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Impugnaciones
procesales
IMPUGNACIONES
EN EL SISTEMA PROCESAL
IMPUGNACIONES ORDINARIAS
EN EL PROCESO CIVIL
Apelación • Recurso de casación •
Reposición y queja
IMPUGNACIONES EXTRAORDINARIAS
Demanda de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta
. L_
INSTITUTO
PACÍFICO.
INSTITUTO
LL
PACÍFICO
IMPUGNACIONES PROCESALES
Autora:
Eugenia Ariano Deho
Copyright 2015
© Instituto Pacífico S.A. C.
ISBN: 978-612-4265-43-3
Franco Cipriani
(Bari, 1939- Bari, 2010)
In memoriam
INTRODUCCIÓN
Espero, pues, que estas páginas sean de utilidad tanto para los que
recién se inician en el estudio del mundo del proceso como para aque-
llos que tienen que padecerlo cotidianamente en su realidad aplicativa.
7
ÍNDICE GENERAL
Introducción............................................................................... 7
Abreviaturas................................................................................ 19
PRIMERA PARTE
LAS IMPUGNACIONES EN
EL SISTEMA PROCESAL
CAPÍTULO I
LAS IMPUGNACIONES EN EL
SISTEMA PROCESAL
CAPÍTULO II
SISTEMA DE IMPUGNACIONES
Y CONSTITUCIÓN
SEGUNDA PARTE
IMPUGNACIONES ORDINARIAS
EN EL PROCESO CIVIL
CAPÍTULO III
APELACIÓN
10
Índice general
CAPÍTULO IV
APELACIÓN DE SENTENCIAS
11
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
CAPÍTULO V
EFECTO DEVOLUTNO EN LA
APELACIÓN DE SENTENCIAS
12
Índice general
CAPÍTULO VI
APElACIÓN DE AUTOS
41. Las "apelaciones" de los autos .. .. .. ... .. .. .. .... .. .. .. .. ... .. . .. . ... .. .. . . . 211
42. En la búsqueda del auto "apelable" ...................................... 211
42.1. Autos emitidos en la primera instancia del proceso
declarativo .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. . ... ... . . ... .... .. ... . ... .. .. .. .. . .. ... .. . . 212
42.2. Autos (indudablemente) inapelables........................... 215
42.3. "Otras" resoluciones apelables.................................... 217
43. Apelación de los autos "finales" (apelación de autos "con efecto
suspensivo") . .. . .. .. . ... . .. . .. .. . ... .. . .. .. .. .. .. .. ... ... ... .. . ... ... .. . .. . .. ... .. . . 218
43.1. Carácter devolutivo-sustitutivo y suspensividad.......... 219
43.2. El procedimiento....................................................... 221
13
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
14
fndice general
CAPÍTULO VII
RECURSO DE CASACIÓN
15
__
.::_.
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
CAPÍTULO VIII
LAS IMPUGNACIONES MENORES:
REPOSICIÓN Y QUEJA
TERCERA PARTE
IMPUGNACIONES EXTRAORDINARIAS
CAPÍTULO IX
LA DEMANDA DE NULIDAD DE
COSAJUZGADAFRAUDULENTA
16
lndice general
17
ABREV'~TURAS
19
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
20
PRIMERA PARTE
LAS IMPUGNACIONES EN
EL SISTEMA PROCESAL
I CAPÍTULO
LAS IMPUGNACIONES EN EL
SISTEMA PROCESAL
...--- --
f :SuMARlo: .1: • Lás creso luciones-_ judiciales ,como tibjeto- ·de. imprtgnación.
• ,;'Q.: 1)~fécms<de 'las r~óluciones ~urucia1es;~élli?s;para :hacerlos ,~aJer, ifumeza -Y
;"cosi!iuwtii: ::J:;I¡ip~l<>gí~ 'dewl~{;ffieái~s.~é.~!~P~!lacié!l: 3.t,limp.~gna~i()n~
.• ordiJiarias •y- ex:traorCfmari~;-•'J3;1: 1m,pugnaaones'',sUSritutÍVaS j. •rescindentes .
.;.33.~gtp~gn:Íciones devolutiva!) Y"~oHeyoludvas>3,~;u:m,pugnaCion~$uspemivas
' ~W.if!o'S~pensivas: 4. Illposioili<:iad:ae :';(lóJ:ileu'ecurso".
\
[23]
[Las] clasificaciones no son verdaderas ni fal-
sas, son serviciales o inútiles: sus ventajas y
desventajas están sujetas al interés que guía
a quien las formula y a su fecundidad para
presentar un campo de conocimiento de una
manera más fácilmente comprensible o más
rica en consecuencias prácticas deseables.
Genaro CARRIÓ
25
Eugenia Ariano Debo 1Impugnaciones procesales
Ergo, conforme a esta generalísima (y, como tal, inútil) noción, los
medios de impugnación podrían dirigirse contra cualquier "acto proce-
sal" (esto es, sea quien fuere su autor: una parte, un tercero, un auxiliar
jurisdiccional, etc.) y no solo contra los actos del juez (las resoluciones)
a fin de que, cualquiera de estos actos, se "anulen o revoquen".
Enciclopedia del diritto. vol. XX. Milán: Giuffre, 1970, p. 697, el jurista sardo nos dirá
que impugnar "no significa etimológicamente otra cosa que contrastar, atacar, y por tanto
donde haya un reparo [doglianza] contra una resolución hay una impugnación, cualquiera
que sea el medio y el nombre con el cual el reparo se concrete (recurso, reclamación, opo-
sición, etc.). Específica no es la impugnación en sí y por sí, sino el particular medio que
recibe su individualidad por el vicio que la ley ha previsto, o por la particular estructura
del procedimiento, o por la posición del sujeto, etc.".
12l La noción que aparece en el art. 355 CPC no es más que una adaptación de la
dada por Diloruo, Alfredo J. "Introducción al estudio de los recursos en el proceso civil".
En Temas de derecho procesal. Buenos Aires: Depalma, 1985, p. 58: "Debe partirse del con-
cepto de medios de impugnación, entendiendo por tales los medios que las leyes prevén
para completar, rescindir, anular o modificar actos jurídico; en este caso, actos procesales
afectados de vicios".
13l Quizá no esté de más recordar que en el texto original del CPC vigente, esto
es, el publicado en El Peruano el4 de marzo de 1992, el are. 355 tenía la siguiente redac-
ción: "Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que
se anule, revoque o reforme un acto procesal afectado por vicio o error. La resolución im-
pugnada es un acto procesal válido y autónomo y produce los efectos que este Código le concede"
(evidenciados míos). El último párrafo fue suprimido por el D. Ley N.o 25940 (del 10
de diciembre de 1992). Resulta evidente que pese a que en el are. 355 se discurría (y se
discurre) de "acto procesal", en rigor se estaba pensando en uno: la resolución judicial (de
allí la precisión de que la "resolución impugnada es un acto procesal válido ... ").
26
Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal
El haber dado esta noción tan genérica (y, reitero, inútil), lleva,
luego, al CPC a "precisar" en su art. 356 cuáles "clases" de medios im-
pugnatorios habría. Así señala:
4
<l ¿De dónde salió esta bipartición? Pues del texto de Di lorio citado en la nota 2.
Así, señala este autor: "Estos medios o vías de impugnación pueden dividirse en remedios
y recursos. Los remedios son los que se dan por vía de acción o pretensión, ya sea contra
actos aislados del proceso o contra el mismo proceso, aunque haya recaído sentencia que
goce de la autoridad de la cosa juzgada. Pero no se los deduce contra las resoluciones judi-
ciales [.. .]. Los otros medios de impugnación procesales están constituidos por los recursos
que se caracterizan, como ya se dijo, por ser los actos procesales en virtud de los cuales
quien se considere agraviado por una resolución judicial pide, en el mismo proceso, que
mediante un nuevo examen de la causa sean subsanados los errores que lo perjudiquen,
revocando, reformando, modificando, ampliando o anulando la resolución" (DI Ioruo,
"Introducción al estudio de los recursos en el proceso civil", cit., pp. 58 y s.).
5l
< En el inmediato de la promulgación del CPC, MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Los
medios impugnatorios en el Código Procesal Civil". En Ius et Veritas. N.o 5, Lima, 1992,
p. 22, afirmaba (con toda seguridad) que "los remedios son aquellos a través de los cuales
la parte o el tercero legitimado pide se reexamine todo un proceso a través de uno nuevo
o, por lo menos, el pedido de reexamen está referido a un acto procesal. El rasgo distintivo
está dado porque el remedio está destinado para atacar tot:Úl suerte de actos procesales, salvo
aquéllos que estén contenidos en resoluciones[ ... ). Los recursos, a diferencia de los reme-
dios, se utilizan con exclusividad para atacar a los actos procesales contenidos en resolu-
ciones" (cursivas mías). Sin embargo, años más tarde nos dará una versión corregida de su
(extraña) tipología. Es así que "Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el
proceso civil peruano". En Revista Peruana de Derecho Procesal. N.o 1, Lima, 1997, p. 23,
nos dirá que "los medios impugnatorios [...] pueden tener como objeto, indistintamente,
27
~~---·~~-
revocar o rescindir un acto procesal. En el caso de la revocación, el motivo del medio im-
pugnarorio es sustituir la decisión o mandato contenido en el acto procesal impugnado en
atención a la injusticia contenida en éste. A este medio impugnarorio se le llama recurso.
Nótese que en este caso, simultáneamente a la ineficacia del acto procesal impugnado, el
juez resuelve el caso de manera distinta a la contenida en éste, es decir, sustituye la de-
cisión. Cuando el medio impugnatorio no tiene por objeto conseguir la justicia a través de
la sustitución del acto procesal impugnado como en el caso del recurso, sino únicamente
obtener su destrucción por medio de una declaración rescisoria (o de nulidad), estamos
ante la figura del remedio" (negritas en el original). Concluyendo que "cuando el recurso
es amparado produce la revocación del acto procesal recurrido y tiene como objeto con-
seguir la justicia de lo decidido. El remedio, en cambio, cuando es amparado produce la
rescisión del acto procesal impugnado y su fin es única y exclusivamente anular éste". Es
decir, para el auror (del CPC), el "recurso" sería una impugnación sustitutiva, mientras que
el "remedio" sería una impugnación rescindente. Es por demás obvio que así entendida la
"tipología" remedio/recurso, ya no corresponde a lo que se desprende del art. 356 CPC.
(6) Los arts. 357, 358 y 359 CPC, aunque en su sumilla y texto utilicen la expre-
sión genérica "medios impugnatorios", están referidos únicamente a los "recursos". Ello
está más que claro en el art. 357 CPC, relativo a los requisitos de admisibilidad de los
medios impugnatorios". pues señala que éstos "se interponen ante el órgano jurisdiccional
que cometió el vicio o error" (ergo, el acto viciado o errado es del juez); no resulta tan claro
en el art. 358 (respecto a los requisitos de procedencia), pero cualquier duda se aclara con
el art. 359, cuando señala que el "incumplimiento de alguno de los requisitos determina
la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio", en cuyo
caso, la "resolución sólo es recurrible en queja en los casos del Artículo 401 ". Siendo que
la queja es el recurso específico cuando se deniega otro recurso (en el texto original del
CPC, la apelación y el recurso de casación, hoy solo de la apelación) por parte del juez
ante el cual se interpuso, es evidente que los arts. 357 y 358 CPC están pensados (es un
decir) para los recursos y no para los "misteriosos" remedios. En cuando a los arts. 360
y 361 CPC, el primero, relativo a la prohibición "de doble recurso", y el segundo sobre
la "renuncia a recurrir", desde su tenor textual es evidente que están referidos (solo) a los
recursos. Ergo, si se excluyen los (inútiles) arts. 355 y 356 CPC, las "disposiciones genera-
les" de los medios impugnatorios, resultan serlo de los recursos, sin dejar de decir que los
ares. 357, 358 y 359 CPC de esas "disposiciones generales" sobran, pues los requisitos de
cada recurso (y sus consecuencias en caso de "incumplimiento") están establecidos en la
regulación de cada uno de ellos. También es inútil el an. 360 CPC, por cuanto prohíbe
algo que es imposible que ocurra en nuestro sistema recursivo (por las razones que diremos
28
!
'
por el otro, los cuatro capítulos siguientes se refieren a cada uno de los
recursos contemplados por la leym.
Ahora bien, sin querer hacer una cuestión sobre las palabras uti-
lizadas por CPC, no se puede dejar de decir que no es propiamente
técnico darle el nombre de "remedio"<Bl, a unos medios de impugnación
cuya única nota característica sería la de no dirigirse contra resoluciones
judiciales, dejando así al intérprete, luego, en el impasse de ubicarlos<9l.
29
j
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Bien decía Carrió, tratando de las disputas de los juristas sobre las
clasificaciones, que éstas "no son verdaderas ni falsas, son serviciales o
inútiles"(! O). Pues bien, la distinción entre remedio y recurso pertenece,
no me cabe la menor duda, a la segunda categoría: es inútil,.porque
'"'="'
no permite "presentar un campo de conocimiento de _l,l_lla_manera más
fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas", con el
agravante de que no se trata de una clasificación doctrinal sino legal,
que lo único que provoca es incertidumbre.
-- . -·~-
30
Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal
se así su acepción específica. Sin embargo, esta "popularidad' del concepto tiene como origen
un error en la traducción de los libros de los autores italianos clásicos. La palabra "ricorst
significa en italiano escrito y la palabra "ricorso" significa recurso en el exacto sentido del
concepto. Lamentablemente, una palabra subsumió a la otra, de tal suerte que todo se tradu-
jo como recurso, generando así el uso indebido que hoy observamos" (negritas y cursivas del
autor). Sobre estas ilustradas precisiones, habría que decir que: a) el propio RAE hace legíti-
mo el uso del vocablo para indicar al "Memorial, solicitud, petición por escrito"; b) "ricorsi",
en italiano, es simplemente el plural de "ricorso"; e) en el lenguaje técnico de la ley procesal
italiana, el "ricorso" es "el acto de parte presentado directamente al juez y formulado ..Q'?!
escrito fuera~..au.dieo.cii!'' (así CERINO CANovA, Augusto. "Ricorso (dir. proc. civ.)". En
Enciclopediagiuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991). En efecto, el rJE!.?:!.q
es la ~' que debe asumir la demanda (la otra "forma" es la "s.!l~.S!2!1", que se dirige no
al juez sino a la contraparte) en algunos procesos especiales italianos (el laboral, el de divor-
cio, el cautelar, el monitorio, etc. Y es la forma que asume el -por eso llamado- "ricorso per
cassazione"). Tal como lo recuerda GIANNOZZI, Giancarlo. "Ricorso (Diritto processuale ci-
vile)". En Novissimo digesto italiano. vol XV. Turín: UTET, 1968, p. 972, la expresión ricorso
fue ampliamente utilizada en el proceso civil "desde épocas muy lejanas y asumió la función
de identificar cualquier instancia que se dirigiera al juez o a una autoridad para pedirle una
resolución. En particular, el recurso era utilizado para individualizar la impugnación de una
resolución del juez que no era remediable mediante la appellatio. En tal sentido se la encuen-
tra como sinónimo de querela también en el derecho francés antes de la codificación napo-
leónica. Pero la calificación mayor de esta expresión nace con la creación del instituto de la .
Casación, la impugnación que justamente se plantea mediante recurso" (cursivas del autor). 1
Sobre el "recurso" italiano, cfr. las profundas reflexiones de CoRDOPATRI, Franco. "Ricorso .:
(dir. proc. civ.)". En Enciclopedia del díritto. vol. XL. Milán: Giuffre, 1989, pp. 731-748. ""-··
31
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
02l Sobre los errores in procedendo y los errores in iudicando, cfr., amplius, CALA-
MANDREI, Piero. La Cassazione civile. vol. Il. Turín: Fratelli Bocea, 1920, Cap. VII (justa-
_
mente llamado "Los vicios de la sentencia y los medios para hacerlos valer"), pp. 167-207.
En este Capítulo (y en el siguiente) se puede encontrar la (por muchos criticada) distinción
calamandreiana entre medios de gravamen
.......
y medios
. _..,__ --de ...impugnación.
~.........---..._........::..--- --~----...-
32
Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal
Naturalmente queda todo por ver si todos los defectos (in proce-
dendo o in iudicando) se subsanan por su no impugnación oportuna.
¿Podría subsanarse por su no impugnación oportuna aquel "defecto"
consistente en que fue emitida por un "no-juez" (por ejemplo, por un
juez destituido)? ¿Podría subsanarse por su no impugnación el que una
sentencia haya sido emitida sin que se haya notificado la demanda al
demandado que, como consecuencia, nunca se enteró que había un
proceso en su contra? ¿Podría mantenerse en vida lo decidido en una
03l La neta separación de los errores in iudicando de hecho y de derecho, es, des-
de siempre, objeto de viva discusión en la doctrina y jurisprudencia. Amplias referencias
en GuASCH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil. Barcelona: J. M.
Bosch, 1998, pp. 177 y ss.
33
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
sentencia firme que se dictó con base en un medio de prueba que luego
se determinó que era falso?
-
(los, justamente, insubsanables). El problema está en individualizar esos
defectos insubsanables que sobreviven al no planteamiento de los medios
de impugnación (llamémoslos por ahora) "internos", esto es, cuando el
proceso no está aún terminado, pero que se subsanan cuando se emite la
resolución final, y cuáles, en cambio, sobreviven al paso en cosa juzgada
de la resolución final. He aquí la gran tarea de un legislador procesal
moderno, tarea que nuestros legisladores procesales (el del CPC y el del
NCPP) no han llevado a buen puerto.
34
,-
?
arbitraje (art. 41.5 LA), se difiere, "sí o sí", al final, esto es, para hacerlo junto con la im-
pugnación judicial del laudo definitivo. Las consecuencias de esta opción legislativa, pue-
den ser devastadoras, pues eh estos casos el arbitraje prosigue hasta el final, pero prosigue
con una espada de Damocles sobre sus espaldas: que impugnada judicialmente la decisión
sobre la recusación o sobre las excepciones u objeciones al arbitraje, éstas terminen siendo
estimadas por la autoridad judicial competente, con todas sus consecuencias (la primera,
la anulación del laudo ... ). Es decir, en estos casos, podemos tener un arbitraje construido
sobre una suerte de "arena moy~diza", que puede, cual castillo de naipes, terminar desmo-
ronándose por compl~o. En cambio, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comer-
cial Internacional, en su art. 16.3, propone una solución distinta (y mucho más razonable)
a la peruana, en cuanto permite -cuando la excepción de incompetencia sea resuelta como
cuestión previa y el tribunal arbitral se declare competente- que cualquiera de las partes
"dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión [... ], solici-
tar del tribunal competente conforme al artículo 6 que resuelva la cuestión, y la resolución
de este tribunal será inapelable". Igualmente, la Ley Modelo de la CNUDMI establece que:
"Si no prosperase la recusación incoada con arreglo al procedimiento acordado por las
partes o en los términos del párrafo 2) del presente artículo, la parte recusante podrá pedir,
dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de la decisión por la que
se rechaza la recusación, al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6,
que decida sobre la procedencia de la recusación, decisión que será inapelable; mientras esa
petición esté pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, podrán proseguir
las actuaciones arbitrales y dictar un laudo" (art. 13.3).
05 l Así CERINO CANOVA, Augusto 1 CoNSOLO, Claudio. "Impugnazioni. I) Diritto
processuale civil e". En Enciclopedia giuridica. vol. XVI. Roma: Istituto della Enciclopedia
Italiana, 1993, p. 2. Téngase en cuenta que en Italia sólo las sentencias son susceptibles de
impugnación.
35
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
....___ ---·
---------·"'·-~· --·-- --- __
vistos para ser planteados al interior del proceso pendiente, a estas im-
_, ....
(16) LrEBMAN, Enrico Tullio. Manual de derecho procesal civil, Ejea, Buenos Aires,
1980, p. 459. La distinción entre medios de impugnación ordinarios y extraordinarios
estaba expresamente prevista en el CPC italiano de 1865. Sobre esta distinción decía, en
síntesis, CALAMANDREI, Piero. '~pello civile". En Enciclopedia italiana. vol. VII. Roma:
lstituto della Enciclopedia Italiana, 1929, pp. 730-731: "La distinción adoptada por nues-
tra ley, entre medios ordinarios y medios extraordinarios, tiene su fundamento racional en
_.--r_;;. la distinta función que estos dos grupos de remedios ejercitan en la fu.rma<;ió~~~
j~a. Mientras los medios de impugnación extraordinarios parten del concepto (co-
mun también a las acciones de impugnación admitidas por el derecho sustancial en contra
de los actos jurídicos defectuosos) que también la cosa juzgada ya formada pueda ser res-
cindida cuando esté afectada por determinados vicios, los medios ordinarios (o medios de
gravamen en sentido estricto) se basan en la idea de que, antes de la formación de la cosa
juzgada, se pueda proceder a uno o más reexámen~ulda,. c_qn~a, de manera que,
entre varias sentencias emanadaS en estas diversas fases del mismo proceso, sólo la última
pase en cosa juzgada. En el primer caso, el derecho a la rescisión de la sentencia viciada
existe sólo en cuanto se demuestre la existencia del vicio, de modo que el juez de la impug-
) nación debe en primer lugar examinar si el motivo de impugnación es fundado (iudicium
/ rescindens), y sólo en caso afirmativo pasar al ~eex.~g.Qel~ (iudicium rescissorium);
en el segundo caso, el derecho al reexamen de la controversia existe por el solo hecho que
" la primera sentencia ha sido pronunciada en una fase del proceso que puede por ley ser
36
J
Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal
seguida, a pedido del perdedor, de una fase ulterior, en la cual el juez de impugnación
_c!efig_e ex.__novo sobre el fondo, como si la sentencia precedente, aunque inmune de vicios,
no hubierasTcfó erñañaaa.-'
(I?l Quizá sorprenda que incluya el recurso de casación entre las impugnaciones
ordinarias, pues lo común es que se le rotule como "recurso extraordinario", porque solo
procede contra algunas resoluciones (los autos y las sentencias de las Salas Superiores que
ponen fin al proceso: art. 387.1 CPC, en lo civil y las resoluciones indicadas en el art.
427.1 NCPP, para el penal) y por motivos limitados. Pero es que el planteamiento del
recurso de casación (en el ámbito en el que procede) impide la firmeza de la resolución
impugnada y que, como consecuencia, el proceso termine. En Francia (y en Italia con el
CPC de 1865), el recurso de casación sí es extraordinario porque ~~d~~i$5.5-o~~~.!fQ:._
cias ya dotadas de la autorid.<J.s.! de la cosa juz&ada. Como veremos en efCap. VII, el recurso) •' ,·
extraordinario de nulidad en la versión original del Código de Enjuiciamientos Civiles de ~,
1852 era verdaderamente una impugnación extraordinaria. f .--
(lB) Id., p. 459. En la doctrina italiana, lo que deba entenderse por impugnaciones
ordinarias y extraordinarias (en particular, tras haber desaparecido en el Código de 1940
la bipartición que hacía el Código de 1865) es en extremos discutida. Así según señala
CERINO CANOVA de acuerdo a la doctrina tradicional (formada antes del Código del40):
"los medios ordinarios estarían caracterizados por lo ilimitado de la censura, por la iden-
tidad de la cognición del juez ad quem respecto al juez a quo, por el efecto suspensivo
de la ejecución de la sentencia; los extraordinarios estarían calificados por lo requisitos
totalmente opuestos, o sea: taxatividad de los agravios [doglianze], limitación de la cogni-
ción, inexistencia del efecto suspensivo" (CERINO CANOVA 1 CoNsow. "lmpugnazioni. l.
Diritto processuale civil e", cit., p. 4). Según lo señala PROVINCIAL!, Renzo. Sistema delle
37
Eugenia Ariano Deho 1Impugnadones procesales
impugnazioni civili secando la nuova legislazione. Padua: Cedam, 1943, p. 64: "El proceso
alemán siguiendo la doctrina del proceso común, considera como medios de impugnación
ordinarios los que se dirijan contra decisiones que no tienen eficacia de cosa juzgada, y
1
' extraordinarios los dirigidos contra decisiones revestidas de autoridad de cosa juzgada", sin
J embargo, para él "la solución preferible debería consistir en la consideración, absorbente
t , \ y decisiva, del motivo de impugnación. El carácter ordinario o extraordinario de ésta de-
"·-: · ¡ pendería de la razón (motivo) por la cual es concedida [... ], si la impugnación está prevista
i como medio normal de control de la sentencia, la impugnación será ordinaria; en cambio
/ si se requiere un especial y taxativo motivo establecido en la ley, la impugnación será
i extraordinaria''. En igual sentido, lo. Del/e impugnazioni in genera/e. Nápoles: Morano,
lv 1962, p. 53.
09l Desempeña el papel de impugnación extraordinaria también la demanda de
amparo contra resoluciones judiciales "firmes" del art. 4 del Código Procesal Constitucio-
nal, pero ello se debe, en buena cuenta, a que no contamos con medios de impugnación
1
extraordinarios eficientes.
(20)
CERINO CAN OVA 1 CoNSOLO. "lmpugnazioni. l. Diritto processuale civile",
1
l.
cit., p. 7.
21
< ) Ibíd. Sobre esta clasificación véase el fundamental ensayo de TAVORMINA, Vale-
rio. "lmpugnazioni sostitutive e impugnazioni rescindenti". En Rivista Trimestrale di Di-
ritto e Procedura Civile, 1977, pp. 651-715.
38
f
39
J
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
' 25 ) Según el DRAE el adjetivo "devolutivo" significa: "Que devuelve", o sea que
"restituye".
(26) V por todos, MoNTERO ARoCA, Juan 1 FLORS MATÍES, José. El recurso de casa-
ción civil (Casación e infracción procesal). Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, p. 20, quienes
señalan que "el segundo examen que implica la impugnación puede confiarse bien al mis-
mo órgano jurisdiccional que dictó la resolución que se impugna, bien a un órgano juris-
diccional distinto y superior. En el primer caso, se habla de recursos no devolutivos, y en el
segundo, de recursos no devolutivos, existiendo entonces un órgano inferior (iudex a quo)
y otro superior (iudex ad quem)", agregando que, en el actual sistema español del proceso
/ civil, "es recurso no devolutivo únicamente la reposición; y son recursos devolutivos todos
\ los demás, es decir, apelación, por infracción procesal, casación y queja''.
27
' ) CERINO CANOVA 1 CoN SOLO. "lmpugnazioni. l. Diritto processuale civile",
cit., p. 7.
40
i
Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal
128
) Con la.s precisiones que se harán, en su lugar, respecto de la apelación civil:
Cap. III, V y VL
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1
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
42
Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal
43
II
CAPÍTULO
SISTEMA DE IMPUGNACIONES
Y CONSTITUCIÓN
1
doble{o~pleMro~(Gtm~:y"d()ble~cia". 9• .Sigue.EI modelodel:\ "~ob1e ~;
...iJlstan&" ~mo~peraciótide1a·p1ur.ilidati de insranci:ls. 10. "Instancia plural"
.J. -derecho :a., ~ reéhrsos en ilá. jutisprudenci;¡.. del Tribunal Constitúciomll. ·¡
. 11. PrecisiOnes.. t~. ;#gitimidad constimcional de proceSos a •instancia única:?; .,
lit·Í!la<;eptable "doctrina" de la STC No 4235~2Ul().;HCffC. 13. Pmcesqs con •
1:e¡;cera instancia ~egw:adá constitucionalmente. 14; El dereCho a los .r.ec:ursOs- · 1
JireVistos poda ley. 14.1. Im:_púgnaciónde los autos "linales". l-4.2.lm:pugnación
de los autosiniermedios.. 1-4.3. E returso de casación.
[45]
Si se parte del presupuesto de que hay que
reconocerle a las partes el derecho de im-
pugnar, la previsión de las impugnaciones se
revela una consecuencia de tal derecho y ter-
mina siendo obligatorio para el legislador; si,
en cambio, se parte del presupuesto de que no
sea para nada necesario reconocerle a las par-
tes el derecho de impugnar, las impugnaciones ,
\ se revelan como el fruto de una libre elección ~
del legislador, que obviamente podría no solo l
1diferirlas, sino también excluirlas del todo. J
-< Franco CIPRIANI -
47
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
48
1
' Capítulo II 1 Sistema de impugnaciones y Constitución
·~
49
l
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Ahora bien, nadie sabe con certeza cuál sea el alcance positivo de la
garantía de la "pluralidad de la instancia', pero de lo que no se puede
tener duda es de su alcance negativo: ningún proceso (ni penal ni "no
penal") que deba desarrollarse ante los órganos jurisdiccionales estata- J /
les, puede estar diseñado por el legislador a instancia única, es decir, que\ "
se desenvuelva de inicio a fin ante un único juez. ·: .~
Naturalmente, y eso debe destacarse desde ya, el que el legislador
no pueda diseñar procesos a instancia única no significa en absoluto
que todo proceso tenga que pasar por más de una instancia (o sea, por
el conocimiento, como se dirá luego, de más de un juez distinto), pues
ello queda en la ijbre disf!2.sJ!.i.ón de l~~lus~~s. En tal sentido, nada
impide que las partes, del todo legítimamente, puedan pactar (pendente
lite) que el proceso se lleve a instancia única(3l, o que la parte que cuente
(JJ De allí la licitud constitucional de los pactos de renuncia a los recursos (rectius,
a la apelación), prevista en el art. 361 CPC (que por cierto, como todo acto de renuncia,
la condiciona a la disponibilidad del derecho en juego en el proceso y al que no afecte el
orden público, las buenas costumbres o norma imperativa). En esa misma línea se movía
el (teórico) recurso de casación per saltum, previsto en el derogado (por la Ley N. 0 29364)
art. 389 CPC, que justamente permitía que las partes renunciaran a la apelación, para
"saltar" de frente en casación. De allí también, el que sea perfectamente lícito el que el
arbitraje se lleve a instancia única y que, incluso, cuando se anule un laudo por haberse
1 emitido fuera de plazo, las partes "decidan por acuerdo, que la Corte Superior que conoció\
\del recurso de anulación resuelva en única instancia sobre el fond~' de la controversia'/
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1
Capítulo JI 1Sistema de impugnaciones y Constitución
(art. 65.11it. f) de la Ley de Arbitraje, D. Leg. N.o 1070). Lo que sí es inadmisible es que
se imponga que un proceso ante los jueces estatales se lleve a instancia única, que es, en
buena cuenta, lo que dispuso el Tribunal Constitucional en la (sorprendente), STC N. 0
5923-2009-PA/TC, sentencia en la que "interpretando" el inc. 6 del art. 78 de la Ley N.o
26572 (la anterior Ley General de Arbitraje) dispuso que la propia Sala Superior que había
anulado un laudo, debía fallar en forma inmediata "sobre la base de lo actuado en el pro-
ceso arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva plena validez ya que no ha sido
declarado nulo y porque en el proceso arbitral las partes han ejercido en forma plena su
derecho de defensa". Hay que tener presente que ese laudo había sido anulado por haberse~
pronunciado sobre materia no sometida a arbitraje, por lo que no había que pensar mucho
para considerar que todo el arbitraje era nulo (por carencia de poder de los árbitros). .._
1 :)
4
<l De allí que la "consulta" aún conservada en nuestro sistema (v. art. 408 CPC), \. f (.
