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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

VALMOR JÚNIOR CELLA PIAZZA

A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO:


situação jurídica, jogo e as consequências em um processo penal
democrático

São José
2009
1
VALMOR JÚNIOR CELLA PIAZZA

A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO:


situação jurídica, jogo e as consequências em um processo penal
democrático

Monografia apresentada à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI , como requisito
parcial a obtenção do grau em
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc. Rodrigo
Mioto dos Santos

São José
2009
2

VALMOR JÚNIOR CELLA PIAZZA

A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO:


situação jurídica, jogo e as consequências em um processo penal
democrático

Esta Monogragia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e


aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Ciência Processual

São José, 19 de novembro de 2009.

Prof. MSc. Rodrigo Mioto dos Santos


UNIVALI – Campus de São José
Orientador

Prof. Dr. Alexandre Moreis da Rosa


UNIVALI – Pós-Graduação (CEJURPS)
Membro

Prof. MSc. Juliano Keller


UNIVALI – Campus de São José
Membro
3

Dedico este trabalho aos meus pais, avós e a minha irmã.


4
AGRADECIMENTOS

A Deus, o Pai, Senhor e Criador.


À minha Família, a razão de tudo:
À minha Mãe – A figura mais importante da minha vida. Que sozinha
soube reunir o carinho, a sabedoria, o exemplo, o zelo, o sentimento, a
amizade e o amor. Pelos sacrifícios despendidos e as lágrimas derramadas.
Pois mesmo nas horas de maior sofrimento, teve esperanças e soube acreditar
em seus sonhos. A pessoa sem a qual não sei o que seria. Por ter me dado os
melhores presentes que um filho pode receber: a liberdade , a confiança, e o
amor.
Ao meu falecido Pai – Sentimento – Pela sua presença nesta
caminhada, seu abraço na solidão e seus punhos diante do perigo.
Aos meus maravilhosos Avós – Exemplo –. Por me permitirem ve-los
como exemplo. Ao casal que construiu o meu maior exemplo de família. Ao
meu avô por tudo que me ensinou, por ser meu maior exemplo de vida. À
minha avó, por me ensinar a não ter medo ou vergonha, por ser o maior
exemplo de ousadia.
À minha irmã Gabriela – Carinho – Pelo carinho, amor e a extrema
dedicação em ser a melhor irmã do mundo.
Ao meu padrasto Alcides – Sabedoria – Por me permitir te-lo como um
pai e ter aceito o desafio de figurar como o horizonte da sapiência que posso
alcançar.
Aos meus Tios – Zelo – Àqueles aos quais a fortuna destinou serem
meus segundos pais e mães.
Aos meus Primos – Amizade – Que mesmo sendo poucos os tenho
como irmãos.
À Débora, minha namorada – Amor – Pelo sorriso de cada manhã, pelo
abraço de cada tarde e pelos beijos de cada noite.
Aos meus tão estimados e verdadeiros Amigos. Àqueles que estão em
Chapecó, àqueles que estão comigo em Florianópolis e àqueles que conheci
nesta ilha maravilhosa.
Ao Movimento Estudantil, por tudo que representa e por ter me
ensinado, entre tantas coisas, o significado de juventude e solidariedade.
Ao meu Amigo e Mestre, Rodrigo Mioto dos Santos. Por ter aguentado
esta orientação.
Aos meus Professores, alguns que tenho o prazer de ter como amigos, e
5
à UNIVALI, pela formação profissional, humana e social.
À Chapecó, minha cidade, minha terra, meu orgulho. Meu cantinho,
onde ainda hei de retornar.
À todos aqueles, que apesar de não citados, me ajudaram nesta
caminhada.
6

"... O tempo é algo que não volta atrás.


Por isso plante seu jardim e decore sua alma,
Ao invés de esperar que alguém lhe traga flores ..."
William Shakespeare
7

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total


responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito,
a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.

São José, novembro de 2009.

Valmor Júnior Cella Piazza


8

RESUMO

Partindo das concepções modernas acerca da natureza jurídica do processo, o


objetivo deste trabalho é verificar entre as tantas propostas teóricas
apresentadas pela doutrina, qual possui a melhor visão e entendimento sobre
esta natureza. Com este fim, apresenta, as duas teorias mais aceitas pela
comunidade jurídica ocidental: A Teoria da Relação Jurídica Processual de
Oskar Von BÜLOW, com aporte bibliográfico de Adolf WACH, Josef
KOHLER, Konrad HELLWIG e a clássica escola processual italiana de
Giuseppe CHIOVENDA, Francesco CARNELUTI e Piero CALAMANDREI, e
sua contraposição através da Teoria da Situação Jurídica Processual de James
GOLDSCHMIDT. Realiza um debate de ideias entre estas duas principais
posições, principalmente investigando as categorias processuais apresentadas
por ambos (direitos e obrigações de um lado, e expectativas, perspectivas,
chances, riscos, cargas e liberação de cargas do outro), com respaldo dialético-
científico e com suporte dos autores anteriormente citados. Analisa,
pricipalmente na seara do processo penal, a possibilidade de inclusão de novas
categorias e matérias, além da jurídica, à ciência processual até chegar à
redenção de Piero CALAMANDREI por sua Teoria do Processo como um
Jogo. Efetua uma pesquisa histórico-doutrinária entre vários processualistas
nacionais para compreender quais suas posições, raízes e de que maneira
compreendem a natureza jurídica do processo penal. Apresenta a importância
que a ciência processual adquiriu com as produções dos autores trabalhados no
texto e aduz as principais implicações de se adotar uma ou outra teoria na
prática forense criminal ou mesmo nas pesquisas acadêmicas.

Palavras-chave: natureza jurídica do processo; Oskar Bülow; relação jurídica;


James Goldschmidt; situação jurídica; Piero Calamandrei; processo como jogo;
categorias processuais; expectativas; perspectivas; chances; cargas; processo.
9
RESUMEN

Partiéndose de las concepciones modernas acerca de la naturaleza jurídica del


proceso, el objetivo en este trabajo es verificar, entre todas las propuestas
teóricas presentadas por la doctrina, por la cual tiene la mejor visión y
comprensión jurídica occidental: La teoría de la Relación Jurídica Procesal de
Oskar Von BULOW, con el aporte bibliográfico de Adolf WACH, Josef
KOHLER, Konrad HELLWIG y la clásica escuela procesal italiana de
Giuseppe CHIOVENDA, Francesco CARNELUTI y Piero CALAMANDREI,
y sus contraposiciones a través de la Teoría de la Situación Jurídica Procesal de
James GOLDSCHMIDT. Realizase un debate de las ideas ente las dos
principales posiciones, principalmente con la investigación de las categorías
procesales presentadas por ambos (derechos y obligaciones de un lado, y
expectativas, perspectivas, oportunidades, riesgos, las cargas y liberaciones de
las cargas del otro), con el respaldo dialéctico-científico y con el soporte de los
autores anteriormente citados. Analizar, principalmente en el ámbito del
proceso penal, la posibilidad de inclusión de nuevas categorías y materias,
además de la jurídica, la ciencia procesal hasta llegar a la redención de de Piero
CALAMANDREI por su Teoría del Proceso como un Juego. Efectúa una
pesquisa histórico-doctrinaria entre los varios procesalistas nacionales para la
compresión de cuales son sus posiciones, raíces y de cual manera entienden la
naturaleza jurídica del proceso penal. Presenta la importancia que la ciencia
procesal añadió con las producciones de los autores trabajados en el texto aduce
las principales implicaciones de se adoptar una o otra teoría en la práctica
forense criminal o mismo en las pesquisas académicas.

Palabra-clave: naturaleza jurídica del proceso; Oskar Bulow; relaciones


jurídicas; James Goldschmidt; situación jurídica; Piero Calamandrei; proceso
como el juego; categorías procesales; expectativas; perspectivas; oportunidades;
las cargas; el proceso.
10
RIASSUNTO

Partendo delle concezioni moderne a rispeto della natura giuridica del processo
penale l’obietivo di questo lavoro è verificare tra lê tante proposte teoriche
presentate per la dottrina la quale há la megliore visibilità e come se puo capire
su questa natura. Com questa finalita si presenta le due teorie piu accette per la
comunita giuridica ocidentale: la teoria della relazione giuridica processuale di
Oskar Von BÜLOW, com aiuto bibliografico di Adolf WACH, Josef KOHLER,
Konrad HELLWIG e la classica scuola processuale italiana de Giuseppe
CHIOVENDA, Francesco CARNELUTI e Piero CALAMANDREI, e la sua
contrapoziocione traverso della teoria della situazione giuridica processuale di
James GOLDSCHMIDT. Realizza uno scambio di idee tra queste due
principale pozicioni, in principio studiando lê categorie processuali presentate
per ambidue (diritti e obrigazioni di uma parte, e aspettative e perseguitare,
oportunita, rischi, cariche e liberazione di cariche di l’altro) com appoggio
dialetale-scientifico e com supporto degli autori prima mencionati. Studia le
possibilita di includere nuove categorie e materie, oltre della giuridica, allá
sciencia processuale fino arrivare redenzione di Piero Calamendrei per la sua
teoria del processo come um giocco. Fa uma ricerca storica-dottrinaria tra
diversi processualisti nacionale per capire qualle sue pozisione, radici e di
qualle maniera la societa giurudica brasiliana capisce ilprocesso. Presenta
l’importanza che la sciencia processuale há acquistato com lê produzioni degli
autori che hanno lavorato nel texto e che condurre a lê principale implicazioni
per utilizare uma o l’altra nella pratica giudiciaria e anche nelle ricierche
accademiche.

Parole-chiavi: natura giuridica del processo; Oskar Bülow; relazione giuridica;


James Goldschmidt; situazione giuridica; Piero Calamandrei; processo come
giocco; categorie processuale; aspettative; perseguitare; oportunita; cariche;
processo.
11
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................13

1 O PROCESSO COMO RELAÇÃO JURÍDICA: CRIAÇÃO,


ASSENTAMENTO E EVOLUÇÃO DO ROMANISMO CLÁSSICO À
SEPARAÇÃO PROCESSUAL DE OSKAR VON BÜLOW........................19
1.1 A Natureza Jurídica do Processo da Idade Média à Oskar Von
BÜLOW.................................................................................................... 19
1.2 Germânicos e Italianos: de Oskar Von Bülow e Adolf Wach à Escola
Processual Italiana (ou Escola Chiovendiana) ........................................ 25
2 O PROCESSO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA: DAS CRÍTICAS À
BÜLOW E DA EPISTEMOLOGIA DA INCERTEZA DE
GOLDSCHMIDT.............................................................................................64
2.1 A Crítica de James GOLDSCHMIDT à Teoria da Relação Jurídica
de Oskar Von BÜLLOW ......................................................................... 64
2.2 A Teoria da Situação Jurídica de James GOLDSCHMIDT e a
Navegação do Processo na Epistemologia da Incerteza de Aury LOPES
JR.............................................................................................................. 86
2.3 As Críticas à Teoria da Situação Jurídica e a Resposta de James
GOLDSCHMIDT.................................................................................... 117
3 O MAJESTOSO JOGO DE PIERO CALAMANDREI, A DOUTRINA
NACIONAL E AS IMPLICAÇÕES DE UM NOVO OLHAR..................131
3.1 O Mundo dá Voltas: Da Crítica à Redenção. O Majestoso Jogo de
Piero CALAMANDREI ..........................................................................131
3.2 A Posição da Doutrina Nacional Quanto à Natureza Jurídica do
Processo ...................................................................................................157
3.3 Algumas Implicações Práticas da Aceitação do Processo Como Um
Jogo..........................................................................................................185
CONCLUSÃO................................................................................................202
12
BIBLIOGRAFIA........................................................................................214
13
INTRODUÇÃO

O propósito principal desta monografia é definir, entre as diversas


teorias publicadas, qual é aquela que melhor designa a Natureza Jurídica do
Processo Penal. Desde este início, é importante frisar que o objetivo não é
apresentar qual a real ou verdadeira natureza jurídica do processo penal, mas
sim, determinar, entre as tantas teorias existentes, qual é a que melhor se adapta
a este desígnio.
O fundamento essencial de não optar, no decorrer deste trabalho, por
tomar uma teoria como única verdade ao questionamento elaborado, é
basicamente a cautela de não incidir no erro grotesco de acreditar na existência
da verdade una. Este trabalho será desenvolvido seguindo o método dialético.
Isto devido a necessidade de compreender que toda produção científica deve ser
guiada através da construção da luta e diálogo de ideias, e jamais pela
imposição de verdades aos leitores.
A necessidade de uma produção acadêmica sobre este tema se baseia na
quase total ausência de debates por parte da doutrina processual penal nacional,
o que acaba por comprometer toda a produção doutrinária acerca da ciência
processual. O material doutrinário elaborado atualmente peca, e muito, no
conhecimento das teorias fundantes de seus próprios escritos. O resultado disto
é o lançamento, muitas vezes irresponsável, de categorias processuais sem
embasamento científico. Desta forma, torna-se imprescindível resgatar as raízes
para compreender como a árvore se sustenta.
Para tanto, no primeiro capítulo optar-se-á por uma breve exposição do
14
materialismo histórico do processo na sociedade. Apresentar-se-á, como tese,
a teoria fundante do processo moderno de Oskar Von BÜLOW, conhecida como
Teoria da Relação Jurídica Processual, publicada em 1868, na obra Die Lehre
von den Processeinreden und die Processvoraussetzungen (Teoria das Exceções
e dos Pressupostos Processuais, como conhecida no Brasil).
Não se deixará de oportunizar a exposição das demais teorias
contemporâneas a esta, mas que por vários motivos, não obtiveram tanta
aceitação na sociedade jurídica ocidental. Teorias como as francesas do
contrato, quase-contrato e mais tarde a teoria do serviço público de DUGUIT,
JÈZE e NEZARD. Também as publicações de KISCH na teoria do processo
como estado de ligamento e Jaime GUASP, HAURIOU e RENARD através da
teoria do processo como instituição. Nestas concepções menores acerca da
natureza jurídica do processo, recorrer-se-á principalmente ao texto Algunas
Concepciones Menores Acerca de La Naturaleza Del Proceso de Niceto
ALCALA-ZAMORRA Y CASTILLO.
Após estas apresentações, que serão retomadas no início do capítulo II,
expor-se-á quem foram os principais seguidores de Oskar Von BÜLOW. Iniciar-
se-á pelos trabalhos de Adolf WACH, seu principal partidário nesta teoria, e
autor que obteve maior sucesso na Alemanha depois de BÜLOW. Personagens
como Josef KOHLER, que, apesar da aceitação da Relação Jurídica Processual,
optaram por modificá-la e inserir a ela o conceito de retilínea, e Konrad
HELLWIG, que da mesma maneira que KOHLER propôs outro conceito, que
viria a ser chamado de teoria angular, também serão contemplados com a
exposição de seus escritos.
Junto a isso, o Capítulo I conterá ainda o posicionamento da Escola
15
Processual Italiana, ou também conhecida como Escola Chiovendiana.
Processualistas como Giuseppe CHIOVENDA, Francesco CARNELUTTI,
Piero CALAMANDREI e Enrico Tullio LIEBMAN terão suas opiniões, acerca
da natureza jurídica do processo, contextualizadas no decorrer deste capítulo.
A Teoria da Relação Jurídica Processual será esmiuçada e exposta ponto
a ponto, desde os fundamentos romanísticos que levaram a sua criação, até seu
desenvolvimento pela grande gama de processualistas. As características de:
unidade, complexidade, dinamicidade, publicidade, bem como suas categorias
processuais de direitos e obrigações, serão foco de análise e comentários de
vários autores nacionais e internacionais.
A teoria dos pressupostos processuais, de Oskar Von BÜLOW, que
define critérios objetivos para a validação, ou não, de um processo ou mesmo
da própria relação jurídica processual, também fará parte deste primeiro bloco
de exposições teóricas.
O Capítulo II, por sua vez, será dividido em três matérias bem
delimitadas. A começar pela exposição do surgimento de uma nova teoria, que
ganhou espaço entre a comunidade jurídica. Trata-se da Teoria da Situação
Jurídica, criada por James GOLDSCHMIDT, que descontente com as
explicações à natureza jurídica do processo, optou por elaborar uma nova tese
que viesse a explicá-la.
Neste ponto, ainda tratar-se-á das críticas que James GOLDSCHMIDT
fez à teoria de Oskar Von BÜLOW, as quais foram destinadas: quanto às
exceções dilatórias e processuais, à retomada da ciência processual romanista
quanto ao juízo in iure e o procedimento in iudicio, aos pressupostos
processuais, aos direitos e obrigações processuais, à função e finalidade do
16
Estado com relação ao processo e à própria existência de uma relação
jurídica entre os sujeitos do processo.
Este debate será apresentado ponto a ponto, com a exposição das razões
de Oskar Von BÜLOW e em seguida a fundamentação das críticas de James
GOLDSCHMIDT. Em vários momentos deverão ser consideradas inserções de
outros autores que possam vir a colaborar substancialmente ao debate, verbi
gratia os estudos de Adolf WACH sobre a finalidade do processo.
O segundo ponto será a exposição, mesmo que sucinta em alguns temas,
da Teoria da Situação Jurídica de James GOLDSCHMIDT. O primeiro ponto
que será trabalhado é relativo à finalidade do processo. Para isso, será
necessário expor os argumentos do autor, principalmente quanto ao seu derecho
justicial material, a fim de questionar a teoria vigente da exigência de proteção
jurídica, elaborada por Adolf WACH em seu trabalho Handbuch des Deutschen
Zivilprozessrechts1.
Uma vez apresentadas as concepções de James GOLDSCHMIDT
quanto a finalidade do processo, e do derecho justicial material, demonstrar-se-
á a necessidade da elaboração de novas categorias jurídicas, que venham a
explicar os complexos fenômenos processuais. Estas novas categorias, como
restará demonstrado, são o grande baluarte da teoria da situação jurídica de
GOLDSCHMIDT.
Para isto, far-se-á necessário reservar espaço para a elaboração e
consequente desenvolvimento destas categorias pelo autor, quais sejam:
expectativas de uma sentença favorável, perspectivas de uma sentença
desfavorável, cargas, liberação de cargas, ônus processuais e até mesmo captura

1 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977.
17
psíquica do juiz.
A contribuição de um autor nacional será introduzida ao texto para a
cientificação de uma nova categoria, derivada dos estudos de James
GOLDSCHMIDT. Esta nova categoria será chamada de ―riscos‖, e o autor a ser
apresentado será Aury LOPES JR. Este, através da sistematização dos estudos
de GOLDSCHMIDT, optou por inserir esta nova categoria, que como ficará
demonstrado, é própria da defesa no processo penal.
Os resultados da interpretação da natureza jurídica do processo, serão
apresentados com o auxílio de gráficos e com a colaboração de novas ciências a
estes estudos, quais sejam, a sociologia, alguns estudos de Nicolau
MAQUIAVEL e Sun TZU no campo da estratégia e até mesmo citações (via
apud) das teorias de Albert EINSTEIN e suas teorias matemáticas.
Com a apresentação destes resultados, restarão demonstradas as
afirmações de James GOLDSCHMIDT quanto à dinamicidade da teoria da
Situação Jurídica, e a qualidade de estática da teoria da Relação Jurídica
Processual de Oskar Von BÜLOW.
Já o subcapítulo de encerramento deste capítulo conterá as críticas de
alguns autores à teoria de James GOLDSCHMIDT. Críticas estas, que foram
desde ataques pessoais próximos à sua sanidade mental, até críticas muito bem
fundamentadas por autores que mais tarde, como será apresentado no Capítulo
III, vieram a seguir GOLDSCHMIDT.
As críticas que apresentar-se-ão, serão selecionadas do livro ―Proceso y
Derecho Procesal: Concepto, naturaleza, tipos, método, fuentes y aplicación
del derecho procesal‖ do espanhol Pedro ARAGONESES ALONSO. São elas:
1) Quanto a incapacidade de refutar a inexistência de uma relação jurídica
18
processual; 2) Quanto a destruição da unidade do processo; 3) Quanto a
confusão da realidade prática do processo com o ―dever-ser‖ processual; 4)
Quanto a inserção de um caráter patológico ao processo; 5) Quanto a inserção
de categorias sociológicas; e 6) Quanto a falta de ética e a desmoralização do
processo.
As respostas serão apresentadas logo em seguida à exposição de motivos
das referidas críticas. As fontes destas respostas serão em parte retiradas dos
próprios escritos de James GOLDSCHMIDT, e em parte retiradas dos escritos
de demais autores, e mesmo de nossas (pré)compreensões acerca do tema.
O terceiro, e último capítulo desta obra, tratará de três novas temáticas.
A primeira será a redenção de Piero CALAMANDREI, que passou de crítico
visceral de James GOLDSCHMIDT, a um de seus maiores apoiadores. O texto
base a ser trabalhado será ―Il Processo Come Giuoco‖, e conterá análises de
outros autores sobre os escritos de CALAMANDREI, ou mesmo referências
que possam ser amarradas a esta temática.
As ideias de Piero CALAMANDREI a serem apresentadas, são
basicamente a sua visão do processo como um jogo, onde as partes e seus
advogados são as diversas equipes, e o magistrado é o árbitro. A função das
partes é lutar pelos seus interesses, mesmo que mesquinhos em muitos casos, e
a o juiz é por determinar e seguir rigorosamente as regras do jogo.
A segunda parte deste capítulo será uma pesquisa bibliográfica, onde
será externada a posição de vários autores nacionais sobre a natureza jurídica do
processo penal. Os principais pontos analisados nas obras serão: espaço
dedicado, fundamentação, quantidade de teses apresentadas, valoração da
qualidade do debate, posicionamentos, entre outros.
19
A parte final deste último capítulo tratará de algumas implicações
práticas da aceitação da síntese de todos os argumentos, doutrinas e teorias
apresentadas. O principal foco será a caracterização do processo como um jogo,
de acordo com a teoria de Piero CALAMANDREI. Também será realizada uma
sistematização da epistemologia da incerteza, trazida por Aury LOPES JR ao
processo, e seus resultados no direito ao contraditório e à ampla defesa no
processo penal, junto ao princípio da par conditio.

1 O PROCESSO COMO RELAÇÃO JURÍDICA: CRIAÇÃO,


ASSENTAMENTO E EVOLUÇÃO DO ROMANISMO CLÁSSICO À
SEPARAÇÃO PROCESSUAL DE OSKAR VON BÜLOW

1.1 A Natureza Jurídica do Processo da Idade Média à Oskar Von BÜLOW

A despeito do debate realizado dentro da filosofia e das ciências sociais,


se o Estado sempre existiu, ou se o Estado é um fenômeno histórico e artificial
criado pelo homem, o que interessa, a este trabalho, é que no campo jurídico,
uma das funções do Estado é dirimir os conflitos da sociedade
Desta forma, o Estado está obrigado a estabelecer métodos objetivos
para solucionar os litígios subsistentes. O processo foi a maneira formal,
apresentada à sociedade para determinar os direitos em caso de conflito.
Entretanto, o materialismo histórico mostra que o processo passou por grandes
modificações durante sua trajetória.
20
2
Na Roma antiga a existência de um iudicii deu cabo às necessidades
da época.3 Com a queda o império romano ocidental e o mergulho da Europa
em um sistema feudal, o processus iudicii sofreu grande retrocesso. Verbi gratia
o processo inquisitorial, onde além de se confundir a figura do Juiz com a
figura da Acusação, o réu não era visto como um sujeito de direitos, mas sim
um mero objeto de provas processuais4.
Na idade média, os doutos juristas, com base em fragmentos restantes
do iudicii romano, compreenderam os deveres processuais com origem em um
―contrato judiciário‖. A máxima jurídica para esta explicação era ―sic ut
stipulatione contrahitur, ita iudicio contrahi‖5 [assim como se contrata em uma
estipulação (negociação), assim se contrata em juízo]. Desta forma, os
―doutores‖ de direito civil e canônico advogavam a favor de uma concepção
privatista do processo.6
A afirmação de GAIUS7 de que ―ante lidem contestatam dare debitorem
oportere; post litem contestatam condemnari oportere; post condemnationem

2 De origem latina, o iudicii significa juízo, mas também era utilizado o termo processu iudicii
para denotar um procedimento em juízo. No segundo capítulo desta monografia se trabalhará
melhor o fundamento destes vocábulos.
3 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas: LZN,
2005, p. 7.
4 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v, p. 38.
5 A expressão completa era: ―idem scribit, iudicati quoque patrem de peculio actione teneri.
Quod (et) Marcellus: Putat etiam eius actionis nomine, ex qua non pater de peculio actionem
pati: nam sicut (in) stipulatione contrahitur cum filio, ita iudicio contrahi: proinde non
originem iudicii spectandam, sed ipsa iudicati velat obligationem.‖
6 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 16-20.
7 GAIUS. Institvtionvm Commentarii Qvattvor. Roma: [s.n.], Século II. LIB III, 180 apud
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 17
21
8
iudicatum facere oportere‖ , demonstrava que através da litis contestatio se
concluía o contrato judicial, uma vez que as partes aceitavam se submeter ao
juízo. Desta época que a litis contestatio foi indevidamente confundida com a
novação necessária.9
Com relação à litis contestatio, Hélio TORNAGHI10 esclarece que ―[...]
no Direito romano é o ato pelo qual as pessoas que assistiram ao
desenvolvimento do processo in iure testemunham a transformação do conflito
em lide: nesse momento as partes voluntariamente assumem de submeter-se à
decisão.‖11. Após isto, a litis contestatio mudou seu significado e ganhou nova
fórmula. Seu novo sentido é o da tríplice operação, onde o magistrado indica o
modus operandi à uma parte, que empregava à outra, que a aceitava. 12 No
momento em que o autor aceitava o modus operandi estipulado pelo magistrado
para obter uma condenação do réu, aquele renunciava ao seu direito firmado
contra este. Da mesma forma, no momento da litis contestatio, o réu eximia-se
da obrigação contraída do autor e aceitava se submeter à decisão judicial. Uma
vez que ambos ―aceitavam‖ o juízo, ocorria o definhamento do antigo direito do
autor e o nascimento de um novo direito. Direito este que era obrigacional,
perpétuo e sucessível. 13

8 Antes de contestada a lide cabe ao devedor dar; depois, cumpre que seja condenado e, após a
condenação, toca-lhe cumprir o que foi decidido. Tradução de Hélio TORNAGHI
9
No sentido da obrigatoriedade da contratação judicial e da ação que se processaria por
imperativo legal.
10 Os escritos de Hélio TORNAGHI, que são citados neste trabalho, foram elaborados na
década de 1950, portanto erros ortográficos atuais não os eram para a ortografia da época.
11 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 17.
12 ―dare iudicium, edere iudicium et accipere iudicium‖
13 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 17.
22
1415
O Processo Penal, como disse Francesco CARNELUTTI , sempre
foi preterido ao Processo Civil, tendo que se contentar com meros farrapos
deste. Muito além de trapos desgastados, estas vestimentas não foram
produzidas para o processo penal, mas sim para o processo civil, que, por ter
sido favorito, possui uma superioridade científica e dogmática inegável. ―Mais
do que vestimentas usadas, eram vestes produzidas para sua irmã (não para ela).
A irmã favorita aqui, corporificada pelo processo civil, tem uma superioridade
científica e dogmática inegável.‖ 16
Desta forma, na Idade Média, o Processo Penal não escapou das velhas
roupas do Processo Civil e teve o conceito de contrato judiciário estendido às
suas categorias. A idéia era de que uma vez que o réu admitira se submeter ao
veredictum, entendia-se reus maneat ad poenam obligatus.17 Por longo período
o direito processual penal e civil mantiveram-se atrelados a categorias

14 Francesco CARNELUTTI nasceu em Udine (Itália) em 1879 e faleceu, aos 86 anos de idade,
em Milão em 1965. Exímio estudioso da ciência jurídica, obteve o grau de doutor pela
Universidade de Pádua em 1900. Em 1919 assume a cátedra de Direito Processual Civl na
Universidade de Milão, onde lecionou até o ano de 1935. Em 1923, juntamente com Giuseppe
CHIOVENDA, fundou a famosa Rivista di Diritto Processuale Civile, a qual foi a principal
fonte de publicações científicas processuais da Europa por longo período. Pertencente a Escola
Processual Italiana, Francesco CARNELUTTI, junto à CHIOVENDA, a Piero
CALAMANDREI e Enrico REDENTI, entre outros, consagraram-se como os grandes
precursores das teorias positivadas no conhecido código de processo civil italiano de 1940.
Foi, sem dúvida alguma, um dos maiores processualistas do século XX. Para mais
informações a respeito deste grande mestre processual que foi Francesco CARNELUTTI,
verificar Estudos de Direito Processual na Itália de Piero CALAMANDREI, e o prefácio, de sua
obra Sistemas de Direito Processual Civil, elaborado por Niceto ALCALÁ-ZAMORA Y
CASTILLO. (CALAMANDREI, Piero. Estudos de Direito Processual na Itália. Campinas:
LZN Editora, 2003) (CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed.
São Paulo: Lemos e Cruz. 2004. 1.v.)
15 CARNELUTTI, Francesco. Generentola. Apud LOPES JR., Aury. Direito Processual
Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 31
16 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 31
17 o réu permanece obrigado à pena – tradução livre
23
privatistas. Os últimos a abandonarem este pensamento foram os franceses
no final do século XIX.18
Mais perturbadora ainda foi a teoria do quase-contrato judiciário, uma
vez que não existe nem se quer como caracterizar esta suposta fonte de
obrigações. A idéia é que existem duas fontes de obrigações: as provenientes de
contratos e as provenientes de delitos. No caso em que não era possível
determinar de qual fonte vertia a obrigação, deveria classificá-la como
contratual. Mais tarde, o direito justiniano criou a teoria quasi ex contractu, que
se ―aperfeiçoou‖ e virou ex quase contractu.19
Para os romanos, as obrigações provenientes do quase-contrato, eram
aquelas semelhantes ao contrato, mas que não derivavam deste e nem mesmo
do ato ilícito. ―Os códigos e autores modernos que tentaram uma definição, no
máximo conseguiram extremá-lo por um lado do contrato, já que em lugar de
acôrdo falam em fato e, por outro lado, do delito, já que o caracterizam como
lícito.‖20 Porém, fica a pergunta: onde está a analogia com o contrato se o
quase-contrato é um fato e não um acordo de vontades? O princípio básico do
contrato é o acordo de vontades, onde não há acordo de vontade não há
contrato.21
Porém, como se viu, até este momento havia uma enorme confusão
entre direito material e direito processual. De certo ponto de vista, pode-se até

18 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista


Forense, 1956. 1v. 1t. p. 17-19
19 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 19-20
20 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 20
21 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 19-20
24
pensar que não havia confusão, uma vez que o processo e o direito [material]
eram a mesma coisa. O processo consistia em meros atos irregulares, que
tinham por finalidade a busca da verdade real e a certeza da entrega do direito
ao credor. Salvo raros autores22, que preconizaram uma leve e embrionária
apartação entre estes ramos da ciência jurídica, até meados do século XIX não
existia diferença entre Direito Processual e Direito Material.
O grande marco de separação entre direito material e direito processual
moderno foi, sem dúvida alguma, os escritos em 1868 de OSKAR VON
BÜLOW23 em sua principal obra "Die Lehre von den Processeinreden und die
Processvoraussetzungen‖24. Nesta obra, BÜLOW elaborou um resgate jurídico
histórico do período romanista e, após séculos de confusão sobre a natureza
jurídica do processo, afastou de vez o direito processual dos caminhos do
direito material.
De tal grandeza foi esta obra, que ainda hoje, quase um século e meio
depois, as raízes de suas teorias regam grande parte da doutrina ocidental e a
esmagadora maioria dos autores nacionais. Ao conceber o ―processo como uma
relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o
tribunal e as partes‖25, BÜLOW trouxe conceitos fundamentais ocultos à
aquela época e desprezou ―uma teoria equivocada e falseadora de todo o

22 Os poucos autores localizados foram BÚLGARO, HEGEL e BETHMANN-HOLLWEG. Os


três são os únicos autores citados nas obras de Aury LOPES JR. e Hélio TORNAGHI.
23 Oskar Von BÜLOW nasceu na Alemanha, na cidade de Breslau em 11 de setembro de 1837,
e faleceu em Heidelberg em 19 de novembro de 1907. BÜLOW, como ficará demonstrado neste
trabalho, é considerado o pai da Ciência Processual Moderna e do próprio processo como
intrumento autônomo do direito material.
24 Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais – Tradução de Ricardo Rodrigues
Gama.
25 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 7
25
26
sistema processual civil‖ vigente .

