encontrar aquilo que se busca. Ex: mandado para apreensão
de pássaros silvestres criados em cativeiro não justifica busca nas gavetas do quarto do
acusado. Isso não exclui a serendipidade (encontro fortuito de provas), pois essa será
perfeitamente possível, desde que se dê no cumprimento regular do mandado.
 Art. 245 e 293
 Se houver resistência do morador, no cumprimento regular do mandado, o ingresso poderá
se dar à força, devendo ser registrada tal ocorrência na presença de duas testemunhas
(servem os próprios policiais que estiverem participando da diligência), e podendo o
morador ser conduzido à delegacia.
 No caso de cumprimento à noite, a resistência do morador será licita, pois atuando
em exercício regular de direito, não cabendo a argumentação de que, no caso de o
foragido estar ali abrigado, incorrer o morador no crime de favorecimento pessoal
(art. 348, CP), pois a sua recusa em permitir o cumprimento do mandado, que
seria o supedâneo para tanto, está respaldada em uma garantia constitucional.
o Flagrante delito → também decorre do princípio da proporcionalidade estrito sensu, pois aqui há
uma ponderação de princípios, cedendo a inviolabilidade do domicilio em face da preservação da
segurança pública.
 Posição minoritária (defensoria pública) → a menção a “flagrante” se restringe a sua
modalidade própria (art. 302, I e II, CPP), ou seja, no caso de o crime ainda estar sendo
cometido ou acabar de ter sido praticado.
 STF (precedentes) e STJ → não cabe diferençar onde a CF não o fez. Assim, a menção a
“flagrante” abrange todas as suas hipóteses legais (art. 302, I ao IV, sendo o inciso III,
flagrante impróprio, e o inciso IV, flagrante presumido), pois as suas classificações são
doutrinárias e não legais.
 Art. 303, CPP → trata dos crimes permanentes, onde, enquanto não cessada a
permanência, haverá a situação de flagrância.
 E em relação ao crime habitual (conceito: a conduta isoladamente considerada é atípica,
sendo necessário, para a sua configuração, a reiteração contumaz no tempo)? Tem-se duas
posições:
 Tourinho Filho e Paulo Rangel (defensoria pública) → Descabe flagrante no crime
habitual, já que a conduta, isoladamente considerada, é atípica. Por conseguinte, o
ingresso em imóveis que sejam palco de crimes habituais exigirá mandado.
 Alguns precedentes bem antigos do STF e STJ + parte da doutrina → desde que a
partir do cenário fático possa se extrair a habitualidade, cabe o flagrante,
dispensando-se o mandado.
 Posição minoritária → deve-se ter a certeza visual prévia do flagrante, para evitar que o
art.5, XI, CF seja a chancela de abusos de autoridade, não se podendo conceber a máxima
maquiavélica segundo a qual os fins justificam os meios, o que comprometeria, inclusive,
princípios nodais da AP, como moralidade e eficiência.
 Pleno do STF (repercussão geral) → a situação flagrancial, per si, afasta, por mandamento
constitucional, a inviolabilidade do domicílio, tratando-se de uma ponderação de interesses
realizada pelo poder constituinte a ser respeitada. Se não há mais inviolabilidade, não há de
se falar em eventual crime de abuso de autoridade, lembrando que nos crimes
permanentes tem-se o flagrante próprio do art. 302, I, CPP. Assim, dispensa-se a certeza
visual do flagrante, conforme o pleno do STF, mas entendeu que devem existir indícios
concretos, sinalizadores do flagrante, a justificar o ingresso no imóvel sem mandado, o que
deverá ser analisado no caso concreto.
 Não há exigência de a entrada no domicilio se dar somente durante o dia. Art. 294 remete
ao art. 293, somente naquilo que for aplicável.

Sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas → está previsto no art. 5, XII, CF. Em princípio, partindo-se
de uma interpretação literal, essa garantia seria absoluta, pois não abrangida pelo “salvo” feito na redação desse
dispositivo. Tanto a conceituação de correspondência quanto a comunicação telegráfica deve ser interpretada
restritivamente, sendo entendidas como aquelas “em trânsito”. Uma vez entregue ao destinatário, deixa de ser
considerada como correspondência e passa a ser considerado como documento.
 Assim, assegura-se a plena recepção constitucional do art. 240, §1, f, CPP. Ex: suponha-se que os correios
entregue um envelope na portaria do apartamento do destinatário, sendo esse recebido pelo porteiro, que
entrega a empregada doméstica. A empregada coloca o envelope sobre a mesa para que a destinatária, que
no momento está viajando, ao chegar em casa tome dele ciência. Neste momento, o envelope ainda é
considerado como correspondência, estando absolutamente protegido o seu sigilo (contudo, nesse caso, o
ônus probatório será da defesa, pois presume-se que uma vez que a correspondência se encontra dentro do
imóvel, dela já teria tomado ciência o destinatário, tornando-a documento).
 Também é assegurada a recepção constitucional do art. 233, §u, CPP.
 Existem possibilidades de apreensão de correspondência enquanto assim considerada? Sim:
o Quando é utilizada como instrumento de crime, conforme art. 240, §1, “b”, “c” e “d”, CPP.
o Art. 41, XV e §u, LEP (lei 7.210/84) → as correspondências enviadas e recebidas pelos presos
desafiam interceptação para fins de monitoramento. O status jurídico e material do preso e a
disciplina e o monitoramento a que está submetido justificam a relativização de garantias
fundamentais que, considerado o cidadão comum, são, em princípio, absolutas.

Sigilo de dados → está previsto no art. 5, XII, CF. É possível de ser afastado, por determinação jurisdicional, para fins
penais, na forma da lei.
 A menção a dados envolve não somente os bancos de dados armazenados, mas também a transmissão de
dados. Assim, o STF já assentou a constitucionalidade do art. 1, §u, lei 9.296/96, o qual prevê a possibilidade
de interceptação da transmissão de dados. Ademais, ao assentar a constitucionalidade das captações
ambientais de sinais óticos, eletromagnéticos e acústicos, o STF reconheceu serem garantias relativas,
passíveis de afastamento pelo legislador com lastro na gravidade da imputação. Atualmente, somente uma
modalidade delitiva prevê essa modalidade de prova cautelar: organização criminosa.
o Posição defensoria pública → o art. 1, §u, lei 9.296/96 é inconstitucional, porque esse fluxo
prescinde de cabos telefônicos, não se equiparando a comunicação, e tampouco representa dados
armazenados. Ademais, transborda-se do inciso XII para o X do art. 5, CF, que não conheceu de
relativizações pelo constituinte (com base nesse último argumento, critica-se a constitucionalidade
da própria captação ambiental).
o De toda forma, a captação ambiental é a forma mais invasiva de invasão da intimidade de um
indivíduo (não pode ser vulgarizada), devendo ser adotada de forma excepcional, somente quando
se mostrar necessária e houver um forte lastro fático a suportá-la.
 O MP pode solicitar diretamente a quebra do sigilo de dados? Existem dois entendimentos:
o Minoritário (provas MP) → o poder constituinte originário pode excepcionar as suas próprias regras
e assim o fez ao dar ao MP, sem ressalvas, o poder geral de requisição, conforme art. 129, VI e VIII,
CF, devidamente esmiuçado no art. 8, VIII, LC 75/93, que se irradia aos MPEs, ante a unidade e
indivisibilidade do MP (art. 127, §1, CF). No tocante à repressão aos crimes contra o sistema
financeiro nacional, destaca-se, ainda, o art. 29, §u, lei 7.492/86. Este arcabouço normativo torna
irrelevante a lacuna verificada na LC 105/01, que ao listar as autoridades com possibilidade de
acesso a dados bancários e financeiros não mencionou o MP. Eventual abuso, no tocante ao acesso
a esses dados, desafia controle jurisdicional.
o Majoritária (tribunais superiores) → Descabe a requisição direta, pelo MP, da quebra de sigilo de
dados, porque é inadmissível que a parte autora possa vulnerar, diretamente, garantias
fundamentais do réu, à margem de um controle jurisdicional prévio e do devido processo legal (art.
5, XXXV e LIV, CF). No tocante aos dados bancários e financeiros, o silêncio, eloquente, da LC 105/01
salta aos olhos, porque listou uma série de autoridades aptas a acessar diretamente tais dados, sem
incluir o MP.
o Obs: essa controvérsia não alcança dados pertencentes a entes públicos, porque inexistentes
intimidade e vida privada a serem oponíveis.
 As CPIs podem solicitar diretamente a quebra do sigilo de dados? Segundos os tribunais superiores, as CPIs
podem, com base no art. 58, §3, CF, determinar a quebra de sigilo de dados, pois não seria matéria reserva
de jurisdição.
o Toda CPI se submete a dois limites: de ordem formal e de ordem material. No aspecto formal, todas
as suas decisões se submetem ao princípio do colegiado, ou seja, somente podem ser tomadas pela
maioria absoluta dos seus integrantes. No aspecto material, não podem praticar atos sujeitos à
reserva de jurisdição (medidas cautelares, em suma).
o É possível a presença do advogado durante a reunião da CPI? Sim, mas ele não terá prerrogativas
para atuar diretamente durante a CPI, tendo função apenas de proteção e orientação do
interrogado, não podendo pedir a palavra, fazer perguntas, etc.
o O direito ao silêncio é estendido às CPIs
o Crítica (prova discursiva para a defensoria): nesse ponto, o STF utiliza dois pesos e duas medidas. Se
o sigilo de dados recebeu o mesmo tratamento constitucional dispensado ao sigilo das
comunicações telefônicas, se interceptação destas é matéria reserva de jurisdição, porque cautelar
probatória, não haveria de ser diferente com a quebra do sigilo de dados, não desafiando, assim,
deliberação por CPI.
 Potencializando o entendimento firmado em relação às CPIs, o STF recentemente entendeu que o sigilo de
dados também desafaria afastamento direto pelo TCU.
 Artigos 15, 16 e 17 da lei 12.850/13 (lei de organizações criminosas) → o STF ainda não se posicionou sobre a
constitucionalidade ou não desses dispositivos. Assim, em uma prova objetiva deve ser marcada a
literalidade. Contudo, em provas discursivas já se deve tecer críticas e considerações além da mera
literalidade:
o Art. 15 → é constitucional, pois envolve o direito à informação acerca de dados meramente
qualificativos da pessoa do investigado, não havendo de se falar em invasão da intimidade. Nessa
linha, também é constitucional o art. 17-B, lei 9.613/98. Obs1: a própria CF garante o direito de o
Estado obter os dados qualificativos de investigados, conforme art. 5, LVIII, CF.
o Art. 16 → desafia uma interpretação conforme a CF, com redução de texto, devendo-se manter
apenas a menção ao acesso direto pelo juiz.
o Art. 17 → desafia uma interpretação conforme a CF, com redução de texto, devendo-se manter
apenas a menção ao acesso direto pelo juiz.

Sigilo das comunicações telefônicas → está previsto no art. 5, XII, CF. É possível de ser afastado, por determinação
jurisdicional, para fins penais, na forma da lei.
 As informações obtidas por meio da quebra do sigilo de dados e/ou das comunicações telefônicas podem ser
utilizadas para outros fins que não o criminal (por meio do instituto da prova emprestada, a qual tem
natureza de prova documental, uma vez que são cópias de um processo anexadas a outro processo)? Existem
3 posições a esse respeito:
o Sergio de Moura Hamilton → não há embaraços constitucionais para o aproveitamento de
documentos. Logo, nada impede que dados e comunicações telefônicas sejam explorados em outro
processo como provas emprestadas.
o Vicente Greco Filho → a construção acima traduz burla ao art. 5, XII, CF, porque ainda que a
natureza formal da prova seja documental, o seu conteúdo versa sobre matéria adstrita ao âmbito
penal. No STF, o ministro Marco Aurélio tem esse entendimento, e o tema está sendo rediscutido
pela 1ª turma (deve ser monitorado pra ver se futuramente vai alterar o entendimento já firmado
pelo pleno, mas a princípio é somente a 1ª turma).
o Tribunais superiores → é possível o aproveitamento, desde que seja para fins administrativos e civis
correlatos ao crime que ensejou a medida cautelar probatória, afinal as esferas penal, cível e
administrativa se comunicam nessa hipótese. Se a intimidade e a vida privada já foram afastadas
pelo Estado, não faz sentido que tais informações tenham que ser ignoradas para fins concernentes
ao mesmo delito.
 Obs1: os precedentes do STF envolvem exploração da prova pelo Estado. Ou seja, ainda não
há precedentes do STF na hipótese de o particular, vítima, utilizando a prova emprestada
na esfera cível.
 Obs2 (pleno do STF): o compartilhamento é admitido pelo STF desde que se tenha, ao
menos, ação penal deflagrada. Se a persecução penal ainda estiver em sede de inquérito,
não é admitido o compartilhamento, pois este pode resultar no arquivamento e a prova
então ser explorada somente para fins não penais.
 Nessa linha de raciocínio (não foi dito expressamente pelo pleno do STF, mas é
uma potencialização possível de ser feita), o compartilhamento estaria
inviabilizado se o processo crime resultasse em absolvição.
o Obs1 sobre prova emprestada:
 Doutrina (provas defensoria pública) → em apreço ao contraditório, a prova emprestada só
pode ser produzida contra uma parte que integrou o contraditório originário, sob pena de
desentranhamento dos autos.
 Tribunais superiores → por ter natureza documental, a prova emprestada sujeita-se ao
contraditório diferido quando produzida contra uma parte que não integrou o feito
originário. Por haver contraditório, porém diferido, a prova é licita, mas só terá valor obiter
dictum (argumento de reforço, o qual não pode, per si, fundamentar uma condenação). Se
tivesse a parte integrado o contraditório originário, já poderia ser ratio decidendi (pode
fundamentar, per si, uma condenação).
 Lei 9.296/96 → captação, telefônica ou ambiental, é um gênero, que se reparte em: interceptação, escuta e
gravação (também chamada de gravação clandestina).
o Interceptação e escuta são realizadas por terceiro. No caso da primeira, sem o conhecimento de
qualquer dos interlocutores; já em relação à segunda, pelo menos um dos interlocutores tem o
conhecimento da escuta.
o A gravação é realizada diretamente por um dos interlocutores.
o O art. 1, caput autorizou que o juiz possa determinar a interceptação telefônica (mencionando
apenas ela de forma expressa).
 Posição defensoria pública (fase discursiva) → a contrário sensu, descabem a escuta e a
gravação. Por ser uma exceção a uma garantia constitucional, deve haver uma
interpretação restritiva da lei.
 Posição majoritária → pela teoria dos poderes implícitos, o juiz poderia também determinar
a realização de escuta, pois se ele pode o mais (determinar a interceptação) também pode
o menos (determinar a escuta). E em relação a gravação? Se é exigido pronunciamento
jurisdicional na interceptação, captação por terceiro, a gravação está liberada, traduzindo
prova lícita, independentemente de autorização jurisdicional, porque implementada pelo
próprio interlocutor que assim dispõe da sua intimidade (pleno STF e STJ).
 O STJ (5ª e 6ª turmas) já potencializou esse entendimento para a escuta. O STF
ainda não se posicionou em relação à escuta.
 Toda essa jurisprudência exposta acima tem sido aplicada às captações ambientais.
 Crítica: minimiza-se o art. 3, II, lei 12.850/13, que admite o gênero captação
ambiental na repressão ao crime organizado, de maneira que as três espécies
seriam possíveis, mas por determinação jurisdicional. Ao equiparar, o STF
interpreta captação ambiental como sinônimo, no mínimo, de interceptação lato
sensu.
o Art. 2 → deve ser interpretado a contrário sensu. Ou seja, para que se tenha a interceptação
telefônica, devem estar presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
 Fumus comissi delicti
 Última ratio → deve-se investigar, primeiramente, pelos meios convencionais, para só
então interceptar, caso se mostre necessário. Assim, pela combinação dos dois requisitos
acima, descabe interceptação em sede de VPIs (verificação da procedência das
informações).
 Crimes punidos com reclusão → deriva do princípio da proporcionalidade, sob ângulo da
necessidade, ou o princípio da homogeneidade das medidas cautelares (a cautelar não
pode ser mais gravosa do que uma eventual pena). Parte da doutrina (provas discursivas),
como Paulo Rangel, pondera que, ante a proporcionalidade, não é qualquer crime reclusivo
que justificaria a interceptação telefônica, a depender do caso concreto (o raciocínio não
pode ser apriorístico, mas casuístico).
o Art. 2, §u → a revelação de novos nomes não gera qualquer ilicitude na prova, porque o próprio
legislador abriu essa possibilidade no art. 2, §u. E se sobrevierem novos crimes? De acordo com os
tribunais superiores, revelados crimes conexos ao que ensejou a interceptação, invoca-se o encontro
fortuito para estender a estes a interceptação, já que nos termos do art. 79, CPP a conexão e
continência importam unidade de processo e julgamento, sejam os novos crimes reclusivos ou não.
Em não havendo conexão, invoca-se a serendipidade (sinônimo de encontro fortuito) para tomar a
gravação que os revelou como noticio crime para a instauração de nova investigação. Esquece-se a
interceptação em curso (a primeira interceptação, que gerou o encontro fortuito, poderá ser
utilizada), porque, do contrário, o que era um encontro fortuito se tornaria proposital. Se os novos
crimes forem reclusivos, caberia uma nova interceptação, presentes os requisitos legais. Do
contrário, deve-se buscar os meios de prova convencionais
 Posição defensoria pública → deve ser interpretado literalmente o art. 2, §u, não podendo
ser utilizada a interceptação para crimes diferentes daqueles contidos na fundamentação
da autorização judicial
o Art. 3 → lista as autoridades que podem requerer a interceptação telefônica, a qual pode se dar de
forma preparatória à ação penal ou a ela ser incidental.
 Investigação pode ser tanto no inquérito quanto pelo MP
 Juiz determinar de oficio → já foi trabalhado no tema quanto a busca domiciliar de ofício
(art. 242, CPP), valendo a mesma explicação.
 A vítima, enquanto assistente de acusação, não pode requerer a interceptação, por falta de
previsão legal. E nos crimes de ação penal privada, onde ela é a titular ad causam da ação
penal? Havia divergência quanto a essa possibilidade, a qual não mais subsiste após o ano
de 2009, onde os crimes de injúria racial e os sexuais, que eram reclusivos e de ação penal
privada, passaram a ser de ação penal pública, não mais restando crimes sujeitos à ação
penal privada cuja cominação de pena seja de reclusão.
 Autoridade policial → de acordo com os tribunais superiores, a autoridade policial pode
requerer a interceptação, pois, mesmo não sendo parte, possui uma legimatio propter
officium (a natureza do oficio que exerce já justificaria a possibilidade de requerer essa
cautelar)
 Provas MP/RJ, MPF e defensoria pública → por ser uma cautelar, que somente
pode ser determinada por ato jurisdicional, somente poderia ser requerida por
quem detém legitimidade ad causam. A representação policial é cognoscível pelo
juiz, desde que o MP opine favoravelmente, porque estaria encampando a
pretensão. Sem isso, o juiz estaria agindo de ofício no inquérito.
 Obs1 (provas para a defensoria pública, fase discursiva) → a interceptação incidental ao
processo é um contrassenso, afinal se a ação penal foi deflagrada sem se recorrer à
interceptação, não há porque reputá-la, agora, imprescindível. Atenção: os tribunais
superiores jamais puseram em cheque a interceptação telefônica incidental ao processo.
o Art. 4, §1 → traz um contrassenso interno, pois apesar de a requisição poder ser verbal, somente irá
se efetivar após a redução a termo (pra que o pedido verbal então?)
o Art. 5 → prazo da interceptação telefônica = 15 dias, passíveis de renovação por igual prazo.
 Posição defensoria pública → somente caberia uma renovação
 Tribunais superiores → podem haver sucessivas renovações, desde que fundamentadas.
Não há a necessidade de serem demonstrados fatos novos, mas deve-se demonstrar, pelo
menos, que os motivos que ensejaram a interceptação, no primeiro momento, ainda
persistem.
o Art. 6, §1 e §2 → não há necessidade de transcrever todas as conversas interceptadas, mas todo o
material tem que estar à disposição da defesa, através de mídia eletrônica (STF).
 Art. 9 → por conseguinte, em havendo incidente de inutilização das conversas telefônicas, o
acompanhamento pela defesa é facultativo, mas a sua notificação (imputado e defensor) é
obrigatória.
o Art. 7 → traz duas mensagens importantes: as gravações telefônicas não são prova pericial e a sua
execução pode ser implementada pela PM (se pode ser designada para particulares, concessionárias
de serviço público, não há motivo para vedar que não possa designar para membros da própria
estrutura estatal).
o Não pode haver um lapso temporal demasiado entre o deferimento da interceptação telefônica e a
sua efetivação (STF e STJ), justamente por ser medida cautelar.
o Art. 8 → traz o sigilo da interceptação telefônica. Na fase de investigação, não há maiores
problemas, pois o sigilo é inerente a esse procedimento, em face do seu caráter inquisitório.
Contudo, quando incidental ao processo, esse sigilo poderia trazer maiores questionamentos, porém
também é avalizado pela lei e pela CF (art. 5, LX, CF), pois haverá contraditório, mas diferido.
 §u → para se garantir o sigilo da interceptação, ela será processada em autos apartados. Ao
final, será juntada aos autos do inquérito ou do processo, momento em que se dará ciência
a parte investigada. Na parte referente ao processo, deve-se riscar os artigos, pois
modificados pela reforma de 2008. Esses artigos tratavam das alegações finais, ou seja, a
fase limite para anexação aos autos do processo é a das alegações finais. STJ: Se os autos da
interceptação forem anexados aos autos do processo na fase de alegações finais, será esta
convertida em diligências para que seja oportunizada a produção de provas e novo
interrogatório do acusado.
o O incidente de inutilização das gravações é atacado pela apelação residual (art. 593, II, CPP)
o A interceptação telefônica não pode ser utilizada como único fundamento a condenar → tem que se
tomar cuidado com essa expressão, frequentemente utilizada pelos tribunais superiores, pois o que
se intenta com ela transmitir é que as informações obtidas por meio da interceptação devem ser
confirmadas, não podendo a investigação se contentar apenas com a gravação, salvo
impossibilidade. Ex: na gravação verifica-se que o investigado afirma que está armazenando 100KG
de cocaína no armazém X. A acusação não poderá se contentar apenas com isso, devendo proceder
à confirmação dessa informação. Ou seja, a condenação pode ter a interceptação como ratio
decidendi, pois trata-se de prova que fora submetida ao contraditório, porém as informações por
meio dela obtidas deverão ser confirmadas por outros meios.

