Você está na página 1de 11

02 Boletim IBRAPP - 2011/02 www.ibrapp.com.

br 03

Apresentação: A incontrolável tentação


O Projeto IBRAPP dos juízes pela busca da

O
ano era 1941. Em pleno Estado o que culminou no Projeto de Lei 156/2009,
verdade:
Novo, regime político inspirado recentemente aprovado pela referida Casa le-
na ditadura portuguesa de Salazar, gislativa. O momento é, então, propício para
o Brasil, então governado por Ge- pensar o Direito Processual Penal. Passados três anos Na pauta o artigo 212 do Código
túlio Vargas, firmava seu compro- Engajados nesse intuito, de pensar e refletir
misso, junto aos Estados Unidos da América, o futuro do processo penal brasileiro, alunos desde as reformas de Processo Penal
de entrar na II Guerra Mundial. Grandes ma- e professores do Programa de Pós-Graduação
parciais, a praxe

O
nifestações cívicas e patrióticas eram promo- em Ciências Criminais da PUCRS, capita-
vias pelo governo. A imprensa, por sua vez, neados pelo Professor Dr. Nereu José Giaco-
era censurada sem pudores. Militantes ligados molli, deram início às atividades do Grupo de judiciária, orientada ano era 2008. No mês de
maio, eram aprovadas no
em uma posição de imparcialidade,
pois distante da iniciativa probatória e
aos movimentos comunistas, como Luis Carlos Estudos em Processo Penal contemporâneo,
Prestes, e intelectuais, como Monteiro Lobato, donde resultou a ideia de criação de um ins- pelo gene Congresso Nacional as Leis
11.689, 11.690 e 11.719, as
alheio aos interesses das partes. Trata-
se, no dizer de Giacomolli e Di Gesu
eram presos por manifestações públicas con- tituto orientado especificamente ao estudo da
trárias ao governo. Pois justamente em meio temática processual penal. É, então, fundado o utilitarista que há quais reformavam em parte
o Código de Processo Penal brasileiro,
(Boletim IBCCRIM n. 201, 2009), de
um “no novo modelo processual, de-
a esse turbilhão político-social, sob a égide da Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal
denominada Constituição Polaca, de 1937, há – IBRAPP –, que ora se apresenta ao público décadas domina notadamente os capítulos referentes
aos procedimentos e às provas. O in-
mocrático, humanitário e republica-
no”, que atribui ao juiz, “no que tange
exatos 70 anos, em 03 de outubro de 1941, era acadêmico e profissional. tuito, embora questionado por alguns, à metodologia da produção da prova
sancionado o Código de Processo Penal brasi- Tendo como principais finalidades promo- o direito era aproximar um pouco a legislação testemunhal, uma atividade subsidiá-
leiro – Decreto-Lei n. 3.689/41 – que entraria ver o debate público entre os mais variados processual penal ordinária ao texto da ria, complementar, na esteira do in du-
em vigor em 1º de janeiro de 1942 e assim per- atores jurídicos e fomentar o desenvolvimento processual penal Constituição Federal. De modo geral, bio pro reo, em decorrência da presun-
Editorial

maneceria por longo período, atravessando – e do ensino, de pesquisas e de estudos relaciona- contudo, as matrizes do ordenamento ção de inocência, base epistemológica
se adaptando com – os mais variados regimes dos ao direito processual penal e demais áreas brasileiro, acabou processual penal se mantiveram atre- do processo penal.” Efetivamente, ao
políticos, desde a ditadura militar das décadas do conhecimento que com ele possam se rela- ladas ao inquisitorialismo estruturante afastar o magistrado da iniciativa pro-
de 1960 e 1970, até a democracia instaurada cionar, o IBRAPP toma por base a compreen- por retirar qualquer do Código de Processo Penal de 1941, batória, embora sem impedir de modo
pela Constituição Federal de 1988. são de que um processo penal compatível com notadamente pela redação dada ao ar- absoluto que ele formule questiona-
Ainda hoje, pois, a legislação processual um Estado Democrático de Direito pauta-se eficácia do artigo tigo 156 do CPP, que manteve a gestão mentos às testemunhas, ao final, e
penal vigente traz consigo, arraigada nos mais por alguns princípios basilares, dentre os quais da prova nas mãos do juiz, ampliando observados os limites postos pelas res-
variados dispositivos legais do Código de Pro- merecem destaque a presunção de inocência, 212 do Código de a possibilidade de o magistrado deter-
minar a produção de provas mesmo
postas dadas aos questionamentos de
acusação e defesa, a reforma reforça
cesso Penal, a marca inquisitorial típica do a imparcialidade, o contraditório e a ampla
período político em que foi gestada, sob forte defesa. Isso tudo porque do sistema político Processo Penal antes de iniciada a ação penal. Em ou-
tros pontos, porém, a reforma avançou
a dialética processual inerente ao con-
traditório e aproxima a legislação pro-
influência do Código Rocco italiano, de 1930, democrático decorre a imprescindibilidade da
e também traços claros da antiga estrutura or- humanização do processo penal. em relação ao que dispunha o Código cessual penal ao ideal democrático da
denatória característica do processo canôni- A ideia, ainda embrionária, é, enfim, rom- de 1941, como, por exemplo, ao ino- Constituição Federal, potencializando
per com as barreiras cartesianas e deterministas var na metodologia de inquirição das a separação entre as funções de acusar
co, mantida, ainda que disfarçadamente, pelo
testemunhas e ao trazer para o âmbito (produzir provas) e julgar (interpretar
Código Napoleônico de 1808, o qual, embora que hoje governam a temática processual penal
do processo penal o princípio da iden- as provas) e ampliando o espectro de
tenha introduzido o contraditório na fase judi- e conduzem seu debate a uma pobre reflexão
tidade física do juiz. Dedicamos essas garantias do direito de ser julgado por
cial, manteve a fase pré-processual tipicamente dogmática. A ideia é agir, e não apenas refletir. linhas ao primeiro exemplo citado. um juiz imparcial, expressamente re-
inquisitória, permitindo ao juiz utilizar a prova É admitir a transdisciplinariedade como instru- A nova metodologia de inquirição conhecido pela Convenção Interame-
colhida na investigação para condenar o réu, o mento de abertura da ciência processual penal das testemunhas, regulada pelo reno- ricana de Direitos Humanos. Nesse
que levou Ferrajoli a defini-lo como un mons- à complexidade característica da sociedade vado artigo 212, pretendeu superar sentido, merece destaque a decisão
truo nacido de la unión del proceso acusatorio atual, aceitando a contribuição de outros ramos o sistema presidencialista de aquisi- proferida pela 3ª Câmara Criminal
con el inquisitivo, que fue el llamado proceso da ciência ao aperfeiçoamento do Direito Pro- ção da prova testemunhal, vigente no do Tribunal de Justiça do Rio Gran-
mixto. cessual Penal. CPP de 1941. Para tanto, trouxe para de do Sul, no julgamento da apelação
Pois agora, em meados do século XXI, en- Isso tudo, porém, depende, antes de mais o processo penal brasileiro o cross n.º 70041809567, em 19.05.2011, no
tra em pauta a necessidade de adequação da nada, da democratização dos debates, da parti- examination do processo penal norte- ponto em que afirma: “Primeiramente
legislação processual penal aos ideais demo- cipação ativa e efetiva dos mais variados atores americano, característico do adversa- a parte demonstra o que pretende pro-
cráticos da Constituição Federal aprovada há jurídicos, tanto profissionais quanto estudan- André Machado Maya ry system, marca de um processo re- var com a inquirição de determinado
22 anos. Exemplo disso foram as reformas (?) tes, vinculados ou não ao âmbito acadêmico, Doutorando e Mestre em Ciências gido pelo princípio acusatório. Nesse sujeito; em seguida, garante-se o con-
parciais aprovadas pelo Congresso Nacional mas que, a sua maneira, estejam preocupados Criminais pela PUCRS, Especialista contexto, o ativismo processual passa traditório e, por último, o magistrado
em 2008 – Leis 11.689, 11.690 e 11.719, e tam- com o futuro processo penal que começa a ser em Ciências Penais pela PUCRS do juiz para as partes, a quem com- realiza a complementação, na esteira
bém a nomeação de uma comissão de juristas, desenhado nesse início de século e que, para e em Direito do Estado pelo UniRitter. pete demonstrar o que pretende com- da situação processual formada com as
pelo Senado Federal, para a elaboração de um nós, deve estar alicerçado, sobretudo, na prin- Vice-Presidente do Instituto Brasileiro provar com as testemunhas arroladas. perguntas, com o objetivo de esclare-
anteprojeto do novo Código de Processo Penal, cipiologia do Estado Democrático de Direito. de Direito Processual Penal – IBRAPP. Como consequência, o juiz é situado cer situações que, a seu juízo, não res-
04 Boletim IBRAPP - 2011/02 www.ibrapp.com.br 05

taram claras. Caminha-se na esteira de


um sistema democrático, ético e limpo
de processo penal (fair play). Evitam-
do oportunizada às partes, ainda que
em momento posterior, a formulação
de questões às testemunhas ouvidas,
pela averiguação de uma verdade apro-
ximativa empiricamente controlável e
controlada, fundamento da legitimida-
A Quebra dos Sigilos
se os intentos inquisitoriais, o assumir
o lugar da parte, a parcialização do su-
respeitando-se o contraditório e a am-
pla defesa constitucionalmente garanti-
de do Poder Judiciário. Daí a concei-
tuação da imparcialidade como princí-
Bancário e Fiscal nas
jeito encarregado do julgamento.”
Lamentavelmente, contudo, passa-
dos, motivo pelo qual não houve qual-
quer prejuízo efetivo à paciente.” (HC
pio supremo do processo (Aragoneses
Alonso, 1997, p. 129; Maya, 2011). Ao Investigações Criminais:
dos três anos desde as reformas par- 186.562/SP, julgado em 16.06.2011). juiz, em síntese, não compete buscar a
ciais, a praxe judiciária, orientada pelo Assim, por meio de argumentos re- verdade dos fatos para além das provas
gene utilitarista que há décadas domi-
na o direito processual penal brasilei-
tóricos do tipo o ato alcançou sua fi-
nalidade ou não está demonstrado o
propostas e produzidas pelo Ministério
Público, em um ativismo incompatível
O poder de devassa e a devida
ro, acabou por retirar qualquer eficácia
do artigo 212 do Código de Processo
prejuízo, retira-se a aplicabilidade do
dispositivo processual em questão e
com a isenção (subjetiva) que deve ca-
racterizar a conduta de um julgador. cautela jurisdicional
Penal, fazendo prevalecer o entendi- mantém-se a prática inquisitorial vi- Essa compreensão, porém, está