1.2 Germânicos e Italianos: de Oskar Von Bülow e Adolf Wach à Escola


Processual Italiana (ou Escola Chiovendiana)

As declarações de Oskar Von BÜLOW acerca das características do


processo foram aceitas por grande parte dos mais respeitáveis processualistas,
tanto de sua época, quanto da atualidade. 27 Evidente que cada qual, conforme a

26 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 3
27 Da Alemanha a teoria passou à Itália, com MORTARA, Commentario del Codice e delle
Leggi di Procedura Civile, Milão, s. d., 2.º vol., págs. 535 e segs. Da 3.ª ed. (o prefácio da 3.ª
ed. Assinala Roma, 1905; na 2.ª ed. Estão mencionadas leis até 1904); CHIOVENDA, primeiro
na ―preleção volonhesa‖ de 3 de fevereiro de 1903, reproduzida nos Saggi di Direitto
Processuale Civile, Bolonha, 1904 (Ensaios de Direito Processual Civil), depois nos Principii
di Direitto Processuale Civile, Nápoles, 1907, 2.ª ed., 1912 3.ª ed. Em 1923, e nos estudos em
honra de Alfredo ASCOLI, artigo reproduzido nas págs. 163 e segs. Do 3.º vol. Dos Ensaios, e
ROCCO (Alfredo), La sentenza civile, Turim, 1906. FERRARA (Luigi), La nozione dei
rapporti processuali, nos Saggi di Direitto Processuale Civile, Nápoles 1914; ROCCO (U.),
L'autorità, Roma, 1917, págs. 61 e segs. E págs. 294 e segs. Com especial referência ao
processo penal: EISLER, Dire Prozess voraussetzungen im oesterreichischen Strafprozess, em
Gruenhut Z., 17, 587; BINDING, Grundriss, págs. 185 e segs.; RULF-GLEISPACH, Der
oesterreichische Strafprozess, págs. 2 e segs.; GLEISPACH, Das deutschoesterreichische
Strafverfaheren, págs. 2 e 3; BELING, Der. Proc. Penal, págs. 71 e segs. MARTUCCI, Sulla
teoria del rapporto giuridico processuale penale, na Rivista italiana di Diritto Penale, 1942,
págs. 241 e segs.; Giuseppe GUARNERI, Sulla Teoria Generale del Processo Penale, págs. 1 a
87; ANGIONI, La natura del rapporto giuridico processuale nelle sue applicazioni al processo
penale; MANZINI, Trattato, 1.º vol., págs. 72 e segs.; BORTOLOTTO, Saggio, págs. 3 e segs.;
LANZA, Sistema, 1.º vol., páginas 483 e segs.; DE MAURO, Principii, pág. 19;
CALAMANDREI, Instituciones, pág. 267. (TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de
Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. 1v. 1t. p. 31) Piero CALAMANDREI
apesar de ter sido um adepto da Teoria da Relação Jurídica Processual, no final de sua vida
acabou por cambiar sua opinião para a Teoria da Situação Jurídica de James GOLDSCHIMDT
entendendo o processo como um ―jogo‖.
26
evolução temporal, ou mesmo dentro de suas esferas egocêntricas,
adaptaram, restringiram ou até mesmo ampliaram esta classificação, como v. g.
Giuseppe CHIOVENDA28, que classifica ―a relação processual [em] uma
relação autônoma e complexa, pertencente ao direito público‖29.
Já Hélio TORNAGHI entende que o processo pode ser visto de duas
posições distintas. A primeira é a exterior, onde o processo é considerado como
um procedimento. A segunda, é quanto a sua essência, onde o processo deve ser
visto como relação jurídica. Uma relação que se caracteriza ―pela unidade, pela
complexidade e pelo dinamismo. É a resultante, não apenas a soma, de tôdas
as relações que no processo existem entre cada uma das partes e o juiz. É como
um rio para o qual confluem todos os cursos d'água, sem deixar por isso de ser

28 Giuseppe CHIOVENDA (Premosello-Chiovenda, 1872 — Novara, 1937) nasceu, viveu e


morreu na Itália. Considerado o grande fundador da Escola Processual Italiana, à qual, em sua
homenagem, também é conhecida como Escola Chiovendiana, elevou o direito processual
italiano para o mais alto patamar de qualidade entre os europeus (e consequentemente ao mundo
ocidental). Enquanto que até o final do século XIX, início do século XX, os germanistas
dominaram tanto a ―criação‖, quanto o desenvolvimento de técnicas e doutrinas processuais, no
final do primeiro decênio do século XX, CHIOVENDA, em virtude de seus ensinamentos,
fundou sua própria escola processual. Advogado, tratadista e docente, iniciou sua carreira no
magistério em cadeira na Universidade de Parma, passando brevemente por Bolonha e Nápoles,
até chegar à Universidade de Roma. Suas construções doutrinárias se deram através de uma
metódica revisão da ciência processual germânica e com o contato do direito romano e comum.
Para CALAMANDREI, a grande maestria de CHIOVENDA foi transformar o método
exegético em método histórico-dogmático e com base nisto reelaborar as teorias, já formuladas
pelos processualistas alemães e superá-las liberando o pensamento inovador italiano. A
supremacia de seus ensinamentos renderam aquilo que é o mais alto grau de congratulação de
um doutrinador, ter seus ensinamentos e idéias transformados em lei. Foi em 1940, com a
aprovação do código de processo civil italiano que suas idéias viraram lei. Porém, infelizmente,
por ter falecido em 1937, não teve o prazer de vivenciar aquele momento. Para mais
informações a respeito deste grande mestre processual que foi Giuseppe CHIOVENDA,
verificar Estudos de Direito Processual na Itália de Piero CALAMANDREI.
(CALAMANDREI, Piero. Estudos de Direito Processual na Itália. Campinas: LZN Editora,
2003)
29 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 79.
27
30
um rio só.‖
Um dos seguidores mais destacados de BÜLOW, mas que não deixou de
tecer severas críticas a teoria da relação processual e dos pressupostos
processuais, foi Adolf WACH 31. Se foi BÜLOW quem criou a teoria da relação
jurídica, foi WACH quem primeiro desenvolveu sistematicamente a idéia com
sucesso. Em sua principal obra, intitulada Handbuch des deutschen
Civilprozessrechts32 de 1885, o autor destaca que ―donde hay proceso, hay
relacion jurídica [processual], relacionamento jurídico entre las personas
participantes‖33. E continua: ―el proceso civil es una relación jurídica unitária,
que se va desenvolviendo y liquidando paso por paso en el procedimiento‖34.
Ou seja, somente destas duas citações, podemos determinar o conceito unitário
e autônomo da relação jurídica processual.
Desta forma, percebe-se que a teoria da Relação Jurídica não é uníssona
em suas classificações. Adiante iremos tratar todos os pontos de cada
classificação dos principais autores e reformuladores destas teorias.

30 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista


Forense, 1956. 1v. 1t. p. 31
31 Adolf WACH nasceu em Kulm (Prusia) em 11 de setembro de 1843 e faleceu em Leipzig em
4 de abril de 1926. Estudou direito em Berlim, Heidelberg e Königsberg, na qual se tornou PhD
em 1865. Lecionou em várias universidades até que em 1875 chegou à Leipzig, onde viveu até
sua morte. Neste tempo esteve vinculado ao Reichsgericht (Suprema Corte) de Leipzig. Na
opinião de CHIOVANDA, é considerado o maior dos três ilustres juristas a quem a Alemanha
deve a formação da sua Ciência Processual Moderna (WACH, BÜLOW e KOHLER). Sua
principal obra foi Handbuch des deutschen Civilprozessrechts, publicada em 1885 em Leipzig.
Se foi BÜLOW quem abriu as portas para esta nova teoria da ciência processual, da relação
jurídica processual e dos pressupostos e exceções processuais, foi WACH, sem dúvida alguma,
quem primeiro atravessou esta porta e trouxe ao mundo jurídico um desenvolvimento mais
completo e crítico desta teoria de BÜLOW.
32 Manual de Direito Processual Civil Alemão
33 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 64
34 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 64
28
O seu caráter público deriva do fato de ―que os direitos e obrigações
processuais aplicam-se entre os funcionários do estado e os cidadãos, desde que
se trata no processo da função dos oficiais públicos e uma vez que, as partes são
levadas em conta unicamente no aspecto de seu vínculo e cooperação com a
atividade judicial.‖35. E prossegue BÜLOW:

Somente se aperfeiçoa com a litiscontestação, o contrato de


direito público, pelo qual, de um lado, o tribunal assume a
obrigação concreta de decidir e realizar o direito deduzido em
juízo e de outro lado, as partes ficam obrigadas, para isto, a
prestar uma colaboração indispensável e a submeter-se aos
resultados desta atividade comum. 36

Portanto, são de direito público as normas que regem esta relação, pois,
além desta conter em si própria o exercício da jurisdição e da administração
estatal da justiça37, ratifica Giuseppe CHIOVENDA, ―deriva de normas
reguladoras de uma atividade pública.‖38.
Hélio TORNAGHI se utilizou de princípios romanísticos para
determinar a posição do direito processual penal e, consequentemente a relação
jurídica processual (penal), no âmbito do direito público. Afirma que para
distinguir o Direito Público do Direito Privado, os romanos levavam em conta o
objeto da utilidade de ambos. ―Normas de Direito público seriam as

35 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 6
36 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 6-7
37 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt. in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 175.
38 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 79
29
concernentes à utilidade pública (quod ad statum rei romance spectat), e de
Direito privado as relativas à utilidade privada (quod ad singulorum
utilitatem)‖. Prossegue citando MANZINI: ―o Direito Processual enseja
relações nas quais o Estado intervém não como simples sujeito de direitos
pertinentes também aos particulares, mas como titular do poder coletivo
soberano‖. Porém, o autor exorbita um pouco, uma vez que os romanos não
exigiam tanto.39
Também é este o entendimento de Piero CALAMANDREI, pois ―no
centro do processo está o órgão judiciário, isto é um órgão do Estado que exerce
uma função pública, e que é provido por conseguinte, de todos os poderes
necessários para a preparação e a realização da mesma‖ 40. Segue afirmando que
a jurisdição é uma função eminentemente pública, e o Estado a exerce em
interesse próprio e em interesse geral da justiça. O autor entende que não se
pode reduzir o interesse da justiça à figura e sacrifício do titular do direito. 41
Neste ponto, a teoria de BÜLOW também causou grave impacto às
―especulações‖ existentes à época sobre a importação de categorias de outros
ramos do direito. Conforme explica Aury LOPES JR.:

As teorias [processuais] de direito privado (contrato, quase


contrato e acordo) foram sendo completamente abandonadas
até o final do século XIX, quando o processo (civil e penal)
deixa de ser considerado um mero apêndice do direito
privado para adquirir sua autonomia. Na esfera penal,

39 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista


Forense, 1956. 1v. 1t. p. 10.
40 CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Bookseller, 2003. p. 281.
41 CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Bookseller, 2003. p. 281.
30
influência decisiva para o abandono das teorias privadas
foi o fato de a pena passar ao estágio de pena pública,
exigindo que a administração da justiça fosse exercida pelo
Estado, pois ele passou a deter o poder de punir com o
abandono e a proibição da vingança privada. 42

Pouco tempo depois dos escritos de BÜLOW, Konrad HELLWIG já


fazia fila dentre aqueles que defendiam o caráter público da relação processual
e do próprio processo. Em 1903 na obra Lehrbuch, o autor afirmou que ―O
direito processual civil faz parte do Direito público‖43. Em resgate histórico ele
demonstra a evolução e configuração para sua época, início do século XX:

Isto [Direito processual civil como parte do Direito público] é


quase incontroverso. Em outros tempos o Direito processual
civil era colocado, totalmente ou em parte, no Direito
privado. Nas exposições sistemáticas do Direito público
(Staatsrecht – Direito político, Direito estatual) êste é, até
hoje, habitualmente tomado num sentido estrito, não
compreensivo do Direito processual civil e do Direito
processual Penal.
Apenas os princípios sôbre Organização judiciária e sôbre a
posição sui generis (eigenartige) dos juízes no organismo do
Estado (no organismo da autoridade – in dem Behörden
Organismus) costuma ser tratada minuciosamente nos
sistemas de Direito público. 44

Neste sentido, como já verificado, durante a Idade Média surgiram

42 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 35-6
43 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts. Lipsia, 1903 1v. p. 4
apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 11
44 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts. Lipsia, 1903 1v. p. 4
apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 11-12
31
várias teorias para explicar a natureza jurídica do processo, que na época nem
poderia ser chamado de processo. Dentre elas, como já explicado no item 1.1,
as teorias privatistas: processo como contrato e processo como quase-contrato.
Outra característica da relação jurídica processual é que sua evolução se
dá de modo progressivo, devido ao simples ―andar‖ do processo. Adolf WACH
sugere a expressão ―marcha del derecho‖ para esta classificação e completa:
―En proceso se van agrupando en sucesíon temporal hechos de la más diversa
especie y del más diverso contenido, cuya característica común está en que
entran en escena como actos procesales puestos al servicio de la finalidad
procesal.‖45.
A relação processual ocorre de maneira contínua através de ―uma série
de atos separados, independentes e resultantes uns dos outros.‖46 Neste sentido
―o processo é uma relação jurídica de direito público, autônoma e independente
da relação jurídica de direito material‖ 47. Enquanto aquela, de acordo com
BÜLOW, é dinâmica, esta, que constitui o debate judicial – se apresenta
totalmente estática e pré-determinada:

O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e


que se desenvolve passo a passo. Enquanto as relações
jurídicas provadas que constituem a matéria do debate
judicial, apresentam-se como totalmente concluídas; a
relação jurídica processual se encontra em embrião. Esta se
prepara por meio de atos particulares. Somente se aperfeiçoa
com a litiscontestação, o contrato de direito público, pelo

45 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 50
46 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 6
47 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 37
32
qual, de um lado, o tribunal assume a obrigação concreta
de decidir e realizar o direito deduzido em juízo e de outro
lado, as partes ficam obrigadas, para isto, a prestar uma
colaboração indispensável e a submeter-se aos resultados
desta atividade comum. 48

A relação jurídica processual quebra a idéia de processo como uma


simples sequencia de atos do juiz em relação as partes e destas em relação ao
juiz. BÜLOW vai muito além disto ao afirmar que ―quem pretende extrair da
idéia da palavra, será levado, desde o princípio, pela expressão 'processo' a um
caminho, se não falso, bastante estreito‖49. A interpretação etimológica da
palavra no latim merece especial atenção, através de um resgate histórico dos
processualistas romanos:

[…] os processualistas romanos não falavam quase de


―processo‖ a seco, mas somente de ―processus judicii‖, isto é
do desenvolvimento da relação processual; assim verbi gratia
no ordo jud. Init. Atribuído a Jo Andrea: ―Antequam dicatur
de processu judicii‖ [antes que se fale do processo do juízo],
onde claramente o judicium é definido como actus trium
personarum sc. Judicis rei actori [ato de três pessoas, a saber,
o juiz, o réu e o autor]. [...]50

A própria raiz, ―proceder‖, do termo processo já encaminha a uma idéia


de movimento. Etimologicamente, proceder significa continuar, ir para a frente,
portanto um encaminhamento, uma atividade logicamente desenvolvida.

48 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 6-7
49 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 7
50 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 7
33
Inclusive esta idéia de lógica sempre guiará o processo na teoria da relação
jurídica. Para TORNAGHI ―onde há tumulto (moto multo), movimento em
várias direções ou sentidos, não há processo‖51. Continua o autor a respeito da
palavra:

Processo, aliás, é têrmo recente. Os antigos usavam a


palavra iudicium. Expressão imprópria porque não traduz
tôda a operação processual mas sòmente o ponto culminante,
isto é, o julgamento. Não inclui os atos de instrução e, por
outro lado, desampara os atos processuais de execução. Na
Idade Média surge a expressão processus iudicii.52

Giuseppe CHIOVENDA também compreende a relação processual


como ―uma relação em movimento, em ação; enquanto as partes e o juiz se
ocupam da relação substancial, objeto da ação, vivem, ainda, numa relação que
desenvolve com sua atividade‖ 53. Este desenvolvimento pode ser interpretado
de várias formas. BÜLOW, quando da ―criação‖ desta teoria, destacou que a
relação litigiosa sofre uma metamorfose a cada prática processual:

No processo dá-se uma transformação em cada relação; pois


por causa dele a relação litigiosa – que de modo algum, deve
ser identificada como a relação processual – também sofre
uma metamorfose (dare oportere... condemnare oportere...
judicatum facere oportere [convém dar... convém condenar...
convém emitir um juízo...]). Porém, não somente o direito
subjetivo mas também o objetivo experimenta uma

51 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista


Forense, 1956. 1v. 1t. p. 15 (grifo nosso)
52 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 15
53 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 83
34
transformação por meio do processo: a lei vai do mandato
jurídico abstrato (a lex generalis) ao mandato jurídico
concreto (a lex specialis da sentença) e finalmente, à efetiva
realização deste (a execução).54

No campo apartado do processo penal, pode-se afirmar que a teoria da


relação jurídica cria um procedimento que nada mais é que ―uma seqüência
ordenada de fatos, atos e negócios jurídicos que a lei impõe (normas
imperativas) ou dispõe (normas técnicas e normas puramente ordenatórias) para
a averiguação do fato e da autoria e para o julgamento da ilicitude e da
culpabilidade‖55. Hélio TORNAGHI ratifica a idéia da relação jurídica
processual como relação dinâmica. O autor implementa a idéia de uma relação
cinemática, e elabora uma analogia com a vida humana:

[A relação jurídica processual] é uma relação em movimento.


É viva, sofre as vicissitudes de tudo quanto vive: nasce,
cresce, modifica-se e morre, sem deixar de ser sempre a
mesma. É como um homem que permanece idêntico, apesar
da contínua mutação das células. Pode acontecer que ao fim
de algum tempo todo o corpo haja mudado; o homem é o
mesmo. 56

Adolf WACH adotou esta sistemática em sua primeira obra após a


criação da relação jurídica processual por Oskar Von BÜLOW, chamada
Handbuch des Deutsches Civilprozesstechts57 em 1885. Na célebre obra

54 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN, 2005. p. 7
55 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 15
56 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 31-32
57 Manual de Derecho Procesal Civil
35
explanou: ―El orden en que se suceden los actos procesales sólo puede
considerarse aqui como consecuencia lógica de la finalidad procesal.‖ 58.
Porém, não se pode deixar levar pelas palavras de Oskar Von BÜLOW.
Quando o autor afirma que ―a relação jurídica processual está em constante
movimento e transformação‖59, deixa figurar que esta relação jurídica possui
mesmo um caráter dinâmico quanto as situações jurídicas processuais. Na
verdade, conforme veremos mais profundamente no próximo capítulo, o
―avanço gradual e que se desenvolve passo a passo‖60 só pode ser considerado
dinâmico, no simples sentido de um processo uno, e não mais que apenas uma
série de atos que possui uma simples marcha lógica e evolutiva. Confirmação
disto se dá nas palavras de Allana Campos Marques:

Este é o caráter dinâmico que é atribuído à teoria da relação


jurídica processual por aqueles que admitem a sua existência.
A relação processual só pode ser entendida como uma relação
dinâmica no sentido de seqüência de atos processuais, de
uma forma extrínseca, procedimental, no sentido de
progressividade, ou seja, de prática de atos processuais com
aspecto evolutivo.61

A relação jurídica como unidade processual foi, também, uma das


grandes percepções intelectuais de BÜLOW e seus seguidores. Ao imaginar o

58 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p. 51
59 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN, 2005. p. 7
60 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN, 2005. p. 7
61 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 176
36
processo, não mais como atos avulsos, mas sim como uma sequencia lógica
de atos para atingir uma determinada finalidade, deu-se um salto na evolução da
relação jurídica processual. Afirma Adolf WACH que ―el proceso es una
relación jurídica unitária, que se va desenvolviendo y liquidando paso por paso
en el procedimiento‖62
Para Francesco CARNELUTTI, a compreensão do processo não mais
como apenas uma sucessão de atos isolados, mas como um feixe unitário de
relações jurídicas, foi um enorme progresso e um grande mérito de Oskar Von
BÜLOW. Entretanto, faz um aparte para registrar que esta visão tinha o defeito
de não separar as relações jurídicas uma das outras, mas sim fazer delas um
todo.63
Esta unidade jurídica do processo não impede uma pluralidade de
relações jurídicas processuais. Deve-se ter cuidado para não confundir a
unidade jurídica do processo com a possibilidade de incontáveis feitos que
podem gerar diversas pretensões processuais. A unidade da relação jurídica não
é a unidade de pretensões. WACH elucidou esta diferenciação:

Se afirma en su contra que el proceso no es una, sino una


pluralidad de relaciones jurídicas. Y en efecio, habia sido
excesivo acentuar la unidad de la relación jurídica procesual
en el procedimiento principal al punto de transformarla en
unicidad.
Por el otro lado, no es un argumento válido contra la
uniformidad de la relación procesal el hecho de que dentro de
ella puedan distinguirse a su vez otras relaciones plurales o
singulares. Lo que interesa es si esas relaciones se articulan,

62 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 64
63 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.2. p. 784
37
como subordinadas y relativamente inautónomas, dentro
de un amplio conjunto unitario.64

A ideia central é que a relação processual é una, mesmo que sejam


múltiplos os atos, fatos e sujeitos que a compõem. Isto fica evidente, no
momento que se percebe que estes atos, fatos e sujeitos, que formam várias
relações jurídicas, convergem em consequencia da finalidade buscada no
processo. Para WACH ―La pluralidad de relaciones jurídicas devie, ne unidad
por ser unitaria la finalidad que la lei reconoce como jurídicamente
esencial‖65. Sobre o tema, explica Allana Campos MARQUES:

Essa unidade jurídica não obsta a pluralidade da relação


jurídica processual, que se compõe de um conjunto de outras
relações jurídicas, visto que cria um vínculo que une entre si
os sujeitos do processo e seus poderes e deveres relativos aos
atos processuais coordenados. Trata-se de um vínculo que a
lei estabelece entre o sujeito do direito e o sujeito do dever,
ligados em decorrência da situação de colaboração que os
fazem praticar diversos atos, convergindo em um único fim: a
sentença final. 66

Na concepção de Piero CALAMANDREI, ―a série de atos processuais,


próximos no espaço e no tempo, mas distintos, que constitui exteriormente o
processo, se concebe como manifestação visível de uma relação jurídica

64 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 65-66
65 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 66
66 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt. in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 174
38
67
unitária‖ . Logo, a relação jurídica processual é a maneira como o processo
expressa sua unidade e sua identidade jurídica. Exemplo disto, é que mesmo
quando o processo se desenvolve em fases separadas, em tempos e lugares
distintos, ele é considerado único do início ao fim. O autor afirma, que isto é a
pura manifestação da vitalidade de um organismo, com um ciclo vital, que
nasce com determinadas características, e mesmo que evolua e se transforme,
ainda é identificável pelas características anteriores. 68
Para Hélio TORNAGHI, a multiplicidade dos vínculos jurídicos ―mostra
como a idéia dos direitos e obrigações que se entrelaçam na relação jurídica
lhes dá unidade e harmonia, faz dela um instituto compacto, fechado,
fundamenta-a e a desenvolve em ramificações e fá-la sobreviver aos mais
variados câmbios em sua maneira de realizar-se‖69. Mesmo que se mude a
forma, o objeto, extensão e modalidade das obrigações, ou até mesmo seus
próprios sujeitos, a relação jurídica continuará sendo unitária. Verbi gratia a
relação sucessória:

Al sentar la idea de la relación sucesoria, declaramos la


identidad de la relación jurídica con independencia de la
identidad del sujeto titular o del obrigado. La fuerza
impulsora de la finalidad ínsita en la relación jurídica se
manifesta en el nacimiento de muchas relaciones jurídicas
especiales, que deben entenderse como contenido de la
relación jurídica o como relaciones derivadas y accesorias.70

67 CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:


Bookseller, 2003. p. 285
68 CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Bookseller, 2003. p. 285-286
69 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 23
70 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p. 67
39

A base fundadora da relação jurídica é o relacionamento entre os


sujeitos processuais. Porém, mesmo em uma suposição de um processo com
vários sujeitos, não exclui a idéia de uma relação jurídica una. Completa
WACH que ―la pluralidad de personas le da una pluralidad de caráter
subjetivo. Desde esos puntos de vista, puede aprovechársela para el proceso. 71‖
A autonomia da Relação Jurídica Processual se dá devido a total
independência para com a Relação Jurídica Material. A existência daquela não
depende da existência desta. Pode-se ter uma relação jurídica processual e
inexistir uma relação jurídica material. v. g. é uma sentença que absolve o réu
por inexistência material do fato. Teoriza WACH que ―se puede accionar
eficazmente sin tener un derecho material ni una pretensión de tutela, esa teoría
reconoce el derecho de accionar incluso a quienes no tienen ni un derecho
privado subjetivo, ni una necessidad de que éste o su posicon jurídica sean
tutelados‖72.
Da mesma forma, o inverso é verdadeiro: ―donde hay proceso, hay
relacion jurídica [processual], relacionamento jurídico entre las personas
participantes. [...] No existe una relación procesal que tenga por fundamento
un hecho-tipo que sea de puro derecho material‖73. Destas classificações do
autor, determina-se que para haver uma relação jurídica processual, deve,
necessariamente, haver um processo. O fato de somente existir um hecho-tipo

71 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p. 67
72 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p. 46
73 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 64
40
de puro direito material não implica na existência de uma relação jurídica
processual. Ou seja, a relação jurídica processual é autônoma à relação jurídica
material.
Na década de 1950, no Brasil, Hélio TORNAGHI ao chamar a relação
jurídica material de ―pré-processual‖, defendia a ideia de separação e autonomia
das relações jurídicas. ―A relação [jurídica] processual não se confunde com a
relação pré-processual [ou material] que possa existir entre as partes. Independe
dela, pode existir sem ela e é de Direito público ainda que aquela pertença ao
Direito privado‖74.
Na doutrina italiana, Giuseppe CHIOVENDA deu imensa contribuição
para a definição do caráter autônomo da Relação Jurídica Processual:

Autônoma, porque tem vida e condições próprias,


independentes da existência da vontade concreta de lei
afirmada pelas partes, visto fundar-se sobre outra vontade de
lei, quer dizer, sobre a norma que obriga o juiz a pronunciar-
se em referência a pedidos das partes, quaisquer que sejam:
UMA COISA É, POIS, A AÇÃO, OUTRA A RELAÇÃO
PROCESSUAL; aquela compete à parte que tem razão, esta
é fonte de direito para todas as partes. Por conseguinte, não
constituem uma e a mesma coisa a relação jurídica processual
e a relação jurídica substancial [material] deduzida em juízo.
Esta é objeto daquela. Diferente são as leis (processuais –
substanciais) que regulam uma e outra. As duas relações
estão de contínuo contrapostas.75

Com esta classificação, define-se quais são os pressupostos de validade


e existência do processo. Segundo LOPES JR., desse modo ―[...] chegamos a

74 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista


Forense, 1956. 1v. 1t. p. 32
75 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 79
41
outra preciosa contribuição do autor para a ciência do processo: a teoria dos
pressupostos processuais‖76.
Importante (re)frisar que no período da criação da teoria da relação
jurídica processual, existia uma total confusão entre direito material e o direito
processual. Entretanto, está confusão era simbolicamente apaziguada pela
importação equivocada, do período romanista, da teoria das exceções dilatórias.
Para BÜLOW esta teoria era inadequada e se fazia necessário realizar uma nova
análise daqueles institutos do direito romano clássico.
Para tanto, BÜLOW entendia que uma solução ―somente pode[ria]
chegar pelo mesmo caminho pelo qual vieram as modificações que em boa
parte já supriram a teoria das exceções. Por seu retorno às fontes das que
derivam essas exceções; por uma melhor compreensão do processo civil
romano‖77. O resultado era descartar totalmente esta teoria, e a prática
vigente à época, e fazer uma análise profunda e imparcial da tradição jurídica
romana. Somente desta forma se teria uma melhor compreensão daquele
instituto que viria a ser realmente formar a relação processual. 78
Por ser uma relação progressiva, que gera direitos e obrigações entre o
juiz-tribunal e as partes, se faz necessário compreender os elementos
constitutivos desta relação jurídico processual: pessoas, matéria, atos e
momentos79. Nas palavras do autor:

76 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 38
77 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 19.
78 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 19.
79 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 38
42

Se o processo é, portanto, uma relação jurídica, apresenta-se


na ciência processual problemas análogos aos que surgiram e
foram resolvidos, a respeito das demais relações jurídicas. A
exposição sobre uma relação jurídica deve dar, antes de tudo,
uma resposta à questão relacionada como requisitos a que se
sujeita a origem daquela. É necessário saber entre quais
pessoas pode ter lugar, a qual objeto se refere, que fato ou ato
é necessário para seu surgimento, quem é capaz ou está
facultada para realizar tal ato.80