1 ..
constituya no solo una inoportuna anomalía, sino que su propia existencia es de dudosa (
constitucionalidad.
<sJ La previsión -con una terminología inédita en nuestra historia constitucional-,
según lo refiere Chirinos Soto, fue incluida por iniciativa de don Héctor Cornejo Chávez
"para asegurar que todo fallo judicial sea susceptible de revisión" (así, CHIRJNOS SoTo, En-
rique. La nueva Constitución al alcance de todos. Lima: Andina, 1980, p. 273), más que pro-
bablemente pensándose en el proceso penal, pues en lo civil, la "instancia plural" estaba más
que asegurada por el entonces vigente Código de Procedimientos Civiles de 1912.
51
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~
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¡
(6l Así, MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Los principios procesales en el Código Procesal
Civil de 1992". En Thémis. Revista de Derecho. N. 0 25, Lima, 1993, p. 47.
52
j
Capítulo JI 1 Sistema de impugnaciones y Constitución
139° no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe
establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente
garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble
instancia<7l.
Ergo, a estar a esta interpretación del alcance del inc. 6 del art.
129 de la Constitución vigente, el CPC parece estar conforme a nuestra
Carta vigente, en cuanto ha consagrado su contenido mínimo: la doble
instancia.
(7)
Así en el FJ 3 de la RTC N.o 03261-2005-PA/TC.
(8)
Así en el FJ 6 de la RTC N.o 05108-2008-AA/TC.
53
j
r
1
(9) Cfr. Riccr, Edoardo. "Doppio grado di giurisdizione (principio del). l. Diritto
processuale civile". En Enciclopedia giuridica. vol. XII. Roma, Istituro della Enciclopedia
Italiana, 1989, p. 2
(lO) ÜRESTANO, Riccardo. '~ppello (diritto romano)". En Enciclopedia del diritto.
vol. II. Milán: Giuffre, 1958, p. 710.
01) PADOA ScHIOPPA, Antonio. Ricerche sull'appello nel diritto intermedio. Milán:
Giuffre, 1967, vol. I, p. 3.
54
Capítulo JI 1Sistema de impugnaciones y Constitución
55
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Sin embargo, por la Ley del24 de agosto de 1832 -esto es, estando
vigen~e la Constitución de 1828-, adoptamos la variante de la doble
conforme, esto es, que no procediera la tercera instancia siendo "con-
formes las sentencias de primera y segunda instancia, ó no siéndolo, en
la parte ó partes en se conformen" 05l, limitación que fuera confirmada
por el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, cuerpo en el que la
tercera instancia encontrará su acabada regulación (arts. 1716-1731),
estableciendo como medio para promoverla a la "súplica'', recurso de
competencia de la propia Corte Superior, siempre que "las sentencias o
autos pronunciados en vista" no fueran confirmatorios de los de prime-
ra instancia (art. 1717) 06l.
OS) Art. 1 de la Ley del22 de agosto de 1832. La Ley que se dictó en atención a que
"por el artículo 124 de la Constitución, la ley debe limitar los casos en que se admita tercera
instancia en los juicios". La ley no indicaba cuál era el medio para promover la tercera instan-
cia, pero, en la praxis se le denominaba "súplica" (cfr. GunÉRREZ, Gabriel. Práctica foreme
peruana arreglada al estado presmte de la legislación. 2• ed., Lima: Imprenta Republicana,
1955, p. 87 y ss.), denominación que vino confirmada por el Reglamento de los Tribunales
y Juzgados, sancionado por Ley del9 de diciembre de 1845 (art. 109 y ss.). El Reglamento
confirmó que la súplica fuera de competencia de las Cortes Superiores. De "súplica" también
discurriría el Código de Procederes de Santa Cruz de 1832 (art. 1353 y ss.). Sin embargo,
la súplica boliviana, si bien era la promotora de la tercera instancia CArt. 1.353. Súplica es
un recurso ordinario, o apelación que concede la ley en casos determinados a los litigantes
que no conforman con la sentencia de segunda instancia, pronunciadas por los tribunales
establecidos para conocer en ella"), era de competencia de la Corte Suprema (art. 1363). No
procedía la súplica en contra la sentencia de segunda instancia "conforme de toda confor-
midad con las de primera; salvo en este caso, cuando la parte presente nuevos documentos,
jurando haberlos obtenido recientemente" (inc. 4 del art. 1357).
(16)
Regresaremos sobre el tema en el Capítulo III.
56
Capítulo JI 1 Sistema de impugnaciones y Constitución
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
58
J
Capítulo II 1Sistema de impugnaciones y Constitución
Ahora bien, dando por bueno que "el inciso 6) del artículo 139° no
precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse
una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado de-
manda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia"(20, y
que, por tanto, el modelo acogido por el CPC parece estar conforme a
la Constitución, la ocasión se presenta propicia para abordar la confusa
y errónea conceptualización del Tribunal Constitucional sobre lo que
se ha dado en llamar el "derecho de acceder a los recursos regulados"
(según la expresión del art. 4 Código Procesal Constitucional), cual
componente del derecho al "debido proceso", que a veces es identifica-
do con el "derecho" a la instancia plural, y en otras, como un derecho
(( f ,,
autonomo.
El derecho a los recursos forma parte[... ] del contenido esencial del derecho
a la pluralidad de instancias, no sólo a título de una garantía institucional
que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario
e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que
promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se
(21)
F] 3 de la ya recordada RTC N.o 03261-2005-PA/TC.
59
l
~·
!
22
< > Así el en el FJ 2la STC N.o 1231-2002-HC/TC, FJ, (cursivas mías).
23
< > Así en FJ 2 STC N.o 01243-2008-HC/TC y en el FJ 2 de la STC N.o 05019-
2009-PCH/TC (cursivas mías).
24
< > Así, en el FJ 11 de la STC N.o 10490-2006-AA/TC.
60
J
Capítulo II 1Sistema de impugnaciones y Constitución
25
' Así, el FJ 4 de la STC N. 0 00962-2007-PA/TC, (cursivas mías). Esta sentencia
l
vale la pena leerla, pues, como se dirá en el texto, permite entender lo que significa que
el "derecho al recurso" sea de "configuración legal". En el caso estaba en juego un recurso
de casación planteado en contra de la sentencia que se había pronunciado sobre el recurso
de anulación de laudo. El recurso de casación había sido declarado inadmisible, pues ex
art. 77 LGA 1996, el recurso de casación sólo procedía (y conforme a la nueva Ley de
Arbitraje, procede) contra la sentencia que anula el laudo. Planteado el recurso de queja,
fue declarado infundado por la Corte Suprema. Contra esta resolución se plantea una
demanda de amparo, frente a la cual la sentencia del TC le contesta que "En el caso del
artículo 77 de la Ley de Arbitraje, el Tribunal observa que el legislador no ha contemplado
un trato diferenciado a los posibles destinatarios de la norma. En igualdad de posibilidades
para ambas partes, se ha contemplado que el acceso a la Corte Suprema, mediante la inter-
posición del referido recurso de casación, sólo pueda realizarse en los supuestos en que el
laudo hubiese sido anulado total o parcialmente. Por tanto, más que un trato diferenciado,
por cuya virtud se otorgue beneficios o excluya de ventajas a alguno de los justiciables
con menoscabo de su contraparte, lo que allí se ha contemplado es la regulación de un
supuesto de admisibilidad del referido recurso de casación en materia arbitral" (FJ 7). Muy
esclarecedor.
26
' l Así, el FJ 7 de la STC N. 0 06476-2008-AA/TC, (cursivas mías). Cfr. también
el FJ 5, que considera, ni más ni menos, que "la nulidad planteada en el caso de autos es
un medio impugnatorio ... ".
61
j
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
2
( 7) Así en los FFJJ 4 y 5 de la STC N.o 05194-2005-AA/TC. Nótese lo contra-
dictorio que es afirmar que el legislador puede "crear" los recursos y establecer sus requi-
sitos para que sean admitidos" (lo que significa discrecionalidad pura) y que no se pueda
establecer y aplicar "condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer
o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio". De dos una: o el legislador
puede establecer lo que considere respecto de los recursos que regula (por tanto, también
eliminarlos) o titne que preverlos y que sean efectivos.
28
' l Cfr. Picó I JuNOY, Joan. Las garantías comtitucionales del proceso, J. M. Bosch,
Barcelona, 1997, p. 80, en donde se citan el sinnúmero de resoluciones del Tribunal Cons-
titucional español en que ha sentado su "doctrina". Sin embargo, tal como lo señalan
MoNTERO ARocA, Juan 1 FwRS MATÍES, José. Amparo comtitucional y proceso civil, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2005, p. 78, en el Tribunal Constitucional español existen sobre el
punto dos líneas doctrinales, una expansiva y otra estricta: "para la primera las normas de-
ben interpretarse 'en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental'
(STC 69/1984), mientras que la segunda estima que sólo existe vulneración del derecho
cuando la inadrnisión del recurso se ha realizado de forma arbitraria" (STC 104/ 1984). En
alguna ocasión hay alusiones indirectas a estas dos líneas jurisprudenciales, siendo mani-
fiesto cuando se advierte que si en el inicio se decía que el principio pro actione comprende
el acceso a los recursos, en la actualidad ello ya no se sostiene". Para una posición crítica
de la "doctrina" del TC español, cfr. GARBERÍ LLOBREGAT, José. Constitución y derecho pro-
cesal. Los fundamentos constitucionales del derecho procesal. Navarra: Thomson Reuters-
Civitas, 2009, pp. 186-193.
62
r
!
'
Capítulo JI 1 Sistema de impugnaciones y Constitución
ese recurso -sea cual fuere su denominación- "debe ser accesible, sin
requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho"t29l.
11. Precisiones
29
' l Así, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos (CIDH), Caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica. Serie C, N.o 107, párr. 164. Hay que tener en cuenta que en este caso
la CIDH consideró que el recurso de casación previsto en el ordenamiento procesal penal
de Costa Rica no satisfacía la exigencia del artículo 8.2.h. de la Convención Americana
("En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenato-
ria [... ] no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera
que el tribunal superior realizara un análisis o examen compren~ivo e integral de todas las
cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los
recursos de casación interpuestos [...] contra la sentencia condenatoria, no satisficieron
los requisitos del artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron
un examen integral sino limitado": párr. 167), por lo que no solo le dio la razón a He-
rrera Ulloa, sino que impuso que "dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar
su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artÍculo 2 de la misma, en los
términos señalados en el párrafo 198 de la presente Sentencia" (fallo, punto 5). Dando
cumplimiento a la sentencia de la CIDH, por Ley 8837/2010, Costa Rica introdujo el
recurso de apelación contra la sentencia penal, por lo que por Resolución de fecha 22 de
noviembre de 2010, la CIDH dio por concluido el caso Herrera Ulloa.
63
·.r-
.;
..
64
J
Capítulo 111 Sistema de impugnaciones y Constitución
30
< l Tal como se ha previsto en el inc. b) del art. 425 del CPP 2004, la sentencia de
segunda instancia puede condenar al absuelto en la primera ("Si la sentencia de primera
instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y
reparación civil a que hubiere lugar o referir la absolución a una causa diversa a la enun-
ciada por el Juez"). Esta disposición está acorde con nuestra Constitución (que impone
que los procesos no puedan ser a instancia única), pero puede colisionar con el art. 8.2.h
de la Convención Americana (y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos), pues contra tal sentencia no solo no procederá siempre recurso de casación (v.
art. 427.2 CPP 2004) sino que, de proceder, tal recurso no es precisamente "accesible y
eficaz" (en los términos de la sentencia del caso Herrera Ulloa), pues, como buen recurso
de casación, no permite un análisis integral del caso. Este es un ejemplo de cómo una
disposición constitucional "interna" puede colisionar con una garantía convencional. El
problema del absuelto en primera instancia, condenado en la segunda, tarde o temprano,
nos provocará un problema ante el sistema interamericano de derechos humanos.
65
.l
Eugenia Ariano Debo 1Impugnaciones procesales
r
!1
31
' l En la sentencia del caso Mohamed vs. Argentina (Serie C N.o 255, del23 de
noviembre de 2012), la CIDH concluyó que "el sistema procesal penal argentino que fu<r
aplicado al señor Mohamed no garantizó normativamente un recurso ordinario accesible
y eficaz que permitiera un examen de la sentencia condenatoria contra el señor Mohamed,
en los términos del artÍculo 8.2.h de la Convención Americana, y también ha constatado
que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja, en tanto salvaguarda de acceso
al primero, no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para garantizar dicho
derecho" (párr. 112).
Esta sentencia es, además, importante porque la CIDH no consideró incompatible
con la norma convencional que la condena se produzca recién en segunda instancia y que,
por tanto, la existencia de una segunda instancia penal (respecto del absuelto en primera
instancia) no configura un caso de doble persecución penal (ne bis in ídem: proscrito
por el art. 8.4 del Pacto de San José). Es así que en su párr. 122 precisa que: "La Corte
ha sostenido de manera reiterada que entre los elementos que conforman la situación
regulada por el artículo 8.4 de la Convención, se encuentra la realización de un primer
juicio que culmina en una sentencia firme de carácter absolutorio. El Tribunal también
ha señalado que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo los
recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia" (cursivas mías), concluyendo, en
su párr. 123, que: "En el presente caso, la sentencia que condena al señor Mohamed por
el delito de homicidio culposo fue emitida en la segunda instancia del proceso penal.
Esa sentencia condenatoria revocó la sentencia absolutoria que había sido emitida en la
primera instancia en ese mismo proceso penal. La sentencia condenatoria no se produjo
en un nuevo juicio posterior a una sentencia firme que haya adquirido la autoridad de
la cosa juzgada, sino que fue emitida en una etapa de un mismo proceso judicial penal
iniciado contra el señor Mohamed" (cursivas mías). Con ello, la CIDH desechó la tesis
sostenida con vehemencia por Julio Maier, en el sentido de que una segunda instancia
penal promovida por el acusador frente a la sentencia absolutoria de primera instancia
configura un caso de doble persecución penal. Cfr. MAIER, Julio B.J. "La impugnación del
acusador: ¿un caso de ne bis in idem?". Ciencias Penales {Costa Rica).Vol. 8, N.o 12, 1996,
pp. 10-15, así como In. "El recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una
garantía procesal?". En La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales. Buenos Aires: Editora del Puerto, 1997, pp. 407-428.
66
Capítulo II 1 Sistema de impugnaciones y Constitución
juez un reexamen total de lo que fue conocido por el primer juez (en
línea de principio, dentro de los límites de lo impugnado)(32l.
La (auto)respuesta es la siguiente:
32
< l Que, luego, en el concreto de la regulación existente en nuestros ordenamien-
tos procesales, el medio predispuesto para promover la segunda instancia -esto es, la apela-
ción de la sentencia de primera instancia-, realmente la promueva, es algo que no se puede
analizar en esta sede y que lo será en su lugar (v. Capítulo IV).
C33l STC N.o 04235-HC/TC, FJ 22.
<34l STC N.o 04235-HC/TC, F] 24.
67
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
r
1
(35)
STC N.o 04235-HC/TC, FJ 24.
36
( l STC N.o 04235-HC/TC, FJ 25. V., sin embargo, el voto singular del magistra-
do Beumont Callirgos (FJ 2). Cabe aclarar que en el caso el demandante había invocado,
entre otras, la vulneración del derecho a la instancia plural, al haberse declarado inadmisi-
ble el recurso de nulidad planteado en contra de las resoluciones que se habían pronuncia-
do sobre la recusación de los magistrados de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
En concreto, el demandante había alegado que "el criterio de la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de la República, conforme al cual los autos emitidos por la propia Cor-
te Suprema que resuelven solicitudes de recusación de magistrados, son inimpugnables,
resulta inconstitucional, por violar el derecho a recurrir las resoluciones judiciales como
manifestación del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el
artículo 139°, inciso 6, de la Constitución" (FJ 7). Es frente a esta alegación el TC, "siente"
la necesidad de precisar "prima focie el contenido esencial del derecho fundamental a la
pluralidad de la instancia" y plantea la "iluminada" tesis de que "intancia plural" y "cole-
gialidad" (esto es pluralidad de jueces que componen el órgano jurisdiccional), en el ám-
68
l_
r Capítulo II 1 Sistema de impugnaciones y Constitución
Si uno no lo lee no lo cree. Pero lo cierto es que está dicho. Solo hay
que esperar que el legislador ordinario no se lo tome en serio'37l.
bito no penal, son equivalentes. Por tanto, aquello de que "instancia plural=colegialidad",
era instrumental a los efectos de la desestimación de la demanda de hábeas corpus (que
había sido planteada por César Augusto Nakazaki Servigón a favor de Alberto Fujimori
Fujimori ... ). No por nada, al final, el TC concluye que "la recusación planteada fue revisa-
da por una instancia experimentada y plural, lo que conlleva a deducir que la no existencia
de un recurso que cuestione la resolución que resuelve la recusación no vulnera el derecho
a la pluralidad de instancia al pertenecer al ámbito de lo "constitucionalmente posible"
para el legislador" (FJ 53). Es esta la razón por la cual, al inicio del capítulo, he dicho que
reconducir todo supuesto de inimpugnabilidad de una resolución judicial al derecho a la
instancia plural, puede resultar sumamente perniciosa.
37
< l El FJ 25 de la STC N. 0 04235-HC/TC no ha sido declarado "precedente vin-
culante", sin embargo, puede tener secuela, en particular en el ámbito arbitral y ello poque
no son pocos los que consideran que el "recurso de anulación" contra laudos, no es un
recurso (esto es, una impugnación ordinaria), sino un proceso impugnatorio "autónomo"
a instancia única. Si nos tomamos en serio el que fuera del ámbito penal, un proceso a
instancia única sería posible si es que se lleva ante un órgano jurisdiccional colegiado, tal
configuración recibiría un espaldarazo.
69
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
38
( 1 Digo que no puede ser sino el Congreso de la República, por cuanto el art. 200
Const. establece que por ley orgánica se "regula" el ejercicio de las garantías constituciona-
les allí establecidas. Decir "ley orgánica" es decir, indelegabilidad de la potestad legislativa
tanto al Ejecutivo como a la Comisión Permanente, tal como lo establece en el inc. 4 del
art. lO l y l 04 Const.
39
( 1 Ley N. 0 28237, que en rigor (nos guste o no), si fuéramos respetuosos de la
Constitución, debió llamarse "Ley Orgánica de Garantías Constitucionales".
70
r Capítulo II 1Sistema de impugnaciones y Constitución
4
. ( o) Los Juzgados de la Especialidad Constitucional "instaurados" (sic) por Resolu-
ción Administrativa N.o 319-2008-CE/PJ, del17 de diciembre de 2008 (publicada en El
Peruano el28.01.09) en la Corte Superior de Justicia de Lima son (a mí no me cabe duda)
inconstitucionales, si nos tomamos en serio el art. 143 de la Const. que establece que son
órganos jurisdiccionales del Poder Judicial "las cortes y juzgados que determine su Ley
Orgánica".
4
( I) Tal es el régimen de competencias "funcionales" que resulta de la de Ley N.o
29364 que deroga los últimos dos párrafos del art. 5 del Código Procesal Constitucional,
es decir, los que le daban competencia a las Salas Civiles Superiores para conocer de la
primera instancia de los amparos contra resoluciones judiciales.
71
l.
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
r
1 1
42
< > Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional, fundándose en aquella (au-
toatribuida) "autonomía procesal" que (supuestamente) le permitiría "tener libertad para
configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido intencional-
mente regulados por el legislador", en una cuestionable sentencia emitida el 27 de enero
del 2006 (Exp. N.o 2877-2005-PHC/TC) estableció bajo la "fórmula'' del "precedente
vinculante" una serie de criterios restrictivos respecto de la procedencia del recurso de
agravio constitucional (no previstos ni por asomo en el CPConst.), criterios estos todos
enderezados a filtrar en masa los recursos y a Limitar el derecho a la tercera instancia que
la Constitución les asegura a todos los justiciables que vean denegada la tutela de sus
(alegados) derechos constitucionales por los órganos del Poder Judicial, lo que, a todas
luces, resulta no solo inaceptable, sino desconcertante si se considera que la Constitución
ha querido que el TC sea el (último) "tutelador" de nuestros derechos constitucionales y,
entre ellos, obviamente, también de los derechos de corte procesal. En la RTC emitida con
fecha 2 de octubre de 2007, en el Exp. N. 0 168-2007-Q/TC, se sintetizaron los criterios
para la procedencia del referido recurso: "además de los requisitos previstos en el artículo
18° del Código Procesal Constitucional (CPConst.): que esté directamente relacionado
con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea
manifiestamente infundado y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela cla-
ramente establecida por el Tribunal Constitucional" (fund. 1). Recientemente, el TC (con
su nueva composición), ha dado otro "precedente vinculante", reiterando las limitaciones
(cfr. la STC N 0987-2014-PA/TC, del6 de agosto de 2014, FJ. 49).
72
r Capítulo II 1 Sistema de impugnaciones y Constitución
Respecto de los primeros, esto es, los autos que ponen fin al proceso
-o por usar la expresión del TC en la STC N.o 04235-HC/TC-, que
tienen "vocación de poner fin al proceso"<44l, el Tribunal Constitucio-
nal, en la apenas indicada sentencia, ha reconducido el fundamento de
su impugnabilidad al derecho a la pluralidad de la instancia. Ello no
43
( ) Digo usual, porque en el CPP 2004, los autos también son susceptibles de
reposición cuando sean dictados en audiencia (siempre que no sean "finales": art. 415).
También los autos que dicte el Tribunal Constitucional son susceptibles de reposición (v.
art. 121 CPConst.)
44
( ) Esto es, lo que antiguamente se denominaba (y aún en algunos ordenamientos
procesales latinoamericanos, se denomina) "sentencia interlocutoria con fuerza de defini-
tiva'' (trataremos de ellos en el Cap. VI).
73
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
puede ser así, pues en nuestro ordenamiento un auto nunca pone fin
a la instancia, si entendemos por "instancia'' el desarrollo íntegro del
proceso ante el juez a quo. En tal línea, un auto que pone fin al proceso,
más que poner fin a la instancia, la frustra.
Tratemos de los primeros, esto es, de los autos que "ponen fin al
proceso" que estaba en su primera instancia. Así, se piense en el plan-
teamiento de alguna de las excepciones del art. 446 CPC. Si entre ellas
está alguna de aquellas que de estimarse ponen fin al proceso (inc. 5 del
art. 451 CPC), tal auto tiene la potencialidad efectivamente de ponerle
fin, por lo general, sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia(45 l.
La estimación de esa excepción impide, como consecuencia, que el pro-
ceso prosiga con su curso "normal" (emisión del auto de saneamiento,
fijación de puntos controvertidos, admisión y actuación de pruebas y,
finalmente, sentencia). Y eso mismo vale para cualquier auto que tenga
esa potencialidad conclusiva del proceso (p. e., el que ex art. 427 CPC
declara improcedente la demanda, el que ex art. 346 CPC declara el
abandono del proceso, el que ex art. 465 declara la nulidad de todo
lo actuado y la conclusión del proceso, etc.). En tales casos, el ordena-
miento permite su impugnación, pero si no lo permitiera, la parte (por
lo general, la demandante) vería frustrado su derecho a que el proceso se
lleve a cabo con toda su plenitud.
45
< l Digo por lo general, porque es extremadamente discutible que si se ha plantea-
do excepción de prescripción o de caducidad, no se esté ante un pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia (el derecho hecho valer, ha prescrito o caducado).
74
r¡
i Capítulo II 1 Sistema de impugnaciones y Constitución
46
< ) En el ordenamiento procesal francés, en virtud del "poder de avocación" del
juez de apelación, en casos como los indicados en el texto, podría sí decidir la controversia
principal. Es así que el art. 568 del CPC francés dispone que: "Cuando la corte de apela-
ción conozca de un recurso frente a una sentencia por la que se acuerde la práctica de
una prueba o que ponga fin al proceso por estimar una excepción procesal, podrá avocar
para sí la resolución de aquellas otras cuestiones que no hubieran sido enjuiciadas en pri-
mera instancia, si considera adecuado a los fines de una buena administración de justicia
ofrecer una solución definitiva al asunto, después de haber decretado ella misma, dado
el caso, la práctica de pruebas".
75
j
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Hay que tener presente que muchos (si no todos) de estos autos
intermedios (o interlocutorios(47l) se pronuncian sobre cuestiones in-
cidentales con relevancia ius-fondamenta! (se piense en aquél que des-
estima la excepción de incompetencia, el que no admite alguno de los
medios de prueba ofrecidos por las partes o el que desestima una recu-
sación), por lo que la existencia de un medio para impugnarlos no sólo
parece ser oportuna sino necesaria.
76
j __
--------------------
r 1
1
49
' ) Sobre la problemática de la apelación diferida de las decisiones de las interme-
dias, v. el capítulo VI.
50
' ) Lo indicado en el texto vale solo para el proceso declarativo. Siendo más ge-
nerales, habría que decir que la posibilidad de impugnar inmediatamente los autos inter-
medios constituye una garantía del debido proceso (de todo proceso, es decir no solo del
declarativo sino también del ejecutivo y del cautelar).
' 51 ) No por nada, la "doctrina" del Tribunal Constitucional español sobre el dere-
cho al recurso como derecho de configuración lega:l ha sido fundamentalmente establecida
frente a las resoluciones de inadmisión del recurso de casación por parte del Tribunal
Supremo hispano: "se infringe el derecho fundamental si la inadmisión del recurso se
fundamenta en una causa inexistente, se efectúa sin razonamiento alguno o a través de una
lectura irracional, arbitraria o rigurosa de la ley, impidiéndose así un pronunciamiento
sobre el fondo de la impugnación" (cfr. en Prcó I JuNOY, Las garantías constitucionales del
proceso, cit., p. 83).
77
j
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
famoso ius litigatoris), sino como garantía objetiva del ordenamiento (el
también famoso ius constitutionis)(52l.
Dado que en los procesos que se llevan adelante ante los órganos
jurisdiccionales ordinarios, el acceso a un tercer juez no está constitu-
cionalmente asegurado, el legislador goza de amplia discrecionalidad
para fijar las características del medio para llegar a "ese" tercer juez: po-
drá fijar cuáles son las resoluciones impugnables, limitar los motivos en
los que el justiciable puede fundarse y, como consecuencia, establecer,
del todo discrecionalmente, el ámbito de lo que puede ser conocido y
decidido por la Corte Suprema.
(52)
Sobre estos temas, v. Capítulo VII.
53
( l De allí que, cuando el recurso viene del todo arbitrariamente denegado por la
Sala Suprema, se configura una violación del derecho a la tutela jurisdiccional (o como pre-
fiere denominarlo el Código Procesal Constitucional "procesal") efectiva en su faz de "dere-
cho al acceso a los medios impugnatorios regulados", por lo que, a falta de una impugnación
específica), la vía del amparo se debe considerar abierta. Pero no solo: cuando un recurso de
casación viene denegado arbitrariamente por la Sala Suprema, vale decir, sin que medie un
válido y razonable motivo legal de improcedencia, se vulnera además el derecho del justi-
ciable a no ser sometido a procedimiento distinto del previsto por la ley (inc. 3° del art. 139 de
la Constitución y art. 4° del Código Procesal Constitucional), lo que ocurre, en particular,
cuando la Sala Suprema excediéndose del ámbito del control de procedencia del recurso,
termina utilizando ese control para pronunciarse subrepticiamente sobre el fondo del recur-
so, privándole así al justiciable del resto de su iter procedimental hasta llegar a la sentencia
de casación. Sobre el amparo en contra de un auro de improcedencia del recurso (Cas. N.o
2414-2007), cfr. la poco feliz RTC N.o 2522-2009-PA/TC). En el caso, el demandante se
78
L
r
i
Capítulo II 1Sistema de impugnaciones y Constitución
había quejado de que la Sala Suprema, al declarar la improcedencia del recurso "no podía ni
debía efectuar análisis alguno sobre el fondo de la controversia (indicar si la norma es o no
aplicable al caso), ya que ello solo podía efectuarse luego de realizada la vista de la causa".
En la resolución indicada, el TC declara improcedente la demanda de amparo en atención
a que lo lamentado por el demandante "no constituye irregularidad alguna ni infringe las
normas procesales que regulan la tramitación del recurso de casación, pues la Sala Suprema
al momento de evaluar la peninencia de las causales de casación invocadas necesariamente
tendrá que apoyarse de los hechos [sic) del caso que es sometido a su consideración". Cabe
mencionar que el auto de improcedencia de la Sala Suprema era uno de aquellos en que se
"aprovechó" el "momento" de la calificación del recurso para emitir una decisión de fondo
sobre él (enmascarada bajo la declaración de improcedencia), cosa que el TC, en el caso,
ciertamente no advinió. La resolución del TC presenta un detalle muy ilustrativo: fue emi-
tida en "Lima (Chiclayo)" el 6 de noviembre de 2009, lo que significa que al don (se diría,
divino) de la infalibilidad (recuérdese que el TC considera que el amparo procede contra otro
amparo, siempre que la decisión final no provenga del propio TC, pues él no puede -ontoló-
gicamente- vulnerar derechos constitucionales ... ) se le agrega el don (también, divino) de la
ubicuidad, pues puede dictar una misma resolución en dos lugares distintos de la República.
Téngase además en cuenta que en la STC N. 0 02039-2007-PA/TC, 2009 (del mismo mes y
año que la apenas indicada, esto es el30 de noviembre de 2009) se declaró fundado un am-
paro planteado contra una multiplicidad de sentencias de casación, en las que se declaraban
fundados sendos recursos de casación en materia laboral y, pronunciándose sobre el fondo,
declaraban infundadas las respectivas demandas. En ese caso, el TC consideró que se había
violado el derecho a un debido proceso porque "en el recurso de casación no se pueden valo-
rar nuevamente las pruebas aportadas, admitidas y actuadas en primer y/o en segundo grado,
pues su configuración normativa establece que tal recurso tiene por finalidad la adecuada
aplicación del derecho objetivo al caso concreto" (FJ 5). Lo cierto es que, en las sentencias
cuestionadas, la Sala Suprema no había "revalorado" ninguna prueba y había simplemente
considerado que los hechos, tal como fijados en las sentencias de fondo, sí configuraban
supuestos de violación de la buena fe laboral, por lo que sí había existido una causa justa de
despido. Traigo a colación las dos resoluciones porque en una, el TC consideró que estaba
bien que "la Sala Suprema al momento de evaluar la pertinencia de las causales de casación
invocadas necesariamente [se apoyara en] los hechos del caso que [había sido) sometido a
su consideración", mientras que en la otra consideró que se había violado el debido proceso
porque las Sentencias de Casación "plantearon y resolvieron una nueva consideración de lo
que fue objeto de debate en los procesos laborales, así como los medios probatorios actuados
y valorados por las Salas laborares de segundo grado" (así, FJ 6 STC N.o 2039-2007-PA/
TC). Es decir, el TC (en su omnipotencia, omnisciencia y, también, omnipresencia... ) ve las
cosas al revés de cómo yo (común mortal) las veo.