A
mento de que o juiz segue autorizado gente desde 1941. Em outros termos, ainda hoje muito arraigada ao plano
a conduzir a inquirição das testemu- os juízes seguem tomando a iniciativa da teoria e depende, o seu reconheci-
nhas, como se nada houvesse sido al- probatória e inquirindo as testemunhas mento pela práxis jurídica, de um ama- Enfim, é preciso importância da flexibiliza-
ção de direitos e garantias
tais dados. Todavia, esse poder de de-
vassa deve ser analisado de acordo com
terado na sistemática de aquisição da tal como ocorria antes da atual redação durecimento cultural não apenas dos
prova testemunhal após a vigência da
Lei 11.690/08. Depois uma primeira
do artigo 212 do CPP, como se abso-
lutamente nada houvesse mudado, em
operadores do direito, mas, também,
da sociedade como um todo. Reconhe-
reconhecer o fundamentais, não só na fase um contexto que preserve a intimidade
e a privacidade do cidadão-investigado,
processual, mas fundamen-
divergência entre decisões da 5ª e 6ª
Turmas do Superior Tribunal de Justi-
uma negativa cega à democratização
do processo penal e à conscientização
cer o juiz como um guardião dos di-
reitos e garantias fundamentais passa
investigado como talmente na fase pré-proces- pois a característica marcante da quebra
sual, é assunto de notável importância, de tais dados sigilosos teria que, inequi-
ça, prevaleceu o entendimento de que
a inobservância da ordem prevista no
da função do juiz no marco desse pro-
cesso penal democrático.
pelo reconhecimento do réu como um
sujeito de direitos e do processo como
sendo sujeito de ainda mais quando se está a verificar que vocamente, estar atrelada à excepciona-
a quebra dos sigilos bancário e fiscal é lidade da medida e ao interesse público
artigo 212 do CPP “pode gerar, no má-
ximo, nulidade relativa, por se tratar
Ao fim e ao cabo, o fundamento
dessa resistência à mudança tem lugar
um espaço para o exercício do direito
de defesa e, ao mesmo tempo, como
direitos e não mero cada vez mais adotada na sistemática da na investigação de fatos aparentemente
investigação criminal de fatos aparente- criminosos.[1]
de simples inversão, dado que não foi
suprimida do juiz a possibilidade de
na ambição de busca da malfadada ver-
dade real, nutrida ainda hoje por sig-
instrumento de legitimação da decisão
judicial, seja ela condenatória ou abso-
objeto a mercê da mente criminosos, o que deve ser, inevi- Ainda, a quebra dos sigilos bancário
tavelmente, analisado com certa cautela, e fiscal ganha importante repercussão no
efetuar as suas perguntas, ainda que
subsidiariamente, para o esclarecimen-
nificativa parcela do Poder Judiciário,
em absoluto descompasso com o norte
lutória. Não basta mudar a lei, é preci-
so amadurecer culturalmente e aceitar investigação, a fim pois é exatamente na fase preliminar, momento em que se verifica que não só
a autoridade policial está a investigar fa-
to da verdade real.” (HC 151.357/RJ,
6ª Turma). Esse foi o entendimento
democrático da Constituição Federal
vigente. A separação das atividades de
o preço da democracia.
de que direitos e como coloca BINDER (2003, p. 120),
que, via de regra, “as possibilidades de tos tidos como criminosos, mas é cada
originário da 6ª Turma da Corte Supe-
rior, ao qual se alinhou a 5ª Turma, em
acusar e julgar – marca de um processo
acusatório –, é consequência do reco- Referências bibliográficas
garantias abalar todas as garantias processuais
ocorrem, primordialmente”.
vez mais comum a investigação por ou-
tros órgãos estatais, como o Ministério
recente decisão, cuja ementa dispõe nhecimento de direitos e garantias indi-
que “eventual inobservância à ordem viduais que se aplicam a todos, inclusi-
ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal (In-
troducción). 2.ed. Madrid: Edersa, 1997.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princí-
fundamentais O acesso a dados sigilosos, notada-
mente aos dados referentes aos sigilos
Público, as Comissões Parlamentares
de Inquérito e a Receita Federal, que
estabelecida no referido preceito legal ve aos réus, e da criação e estruturação
cuida-se de vício relativo, devendo ser de um Ministério Público como órgão
pios Gerais do Processo Penal brasileiro. In: Revista de Estudos
Criminais, Porto Alegre, Notadez, n. 01, 2001. (a todos bancário e fiscal de pessoas físicas e
jurídicas, é medida que, de acordo com
se não investigam diretamente fatos
criminosos, permite asseverar que de
arguido no momento processual opor- do Estado vinculado ao Poder Executi- FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – teoría del garantismo
tuno juntamente da demonstração da vo e responsável pelo exercício da po- penal. Trad. De Perfecto Andrés Ibáñez e outros. 3.ed. Editorial
Trotta: Madrid, 1998.
reconhecidas) os ditames de um Estado Democrático e
Constitucional de Direito, deve (deveria)
suas investigações decorrem reflexos e
consequências por demais importantes
ocorrência efetiva do prejuízo sofrido testade acusatória, que não se confunde
sejam preservados
GIACOMOLLI, Nereu José; DI GESU, Cristina. Nova metodologia
pela parte”, pois, “em que pese a oitiva com a potestade punitiva exercida pelo de inquirição das testemunhas e consequências de sua inobser- ser medida excepcional em uma inves- na seara criminal. Nesse ponto GRAN-
das testemunhas não ter sido procedida Poder Judiciário. Em outros termos, a vância. In: Boletim IBCCRIM, n. 201, agosto/2009. tigação criminal. Ou seja, somente em DINETTI (2009, p. 56) bem reconhece
com perguntas feitas direta e primeira-
mente pelo Ministério Público e depois
atribuição da acusação ao Ministério
Público desloca a posição do juiz no
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional. v. I. 5.ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010.
_______. Direito Processual Penal e sua conformidade constitu-
e respeitados casos excepcionais e indispensáveis para
a elucidação dos fatos é que a autoridade
que “geralmente, os problemas advindos
das quebras dos sigilos acima referidos
cional. v. II. 5.ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010.
pela defesa, inobservando-se, portanto, processo penal, agora responsável pelo MAYA, André Machado. Imparcialidade e Processo Penal: da investigativa deveria requerer, de forma decorrem das autoridades que decretam
a ordem prevista no art. 212 do Códi- julgamento da acusação nos limites es- prevenção da competência ao juiz de garantias. Lumen Juris: Rio fundamentada, ao Poder Judiciário a as referidas quebras: as Comissões Par-
go de Processo Penal, certo é que o ato tritos das provas produzidas pelas par- de Janeiro, 2011.
quebra de tais dados sigilosos. lamentares de Inquérito e o Ministério
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade consti-
cumpriu sua finalidade, ou seja, houve tes, ou, nos termos da doutrina de Fer- tucional das leis processuais penais. 4.ed. Lumen Juris: Rio de É inegável que o acesso aos dados Público”.
a produção das provas requeridas, sen- rajoli (Derecho y Razón, 1998, p. 540), Janeiro, 2006.
bancários e fiscais pode ser de fundamen- É preciso reconhecer que não há
tal importância na fase de investigação, nenhum dispositivo legal que proíba o
especialmente quando se investiga fatos acesso direto dos órgãos responsáveis
Associe-se Guilherme Rodrigues Abrão
Advogado criminalista. Mestre em
atrelados à denominada criminalidade
moderna. Além disso, a prova constitu-
pela investigação aos dados bancários
e fiscais guardados até então em sigilo.
Ciências Criminais (PUCRS). Especialista
ao IBRAPP! em Ciências Criminais (Rede LFG)
e em Direito Penal Empresarial (PUCRS).
ída a partir do acesso a tais dados será
não só de relevância para o oferecimento
Há, sim, uma construção jurisprudencial,
pacificada no Supremo Tribunal Federal,

Acesse: Professor de Direito Penal e de denúncia por parte do órgão acusador, e a qual (nem sempre) todos os tribunais
Processo Penal. Membro fundador mas também para, muitas vezes, motivar pátrios aderem, no sentido de preservar
do Instituto Brasileiro de eventual veredicto condenatório, haja tais dados, até ordem judicial fundamen-
www.ibrapp.com.br Direito Processual Penal (IBRAPP) vista o significativo valor probante de tada em sentido contrário, calcada no
06 Boletim IBRAPP - 2011/02 www.ibrapp.com.br 07