Para estes quesitos necessários ao surgimento da relação processual,


BÜLOW propôs a expressão: ―pressupostos processuais‖. Elas fixam os
requisitos necessários e as condições de admissibilidade para a tramitação de
qualquer processo. Estes preceitos legais estritamente unidos são: Competência
do tribunal, capacidade processual das partes e a legitimação de seus
representantes, qualidades próprias e imprescindíveis do direito litigado, a
notificação da demanda e obrigação do autor de prestar cauções processuais e a
ordem entre os processos81.
Dentre aqueles preceitos, necessários para consolidar a relação jurídica
processual, elegidos por BÜLOW, pouca coisa se alterou até o século XXI.
Verbi gratia a competência, figura no Código de Processo Civil (CPC), nos
artigos 86 e seguintes, já no Código de Processo Penal, nos artigos nos artigos
69 e seguintes; Com relação à capacidade das partes, o Código de Processo
Civil82 elenca os artigos 7º a 13; Tratando-se da necessidade de citação da

80 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 8.
81 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 8-9.
82
BRASIL, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário
Oficial da União, Brasília, 17 de janeiro de 1973.
43
demanda, tanto o CPC quanto o CPP possuem vários artigos elencando a
necessidade, e uma vez não realizada, acarretará a nulidade absoluta do
processo.
Para BÜLOW: ―Estas prescrições devem fixar os requisitos de
admissibilidade e as condições previas para a tramitação de toda a relação
processual. Elas determinam entre quais pessoas, sobre que matéria, por meio
de que atos e em que momento se pode constar no processo‖83. A não
observância de qualquer um destes requisitos objetivos, impedirá, em absoluto,
o surgimento da relação processual e, como o próprio nome determina, do
processo. É exatamente nestes princípios que estão presentes todos os
elementos necessários à constituição da relação jurídica processual.
A complexidade da Relação Jurídica é classificada em duas principais
vertentes. Allana Campos MARQUES determina a complexidade da relação
processual devido a unidade jurídica criada pelo processo 84. José Frederico
MARQUES compartilha deste entendimento, quando trabalha a Relação
Processual Penal:

A relação processual penal é de caráter complexo. O fim


comum do processo unifica as várias relações que surgem no
procedimento, mas sem fazer desaparecer os múltiplos
direitos e deveres, interesses e obrigações que se exercitam
durante o processo por meio da prática dos atos processuais.
A sucessão desses atos e o seu modus faciendi constituem o
procedimento, e este tem, invariavelmente, estrutura

83 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 9.
84 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt. in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 175.
44
complexa.85

Já a classificação de CHIOVENDA é diferenciada, pois, o termo


complexa nas categorias da Relação Jurídica Processual está ligado ao
emaranhado de direitos e deveres criados no processo. De acordo com o autor
―a relação processual é uma relação autônoma e complexa, pertencente ao
direito público‖86. A definição da complexidade como característica da Relação
Jurídica Processual é estabelecida pelo autor da seguinte forma:

Complexa, por não inserir um só direito ou obrigação, mas


um conjunto indefinido de direitos, como veremos ocorrer
com muitas relações mesmo de direito civil (por exemplo, a
sociedade); todos, porém, direitos coordenados a um objetivo
comum, mesmo, a importância jurídica de todos os atos
processuais, acima analisados, está em função de
pertencerem a essa relação; por isso ainda a nulidade inicial
da relação inquina os atos posteriores; por isso, enfim, é
possível a sucessão no processo...87

Para Francesco CARNELUTTI a relação jurídica processual é a


composição de um conflito de interesses, mediante um mandato jurídico.88 Ou
seja, é o direito atuando na composição de um conflito: ―um conflito de
interesses regulado pelo Direito. O conflito de interesses é seu elemento

85 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas:


Bookseller, 1997. 1.v. p. 357.
86 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 79.
87 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 79.
88 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.1. p. 76.
45
89
material; e o mandato jurídico, seu elemento formal‖ .
Por haver um discordância quanto ao direito material litigado, existe um
conflito de interesses. Por haver um conflito de interesses, existem, no mínimo,
dois pontos de vista distintos tentando prevalecer. A composição jurídica, e a
relação jurídica, é estabelecida justamente com a finalidade da garantia de que
um destes interesses irá prevalecer ao outro, e este outro será subordinado ao
primeiro. Por este motivo, a relação jurídica é o encontro de dois interesses: um
prevalecente ou protegido e outro subordinado.90
Para CARNELUTTI, estes interesses prevalecentes e subordinados
formam, cada qual, uma ―situação jurídica‖ 91. Nas palavras do autor:

Por ser o interesse uma posição do homem, o interesse


juridicamente protegido ou juridicamente subordinado
constitui o que se chama situação jurídica. A situação
jurídica é, por isso, elemento da relação, que se compõe de
duas situações combinadas.
A situação jurídica passiva consiste na subordinação de um
interesse, efetuada por meio de uma medida jurídica. [...]
Por sua vez, a situação jurídica ativa, que é o termo
correlativo da obra, consiste no prevalecimento de um
interesse, efetuado por meio de uma medida jurídica. [...]92

89 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.1. p. 76-77.
90 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.1. p. 76.
91 Esta expressão merece atenção especial por parte do leitor. Deve-se ter em mente que a
classificação de Situação Jurídica para Francesco CARNELUTTI é totalmente distinta da de
James GOLDCHMIDT. Enquanto para CARNELUTTI a situação jurídica simboliza os
elementos e interesses que se acoplam como componentes da relação jurídica, para
GOLDCHMIDT a noção de relação jurídica é totalmente eliminada do campo processual para
dar lugar à Situação Jurídica como categoria própria da natureza jurídica do processo e
demonstra o estado do sujeito com relação às expectativas e perspectivas de uma sentença
judicial de fundo.
92 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
46

Desta forma, pode-se afirmar que a situação jurídica passiva está ligada,
a sucessão em geral, de uma medida coativa. Esta medida, por sua vez, possui a
finalidade de vincular a vontade do titular do interesse subordinado por meio da
imposição de uma sanção. Para o autor esta medida se viabiliza ―na
subordinação de um interesse mediante um vínculo imposto à vontade ou,
invertendo os termos em um vínculo imposto à vontade para subordinação de
um interesse‖93. Para CARNELUTTI este tipo de relação jurídica se chama
obrigação.
Já a situação jurídica ativa figura na garantia, de predomínio do interesse
protegido, pelo Direito. Porém, está garantia deve estar vinculada a vontade do
titular do interesse a ser garantido. Ou seja, esta obrigação, ou sanção, não deve
existir apenas em virtude do mandato jurídico, mas também em virtude da
vontade do titular do interesse garantido. Nas palavras de CARNELUTTI: ―o
prevalecimento de um interesse obtido por meio de um poder atribuído à
vontade do interessado, corresponde a subordinação de um interesse obtido por
meio de um vínculo da vontade de seu titular‖94. Neste caso, a obrigação se
encontra frente ao Direito subjetivo da vontade do autor de ter seu interesse
prevalecido.
Francesco CARNELUTTI, entende que a relação jurídica processual
possui três categorias processuais: cargas, obrigações e direitos processuais
Estas categorias são chamadas de força motriz do processo. Neste ponto, o

e Cruz. 2004. v.1. p. 76 (grifo do autor)


93 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.1. p. 76.
94 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.1. p. 76-77.
47
autor faz questão de expressar sua refuta a existência de faculdades no
processo:

A verdade é que o interesse da parte pode servir de força


motriz ao processo, mas vem quase sempre confundido
dentro de um sistema de ônus e de obrigações, o que exclui
que, com respeito às partes, possa falar-se sempre em simples
faculdades; mesmo que possa parecer um paradoxo, a parte
não está quase nunca em liberdade de fazer no processo o que
queira. Quando por exemplo, a vemos propor uma demanda,
afirmar um fato, oferecer uma prova, impugnar uma
sentença, na realidade, mais do que exercitar uma faculdade,
suporta um ônus, porque [estas ações] estabelecem-se pela lei
a seu risco, de modo que a ação está determinada nem tanto
por seu interesse natural quanto por uma situação criada a seu
cargo pela lei.95

Desta forma, a lei não permite à parte realizar o que esta pensa ser
interessante na solução do litígio. O que a lei faz, é estabelecer um rol de
atividades ou de coisas que poderão ser úteis ao processo e que podem vir a
satisfazer o interesse de cada parte. Como registrado, a lei não atribui
faculdades às partes, mas sim impõe ônus processuais
Neste sentido, Adolf WACH afirma que a relação jurídica processual é
suscetível de transformação e desenvolvimento. Com o decorrer dos vários
atos e fatos processuais que surgem no decorrer do processo, a relação jurídica
processual apenas irá se transformar ou desenvolver, e não ser recriada. Porém,
apesar de ser tênue a linha que divide a transformação e o desenvolvimento, da
complexidade, unidade e progressividade da relação, deve-se ter muito cuidado
para não confundi-las. Nas palavras do autor:

95 CARNELUTTI, Francesco. Sistemas de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Lemos
e Cruz. 2004. v.2, p. 751.
48

Al cambiar los sujetos procesales, al suceder una persona a


otra en el papel de parte, al pasar una causa del juzgado al
tribunal regional, al cambiar el objeto (modificación de la
demanda), al pasar la causa a una instancia superior, etc, no
su fundamenta una relación jurídica nueva; hay solamente
una transformación. El desarrollo es gradual; se van
sucediendo hechos-tipos procesales.96

Evidente, que estas características não impedem que determinados atos


processuais, mesmo que sejam de desenvolvimento ou transformação, gerem
relações jurídicas processuais relativamente autônomas. Verbi gratia a prestação
de uma calção processual ou mesmo a intervenção de um amicus curiae.97
Essas afirmações viriam a consagrar a teoria do processo como Relação
Jurídica. Porém, apesar de não ter sido BÜLOW quem criou esta teoria, foi ele
quem a decodificou e a expôs com maior satisfação, afirma Aury Lopes Jr.:

Na realidade, não se pode afirmar que BÜLOW criou a teoria da


relação jurídica, pois […] existem antecedentes históricos nos
juristas italianos medievais, como BÚLGARO, que ao afirmar
[…] o juiz que julgue, o autor que demande e o réu que se
defenda. Contudo, foi ele quem racionalizou a teoria e,
principalmente, a desenvolveu sistematicamente frente ao
processo.
[…]
Em embargo, como destaca ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO
(Processo, Autocomposición y Autodefensa, pp. 118 e 119) ―la
concepción del processo como relación jurídica es genuinamente
alemana: alemanes son HEGEL que la vislumbra,
BETHMANN-HOLLWEG que la sustenta y OSKAR BÜLOW
que em 1868 publica em Giessen su célebre monografia‖.

96 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 69-70.
97 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p 70.
49
Ademais, foram os alemães quem a adaptaram aos distintos
ramos do processo e também quem mais duramente a
combateram, chegando a propor sua substituição (através de J.
GOLDSCHMIDT). [...]98

A Relação Jurídica Processual concebida por BÜLOW foi, como já


observamos, seguida por grandes autores. Nesta teoria BÜLOW afirmou que ―o
processo é uma relação de direitos e obrigações recíprocos‖ 99. Porém, cabe
perguntar: entre quais sujeitos esta relação gera direitos e obrigações
recíprocos? Ou ainda: quem seriam estes sujeitos?
Entre os seguidores de BÜLOW, todos concordam sobre a existência da
relação jurídica processual. Contudo, não há um consenso entre quais sujeitos
esta relação se forma. ―Para alguns, se estabelece entre as partes e o juiz
(HELLWIG); para outros, somente entre as partes (KOHLER); e, finalmente,
existem aqueles que concebem a relação como triangular (WACH)‖ 100. entre as
Partes, e entre estas e o Juiz.
O autor que obteve maior sucesso foi Adolf WACH em sua obra Manual
de Derecho Procesal Civil. Este imaginou a relação jurídica processual no
formato de uma pirâmide (vide Figura 1), pois ―los sujetos de las relaciones
procesales son por lo menos tres: el actor, el demandado y el tribunal (el
Estado). Las relaciones de estas personas entre sí sólo muestran las diversas
facetas de una misma relación jurídica‖101.

98 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 37.
99 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN, 2005. p. 5.
100 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v, p. 39.
101 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p 70 (grifo nosso).
50
A expressão chave é a ―relaciones de estas personas entre sí‖, pois,
neste momento, WACH demonstra que existe relação entre todos os sujeitos.
Conforme explica Paulo RANGEL, ―há uma forte ligação entre o autor e o juiz
(e vice-versa) e entre este e o réu (e vice-versa) e entre este e o autor (e vice-
versa)‖102.
Porém, Adolf WACH fez questão de identificar que foram os italianos,
ainda na Idade Média, os grande iniciadores desta teoria. Pois, ―la vieja
definición de los italianos, [y] que nos fora transmitida hace ya mucho tiempo‖
é a atribuída à BÚLGARUS em sua obra ―De iudiciis”: ―iudicium est legitimus
actus trium personarum, scilicet iudicis actoris et rei‖103.
Para WACH, esta relação entre as partes se deduz da unidade do
processo, do objeto final da demanda por tutela jurídica do tribunal e do
demandado na qualidade de objeto do processo.
Destaca que pode haver pluralidade de sujeitos, tanto do lado
demandante como do lado demandado, ou mesmo de ambos. Porém, esta
pluralidade de sujeitos não implica em uma unidade da relação jurídica
processual. ―Por el contrario, la regla es que las relaciones seam plurales y que
el número de litisconsortes (actores, o demandados) represente el número de
relaciones procesuales‖104. Isto resulta, evidentemente, da pluralidade de
objetos processuais e da independência as pretensões de cada sujeito na busca
por tutela jurídica do tribunal.

102 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.
433
103 A palavra iudicium significa juízo, mas neste caso remete ao processus iudicium outra vez.
Uma tradução livre do vocábulo latino é: Processo é ato legítimo entre três pessoas,
evidentemente Juiz, Autor e Réu.
104 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977. p 70
51
Outro grande nome partidário desta teoria é o próprio Oskar Von
BÜLOW. Apesra de nunca ter afirmado se filiar a teoria piramidal de WACH,
várias são as inserções realizadas em seus escritos que levam a este
entendimento: ―o direito processual civil determina faculdades e deveres que
colocam em mútuo vínculo as partes e o tribunal‖ 105; ―Na relação jurídica
processual [...] de um lado, o tribunal assume a obrigação concreta de decidir e
realizar o direito deduzido em juízo e de outro, as partes ficam obrigadas [...] a
submeter-se aos resultados desta atividade comum‖ 106; ―[A relação jurídico
processual] é uma relação de direito público, que se desenvolve de modo
progressivo, enter o tribunal e as partes [...]‖107;.
A escola processual italiana, em sua maioria, também é adepta desta
teoria. Giuseppe CHIOVENDA escreve que ―a relação processual em três
sujeitos: o órgão jurisdicional de um lado, e de outro as partes (autor e réu)
[...]‖108; ―Aos deveres do juiz correspondem outros tantos direitos das partes.
Resta agora apurar se e que deveres incumbem à partes em relação ao juiz e se e
que deveres tocam à partes entre si‖109.

105 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 5
106 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 6
107 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 7
108 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 80
109 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v. p. 430.
52

Figura 1: Piramide Relação Jurídica (WACH/ BÜLOW)

Porém, apesar de ser a teoria mais aceita, está longe de ser unânime.
Esbravejando críticas à exposição acima esboçada, Josef KOHLER, em sua
obra Der Prozess als Rechtsverhaeltnissi 110 publicaca em Mannheim, em
1888111, defende que o processo é uma relação jurídica, complexa, dinâmica e
unitária. Não obstante, diferentemente de BÜLOW e da maioria de seus
seguidores, o autor entende que a relação jurídica processual não é uma relação
de direito público. Esta afirmação se embasa na ideia de que o Estado possui
apenas um interesse genérico e não específico na solução do conflito entre as

110 O processo como relação jurídica – tradução de Hélio TORNAGHI.


111 A obra citada por Hélio TORNAGHI não foi localizada em nenhuma das principais
bibliotecas jurídicas do país. Portanto, todas as afirmações e citações referentes a este autor
derivam, pura e simplesmente, de escritos de terceiros, principalmente Hélio TORNAGHI.
Vários doutrinadores que citam Josef KOHLER, talvez pela mesma dificuldade em encontrar a
obra, não colocam nem sequer o nome completo ou mesmo a referência de quais obras de
KOHLER estão utilizando. A impressão que fica é que na doutrina nacional criou-se um
verdadeiro ―diz-que-me-disse‖, onde todo mundo fala da existência e das teorias de KOHLER,
porém ninguém (ou pelo menos quase ninguém) leu pra saber se é verdade.
53
112
partes.
Desta forma a relação jurídica processual se da de forma retilínea, pois
existem relação, direitos e deveres apenas entre as partes, excluindo desta forma
a figura do Juiz (vide figura 2). Sustenta KOHLER que ―o processo é uma
relação jurídica entre as partes, não entre elas e o juiz. A colaboração dêste não
o faz partícipe da relação jurídica.‖ 113. Para o autor, o juiz está em uma posição
superior às partes, impossibilitando que aquele tenha relações com estas. Hélio
TORNAGHI leciona sobre a teoria de KOHLER:

Participar da relação jurídica é ter um interêsse dentro dela e


o juiz não tem qualquer interêsse no processo. O interêsse do
Estado na decisão dos litígios é um interêsse genérico e não
específico, em cada processo. No sistema da autodefesa, a
parte faz justiça pelas próprias mãos. No processo, por
intermédio do juiz. A ação do autor não pára no juiz, passa
adiante e vai atingir o réu. O trânsito pelo juiz apenas lhe
imprime eficácia. Demais, não há direito das partes contra o
juiz, cujos deveres são de Direito público, constitucional e
administrativo. Os particulares têm apenas interêsses
protegidos. Algumas regras relativas aos deveres do juiz são
consideradas princípios básicos do Direito processual, como
a regra do contraditória e a que proíbe o juiz de se
proncunciar ultra petitum. Fica, assim, o juiz na dependência
das partes, mas nunca totalmente. 114

A teoria de KOHLER não encontrou seguidores. Porém, a crítica foi


unânime e contundente, arreigando-se na idéia de que o autor despreza

112 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 28
113 KOHLER, Josef. Der Prozess als Rechtsverhaeltniss. Mannheim, 1888. p. 5 apud
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 28
114 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 28.
54
totalmente o materialismo histórico processual e incompreendeu um fato: ―o
da transformação da primitiva luta de partes em processo jurisdicional, em que
autor e réu estão inteiramente sujeitos ao Estado‖115. Romano Di FALCO
afirma:

Não pode o processo penal, como não pode o civil, ser


considerado processo exclusivamente de partes, ou seja:
processo que nasce, vive e se exaure mediante uma atividade
entre as partes. É esta uma concepção errônea, que deriva,
diretamente, da teoria contratualista ou quase-contratualista
do processo civil, e foi posta à margem pelos modernos
estudos processualísticos.116

Para DELOGU, ―se existe, nesta matéria, um ponto de acôrdo é o que


concerne à existência de uma relação entre as partes e o juiz‖ 117. TORNAGHI
conclui:

A afirmação de que o juiz não tem interêsse no processo é


falsa. Se há alguém que tenha intrêsse é o Estado, de que o
juiz é órgão, porque é por meio do processo que êle evita a
ação direta, a autodefesa, a vindita, a justiça pelas próprias
mãos, que cria a intranqüilidade e o desassossêgo . O juiz,
como órgão do Estado, não tem interêsse no litígio, não é
parte no conflito entre autor e réu. Mas tem interêsse em
solver o litígio por meio do processo. A intervenção do juiz
não o faz partícipe da relação que une autor e réu, mas
coloca-o em relação com cada um dêles . Pouco importa que

115 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 29.
116 FALCO, Romano Di. Soggetti e parti nel processo penale. apud TORNAGHI, Hélio.
Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. 1v. 1t. p.
29.
117 DELOGU. Contributo alla Teoria. p. 18 apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao
Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. 1v. 1t. p. 29.
55
não se trate de um vínculo de coordenação, que o juiz
esteja superposto às partes. Haverá um vínculo de
subordinação, como, aliás, são tôdas as relações de Direito
público. 118

Fica claro que autor acabou por confundir o poder/dever de jurisdição


do Estado com a obrigação judicial que o litígio exige do juiz. Desta forma,
KOHLER ficou na penumbra e não encontrou seguidores para defender seus

Figura 2: Relação Jurídica Retilínea (KOHLER/BÜLOW)


trabalhos119.

Uma terceira via é a oferecida por Konrad HELLWIG em Lehrbuch des


Deutschen Civil-prozessrechts120 de 1903121. O respeitado doutrinador apresenta

118 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 29
119 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 29
120 Tratado de Direito processual civil alemão
121 Infelizmente a obra não foi encontrada em nenhuma língua latina que este acadêmico possa
compreender. Das principais bibliotecas jurídicas do país, a única em que a obra foi localizada,
56
a relação jurídica processual como uma ligação apenas entre as partes e o
Juiz, ou seja, entre o autor e o Juiz e entre este e o Réu (vide figura 3). Desta
forma, nega-se a existência de qualquer relação entre as partes, existindo
somente entre estas e o juiz.

[...] o processo visa única e exclusivamente à


concessão de proteção jurídica, e nela e nas decisões
que servem à consecução da finalidade do processo
desdobra-se a soberania do Estado. As partes
sobrepõem-se aos órgãos do poder do Estado como se
êstes fôssem seus súditos. [...] Sôbre o poder de
mando do juiz descansa a fôrça de sua sentença e dos
atos de execução. O Direito processual é, todo êle (em
tôdas as suas partes – in allen seinen Teilen), Direito
público, mesmo enquanto regula a atividade que as
partes desenvolvem – para obter do juiz aquilo que
constitui a finalidade do processo. E isto é importante
para a orgiem e o desdobramento da relação
processual, que é publicística, pois não existe entre as
partes (Denn dieses besteht nicht zwischen den
Privaten), que aparecem como autor e réu (Klager und
Beklagter), mas entre as partes e o juiz (sondern
swischen den Partein und dem Gerichte), e os direitos
dêles à execução pelo juiz da atividade prevista na lei
processual constitui o conteúdo da relação
processual.122

Ao iniciar os comentários sobre o conteúdo e o caráter da relação

em alemão (idioma original), foi na Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal do Supremo
Tribunal Federal em Brasília – Distrito Federal. Portanto, todas as afirmações e citações
referentes a este autor derivam, pura e simplesmente, de escritos de terceiros, principalmente
Hélio TORNAGHI. Vários doutrinadores que citam tal autor, talvez pela mesma dificuldade em
encontrar a obra, não colocam nem se quer o nome completo ou mesmo a referência de quais
obras de HELLWIC estão citando.
122 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts. Lipsia, 1903 1v. p. 4
apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 27
57
processual, afirma que esta relação é angular, e não piramidal como WACH
entendia, nem mesmo retilínea como imaginava KOHLER, sendo
verdadeiramente angular. Consta nos escritos de Hélio TORNAGHI que os
gráficos das relações jurídicas, tão utilizado nas doutrinas (inclusive neste
trabalho acadêmico), foram apresentados pela primeira vez por HELLWIG na
obra acima citada.123
Apesar de ilustrativamente assemelhada à teoria piramidal de WACH, a
prática traz muitas diferenças, desta forma não encontrou muito seguidores,
principalmente por não conseguir abranger a relação entre as partes no
momento de um possível acordo judicial 124. Porém, dentre os que defendiam
esta posição estavam ―PLANK, no Lehrbuch des deutrschen Civilprozessrechts
(Tratado de Direito processual civil alemão), Noerdlingen, 1887 [e]
LANGHEINEKEN, em Der Urtheilsanspruch (A exigência de sentença),
Lipsia, 1889‖125.

123 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 26-28
124 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 39
125 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 26
58

Figura 3: Relação Jurídica – Partes e Juiz (HELLWIC/BÜLOW)

Dentro do processo penal, a teoria da Relação Jurídica de BÜLOW,


levou a um grande avanço, principalmente para o réu. No momento que o autor
afirma que existe uma relação entre o juiz e as partes, e não somente entre a
acusação e o juiz, o réu sai da categoria de mero objeto-prova para passar a
verdadeiro sujeito processual, com direitos e deveres próprios. Nas palavras de
LOPES JR. ―[o réu] pode exigir que o juiz efetivamente preste a tutela
jurisdicional solicitada (como garantidor da eficácia do sistema de garantias
previsto na constituição)‖126.
A compreensão de que a prestação do serviço jurisdicional é uma
obrigação do Estado e que ―el proceso civil es administración estatal de justicia
en el ámbito del derecho privado‖127, pode-se avançar para o terreno de uma

126 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 38
127 WACH, Adolf. Conferencias Sobre La Ordeanza Procesal Civil Alemana. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Eupora-America, 1958. p. 59
59
função do juiz, não só como prolator da sentença de mérito, mas também
como ―garantidor de garantias‖. Para Adolf WACH, ―la tarea del juez se limita
al amparo del interés que el Estado tiene em la realización del derecho
privado‖128.
Uma vez reconhecido o avanço da teoria da relação jurídica processual
quanto às garantias processuais, principalmente para o réu, restam as dúvidas:
qual é o exato momento do nascimento da relação jurídica processual penal?
Qual é o ato que a constitui? Quais são os requisitos para sua formação?
Poucos são os autores que se atreveram a adentrar neste ramo (um pouco
mais) abstrato da relação jurídica processual, entre eles, o que mais teve sucesso
foi Hélio TORNAGHI. De maneira geral, com a ação judicial surge o vínculo
entre autor e juiz, já com a citação, une-se o réu.129
Porém, no campo de ação do processo penal, antes mesmo do
oferecimento da denúncia pelo Ministério Público (ou queixa-crime pelo
querelante), um cidadão pode vir a sofrer uma violência ou coação que venha a
tolher alguma de suas liberdades. Desta forma, apesar de não se tornar réu (ou
acusado), este cidadão acaba por ficar em situação semelhante à do acusado (ou
réu). Nessa hipótese, nada mais correto que permitir que este tenha o direito a
se defender ou impetrar uma ação de impugnação, verbi gratia habeas
corpus.130 Nesse ponto, esclarece Hélio TORNAGHI:

128 WACH, Adolf. Conferencias Sobre La Ordeanza Procesal Civil Alemana. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Eupora-America, 1958. p. 59
129 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t.
130 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 52
60
O quasi imputatus131 não é apenas objeto de uma
investigação como indiciado, é sujeito de direitos, não é uma
das coisas sôbre que recai o exame da autoridade
investigadora, é pessoa, pois, de outro modo, não se
explicaria que pudesse padecer limitação de direitos. Só a
pessoa é sujeito de direito. Na legislação italiana há
dispositivo expresso a êste respeito. Assim o art. 78 do Cód.
de Proc. Penal italiano [Referente ao Código italiano de 1931,
no atual Codice di Procedura Penale italiano é análogo aos
artigos 60 e 61]132: ―Assunção da qualidade de acusado
(imputado). Assume a qualidade de acusado que, embora sem
ordem da autoridade judiciária, é prêso à disposição dela ou
aquêle a quem, por um ato qualquer do procedimento, é
atribuído um crime. Além dos casos previstos na disposição
precedente, quando se deve praticar um ato processual a cujo
respeito a lei reconhece determinado direito ao imputado, se
considera tal quem no relato, na referência, na denúncia, na
querela, no requerimento ou na instância é indicado como réu
ou resulta indiciado como tal‖...133

131 Quasi neste caso funciona como uma conjunção comparativa, em português seria como, do
mesmo modo que. Uma tradução livre para esta expressão seria ―como o acusado‖, ―igual ao
acusado‖, ―do mesmo modo que o acusado‖, etc.
132 Art. 60. Assunzione della qualità di imputato.
1. Assume la qualità di imputato la persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di
rinvio a giudizio, di giudizio immediato, di decreto penale di condanna, di applicazione della
pena a norma dell'articolo 447 comma 1, nel decreto di citazione diretta a giudizio e nel
giudizio direttissimo.
2. La qualità di imputato si conserva in ogni stato e grado del processo, sino a che non sia più
soggetta a impugnazione la sentenza di non luogo a procedere, sia divenuta irrevocabile la
sentenza di proscioglimento o di condanna o sia divenuto esecutivo il decreto penale di
condanna.
3. La qualità di imputato si riassume in caso di revoca della sentenza di non luogo a procedere
e qualora sia disposta la revisione del processo.
Art. 61. Estensione dei diritti e delle garanzie dell'imputato.
1. I diritti e le garanzie dell'imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini
preliminari.
2. Alla stessa persona si estende ogni altra disposizione relativa all'imputato, salvo che sia
diversamente stabilito.
133 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 53
61
Na exposição de motivos acerca do Codice di Procedura Penale
italiano de 1931, o então Ministro di Grazia e Giustizia 134 Andrea Finocchiaro
APRLIE explicava que este código não continha em seu projeto, assim como
continha o de 1905, distinção entre imputado e acusado, porém esclarecia quais
quais feitos poderiam estabelecer uma relação jurídica antes do oferecimento da
ação penal.135 Exposições estas, transcritas por TORNAGHI, que são de grande
valia para este trabalho:

As manifestações da relação processual anteriores ao plenário


(giudizio) são de natureza acessória, dependente,
preparatória. Finalidade precípua da instrução é a colheita
das provas de existência do crime e busca de seu autor,
enquanto que a do juízo é do crime e busca de seu autor,
enquanto que a do juízo é averiguar e pronunciar
jurisdicionalmente se a acusação é verdadeira e qual é a
vontade da lei em face dos fatos demonstrados verídicos
(pág. 611). Portanto, só nos casos em que a tarefa realizada
em juízo tem de ser antecipada e, para não se esvanecer um
fato ou para assegurar a atuação da vontade de lei, se protrai a
intervenção jurisdicional é que se manifesta, ainda na fase da
instrução preparatória, a relação processual e a figura do
imputado.
[...]
Pròpriamente acusado é só aquêle contra quem se exercita
em juízo a ação penal, porque só então se afirma que alguém
cometeu um fato delituoso, imputatur alicui id quod ipsius
culpa vel facto evenit.136

Assim, podemos afirmar que a lei se utiliza de uma espécie de ficção

134 Equivalente brasileiro ao Ministro da Justiça.


135 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 53
136 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 53-54
62
para conferir, em determinadas situações, os efeitos jurídicos aos quais, de
outro modo não se produziriam. 137 ―Podem, pois, distinguir-se um acusado em
sentido próprio e um quasi imputatus.‖138 O ato de reconhecimento de quasi
imputatus está intimamente ligado ao reconhecimento de certos direitos e
garantias. Por este motivo, a doutrina italiana somente aceita esta extensão da
classificação no pro reo. Desta forma, mesmo que seja permitido que
determinados atos possam ser praticados antes do início do processo (strictu
sensu), nestes devem ser asseverados os direitos e garantias jurisdicionais. 139
Para TORNAGHI ―pode, assim, afirmar-se que a relação processual
surge em regra, com a demanda, e, por vêzes , com um ato jurisdicional contra
o indiciado, antes que haja ação penal. Mas, em qualquer caso, com o primeiro
ato processual que vincule o indiciado ao juiz‖ 140.
A relação jurídica processual, como já vimos, é complexa e não se
formará com um simples ato, mas sim com vários, e somente se completará
após o último. O oferecimento da denúncia ligará o juiz ao acusador, mas não
terá efeito nenhum com relação ao ―futuro acusado‖. Neste caso, a ligação será
efetivada no momento da citação, quando, a partir deste momento, o indiciado
passará à figura de acusado.141 Nas palavras de TORNAGHI: ―[...] a demanda
precede a relação processual e é dela um pressuposto também cronológico, uma

137 BETTIOL. La Correlazione. p. 93 apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de


Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. 1v. 1t. p. 54
138 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 54
139 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 54
140 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 54.
141 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 55.
63
vez que cada laço surge no momento em que finda um ato da demanda e a
relação processual é completa no instante em que tôda a demanda terminou‖ 142.
Mas, uma vez que sabemos que não é somente a citação que inicia a
relação entre o indiciado e o juiz, permanece a questão: Quais seriam os atos
que vinculam o ―futuro acusado‖ ao juiz? Evidente que não seria possível citá-
las todas aqui. Não obstante, pode-se deixar a cargo dos legisladores enumerá-
las em seus projetos ou, aceitar uma fórmula genérica 143, por exemplo a do
Codice di Procedura Penale italiano: ―Assume la qualità di imputato la persona
alla quale è attribuito il reato‖144.