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1
SEGUNDA PARTE
IMPUGNACIONES ORDINARIAS
EN EL PROCESO CIVIL
'
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~,
CAPÍTULO III
APELACIÓN
[83]
L
Alzada es querella que alguna de las partes faze
de juyzio que fuesse dado contra ella, llaman-
do, e recorriendose a emienda de mayor juez
Partida Tercera, Titulo XXIII, Ley 1
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1 Capítulo III 1Apelación
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1 Capítulo III 1Apelación
medios de prueba" (la frase que se encuentra entrecomillada en el texto citado pertenece a
FAscHrNG).
(9) En efecto, en mayo de 1790, los revolucionarios franceses en el dilema entre
mantener la pluralidad de grados de jurisdicción (a activarse con sucesivas apelaciones) o
la abolición total de la apelación, adoptaron una fórmula intermedia: la del "doble grado
de jurisdicción" (así, el decreto del 1 de mayo 1790, "il y aurait deux degrés de juridiction
en matiere civile'), en fuerza del cual tras el primer juicio, se admitió un único reexamen
total (in jacto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable.
Es así que frente las largas y seculares disputas sobre cuál debía ser el idóneo número de
"instancias" que aseguraran la "justicia" de la decisión, se cortó por lo sano: dos son sufi-
cientes, conformes o no. El doble grado será luego confirmado en la Ley del 24 de agosto
de 1790, al rediseñar toda la organización judicial francesa. Sobre los términos de la dis-
puta en el seno de la Asamblea nacional francesa cfr. MArrrROLO, Luigi. Trattato di diritto
gíudiziario italiano. vol. IV 5•. Turía: Fratelli Bocea, 1904, p. 407 y ss. (§§ 451-454). Tal
como lo señala BALENA, Giampiero. lnstituzioni di diritto processuale civile. vol. Il. Bari:
Cacucci, 2010, p. 357, el principio del doble grado de jurisdicción fue acuñado "por obra
del Asamblea Constituyente francesa post-revolucionaria, como mera locución destinada
a sintetizar la elección a favor de la conservación de una sola apelación".
oo¡ Sobre cómo el principio de la "doble conforme" -pese a su supresión- haya
seguido gravitando en la mente de los juristas y políticos italianos del S. XIX (y, cómo no,
en los del Siglo pasado), cfr. PANZAROLA, Andrea. La Cassazione civile gíudice del merito.
vol. l. Turín: Giappichelli, 2005, pp. 117 y ss.
00 El más evidente modelo de apelación plena está contenido en el del CPC fran-
cés vigente, en cuyo arr. 563 se dispone que: "Para justificar en apelación las pretensio-
nes que hicieron valer en primera instancia, las partes podrán alegar fundamentos
nuevos, aportar nuevos documentos o proponer nuevas pruebas". Además, a las partes les
es posible en apelación oponer la compensación, promover el rechazo de las pretensio-
nes de la parte contraria o someter a enjuiciamiento aquellas cuestiones derivadas de
la intervención de un tercero o de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 564), formular
una nueva fundamentación jurídica a sus pretensiones iniciales (art. 565), hacer explícitas
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1
encontrar una apelación como medio para provocar una "revisión" crí-
tica de la primera sentencia y, como tal, cerrada a todo elemento nuevo
(el modelo austriaco de la beschrankte Berufung-apelación "limitada''-
o revisio prioris instantiae)( 12l.
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1
i Capítulo III 1Apelación
resolución apelada, la Corte de Apelación debe emitir una resolución de fondo. Tal como
lo señala ÜLIVIERl, La rimessione al primo giudice nell'appello civile, cit., p. 99, "ya en Fran-
cia, a parte del caso, insertado por la jurisprudencia, de la nulidad del acto introductorio
del juicio, no hay ninguna hipótesis de reenvío obligatorio de la causa al juez de primer
grado".
OS) En efecto, Constitución de Cádiz de 1812, bajo la premisa de que "en todo
negocio, cualquiera que sea su cuantía, habrá á lo más tres instancias y tres sentencias
definitivas pronunciadas en ellas" (art. 285), estableció que la segunda y tercera instancia
de las causas civiles le "pertenecería" a las "audiencias" (art. 263). Bajo este molde, nuestra
Constitución de 1823 dispuso, por un lado, que "(n)o se conocen más que tres instancias
en los juicios" (art. 113) y, por el otro, que el conocimiento de todas las causas civiles en
segunda y tercera instancia le correspondía a las Cortes Superiores (inc. 1° del art. 102);
por su parte la (efímera) Constitución de 1826, reiterando aquello de que "no se conocen
más que tres instancias en los juicios" (art. 115), dispuso igualmente que el conocimiento
en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común le correspondía
a las "Cortes de distrito judicial" (inc. l 0 del art. 107). La Constitución de 1828, con una
ligera variante frente a sus predecesoras, establecerá que "No habrá más que tres instancias
en los juicios, limitándose la tercera a los casos que designe la ley" (art. 124), con reite-
ración de la atribución a las Cortes Superiores del conocimiento de las causas civiles en
segunda y tercera instancia. Finalmente, la Constitución de 1834, pese a ya no indicar el
número máximo de instancias, reiterará que el conocimiento de todas las causas civiles en
segunda y tercera instancia le correspondía a las Cortes Superiores.
91
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
06l Hecho evidente por el propio epígrafe del Título Primero de la Sección Prime-
ra del Libro Tercero del Código de 1852: "De la apelación ó segunda instancia''.
O?l Evidenciado -también- en el epígrafe del Título Segundo de la Sección Prime-
ra del Libro Tercero: "De las súplicas o terceras instancias".
(lS) En rigor, el art. 1648 del Código de 1852 establecía cuales "remedios contra
las sentencias injustas": "la apelación, la súplica, la restitución por entero y la nulidad". Sin
embargo, ni la súplica, ni la restirución por entero (art. 1654 y ss.), ni "la nulidad" (rectíus,
el "recurso de nulidad" de los arts. 1733 y ss.), eran remedios generales, porque no procedían
en todos los casos. Por tanto, el único remedio "general" (en cuanto no condicionado) era
la apelación. Cabe señalar que el art. 1647 del Código de 1852 indicaba que era "injusta la
sentencia pronunciada contra el derecho probado de la parte, ó contra ley expresa''.
9
(I l Decía el art. 1716: "El que ha perdido su causa en segunda instancia, ante una
Corte de Justicia ó tribunal especial, puede suplicar del todo ó parte de la sentencia, en los
casos que no estén exceptuados por este código".
20
< l En efecto, disponía el art. 1717 que: "No se admitirá súplica ó tercera instancia
en las sentencias ó autos pronunciados en vista, confirmatorios de los de primera instancia''. 1
92 1
l
r-
1
1
1
Capítulo III 1Apelación
La súplica del Código de 1852, sin embargo, tuvo corta vida, pues
fue suprimida por Decreto Dictatorial de Ramón Castilla del 31 de
marro de 1855, en atención a que se consideró (erróneamente) que
su función podía bien ser asumida por el "recurso extraordinario de
nulidad" de competencia de la Corte Suprema(23l. No es esta la sede
para analizar la trascendencia de la supresión de la súplica, pero bien se
puede considerar que con ello se "transformó" a la Corte Suprema en
juez de tercera instancia(24l, algo que nunca estuvo en la mente de nues-
tros padres constituyentes, quienes (siguiendo más que probablemente
2
( Il El art. 1730 prescribía: "En revista los vocales serán diversos de los que resol-
vieron la apelación; y habrá uno más sobre el número de los que conocieron en vista".
22
( ) Sobre el "sistema" de recursos en el derecho histórico español previo a la codi-
ficación, cfr., en síntesis, MoNTERO ARoCA, Juan. "La Ley de Enjuiciamiento Civil espa-
ñola de 1855. La consolidación del proceso común". En Ensayos de derecho procesal,]. M.
Bosch, Barcelona, 1996, pp. 227 y ss. Para profundizar, cfr., SÁNCHEZ ARAN DA, Antonio.
EL recurso de segunda suplicación en el derecho castellano [Tesis doctoral]. Universidad de
Granada. Departamento de Derecho Internacional Privado e Historia del Derecho. Leída
el20 de julio de 2007. Recuperada de http://www.tdx.cat/handle/10803/16162.
(23)
Sobre el recurso extraordinario de nulidad en el Código de 1852, cfr. el Capí-
culo VIL
4
(l l Lo decía expresamente el Decreto del31 de mano de 1855 en su segundo consi-
derando: "Que, con la facultad que la Corte Suprema tiene para fallar sobre lo principal en una
causa por el art. 1751 del Código de Enjuiciamientos, se presta á las partes todas las garantías
que podrían apetecer de una tercera instancia; y que en consecuencia la supresión de la súplica
evita una CUarta instancia y abrevia notablemente la tramitación de los juicios". El art. 6 del
Decreto indicaba que "En todo caso, el tribunal que conoce del recurso de nulidad, podrá usar
de cuantas facultades tenía el de súplica para reformar ó revocar las resoluciones de vista''. Ergo,
resulta claro que la Corte Suprema, por este decreto, fue efectivamente "trasformada'' en juez
de tercera instancia con el poder de emitir una sentencia sustitutiva de la de vista.
93
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1
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
' 25 l Basta confrontar el art. 261 de la Constitución de Cádiz con los respectivos
de nuestras Constituciones de 1823 (art. 100), de 1826 (art. 105), de 1828 (art. 111), de
1834 (art. 114) y de 1839 (art. 103) para advertir su influencia en las atribuciones asigna-
das constitucionalmente a nuestra Corte Suprema. Regresaremos en el Capítulo VI.
26
' ) Así disponía el art. 676: "En segunda y tercera instancia no puede recibirse la
causa á prueba, sino sobre hechos deducidos de nuevo, ó sobre aquellos que, apesar (sic) de
ser conducentes, no fueron admitidos á prueba en las instancias anteriores"; por su parte el
art. 1700 prescribía que: "Pueden las partes en segunda instancia alegar nuevas excepciones,
formando nuevos artículos, y pedir que sobre ellos, se reciba la causa a prueba". Finalmente
el art. 1702 disponía que "La corre recibirá la causa a prueba, si las excepciones son nuevas
y no puestas ni alegadas en primera instancia; ó denegará la solicitud, en caso contrario.
También recibirá la causa á prueba sobre los hechos indicados en el artículo 676".
(Z?) Decía, en efecto, el art. 1650 que "La parte contra quien se hubiese pronun-
ciado por un juez de primera instancia, una sentencia nula, puede apelar ante el superior
y decir de nulidad en el mismo pedimento".
28
' ) El arr. 1652 disponía: "Si el auto es suplicable, puede reclamarse la nulidad,
usándose acumulativamente de los dos remedios, conforme a lo dispuesto en el artículo 1
1650".
1
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f Capítulo III 1Apelación
29
' l Art. 1651: "Si el Tribunal considera nula la sentenCia, lo declarará así; y repon-
drá la causa al estado que tenía cuando se pronunció, sin resolver la cuestión principal".
30
' l Tal como lo sdíala AIKIN ARALucE, El recurso de apelación en el derecho castel-
lano, cit., pp. 75 y ss., "en el derecho castellano la regulación de un recurso de nulidad
o "querella nullitatis", se hará por primera vez en el Ordenamiento de Alcalá de 1348, y
pasará a ser recogido por todas las recopilaciones hasta el s. XIX. Este recurso de nulidad
se interpone en el plazo de sesenta días, bien ante el juez que dio la sentencia o ante el
superior, y contra su sentencia cabe alzada o suplicación, pero no una segunda nulidad. La
nulidad podía alegarse de sentencias inapelables, pero también cabía acumularla como ac-
ción con la apelación, en cuyo caso debía hacerse en el plazo de ésta, aunque si la apelación
quedase desierta podía continuarse la nulidad por sí sola.// La literatura jurídica entendió
que la nulidad de una sentencia tenía, sin embargo, otra vía aparte de la acción directa
mediante recurso "nullitatis": podía siempre ser absorbida en la apelación "por incidencia",
apelándose frente al a quo de la sentencia como injusta y motivándose después la nulidad
frente al juez superior: Díez de Montalvo nos ofrece la fórmula para ello, una fórmula to-
mada directamente de Azzo: 'dico sententium ipso iure nullam, ve! si qua est appellatio', y
a continuación explica, siguiendo a Baldo, que tal apelación no presenta contradicciones,
pues el remedio de la apelación se presenta por vía principal, mientras que la nulidad se
presenta por vía secundaria incidental". En el derecho canónico, en donde aún se conserva
la querella de nulidad (v. cánones 1619-1627 del Código de Derecho Canónico), la sen-
tencia nula no es apelable, salvo que la apelación "se acumule con la querella de nulidad"
(v. inc. l del canon 1628).
31
' l El CPC de 1912, en cabal consagración del principio de que en segunda ins-
tancia non deducta deducendi et non probata probandi, permitÍa "deducir excepciones no
alegadas en primera instancia" o cualquier otro "hecho nuevo" y pedir que se recibiera la
causa a prueba respecto de ellos. Ello era posible hasta en tanto el juez de apelación no
pidiera "autos para sentencia" (art. ll 03).
95
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l
32
< } En efecto, mientras que el Código de 1852 precisaba que las nulidades de las
resoluciones judiciales establecidas en su art. 1649 se hacían valer o con la apelación o
(mientras estuvo vigente) la súplica, el CPC de 1912, pese a consagrar -también ella- una
lista de supuestos de nulidad de las resoluciones (art. 1085) no establecía el medio para ha-
cerlas valer, generando, por un lado, esa "táctica" defensiva consistente en la proliferación
de incidentes de nulidad de resoluciones ante el propio juez que las emitió, y, por el otro,
el de los jueces "cazadores" de nulidades a declarar de oficio. Problemas estos de los cuales
no logramos librarnos hasta hoy.
33
< l El art. 366 CPC (así como la norma "madre" del art. 358 CPC) constituye
una clara reacción al sistema del CPC de 1912 que no sólo no le exigía al apelante el que
fundamentara su recurso al momento de apelar (v. art. , 1090 CPC de 1912, que permitía
incluso la apelación verbal), sino que su fundamentación ante el juez ad quem era mera-
96
Capítulo III 1Apelación
mente facultativa (v. art. 1102 CPC de 1912, que permitía más no exigía al apelante la
presentación de su escrito de "expresión de agravios"). Es altamente probable que se haya
considerado que tal forma de apelar era demasiado "complaciente" con las partes y como
tal incompatible con un proceso "publicizado" como el que consagró el Código.
34
< > El efecto devolutivo de la apelación se encuentra contenido (aunque hay que
buscarlo con lupa) en el art. 370 CPC (que al prohibir la reformatio in peius, implícitamen-
te consagra la máxima tantum devolutum quantum appellatum). V. el Capítulo V.
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Eugenia Ariano Debo 1Impugnaciones procesales
(35)
V. Capítulo V.
36
( ¡ Téngase en cuenta, desde ya, que el CPC no tiene una regulación completa
del procedimiento de apelación, en cuanto cuando éste es de competencia de una Sala
Superior o Suprema, entran en juego las no muy claras normas de los arts. 131 y ss. de la
LOPJ.
98
Capítulo III 1Apelación
siempre existe vista de causa, con posible informe oral de la parte (sobre
hechos) o de su abogado (art. 375).
A los datos indicados hay que agregar el de que no todas las (diver-
sas) apelaciones producen las mismas consecuencias sobre la resolución
impugnada, en cuanto algunas son ex lege suspensivas de sus efectos, (38 l
y otras, no( 39J.
37
< ) Como el procedimiento del art. 376 CPC es el aplicable a las sentencias emiti-
das en los procedimientos sumarísimos y en los no contenciosos (arts. 558 y 756 CPC), les
resultaría aplicable la prohibición de lo nuevo. Sin embargo, la Ley N.o 30293, publicada
el 28 diciembre 2014, al modificar el art. 559 CPC, respecto al procedimiento sumarí-
simo, ha suprimido la prohibición del "ofrecimiento de medios probatorios en segunda
instancia", por lo que hay que considerar que ya es posible ofrecer nueva prueba también
en los sumarísimos. Regresaremos en el Capítulo VI.
<3Bl Son ex lege suspensivas las apelaciones de sentencias y de autos "que dan por
concluido el proceso o impiden su continuación" (art. 371 CPC).
39
< ) Conforme al art. 372 CPC la apelación no es suspensiva "en los casos esta-
blecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto suspensivo". En
general, no es suspensiva la apelación de autos intermedios y, por excepción, la apelación
de la sentencia de alimentos (art. 566 CPC).
1 99
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
En tal sentido, las diversas apelaciones (junto con todos los otros
recursos) se pueden tranquilamente englobar -como efectivamente lo
ha hecho nuestro CPC- dentro de la categoría de los "medios impug-
natorios", siempre que la palabra "impugnación" sea entendida en su
sentido lato de disconformidad con lo decidido, vale decir, lo contrario
de aceptación, de aquiescencia, de consentimiento. No por nada por
resolución "consentida'' se entiende aquella que habiendo podido ser
recurrida no lo fue, por lo que tal aquiescencia determina la firmeza de
sus efectos (sean estos meramente procesales o también sustanciales).
100
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Capítulo III 1Apelación
Ahora bien, ¿quién puede apelar? Según lo expresa el art. 364, pue-
de ser apelante tanto la parte como un "tercero legitimado".
Sobre la parte hay poco que decir, pues el mismo hecho de serlo le
da legitimación para apelar. Algo más problemática es la identificación
de los "terceros legitimados" a los que alude el art. 364 CPC.
Como consecuencia, la precisión del art. 364 CPC podría ser con-
siderada superflua, pues, en buena cuenta, lo que está indicando es que
los legitimados para apelar son las partes: las originarias y las sobreveni-
das. Sin embargo, la precisión tiene una utilidad hermenéutica: el que
40
< > Así, MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Partes, acumulación, lirisconsorcio, intervención
de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil". En Ius et Veritas. N. 0 6, Lima,
1993, p. 50.
41
< > Tesis fundamental de la monografía de MoNTERO ARoCA, Juan. La interven-
ción adhesiva simple: contribución alestudio de la pluralídLZd de partes en el proceso civil.
Barcelona: Hispano Europea, 1972, y que es reiterada en rodas sus obras. Así en De la
legitimación en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 2007, p. 260, sostiene: "La intervención
de terceros en el proceso supone siempre la injerencia de alguien, que hasta entonces era
tercero, en un procedimiento judicial ya en marcha entre otras personas para convertirse
en él en parte".
101
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
todos los así llamados "terceros legitimados", esto es, sea cual fuere el
tipo de intervención (principal, litisconsorcial o coadyuvante) contarán
con legitimación para apelar.
42
( ) MATHEUS LóPEZ, Carlos Alberto. Parte, tercero, acumulación e intervención
procesal. Lima: Palestra, 2001, p. 113. Cfr. laCas. N.o 3973-2012-Huánuco, del25 abril
2013, en la que se considera que el Ministerio Público, al ser tercero coadyuvante en los
procesos sobre violencia familiar no cuenta con legitimación para impugnar. Ya antes el
Tribunal Constitucional en STC N.o 3833-2004-AA-TC, del 26 de enero 2005 y, sobre
todo, en la RTC N. 0 01750-2011-TC, del4 de abril de 2012, había negado legitimación
para impugnar al interviniente adhesivo.
43
( l Cfr. MoNTERO AR.oCA, La intervención adhesiva simple, cit., pp. 227 y ss., así
como en síntesis en "Intervención adhesiva simple en el proceso civil" [1983]. En Trabajos
de derecho procesal. Barcelona: Librería Bosch, 1988, p. 351 y ss.
44
( ) LEIBLE, Stefan. Proceso civil alemán. 2• ed. Medellín: Biblioteca Jurídica, 1998,
pp. 447 y ss., quien, conforme se infiere del § 67 de su ZPO, señala que la intervención
adhesiva "posibilita a un tercero, participar de una litis pendiente entre otras personas y
apoyar a aquella parte, en cuyo triunfo tiene un interés jurídico. El interviniente adhesivo
no se convierte en parte por sí, tampoco en su representante, sino solamente en su auxiliar,
que no actúa en nombre de ellos, sino en nombre propio". Sin embargo, aclara que aunque
el interviniente no es parte ni representante de parte sino sólo "auxiliar de la parte", como
tal "puede realizar todos los acros procesales y en especial hacer valer medios de ataque y
de defensa(§ 67), en consecuencia ante roda presentar hechos, promover pruebas, cuestio-
nar, admitir, interponer recursos o impugnaciones etc. En todos dichos actos no actúa como
representante de la parte, sino en nombre propio" (cursivas mías).
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1
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Capítulo III 1Apelación
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
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r Capítulo III 1 Apelación
1
1
cular caso previsto en el del art. 1O1 CPC, es decir, cuando presentada
i
instancia de intervención por parte de un tercero, el juez la "deniega".
Es la propia ley la que legitima al (aún) tercero para apelar, pese a no
ser -justamente por la denegatoria- parte.
47
( l Sobre el "agravio" como base objetiva para impugnar, cfr. VÉscoVI, Enrique.
Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Buenos Aires: Depal-
ma, 1988, p. 106 y, sobre todo, SALVANESCHI, Laura. L'interesse ad impugnare. Milán:
Giuffre, 1990, pássim.
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1
48
' 1 Señala PADOA ScHIOPPA, Ricerche sull'appello nel diritto intermedio, cit., vol.
I, pp. 3 y s., que: "La admisión de la apelación comporta, en primer lugar, una forma de
control sobre los jueces, a través del reexamen de su actividad promovida por el recurso de
la parte vencida. Se comprende así como la apelación esté presente en ordenamientos que
conocen una incidencia efectiva del poder central: se piense en el ordenamiento del tardo
imperio, o en la edad de los Estados absolutos. La apelación es el fruto de una estructura
judicial jerárquica, pero es al mismo tiempo un medio para hacer efectiva la supremacía del
centro sobre los jueces periféricos. Ni tal control concierne solamente a los jueces: en un
mundo en el cual está ausente la división de poderes y por tanto la distinción entre jueces
y funcionarios, e incluso entre potestades civiles y militares, el control sobre los jueces es
también, indirectamente, control sobre todas las autoridades subordinadas".
49
' 1 Tal fue la posición de muchos miembros de la Asamblea Nacional revoluciona-
ria francesa, la que, sin embargo (como ya recordado), optó por el mantenimiento de una
única apelación. Hay que recordar, además, que en la Ley del ordenamiento judicial del
24 de agosto de 1790, sancionada por la Asamblea francesa, se introdujo una del todo par-
ticular apelación "recíproca", en virtud de la cual la sentencia dictada en primera instancia
por un Tribunal de Distrito era apelable "horizontalmente" ante otro Tribunal de Distrito.
El sistema de las apelaciones "recíprocas" fue suprimido por Ley del 27 ventoso del VIII
año republicano (18 de marzo de 1800), introduciéndose los Tribunales de Apelación,
funcionalmente competentes para conocer de todas las apelaciones.
l50l Cfr. PIZZORusso, Alessandro. "Doppio grado di giurisdizione e principi co-
stituzionali". En Rivista di Diritto Processuale. 1978, p. 33-58, y la respuesta de ALLORIO,
Enrice. "Su! doppio grado del processo civil e". En Studi in onore di Enrico Tullio Lieb-
man. vol. IIL Milán: Giuffre, 1979, p. 1804 y ss. Entre nosotros, cfr. PRIORI PosADA,
Giovanni. "Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción". Advocatus. Nueva Epoca.
N.o 9, 2003, p. 405 y ss., especialmente p. 410, y mi respuesta Ariano Deho, Eugenia.
"Impugnaciones 'injustas': una abstracta polémica y un concreto caso". En Diálogo con la
jurisprudencia. N. 0 66, marzo, Lima, 2004, pp. 83-94.
106
r Capítulo IIJ 1Apelación
Para ubicar a tal juez, hay que remitirnos a la Ley Orgánica del Poder
Judicial. Así cuando la primera instancia se ha llevado (o se lleva) ante:
(5Il Recuérdese que si bien el art. 232 de la Constitución de 1979 (que es la que
estaba vigente cuando se redactó la LOPJ vigente y el CPC 1993) establecía que "Lapo-
testad de administrar justicia[ ...] [s]e ejerce por los juzgados y tribunales jerárquicamente
integrados en un cuerpo unitario" en su art. 237, tras establecer cuáles eran los "órganos
de la función jurisdiccional", precisaba en su párrafo final que "(c]ada uno de los órganos
(jurisdiccionales] es autónomo en el ejercicio de sus funciones". Ergo, ramo el CPC como
la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 debieron haberse ajustado a este postulado y
desterrar, incluso terminológicamente, todo rezago de "subordinación jerárquica" entre los
diversos niveles de la organización judicial.
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· r...·
Por tanto, a excepción del Juez de Paz, todos los demás órganos
jurisdiccionales son potenciales jueces de apelación.
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1
Capítulo III 1Apelación
Con todo, según nuestra actual organización judicial, por cada juez
que conoce del proceso en su primera instancia, existe un juez compe-
tente para conocer de la apelación de sus resoluciones.
Quién sea tal juez está fijado por la ley (y no cualquier ley, sino
por la LOPJ), sin que se pueda legítimamente discurrir de él como
un "superior jerárquico" del primero. Por esta razón, en lo sucesivo se
utilizarán las expresiones "juez a quo" en referencia al inicial y "juez ad
quem" en referencia al de apelación.
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l
CAPÍTULO IV
APELACIÓN DE SENTENCIAS
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~o: 24:Z::Sigue. J:.r~isll:sreittaci!ffl~~é,la .preí:etisi{}n'inlp~ía:tl)riá"4, 2~,8.
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·· pro¡;oo@ien!~·J,ife'a¡>éla.Cion <le s.entencias_ante.d juez'J1ll:giUm..:z5.4. 'Adhesión
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Losnú~os;"Jociunéni:os",en apdacióÍJ.:25~6.3 . .Pruéba~o admiiida:enprimera
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ilda causa" y.JWriSión"qel:isentencia: 26. Peculiaridades rle la :apelaóón rle la
senrenciadd procescirumarísimo~ile aqudlas emitidasenlos no conrenciosos).
[111]
21. Premisa: las resoluciones apelables
113
.......
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
(l) Señala el art. 187 del CPC chileno: "Son apelables todas las sentencias defini-
tivas y las interlocutorias de primera instancia... " (cursivas mías).
(3) Señala el art. 250 del CGP uruguayo: "Procede el recurso de apelación: 1) Con-
tra las sentencias definitivas, sin más excepciones que las de segunda instancia y las demás
que expresamente establezca la ley. 2) Contra las sentencias interlocutorias, excepto las dic-
tadas en el curso de una instancia cuya sentencia definitiva no es apelable y las dictadas en
el curso de un incidente. La apelación contra las sentencias interlocutorias podrá ser subsi-
diaria del recurso de reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera conjunta y
dentro del plazo para apelar o en la propia audiencia, según los casos (artículos 246.4, 251
numeral 3), 253 y 254). No obstante, se haya o no deducido recurso de reposición, el tri-
bunal podrá siempre revocar, por contrario imperio la providencia interlocutoria apelada".
4
() Cfr., VÉscoVI, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en lberoamé-
rica, cit., pp. 114 y ss.
r5l V Capítulo VI.
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Capítulo N 1Apelación de sentencias
(?J Los otros son: art. 139 CPC (respecto de la expedición de copias certificadas)
y el art. 387 CPC (respecto al recurso de casación). Dice MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Los
medios impugnatorios en el Código Procesal Civil". En lus et Veritas. N.o 5, Lima, 1992,
p. 24, que "la interposición de un recurso requiere adicionalmente el cumplimiento de
ciertas formalidades que la norma regula en atención a la importancia del acto. Para citar
un ejemplo, casi todas las legislaciones exigen el pago de una tasa para interponer un re-
curso, siendo consistente la razón del pedido: dado que la parte va a ser (sic) uso de otro
órgano jurisdiccional, es de suyo pertinente que asuma un costo por esa oportunidad que
le está concediendo el Estado de que se revise una decisión que éste ha expedido". Tómese
debida nota de la generosidad del Estado que con las impugnaciones le "concede" a la parte
la oportunidad de revisar sus actos (previo pago de una tasa).
(B) Las tasas judiciales carecen de base legal. Tratándose de un tributo debería
tener -conforme a la norma IV del Título Preliminar del Código Tributario- una ley de
creación en la que se establezca "el hecho generador de la obligación tributaria, la base
para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de
retención o percepción". Nada de ello existe. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
todos los años cambia, como se indica en el texto, ad libitum, Jos hechos generadores del
tributo, agregando más supuestos. Así, para el ejercicio 2015, por ejemplo, se ha esta-
blecido que se debe pagar tasa judicial "por ofrecimiento de pruebas" por cada excepción
que se interponga.
(9) Cfr., para el año 2015, la Resolución Administrativa N. 0 077-2015-CE-PJ, del
19 de febrero de 2015, establece rasas por apelación de sentencia que van de un mínimo
de SI. 154.00 hasta el máximo de SI. 2079.00.
119
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
El que se tenga que pagar una tasa para poder apelar una sentencia
resulta de dudosa constitucionalidad, pues estamos ante el ejercicio de
un derecho reconocido por la Constitución, cual es el de provocar la
segunda instancia del proceso.
Sobre este angustioso tema, hay que tener presente que hace unos
años, el Tribunal Constitucional, c.:n el ámbito de los procedimientos
administrativos, fijó como "precedente vinculante" que:
120
Capítulo N 1Apelación de sentencias
N.o 27703 y el artículo 128° del Código Procesal Civil, que lo facultan a declarar inadmi-
sible o improcedente el acto procesal de la parte (apelación) cuando carece de un requisito
de formalidad, como es el hecho de no haber adjuntado el recibo de pago completo por
concepto de tasa judicial, no siendo por tanto atendible la pretensión del recurrente que
al incumplir la disposición legal aplicada por el conductor y director del proceso (juez)
recurra a la sede constitucional para revisar las bondades o defectos de la aplicación de la
ley y/o enmendar los actos de defensa negligente de las partes. A mayor abundamiento,
es de precisar que el Juez de la causa aplicó debidamente lo que le exigía la ley: otorgarle
un plazo de dos días al recurrente a efecto que subsane la omisión incurrida y luego de ello
decretar la improcedencia del acto procesal ante la falta de dicha subsanación". Igualmen-
te, en la RTC N.o 04202-2010-PNTC, del19 de julio de 2011, el TC consideró que "del
análisis de la demanda, así como de sus recaudos, se desprende que la pretensión del recu-
rrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invo-
ca, pues como es de advertirse la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación
por no haberse pagado el Íntegro de la tasa judicial es una atribución que corresponde a la
jurisdicción ordinaria (Poder Judicial), la cual debe orientarse por las reglas específicas es-
tablecidas para tal propósito así como por los valores y principios que informan la función
jurisdiccional ya que dicha facultad constituye la materialización de la independencia en el
ejercicio de la función jurisdiccional que la norma fundamental reconoce a este Poder del
Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar
las decisiones judiciales a menos que se aprecie un proceder irrazonable, lo que no sucede
en el presente caso".