direito fundamental à intimidade e à pri- (CANOTILHO, 2003, p. 668/669).[2] tais dados, evitando, por conseguinte, vestigação criminal, de forma direta ou comissões parlamentares de inquérito. Belo Horizonte: Editora pode ser reclamada em casos de lesão ou violação de direitos
Fórum, 2008. e interesses dos particulares por medidas e decisões de outros
vacidade (“são invioláveis a intimidade, Diante do quadro constitucional de devassas indiscriminadas na vida dos não, procedam a devassas indiscrimi- poderes e autoridades públicas (monopólio da última palavra
a vida privada, a honra e a imagem das respeitar-se a dignidade da pessoa hu- investigados. Logo, a quebra dos sigilos nadas nos dados bancários e fiscais do Notas contra actos do Estado) [...]. Diz-se que há um “monopólio da
1. Fundamental que se faça a ressalva quanto à justificativa na primeira palavra”, monopólio do juiz ou reserva absoluta de ju-
pessoas assegurado o direito a indeniza- mana, e no caso da proteção de dados bancário e fiscal é matéria afeta única e investigado, sem antes haver um pedido questão do interesse público, pois isso também deve ser visto risdição quando, em certos litígios, compete ao juiz não só a
ção pelo dano material ou moral decor- bancários e fiscais, também observar-se exclusivamente ao Judiciário, o que tam- (requerimento) fundamentado ao Judici- com cautela já que “a grande questão, portanto, reside em de- última e decisiva palavra mas também a primeira palavra refe-
rente de sua violação” – art. 5°, inciso X, a proteção à intimidade e à privacidade, é bém permite afirmar, especificamente so- ário, sendo este o detentor do monopólio terminar o que é interesse público que justifique a relativização
das garantias individuais. O interesse público não é um cheque
rente à definição do direito aplicável a certas relações jurídicas.
[...]”CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
da CF/88), inseridos na lógica maior da imperioso reconhecer que os órgãos res- bre a investigação conduzida pelas CPIs, de dar a última palavra, ou seja, a quebra em branco que autoriza, de forma indiscriminada, a quebra de Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 668-669.
proteção à dignidade da pessoa humana ponsáveis pela investigação (polícia, MP, que da mesma forma se deverá proceder, dos sigilos bancário e fiscal somente se sigilo ou mesmo a relativização de outros direitos individuais 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 389808, de
previstos na Constituição Federal. É bem verdade que o inte- relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em 15/12/2010,
(art. 1°, inciso III, da CF/88). CPIs, Receita Federal...), caso imprescin- levando-se a concluir pela inconstitucio- procede se houver ordem judicial fun- resse público carrega em si um forte conteúdo ideológico, com firmou entendimento de que a Receita Federal não pode violar,
Cabe esclarecer, então, que o direito dível para a tarefa investigativa, requei- nalidade do artigo 4°, §1°, da Lei Com- damentada para tanto, seguindo, então, multisignificados. Como toda ideologia e termos indefinidos, diretamente, o sigilo bancário e fiscal sem ter, portanto, ordem
abusos podem ser perpetrados em nome de um suposto clamor emanada do Poder Judiciário. Conforme notícia veiculada no
a ter os dados bancários e fiscais manti- ram de forma fundamentada ao Poder plementar 105/01, que equivocadamente os ditames de um Estado Democrático e público. Daí a necessidade de sistematizar o conteúdo jurídico portal do Supremo Tribunal Federal em 15/12/2010, “o princípio
dos em sigilo não é um direito absoluto, Judiciário a quebra dos sigilos bancário permite o acesso direto dos dados sigilo- Constitucional de Direito. do interesse público. Para nós, o interesse público é a confor- da dignidade da pessoa humana foi o fundamento do relator ...
mação às próprias normas constitucionais e dicção das leis” De acordo com ele, a vida em sociedade pressupõe a segurança
podendo, em determinadas hipóteses, ser e fiscal do investigado, pois somente a sos pelas CPIs. Referências PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Quebra de sigilo pelas e estabilidade, e não a surpresa. E, para garantir isso, é neces-
flexibilizado / relativizado com a inten- autoridade judicial deve (deveria) decidir Enfim, é preciso reconhecer o inves- BINDER, Alberto. Introdução ao direito processual penal. Trad. comissões parlamentares de inquérito. Belo Horizonte: Editora sário o respeito à inviolabilidade das informações do cidadão. ...
Fernando Zani. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
ção de que os órgãos responsáveis pela sobre a flexibilização/relativização de di- tigado como sendo sujeito de direitos CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
Fórum, 2008, p. 138.
2. Segundo o autor, “O “monopólio da última palavra” ou “mo-
Para o ministro Celso de Mello, decano da Corte, o Estado tem
poder para investigar e fiscalizar, mas a decretação da quebra
investigação criminal preliminar, desde reitos e garantias fundamentais.[3] e não mero objeto a mercê da investi- Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. nopólio dos tribunais” significa, em termos gerais, o direito de de sigilo bancário só pode ser feita mediante ordem emanada
que autorizados pelo Poder Judiciário, Portanto, as autoridades investigativas gação, a fim de que direitos e garantias CASTANHO DE CARVALHO, L. G. Grandinetti. Processo Penal e
Constituição. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
qualquer indivíduo a uma garantia de justiça, igual, efectiva e do Poder Judiciário. Em nada compromete a competência para
assegurada através de “processo justo” para defesa das suas investigar atribuída ao Poder Público, que sempre que achar ne-
analisem tais informações que possam não podem (poderiam) quebrar os sigilos fundamentais (a todos reconhecidas) se- PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Quebra de sigilo pelas posições jurídico-subjectivas. Esta garantia de justiça tanto cessário, poderá pedir ao Judiciário a quebra do sigilo”.
vir a auxiliar e elucidar alguma ativida- bancário e fiscal, daquele que é alvo da jam preservados e respeitados, pois é na
de criminosa. Mas, a quebra dos sigilos investigação, de forma direta, sem antes fase preliminar e na fase processual que
bancário e fiscal deve se dar somente formular pedido devidamente fundamen- se deve proteger o mais débil frente aos
com autorização do Poder Judiciário tado à autoridade judicial, a qual deverá eventuais abusos do Estado (FERRAJO- Raul Cervini Uruguai Periodicidade
(ou assim deveria ser), pois este teria o decidir, também de forma fundamentada, LI). Não se pode tolerar que os órgãos Rafael Hinojosa Segovia Espanha Semestral
monopólio da primeira e última palavra acerca da (im)possibilidade de acesso a do Poder Público, responsáveis pela in- Daniel Obligado Argentina
Rui Cunha Martins Portugal Normas de submissão
Artigos devem ser inéditos e obedecer
Integrantes nacionais à linha editorial do periódico;
Alexandre Morais da Rosa, Os artigos devem obedecer aos seguin-
Sócios-fundadores Miranda Coutinho Aury Lopes Jr., tes critérios:
Nereu José Giacomolli Luis Gustavo Grandinetti Diogo Rudge Malan, Arquivo em formato doc;
André Machado Maya Castanho de Carvalho Fauzi Hassan Choukr, Máximo de 7.500 caracteres com es-
Maria Theresa Rocha Giovani Agostini Saavedra, paço;
Diretoria de Assis Moura Gustavo I.R. Badaró, Espaçamento entre linhas simples, pa-
Presidente Maurício Zanoide de Moraes José Antonio Paganella Boschi, rágrafos justificados e fonte times new
Nereu José Giacomolli Revista e Boletim Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin, roman tamanho 12;
Vice-Presidente Coordenadores Regionais IBRAPP Marcelo Machado Bertolucci, Citações em formato autor-data, con-
André Machado Maya Bahia Marcos Eberhardt, forme exemplo:
Secretário Marcelo Fernandez Urani Marcos Vinícius Boschi, (GIACOMOLLI, 2008, p. xx.)
Guilherme Rodrigues Abrão Distrito Federal Ricardo Gloeckner Notas explicativas de até 1.500
Tesoureira Edimar Carmo da Silva caracteres com espaço, no final do tex-
Denise Jacques Marcantonio Goiás Estrutura e Organização to.
Departamento Editorial Felipe Vaz de Queiroz Editor-chefe Conselho de Pareceristas Referências bibliográficas ao final do
André Machado Maya Maranhão André Machado Maya Décio Alonso Gomes, texto.
Cirstina Di Gesu Thayara Silva Castelo Branco Ney Fayet Junior,
Departamento Científico Mato Grosso do Sul Assessoria editorial Odone Sanguiné, Os artigos devem ser remetidos em
Instituto Brasileiro de Vitor Guazzelli Peruchin Roberto Ferreira Filho Cleopas Isaias Santos, Rafael Braude Canterji, duas vias para o email boletim@ibrapp.
Direito Processual Penal Guilherme Rodrigues Abrão Rondônia Denise Luz, Gabriel Divan, Roberto Kant de Lima, com.br até a data final indicada no edi-
IBRAPP Coordenadorias Regionais Alexandre Matzenbacher Marcelo Sant’Anna Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, tal de chamada de artigos, publicado no
Fundado em 02/03/2010 Rodrigo Mariano da Rocha Santa Catarina Vera Regina Pereira de Andrade, site do IBRAPP (www.ibrapp.com.br),
Fabiano Kingeski Clementel Maciel Colli Conselho Diretivo Walter Bittar constando na identificação do assunto a
Rio de Janeiro André Machado Maya, expressão artigo boletim. Ambos os ar-
Conselho Consultivo Diogo Rudge Malan e Nereu José Giacomolli, Editora quivos devem ser em formato doc, sendo
Alexandre Morais da Rosa Leonardo Costa de Paula Guilherme Rodrigues Abrão, Lumen Juris um identificado e outro devidamente de-
Alexandre Wunderlich Rio Grande do Sul Giovani Agostini Saavedra sidentificado, para fins de avaliação.
Aury Lopes Jr. Luiz Fernando Pereira Neto Planejamento Gráfico
Fabrício Dreyer de (Passo Fundo) Conselho Editorial Elpídio Fortes Junior Os artigos serão avaliados pelo método
Ávila Pozzebon Salah Hassan Khaled Jr. Integrantes estrangeiros do “duplo blind peer review” que possibi-
Fauzi Hassan Choukr (Rio Grande) Juán Montero Aroca Espanha Linha editorial lita a análise dos trabalhos sem identifica-
Geraldo Prado Bruno Seligman de Menezes Teresa Armenta Deu Espanha Processo Penal, Direitos Humanos e ção, garantindo isenção para os autores e
Jacinto Nelson de (Santa Maria) María Félix Tena Aragón Espanha Democracia para os avaliadores.
08 Boletim IBRAPP - 2011/02 www.ibrapp.com.br 09

cutória diante da prática de um ilícito visar o porvir, a revolução tecnológica A essência de suas atribuições está no
Juiz de Garantias: criminal e da preservação dos direitos
fundamentais do sujeito investigado.
do presente (digitalização, assinatura
eletrônica, videoconferência). Mas se
controle jurisdicional da legalidade da
investigação e na proteção dos direitos

Signo de um Processo Dever de cuidado não é suficiente na


esfera penal, em razão da profundeza
faz mister dizer que o juiz de garantias
poderá ter outras atribuições de natu-
reza processual, fora do procedimento
e das liberdades fundamentais.
Tanto no modelo italiano, quanto no
das violações, fazendo-se necessário do PL 156, a atuação do juiz de garan-
Penal Democrárico o estabelecimento do dever de garan-
te exclusivo. Nesse labor valorativo,
em que atuou (processos cíveis, v.g.).
A cargo do juiz de garantias deve-
tias é ocasional, sem funções instrutó-
rias, limitadas ao de controle da lega-
ponderativo e de harmonização jurídi- ria estar a decisão acerca da necessi- lidade das investigações e à garantia
ca, a desvinculação do terceiro (juiz) dade ou não do processo. Isso poderia dos direitos fundamentais, mormente

N
da fase decisória do mérito da causa ser sistematizado através de uma fase os de liberdade. O juiz de garantias não
[...] a desvinculação a fase preliminar do processo
penal, é inegável a possibili-
prestação jurisdicional (terceiro) à bar-
bárie, onde a força bruta da lei vence, (juiz de garantias) otimiza a prestação intermediária, dirigida pelo juiz de ga- é o titular e nem o coordenador da fase
dade dos atos de investigação e aos mais frágeis se lhes podam as jurisdicional não só no caso concre- rantias, momento em que poderia restar preliminar, como o é o juiz instrutor.
do terceiro (juiz) da atingirem âmbitos de proteção possibilidades de estabelecerem estra- to (Canotilho) ou através do princípio delimitada a acusação, inclusive com O avanço há de situar também os
dos direitos fundamentais do investiga- tégias (união entre os mesmos, v.g.) e da concordância prática (Hesse), mas adoção de medidas despenalizadoras, órgãos colegiados para apreciar as me-
fase decisória do mé- do ou do suspeito, protegidos constitu- de recorrer a um agente que promova na concretude da funcionalidade fina- tais como a suspensão condicional do didas processuais prévias ao mérito
cionalmente. Portanto, a invocação da os seus direitos e a um agente com ca- lística da fase processual, numa pers- processo. De qualquer sorte, o juízo (remédios jurídicos de garantia - ha-
rito da causa (juiz de atuação do Estado-Jurisdição é inafas- pacidade de limitar a intervenção esta- pectiva principiológica (peso além da
validade) de garantia ou conformação
acerca do recebimento ou não da de-
núncia deveria ser realizado pelo juiz
beas corpus e o mandado de seguran-
ça, remédios correicionais – correição
tável. O problema é se o mesmo sujeito tal. Somente o regramento do modus
garantias) otimiza a jurisdicional que atuou na fase prelimi- operandi, das atividades, dos efeitos, constitucional dos direitos fundamen-
tais (Canotilho), de proteção e limite
de garantias e não pelo juiz do proces-
so, diante da contaminação posterior
parcial e impugnações interlocutórias,
por exemplo). O juízo colegiado, con-
nar pode, do ponto de vista constitucio- na fase persecutória preliminar, sem
prestação nal e convencional (diplomas interna-
cionais), atuar na fase do contraditório
controles, posiciona o agente estatal
como um guerreiro contra um inimigo,
(Alexandre Moraes). A otimização do
controle, com a vedação dos excessos
deste pelo contato com os elementos
colhidos na fase preliminar. Preconiza-
forme já referido por Carnelutti (1995,
p. 33/34), é uma das tentativas da lei
jurisdicional não só judicial. No atual sistema brasileiro,
a regra é a da prevenção, isto é, de
sepultando todos os direitos, inclusive
o de ser diferente, de resistir, de con-
persecutórios (admissibilidade do pos-
sível e do necessário) garante a restri-
se a leitura destes antes de receber ou
rejeitar a peça incoativa. Evidentemen-
para garantir a dignidade do juiz, um
remédio para reduzir a insuficiência do
no caso concreto vinculação do juiz que atuou na fase
preliminar (decidiu) ao processo[1].
testar. Na fase preliminar do processo
penal também há necessidade de serem
ção dos direitos fundamentais no plano
da excepcionalidade (manutenção da
te que os dois juízes poderiam restar
contaminados pelos elementos da fase
magistrado. A preservação de possí-
veis contaminações e de juízos prévios,
[...], mas na Eventualmente, os casos apreciados
nos plantões judiciais (fora do horário
limitados os poderes estatais, tanto no
aspecto político, quanto jurídico. No
intangibilidade do conteúdo essencial),
ou seja, à manutenção da unidade e
preliminar, mas o dano menor desta
ocorre quando for o juiz de garantias o
passa pela criação de órgãos colegia-
dos exclusivos. Na mesma perspectiva,
concretude da de expediente forense) excepcionam as
decisões criminais da vinculação.
primeiro plano, é possível com a pre-
servação dos direitos e das liberda-
harmonia da Constituição Federal (in-
cluídas as fontes internacionais)[2].
recebedor da denúncia (MAYA, 2009,
p. 06/07).
uma nova dimensão se faz necessária
aos sujeitos encarregados de apreciar
Obrar na ilusória neutralidade é des-
funcionalidade Não se trata de simples opção me-
todológica e nem de organização judi-
des fundamentais (tutela dos direitos
fundamentais) e também com a nítida
Bastou enunciar o intento de ser in-
troduzido no Brasil o juiz de garantias conhecer a natureza humana, a miséria
os embargos infringentes e as revisões
criminais.
para que vozes roucas acordassem de humana e que o juiz é um ser terreno
finalística da fase ciária, mas revolve uma opção política
de processo penal, isto é, um proces-
separação, delimitação e distribuição
funcional das atividades dos agentes es- uma longa letargia medieval, saudosas e limitado. Sendo ser humano, o juiz é
do ferro e fogo, para que, ideologica- parte e a superação dessa marca é dolo-
processual [...] so penal democrático ou totalitário. O
primeiro modelo preconiza regras cla-
tatais. No plano jurídico, além do esta-
belecimento de um regramento formal, mente, denegrissem o instituto, pela rida. Mecanismos legais criam suspei- Referências

ras, harmônicas, eticamente aceitáveis, se faz necessário que seja eficaz, legí- sua simples nomenclatura. Quiçá a es- ções e impedimentos, mas artificiais, CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. São
Paulo: CONAN, 1995.
vinculado à Constituição Federal e aos timo aos ditames constitucionais e aos tratégia democrática e cidadã fosse a para externar a funcionalidade, inclusi- FERRAIOLI, Marzia. Il ruolo di “garante” del giudici per le indagini
Diplomas Internacionais (inserido na diplomas internacionais de proteção do da eleição de outro nome, silenciador ve na disposição dos lugares e patama- preliminari. Padova: Cedam, 1993.