Garantia a não auto incriminação (nemo tenetur se detegere) → possui fundamento normativo no art. 8, §2, g, pacto
de São José da Costa Rica (internalizado pelo dec. 678/92). É o direito de não ser obrigado a produzir prova contra si
próprio.
 STF / STJ / doutrina → essa garantia alcança as provas invasivas (que adentram o organismo e as cavidades
corporais). A busca pessoal jamais poderá abranger as cavidades corporais. As provas evasivas ativas (que
exigem uma postura ativa do investigado) também são abrangidas, somente podendo ser produzidas com o
consentimento do investigado.
o Provas evasivas passivas (que exigem uma postura passiva, um não fazer por parte do investigado.
Ex1: extração de um fio de cabelo. Ex2: reconhecimento pessoal) → aqui já existe divergência, pois
os tribunais superiores entendem que também estão abrangidas. Já de acordo com a doutrina
majoritária, elas não estariam abarcadas pela garantia a não auto incriminação, pois não estaria
sendo violada a dignidade da pessoa humana.
 A garantia a não auto incriminação é mais abrangente do que o direito ao silêncio (art. 5, LXIII, CF), pois este é
apenas uma das suas manifestações. Nesta linha, no Brasil não é tipificada a conduta de perjúrio (o réu
mentir em juízo).
 Art. 198, CPP → foi tacitamente ab-rogado, ante o art. 186, §u, CPP. Ademais, não foi recepcionado pela
CF/88. Apesar de não poder ser utilizado como fundamento para a condenação, se o juízo utilizar do silêncio
na sua fundamentação, a qual já está corroborada por outros elementos de convicção, não haverá que se
falar em nulidade, por ausência de prejuízo, uma vez que a menção ao silencio foi um mero argumento de
reforço, não sustentando a acusação (apesar de ser não ser técnica tal exploração).
 Art. 260, CPP → a sua recepção ou não pela CF/88 nunca foi apreciada pelo STF (dessa forma, subsiste a sua
aplicação), mas a 1ª turma já se posicionou no sentido de avalizar a condução coercitiva (inf. 639, STF). Assim,
a garantia a não auto incriminação não torna a condução coercitiva inconstitucional, mas pode torná-la
inócua, uma vez que o investigado não está obrigado a falar ou auxiliar na produção de qualquer prova.
Nesse linha, por exemplo, o indivíduo não poderia ser conduzido coercitivamente para prestar depoimento,
pois poderia calar-se e a medida seria inócua, mas poderia ser conduzido para que fosse feito o
reconhecimento, pois é algo não invasivo e que exige apenas uma conduta passiva (há divergência entre a
doutrina e tribunais superiores).
o Mandado de condução coercitiva de investigados → por meio desse mandado, o investigado (ou
acusado) é privado de sua liberdade de locomoção pelo lapso temporal necessário para ser levado à
presença da autoridade policial (ou do MP) e participar de ato de investigação preliminar (ou ato
processual penal) no qual sua presença seja considerada imprescindível.
 Natureza jurídica → conquanto não listada no rol dos artigos 319 e 320, a condução
coercitiva funciona como medida cautelar de natureza pessoal
 O indivíduo sofre restrições a sua liberdade de locomoção. Em comparação com a prisão
preventiva (ou temporária), há uma redução do grau de coerção da liberdade de locomoção
do investigado (ou acusado), que fica restrita ao tempo estritamente necessário para a
preservação das fontes de provas, não podendo persistir por lapso temporal superior a 24
horas, hipótese em que assumiria, indevidamente, as vestes de verdadeira prisão cautelar.
 Autoridade competente para expedir o mandado → o STF possui precedente sobre o tema
de 2011 (HC 107.644/SP, veiculado no inf. 639, STF), onde permitiu que a própria polícia
pudesse expedir esse mandado. Assim, a autoridade policial, MP e CPI teriam legitimidade
para ordenar a condução coercitiva, pois todas possuem poderes típicos de investigação.
Crítica: esse não seria o melhor entendimento, pois tal medida importa em restrição à
liberdade de locomoção (estando, portanto, submetida à cláusula de reserva de jurisdição),
devendo ser implementada somente por ordem de autoridade judiciária competente.
Dessa forma, o art. 260 deveria ser lido em conjunto com o art. 282, §2.
 Tem que se verificar a finalidade do mandado, a fim de verificar a sua utilidade. Se o seu
objetivo for algo protegido pela garantia a não auto incriminação ou direito ao silencio, será
inócuo; caso contrário, será cabível a sua utilização. Exemplo: na prática, a polícia tem se
utilizado desses mandados quando da implementação de operações que buscam cumprir
mandados de busca e apreensão, tendo por finalidade evitar que o investigado destrua
provas ou embarace a colheita delas.
 O direito ao silêncio socorre a uma testemunha? Sim, desde que exercido pontualmente. Uma testemunha
não pode se calar, sob pena de incorrer em crime, contudo, caso a resposta a determinada pergunta possa
incriminá-la, também lhe será garantido o direito ao silêncio.
 O investigado deve ser advertido do seu direito a permanecer em silêncio, sob pena de nulidade do termo de
declaração ou relaxamento da prisão em flagrante.
 O que os tribunais superiores vedam é a coerção física, não importando que eventual coerção psicológica
implique em nulidade da prova obtida.
 A garantia a não auto incriminação exige que haja voluntariedade do indivíduo, mas não que haja
espontaneidade. Se o indivíduo, voluntariamente, consente com a produção da prova, mesmo que não tenha
sido advertido sob a possibilidade de recusar, não haverá ilicitude nesse prova (Tribunais superiores).
o Crítica (provas defensoria pública) → a necessidade de advertência quanto ao direito ao silencio,
prevista no art. 5, LXIII, CF, também deve ser estendida à garantia a não auto incriminação, pois a
ratio é a mesma.
 Garantia a não auto incriminação x CTB → será trabalhado o art. 277. As operações da lei seca, onde são
realizados os testes do bafômetro, são constitucionais (tribunais superiores), pois o indivíduo somente irá
soprar o bafômetro por ato voluntário.
o Art. 277, §3, CTB → nessa linha, a imposição das medidas administrativas do art. 165, em caso de
recusa em sobrar o bafômetro, também é constitucional, pois manifestações do poder de polícia do
Estado. O que se questiona é a aplicação, neste caso, das penalidades, pois haveria a punição do
indivíduo pela utilização de um direito que lhe é constitucionalmente garantido.
o O termo embriaguez abrange tanto a alcoólica quanto a toxicológica.
o O art. 306, CTB é um tipo alternativo misto, ou seja, mesmo que o condutor dirija o veículo sob o
efeito de álcool e de drogas, somente irá responder uma vez pelo delito do art. 306, não havendo
dupla incidência do tipo.
 A simples ingestão de álcool seguida da condução de veículo automotor já importa em
infração administrativa (art. 165, CTB). Contudo, para que haja a configuração do tipo
penal, deverá haver, devido a essa ingestão, a alteração da capacidade psicomotora do
motorista (art. 306, CTB)
 Natureza jurídica do quantitativo de álcool por litro de sangue, atualmente (art. 306, §1 e
§2, CTB) → presunção legal relativa de embriaguez (antes da alteração da redação desse
tipo em 2012, esse quantitativo era elementar do tipo. Ou seja, sem a sua comprovação
não havia como denunciar e muito menos condenar, mas havendo-a estar-se-ia diante de
uma presunção absoluta de embriaguez, pois preenchido estaria o tipo penal).
 As gravações previstas no §2 são licitas, pois feitas em via pública, onde não há de se falar
em intimidade a ser preservada, prescindindo de consentimento para a sua realização.
Exame clínico, perícia e etilometro já exigem a anuência. Nessa seara, tomar cuidado com a
inspeção, que é válida (o subscritor apenas relata o que está vendo, sem interagir com o
motorista. Ex: relata que está com a fala embolada, face do rosto avermelhado, olhar baixo,
etc.). Contudo, se na sua realização houver interação com o motorista, sendo exigido dele
qualquer tipo de atuação (Ex: desenhar uma linha reta e andar sobre ela), necessário será o
seu consentimento.
 Não abrange a possibilidade de procurar criar um cenário fático hábil a incriminar outrem para fins de não se
incriminar e nem a possiblidade de se atribuir falsa identidade. Nessa linha, S. 522, STJ.
Inadmissibilidade no processo das provas obtidas por meios ilícitos → está prevista no art. 5, LVI, CF. Parte-se da
premissa de que alguma das limitações constitucionais a atividade probatória do Estado já foi desrespeitada.
 Provas ilícita lato sensu → há a seguinte bifurcação clássica:
o Provas atentatórias ao direito processual → estar-se-á diante de provas ilegítimas
o Provas atentatórias ao direito material → estar-se-á diante de provas ilícitas stricto sensu.
 As provas ilícitas stricto sensu mostram-se violadoras de direitos materiais, ainda que o vício tenha cunho
processual, ao passo que as provas ilegítimas atentam contra garantias processuais, sem repercussão fora do
processo. Por conseguinte, as provas ilegítimas, por consubstanciarem estritamente error in procedendo,
norteiam-se pelo princípio do prejuízo (art. 563). Daí a possibilidade de aproveitamento, se porventura não
houver prejuízo evidente. Nas ilícitas o prejuízo é evidente, personificado na ofensa a um direito material.
 Deve-se focar no bem da vida violado e não no vício em si, a fim de se determinar se houve atentado a direito
material ou processual.
o Ex1: o desrespeito ao prazo mínimo do art. 479, caso não haja oposição da parte contrária, implicará
apenas em prova ilegítima, pois houve apenas o desrespeito de uma regra processual que não traz
repercussão fora do processo. Havendo a anuência da parte contrária, não há de se falar em
prejuízo. O mesmo ocorrerá se o juiz, ao invés de determinar o desentranhamento dos autos, adiar o
plenário, a fim de permitir que o prazo de 3 dias úteis seja respeitado.
 Parte da doutrina defende que a vedação do art. 5, LVI, CF alcança apenas as provas ilícitas stricto sensu, pois
em relação às ilegítimas é cabível aproveitamento.
 Cabe ponderação em relação às provas ilícitas stricto sensu?
o Maioria da doutrina → sim, de forma inconteste, quando explorada pro reo (seria o direito de
liberdade do réu x direito material violado, devendo a ponderação ser favorável ao primeiro). A
vedação a utilização de provas ilícitas no processo busca proteger justamente o réu. Assim, não
poderia ser utilizada com o objetivo de frustrar / mitigar a sua defesa, quando necessária se
demonstrar, para tanto, a utilização de provas consideradas como ilícitas.
 Crítica: esse utiliza-se de um critério de razoabilidade, sob o prisma da proporcionalidade,
no que tange a utilização de provas ilícitas stricto sensu no processo. Isso abre margem
para que eventualmente a própria acusação requeira tal ponderação, baseando-se na
paridade de armas e na ponderação entre garantia individual x bem comum, onde se
sustentaria a necessidade de prevalência do último (como a maioria da doutrina são
membros do MP, não é de se estranhar a defesa dessa tese)
o STF → não, pois defende que deve haver parâmetros normativos mínimos que permitem o
aproveitamento de uma prova ilícita, aptos a neutralizar a sua ilicitude, não podendo ficar isso a
cargo de critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Quais seriam esses parâmetros, já fixados
pelo STF?
 A prova ilícita pro reo desafia aproveitamento quando explorada em situação equivalente a
estado de necessidade, ou seja, para evitar que um mal injusto e grave seja causado ao
imputado (eventual condenação criminal). Nessa linha, por se tratar de situação
personalíssima, pois equiparada a estado de necessidade, essa mesma prova não poderia
ser usada contra o indivíduo que teve o seu direito material violado, pois não haveria
parâmetro normativo que justificasse tal utilização (sendo esse aspecto criticado por boa
parte doutrina, a luz do que foi explanado anteriormente).
 São lícitas as provas obtidas em situação equivalente a legitima defesa própria ou de
terceiros. Ex: câmera escondida na casa, com o objetivo de flagrar a babá agredindo a filho.
 São licitas as provas que registram cenas ocorridas em locais públicos de livre acesso
(portanto não abrange o bem público de uso especial), porque não há intimidade e nem
vida privada oponíveis ao Estado.
 São licitas as provas obtidas a partir do consentimento do suposto ofendido, ou seja,
quando o próprio, voluntariamente, abre mão das suas franquias constitucionais. Ex1: o
empregado que concorda com a possibilidade de a empresa, sem aviso prévio, vasculhar as
suas mensagens na caixa de email corporativa, sendo que numa dessas buscas a empresa
encontra prova do crime de espionagem industrial. Ex2: o indivíduo posta fotos que
comprovam a sua riqueza no facebook.
 São lícitas as provas obtidas em encontro fortuito de provas (good Faith exception) ou
serendipidade (serendipity), porque obtidas acidentalmente a partir de um procedimento
probatório regular em andamento. Nesta mesma categoria enquadra-se a teoria dos
campos abertos (plain view doctrine), sendo apenas uma especificidade (é um
desdobramento do encontro fortuito de provas. Ex: o exemplo sobre os pássaros quando
da busca domiciliar em chácara, que acaba por encontrar um dedo decepado onde se
supunha poder estar sendo escondidos os pássaros objetos da busca). A prova é obtida de
forma aleatória, verificando-se que a atuação estatal foi pautada na boa-fé.
 Descoberta inevitável (inevitable Discovery) → são lícitas as provas obtidas irregularmente,
mas que seriam fatalmente obtidas a partir de um procedimento probatório regular em
andamento (ou seja, não se trata de convalidação de prova ilícita). O STF / STJ não abre
mão da inevitabilidade. Está positivada no art. 157, §2, CPP, mas sob a alcunha, equivocada,
de fontes independentes. Crítica: o legislador utilizou a nomenclatura errada, pois fontes
independentes não se confunde com descoberta inevitável. No Brasil, o requisito da
inevitabilidade é imprescindível, sendo ônus da acusação a sua comprovação. Ex1 STF: o MP
requisita, diretamente, ao BACEN informações bancárias e financeiras do investigado. A
prova foi considerada como ilícita, mas mantida nos autos, pois paralelamente foi feita uma
representação ao juízo para a quebra do sigilo bancário. Ou seja, de toda forma essa prova
chegaria aos autos. Ex2 STJ: mesma situação do exemplo anterior. O investigado morre
durante o processo, sendo aberto inventário. A prova foi considerada como ilícita, mas
mantida nos autos, pois de toda forma o Estado teria acesso aos dados bancários do
investigado quando da abertura do inventário.
 Nos EUA, entretanto, em que pese o adjetivo “inevitable”, a jurisprudência se
satisfaz com um juízo de mera probabilidade (não se exige a constatação de uma
inevitabilidade patente), aproveitando, portanto, uma prova reconhecidamente
ilícita. Por conseguinte, grande parte da doutrina reputa-a inconstitucional, a
contaminar também o art. 157, §2, CPP (critica: eles não olham para a
jurisprudência brasileira, pois o STF já firmou o entendimento que não basta o
juízo de mera probabilidade, sendo necessária constatação da inevitabilidade.
Assim, descabe essa comparação a fim de sustentar a inconstitucionalidade do art.
157, §2).
 Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) / provas ilícitas por
derivação → se a prova originária for ilícita, todas as dela decorrentes também serão. A sua
“importação” para o Brasil (década de 90) foi sustentada tendo-se como fundamento o
disposto no art. 573, §1. Atualmente, pós reforma de 2008, foi positivado no art. 157, §1.
Junto com a teoria dos frutos da árvore envenenada, foi “importada” as fontes
independentes (independent sources) que na jurisprudência norte-americana não
guardaria causalidade (nexo causal) com a prova ilícita originária, a permitir o seu
aproveitamento. Já no Brasil, a fonte independente nasceu como prova derivada sim
(guardando nexo causal com a prova ilícita), mas se, isoladamente considerada, for lícita e
conferir justa causa à demanda, nada impediria o seu aproveitamento, descartada a ilícita
originária. Tal orientação era aplicada mormente em flagrantes oriundos de interceptações
telefônicas ilícitas.
 Como o art. 157, §2, CPP é, para a maioria da doutrina, inconstitucional (conforme
já explicado anteriormente), esvazia-se o §1, que passa a ter como única exceção a
teoria dos frutos da arvore envenenada a ausência de nexo causal. Assim, a
doutrina brasileira aproxima-se da norte-americana, na medida em que qualifica a
fonte independente como as hipóteses em que não há nexo causal.
o Relação com a garantia a não auto incriminação → Ex1: um preso sai da cela para tomar café da
manhã. Nesse interim, a polícia cientifica entra na cela e recolhe fios de cabelo no travesseiro e
digitais na cama. Ex2: um investigado, enquanto presta depoimento, bebe um copo de água. Após ir
embora, a polícia cientifica colhe a saliva nesse copo para fazer exame de DNA.
 Posição STF → em ambos os casos a prova é licita, pois o indivíduo não foi compelido a
produzir a prova.
 Posição defensoria pública e Nicolliti → no primeiro caso a prova é ilícita, pois o preso não
possui total disposição acerca de si enquanto encarcerado. Assim, não pode o Estado
utilizar-se dessa condição para produzir provas contra ele. Já no segundo caso a prova é
lícita.
o Fornecimento de dados qualitativos corretos, per si, não importa em incriminação, tanto que o art.
5, LVIII, CF prevê a sua obtenção pelo Estado via identificação criminal. Assim, aquele que se atribui
falsa identidade ou se recusa a fornecer seus dados qualificativos responde pelos referidos injustos.
Como argumento de reforço, o art. 186, caput, CPP, inclusive, diz que o juiz anuncia ao interrogando
o direito ao silêncio depois de qualifica-lo, de maneira que o silêncio não compreenderia os dados
qualificativos. Nesse sentido, S.522, STJ (acompanhar os informativos do STF, pois o tema foi
submetido ao rito da repercussão geral).
 Obs: em sentido contrário, pondera-se que ambas as condutas, quando perpetradas pelo
imputado, seriam materialmente atípicas, pois exemplos de auto defesa. E, para alguns
autores, injustos impossíveis, por absoluta impropriedade do meio, ante os mecanismos de
identificação criminal a disposição do Estado.

JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

JURISDIÇÃO

Possui duas características relevantes, as quais não são absolutas, mas relativas:
 Substitutividade → o Estado-juiz irá dar uma solução para o conflito de interesses a ele apresentado,
substituindo a vontade das partes.
o Não é uma característica absoluta, tendo em vista a jurisdição voluntária, onde a vontade do Estado-
juiz vai de encontro à das partes. No âmbito penal, essa nuance tornou-se evidente a partir da lei
9.099/95, por meios dos institutos por ela trazidos nos artigos 74, §u (composição civil), 76
(transação penal) e 89 (suspro).
 Definitividade → a jurisdição tende a definitividade, por razões de segurança jurídica. Está expressa no
instituto da preclusão, com maior vertente na formação da coisa julgada.
o Não é uma característica absoluta, tendo em vista a jurisdição cautelar, a qual é naturalmente
provisória.

A jurisdição é una e indivisível. Ante a isso, não convém afirmar que a competência seja limite da jurisdição, pois se
ela é una e indivisível, não conhece limites e não pode ser fracionada. Na verdade, o que a competência fixa são
limites para o exercício válido da jurisdição.
 Nessa linha, pode-se afirmar que a jurisdição é pressuposto de existência do processo, enquanto a
competência o é de sua validade.