No direito material, tanto no privado quanto no penal, existem figuras


correlatas aos pressupostos processuais. De certa forma, os pressupostos
processuais estão para o processo e a relação processual, assim como os
―requisitos constitutivos de uma relação jurídica privada‖ está para o direito
privado, e o ―crime‖ (Teoria do delito → crime = fato típico + antijurídico +
culpável) está para o direito penal. Entretanto, não se trata apenas de um ponto
de vista mais apropriado à exposição do processo. Estas concepções são
necessárias para a realização de exames mais profundos e esclarecimentos
necessários, como os que serão trabalhados no próximo capítulo. 145

142 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 55.
143 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 55.
144 Assume a qualidade de imputado a pessoa a qual é atribuído o crime. Tradução livre.
145 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 9.
64

2 O PROCESSO COMO SITUAÇÃO JURÍDICA: DAS CRÍTICAS À


BÜLOW E DA EPISTEMOLOGIA DA INCERTEZA DE
GOLDSCHMIDT

2.1 A Crítica de James GOLDSCHMIDT à Teoria da Relação Jurídica de


Oskar Von BÜLLOW

Que Oskar Von BÜLOW foi figura distinta entre os processualistas


modernos, é impossível negar. Que a Teoria da Relação Jurídica processual, por
ele elaborada em 1868 na obra "Die Lehre von den Processeinreden und die
Processvoraussetzungen‖146, configura como literatura obrigatória dentre as
grandes publicações acerca das categorias processuais, também é consenso. Que
foi a partir de sua notável contribuição na elaboração dos pressupostos
processuais que o ―processo‖ ganhou forma, autonomia e foco dentre as
ciências jurídicas, é fato evidente.147 Porém, 57 anos após o triunfo de sua

146 Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais – Tradução de Ricardo Rodrigues
Gama.
147 A importância da obra de Oskar Von BÜLOW para a ciência processual é reconhecida por
praticamente todos os doutrinadores desta ciência. Este reconhecimento passa deste os
primeiros grandes seguidores de sua teoria, a contar por Adolf WACH, nas obras Conferencias
Sobre La Ordeanza Procesal Civil Alemana e Manual de Derecho Procesal Civil, e seus
compatriotas alemães Josef KOHLER (Der Prozess als Rechtsverhaeltniss) e Konrad
HELLWIC (Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts), até os seguidores da chamada
Escola Chiovendiana, como Giuseppe CHIOVENDA (Instituições de Direito Processual
Civil), Francesco CARNELUTTI (Sistemas de Direito Processual Civil), Piero
CALAMANDREI (Instituições de Direito Processual Civil) e, entre outros, Enrico Tullio
LIEBMAN (Problemi del Processo Civile). Na doutrina nacional não é diferente, apesar do
65
teoria, e tempo idêntico de navegação em uma maré tranquila de autores
capazes de criar uma teoria e fazer severas críticas dentro de uma concepção
maior e mais aceita pela comunidade jurídica da natureza jurídica do processo,
surgiu a obra “Prozess als Rechtslage‖148, e mais tarde Teoria General del
Proceso149 de James GOLDSCHMIDT.
Evidente que neste meio tempo existiram autores que criticaram as
teorias de BÜLOW. Alguns com críticas pontuais como Adolf WACH 150, Josef
KOHLER151 e Konrad HELLWIC152 que elaboraram amplo debate,
principalmente, acerca dentre quais sujeitos se dava a existência da relação
jurídica processual. Autores como Giuseppe CHIOVENDA 153, Francesco

desleixo de alguns autores para com este tema, mesmo os que são contrários à tese da Relação
Jurídica Processual admitem a importância e relevância da obra de BÜLOW para o primor
alcançado pela atual ciência processual. A saber José Frederico MARQUES (Elementos de
Direito Processual Penal e Manual de Direito Processual Civil), Hélio TORNAGHI (A
Relação Processual Penal e Comentários ao Código de Processo Penal), Aury LOPES JR.
(Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional), Eugênio PACELLI DE
OLIVEIRA (Curso de Processo Penal), Paulo RANGEL (Direito Processual Penal),
Fernando da Costa TOURINHO FILHO (que chega a adjetivar BÜLOW de gênio) em Processo
Penal e Manual de Processo Penal, Rogério Lauria TUCCI (Teoria do Direito Processual
Penal: Jurisdição, Acão e Processo), José Rubens COSTA (Manual de Processo Penal), entre
outros.
148 Processo como Situação Jurídica – Tradução do próprio James GOLDSCHMIDT.
149 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961.
150 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977.
151 KOHLER, Josef. Der Prozess als Rechtsverhaeltniss. Mannheim, 1888. p. 5 apud
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 28
152 HELLWIG, Konrad. Lehrbuch des Deutschen Civil-prozessrechts. Lipsia, 1903 1v. p. 4
apud TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t. p. 27
153 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller,
1998. 1.v.
66
154 155
CARNELUTTI , Piero CALAMANDREI (antes de fazer coro a James
GOLDCHMIDT na teoria da Situação Jurídica), entre outros tantos, também
efetivaram algumas críticas com relação à complexidade ou multiplicidade da
relação jurídica, ou até mesmo sobre a existência de situações jurídicas dentro
da relação jurídica156. Porém, todas estas críticas/complementações foram
elaboradas sem perder o foco central da teoria de relação jurídica de BÜLOW.
Entre outras tantas teorias menores que surgiram, mas que, porém, não
chegaram a afetar a franca aceitação majoritária da teoria da relação jurídica de
BÜLOW, e portanto não lograram muito exito, estão as citadas por Niceto
ALACALÁ-ZAMORA Y CASTILLO em capítulo intitulado ―Algunas
Concepciones Menores Acerca de la Naturaleza del Proceso‖ na sua obra
―Estudios de Teoria General del Proceso (1945-1972)‖157 e as citadas por Pedro
ARAGONESES ALONSO em sua obra Proceso y Derecho Procesal158. As
principais teorias trabalhadas, neste sentido pelos autores, são: O processo
como estado de ligamento159 de KISCH160, concepções francesas acerca do

154 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Porcessual Civil. São Paulo: Classic
Book. 2000. 1.v.
155 CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Bookseller, 2003. 1.v.
156 A classificação de Situação Jurídica para James GOLDCHMIDT e para Francesco
CARNELUTTI são distintas. Enquanto que para CARNELUTTI a situação jurídica simboliza
os elementos e interesses que se acoplam como componentes da relação jurídica, para
GOLDCHMIDT a noção de relação jurídica é totalmente eliminada do campo processual para
dar lugar à Situação Jurídica como categoria própria da natureza jurídica do processo e
demonstra o estado do sujeito com relação às expectativas e perspectivas de uma sentença
judicial de fundo.
157 ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teoria General del Proceso
(1945-1972). 2ª ed. Cidade do México: Universidad Nacional Autónoma de México. 1992. p.
377-449
158 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madrid: Auilar. 1960. p. 170-213
159 ALACLÁ-ZAMORA Y CASTILLO aponta que não foi KISCH o primeiro a enunciar este
67
161
processo como serviço público de DUGUIT, JÈZE e NEZARD , a
construção histórico-sociológica da natureza jurídica do processo de Benjamín
CARDOZO162, o processo como modificação jurídica e como mistério de
SATTA e CRISTOFOLINI163, o acordo como noção básica do processo de
Sentís MELENDO164, o processo como instituição de HAURIOU165,

tipo de teoria, alega que James GOLDCHMIDT cita DEGENKOLB, KREMER,


SCHWALBACH e LANGHEINEKEN como autores que trabalham o processo como ―ligação‖
no seu livro Prozess als Rechtslage. (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de
Teoria General del Proceso (1945-1972). 2ª ed. Cidade do México: Universidad Nacional
Autónoma de México. 1992. p. 382)
160 KISCH. Deutsches Zivilprozessrecht. 3ª ed. Berlín-Leipzig. 1992. p. 18-19 apud
ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teoria General del Proceso (1945-
1972). 2ª ed. Cidade do México: Universidad Nacional Autónoma de México. 1992. p. 382
161 ―DUGUIT, Traité de droit constitutionnel (París, 1921), II, pp. 54 y ss.; JÈZE, Le service
public (en 'Revue de droit public.'), Bucares, 1926), y NEZARD, Eléments de droit public, núm.
188,citados por GUARNERI, Sulla teoria generale del processo penale (Milano, 1939), p. 73,
nota 5‖ (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teoria General del Proceso
(1945-1972). 2ª ed. Cidade do México: Universidad Nacional Autónoma de México. 1992. p. 38
grifo nosso)
162 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO afirma que apesar do nome do livro de CARDOZO ser
―The nature of the judicial process‖, e, até o ano de 1972, já tinha alcançado 13 edições, o
livro de nada acrescenta sobre a real natureza jurídica do processo. Argumenta: ―[...] acaso se
crea que nos hallamos ante una obra de méritos poco menos que sobrenaturales, de esas que de
tarde en tarde cambian los derroteros de una disciplina científica. Y sin embargo, nada más
lejos de la realidad: el libro de Cardozo, más superficial que profundo, escrito con soltura y
diafanidad pero sin brillantez, no descubre acerca del fenómeno judicial anglosajón horizontes
esencialmente distintos de los dados a conocer hace mucho tiempo por los grandes expositores
del sistema ni supera tampoco a los excelentes resúmenes o cuadros que del mismo se han
trazado en diversos idiomas.‖ (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teoria
General del Proceso (1945-1972). 2ª ed. Cidade do México: Universidad Nacional Autónoma
de México. 1992. p. 391-392 grifo nosso)
163 ―Integrada por los siguientes trabajos: SATTA, Gli orientamenti pubblicistici della scienza
del processo (en 'Riv. Dir. Proc. Civ.', 1937, I, pp. 32-49); CRISTOFOLINI, A proposito di
indirizzi nella scienza del processo (en rev. Cit., 1937, I, pp. 105-24) [...]‖ ( ALCALA-
ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teoria General del Proceso (1945-1972). 2ª ed.
Cidade do México: Universidad Nacional Autónoma de México. 1992. p. 405 g rifo nosso)
164 ―Los conceptos de 'acción' y de 'proceo' en la doctrina del profesor Hugo Ansina: Su
situación dentro del panorama procesal de nuestra época (en 'Jurisprudencia Argentina' de 3-
XII-1941)‖ ( ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teoria General del
Proceso (1945-1972). 2ª ed. Cidade do México: Universidad Nacional Autónoma de México.
68
166 167
RENARD e, principalmente, Jaime GUASP , o processo como entidade
jurídica complexa de Gaetano FOSCHINI168, entre outras.169170
Entretanto, mesmo que James GOLDCHMIDT seja considerado o maior
crítico à Teoria da Relação Jurídica 171, este não deixou de prestar homenagens a

1992. p. 415 grifo nosso)


165 ―La teoría jurídica está contenida especialmente en las siguiintes obras: La science sociale
traditionel, 1896; Principes de Droit public, 1.ª ed., 1910; [...] Précis de Droit constitutionel,
1923; 'La théorie de L'institution et de la fodation', en el vol. La cité moderne et les
transformations du Droit (cahiers de la Nouvelle Journée, núm. 4, 1925).‖ (ARAGONESES
ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza, tipos, método, fuentes y
aplicación del derecho procesal. Madrid: Auilar. 1960. p. 178 grifo nosso)
166 ―A Renard se devem dois trabalhos sobre a instituição que, para ele, é somente a
instituição-pessoa: La théorie de l'institution; essai d'ontologie juridique, Paris, 1930, e La
philosophie de l'institution, Paris, 1939.‖ (TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal.
Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987. p. 234 grifo nosso)
167 GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. 3ªed. Madri, [s.n.]. 1968 apud TORNAGHI, Hélio.
A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987. p. 233
168 FOSCHINI, Gaetano. Natura giuridica del processo. Rivista di Diritto Processuale,
Padova, 1948, I, p. 110-115 apud ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de
Teoria General del Proceso (1945-1972). 2ª ed. Cidade do México: Universidad Nacional
Autónoma de México. 1992. p. 440
169 ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teoria General del Proceso
(1945-1972). 2ª ed. Cidade do México: Universidad Nacional Autónoma de México. 1992.
p.170-213
170 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madrid: Auilar. 1960. p.
171 James GOLDCHMIDT é citado por vários autores como o maior crítico à Teoria da
Relação Jurídica Processual e à dos Pressupostos Processuais. v. g. os espanhois Pedro
ARAGONESES ALONSO, em sua obra Proceso y Derecho Procesal (―La teoría de la relación
jurídica fué criticada especialmente por GOLDSCHMIDT, quien puso de relieve la inexactitud
de tal condición‖. Em seguida puxa nota de rodapé: ―La importancia de esta crítica que con
admiración recogen todos los autores, aunque en forma muy sintetizada, nos obliga a su
transcripción literal [...]‖ (ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal:
Concepto, naturaleza, tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar.
1960. p. 168)) e Niceto ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO em sua publicação Algunas
Concepciones Menores Acerca de La Naturaleza Del Proceso e no prólogo da obra Sistema
de Direito Porcessual Civil de Francesco CARNELUTTI, pelo alemão Werner
GOLDSCHMIDT, no prólogo da obra citada de ARAGONESES ALONOSO, pelos italianos
Piero CALAMANDREI (no início árduo defensor da teoria da relação jurídica processual, mas
que no final de sua vida escreveu triunfante artigo elogiando e acordando com
GOLDSCHMIDT acerca da natureza jurídica do processo. Questão esta que será tratada com
69
BÜLOW pelo vanguardismo e inovação dentro da ciência processual:

La Ciencia del proceso es la rama más moderna172 de la


Ciencia del derecho. Durante mucho tiempo, la Ciencia del
proceso se contentó con describir los fenómenos procesales.
[...] El primero que abrió el camino para crear una Ciencia
constructiva del proceso fue Oscar Bülow. Su libro “La
teoría de las excepciones dilatorias y los presupuestos
procesales”, que apareció en 1868, llegó a ser fundamental.
En él Bülow estableció la teoría de que el proceso tiene el
carácter de una relación jurídica pública existente entre el
Estado y las partes. A base de este principio, Bülow llegó al
concepto de los presupuestos procesales. Entiende bajo esta
denominación los presupuestos formales, [...]. El libro de
Bülow tuvo un éxito sin precedente. La teoría de la relación
jurídica procesal y de sus presupuestos forma la base de
todos los sistemas del proceso, siendo indudable que a partir
de Bülow, y no antes, comienza a formarse una Ciencia
propia del Derecho procesal.173

Em 1925, James GOLDCHMIDT ganhou relevante destaque no meio


jurídico ocidental, por tecer acentuadas críticas à teoria da relação jurídica
processual, elaborada por BÜLOW e seguida pela maioria dos processualistas
modernos. Os principais focos de ataque de GOLDSCHMIDT à BÜLOW
foram: Quanto às exceções dilatórias e processuais, à retomada da ciência
processual romanista quanto ao juízo in iure e o procedimento in iudicio, aos
pressupostos processuais, aos direitos e obrigações processuais, à função e

mais calma ao final deste capítulo) em várias publicações, especialmente no artigo Un Maestro
di Liberalismo Processuale, e Enrico Tullio LIEBMAN, na obra Problemi del Processo Civile,
e entre outros tantos, pelos brasileiros Hélio TORNAGHI e Aury LOPES JR. nas obras A
Relação Processual Penal e Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional
respectivamente.
172 Deve-se ter o cuidado de lembrar que este texto foi escrito em 1936.
173 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 15-16
70
finalidade do Estado com relação ao processo e à própria existência de uma
relação jurídica entre os sujeitos do processo.174
Inicia-se pelas exceções dilatórias e a readequação desta importação do
direito romano.
À época (século XIX) vivia-se uma verdadeira confusão entre direito
processual e direito material. Esta desordem jurídica era parcialmente e, de
acordo com BÜLOW, erroneamente apaziguada através de uma importação
equivocada do direito romano das exceções dilatórias. Frente a isto, BÜLOW
afirmou que uma solução ―somente pode[ria] chegar pelo mesmo caminho pelo
qual vieram as modificações que em boa parte já supriram a teoria das
exceções. Por seu retorno às fontes das que derivam essas exceções; uma
melhor compreensão do processo civil romano‖175.
A proposta do autor era descartar totalmente a prática vigente e fazer
uma análise profunda e imparcial da tradição jurídica romana. Somente desta
forma se teria uma melhor compreensão dos pressupostos processuais. 176
BÜLOW afirmava:

Com os mencionados grupos de requisitos processuais [os


pressupostos processuais] acrescenta-se à relação litigiosa
substancial existente no processo (a chamada merita causae)
uma matéria de debate mais ampla e particular. O tribunal
não somente deve decidir sobre a existência da pretensão
jurídica em pleito, mas também, para poder fazê-lo, deve
certificar-se se concorrem as condições de existência do

174 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 15-35
175 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 19.
176 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 19.
71
processo mesmo: ademais do suposto de fato da relação
jurídica privada litigiosa (da res in judicium deducta [coisa
deduzida em juízo]) deve comprovar se dá-se o suposto de
fato da relação jurídica processual (do judicium).
Este dualismo sempre foi decisivo na classificação do
procedimento judicial. Ele levou a uma divisão do processo
em dois capítulos, dos quais um se dedica à investigação da
relação litigiosa material e o outro, ao exame dos
pressupostos processuais. Assim, no processo civil romando
precede ao trâmite de mérito (o procedimento in juidicio) um
trâmite preparatório (in jure), o qual estava destinado
exclusivamente à determinação da relação processual, ad
constituendum judicium.
[...]
Assim, os pressupostos processuais constituem a matéria do
procedimento prévio e, consequentemente, entram em íntima
relação com o ato final deste; final que consiste já na litis
contestatio ou já numa absolutio ab instantia. [...] Ambas as
alternativas são nada mais que o resultado de um exame da
relação processual [...].177

Não há dúvidas que a relação jurídica processual de BÜLOW colaborou


para uma separação entre os pressupostos processuais e as exceções dilatórias
materiais. Porém, James GOLDSCHMIDT questiona se era este o único fim de
sua teoria, uma vez que é com base no mesmo Direito Romano, que se baseiam
os conceitos de relação jurídica processual e de exceções dilatórias. 178
BÜLOW entende que o procedimento in jure tinha como única
finalidade apreciar os pressupostos processuais, e o procedimento in judicium
analisava, tão somente, as questões sobre o fundo.179 Entretanto,

177 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 10-11.
178 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v, p. 17-18.
179 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v, p. 18.
72
GOLDSCHMIDT questiona este entendimento e afirma que BÜLOW teve
uma visão equivocada acerca destes procedimentos romanistas:

Ni el procedimiento in iure tenía el fin exclusivo de


comprobar la existencia de los presupuestos procesales, ni al
iudex se le dispensaba de tener en cuenta defectos
procesales. En el procedimiento in iure se había de
comprobar si correspondía al demandante una acción, y de
ello es consecuencia el que la denegatio actionis tuviera
lugar, muchas veces, a causa de defectos materiales. Por el
contrario, el iudex no sólo había de atender a defectos
procesales de los cuales pudiera resultar la nulidad de la
sentencia, sino que entre las excepciones de las cuales el
iudex ha de conocer, se encuentran las de contenido
procesal, por ej. la exceptio praciudicii, litis dividuae y rei
residuae, annalis, rei in iudicium deductae vel rei iudicatae,
iurisiurandi. 180 (grifo nosso)

Fato incontroverso é que a denegatio actionis (negação da ação), mesmo


nos casos de uma sentença de fundo, não produzia os efeitos de uma coisa
julgada. Em uma analise superficial, poderia se contar ponto para BÜLOW.
Porém, para GOLDSCHMIDT, isto ocorre devido ao direito romano ter como
pilar do efeito de res iudicata a resistência operacional da litis contestatio.
Exemplo disso se dá pela existência de uma sentença de fundo com o
reconhecimento de uma exceção de coisa julgada, ou seja, sem o menor
conteúdo processual (ou dos pressupostos processuais de BÜLOW). 181
Portanto, GOLDSCHMIDT afirma que ―la causa no estriba, como
Bülow creyó, en que el contenido de todas las excepciones sea material, sino en

180 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 18.
181 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 19.
73
que los romanos no diferenciaron entre el contenido material o procesal de
una alegación o resolución‖182. Ou seja, a declaração de nulidade de uma
sentença poderia ser dada tanto pela existência de exceções processuais quanto
materiais.
Seguindo a teoria dos pressupostos processuais de BÜLOW, este
defende que uma vez compreendidos a separação entre direito processual e
direito material, e, consequentemente, suas autonomias, deve-se ter em mente
que existem condições para a constituição da relação jurídica processual, a
saber: ―a competência, capacidade, e insuspeitabilidade do tribunal; a
capacidade processual das partes; [...] as qualidades próprias e imprescindíveis
de uma matéria litigiosa civil; a redação e comunicação da demanda [...]; e a
ordem entre vários processos‖183.
Desta forma, da mesma maneira que existem questões que devem ser
analisadas para a existência de uma relação jurídica privada, existe uma série de
importantes preceitos legais que devem ser vistos para analisar as prescrições da
relação jurídica processual. BÜLOW leciona:

Estas prescrições devem fixar – em oposição evidente com as


regras puramente relativas à sequência do procedimento, já
determinadas – os requisitos de admissibilidade e as
condições previas para a tramitação de toda a relação
processual. Elas determinam entre quais pessoas, sobre que
matéria, por meio de que atos e em que momento se pode
constar no processo. Um erro em qualquer das relação
indicadas impediria o surgimento do processo. Em suma,
nesses princípios estão contidos os elementos constitutivos

182 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 19.
183 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 9.
74
da relação jurídica processual: idéia aceita em partes,
designada com um nome indefinido. Propomos, como tal, a
expressão: ―pressupostos processuais‖.184 (grifo nosso)

Para GOLDSCHMIDT, uma vez que as noções de BÜLOW acerca das


exceções dilatórias e processuais não se enquadram nos processo civil
romanista, muito menos há de se enquadrar no processo civil moderno. Afirma
o autor que o processo moderno ―desconoce la distinción entre procedimiento
in iure e in iudicio y ni siquiera la desumario y juicio oral, como el proceso
penal‖185.
Deste modo, GOLDSCHMIDT afirma que a teoria de BÜLOW é
totalmente equivocada quanto à existência de pressupostos para a existência do
processo ou mesmo de uma relação processual. Ora, uma vez que os
pressupostos processuais são julgados no decorrer do processo, podendo ser
reconhecidos em quaisquer instâncias ou fases processuais, estes jamais
poderão ser considerados pressupostos processuais. Para GOLDSCHMIDT, os
―pressupostos processuais‖ não representam pressupostos do processo, mas sim
pressupostos para uma decisão de fundo ou de mérito.186
Quanto às categorias que formam a Relação Jurídica de BÜLOW, este
afirma que ―o processo é uma relação de direitos e obrigações recíprocos, ou
seja, uma relação jurídica‖ 187. Estes direitos e obrigações, de acordo com o

184 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 9.
185 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 20.
186 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 20.
187 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005. p. 5.
75
autor, são formadas a partir e somente devido ao processo. Explica:

Esta [relação jurídica processual] se prepara por meio de atos


particulares. Somente se aperfeiçoa com a litiscontestação, o
contrato de direito público, pelo qual, de um lado, o tribunal
assume a obrigação concreta de decidir e realizar o direito
deduzido em juízo e de outro lado, as partes ficam obrigadas,
para isto, a prestar uma colaboração indispensável e a
submeter-se aos resultados desta atividade comum. 188 (grifo
nosso)

Adolf WACH, seguidor e inovador da teoria da Relação Jurídica de


Rudolf Von BÜLOW, acrescenta que ―el contenido de las relaciones jurídicas
procesales lo constituyen derechos y deberes de natureza procesal, y los
hechos-tipo que fundan esos derechos y deberes son sucesos, actos y omisiones
procesales‖189. Desta forma, prossegue: ―Con la demanda entra a funcionar el
deber del juez y el deber de defensa del demandado (la obligación de cargar
con el iudicium) con respecto a una pretensión concreta de tutela jurídica‖190.
GOLDSCHMIDT discorda de BÜLOW (e consequentemente de
WACH) também neste ponto. Uma vez que os ―pressupostos processuais‖ não
servem para determinar a criação ou não de uma relação jurídica, por
conseguinte, esta fica vazia também de seu conteúdo. Ao afirmar que a
obrigação que o tribunal assume, não é devida a um determinado contrato de
direito público firmando entre as partes e aquele com a propositura da ação.

188 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 6.
189 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 64 (grifo nosso)
190 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 69 (grifo nosso)
76
Para este crítico, a obrigação do tribunal (em seu texto GOLDSCHMIDT
trabalha com a figura do juiz) está fundada no direito público. Direito este que
se baseia na obrigação do Estado de administrar justiça. 191 Nas palavras de
GOLDSCHMIDT:

Claro está que incumbe al juez la obligación de conocer la


demanda: pero para fundar esta obligación no se precisa una
relación procesal. Tal obligación se base en el Derecho
público, que impone al Estado el deber de administrar
justicia mediante el juez, cuyo cargo, a su vez, le impone, al
mismo tiempo, obligaciones frente al Estado y al
ciudadano.192

Evidente que o autor não quer exprimir uma ideia de que não existe
correlatividade com nenhum direito subjetivo. Neste ponto GOLDSCHMIDT
faz questão de enfatizar que ―el criterio del Estado de derecho es que esa
correlación existe. Pero la infracción de estas obligaciones, la lesión de estos
derechos, particularmente la denegación de justicia, es de mera índole pública
criminal o civil, pero no procesal‖193. Desta forma, a responsabilidade criminal
e civil do juiz será determinada em um juízo e processo destinado
especificamente para este fim, mas jamais dentro dos tramites normais de um
possível recurso dentro daquele mesmo processo. O autor completa:

Este juicio, en cuanto se refiere a faltas relativas a sentencias


injustas, lejos de tender al fin regular de los recursos

191 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v, p. 20.
192 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v, p. 20.
193 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 21.
77
procesales, es decir, a la alteración o revocación de la
sentencia, presupone que el pleito o causa que da motivo al
procedimiento está terminado por sentencia firme.194

Se não cabem obrigações ao juiz para com as partes devido ao processo,


muito menos incumbe às partes obrigações surgidas também pelo processo.
GOLDSCHMIDT explica que do período romanista até o final da idade média,
realmente existia a obrigação do réu de cooperar à litis contestatio. Incumbia ao
demandado o dever de manifestar sua boa vontade de iniciar e dar
prosseguimento ao processo até a sentença final. Nos períodos mais avançados,
esta obrigação se manifestou pela vontade do individuo de contestar a demanda.
Porém, o autor sustenta que esta obrigação jamais nasceu por uma relação
jurídica processual, mas sim pela relação geral que liga o indivíduo ao
Estado.195 Arremata:

La sujeción del ciudadano al poder estatal es natural y hasta


ilimitada mientras rige el imperium, es decir, en la esfera
meramente pública, pero con respecto a los conflictos entre
particulares, el individuo estaba inicialmente libre y regía el
principio de la “autotutela”. Al consolidarse la organización
del Estado se sintió la necesidad de repeler la autotutela, y
de intervenir, como consecuencia, en los conflictos de los
particulares. A este fin la iurisdictio estatal se ofreció al
principio, y más tarde se impuso a los particulares. Sin
embargo, transcurrió mucho tiempo hasta realizarse la total
sujeción del individuo bajo la iurisdictio estatal y durante
esta época de transición se exigía en cada caso una sumisión
especial del demandado al fallo del juez. Ahora bien, el
demandado estaba obligado a esta sumisión, y de ello se

194 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 21.
195 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 21-22.
78
deriva la famosa obligación de cooperar a la litis
contestatio.196

Desta forma, uma vez que a obrigação que o demandado tem de


contestar a demanda não nasce devido a uma relação jurídica processual, esta
obrigação jamais poderia a produzir. Para GOLDSCHMIDT, ―el cumplimiento
de la obligación de someterse a la jurisdicción estatal no funda una nueva
relación jurídica entre las partes, sino que destruye la exención que impide al
Estado dirigir litigios de sus ciudadanos de una manera pacífica y racional‖197.
Ou seja, no processo moderno, não existe uma obrigação do demandado
de se submeter a uma jurisdição estatal, mas sim um estado de sujeição total do
indivíduo para com esta jurisdição. Uma vez que o demandado não comparece
ao processo, o que ocorre é uma sanção, no caso de prosseguimento da lide sem
a sua presença, nas palavras do autor, um ―juicio en rebeldía‖.198
No entendimento de GOLDSCHMIDT, a antiga obrigação que o
demandado tinha de cooperar a litis contestatio deve ser substituída por uma
―carga‖199 de comparecer ao processo e contestar a demanda, o que é de seu
total e exclusivo interesse. Da mesma forma, não existem outras obrigações às
partes, mas sim ―cargas‖, especialmente de realizar atos e apresentar provas de
seu interesse. 200

196 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 22-23.
197 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 23.
198 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 23.
199 A tradução de ―carga‖ do idioma espanhol para o português também pode ser feita como
―encargo‖. Para GOLDSCHMIDT, ―carga‖ é uma das novas categorias processuais que vem a
excluir as criadas por BÜLOW. No próximo sub-capítulo será melhor tratada esta matéria.
200 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
79
Para encerrar a discussão sobre a existência de ―obrigações‖,
GOLDSCHMIDT declara que as chamadas obrigações processuais, quando não
são cargas, como visto anteriormente, são meros deveres cívicos, pois derivam
da situação funcional do magistrado ou do estado de sujeição das partes para
com o Estado.201 Conclui que ―las partes no tienen, tampoco, deberes de
omisión [como sugerido por Adolf WACH 202]. El deber de no proferir a
sabiendas afirmaciones falsas es moral, pero no jurídico‖203.
Quanto à própria Relação Jurídica Processual, BÜLOW entende que ela
existe devido ao vínculo entre as partes e o tribunal criado pelo processo. Esta
tese se assenta na idéia de que ―o direito processual civil determina as
faculdades e os deveres que colocam em mútuo vínculo as partes e o tribunal.
Mas, dessa maneira, afirmou-se, também, que o processo é uma relação de
direitos e obrigações recíprocos, ou seja, uma relação jurídica‖204.
Ademais, são várias as ocasiões em que BÜLOW procura demonstrar
que o processo cria um vínculo jurídico entre seus sujeitos. Para o autor, este
vínculo determina a existência de uma relação. A seguir alguns pontos em que
existe esta tentativa de demonstração da existência da relação jurídica
processual:

2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 23-24.
201 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 24.
202 ―el contenido de las relaciones jurídicas procesales lo constituyen derechos y deberes de
natureza procesal, y los hechos-tipo que fundan esos derechos y deberes son sucesos, actos y
omisiones procesales‖ (WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-America, 1977. p. 64 grifo nosso)
203 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 24.
204 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 5 (grifo nosso)
80
A relação jurídica processual se distingue das demais
relações de direito por outra característica singular, que pode
ter contribuído, em grande parte, ao desconhecimento de sua
natureza de relação jurídica contínua. O processo é uma
relação jurídica [...].
A relação jurídica processual está em constante movimento e
transformação.
[...]
[Deve-se entender] ao processo como uma relação de direito
público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o
tribunal e as partes [...].