realidade internacional). O segundo, ser humano, que seja substancialmente e apaziguador desses espasmos histéri- res das salas de audiência e de sessões MAYA, André Machado. Imparcialidade e Processo Penal – da
prevenção da competência ao juiz de garantias. Lumen Juris: Rio
napoleonicamente retroativo, forjado protetivo, o que é possível com deci- cos. (criações artificiais)[3]. Então, para que de Janeiro, 2011.
na supremacia e na preponderância sões de um magistrado exclusivo para Pseudo argumentos (?), forjados na juiz de garantias? Qualquer mecanismo MAYA, André Machado. O juiz das garantias no Projeto de Refor-

da lei e da codificação sobre a Cons- esta fase, diverso daquele que irá viabi- superfície do senso comum, envoltos capaz de reduzir os danos do arbítrio e ma do Código de Processo Penal. Boletim do IBCCRIM, n. 204,
Nov./2009, p. 06/07.
tituição e os Diplomas Humanitários, lizar (receber a denúncia ou a queixa- em um fantasioso reducionismo uti- da parcialidade do julgador representa
concebido nas esferas do totalitarismo crime) e decidir (demais interlocutórias litário, barram o juiz de garantias em um avanço no aperfeiçoamento do ser Notas

dogmático. Enquanto o primeiro é for- e sentença penal) o caso penal. esquemas orçamentários e carência de humano, da prestação jurisdicional e 1. Crítica à regra da prevenção é feita por MAYA, André Macha-
do, em: Imparcialidade e Processo Penal – da prevenção da com-
jado a partir do estado de inocência, É o juiz garante quem manterá o sta- magistrados. Um déficit cognitivo e/ou do mundo jurídico. petência ao juiz de garantias. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2011.
do suspeito, indiciado, acusado e con- tus de cidadão, de sujeito do investiga- intelectivo pode ser atribuído aos que O limite da paranóia confunde o juiz 2. A excepcionalidade da limitação poderá advir da própria Cons-

denado como sujeitos, seres humanos, do, não o excluindo do todo e nem do não divisam a valorização da prestação de garantias com o do Juizado de Ins- tituição Federal (conteúdo e autorização para que a lei o faça),
bem como de limites constitucionais não expressos. A restrição
o segundo parte da premissa de que o Estado de Direito, quem poderá ir além jurisdicional, a possibilidade da exis- trução, com o juiz instrutor. Este sim, há de atingir a finalidade proposta (adequação), a menor ingerên-
Nereu José Giacomolli suspeito, indiciado, acusado, já nasce da regra, avançando no princípio, na tência de mais de um juiz na mesma com poderes aproximativos da inquisi- cia possível, ou seja, um grau inferior de prejuízo (necessidade),

Doutor em Direito pela culpado, se presume, portanto, culpa- realidade fática e criar a norma ao caso Comarca (e a demanda processual as- ção. O modelo brasileiro proposto no na perspectiva de uma reciprocidade razoável (proporcionalidade
em sentido estrito) e não somente neste último estágio, como se
Univerdidad Complutense do, até que ele mesmo prove a sua ino- penal. Nesse mister finalístico e pros- sim reclama), a integração de Comarcas projeto de reforma do CPP, aprovado fosse o exclusivo conteúdo da proporcionalidade. Este é o derra-
de Madrid, Professor do cência (inversão do ônus da prova). O pectivo, avaliará a reserva do possível, vizinhas e a necessidade de um plan- no Senado em 2010, mais se aproxima deiro, utilizável somente após a ultrapassagem dos outros filtros

Programa de Pós-Graduação em juiz de garantias se insere no primeiro isto é, o que se pode exigir, e o que, pri- tão judiciário efetivo. Os detratores do ao Giudice per le indagini preliminari descontaminantes.
3. CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. São
Ciências Criminais da PUCRS – modelo de processo penal. ma facie devem ser realizadas (Cano- sistema democrático implantam seus (GIP) do sistema italiano[4]. A Itália Paulo: CONAN, 1995, p. 34, já advertia que “a Justiça humana
Mestrado e Doutorado, A ausência de um juiz que, efetiva- tilho). Isso porque emerge cristalino o olhos ao reverso e miram os passos da- continua Itália, mesmo com este insti- não pode ser senão uma justiça parcial; a sua humanidade não

Desembargador do Tribunal mente, garanta os direitos e as liberda- problema entre a legalidade processual dos, caminhando de costas, navegando tuto (não é leproso, não engole bebês, pode senão resolver-se na sua parcialidade. Tudo aquilo que se
pode fazer é buscar diminuir essa parcialidade”.
de Justiça do Estado do des fundamentais situa o Estado (não (princípio da obrigatoriedade investi- num tempo morto (mas lutam para con- de suas entranhas não emanam vene- 4. Vid. FERRAIOLI, Marzia. Il ruolo di “garante” del giudici per le
Rio Grande do Sul observa, não respeita) e o exercício da gatória) da intervenção estatal perse- tinuar velando, sem enterros), sem di- nos mortíferos e nem odores fétidos). indagini preliminari. Padova: Cedam, 1993.
10 Boletim IBRAPP - 2011/02 www.ibrapp.com.br 11

Delação Premiada: pendimento” dos “delatores” na perse-


guição dos “pecadores”, utiliza-se as
justamente porque o discurso que se
deve sustentar no manifesto, nas lições
sujeito que sabe que será preso e pode,
antes, valer-se da delação premiada,

Terror e Surpresa
suas palavras para condenar. A lógica de sala de aula, não são as necessárias obtendo, com esta postura, benefícios!
que permeia este modo de pensar é o da para o enfrentamento do verdadeiro O sujeito aceita as condições... quem
“eficiência”, tão bem denunciada por “estado de natureza” que as ditas evo- pode fazer barreira é somente o sujeito.

A
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho luções processuais nos interrogam! Aos O defensor continua se quiser. A fatici-
lfred Hitchcock dizia que o a metáfora do grande mecanismo mi- e Júlio César Marcellino Jr. O arrepen- alunos se pode falar de honra, dignida- dade nos arrosta todos os dias...
O arrependido, num terror se obtém com a sur- diático da violência constitutiva do hu- dido, num passe de mágica, diante de de, respeito, honestidade, probidade, Bezerra da Silva cantava: “A lei do
presa, enquanto o suspense mano e, paradoxalmente, tratado como seu “auxílio” passa a ter uma condição boa-fé, “valores” com os quais podem morro é ver ouvir e calar/ Ele sabia,
passe de mágica, pelo aviso antecipado. O que se fosse uma surpresa no cotidiano, fo- privilegiada. Em alguns casos sua res- até concordar, mas sabem eles que o quem mandou ele falar/ Falou de mais
se passa no campo do direito mentado por uma realidade excludente, ponsabilidade é cinicamente esqueci- discurso latente, necessário para o en- e por isso ele dançou/ Favela quando
diante de seu e do processo penal é um misto entre as na qual o neoliberalismo se esgueira da, noutros é tolerada, não fosse uma frentamento da vida forense, é diverso, é favela, não deixa morar delator.” A
diversas surpresas, que causam terror, como financiador oculto desta econo- “traição”. Sempre. ou seja, que este nosso discurso não os “lei do morro” guardava um lugar para
“auxílio” passa a antecedidas pelo aviso de que isto irá mia criminal e obscena. A surpresa é, O Direito Penal trazia a “traição” prepara para enfrentar a realidade em quem era delator. O direito o promove.
acontecer. O aviso de que isto irá acon- no caso, falsa, da ordem do semblant. como qualificadora do crime de homi- que o processo penal está mergulhado. E Bezerra da Silva termina: “Caguete
ter uma condição tecer está demonstrado no ambiente
forense pelo sucesso da “Delação Pre-
Sabe-se, desde antes, que as possíveis
variáveis do crime não decorrem, de
cídio, justamente porque ela impedia a
defesa e, como tal, a pena deveria ser
Diretamente: o ensino do processo pe-
nal não os prepara para o dia-a-dia e
é mesmo um tremendo canalha/ Nem
morto não dá sossego/ Chegou no in-
privilegiada. Em miada.”
Juliano Keller do Valle produziu um
regra, de um ato de terror individual,
mas sim de toda uma coletividade que
maior. No caso da delação premiada,
em nome da perseguição dos “maus”
que se confiarem no que ensinamos es-
tarão enfraquecidos, desarmados, para
ferno, entregou o diabo/ E lá no céu
caguetou São Pedro/ Ainda disse que
alguns casos sua texto sobre o tema e ao invocar o filme
“Tubarão” ele conta com um recurso
produz e se regozija com o crime.
De qualquer modo, percebeu-se que
ela é estimulada. É claro que se pode-
ria analisar a questão do ponto de vista
o necessário “sucesso profissional”.
Charles Melman fala que hoje não se
não adianta/ Porque a onda dele era
mesmo entregar/ Quando o caguete é
responsabilidade é que o próprio Steven Spielberg não
contava nas filmagens: o efeito suspen-
o destino de quem pretende sair des-
ta metáfora é complicado, justamente
da individualidade contemporânea, na
qual pouco importam as relações pes-
ensina mais “sabedorias” mas “sabe-
res”, pelos quais as considerações teó-
um bom caguete/ Ele cagueta em qual-
quer lugar.”
cinicamente se conseguido somente porque o terror
da surpresa era precedido do suspense
porque as coordenadas culturais em
que se está submerso reproduz o mo-
soais, mas sim o “salvar a própria pele”,
mesmo ao custo da honra e da palavra
ricas, filosóficas, literárias, formadoras
da estrutura de pensar, são substituídas
Talvez se possa entender um pou-
co mais sobre os dilemas contempo-
esquecida, noutros em que o predador apenas era suge-
rido, indicado, como se não estivesse
delo da única possibilidade capaz de
nos livrar do tubarão: matando-o! E se
empenhada. Ela, a palavra, hoje, na
verdade, vale pouca coisa... mas deve-
por “saberes”, “jeitinhos”, “macetes”
de aplicação prática e que as referên-
râneos do processo penal eficiente via
“delação premiada”, quer para aderir,
é tolerada, não presente. Consta no Wikipedia que “O
principal atrativo do filme, o tubarão
mata; muito. O sistema penal produz
vítimas de todos os lados. Somente não
ria valer mais! No caso dos “delatores”
ela somente vale para condenar e aca-
cias de “sabedoria” são, no fundo, um
grande obstáculo para o êxito, enfim,
quer para rejeitar. O que não se pode é
continuar aceitando as “novidades” le-
mecânico, apresentou vários proble-
fosse uma “traição”. mas durante as filmagens, causados
percebe quem continua acreditando
nos contos de mocinho e bandido. De
bou se transformando num espetáculo
da corrida para ver quem “delata” pri-
para se tornarem profissionais eficien-
tes e de sucesso.
gislativas sem uma profunda reflexão
de qual é o nosso papel, nem os efeitos
pela água salgada do mar, pois Spiel- um lado o mal, organizado para causar meiro. O espetáculo contemporâneo é Daí que se pode, dentre outros, bus- que nossas posições podem engendrar
Sempre. berg não quis filmar em uma piscina, o desespero dos que se situam – ima- o de buscar o assessoramento de bons car-se esteio no “Garantismo Constitu- no coletivo. Os limites democráticos
como seria o convencional. Várias se- ginariamente e sem culpa – do lado do advogados para ponderar se vale ou cional” de Luigi Ferrajoli para se fixar precisam ser recompostos. O “tuba-
quências em que o Tubarão aparece- bem. O poder se organiza assim, espe- não vale a pena delatar. Citando a lite- um limite para o “eficientismo” do pro- rão” já foi preso, morto, esquartejado,
ria, Spielberg teve que substituí-lo por cialmente no Direito Penal. ratura Juliano Keller é direto: “Ainda cesso penal, dado que articula garantias mas sempre surge o medo de que ele
filmagens de marolas e movimentos de Acontece, entretanto, que diante do que a traição agrade, o traidor é sem- mínimas que devem, necessariamente, retorne, não porque o quer, mas por-
água. Mesmo nas poucas ocasiões em levante neoliberal e do agigantamento pre detestado.” fazer barreira para se evitar que se ne- que o “tubarão” habita o mais íntimo
que o Tubarão podia ser usado, a res- do sistema penal, as soluções processu- De sorte que os professores de pro- gocie o “direito à liberdade”. A tarefa é do humano. Surpresa? Medo? Angús-
ponsável pela montagem teve que usar ais, diretamente, seus custos, passaram cesso penal estão num dilema. De fato, difícil, como é complicado estar no lu- tia? Tudo humano, demasiadamente
de muita habilidade, para que as cenas a ser gigantescos. Daí que a partir de ao se entrar numa sala de aula do curso gar de professor, já dizia Freud! Toda- humano, diria Nietzsche. Quem sabe
não parecessem falsas. As platéias do uma lógica do custo/benefício, as nor- de graduação em Direito não se sabe via, não se pode esperar mais do que o entendendo se possa aliviar a surpre-
mundo todo não notaram essas falhas, mas processuais precisaram ser mais o que dizer; qual o discurso sustentar sistema pode dar. Façamos um exercí- sa, o medo e a angústia, embora não
graças ao exímio trabalho de direção eficientes. Importando-se as noções de para os acadêmicos? A crise se situa cio ingênuo: somos procurados por um tenha tanta certeza!
e montagem. Mas para todos os artis- tradições diversas, desprezando o giro
tas que trabalharam no filme ficou a que o modo de pensar da filosofia prag-
irritação com aquele “maldito tuba- mática exige, algumas novidades foram
rão”, conforme diziam nas entrevistas introduzidas no país, tudo sob o mote
e depoimentos posteriores.” Este efei-
to semblant que o filme proporciona, a
de matar o “tubarão”. Dentre estas no-
vidades, a “delação premiada”. Aliás, a
Entidades parceiras do IBRAPP
saber, de se estar com medo em qual- modalidade do “direito premial” é ve-
quer lugar, pois o “Tubarão” poderia lha conhecida. Sabe-se que as condutas Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM (www.ibccrim.org)
se fazer presente, do nada, no efeito desejadas são fomentadas quando o di-
Alexandre Morais da Rosa surpresa, ocasionou o “suspense” de reito reconhece uma recompensa. Centro de Estudos Avançados em Processo e Justiça – CEAPJ (www.ceapj.udg.edu)
Professor Adjunto de Processo toda uma geração... Esta estrutura de Assim, pensou-se na possibilida-
se aproveitar de uma “surpresa” vio- de de facilitar ao Estado, na apuração
Sociedade Brasileira de Psicologia Jurídica – SBPJ (www.sbpj.org)
Penal da UFSC. Juiz de Direito.
Doutor em Direito, e aparentemente lenta para causar “suspense” e se usar das infrações penais, a construção da Escola Superior da Advocacia da OAB/RS (www.oabrs.org.br/esa)
humano, demasiadamente... ideologicamente, de fato, está presente verdade processual mediante o esta-
email: alexandremoraisdarosa@gmail. na nossa película diária: a continuação belecimento de alianças com aqueles PUCRS (www.pucrs.br)
com Blog: http://alexandremoraisdarosa. incessante do medo! que inicialmente poderiam estar no
Nesse sentido, o “crime-tubarão” é lado oposto, isto é, aceitando o “arre-
Editora Lumen Juris (www.lumenjuris.com.br)
blogspot.com
12 Boletim IBRAPP - 2011/02 www.ibrapp.com.br 13