TEORIA GERAL DA COMPETÊNCIA

No processo penal, trabalha-se com 4 regras de competência:


1. Em razão da matéria (ratione materiae) → possui natureza absoluta
2. Por prerrogativa da função (ratione personae) → possui natureza absoluta
3. Funcional → possui natureza absoluta
4. Territorial (ratione loci) → possui natureza relativa

Incompetência absoluta → a incompetência absoluta é improrrogável, haja vista não ser possível prorrogar aquilo que
não existe.
 Os atos decisórios praticados pelo juízo são nulos, conforme art. 567. Assim, eventual recebimento da peça
acusatória não produzirá mais efeitos, não se operando a interrupção da prescrição, até que haja o seu
recebimento pelo juízo competente (tribunais superiores). Assim, neste caso, não incidirá a regra do art. 117,
I, CP. Ainda que o juízo efetivamente competente aluda à ratificação do recebimento, na realidade tratar-se-á
de recebimento, pois não se confirma aquilo que é nulo. O pronunciamento que torna o denunciado réu,
interrompendo a prescrição, é decisão, em consonância com a sua antítese (rejeição). O fato de os tribunais
superiores dispensarem fundamentação do recebimento da denúncia nada altera, pois assim o fazem com o
argumento oficial de preservar a imparcialidade do juiz, embora a razão efetiva evitar a incidência do art.
573, §1, CPP.
o Obs1: tanto a 1ª quanto a 2ª turmas do STF já potencializaram esse entendimento para o próprio
oferecimento da denúncia, por ofensa ao princípio do promotor natural (que seria decorrente da
independência funcional, garantida pela titularidade e inamovibilidade), reconhecendo-lhe
envergadura constitucional (art. 127, §1, CF). Todavia, já recuaram. Assim, permanece o
entendimento de que bastaria a ratificação da denúncia, nos termos do art. 568, não necessitando
de novo oferecimento.
o Obs2 (posição minoritária, capitaneada por Paccelli) → como o recebimento da denúncia dispensa
fundamentação, Paccelli o enxerga como mero despacho, logo seria válido enquanto marco
interruptivo da prescrição (pois não seria ato decisório)
 E quando o juízo for, aparentemente competente, mas ao final se decidir ser ele incompetente → pela teoria
do juízo aparentemente competente, se assim o era, os atos decisórios são válidos (tempus regit actum),
ainda que posteriormente seja revelado fato que o torne incompetente (posição dominante nos tribunais
superiores). Ex: a PF representa ao juízo federal pela decretação de escuta ambiental, sob a imputação de
tráfico internacional de drogas. Ao cabo da investigação, verifica-se que não se confirmou a suspeita de
vínculo internacional, sendo constatado apenas a situação de interestadualidade do delito, circunstância que
afasta a competência da JF em detrimento da JC.
o O STJ já potencializou essa orientação para os casos de mudança de orientação jurisprudencial (os
precedentes do STF não servem de parâmetro para confirmar essa posição).
 Art. 567, a contrário sensu, CPP → os atos instrutórios praticados pelo juízo absolutamente incompetente são
válidos. Medidas cautelares probatórias são decisões, logo, se provierem de juízo absolutamente
incompetente, serão nulas, a contaminar a prova produzida, conforme art. 573, §1 (princípio da causalidade)
c/c art. 157, §1 (teoria dos frutos da árvore envenenada).
o Em respeito à identidade física do juiz (art. 399, §2, CPP), a prova oral colhida pelo juízo
absolutamente incompetente fica nos autos, mas os depoentes hão de prestar novo depoimento
perante o juízo efetivamente competente, para ratificar ou não as declarações anteriormente
prestadas, bem como esclarecer demais pontos eventualmente não aclarados.
o Posição defensoria pública e DPC/RJ (minoritária) → na realidade, a instrução possui carga
valorativa, com repercussão decisória, logo a solução é o desentranhamento dos autos e
refazimento pelo juízo competente. Até a juntada de documentos e laudos periciais só se cogitaria a
sua permanência nos autos se vulnerada regra de competência territorial e, mesmo assim, se as
partes anuírem.
 A nulidade jurídica não pode ser associada à inexistência (tribunais superiores). Nessa linha, o ato nulo existe
e produz efeitos até que a referida nulidade seja declarada. Logo, sujeita-se à preclusão (que no processo
penal se opera pro reo) assim que sobrevier o transito em julgado para a acusação, que é o fundamento dos
artigos 617 e 626, §u. O art. 617, que veda a reformatio in pejus tanto direta quanto a indireta, se aplica às
hipóteses de incompetência absoluta, conforme manifestado no pleno do STF e súmula 160, STF. Ex1:
havendo absolvição em sentença prolatada por juízo absolutamente incompetente, o MP não poderá
oferecer nova denúncia perante o juízo competente. Ex2: o réu é condenado a uma pena de 1 ano, sendo
que somente a defesa recorre da sentença. No tribunal, constata-se a incompetência absoluta do juízo
prolator, sendo declarada a nulidade da sentença e conseguinte remessa dos autos ao juízo competente. Esse
novo juízo estará vinculado pela preclusão da acusação, não podendo agravar a pena que havia sido
imputada (1 ano). Assim, além de o processo ser nulo desde o recebimento da peça acusatória, tendo
ocorrido o transito em julgado para a acusação, como descabe a reformatio in pejus de ofício, se o tribunal
declarar nula a sentença condenatória, o novo juízo não poderá fixar pena maior, logo a primeira passa a
servir de parâmetro prescricional
o Obs1: Parte da doutrina, em descompasso com os tribunais superiores, sustenta que, por ser
juridicamente inexistente, o ato proveniente de juízo absolutamente incompetente não se submete
à disciplina dos artigos 617 e 626, §u.
o Obs2: translatio judicii (teoria desenvolvida dentro do processo civil italiano). Os ministros Barroso e
Fux invocam a translatio judicii para justificar o aproveitamento de todos os atos perpetrados pelo
juízo absolutamente incompetente, a exceção da sentença (os outros 9 ministros não concordam).
 A translatio judicii foi desenvolvida para as tutelas de urgência, não se aplicando, portanto,
ao recebimento da denúncia, por exemplo, pois não é tutela emergencial. Por outro lado, a
CF exige que as prisões cautelares partam da autoridade judiciária competente, não
havendo como ponderar tal regra, até porque enquanto a garantia do juiz natural é neutra
no processo civil, ela possui eficácia vertical no processo penal (pois voltada,
principalmente, para o réu).
o Obs3: autores como Calmon de Passos, Jose Barcelo de Souza e Marcelo Spolastri defendem a
incompetência de jurisdição: embora una e indivisível, a jurisdição projeta-se em duas grandes
esferas: penal e cível. Se o juízo com competência cível pratica um ato decisório penal, é
materialmente inexistente, por ausência de jurisdição penal. Em sendo materialmente inexistente,
descabem os artigos 617 e 626, §u.
 Essa orientação é minoritária, pois cinde a jurisdição, confundindo-a com regra de
competência.
o Obs4: inexistência jurídica não pode ser confundida com inexistência material. A jurídica está
atrelada a incompetência absoluta, enquanto a material está atrelada a ausência de jurisdição.
Assim, neste último caso, o ato não possui aptidão para que possa sequer iniciar a produção dos
seus efeitos. Ex: mandado de prisão assinado por promotor de justiça.

Incompetência relativa → a incompetência relativa é prorrogável, pois se o juízo é somente relativamente


incompetente é porque algum nível de competência ele possui.
 Dará aso a atos anuláveis, logo passíveis de ratificação, a qual operará efeitos ex tunc.

A incompetência absoluta é cognoscível de ofício, nos termos do art. 109, CPP, pelo juízo processante porque,
entregue a prestação jurisdicional, em matéria recursal, o tribunal só poderá fazê-lo se houver provocação da
acusação, ou, de ofício em favor do réu.

Já as hipóteses de incompetência relativa vão exigir provocação, conforme anuncia a súmula 706, STF (a súmula não
anuncia isso exatamente)
 Como se dará essa provocação → na forma do art. 108 c/c art. 111 c/c art. 396-A, §1, ou seja, através da
exceção de incompetência relativa. O momento para a apresentação da exceção de incompetência é o
mesmo da resposta à acusação, não necessitando que o protocolo seja simultâneo, bastando que ambas
sejam apresentadas dentro do prazo legal.
 Sendo apresentada a exceção de incompetência relativa fora do prazo, ocorrerá a preclusão, havendo a
prorrogação da competência.
 A exceção de incompetência relativa poderá ser manejada no bojo da resposta à acusação? Não há
problema, sendo mera irregularidade (mas não fazer isso em prova), desde que respeitado o prazo legal (a
resposta à acusação, por ser peça obrigatória, não se sujeita à preclusão, ao contrário da exceção de
incompetência).
 Obs1 (boa parte da doutrina): em apreço a garantia do juiz natural (prevista na CF e no Pacto São José da
Costa Rica), também a competência territorial tem natureza absoluta (havendo todas as consequências e
implicações referentes à incompetência absoluta), podendo o juiz declarar-se incompetente de ofício, tanto
que o art. 109, CPP não faz distinção entre incompetência absoluta e relativa.

COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

A organização judiciária penal é dividida em especial e comum.

Justiça penal especial → as suas hipóteses são de justiça federal e com assento constitucional, ou seja, assentadas na
CF. São elas:
1 - JT → não possui competência penal. Nessa seara, como fica o art. 114, IV, CF? Será julgado pela JT apenas os HC
que se basearem em relação cível, guardando relação com questões trabalhistas. Ex: prisão do depositário infiel no
bojo de uma execução trabalhista
2 - JE → possui competência para julgar os crimes eleitorais (art. 118 a 121, CF), sendo tais aqueles previstos na
legislação eleitoral. Lembrar que crimes eleitorais apenados até dois anos são eleitorais, logo da competência da JE,
mas comportam os institutos despenalizadores.
3 - JM → aqui será trabalhada a justiça militar da União, que julga os membros das forças armadas, a qual não pode
ser confundida com as auditorias militares, que são vinculadas à JC.
 Existem outras diferenças, previstas no art. 125, §3 e §5, CF:
o As auditorias militares não processam e julgam o civil, mas apenas os membros das corporações
militares estaduais (PM e bombeiro), diferentemente da JM da união, que processa e julga também
o civil, por crimes atentatórios às instituições militares.
o No âmbito das auditorias, em se tratando de crime militar contra civil, o processo e julgamento é
conduzido exclusivamente pelo juiz auditor militar (monocrático), não sendo decidido pelo colegiado
(que é a regra, composto pelo conselho de justiça). Tanto na justiça militar da união (art. 9, §u, CPM)
quanto na auditoria militar, crime doloso contra a vida de civil será da competência do tribunal do
júri, ainda que praticado em situação de atividade. Se for no âmbito da União, será o tribunal do júri
federal.
 “Em situação de atividade” sempre foi sinônimo, para o STF, de militar da ativa, ainda que
não estivesse em serviço, orientação que a 2ª turma continua a abraçar. Porém, a 1ª turma
abriu divergência, já seguida pelo STJ, segundo a qual é imprescindível que o crime tenha
sido cometido por militar no exercício da função.
 Por outro lado, “vítima civil” tradicionalmente sempre compreendeu o militar reformado,
mas existem precedentes recentes do STJ em sentido contrário. Por conseguinte, crime
doloso contra a vida de militar reformado, estando o agente no exercício da função, seria
da competência também da justiça castrense.
 A segunda turma do STF tem precedentes entendendo que crime praticado por civil contra militar, em
atividade de policiamento ofensivo, que não é propriamente militar, seria da competência da JC, federal em
se tratando de integrante da forças armadas. A primeira turma discorda, porque se é um crime atentatório
aos serviços prestados pelas forças armadas, a competência há de ser da JM. A tendência no STF é que
prevaleça essa última orientação, bem como no STJ.
o Por outro lado, como o poder de polícia marítima é atribuição da PF (art. 144, §1, III, CF), a
falsificação e o uso da carteira de arras amador é da competência da JF, não obstante ser um
documento confeccionado pela marinha (SV 36). A potencialidade lesiva dessas infrações mira a PF,
daí a competência da JF.
 O recurso das decisões prolatadas pelas auditorias é direcionado ao TJ, salvo se no estado houver a
constituição de um tribunal militar. Já o recurso das decisões tomadas pelo juiz auditor militar da união serão
direcionadas ao STM.
 Lançamento de explosivo contra prédio da JM atenta contra patrimônio da União e não das Forças armadas,
daí a competência da JF
 Crimes militares apenados até 2 anos, além de serem processados e julgados na justiça castrense, não
comportam os institutos despenalizadores, por força do art. 90-A, lei 9.099/95, inclusive quando o sujeito
ativo for civil, o que é um contrassenso, até porque o próprio STF justifica a constitucionalidade deste
dispositivo no binômio hierarquia-disciplina, escusa razoável quanto o sujeito ativo for militar, mas nunca
quando civil (essa crítica deve ser trabalhada em provas discursivas e provas para a defensoria pública).

Justiça penal comum → o que não for da competência da justiça especial, será da justiça comum (1ª relação de
subsidiariedade). Dentro da justiça comum também haverá uma nova divisão, entre JC e JF, onde também haverá uma
2ª relação de subsidiariedade (o que não for da competência da JF, será da JC).
 Independentemente de se falar em JC ou JF, a organização judiciária penal é feita em:
o Júri → existe tanto no âmbito da JC quanto no da JF.
o Jecrim → existe tanto no âmbito da JC quanto no da JF.
o JVDFM (juizado da violência doméstica e familiar contra a mulher) → poderá haver caso de
competência federal envolvendo a lei Maria da Penha? Sim. Ex: lesão corporal contra esposa
cometida contra a bordo de aeronave. Contudo, dificilmente haverá a instituição desse juizado em
âmbito federal, devido a baixa incidência, sendo o julgamento feito pela vara criminal, mas com a
aplicação da lei Maria da Penha.
o Vara criminal → existe tanto no âmbito da JC quanto no da JF.
 A seguir, será trabalhado a competência da JF, pois o que aqui não se encaixar será necessariamente de
competência da JC

JF → a sua competência está delineada no art. 109, CF. Dica: o art. 109 deve ser analisado na sua totalidade e não
cada inciso de forma isolada. Ou seja, não é porque determinada situação está excluída de um inciso que ela não será
de competência da JF, pois poderá estar encaixada em um outro inciso. Ex: crime contra o sistema financeiro nacional
que prejudique o Banco do Brasil. Apesar de ser contra SEM, o fato de ser crime contra o sistema financeiro atrai a
competência para a JF.
 Inciso IV → é o mais problemático. A parte final (que faz ressalva em relação à JM e à JE) é a aplicação do
princípio da especialidade.
o A JF não é competente para julgamento de contravenções penais, independentemente da
circunstâncias em que ocorreram. Nessa toada, no âmbito do jecrim federal, tem que se tomar
cuidado, pois a ele não serão encaminhados as infrações de menor potencial ofensivo, na íntegra do
conceito, mas apenas os crimes de menor potencial ofensivo.
 Pegadinha: no caso de conexão e continência, envolvendo delitos de competência da JF e
da JC, prevalecerá a da primeira para julgamento, pois assentada expressamente na CF,
conforme S.122, STJ (mas que também é aplicada pelo STF). E se a conexão / continência
envolver uma contravenção penal e um crime federal? Ainda assim a JF não julgará a
contravenção penal (será fracionado o julgamento), sendo uma exceção estabelecida pelo
próprio STJ a sua súmula 122, sob o argumento de expressa vedação no art. 109, IV, CF.
 Crítica (prova discursiva do TRF-2): aqui não se estaria trabalhando com a
competência em razão da matéria, mas sim baseada nas regras de conexão /
continência, não tendo porque se falar na vedação do art. 109, IV, CF. Situação
parecida ocorre quando da imputação por contravenção penal, feita contra juiz
federal, a qual será julgada pelo TRF, tendo em vista as regras de competência por
prerrogativa da função.
o Se o crime atentar contra SEM da União, não haverá competência da JF, mas da JC. Nessa linha,
súmulas 42 e 38 do STJ.
o As fundações, via de regra, estão excluídas do inciso IV, ressalvados os casos em que possuírem
natureza autárquica (autarquias fundacionais). Ex: UFMG.
o Dica para provas: a competência da JF merece interpretação restritiva, logo deve-se primeiro definir
a capitulação delitiva, se a questão não trouxer, para depois perguntar-se o que a dinâmica atinente
à capitulação ofenderia, diretamente, para então fixar ou não a competência da JF.
 Assim, ofensa meramente reflexa a interesses, bens e serviços não seria suficiente para
atrair a competência da JF. Exemplo (prova da AGU): União e município firmam convenio
para a construção de um presidio federal, onde a União ficará responsável por custear
todos os gastos e o município por fornecer o terreno e executar a obra. Constata-se a
ocorrência do crime de dispensa irregular de licitação. Qual será a justiça competente? A JC,
pois o ente que era responsável pela execução da obra, e por conseguinte da licitação, era
o município. Neste caso, os interesses e bens da União foram afetados apenas de forma
reflexa.
 Nessa linha, S. 208 e S.209, ambas do STJ.
 Nessa linha, tem-se como exemplo a S. 546, STJ. Divergência: segundo o STJ, se o mesmo
agente falsifica e usa o documento, prevalece o uso, sendo o falso meio para a sua
consecução, logo ante factum impunível. Já o STF tem precedentes de que o uso seria
exaurimento do falso, post factum impunível, prevalecendo o crime de falso. O CESPE está
mais alinhado com o entendimento do STJ.
o S.107, STJ → é mais um exemplo da importância da dica acima expressa.
o S.104, STJ → prova de delegado federal 2004: a guia de transferência universitária é confeccionada
pelo MEC.
o S.62, STJ → o STJ já a colocou na berlinda, pois a partir de 2015 o STJ passou a analisar o crime de
anotação falsa na CTPS sob o prisma do inciso IV, pois teria como potencial lesado o INSS, sendo,
portanto, de competência da JF. O crime de anotação falsa na CTPS está previsto no art. 297, §3, II e
§4, CP (crimes contra a fé pública) e, até 2015, era analisado sob o prisma do inciso VI do art. 109,
devendo ser praticado contra uma coletividade de trabalhadores para que fosse considerado
atentatório contra a organização do trabalho. Caso contrário, não haveria atração da JF, motivo pelo
qual foi editada a S.62. Conclusão: deve-se acompanhar os próximos julgamentos, pois ainda é cedo
para afirmar que essa súmula estaria superada
o Crime cometido por ou contra servidor público federal (União, autarquias e empresas públicas), no
exercício da função, será da competência da JF, por desvirtuar ou atentar contra serviços públicos
federais. Nessa linha, S. 147, STJ.
 Obs1: crime contra a honra de servidor público federal, no exercício da função, também é
da competência da JF (entendimento pacifico). Crítica: essa modalidade de crimes atenta
somente contra a pessoa, conceito que tem de si ou que desfruta no seu seio social, e não
contra bens, serviços e interesses da União, suas autarquias e empresas públicas.
 Obs2: crime cometido contra MP/DF → apesar de estar organicamente vinculado ao MPU,
a sua atuação é em razão e prol do DF, sendo, portanto, de competência da JC do DF.
o O crime de rádio pirata é da competência da JF, pois o serviço de rádio é de concessão pela União.
o Crimes postais serão sempre da competência da JF? Não, pois podem ser prestados, em alguns
casos, por empresas privadas (Ex: Fedex).
 Furto praticado contra a feria (arrecadação do dia) de uma agência franqueada dos Correios
→ JC. Se além da feria houver também o furto das correspondências ali armazenadas?
Haverá conexão entre os furtos, de competência da JF para julgar ambos.
 Desvio de correspondência, já entregue ao destinatário (Ex: os correios entregou a
correspondência na portaria do prédio, sendo que o porteiro a desviou) → JC
 Desvio de correspondência, em trânsito para ser entregue ao destinatário → JF
o Crimes ambientais → preservação do meio ambiente é competência comum de todos os entes,
conforme art. 23, VI e VII, CF. Assim, em regra, serão de competência da JC, uma vez que não
revelam um interesse especifico da União, mas de toda a coletividade. A essa regra, existem algumas
exceções, em relação às quais a competência será da JF:
 Art. 20, CF → se o crime ambiental atingir diretamente bens da União, os quais estão
listados no art. 20, CF. Ex1: desmatamento em parque nacional. Ex2: poluição dolosa no Rio
Doce (rio interestadual).
 Precedentes do STJ (ligados a S.91, que já foi cancelada, mas o STJ ainda permanece
aplicando-os):
 Caça ou criação irregular em cativeiro de espécie em extinção e ingresso irregular
de animais exóticos no país são crimes federais, pois atentariam contra o IBAMA (o
raciocínio feito pelo STJ, nesses precedentes, não pode ser potencializado, pois
não é aplicado em outras hipóteses similares, fugindo a regra, pois, em uma
análise detalhada, na verdade atenta-se contra a fauna, interesse de toda a
coletividade, e não contra o IBAMA).
 Inciso V →
o São 3 requisitos cumulativos para que se configure:
 A origem ou o destino imediatos deve ser no estrangeiro → deve haver dados concretos
acerca da origem ou destino imediatos ser o estrangeiro. Ex1: se um francês é preso, uma
semana após chegar ao Brasil, guardando 1000 capsulas de ecstasy, esse fato, per si, não
atrairá a competência da JF, pois não há dados concretos a precisar que ele trouxe consigo
essa droga da França.
 O crime deve estar previsto em tratado internacional firmado pelo Brasil.
 Deve haver dupla tipificação, ou seja, a conduta deve ser tida como crime tanto no Brasil
quanto no estrangeiro.
o Cloreto de etila é proibido no Brasil, mas permitido na Argentina. Em caso de tráfico internacional,
entre o Brasil e a Argentina, a competência será da JC.
o Art. 241-A, ECA → existe uma modalidade em que a competência será da JF (STJ e STJ): quando a
conduta aqui tipificada for realizada por meio de sites da internet, pois a sua repercussão se dá por
todo o planeta, pois passível de visualização em qualquer país. Ademais, o Brasil é signatário de
tratado internacional de proteção às crianças e adolescentes, ainda que este não seja criminal, mas
apenas programático.
 Inciso IX → se o crime for cometido em uma área sujeita a administração militar, prevalece a competência da
justiça castrense.
o Navio é espécie do gênero embarcação, sendo portanto um conceito mais restrito, enquanto
aeronave é gênero, sendo portanto um conceito mais amplo. Assim, dentro do conceito de aeronave
estão abrangidos desde um Boeing-777 a um monomotor, zepelin, helicóptero, balão, etc. Já em
relação às embarcações, somente os navios atrairão a competência da JF. O que determina essa
atração da JF é justamente a capacidade de fazer viagens internacionais. Nessa linha, parapente,
planador, vela e balsas de travessia não atraem a competência da JF, pois não foram desenvolvidos
com a potencial capacidade de fazer viagens internacionais.
o O navio e aeronave não precisam estar em movimento, mas precisa estar em operação, apto a se
movimentar. Ex: ocorre um crime com o navio parado no porto, sem tripulação a bordo. Será de
competência da JC, pois o navio não estava em operação, ou seja, não estava apto a se movimentar.
o É necessário que o momento consumativo se dê a bordo do navio / aeronave, ou basta que ali
ocorra a ação? Basta que ali ocorra a ação, pois o que importa aqui é o local da atividade.
o STF e STJ → quando o locus delicti for navio / aeronave militar, esqueça este dado e foque no crime,
pois se este, per si, for federal, é porque se faz presente outro inciso diverso do IX, prejudicando a
ressalva nele prevista.
o Precedente 1ª turma STF → tráfico de drogas interestadual feito a por intermédio de aeronave. No
momento em que houve o flagrante, toda a droga já havia sido desembarcada. De quem será a
competência? JC, pois, para que fosse competência da JF, necessário seria que pelo menos alguma
quantidade da droga ainda estivesse a bordo da aeronave.
 Inciso VI → traz duas hipóteses de competência da JF:
o Crimes que atentem contra a organização do trabalho → pelo CP, seriam aqueles listados nos artigos
197 a 207. Contudo, esses não são os únicos, havendo outros previstos no nosso ordenamento
jurídico. Ex1: art. 149, CP (redução do trabalhador a condição análoga a escravo). Para a
configuração da “organização do trabalho”, é necessário que se tenha uma repercussão macro, que
afete uma coletividade (conceito indeterminado) e não apenas um indivíduo.
 Crime do art. 203, CP (frustração de direitos trabalhistas previstos em lei) → se afetado
apenas um indivíduo, a competência será da JC, pois não se pode afirmar, precisamente,
que a conduta teve por intenção atingir a organização do trabalho.
o Crimes que atentem contra a ordem econômica / financeira → não basta ser contra a ordem
econômica / financeira, sendo fundamental previsão legal no sentido a indicar a JF como a
competente (é uma norma constitucional de eficácia limitada). Nessa linha, deve-se riscar as
remissões feitas às leis 8.176/91 e 8.137/90 no vade mecum, pois nenhuma dessa leis indica a JF
como competente para o julgamento dos seus crimes. Existe alguma lei que preenche o inciso VI?
Sim: art. 26, lei 7.492/86 (lei de crimes contra o sistema financeiro nacional).
 Art. 19, lei 7.492/86 → financiamento não se confunde com o empréstimo bancário
ordinário, pois é vinculado a uma finalidade específica. Ex: financiamento para a casa
própria, linha de crédito para micro e pequena empresa comprar maquinário, leasing
(arrendamento mercantil), etc. No caso de obtenção fraudulenta de empréstimo bancário
ordinário, haverá o estelionato (art. 171, CP), sendo de competência da JC (desde que não
seja contra empresa pública federal).
 V-A e §5 → hipóteses de grave violação a direitos humanos, previstos em tratados internacionais onde o
Brasil se comprometeu a tutela-los. O que será dito aqui irá na contramão daquilo defendido por
internacionalistas, civilistas e constitucionalistas, mas está respaldado da jurisprudência das turmas criminais
do STJ.
o Parte da doutrina entende que tais dispositivos são inconstitucionais, pois haveria uma alteração de
competência superveniente (violando a garantia do juiz natural) por critérios puramente políticos. O
STJ não referenda esse entendimento, mas aplica uma interpretação conforme a esses dispositivos
(fazendo o mesmo raciocínio aplicável aos crimes contra a organização do trabalho): fixa-se a
competência da JF quando houver múltiplas vítimas a representar, objetivamente, risco concreto de
imposição de sanções internacionais ao Brasil por violação aos tratados de direitos humanos.
Descabe articular com eventual insuficiência técnica dos órgãos jurisdicional e ministerial estaduais
face aos federais ou com suposta inidoneidade moral destes.
 Ex1: caso Dorothy, onde o IDC foi indeferido.
 Ex2: chacina que envolveu o vereador campeão de votos na cidade contra membros de
várias ONGs de direitos humanos. Aqui, o IDC foi deferido.
o Nessa seara, torna-se relevante a teoria do juízo aparentemente competente, justamente por haver
o deslocamento da competência.
o Temática controvertida: se considerar que desde a origem a causa onde houve a grave violação de
direitos humanos seria de competência da JF, e não apenas a partir do deferimento do IDC, haveria
de se declarar a incompetência absoluta da JC no caso (pois ela nunca teria sido competente),
importando na nulidade de todos os atos decisórios, desde o recebimento da denúncia.
o A garantia do juiz natural possui uma relevância muito maior no âmbito do processo penal do que
cível. No processo civil, tem-se, via de regra, um conflito entre particulares sendo mediado pelo
Estado. Já no processo penal, tem-se um conflito entre o particular e o Estado, sendo mediado pelo
próprio Estado. É justamente essa peculiaridade que justifica a necessidade de se preservar ao
máximo a garantia do juiz natural, pois o particular já se encontra, desde o início, em um situação de
desigualdade de forças.
 Inciso XI → disputa sobre direitos indígenas. Somente o fato de o locus delicti ser uma reserva indígena não
implicará em ofensa aos direitos indígenas. Para que haja a incidência do inciso XI, o crime há de ter como
pano de fundo a tutela de direitos pertencentes a coletividade indígena, independentemente de se ter
apenas um índio como sujeito ativo ou passivo do crime (S. 140, STJ).
o Ex1 STJ: advogado da FUNAI desviou verbas das contas bancárias de todos os índios silvícolas. Um
deles, devido a isso, o assassinou. Competência da JF
o Ex2 STJ: ofensas contra a honra proferidas entre índios candidatos a cacique de uma tribo.
Competência da JF, pois praticado no contexto onde a apuração dessas ofensas seriam do interesse
de toda a tribo.
 §3 → aplica-se somente às causas previdenciárias cíveis. Em matéria criminal, não foram criadas leis
estendendo a hipótese previsto no §3 para o julgamento de crimes. Assim, todos os crimes federais serão
necessariamente processados e julgados, desde a origem, na JF.

COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DA FUNÇÃO

Terá sempre assento constitucional, seja pelo poder constituinte originário, seja pelo derivado. Nessa linha, o STF
declarou inconstitucional o art. 84, §2, CPP. Assim, não cabe competência por prerrogativa da função nos casos de
improbidade administrativa.

STF → art. 102, I, “b” e “c”, CF. A alínea “b” se refere apenas a hipóteses criminais (o julgamento político a essas
autoridade está previsto no art. 52, I e II, CF), enquanto que a alínea “c” se refere tanto as hipótese criminais quanto
políticas
 Ministros de Estado e comandantes da forças armadas → quanto ao julgamento político, se o crime de
responsabilidade a eles imputado for conexo ao do PR ou VPR, será da competência do senado. No conceito
de ministro de estado estão incluídos o presidente do BC, o AGU (somente em relação ao aspecto criminal,
pois em relação ao julgamento político já será da competência do senado, por força do art. 52, II, CF).
 Membros do CNJ e CNMP → serão julgados politicamente pelo senado. Já em relação ao criminal, a função
de membro do CNJ / CNMP não possui foro por prerrogativa da função, seguindo-se as regras respectivas que
cada componente possui. Ex1: desembargador integrante do CNMP, será julgado politicamente pelo senado,
mas criminalmente pelo STJ. Ex2: advogado conselheiro do CNJ, será julgado politicamente pelo senado, mas
criminalmente pela vara criminal de 1ª instância.

STJ → art. 105, I, a, CF. Em relação aos governadores, o STJ não tem competência para julgamento político, mas tem
competência para julgamento criminal. Politicamente, os governadores são julgados em conformidade com o art. 78,
lei 1.079/50, modelo que, por emanar de um preceito geral, impessoal e abstrato, não chega a caracterizar um
julgamento de exceção, não obstante posição forte em sentido contrário (o STF possui entendimento pacifico pela
recepção constitucional do art. 78).
 Julgamento político dos governadores → o juízo de admissibilidade é feito pela assembleia legislativa.
Havendo um juízo positivo, nos termos do art. 78, §3, lei 1.079/50, forma-se um colegiado composto por 5
deputados estaduais e 5 desembargadores, sob a condução do presidente do respectivo TJ.
 Os demais agentes citados no art. 105, I, a, CF serão julgados tanto politicamente quanto criminalmente pelo
STJ. Cuidado: a CF inseriu aqui os membros dos tribunais de contas dos municípios; os membros do MPU
(incluindo o MPDF), desde que oficiem perante tribunais (os membros dos MPEs não foram incluídos).
 O vice governador não foi previsto pela CF. Assim, para que tenha foro por prerrogativa da função, deverá
haver previsão da CE, a qual, por razões lógicas, não poderá atribuir ao STJ a competência, mas apenas aos
tribunais.

TRF (art. 108, I, a, CF) / TJ (art. 96, III, CF) → ambos possuem competência para julgamento político e criminal.
 TJ → juízes de 1ª instância dos estados / DF, membros dos MPEs (promotores e procuradores de justiça)
 TRF → juízes federais de 1ª instância (comum, militar e trabalhista), membros do MPU (incluindo o MPDF e
atuantes perante a 1ª instância). Pegadinha: havendo crime praticado em concurso entre promotor do DF e
juiz do DF, o primeiro será julgado pelo TRF e o segundo pelo TJ, uma vez que cada tribunal preservará a sua
competência, pois não há a presença de hierarquia ou especialidade aptas a concentrar a competência em
apenas um (trata-se de competência por prerrogativa da função e não em razão da matéria). O único critério
que poderia ser aplicável seria o da hierarquia, o qual não se apresenta no caso, pois não o há entre tribunais
de 2ª instância.
 Se o crime imputado for eleitoral, a competência será do TRE.
 Se um juiz federal lotado no RJ pratica um crime em MG, ele será julgado pelo TRF-2, pois a prerrogativa da
função garante o julgamento pelo tribunal ao qual ele está vinculado como agente político, em respeito ao
pacto federativo.

Prefeito → está prevista no art. 29, X, CF, o qual dispõe que será processado e julgado pelo TJ. Mas e se o crime
praticado for federal? O termo TJ deve ser interpretado como 2ª instancia, ou seja, o que vai determinar se o prefeito
será julgado por TRF, TRE ou pelo TJ será a matéria. Nesses termos, S. 702, STF. Assim, conclui-se que a competência
por prerrogativa da função de prefeito irá variar de acordo com a matéria, sendo apenas garantido que ele será
julgado por um tribunal de 2ª instância. De toda forma, será julgado pelo tribunal que alcance a municipalidade onde
o agente exerce o cargo de prefeito, independentemente de onde foi praticado o delito, em respeito ao pacto
federativo.
 O julgamento não precisará ser feito pelo órgão máximo do tribunal, já servindo se feito por órgão
fracionário.

Até esse ponto foram examinadas as hipóteses de competência por prerrogativa da função fixadas na CF/88.

Nessa linha, até onde as CEs podem estabelecer foros por prerrogativa da função?
 Segundo o pleno do STF (desde 2004), a autonomia política decorrente do pacto federativo permite aos
Estados, através das suas CEs, dar foro por prerrogativa da função independentemente de simetria com a
CF/88, desde que alcance agentes políticos que tenham independência funcional, ressalvadas as
competências constitucionais do júri e da JE (TRE). Tomando-se como parâmetro a CE/GO, para fins de
exemplo, assim se estabeleceu em relação aos membros da defensoria pública, procuradoria do estado e
procuradoria da assembleia legislativa, excluídos os delegados, porque submetidos ao controle externo do
MP (dessa forma o STF exclui os delegados).
 Partindo desse entendimento do STF, deve-se separar dois grandes grupos:
o Deputados estaduais, secretários de estado e vice governador → possuem perfeita simetria na CF
(deputados federais, ministros de estado e VPR, os quais não são julgados pelo tribunal do júri),
sendo que no caso dos deputados estaduais é potencializada pelo art. 27, §1, CF. Assim, em relação
a esse grupo, estando-se diante de imputação dolosa contra a vida, se federal, a competência será
do TRF; se comum, a competência será do TJ (tomar cuidado que alguns autores vão, erroneamente,
afirmar o contrário, de que eles também se submeteriam ao tribunal do júri).
o Membros da defensoria pública, procuradoria do estado e procuradoria da assembleia legislativa →
não possuem simetria na CF. Assim, em relação a esse grupo, estando-se diante de imputação
dolosa contra a vida, a competência para julgamento será do tribunal do júri, pois esse foros por
prerrogativa da função foram estabelecidos exclusivamente pela CE, não tendo simetria na CF.
Nessa linha, S.721, STF e SV 45 (o exclusivamente aqui deve ser interpretado como sem
correspondência na CF).
 De toda forma, a CE deve respeitar a repartição de competências feitas pela CF. Assim, vale o mesmo
raciocínio feito para os prefeitos (crime federais, TRF; crimes eleitorais, TRE; crimes comuns, TJ)
 Aqui também vale o já explicado acerca do pacto federativo, ou seja, defensor público de GO, que pratique
crime comum em MG, será julgado pelo TJ/GO.
 Pelo atual entendimento do STF, a CE poderá conferir foro por prerrogativa da função a vereadores, mesmo
que a CF não os tenha equiparado aos deputados, pois são agentes políticos dotados de independência
funcional.

Competência por prerrogativa da função e perpetuação → o foro por prerrogativa da função somente se justifica
para aqueles que a exercem. Assim, encerrada a função política que justificava o juízo diferenciado, cessa a
competência por prerrogativa da função, sendo que todos os atos até então praticados são válidos (tempus regit
actum), sendo então declinada a competência. Nessa linha, o STF declarou inconstitucional o art. 84, §1, CPP e
cancelou a S.394, STF, por ofensa a isometria material. Alguns casos julgados merecem destaque:
 Case 1 – STF: o pleno, por maioria, entendeu que o foro por prerrogativa da função não se perpetua para
membros aposentados da magistratura e do MP. A decisão foi tomada por maioria, havendo entendimento
em sentido contrário que se articulou com a vitaliciedade e com o art. 42 (ou 48, ficou confuso), §2, Estatuto
de Roma (dec. 4.388/02).
 Case 2 – STJ: a corte especial do STJ, pragmaticamente, entende que no caso de juiz designado
desembargador e afins vale a posição na carreira, para evitar idas e vindas.
 Case 3 – STF: o pleno do STF entende que ante a unidade e a indivisibilidade do julgamento, iniciado este,
perpetua-se a competência por prerrogativa da função. O pleno entendeu como início de julgamento o
depósito das alegações finais, mas a 1ª turma antecipou este marco para o encerramento das diligências, nos
moldes do art. 11 da lei 8.038/90.
 Case 4 – STF: segundo o STF, em apreço ao adágio “tempus regit actum”, o exercício superveniente de função
política detentora de foro por prerrogativa da função importa declínio da competência, respeitados os atos
até então praticados. De todo modo, o tribunal tem liberdade para, entendendo ser o caso, aplicar o art. 654,
§2, CPP (com intuito de trancar a ação penal por meio de HC de oficio) e, se o réu já foi sentenciado, com a
interposição de recurso, este será examinado dentro do efeito devolutivo nele fixado, observada a
possibilidade de reformatio in mellius de ofício. Neste último caso, se apelo foi dirigido contra veredicto do
júri, alegando contrariedade à evidência dos autos, o tribunal, provendo-o, reforma o veredicto (exceção ao
princípio da soberania dos veredictos).

Competência por prerrogativa da função e exceção da verdade → a exceção da verdade é verificada nos crimes
contra a honra, sendo uma exceção de direito material, pois o seu acolhimento importa em atipicidade da conduta. A
exceção da verdade alcança a calúnia e a difamação contra funcionário público no exercício da função. Imputação
falsa de contravenção penal é difamação, mas, por analogia, também é abrangida pela exceção da verdade, pois se
está também diante de uma falsa imputação de infração penal, como na calúnia (não está expresso no CP, sendo uma
interpretação analógica). A exceção da verdade é processada nos autos principais, sendo articulada dentro da
resposta à acusação.
 Art. 85, CPP → o querelante oferece queixa em face do querelado e o querelado (excipiente) oferece exceção
da verdade contra o querelante (excepto). Se o querelado não possui foro por prerrogativa, a competência
para julgamento será das varas criminais. Nessa linha, sendo oferecida a exceção da verdade e o o execpto
possuir foro por prerrogativa, o seu juízo de admissibilidade será feito pelo juízo processante. Uma vez
admitida, os autos serão encaminhados para o juízo competente para julgamento da em razão da respectiva
prerrogativa por função.
o Se a exceção da verdade for acolhida → parte da doutrina entende que o próprio tribunal que julgou
a exceção da verdade poderia absolver sumariamente (art. 397, III, CPP) ou conceder o HC de oficio
(art. 654, §2, CPP). Contudo, o STF possui precedentes no sentido de que os autos devem ser
remetidos para o juízo processante originário proceda a tanto.
o Se a exceção da verdade for rejeitada → os autos devem ser remetidos de volta para o juízo
processante originário, com efeito vinculante, não podendo este mais apreciar a exceção da
verdade.
 Aplica-se o art. 85 à exceção da verdade relacionada a queixa crime por difamação que tenha por objeto
contravenção penal, porque também ilícito penal.
 O STJ não distingue, logo o art. 85, CPP alcança a difamação contra funcionário no exercício da função
(mesmo essa, ao contrário da imputação de contravenção penal, não importar em uma imputação de
infração penal, mas apenas de alguma imoralidade. Cabe ressaltar que a competência por prerrogativa da
função é eminentemente para apuração de ilícitos penais). Entretanto, o STF possui precedentes antigos em
sentido contrário, por razões ontológicas e históricas.
 Tem-se no art. 85, CPP uma cisão vertical da competência, que há de ser sempre “para cima”. Do contrário, o
tribunal processante da queixa, hierarquicamente superior àquele inicialmente competente para o
processamento e julgamento da exceção da verdade, avoca-a.

COMPETÊNCIA TERRITORIAL
Observação: os tribunais superiores entendem que uma competência constitucional pode ser afastada, desde que por
diploma normativo baseado em critérios gerais, impessoais e abstratos, ainda que infra legais, desde que seja em prol
de outra competência constitucional.

Tem natureza relativa. Serão estudadas as suas principais regras.

Art. 70 → prevalece a teoria do resultado, ou seja, será competente o juízo de onde a infração penal tenha se
consumado. No caso de tentativa, o do local onde se deu o último ato de execução.

Art. 72 → se não for possível determinar o local da consumação, deve-se privilegiar o juízo do domicilio / residência
do réu.

Art. 73 → é aplicado no caso de ação penal exclusivamente privado. Serão concorrentes: o local do resultado ou do
domicilio / residência do réu, a escolha do querelante.

Jecrim → local onde se deu a atividade (teoria da atividade), conforme art. 63, lei 9.099/95.

Júri → tendo em vista a preservação da oralidade, inerente ao plenário do júri, vigora aqui a teoria da ubiquidade: a
ação penal poderá ser deflagrada no juízo de onde se deu a atividade ou naquele onde houve a consumação. O que
vai determinar essa escolha? Onde se localizarem as testemunhas-chave.
 Obs1: a 1ª turma do STF possui um leading case potencializando esse entendimento para as demais hipóteses
de infração penal, a fim de resguardar a oralidade, nota marcante da reforma de 2008 (deve-se minimizar a
produção de provas por meio de carta precatória).

Algumas observações de penal, mas que vão refletir na determinação da competência:


 Crime material → exige a ocorrência do resultado para a sua consumação
 Crime formal → a sua consumação já se dá no momento em que é perpetrada a conduta,
independentemente da ocorrência ou não do resultado (o resultado será mero exaurimento).
 Crime de mera conduta → o perfazimento da conduta já importa na consumação.

S.521, STF e S.244, STF.

Emissão de cheque referente a conta bancária já encerrada → será o estelionato do caput e não a modalidade de
cheque sem fundos, sendo consumado no momento da obtenção da vantagem e não quando a vítima tentar
descontar o cheque.

Crimes praticados pela internet → será competente o juízo do local onde foi feita a postagem (entendimento pacifico
no STJ).

Evasão de divisas → art. 22, lei 7.492/86. É crime formal, se consumando no momento da operação, sendo a efetiva
saída mero exaurimento.

Furto mediante fraude de conta bancária na internet → somente haverá a competência da JF se a conta vulnerada
for administrada por empresa pública federal (Ex: Caixa). Será o juízo territorialmente o do local da conta bancária
invadida, inclusive no caso de tentativa.

E se existirem vários juízos territorialmente competentes? Deverá ser resolvido pela prevenção, que possui dois
critérios:
 Art. 75 → precedência na distribuição. Será adotado quando todos os juízos pertencerem a mesma comarca /
circunscrição judiciária.
 Art. 83 → precedência no cometimento de ato decisório (tem que ser ato com conteúdo decisório, não
servindo despacho). Será adotado quando os juízos pertencerem comarca / circunscrição judiciária diversas.
Ex: transporte de arma de fogo (enquanto durar o transporte o crime está se consumando, ou seja, se passar
por 4 cidades, até ser apreendido, todas elas serão territorialmente competentes).
 A competência por prevenção possui natureza relativa, conforme S. 706, STF.

Continuidade delitiva → a competência é resolvida pelos critérios de prevenção.