Adolf WACH também desenvolve a existência de uma relação jurídica


criada pelo processo: ―Donde hay proceso, hay relación jurídica,
relacionamiento jurídico entre las personas participantes‖205. Porém, para
WACH o que existe não é uma relação, mas várias relações:

Se ha dicho que el proceso civil es una relación jurídica


unitaria, que se va desenvolviendo y liquidando paso por
paso en procedimiento. Con ello se alude a la relación de los
sujetos procesales que se da y se consuma en el iudicium, en
el debate y en la resolución sobre el fondo. [...] Se afirma en
su contra que el proceso no es una, sino una pluralidad de
relaciones jurídicas.206
[...]
La forma elemental de la relación jurídica es el
relacionamiento entre dos personas.207

Além disto, WACH entende que estas relações jurídicas se legitimam


também pela unidade e consequente finalidade que possuem, que é a busca por

205 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 64.
206 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 64.
207 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 67.
81
tutela jurídica do Estado. Nas palavras do autor:

Las relaciones de estas personas [os sujeitos processuais]


entre sí sólo muestran las diversas facetas de una misma
relación jurídica. Esto se deduce de la unidad de fin del
proceso, del hecho de que la pretensión de tutela jurídica se
dirige contra el tribunal y el demandado en calidad de objeto
del iudicium. 208 [o objeto do iudicium é a sentença de fundo]

James GOLDSCHMIDT conclui seu capítulo de críticas à BÜLOW


quebrando o último elo existente na teoria deste, ou seja, a nomenclatura e
principal elemento fundante da teoria, a Relação Jurídica Processual.
GOLDSCHMIDT afirma que:

En favor de la teoría que sostiene que el proceso es una


relación jurídica, se ha alegado el argumento de que el
mismo implica una cooperación de voluntades encaminadas
al mismo fin, a saber, a la sentencia, y que la sentencia tiene
la fuerza vinculatoria que falta al principio del proceso. Es
cierto que la sentencia y, más exactamente, su efecto, la
“cosa juzgada”, es el fin del proceso; es igualmente cierto
que, según algumas teorías, la sentencia tiene la eficacia de
un negocio jurídico material, es decir, la de alterar las
relaciones jurídicas materiales. Pero aun cuando estas
teorías tuviesen fundamento, en rigor cabría atribuir a los
actos procesales la calidad de negocios jurídicos, mas no la
de una relación jurídica. El hecho jurídico que produce una
relación jurídica no es, por esa sola circunstancia, una
relación jurídica ni siquiera latente.209

Com estas afirmações, GOLDSCHMIDT não pretende revelar que o

208 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 70.
209 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 24.
82
processo é meramente uma série de atos isolados, sem uma finalidade
comum. Sua pretensão é demonstrar que não é porque existe um complexo de
atos encaminhados para um mesmo fim que se terá uma relação jurídica,
mesmo que estes atos sejam feitos por vários sujeitos.210
Como exemplo, o autor cita que ―un rebaño no constituye una relación
porque sea un complejo jurídico de cosas semovientes‖211. Nada mais correto,
seguindo esta lógica. Não é porque várias pessoas vão a uma mesma loja, com o
mesmo fim de efetuar um contrato de compra e venda, que existe uma relação
jurídica entre elas. Desta forma, conclui:

Por otra parte, es evidente que la peculiaridad jurídica del


fin del proceso determina la naturaleza del efecto de cada
acto procesal. Pero ni uno ni otro constituyen una relación
jurídica, y el objeto común a que se refieren todos los actos
procesales, desde la demanda hasta la sentencia, y que en la
realidad constituye la unidad del proceso, es su objeto, por lo
regular, el derecho subjetivo material que el actor hace
valer.212

Desta forma, James GOLDSCHMIDT encerra suas críticas à Teoria da


Relação Jurídica Processual criada por Oskar Von BÜLOW, destronando cada
baluarte que a sustenta. A começar pelas fazes de julgamentos (in iure e in
iudicium), passando pelos direitos, obrigações e pressupostos processuais, e
finalizando com o desmoronamento da existência de relações entre os sujeitos

210 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 24-25.
211 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 25.
212 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 25.
83
do processo.
Contudo, para muito além dos criteriosos argumentos jurídicos
apontados por James GOLDSCHMIDT, Allana Campos MARQUES, num
artigo publicado em um livro coordenado por Jacinto Nelson de Miranda
COUTINHO, traz críticas e elementos de caráter técnico-argumentativos213 que
auxiliam na compreensão da expansão e aceitação que a teoria criada por
BÜLOW encontrou no mundo jurídico. Nas exatas palavras da autora214,
trechos do artigo:

Esse estudo [da argumentação] é importante porque os


argumentos que vêm ao apoio de uma tese não são
coercitivos. A argumentação torna-se de grande utilidade
quando da sustentação de uma tese porque se opõe à
necessidade e à evidência. [...] Não obstante Bülow tenha
apresentado a teoria da relação jurídica como uma verdade,
baseando-a em conceitos anteriormente aceitos, em toda a
sua argumentação persuasiva aparece não a idéia de
evidência e certeza, mas o caráter do plausível, do verossímil
e do provável.
[...] Do princípio ao fim, a análise da argumentação versa
sobre o que é presumidamente admitido pelos ouvintes,

213 ―O estudo da argumentação e das diversas formas de obter a adesão dos ouvintes às idéias
apresentadas faz parte do estudo da retórica, como o estudo dos meios de prova para obter essa
adesão, ou seja, o estudo das técnicas discursivas que permitem provocar ou aumentar a adesão
dos espíritos às teses que se apresentem ao assentimento.‖ (MARQUES, Allana Campos. A
relação jurídica processual como retórica: uma crítica a partir de James Goldschmidt in
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à Teoria Geral do Direito
Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 179)
214 A admirável e transcendente apresentação e sintetização das idéias e tese expostas por
Allana Campos MARQUES, mesmo que de forma resumida, obriga-nos a expor os argumentos
por ela levantados, segundo publicado em seu artigo intitulado: A relação jurídica processual
como retórica: uma crítica a partir de James Goldschmidt, com o subtítulo O caráter
argumentativo da teoria da relação jurídica. (MARQUES, Allana Campos. A relação
jurídica processual como retórica: uma crítica a partir de James Goldschmidt in
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à Teoria Geral do Direito
Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 179-183)
84
como, por exemplo, os conceitos de direitos e deveres, de
processo e procedimento. Por outro lado, a própria escolha
das premissas e sua formulação raramente estão isentas de
valor argumentativo: trata-se de uma preparação para o
raciocínio, que já constitui um primeiro passo para a sua
utilização persuasiva.215 (grifo nosso)

Para Allana MARQUES, a argumentação utilizada por Oskar Von


BÜLOW se vale de uma estrutura real para criar vínculo entre juízos que já
estão assimilados, e que não possuem contestação pela comunidade jurídica, e
outros que o autor procura promover. 216 A autora continua:

Dessa forma, quando se diz que o processo é uma relação de


direitos e deveres que vincula mutuamente o juiz em
decorrência do ―estado de pendência‖ produzido no momento
do exame do pedido e antes da sentença, fica claramente
demonstrada a ligação de sucessão entre o fato e a
consequencia, que faz parte da estrutura do real. Trata-se de
um argumento pragmático, pois transfere para o processo
(estado de pendência) o valor das consequências (vínculo
entre as partes e o juiz). Tal tipo de argumento, para ser
aceito, não requer nenhuma justificação. Por outro lado,
qualquer ponto de vista oposto, cada vez que é defendido,
necessita de uma argumentação.
Podemos encontrar esse argumento pragmático também na
afirmação de que a relação jurídica é um vínculo entre
sujeitos de direitos e que o conteúdo do processo são direitos
e deveres de natureza processual em consequência de que o
direito objetivo cria direitos e deveres para os sujeitos, a fim
de proteger-lhes os interesses e dando-lhes o poder de exigir

215 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 179-180.
216 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 180-181.
85
de outros o respeito e a satisfação deles. 217 (grifo nosso)

A escritora afirma que BÜLOW faz uso de técnicas persuasivas com a


finalidade de alcançar a adesão dos leitores. Nesta técnica, MARQUES explica
que o autor necessita se adaptar ao auditório para poder transferir melhor suas
ideias, e foi o que BÜLOW fez. O alemão fez uso de premissas já aceitas, como
os direitos e deveres de todos os cidadãos e acomodou estes conceitos ao
processo. Muito simples: o juiz deve solucionar o litígio e as partes devem
colaborar com a justiça. Tudo soou muito bem e bonito.218 Então a autora
conclui:

Dessa forma, para que os argumentos sejam aceitos, é


necessário observar tudo o que o auditório admite, mesmo o
que se não tem nenhuma intenção de usar, mas que poderia
vir opor-se à argumentação, uma vez que a força do
argumento se deve em grande parte à sua possível resistência
às objeções.219 (grifo nosso)

Desta forma, Allana Campos MARQUES apresenta sua concepção e


entendimento dos motivos que levaram a Teoria da Relação Jurídica Processual
de Oskar Von BÜLOW a ser tão bem difundida e aceitas pela comunidade
jurídica ocidental. Evidente, que com todos os argumentos apresentados neste

217 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 182.
218 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 182-183.
219 MARQUES, Allana Campos. A relação jurídica processual como retórica: uma crítica a
partir de James Goldschmidt in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 183.
86
subcapítulo, não se deseja retirar o mérito e a plausibilidade dos escritos de
BÜLOW. Desde o início, procurou-se deixar claro o respeito e reverência que
os processualistas, de Adolf WACH a James GOLDSCHMIDT, possuem para
com a coragem e o caráter evolucionista e vanguardista de Oskar Von BÜLOW.
Porém, toda teoria, uma vez publicada, está sujeita a críticas e consequentes
evoluções, e este é o único sentido e intenção de tais anotações.

2.2 A Teoria da Situação Jurídica de James GOLDSCHMIDT e a


Navegação do Processo na Epistemologia da Incerteza de Aury LOPES JR.

Como demonstrado, James GOLDSCHMIDT foi o principal opositor e


crítico de Oskar Von BÜLOW e sua teoria da relação jurídica processual.
Contudo, não foram apenas críticas que GOLDSCHMIDT realizou. Em suas
principais obras, Prozess als Rechtslage‖220 e Teoria General del Proceso221,
após as severas críticas à teoria dominante, o autor elaborou uma ampla e
contundente doutrina acerca da natureza jurídica do processo. Esta doutrina,
viria a se chamar Teoria da Situação Jurídica.
Para se fazer compreender, GOLDSCHMIDT optou por iniciar seus
trabalhos pela finalidade do processo. Para tanto, necessitava, outra vez,
quebrar os dogmas da principal teoria vigente, a teoria da exigência de proteção

220 Processo como Situação Jurídica – Tradução do próprio James GOLDSCHMIDT.


221 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961.
87
222
jurídica . Esta teoria, foi elaborada por Adolf WACH em seu trabalho
Handbuch des Deutschen Zivilprozessrechts223, e ao ser confrontada por
GOLDSCHMIDT deu lugar aos conceitos de derecho justicial material e a tese
de que a finalidade do processo é a obtenção da coisa julgada.
Adolf WACH entende que o processo é a forma legalmente regrada para
aplicação do direito privado pelo Estado. Os órgãos que cumprem esta função
são os tribunais. Desta forma, a tutela jurídica que estes tribunais concedem,
nada mais é que a aplicação do direito privado, e, logo, o processo civil é a
forma em que os tribunais transformam o direito objetivo privado em realidade.
A finalidade de tornar real este direito, tem relação com a própria subordinação
deste e visa tutelar os interesses jurídicos privados. 224

El ordenamiento procesal es un ordenamiento de la tutela


jurídica y, como tal, una figura secundaria, un medio para
lograr el fin que es probar la eficacia del derecho privado.
Para que el derecho no solamente exista, sino rija, debe
existir el proceso. Mediante el proceso, el Estado hace valer
el derecho frente a la conducta que está en pugna con éste y
lo hace mediante la coerción, para someter esa conducta a la
persecución judicial, mediante la declaración judicial
autoritativa que se expresa en la sentencia.225

Portanto, para WACH, o processo é o ordenamento de uma tutela


jurídica, ―su misión no es crear derecho objetivo, sino satisfacer las exigencias

222 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 27
223 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977.
224 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 22.
225 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 22.
88
226
del derecho‖ . Ou seja, a exigência de proteção jurídica para o autor é de
índole totalmente processual.
Entretanto, GOLDSCHMIDT critica esta posição e afirma que ao invés
de possuir uma índole processual e pública, a exigência de proteção jurídica
está regrada no âmbito do derecho justicial material. Para o autor, ―este no es
otra cosa sino el Derecho privado considerado y completado dede un punto de
vista jurídico-público. Detrás de cada precepto del Derecho privado se
encuentra su proyección en el Derecho justicial material‖227.
Detrás de quase todos os direitos subjetivos privados, encontram-se suas
respectivas ações. Porém, em alguns casos, pode ocorrer de haver direito sem
ação ou mesmo ações sem direito. Nestes casos, os preceitos legais que hão de
regular, manifestar-se-ão através da existência do Derecho justicial material de
um modo imediato e simples.228
No direito romano, o direito privado e o Derecho justicial material se
coincidiam, uma vez que fora da ação não havia direito. GOLDSCHMIDT
afirma que esta distinção iniciou por WINDSCHEID 229, mas se encerrou com o
reconhecimento do caráter público da ação e sua equivalência com a exigência
de proteção jurídica.230 O autor explica:

226 WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-America, 1977, p. 24.
227 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 29.
228 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 29.
229 La actio del Derecho civil romano, 1985 apud GOLDSCHMIDT, James. Principios
Generales del Proceso: Teoria General del Proceso. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, S.A. 1961, p. 32.
230 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 32.
89
Sin embargo, aun se encuentran, por un lado
construcciones de la acción que desconoce su carácter
público y, por otro, objeciones contra el concepto de la
exigencia de protección jurídica, que establecen la
imposibilidad procesal de una exigencia de sentencia de
determinado contenido y del deber estatal de otorgala. Claro
está que la base pública del proceso es sólo la exigencia
abstracta del ciudadano de que el Estado administre
justicia.231

Com isso, fica claro que a crítica de GOLDSCHMIDT à WACH


consiste no caráter processual atribuído à exigência de proteção jurídica. Esta
não é um direito menos material que aquele que a mesma protege. Para o
crítico, quem desejar excluir a hipótese de haver direitos fora de uma sentença
de fundo, teria evidentemente, que negar a própria existência de direitos
materiais objetivos e em consequência, confundiria a existência com a
evidência de direitos232. Nesse sentido, conclui GOLDSCHMIDT:

Pero, evidentemente, el enfoque que prescinde de lo que


llegará a ser un derecho en el proceso, no es procesal. La
concepción procesal requiere, generalmente, como más
adelante veremos, otras categorías. Por eso tampoco es
procesal la base de la doctrina según la cual la exigencia de
protección jurídica o de la acción es un derecho potestativo
(constitutivo) que se ejercita en el proceso, porque cada
sentencia absolutoria la refutaria.
[...]
La teoría según la cual la acción no vincula sino por medio
de la sentencia, parte de un enfoque romanístico y, por
consiguiente, civilístico de la acción, dándole una dirección
contra el demandado y atribuyéndole como contenido,

231 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 35.
232 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 33-34.
90
después del condemnari oportere, un iudicatum facere
oportere.233

A desconstrução de exigência de proteção do direito processual, e sua


aceitação em um Derecho justicial material, retoma a necessidade da inserção
de novas categorias jurídicas a explicar os complexos fenômenos processuais.
Não se deve colocar o processo em dependência com o direito material para
conseguir efetivar uma conexão com o seu objeto (que inexiste na relação
jurídica processual). Muito pelo contrário, somente através da total
independência do direito processual é que se poderá constatar a pressão e a ação
exercida no direito material. Direito material este, que é o objeto do processo. 234
Para GOLDSCHMIDT, na busca da finalidade processual, deve-se
compreender o conceito de processo. Porém, não aquele conceito metafísico
que Adolf WACH sugeriu 235, mas sim um conceito empírico visando sua
realidade. Explica GOLDSCHMIDT:

El proceso es el procedimiento cuyo fin es la


constitución de la cosa juzgada, es decir, del efecto de
que la pretensión del actor valga en el porvenir ante los
tribunales como jurídicamente fundada o no fundada.
[...]. La cosa juzgada tiene el efecto de que lo que fue
concedido por sentencia firme no puede impugnarse ya,

233 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 34-35.
234 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 37
235 Acerca da característica metafisica do processo, Adolf WACH reserva uma nota de rodapé
para buscar uma explicação desta conceituação. A nota é muito importante e de tem
fundamental validade para a compreensão das características de uma sentença. Na versão em
espanhol, que é a utilizada para este trabalho acadêmico, a referida nota ocupa 2 páginas
praticamente completas e está localizada nas páginas 26, 27 e 28. Na versão original do livro, a
nota está na página 7. Em ambas as edições a numeração da nota é 7.
91
y de que lo que fue denegado por sentencia firme no
se puede hacer valer de nuevo.

Em vista disso, deve-se compreender que a finalidade do processo não é


a exigência de uma proteção jurídica do Estado, mas sim a busca pela
constituição da coisa julgada. Na concepção de WACH, o direito processual
acaba por ficar atrelado ao direito material e sua própria garantia de segurança
jurídica. Já na concepção de James GOLDSCHMIDT a busca é pela exigência
de uma garantia formal, com força de lei236 sobre o objeto do processo, que é o
direito material.
Para WACH, a análise é feita com vistas em um fim ideal, já para
GOLDSCHMIDT a análise é realizada segundo o sentido real do processo.
GOLDSCHMIDT explica que ―al buscar el fin del proceso, hay que partir de
su concepto empírico, investigar el fin, que en cada proceso se alcanza‖237. E
este fim não pode ser outro, senão o encerramento do conflito. Este
encerramento também não pode ocorrer de outra forma, senão pela força
vinculatória da coisa julgada.
Superadas as objeções quanto a finalidade do processo, James
GOLDSCHMIDT continua a desenvolver sua tese com a apresentação da
natureza das normas jurídicas. Para o autor, estas possuem uma dupla natureza.

236 Deve-se ter muito cuidado ao compreender a expressão ―força de lei‖ neste caso. Não se
deseja ampliar este vocábulo a determinada teoria existente de que a sentença tem caráter de lex
specialis. Os seguidores desta teoria pretendem conceber uma base científica com fundamento
no libre arbítrio do juiz e que este, ao proferir a sentença estaria preenchendo lacunas existentes
na legislação de direito material. Muito pelo contrário, o termo ―força de lei‖ se refere a uma
vinculação que a coisa julgada cria e que seria semelhante à característica imperativa que a lei
exerce sobre os cidadãos de um Estado.
237 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 39.
92
Se por um lado representam imperativos aos cidadãos, por outro, e aqui
atinge um ponto fundamental da teoria, são medidas para o juízo do juiz. Sua
primeira função é exercida extrajudicialmente, e por isto considerada estática ou
material. Já a segunda, a concepção dinâmica, se desenvolve durante o processo
e necessita de categorias processuais, novas e adequadas, para ser
compreendida. 238
A teoria dos imperativos foi criticada por vários autores, porém,
GOLDSCHMIDT as rebateu e ratificou seu credo:

Quien pretenda refutar la teoría de los imperativos


invocando la estructura de muchas normas, confunde
contenido y forma. Tampoco tiene fundamento el reproche de
que la teoría de los imperativos se deja llevar por el
mandamiento del legislador (ita ius esto) que promulga la
ley; la vigencia de ésta no es parte integrande de la norma.
Finalmente se ha negado que [...] pueda explicar la esencia
del Derecho subjetivo, puesto que éste, segun ella, no es sino
el “reflejo” de un imperativo. Es verdad que hay deberes
jurídicos sin que frente a ellos existan derechos subjetivos
correspondientes. Pero no exite Derecho subjetivo al cual no
corresponda un deber, porque derechos subjetivos
únicamente pueden imaginarse a base de un imperativo.239

Para o autor, analisando através da teoria dos imperativos, direito


subjetivo não é aquilo que se proíbe ou o que se permite, mas sim o poder de
tornar eficazes aqueles imperativos jurídicos. Este poder do direito subjetivo
deve ser atribuído ao próprio interessado, uma vez que o critério que o distingue
das demais normas éticas não é a sua coercibilidade, sua heteronomia ou

238 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 49
239 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 50s
93
mesmo sua referência a uma conduta externa e extrajudicial, senão seu
caráter atributivo de constituir direitos. 240
GOLDSCHMIDT explica que ―el fin del derecho es constituir derechos
subjetivos, su meio es establecer deberes, es decir, emitir imperativos‖241. Ou
seja, na real natureza das normas como imperativos se baseiam os conceitos
jurídicos ―dever e direito‖. O ―dever‖ é a sujeição a um imperativo, enquanto
que o ―direito‖ é o poder sobre um imperativo.
Como citado anteriormente, as normas jurídicas não são apenas
imperativos dirigidos aos cidadãos, mas são também medidas para o juiz julgar
suas condutas. GOLDSCHMIDT pontua que ―es evidetne que también los que
han de someterse a la ley pueden juzgar según ella sus acciones y
relaciones‖242. Porém, nestes casos não estarão fazendo mais que adiantar a
função estatal do juiz.
Uma ressalva é fundamental neste momento. Não há dúvidas que o juiz
também tem nas normas, imperativos a serem seguidos. Entretanto, no
momento em que as normas servem, não mais como imperativos, mas sim
como medidas de um juízo, o juiz se veste da função Estatal de administrar
justiça. Neste ponto está uma das grandes inovações da teoria: se o direito, para
James GOLDSCHMIDT, serve como instrumento de medida para um juízo do
juiz, este não seria súdito do direito, como defende Adolf WACH 243, mas sim

240 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 51
241 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 51
242 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 54
243 [...] se yerra si se piensa que el juez crea derecho por ser nueva la norma individual que se
ha de aplicar, y que se obtiene por labor de combinación. Cuando el juez aplica la norma
94
244
soberano a este.
GOLDSCHMIDT faz uma metáfora com o pedreiro que constrói um
muro: a norma jurídica é ―instrumento mediante el cual el juez juzga del mismo
modo que el albañil se sirve de la plomada para enderezar el muro‖245. Ou seja,
o juiz acaba, de certa forma, por moldar ou até mesmo criar direito. O autor
complementa:

De ahí que, según la opinión que concibe el derecho como


medida para el arbtirio judicial, el juez mismo no puede ser
sujeto u objeto de ligamenes jurídicos. Conforme a ese

concreta al hecho-tipo, también toma esa norma del derecho objetivo, que no consiste en
principios aislados e inconexos sino en la combinación y unidad de esos principios. Por lo
tanto, la actividad del juez consiste en una a menudo muy complicada labor de intérprete,
combinada con la subsunción concreta, la conclusión dedutiva y la declaración arbitral, pero
no es nunca legislativa.
[Nota ao texto]
La lei es la voluntad que lo domina, y no una voluntad que es dominada por él. La voluntad que
coadyuva a concretar el ordenamiento jurídico está contrapuesta a la voluntad legislativa y el
poder dispositivo que se le ha asignado debe entenderse como un poder cualitativamente
distinto, que solamente ejecuta. En nuestros tiempos [meados e final do século XIX e início do
século XX] se ha ocupado detalladamente de esta normación jurídica concreta Bülow, [...]
concordando substancialmente, según creo, con lo dicho y con lo que ha sido hasta ahora la
opinión general. Non deben llevarnos a engaño ciertas espresiones que parecian discrepar de
esta opinión y suponer que el juez o el particular tuvieran una especie de poder legislativo
derivado. Asi por ejemplo, cuando Bülow habla, como muchos otros, de la sentencia como lex
specialis, cuando relaciona con el juez el proverbio: “la autoridad es un derecho vivo, la ley
una autoridad muda”, o cuando entiende la volición del particular o del juez , que ayuda a
generar la relación jurídica concreta, como un órgano auxiliar autorizado del derecho objetivo.
El derecho objetivo no es complementado o desarrollado en una “norma jurídica concreta”, ni
se expresa tampoco en la voluntad del juez o del particular una potencia nomotética que le es
ínsita y reconocida por la legislación, sino que el derecoh existente se aplica al caso por él
previsto , sea produciendo un supuesto de hecho, sea subsumiendo ese supuesto, mediante un
juicio, bajo la ley. [...] (WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-America, 1977. p. 25-26)
244 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 54
245 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 54
95
criterio el juez se halla por encima y, por lo tanto, fuera
del derecho; la jurisdicción es, como hemos visto
anteriormente, “metajurídica”. Semejante afirmación no ha
de entender erróneamente. Evidentemente no quiere
significarse con ello el absurdo principio: iudex legibus
solutus. El juez se vincula por el derecho, porque es juez, es
decir porque la aplicación del derecho es su ofício.
[...]
Para la consideración de que tratamos, el decir que el juez
no puede se sujeto u objeto de ligámenes jurídicos, estriba en
que, según ella, representa el poder soberano, cuya
existencia y actividad es, ni más ni menos, condición para
que se produzcan nexos jurídicos.246

A partir das considerações do direito como instrumento de juízo do juiz,


e da função que o juiz desempenha no processo, deduz-se os nexos jurídicos e
os laços processuais247 das partes. A natureza das normas jurídicas como
medida do juízo do juiz, resulta para as partes, promessas ou ameaças de
determinada conduta deste juiz. Conduta esta, de conteúdo determinado e com
efeito juridicamente fundado na pretensão de cada individuo no processo.
GOLDSCHMIDT declara que ―los nexos jurídicos de los individuos que
se constituyen correlativamente, son expectativas de uma sentencia favorable o
perspectivas de una sentencia desfavorable‖248. Porém, antes da sentença existe
um processo, e para o autor, o processo é como uma luta pelo direito. Por isso

246 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 55-56
247 Importante frisar que estes laços processuais das partes são de cada parte para com o
processo e não entre as partes. Quando falamos de laços das partes com o processo, indicamos
as categorias implementadas por James GOLDSCHMIDT a natureza jurídica do processo. Caso
falássemos de laço entre as partes, estaríamos caindo em grave equívoco, pois estaríamos
retomando a existência de uma relação entre as partes no processo. Relação esta abominada
pela teoria da Situação Jurídica de GOLDSCHMIDT e que é objeto deste capítulo.
248 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 57. (grifo nosso).
96
as citadas expectativas de uma sentença favorável dependem, normalmente,
do sucesso de um ato processual da parte interessada. Por outro lado, as
perspectivas de uma sentença desfavorável dependem sempre da omissão de um
ato processual da parte (des)interessada.
O posicionamento com relação ao sucesso ou omissão de um ato
processual, para aumentar as referidas expectativas ou perspectivas, se dão ao
extremo em um processo de partes. Em um processo inquisitivo, onde o juiz é
dotado de iniciativa probatória, estas categorias acabam por não depender
apenas dos indivíduos. Porém, quanto mais democrático e assemelhado a um
perfeito processo de partes for, onde a iniciativa probatória e a produção de
material processual depende somente destas partes, mais haverá a necessidade
de disposição para obter sucesso em seus atos processuais.
Com relação aos atos e o sucesso ou omissão destes, o autor leciona:

Ahora bien, la parte que se encuentra en situación de


proporcionarse mediante un acto una ventaja procesal, y en
definitiva, una sentencia favorable, tiene una posibilidad u
ocasión procesal249. [...] Por el contrario, cuando la parte
tiene que ejecutar un acto para prevenir un perjuicio
procesal, y en definitiva una sentencia desfavorable, le
incumbe una carga procesal250. (grifo do autor)251

249 O autor cita vários exemplos de possibilidades e ocasiões processuais. A começar pela
possibilidade de fundamentar a demanda, de propor ou produzir provas, espcialmente de
apresentar documentos, de replicar, de contestar a demanda, ou até mesmo a possibilidade
propor exceções dilatórias ou peremptórias, etc. (GOLDSCHMIDT, James. Principios
Generales del Proceso: Teoria General del Proceso. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, S.A. 1961. p. 58)
250 Como exemplos de cargas processuais, o autor cita a necessidade de comparecer ao
processo para que não seja declarado em revelia, a carga do demandado de contestar a demanda
ou de produzir provas contrárias a do autor. (GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales
del Proceso: Teoria General del Proceso. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, S.A. 1961. p. 58)
97