Verdades no busca do resultado final do processo


que, após o trânsito em julgado, so-
mente poderá ser alterado nas hipóteses
como um julgador sem medo de ado-
tar as medidas reparatórias necessárias,
inclusive reconhecendo a nulidade do
rém, a ampliação do sentido de normas
restritivas de direitos e garantias funda-
mentais”. (Art. 6º).
Processo Penal autorizadoras de revisão criminal ou de
habeas corpus. São estas normas que
ato de qualquer modo violador de tais
disposições, e que não admita dúvidas III – CONCLUSÃO
possibilitam a obtenção de uma “ver- assolando o seu espírito no momento
dade processual penal”, em boa medida de decidir quanto à responsabilidade A tormentosa e perene discussão so-
diversa de toda e qualquer outra área do penal do réu. bre o que é a “verdade” não autoriza
Especialmente a I – INTRODUÇÃO constata-se uma clara inclinação, espe- Direito, já que o direito penal adjetivo Neste sentido, em boa direção cami- no processo penal posições radicais ou

D
cialmente na esfera jurídico-processual, é detentor de princípios próprios que nha o Projeto de Lei do Senado nº 156 totalitárias, que levem à aceitação de
a partir dos conceitos comumente utili-
partir da Constituição esde os tempos de Descar-
tes, senão antes, de Galileu, zados de “verdade material” e de “ver-
lhe dão um conteúdo peculiar, seja por
força da hipossuficiência do réu, seja
de 2009, destinado à reforma do Código
de Processo Penal, especialmente quan-
“verdades absolutas” ou que neguem a
possibilidade de qualquer “verdade”. A
como afirma Francisco das dade formal”, em adotar a definição de
de 1988 [...]a Neves BATISTA[1], a ciên- “verdade” como “corresponde ao real”
pelos efeitos especialmente deletérios
do processo penal e da pena.
do trata dos princípios fundamentais da
persecução penal e contempla em lei
possível “verdade processual penal” se
dá no devido processo legal mediante a
cia sai da sinonímia de saber (Aletheia)[3].Trata-se de evidente sim-
busca da “verdade e insere-se na de duvidar, pois o avan- plificação da questão, suscetível a uma
Especialmente a partir da Consti-
tuição de 1988, os direitos e garantias
oridária, ainda que o texto constucional
assim já autorizasse, que o “processo
estrita obediência aos direitos e garan-
tias individuais previstos na legislação
ço do conhecimento é visto a partir da série de questionamentos, como a fragi-
processual penal” complexidade das questões e não da lidade de outros termos que compõem
inividuais do acusado perante o Estado
(Art. 5º) passaram a gozar de um status
penal reger-se-á, em todo o território
nacional, por este Código, bem como
penal adjetiva e na Constituição Federal
e, sem a pretensão de ser “a verdade”,
perfeita sintetização de conceitos. “A o conceito, tais como “correspondên- diferenciado e, aos poucos, foram sen- pelos princípios fundamentais constitu- se diferencia em relação a outras áreas
exige um juiz ciente fronteira entre ciência e fé é a mesma cia” e “realidade”. Se, como afirmava
Aristóteles ao enunciar suas duas teses
do culturalmente admitidos e aplicados, cionais e pelas normas previstas em tra- do Direito, já que o direito penal adjeti-
que separa a indagação, sempre em ainda que com evidente resistência, no tados e convenções internacionais dos vo é detentor de regras e princípios que
de que se encontra aberto, e o dogma inquestionável”.
Com a aproximação em determinado
fundamentais sobre o conceito de “ver-
dade como correspondência”, a “ver-
dia a dia do processo penal. Somados a quais seja parte a República Federativa lhe dão um conteúdo próprio, inclusive
outros princípios de extrema importân- do Brasil.” (Art. 1º); “As garantias pro- no tocante à produção probatória e às
inserido em um momento histórico entre as ciências di-
tas exatas e experimentais e a ciência
dade” está no “pensamento” ou na “lin-
guagem” e não no “ser” ou na “coisa”
cia, tais como do “in dubio pro reo”, do cessuais previstas neste Código serão decisões judiciais, tendo como norte a
“ne eat judex ultra petita partium”, da observadas em relação a todas as for- hipossuficiência do réu frente ao Esta-
sistema acusatório jurídica, tendendo esta a imitar aque-
las, o dogmatismo persiste controver-
que seriam a medida da “verdade”[4],
todas as limitações do sujeito na apre-
identidade física do juiz consagrado no mas de intervenção penal, incluindo as do e os efeitos especialmente nefastos
art. 399, § 2º, do Código de Processo medidas de segurança, com estrita obe- do processo e da sanção penal.
tido e prestigiado: “certas proposições ensão da “verdade” se apresentam, o Penal, entre outros, tem-se o contexto diência ao devido processo legal cons-
afirmam-se sem discussão nos tratados mesmo se podendo dizer em relação jurídico em relação ao qual o julgador titucional.” (Art. 2º); “Todo processo
e compêndios, como se fossem premis- a quem detém a palavra final sobre a está subordinado na produção proba- penal realizar-se-á sob o contraditório
sas primárias naturais, indispensáveis “verdade” no processo penal: o juiz. tória processual penal. Respeitada sua e a ampla defesa, garantida a efetiva
ao raciocínio e, todavia, kantianamente Isto não significa, como parece óbvio, efetiva observância, a busca da “ver- manifestação do defensor técnico em
inatingíveis pela experiência”. qualquer incapacidade ou incompetên- dade processual penal” exige um juiz todas as fases procedimentais”. (Art. Notas
O Direito, como todo o conheci- cia específica dos Magistrados, mas ciente de que se encontra inserido em 3º); “O processo penal terá estrutura
(1) BATISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dog-
mática do processo penal. Rio de Janeiro; Renovar, 2001. p. 1-2.
mento, não pode mais ser considerado sim uma limitação humana[5]. Muito um sistema acusatório e, portanto, não acusatória, nos limites definidos neste (2) NICOLÁS, Juan Antonio; FRÁPOLLI, María José (Org.). Teorías
isolado, assepticamente, como em um menos se quer dizer que o caminho pode substituir o Ministério Público no Código, vedada a iniciativa do juiz na de la verdad en el siglo XX. Madrid: Tecnos, 1997.
tubo de ensaio. E isto tanto na sua apli- seja transformar o processo penal pu- seu mister de acusar ou obter provas fase de investigação e a substituição da
(3) Sobre a matéria e a necessidade de buscar superar e reestru-
turar a Aletheia em nome da complexidade, consultar a obra de
cação como em sua crítica, bastante ramente em um espaço onde nenhuma destinadas a confirmar os fatos narra- atuação probatória do órgão de acusa- SALAH H. KHALED JR. Ambição de verdade no processo penal
bem-vinda quando de fora do sistema “verdade” em relação ao que aconteceu dos na inicial acusatória; que deve ter ção”. (Art. 4º); “A interpretação das (desconstrução hermenêutica do mito da verdade real). Salvador:
em que concebido. Não admitir conhe- no mundo dos fatos interessa, uma es- como norte de sua jurisdição o respeito leis processuais penais orientar-se-á
Podium. 2009. p. 29-87.
(4) ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Mar-
cimentos de outras áreas do saber como pécie de “jogo de perde e ganha”, onde às garantias fundamentais do acusado pela proibição de excesso, privilegian- tins Fontes, 2000, p. 994.
válidos, úteis ou necessários à investi- “pode mais quem fala mais alto, argu- previstos na Constituição e na legisla- do a dignidade da pessoa humana e a (5) Segundo CARNELUTTI, Francesco. “Verità dubbio e certezza”.
gação de fenômenos jurídicos cada vez menta melhor ou tem uma melhor con- ção processual penal; consciente de que máxima proteção dos direitos funda-
In Rivista di Diritto Processuale, v. XX (II serie), 1965, pp. 04-09, a
verdade, em si, é inatingível, já que ela está no todo, não na parte;
mais complexos, significa um indeseja- dição”, divorciando o processo penal “verdade real” é um conceito, no míni- mentais, considerada, ainda, a efetivi- e o todo é demais para nós.
do apego à prepotência do conhecimen- de um necessário ponto de partida para mo, arbitrário, capaz de justificar junto dade da tutela penal”. (Art. 5º); “A lei (6) Segundo BATISTA, Francisco das Neves, Aristóteles já pro-
to científico moderno e suas “verdades argumentação em qualquer sentido, da aos órgãos de persecução as maiores processual penal admitirá a analogia e
pugnava, com propriedade, que assim como a verdade jamais
será alcançada em sua totalidade, não nos é possível ficar com-
absolutas”. Assim, a discussão acerca acusação ou da defesa[6]. violências a direitos individuais; bem a interpretação extensiva, vedada, po- pletamente alheios a ela. (Op. cit., p. 30).
da “verdade” insere-se neste conceito
multidisciplinar, de inúmeras formas II – VERDADE
de conhecimento, de percepções ricas PROCESSUAL PENAL
e diversas do “real”.
O acordo sobre o tormentoso con- Independente da teoria sobre “ver-
ceito de “verdade” está longe de ocorrer dade” adotada e entre a impossibilida-
neste início do século XXI. As teorias a de de atingir uma “verdade absoluta”
respeito, assim como as classificações, - cuja busca desenfreada fornece os
são diversas, dividindo-se, por exem- ingredientes necessários a um modelo
Fabrício Dreyer de Ávila Pozzebon plo, entre pragmáticas; semânticas e inquisitório de jurisdição - e os preju-
Advogado Criminalista, Professor não-semânticas; pró-oracionais; feno- ízos do abandono radical do conceito
Titular da Faculdade de Direito menológicas; hermenêuticas; coeren- de “verdade como correspondência”, o
da PUCRS, Mestre em Ciências ciais e intersubjetivas, segundo a clas- que se apresenta como mais importante
Criminais pela PUCRS, Doutor sificação de Juan Antônio NICOLÁS e são as regras e princípios que o proces-
em Direito pela PUCRS. María José FRÁPOLLI [2]. Todavia, so penal impõe às partes e ao juiz na
14 Boletim IBRAPP - 2011/02 www.ibrapp.com.br 15