121
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Lo cierto es que el art. 366 CPC (así como la norma "madre" del
art. 358 CPC) constituye una clara reacción al sistema del CPC de
1912 que no sólo no le exigía al apelante el que fundamentara su re-
curso al momento de apelar (art. 1090 CPC de 1912, que permitía
incluso la apelación verbal), sino que su fundamentación ante el juez ad
quem era meramente facultativa y con cuya presentación se delimitaba
el objeto de la apelación (art. 1102 CPC de 1912), esto es, el ámbito del
efecto devolutivo. Es altamente probable que se haya considerado que
tal forma de apelar era demasiado "complaciente" con las partes y como
tal incompatible con un proceso "publicizado" como el que consagró el
Código. Sin embargo, tratándose de la apelación de sentencias, el con-
dicionamiento de la procedencia de la apelación a que se fundamente
en los términos del art. 366 CPC, resulta de dudosa compatibilidad
con el derecho constitucional que tiene la parte a la instancia plural 03l.
122
1
¡'
superficialidad "puede determinar que el órgano superior no conceda el recurso, más exac-
tamente que lo declare improcedente". El error, en mi concepto, está en considerar que
todos los "medios de impugnación" previstos por el CPC tienen por objeto el "reexamen
de la resolución". Si ello es claro en el caso del recurso de casación, que efectivamente tiene
por objeto el examen (no el "re-examen") de la resolución impugnada a fin de determinar
si padece o no del vicio invocado por el recurrente, no necesariamente lo es tratándose
de la apelación "devolutivo-sustitutiva", en la que efectivamente el apelante pide un "re-
examen" (no de la "resolución" sino) de lo resuelto en ella.
04l CALAMANDREI, "Appello civife'', cit., p. 731.
123
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
La exigencia del arr. 366 CPC más que una "precisión" sobre la
"naturaleza" del agravio, debe entenderse como una indicación del "en
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1
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
1
:
Quizá lo que se quiso decir es que el apelante debe precisar el con-
creto objeto de su apelación, es decir, el extremo o parte de la resolución
que impugna (o sea, no consiente) delimitando así el ámbito del cono-
cimiento y decisión del juez ad quem.
126
r Capítulo N 1Apelación de sentencias
6
(J ) Así en el Digesto justinianeo (49, 7, 1 §1), que recoge la máxima ulpianea. En
el derecho castellano, la prohibición de innovar estando pendiente la apelación es recogida
en la Ley 23, del Tít. 23 de la Partida Tercera: "que mientras que el pleito anduviere ante el
Judgador del alzada, que el otro Juez de quien se alzaron, non faga ninguna cosa de nuevo
en el pleito, nin de aquello sobre que fue dado el juicio". La "universalidad" del efecto sus-
pensivo de la apelación es testimoniada por el CoNDE DE LA ÚÑADA. Instituciones prácticas
de los juicios civiles, así ordinarios como extraordinarios. 3. a ed. vol. l. Madrid: Imprenta de
la Compañía de Impresores y Libreros del Reino, 1845, p. 125: "De los efectos suspensivos
que causa la apelación legítimamente interpuesta en la jurisdicción del juez [... ] tratan y
disponen con uniformidad todos los derechos".
1 127
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Eugerúa Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
(l?l La ejecución provisional (cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos del
derecho intermedio italiano, pero que fue consagrada por la Ordenanza procesal francesa de
Luis XIV de 1667) fue "descubierta" tardíamente por los autores del CPC de 199 3. Y ni bien
la descubrieron, optaron por proponer cambiarle de nombre. Así, sin sombra alguna de mea
culpa, MoNROY GÁLVEZ, Juan. "La actuación de la sentencia impugnada". En Thémis. Revista
de Derecho, N. 0 43, Urna, 2001, pp. 19 y ss. La ejecución provisional (bajo el nombre de
"ejecución anticipada'') solo es contemplada (ex lege) para las sentencias de alimentos (art.
566 CPC), y ello no porque los autores del CPC de 1993 hayan sido particularmente sen-
sibles con los alimentistas, sino porque nos venía de antes (mucho antes ... ), tanto es así que
ya estaba como supuesto de apelación "en un solo efecto" en el Código de Enjuiciamientos
Civiles de 1852 (inc. 4 del art. 1671), el cual también, nótese, lo establecía respecto de aque-
llos que mandaban "pagar los salarios a los dependientes" (inc. 5 del art. 1671).
OBl José de VICENTE Y ÚRAVANTES, en su obra juvenil Nuevo manual de práctica
forense (Madrid: Imprenta Omaña, 1842, p. 197), frente a la pregunta: ¿cuáles son los efectos
de la apelación?, contestaba: "Dos: suspensivo y devolutivo: por el primero se suspende la
jurisdicción del juez inferior, y se impide la ejecución de la sentencia: por el segundo se de-
vuelve ó pasa al superior el conocimiento de la causa, sin impedir la ejecución de la sentencia
inferior". Sobre esta obra de Vicente y Caravantes (en la que el autor se identifica como José
de Vicente), cfr. CAcHÓN CADENAS, Manuel. '~gunos datos inéditos sobre José de Vicente
y Caravantes". En justicia. Revista de Derecho Procesal. N.o 2, Barcelona, 2012, pp. 111-228.
09l Cfr. el art. 251 del CGP uruguayo, que constituye, con roda evidencia, el
"molde" del art. 368 CPC. En efecto, el art. 251 del Código uruguayo señala: "Sin perjui-
128
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í Capítulo IV 1Apelación de sentencias
129
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
2
< o) No por nada, en el art. 690-B CPC (como antes, el texto original del art. 714,
"derogado" por el D. Leg. N.o 1069) se atribuye la competencia para llevar adelante la
ejecución de los "títulos de naturaleza judicial" al "juez de la demanda", esto es, el juez que
conoció del asunto en su primera instancia. Además, con evidente inutilidad dispone el
art. 379 CPC que "Consentida la sentencia de segunda instancia que contiene un manda-
to y, devuelto el expediente al Juez de la demanda, la sentencia adquiere la calidad de título
de ejecución judicial, procediéndose conforme a lo regulado en el Capítulo V, Título V de
la sección quinta de este Código". La precisión del 379 CPC resulta por demás superflua
porque no agrega nada que no se infiera ya del art. 690-B CPC, es decir, que las resolu-
ciones judiciales (siempre que reúnan los requisitos del art. 689), una vez "firmes", consti-
tuyen "títulos de ejecución". Además, tal precisión es por demás imprecisa, por cuanto la
"sentencia de segunda instancia" (en cuanto, repito, reúna los requisitos del art. 689) no
solo adquiere la "calidad de título" cuando queda "consentida" sino, en general, cuando
queda "firme", lo que ocurre también cuando planteado el recurso de casación (en los
supuestos en que procede) éste es declarado inadmisible, improcedente o infundado. Pero
quizá la obvia precisión del art. 379 CPC presente sí una utilidad para la reconstrucción de
la "naturaleza" de la apelación: deja en claro que la sentencia "de segunda instancia" toma
el lugar de aquella emitida en la primera, pues es ella, tanto si confirma como si revoca
la primigenia, la que deviene "título". Lo que permite ver que nuestra apelación es una
impugnación claramente sustitutiva, o sea enderezada a que se emita una nueva decisión
que tome el lugar de la apelada.
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Capítulo IV 1Apelación de sentencias
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r Capítulo N 1Apelación de sentencias
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La Ley N. 0 27703, al introducir los párrafos tercero y cuarto al art.
367 CPC, ha hecho subsanable ante el propio juez ad quem todo lo que
puede ser subsanado ante el a quo, dando, sin embargo, a tal "subsana-
ción" un trato diferenciado en razón si el apelante tiene o no fijado do-
micilio procesal "en la ciudad sede del órgano jurisdiccional del órgano
jurisdiccional que conoce de la apelación". Si lo tiene, entonc~s deberá
subsanar "ios defect9s ante el propio juez ad quem, caso contrario, el
juez de apelación "tramitará la causa de manera regular y será el J~ez
quien ordene la correspondiente subsanación del error". La redacción
de los párrafos tercero y cuarto del art. 367 CPC no es precisamente de
las mejores, pero se deja apreciar por su preocupación por la suerte del
apelante, en el sentido de no dejar que se frustre su apelación por aspec-
tos meramente formales (una preocupación que ni por asomo se podía
en~ontrar en la severa regulación original del Código). Queda por ver,
cuando el apelante no haya fijado domicilio en la sede del juez ad quem,
cómo se hace para que subsane los "defectos" ante el a quo. En mi con-
cepto, el juez ad quem debe disponer la subsanación y comisionar al a
quo a fin de que se lo comunique a la parte en el domicilio procesal fi-
jado ante él. En el entretanto, la apelación sigue con su procedimiento.
1 133
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Pues bien, dentro de este ámbito, según el tercer párrafo del art.
373, ingresado el expediente "el superior conferirá traslado del escrito
de apelación por un plazo de diez días". Este "traslado" dispuesto por
el juez ad quem pone en evidencia la "fractura" provocada por la im-
posición de la interposición fundamentada del acto de apelación. Y lo
sufre porque el apelante viene constreñido a exponer (preclusivamente)
en el acto de apelación sus "agravios" ante el juez a quo, mientras que
la absolución por parte del apelado se debe producir recién ante el juez
adquem.
Distinto era el sistema en el CPC de 1912 que, con toda lógica,
establecía que la apelación, si bien interponiéndose ante el juez a quo
(en forma verbal o escrita, art. 1090 CPC 1912), se fundamentaba ante
el juez ad quem en el tradicional escrito de "expresión de agravios" del
cual, luego, se daba conocimiento al apelado (art. 1102 CPC 1912).
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Capítulo N 1Apelación de sentencias
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J.
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r1
Sin embargo, la presencia del art. 374 CPC si bien hace descartar
el que estemos ante un "puro" sistema de apelación-revisión, no significa
que nos coloque plenamente en un sistema de apelación-nuevo juicio.
Y ello porque la posibilidad de aportar nuevo material probatorio en
apelación tiene toda una serie de limitaciones, lo que hace a nuestro
sistema un "híbrido".
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Capítulo IV 1Apelación de sentencias
22
' ) Ello era posible solo en el "juicio ordinario", no en los otros "juicios" ni en la
apelación de autos.
137
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Pero para identificar cuáles son esos hechos que habilitan la nueva
prueba en apelación, se precisan algunas consideraciones sobre el cómo
y cuándo tales hechos pueden, en general, ser introducidos al proceso.
Pues bien, como se sabe, uno de los pilares del proceso declarativo
inaugurado con el Código es el de estar estructurado bajo el principio
de preclusión. En tal sentido, todos los hechos deben ser alegados por
las partes en los momentos previstos por la ley: el demandante en su
demanda (inc. 6 del art. 424 CPC) y el demandado en la contestación
(inc. 4 del art. 442 CPC). Como consecuencia, el hecho alegable mas
no alegado en esos momentos, queda definitivamente precluido.
En (no necesaria) correspondencia con ello, la ley impone el ofre-
cimiento de la respectiva prueba o en la demanda misma (in c. 1O del
art. 424 CPC) o en el escrito de contestación del demandado (inc. 5 del
art. 442 CPC), reabriéndose para el actor la posibilidad de ofrecer otras
pruebas solo frente a otros hechos alegados por el demandado (los del
inc. 4 del art. 442 CPC), conforme a lo dispuesto en el art. 440 CPC
(v. también el primer párrafo del art. 429 CPC).
Si luego de estos momentos se produce algún "hecho nuevo" (res-
pecto de los oportunamente alegados), de la combinación de lo dis-
puesto en el primer párrafo del art. 429 CPC y, justamente, del inc. 1°
del art. 374 CPC, aquél podrá ser alegado por la parte interesada antes
23
' ) ¿Qué es un hecho "relevante"? Pues no puede ser otro que uno que, de. resultar
probado, alteraría el resultado del proceso. Así sefi.ala CASTILLEJO MANZANARES, Raquel.
Hechos nuevos o de nueva noticia en el proceso civil de la LEC. Valencia: Tirant lo Blanch,
2006, p. 67, respecto de la previsión del art. 426.4 LEC/2000, que por hechos "relevantes"
debe entenderse aquellos "importantes para fundamentar las pretensiones de las partes en
el pleito, o para la decisión del mismo, por lo tanto, han de influir de manera decisiva en
la resolución de la controversia".
138
~·
1
24
( ) En el texto original del CPC, dentro de la "postulación del proceso" se contem-
plaba, también, a la audiencia enderezada a la conciliación (suprimida, como acto necesa-
rio, por el D. Leg. N. 0 1070). Sea dicho que es un sinsentido considerar que (la promoción
y logro de) la conciliación sea parte de la "etapa postulatoria", como, en general, lo es el
que formen "parte" de ésta actos conclusivos.
2
( S) Según MoNROY GÁLVEZ, Juan. "La reforma del proceso civil peruano: quince
años después". En Código Procesal Civil. Lima: Communitas, 2009, p. 28: "La postulación
del proceso es una fase procedimental que se inicia con la interposición de la demanda y
acaba con el auto que se pronuncia sobre el saneamiento del proceso positiva o negativa-
mente". Según el autor esta "fase" persigue dos objetivos: "a) Constatar la validez y sanear
la relación procesal para que el Juez y las partes se avoquen de allí en más y con exclusi-
vidad al examen del mérito del proceso y, b) Si la relación procesal adoleciera de vicios
insubsanables, eliminar prematuramente demandas cuyo trámite sería inútil en tanto es
imposible la expedición de una decisión válida sobre lo pretendido en ellas". Ahora, si las
palabras en este mundo significan algo, resulta bastante exótico considerar que la "fase
de postulación" renga como objetivo "constatar la validez de la relación procesal", pues
"postular" (dellat. postulare), según el DRAE, es "pedir, pretender". En rigor de verdad,
algunas de aquellas "actividades" enderezadas, según Monroy Gálvez, a "constatar la vali-
dez de la relación procesal" sí tiene relación con el "objeto de la controversia": in primis, lo
previsto en el in c. 3 del art. 426 CPC, que permite al juez declarar inadmisible la demanda
cuando el "petitorio sea incompleto o impreciso" y, luego, el inc. 4 del art. 446 CPC que
permite al demandado deducir la "oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la
demanda". En ambos casos, lo que está en juego en la aptitud de la demanda para fijar el
139
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Por tanto, los hechos a los que alude el inc. 1° del art. 374 CPC
son aquellos sobrevenidos al momento de la fijación de los "puntos
controvertidos" (o sea, el de fijación del thema disputandum) y es sobre
ellos que podrá ofrecerse la nueva prueba ya sea al apelar o al absolver
el traslado de la apelación.
objeto del proceso y su objetivo es que éste venga aclarado o precisado. Lo propio ocurre
en el supuesto del inc. 6 del art. 446 CPC, pues si se estima la excepción de falta de legi-
timación del original demandado y el demandante oportunamente "adapta" su demanda,
se cambia la pretensión (no es lo mismo demandar a X que a Z), es decir, el objeto de la
demanda.
(l6) En un ordenamiento severamente preclusivo como el austriaco (no tanto, cier-
tamente, como el nuestro), las partes pueden seguir alegando hasta que se declara el cierre
de la fase oral de la primera instancia. En apelación no es posible alegar ningún hecho
nuevo, pero a través de la Wiederaufnahmskktge (demanda de restitución, §§ 530-531
oZPO) es posible alegar esos hechos sobrevenidos que según el estado del procedimiento
ya estaba precluido alegar. Tal como lo señala KéiNIG, "La giustizia civile in Austria", cit., p.
24: "Esta acción se presenta de particular significado en relación a la rigurosa prohibición
de los nova en fase de impugnación ordinaria, pues permite a la parte no culpable remediar
a la falta de completitud de las alegaciones y de los medios de prueba en el juicio de primer
grado".
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141
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1
!
Por tanto, los documentos a los que alude el inc. 2° del art. 374
CPC (no debemos tener duda) son aquellos que han sido expedidos
con posterioridad al cierre de la etapa postulatoria.
142
Capítulo IV 1Apelación de sentencias
Ahora bien, este trato restrictivo que han recibido los documentos
refleja el giro copernicano producido por el Código respecto al laxo
tratamiento que la prueba documental recibía del Código derogado. En
efecto, el CPC de 1912, evidenciando la relevancia de la prueba docu-
mental para una correcta definición del proceso civil, recibió un trato
realmente privilegiado, en cuanto podía presentarse "en cualquier esta-
do de la causa'' (art. 409 CPC 1912), salvo ante la Corte Suprema (art.
1132 CPC 1912(27l). El Código, en cambio, fundándose en razones
143
~~~- ~~-- ---
Por tanto, el último párrafo del art. 190 CPC confirma que nuestra
apelación de sentencia, pese a lo dicho en el art. 364 CPC, no promue-
ve una mera "revisión" de la corrección de la sentencia inicial (revisio
prioris instantiae), sino un auténtico novum iudicium, algo limitado,
pero nuevo juicio al fin.
144
Capítulo IV 1Apelación de sentencias
A ello se refiere el último párrafo del art. 374 CPC, que precisa
que el auto que declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos
es "inimpugnable".
Así, mientras que durante la primera instancia del proceso está cla-
ro que el juicio de pertinencia de la prueba ofrecida se realiza tras la fija-
ción de puntos controvertidos (v. último párrafo del art. 190 CPC), no
existiendo en la segunda ninguna nada similar, el juez ad quem debería
pronunciarse sobre la admisión de las pruebas ofrecidas por el apelante
y/o el apelado tras haberse producido (o precluido) todos los posibles
actos enderezados a fijar el objeto del juicio de apelación. Ello posibi-
litaría que las pruebas ofrecidas por el apelante y/ o el apelado puedan
ser objeto de cuestionamiento ex art. 300 CPC. Pero la posibilidad de
plantear tachas u oposiciones a las pruebas ofrecidas por el contrario
tiene un problema: el plazo para plantearlas. En efecto, conforme lo dis-
pone el art. 301 CPC, los (denominados) cuestionamientos probatorios
se pueden interponer "en el plazo que establece cada vía procedimien-
tal, contado desde la notificación que los tiene por ofrecidos" y como el
Código ha omitido indicar un plazo específico para las pruebas ofrecida
en segunda instancia, no se sabe cuál plazo aplicar: si el del procedi-
miento "de conocimiento" (cinco días: inc. 1o del art. 475 CPC) o el
del "abreviado" (tres días: inc. 1° del art. 491 CPC). Con todo, sea cual
145
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Por otro lado, hay que tener presente que el principio del contra-
dictorio debe también ser respetado en segunda instancia, por lo que si
es el apelado el que ofrece pruebas, al apelante no solo debe dársele la
oportunidad de ser oído, sino además la de plantear sus cuestionamien-
tos probatorios y de ofrecer su contraprueba. En mi concepto, en estos
casos debe aplicarse, con las debidas adaptaciones, el art. 429 CPC.
Pero hay más: ¿se puede citar a audiencia de pruebas y vista de cau-
sa conjuntamente? Yo creo que nada lo impide, en símil a lo que ocurre
en la primera instancia, en donde tras la actuación de las pruebas, los
abogados pueden formular su informe oral (v. art. 210 CPC).
146
1llf"':"'""
.]
147
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
(30)
Cfr. los arts. 174-200 LOPJ de 1912 y los arrs. 149-173 LOPJ de 1963.
148
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45), "por riguroso orden de ingreso, dentro de los treinta días siguientes
a que se hallen expeditas para ser resueltas", sin que sea necesario que
tal designación "conste en resolución expresa'' (an. 131 LOPJ). Con
72 horas de anticipación de la fecha fijada, el Presidente de Sala debe
hacer citar tanto a los abogados y partes que hayan solicitado el uso de
la palabra, como a los abogados que hayan fijado domicilio en la sede
de la Corte (art. 131 LOPJ). Si no se ha solicitado el uso de la palabra
no se cita a nadie y la vista se celebra sin su presencia (art. 139 LOPJ).
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
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Capítulo IV 1Apelación de sentencias
151
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
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- ---------- ------~---~-
Capítulo N 1Apelación de sentencias
Además, hay que tener presente que la Ley N.o 30293 ha supri-
mido, igualmente, el inc. 4 del art. 559 CPC, esto es, lo relativo a la
inaplicabilidad de los arts. 428, 429 y 440 CPC, por lo que la "nueva
prueba" que se puede ofrecer se presenta en los mismos términos que
en los procesos de conocimiento y abreviados, esto es, en sustancia,
debe tratarse de medios probatorios referidos a hechos sobrevenidos a
la resolución de fijación de puntos controvertidos, lo que en el caso del
sumarísimo ocurre en la propia audiencia única del art. 55 5 CPC.
153
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1
CAPÍTULO V
EFECTO DEVOLUTIVO EN LA
APELACIÓN DE SENTENCIAS
[155]
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1
OJ La propia Corte Suprema ha tenido manera de establecer los poderes del juez
de apelación. Es así que ha señalado que: "la Corte Superior al absolver el grado conoce
ex novo, es decir, conoce de todo el proceso como instancia, no estando limitada en su
conocimiento a los fundamentos que sirven de sustento al recurso de apelación respectivo,
sin embargo, no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante con-
forme lo dispone el artículo trescientos setenta del Código Procesal acotado" (Casación
N. 0 1123-2000-ICA, del 25 de octubre del2000); "que es una función de la Corte Supe-
rior cuando actúa como segunda instancia el conocer ex novo, es decir todo nuevamente,
siendo la única limitación de la Corte, el no pronunciarse en perjuicio del apelante como
dispone el artículo trescientos setenta del Código Procesal Civil" (Casación N.o 3018-
2002/lca, del 15 de octubre de 2002).
157
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1
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2
<l La Ley N. 0 29834 (del13 de enero de 2012, publicada en El Peruano, el2 de
febrero de 2012) ha agregado como supuesto de una legítima reformatio in peius el que el
apelado sea un "menor de edad".
3
() La "fórmula" viene del art. 257.1 del Código uruguayo de 1988, que estable-
ce: "El tribunal que conoce del recurso de apelación no podrá modificar en perjuicio del
apelante el contenido de la resolución impugnada, salvo que la contraria también hubiere
recurrido en forma principal o adherida".
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1
41
< A tal conclusión se podría llegar también a la luz del art. 364 CPC, que estable-
ce que el recurrente, al apelar, puede tener el "propósito" de que la resolución impugnada
sea revocada (o anulada) solo "parcialmente". Por tanto, a estar a la posibilidad de ese
limitado "propósito" (de la revocación "parcial") del apelante, el juez ad quem sólo será
investido de la competencia sobre esa parte o extremo de la controversia resuelta por el a
quo que haya sido impugnada por el apelante.
<
5l Una auténtica paradoja en un código tan declaradamente "publicístico" como
se proclama que sea el CPC de 1993. No por nada en el ámbito del proceso penal (el
proceso "publicístico" por excelencia), conforme al texto original del art. 300 del Código
de Procedimientos Penales de 1940 la Corte Suprema podía aumentar la pena incluso si
solo el condenado había recurrido de la sentencia condenatoria. Será recién con la Ley N.o
27454 del24/05/2001 (confirmada, luego, por el D. Leg. N. 0 959, del17/08/2004) que
se introduce la prohibición de la reformatio in peius (permitiendo, sin embargo, una refor-
ma in melius incluso si el condenado no recurrió). El nuevo CPP en el inc. l de su art. 409
establece que: "La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver
la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas
o sustanciales no advertidas por el impugnante", agregando en su in c. 3 que: "La impug-
nación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar la resolución aún a favor
del imputado. La impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado no permite
modificación en su perjuicio". Esto significa que en materia penal, como lo veremos en el
texto, la impugnación del MP tiene efecto devolutivo pleno, mientras que la impugnación
(solo) del imputado, produce un efecto devolutivo limitado a lo impugnado.
(G) En todo caso, para que quedaran claros no solo respecto de los límites de los
poderes del juez de apelación para conocer y pronunciarse la parte de la res in iudicium
deducta en la primera instancia objeto de su conocimiento, se hubiera podido contemplar
una fórmula al estilo de aquella del in c. 5 del art. 465 de la LEC 2000: "El auto o sentencia
que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestio-
nes planteados en el recurso y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a
159
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1
que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el
perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada
por el inicialmente apelado".
(?) Ello puede producirse no solo en los casos de acumulación de pretensiones (en
cualquiera de sus variantes) sino también tratándose de una de pretensión (única) de can-
tidad (p. ej., la condena al pago de cierta cantidad de dinero o a la entrega de determinada
cantidad de bienes fungibles).
(B) Cód., 7, 63, 39: "( ... )mandamos, que una vez que el apelante haya compareci-
do en el juicio y expuesto las causas de su apelación, tenga facultad también su adversario,
si quisiese oponer algo a lo juzgado, estando presente, para hacerlo y para obtener el auxilio
del juez; mas si estuviere ausente, cumpla, sin embargo, el juez su cometido por su propia
autoridad".
160
r Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
(9) Sobre el principio justinianeo, cfr. LIEBMAN, Manual de derecho procesal civil,
cit., pp. 480 y s., así corno lo., 'Arbitrarie lirnitazioni all'irnpugnazione incidentale tar-
diva". En Rivista di Diritto Processuale. 1969, p. 576. Señala LORETO, Luis. 'Adhesión a
la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia civil)". En Boletín Mexi-
cano de Derecho Comparado. N.o 24, México D. F., 1975, pp. 663 y s., que "la reforma
justinianea estaba transida del anhelo de alcanzar una justicia ecuménica, que desplazara
la concepción individualista y pagana del Principado y del Bajo Imperio. Más que preocu-
parse por los intereses aislados de las partes en el proceso y por la certeza de sus respectivos
derechos que se fijaron en la sentencia, el emperador se interesó por el triunfo de la justicia
y por la igualdad de las partes en la instancia de apelación, abandonando la posición exclu-
sivamente privatística del derecho anterior, en que el interés e impulso de los litigantes eran
decisivos para la conducta del juez. Elevó así el proceso a un plano superior de valores en
el cual señorea una concepción más amplia y generosa, afirmándose ya la definida orienta-
ción de su naturaleza publicística puesta al servicio de fines objetivos".
(lO) Cfr. PADOA SCHIOPPA, Ricerche sull'appello nel diritto intermedio, cit., vol. l, p.
79, así corno LoRETO, 'Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos
en materia civil)", cit., p. 664.
(II) Cfr. PADOA ScHIOPPA, Ricerche sull'appello nel diritto intermedio, cit., vol. Il, p.
170 y nota 178, así corno pp. 224 y ss., quien por cierto aclara que "la expresión 'reforma-
161
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
tio in peius' es ajena a la glosa, y podría quizá haber sido acunada en correspondencia con
la 'reformado in melius' del derecho canónico".
02l Manejo la edición facsimilar de la editada en Madrid en 1797, reimpresa por
Lex Nova, Madrid, s/f.
03 l Cfr. LIEBMAN, Manual de derecho procesal civil, cit., pp. 480 y s., así como In.,
'~bitrarie limitazioni all'impugnazione incidentale tardiva", cit., p. 577. Cfr., igualmen-
te, LoRETO, "Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia
civil)", cit., pp. 673 y ss.
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Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
1
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales 1
del juez ad quem sería el mismo del que tuvo el a quo pues ningún ex-
tremo habría quedado consentido.
La extensión del efecto devolutivo debe desprenderse del acto de
interposición de la apelación (y, corno se dirá, de la adhesión) y debería
ser la principal función del escrito del art. 366 CPC.
04l Sobre las oportunidades para que el apelado pueda adherirse a la apelación de
su contrario, v. el Capítulo anterior. Sobre estos "momentos", que son diferenciados en
razón del procedimiento seguido en la primera instancia, cfr. las indicaciones de LAMA
MoRE, Hécror. "La adhesión a la apelación: autónoma o dependiente. Alcances de este
medio de impugnación". En Diálogo con /a jurisprudencia. N.o 72, setiembre, Lima, 2004,
pp. 94 y SS.
05 l Sobre el probable origen de la (equívoca) expresión "adhesión" cfr. LORETO,
"Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia civil)", cit.,
164
1
r
¡ Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
pp. 666 y ss. Según los expresa AnaN ARALucE, EL recur.<o de apeÚlción en el derecho castel-
Úlno, cit., p. 190, "(el) derecho del apelado a adherirse a la apelación de su contrario, para
obtener a su vez una modificación de los puntos de la sentencia que de alguna manera
le resultasen gravosos, no aparece recogido en ninguno de los textos históricos castella-
nos. Apareció y se desarrolló, sin embargo, en la práctica procesal, probablemente por
influencia de la literatura jurídica, desde la recepción del Derecho Común, y fue final-
mente recogida por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento de 1855". Nuestro primer
código procesal republicano (el de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852) preveía la
adhesión en su art. 1666 ("El colitigante tiene derecho de adherirse a la apelación, para
que el superior enmiende el auto ó sentencia, en la parte ó partes que le perjudiquen"). La
disposición muy probablemente se inspira en las tesis del Conde de la Cañada (expuestas
en sus famosas Instituciones prácticas de Los juicios civiles así ordinarias como extraordinarias,
Madrid, 1794) cual derecho del apelado a obtener una modificación de la sentencia a su
favor, independiente de la apelación principal y cuya actuación no puede estar restringida
por ésta (sobre la concepción de la adhesión a la apelación del Conde de la Cañada cfr. Lo-
RETO, "Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia civil)",
cit., pp. 671 y ss.; así como ArKIN ARALucE, El recurso de ape!dción en el derecho castel!dno,
cit., pp. 194 y s.). El CPC de 1912, más escuetamente, la preveía en su art. 1091 ("El
colitigante puede adherirse á la apelación en primera instancia ó ante el superior mientras
no se haya resuelto la alzada"). Cabe señalar que nuestra apelación adhesiva (y la de todos
los ordenamientos latinoamericanos) corresponde a la "impugnación incidental tardía" del
art. 334 del Codice di procedura civile italiano de 1940. En la Ley de Enjuiciamiento Civil
española del 2000 (LEC 2000) la "vieja" apelación adhesiva ha sido rebautizada con el
(anodino) nombre de "impugnación" (art. 461).
06) La autonomía de la adhesión ex art. 373 CPC plantea la pregunta del qué
ocurriría si el juez ad quem declara la nulidad del concesorio de la apelación (ex último
párrafo del art. 367 CPC) por considerar que se ha incumplido con los requisitos de
165
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
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admisibilidad (los insubsanables, p. ej., que se haya interpuesto fuera de plazo, o por no
subsanación oportuna de los subsanables) o de procedencia. Si bien el problema no se
pone tratándose de la apelación de las sentencias emitidas en los procesos cuya primera
instancia se haya desenvuelto bajo las reglas de los procesos de conocimiento o abreviados,
por cuanto el control sobre tales "requisitos" debería preceder al "traslado del escrito de
apelación", sí es relevante respecto de la apelación de las sentencias emitidas en los "demás"
procesos, en donde la adhesión debe producirse ante el propio juez a qua (art. 376 CPC).
Hay que tener presente que la adhesión es una apelación extemporánea cuyo presupuesto
habilitante es el válido planteamiento de la apelación en vía principal, por lo que predicar
su total autonomía es un tanto exagerado. En tal sentido, si la apelación principal es decla-
rada inadmisible o improcedente por el juez ad quem, tal declaración arrastra también a la
adhesión, con la consecuencia de que la sentencia de primera instancia, en su integridad,
quedará firme. Así se pronuncia LAMA MoRE, "La adhesión a la apelación: autónoma o
dependiente. Alcances de este medio de impugnación", cit., p. 93.