Excepcionalmente a lei pode dispensar a parte de liberar uma carga. Tais


casos ocorrem v. g. quando o juiz se declara incompetente de ofício. Porém,
regra geral este tipo de dispensa se da pelas presunções legais, onde a própria
lei estabelece a dispensa da produção de provas pela parte favorecida. Vide
exemplo o direito do réu no processo penal de permanecer calado.
GOLDSCHMIDT afirma que existem direitos, somente, em sentido
processual. Estes direitos são formados por três categorias: As expectativas de
uma sentença favorável, a dispensa de uma carga processual, e a possibilidade
de sucesso ao realizar um ato processual. O autor adverte que ―en realidad, no
se trata de derechos propiamente dichos, sino situaciones que podrían
denominarse con la palabra francesa: chances252‖ (grifo do autor)253.
Portanto, frente a uma chance, a parte tem possibilidade de se livrar de
uma carga processual e ir em direção a uma sentença favorável, ou não
aproveitar a chance e seguir rumo a uma sentença desfavorável. 254
Estas três classes de direitos processuais podem ser comparadas às três
classes fundamenais de direitos materiais: As expectativas de uma vantagem

251 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 58-59
252 Aury LOPES JR. traz algumas definições para esta palavra francesa: ―1. Maneira favorável
ou desfavorável segundo a qual um acontecimento se produz (álea, acaso); potência que preside
o sucesso ou insucesso, dentro de uma circunstância (fortuna, sorte. 2. Possibilidade de se
produzir por acaso (eventualidade, probabilidade). 3. Acaso feliz, sorte favorável (felicidade,
fortua. Na definição do dicionário Le Petit Robert, Paris: Dictionnaires Le Robert, 2000, p. 383
(tradução nossa).‖ (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade
Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 42)
253 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 59
254 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 42
98
processual, igualam-se aos direitos relativos, uma vez que há a necessidade
de um juiz as satisfazer. As dispensas de cargas processuais são comparados aos
direitos absolutos, devido a estes estarem a salvo de qualquer prejuízo. E as
possibilidades de sucesso ao realizar um ato processual, estariam equiparadas
com os direitos potestativos ou constitutivos. Por outro lado, a carga processual,
que tem a finalidade de prevenir um prejuízo ou uma sentença desfavorável,
poderia ser comparada com o conceito material de obrigação ou dever. 255
Importante compreender que todos os direitos processuais estão em uma
relação causal com um ato processual. A finalidade deste ato processual é
evidenciar um fato ou a produção de uma prova. O autor explica que ―todos los
derechos procesales se encuentran en una relación de espera con una
resolucion judicial, regularmente con la sentencia‖256. As situações jurídicas da
concepção processual, não são meios para um fim, mas sim objetos
substantivos para o julgamento. Desta forma, entende-se que os direitos
processuais não são nada além de, nas palavras de GOLDSCHMIDT,
prognósticos de causalidade. São expectativas de influências da causa sobre o
efeito.257
Outra das características dos direitos processuais é sua análise como
possibilidades processuais. Neste caso, a diferença destas possibilidades para
com os direitos potestativos é que enquanto estes tem como objeto a
constituição de relações, aqueles tem como finalidade a constituição de

255 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 59-60.
256 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 72.
257 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 72.
99
situações jurídicas. Além de que, estes são meios para formulação de um
negócio jurídico, enquanto que aqueles são meio para atos processuais. 258 O
autor completa:

[...] el pleitar no envuelve una disposición del derecho, sino


ni siquiera de la acción. En efecto, el incoar un proceso
puede y, en todo caso, según la intención dela parte, ha de
conducir al logro de ventajas jurídicas. Frente a eso no
importa que, en caso de un resultado desfavorable, el
pleitear equivalga a una disposición del derecho. El hecho de
que las posibilidades procesales no se efectúen mediante
negocios jurídicos, es decir, mediante declaraciones de
voluntad, explica que la demanda no ejerza un derecho
potesativo a pedir justicia, aunque, no obstante, aprovecha la
posibilidad de constituir la expectativa de audiencia (de ser
oido).259

Para GOLDSCHMIDT os direitos processuais não podem ser


considerados de índole pública. A divisão entre direito público e privado se
baseia no conceito de relação jurídica, que é uma visão estática do direito,
portanto não pode ser concebida através de um processo através de uma
concepção dinâmica do direito. Ao direito público pertence somente o
fundamento do processo.260
Para o autor, uma das questões mais importantes do princípio dispositivo
do Direito Processual, é a possibilidade das partes de renunciar a estes direitos.
Porém, para que haja esta renúncia, não é necessário que ocorra uma declaração

258 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 75.
259 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 75-76.
260 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 76.
100
de vontade da parte de que deseja renunciar. Neste ponto, é fundamental
compreender que a renúncia pode se dar apenas com o não aproveitamento,
com o desperdício, de uma possibilidade processual ou uma chance. 261
Consequentemente a este desperdício de uma chance, resulta que os
direitos processuais se extinguem pela falta de uso. O autor exemplifica: ―[...]
cuando se reduce el Derecho justicial material de la acción a la posibilidad
procesal correspondiente, la extinción de esta posibilidad procesal por desuso
es la única forma en la cual se extinguen las obligaciones por el lapso de
tiempo‖.262
A antítese de direito processual é a carga processual. Uma carga
processual é a necessidade de realização de um ato processual com a finalidade
de prevenir um prejuízo processual ou, até mesmo, uma sentença desfavorável.
Para GOLDSHMIDT, ―Estas cargas son imperativos del propio interés. En eso
se distinguen de los deberes, que siempre representan imperativos impuestos
por el interés de un tercero o de la comunidad‖263.
Com uma visão exclusivamente processual, a carga é um imperativo do
próprio interesse da parte, um imperativo que se manifesta por meio de uma
ameaça de uma sentença desfavorável. Isto se justifica a partir de uma visão do
processo como uma luta, pois é a luta das partes que integra a essência do
pleito. Em uma luta, para que se possa ter exito se faz necessário utilizar meios
de ataques e meios de defesa. A consequência de um descuido é sofrer um golpe

261 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 80-81.
262 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 82.
263 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 91.
101
ou, no processo, a piora de sua situação jurídica processual. Ou seja, o
aumento da perspectiva de uma sentença desfavorável. 264
Por isto, GOLDSCHMIDT frisa que ―a los litigantes como tales, no les
incumbe en el proceso en general nigún deber, ninguna obligación. Hay una
carga, no un deber de fundamentar la demanda, de probar, de comparecer, de
contestar‖265. Desta forma, como a carga é um imperativo do próprio interesse
da parte, não existe em contrapartida um direito do adversário ou do próprio
Estado. Muito pelo contrário, nada melhor para o adversário do que a não
liberação de cargas pela parte contrária. Enquanto que para um, aumentam as
expectativas de uma sentença favorável, para outro, aumentam as perspectivas
de uma sentença desfavorável. 266
Neste ponto se encontra, em paralelo aos direitos processuais, a
compreensão de que não existem obrigações. O que existe é uma relação
estreita entre as cargas e as possibilidades processuais. Para o autor: ―cada
posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto
de prevenir su pérdida. Puede establecerse el principio: la ocasión obliga o,
más bien, impone una carga, y la más grave culpa contra sí mismo es desijar
pasar la ocasión‖267. Em uma análise mais profunda, o autor afirma que este
princípio não possui apenas um valor no processo, mas também na vida. 268

264 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 92.
265 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 92.
266 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 93.
267 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 93.
268 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 93-94.
102
Conclui GOLDSCHMIDT, a respeito da necessidade de liberação de cargas:

La esencia del proceso como lucha de las partes y el peligro


en que, por lo mesmo, se encuentra su situación jurídica,
imponen a ellas la carga de una actividad aun cuando el acto
requerido no prometa una ventaja con certidumbre bastante,
es decir, aun cuando no sea el aprovechamiento de una
posibilidad procesal.269

Porém, a despeito da necessidade e importância do aproveitamento de


chances para realizar liberações de cargas, as vezes, é de maior interesse da
parte silenciar a cometer uma declaração desfavorável. Ao invés de uma ação,
uma omissão pode ser muito mais proveitosa em determinados casos. Neste
ponto, vale o princípio: si tacuisses (apenas silencie).270
O ato de não liberação de uma carga se chama rebeldia. Para
GOLDSCHMIDT, a rebeldia do demandado é um mero descuido de uma carga.
A consequência geral da rebeldia é a preclusão e está sempre acompanhada da
não liberação de uma carga, que coincide com o não aproveitamento de uma
oportunidade ou chance.271
O grande lance, realizado por James GOLDSCHMIDT, foi a inserção de
novas categorias processuais. Estas categorias, aos poucos, foram sendo
admitidas pela maioria dos processualistas. Inicia-se por Niceto ALCALA-
ZAMORA Y CASTILLO, que comenta a inserção das novas categorias
processuais por GOLDSCHMIDT:

269 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 94.
270 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas E95opa-América, S.A. 1961, p. 75.
271 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 98-100
103

Como se ve, una de las características más acusadas de la


teoria de GOLDSCHMIDT es la de estar construída con
nuevas categorias jurídicas: los derechos y obrigaciones,
inherentes a la idea de relacion jurídica, se reputan
inadequados o incompatibles con el mecanismo del proceso,
y en su reemplazo, como integrantes de la situacion jurídica,
entran em juego expectativas, posibilidades, cargas y
liberaciones de cargas. 272

Essas novas categorias devem sempre ser analisadas através de suas


possibilidades e dependência de atitude e vontade das partes. Aury LOPES JR.
explica as possibilidades, chances processuais e a inexistência de obrigações :

[...] sempre que as partes estiverem em situação de obter, por


meio de um ato, uma vantagem processual e, em última
análise, uma sentença favorável, têm uma possibilidade ou
chance processual. O produzir uma prova, refutar uma
alegação, juntar um documento no devido momento são
típicos casos de aproveitamento de chances.
Tampouco incumbem às partes obrigações, mas sim cargas
processuais, entendidas como a realização de atos com a
finalidade de prevenir um prejuízo processual e,
consequentemente, uma sentença desfavorável. Tais atos se
traduzem, essencialmente, na prova de suas afirmações.
(grifo do autor) 273

Enrico Tullio LIEBMAN, na Itália, foi o principal baluarte de apoio e


disseminação da doutrina Goldschmidtianas 274. Foi ele, por sua amizade, quem

272 ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, Autocompisición y Autodefensa:


Conbritución al Estudio de Los Fines del Proceso. 3ª ed. Cidade do México: Universidad
Nacional Autónoma de México. 2000. p. 128.
273 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 42
274 Enrico Tullio LIEBMAN realmente foi um dos grandes apoiadores da doutrina de James
104
aproximou Piero CALAMANDREI de uma aceitação da teoria da situação
jurídica275. O italiano caracteriza as novas categorias de GOLDSCHMIDT da
seguinte forma:

La situazione giuridia consiste propriamente nell'insieme di


speranze e prospettive delle parti relativamente alla sentenza
futura; [...] le prospettive in cui consiste la situazione
giuridica sono collegate alla possibilità di produrre
<evidenza> per mezzo degli atti processuali; e infine le
posizioni soggettive che compongono la situazione giuridica
(diritti e oneri processuali) hanno per contenuto le varie
situazioni di vantaggio o di svantaggio in cui le parti
possono trovarsi con riguardo alla speranza di ottenere una
sentenza favorevole, secondo che attribuiscono l'aspettativa
di un vantaggio processuale o la possibilità di conseguilo
con un atto proprio, o viceversa costringano a comportarsi in
un determinato modo se si voglia evitare uno svantaggio
processuale.276

GOLDSCHMIDT, porém, em 1951, em seu artigo ―La obra científica de James Goldschmidt y
la teoria de la relación jurídica‖, publicado em 1951 pela Revista de Derecho Procesal
argentina, e trazida a esta obra cadêmica pelo texto original, em uma republicação na obra do
próprio autor, rechaça a teoria da situação jurídica e reitera sua fidelidade a teoria da relação
jurídica processual. ―Posto il problema in questi termini, diventa possibile prendere posizione di
fronte ad esso: e la preferenza dovrà essere per la teoria del rapporto, non per quella della
situazione‖. (Posto o problema nestes termos, torna-se possível tomar uma posição: e a
preferência será pela teoria da relação, e não por aquela da situação.) (Tradução Livre)
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del Processo Civile. Milão: Morano Editore. 1962. p.140)
275 A questão de Piero CALAMANDREI e sua divergência, e posterior reconhecimento da
doutrina de James GOLDSCHMIDT, será foco de análise no final deste e início do próximo
capítulo.
276 A situação jurídica consiste propriamente na esperança e perspectiva da parte a uma
sentença futura; esta perspectiva na qual consiste a situação jurídica está relacionada a uma
possibilidade de produzir <evidenciar> por meio de um ato processual; e finalmente a posição
subjetiva da situação jurídica (direito e encargo processual) tem por conteúdo as várias
situações de vantagem e de desvantagem em que a parte possa encontrar com relação a
esperança de obter uma sentença favorável, conforme se da a expectativa de uma vantagem
processual ou a possibilidade de conseguir com um ato próprio, ou vice-versa, obriga a parte a
se comportar de um determinado modo a se desejar evitar uma desvantagem processual.
(Tradução Livre) (LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del Processo Civile. Milão: Morano
Editore. 1962. p.137-138)
105

Niceto ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO também contribui nas


definições das novas categorias processuais:

Las expectativas se refieren a la obtención de una ventaja


procesal y, en definitiva, de una sentencia favorable; su
contrafigura son las perspectivas de una sentencia
desfavorable. A su vez, la parte que puede proporcionarse
mediante un acto una ventaja procesal, tiene una posibilidad
u ocasión procesal, mientras que si tiene que realizar un acto
para prevenir un perjuicio procesal, le incumbe una carga
procesal, de las que a veces libera a ley. 277

Porém, é fundamental fazer uma ressalva específica no que tange ao


processo penal. Neste ramo processual, uma vez que embasado num processo
acusatório e democrático, a carga da prova está inteiramente nas mãos do
acusador. Primeiro, porque é este que inicia a demanda com o oferecimento da
denúncia (ou queixa-crime), e segundo porque o réu está inteiramente blindado
pela presunção de inocência. Seria um grave equívoco pensarmos em uma
―distribuição‖ das cargas probatórias no processo penal. A carga probatória está
totalmente nos ombros do Ministério Público (ou do querelante). 278
Contudo, como já visto anteriormente, estas novas categorias não
inibem o conceito tradicional de relação jurídica material. Elas não estão
submetidas e nem mesmo são imperativos ou poderes sobre a relação jurídica.
O sucesso ou insucesso dos atos processuais no aproveitamento das chances

277 ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, Autocompisición y Autodefensa:


Conbritución al Estudio de Los Fines del Proceso. 3ª ed. Cidade do México: Universidad
Nacional Autónoma de México. 2000. p. 128
278 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 42
106
criam expectativas de uma sentença favorável ou perspectivas de uma
sentença desfavorável. Uma análise mais profunda permite perceber que, na
realidade, são situações jurídicas das partes com relação ao objeto do processo.
Nas palavras de James GOLDSCHMIDT, a situação jurídica é o ―estado
de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera
con arreglo a las normas jurídicas‖279. Cada ato processual aumenta ou diminui
a chance das partes de obter uma sentença a seu favor. Quando uma parte
aproveita um chance ela aumenta a sua expectativa de obter uma sentença de
fundo favorável ao que está pleiteando. O inverso ocorre com a parte contrária.
No momento em que o adversário obtém sucesso na liberação de uma carga,
verbi gratia produz uma prova substanciosa, as chances da parte obter uma
sentença de fundo, com resultado favorável, diminuem. Veja-se figura
ilustrativa (Figura 4):

279 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 62
107

Figura 4 - Gráfico da Teoria da Situação Jurídica de James GOLDSCHDMIDT e


suas Categorias Processuais

O gráfico acima demonstra o funcionamento do processo de acordo com


a Teoria da Situação Jurídica. O objeto do processo, que é o que será definido
na sentença de fundo se move de acordo com cada ato processual executado
pelas partes. Verbi gratia a Parte A consegue produzir uma prova contundente a
favor de sua tese (liberação de carga), logo criará uma carga para a Parte B e
aumentará suas expectativas por uma sentença favorável e diminuirá as
perspectivas de uma sentença desfavorável (Figura 5).
108

Figura 5 - Parte A elabora um Ato Processual

Porém, caso a Parte B consiga, através de um ato processual,


demonstrar que a prova da Parte A foi produzida de maneira ilícita, ela
aumentará suas expectativas por uma sentença favorável e diminuirá as
perspectivas de uma sentença desfavorável (Figura 6). Desta forma criará uma
nova situação jurídica processual movendo o objeto do processo para mais
perto de si com relação a situação jurídica processual antiga.
109

Figura 6 - Parte B elabora um Ato Processual

Desta maneira, percebe-se a dinamicidade da Teoria da Situação Jurídica


de James GOLDSCHMIDT. A cada ato processual, a cada procedimento cria-se
uma nova situação jurídica no processo. O objeto do processo está em constante
movimento, ora mais próximo de uma parte, ora mais próximo da outra. Já a
Teoria da Relação Jurídica de Oskar Von BÜLOW / Adolf WACH é estática,
pois, devido as suas categorias e finalidade processual, ela fica atrelada ao
direito material e sua concepção de segurança jurídica. A seguir seguem dois
gráficos: O primeiro (Figura 7) demonstra a Teoria da Situação Jurídica e o
segundo (Figura 8) demonstra a Teoria da Relação Jurídica, ambos durante o
desenrolar de um processo.
110

Figura 7 - As Diversas Situações Jurídicas em um Processo


111

Figura 8 – O “Desenvolver” de um Processo pela Teoria da Relação Jurídica Proces

Ao analisar os dois gráficos acima identifica-se a dinamicidade de uma


das teorias e a qualidade de estática da outra. Oskar Von BÜLOW alega que a
Relação Jurídica Processual é dinâmica, pois está em constante movimento e
transformação280, porém, está teoria somente pode se considerar dinâmica, no
que tange a uma série de atos que possuem uma simples marcha procedimental,
lógica e evolutiva. O objeto do processo jamais se modifica nesta concepção. O
objeto do processo, em realidade, nem é percebido na teoria da relação jurídica.
Para além desta consideração estática do processo, James
GOLDSCHMIDT difere o estado do objeto do processo antes e durante o

280 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN, 2005, p. 7.
112
processo. Antes do processo a relação jurídica material existente é
juridicamente estática, pois não há conflito de interesses sobre ela. Porém,
quando surge o processo, preenche-se de dinamicidade e incerteza o objeto. Nas
palavras do autor:

El modo de ver o considerar el derecho, que convierte todas


las relaciones jurídicas en expectativas o perspectivas de un
fallo judicial de contenido determinado, puede llamarse una
consideración dinámica del derecho en contraste con la
consideración corriente, que es estática, porque enfoca todas
las relaciones jurídicas como consecuencias jurídicamente
necesarias de hechos presupuestos como realizados. (grifo
do autor) 281

Para demonstrar o enfoque das afirmações quanto às diferenças entre as


duas concepções, James GOLDSCHMIDT realiza uma comparação perfeita ao
campo político:

Durante la paz, la relación de un Estado con sus territorios y


súbditos es estática, constituye un imperio intangible. En
cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de la
espada; los derechos más intangibles se convierten en
expectativas, posibilidades y cargas, y todo derecho puede
aniquilarse como consecuencia de haber desaprovechado
una ocasión o descuidado una carga; como al contrajo, la
guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute de un
derecho que en realidad no le corresponde. Todo esto puede
afirmarse correlativamente respecto del Derecho material de
las partes y de la situación en que las mismas se encuentran
con respecto a él, en cuanto ha entablado pleito sobre el
mismo.282

281 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 64-65.
282 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
113

Ao equiparar o processo com uma guerra, o autor traz novas concepções


e visões com relação ao processo. Visões estas que vão desde uma expansão
necessária da doutrina acadêmica tradicional, saindo apenas do campo jurídico
e seguindo rumo aos estudos da arte da sociologia e estratégia, até concepções
que levam a entender o processo à luz da epistemologia da incerteza.
Quanto ao campo do estudo de novas doutrinas, quem se arriscaria a
afirmar que um bom conselho de Sun TZU não tem validade em um processo?
―Aquele que [...] faz pouco caso de seus oponentes, subestimando sua
capacidade, certamente será derrotado por eles‖283. Esta afirmação do General
Chines não pode ser facilmente adaptada para um litígio judicial? Ora, não há
dúvidas de que jamais deve-se subestimar a parte contrária, seja na guerra ou
em um processo.
Se um processo é como uma guerra, estaria equivocado um cidadão se
preparar para esta guerra? ―A arte da guerra nos ensina a confiar, não na
possibilidade de o inimigo não vir, mas sim, na nossa prontidão para recebe-
lo‖284. Não seria correto este cidadão contratar um advogado no momento que
for firmar um contrato de grande importância? Isto não poderia evitar possíveis
erros técnicos e, quiçá, um futuro processo? Ou até mesmo, no ato do
interrogatório, o indiciado estar precavido de seu advogado, para evitar falar
algo que possa o prejudicar no futuro?
Pensando em estratégia, como ignorar Nicolau MAQUIAVEL: ―Ao
examinar esses principados [relativo ao capítulo anterior de sua obra], cumpre

2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 65.


283 TZU, Sun. A Arte da Guerra. São Paulo: DPL. 2007, p. 107.
284 TZU, Sun. A Arte da Guerra. São Paulo: DPL. 2007, p. 97.
114
não esquecer outra consideração; isto é, saber se um Príncipe pode, em caso
de agressão, defender sozinho o seu estado ou se deve recorrer sempre à ajuda
alheia‖285. Uma empresa que possui várias causas trabalhistas e, por este
motivo, contrata um escritório especializado em causas trabalhistas. Caso esta
empresa venha a enfrentar um problema com a Receita Federal, não seria o caso
de recorrer a ajuda de outro escritório especializado em direito tributário?
Uma ou mais monografias poderiam ser desenvolvidas elencando a
interdisciplinaridade destas matérias. Portanto, não existe a menor dúvida,
quanto a necessidade de traçar uma estratégia no campo processual. 286 Para
tanto, como não se pode ter certeza a respeito do resultado final da sentença do
juiz, também se faz necessário compreender que o processo navega nas águas
da incerteza. Navegação esta, muito mais turbulenta, no processo penal.
Se a carga probatória, no processo penal, está totalmente na mão da
acusação, seria incorreto afirmar que a defesa possuí encargos. O que existe
nestes casos é a assunção de riscos. Aury LOPES JR desenvolve esta teoria:

O que sim podemos conceber, indo além da noção inicial de


situação jurídica, é uma assunção de riscos. Significa dizer
que à luz da epistemologia da incerteza que marca a atividade
processual e o fato de a sentença ser um ato de crença, de fé,
a não produção de elementos de convicção para o julgamento
favorável ao seu interesse faz com que o réu acabe
potencializando o risco de uma sentença desfavorável. Não
há uma carga para a defesa, mas sim um risco. Logo,
coexistem as noções de carga para o acusador e risco para a
defesa. (grifo do autor)287

285 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. São Paulo: Jardim dos Livros. 2007. p. 15.
286 A arte de saber jogar e traçar estratégias será melhor desenvolvida no Capítulo 3.
287 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 42-43.
115

Aury LOPES JR. entende que o conceito de carga está extremamente


vinculado a uma noção de unilateralidade, portanto é uma atribuição, e não uma
distribuição. No processo penal, é do acusador a atribuição de toda carga
probatória, inexistindo cargas para a defesa, e muito menos do juiz em um
processo penal embasado em um sistema acusatório e democrático. 288
O autor ensina que ―a defesa assume riscos pela perda de uma chance
probatória. Assim, quando facultado ao réu fazer prova de determinado fato por
ele alegado e não há o aproveitamento dessa chance, assume a defesa o risco
inerente à perda de uma chance‖ 289. No momento que qualquer parte perde uma
chance processual, aumenta o risco de uma sentença desfavorável. Exemplo
disto é o princípio do nemo tenetur se detegere. Ao exercer o direito ao silêncio,
o réu não gera um prejuízo processual, pois inexiste carga. Porém, ocorre o
extravio de uma chance, logo, eleva-se a perspectiva de uma sentença
desfavorável. 290
Conclui Aury LOPES JR.:

Não há uma carga para a defesa exatamente poque não se lhe


atribui um prejuízo imediato e tampouco possui ela um dever
de liberação. A questão desloca-se para a dimensão da
assunção do risco pela perda de uma chance de obter a
captura psíquica do juiz. O réu que cala assume o risco
decorrente da perda da chance de obter o convencimento do
juiz da veracidade de sua tese. (grifo nosso) 291

288 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 43.
289 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 43.
290 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 43.
291 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
116

Todas estas exposições, com relação à guerra, estratégias, riscos e


demais categorias processuais, reafirmam a idéia de que o processo navega em
um oceano de incertezas. As próprias expectativas de sentença favorável e
perspectivas de sentença desfavorável dependem diretamente do
aproveitamento de chances e liberação de cargas e mais ainda do sucesso destes
atos processuais. Em momento algum do processo, pode-se afirmar com certeza
qual será o resultado da sentença.292
LOPES JR. afirma que: ―O mundo do processo é o mundo da
instabilidade, de modo que não há que se falar em juízos de segurança, certeza e
estabilidade quando se está tratando com o mundo da realidade, o qual possui
riscos que lhes são inerentes‖ 293.
Uma análise mais profunda, leva a crer que nem mesmo a máxima
―coisa julgada‖ é detentora de total segurança ou certeza. Aury LOPES JR.
compara a construção técnica-jurídica da coisa julgada com a matemática na
visão de Albert EINSTEIN294 e afirma que:

É necessário destacar que o direito material é um mundo de


entes irreais, numa vez que construído à semelhança da

Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 43.


292 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 44.
293 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 44.
294 ―Ensina EINSTEIN que 'o princípio criador reside na matemática; a sua certeza é absoluta,
enquanto se trata de matemática, abstrata, mas diminui na razão direta de sua concretização (...)
as teses matemáticas não são certas quando relacionadas com a realidade e, enquanto certas, não
se relacionam com a realidade'.‖ (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua
Conformidade Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 44, nota de
rodapé nº. 142)
117
matemática pura, enquanto o mundo do processo [...]
identifica-se com o mundo das realidades (concretização),
pelo qual há um enfrentamento da ordem judicial com a
ordem legal.
A dinâmica do processo transforma a certeza própria do
direito material na incerteza característica da atividade
processual. [...] A incerteza processual justifica-se na medida
em que coexiste em iguais condições a possibilidade de o juiz
proferir uma sentença justa ou injusta.295

Dentro de um processo, o que se verifica é se o direito existe ou não,


jamais poderá se presumir o direito como certo (enfoque material). A visão do
processo como uma guerra demonstra que nem sempre quem tem razão vence,
mas sim aquele que souber lutar melhor. Aqui está a importância de elaborar
uma boa estratégia, saber aproveitar as chances, ter sucesso na liberação das
cargas, reduzir ao máximo os riscos e conseguir fazer a maior captura psíquica
possível do juiz. Se até mesmo os números são dotados de incerteza, quiçá
então um processo.

2.3 As Críticas à Teoria da Situação Jurídica e a Resposta de James


GOLDSCHMIDT

Logo após James GOLDSCHMIDT, em 1925, expor ao mundo suas


teses com relação à Natureza Jurídica do Processo, o autor sofreu severas
críticas da comunidade jurídica, caracterizada pelo ―progressismo‖, ainda

295 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 44-45.
118
alvoroçado, da separação do binômio direito material e direito processual,
mas, marcada também, pelo conservadorismo de um direito – latu sensu –
estruturado, lógico e extremamente seguro.
Ao sugerir que não existem direitos e obrigações processuais, que o
processo é como uma guerra e que nem sempre o ―mocinho‖ ganha, só faltou
ser tachado de louco. O que ocorre, é que, mesmo com os ventos do
modernismo e as inovações de Albert EINSTEIN soprando no mundo ocidental,
a aceitação de categorias com caráter, até mesmo, sociológico, para a
comunidade jurídica daquela época, era algo impensável.
Seu maior crítico foi Piero CALAMANDREI. A crítica foi publicada na
Rivista di Diritto Processuale Civile em 1927 sob o título de Il processo come
situazione giuridica. Ironicamente, Piero CALAMANDREI, devido ao grande
respeito que detinha na sociedade jurídica, foi, mais tarde, aquele que deu maior
respaldo aos trabalhos de James GOLDSCHMIDT. Entretanto, o autor também
sofreu críticas de FRITZ von HIPPEL, Pietro CASTRO, KISCH, RÜMELIN,
WALSMANN, WENGER, LIEBMAN, CHIOVENDA, CARNELUTTI entre
outros. 296
De acordo com Pedro ARAGONESES ALONSO, as críticas podem ser
resumidas em seis pontos chaves: 1) Quanto a incapacidade de refutar a
inexistência de uma relação jurídica processual; 2) Quanto a destruição da
unidade do processo; 3) Quanto a confusão da realidade prática do processo
com o ―dever-ser‖ processual; 4) Quanto a inserção de um caráter patológico ao
processo; 5) Quanto a inserção de categorias sociológicas; e 6) Quanto a falta

296 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,


tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 193-194.
119
297
de ética e a desmoralização do processo.
No Brasil, Hélio TORNAGHI realizou outras críticas, como a de o autor
ter um olhar equivocado do processo, a existência de obrigações do juiz para
com as partes e das partes entre si, e com relação à quebra total da teoria de
GOLDSCHMIDT a luz de um processo inquisitivo.298 Com isso, passa-se a
analisar todas as críticas, e as consequentes respostas de James
GOLDSCHMIDT, através da obra Principios Generales del Proceso: Teoria
General del Proceso, e demais autores.
Pedro ARAGONESES ALONSO afirma que para CALAMANDREI:
―no parece plenamente demostrada con el trabajo de GOLDSCHMIDT, la
oportunidad de arrojar de la ciencia procesal el concepto de relación jurídica
procesal para sustituirlo por el situación jurídica‖299. Apesar do espanhol não
expor os motivos que levaram ao ―não convencimento‖, no Brasil, Hélio
TORNAGHI apresenta melhor esta resistência:

Admita-se, entretanto, que não se possa falar em direitos e


obrigações processuais, mas tão-só em possibilidades,
encargos, expectativas e dispensas. Deixará, por isso, de
haver uma relação processual? De modo algum. Apenas o
conteúdo da relação será diverso.
Neste sentido, Betti: ―Admitida a possibilidade de relações
jurídicas que não tenham o conteúdo de obrigações, mas só
poderes, ônus, e correlativa sujeição, não há dificuldade em
reconhecer no processo uma relação jurídica, da qual as
situações processuais criadas com os vários atos nada mais

297 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,


tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 193-194.
298 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 227-233.
299 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar, 1960, p. 193.
120
são do que estádios sucessivos...‖.300

Em citação de ROSENBERG301, mesmo se não existisse as categorias,


de direitos e obrigações, criadas por BÜLOW, mas somente as criadas por
GOLDSCHMIDT, não existiria impedimento a ir contra a compreensão do
processo como relação jurídica. Entretanto, entende que seria demasiadamente
severo compreender a relação jurídica processual apenas como a união de
direitos e deveres. Realiza comparação com o cunhadio, que mesmo não
contendo direitos e deveres, segue sendo uma relação.302
Prossegue afirmando que a concepção de relação jurídica não instiga,
obrigatoriamente, atribuir a natureza de negócio jurídicos aos atos processuais.
Isto não ocorre, porque no direito civil não são apenas os negócios jurídicos que
fundamental ou transformam a relação jurídica. Para o alemão, ―o processo
como um todo é uma relação jurídica, as fases insuladas do procedimento são
situações jurídicas‖. 303
Para Adolf SCHÖNKE:

[...] hoje é inegável que as partes têm no processo toda uma


série de deveres e, portanto, sob esse aspecto, não podem
fazer-se objeções a que o conjunto dos vínculos jurídicos
processuais seja recolhido no conceito de relação jurídica
processual. Ademais, não é possível substituir esse conceito

300 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987, p.
231.
301 ROSENBERG, Leo. Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. 3. ed. Berlin, 1931 apud
TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987, p.
227-233.
302 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 232.
303 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 232.
121
pelo de situação jurídica (como quer Goldschmidt), uma
vez que por tal se entendem expectativas, possibilidades e
encargos e, portanto, o processo como situação jurídica
somente poderia ser um conjunto delas, enquanto no
processo de hoje recais sobre as partes uma multidão de
deveres. Pode, não obstante, designar-se, como situação
jurídica a cada um dos períodos da relação jurídico-
processual.304

Arturo SANTORO elogia a teoria da situação jurídica por ter inserido


novas categorias necessárias à atividade processual. Porém entende que isto
apenas confirma a existência de uma relação jurídico processual. Afirma ainda
que esta relação é distinta da relação de direito material, pois enquanto a
material liga autor e réu por direitos e deveres, a processual se constitui de
poderes, como ônus para um e consequente sujeição para o outro.305
James GOLDSCHMIDT responde a estas críticas de várias maneiras.
Quanto a questão das categorias processuais de direitos e obrigações, e a
existência ou não de uma relação jurídica processual, vide item 2.1 deste
trabalho. Já com relação a tentativa de miscigenar as duas teorias, na tentativa
de construir uma doutrina central onde o que existem são situações jurídicas
dentro de uma relação jurídica complexa, o autor rechaça totalmente:

[...] la situación procesal no es una situación de la relación


pública abstracta, sino del Derecho material o, más
precisamente, aquella situación en que las partes se
encuentran con respecto a este derecho a consecuencia de
que el mismo se ha hecho valer procesalmente.