Vale a Pena Salvar a públicas. cotomia sistema inquisitório/sistema modo, Lucchini constatou aspectos do sistema acusatório nas
Leis de Manú, no Egito e na Palestina, dentre outros (LUCCHINI,
A partir destes tipos ideais, segundo acusatório? Pensa-se que no momento Luigi. Elementi di procedura penale. Quinta edizione, riveduta e
Damaska, é possível definir os mode- atual dos Estados desenvolvidos, como
Dicotomia Sistema
corretta. Firenze: Barbèra Editore, 1921, p. 34).
los de processos judiciais criminais. é o Brasil, onde os direitos e garantias 2. Sobre as características, ver: RANGEL, Paulo. Direito proces-
sual penal. 10ªed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
Segundo ele existem dois modelos: o fundamentais estão previstos na Cons- 2005, p. 49. No mesmo sentido, THUMS, Gilberto. Sistemas pro-

Inquisitório - Sistema adversary (de disputa) e o no adversary


(de investigação oficial). Da sua teoria,
conclui-se que o Brasil possui um mo-
tituição e em Tratados Internacionais
dos quais nosso país é signatário, tor-
na-se despiciendo sustentar a dicoto-
cessuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 169.
3. Neste sentido, a ciência processual desenvolveu um número
de princípios opostos constitutivos do processo, os quais foram

Acusatório?
sendo dinamicamente utilizados, cada um ao seu tempo, porém,
delo de autoridade judiciária hierárqui- mia sistema acusatório/sistema inquisi- muitas das vezes em conjunto, os quais caracterizam a história
co, com o Estado atuando ativamente tório, até porque esses tipos ideais são do processo.

A
na sociedade, buscando, por meio do modelística abstrata, ou seja, modelos Referências
ou, como quer Cordero (1966, p. 06), processo judicial, implementar polí- históricos (ARAGONESES ALONSO,
[...] o Brasil possui pesquisa sobre os sistemas AMODIO, Ennio. Processo penale, diritto europeo e common law:
dal rito inquisitório al giusto processo. Milano: Editore Giuffrè,
processuais penais não é “é o espelho das orientações políticas e ticas públicas de melhoria material e 1974, p. 16/17). 2003.
novidade na doutrina pro- da estrutura constitucional”. moral dos seus cidadãos.” Defende-se que no estágio em que
um modelo de cessual penal nacional e Desta feita, antes de discutir qual é Quanto ao modelo de processo judi- se encontra o Brasil, no nível de ascen-
ARAGONESES ALONSO, Pedro; LOPEZ-PUIGCERVER, Carlos Via-
da. Curso de derecho procesal penal. 4ª ed. cor. Y adap. a las
disposiciones vigentes. Madrid: Prensa Castellana, 1974.
estrangeira[1]. Este texto o modelo de processo penal existente, é cial criminal, pode-se concluir que no são política, social e econômica, o ideal
autoridade judiciária propõe-se, de maneira resumida, à (re) necessário, conforme nos dita Damaska Brasil é adotado o modelo no adversary é que se mantenham as regras do jogo,
CORDERO, Franco. Ideologie del processo penale. Varese: Giuffrè,
1966.
visitar a discussão sobre os sistemas (2000, p. 86), definir qual o tipo de or- (ou de investigação oficial - oficialida- é dizer, que se respeite à Constituição DAMASKA, Mirjan R. Las caras de la Justicia y el poder del Es-

hierárquica, com o processuais penais, introduzindo uma ganização de Estado que possuímos. O de), seja pela regra prevista nos arts.
129, inc. I, e 144, da CF, seja pela ado-
Federal de 1988, e àquilo que os Trata-
dos Internacionais venham a convergir
tado: análisis comparado del proceso legal. Santiago: Editorial
Jurídica do Chile, 2000.
perspectiva de análise comparada so- Estado, nesta perspectiva de Damaska,
Estado atuando
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª.
bre estes institutos, procurando superar organiza seu Poder Judiciário a partir ção, de forma genérica, do Sistema de com ela, de modo que assim se possa ed. rev., e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso: proble-
a classificação tradicionalmente con- de elementos conceituais necessários Garantias na Constituição Federal de aproximar cada dia mais a um justo
ativamente na
mas jurídicos e políticos del proceso penal. Vol II. Buenos Aires:
solidada, de modo a fomentar, ainda a sua organização, que se referem aos 1988, e pela principiologia do processo processo penal, humanamente ético e Ediciones Jurídicas Europa-América – EJEA.
que introdutoriamente, a crítica sobre atributos dos funcionários, as suas re- penal que daí decorre: nulla culpa sine limpo (AMODIO, 2003, 199).” LUCCHINI, Luigi. Elementi di procedura penale. Quinta edizione,

sociedade, aquilo que o senso comum teórico dos


juristas tem sedimentado como me-
lações, e a maneira como são tomadas
as suas decisões. A partir destes dados,
iuditio; nullum iudicium sine accusa-
tione; nulla acusatio sine probatione; Notas
riveduta e corretta. Firenze: Barbèra Editore, 1921.
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitu-
cional das leis processuais penais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen

buscando, por meio canismos de administração da Justiça


Criminal (tipos ideais) capazes de dire-
exsurgem quatro tipos ideais que ser-
vem para analisar toda a classe de pro-
nulla probatio sine defensione (FER-
RAJOLI, 2006, p. 91).
1. Lembra Geraldo Prado que resquícios destes sistemas podem
ser encontrados desde as primeiras tribos, passando pelo Egito,
Palestina, Grécia Antiga e Roma. (PRADO, Geraldo. Sistema acu-
Juris, 2006.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10ªed. rev., ampl. e atu-
al. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

do processo judicial, cionar os processos judiciais criminais


na sua concretude diária.
cedimentos.
Destes tipos ideais dois dizem res-
Desta análise, cabe voltar à inda-
gação inicial: vale a pena salvar a di-
satório: a conformidade constitucional das leis processuais pe-
nais. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 60). Do mesmo
THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.

implementar políticas Tradicionalmente, três são os tipos


ideais de sistema processual penal: o
peito aos modos de organizar a auto-
ridade judiciária, quais sejam: modelo
públicas de melhoria acusatório, o inquisitório e o polêmico
sistema misto. A diferenciação teórica
hierárquico e o modelo paritário. No
primeiro há uma profissionalização Modelos processuais:
material e moral dos destes três dutos de aplicação da le- dos funcionários responsáveis, o orde-
gislação penal material é trazida pela namento é estritamente hierárquico e
existem normas técnicas para a tomada uma discussão (ainda)
seus cidadãos. doutrina processual penal, nacional e

necessária?
estrangeira, sobre dois enfoques, fun- de decisões; no segundo há, pelo con-
damentalmente, quais sejam: (a) o en- trário, funcionários leigos, uma distri-
foque genérico, que vincula o sistema buição horizontal de poder, e a justiça

A
inquisitório ao modelo de Estado Tota- é substantiva, isto é, mesclada entre re-
litário, e o sistema acusatório ao mode-
lo de Estado Democrático de Direito,
gras políticas, éticas e morais.
Os outros dois tipos ideais dizem A noticiada o longo do tardio movimento
de reforma global do Código
refuta a dicotomia porquanto o modelo
“inquisitivo” não pode ser considera-
mencionando o sistema misto como a respeito ao procedimento em específi-
junção destes dois modelos; (b) o en- co, e são associados à posição do indi- superação da de Processo Penal a partir
do projeto de lei oriundo
do um verdadeiro modelo processual
(MONTERO AROCA, 1997, p. 28/29),
foque específico, que pretende analisar víduo frente ao Estado, é dizer, asso-
estes institutos por meio de suas princi- ciado a um determinado fim do Estado. dicotomia desses do Senado da República[1],
surge no cenário brasileiro algum
até posições mais pragmáticas que sur-
gem diante dos movimentos reformis-
pais características[2]. No modelo paritário o Estado tem um questionamento sobre a necessidade de tas da última década, sobretudo para
Sem procurar aprofundar o exame papel reativo na sociedade no sentido modelos não é nova destacar-se, na discussão, o debate dos incrementar mecanismos de ênfase da
desta perspectiva de análise, opta-se em de que se limita a prover um marco denominados “modelos processuais”, transação penal (BRADLEY, 1996, p.
introduzir uma nova forma de aborda- para que os cidadãos possam perseguir no direito comparado contrapondo ao inquisitivo aquele acu- 471/472), ou mesmo aquelas que pre-
gem desta dicotomia sistêmica (ou trí- seus próprios ideais, sendo o procedi- satório. tendem assimilar os modelos porque
plice sistêmica, se preferirem), pois se mento um mecanismo para resolver A noticiada superação da dicotomia ambos possuem graus aceitáveis de
entende que o processo penal, conforme conflitos entre os cidadãos. No mode- Fauzi Hassan Choukr desses modelos não é nova no direito “eficiência” (Schwikkard, 2009), pode-
Fabiano Kingeski Clementel Roxin, é o sismógrafo da Constituição. lo hierárquico, o Estado tem um papel Doutor e Mestre em Direito Processual comparado, possuindo nuances distin- se apontar uma certa tendência a con-
Mestre em Ciências Criminais A proposta, assim, é aquilatar, na linha ativo na sociedade, no sentido de que Penal pela USP. Especializado em Direitos tas de acordo com a fonte donde pro- siderar esgotada a divisão rígida entre
pela PUCRS. Especialista em defendida por Goldschmidt (Princípios sustenta a vida boa ou correta, e a utili- Humanos pela Universidade de Oxford e em vém a crítica ao divisionismo. os dois modelos[2] sem que, contudo,
Ciências Penais Pela PUCRS. Generales del Proceso, p. 109/110), que za como base para um programa global Direito Processual Penal pela Universidade Assim, desde uma perspectiva emirja uma posição sincrética ou, até
Coordenador-Adjunto das “o processo penal de uma nação é o ter- de melhora material e moral de seus Castilla La Mancha. Professor do Programa psicológica (COMBRAG, 2003, p. mesmo, de construção de um novo
Coordenadorias Regionais mômetro dos elementos corporativos e cidadãos, sendo o procedimento um de Mestrado/Doutorado da FADISP. Promotor 21/27), passando por uma abordagem modelo[3] de forma clara.
do IBRAPP. Advogado autoritários de sua Constituição”[3], mecanismo para implementar políticas de Justiça no Estado de São Paulo. estritamente processual dogmática que Pensada a discussão exclusivamen-
16 Boletim IBRAPP - 2011/02 www.ibrapp.com.br 17

te sob a ótica da realidade pátria, mal- CRIM 25/9).