Conexão e continência →
 Hipóteses de conexão → art. 76
 Inciso I → conexão intersubjetiva, pois o foco são os sujeitos da ação. Dar-se-á por:
o Por simultaneidade → vários crimes cometidos simultaneamente, mas cada agente atuando por
conta própria.
o Concursal → vários crimes cometidos em concurso de pessoas.
o Por reciprocidade → um agente cometendo um crime contra o outro e vice e versa.
 Inciso II → conexão lógica / material. Um crime é cometido para garantir a impunidade ou facilitar a
execução do outro, ou seja, guardam nexo causal entre si.
 Inciso III → conexão instrumental / probatória. A prova da ocorrência de um crime repercute na prova de
outro crime. Exemplo: lavagem de dinheiro.
 Hipóteses de continência → art. 77
o Inciso I → concurso de agentes. Qual que é a diferença em relação a conexão intersubjetiva
concursal? Na continência, há o concurso de pessoas, mas para a prática de apenas um crime
o Inciso II → concurso formal, erro na execução e resultado diverso do pretendido.
 Qual seria a diferença entre conexão e continência → na conexão, as demandas conservam a sua
individualidade, sendo possível perfeitamente isolar uma da outra. Na continência, isso é impossível, pois as
causas de pedir são justapostas, entrelaçadas. Essa é a única diferença formal entre as duas.
 Seja a continência, seja a conexão, haverá a unidade de processo e julgamento, conforme art. 79. Assim, elas
trazem duas consequências:
o Procedimental → simultaneus processus (unidade de processo). Os §1 e §2 do art. 79 irão
excepcionar a unidade de processo, havendo uma cisão procedimental.
 No caso do §2, deve ser feita uma atualização legislativa, onde se lê art. 461, deve-se ler art.
469 (pós reforma de 2008)
 Não são as únicas hipóteses de cisão procedimental. Vide o art. 80, CPP.
o Prorrogação, legal / obrigatória, da competência. Existem duas exceções à prorrogação da
competência, havendo uma cisão horizontal de competência, trazidas pelo art. 79:
 Inciso I
 Inciso II
 Havendo a conexão / continência, qual será o juízo competente? Deve-se seguir os critérios previstos no art.
78:
o Inciso I → júri x outro órgão integrante da justiça comum: prevalece o tribunal do júri. Em relação ao
jecrim, a própria lei 9.099/95 reitera essa prevalência, no seu artigo 60.
 Provas para a defensoria (minoritário): em relação ao crimes do jecrim, deve-se haver a
cisão do procedimento, pois haveria o confronto de duas regras constitucionais: júri (art. 5,
XXXVIII, d, CF) e jecrim (art. 98, I, CF). Ainda nessa linha, entende que, mesmo não havendo
a cisão, devem ser oportunizados os institutos despenalizadores, o que não é corroborado
pelos tribunais superiores, ao argumento de que deve ser feita uma análise do caso
concreto, pois não se pode desconsiderar o concurso entre os crimes para fins de
concessão dos institutos despenalizadores. Contudo, a composição civil deve ser tentada,
pois é um direito também afeto a vítima.
o Inciso II → órgão da justiça comum x órgão da justiça comum. Haverá os seguintes critérios de
prevalência (baseados na gravidade do delito):
 Vara criminal x jecrim → vara criminal (tudo que foi dito acima sobre júri x jecrim também
se aplica aqui)
 Crimes de igual gravidade → prevalece onde houver a maior quantidade de crimes para
julgamento.
 Crimes de igual gravidade e quantidade → valerá os critérios da prevenção.
o Inciso III → tribunal x órgão de instancia inferior: prevalece o tribunal, pois órgão de maior
hierarquia, nos termos da S. 704, STF.
 E se forem competências por prerrogativa da função, por exemplo, governador (STJ) e
prefeito (TJ) → vale o critério hierárquico, prevalecendo o STJ, no exemplo. E se não for
possível se valer do critério hierárquico (Ex: TJDF x TRF-1)? Neste caso, deverá ser feita a
cisão, pois não há outro critério, que não o hierárquico, para resolver conflito de
competência entre foros por prerrogativa da função. E se for tribunal x júri (Ex: prefeito e
assessor juntos na pratica de homicídio): haverá a cisão (maioria da doutrina, 1ª turma do
STF e STJ), pois não poderia ser afastado do réu comum, por uma regra infra constitucional
(regras de conexão / continência), a garantia de ser julgado por seus pares, prevista no art.
5, XXXVIII, d, CF). Já a 2ª turma do STF, com um precedente de 2004, entendeu que devia
prevalecer o tribunal (a 2ª turma não revisitou esse tema ainda, sendo posicionamento
minoritário atualmente).
o Inciso IV → JC x Justiça especial: prevalece a justiça especial.
 Justiça eleitoral x júri → deve ser feita a cisão.
 Perpetuação e competência por conexão → art. 81, caput, CPP. Em regra, havendo conexão / continência,
em regra, haverá a perpetuação da jurisdição. Não se aplicará nos casos de arquivamento do inquérito e
rejeição da denúncia. E nos casos de desclassificação da imputação principal, que importe no seu declínio
para outro juizo? Também não se aplicará, pois o art. 81, caput é regra de 1941, portanto anterior a reforma
de 2008, que alterou o art. 383, §2, devendo, portanto, haver o declínio da competência do conexo.
o Pegadinha: suponha-se uma imputação de tráfico de drogas que venha a ser desclassificada para o
art. 33, §3, lei 11.343/06 (pena máxima: 1 ano) em concurso com o crime de desacato (pena
máxima: 2 anos). Antes da desclassificação, seria competente para julgamento de ambas o juízo da
vara criminal. E após a desclassificação? Também, pois os tribunais superiores possuem o
entendimento de que, para fins de fixação da competência do jecrim, deve-se levar em conta o
acréscimo de pena decorrente do concurso de crimes.
 Posição defensoria pública: para fins de fixação da competência do jecrim, deve-se levar em
conta a pena individualmente considerada de cada delito, devendo ser feito o declínio para
aplicação dos institutos despenalizadores no jecrim.
o Conclusão: se a imputação que justificava a competência do juízo processante é desclassificada para
outra da competência de outro juízo, por lei (art. 383, §2), esse juízo processante deve declinar da
competência. Se ele assim o faz em relação a imputação que justificava a sua competência, assim
também o fará em relação a conexa, salvo se for hipótese de concurso de crime e, computado o
acréscimo decorrente desse concurso a luz da pena máxima, considerada a nova infração resultante
da desclassificação, continuarmos a ter uma imputação que não se demonstra de menor potencial
ofensivo, pois a pena máxima como um todo supera o limite de 2 anos.
o Extinção da punibilidade incidentalmente ao processo → o STJ tem o entendimento de que a causa
que justificava a competência do juízo não mais existe, devendo haver o declínio da competência da
imputação conexa. Esse é o entendimento adotado pelo CESPE na prova de juiz do TRF-1. Já o STF
entende que esse situação, ontologicamente, se equipararia a absolvição, para qual a lei prevê a
perpetuação.
o Art. 81, §u → é aplicado na primeira fase júri. Se houver a impronúncia, absolvição sumária ou
desclassificação, em relação à imputação conexa, haverá declínio da competência.
 Natureza jurídica da conexão → os tribunais superiores, quando se debruçam sobre a sua competência por
conexão, é certo que invocam o art. 82, CPP para justificar a natureza relativa da competência,
potencializando o art. 80 para cindi-la. Exemplo: no mensalão, o STF ficou com o julgamento de todos os
envolvidos, enquanto na lava jato ficou apenas com aqueles para os quais é competente.
o Quando olham para as instâncias inferiores, já a tratam, tecnicamente melhor, como absoluta,
porquanto o art. 82 não apresenta avocatória, e por extensão declínio, como facultativos, mas sim
como peremptórios. Cabe ressaltar que somente existe, processualmente, aquilo que está nos
autos. Ou seja, se não há nos autos notícia de outro processo conexo, e o juiz sentencia a causa, essa
sentença será válida.
o O termo “sentença definitiva” abrange tanto a transitada em julgado quanto a recorrível.

PRISÃO E LIBERDADE

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

A celeuma foi instalada no julgamento do HC 126.292, STF, em 02/2016.

Art. 5, LVII, CF → qual é o seu alcance?


 Posição minoritária (Ferrajolli) → haveria a previsão de um estado de inocência (vai além da presunção de
inocência). Assim, antes do trânsito em julgado, o réu deve ser tido por inocente. Sendo uma garantia
fundamental, a ela deve ser dada máxima efetividade.
o Crítica: a partir desse entendimento, não há como sustentar a constitucionalidade das medidas
cautelares constritivas da liberdade.
 Posição dominante (tribunais superiores) → presunção de não culpabilidade. O réu não será considerado
culpado antes do transito em julgado, mas isso não significa que ele será considerado como inocente. Ou
seja, o juízo de culpa não poderá ser antecipado ao transito em julgado.
o Nessa linha, não podem ser admitidas restrições que sejam equivalentes a uma antecipação de
pena, pois pena e culpa são conceito indissociáveis (nulla poena sine culpa). Assim, caso se antecipe
apena, necessariamente estar-se-á antecipando o juízo de culpa.
o Enquanto as restrições estiverem cumprindo um papel instrumental (cautelar), não terão como
cerne uma antecipação da pena, mas sim a garantia de efetividade do processo, ou seja, efetividade
da própria prestação jurisdicional. Ex1: prática de crime doloso durante o cumprimento da pena
importa em falta grave. Para a caracterização dessa falta não se faz necessário o transito em julgado
da condenação pelo crime doloso. Ex2: LC 135/2010 (lei da ficha limpa)

Postagem do professor no Facebook (e que resumiu bem a aula dele em vídeo):

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, na sessão realizada em 17 de fevereiro de 2016, assentou, por maioria –
acompanhando o relator, Min. Teori Zavascki, os Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Cármen
Lúcia e Gilmar Mendes, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso Mello, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber -, que
o art. 5º, LVII, da Constituição da República não obsta a expedição de mandado de prisão, quando a condenação do
acusado à pena privativa de liberdade vier a ser prolatada ou confirmada pelo Tribunal inferior.
Ponderou-se que as instâncias superiores possuem competência para dizer o Direito, e não para rever os fatos, já
acertados nas instâncias inferiores, o que lhes daria inconcebível feição de órgãos jurisdicionais de “terceira
instância”. Na dicção do Ministro Luiz Fux, não seria demasiado afirmar que o substrato fático da demanda teria,
inclusive, alcançado o trânsito em julgado. Obtemperou-se, ainda, que condicionar a execução da pena privativa de
liberdade ao trânsito em julgado deturparia a própria administração da Justiça Penal, dando azo à enxurrada de
recursos com o único intuito de adiar a formação da coisa julgada, na expectativa de se conquistar a prescrição,
mesmo porque, após o acórdão condenatório, o marco interruptivo prescricional seguinte corresponderia ao início do
cumprimento da pena – art. 117, inciso V, do Código Penal. Entendeu-se necessário compatibilizar a presunção de
não-culpabilidade à efetividade da jurisdição penal, não podendo a primeira ser um entrave à segunda.
No caso concreto – Habeas Corpus nº 126.292, impetrado contra o relator do HC nº 313.021/STJ, tendo como
paciente Márcio Rodrigues Dantas – o Juízo a quo havia concedido ao acusado o direito de apelar em liberdade. Em
sede de recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça confirmou a condenação e determinou a expedição de
mandado de prisão, considerada a ausência de efeito suspensivo dos recursos ulteriores à disposição do réu. Este
habeas jamais poderia ter sido afetado ao Pleno para julgamento, e por uma singela razão, desvinculada do tema: a
cláusula pertinente ao direito de o acusado recorrer em liberdade, constante na sentença, havia transitado em julgado
para a acusação, logo o Tribunal, ao determinar a execução provisória, promoveu inadmissível reformatio in pejus ex
officio, em descompasso com o art. 617 do CPP. Assim procedendo, o Supremo Tribunal Federal contrariou a sua
própria jurisprudência, absolutamente pacífica neste sentido –apenas a título de exemplo, HC nº 90077, da relatoria
da Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 20/03/2007, DJ 13-04-2007, bem como HC nº 90229, da relatoria
do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 04/12/2007, DJe-078 de 02-05-2008, ambos em votação
unânime, sublinhando que, neste último precedente, a vedação à reforma penal mais gravosa foi invocada obter
dictum para a concessão da ordem. E não se diga que não houve alerta durante a sessão plenária, pois o Min. Marco
Aurélio, em seu pronunciamento, apontou a inadequação do caso concreto à orientação em vias de ser firmada pelo
Pleno.

A par desta considerável imprecisão instrumental - a meu juízo digna de embargos de declaração, ante o descompasso
entre o decidido e a hipótese fática, ou mesmo por conta da omissão relativa à inobservância da ne reformatio in
pejus ex officio -não vejo como contemplar a execução provisória da pena privativa de liberdade, considerada,
simplesmente, a ausência de efeito suspensivo dos recursos à disposição da defesa após a apelação, haja vista o
claríssimo texto do inciso LVII da Carta da República - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória. Na medida em que o reconhecimento da culpa atrela-se ao trânsito em julgado da
condenação, não se concebe a execução provisória da pena, ainda que se interprete restritivamente o preceito
constitucional, como presunção de não-culpabilidade, porquanto antecipando-se a pena, antecipa-se a culpa, afinal
nulla poena sine culpa – uma não existe sem a outra. São indissociáveis. Considerados os números trazidos pelo
Ministro Celso Mello em seu voto, segundo os quais, a partir de 2006, mais de 25% dos recursos extraordinários, em
matéria criminal, interpostos pela defesa, foram inteiramente providos, chegando a quase 30%, se computados os
parcialmente providos, abre-se brecha para anulações de processos e reformas de condenações, depois de cumprida
a pena. Esta perspectiva, por si só, já desaconselharia a aguda relativização da presunção de não culpabilidade
implementada pelo Supremo. Ignorar este percentual, reconhecidamente expressivo, só reforça a ideologia utilitarista
que cada vez mais tem tomado de assalto a Justiça Penal pátria.

Temo, por outro lado, que, embora não explicitamente admitido, o Supremo tenha chegado a esta orientação no afã
de reduzir os recursos encaminhados aos Tribunais Superiores, vez que não teriam o condão de impedir a expedição
de mandado de prisão, em outra manifestação do que já se convencionou chamar de “jurisprudência defensiva”. Se
uma das intenções foi esta, vaticino que não surtirá efeito, pois os Ministros não atentaram para o terreno mais
profícuo à interposição dos recursos especial e extraordinário: aplicação da pena, que vem a ser um dos maiores
abismos entre o que as Cortes Superiores pregam e as inferiores praticam.

Ilustrando: embora as Súmulas 718 e 719 do STF e a 440 do STJ sejam peremptórias no sentido de a gravidade em
abstrato da imputação delitiva não ser argumento idôneo à fixação de regime mais gravoso do que o previsto em lei,
máxime quando arbitrada a reprimenda básica no mínimo legal, os Tribunais inferiores do País insistem em decidir
contrariamente, especialmente em condenações por roubo, consumado ou tentado. Ora, a fim de impedir que a
execução provisória da pena seja em regime fechado, proliferar-se-ão os habeas corpus objetivando bloqueá-las ou,
subsidiariamente, que comecem no regime mais benéfico, conforme a quantidade de pena fixada. Por outro lado,
apesar de os Tribunais Superiores admitirem, sem sustos, o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos no tráfico, em virtude de o Supremo ter declarado inconstitucionais a
obrigatoriedade do regime inicial fechado, nas condenações por crimes hediondos, tráfico, terrorismo e tortura – HC
nº 111840, relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, DJe-249 de 17-12-2013 – e a vedação à
pena substitutiva no tráfico – HC nº 97256, relator Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe de
16-12-2010 -, podendo-se citar, neste diapasão, do STJ, o HC 327.684/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016, bem como o HC 339.788/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016, os Tribunais insistem em negar a substituição e fixar o regime inicial
fechado, sob o pretexto de o pronunciamento do Supremo não ter força vinculante. Por conseguinte, serão inúmeros
os Habeas para obstar tais execuções provisórias. A concessão destas liminares tornar-se-á imperiosa, a fim de evitar
vitórias de Pirro da defesa – quando assentados os direitos do condenado ao regime mais brando e à substituição, a
reprimenda privativa de liberdade já terá sido cumprida.

A quadra aberta pelo Supremo, a partir deste julgamento, exigirá urgente revisão no entendimento restritivo do
habeas substitutivo, que, justiça seja feita, não é endossado, no Supremo, pelo Min. Marco Aurélio, nem tampouco
pela Segunda Turma - HC nº 125841, relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015, DJe de 17-04-
2015 -, exceto quando substitutivo do agravo contra pronunciamento singular do relator, porque não esgotada a
instância inferior - HC nº 131049 AgR, relator Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 03-
12-2015.

Por outro lado, como a ratio da orientação partiu do acertamento fático pelo Tribunal, que não pode ser rediscutido
em sede de recurso especial ou extraordinário. Assim, uma vez prolatado o acórdão por maioria, repousando a
divergência sobre nulidade processual ou questão de mérito, inclusive alusiva à pena, descabe a execução provisória
da pena até o julgamento dos embargos infringentes ou de nulidade interpostos – art. 609, p.ú. do CPP -, malgrado
despidos de efeito suspensivo, haja vista a possibilidade de o entendimento vencido prevalecer, repercutindo na
subsistência ou no teor da condenação.

Finalmente, descabe potencializar este julgamento para viabilizar a execução de reprimendas não privativas de
liberdade e medidas de segurança, em apreço ao princípio da especialidade, afinal a Lei nº 7.210/84, reitora da
execução penal, condiciona, expressamente, a execução das reprimendas restritivas de direitos, da multa, do sursis da
pena e das medidas de segurança ao trânsito em julgado da sentença, leitura dos artigos 147, 160, 164 e 171,
respectivamente.

Os principais fundamentos utilizados pelo relator foram:


 Deve ser buscado o necessário equilíbrio entre o princípio da presunção de inocência e a efetividade da
função jurisdicional penal, que deve atender a valores cara não apenas aos acusados, mas também à
sociedade (argumento bastante perigoso e que abre margens para arbitrariedades e relativização de outros
direitos e garantias fundamentais);
 É no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse
aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer, os recursos de natureza
extraordinária não se configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos
de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fática probatória;
 Se houve, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis
de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a
própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência, até então observado;
 A lei da ficha limpa (LC 135/10) expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de
sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado;
 Direito comparado → em nenhuma país do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, e
execução de uma condenação fica suspensa, aguardando o referendo da Corte Suprema;
 A jurisprudência que assegurava a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença
condenatória vinha permitindo a indevida e sucessiva interposição de recursos da mais variada espécie, com
indisfarçados propósitos protelatórios, visando, não raro, à configuração da prescrição da pretensão punitiva
ou executória, já que o ultimo marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da
pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis (art. 117, IV, CF);
 Quanto a eventuais equívocos das instâncias ordinárias, não se pode esquecer que há instrumentos aptos a
inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena,
como, por exemplo, medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao REX e ao Resp., e o HC. Assim,
em caso de condenação em 2º grau, a regra passa a ser a execução provisória da pena, sendo a exceção a
suspensão do seu cumprimento até o trânsito em julgado.

Ficou consubstanciada a seguinte tese: “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de
inocência.”
 Dispensa-se a presença dos requisitos relacionados às medidas cautelares, pois trata-se pena e não de prisão
cautelar.
 Existe alguma previsão legal para a execução provisória? Sim, no art. 637, CPP, sendo que até o ano de 2007 a
jurisprudência do STF era no sentido de ratifica-la. Em contraponto ao art. 637, CPP, tem-se a LEP, que
condiciona a execução da PPL ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
 Entre 2009 e 2016, o STF adotou o entendimento pela inconstitucionalidade da execução provisória da pena
(HC 84.078), tendo em vista o art. 5, LVII, CF.

Então eu me pergunto: e como fica o princípio constitucional da vedação ao retrocesso no âmbito dos direitos e
garantias fundamentais?

INTRODUÇÃO

Cautelares constritivas da liberdade → além da prisão, existem outras medidas restritivas da liberdade, previstas nos
artigos 319 e 320. Quais são os requisitos que devem ser preenchidos quando da imposição dessas cautelares? Eles
são cumulativos e necessários para todas as cautelares constritivas de liberdade, seja de maior ou de menor grau de
constrição:
 Fumus comissi delicti / fumus boni iuris → deve existir uma pretensão condenatória plausível. Está
consubstanciado na expressão “prova da existência do crime e indícios de autoria”. Não pode ser um
requisito a ser considerado isoladamente, pois seria apenas uma tutela de evidencia, o que implicaria em
verdadeira antecipação de pena.
 Periculum in libertatis → a liberdade plena do acusado traduz risco para a persecução penal. Ele se expressa
em quais matizes?
o Conveniência da instrução penal
o Aplicação da lei penal
o Ordem pública / econômica
 Tanto o fumus quanto o periculum são encontrados no art. 312. Contudo, não mais bastam, sendo necessária
a presença de outro requisito: razoabilidade (sob o prisma da proporcionalidade) → também é chamado de
princípio da homogeneidade das medidas cautelares. Esse critério busca evitar que uma medida cautelar
venha a ser mais grave do que a pena provável cominada ao caso concreto. Está estampado no art. 282, I e II
e §4 e §6, CPP (esses artigos devem ser conjugados com o art. 312, sempre que se estiver trabalhando com as
medidas cautelares, principalmente em provas discursivas). Nessa linha, as medidas cautelares devem se
submeter a uma análise de necessidade e adequação, além de a prisão preventiva dever ser a ultima ratio.
Assim, o juiz, ao determinar uma medida cautelar mais gravosa, deve demonstrar a insuficiência das demais
medidas cautelares, menos gravosas.
o Estado de coisas inconstitucional → determinadas políticas públicas ficam estagnadas, pois dotadas
de conteúdo que não possui aprovação da população em geral. Assim, executivo e legislativo
permanecem inertes ao não implementa-las, justamente por serem poderes cuja titularidade é
eletiva, dependendo de apoio popular. Por consequência, uma série de garantias constitucionais são
desrespeitadas em relação a determinado grupo social. Ex: população carcerária. Nesse cenário,
permite-se um ativismo judicial, podendo o judiciário atuar diretamente para que sejam
implementadas.

FUMUS COMISSI DELICTI / FUMUS BONI IURIS

Devem estar presentes prova da existência da materialidade e indícios de autoria.


 Posição minoritária (defensoria pública) → se há a necessidade de prova da existência do crime e indícios de
autoria é porque já há justa causa para a própria ação penal, o que torna estas medidas cautelares indevidas
em sede de inquérito policial. Por essa linha de raciocínio, não se trabalharia com o art. 10, no tocante a
prazo para conclusão de inquérito com indiciado preso e nem com regras afins, como art. 66, lei 5.010/66 e
art. 51, lei 11.343/06. Quando muito, já se prenderia no inquérito tão somente para fins de oferecimento da
denúncia, ou seja, se trabalharia, por exemplo, com o art. 46 e art. 54, lei 11.343/06. Por último, no tocante a
conversão do flagrante em preventiva em até 24 horas (artigos 306 c/c 310, II), este prazo seria para
conversão e denúncia. Ou então, subsidiariamente, 5 dias (pensando-se que o prazo do art. 306 é apenas
para a comunicação), conjugando com o art. 800, II.
 Posição dominante (tribunais superiores) → o fumus boni iuris não se justapõem à justa causa, até porque já
posso ter o primeiro enquanto a segunda ainda está em formação. Portanto, desde que por curto tempo, a
constrição libertária incidental ao inquérito (Ex: art. 10) é constitucional. A conversão do flagrante em
preventiva não precisa vir associada à denúncia. A posição dominante é que a primeira realmente deve
ocorrer em até 24 horas, trabalhando-se a partir daí com os prazos para conclusão do inquérito e
oferecimento da denúncia (serão contados a partir do dia da captura, que é o marco inicial da prisão, e não
da conversão).

PERICULUM IN LIBERTATIS

Quanto as suas matizes, a preservação da instrução criminal e da aplicação da lei penal não são controvertidas, pois
eminentemente processuais.

Já em relação a manutenção da ordem pública / econômica há controvérsia.


 Parte da doutrina (defensoria pública) entende que esse fundamento é inconstitucional, pois haveria violação
do art. 5, LVII, CF, pois a medida cautelar nele pautado seria satisfativa, característica inerente da pena. Ou
seja, estar-se-ia tendo uma verdadeira antecipação da pena. Ordem pública e ordem econômica dão às
cautelares restritivas da liberdade feição de antecipação de pena de tutela e consequente antecipação de
culpa, ofendendo o art. 5, LVII, mesmo no espectro restritivo da não culpabilidade.
 Tribunais superiores e doutrina majoritária → ordens pública e econômica são fundamentos presentes nas
legislações europeias e avalizados por suas cortes constitucionais. O processo é um instrumento apaziguador
de conflitos, nada impedindo que o faça a título efêmero. A título definitivo, a pena fará. Invoca-se a ordem
pública e/ou econômica ante a drasticidade acima da média do injusto a intuir o risco de reiteração criminosa
ou a causar tamanha repulsa social que o único meio de assegurar a fluência regular do processo é através da
constrição libertária (deve haver uma fundamentação baseada em dados concretos, in casu, não podendo ser
considerada apenas a gravidade em abstrato do delito). A ordem econômica só possui temática mais
específica.
o Crítica: por de trás dessa argumentação presume-se a veracidade dos fatos articulados contra o
agente, e não o contrário, como deveria ser pela presunção de não culpabilidade. Ademais, quanto a
possibilidade de reiteração, é feito verdadeiro juízo intuitivo, o que é incompatível com uma
presunção de não culpabilidade.
o A posição aqui defendida foi positivada no art. 282, I e II, que exige a indicação da drasticidade em
concreto da imputação, bem como alude ao risco de reiteração criminosa. O que os tribunais
superiores não aceitam é a fundamentação genérica, aplicável a um sem número de casos idênticos,
pautada exclusivamente na gravidade em abstrato, ainda que hedionda, reincidência, maus
antecedentes, clamor social e credibilidade do poder judiciário. Contudo, esses fundamentos podem
ser utilizados como argumento de reforço, (o que eles não podem ser é a ratio decidendi).
 Provas defensoria pública → a parte final do art. 282, I e inicial do inciso II é
inconstitucional, pois trabalha com a veracidade da imputação e capacidade intuitiva. A
parte final do inciso II também seria inconstitucional, pois trabalha com o direito penal do
autor, sendo que a nossa ordem constitucional teria consagrado o direito penal do fato.