304 SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil. Barcelona: [s.n.]. 1950. apud TORNAGHI,
Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987, p. 227-233.
305 SANTORO, Arturo. Lezioni di diritto processsuale penale. Pisa: [s.n.]. 1929. p. 110 apud
TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987, p.
227-233.
122
La transposición del Derecho material en la esfera
procesal evita la objeción que con razón se ha hecho a la
concepción de la relación jurídica procesal, en el sentido de
la “obligación procesal” de los romanos. [...] Por tanto, es
cierto que los nexos procesales no pueden ser una
transformación o irradiación del Derecho material.306

Para Aury LOPES JR. a tentativa de conciliar a teoria da relação jurídica


com a da situação jurídica, não é nada mais que o resultado da acertada e sólida
crítica que James GOLDSCHMIDT realizou. Os defensores da relação jurídica
ficaram tão perdidos que tiveram de ―estender o conceito de relação jurídica a
limites inimagináveis e insustentáveis, [...] substituindo os 'direitos e obrigações
processuais' pelas categorias goldschmidtianas de possibilidades e cargas, o que
significa esvaziar completamente o núcleo fundante da tese de Bülow‖ 307.
Quanto à unidade processual, os críticos acusam GOLDSCHMIDT de
ter rompido a unidade do processo ao dividi-lo em muitas situações jurídicas.
ARAGONESES ALONSO afirma (com base no texto de CALAMANDREI)
―que no es conveniente, ni científica ni didácticamente, romper la unidad y la
individualidad jurídica del proceso concebido como relación jurídica compleja
en un desmenuzamiento de situaciones jurídicas‖308.
Hélio TORNAGHI considera o pecado capital de James
GOLDSCHMIDT ter rompido com a tão estimada e sensível unidade
processual. Nas suas palavras:

306 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 68-69
307 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 51
308 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960. p. 193
123
[...] que o processo seja apenas uma seqüencia de
situações é o que se deve absolutamente repelir. Que laço
invisível, que harmonia preestabelecida ligaria tais situações?
De onde viria a unidade do processo, essa unidade, essa
identidade firme, incontestável, que se sente mais do que se
prova, e que faz dele um todo com sentido próprio, diferente
do de cada um dos atos ou das situações processuais? Que
são as situações em si mesmas? Que significam? Que valem?
Nada! É verdade que Goldschmidt lhes aponta um ligame
teleológico, assinando-lhes a todas uma direção, pondo-as em
relação com a sentença favorável. Mas isso explica um laço
externo entre cada uma e a sentença, não um vínculo entre
elas.309 (grifo nosso)

GOLDSCHMIDT responde afirmando, como já citou TORNAGHI, que


esta reprovação não tem o menor fundamento. O autor afirma que: ―La unidad
del proceso se garantiza por su objeto, a saber: el Derecho material, que se
desenvuelve en situaciones procesales. La unidad que se logra mediante el
concepto de la relación jurídica procesal, sólo es aparente‖310. Para o autor,
quem não tem unidade é a relação jurídico processual. Pois, esta relação não
tem nexo nenhum com o que realmente constitui a unidade processual, que é o
objeto do processo.311
Para esta crítica, Aury LOPES JR. recorre ao conceito de complexidade
e demonstra que a característica de unitário é algo ultrapassado: ―a tal 'unidade
processual' remonta a um pensamento cartesiano que não compreende a
abertura de uma dose de superação do binômio aberto-fechado. Logo, novo

309 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 229.
310 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 67
311 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 67-68
124
312
acerto pela superação do sistema simples e unitário‖ .
Com isso, percebe-se que GOLDSCHMIDT, também neste aspecto,
estava a frende de seu tempo. A pergunta a ser feita neste momento é: ―Quem
falou que deve existir unidade?‖. O que ocorreu, é que BÜLOW, em 1968,
afirmou que a relação jurídica era unitária, então ―legislou-se‖ que toda e
qualquer teoria deveria prever a questão da unidade. Se antes de BÜLOW não
existia unidade, porque agora tem de existir?
GOLDSCHMIDT se viu imerso em tantas críticas, que para poder
manter sua teoria, dentro de uma comunidade jurídica conservadora, teve de
inventar uma maneira de tornar o processo unitário. Como ensina Aury LOPES
JR., o conceito de complexidade supera o sistema simples e unitário criado pela
doutrina clássica. Mas, se realmente desejam uma explicação para aquela união
– que nas palavras de TORNAGHI ―se sente mais do que se prova‖313 (????) – e
não aceitam a dada por GOLDSHCMIT, que seja então os antigos cordões, ou,
atualmente, os grampos plásticos, ou quiçá no futuro, apenas extensões ―.doc‖.
James GOLDSCHMIDT também foi acusado de confundir a realidade
prática do processo com o seu ―dever-ser‖. Hélio TORNAGHI entende que o
autor encarou o processo como é de fato, devido as imperfeições geradas pelo
ser humano, e não como ele deve ser, de iure, dentro de quesitos estritamente
oncológicos.314
TORNAGHI afirma que ―realmente o processo pode levar a uma

312 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 46-47.
313 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 229.
314 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 228.
125
solução aparentemente injusta do litígio se as partes não se valem
devidamente de seus 'direitos processuais'‖ 315. Mas esta concepção somente
pode ser aduzida em um processo de tipo dispositivo. Para tanto, o autor
entende que se as partes não exercem os seus direitos, é porque os descartam
por sua própria vontade. Se possuem vontade para poderem os descartar, é sinal
de que deles dispõe.316
ARAGONESES ALONSO resume esta crítica de CALAMANDREI da
seguinte forma:

Que la tesis fundamental del libro de GOLDSCHMIDT


parece fundarse en el análisis del proceso, no como debería
ser, según el Derecho procesal, sino como se reduce a ser en
la realidad práctica, a consecuencia de las imperfecciones
del juez, que no sabe o no quiere decidir según el derecho y
de la mayor o menor destreza con que las partes consiguen
aprovechar las circunstancias y utilizar en su provecho los
institutos judiciarios que por definición deberían servir
solamente a la Justicia.317

CALAMANDREI é citado por TORNAGHI no sentido de ter atribuído


que GOLDSCHMIDT criou uma teoria fundada em um princípio moral: ―o de
que cada homem é o artífice de seu próprio destino‖318. Em linguagem jurídica,
traduziria-se no princípio da auto-responsabilidade das partes. Para o autor, o

315 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 228.
316 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 228.
317 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 193.
318 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 228.
126
319
processo é movido por oportunismos.
Ademais, alega-se que GOLDSCHMIDT confundiu o processo com o
seu objeto. Nas palavras de LIEBMAN:

[...] la situazione giuridica, così com'elgi l'ha configurata,


non è il processo, ma l'oggeto del processo. Le aspettative e
pospettive di vittoria o di sconfitta sono un modo geniale di
rappresentare ciò che le parti potano nel processo, ma
appunto perciò non possono essere il processo in se stesso.
Partito alla ricerca di una spiegazione di quel che sia, in
termini giuridici, il iudicium, egli ha finito invece per darci
una teoria della res in iudicium deducta, e non può quindi
pretendere di sostituire con la sua la teoria del rapporto
processuale, che – bene o male – ha dato appunto una
risposta alla domanda di quel che il processo sia.320

Hélio TORNAGHI confirma esta posição de Enrico Tullio LIEBMAN


ao sustentar que GOLDSCHMIDT mistura o iudicium e a res in iudicium
deducta, para ele uma confusão entre o processo e a lide. Defende que em
relação ao litígio, o processo, mais especificamente a fase anterior à sentença, é
uma situação jurídica, uma expectativa de solução. Mas questiona, ainda, ―o
que é o processo?‖321 Em suas palavras:

319 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 228.
320 ―A situação jurídica, do modo como ela está configurada, não é o processo, mas o objeto do
processo. A expectativa de vitória ou perspectiva de derrota é um modo genial de representar
aquilo que as partes buscam no processo, mas por este motivo não pode ser o próprio processo.
[GOLDSCHMIDT] Parte buscando uma resposta para o que é, juridicamente falando, o
iudicium, porém ele terminou por dar uma resposta do que é a res in iudicium deducta, e,
portanto, não pode pretender substituir a teoria da relação processual, que – bem ou mal – deu
uma resposta do que é o processo.‖ (Tradução Livre) (LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del
Processo Civile. Milão: Morano Editore. 1962. p. 140)
321 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 227.
127

Qualquer realidade pode ser encarada de vários pontos. A


estátua de anjo que está sendo esculpida para ornar um
túmulo, considerada sob aspecto da matéria que a compõe
(causa material), será mármore [...] ou qualquer outra coisa.
Olhada em sua forma será a representação simbólica de um
anjo (causa formal). Ma quanto à sua finalidade, será a
expectativa de ornamento (causa final). Dizer que o processo
é uma situação jurídica no caminho do que a sentença vai
proporcionar é enxergá-lo sob o aspecto de sua finalidade.
Mas o que é o processo em si, independente de sua
destinação? Que é a estátua antes de colocada no túmulo? É
mármore?322

Para o autor, quando GOLDSCHMIDT afirma que o processo é uma


situação jurídica, ou uma sequência de situações jurídicas, ele não está
definindo o conteúdo e nem mesmo a forma. A única coisa que está fazendo, é o
vincular com algo que está fora dele, que vem após o próprio processo, que é a
satisfação do interesse do autor ou do réu.323
Esta apreciação da obra de James GOLDSCHMIDT, aduz a outras duas:
a inserção de categorias sociológicas e a caracterização patológica do processo.
Para CALAMANDREI, as novas categorias processuais, que constituem a base
do processo, são mais sociológicas que jurídicas.324 Afirma ainda, que esta
concepção somente pode ser aceita em um processo de tipo dispositivo, onde o
uso destas influi no resultado final. Porém, estas categorias acabam por esbarrar
em um processo inquisitório, pois nestes casos, o juiz supre a inércia das

322 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 227.
323 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 227.
324 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 193.
128
325 326
partes .
Em resposta, James GOLDSCHMIDT refuta a ideia de que sua teoria
possui caráter sociológico e realiza uma comparação com o direito privado e a
sua respectiva categoria da expectativa de direito. Ora, se o direito privado
também possui uma categoria como a expectativa, e esta nunca foi acusada de
possuir caráter sociológico, porque as categorias da situação jurídica as
possuiriam?327
Ademais, caso o debate fosse realizado atualmente, não seria nestes
moldes. Não há a menor objeção em se afirmar a necessidade da
interdisciplinariedade para compreensão de muitas ciências. Muito além disto,
percebe-se agora, a real importância da inserção do caráter sociológico. Para
Aury LOPES JR.:

[...] a crítica se revelou infundada, na medida em que,


atualmente, a complexidade que marca as sociedades
contemporâneas evidenciou a falência do monólogo
científico, especialmente o jurídico. Ou seja, a complexidade
social exige um olhar interdisciplinar, que transcenda as
categorias fechadas – como as tradicionalmente concebidas
no direito – para colocar os diferentes campos do saber para
dialogar em igualdade de condições e, assim, construir uma
nova linguagem. (grifo do autor) 328

325 Para esta questão, é importante ressaltar que em tal meio processual, o juiz não é somente
um juiz, e desta forma passa a ser parte no processo também. O que ocorre é que o juiz acaba
recebendo a atribuição das categorias processuais.
326 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987,
p. 229.
327 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 65-66.
328 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 46.
129
Desta forma, percebe-se que GOLDSCHMIDT estava a frente de
sua época. Nos idos dos anos 1930, já compreendia a insuficiência do
monólogo jurídico e a necessidade de diálogo com o campo filosófico e
sociológico. Foi com estas inserções que o autor conseguiu compreender a
complexa fenomenologia do processo. 329
Outra crítica à teoria de James GOLDSCHMIDT, foi a de que o autor
teve uma concepção anormal ou patológica do processo:

Que en el fondo parece que diga GOLDSCHMIDT, que el


proceso no es, como creen los ingenuos, un medio para
actuar el derecho, sino que es, por el contrario, para hacer
aparecer y valer como derecho, lo que no es derecho, y que
tal concepción, que podrá en algún caso ser la verdadera, no
es la más adecuada para construir una teoría jurídica del
proceso, ya que cabe preguntarse si para reedificar el
sistema de derecho procesal, destinado a representarnos el
proceso como debe de ser, es lícito poner como base de toda
investigación el proceso como es en realidad, en los casos
anormales o patológicos en los que sirve para fines diversos
de aquellos para los que según el derecho, debería servir.330

James GOLDSCHMIDT é categórico ao afirmar que a sentença judicial


jamais pode ser prevista com segurança, e devido a isto a incerteza é substancial
ao processo. Por consequencia, a sentença injusta é também um fenômeno que
deve ser levado em consideração nas concepções jurídico-processuais.331
Conclui o autor:

329 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 46.
330 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: concepto, naturaleza,
tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 193.
331 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 66.
130

De este modo se resuelve el dilema: o negar la incertidumbre


de las relaciones jurídicas con respecto a la sentencia
esperada y descartar las sentencias injustas por la ficción de
que cada fallo viene a concordar con el Derecho material, o
suponer que antes de la sentencia no existen verdaderos
ligámenes jurídicos.332

Para Aury LOPES JR., ao lado da dinâmica da situação jurídica, esta


concepção ―anormal e patológica‖ do processo foi o maior acerto do autor.
GOLDSCHMIDT, ―Já em 1925, incorporou no processo a epistemologia da
incerteza, influenciado, quem sabe, pelos estudos de EINSTEIN em torno da
relatividade (1905 e 1916) e do quanta‖333.
Tão certo estava James GOLDSCHMIDT, que Piero CALAMANDREI,
quem realizou estas críticas, modificou sua opinião para afirmar que, na
verdade, o processo é realmente um jogo334. A Teoria da Situação Jurídica e
suas categorias processuais, elevam o nível do debate judicial. A grande jogada
de GOLDSCHMIDT foi perceber que jamais se poder prever uma sentença
judicial com segurança, o processo está sempre navegando nos mares da
incerteza.335
A última crítica, citada por Pedro ARAGONESES ALONSO em sua
obra, trata da falta de ética e a desmoralização do processo, que
GOLDSHMIDT apontou. Porém, nada tem de errado nesta visão. Como já

332 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961, p. 66.
333 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v, p. 47.
334 A retificação da posição de Piero CALAMANDREI, e seus estudos acerca da incerteza do
processo, serão melhor estudados no Capítulo 3 desta obra.
335 Melhor explicação está na comparação realizada por James GOLDSCHMIDT (citado no
Capítulo 2.1 desta obra) do processo com uma guerra.
131
elucidado anteriormente, o processo é como uma guerra, e para ganhar vale
tudo, ou quase tudo. Mas, mesmo se não valesse, quem teria a ousadia de alegar
que uma testemunha jamais faltará com a verdade num processo? Ou afirmar
que jamais foram, ou serão, produzidas provas ilícitas para bem comprovar um
fato?
A incerteza que gira o processo está intimamente ligada a todas as suas
categorias processuais e à abertura que GOLDSCHMIDT deu para a inserção
de novas disciplinas, como a sociologia, a estratégia e a própria epistemologia
da incerteza. Ademais, Piero CALAMANDREI sanou esta questão, conforme
veremos no Capítulo 3.

3 O MAJESTOSO JOGO DE PIERO CALAMANDREI, A DOUTRINA


NACIONAL E AS IMPLICAÇÕES DE UM NOVO OLHAR

3.1 O Mundo dá Voltas: Da Crítica à Redenção. O Majestoso Jogo de Piero


CALAMANDREI

Piero CALAMANDREI, discípulo (e mestre) da escola processual


italiana, chiovendiano ortodoxo por excelência, foi considerado o maior e mais
fundamentado crítico das obras de James GOLDSCHMIDT. 336 Após a
publicação da Teoria da Situação Jurídica em 1925 por James

336 MELENDO, Santiago Sentís. Morreu Piero Calamandrei. in CALAMANDREI, Piero.


Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas: Bookseller. 2003, p. 12.
132
337
GOLDSCHMIDT, na obra “Prozess als Rechtslage‖ , Piero
CALAMANDREI, já em 1927, publicou, na Rivista di Diritto Processuale
Civile, artigo, sob o título Il processo come situazione giuridica 338, tecendo
severas críticas à esta nova teoria acerca da natureza jurídica do processo.
Entretanto, em 1950, 6 anos antes de falecer, Piero CALAMANDREI
rompe com a doutrina processual – dita à época – moderna e rasga elogios à
obra e vida de James GOLDSCHMIDT. Nos seus dois artigos: Il Processo
Come Giuoco339 e Un Maestro di Liberalismo Processuale 340 341
, Piero
CALAMANDREI aceita a incerteza jurídica que ronda o processo, e insere em
seus escritos as novas categorias processuais de GOLDSCHMIDT.
Correta está a afirmação de que não se tratava de plena concordância
com a teoria de James GOLDSCHMIDT. Porém, não se pode negar, que
ocorreu uma mudança radical na maneira de ver, perceber, sentir e interpretar a
ciência processual por CALAMANDREI. Se era crítico visceral e total
discordante dos conceitos de GOLDSCHMIDT, a partir de então, passou a ter
pequenas divergências periféricas, e confiou homenagens e reconhecimentos ao

337 Processo como Situação Jurídica – Tradução do próprio James GOLDSCHMIDT.


338 CALAMANDREI, Piero. Il processo come situazione giuridica. Rivista di Diritto
Processuale Civile, Padova, t. 1, p. 219-226, 1927. apud ARAGONESES ALONSO, Pedro.
Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza, tipos, método, fuentes y aplicación del
derecho procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 193-194.
339 CALAMANDREI, Piero. Il Processo Come Giuoco, Rivista di Diritto Processuale Civile,
Padova, v. 5, parte I, p. 23 e seguintes, 1950. apud ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y
Derecho Procesal: Concepto, naturaleza, tipos, método, fuentes y aplicación del derecho
procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 193-194.
340 CALAMANDREI, Piero. Un Maestro di Liberalismo Processuale, Rivista di Diritto
Processuale Civile, Padova, v. 1, parte I, p. 01 e seguintes, 1951. apud ARAGONESES
ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza, tipos, método, fuentes y
aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960. p. 193-194
341 Infelizmente não foi possível ter acesso a este artigo de Piero CALAMANDREI. Para
tanto, todas as citações e referências serão realizadas de maneira indireta, com base em textos e
citações de outros autores.
133
―maestro do liberalismo processual‖ que foi o alemão James
342
GOLDSCHMIDT.
O primeiro quesito apontado por CALAMANDREI, na obra O Processo
Como Jogo343, é o aspecto psicológico do processo. Para enfatizar a real
importância da influência dos fenômenos psíquicos no processo, o autor realiza
uma comparação do conhecimento acerca do Código de Processo Civil com o
jogo de xadrez:

A razão pela qual sair da universidade com licenciatura em


processo civil, conseguida com conceito máximo e nota de
louvor, não basta para tornar os advogados sagazes e
eloquentes é muito similar, psicologicamente, àquela razão
de comum experiência pela qual ninguém se torna hábil
enxadrista unicamente por ter decorado um manual com as
regras do jogo de xadrez. É verdade que, sem conhecê-las,
não se pode jogar; [...] porém, mesmo se conhecendo as
regras em teoria, aquilo que mais conta para aprender o jogo
é vê-lo funcionando na prática, é experimentar como [as
regras] são entendidas e como são respeitadas pelos homens
que deveriam observá-las, contra quais resistências arriscam
encontrar-se, com quais reações ou com quais tentativas de
evasão têm de contar.344

Para tanto, deve-se compreender o estado e espírito daqueles que fazem


as leis. Para CALAMANDREI, o legislador deve ter conhecimento do nível
moral, social e intelectual de seus cidadãos, pois, somente assim saberá a
maneira que estes irão se portar frente as regras impostas. Ele deve ser dotado

342 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 47
343 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 191-209.
344 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 191.
134
de certa imaginação e conhecimento histórico. Não deve ser pessimista, pois
desta forma estaria considerando que seu povo é desonesto, rebelde e
totalmente amoral. Porém, também deve evitar ser muito otimista, pois isto o
levaria a imaginar uma sociedade formada unicamente de pessoas honestas e
zelosas seguidoras da legalidade. 345
Para o autor, o legislador deve conhecer, antes que a técnica jurídica, a
psicologia e a economia de seu povo. Somente assim entenderá que cada ser
humano é um mundo moral único e original, e, desta forma, sempre se portará
de maneira imprevisível frente as leis, pois, será guiado pelos seus interesses e
preferências. Uma vez que estas concepções se aplicam a legislação de direitos
materiais, ao extremo se aplicarão à legislação de direito processual. Isto
ocorre, devido a estas normas estarem acima de quaisquer outras, pois, estão
destinadas, a muito além que delimitar direitos subjetivos, a determinar o
resultado final e concreto dos processos ou partidas legais. 346
As normas processuais estão, quase em sua totalidade, no rol de
disposições que não impõem obrigações, e por isso ditas ―regras finais‖. Estas
apenas mostram o ―receituário‖ e oferecem métodos para aqueles que buscam
por ―justiça‖. Porém, Piero CALAMANDREI adverte:

Este método, contudo, não garante a priori tal consecução:


para obter justiça não basta ter razão. Também o antigo
provérbio vêneto, dentre os ingredientes que ocorrem para
vencer as lides, coloca em primeiro lugar o ―ter razão‖,
porém, acresce imediatamente depois que outrossim ocorra

345 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 192.
346 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 192.
135
―saber expor‖, ―encontrar quem a entenda‖, ―que queira
dar‖ e, ao final, um ―devedor que possa pagar‖.347

Com isso, o italiano demonstra que mesmo que em um processo o autor


inicie uma demanda para ter seu direito reconhecido, para ter sucesso, não
depende apenas desta mesma demanda. CALAMANDREI afirma que o poder
judiciário não é como uma máquina automática, onde de um lado se coloca uma
moeda e do outro sai o produto manufaturado. Uma vez que o autor deseje ter
êxito em sua ―odisseia‖, é imprescindível que suas propostas sejam escoadas e
aceitas pela mente do magistrado a ponto de conseguir o convencer. 348
Assinala o autor, que o resultado final, portanto, provêm ―da confluência
destas duas psicologias individuais e da força de convencimento com qual as
razões feitas valer pelo requerente tenham êxito em suscitar ressonâncias e
simpatias na consciência do julgador‖349. Entretanto, o que não se deve
esquecer, é que em um processo dispositivo, há sempre duas forças psicológicas
tentando persuadir o juiz.
Uma vez que estas forças são contrapostas entre si, o magistrado, ao
final do processo, sempre deve fazer uma escolha. Porém, o princípio do
allegata et probata o limita institucionalmente a dar livre razão a qualquer uma
das partes. Com isso, esta escolha deve ser moldada, ao interesse daquela parte
que obteve maior sucesso em conquistar seu convencimento, utilizando os meio

347 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 192.
348 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 192.
349 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 192.
136
350
técnicos apropriados. Portanto, para o autor, a sentença não configura o
ajuste automático das leis aos fatos, mas sim:

[...] é a resultante psicológica de três forças em jogo, duas


das quais, buscando cada uma puxar à sua própria direção a
terceira, desenvolvem entre elas uma competição cerrada que
não é feita somente de boas razões, como também de
habilidade técnica de fazê-las valer. Afortunada coincidência
é aquela que se verifica quando, entre os dois litigantes, o
mais justo é também o mais hábil. Porém, quando em certos
casos (e queremos acreditar que em raros casos) esta
coincidência não ocorre, pode suceder que o processo, de
instrumento de justiça feito para dar razão ao mais justo,
transforme-se num instrumento de habilidade técnica, feito
para dar a vitória ao mais astuto. 351

Neste ponto pode-se inserir com grande sagacidade a máxima de James


GOLDSCHMIDT ao comparar o processo com a guerra. Uma vez que para
CALAMANDREI a vitória será dada ao mais astuto, para GOLDSCHMIDT a
vitória será dada ao que melhor souber batalhar, traçando estratégias e táticas a
fim de persuadir o adversário. Tanto CALAMANDREI, quanto
GOLDSCHMIDT acreditam que aquele que souber utilizar melhor as armas e
recursos estratégicos será vitorioso. Desta forma, nem sempre o ―justo‖ será o
vencedor do pleito. Nas palavras de GOLDSCHMIDT:

En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de


la espada; los derechos más intangibles se convierten en
expectativas, posibilidades y cargas, y todo derecho puede

350 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 193.
351 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 193.
137
aniquilarse, como consecuencia de habre
desaprovechado una ocasión o descuidado una carga; como
al contrario, la guerra puede proporcionar al vencedor el
disfrute de un derecho que en realidad no le corresponde. 352

A despeito desta peculiaridade, para CALAMANDREI não resta


dúvidas que as leis processuais tem o escopo do interesse público de promover
justiça, através da vitória da razão. Entretanto, quando isto ocorre, não é
efetivamente, porque todos aqueles que tomam parte no processo desejem
atingir este escopo maior. Muito pelo contrário, para o autor, somente o juiz
pode ser personificado no interesse supremo do Estado de distribuir justiça. As
partes, normalmente, são movidas por interesses excessivamente limitados,
egoístas e, nas palavras do autor, ―mesquinhos‖. Interesses estes, que muitas
vezes estão em total desacordo com aquele interesse superior e final do Estado
sobre a justiça.353
Explica o autor: ―se ao final o processo, como síntese, consegue atingir
um resultado que verdadeiramente corresponda à justiça, [vai depender] da
soma algébrica destes esforços contrastantes (das ações e das omissões, das
astúcias ou dos enganos, dos lances acertados e daqueles equivocados)‖ 354.
Contudo, não se pode perder de vista, que para cada um dos lados em
disputa, o que realmente importa, não é aquele interesse superior do Estado de
promover justiça, mas sim a vitória. Por estes motivos, conclui o autor que ―o

352 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 65.
353 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 193.
354 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 193.
138
355
processo torna-se não outra coisa que um jogo a ser vencido‖ .
O segundo ponto assestado por Piero CALAMANDREI é o caráter
extremamente agonístico e dialético desenvolvido no processo. Este caráter
agonístico é simbolicamente representado, no debate judicial, por um certamen
primitivo. Neste certamen o juiz mostra-se como um árbitro de campo, e as
ações e movimentações dos litigantes no processo, é a figuração da colisão de
exércitos.356
O autor defende, que a terminologia do processo é emprestada da
esgrima e da ginástica, uma vez que esta referência é facilmente identificada no
processo. Ocorre, que a instituição judiciária é, atualmente, dotada de caráter
publicístico, e para tanto, utiliza-se de meios dispositivos para gerar uma
competição entre os interesses opostos das partes. Esta competição, mascarada
de processo, é utilizada pelo Estado como um artefato capaz de satisfazer o
interesse público da justiça. 357 CALAMANDREI exemplifica:

O choque das espadas é substituído, com civilidade, pela


polêmicas dos argumentos; mas estes representam, neste
contraste, o furor de uma partida. Razão se dará a quem
souber melhor raciocinar e, se ao final o juiz outorgar o
triunfo a quem melhor souber persuadi-lo com sua
argumentação, pode-se dizer que o processo transformou-
se, de brutal encontro de impetuosos guerreiros, em jogo
sutil de engenhosos raciocínios. 358

355 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 193. (grifo do autor)
356 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 193.
357 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 193.
358 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 193-194 (grifo nosso)
139