Primeiras Reflexões
Referências
AMODIO, ENIO . Vitórias e derrotas da cultura dos juristas na
grado vozes de peso tenham se incli- Aqui, nem mesmo claras se encon- elaboração do novo código de processo penal. RBCCRIM 25/9.
nado para a discussão do sincretismo tram para a maturação do debate as vá-
Acerca da Distinção
Versão eletrônica disponível em: www.revistasrtonline.com.br.
(STRECK, 2009, p. 117/139), não nos rias nuances em que se pode compre- BRADLEY. C.M. ‘The convergence of the continental and the
common law model of criminal procedure’ 1996 (6) Criminal Law
parece dispensável pontuar as respec- ender o conteúdo da acusatoriedade, Forum 471 a 472.
tivas construções históricas, suas di-
ferenças estruturais, as consequências
dessas diferenças na projeção da técni-
com a ênfase dada à gestão da prova
de modo a orientar o conceito (COU-
TINHO, 2009, p. 103/115) mas sem se
COMBRAG, Hans F.M. Adversarial or inquisitorial: do we have
a choice? Adversarial Versus Inquisitorial Justice: Psychological
Perspectives on Criminal Justice Systems: 17 (Perspectives in
entre Princípios e Regras
Constitucionais do
Law & Psychology). Van Koppen, Peter J. e Penrod, Stven D.
ca jurídica, e os inconciliáveis resulta- alcançar, até mesmo entre juristas de (orgs). Kluwer Academics. Nova York, 2003.
dos práticos das opções (políticas) na renomada, a necessidade de superar-se COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório. Re-

Processo Penal
vista de informação legislativa, Brasília, v. 46, n. 183, p.103-115,
vivificação do sistema penal. o denominado “sistema misto” (DOT- jul./set. 2009.
Várias razões, a meu sentir, justifi- TI, REPRO, 67/72). DOTTI, René Ariel. Princípios do processo penal. REPRO 67/72.
cam a manutenção dessa análise como O resultado prático pode ser visto Versão eletrônica disponível em www.revistasrtonline.com.br.

N
Embora o autor não o valide expressamente, deixa claro no texto
epistemologicamente válida, didatica- nos frutos imediatos da reforma parcial a possibilidade de uma composição mista dos modelos.
mente necessária e pragmaticamente de 2008, pela qual não se consegue se- os últimos anos, tem-se ob- o peso específico seria determinado no
útil. quer entender, nos primados da acusa-
MARTINS, Charles Emil Machado. A reforma e o “poder instru-
tório do juiz”. Será que somos medievais?. http://www.mp.rs. Relegar ao aplicador servado uma crescente cons- caso concreto (para uma visão geral
Do ponto de vista didático, a rarefa- toriedade, o papel do juiz na formação gov.br/areas/criminal/arquivos/charlesemi.pdf, acessado em
ciência da vinculação cons- sobre as teorias de Dworkin e Alexy,
ção da discussão na história da cultura da prova oral (MARTINS).
18.12.10, às 19:00 h.
MONTERO AROCA, Juan. Princípios del Proceso Penal : una expli- a definição das titucional do processo penal. ver: SAAVEDRA, 2006, Caps. 3 e 4)1.
Os princípios, portanto, comportariam
processual penal no Brasil é sensível. O resultado da ausência da matu- cación basada en la razón. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. Cresce o número de artigos,
Bastasse uma passada d’olhos pela li- ração da discussão pode ser, como em PRADO, Geraldo. Elementos para uma análise critica da transação
penal. RJ.Lumen Júris, 2001. espécies normativas livros e manuais que fundamentam ponderação, sendo que as regras se-
riam aplicáveis através do método da
teratura convencional, a que orienta a vários sentidos já o é em relação às o estudo do processo a partir de uma
e a ele dar liberdade
SCHWIKKARD, Pamela Jane. Procedural models and fair trial ri-
formação do operador do direito no en- modificações mais recentes do proces- ghts. Texto apresentado na Conferência de Toronto da “INTERNA- análise dos princípios constitucionais subsunção.[1]
sino jurídico pátrio, e se constataria a so penal, o da dispensabilidade da re- TIONAL ASSOCIATION OF PROCEDURAL LAW”, 2009.
do processo penal ou tratam de forma Para se identificar um princípio e
para, no caso
STRECK, Lenio Luiz. Novo código de processo penal. O problema
aridez da discussão e de seus reflexos forma, mesmo a global. Afinal, se das dos sincretismos de sistemas (inquisitorial e acusatório). Revista abrangente da conformação constitu- uma regra num determinado texto le-
no processo penal. mudanças legais a prática não se altera de informação legislativa, Brasília, v. 46, n. 183, p.117-139, jul./ cional do processo penal (por todos: gal haveria ainda que se levar em conta
Mas, para além desse aspecto, é de
se pontuar que o projeto que se discu-
(por uma série de fatores), perde-se o
sentido do objeto e do objetivo da re-
set. 2009.

Notas
concreto, definir de LOPES JR, 2010: Cap. V). No entanto,
esses estudos não têm sido acompa-
também uma série de outras distinções,
como a de texto e norma. Porém, os li-
te não é, como o foi na experiência do
sempre festejado código italiano, fruto
forma.
Além disso, a ausência da discussão
1. Criada na forma do Requerimento nº 227, de 2008, aditado
pelos Requerimentos nº (s) 751 e 794, de 2008, e pelos Atos do forma arbitrária a nhados de um estudo sistemático das
espécies normativas constitucionais e
mites do presente artigo impedem que
o tema seja aprofundado. O que se quer
Presidente nº (s) 11, 17 e 18, de 2008.
da academia. Lá, como apontado pela
doutrina de peso, “a codificação de
dos modelos pode servir de porta de
entrada larga demais para a introdução
2. Por todos, DELMAS-MARTY, Mireille. Processos Penais da Eu-
ropa. Trad. Fauzi H. Choukr e Ana Claudia Ferigato Choukr. RJ:
aplicação de normas da sua aplicação na esfera processual
penal. De fato, no âmbito do processo
fixar aqui é a ideia de que os princípios
comportam deveres de otimização apli-
constitucionais, vai cáveis em vários graus, sendo que as re-
Lúmen Júris, 2004, passim.
1988 é um corpus normativo grandioso de uma visão meramente massifican- 3. Por razões cuja explicação ultrapassariam os limites do pre- penal, os termos: princípios, regras e
que se presta bem a revelar o eco ou te do sistema, com a ampliação dos já sente trabalho, descartamos como um “novo modelo” processual garantias constitucionais são sempre gras, ao contrário, comportam, normal-
mente, uma aplicação direta, com uma
a pronta recepção de linhas de políti-
ca processual elaboradas pela doutrina
discutíveis mecanismos existentes de
transação penal, cuja face estritamente
penal os mecanismos restaurativos que têm ganho certo desta-
que de aplicação para determinados “nichos” do direito penal ma-
terial. Também não cabe aqui, pelas mesmas razões de limitação
de encontro à ideia de utilizados indistintamente, como se si-
nônimos fossem. Outra tem sido a his- única solução possível. Portanto, serão
regras constitucionais aquelas normas
jurídica. Contém a codificação, além
disso, uma radical mudança de sistema
utilitarista nunca foi destacada no pro-
cesso legislativo e no discurso acadê-
espacial do presente trabalho, discutir determinados mecanis-
mos presentes no âmbito da denominada “justiça transicional” Estado Democrático tória, no âmbito da Filosofia do Direito
Constitucional. Os estudos de teoria da que não comportarem gradação na sua
que enseja a descoberta das raízes cul- mico, salvo quando a reflexão e a cri- ou “de transição”. A análise concernente a esses mecanismos
constituição lograram avanços signifi- aplicação, como, por exemplo, o inc.
turais das quais decorreu a superação tica consciente exigiram seu lugar no
está reservada para a versão ampliada deste trabalho a ser opor-
tunamente publicada. de Direito cativos no que se refere à interpretação LVI do Art. 5º da Constituição Federal
do rito inquisitório” (AMODIO, RBC- discurso (PRADO, 2001). e à aplicação das normas constitucio- de 1988 (CF/88), segundo a qual “são
nais (Ver, para um panorama geral acer- inadmissíveis, no processo, as provas
ca do debate: ALEXY, 1996; AVILA, obtidas por meios ilícitos”. Neste caso,
2007; DWORKIN, 1978; GUASTINI, a CF/88 optou por dar tratamento de
2010; POSCHER, 2010; SAAVEDRA, regra à norma que regula a admissão
2006 e SARLET, 2009). O presente ar- de provas ilícitas no processo penal.
tigo pretende, portanto, problematizar a Na prática, essa regra implica que “é
forma como os princípios constitucio- proibido no processo o uso de provas
nais têm sido abordados no âmbito do obtidas por meios ilícitos”, ou seja, se
estudo do processo penal, bem como, o julgador estiver diante de uma prova
apontar para um possível caminho de ilícita ele deveria, por força do man-
superação dessas aporias. damento constitucional, desentranhá-
A corrente que aborda o tema da la do processo, independentemente de
separação entre princípios e regras a qualquer juízo de valoração relativo ao
partir dos estudos de Dworkin e Alexy caso concreto ou mesmo de política cri-
tende a fazer uma distinção forte en- minal. Tecnicamente, portanto, poder-
Giovani Agostini Saavedra tre princípios e regras constitucionais. se-ia afirmar que o juiz teria agido de
Doutor em Direito pelo Os princípios se distinguiriam das re- forma errada ou, pelo menos, inconsti-
Johann Wolfgang Goethe - gras principalmente pela sua forma de tucional, caso ele viesse a aceitar o uso
Universität Frankfurt am Main, aplicação: enquanto as regras seriam de uma prova ilícita no processo penal,
Alemanha. Professor do Programa aplicáveis à maneira tudo-ou-nada (all- que tramita em vara de sua jurisdição.
de Pós-Graduação em Ciências or-nothing-fashion), os princípios te- Entretanto, sabe-se que não é esse o
Criminais da PUCRS. riam uma aplicação gradativa, em que entendimento dominante, nem da dou-
18 Boletim IBRAPP - 2011/02 www.ibrapp.com.br 19