Instrução criminal e aplicação da lei penal → não há maiores controvérsias quanto a sua constitucionalidade.
 Preservação da instrução criminal → o foco aqui é a preservação das provas, principalmente da prova oral
indicada pela acusação e pelo juízo. Encerrada a colheita da prova, esse fundamento caduca, logo o juiz até
poderá manter a cautelar, mas baseado em novos fundamentos. Se nada fizer, a defesa deve articular pedido
de relaxamento, por ausência de fundamentação (fundamentação rasa, genérica é sinônimo de ausência de
fundamentação).
o Atenção: como o júri é bifásico, a conveniência da instrução criminal não se exaure na primeira fase,
persistindo como fundamento cautelar idôneo até a realização do plenário.
 Aplicação da lei penal → o foco aqui é garantir a efetividade da própria sentença, de maneira que o juiz, a
rigor (por conta própria, sem haver pedido), só neste momento (prolação da sentença) tem que sopesar a
necessidade ou não de mantê-la.
o O risco de fuga tem que ser concreto, não bastando recorrer à capacidade intuitiva (tribunais
superiores). A aplicação do art. 366, por exemplo, não justifica a prisão, porque o fato de o réu não
ter sido encontrado para a citação, per si, não significa que esteja deliberadamente foragido.
o Sob pena de ofensa ao art. 1, I, pacto São Jose da Costa Rica c/c art. 5, caput, 1ª parte, CF, descabe,
por motivo de risco à aplicação da lei penal, a prisão cautelar de estrangeiro não residente no país,
réu residente em outra cidade ou estado, morador de rua, cigano ou andarilho, se apenas essas
condições forem o motivo para a determinação da prisão, pois seria implementar prática
discriminatória (tribunais superiores).
o Descabe restrições libertárias em razão de o acusado, notificado, não ter comparecido aos atos
instrutórios, o que também ofende o pacto de São Jose da Costa Rica, em seu art. 8, 2, g. Trata-se do
direito de presença aos atos instrutórios, consequência da auto defesa, que não pode ser encarado
como um fardo, a luz da garantia a não auto incriminação (nemo tenetur se detegere).
o A postura do réu de contestar em liberdade a justiça ou a legalidade da ordem de prisão expedida
cautelarmente não a convalida, porque na realidade não está foragido propriamente (mas apenas
exercício da garantia de auto preservação). Não se trata de pretender negociar com o poder
judiciário, mas sim aguardar o reexame da decisão (caberá a defesa comprovar que o réu se
encontra em local certo e não foragido, através de carta, assinatura no próprio HC, etc.).
o O temor íntimo da vítima ou da testemunha, em relação ao réu, per si, não justifica a custódia.

HOMOGENEIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES

É o requisito da razoabilidade, sob o prisma da proporcionalidade, aplicado às medidas cautelares.

É a exigência de que se tenha nexo entre a tutela cautelar e a pena provável a ser imposta.

Busca-se evitar que a restrição cautelar seja mais gravosa do que uma eventual pena.

Art. 282, I e II → assinalam o binômio necessidade-adequação, que são as vertentes da proporcionalidade.

Art. 282, §4 e §6 → a prisão preventiva deve ser a ultima ratio, pois esta implica em prisão libertária equivalente à
pena em regime fechado, que é a pena mais grave prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Nessa linha, para que
seja decretada a prisão preventiva, deve-se demonstrar a insuficiência das demais medidas cautelares, previstas nos
artigos 319 e 320 (assim, não basta a análise do art. 312, devendo ser conjugado com o 319 e 320).

Diante do exposto, é possível destacar algumas conclusões jurisprudenciais:


 Descabe cautelares constritivas da liberdade em condenações a penas não privativas de liberdade, como
multa, sursis e pena restritiva de direitos.
a. Igualmente descabe a preventiva no caso de condenação à PPL em regime inicialmente aberto,
porque mais gravosa do que a própria condenação. Não haverá constrangimento, todavia, na
imposição de outras cautelares constritivas da liberdade, incluindo o recolhimento domiciliar (art.
319, V), se necessário.
b. Se a condenação for à regime semiaberto, descabe, pelas mesmas razões, a preventiva, sem prejuízo
da imposição de outras cautelares. Posteriormente, entendeu o STJ que não haveria
constrangimento na manutenção da preventiva, desde que fosse observado o regime semiaberto,
sendo esta a orientação hoje prevalente no STJ. No início de 2015 houve uma tentativa de retorno à
primeira posição, já abortada.
i. Crítica: desfigura-se a preventiva enquanto tal, porque assentar o regime semiaberto
significa admitir, prontamente, a saída temporária para o primário, sem a necessidade de
preencher o lapso temporal de 1/6 previsto no art. 123, II, LEP (STJ dispensa esse lapso no
caso de quem já é condenado inicialmente ao semiaberto, pois seria injusto, uma vez que
teria tratamento mais gravoso do que aquele que foi condenado inicialmente ao regime
fechado, mas que assim que progride ao semiaberto já faz jus a saída temporária).
Portanto, não se tem mais uma preventiva, sendo mais proporcional implementar, se
necessário, o recolhimento domiciliar.
 Filtragens constitucionais já feitas pelo STF:
a. Vedações liminares à liberdade provisória → não mais subsistem. O STF, durante a década de 90,
fundamentava a constitucionalidade delas, partindo de uma interpretação, a contrário sensu, do art.
5, LXVI, CF. Evoluindo, o STF passou a entender que não se poderia fazer um juízo apriorístico,
devendo a análise, acerca da liberdade provisória ou não, ser feita diante do caso concreto. Assim,
firmou-se o entendimento de que as vedações liminares à liberdade provisória constituem ofensa ao
art. 5, LVII, CF (presunção de não culpabilidade). Alguns exemplos:
i. Art. 2, II, lei 8.082/90 (crimes hediondos) → vedava a fiança (por repetição constitucional) e
a liberdade provisória. O STF já se posicionava pela inconstitucionalidade. Essa última foi
eliminada pela lei 11.464/07.
ii. Art. 3, lei 9.631/98 (lavagem de dinheiro) → vedava a liberdade provisória. O STF já se
posicionava pela inconstitucionalidade. O legislador revogou esse artigo em 2012.
iii. Art. 21, Lei 10.826/03 (estatuto do desarmamento) → vedava a liberdade provisória aos
delitos previstos nos artigos 16, 17 e 18. O STF declarou, em controle concentrado, a
inconstitucionalidade desse art. 21.
iv. Art. 44, lei 11.343/06 → vedava a liberdade provisória aos delitos previstos nos artigos 33,
caput e §1 e 34 a 37. O STF declarou a inconstitucionalidade desse art. 44.

Quando se fala em prisão provisória, atualmente, trabalha-se com 3 titulos: flagrante, prisão preventiva (a prisão na
pronúncia e na sentença penal condenatória recorrível é prisão preventiva, pois ambas a ela se referem) e prisão
temporária. Dessa constatação, chega-se às seguintes conclusões:
 Embora em alguns precedentes o STF (1ª turma) entenda pela perda do objeto do HC por alteração do título
prisional, reiterando a jurisprudência clássica dos anos 80, é certo que, desde que não sejam alterados os
fundamentos da prisão na pronúncia ou na condenação recorrível, hipótese em que haveria supressão de
instância, nos demais casos não há perda do objeto do HC, que continua a ser a prisão preventiva.
a. Dica prática: pendente a análise do HC impetrado e sobrevindo a decisão de pronúncia ou sentença
condenatória recorrível, deve-se delas tirar cópia e peticionar pela sua juntada ao processo do HC,
para fins de comprovar ao tribunal de que não houve inovação nos fundamentos da prisão.

Toda prisão provisória é cautelar. Assim, as prisões provisórias devem ser fundamentadas no art. 312 c/c art. 282, I e II
e §4 e §6. Nessa linha, descabe também associa-las a qualquer fim que não seja cautelar, ou seja, não podem ser
pressupostos de admissibilidade recursal, por exemplo. Se assim o fizer, estar-se-á ofendendo o art. 5, LV, CF e art. 8,
2, h, pacto São José.
 Quando disponível estiver o duplo grau de jurisdição, é manifestação do direito de defesa, de maneira que
cerceá-lo é cercear a própria defesa (o duplo grau de jurisdição não é sinônimo de ampla defesa, pois nem
sempre estará disponível).
 Art. 594 → o STF declarou-o não recepcionado pela CF, mesmo já tendo sido revogado, justamente para
assentar que as prisões provisórias são cautelares e não podem ser pressupostos de admissibilidade recursal.
 Art. 595 → o STF declarou-o não recepcionado pela CF. Posteriormente, foi ab-rogado.
 Art. 585 → o STF já declarou-o não recepcionado pela CF (ainda não foi revogado).
 Art. 3, lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro) → o STF deu interpretação conforme à CF, para assentar que a
fundamentação aqui deveria ser cautelar, em hipótese alguma podendo ser associada ao recurso.
Posteriormente, foi ab-rogado.
 Art. 2, §3, lei 8.072/90 → o STF deu interpretação conforme à CF, para assentar que a fundamentação aqui
deveria ser cautelar, em hipótese alguma podendo ser associada ao recurso.
 Art. 9, lei 9.034/95 (antiga lei de organização criminosa) → o STF declarou-o inconstitucional. Posteriormente,
foi editada lei 12.850/13, que não trouxe dispositivo qualquer que contivesse a disposição de ser necessária a
prisão para recorrer da sentença.
 Art. 31, lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional) → o STF declarou-o não recepcionado pela
CF.
 Art. 59, lei 11.343/06 → traz uma regra idêntica ao art. 594, CPP (que o STF já havia declarado não ter sido
recepcionado pela CF, mesmo o dispositivo já tendo sido revogado). Assim, verifica-se que provavelmente
será declarada a sua inconstitucionalidade pelo STF no futuro.
 Em que pese ser corriqueiro falar em “direito de recorrer em liberdade”, na realidade, o mais técnico é
referir-se ao direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso.

PRISÃO PREVENTIVA

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Art. 313 → traz os pressupostos de legalidade para admissão da prisão preventiva. Caso o pedido de liberdade seja
fundado nesse artigo, ele será pelo relaxamento da prisão, pois aqui é feito um juízo de admissibilidade da prisão e
não de necessidade (que é trazido no art. 312, onde caberá a liberdade provisória). Os pressupostos estão previstos
nos incisos do art. 313. Os incisos do art. 313 não são cumulativos, mas alternativos:
I. Inciso I → Estão descartados os crimes culposos e as contravenções penais. Em relação a pena máxima
superior a quatro anos (não engloba o igual a quatro anos): no seu cálculo, de acordo com o STF e STJ
(posição majoritária), deve-se computar as qualificadoras, causas de aumento (utilizando-se a fração máxima)
/ diminuição (utilizando-se a fração mínima) de pena e concurso de crimes (desde que todos sejam crimes
dolosos). Atenuantes e agravantes genéricas são descartadas no cálculo, porque não admitem projeção em
abstrato, mas apenas em concreto.
a. Posição minoritária defensoria pública (Nicolitti e Tourinho Filho) → em relação ao concurso de
crimes, cada crime deverá ser analisado isoladamente, por aplicação analógica do art. 119, CP
(somente há unidade quando da aplicação da pena, devendo, antes disso, cada crime ser
isoladamente considerado).
b. Posição minoritária defensoria pública (Paulo Rangel) → em relação às causas de aumento /
diminuição de pena, deve-se utilizar a menor fração, em relação à primeira, e maior em relação à
segunda, pois somente nesses caso a aplicação da fração dispensa fundamentação (nesse aspecto
final, doutrina e jurisprudência são pacíficas nesse sentido). O autor defende que não cabe aplicar a
um cálculo em abstrato algo que exigiria uma fundamentação em concreto.
c. Posição minoritária defensoria pública (Nicolitti) → a lei 12.403/11 veio excepcionar e não
potencializar as prisões preventivas. Logo, disponibilizar a preventiva para crimes que não a
admitiam, antes da reforma, é um retrocesso, portanto inconstitucional. Ex: art. 7, lei 8.137/90
(detenção de 2 a 5 anos), pois antes da reforma somente crimes punidos com reclusão poderiam ser
objeto da preventiva. Contudo, como esse restrição foi retirada, esse crime passaria a poder ser
objeto de preventiva.
II. Inciso II → Está descartada a reincidência em crimes culposos e em contravenções penais.
a. Art. 64, I → para fins de computo do prazo de 5 anos para reabilitação, são computados os períodos
de prova do sursis e do livramento condicional, a não ser que haja a revogação. Ex: preso recebe
livramento condicional, permanecendo nessa condição durante 6 anos. Sendo extinta a punibilidade
pelo cumprimento da pena, ele já estará automaticamente reabilitado.
b. Posição defensoria pública e Nicolliti (minoritária) → a reincidência é inconstitucional, pois traduziria
bis in idem. Assim, o art. 313, II, CPP seria inconstitucional. O pleno do STF já se posicionou diversas
vezes, inclusive recentemente, sobre a constitucionalidade da reincidência, pois consectário do
princípio da individualização da pena, uma vez que não se pode tratar da mesma forma um réu
primário e um réu já condenado anteriormente.
c. Potencializa as hipóteses de preventiva, pois não exige o requisito de pena máxima superior a
quatro anos.
III. Inciso III → as medidas protetivas de urgência não estão previstas no CPP, mas sim nos artigos 22 a 24 da lei
11.343/06 (lei Maria da Penha). Pela previsão contida no art. 313, III, CPP (e não pela lei maria da penha), as
medidas protetivas de urgência previstas na lei 11.343/06 também estão à disposição das crianças, idosos,
adolescentes, enfermos e deficientes, independentemente do sexo e da pena máxima do crime. Para se
pensar em preventiva, deve haver o descumprimento das medidas protetivas de urgência. Contudo, esse
descumprimento apenas possibilita a preventiva, mas ele, per si, não pode ser a ratio decidendi da
decretação da preventiva, devendo ser conjugado com o art. 312 c/c art. 282, I e II e §4 e §6. Tudo o que foi
dito até agora é incontroverso. A seguir serão trabalhadas as controvérsias:
a. O inciso III somente menciona crime. Assim, não abrange contravenção penal, mas abarca o culposo
(posição dominante), pois o STJ já assentou que as medidas previstas na lei Maria da Penha são
aplicáveis aos delitos culposos.
i. A maioria da doutrina discorda (deve ser abordado em provas discursivas de qualquer
carreira). Ditado do professor: como o inciso III do art. 313 refere-se a crime, comporta o
culposo, pois não é possível diferençar onde a lei não o faz. O STJ já assentou que a lei
11.340/06 é aplicável aos crimes culposos. Em sentido contrário, articula-se a vedação ao
retrocesso, a razoabilidade (sob o prisma proporcionalidade), pois dificilmente essa espécie
de crime desaguaria em uma pena em regime fechado, e a necessidade de interpretação
sistemática da legislação. Ademais, é controvertida a incidência da lei 11.340/06 aos crimes
culposos, porque não seria um gênero de violência que inspirou o citado dispositivo legal, a
merecer interpretação restritiva. A menção a morte pode ser só a título preterdoloso.
ii. Posição defensoria pública (Paulo Rangel) → o inciso III, devido a proporcionalidade, deve
ser conjugado com o inciso I (apesar de ser pacifico o entendimento de que os incisos do
art. 313 são alternativos e não cumulativos). Busca-se com isso evitar aberrações como, por
exemplo, uma prisão preventiva pelo delito de ameaça contra a mulher em âmbito
doméstico, cuja pena máxima é de detenção de 6 meses.
IV. §u → Crítica: não há respeito a qualquer dos pressupostos de necessidade da preventiva (art. 312), pois não
há a delimitação de quais seriam os crimes abrangidos, além de o ordenamento jurídico já prever a
possibilidade de condução coercitiva e identificação criminal, medidas bem mais proporcionais ao caso em
tela. Assim, sustenta-se a sua inconstitucionalidade. O STF ainda não se manifestou. Trabalhando-se com a
sua permanência no ordenamento:
a. Somente seria aplicável em relação a crimes dolosos, partindo-se de uma interpretação sistemática
do art. 313.
b. Conceito de “imediatamente posto em liberdade” → por se tratar de preventiva, somente o juiz
pode revoga-la. Assim, não poderá o delegado, per si, uma vez implementada a identificação
criminal, colocar o preso em liberdade.
V. O art. 313 também norteia a conversão do flagrante em preventiva? De acordo com a maioria da doutrina,
sim, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da isonomia. Assim, se essa conversão for feita ao
arrepio do art. 313, somente restaria ao juiz relaxar a prisão ou conceder a liberdade provisória (art. 310, I e
III). STF e STJ ainda não se posicionaram.
a. Jurisprudência dos Tribunais inferiores → discorda do argumento acima. O art. 313 e 310 estão em
capítulos diferentes do CPP, não se interligando, pois o primeiro trataria apenas da prisão preventiva
genuína, enquanto o segundo, do flagrante. Assim, não haveria que se falar, na conversão do
flagrante em preventiva, da falta de pressupostos de admissibilidade, mas apenas em falta de
requisitos que comprovem a sua necessidade. Assim, somente restaria ao juiz conceder a liberdade
provisória ou converter a prisão flagrante (art. 310, II e III).
VI. O art. 313 se aplica à hipótese prevista no art. 312, §u? Obs: As medidas cautelares dos artigos 319 e 320 se
aplicam a qualquer delito que tenha como cominação PPL, ainda que alternativa (art. 283, §1). Existem 3
posições quanto a necessidade de aplicação do art. 313 à hipótese prevista no art. 312, §u:
a. Nucci → o descumprimento permite a implementação da preventiva, independentemente do art.
313. Crítica: carceriza-se em demasia, disponibilizando a preventiva para infrações que jamais a
permitiram, como contravenções e crimes culposos, bastando que se comine PPL.
b. Mesmo no caso de descumprimento, temos que passar pelo art. 313 (para se verificar a
necessidade, tem que se passar pela admissibilidade, ou seja, para verificar se é necessário, tem que
se saber, primeiro, se é possível). Crítica: dá, a supostos autores de crimes de reprovabilidade
razoável, imunidade em relação a preventiva (pois poderiam descumprir todas as outras medidas
cautelares sem que isso implicasse na possibilidade de ser preso preventivamente), como acontece
com o PR.
c. Posição intermediária (professor e Aury Lopes) → cabe, depois de realmente fracassadas as demais
cautelares diversas da prisão. Deve-se tentar as cautelares mais leves e à medida que elas forem se
mostrando insuficientes é que se pode implementar a preventiva. Esse posicionamento foi o
gabarito da última prova discursiva para DPC/MG.

PROCESSO PENAL CAUTELAR

INTRODUÇÃO

Os tribunais superiores, a exceção da 6ª turma do STJ, sempre admitiram cautelares inominadas, como decorrência do
poder geral de cautela, desde que menos drásticas do que as nominadas e tão eficazes quanto.
 Atualmente, a resistência a esta proposição, a luz do devido processo legal, é maior, já que estão positivadas
10 alternativas à prisão preventiva, além desta, em modalidade domiciliar.

DA EXISTÊNCIA DE UM PROCESSO PENAL CAUTELAR

Art. 282, §3 → passou a prever, como regra, um contraditório prévio diante de um requerimento para aplicação de
medida cautelar. Contudo, ainda é possível a decretação de cautelares inaudita altera parte (sem oitiva do imputado),
desde que fundamentado.
 Pela letra da lei, o processamento da cautelar seria apenso aos autos principais. Contudo, na pratica, é feito
de forma incidental ao processo.
 Essa exigência de contraditório prévio também é aplicada ao inquérito? Não (posição majoritária), ante a
inquisitoriedade do inquérito.
o Posição minoritária (Nicolliti) entende que sim. A exigência de contraditório prévio é inerente a
jurisdicionalidade da medida cautelar e não propriamente do inquérito policial.
o Dica: como o assunto é controvertido, em uma peça prática de representação para delegado, abrir
um parágrafo para explicar porque o pleito deve ser deferido sem a oitiva do imputado.

Legitimidade para requerer as cautelares → art. 282:


 Autoridade policial, quando no curso da investigação criminal. Existe uma controvérsia quanto a possibilidade
de representação pela autoridade policial:
o Posição minoritária (concursos MP/RJ e MPF) → como o delegado não é parte, não possuindo
legitimidade ad causam, a sua representação só é cognoscível pelo juiz se o parecer do MP for
favorável, chancelando-a. Do contrário, estará o juiz atuando de oficio no inquérito, o que está
vedado no tocante às tutelas cautelares constritivas da liberdade (art. 282, §2 e art. 311), e de todo
modo atenta contra o sistema acusatório, pois seria o juiz atuando de ofício no inquérito. Essa
posição também se estende para outras medidas cautelares, como a interceptação telefônica.
o Posição majoritária (doutrina + tribunais superiores) → a legitimação da autoridade policial seria
uma legitimatio propter officium (legitimação decorrente do próprio oficio desempenhado pela
autoridade policial). Assim, o juiz poderia conhecer da representação feita pela autoridade policial,
ainda que o parecer ministerial fosse contrário.
 MP → tanto no inquérito quanto no processo.
 Vítima (nos casos de ação penal privada) → tanto no inquérito quanto no processo.
 Na menção feita “as partes” também inclui o assistente de acusação. Contudo, este somente atuará
incidentalmente ao processo (descabe no inquérito), conforme art. 268.