(!?) La explicación tiene un corazón antiguo. La expresaba ya el Conde de la Ca-
ñada en 1794: "no puede presuponerse que la parte que no apela de la sentencia en algún
artículo que le perjudica, consiente en lo juzgado". Por el contrario, debe entenderse que
únicamente decide aceptar el perjuicio, a fin de conformar "el espíritu de las leyes que
desean brevedad y fenecimiento de los pleitos". Al apelar su adversario, su intención se ve
frustrada y "no sería justo el que quedase engañada y expuesta a perder lo favorable que
había logrado en la sentencia y que no pudiese mejorarla" (así, en síntesis, ArKIN ARA.wcE,
EL recurso de apelación en el derecho castellano, cit., p. 194). Tal es igualmente la explicación
de Bigot de Préameneu expresada en la Exposición de motivos del Código napoleónico de
1806: "Los plazos para la apelación han sido limitados para que la suerte de aquel contra
quien puede ser interpuesta no quede por mucho tiempo incierta. Esos plazos fijados
contra el apelante ya no pueden considerarse a su favor desde que al apelar, cuestiona lo
decidido. Desde ese momento el derecho recíproco de apelación es, para la parte apela-
da, durante este nuevo combate judicial, solamente un derecho de legítima defensa. Esta
defensa no podría impedírsele aunque, a pesar de haber sido notificado, no formule cues-
tionamiento (protestation]. Es el propio apelante quien, por el hecho de apelar, cambia la
posición y el interés de su adversario. Por lo común, los respectivos derechos de las partes
han sido justamente equilibrados por vencimientos recíprocos. El apelado que ha sido
notificado sin formular cuestionamiento podría estar dispuesto a respetar la decisión de
166
l 1
los primeros jueces, pero cuando por la apelación se rompe el equilibrio, la justicia exige,
para garantizarla, que el apelado pueda emplear el mismo medio" (cit., en francés, por
LrEBMAN, '~bitrarie limitazioni all'impugnazione incidentale tardiva", cit., pp. 577 y s.
Sobre el tema del interés para impugnar en vía incidental tardía cfr., ampliamente, RAs-
ero, Nicola. L'oggetto dell'appello civile. Nápoles: Jovene, 1996, pp. 156 y ss., en donde se
reseñan las diversas posiciones de la doctrina y jurisprudencia italiana sobre el angustioso
tema.
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
168
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
de 1958 (cfr. en Rivista di Diritto Processuale, 1958, pp. 488 y ss.) declaró inadmisible
una impugnación incidental tardía porque planteada contra un extremo de la sentencia
distinto de aquél contra el cual se había planteado la impugnación principal. Tal posi-
ción restrictiva de la jurisprudencia, avalada por cierto sector de la doctrina, (comen-
zando por SATTA, para quien "la impugnación incidental encuentra su límite objetivo en
la impugnación principal. Éste debe mantenerse en la órbita de la impugnación y, por
tamo, de las demandas del apelante. Ello vale sobre todo para la impugnación incidental
tardía, que no puede ser aprovechada para plantear impugnaciones autónomas, no plan-
teadas dentro del plazo": así en SATTA, Salvatore. '1mpugnazioni [Diritto processuale
civile]". En Enciclopedia del Diritto. Vol. XX. Milán: Giuff"re, 1970, p. 699) y rechazada
por la mayoría (cfr. Federico CARPI ["Note sui limiti di applicazione dell'impugnazione
incidemale tardiva". En Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1966, pp. 711 y
ss.], pero sobre todo por LrEBMAN ["Arbitrarie limitazioni all'impugnazione incidemale
tardiva", cit., p. 576] para quien "las limitaciones que se quieren aportar a la aplicación
del segundo párrafo del art. 334 son pues arbitrarias y son el fruto de la ilícita intromi-
sión, en la interpretación de la norma, de un preconcepto ajeno a la ley y a la tradición
histórica que, en su agitado desarrollo, ha concretamente modelado la figura de la im-
pugnación incidental"), llegó a su término con la sentencia N.o 4640 de las Secciones
Unidas de la Corte de Casación de 1989 (sobre la cual cfr. GuARNIERJ, Guarino. "Le
S.U. abbattono il muro dei limiti oggettivi sulle impugnazioni incidentali tardive". En
Rivista di Diritto Processuale, 1991, pp. 583-585), en la cual, haciendo eco de los recla-
mos de la doctrina y de pronunciamientos previos de las Secciones simples de la Corte
de Casación, reconoció la ausencia de tales límites. Un cuadro de conjunto sobre la
evolución jurisprudencial sobre el tema puede verse en GASBARRJNI, Elisabetta. "Nuove
tendenze in tema di limiti oggettivi dell'impugnazione incidentale tardiva". En Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1991, pp. 321-340, así como LATELLA, Maria
Teresa. "Impugnazione incidental e tardiva". En Rivista di Diritto Processuale, 1994, pp.
833-852.
2
( 0l En ese sentido, cfr. la Cas. N.o 1066-Lima, del 8 de agosto de 2007. En
el caso se había demandado la declaración de nulidad de un contrato, cancelación de
asientos registrales e indemnización. Además se había demandado como "alternativa"
la anulación del contrato. En primera instancia el juez había declarado fundada la de-
manda en cuanto a la declaración de nulidad y cancelación de asientos, improcedente
la "alternativa" de anulación e infundada la demanda indemnizatoria. Solo el deman-
dante apeló oportunamente respecto del extremo indemnizatorio. Ante el ad quem el
demandado se adhiere a la apelación impugnando los extremos relativos a la declaración
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j
Si ello es así, para que una sentencia que ha sido apelada en parte
se considere consentida en lo demás, hay que esperar que pase el mo-
mento para que el contrario se pueda adherir a la apelación planteada
en vía principal(2ll.
170
L
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
3
(l l Dudoso es el caso en el que interpuesta una demanda contra varios deudores
solidarios, en primera instancia se condene a todos a cumplir. Si solo uno apela y obtiene
sentencia a él favorable, podría pensarse que a los demás le sea aplicable el efecto expan-
sivo favorable de la sentencia firme ex segundo párrafo del art. 1193 ce ("Las sentencia
pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre
el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los demás codeudores
o coacreedores, respectivamente.// Sin embargo, los otros deudores pueden oponer/a al acree-
dor, salvo que se foncúzmente en las relaciones personales del deudor que litigó. A su turno, los
demás acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que éste
puet:Úz oponer a cat:Úz uno de ellos'). El tema de si la sentencia de apelación (de quedar firme)
pueda aprovechar (nunca perjudicar) a un acreedor o deudor solidario que fue parte en la
primera instancia pero que no apeló merecería un análisis específico. Prima focie, como
indicado, propendería hacia la solución afirmativa. En el derecho italiano, cuyo arr. 1306
ce es idéntico a nuestro art. 1193 ce (rectius, el nuestro es idéntico al de aquél), la tesis
dominante es que la eficacia ultra partes de la sentencia firme favorable obtenida por un
codeudor solidario no sea invocable por otro codeudor que fue parte en primera instancia,
más no apeló. Sobre el tema cfr. BALENA, Giampiero. "Cause scindibili e impugnazione
incidentale tardiva". !lgiusto processo civile, 2008, pp. 436 y ss., especialmente pp. 440 y ss.
y nota 13.
4
(ll Cfr., sin embargo, la (confusa) Casación N.o 4915-2008-Lima, del 10 de agos-
to de 2010, la que, en buena sustancia, negó que proceda una apelación adhesiva del
demandante respecto del extremo que declara infundada una demanda indemnizatoria
contra uno de los demandados, cuando solo el demandado condenado haya apelado. El
argumento fue el consabido: quien no apela consiente, por lo que, al no haber apelado
dentro del plazo, el extremo de la sentencia de primera instancia que declaraba infundada
la demanda (en el caso, era una reconvención) respecto de uno de los demandados, al
momento de la adhesión ya habían adquirido la "autoridad de la cosa juzgada". La senten-
cia vale la pena de ser leída (ha sido publicada en Diálogo con la jurisprudencia, N. 0 156,
setiembre, Lima, 2011, pp. 117-121).
171
í
!
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
' 251 Hay que recordar que tanto el Código de 1852 (arts_ 1643-1644) como el de
1912 (art. 1092) expresamente preveían que en el caso de los que hoy llamamos (chioven-
dianamente) litisconsorcio necesario (o sea, cuando hubieran "varias personas interesadas
en el juicio sobre un derecho común"), bastaba la apelación de una para que aprovechara a
todo el "grupo", con la única exigencia de que se notificara a todos la existencia de la ape-
lación (el CPC de 1912, agregó la adhesión). Tal disposición ha desaparecido en el CPC
de 1993 y para llegar a su solución hay que estar a las esencias de "comunidad de suene"
propia de un litisconsorio necesario.
261
' Lo que digo en el texto es discutible. De hecho la gran mayoría de la doctrina
estima que en el caso de acumulación "eventual", la desestimación de la pretensión plan-
teada como principal y la estimación de la subordinada, le da al demandante suficiente
interés para impugnar. De ello se hace eco MoNTERO ARoCA, Juan. La legitimación en el
proceso civil: Barcelona: Bosch, 2007, p. 92, nota 166, para quien "[en) el caso de que el
actor realice en la demanda una acumulación subsidiaria de pretensiones (llamada también
eventual propia), conforme a la cual interpone varias pretensiones (contra el mismo o
contra varios demandados), pero no pide la estimación de todas ellas, sino sólo contra una,
si bien conforme a un orden de preferencia que especifica debe concluirse que la desesti-
mación de la primera y la estimación de la seguncia •.> pvstcrj~r~~ sí supone un gravamen".
La tesis podría admitirse, pero hay que tener en cuenta que desde el momento que el
actor plantea sus subordinadas para la eventualidad de que la principal sea desestimada, él
mismo está considerando que la estimación de éstas le otorga una igual (o similar) satisfac-
ción a su interés sustancial. En tal sentido, es más razonable considerar que el interés para
impugnar del extremo desestimado surja con ocasión de la impugnación de su contrario
(en cuanto existe el riesgo de vencimiento total).
172
r··
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
173
.1.
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
27
( ) De hecho, si el legislador hubiera querido tutelar los intereses de los menores
de edad, habría establecido que, en todos los casos en el que el menor de edad fuera ven-
cido (total o parcialmente), se elevara la sentencia, ex art. 408 CPC, en consulta.
(2Bl La denominada "consulta" de una sentencia, le confiere al que deba conocerla
los mismos exactos poderes que tuvo el juez a quo. En tal línea, la consulta (que en buena
sustancia es una "apelación" de oficio) produce efecto devolutivo pleno.
174
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
Ahora, si esto es así, la pregunta que sigue es: ¿por qué el juez ad
quem tendría el poder de integrar la decisión incompleta? Para dar cabal
respuesta a la interrogante se precisan algunas aclaraciones sobre ese
particular (y poco estudiado) vicio decisorio que es la omisión de pro-
nunciamiento, en particular en lo atinente a sus consecuencias sobre la
validez de la decisión y sus eventuales remedios.
En tal línea, nadie discute que el juez debe dar explícita respuesta a
todas peticiones que le formulen las partes y que cuando ello no ocurra
se incurre en un vicio que solemos llamar de "incongruencia''.
175
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
176
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
3
( D) Cfr. MoNTERO ARocA, Juan. El nuevo proceso civil. Valencia; Tirant lo Blanch,
2000, pp. 426-429, para quien la verdadera incongruencia es solo aquella "por exceso".
177
"f""'""'
¡
Ahora bien, pese a las diferencias anotadas entre las dos incon-
gruencias -o mejor, entre los dos aspectos de la congruencia- ambas
han sido tradicionalmente consideradas entre los errores in procedendo
que pueden viciar una resolución judicial(32l.
31
' ) Señala GRAsso, Eduardo. La pronuncia d'ufficio. J. La pronuncia di merito. Mi-
lán: Giuffre, 1967, p. 6, que es posible especificar tres supuestos de pronunciamientos
oficiosos de fondo, cuando: "a) la decisión no está precedida de ninguna iniciativa de la
parte interesada; b) la decisión no se conecta ni siquiera a la demanda planteada (extra-
petición total). Ésta absuelve sólo la función de hacer posible y legítima la actividad del
órgano independientemente de su contenido. El juez se vale del proceso legítimamente
instaurado para pronunciarse sobre una materia distinta de aquella para la cual ha sido
llamado a decidir por la parte; e) la decisión puede referirse parcialmente al contenido de la
demanda, mientras que por lo demás es el resultado de la iniciativa del juez (extrapetición
parcial, ultrapetición) ".
32
' ) Es significativo que la doctrina francesa del siglo XIX haya individualizado
como moyens de cassation por vicios in procedendo tanto los pronunciamientos extra y ultra
petita como aquellos en que se hubiera incurrido en omisión de pronunciamiento (lo se-
178
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
ñala CALAMANDREJ, Cassazione civile, cit., vol. l, t. 2, p. 552). En esa línea, el CPC italiano
de 1865 incluía entre los motivos de casación de su art. 517 tanto el pronunciamiento
extra petita (n. 4) y ultra petita (n. 5) como la omisión de pronunciamiento (n. 6). De allí
que Calamandrei colocara a nuestras dos "incongruencias" como supuestos de "inejecu-
ciones de preceptos procesales que establecen los límites dentro de los cuales la actividad
de decisión debe desarrollarse" (así, en su La Cassazione civile, cit., vol. II, p. 254), siendo
los pronunciamiento extra y ultra petita supuestos "de exceso de poder parcial, en tanto
que la omisión de pronunciamiento sería su opuesto ("mientras en el caso del exceso de
poder el juez comete un error in procedendo, en cuanto juzga fuera de los límites en los
cuales su juicio debería estar contenido, aquí el juez yerra en cuanto omite juzgar un punto
comprendido en el tema de la controversia: es un vicio de volición [... ] no en un vicio de
razonamiento[ ... ]; tampoco se debe confundir este defecto con la omisión total del fallo":
La Cassazione civile, cit., vol. Il, pp. 255-256). En cambio, la Ley de Enjuiciamiento Civil
española de 1881 en su texto original, curiosamente, incluía como supuesto de casación
"por infracción de la ley" (o sea, por errores in iudicando, en lugar de colocarlo como moti-
vo de casación por "quebrantamiento de forma") el que "el fallo otorgue más de lo pedido
o no contenga declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en
el pleito" (art. 1692 inc. 3 LEC 1881).
179
----~=~~===~=~==--="' ~="~~---~~~------
Para ello, nada mejor que acudir a nuestro primer Código de En-
juiciamientos de 1852, cuyas soluciones concentraban toda la sabiduría
de un pasado secular(33l.
(33 l El tema del qué hacer frente a una omisión de pronunciamiento (y una ultra
petición) estaba ya previsto en la Ley 3, Título XXII de la Partida III, al menos respecto
de extremos accesorios: "si el judgador hobiese dado juicio acabado sobre la cosa principal,
et non hobiese fablado en aquel juicio de los frutos ó de la renta della, ó non hobiese con-
denado á la parte contra quien fuese dado el juicio en las costas, ó si por aventura hobiese
judgado en razón desdas cosas mas ó menos que non debiese; bien puede todo judgador
enmendar et enderezar su juicio en razón dellas, en la manera que entendiere que lo debe
facer segum verdat et derecho: et esto puede facer tan solamente en aquel mesmo dia que
dio la sentencia; ca después non podrie facer".
180
¡__
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
La disposición del inc. 10 del art. 1085 del CPC de 1912, sin duda,
respondía al derecho que tenían (y tienen) las partes a que toda preten-
sión (o cuestión incidental) fuera resuelta expresamente por el juez de
la causa, sin embargo, poco se conciliaba con el poder conferido a las
partes de pedir ante el propio juez emisor el que completara su pronun-
ciamiento, ex art. 1078.
181
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
182
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
34
' ) Cursivas mías. Nótese que la facultad del juez del recurso de completar la reso-
lución respecto de los "puntos accesorios o incidentales" (por ejemplo, sobre las costas) no
requería que hubieran sido "suficientemente apreciados en la parte considerativa".
183
i.
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
<35 ) Téngase en cuenta que los últimos dos párrafos del art. 172 CPC ("El Juez
puede integrar una resolución ames de su notificación. Después de la notificación pero
dentro del plazo que las partes dispongan para apelada, de oficio o a pedido de parte, el
Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal
o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación
de la resolución que la integra.// El Juez superior puede integrar la resolución recurrida
cuando concurran los supuestos del párrafo anterior), fueron introducidos por el D. Ley
N. 0 25940 (del lO de diciembre de 1992), pues en el texto original del art. 172 del CPC
(esto es, el publicado el 4 de marzo de 1992), contemplaba como úlrimo párrafo de tal
artículo el siguiente: "Pueden los Jueces integrar la resolución recurrida en la que se haya
omitido pronunciamiento sobre puntos principales, siempre que hayan sido suficiente-
184
L ..
Capítulo V 1Efecto devolutivo en U:i apelación de sentencias
La duda viene suscitada justamente por el art. 370 CPC que, como
ya indicado líneas arriba, señala que el juez ad quem "puede integrar
la resolución apelada en la parte decisoria" solo "si la fundamentación
aparece en la parte considerativa''.
Ahora bien, la "precisión" del art. 370 CPC podría llevar a considerar
que el "poder integrador" del ad quem solo puede ser ejercitado cuando
efectivamente de la parte considerativa de la resolución impugnada exista
la fundamentación (y como tal de ella se aprecie cuál habría sido el sen-
tido de la decisión de no haberse formalmente omitido en el fallo), con
la consecuencia de que de no existir tal fundamentación no habría más
opción que declarar la nulidad de la sentencia apelada y la remisión al a
quo para que él la complete (rectius, para que emita una nueva completa).
Pensemos en el supuesto siguiente: se demanda X y el demandado
reconviene Y. En la sentencia, el juez a quo se pronuncia expresamente
sobre X, desestimándolo, pero omite pronunciarse sobre Y, sin decir ni
raya en la motivación. Quien apela es el demandante. ¿Deberá el juez
de apelación declarar la nulidad de la sentencia que solo se pronunció
sobre X porque no se pronunció sobre Y?
185
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
"alguno o algunos de los puntos controvertidos" (in c. 1O del art. 108 5),
con la consecuencia de que un pronunciamiento incompleto afectaba
la validez total del auto o la sentencia, que venían concebidos como
actos indivisibles o inescindibles. En tal línea, en el CPC de 1912 no
había ni rastro del principio de que utile per inutile non vitiatur, con
la consecuencia de que la resolución incompleta era considerada total-
mente nula. En cambio, el CPC vigente sí ha recogido expresamente el
principio del utile per inutile non vitiatur: cuando estamos ante un acto
procesal complejo, esto es, compuesto de varias "partes", "la invalida-
ción de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten in-
dependientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales
el acto es idóneo" (segundo párrafo del art. 173). Aplicado el principio
al caso de omisión de pronunciamiento, podemos decir que el vicio
(que efectivamente vicio es) de la sentencia consistente en la omisión de
pronunciarse sobre alguna de las pretensiones que constituyen el objeto
del proceso, no afecta la validez de aquella "parte" en la que sí se pro-
nunció, máxime que el pronunciamiento existente sí tiene la aptitud de
producir sus efectos (en el ejemplo, que la pretensión X es infundada).
186
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
187
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
188
\_
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
40
< l Señala RoNco, Alberto. "Studio sullitisconsorzio alternativo". En Rivista Tri-
mestrale di Diritto e Procedura Civile, 2004, p. 909, que "la combinación de más de una
acción suele llamarse incondicionada cuando las partes plantean pretensiones que deben
necesariamente ser todas conocidas y juzgadas por el fondo [... ]; y viceversa, condicionada
cuando la cognición y la decisión de una o más de las demandas acumuladas viene pedida
bajo el presupuesto de que una u otra de tales demandas (por lo general puesta en posición
de prejudicialidad) sea decidida de una determinada manera".
189
L
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales r
1
40
< Quizá sea bueno adarar la figura Jel art. 104 CPC. Ella se presenta cuando una
de las partes iniciales del proceso (por lo general, pero no solo, el demandado), en lugar de
limitarse a hacer "denuncia de la litis", ex art. 102 CPC, plantea contra un tercero o una
pretensión indemnizatoria "por el daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un
proceso" o una pretensión de reperición de lo que deberá "pagar en ejecución de sentencia".
Estos terceros son "garantes" de una de las partes por cuanto de ser una de ellas vencida
en juicio tendrán que o indemnizarle, o pagarle o devolverle (total o parcialmente) lo que
aquella hubiera pagado. Tal es caso típico del adquirente de un bien que se ve demandado
en reivindicación por quien se dice verdadero propietario del bien, que de sufrir la evicción
tendrá el derecho al "saneamiento" contra su enajenan te (v. art. 1491 CC); del fiador (simple
o solidario) que se ve demandado en lugar del deudor principal, que tiene derecho de repe-
tición contra éste (v. art. 1890 CC); del codeudor solidario que de ser condenado a pagar
al acreedor común, tendrá derecho de reperir lo que corresponda contra sus codeudores (v.
art. 1203 CC); del cesionario de un derecho que en caso de perder por inexistencia o inexi-
gibilidad del derecho que le fue cedido tendrá derecho a que de ello responda el cedente (v.
art. 1212 CC); pero también es el caso del asegurado que demandado directamente por el
dañado tendrá -según lo pactado en la póliza- derecho a ser indemnizado por su aseguradora
conforme a los términos de su contrato de seguro, etc.
En todos estos casos (que son típicas figuras de derecho sustancial de fuente legal o pac-
ticia) enajenan te, deudor principal, codeudor solidario, cedente o aseguradora son "garantes"
de la parte, en cuanto responden frente a ésta en caso de vencimiento. De plantearse la preten-
sión de garantÍa, el pronunciamiento sobre ella está bajo la "condición" de que la pretensión
que la motivó sea estimada, es decir, que el garantizado pierda. Sobre la llamada en garantía,
cfr. la clásica monografía de CAl..AMANDREI, Piero. La chiamata in garantía. Milán: Societa
Editrice Libraría, 1913.
42
< ) Señala l.ASAGNO, "Premesse per uno studio sull'omissione di pronuncia'', cit.,
pp. 480 y s. (en crítica a lo sostenido por Consolo) que "el juez que se pronunciara sobre el
fondo de la demanda subordinada no cometería el error consistente en la no consideración
de un impedimento, sino el distinto y más grave error definible como ultrapetición; y el
juez que, tras haber estimado la demanda principal, declare expresamente no poder entrar
al fondo de la demanda subordinada, lejos de manifestar un impedimento procesal autén-
tico, más bien manifiesta que el thema decidendum planteado en la demanda subordinada
no pertenece ya al proceso como objeto de decisión, habiendo cesado ya el efecto jurídico
propio de la demanda misma''.
43
< l No incluyo dentro de la "categoría'' de la acumulación "condicionada" de pre-
tensiones, la llamada "acumulación alternativa", la que tal como viene concebida por el
190
l.
r1
1 Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
art. 87 CPC es, para mí, un imposible jurídico. Sobre la acumulación alternativa en el de-
recho italiano, cfr. el clásico ensayo de TARZIA, Giuseppe. 'Appunti sulle doman de alterna-
tive". En Rivista di Diritto Processuale, 1964, pp. 253-303 y, en la misma línea, SALVANES-
CHI, L'interesse ad impugnare, cit., pp. 103-118. Igualmente, RAsCio, L'oggetto dell'appello
civile, cit., pp. 176-180, así como RoNCO, "Studio sullitisconsorzio alternativo", cit., pp.
909-911.
(4-4) Rice!, "Doppio grado di giurisdizione (principio del). l. Diritto processuale
civile", cit., p. 6, considera que la posibilidad de que el juez de apelación se pueda pro-
nunciar sobre la subordinada (siempre que replanteada por el apelante) pese a que el a quo
no se pronunció sobre ella (por haber quedado absorbida con el pronunciamiento sobre la
191
l.
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
r
Sin embargo, yo no creo que este (hipotético) enfoque sea el co-
rrecto, porque, por un lado, nuestra apelación no promueve una mera
revisión de la resolución impugnada sino un nuevo enjuiciamiento de la
controversia y, por el otro, porque no está dicho que la instancia "plural"
(rectius, "dual") signifique necesariamente un "doble" pronunciamiento
sobre (exactamente) lo mismo, sino más bien (lo reitero) la posibilidad
de que la misma controversia sea conocid.z por dos jueces distintos. Y en
el caso de las pretensiones "condicionadas", no cabe duda de que ellas
han sido conocidas por el juez a quo, en cuanto integraban el (comple-
jo) objeto del proceso(45l, sólo que al no verificarse la "condición", el a
quo no tuvo que pronunciarse sobre ellas.
192
í Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
46
' l Tal cual lo que ocurre cuando el juez de apelación, conforme lo permite (con
rodas sus limitaciones) el art. 374 CPC, admire las pruebas ofrecidas en el escrito de ape-
lación o de su absolución. Tales pruebas se refieren, por lo general, a "hechos nuevos" y
respecto de ellos el juez ad quem será el único que los conocerá.
47
' l Quizá convenga aclarar el significado de "absolución de la instancia", pues la
palabra "absolución" en castellano tiene varios significados de los que da cuenta el pro-
pio DRAE. Es así que encontramos: a) la absolución "de la demanda":" Terminación del
193
'
r
'
194
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'
1
¡
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
50
< l El art. 382 CPC claramente se "inspira'' en el primer párrafo del art. 253 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino de 1968 que establece "El re-
curso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia''. Sin embargo, lo
que omitió el legislador nacional es el segundo párrafo del art. 253 del Código argentino
que establece: "Si el procedimiento estuviera ajustado a derecho y el tribunal de alzada de-
clarase la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo
del litigio". Como se puede apreciar, el legislador argentino optó por atribuirle al juez de
apelación el poder de pronunciarse sobre el fondo, incluso cuando la sentencia (per se)
fuera nula (y así se declarara), evitándose así la remisión de la causa al primer juez, salvo en
aquellos casos en los que los que el procedimiento seguido en primera instancia estuviera
viciado. La LEC 2000, a su vez, establece en su art. 465.2, inequívocamente, que "Si la
infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia,
el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o
cuestiones que fueran objeto del proceso". Una solución semejante (solo semejante) existe
en nuestro procedimiento administrativo. Es así que el arr. 217.2 de la Ley N.o 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que "Constatada la existencia
de nulidad, la autoridad además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del
asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronun-
ciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento
en que el vicio se produjo". Sería bueno que alguna vez contáramos para nuestro proceso
civil con una disposición como la que rige en el ámbito del procedimiento administrativo
en donde se ha entendido (a nivel normativo, no sabría si a nivel operativo) lo que significa
el principio de la instrumentalidad de las formas, es decir, que son medio y no fin en sí
mismas.
195
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
T
como motivo específico de su apelación, es decir, cuando su apelación
haya servido de medio para hacer valer tal vicio in procedendo( 51 l.
196
r
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Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
En efecto, el art. 176 CPC, tras establecer que "el pedido de nuli-
dad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera
para hacerlo, antes de la sentencia", precisa que una vez sentenciado el
proceso en primera instancia, la nulidad "sólo puede ser alegada expre-
samente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación". Lo inte-
resante es que en estos casos "la Sala Civil (rectius, en general, el juez
ad quem) resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronun-
ciamiento o al momento de absolver el grado", que es como decir que
el pedido de nulidad se acumula, como incidente previo, a la apelación
en estricto(53 l.
53
' l Tal cual en la evolución de la querela nullitatis del derecho intermedio italiano,
en el derecho histórico español y lo es aún en el derecho canónico: v. Capítulo III.
197
í
1
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
54
' ) El Código General del Proceso uruguayo de 1988 adopta, un tanto más cla-
ramente, este (viejo) modelo (que es además el que rige aún en Austria). Es así que el art.
257.4 del Código General del Proceso establece que: "El tribunal, al pronunciarse sobre el
recurso de apelación, debe examinar en forma previa, si el escrito introductivo del recurso
no ha hecho valer la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instancia proce-
diendo, en su caso, conforme a lo dispuesto en la Sección VII, Capítulo I del Título VI
de este Libro". A su vez en el art. 116 del mismo Código se establece que "El tribunal de
segunda instancia que debe pronunciarse sobre un recurso de apelación deberá observar
si se ha hecho valer en el escrito, interponiendo el recurso, la nulidad de la sentencia o de
actos de la primera instancia o si se hubiera incurrido en los mismos en alguna nulidad
insanable./1 En caso de que así fuera, examinará en el fallo, previamente, la nulidad y solo
en caso de rechazarla se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si admitiere la
reclamación y la declaración de nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos
procesales posteriores, se dispondrá el reenvío del proceso al estado en que se hallaba en el
momento de causarse la nulidad".
' 55l En rigor, a estar a los principios que rigen a las nulidades procesales, un proceso
nunca debería retroceder a fases ya superadas, en cuanto cualquier "vicio" que se hubiera
producido en ellas o debería considerarse subsanado (por convalidación ex art. 172 CPC)
o debería remediarse "conservando" todos los actos que no resulten arrastrados por aquél
(arr. 173 CPC). Y cuando la "fase" en cuestión es toda la primera instancia del proceso, una
cabal aplicación de estos principios nos deberían llevar a considerar que sus vicios procesales
198
i'
L
r
1
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
deban remediarse en la segunda instancia, sin que nunca se deba retrotraer a la primera. Tal
ha sido la expresa solución, al menos en línea de tendencia, de la LEC 2000, en cuyo segundo
párrafo de su art. 465.3 ha dispuesto que "No se declarará la nulidad de actuaciones, si el
vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal
concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiera de manifiesto en la
vista y fuere subsanado en el acto. Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y
practicada la prueba admisible, el tribunal de apelación dictará sentencia sobre la cuestión o
cuestiones objeto del pleito". La reposición por parte del tribunal de apelación "al estado en
que se hallasen [las actuaciones] cuando la infracción se cometió" ha quedado, conforme a
lo dispuesto en el primer párrafo del art. 465.3 LEC 2000 solo para la hipótesis de "nulidad
radical de las actuaciones o parte de ellas". Sobre el tema cfr. MoNTERO ARoCA, "El recurso
de apelación", cit., pp. 316 y s., quien señala que en la LEC 2000 "es manifiesto el intento
de evitar declaraciones de nulidad por el tribunal ad quem".
199
L
Eugenia Ariano Debo 1Impugnaciones procesales
' 561 En este aspecto es evidente la inutilidad del art. 378 CPC, pero quizá tienda a
disipar fantasmas de un pasado muy remoto: que contra la sentencia de "segunda instan-
cia'' no cabe ya otra apelación -como ocurría hace siglos cuando en función del contenido
de la sentencia de "segunda instancia" eran posibles ulteriores apelaciones hasta lograr la
"doble conforme"- o la "súplica" del art. 1716 del Código de 1852, sino solo, en los limi-
tados casos establecidos en la ley, el recurso de casación.
200
~-·
l'
'
Es así que si se trata de una sentencia emitida por una Sala Supe-
rior, la aclaración o corrección podrá ser realizada dentro del plazo de
diez días de notificada (pues es el plazo que se tiene para plantear el
recurso conforme al in c. 3 del art. 387 CPC). Vencido tal plazo, sin que
se interponga el recurso de casación, la resolución deviene firme, por lo
que el expediente debe ser devuelto al juez a quo (art. 383 CPC), con la
consecuencia de que, cuando ello ocurra, no sería posible ya pedir ni la
aclaración ni la corrección de la sentencia.