Informe de Jurisprudência
trina, nem da jurisprudência. Na verda- PES JR, 2010:1). O fundamento cons- dade tem limites. Afinal, como bem
de, há quatro correntes acerca do tema: titucional do presente princípio seria afirma Ávila (2007:34): “Compreender
há a que defende a admissibilidade pro- encontrado no inciso LIV do Art. 5º. da ‘provisória’ como permanente, ‘trinta
cessual da prova ilícita e a que sustenta CF/88, cuja redação é a seguinte: “nin- dias’ como mais de trinta dias, ‘todos
sua inadmissibilidade absoluta; há ainda guém será privado da liberdade ou de os recursos’ como alguns recursos, Superior Tribunal de Justiça
a que submete o exame de admissibili- seus bens sem o devido processo legal”. ‘ampla defesa’ como restrita defesa STJ, HC 128.591/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
dade ao princípio da proporcionalidade Porém, ao contrário da interpretação (...) não é concretizar o texto constitu-
e, por fim, aquela que condiciona a ad- dada ao inc. LVI do Art. 5º a doutrina cional. É, a pretexto de concretizá-lo, julgado em 02.02.2010, Dje 01.03.2010
missibilidade da prova ilícita ao crivo entende que o princípio da necessidade menosprezar seus sentidos mínimos”.
do princípio da proporcionalidade pro não comportaria exceções ou aplicação Os exemplos citados e a demanda por Ementa: como contexto social. Em cada ato interpretati- impossibilidade de convalidação.
reo (LOPES JR., 2010: 584-589). Na gradativa. Pelo contrário, entende-se, precisão no uso dos conceitos não têm, vo está presente o contexto com base no qual o
prática, portanto, a maior parte da dou- na prática, que o Estado está proibido portanto, apenas importância acadêmi- PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. COR- intérprete faz os significados significarem.
Nesse sentido, a seguinte lição:
trina entende que a regra contida no inc. de aplicar pena privativa de liberdade, ca. Relegar ao aplicador a definição das RUPÇÃO ATIVA E QUADRILHA OU BANDO. DEFE- Daí por que é hoje curial a convicção de que o
LVI do Art. 5º comportaria graduações sem que haja prévio e devido processo espécies normativas e a ele dar liber- SA PRELIMINAR. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL sentido de uma norma jamais está dado em de- Os preceitos constitucionais com relevância proces-
SOBRE MÉRITO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCES- finitivo e em absoluto. Toda regra, seja moral ou sual têm a natureza de normas de garantia, ou seja,
na sua aplicação. Conforme vimos aci- legal. dade para, no caso concreto, definir de
SO LEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. ética, se deposita na temporalidade e na expe- de normas colocadas pela Constituição como garan-
ma, porém, somente os princípios ad- Não há nada de errado nessa asser- forma arbitrária a aplicação de normas riência, o que requer o exercício permanente do
1. A não-observância ao devido processo legal, na tia das partes e do próprio processo. São também
mitiriam ponderação no caso concreto, tiva e aqui não se pretende inovar na constitucionais vai de encontro à idéia estabelecimento de seu sentido.
forma como previsto em lei, constitui ofensa a pre- normas de garantia, do mesmo nível hierárquico das
portanto, pergunta-se: se a CF/88 optou conceituação do princípio da necessi- de Estado Democrático de Direito. ceito que veicula norma de direito fundamental, e, Nesse sentido, a segurança jurídica passa a constitucionais, os preceitos com relevância pro-
pela forma de regra, porque ela é trata- dade. Porém, a questão que se coloca Definir, portanto, um sistema constitu- portanto, a nulidade que daí decorre jamais pode ser vista não mais como previsibilidade, que de cessual inseridos na Convenção Americana sobre
da pela doutrina e pela jurisprudência é: porque, neste caso, trata-se de um cional do processo penal é uma tarefa ser tida como meramente relativa. O desrespeito resto sequer existe nas ciências naturais em ca- Direitos Humanos, que, após a ratificação pelo Brasil
como se princípio fosse? “princípio” da necessidade e não de urgente que não pode ser relegada a um a direito fundamental tem por nota prejuízo ínsito e ráter absoluto, mas sim como processualidade, e a edição do Decreto 678, de 6.11.92, passaram a
A pergunta sugere que, pelo menos uma regra da necessidade. Ora, como segundo plano. Ela faz parte do núcleo impossibilidade de convalidação. tendente a assegurar direitos justificáveis pelos integrar o sistema constitucional interno, por força do
três das quatro posições acima elenca- vimos acima, princípios podem ser essencial de um processo penal demo- 2. Ordem parcialmente concedida para determinar atores envolvidos. disposto no art. 5º § 2º, CF: ver adiante, cap. VI, nº
das estariam em frontal contradição com ponderados no caso concreto, sendo crático que ainda está por ser construí- o desentranhamento da manifestação ministerial, No dizer de José Ricardo Cunha, apenas por 2, e cap. XIV, nº 4.
a CF/88. Porém, os defensores do uso que regras não: elas são aplicadas no do no Brasil. permanecendo válidos os requerimentos a respeito meio do dinamismo próprio da processualidade Da idéia individualista das garantias constitucionais-
dos bens e valores depositados. jurídica no qual a pluralidade de opiniões e a processuais, no ótica exclusiva de direitos subjetivos
da ponderação no caso da admissão das modo tudo-ou-nada. Mas não é exata-
diversidade dos argumentos apresentam várias das partes, passou-se, em épocas mais recentes,
provas ilícitas poderiam usar os próprios mente essa a ideia que a doutrina pre- Referências
formas possíveis de chegar a uma decisão (Fun-
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Voto ao enfoque das garantias do “devido processo legal”
exemplos elencados pela crítica para de- tende exprimir com o “princípio da ne- Suhrkamp, 1996. damentos axiológico da hermenêutica jurídica, como sendo qualidade do próprio processo, objetiva-
monstrar que o que estaria errado seria cessidade”. Considerar que a regra da AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação
“[...] in Hermenêutica plural, org. Carlos E. de Abreu mente considerado, e fator legitimante do exercício
exatamente a distinção entre princípios necessidade deve se consubstanciar na dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007.
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard Pelos percucientes fundamentos, adoto como Boucault e Jose Rodrigo Rodriguez, Martins Fon- da função jurisdicional. Contraditório, ampla defesa,
e regras adotada no início do presente forma de princípio significaria, dentre University Press, 1978. razões de decidir o parecer do Ministério Público tes, SP, 2002, p. 344), e que se possibilita ao juiz juiz natural, publicidade, etc constituem, e certo, di-
texto. Dessa forma, se poderia argumen- outras coisas, que o juiz, no caso con- GUASTINI, Riccardo. Os princípios constitucionais como fonte de
perplexidade. In: Teixeira, Anderson Vichinkeski. Correntes Con-
Federal exarado às fls. 608/610: o necessário discernimento para chegar a posi- reitos subjetivos das partes, mas são antes de mais
tar com Ávila, no sentido de que “a pon- creto, poderia sopesar se haveria ou temporâneas do Pensamento Jurídico. Barueri: São Paulo, 2010. ção mais razoável ao caso concreto. nada, características de um processo justo e legal,
deração não é método privativo de apli- não necessidade do devido processo le- Pp. 42-60. ‘A abertura de vista ao MPF, apos apresentação Porque o direito penal talvez seja o campo em conduzido em observância ao devido processo, não
cação dos princípios” (Ávila, 2007: pp. gal para aplicação de pena privativa de LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade da resposta preliminar, foi apenas com o propó- que o discurso prático mais se potencialize, as- só em benefícios das partes, mas como garantia do
constitucional. Vol. I e II. Rio de Janeiro: Lumen, 2010.
sito de que este se manifestasse sobre os bens segurando a acusador e acusado esgrimirem,
52 e ss.). Porém, mesmo o autor entende liberdade, o que não parece ser o caso. POSCHER, Ralf. Theorie eines Phantoms – Die erfolglose Suche correto exercício da função jurisdicional. Isso repre-
e valores então depositados em conta do juízo em situação de igualdade, os argumentos que senta um direito de todo o corpo social, interessa
que a forma como o juízo de pondera- No entanto, alguém poderia afirmar der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand. In: Rechtswissens-
(f. 443).
chaft. Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung. Vol. 04. irão fundamentar suas pretensões de verdade, ao próprio processo para além das expectativas das
ção é aplicado a princípios tem de ser que o problema apontado não passa de Outubro. Baden-Baden: Nomos, 2010. Pp. 349-372.
A manifestação ministerial, contudo, foi além, é aqui que o princípio do devido processo legal partes e é condição inafastável para uma resposta
distinto ou é distinto da forma como ele aparência de problema. Bastaria mu- SAAVEDRA, Giovani Agostini. Jurisdição e Democracia. Uma
análise a partir das teorias de Jürgen Habermas, Robert Alexy, em verdadeira contestação as alegações da encontra sua maior expressão. jurisdicional imparcial, legal e justa. Nessa dimensão
é aplicado no caso das regras, ou seja, dar o nome utilizado para definição da Ronald Dworkin e Niklas Luhman. Porto Alegre: Livraria do Ad- defesa. De outro giro, a circunstância de o princípio do garantidora das normas constitucionais-processuais,
não se escaparia de uma definição mais espécie normativa e o problema esta- vogado, 2006. O fundamento da decisão que se recusou a de- devido processo legal erigir-se a categoria de não sobra espaço para a mera irregularidade sem
SARLET, Ingo. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria
precisa do que significa ponderação em ria resolvido. Na verdade, porém, essa Geral dos Direitos Fundamentais na perspectiva constitucional. sentranhar a peça ministerial não se sustenta. direito fundamental e, por isso, com estatura sanção ou nulidade relativa’ (Grinover, Ada Pellegrini;
cada caso específico. conduta só confirmaria a tese do pre- Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. Não há, no processo penal, diferença ontológica constitucional, faz com que o mesmo esteja Fernandes, Antonio Scarance; Gomes Filho, Antonio
O chamado princípio da necessida- sente artigo. A mudança arbitrária ape- Notas
entre o MP autor e custos legis. Sem precisar se numa relação de supraordenação com as de- Magalhaes, in As nulidades no processo penal, sa
de também envolve perplexidades deste nas confirmaria a arbitrariedade com a 1. Não se desconhece que essa forma de abordagem da distin- deter em larga argumentação, basta ver que ao mais normas do ordenamento jurídico. ed., Malheiros, pp. 19/20).”
tipo. Segundo esse princípio, o processo qual se tem tratado as espécies norma- ção entre princípios e regras tem sido duramente criticada na MP autor é dado, a qualquer momento, requerer Na atualidade, a doutrina, principalmente inter- Desse modo, não deve subsistir o entendimen-
doutrina (por todos: AVILA, 2007: pp. 87 e ss.). Porém, o objetivo a absolvição do réu ou postular pela incidência nacional, trabalha na ótica do chamado neocons-
penal seria um caminho necessário para tivas no processo penal. Se é verdade to firmado nas instâncias ordinárias por violar
aqui, neste breve artigo, não é explorar todas as posições sobre
de qualquer circunstancia que lhe afaste a pena, titucionalismo, que importa numa transfiguração o devido processo legal e, consequentemente,
a aplicação da pena, ou, em outras pa- que há espaço para liberdade no âmbito a distinção entre princípios e regras com vistas a uma possível
ou a reduza.
síntese, mas sim apenas desvelar aporias na forma como a dis- do Estado de direito para o Estado constitucio- consistir constrangimento ilegal apto a justifi-
lavras, o processo penal seria condição da interpretação de textos constitucio- tinção tem sido utilizada no âmbito do processo penal. Para esse De resto, não há previsão de que o órgão acusa- nal, cuja principal consequência, grosso modo, car a concessão da ordem.
de aplicação da pena (por todos: LO- nais, também é verdade que essa liber- fim, entende-se ser a distinção apresentada suficiente.
tório se manifeste nessa fase do processo. é a irradiação de todos os princípios constitu-
Na atualidade, o princípio constitucional do de- cionais, que perdem a característica pretérita de Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem
vido processo legal, com seus consectários de meros comandos programáticos e assumem para determinar o desentranhamento da mani-
ampla defesa e contraditório, possui natureza imediata normatividade sobre toda a ordem jurí- festação ministerial, permanecendo válidos os
Associe-se material, e não meramente formal, por ser a prin-
cipal garantia de efetividade dos direitos.
dica. De tal forma que as leis estão para a Cons-
tituição numa relação material, substantiva, e
requerimentos a respeito dos bens e valores de-
positados.

ao IBRAPP!
Com efeito, depois de Kelsen, é de rigor procurar- não mais simplesmente formal. É como voto.”
se o fundamento da norma para além de sua po- De modo que a não observância ao devido pro-
sitividade. Para o pensamento a ele posterior, o cesso legal, na forma como previsto em diploma “A Turma, por unanimidade, concedeu parcial-

Acesse:
problema da interpretação passou a ser o centro legal, constitui ofensa a preceito que veicula mente a ordem, nos termos do voto do Sr. Minis-
da própria concepção do direito, e nisto consis- norma de direito fundamental, e, portanto, a tro Relator.
tiu exatamente a chamada virada hermenêutica nulidade que daí decorre jamais pode ser tida Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jor-

www.ibrapp.com.br da teoria jurídica. Rompe-se a dualidade direi-


to/sociedade, texto/contexto: o direito é texto
como meramente relativa. O desrespeito a di-
reito fundamental tem por nota prejuízo ínsito e
ge Mussi, Felix Fischer e Laurita Vaz votaram com
o Sr. Ministro Relator.”