Atuação ex officio do juiz → tanto o art. 282, §2 quanto o art. 311 estabelecem que o juiz pode agir de ofício, desde
que incidentalmente ao processo.
 A posição dominante é pela constitucionalidade desses artigos, pois o juiz, como condutor do processo,
velando pelo seu regular andamento, tem todo o interesse para decretar essas medidas de oficio
o Provas para a defensoria pública → mesmo a atuação ex officio no processo descabe, por ofensa ao
sistema acusatório (art. 129, I, CF). Assim, diante dessa atuação oficiosa, deve-se impetrar um HC,
pedindo pelo relaxamento da medida cautelar, além do afastamento do juiz, pois estaria
manifestando de forma antecipada o seu julgamento, partindo de uma interpretação ontológica do
art. 252, III, CPP
 Conversão do flagrante em preventiva → está previsto no art. 310, II. Majoritariamente, a doutrina não
admite a atuação oficiosa do juiz no inquérito, para fins de conversão do flagrante em preventiva, por
interpretação sistemática dos artigos 282, §2 e 311. Tanto isso é verdade que a lei 12.403/11 foi alterada
para estabelecer a comunicação do flagrante em até 24 horas também ao MP, exatamente para que
provoque o juízo.
o Contudo, esse entendimento não foi o adotado pelo STJ, que entendeu que a expressão “deverá”,
contida no caput do art. 310, subentenderia a possibilidade de um atuar de ofício do juízo.
 O pedido pela prisão preventiva já abrange uma análise das medidas cautelares previstas no art. 319 e 320.
Assim, caso o juízo entenda não ser caso de preventiva, pois suficiente a determinação de outra cautelar, ele
poderá indeferir a primeira e decretar a segunda, sem haver a necessidade de novo pedido ou de que hajam
pedidos subsidiários.
 No caso de descumprimento da tutela cautelar, o art. 282, §4 admite que o juiz, ex officio, imponha a
preventiva ou outra medida cautelar. Ainda não há jurisprudência dos tribunais superiores sobre esse tema.
o Posição doutrinária minoritária (Nucci) → essa atuação poderia ser tanto no inquérito quanto no
processo
o Posição doutrinária majoritária → essa atuação somente pode se dar no processo, por interpretação
sistemática dos artigos 282, §2 e 311. Outro argumento a esse favor é o de que o próprio §4 teria
afastado a possibilidade de atuação de oficio no inquérito, uma vez não menciona a autoridade
policial (silencio eloquente) e menciona o assistente de acusação, figura que somente atua no
processo.
 Art. 20, lei 11.340/06 → prevê, expressamente, a possibilidade de o juiz implementar a preventiva, de oficio,
também no inquérito. Os tribunais superiores ainda não se manifestaram sobre esse dispositivo:
o Provas objetivas: esse dispositivo subsiste, sendo uma exceção à regra, devido ao princípio da
especialidade.
o Prova discursiva defensoria pública: a atuação de oficio do juiz só no processo representou um
avanço em termos de sistema acusatório e imparcialidade do juiz. Ademais, o art. 20 é reprodução
do antigo art. 311 (antes da reforma de 2011). Assim, se a regra geral do antigo 311 foi modificada,
para excluir a atuação oficiosa do juiz no inquérito, a tendência natural é a de que seja
potencializada, permitindo que a regra especial, que somente a reproduzia, seja interpretada de
forma a se ater ao atual regramento contido na regra geral.
 Essa possibilidade de atuação oficiosa pode ser estendida para as medidas cautelares probatórias / reais? →
em relação a várias delas, a lei traz a possibilidade de atuação ex officio do juízo no inquérito. As medidas
cautelares constritivas da liberdade são espécies distintas das probatórias / reais, não sendo possível replicar
os argumentos elaborados acima. Ademais, o art. 156 foi reformado em 2008, mas ainda assim continuou
prevendo a atuação ex officio do juízo no inquérito para a determinação de medidas cautelares probatórias /
reais.
o Posição defensoria pública, MPRJ e MPF → por analogia às medidas cautelares constritivas da
liberdade, não cabe a atuação oficiosa do juízo no inquérito. Nas provas para a defensoria, não cabe
sequer na fase processual, devido ao comprometimento do sistema acusatório.
PRISÃO PREVENTIVA DOMICILIAR

Tem previsão nos artigos 317 e 318.

É uma prisão preventiva (não é medida cautelar diversa da prisão, tal como defende LFG), mas que por razões
humanitárias é cumprida em domicilio.

Não se confunde com o recolhimento domiciliar, previsto no art. 319, V. Nos artigos 317 e 318 há uma privação
equivalente ao regime fechado, mas cumprida em domicilio, por razões humanitárias. Já o recolhimento domiciliar
equivale ao regime aberto (art. 36, §1, CP), sendo uma privação libertária bem mais branda.

Os artigos 317 e 318 apenas positivaram o que já era a jurisprudência dos tribunais superiores. O maior rigor, em
relação ao art. 117, LEP, justifica-se justamente pelo periculum in libertatis aliado a insuficiência das demais cautelares
diversas da prisão.
 Posição defensoria pública e Nicolliti → o art. 318, que trata de preso provisório, exige mais requisitos do que
art. 117, LEP (prisão domiciliar na LEP), que trata de preso já condenado. Assim, demonstra-se não razoável e
desproporcional. Desta forma, o rol do art. 318 deve ser encarado como apenas exemplificativo, devendo-se
adotar os requisitos previstos no art. 117, LEP também no caso da prisão preventiva domiciliar.

A prisão preventiva domiciliar é direito público subjetivo do réu, que se enquadra nos requisitos, ou é uma faculdade
do juiz? É controverso, mas prevalece o entendimento de ser uma faculdade, devido a literalidade do art. 318, caput
aliado ao poder geral de cautela do juiz, que dispõe ser do juiz a análise pelo cabimento ou não de medidas cautelares
diante do caso concreto. Exemplo dos tribunais superiores: o réu preso está extremamente debilitado. Contudo, o
hospital penitenciário atesta que possui condições e está oferecendo todo o tratamento necessário. Não será
concedida a preventiva domiciliar.
 Posição defensoria pública → baseia-se em uma interpretação, a contrário sensu, do art. 318, §u.

PRISÃO EM FLAGRANTE

Dialoga com o art. 5, LXI, CF. Ninguém poderá ser preso, salvo:
 Por determinação judicial; ou
 Flagrante

Pelo mandamento constitucional, o flagrante tem natureza administrativa. É esse aspecto que legitima a
constitucionalidade do art. 301, CPP.

O art. 301 traz a diferenciação entre flagrante compulsório e facultativo:


 Compulsório → é o realizado pela autoridade policial e seus agentes.
 Facultativo → é o realizado por qualquer pessoa do povo.

O flagrante deverá ser comunicado ao juízo competente em até 24 horas, conforme art. 306, para que possa ser
convertido em preventiva. Combinando isso a sua natureza administrativa, o flagrante seria uma medida de natureza
pré cautelar (doutrina majoritária)
 Posição minoritária (professor e Spolastri) → o flagrante estaria embutido no conceito de prisão provisória
(pois listado junto com as demais exceções à prisão definitiva no art. 283), a qual, segundo os tribunais
superiores, é 100% cautelar. Assim, o flagrante seria medida cautelar, mesmo não passando pelo judiciário,
pois a sua autorização adveio do próprio poder constituinte originário.

ESPÉCIES DE FLAGRANTE

Art. 302
 Incisos I e II → trata do flagrante próprio
 Inciso III → trata do flagrante improprio ou quase flagrante
 Inciso IV → trata do flagrante presumido

Flagrante próprio → o agente ainda está cometendo a infração penal ou acabou de cometê-la (o agente é capturado
ainda no locus delicti).

Flagrante impróprio → o agente é perseguido, logo após a prática da infração penal, em situação que faça crer ter
sido ele o seu autor (o agente é capturado fora do locus delicti).

Flagrante presumido → o agente é encontrado logo após a prática da infração penal (mas não em situação de
perseguição). Presume já ter havido alguma investigação.
Tanto no flagrante impróprio quanto no presumido, deve-se ter uma reação ao crime imediata e ininterrupta. Não
tem nada a ver com prazo certo em horas, ou seja, independe do lapso temporal ocorrido.

O comparecimento espontâneo importa em algumas das hipóteses de flagrante? Não (tribunais superiores). Se houve
o comparecimento espontâneo, isso revela que o indivíduo não mais estava no locus delicti e que a sua captura não se
deu em condições de perseguição ou devido a alguma investigação.
 Cabe flagrante em comparecimento espontâneo caso se dê ainda em uma situação flagrancial própria. Ex: o
agente executa a vítima em frente a uma delegacia e, ato contínuo, se entrega a polícia.

Existem outras classificações de flagrante, mas que dialogam com aspectos não trazidos no art. 302 e sim outros.
 Flagrante provocado / preparado / induzido / crime de ensaio x Flagrante esperado:
o Flagrante provocado → é ilícito, portanto, descabe. Nesse sentido, S. 145, STF. Além de
consubstanciar crime impossível, o autor da captura interfere no nexo causal, induzindo o agente a
delinquir. Não por acaso, no direito processual penal português, o flagrante provocado é inadmitido
por traduzir prova astuciosa, reveladora da má-fé estatal.
 Crítica (Paccelli) → o flagrante provocado seria válido, porque o induzimento prévio não
oculta o livre arbítrio do agente, que poderia ter ignorado a provocação. E o fato de o
aparato repressivo estatal estar de sobreaviso não seria escusa, porque também está no
flagrante esperado, que é válido.
o Flagrante esperado → é lícito. Aqui, o autor da prisão adota sempre uma postura passiva, não
havendo induzimento.
 Flagrante retardado → não é medida cautelar, mas sim de investigação. Dispensa autorização jurisdicional.
Deve ser utilizado de forma pontual, tendo em vista o mandamento contido 301 (onde a autoridade policial
deve prender em flagrante). Assim, não se irradia pelo tempo. Era previsto no art. 2, II, lei 9.034/95 (antiga lei
de repressão ao crime organizado).
o Esse modelo não mais existe, pois cedeu espaço para a ação controlada no crime organizado
(artigos 8 e 9, lei 12.850/13).
o O modelo de ação controlada adotado na repressão ao crime organizado já era previsto na lei
11.343/06 (art. 53, II e §u c/c art. 60, §4, chamado de “não atuação policial) e lei 9.613/96 (art. 4-B)
o A ação controlada é medida cautelar probatória, exigindo pronunciamento jurisdicional, além de ser
por prazo indeterminado.
o Art. 8, §1 → é controvertido se necessita de uma autorização judicial prévia ou se a comunicação ao
juízo pode ser feita já iniciada a ação controlada. Em provas objetivas, por enquanto, deve-se ficar
com a letra da lei, sendo possível a comunicação com a ação controlada já em andamento. Crítica:
em uma interpretação sistemática com as leis de drogas e de lavagem de dinheiro, onde a ação
controlada exige autorização prévia, descaberia a possibilidade de comunicação posterior, sendo
necessária a autorização prévia.
o Ainda existe alguma hipótese em que se pode ter o flagrante retardado? Embora não haja mais uma
previsão normativa específica para o flagrante retardado, nada impede o seu implemento em uma
situação flagrancial permanente, pois ainda que se retarde a captura, será implementada em uma
situação flagrancial própria.

FLAGRANTE EM CRIME HABITUAL

Existem duas posições:


1. Tourinho Filho e Paulo Rangel → descabe o flagrante no crime habitual, porque atípicos os atos isoladamente
considerados.
2. Marcelo Spolastri, Nicolliti, precedentes antigos dos tribunais superiores → desde que do cenário fático se
extraia a habitualidade, cabe o flagrante. Em provas objetivas, esse entendimento deve ser o adotado

PROCEDIMENTO

Art. 308 → a autoridade com atribuição para lavrar o APF será a do lugar onde ocorrer a captura e não de onde se
consumou o delito. De toda forma, não há que se falar em “princípio do delegado natural”.

Art. 305 → o delegado deve dirigir o serviço, mas não é necessário que ele seja o responsável por redigir diretamente
o APF

Art. 304, caput → o APF é lavrado de tal forma que ao cabo de cada termo de declaração é colhida a respectiva
assinatura.
 §1, a contrário sensu → se das respostas às perguntas formuladas pelo delegado não sobrevierem fundadas
as suspeitas sobre o conduzido, não se lavra o APF, liberando-se o conduzido.

O flagrante é composto por 4 momentos:


1. Captura → ainda pode ser “relaxada” diretamente pelo delegado, conforme art. 304, §1, a contrário sensu.
2. Lavratura do APF → eventual relaxamento ficará a cargo somente do juiz, conforme art. 5, LXV, CF. Lavrado o
APF, o delegado deverá comunicar em até 24 horas o juízo, conforme art. 306.
a. Posição minoritária de Fernando Capez (interessante para provas de delegado) → o delegado, por
ser agente da AP, tem o poder de auto tutela (S.473, STF), podendo revogar os seus atos quando
viciados ou equivocados. Assim, o delegado poderia relaxar a prisão, mesmo já lavrado o APF.
b. O juiz pode dar voz de prisão e lavrar o APF, conforme art. 307, parte final. Qual será a
consequência? Esse juiz estará impedido de conhecer a demanda decorrente do flagrante.
3. Arbitramento da fiança
4. Cárcere

Formalidades inerentes ao flagrante → o art. 306 prevê a comunicação do flagrante ao juízo em até 24 horas. Isso
busca dar efetividade ao mandamento constitucional contido no art. 5, LXII, CF.
 No mesmo prazo, uma cópia do APF também será encaminhada à defensoria pública, salvo caso de ter
havido constituição de defensor particular no momento do flagrante. Busca-se dar efetividade ao art. 5, LXIII,
CF.
 No mesmo prazo, uma cópia também deve ser encaminhada ao MP, pois é o titular privativo da ação penal
pública (art. 129, I, CF).
o Existe uma segunda fundamentação de que seria porque o juiz não poderia atuar de ofício no
inquérito e nem o delegado teria legitimidade para requerer a conversão em preventiva, o que já foi
demonstrado como rechaçado anteriormente pelos tribunais superiores.
 Doutrina majoritária → a inobservância do prazo de até 24 horas para comunicação (tanto do juízo, MP e
defensoria pública) acarreta em relaxamento da prisão.
o Tribunais superiores → tal inobservância seria mera irregularidade, desde que justificada e não seja
um atraso desmedido.
 E qual será o prazo para o juízo, uma vez comunicado, decidir? Posição tribunais superiores: em até 24 horas
o juízo deve ser comunicado da prisão em flagrante e decidir.
o Posição minoritária → 5 dias, por se tratar de decisão interlocutória simples, conforme art. 800, II.
Partindo dessa premissa:
 Sobrevindo a conversão em preventiva, seriam apenas mais 5 dias para concluir o inquérito
e 5 para denunciar;
 Entendendo-se que elementos para a preventiva importaria em justa causa para a própria
denúncia, nestes 5 dias o juiz decidiria pela conversão e o promotor, com base no art. 46,
denunciaria.
 Art. 304, §2 e §4 → o mesmo dito logo acima (doutrina x tribunais superiores) vale para o descumprimento
das formalidades previstas nesses dois parágrafos.
o As testemunhas aqui previstas podem ser policiais (mas não é o ideal).
 Precedentes dos tribunais superiores → a não advertência prévia acerca do seu direito a permanecer em
silencio implica em nulidade do termo de declaração e, em alguns casos, relaxamento da prisão.

Audiência de custódia / apresentação → possui o objetivo de se verificar a legalidade e necessidade da prisão, além
da ocorrência de eventuais atos de tortura. Qual a sua natureza?
 Posição defensória pública → peremptória (observância obrigatória pelo juízo, sob pena de se ter o
relaxamento da prisão, uma vez que seria caso de constrangimento ilegal), com absoluta previsão no art. 7,
§5 e §6, pacto de São José da Costa Rica (internalizado pelo dec. 678/92). Assim, dispensa-se que haja
resolução no âmbito dos tribunais regulamentando a audiência de custódia.
o A realização da audiência de custódia também permite uma maior efetividade à ampla defesa, pois
permite que o preso já tenha contato direto com o defensor público, o que subsidiará este ao
elaborar a resposta à acusação (art. 396-A)
 Pleno do STF → a audiência de custódia tem respaldo no Pacto de São Jose, estando, portanto, já
internalizada no nosso ordenamento (não necessita da edição de lei específica). Contudo, carece de
resolução para a sua implementação. Essa resolução será elaborada por cada tribunal, em respeito a
autonomia administrativa que possuem (art. 125, CF).

Art. 283, §1 → as medidas cautelares previstas nos artigos 319 e 320 se aplicam a qualquer infração penal, desde que
cominada, alternada ou cumulativamente, PPL. A contrário sensu, estando-se diante de uma infração penal que não
comine PPL (Ex: art. 28, lei 11.343/06), o imputado livra-se solto (art. 309). O que isso representa? Feita a captura e
lavratura do APF, ato contínuo, o imputado será liberado (não haverá que se falar em fiança, pois medida cautelar
contida no art. 319, ou cárcere)

Lembrar que infração sem PPL é de menor potencial ofensivo, logo é regida pelo art. 69, §u, lei 9.099/95, ou seja,
captura seguida de lavratura do TCO. A contrário sensu, se houver recusa do conduzido em comparecer ao JECRIM,
lavra-se o APF, liberando-o em seguida.
 No caso do usuário de drogas, é sempre TCO seguido da liberação, por força do art. 48, §2 a §4, lei 11.343/06.

PRISÃO TEMPORÁRIA
Possui previsão na lei 7.960/89.
 Nasceu de medida provisória, tendo o STF ratificado a constitucionalidade desta, porque estaria, na época,
submetida a um juízo de oportunidade e conveniência do poder executivo (art. 62, CF), a quem competiria
exercer um juízo de oportunidade e de conveniência.
o Parte da doutrina pondera a inconstitucionalidade da lei 7.960/89, em vista desta origem espúria.
Em sentido contrário, além da argumentação acima, ainda se articula o fato de eventual vício
contido na MP ter caducado ante a superveniência da lei 7.960/89, sendo diplomas legais distintos.

Art. 1 →
 Inciso I → é uma medida cautelar preparatória à ação penal, pois só tem lugar em sede de inquérito policial.
o E no caso de investigação própria pelo MP, cabe a prisão temporária? Ainda não há jurisprudência
sobre esse tema:
 Posição MP → é cabível, partindo-se de uma interpretação ontológica, pois o objetivo da
norma é resguardar uma futura ação penal, não importando se a investigação é conduzida
pelo MP ou pela polícia.
 Posição defensoria pública → a norma versa sobre restrição à liberdade, merecendo
interpretação restritiva. Assim, descaberia. Nesse linha, também descaberia a temporária
em sede VPIs, pois a norma fala de inquérito policial, além de não haver ainda fumus
comissi delicti, pois se houvesse, já se teria o inquérito e não apenas VPIs.
o Prisão temporária incidental à ação penal mostra-se contrária a lei, sendo portanto, ilegal, a desafiar
relaxamento. Assim, quando o MP oferecer a denúncia, concomitantemente, postulará pela prisão
preventiva, caso entenda necessária. Caso seja feita a denúncia, sem esse pleito e com o imputado
temporariamente preso, a manutenção dessa prisão será ilegal.
 Academicamente, não se fala em conversão da temporária em preventiva, pois são títulos
prisionais distintos, com diferentes pressupostos de admissibilidade.
o Possui um papel residual
o “Imprescindibilidade” → deve-se tomar cuidado, pois deve-se articular com a reforma feita pela lei
12.403/11 sobre o art. 282. Assim, deve-se reconhecer que todas as cautelares diversas da prisão,
previstas nos artigos 319 e 320, são insuficientes, tal como ocorre quando da representação / pleito
pela preventiva. Portanto, a prisão temporária deverá ser a ultima ratio. À prisão temporária
também se exige demonstrar a insuficiência das demais cautelares diversas da prisão, sendo juízo de
valor inerente à imprescindibilidade dessa
 Inciso II → aqui já se está trabalhando com um periculum in libertartis. Se houver uma situação que
demonstre peciculum, mas que não esteja no inciso II, poderá se fundamentar no inciso I, devido ao seu
papel residual. Em provas objetivas, o inciso II deve ser marcado como correto, caso venha dissociado do
inciso I. Contudo, cabem algumas críticas para fins de provas discursivas:
o Ausência de residência fixa → essa ocorrência, per si, não é indicativo de periculum in libertatis hábil
a justificar a temporária (STF). Ademais, configuraria uma descriminação com moradores de rua,
andarilho e ciganos, o que seria um descompasso com o art. 1, I, Pacto são jose da costa rica.
o Não fornecimento de elementos suficientes para identificação → se não há identificação regular,
não é necessário se recorrer a temporária, bastando-se recorrer a lei 12.037/09 para obter a
identificação criminal. Dica provas MP e delegado: evitar fundamentar um pleito para temporária
baseado apenas nesse inciso II, pois a fundamentação seria frágil demais.
o Parte da doutrina entende que o inciso I deve estar sempre presente, tendo a presença do inciso II
papel de mero obiter dictum.
 Inciso III → a sua presença é sempre obrigatória (majoritária), pois se trabalha com a admissibilidade e fumus
comissi delicti, articulando-o ou com o inciso I ou com o II. Esse inciso traz o rol (taxativo) de crimes que
permite a prisão temporário. Obs: essa taxatividade é direcionada ao intérprete e não ao legislador. Assim, o
inciso III deve ser conjugado com o art. 2, §4, lei 8.072/90 (crimes hediondos e equiparados também
permitirão a prisão temporária).
o Alínea H → não mais existe o rapto violento. Contudo, a sua conduta ainda é tipificada, porém
configurando um novo crime, previsto no art. 148, §1, V, devendo, portanto, ser agora
fundamentada na alínea B (ou seja, a alínea H não possui mais eficácia)
o Alíneas F e G → a alíneas G não possui mais eficácia, pois não mais existe o atentado violento ao
pudor. Contudo, a conduta referente a este foi incorporada pelo delito de estupro, passando a ser
fundamentada a temporária na alínea F.
 E no caso do art. 213, §1 e §2 e art. 217-A (a alínea F somente menciona o art. 213 caput,
pois o art. 224 foi revogado) → são condutas hediondas, portanto, a temporária será
fundamentada na lei 8.072/90.
o Alínea N → se refere ao art. 12, lei 6.368/76 (antiga lei de drogas). O que é tráfico para fins de
decretação da temporária e caracterização como crime hediondo (tribunais superiores)? No que diz
respeito à lei 11.343/06, a lei 8.072 incide sobre o art. 33, caput e §1 e não incide sobre o art. 35
(associação para o tráfico). Em relação ao art. 34, deve-se acompanhar, mas existem precedentes
que a ele também não se aplicaria. E os artigos 36 e 37? Segundo já assentou o STJ, os referidos
artigos foram especificações do tipo penal aberto previsto no inciso III do §2 do art. 12 da antiga lei
de drogas, que para os tribunais superiores seria tráfico. Por este raciocínio, estariam abraçados pela
lei 8.072/90. Estender esse raciocínio ao financiador (art. 36) é fácil, por ser o crime de maior
gravidade da lei de drogas, até porque quem financia, trafica. Estende-lo ao art. 37 é mais
complicado, diante da gravidade menor do crime, até porque ser informante, per si, não é ser
traficante.
 Obs (provas MP): as cinco modalidades delitivas acima expostas (art. 33, caput e §1; art. 35;
art. 34; art. 36; art. 37) seriam tráfico, já que submetidas pela lei 11.343/06 a tratamento
mais gravoso, inclusive com a fração de 2/3 para o livramento condicional, fração
tradicionalmente reservada aos crimes de natureza hedionda.
 Conclusão (majoritária): para que haja a prisão temporária, deve-se ter a presença do inciso III, conjugado
com o inciso I ou o II, e desde que esta apresente-se como a ultima ratio, tendo em vista as medidas
cautelares dos artigos 319 e 320.