(S?l La Corte Constitucional italiana, por sentencia N.o 335, del lO de noviembre
de 2004, declaró la inconstitucionalidad del art. 287 del CPC italiano, en la parte en la
que hacía referencia a que la instancia de corrección no procedía respecto de las sentencias
contra las cuales se hubiera planteado apelación, permitiendo así que incluso la sentencia
impugnada puede ser corregida por el juez que la emitió, esto es, estando pendiente la
impugnación.
201
r
1
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Ahora bien, quizá sea bueno preguntarnos si, en general, tiene sen-
tido establecer barreras preclusivas para pedir la aclaración y corrección
de una resolución. Sin duda lo tiene en cuanto al ejercicio oficioso del
poder de aclaración y corrección, mas no respecto a la petición de parte.
Si una resolución que quedó ya firme, máxime si es la sentencia, resulta
"oscura'', va a ser fuente de nuevas controversias entre sus destinatarios;
de allí que el pedido de aclaración debería estar abierto sine die para las
partes(SBl.
(58 l Se piense, p. ej., en que el art. 2011 CC, prohibiendo al registrador público la
calificación de los títulos judiciales, le permite sí pedir al juez las "aclaraciones o informa-
ción complementaria que precise" y ello no está sujeto a término alguno.
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Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
(60)
RAscJo, L'oggetto dell'appello civile, cit., p. 169.
6
( ll "Son requisitos de procedencia del recurso de casación: l. Que el recurrente no
hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta
fuere confirmada por la resolución objeto del recurso".
204
J~
Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias
Con todo, no hay que pensarlo mucho para advertir que constituye
un derroche de energías (de todo tipo) el fundar el recurso de casación en
la omisión de pronunciamiento, pues el único efecto que produciría su
estimación será el reenvío de la causa al juez ad quem, a fin de que esta vez
se emita una sentencia "completa". Es decir, el mismo efecto que produci-
ría el pedido de integración, con la ulterior posibilidad del planteamiento
de otro recurso de casación por la misma parte o por la otra.
205
r
1
Es más, hasta no mucho, por una muy cómoda lectura del texto
original art. 12 LOPJ (que permitía a los jueces de segunda instan-
cia "reproducir" -y no precisamente "remitir"- en todo o en parte, la
motivación de la resolución del a quo), los jueces de apelación, en los
supuestos de confirmación, total o parcial del fallo de la resolución del
primer juez, se limitaban a colocar, por toda "motivación", la frase "por
sus fundamentos", ahorrándose así el tener que dar (por escrito) una
completa motivación (propia) a su fallo.
Con la reforma del art. 12 LOPJ operada con la Ley N.o 28490
(publicada en El Peruano el 12 de abril del 2005), la motivación per
relationem (o sea la mera remisión a los fundamentos de la resolución
apelada) ya no es posible(62l. En efecto, dispone el art. 12 LOPJ:
Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son moti-
vadas, bajo responsabihdad, con expresión de los fundamentos en que
se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales
de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la repro-
ducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye
motivación suficiente':
62
( l Sin embargo, en nuestro ordenamiento sigue vigente una modalidad distinta
de motivación per relationem, válida para los órganos colegiados: la remisión a la opinión
del Ministerio Público. En efecto, el art. 142 LOPJ expresamente permite que, en las Salas
de la Corte Superior y Suprema, "si el fallo se dicta de conformidad con el dictamen fiscal
en el caso en que proceda, los fundamentos del mismo se consideran como su motivación".
Esta posibilidad de remisión es constitucionalmente inaceptable, pues el que se tome (en
bloque) como motivación de la resolución ex art. 142 LOPJ los fundamentos del dictamen
de un miembro de un órgano ajeno al Poder Judicial, es quizá más inconstitucional aún
que la "motivación" por remisión a los fundamentos de la resolución a quo, pues el deber
de motivar es del juez que resuelve, sin posibilidad de delegación alguna. En realidad, lo
dudoso, en términos constitucionales, es la propia necesidad de que el Ministerio Público
emita opinión previa a la decisión. La opinión previa del Ministerio Público se justificaba
cuando los Fiscales formaban parte de la estructura del Poder Judicial, esto es, antes de la
Constitución de 1979, que reconoció autonomía al Ministerio Público
206
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207
CAPÍTULO VI
APELACIÓN DE AUTOS
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211
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En efecto, el inc. 2 del art. 365 CPC se limita a decir que la apela-
ción procede contra "los autos, excepto los que se expidan en la trami-
tación de una articulación y los que este Código excluya", dejando en-
tender que, salvo los supuestos allí excluidos, todo auto sería apelable.
212
Capítulo VI 1Apelación de autos
también adoptarán forma de auto "las demás decisiones que requieran motivación para su
pronunciamiento". Con ello la ley ha renunciado a asignarle al auto una función, dejando
al intérprete la no fácil tarea de hallarla. Por descarte, como se indica en el texto, la función
de los autos es decidir cuestiones "incidentales" y no el fondo de la controversia.
2
( ) Cfr., sin embargo, la (alucinante) STC N. 0 00419-2013-PA/TC, del 8 de
mayo de 2013, que declaró infundada una demanda de amparo interpuesta en contra del
auto de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema que declaró infundada una
queja por denegatoria de recurso de casación. En tal caso, estando el proceso en su segunda
instancia, la parte apelante formuló un pedido de conclusión del proceso "por sustracción
de la pretensión del ámbito jurisdiccional". La Sala Superior, por auto, declaró concluido
el proceso "sin declaración sobre el fondo" y "sin efecto" la sentencia de primera instancia.
213
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Es que los autos que el inc. 2 del art. 365 CPC declara apelables,
son aquellos que (terminológicamente) han tomado el lugar de las an-
tiguas sentencias interlocutorias, esto es aquellas dictadas "en el discurso
del pleito entre su principio y su fin sobre algún incidente"(3l, resolucio-
nes intermedias sobre las que -por siglos (como veremos)-, se discutió
si debían de ser apelables de inmediato o diferidarnente, esto es, junto
con la sentencia definitiva, es decir aquella en la que "el juez, concluido
el proceso, resuelve sobre el negocio principal, condenando ó absolvien-
do al demandado"(4l.
De allí que, pese a la imprecisión del inc. 2 del art. 365 CPC, se
puede tener la certeza de que no cualquier auto es el apelable sino solo
el emitido en la primera instancia del proceso y no de cualquier proceso,
sino solo del proceso declarativo (conocimiento, abreviado o sumarísi-
mo), el único del cual puede predicarse que tiene (o puede tener) más
de una instancia.
Contra el auto se interpuso recurso de casación, el cual fue declarado inadmisible bajo el
(increíble) argumento de ese auto no se había emitido "en revisión de lo resuelto por el
juez de primer grado, sino actuando como órgano de primera instancia", por lo que debió
haberse planteado apelación y no recurso de casación, puesto que "contra las sentencias y
autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, procede la apelación
con efecto suspensivo". Planteada la queja correspondiente, la Sala Suprema, como ya in-
dicado, la declara infundada, por la misma "razón" (cfr. la resolución enjus.]urisprudencia,
N.o 9, agosto 2008, pp. 5-9). Lo increíble es que el Tribunal Constitucional, haya consi-
derado que "debe desestimarse la demanda de amparo incoada por la actora, por cuanto
en la Resolución de fecha 8 de agosto de 2008 se encuentran debidamente expresadas
las razones por las cuales la Sala demandada entiende que la Resolución N. 0 18 ha sido
expedida por la Sala Contencioso Administrativa como órgano de primera instancia ante
ull pedido de parte originario y autónomo, y no en revisión de una decisión del grado
inferior" (cursivas mías), esto es, que no había nada de arbitrario en denegar un recurso de
casación por considerar que el auto dictado por la Sala Superior (que ponía fin al proceso
y dejaba sin efecto la sentencia de primera instancia ... ) era susceptible de apelación y no
de recurso de casación. Ciertamente lo que este caso evidencia es que no se tiene idea de lo
que significa "instancia".
<3l EscrucHE, Joaquín. "Semencia interlocutoria''. En Diccionario razonado de leg-
islación y jurisprudencia. Madrid, Librería de la Señora viuda e hijos de D. Antonio Calleja,
1847, vol. II, p. 837.
4
<l Así, siempre EscruCHE, Joaquín. "Sentencia definitiva''. En Diccionario razona-
do de legislación y jurisprudencia. Madrid, Librería de la Señora viuda e hijos de D. Antonio
Calleja, 1847, vol. I, p. 837.
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Capítulo VI 1Apelación de autos
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(6)
Incluso tras la reforma operada con la Ley N.o 30293.
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
(?) La expresión se encuentra en el art. 371 CPC, al indicar que "procede apela-
ción con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que CÚJ.n por concluido el proceso o
impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código". De la redacción
del artículo parecerían que los autos apelables "con efecto suspensivo" sería "dos": los que
dan por concluido el proceso y los que impiden su continuación. Sin embargo, no estamos
ante dos situaciones distintas sino una sola, pues el auto del que discurrimos es el que de-
cidiendo alguna cuestión incidental, pone fin al proceso, impidiendo, de esa manera, que
continúe hasta el final.
<Bl EscrucHE, Joaquín. "Sentencia interlocutoria'. En Diccionario razonado de leg-
islación y jurisprudencia. Madrid, Librería de la Señora viuda e hijos de D. Antonio Calleja,
1847, vol. II, p. 837, nos describía así la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva:
"Tiene fuerza de definitiva la que surte el efecto de tal y pone fin á la instancia ó incidente,
por ejemplo, la absolutoria de la observancia del juicio ó de la instancia; la que declara
desierta la apelación; la que impone multa á alguno; la que termina el oficio del juez, como
cuando este se declara incompetente; la que define algún artículo sustancial del negocio
principal, la que escluye la restitución in integrum que pide alguno de los litigantes; la que
admire o escluye la excepción perentoria; la que desecha algunas pruebas sin las cuales no
puede acreditar su derecho el que intenta hacerlas; la que manda dar o hacer alguna cosa,
y otras semejantes". Cabe mencionar que araño también se utilizaba la palabra "auto". El
propio Escriche definía al auto como aquel "decreto judicial dado en alguna causa civil o
criminal. El juez dirige el orden del proceso con sus autos interlocutorios o providencias,
y decide la cuestión principal por medio de su sentencia o auto definitivo" (Diccionario
razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. I, p. 374), siendo el "auto definitivo",
siempre según Escriche, "el decreto judicial que tiene fuerza de sentencia, decidiendo la
causa o el pleito" (Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. II., p. 374) y
el "auto interlocutorio" aquél "que no decide definitivamente la causa, sino que solo recae
sobre algún incidente o artículo del pleito, o dirige la serie u orden del juicio" (Diccionario
razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. II, p. 375). Por tanto, en aquellos tiempos
lejanos no existía una clara distinción entre auto y sentencia, siendo lo relevante para con-
siderarlos "interlocutorios" o "definitivos" si ponían fin o no a la "causa o el pleito".
9
<l Señala VÉscoVI, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en !be-
roamérica, cit., p. 120, que: "La más antigua legislación española llamó interlocutorias, en
general, a las resoluciones que se dictan durante el desarrollo del proceso y resuelven una
cuestión incidental. En algunos sistemas -tanto legislativos como doctrinales- se habla de
sentencias interlocutorias; en otros, de autos interlocutorios, también de 'interlocutorias', sin
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Capítulo VI 1 Apelación de autos
43.2. El procedimiento
Lo que mayormente hace diferente a la apelación de los autos finales
de la apelación de la sentencia, está en su procedimiento (art. 376 CPC).
en que todos esos efectos se desplieguen a la vez. En realidad, no todos los efectos de la
litispendencia se producen a partir del mismo momento".
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
r
de concederla (o no) el juez deberá correr traslado al apelado para que
la absuelva?, o, más bien, ¿primero "concede" y luego corre traslado? En
la praxis se hace esto último. Lo que debe conllevar que una vez "con-
cedida'', se le deba dar al apelado el plazo para que la "conteste" (es la
palabra utilizada por el inc. 1 del primer párrafo del art. 376 CPC) y, de
ser el caso, se acJ?iera, en cuya situación, deberá, a su vez, correr traslado
de la adhesión al apelante principal.
Conforme al segundo párrafo del 2.ft. 376 CPC, el secretario de
Juzgado "enviará el expediente al superior dentro de cinco días de con-
cedida la apelación o la adhesión, en su caso, bajo responsabilidad". La
disposición es equívoca, pues, el plazo para remitir el "expediente" de-
bería correr desde que se venció el plazo para absolver la apelación y, en
su caso, la adhesión. Por cierto, la mera referencia que se hace a la "ad-
hesión" confirma que la absolución de la apelación se hace ante el a quo.
Igualmente, el que la absolución (y, eventualmente, la adhesión)
del apelado debe producirse ante el juez a quo, se reconfirma por lo
dispuesto en el tercer párrafo del art. 376 CPC: "Dentro de cinco días
de recibido, el superior comunicará a las partes que los autos están ex-
peditos para ser resueltos y senalará día y hora para la vista de la causa''.
Conforme al segundo párrafo del art. 375 CPC, la designación de la
fecha de la vista de la causa se debe notificar a las partes con una antici-
pación de cinco días.
Ergo, ante el juez ad quem, no hay más actividad de parte que la de
participar en la vista de la causa. Tal participación se limita a informar
oralmente (art. 375 CPC).
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r Capítulo VI 1Apelación de autos
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Capítulo VI 1Apelación de autos
a) En el "proceso ejecutivo"
En el CPC, en su texto original, dentro de las "Disposiciones Ge-
nerales" de los "procesos de ejecución", sólo existía una disposición refe-
rida a la apelación y estaba contenida en el art. 691 CPC, que disponía:
En todos los casos en que en este Título se conceda apelación con efecto
suspensivo1 es de aplicación el trámite previsto en el artículo 376. Este
último trámite también se aplica a la apelación de la resolución final.
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J ....
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Cabe señalar, que la "sentencia" que ex último párrafo del art. 701
CPC debía emitirse en el proceso ejecutivo, no era, en estricto, una
"sentencia'', al menos no en el sentido del tercer párrafo del art. 121
CPC, en cuanto no era la resolución que ponía fin a la instancia o al
proceso, pronunciándose "sobre la cuestión controvertida'' (que no la
había), sino una resolución meramente procesal que debía limitarse a
"ordenar llevar adelante la ejecución". Ergo, ante este contenido mera-
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Si no se formula contradicción, el Juez expedirá un auto sin más trámite,
ordenando llevar adelante la ejecución.
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Por su parte, el nuevo texto del art. 691 CPC, en su primer párrafo,
señala el régimen de apelación del auto que se pronuncia sobre la con-
tradicción (y/o, se entiende, sobre las excepciones):
232
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Capítulo VI 1Apelación de autos
Por otro lado, el que el que en el nuevo texto del art. 691 CPC se
haya dispuesto que sólo es apelable con efecto suspensivo el auto que
pronunciándose sobre la contradicción "pone fin al proceso único de
ejecución", está en línea tanto con la regla general establecida en el ya
mencionado art. 371 CPC ("Procede la apelación con efecto suspensivo
contra [los] autos que dan por concluido el proceso o impiden su con-
tinuación") como con el régimen de apelación previsto por el art. 450
CPC respecto del auto que estima las excepciones ("El auto que declara
fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo").
En suma, queda claro que conforme al nuevo texto del art. 691
CPC sólo son susceptibles de apelación "con efecto suspensivo" aque-
llos autos que, pronunciándose sobre la contradicción, ponen fin al pro-
ceso de ejecución. Por tanto, tanto los autos que se limitan a ordenar
que se siga adelante con la ejecución por no haberse promovido contra-
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
03 l Sin embargo, el nuevo texto del art. 691 CPC ha creado un "desfase" con lo
dispuesto en el art. 728 CPC, puesto que esta disposición del texto original del CPC es-
tablece que sólo se continuará con la ejecución, cuando la "resolución" que así lo dispone
(hoy, siempre, un "auto") "quede firme".
Ello trae como consecuencia que aunque la apelación del auto que ordena seguir
adelante la ejecución debe ser "sin efecto suspensivo", de hecho, en virtud de lo dispuesto
en el art. 728 CPC, sí lo produce, por lo que la continuación de la ejecución deberá inevi-
tablemente esperar lo que se resuelva en apelación.
Quizá este desfase es lo que ha motivado que muchos jueces concedan, en todos los
casos -es decir, tanto respecto del auto que estima como aquél que desestima la contradic-
ción- la respectiva apelación "con efecto suspensivo", pues sería poco "práctico" seguir el
procedimiento de apelación sin efecto suspensivo previsto en el art. 377 CPC, que, como
veremos, implica la formación del cuaderno de apelación para su remisión al juez superior,
cuando estando pendiente la apelación, la ejecución no puede seguir.
Sin embargo, el que los jueces, sólo por razones prácticas, concedan la apelación "con
efecto suspensivo" contra los autos que desestiman la contradicción, no significa ignorar
que esa resolución no pone fin al proceso de ejecución, es decir, no es una resolución final del
proceso, puesto que choca con el más elemental sentido común considerar que una resolu-
ción que ordena que "se siga adelante con la ejecución" (o, en la ejecución de garantías, que
se "proceda al remate del bien") sea la "final" del proceso (de ejecución).
En rigor, el auto que se pronuncia sobre la contradicción no pone fin "al proceso
único de ejecución", sino al incidente de contradicción, de la misma manera que el auto
que se pronuncia sobre las excepciones pone fin al incidente de excepciones. En tal línea,
el "auto" del art. 690-E CPC es tan "final" (del incidente) de contradicción, como los es
el "auto" del art. 450 CPC respecto (del incidente) de excepciones, y me parece que nadie
podría considerar que el auto que se pronuncia sobre las excepciones sea siempre el "final"
del proceso: podría serlo, si es que se estima alguna de las excepciones indicadas en el art.
4 51 CPC, más no ciertamente en los demás supuestos.
Cabe además señalar que, más por la "fuerza de la tradición" que por una valede-
ra razón, nuestros jueces, tanto al auto que se pronuncia sobre la contradicción (primer
párrafo del art. 690-E CPC) como aquél que se debe emitir por no haberse promovido
contradicción (último párrafo del art. 690-E CPC), suelen ponerle el calificativo de "final"
(o también, "definitivo"): el que un auto sea efectivamente el "final" de un proceso, no
depende del "rótulo" que se le ponga, sino de su contenido y efectos.
234
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l
sentido estricto), esto es, las resoluciones que se emiten, por hablar a la
antigua, "en el discurso del pleito entre su principio y su fin sobre al-
gún incidente" 04 l, impugnación que en el CPC viene identificada como
"apelación de autos sin efecto suspensivo".
Pero antes de entrar al análisis del cómo está regulada esta "apela-
ción" en el CPC, justamente como premisa para el·análisis de las "solu-
ciones" de nuestro Código, es importante dar cuenta de "su" historia.
(!4)
EsCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. II, p.
837.
05 > Sobre la cual, v. las profundas investigaciones de PADOA ScHIOPPA, Ricerche
sull'appello nel diritto intermedio, cit., vol. I, pp. 46-63.
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T Capítulo VI 1Apelación de autos
237
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Es así que para "reforzar la autoridad del juez y a rendir más solíci-
to el curso del procedimiento" -según se lee en su exposición de moti-
vos-la tendencia de ese código fue "limitar el número de las sentencias
impugnables"(24l, estab~ecer que solo podía haber una sentencia, y trans-
formando las resoluciones que antes (con el Código de 1865) adoptaban
la forma de sentencia, en ordi:1anze (equivalentes, más o menos a nues-
tros autos), modificables, revocables e inimpugnables inmediatamente.
La consecuencia fue que, salvo, la sentencia final (la definitiva), todas las
resoluciones que dictara el juez serían inimpugnables (pero modificables
y revocables en el mismo grado(25l. Ello se justificó así:
23
( l Cfr. CrPRIANI, Franco. "Sentenze non definitive e diritto d'impugnare (a pro-
pasito dell'art. 827 c. p.c.)". En Rivista dell'arbitrato, 1999, pp. 225 y ss.
24
( ) Cfr. la Relazione al Re sul c.p.c., § 30. En CrPRIANI, Franco 1 D'EuA, Daniele 1
lMPAGNATIELLO, Giampaolo. Codice di procedura civile, Bari: Cacucci, 1997, p. 242.
2
( Sl En rigor, la solución italiana (rectius, mussoliniana) no difiere en mucho de
aquella que por siglos fue la communis opinio: que las interlocutorias podían ser modifi-
cadas y revocadas por el propio juez que las emitió. Así decía EscrucHE, Diccionario razo-
nado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. II, p. 837: "La sentencia interlocutoria puede
revocarse, ampliarse ó enmendarse en cualquier parte del juicio antes de la definitiva, a
no ser que la conforme o revoque el superior, a diferencia de la definitiva que no puede
revocarse sino en ciertos casos". De igual manera, MA.NRESA Y NAVARRO, José María. Ley de
Enjuiciamiento Civil comentada y explicada. T. l. Madrid: Revista General de Legislación
y Jurisprudencia, 1856, p. 215, al comentar el art. 65 y 66 de la LEC 1855, indicaba que
"La facultad que los arts. 65 y 66 conceden a los Jueces y Tribunales de poder emendar ó
revocar las providencias interlocutorias que dicten, no solo la vemos consignada en la an-
tigua legislación, sino que se halla elevada á la categoría de un principio de derecho: judex
ab interlocutorio semper discedere potest". En el derecho histórico español la facultad oficiosa
de revocar o enmendar las interlocutorias fue limitada por la necesidad de la reclamación
de parte, que en la codificación (desde la LEC 1855) se "transformó" en un "recurso": la
reposición. Cfr., al respecto, GóMEZ DE LA SERNA, Pedro. Motivos de la Ley de Enjuicia-
miento Civil. Madrid: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1857, pp. 29 y ss.
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(26)
ReÚlzione al Re sul c.p.c., § 25.
27
< l ReÚlzione al Re sul c.p.c., § 25. En los últimos párrafos citados se ha nombrado
dos veces a Chiovenda (una en mayúsculas, en el original). Sobre ello dice CIPRIANI: "La
doble cita de Chiovenda a propósito de la impugnación de las parciales es extremadamente
significativa. Aquello era un punto crucial de la reforma: se estaba pasando de un código
en virtud del cual el juez debía tomar roda decisión con sentencia apelable, a un código en
el que el juez (instructor) podía tomar cualquier decisión con ordenanza revocable y no in-
mediatamente impugnable. Más claramente: se estaba pasando de un Código que permitía
a las partes impugnar roda decisión del juez, a un Código en virtud del cual las partes, has-
ta que no se llegara a la sentencia definitiva, debían soportar rodas las decisiones del juez,
inclusive las más erradas e injustas. La reforma, sobre el punto, no podía ser más autori-
taria y menos garantista. Calamandrei, algunos anos antes, la había duramente criticada,
excluyendo la oportunidad de sustituir las sentencias apelables con las ordenanzas revoca-
bles, pero ahora, evidentemente, había cambiado idea y había pensado bien en atribuir el
'mérito' de esa gravísima propuesta a Chiovenda. Pero, si es verdad que Chiovenda había
propuesto la admisión de la impugnación de las sentencias interlocutorias sólo conjunta-
mente a la propuesta contra la sentencia definitiva (art. 85 del proyecto Chiovenda), no es
en efecto verdad que el Código haya seguido a Chiovenda: las sentencias interlocurorias
de Chiovenda (que eran siempre sentencias, como tales irrevocables y pronunciadas por el
colegio) se referían a las pruebas, en relación a las cuales el código estableció en cambio la
ordenanza revocable (por el juez instructor); viceversa, para las cuestiones idóneas a definir
239
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Los arts. 339, 340 y 361 del original Código italiano fueron modi-
ficados en 1950, estableciéndose que las sentencias parciale~ (a las que
les llamó "no definitivas") eran inmediatamente impugnables (tanto en
cuanto a la apelación como en cuanto al recurso de casación), salvo
que la parte hiciera reserva de impugnación, con lo cual la reserva de
impugnación/de una "no definitiva'' devino una facultad de la parte, la
cual si quería impugnaba inmediatamente, y, también, si quería podía
reservarse el impugnarla junto a la definitiva. Sin embargo, ello sólo
valía para las "sentencias", no para las ordenanzas (equivalentes, más a
menos, a nuestros autos) que quedaron inimpugnables inmediatamente
(pero revocables y modificables, en el mismo grado)(2 8l.
240
Capítulo VI 1Apelación de autos
29
< ) Cfr. ArKIN ARALucE, Susana. El recurso de apelación en el derecho castellano.
Madrid: Reus, 1982, pp. 77 y ss.
3
< 0l Partida Tercera, Tít. 23, Ley 13: "Et decimos que de todo juicio afinado se
puede alzar qualquier que se toviere por agraviado dél; mas de otro mandamiento ó juicio
que ficiere el judgador andando por el pleito antes que se diese sentencia definitiva sobre
el principal, no se puede nin debe ninguno alzar".
3
( Il Ordenamiento de Alcalá, Tít. 13, Ley 1; Nueva Recopilación, Libro 4, Tít. 18,
Ley 3; Novísima Recopilación, Libro 11, Tít. 20, Ley 23.
32
< ) Lo refiere VICENTE Y CARAVANTES (siguiendo a las Instituciones del Conde la
Cañada), en su Nuevo manual de práctica forense, cit., p. 198.
241
---
-¡-'
'33 l V. art. 67 ("Las sentencias definitivas y las interlocutorias que decidan un ar-
tículo, serán apelables dentro de cinco días"), art. 68 ("Las apelaciones podrán admitirse
libremente y en ambos efectos, ó eri uno solo"), art. 71 ('~dmitida en un solo efecto, no se
suspenderá la ejecución de la sentencia; y para ejecutarla, siendo definitiva, se retendrá en
el Juzgado testimonio de lo necesario de los autos, remitiéndolos en seguida al Tribunal Su-
perior./1 Si la providencia fuere interlocutoria, se facilitará al apelante testimonio de lo que
señalare de los mismos autos, con las adiciones que el colitigante hiciere y el Juez estimare
necesarias, para que pueda recurrir á la Audiencia correspondiente") LEC 1855. Esta última
disposición es importantísima, pues solucionó el problema del cómo sustanciar la apelación
en "un solo efecto". En efecto, antes de la LEC 1855, en una apelación "en un solo efecto",
el apelante tenía que escoger si se remitían al juez ad quem los autos originales o "los autos
en compulsa" (esto es, la -costosísima- copia íntegra del expediente). Si optaba por los
originales, debía esperar la ejecución de la sentencia (con lo cual, de hecho, su apelación
quedaba diferida al final). Sobre el art. 71 de la LEC 1855 señalaba GóMEZ DE LA SERNA,
Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pp. 35-36, que "si la providencia apelada es
interlocutoria, como que esta no termina la cuestión sino solo una de sus incidencias, y el
pleito ha de seguir susranciándose, y por tanto hay nacesidad absoluta de que queden los
autos originales en el juzgado inferior para que en él sigan su curso, propuso la Comisión
que se facilitara al apelante testimonio de lo que señalara en los mismos autos, con las adi-
ciones que el colitigante hiciere y el Juez estimase para poder remitir al Tribunal superior".
34
' l En la LEC 1881, aparece ya la expresión "auto" en reemplazo de la "sentencia
interlocutoria" (v. art. 369). En el art. 382 señalaba: "Las sentencias definitivas de todo ne-
gocio y los autos resolutorios de excepciones dilarorias e incidentes serán apelables dentro
de cinco días". Para la apelación en un solo efecto de los autos, el tercer párrafo del art. 391
reprodujo el segundo párrafo del art. 71 de la LEC 1855.
' 3'l Nótese que la solución del Código de 1852 es la misma que se llegó en España
recién con la LEC 1855.
242
Capítulo VI 1Apelación de autos
(36l Las frases entrecomilladas son del CoMITÉ DE REFORMA PROCESAL, Exposición
de Motivos del Código de Procedimientos Civiles, cit., p. 320, en la que se evidencia que la
"innovación es muy ventajosa para los litigantes que no residen en el mismo lugar que el
tribunal revisor, pues no les será forzoso constituir abogado y apoderado para gestionar en
segunda instancia". En realidad, esta ventaja, se reveló desventurada porque el litigante per-
dió el control sobre su apelación (que quedó sumergida en la maraña burocrática judicial).
243
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
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1
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Capítulo VI 1Apelación de autos
245
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Con todo, lo más relevante del segundo párrafo del art. 383 CPC
está que se establece que copia de la resolución del ad quem debe ser
remitida (dentro del plazo de tres días) al juez a quo, "por facsímil o por
el medio más rápido posible". Como toda comunicación interjueces,
tal copia debe ser puesta en conocimiento del juez a quo mediante ofi-
cio (art. I48<38l). Cuando la resolución del ad quem revoque (o anule)
la apelada, por las consecuencias indicadas en el art. 380 CPC, de la
efectiva "rapidez" en el envío y la recepción del oficio dependerá el que
el juez a quo no siga realizando actuaciones procesales que luego tendrá
que "dejar sin efecto" (o sea anular). En cambio, en el caso de confirma-
ción, tal "rapidez" tiene una muy relativa importancia.
38
' ) El segundo párrafo del art. 148 CPC ha sido modificado por la Ley N. 0 30293,
con el siguiente tenor: "La comunicación entre Jueces se hace también mediante oficios
o por notificación electrónica de acuerdo a lo regulado en la Ley 30229 en lo pertinente,
teniendo la misma validez. De realizarse la notificación electrónica, se deja constancia de
tal hecho en el expediente, anexándose el reporte que acredite la recepción de la comuni-
cación, fecha que se considerará para el cómputo de los plazos a que hubiere lugar".
246
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Capítulo VI 1Apelación de autos
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
(39l Nuestro "modelo" de apelación diferida es distinto al uruguayo (ver art. 251
inc. 3 del Código General del Proceso), el que según Véscovi estaría destinado a hacer
la tutela jurisdiccional de los derechos más rápida y eficiente: "La apelación 'con efecro
diferido' constituye un tercer tipo de este recurso [... ], que impide la suspensión del pro-
ceso, sobre todo de la audiencia. El acror manifiesta su voluntad de apelar, pero presentará
los motivos de apelación sólo en el caso en el cual mantenga su voluntad de apelar en
el momento en el cual es pronunciada la sentencia definitiva. Este instituto [... ] ha sido
introducido, por primera vez, en el Código de Costa Rica, pero los autores intelectuales
del nuevo instituto han sido los participantes a los Congresos de Derecho Procesal. Ha
sido luego introducido en el Código de la Nación Argentino y en el Código 'Modelo' y
en el Código del Uruguay" (así en VÉscoVJ, Enrique. "Dai processi straordinari alla tutela
sommaria differenziata (alla ricerca di una maggiore efficienza deiia giustizia)". En Rivista
di Diritto Processuale, 1996, p. 772, nota 5). Sin dejar de decir que no se entiende cómo
248
T
lación sin efecto suspensivo, "a fin de que sea resuelta por el superior
conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el Juez señale",
vale decir que a apelación interpuesta (y concedida) no le sigue, como
sería la "normal" apelación "no suspensiva'', la formación y remisión del
cuaderno de apelación al ad quem, sino que se reserva hasta que llegue
el momento en que se apele, si es que se apela, otra (la final). Luego es
una apelación "reservada'' (solo) en su trámite.
así la apelación diferida de resoluciones interlocutorias pueda hacer más eficiente la tutela
jurisdiccional de los derechos, hay que señalar que el "instituto" no se inventó en los Con-
gresos de Derecho Procesal, sino que tiene una historia secular. Quizá lo "nuevo" esté en la
ideología subyacente (reforzar la autoridad del juez).