Art. 2 → a temporária terá a sua duração pelo máximo de até 5 dias prorrogáveis por mais 5. Caso se tratar de crimes
hediondos e equiparados, o prazo será de até 30 dias prorrogáveis por mais 30 (art. 2, §4, lei 8.072/90).
 Para a prorrogação (que poderá ocorrer somente uma vez), não há a necessidade de fatos novos, mas deve-
se demonstrar que os fundamentos que ensejaram a temporária ainda persistem.
 O juízo de plantão pode ter competência para decretar a temporária, caso se demonstre a urgência. Já a
prorrogação não, sob pena de burla ao juiz natural, pois a primeira temporária já foi distribuída para o juízo
competente (haveria nulidade absoluta por incompetência funcional).
o Exceção a essa regra: prorrogação pleiteada durante o recesso forense.
 Uma vez prorrogada a temporária, poderá haver uma nova temporária? Sim, desde que haja a
superveniência de fatos novos.
 Não cabe temporária ex officio
 Possui legitimidade para requerer a temporária tanto o MP quanto a autoridade policial (representação).
Todas as discussões quanto ao delegado representar pela preventiva também alcançam a temporária.
o Como a temporária se dá em sede de inquérito, descabe falar em legitimidade do assistente de
acusação.
 §7 → deve ser articulado com o art. 4. Desta forma, a temporária dispensa alvará de soltura (majoritário), a
não ser que a concessão da liberdade se dê dentro do prazo da temporária.
o Findo o prazo da temporária, o preso deve ser posto em liberdade pelo delegado, sob pena de
incidência no crime de abuso de autoridade (art. 4, lei 4.898/65)
o O dia da prisão é considerado para fins de contagem do prazo.

PRISÃO TEMPORÁRIA X PRISÃO PREVENTIVA

A prisão temporária veio para abraçar crimes de maior gravidade.

Contudo, essa lógica foi quebrada em relação aos artigos 148, caput e 288, caput. Qual o problema? Esses dois delitos
não admitem a preventiva (menos gravosa), mas admitem a temporária (mais gravosa). Ou seja, pode-se o mais não
pode o menos. Provas objetivas: deve-se marcar que essa situação está correta, pois é a literalidade da lei.
 Crítica para provas discursivas: associação criminosa e sequestro ou cárcere privado simples só desafiam a
prisão temporária se houver admissibilidade da preventiva, ou seja, devendo estar presente o art. 313, II ou
III ou I, se houver concurso entre si ou com outro crime que desafie temporária.

A temporária, ontologicamente, se aproxima da preventiva, enquanto tutela cautelar privativa da liberdade em


condição equivalente ao regime fechado. Então, admite-se a modalidade domiciliar, aplicando-se por analogia os
artigos 317 e 318 (analogia in bonam partem)

FIANÇA

NATUREZA JURÍDICA

Posição majoritária → tutela cautelar, conforme expressamente prevê o art. 319, VIII, autônoma em relação ao
flagrante, de maneira que o juiz pode implementa-la independentemente de se ter ou não uma situação flagrancial. O
arbitramento, pelo delegado (art. 322), todavia, exige que se tenha uma situação flagrancial, traduzindo hipótese de
exercício anômalo ou atípico de jurisdição. Por ser cautelar, o delegado, após a lavratura do APF, pode negar,
fundamentadamente, a fiança, representando pela conversão do flagrante em preventiva ou por outra medida
cautelar diversa da prisão.

Posição minoritária (defensoria pública) → enquanto tutela cautelar, somente pode ser implementada pelo juiz, pois
tutela cautelar envolver jurisdição e esta somente quem possui é o juiz. No caso do art. 322, ter-se-ia um direito real
de garantia relacionado ao imputado. Nessa seara, a fiança seria um direito público subjetivo do indiciado. Em reforço,
articula-se o art. 648, V. A fiança também seria de arbitramento automático pelos delegados porque cabível para
infrações penais com sanção máxima de até 4 anos, que portanto não desafiariam a conversão em preventiva. Em
resposta, pondera-se que o inciso I do art. 313 não é a única hipótese de preventiva, existindo ainda os incisos II e III, e
os tribunais inferiores tem entendido que o art. 313 não seria baliza intransponível para os casos de conversão, e sim
decretação genuína da preventiva (essa discussão já foi examinada anteriormente).

Fiança implementada pelo delegado → o delegado vai arbitrar fiança para os delitos que tenham pena máxima de até
4 anos, conforme art. 322.

CRIMES INAFIANÇÁVEIS

São delitos que não admitem fiança.

Art. 283 → as cautelares dos artigos 319 e 320 se aplicam apenas às infrações cominadas com PPL. Assim, não caberá
o arbitramento de fiança para as infrações penais que não possuam cominação em PPL.
 Ex: importunação ofensiva ao pudor possui cominação apenas de multa. Não caberá o arbitramento de
fiança.

Art. 323 → traz o rol de crimes inafiançáveis. Apenas repetiu a CF (art. 5, XLII a XLIV, CF), sem fazer qualquer tipo de
ampliação, ao contrário da legislação anterior a reforma de 2011.
 Consequência: todos os crimes funcionais próprios contra a AP irão desafiar a defesa preliminar do art. 514,
pois todos são, atualmente, afiançáveis.

Art. 324 → traz um rol de hipóteses de inadequação / insuficiência da fiança (não diz respeito a natureza da infração,
tal como no art. 323).
 Inciso II → traz hipótese de inadequação.
 Incisos I e IV → traz hipóteses de insuficiência.

VALOR DA FIANÇA

O valor da fiança segue dois parâmetros, conforme artigos 325 e 326:


 Gravidade da infração
 Disponibilidade financeira do imputado

O art. 326 traz outros parâmetros, além dos acima, mas que não costumam ser aplicados na prática.
 Em provas objetivas, deve-se marcar a literalidade do art. 326
 Em provas discursivas, deve-se criticar os demais parâmetros contidos no art. 326 (custas prováveis do
processo, vida pregressa e circunstâncias de periculosidade)

Dispensa da fiança, por razões de miserabilidade, somente pode ser determinada pelo juiz, conforme art. 350.

SÚMULA 697, STF

Encontra-se superada, pois já não mais se admite a vedação de liberdade provisória em abstrato para os crimes
hediondos, que continuam sendo insuscetíveis de fiança.

Desta forma, em caso de concessão de liberdade provisória (preso em flagrante delito), esta somente poderia se dar
sem fiança, o que é mais benéfico do que a concessão com fiança.

Assim, sob pena de ofender os princípios da isonomia e proporcionalidade, deve o magistrado, no momento em que
for conceder a liberdade provisória ao autor de um delito hediondo, concedê-la concomitantemente com outras
medidas cautelares diversas da prisão, a fim de garantir uma maior proporcionalidade em relação aos autores de
outras modalidade delitivas que não hediondas, que terão a sua liberdade vinculada a fiança, com todos os seus
aspectos.

QUEBRA DA FIANÇA X PERDA DA FIANÇA

As duas não se confundem.

Quebra da fiança → é incidental ao processo-crime, tendo previsão no art. 341. Além das hipóteses previstas no art.
341, existem mais duas: art. 327 (não precisa preocupar, pois apenas repete o previsto no art. 341, I) e art. 328.
 Art. 343 → havendo a quebra, terá como efeito imediato a perda de metade do valor da fiança
 A quebra da fiança pode ser valorada como eventual ratio decidendi de uma prisão preventiva ou de outra
cautelar.
 A quebra da fiança desafia RESE (art. 581, VII)

Perda da fiança → está prevista no art. 344. Ocorrerá quando não o condenado não se apresentar para que se dê
cumprimento a pena definitivamente imposta.
 A competência será da vara da execução, sendo incidental ao processo-execução
 O recurso cabível será o agravo em execução (art. 197, LEP)
 Tem como consequência a perda do valor integral da fiança.

RESTITUIÇÃO DA FIANÇA

Quais seriam as hipóteses:


1. Art. 377 → sentença absolutória ou de extinção da pretensão punitiva estatal (inclui-se todos os institutos
despenalizadores, pois o cumprimento deles acarretará em extinção da punibilidade. Também é abrangido o
arquivamento.
2. Art. 339 → se opera quando um crime afiançável é desclassificado para outro, inafiançável. Busca-se evitar o
enriquecimento ilícito do Estado.
3. Art. 336 → o residual, ou seja, o resíduo do valor depositado, após todos os descontos previsto no art. 336.
4. Fiança cassada pelo juízo, quando se verifique que a sua implementação foi desnecessária ou
desproporcional.

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Estão previstas nos artigos 319 e 320


 A fiança já foi trabalhada anteriormente.

As cautelares previstas nos artigos 319 e 320 não possuem o mesmo nível de constrição da liberdade.
 Entre uma cautelar de maior constrição e uma de menor, deve-se optar por esta, caso seja suficiente.

Podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

Nessa linha, é interessante separa-las em 3 grupos (a lei não faz essa separação e ela também não é absoluta):
1. Gravidade menor → Art. 319, I a IV, exceto se envolver afastamento do lar
a. Inciso I → é o juiz quem determinará qual será a frequência de comparecimento.
b. Inciso II →
i. Provas para a defensoria pública: deve-se criticar a parte “para evitar o risco de
cometimento de novas infrações”
c. Inciso III → possui uma dupla função: conveniência da instrução criminal (evitar intimidações) e
evitar o cometimento de novas infrações entre o imputado e a vítima.
i. Possui duas limitações: manter distância da certa pessoa ou proibição de com ela
estabelecer contato.
ii. Quando o afastamento importar em afastamento do lar, a gravidade da cautelar deixa de
ser baixa e passa a ser de nível médio
d. Inciso IV → merece relativização, quando importar em uma proibição de trabalhar, por exemplo. Ex:
réu mora na comarca de Betim, mas trabalha em Contagem. Assim, o juiz poderá fazer relativizações
de acordo com o caso concreto.
e. Nessas cautelares, ainda se está no plano da constrição libertária e não da privação.
f. Por serem cautelares que remetem a condições inerentes a suspro, parte da doutrina entende que
devem ter como prazo de duração máxima 2 anos.
2. Gravidade média → Art. 319, III (se envolver afastamento do lar), VI, VIII e IX e art. 320
a. Nessas cautelares, ainda se está no plano da constrição libertária e não da privação.
b. Inciso VI → deve ser conjugado com o art. 147, lei 8.112 (se o afastamento for de cargo público no
plano federal). Deve haver uma relação causal entre a função / atividade econômica e o risco de
cometimento de novas infrações. Em provas discursivas, esse inciso também pode ser utilizado
quando houver risco de prejuízo à instrução criminal (provas objetivas não, pois não há a previsão
expressa na lei).
i. Fazendo uma analogia com o art. 147, teria como prazo de duração 60 dias prorrogáveis
por mais 60.
c. Inciso VIII → fiança
d. Inciso IX → monitoração eletrônica. É constitucional, desde que não implementada de forma
vexatória (Ex: colar ou coleira eletrônica)
e. Art. 320 → também merece relativização, quando importar em uma proibição de trabalhar, por
exemplo. Ex: réu mora na comarca de Betim, mas trabalha como piloto de aviões para a Air France,
que somente trabalha com voos internacionais. Assim, o juiz poderá fazer relativizações de acordo
com o caso concreto.
3. Gravidade maior → Art. 319, V e VII
a. Nessas cautelares, já se alcança o plano da privação libertária.
b. Inciso V → recolhimento domiciliar. É privativo da liberdade porque a sua implementação se dará
em condições idênticas a da pena em regime aberto.
c. Inciso VII → internação provisória. Somente pode-se pensar nela se já houver um laudo de sanidade
atestando a sua necessidade (provas objetivas param aqui).
i. Provas discursivas → Contudo, por ser uma medida cautelar, ou seja, baseada em um juízo
precário e de cognição sumária, em alguns casos, poderia ser implementada sem que o
incidente de sanidade mental estivesse concluído, baseando-se, por exemplo, em uma
interdição civil (a qual em hipótese alguma dispensa a realização do incidente de sanidade
mental)
ii. Teoria dos poderes implícitos → quem pode o mais pode o menos. Assim, caso o laudo
pericial informe que o tratamento ambulatorial já seria suficiente, poderia ser determinado
a sua realização pelo juiz como medida cautelar, apesar de não haver previsão expressa no
art. 319, VII.
iii. Somente será aplicável em crimes que envolverem grave ameaça ou violência.
1. E nos casos de delitos de menor potencial ofensivo, como ameaça e lesão corporal
leve? Não cabe falar na implementação dessa cautelar, em respeito a
homogeneidade das medidas cautelares, pois importa em privação da liberdade,
situação que dificilmente seria alcançada por uma condenação em face desses
crimes.
d. Por se tratar de privação libertária, valem os prazos de duração próprios do imputado preso (prazo
para denúncia, para conclusão do inquérito, etc.)
e. Cabe detração penal pelo cumprimento dessas cautelares.

Provas para a defensoria pública → alguns autores admitem detração com PRDs (Art. 47, I e II e IV, CP), quando a
cautelar for afim à PRD aplicada, inclusive no caso de monitoração eletrônica.

Por se tratarem de hipóteses de constrição ou de privação da liberdade, o deferimento dessas cautelares é atacado,
pela defesa, por HC. Já o indeferimento, pela acusação, é atacado RESE, tal como ocorre quando do indeferimento da
preventiva (interpretação ontológica e evolutiva do art. 581, V, que possui redação de 1989).

POST SCRIPTUM

P.S. 1

Tema: Lei 13.257/16 → lei que objetiva proteger a primeira infância. É importante
 Foram alterados os seguintes artigos do CPP:
o Art. 6, X
o Art. 185, §10
o Art. 304, §4
o Art. 318 → foram incluídas novas hipóteses de prisão preventiva domiciliar

P.S. 2

Tema: Lei 13.245/16 → altera o estatuto da OAB, no seu art. 7, acrescentando 3 parágrafos e alterando a redação de 2
incisos.

Inciso XIV →
 Acesso do advogado aos autos de procedimento investigatório de qualquer natureza → em regra, a
investigação preliminar (inquérito) será sigilosa, sob pena de frustração da sua própria eficácia. Contudo, em
situações excepcionais a publicidade poderá ser útil às investigações. Ex1: retrato falado.
o Após a mudança, o acesso não se limita somente aos inquéritos policiais, mas abrangendo também
qualquer instituição responsável por investigação (pois o atual entendimento do STF é de que a
polícia não é a única instituição dotada de poderes investigativos)
o Após a mudança, o acesso não se limita somente aos inquéritos policiais, passando a abranger
investigações de qualquer natureza (seja administrativa ou penal, independentemente do órgão que
a presida).
 Amplitude do acesso do advogado aos autos da investigação → antes mesmo da alteração legislativa, já havia
sido editada a S.V 14. Nessa linha, o advogado tem acesso a tudo aquilo que já foi documentado, não tendo
amplo acesso a diligências em andamento, conforme §11.
 Discricionariedade da autoridade policial (ou ministerial) para determinar o momento adequado para a
juntada das diligencias já realizadas aos autos do respectivo procedimento investigatório → está assentado
no §11. Essa discricionariedade possui como fundamento a garantia da eficácia da investigação, não podendo
ser utilizada de forma indistinta e sem fundamentação, pois não se confunde com arbitrariedade.
 (Des) necessidade de procuração → em regra, o advogado não precisa de procuração para ter acesso aos
autos de investigações. Exceção: nos autos sujeitos a sigilo, nos termos do §10. Ex1: crimes sexuais. Ex2:
autos que contenham quebra de sigilo bancário, interceptações telefônicas, etc.
 Consequências decorrentes da negativa de acesso aos autos da investigação preliminar e instrumentos
processuais a serem utilizados pelo defensor → estão previstas no §12. A fundamentação para incidência no
crime de abuso de autoridade está contida no art. 3, j, lei 4.898/65. E como se dará o acesso nesses casos?
Apesar de haver também uma S.V nesse sentido, não caberá reclamação constitucional, mas petição ao juízo
de primeira instancia, conforme parte final do §12.

Inciso XXI →
 Natureza jurídica da investigação preliminar e obrigatoriedade de defensor → aqui reside a maior
controvérsia gerada a partir da mudança legislativa.
o Investigação preliminar como procedimento sujeito ao contraditório diferido e à ampla defesa →
aqui, a presença do advogado é obrigatória. Quais são os argumentos apresentados por essa
corrente:
 Art. 5, LV, CF → não restringiu o contraditório e a ampla defesa somente à fase judicial,
devendo os termos “processo judicial ou administrativo” e “acusados em geral” serem
interpretados para abranger os procedimentos administrativos e os imputados (suspeito,
investigado e indiciado), respectivamente.
 Art. 5, LXIII, CF → se há o direito de permanecer calado, há, implicitamente, o direito de ser
ouvido, sucedâneo da auto defesa, que por sua vez é um desdobramento da ampla defesa.
 Exercício do direito de defesa na investigação preliminar → pode ser exercido de duas
maneiras:
 Exercício exógeno → é exercido fora dos autos da investigação. É feito por meio de
requerimentos / petições / ações direcionados ao MP ou ao juízo.
 Exercício endógeno → é exercido dentro dos autos da investigação. Já podia
mesmo antes da mudança legislativa, conforme art. 14, CPP. Após a mudança, o
inciso XXI passou a trazer expressamente mais instrumentos de atuação.
“Quesitos” abrange tanto perguntas direcionadas aos peritos quanto às
testemunhas. Todos esses instrumentos de utilização facultativa pelo advogado. O
advogado poderá requisitar diligências? Essa possibilidade foi vetada (era a letra
“b” do inciso), pois comprometeria a eficácia das investigações e a
discricionariedade do delegado.
o Investigação preliminar como procedimento inquisitorial → essa corrente defende que a
investigação preliminar continua tendo caráter inquisitorial, mesmo após a mudança legislativa.
Aqui, a presença de advogado não é obrigatória. Quais são os argumentos:
 O inquérito, per si, não gera diretamente qualquer sanção relevante.
 A discricionariedade inerente ao delegado / promotor, o que busca preservar a eficácia das
investigações.
 O que é produzido em sede de investigação preliminar são meros elementos informativos,
nos termos do art. 155, CPP, tendo, portanto, menor valor probatório.
 Art. 306, §1 → não é necessária a presença de advogado durante a lavratura do APF, uma
vez que é conferido o prazo de 24 horas para encaminhamento do APF à defensoria
pública, caso o preso não indique defensor particular.
 S.V. 5 → diz respeito a processos administrativos, que podem resultar em consequências
graves para o acusado. Não faz sentido que, no inquérito, onde não são geradas
consequências diretas graves ao imputado, também seja obrigatória a presença de
advogado (achei esse argumento meio forçado).
 Assim, como se deve interpretar o inciso XXI? Se o advogado estiver presente, ele terá os
direitos ali previstos, não implicando em obrigatoriedade da presença dele. E se algum
desses direitos for negado, qual será a consequência? Nulidade absoluta de todos os atos e
procedimentos listados no inciso XXI (crítica: nulidade apenas é no processo. Portanto,
deveria se chamar de ilegalidade). Assim, o prejuízo seria presumido. Contudo, o STF possui
o entendimento reiterado de que o prejuízo deve ser comprovado, independentemente do
tipo de nulidade (se absoluta ou relativa).

P.S. 3

Tema: Lei 13.260/16 (lei antiterrorismo)

Essa lei manda que seja aplicada aos delitos nela previstos a lei de crimes hediondos. Contudo, isso não significa que
os crimes nela previsto são hediondos, pois eles já eram equiparados a hediondo (os 3 Ts: Tráfico, Terrorismo e
Tortura), por força de mandamento constitucional.

Obs1: RDD (regime disciplinar diferenciado) não é regime de cumprimento de pena, mas sim sanção disciplinar
aplicada ao preso faltoso (a mais drástica trazida pela LEP), conforme art. 52, LEP. É aplicável tanto ao preso definitivo
(pena), quanto ao preso provisório (medida cautelar).
 Art. 52, §2, LEP → e se houver fundada suspeita de o preso integrar associação terrorista: caberá também o
RDD? Sim (interpretação sistemática), pois conforme o art. 16, lei 13.260/16, aplicar-se-á aos delitos nela
previstos as disposições contidas na lei 12.850/13 (lei das organizações criminosas). Ademais, a organização
terrorista nada mais é do que uma espécie de organização criminosa.
Art. 1 → o art. 5, XLIII, CF é um mandado constitucional de criminalização, ou seja, é um patamar mínimo aquém do
qual o legislador não pode legislar, sendo o mínimo exigido pelo constituinte.

Art. 6 → quando a CF equipara o terrorismo a crimes hediondos, isso abrange todos os crimes definidos na lei
antiterrorismo ou apenas aqueles listados no art. 2, que trata especificamente do conceito de terrorismo? É um tema
controvertido, já havendo posicionamentos doutrinários para ambos os lados.
 Sanchez → defende que a lei é uma norma de regência, sendo, portanto, todos os crimes definidos na lei
equiparados a hediondo, pois intrinsicamente relacionados ao terrorismo. Nessa linha, assenta o art. 17, lei
13.260/16.

Art. 5 → A punição dos atos preparatórios é reflexo de influência do direito penal do inimigo no que tange ao
tratamento jurídico direcionado ao antiterrorismo.

Art. 10 → traz a desistência voluntária / arrependimento eficaz antecipados aos atos preparatórios, tendo em vista a
disposição do art. 5.

Art. 11 → há discussões acerca da sua constitucionalidade, pois o legislador estaria criando uma hipótese de
presunção de interesse da União, pois é possível tal interesse não existir no caso em concreto, o que somente poderia
ser feito por meio de emenda ao art. 109, CF.