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Si esta fue la ratio de la apelación diferida, hay que decir que poco
o nada tiene que ver con las razones de las prohibiciones de la apelación
de las interlocutorias de los emperadores romanos, con los contraste
entre el proceso canónico y el civil, o con el reforzamiento de la auto-
ridad del juez del CPC italiano de 1940, sino que ella simplemente se
40
< l MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Los medios impugnatorios en el Código Procesal
Civil". En lus et Veritas, N. 0 5, Lima, 1992, p. 26 (negrita en el original).
250
1
!
Solo que si de economía "de papel" se trata hay que decir que ésta
se resuelve en una economía "en el papel", pues aparte del papel nada
más se economiza: no ahorra nada el apelante que igual tendrá que
"gastarlo" (y por un solo lado ... '42l) para fundamentar por escrito su
apelación, y necesariamente previamente su tasa judicial, para luego
ver su apelación en letargo; no ahorra nada el juez a quo pues para él
en términos de trabajo jurisdiccional es lo mismo que la apelación sea
inmediata o diferida (salvo que pensemos que sea el propio juez el que
tiene que empeñar su precioso tiempo en las copias ... ); no ahorra el juez
ad quem, que simplemente se encontrará con un conjunto de apelacio-
nes reunidas sobre las que tendrá que pronunciarse "por su orden".
4
( 1) Esta explicación constituye buena muestra de los altísimos criterios "técnicos"
y, sobre todo, "científicos" de los que se basaron los autores del CPC de 1993.
42
( l Así el antieconómico inc. 3° del art. 130 CPC.
251
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
43
( l De ello era muy consciente CHIOVENDA, Giuseppe. "Sul rapporto tra le for-
me del procedimento e la funzione della prova (I.:oralita e la prava)" (1924). En Saggi
di diritto processuale civil.e, ll, al cuidado de PRoTo PISAN!, Giuffre, Milano, 1993, p.
202, quien señalaba que "El principio de que las interlocutorias no se puedan impugnar
separadamente del fondo, no es bueno en sí mismo: por cuanto el proseguir el edificio
procesal basado sobre un pilar que de un momento a otro puede caer, derrumbando todo,
no es cosa ventajosa". Este problema también ha sido advertido por los estadounidenses,
en donde la regla es la impugnación de las interlocutorias junto las definitivas, incluso
cuando se trate de cuestiones importantes decididas en la fase preliminar del proceso. Tal
como lo señalan HAzA!m, Geoffrey C.-TARUFFO, Michele. La giustizia civile negli Stati
Uniti, Il Mulino, Bologna, 1993, pp. 218 y ss., "en el sistema estadounidense el derecho
· a la impugnación encuentra en línea de principio el límite constituido por la 'regla de la
definitividad' de la sentencia. Esta regla posterga la posibilidad de plantear impugnación
tras el pronunciamiento de la sentencia de primer grado, incluso cuando se trate de cues-
tiones importantes decididas en la fase preliminar. El diferimiento de la apelación al final
del proceso produce no raramente serios inconvenientes, en el caso en el que el juez haya
cometido graves errores en las fases iniciales del procedimiento. Si al respecto no se obtiene
de inmediato un reexarñen por parte del juez superior, las fases sucesivas del proceso de
primer grado puedendevenir completamente inútiles. El peligro de consecuencia de este
género ha llevado a atenuar el principio de definitividad de la sentencia y a admitir en va-
rias hipótesis una impugnación interlocutoria", agregando que la "apelación interlocutoria
es ahora ampliamente admitida en la mayor parte de los ordenamientos estatales, mientras
que el de la definitividad es aplicado de modo más riguroso por las cortes federales. Bajo
este perfil el proceso federal se ha adaptado menos a las exigencias del proceso moderno".
En similar sentido, CoRREIA DE MENDON<;:A, Luis-ANTUNES, Henrique. Dos recursos (Re-
gime do Decreto-Ley N. 0 303/2007). Lisboa: Quid Juris, Lisboa, 2009, para quienes "La
recurribilidad diferida favorece, ciertamente, la celeridad procesal, pero puede provocar, en
el caso de procedencia del recurso respecto de una decisión interlocutoria, la inutilización
de los actos procesales practicados después de proferida la decisión revocada. La verdad es
que si el tribunal ad quem decide que el recurrente tiene razón respecto de cualquier deci-
sión interlocutoria, la procedencia del recurso tendrá como consecuencia la inutilización
de todo lo que se procesó posteriormente al auto [despacho] no autónomamente recurri-
ble, incluyendo, naturalmente, la decisión final que, así, es proferida en pura pérdida. La
procedencia de la apelación sin emisión de una decisión sobre el fondo será, por eso, una
ocurrencia común".
252
Tl
44
( ¡ Por no mencionar la recurrente circunstancia de que el juez ad quem omita
pronunciarse sobre alguna de las apelaciones diferidas, dando lugar, cuando contra ella
proceda recurso de casación, a la consiguiente estimación del recurso y nulidad de la sen-
tencia de apelación por parte de la Corte Suprema. Sobre ello, cfr. mi "Omisión de pro-
nunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío'~ Dialógo con la jurispru-
dencia. N. 0 44, 2002, pp. 75 y ss.
45
( l Probablemente se pensó que teniendo el sumarísimo una Audiencia única,
en la que todo se resuelve allí, no habría solución de continuidad entre la apelación de
los autos interlocutorios y la apelación de la sentencia (que debería dictarse en la propia
audiencia). Sin embargo, no se tuvo en cuenta que la Audiencia única es en la generalidad
de los casos sólo una ficción, porque como en ella recién se admiten las pruebas, de no
poderse actuar en el acto (como las declaraciones testimoniales, por no estar presentes los
testigos, o por haberse admitido una pericia) se termina suspendiendo la audiencia para
una nueva fecha. La audiencia es "única" pero se fracciona en momentos temporales dis-
tintos (muchas veces muy distanciados) y en el entretanto las apelaciones "duermen" ...
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CAPÍTULO VII
RECURSO DE CASACIÓN
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[255]
45. Premisa. El papel "institucional" de la Corte Suprema
A diferencia de la apelación (rectius, de las apelaciones) que será
conocida por el juez del nivel superior al juez que ha emitido la resolu-
ción impugnada, el recurso de casación es de exclusiva competencia de
la Corte Suprema.
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
T
Ahora bien, la concreta organización de la Corte Suprema de la Re-
pública viene diseñada por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991
(que es, por tanto, pre-constitucional), que la organiza por especialida-
des en tres Salas (Civil, Penal, y Constitucional y Social), compuesta
cada una de ellas de cinco magistrados. Es la propia LOPJ que le asigna
las competencias a cada Sala(!).
258
T Capítulo VII 1Recurso de casación
en su faz de "tercer juez" lo fuera solo como juez "de casación", pues ello
quedaba como una cuestión de legislación ordinaria(3l.
3
' ) En efecto, disponía el an. 241 de la Constitución de 1979: "Corresponde a
la Corte Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala".
Cabe agregar que en la Constitución de 1979 no se precisaba que la organización del Poder
Judicial estuviera contenida en una Ley Orgánica, sino que bastaba una ley ordinaria.
4
' ) La Constitución de Cádiz de 1812 es la que crea el Tribunal Supremo español.
Conforme a la disposición novena de su art. 261, debía corresponder a este Tribunal:
"Conocer de los recursos de nulidad, que se interpongan contra las sentencias dadas en
última instancia para el preciso efecto de reponer el proceso, devolviéndolo, y hacer efecti-
va la responsabilidad de que trata el artículo 254". El art. 254, a su vez, establecía: "Toda
falta de observancia de las leyes que arreglan el proceso en lo civil y en lo criminal, hace
responsables personalmente á los jueces que la cometieren". Sobre que los constituyentes
259
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la ley contra las sentencias dadas en última instancia por las Cortes
superiores" (inc. 7° del art. 114), con lo cual si bien se reitera que el
proceso termina ante las Cortes Superiores, se da carta blanca al legisla-
dor para que establezca el "recurso" que será de competencia de la Corte
Suprema( 5l.
261
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
(G) Ese "se da a las partes", me conmueve, porque significa que los sujetos tutela-
dos por el recurso eran las partes y no "el derecho objetivo" (o cosa similar).
262
T
Capítulo VII 1Recurso de casación
·~·
(7)
Es decir, por las mismas causales establecidas en la Ley de 1834 (v. nota 5).
(S) En esto difiere de la Ley de 1832. Supongo, no tengo mayores elementos para
afirmarlo, que la solución de darle poder de fallo a la Corre Suprema en los casos de
violación de ley expresa, se haya debido a razones pragmáticas. Es interesante evidenciar
que algunos Código pre-unitarios italianos (en concretos aquél para los Estados de Parma-
Piacenza-Guastalla de 1820 y el de los Estados Estenses de 1852) preveían recursos de
revisión que podían fundarse en la "manifiesta violación de la ley" y que en caso de esti-
mación daban lugar a pronunciamientos de fondo por parte del propio Tribunal Supremo
(cfr. PANZAROLA, Andrea. La Cassazione civile giudice del merito. Vol. l. Turín: Giappichelli,
2005, pp. 81 y ss.).
263
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
"contra ley expresa", que según el art. 1750 debía ser la "peruana" y no
"deducciones, doctrinas ó leyes extrañas".
Que, con la facultad que la Corte Suprema tiene para fallar sobre lo
principal en una causa por el art. 17S 1 del Código de Enjuiciamientos,
se presta á las partes todas las garantías que podrían apetecer de una
tercera instancia¡ y que en consecuencia la supresión de la súplica
evita una cuarta instancia y abrevia notablemente la tramitación de los
juicios.
(9) El31 de marzo de 1855, Castilla dicta tres decretos: el primero es el indicado
en el texto (que suprime la súplica), el segundo, con el que reorganiza todos los tribuna-
les y juzgados de la República (bajo la excusa de que "por Decreto de esta fecha quedan
sin lugar la súplica o tercera instancia, debiendo reducirse en consecuencia el número de
264
Capítulo VII 1Recurso de casación
265
Eugenia Ariano Debo 1Impugnaciones procesales
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(ll) Sobre los orígenes de la Casación francesa la bibliografía es infinita. Para una
síntesis (muy calamandreiana), cfr. MoNTERO ARoCA, Juan. "Sobre el origen francés de la
casación (Una aproximación histórica que sirva de base para entender lo que es el recurso
de casación en la acualidad)". En Proceso (civil y penal) y garantía. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2006, pp. 613-640.
0 3) El recurso de casación español, al menos en su versión de la LEC de 1881 y sus
sucesivas reformas, no era un auténtico recurso de casación. Tampoco lo es el previsto en
la LEC 2000. Sin entrar en mayores detalles, un recurso que le confiere poderes positivos
(juzgar el fondo) a un Tribunal Supremo, es cualquier cosa menos un recurso de casa-
ción. Sobre los orígenes del recurso de casación español, cfr. LAso GAITE, Juan Francisco.
"Evolución histórica de la casación civil en España". En Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal, Madrid, 1971, pp. 127-183.
0 4) Ex post, en 1994, MoNROY GÁLVEZ nos explicaría que la introducción de la
casación se enlazó con el objetivo del CPC de 1993 de "abrirse a otras fuentes del derecho"
para completar los vacíos o defectos de la ley procesal: doctrina y jurisprudencia. Es así
que señala que el otorgarle a la Corte Suprema la función de Corte de Casación "coadyuva
a asegurar dicho objetivo, provocando que el Tribunal supremo uniformice las decisiones
judiciales a nivel nacional, a la par que cuida el uso adecuado de la norma" (así en "La
ideología en el Código Procesal Civil". En Ius et Praxis, N.o 24, Lima, 1994, p. 201).
Luego, en 1997, nos reiterará que la introducción del recurso de casación formó parte del
paquete renovador de todo el ordenamiento procesal: "su puesta en vigencia [del CPC 93]
constituyó una opción atrevida destinada a modificar sustancialmente la actividad procesal
civil nacional, trasladándola desde su concepción tradicional, en estricto medieval, hacia
una concepción contemporánea", aunque admite que el recurso de casación ha sido regu-
lado "siguiendo un esquema clásico, casi tradicional" (¿la tradición de quién?), agregando
que: "El objetivo ha sido producir un progresivo afianzamiento de estas instituciones en
nuestro quehacer académico y forense" (así en "Apuntes para un estudio sobre el recurso de
casación en el proceso civil peruano". En Revista Peruana de Derecho Procesal, N. 0 1, Lima,
1997, p. 42).
05 l En particular, no ciertamente para evitar el "despotismo judicial" que fue una
de las razones por las cuales el Tribunal de Cassation no podía resolver el fondo, si es que
casaba, sino que sólo reenviaba: cfr. HALPERIN, Jean-Louis. "Le Tribunal de cassation sous
la Révolution (1790-1799)". En Le Tribunal et la Cour de cassation (1790-1990). Volume
jubilaire. París: Litec, 1990, pp. 25 y ss. Es interesante evidenciar que el notable historia-
267
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r
tener la certeza, a la luz de lo que dispuso en el art. 384 CPC, que lo fue
para lograr la "nomofilaquia''0 6l y "la unificación de la jurisprudencia
nacional". No sabemos bien por qué se consideró que para lograr esas
dos metas fuera necesario un "recurso de casación", pues la una y la
otra se podían (y se pueden) lograr perfectamente con cualquier recurso
que permite acceder al órgano de vértice(l7)' pero lo cierto es que se nos
introdujo "ese" (tormentoso) recurso.
dor francés, precisa que el Tribunal de Casación fue instituido en 1790 por los revolucio-
narios franceses no para hacer objetiva "nomofilaquia", sino para darle a los ciudadanos
franceses un mecanismo que les asegurara el "respeta de las leyes y de la regularidad del
procedimiento" (p. 31).
06) La palabra "nomofilaquia" (nomofilachia) fue "creada" por Calamandrei en su
La Cassazione civile (en donde la usa por rodos lados). Literalmente significa "custodia de
la ley" y fue, más que probablemente, tomada por Calamandrei de la denominación de
unos magistrados de la antigua Grecia (los nomofilacos) encargados de cusrodiar los textos
oficiales de la ley (lo recuerda PRESTIPINO, Giovanni. "Il nuovo ruolo delle sezioni unite".
En IL nuovo giudizio di Cassazione. Milán: Giuffre, 2007, p. 55). Es interesante evidenciar
que la palabra inventada por Calamandrei, figura en el DRAE como "nomofilaxis", dán-
dole el significado de "protección de la norma jurídica".
O?) Como lo señala Franco CrPRIANI: "la Corte de Casación nació en Francia para
combatir 'le despotisme judiciarie' y fue importada en Italia por tres esenciales motivos:
a) controlar a los jueces; b) asegurar la denominada nomofilaquia; e) limitar los poderes
del juez supremo, evitando que su arbitrio prevalezca. De tales tres esenciales motivos, sin
embargo, el esencialísimo era con roda evidencia el tercero, en cuanto los primeros dos
habrían justificado también la previsión de un único juez supremo de tercera instancia.
Ello significa que se impidió al juez supremo juzgar sobre el fondo, por cuantO se temía
que se obtuviera un 'ilimitado despotismo judicial'": "Nuovi presidenti e vecchi problemi
della Corte di cassazione". En Materiali perLo studio dell'ordinamento giudiziario. Nápoles:
ESI, 2001, p. 153).
268
Capítulo VII 1Recurso de casación
Pero, la nota esencial del recurso del CPC es que pese a haber esta-
do diseñado corno una impugnación rescindente, tratándose de errores
in iudicando (incs. 1 y 2 del art. 386), tenía un potencial efecto de-
volutivo, pues de estimarse el mismo la Corte no agotaba su función
con la anulación de la resolución impugnada (iudicium rescindens) sino
que debía emitir la resolución sustitutiva de la anulada (iudicium resci-
sorium: art. 396 inc. 1 CPC), operando como lo haría el juez de reenvío
en los sistemas de verdadera casación, vale decir que las fases rescindente
y rescisoria se encontraban confundidas0 8l.
(JS) Este es el aspecto que acerca al recurso de casación peruano al modelo "espa-
ñol" de Casación "sin reenvío", pues esa ha sido la nota distintiva de la Casación española
hasta ames de reforma de 1984 (en la derogada LEC de 1881) en la que las dos fases
(rescindente y rescisoria) las llevaba adelante el propio Tribunal Supremo pero en dos sen-
tencias separadas (una de casación y la otra en operando como subrogador de un tribunal
de instancia, llamada justamente la "segunda sentencia"). Post reforma de 1984 se fusionó
en una única sentencia las dos fases (lo que ha sido mantenido en la nueva LEC 2000),
con lo cual, tal como muy acertadamente lo señaló en su momento el recordado FAIRÉN
GurLLÉN, Víctor. "Medio siglo, y más, de leyes procesales españolas". En Revista del Cole-
gio de Abogados de La Plata, N.o 58, enero-dic., La Plata, 1997, p. 115: "Se produce una
confusión entre la fase rescindeme o casatoria y rescisoria del recurso (en la sentencia)".
9
(l ) Señalaba Manuel SERRA DoMIGUEZ -respecto a la reforma del recurso de casación
operada en España en 1992- que "la distinción entre las funciones de admisión y decisión estaba
justificada inicialmente por la existencia de dos diversas salas a las que se atribuía en exclusiva
el conocimiento de una u otra función evitando el riesgo de prejuicio", sin dejar de decir que
269
-------- ~~~-----------
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
"la fase de admisión retrasa considerablemente la duración del recurso de casación" (así en "Del
recurso de casación". En La reforma de los procesos civiles [Comentario a la Ley 10/1992 de medidas
urgentes de Reforma Procesa~. Madrid: Civitas, 1993, p. 270).
2
( 0) Hay muchos que consideran que la función de una Corte de Casación es "ex-
rrajurisdiccional", prevalecientemente "política", de defensa del ordenamiento jurídico (ius
constitutionis). ¿Cómo se explicaría esta función "política" con el hecho que se llegue a un
órgano "exrrajurisdiccional" a través de un recurso de parte? CALAMANDREI nos daba una
justificación que viéndola bien suena risible: "el particular que recurre en Casación esti-
mulado por su propio interés individual, se hace, sin saberlo, instrumento de la utilidad
colectiva del Estado, el cual, en cambio de este servicio que el recurrente presta para el
logro de una finalidad pública, le concede, con la anulación en el interés de la ley, la sen-
tencia basada sobre un error de derecho, la posibilidad de obtener, en un ulterior examen
del fondo, una nueva sentencia favorable a su interés individual": La Cassazione civile, cit.,
vol. II, p. 138. En contra de esta visión v. SATTA, Salvatore. "Corte di cassazione (dir. proc.
civ.)". En Enciclopedia del diritto. vol X. Milán: Giuffre, 1962, pp. 804 y ss., así como
MAzZARELLA, Ferdinando. Analisi del giudizio civile di cassazione. 2. a ed., Padua: Cedam,
2000. Con argumentos no muy distintos a los de Calamandrei, pero en general, respecro
de la función "proactiva" que deberían desempeñar rodos los tribunales supremos, cfr. TA-
RUFFO, Michele. "Le funzioni delle corti supreme. Cenni generali". En: Annuario di diritto
comparato e di studi legislativi, 2011, pp. 11-3 5.
270
Capítulo VII 1Recurso de casación
(ZI) Que el error denunciado fuera "causalis" (o sea, que se repercuta sobre el fallo
impugnado) ya estaba (y está) dicho en el segundo párrafo del art. 397 CPC (que no ha
271
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sido modificado), que justamente zanja la regla de que "La Sala no casará la sentencia por
el sólo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho.
Sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación". Sobre que desde los orígenes de
la Casación francesa el error debiera ser "causalis", cfr. CALAMANDREI, Piero. La Cassazione
civile, vol. I, Sección Segunda. Turín: Fratelli Bocea, 1920, p. 461, nota 3, "la contravention
que el Tribunal de casación quería reprimir no era ya la argumentación doctrinaria que el
juez hubiese expuestO, como un cualquier jurista, en los motivos de la sentencia, sino el
abuso de ese poder de decisión en concretO, en fuerza del cual el juez podía dar fuerza de
lex specialis a una conclusión contraria a la ley. Hasta en tantO el juez se limitara a contra-
venir la ley con razonamientos, el Tribunal de casación quedaba inerte; intervenía cuando
esros vicios de razonamiento producían consecuencias sobre la conclusión, es decir, sobre
el atto de voluntad, sobre el rrumdato en el cual se resume la función jurisdiccional [... ].
Se trata en suma del principio que el error debe ser causalis, ya afirmado en el derecho co-
mún". Conforme lo señala el propio Calamandrei en la doctrina del derecho común sobre
la querela nulitatis por error in iudicando se sostuvo que "para que el motivo erróneo pu-
diese destruir la validez de la sentencia, se precisaba que el juez al decidir hubiese fundado
sobre él todo su razonamiento, de forma que, demostrándose viciada la premisa, debiese
necesariamente caer también la decisión que era su consecuencia necesaria; este principio,
incognitus legistis, se expresó por la doctrina canónica al enseñar que la nulidad se producía
sólo por el error causalis, o sea que la causa errónea anulaba el fallo sólo cuando ella fuese
totalis causa sententiae": La Cassazione civile, cit., vol. I, pp. 169-170.
22
( ) Si conforme al art. 400 CPC, el "precedente judicial" es "vinculante", de no
proceder el recurso si es que en la resolución impugnada se produjo su apartamiento "mo-
tivado", entonces el precedente no resulta ser para nada vinculante. En realidad, si se
quiere que el precedente sea "vinculante", en el ámbito del recurso de casación debería
controlarse que tan razonable resulta ese "apartamiento" y, quizá, de serlo, permitiría, nue-
vamente ex art. 400 CPC, el cambio del precedente.
272
Capítulo VII 1 Recurso de casación
Por tanto, el art. 386 CPC debe leerse corno si dijera que constituye
causal del recurso la "infracción normativa" que incida directamente
sobre el contenido (error in iudicando) o sobre la validez (error in proce-
dendo) de la resolución impugnada.
(Z3l Se piense en asuntos que nunca serán de conocimiento de las Salas Superiores
por ser competencia exclusiva de los juzgados de Paz Letrados (alimentos, declaración
273
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
judicial de paternidad extrarnatrimonial, etc.). Ergo, en la lógica del art. 384 CPC, sobre
ellos nunca podrá haber ni control "nomofiláctico" ni "uniformidad jurisprudencial".
24
< } Ello podría compartirse, pero lo importante es limitar los supuestos en los que
los jueces de apelación anulen la resolución apelada y remitan el asunto al primer juez.
Así es en el derecho francés, en donde, sí o sí, la Corte de Apelación, tiene que emitir una
sentencia sur le fond, incluso cuando anule la sentencia de primer grado. En efecto, si bien
el art. 542 establece -tal cual nuestro art. 364 CPC- que la apelación "se dirige a conseguir
que la Corte de Apelación modifique o anule una resolución dictada por un tribunal de
primera instancia", en virtud del efecto devolutivo (plasmado en el art. 561: "A través de la
apelación se remite el asunto enjuiciado ante el tribunal de apelación para un nuevo pro-
nunciamiento fáctico y jurídico"), se considera que incluso cuando se anule la resolución
apelada, la Corte de Apelación debe emitir una resolución de fondo. Tal como lo señala
ÜLIV1ERI, La rimessione al primo giudice nell'appello civile, cit., p. 99, "ya en Francia, a parte
del caso, insertado por la jurisprudencia, de la nulidad del acto introductivo del juicio, no
hay ninguna hipótesis de reenvío obligatorio de la causa al juez de primer grado".
25
( } No deja de ser extraño que, por las reformas de la Ley N.o 29364, ya no sean
recurribles las sentencias de las Salas Superiores que anulan la apelada mientras que tratán-
dose de laudos solo lo sean aquellas que lo anulan.
274
l.
Capítulo VII 1Recurso de casación
6
(l ) El que se deba acompañar también copia de la resolución de "primer grado"
es un rezago del proyecto Monroy, que quería que solo procediera el recurso cuando no
hubiera "doble conforme" (cfr. MoNROY GÁLVEZ, Juan 1 MoNROY PALACIOS, Juan José.
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Capítulo VII 1Recurso de casación
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Este control, al igual que antes, se hace sin oír previamente a las
partes. En efecto, no se ha previsto que el recurso (ya sea que se haya
presentado directamente ante la Sala Suprema o ante la Corte Superior)
sea puesto en conocimiento de la parte recurrida (el vencedor hasta este
momento) ni como consecuencia, el que ésta pueda decir la suya sobre
aqu~l antes de que la Corte efectúe este control.
127
) No ocurre lo mismo en el ámbito penal, en el que se ha previsto el contradic-
torio previo a la determinación si el recurso "está bien concedido" (v. art. 430.5 NCPP).
Sin embargo, tampoco se prevé ningún mecanismo de control sobre el auto de inadmisión
del recurso (v. art. 428 y 430.6 NCPP).
128
) Bien decía SERRA DoMÍNGUEZ, "Del recurso de casación", cit., p. 270, en crí-
tica a la reforma del art. 1.710 de la LEC 1881, que "no es absolutamente admisible dis-
minuir las garantías de los justiciables, sobre todo cuando se trata de los recursos de mayor
enjundia, simplemente eliminándolos en trámite de admisión sin previa audiencia de las
partes. Ello supone una manifiesta denegación de justicia que al ser imputable a Jos más al-
tos Tribunales de la nación forzosamente debe redundar en su desprestigio". La LEC 2000,
sin eliminar la fase de admisión del recurso de casación, ha guardado las (buenas) formas
estableciendo que si la Sala entendiese que puede concurrir alguna causa de inadmisión,
antes de resolver al respecto debe ponerlo de manifiesto a las partes para que, en el plazo de
diez días, formulen las alegaciones que estimen procedentes. Tras lo cual resuelve admitir
total o parcialmente el recurso o inadmitirlo. Solo el auto que admite el recurso es irrecu-
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rrible (por ello es que MoNTÓN REDONDO, Alberto. "Los recursos". En MoNTERO ARoCA,
Juan (et al.), El nuevo proceso civil, Tiram lo Blanch, Valencia, 2000, p. 526, expresa que
"si la inadmisión fuera total o parcial cabe pensar en la reposición conforme a los arts. 451
a 454 LEC").
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Capítulo VII 1Recurso de casación
29
' ) El texto del an. 392-A es el proyectado por el Congreso y es el que aparece
en el Dictamen de la Comisión de Justicia, que así lo justifica: "El art. 392-A regula la
procedencia excepcional del Recurso de Casación la que se sustenta en la necesidad de
contar con una Corte Suprema como institución promotora de patrones de conducta, en
este sentido, la Corte Suprema tiene la facultad de admitir un Recurso de Casación pese a
que no se ha cumplido con alguno de los requisitos de fondo del recurso. 1 En este caso,
si el thema decidendum tiene gran importancia a fin de que la Corte Suprema cumpla sus
funciones, ésta podrá declarar concedido el recurso, en tanto a través de él podrá hacer
efectiva su relevancia y trascendencia social". Si esa fue su "intención", era recomendable
la fórmula del nuevo CPP en cuyo art. 427.4 -publicísticamente- señala: "Excepcional-
mente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados,
cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para
el desarrollo de la doctrina jurisprudencia!". Los "casos" en referencia son ni más ni menos
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Las partes podrán solicitar informe oral dentro de los tres días
siguientes de la notificación de la resolución que fija fecha para vista
de la causa.
Asimismo, señala el segundo párrafo del art. 394 que "El único
medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la exis-
tencia del precedente judicial, o de la ley extranjera y su sentido, en los
procesos sobre derecho internacional privado". Resulta curioso que a
estos "documentos" se les denomine "medios de prueba''.
las resoluciones recurribles. Ergo, en lo penal, es posible que proceda un recurso en contra
de una resolución no ordinariamente recurrible. Esa debió ser la solución del CPC: que
"excepcionalmente" procediera un recurso, por ejemplo, en contra de una resolución cau-
telar, de una sentencia de alimentos o de desalojo por falta de pago, etc.
(3o) Sobre el cómo debería ser una discusión en sede de recurso de casación, cfr.
las bellas reflexiones de lRTI, Natalino. "Discurere in Cassazione." Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 2004, pp. 1029-1033.
282
í Capítulo VII 1Recurso de casación
Es así que en los dos primeros párrafos del (nuevo) art. 396 se señala:
31
( ) El primer párrafo del art. 396 CPC original establecía: "Si la sentencia declara
fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe
completar la decisión de la siguiente manera: l. Si se trata de las causales precisadas en
los puntos l. y 2. del Artículo 391, resuelve además según corresponda a la naturaleza del
conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior...".
283
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r
cial, tal cual con el viejo recurso de nulidad en donde (solo) formalmente
se declaraba "haber nulidad" y luego se emitía la decisión de fondo.
Ergo, estamos ante una insólita "casación-sustitutiva''(32l en la que ya no
hay la más mínima distinción entre el judicium rescindens y el iudicium
rescisorium pues estos están del todo fusionados.
Habría que pre~untarnos si este modo de proceder será conforme a
ese "fallar en casad6n" del art. 141 de la Constitución, que indicábamos
al inicio de este Capítulo, pues si caSar es anular, lo que la Constitución
parece querer es que la Corte Suprema no "falle" sobre el fondo, sino
que solo "falle" sobre el recurso.
32
< ) El oxímoron "casación sustitutiva" lo empleó SATTA, Salvatore "Passato e avve-
nire della Cassazione". En Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1962, p. 963,
para evidenciar lo que (para él) era la natural tendencia de la Casación a transformarse en
juez de tercer grado.
33
< ) Ello ya no debería poder ocurrir a ese nivel, pero para que pueda ocurrir el
recurrente debe habérsela pasado todo el proceso alegando (sin éxito) la existencia de un
vicio insubsanable (de aquellos que determinan la improcedencia de la demanda ex art.
427 CPC o la conclusión del proceso por estimación de las excepciones indicadas en el inc.
5 del art. 451 CPC.
284
í Capítulo VII 1Recurso de casación
Es que tal "vínculo" solo tiene sentido cuando tras la casación por
errores in iudicando, se procede al reenvío, y, como se hizo en Italia· con
el CPC de 1940 (art. 384(34l), para evitar la "rebelión" del juez de re-
envío (esto es, que en aras de su independencia, no considere aplicable
la norma que la Corte de Casación consideró que era aplicable o no
considere correcta la interpretación que la Corte de Casación consideró
la correcta) se somete a dicho juez al dictum de la sentencia de casación.
34
( l El texto original del art. 384 CPC italiano de 1940 establecía: "La corte, cuando
estima el recurso por violación o falsa aplicación de normas de derecho, enuncia el principio
que el juez de reenvío debe uniformarse". Esta disposición es una de las más trascendentes
en la historia de la Casación y fue así justificada en el § 11 de Relazione al Re su! c.p.c.: "Se
ha además establecido que el pronunciamiento de la Corre de casación sobre la quaestio iuris
renga, con todo caso, inmediata eficacia vinculante para el juez de reenvío: se ha abolido así,
como ya desde hace tiempo había oportunamente ocurrido en el proceso penal y en el proce-
so laboral, la libertad hasta ahora reconocida al juez de primer reenvío de 'rebelarse', como se
decía, al fallo del Supremo Colegio insistiendo en la interpretación por ya censurada por éste:
curiosa supervivencia histórica de los tiempos en los que las funciones del Estado se conce-
bían como poderes en choque entre ellos y en los cuales parecía que los pronunciamientos de
la Corre de casación, considerada como órgano político, no se pudiera reconocer una eficacia
positiva vinculante para el juez de reenvío sin que ello violara la independencia del poder
judicial" (cfr. en CrPRIANI, Franco 1 D'ELIA, Daniele 1 lMPAGNATIELLO, Giampaolo. Codice di
procedura civile, Bari: Cacucci, 1997, p. 215). En Francia, hasta hoy, la sentencia de (primer)
reenvío no es vinculante y si hay un segundo recurso de casación (por la misma razón), lo ve
la Asamblea Plenaria (cuya sentencia ya es vinculante para el juez de reenvío).
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Ergo, desde el texto original del CPC, hay dos supuestos para des-
estimar el recurso:
Sin embargo, debe ser posible ex arts. 406 y 407 CPC. El proble-
ma, sin embargo, el mismo que vimos tratándose de la aclaración y
corrección de las sentencias de segunda instancia de los jueces de Paz
Letrados y de los Jueces Especializados: no sabemos cuál es el plazo. Por
las mismas razones dichas en su momento respecto de estas sentencias,
hay que considerar que mientras el expediente se encuentre en la Sala
Suprema es posible pedir y obtener tanto la aclaración como la correc-
ción (e integración) de la sentencia de casación.
(35 ) El segundo párrafo es (casi) transcripción literal del segundo párrafo del art.
384 del CPC italiano de 1940: "No están sujetas a casación las sentencias erróneamente
motivadas en derecho, cuando la parte dispositiva sea conforme a derecho. En tal caso la
corte se limita a corregir la motivación".
286
T Capítulo VII 1Recurso de casación
Para ello bien conviene recordar el "viejo" texto del art. 400 CPC:
Pues bien, ¿cuál era el problema del art. 400 CPC? Pues simple
y puramente que la Sala Plena de la Corte Suprema no era (ni es) un
órgano jurisdiccional de la República.
287
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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales r
En efecto, lo que los redactores del art. 400 CPC original no tu-
vieron en cuenta fue que uno de los pilares de la LOPJ estaba (y está)
constituido por la distinción -dentro de la estructura del Poder Judi-
cial- entre los órganos de gestión (o sea administrativos) y los órganos
propiamente jurisdiccionales. Y justamente, al interior de la Corte Su-
prema, la LOPJ establece como órganos de gestión a la Presidencia de
la Corte Suprema, al Consejo F.je:utivo del Poder Judicial y a la Sala
Plena (art. 72 LOPJ). La labor jvisdiccional, por su parte, está encar-
gada a sus "Salas Especializadas" (art. 30). Como consecuencia, b:Sala
Plena de la Corte Suprema no era (ni es) un órgano jurisdiccional de la
República, sino, como dice la Constitución vigente "el órgano máximo
de deliberación del Poder Judicial", con funciones administrativas (art.
80 LOPJ) y en ningún caso jurisdiccionales.
288
Capítulo VII 1Recurso de casación
El. nuevo texto dado al art. 400 CPC por parte de la Ley N. 0 29364,
si bien ya no se menciona a la Sala Plena, no ha resuelto el problema
"orgánico". En efecto, el nuevo texto establece lo siguiente:
36
< ¡ Sin embargo, la Sala Plena de la Corre Suprema (que repito, no es un órgano
jurisdiccional), resolvió dos recursos de casación: el N.o 2383-2005-Cajamarca, con sen-
tencia de fecha 17 de abril de 2006 (el llamado "Primer pleno casatorio", recibido con tan-
to entusiasmo que hasta de hizo un libro) y el N.o 2229-2008-Lambayeque, con sentencia
de fecha 23 de octubre de 2008 (el llamado "Segundo Pleno Casatorio"). Los demás, así
llamados "plenos casatrorios" se ha realizado en base al nuevo texto del art. 400 CPC.
289
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
A la fecha existen dos Salas Civiles Supremas: una que llaman "per-
manente" y otra "transitoria". Qué ocurriría si esa (no por nada llama-
da) "sala transitoria'' viene suprimida, ¿a quiénes convocará "la" Sala
Civil? ¿Qué ocurrirá, si se (reara una 1:etu.nda "sala transitoria''?.
' 37 ) Texto de la Ley N.o 26695, del3 de diciembre de 1996, que legitimó las (per-
manentes) Salas Transitorias.
38
' ) Art 67 de la ley de organización judicial (ordinamento giudiziario) italiana:
"Constitución del colegio juzgador. La corte suprema de casación en cada sección juzga
con el número invariable de cinco votantes. Juzga en secciones unidas con el número
invariable de nueve votantes. El colegio en secciones unidas en materia civil y penal está
compuesto por magistrados pertenecientes a las secciones civiles; en materia penal está
compuesto por magistrados pertenecientes a las secciones penales".
39
' ) Que sí es un órgano jurisdiccional, previsto en el Código de Organización
Judicial francesa y que está compuesto de 19 miembros.
290
Capítulo VII 1Recurso de casación
t•o) Tal como lo señala MoNTELEONE, Girolamo. "Preclusioni e giusro processo: due
concetti incompatibili". IL giusto processo civile, 2006, p. 40, "pretender que las sentencias
tengan un alcance general y abstracto como las normas legales no solo significa adulterar
en lo profundo la esencia de la jurisdicción, sino que coloca las premisas para que el error
cometido una vez y para un singular y específico caso se extienda como una mancha de
aceite a roda el ordenamiento, arrastrando en la mala suerte a una pluralidad a priori
indeterminable de su jeras".
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CAPÍTULO VIII
LAS IMPUGNACIONES MENORES:
REPOSICIÓN Y QUEJA
(293]
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(I) Conforme al art. 415 del Código Procesal Penal del2004, el recurso de repo-
sición "procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente
la cuestión y dicte la resolución que corresponda". Ergo, el decreto "penal" resuelve una
"cuestión" (¿cuál?, no sabemos). Sin embargo, conforme al art. 123.1 CPP, pese a que con
ellos se resolvería una cuestión, no requieren "contener la exposición de los hechos debati-
dos, el análisis de la prueba actuada, la determinación de la Ley aplicable y lo que se decide,
de modo claro y expreso". Pero, el recurso de reposición penal no sólo procede contra los
decretos (sea cual fuere su objeto), sino también contra "todo tipo de resolución" que se
dicte las audiencias, "salvo las finales", "debiendo el Juez en este caso resolver el recurso
en ese mismo acto sin suspender la audiencia" (art. 415.1 CPP). En los procesos que se
llevan ante el Tribunal Constitucional, conforme al tercer párrafo del art. 121 del Código
Procesal Constitucional, el recurso de reposición procede contra los "decretos y autos" que
dicte el TC.
295
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pueden ser "alterados" de oficio, esto es, que el juez que los ha emitido
no puede reformarlos, modificarlos, ni, mucho menos anularlos, sin
que medie iniciativa de parte, iniciativa que se plasma, justamente, con
el planteamiento del recurso de reposición.
2
<l Conforme al art. 1073 CPC 1912los decretos eran aquellas resoluciones dic-
tadas "para la observación de los trámites prescritos por la ley o para cautelar el derecho de
una de las partes".
3
<l Decía, en efecto, el art. 1078 CPC 1912: "El juez no puede alterar los decretos
consentidos".
(4)
EscrucHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. II, p.
837.
296
Capítulo VIII 1Las impugnaciones menores: reposición y queja
51.2. Procedimiento
El art. 363 CPC regula el procedimiento del recurso de reposición.
Conforme a él hay dos procedimientos, en razón del momento en que
se emite el decreto.
(5)
Según el DRAE "reponer" es "Retrotraer la causa o pleito a un estado derermi-
nado".
297
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52. La queja
Luego, en vista de que existe un juez (que es, nótese el que emitió
la resolución impugnada y que no es el verdadero juez de la impugna-
ción) que tiene que determinar si concede o no el recurso, podría errar
en su operación de "filtraje" y no conceder la impugnación interpuesta
contra su resolución, se ha justamente previsto la "queja" ante el juez
-el verdaderamente competente- de la impugnación. El impugnante,
justamente, se "queja" (o sea se "lamenta'') ante el juez competente para
conocer de la impugnación denegada que ésta no le fue concedida.
298
Capítulo VIII 1Las impugnaciones menores: reposición y queja
cuanto sirve de mecanismo para hacer efectivo ese derecho que tiene el
justiciable de impugnar la resolución judicial adversa ante un distinto
JUez.
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diferida", por cuanto el art. 369 CPC, precisa que el auto que así conce-
de la apelación es "inimpugnable", poniéndose al apelante en una más
que obvia situación de indefensión.
(9)
FAIRÉN GmLLÉN, "Los recursos de queja", cit., p. 616.
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Capítulo VIII 1Las impugnaciones menores: reposición y queja
52.5.1. Interposición
La queja tiene un procedimiento interesante.
Es así que se interpone ante el juez competente para conocer de la
apelación. El CPC, en su art. 403, ·se refiere a cs~e juez corno "el supe-
rior". Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao,
e} recurso de queja puede presentarse ante el juez a quo a los' efectos de
que sea "remitido por conducto oficial" (art. 403 CPC).
52.5.2. Decisión
El recurso de queja se resuelve sin sustanciación, esto es sin darse
audiencia a la parte contraria (más que abierta violación del principio
del contradictorio). Es así que el art. 404 CPC señala:
301
l..
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302
TERCERA PARTE.
IMPUGNACIONES EXTRAORDINARIAS
IX CAPÍTULO
LA DEMANDA DE NULIDAD DE
COSAJUZGADAFRAUDULENTA
~~~" . . ., ... -.--.,~· --:·~~"':'-~·· .
[305]
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(I) "La función negativa se puede identificar con la regla ne bis in ídem y resume
todo el significado de la cosa juzgada en la prohibición a todo juez de juzgar nuevamente
una litis ya decidida'': LIEBMAN, Enrico Tullio. "Giudicato. I. Diritto processuale civile".
En Enciclopedia giuridica. vol. XIV Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1989, p. 4
de la voz.
2
() "Mientras el problema se presenta en el caso de la Litis idéntica a la ya decidi-
da, la prohibición de juzgar nuevamente es lo que basta para proteger el resultado logrado
con la sentencia pasada en cosa juzgada. Si en cambio el problema surge frente a una litis
distinta, pero lógicamente dependiente de la decisión precedente, y se quiere extraer de
esta las consecuencias que de ella se derivan, entonces la función negativa no es suficiente:
el juez debe en este caso no solamente omitir de juzgar sobre lo que ya fue decidido, sino
más bien asumir como incontestable lo estatuido en la sentencia pasada en cosa juzgada y
ponerla como premisa cierra de su juicio sobre la distinta litis, dependiente de la primera:
y entonces la función de la autoridad de la cosa juzgada tiene un alcance positivo y no
simplemente negativo": así siempre LIEBMAN, "Giudicaro. I. Diritto processuale civile",
cit., p. 4.
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dad de que una sentencia pasada en cosa juzgada pueda ser susceptible
de revisión y eliminación, con la consiguiente posibilidad de re-enjui-
ciamiento de lo que -en su momento- fue juzgado. Puede cambiar el
medio, el juez competente para conocerlo, los motivos más o menos
abiertos o cerrados, la limitación (o no) temporal del medio, los efectos
en caso de estimación. Pero en todos se podrá comprobar la relatividad
de la "autoridad" de la cosa juzgada.
r•J Así, en síntesis, HABSCHEID, Walter J. "La giusrizia civile in Germanía". En FA-
ZZALARI, Elio (al cuidado de). La giustizia civile nei paesi comunitari. vol. l. Padua: Cedam,
1994, p. 123.
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(S) Así KéiNIG, "La giustizia civile in Austria", cit., pp. 23 y s., quien agrega que:
"Esta última acción se presenta de particular significado en relación a la rigurosa prohi-
bición de los nova en fase de impugnación ordinaria, en cuanto permite a la parte no
culpable de remediar a la incompletirud de las alegaciones y de los medios de prueba en el
juicio de primer grado".
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Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
(G) Sobre la requéte civile francesa, cfr. lMPAGNATIELLO, Gianpaolo. IL concorso tra
cassazione e revocazione. Contributo aLLo studio d.ella formazione e deLL'impugnazione del giu-
dicato. Nápoles: ESI, 2003, pp. 29 y ss.
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¡
sentencia puede ser revocada (o sea eliminada): si es el efecto del dolo de
una parte en perjuicio de la otra; si se ha juzgado sobre la base de prue-
bas falsas así declaradas tras la sentencia o si la parte ignoraba que así lo
habían sido; si tras la sentencia se han obtenido documentos decisivos
que la parte no había podido presentar al juicio por fuerza mayor o por
el hecho del adversario; si la sentencia es producto de error de hecho
resultante de los actos o documentos de la causa; si la sentencia es con-
traria:¡ otra precedente c¡_ue es cosa juzgada enrre las partes, siempre que
ello no se haya hecho valer en el proceso en que se emitió la sentencia
y si la sentencia es producto del dolo del juez declarado por sentencia
pasada en cosa juzgada.
312
1 Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
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í
que fue dada por prevaricación, concusión o corrupción del juez, o
por un juez impedido o absolutamente incompetente; cuando hubo
dolo de la parte vencedora, o concusión de las partes para hacer un
fraude a la ley; cuando se "ofende" la cosa juzgada, cuando se viola la
disposición literal de la ley; cuando se funda en prueba cuya falsedad
ha sido declarada en proceso penal o sea probada en la propia acción
rescisoria; cuando después de la sentencia el actor obtuvo documento
nuevo cuya existencia ignor<lba o no pudo hacerse uso, capaz de ase-
gurarle pronunciamiento favorable; cuando hubiere fundamento para
invalidar la confesión, desistimiento o transacción, en que se basó la
sentencia; cuando esté fundada en error de hecho, resultante de actos y
documentos de causa.
(?) Cfr. llizARD 1 TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, cit., pp. 221 y
ss. Cfr., además, NIEVA FENOLL, Jordi. "La revisión frente a la cosa juzgada en el proceso
civil". En justicia. Revista de Derecho Procesal, N.o 1-2, Barcelona, 2009, pp. 239-262.
314
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1 Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
315
1
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<Bl M USELLI, "La 'restitutio in integrum contra sententiam': riflessioni sull' evoluzione
dell'istituto nel processo canonico", cit., p. 247.
316
1
Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
"todas las personas a quienes está concedido por el Código Civil", que
resultaban siendo solo aquellas que había sufrido una "lesión" por una
sentencia dictada en su contra durante su minoría de edad (art. 2289
CC 52: "Tienen además los menores, el derecho de restitución por el
daño que les ha causado en los autos ó sentencias judiciales expedidos
durante su minoría'').
9
' l Para el derecho histórico español, cfr., NrEVA FENOLL, "La revisión frente a la
cosa juzgada en el proceso civil", cit., pp. 239-262
317
L
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
1
parte de otro juez (por lo general de distinto "grado"), da lugar a un
nuevo proceso cuyo único objeto es "borrar" la res iudicata ya formada
en cuanto resultante de una conducta latamente calificada por la ley
como "fraudulenta''.
318
l
T Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
Ergo, presupuesto para incoar una demanda ex art. 178 CPC es que
la resolución esté "firme". Sin embargo, se duda si es que, a efectos de
la procedencia de nuestra impugnación, sea preciso que el impugnante
haya agotado previamente todos los recursos ordinarios disponibles 02l.
La duda no debería existir si es que tuviéramos muy en claro (cosa que
no permite la abstrusa redacción del art. 178 CPC) el por qué pese a
la "cosa juzgada'', la resolución sigue siendo impugnable: ella debe ser
(IZ) Así en la Res. emitida en el Exp. N.o 437-95-N del 31 de octubre de 1995,
de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa, se sostiene que constituye un
requisito el que "el afectado y nulidicente haya utilizado y agotado los medios impugnato-
rios (apelación, casación)". En ese mismo sentido, .ARRARTE ArusNABARRETA, Ana María.
"Cosa juzgada sobre la "vladijusticia", ¿certeza sobre una paz corrupta?". En Diálogo con la
Jurisprudencia. N. 0 32, mayo, Lima, 2001, p. 33, quien sostiene que "el demandante debe
demostrar haber agotado todos los medios impugnatorios previstos al interior del proceso;
salvo que se alegue y pruebe que el fraude y la afectación a su debido proceso consistió pre-
cisamente en no permitirle impugnar". En cambio, en laCas. N.o 1886-96/San Martín,
del2 de marzo de 1998, se sostiene que "la posibilidad de demandar la nulidad de la cosa
juzgada, por las causales señaladas en el Artículo ciento setentiocho del Código Procesal
Civil, recae en toda clase de sentencias judiciales de mérito, afectadas por graves vicios
que no debían convalidarse, ni cubrirse por el manto protector de la cosa juzgada; por lo
que la circunstancia de que no se interpusiera recurso de nulidad ante la Corre Suprema
por ser un proceso regulado por el fenecido Código de Procedimientos Civiles, no le da
a la sentencia, cuya nulidad se ha planteado, una validez superior, ni la sustrae al nuevo
control jurisdiccional". La sentencia tiene un voto en discordia del vocal Castillo La Rosa
que contrariamente sostiene que aunque el art. 178 CPC no establezca como requisito el
agotamiento de los recursos ordinarios ello se infiere de la "naturaleza del instituto", pues
"desde que si no los utiliza es porque da conformidad al fallo, por presunción jure et de
jure, que más tarde no va a revocarla pretendiendo iniciar una nulidad de la misma por
fraude o afectación al debido proceso". En similar sentido, o sea por la no necesidad de
agotar los recursos v.la Res. del Exp. N.o 1544-98, del4 de mayo 1998, de la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior de Lima.
319
1
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
(!3) Es lo que resulta del último texto del art. 178 CPC, conforme a la Ley N. 0
27101 del5 de mayo de 1999. Antes de la modificación (y desde el texto original del CPC,
o ,sea el publicado en El Peruano el 4 de marzo de 1992, y en el modificado por D. Ley
N.o 25940, publicado el11 de diciembre de 1992) se indicaba como "motivos" de nuestra
impugnación "el dolo, fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso". Con
la Ley N. 0 27101 se eliminó el dolo y la "o" entre "colusión" y "afectando ... ", la cual fue
sustituida por una conjuntiva "coma". Sobre la historia de la "o", cfr. MoNROY GÁLVEZ,
Juan. "La nulidad de cosa juzgada fraudulenta (Entrevista realizada por el Dr. Roger Za-
valeta Rodríguez para Normas Legales)". En La formación del proceso civil peruano. Escritos
reunidos. Lima: Comunidad, 2003, p. 577, en donde se sostiene que esa "o" fue una "falla
secretarial" pues en la "mente del legislador" no estaba el ponerla. Grave error (no precisa-
mente de la secretaria).
0 4) Cfr. la Cas. N. 0 160-2000-Cono Norte, del 9 de mayo del 2000, en la que
se señala que "El recurrente en el proceso que se cuestiona, interpuso recurso de casación
impugnando la sentencia de vista cuya nulidad pretende con la presente acción, y en el
mismo, no dedujo denuncia alguna referente al pronunciamiento extrapetita ahora alega-
do, por lo que no puede pretender su renovación mediante este proceso, por ser de carácter
residual".
(IS) Sobre una demanda ex art. 178 CPC en contra de una conciliación judicial
cfr. laCas. N.o 96-2000/Lambayeque, del13 de julio del2000, en la que se sostiene que
"El acuerdo conciliatorio contra el cual se dirige la presente acción de nulidad de cosa
320
1
1
Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
321
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
OS) El art. 8 de la Ley N. 0 23506 disponía que "La resolución final constituye
cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente. Puede oponerse a quien pretendiera
ejecutar o ejercutarse igual agresión". El art. 6° del Código Procesal Constitucional esta-
blece que "En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la
decisión final que se pronuncia sobre el fondo".
09l Recuérdese el Exp. N. 0 1208-97, amparo interpuesto por Mendel Winter en
contra de Baruch Ivcher, así como el Exp. N. 0 42-98 de Lucchetti contra la Municipalidad
Provincial de Lima.
120
Cfr. laCas. N. 0 1365-96/La Libertad, del 17 de noviembre de 1997 y, sobre
)
todo, laCas. N.o 306-99-Lima, del19 de octubre de 1999.
2
( !) Cfr. laCas. N.o 1371-99, del 12 de octubre de 1999, emitida en un proceso
de desalojo por precario, pero de la que se infiere que los demandados habían logrado una
sentencia ex art. 178 CPC que anulaba una "sentencia ejecutiva" y toda la ejecución.
322
Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
2
(l l Como lo ha fijado el Tribunal Constitucional en la STC N.o 00142-2011-PA/
TC, del 21 de setiembre de 2011, caso Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María
Julia, FJ. 21.
23
( l En Italia el laudo no solo es susceptible de impugnación de nulidad, sino tam-
bién de revocazione y de opposizione di terzo (art. 831 CPC); lo propio ocurre en Francia
(arts. 1501 y 1502 NCPC); en Suiza, en el arbitraje interno, también procede la revisión
del laudo (art. 396 CPC unificado); en Bélgica motivo de anulación del laudo, apreciable
de oficio, es que éste se haya obtenido con fraude (art. 1717.b) iii) del Código Judicial). En
España, el art. 43 original de la Ley 60/2003 disponía "El laudo firme produce efectos de
cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley
de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes". La Ley 11/2011 le ha hecho una sutil
(muy sutil) modificación: "El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá
ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido
en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes".
323
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
56.3. La competencia
Un aspecto de nuestra impugnación que ha provocado uno que
otro desentendimiento es el ~lativo al juez compttente para conocerla.
En principio, el art. 178 CPC nada dice en forma expresa, pero en aten-
ción a que todos hemos dado por entendido que nuestra impugnación
se hace valer a través de una demanda "nueva'' que (de admitirse) se ar-
ticula como "proceso de conocimiento", y dado que este procedimiento
es de "competencia'' de los "Juzgados Civiles" (art. 475 CPC), todos
(o casi todos) llegamos a la conclusión de que el juez competente es el
juez civil (o sea el del art. 49 de la LOPJ), sea cual fuere la sentencia (o
acto equiparado) que se impugne, y sea cual fuere la materia y el órgano
jurisdiccional de proveniencia.
324
T Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
24
( l Así en el Pleno Jurisdiccional Civil de 1998, acuerdo N.o 5.
2
( S) Cfr. laCas. N.o 725-97-Arequipa, del 24 de agosto de 1998, sentencia en la
que se puede apreciar que la Sala Civil de Arequipa declaró improcedente una demanda
ex art. 178 CPC por cuanto "cuando se involucren Magistrados de Sala de mérito", debe
"estimarse competente a las Salas Superiores", por lo que el Juez civil era incompetente. La
sentencia suprema casó la de vista en cuanto el art. 178 CPC no establece tal criterio de
competencia funcional.
26
( ) Los ordenamientos que establecen un "recurso" de revisión (Chile, Colombia,
Bolivia, Uruguay, etc.) semejante al establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil espa-
ñola de 1881, le dan la competencia -al igual que en el caso de nuestra revisión penal- a
la Corte Suprema. La nueva LEC española (LEC 2000) ha confirmado la competencia
del Tribunal Supremo. Como hemos visto en Alemania, Austria, Francia, Italia y Portugal
sus respectivas impugnaciones se interponen ante el órgano jurisdiccional que emitió la
sentencia que se impugna.
325
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
<Z?) Cfr. el art. 135.1 de la Ley General del Sistema Concursa! que legitima a la
Comisión de Procedimientos Concursales ante la que se tramite el procedimiento con-
cursa! para demandar la nulidad de la sentencia o convenio de las partes con autoridad de
cosa juzgada, por considerar que existen elementos de juicio suficientes que generan dudas
acerca de la existencia y origen de los créditos reconocidos en la sentencia o convenio,
presentados como sustento de la solicitud de reconocimiento de créditos.
326
T
!
56.6. Oportunidad
Pero el aspecto más criticable de la regulación del art. 178 CPC,
que es la madre de todas las dudas sobre nuestro instituto, es el relativo
a la oportunidad para el planteamiento de la impugnación. Es así que se
señala que la demanda se puede interponer "hasta dentro de seis meses
de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuera
ejecutable".
(ZB) Así en laCas. N.o 1948-98/Ica, del 7 setiembre de 2000; en idéntico sentido,
Cas. N.o 1956-98/Ica, del17 de abril del2000.
9
(Z l Cfr. el Pleno Jurisdiccional Civil de 1998, en que se acordó ("por consenso de
60 votos") que "debe emplazarse con la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta al
magistrado si se le imputa dolo, fraude o colusión", y (por mayoría de 56 votos) que "debía
emplazarse asimismo al Procurador Público, encargado de la defensa de los asuntos del
Poder Judicial para defender la validez de la resolución cuestionada, mediante la demanda
de nulidad de cosa juzgada fraudulenta".
30
< l A lo más, me atrevería a decir, el juez podría intervenir como testigo. Recuér-
dese que este proceso no tiene por objeto determinar la responsabilidad del juez, sino solo
si hubo un "fraude" (entendido como una conducta "torcida") determinante del contenido
del fallo (final). Recuérdese además, que el art. 517 CPC establece que la sentencia que
declara fundada la demanda de responsabilidad "sólo tiene efectos patrimoniales" y que
"en ningún caso" (o sea, ni siquiera cuando el juez haya obrado con dolo) "afecta la validez
de la resolución que produjo el agravio".
327
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
3
( 1) Así consideraron "prematura" la demanda ex art. 178 CPC antes de la ejecución,
entre muchas, laCas. N. 0 1486-98/Lima, del14 de octubre de 1998 y laCas. N. 0 3346-99/
Callao, del28 de abril del2000. Mientras que laCas. N. 0 3217-98/Lima, del6 de octubre
de 1999, consideró que no era obstáculo el hecho de que la sentencia aún no se hubiera
ejecutado. Por su parte los magistrados superiores en el Pleno Jurisdiccional Civil de 1998,
en el dilema entre si se podía demandar antes de la ejecución o no, quedaron empatados (33
a 33), por lo que el año subsiguiente volvieron a someter la intrincada cuestión a votación
ganando, esta vez, los partidarios (31 vs. 28) de que "sí se tiene que esperar".
32
( ) Cfr. laCas. N.o 574-2000/Lima, del12 de octubre del2001, de la que se in-
fiere la duda sobre en cuál momento realmente termina un proceso de ejecución dineraria.
33
( ) Así en el Exp. N. 0 3926-98, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
de la Corre Superior de Lima, en la resolución de fecha 7 de enero de 1998, consideró que
"la interposición de la queja de derecho no interrumpe el plazo de caducidad puesto que
con arreglo a lo dispuesto por el inciso primero del artículo ciento veintitrés del Código
Procesal Civil, roda resolución judicial adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando no
es factible interponer contra ella otro recurso impugna torio, máxime que la anotada queja
no impide la ejecución del fallo expedido en última instancia".
328
T
Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
tablece corno único supuesto para "anular" una sentencia (o acto equi-
parado) firme el que ésta sea el resultado de una conducta fraudulenta,
no es posible hacer correr el plazo para impugnarla (tal cual corno si se
tratara de un recurso ordinario), desde un momento fijo, sino que, de
querer establecer un plazo, éste inevitablemente debería correr desde
que se toma efectivo conocimiento de tal conducta que, por lo general,
como ya se dijo, permanece oculta, vale decir, que no se desprende de la
sentencia misma como sí lo puede ser, p. e., cualquier error in iudicando
o in procedendo.
34
( ) En el Pleno Jurisdiccional de 1999, los vocales superiores "acordaron" que en
el caso del tercero "El plazo empieza a correr desde que roma conocimiento de la sentencia
que tiene la calidad de cosa juzgada". Tómese nota que en relación a la nulidad planteada
por la Comisión de procedimientos concursales, el plazo de seis meses comienza a correr
desde que se presenta "la sentencia o convenio con valor de cosa juzgada" ame la propia
Comisión (así art. 135.1 in fine, Ley General del Sistema Concursa!, que considera el plazo
como de "prescripción").
329
J ...
Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales
Según el cuarto párrafo del art. 178 CPC "Si la decisión fuese anu-
lada, se repondrán las cosas al estado que corresponda'', agregando que,
no obstante ello, "la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a
' 1o oneroso".
mu
Hay quienes consideran que ese "reponer las cosas" implica que se
deba "reponer" el proceso al estado en que se cometió el "vicio", vale
decir, que se siga con el proceso primigenio (el fenecido), tal cual lo que
ocurre cuando se declara una nulidad endoprocesal (art. 177 CPC). No
creo que ese sea el sentido de "reponer las cosas al estado que corres-
ponda", pues lo que persigue nuestra impugnación es "rescindir" la re-
solución (o sea eliminarla) y que la situación sustancial "regrese" a corno
estaba antes de la existencia de esa resolución, salvo que ello no sea po-
sible dada la presencia de terceros de buena fe que hayan adquirido un
derecho derivado de esa sentencia (o acto equiparado) a título oneroso.
330
T
manda, sin que ello implique una reapertura (o una continuación) del
proceso primigenio a efectos de que se emita la resolución sustitutiva de
la resolución impugnada ya anulada( 36l.
36
' l Cfr. mi ''Reflexiones sobre los efectos de la sentencia ex art. 178 CPC", en
Problemas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003.
(37)
MoNTERO ARocA, El nuevo proceso civil, cit., p. 559.
38
' Sobre la cual véase CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., vol. I, p. 14 (para el
)
derecho romano) y p. 186 (para el derecho intermedio): "También la restitutio in integrum
contra rem iudicata tuvo el carácter de un remedio excepcional contra las sentencias inape-
lables ex natura causae o ex excellentia iudicis. [... ] La restitutio in integrum apuntó pues pri-
meramente a provocar la cognición del juez sobre la existencia del motivo de restitución, y
a obtener, en donde la exigencia de ello se reconociera, la rescisión de la sentencia, tras lo
cual, regresada la parte en ese estado jurídico en el cual se encontraba antes que se verificara
la lesión, se precisaba una nueva decisión sobre el fondo. Se tenían así, a veces también ex-
teriormente separados, dos juicios distintos: uno sobre el derecho del recurrente a obtener
la rescisión de la sentencia (iudicium rescindens), el otro sobre la pretensión sustancial que
había sido objeto de la primera decisión (iudicium rescissorium)" (pp. 186-187).
331
J.
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347
El libro realiza un análisis dogmáti-
co y normativo de los medios de
impugnación procesales, en parti-
cular, del proceso civil. Partiendo de
lo desarrollado en la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia, la
autora estudia esta fundamental
institución que se sustenta en el
derecho de todo justiciable a cues-
tionar las resoluciones judiciales
como garantía de su corrección,
validez y estabilidad.
La obra constituye una valiosa
aportación al estudio de las impug-
naciones procesales y aspira a ser
útil herramienta de trabajo tanto
para los estudiantes como para los
profesionales del derecho.