Através da compreensão desta metamorfose, da batalha em jogo jurídico


racional, que se manifesta aquele que, para CALAMANDREI, é o princípio
fundamental do processo: o princípio da dialeticidade.359 Esta dialeticidade de
CALAMANDREI, pode ser comparada a consideração dinâmica do processo
elencada por GOLDSHCMIDT. Para este, a consideração de direito que
converte todas as relações jurídicas materiais, e portanto estáticas, expectativas
ou perspectivas de uma sentença judicial de conteúdo determinado, ou situações
jurídicas com relação ao objeto do processo, é chamada de consideração
dinâmica do direito.360
Porém, CALAMANDREI explica, que o processo não pode ser visto
apenas como uma série de atos que devem se suceder de maneira certa, e
ordenada preliminarmente, pela lei. O processo também é: ―um ordenado
alternar [de atos] de várias pessoas, cada uma das quais, nesta série de atos,
deve agir e falar no momento apropriado, nem antes e nem depois, do mesmo
modo que [...] em uma partida de xadrez [...]‖361.
Entretanto, a dialeticidade do processo não deve ser entendida ao
alternar de atos de determinados sujeitos em uma ordem cronologicamente
preestabelecida. Não, para muito além disto, é um encadeamento lógico, que irá
conectar cada um dos atos que o antecedem com aqueles que o sucederão.
Existe um nexo psicológico, que leva o autor, no momento que for realizar

359 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194.
360 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 2.v. p. 78-79.
361 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194.
140
determinado ato, a imaginar e premeditar as possibilidades que, a
contraparte, poderá ter após a sua ação.362
Para o autor: ―O processo é uma série de atos que se entrecruzam e se
correspondem, como os movimentos de um jogo: de perguntas e respostas, de
réplicas e tréplicas, de ações que provocam reações, suscitando a cada rodada
contra-reações‖363. E é justamente nisto que se fundamenta o princípio
dispositivo da dialeticidade processual: ―[...] cada movimento feito por uma
parte abre à parte adversária a possibilidade de realizar um outro movimento
visando retaliar os efeitos daquele que o procede e que, poderíamos dizer, o
contém em potência‖364.
Todavia, CALAMANDREI adverte, que não se deve entender esta
relação, entre um ato e outro, como um nexo de causalidade. Os movimentos
realizados por uma parte, não geram um vínculo obrigacional ou mesmo uma
causa necessária de atuação da contraparte. O que surge neste momento, é uma
oportunidade, a parte contrária, de realizar, agora no seu ―turno‖, um dentre os
tantos movimentos juridicamente possíveis. Esta oportunidade é a possibilidade
de escolher um determinado ato, que venha a neutralizar aquele anteriormente
realizado pelo adversário.365
Aqui se encontra o ―jogo sutil de engenhosos raciocínios‖, e que pode
ser traduzido pelos atos processuais que virão a dar corpo a teoria das situações

362 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194.
363 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194.
364 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194.
365 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194.
141
jurídicas de James GOLDSHCMIDT: ―Las situaciones procesales se forman
por los actos procesales, de suerte que éstos pueden definirse como aquellos
actos de las partes o del juez, que constituyen, modifican o extinguem
expectativas, posibilidades o cargas procesales o dispensación de cargas‖366.
Nesta ocasião, Piero CALAMANDREI, insere pela primeira vez em
seus escritos, a aceitação e publicação do processo como uma série de situações
jurídicas:

Quando no processo o meu adversário executa um ato


qualquer, eu venho a encontrar-me, por efeito de seu ato, em
uma situação jurídica, diversa daquela na qual me encontrava
antes disto: não posso ignorá-lo, porque, se não reajo de
qualquer forma, a minha inércia me será nociva, mas se
desejo reagir, posso fazê-lo de muitas maneiras, porque posso
escolher entre várias possibilidades que aquele ato me abre.
Se me foi deferido o juramento decisório, posso prestá-lo,
repeti-lo, ou recusar-me a prestá-lo.367

Exatamente através desta série de possibilidades oportunizadas aos


litigantes, que se apresenta a tática processual. O conhecimento da habilidade
de jogar, está confiada a sagacidade e ao senso de responsabilidade, por seus
atos, de cada uma das partes.368 E devido a isto, nas palavras do autor:
―Qualquer competidor, antes de dar um passo, deve procurar prever, mediante
um atento estudo, não só a situação jurídica, mas outrossim a psicológica, tanto

366 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 2.v. p. 79.
367 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194. (grifo nosso)
368 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194.
142
369
do adversário quanto do juiz [...]‖ .
A situação psicológica do adversário, para premeditar de qual maneira
este irá responder ao seu movimento. Já a situação psicológica do juiz, para não
perder o foco principal e fim último do processo, que é a vitória. 370 Devido a
estas situações jurídicas e psicológicas, é que os competidores permanecem
durante todo o processo a analisar atentamente seus adversários. 371 Na
exemplificação do autor, conforme a arte de jogar o florete:

[...] [estudam-se] como dois esgrimistas frente à frente: e a


partida vem a despedaçar-se em uma série de episódios, em
qualquer um dos quais os esforços deles são imediatamente
dirigidos a conseguir uma vantagem parcial, um ―ponto‖, que
permaneça adquirido a seu favor e possa concorrer em
assegurar-lhe, quando se deva tirar a soma, a vitória final. 372

Francesco CARNELUTTI, talvez sobre a influência dos escritos de


CALAMANDREI, também passou a entender o processo penal sobre a ótica de
um jogo, de uma guerra, em especial de uma luta de esgrima. Em seu livro Le
Miserie del Processo Penale 373, publicado em 1957, Francesco CARNELUTTI
revela sua predisposição a compreensão do processo como um grande duelo
entre as partes. O processo é a arena e o contraditório são as regras desta luta:

369 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194. (grifo nosso)
370 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 194.
371 Conforme já exemplificado no Capítulo II desta monografia, um bom estudo das obras de
Nicolau MAQUIAVEL (O Principe) e Sun TZU (A Arte da Guerra) são extremamente valiosos.
372 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, p. 194, Jan./Mar. 2002.
373 As Misérias do Processo Penal
143
Desenvolve-se assim, sob os olhos do juiz, aquilo que os
técnicos chamam o ―contraditório‖, e é, realmente, um duelo:
o duelo serve para o juiz superar a dúvida; a propósito disto é
interessante notar que também duelo, como dúvida, vem de
―duo‖. No duelo se personifica a dúvida. É como se, na
encruzilhada de duas estradas, dois bravos se combatessem
para puxar o juiz para uma ou para outra. As armas, que
servem par eles combaterem, são as razões. Defensor e
acusador são dois esgrimistas, os quais não raramente fazem
uma má esgrima, mas talvez ofereçam aos apreciadores um
espetáculo excelente.374

James GOLDSCHMIDT interpreta estes ―pontos‖ da esgrima, como o


aumento das expectativas de uma sentença favorável, ou as perspectivas de uma
sentença desfavorável: ―Las expectativas de una sentencia favorable dependen
generalmente de un acto procesal anterior de la parte interesada, el cual tiene
éxito. Al contrario, las perspectivas de una sentencia desfavorable dependen de
la omissión de tal acto procesal de la parte interesada‖375.
Portanto, se anteriormente, Piero CALAMANDREI, reconheceu a
existência de situações jurídicas no desenrolar do processo, é, neste exato
momento, que reconhece e, consequente, tece elogios à obra de James
GOLDSCHMIDT: ―Desta dinamicidade dialética do processo civil de tipo
dispositivo foi dada uma inesquecível demonstração sistemática na obra
fundamental de JAMES GOLDSCHMIDT, Der Prozess als Rechtslage‖376.
Nesta obra, como visto no Capítulo II, GOLDSCHMIDT apresenta o
processo, não como uma relação jurídica unitária, fonte de direitos e obrigações

374 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Campinas: Conan. 1995. p. 40


375 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 2.v. p. 76-77.
376 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, p. 194-195, Jan./Mar. 2002. (grifo do autor)
144
entre seus sujeitos, mas sim, como uma série de situações jurídicas, onde se
desenvolve de maneira dinâmica através de expectativas, possibilidades e
ônus.377
Para o italiano, está visão de GOLDSHCMIDT demonstra que:
―qualquer parte é, assim, senhor e responsável pela própria sorte: faber est suae
quisque fortunae378‖379, e por conseguinte: ―[é] uma concessão eminentemente
individualista do processo [...]‖380. Da mesma maneira que não existe uma
partida de xadrez que seja igual a outra, apesar dos formulários fixos de
procedimentos, jamais haverá um processo que seja igual ao outro. ―O processo
nasce e se cria, rodada a rodada, movimento a movimento, assim como o
modelam de maneira imprevista e imprevisível as combinações frequentemente
bizarras das forças contrapostas que neles se cruzam‖ 381.
Não se poderia comparar o processo com uma comédia, pois nesta as
falas são criteriosamente escritas de antemão, a fim de ter um final já elaborado.
Já um drama, onde ninguém conhece o final, o que existe são expectativas e
desejos de um determinado final da trama. O debate judicial, como o drama,
exige personagens que saibam improvisar frente as dificuldades e obstáculos
encontrados.382
Porém, quando se imagina que Piero CALAMANDREI romperia

377 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v.
378 Cada um produz sua própria sorte, seu próprio destino. (Tradução livre)
379 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, p. 195, Jan./Mar. 2002.
380 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, p. 195, Jan./Mar. 2002.
381 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, p. 195, Jan./Mar. 2002.
382 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, p. 195, Jan./Mar. 2002.
145
383
totalmente com a teoria da relação jurídica de Oskar Von BÜLOW , ao
final desta brilhante análise do processo, elabora uma ressalva:

Tudo isto não destrói, entendamos bem, a exatidão da teoria


da relação processual, no que se refere ao núcleo central
desta, que é o dever do juiz de prover e o correspondente
direito das partes de obter provimento, mas é certo que o
conteúdo concreto desta obrigação do juiz se molda
dialeticamente em correspondência com as situações
jurídicas criadas pela concorrente atividade das partes:
segundo a variável pontuação, poder-se-ia dizer, de seu
jogo. 384

O terceiro ponto trabalhado por Piero CALAMANDREI é relativo à


lealdade processual das partes e o uso indireto, abusivo e até mesmo da má-fé
processual. Para o autor, o instinto do jogo é uma das raízes fundamentais das
manifestações humanas. Quando se analisa os elementos de competição que
entram em acareação no debate judicial, não se deve diminuir a importância e
seriedade do sistema de regras utilizado pelo Estado para prover justiça.
Porém, ao invés de elevá-las em um pedestal intocável e as santificar
como máximas jurídicas, deve-se compreender e apreciar o real valor destas
regras. Nas palavras do autor: ―vê-las vivas, conhecer sua fisiologia e a sua
patologia, dar-se conta das evasões e das fraudes que as ameaçam e das
armadilhas que, ao abrigo das suas fórmulas inocentes, podem ser arquitetadas
pela imaginação inventiva dos litigantes‖ 385. Prossegue:

383 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005
384 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 195.
385 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 195.
146

Posto isto, a advocacia é uma arte na qual o conhecimento


escolástico das leis serve para muito pouco, se não é
acompanhado de intuição psicológica, que serve para
conhecer os homens e os múltiplos expedientes e manobras
com os quais estes buscam torcer as leis aos seus próprios
escopos práticos. Em vão se espera que os códigos de
processo sirvam verdadeiramente à justiça se não forem
sustentados nas suas aplicações práticas por aquela lealdade e
correção de jogo, por um fair play, cujas regras não escritas
são confiadas sobretudo à consciência e à sensibilidade dos
ordenadores forenses. 386

Neste ponto em específico, cabe muito bem relembrar a crítica que


Nicolau MAQUIAVEL fez a PLATÃO por produzir ―repúblicas‖ que somente
serviriam ao imaginário e jamais poderiam ser aplicadas à prática. Da mensa
forma, as teorias elaboradas por Oskar Von BÜLOW, Adolf WACH e demais
seguidores, podem parecer muito belas e possuir encaixes perfeitos dentro de
um universo jurídico de fair players. Porém, uma das críticas de
GOLDSCHMIDT reside neste quesito dos sujeitos processuais. Do mesmo
modo, CALAMANDREI critica os legisladores por, muitas vezes, elaborar leis
processuais sem pensar no talento a ―mesquinhes‖ dos litigantes. Nas palavras
de Nicolau MAQUIAVEL:

[...] sendo minha intenção escrever coisa útil para quem saiba
entendê-la, julguei mais conveniente ir atrás da verdade
efetiva do que das aparências, como fizeram muitos
imaginando repúblicas e principados que nunca se viram nem
existiram. Entre como se vive e como se devia viver há
tamanha diferença, que aquele que despreza o que se faz pelo

386 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 195.
147
que se deveria fazer aprende antes a trabalhar em prol da
sua ruína do que da sua conservação. Na verdade, quem num
mundo cheio de perversos pretende seguir em tudo os
princípios da bondade, caminha para a própria perdição. Daí
se conclui que o príncipe desejoso de manter-se no poder tem
de aprender os meios de não ser bom e a fazer uso ou não
deles, conforme a necessidade. 387

Em realidade, as normas processuais devem ser utilizadas como


indicações, instruções abertas que podem ser compreendidas, encaradas e
utilizadas com amplas possibilidades para as partes. Já as normas que se
constituem como propriamente jurídicas no processo, devem ser vistas como
uma moldura onde se encontra o real poder de iniciativa e mobilidade das
partes. Vendo o processo como um quadro, a moldura seria o local onde as
partes possuem atividades juridicamente vinculadas, porém, dentro da moldura,
no espaço em branco, as partes possuem livre movimentação para desenvolver
suas táticas e iniciativas próprias. 388
Para o autor, é exatamente devido a esta possibilidade de livre
movimentação, que as partes devem agir em observância rigorosa da justiça, da
moral e da honradez. Caso não existisse esta possibilidade de livre atividade, v.
g. um processo onde as atividades e manifestações das partes fosse estritamente
vinculadas, não haveria porque se exigir estas virtudes por parte dos sujeitos
processuais. Porém, em um processo de tipo dispositivo, onde existe um imenso
campo discricionário para que as partes optem de que maneira possam ter mais
chances de obter existo, a observância é extremamente necessária. 389 Nas

387 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. São Paulo: Jardim dos Livros. 2007, p. 139-140.
388 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 196.
389 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
148
390
palavras do autor: ―A lealdade prevista no art. 88 é a lealdade no jogo: o
jogo, isto é, a batalha de habilidades, é licito, mas não é permitido trapacear‖ 391.
Prossegue o autor:

O processo não é unicamente ciência do direito processual,


não é unicamente técnica de sua aplicação prática, é também
leal observância das regras do jogo, isto é, fidelidade àqueles
cânones não escritos de correção profissional, que demarcam
os confins entre a elegante e valiosa maestria do astuto
esgrimista e as desajeitas armadilhas do trapaceiro. Destes
cânones de lealdade e probidade, que permanecem sozinhos a
regular a conduta dos competidores dentro daquele campo
discricional, fica de guarda o juiz: mesmo quando a
transgressão destes cânones não [...] repercutir sobre o mérito
da lide, [...] pode fazer uso de provimentos sancionatórios,
comparáveis às medidas de rigor que o árbitro inflige aos
jogadores faltosos. 392

Porém, o autor concorda que este mecanismo de princípio dispositivo é


extremamente complexo. Neste jogo, as partes dependem somente delas
mesmas para conquistar a vitória, e podem, até mesmo, evitar trazer a tona
elementos que possam levar a vitória adversária. Por estes motivos, nas
palavras do autor, ―é por demais difícil estabelecer até aonde vão os direitos de
uma sagaz defesa e onde começa o reprovável engano‖. 393

Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 196.


390 Referente ao artigo 88 do código de processo civil italiano. ―Art. 88. o dever de comportar-
se em juízo com lealdade e probidade‖. (CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo,
GENESIS: Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 196.)
391 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 196.
392 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 196.
393 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 196.
149
Pedro ARAGONESES ALONSO afirma que CALAMANDREI
elabora uma ressalva a processos de cunho inquisitório, e desta forma a teoria
de GOLDSCHMIDT perderia parte de seu valor, pois: ―se pone ante un tipo de
proceso netamente inquisitorio, en cuanto el Juez tenga el poder ilimitado de
proceder ex officio, y frente al interés público desaprezca todo poder
dispositivo de las partes consideradas cosas y no hombres‖394.
Como citado anteriormente, em um processo de cunho inquisitório, não
haveria de cogitar-se estes problemas. Porém, em um quadro dispositivo, é
realmente espinhoso transferir para o campo processual as ideias e noções de
má-fé já pacíficas no campo substancial.
A utilização destes artifícios no processo, em todas as suas variações
como mentira, fraude, etc, serve para que as partes consigam efeitos jurídicos,
que sem este manuseio, não lhes seriam possíveis alcançarem, ou pelo menos
não tão facilmente. Para o autor, frente a todos os dispositivos de má-fé
processual disponíveis, diversas situações são apresentadas aos jogadores.
Através da dialética processual, estes jogadores podem se encontrar em situação
de lançar mão de determinado dispositivo processual e produzir legitimamente
os efeitos jurídicos que deste derivam. Porém, a principal eficácia deste ato, não
é o resultado tradicional e legítimo, mas sim a conquista de ulteriores efeitos
psicológicos, no adversário ou até mesmo no juiz, que venham a lhe trazer
vantagens de acordo com sua tática processual. 395
O autor realiza comparação com o direito material:

394 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal: Concepto, naturaleza,


tipos, método, fuentes y aplicación del derecho procesal. Madri: Auilar. 1960, p. 196.
395 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 196-197.
150

É sabido que no campo do direito substancial se fala de


negócio indireto todas as vezes nas quais as partes, mesmo
querendo realmente constituir um certo negócio que tem uma
causa típica, se propõem a satisfazer, mediante o efeito
jurídico próprio deste negócio, um ulterior escopo
econômico, diverso daquele ao qual a satisfação do negócio é
tipicamente predeterminado; os contratantes têm, portanto,
vontade de realmente concluir (e por isto fora do campo da
simulação) o negócio aparente, e têm vontade de realmente
conseguir os efeitos jurídicos que lhe são próprios; contudo
o fato de a obtenção destes efeitos ser por eles considerada
como uma etapa, um meio para chegarem à consecução de
um escopo posterior, não é em si ilícita.396

Portanto, seria equivocado afirmar que existem divergências entre as


intenções típicas do negócio aparente e as intenções efetivamente desejadas. O
alvo típico é também desejado, porém, servirá apenas de trampolim para o alvo
final. Este alvo final será o verdadeiro motivo da utilização do ato jurídico
anteriormente determinado, e, provavelmente, conduzirá a outro tipo de
negócio.397
CALAMANDREI defende que ―qualquer coisa similar pode acontecer
no processo: o ato processual é em si lícito e efetivamente desejado‖398.
Entretanto, para os jogadores do processo, o principal efeito destes atos, não
será a sua mera disposição legal, mas sim o resultado que irá produzir no
comportamento dos outros combatentes. Por estes motivos, não se pode afirmar,

396 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 197. (grifo do autor)
397 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 197.
398 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 197.
151
que a utilização destas táticas, será sempre ilícita. Em muitos casos, isto
somente irá representar medidas habilidosas e honestas de proteção aos seus
direitos. Em outros casos ainda, restaria uma espécie de limbo, um espaço
intermediário, entre a licitude e a ilicitude, algo semelhante a figura do abuso
de direito, ou, para o autor um abuso do processo.399
Exatamente neste momento é que figura a importância de uma boa
intuição e providência do defensor. Este deve saber que no desenrolar do
processo, um determinado ato pode gerar reações de varias naturezas na parte
adversária, influindo inclusive, na psicologia do adversário e do juiz. Da mesma
maneira, deve sempre ponderar, não apenas o efeito imediato de determinado
ato da parte contrária,400 mas também, o desenvolvimento tático posterior que
este movimento pode gerar.401 Conclui a este respeito o autor:

Sobre este terreno, os artigos dos códigos são


necessariamente mudos: o legislador inocente não tem
calculado a quais sutis virtuosismos possa prestar-se caso a
caso, na tática dos litigantes, o emprego indireto de certos
institutos; e não tem nem ao menos suspeitado que estes
podem ser empregados como meios de estímulo ou de
chantagem, dirigidos a escopos que vão muito além daqueles
queridos e previstos na lei.402

399 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 197.
400 Na visão de James GOLDSCHMIDT, isto seria a utilização das classes de direitos
processuais: ―Todos los derechos procesales se encuentran en una relación causal con un acto
procesal, cuya finalidad es llevar un hecho a la evidencia, o, por lo menos, ocn la existencia de
un medio de proueba‖. (GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria
General del Proceso. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v.
p. 71).
401 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 197.
402 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 197.
152

A partir deste ponto do texto, CALAMANDREI parte para


exemplificações e aplicações práticas de coações psicológicas nas varias fases
processuais, ou até mesmo anteriormente ao processo. Em suas palavras: ―Esta
disputa tática, na qual os artigos do código de processo civil podem ser
utilizados pelos contendores como peões de um jogo de xadrez, pode começar
antes mesmo do limiar do processo‖403. Por exemplo a ameaça de recorre aos
tribunais para dirimir o conflito. Este ato, por si só, pode ser um argumento
suficiente para a parte contrária, sabendo não possuir real direito, buscar um
acordo ou até mesmo abrir mão de determinado direito.
O autor também enumera vários expedientes disponíveis para retardar o
curso do processo. ―Uma vez iniciado o processo, o abuso clássico ou
tradicional que uma parte ou outra tentará será o de alongá-lo‖404. Nesto ponto o
uso indiscriminado de todos os ―derechos procesales‖405 de GOLDSCHMIDT
são muito bem vindos. A mais bela apresentação, trazida por CALAMANDREI,
de um ato profissional é o questionamento de competência:

Nunca pude esquecer uma lição que foi dada a mim, novato,
por um colega ancião e experientíssimo [...]. Ele defendia
uma nobre trapaceira [...]. Passando-se à audiência: então,
apenas chamado o recurso, o meu adversário se levanta e
pede com voz muito suave a remessa do processo às seções
unidas por razões de competência. Eu protestei indignado: -
Se trata do pagamento de um casaco de peles: o que tem que

403 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 197.
404 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 199.
405 GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso.
2ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. 1.v. p. 71-90
153
ver as seções unidas com um casado de peles? - E ele: -
O meu valoroso contraditor ignora, pois, que também em
matéria de casacos de pele as seções unidas podem saber se
são ou não competentes? - Ainda consigo ver até hoje o
sorrisinho no rosto do presidente da seção, quando me disse:
- Remetido para apreciação da competência às seções
unidas.406

Porém, também existem expedientes que visam acelerar o curso do


processo, porém, para CALAMANDREI, estes, normalmente, são evitados. Isto
ocorre, principalmente, devido ao fato de uma das partes ter índices muito autos
em suas perspectivas de sentença desfavorável. Entretanto, em alguns casos,
onde ambos os litigantes, por motivos diversos, visam a celeridade processual,
estes dispositivos podem ter muita eficácia. 407
CALAMANDREI também dedica espaço para a importância das medias
cautelares. Estas são dispositivos psicológicos de enorme eficácia. Este
dispositivo cautelar, de acordo com a lei, deveria produzir simples efeitos de
conservação da situação de fato, e que não levariam a prejuízos na decisão do
mérito, podem ser utilizados. Porém, nas mãos de procuradores astutos,
converte-se numa poderosa arma que leva o adversário à rendição. Rendição
esta, que caso o adversário tivesse tido oportunidade de se defender, seria
absurda.408 Demonstra o autor:

O sequestro, de meio cautelar, transforma-se com frequência


em meio de coerção psicológica, um meio expedito, poder-

406 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 201-202.
407 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 201-202.
408 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 202-204.
154
se-ia dizer, de agarrar o adversário pela goela; não serve
(como hipocritamente se diz) para manter, durante o curso da
lide, a igualdade das partes e a estabilidade de suas situações
patrimoniais, mas serve, ao contrário, para colocar uma das
partes em condição de tal inferioridade, de compeli-la a,
antes que se decida a lide, pedir mercê por asfixia.409

Para CALAMANDREI, a fase instrutória, principalmente o


interrogatório, é uma peça fundamental na captação psíquica do juiz e uma
maneira de coação da parte contrária. Por exemplo quando, no ato do
interrogatório, busca-se o escopo de obter o contrário da verdade, e através de
outras provas, mesmo que de mero indício, demonstrar que as respostas são
enganosas. Também as mentiras, quando muito exageradas, podem ajudar a
descobrir a verdade, pois, nestes casos, o principal fim é desmenti-lo na frente
do juiz, e, desta forma, realizando forte captação psíquica deste. 410
Frente a isto, não poderia ficar excluído o violento mecanismo
psicológico que é o ônus da prova. Nas palavras do autor: ―aqui não se pode
deixar de recordar a grande engenhosidade psicológica com a qual funciona, em
toda a dinâmica processual, mas especialmente naquela probatória, aquele
mecanismo típico do liberalismo processual que é o ônus‖411. É através deste
mecanismo que surge uma das máximas processuais, na qual, as partes são
responsáveis pelas suas próprias sortes. Desta maneira, elas estão livres para
ceder o processo a própria inércia ou mesmo, em sua atividade, modificar a
situação jurídica que se encontra o processo. Prescreve CALAMDNREI:

409 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 203.
410 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 204-205.
411 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 205.
155

Não há necessidade de insistir em demonstrar de quais


sutilezas, de quais matizes, de quais sagacidades é feito este
mecanismo. Trata-se, em substância, de persuadir o juiz, não
tanto da verdade dos fatos afirmados pela parte quanto da
honestidade e credibilidade da parte que os afirma. [...] Se o
juiz forma uma opinião ruim de litigante, se começa a
afigurá-lo um desonesto ou um mentiroso ou um chicaneiro,
a sua causa é perdida mesmo se na realidade as suas razões
são fundadas; e vice-versa, pode bastar que o juiz chegue a
convencer-se da correção e da seriedade de uma parte, para
dar-lhe como vencedor da causa, mesmo se os argumentos
que traz sejam per si inconcludentes. 412

Em um processo, isto cria riscos de casuar sérios danos. Esta valoração


subjetiva do comportamento das partes413 funciona, de certa forma,
inconscientemente aos influxos sentimentais, morais, de simpatia, opções
políticas, religiosas e, até mesmo, sectárias do magistrado. Portanto, previne
CALAMANDREI, que em certos litígios, as partes optem por escolher, não o
defensor mais sério e experiente, mas sim o ―advogado da moda‖, que devido às
suas opções partidárias e sectárias, consiga produzir maior simpatia e,
consequentemente, uma maior ―influência‖ no juiz. Seria um desvairamento
negar a influência e a importância que a simpatia da parte, ou do defensor, pode
suscitar em torno de si e interferir no destino do processo. 414
Na conclusão desta obra de Piero CALAMANDREI, este instiga o

412 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 206.
413 No Código de Processo Civil Italiano de 1942 (Codice e delle Leggi di Procedura Civile di
21 abrile 1942), possivelmente com a reforma de 1950 – uma vez que este texto foi publicado
neste ano – existia o art. 116 que permitia ao juiz ―deduzir argumentos de prova (...) do
comportamento das próprias partes no processo‖.
414 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 206-207.
156
leitor, através das demonstrações teóricas e, principalmente, das aplicações
práticas nos exemplos suscitados, a aceitar a idéia central de sua obra, que é a
comparação entre o processo e o jogo. Realiza uma ligação com o jurista
italiano MAX ASCOLI 415, que apresenta o processo como uma espécie de sacra
representação, onde através de uma peça circense, o delito é reconstituído e
transformado em um retrato. E por este motivo o povo leva com tanta paixão e
participação sentimental este espetáculo teatral416.
Porém, para o autor, o processo civil possui menos phatos. O ímpeto que
leva a disputa entre os litigantes no processo civil é muito mais mesquinho e se
assemelha mais ao jogo do que ao drama. Neste ramo processual, os interesses
que levam ao litígio, não raro, são alheios aos fins econômicos. Nestes casos a
verdadeira razão para litigar move-se dos mais baixos, como ciúme, inveja e
vingança, até os mais nobres, como honra e amor próprio. Também são estes os
espíritos agonísticos que entram em ação no momento da competição
esportiva. 417
Então, para encerrar seu ensaio, conclui Piero CALAMANDREI:

Processo e jogo, cartas marcadas e cartas de jogo... É


necessário que, advogados e juízes, façam de tudo para que
isto não seja: e para que o processo verazmente sirva à
justiça. Entretanto não há razão para se ignorar que bem outra
é a realidade psicológica, tão sombria, mesmo quando parece
sorridente, que enche das mutáveis e turvas inquietudes

415 ASCOLI, Max. La interpretazione delle leggi. Roma: [s.n.], 1928 apud CALAMANDREI,
Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 23,
Jan./Mar. 2002, p. 208.
416 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 208.
417 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito
Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 208.
157
humanas as formas geometricamente perfeitas do direito
processual, cujo estudo é estéril abstração, se não for também
o estudo do homem vivo. 418

As exposições de Piero CALAMANDREI demonstram a necessidade


de, no mínimo, ―acreditar‖ na instituição justiça. Neste sentido a importância de
que os legisladores, os magistrados e os doutrinadores demandem os esforços
necessários para manter a confiança e o credo nesta instiuição. Para isto, torna-
se imprescindível que estes agentes conheçam as peculiaridades da ciência
processual, e de suas ramificações, especialmente a ciência processual penal
com suas peculiaridades.
Particularmente no que se refere ao processo penal, a tese de
CALAMANDREI acerca do ―jogo‖ chama-nos a atenção para a necessidade de
repensarmos algumas categorias processuais, em especial, o papel e o lugar da
defesa, o que será problematizado adiante, no item 3.3. Antes, porém,
importante adentramos em uma análise da forma como a doutrina nacional tem
trabalhado a natureza jurídica do processo penal naquelas que são as principais
obras utilizadas não apenas por acadêmicos, professores, mas também por
promotores, magistrados, desembargadores e ministros das mais altas Cortes do
país. Essa análise, a ser feita no item seguinte, deixará clara a premente
necessidade de (re)pensar a natureza jurídica do processo penal.

3.2 A Posição da Doutrina Nacional Quanto à Natureza Jurídica do


Processo

418 CALAMANDREI, Piero. O processo como jogo, GENESIS: Revista de Direito


Processual Civil. Curitiba, n. 23, Jan./Mar. 2002, p. 208.
158

A doutrina nacional trata com certa indolência a existência da relação


jurídica dentro do processo penal. Salvo raros doutrinadores, com uma maior
seriedade, a maioria dos processualistas brasileiros, quando tratam, não
dedicam mais que página ou página e meia a determinado instituto. Entre
aqueles que se aventuram, pode-se destacar Hélio TORNAGHI, José Frederico
MARQUES, Ada Pellegrini GRINOVER, junto a Antônio Carlos de Araújo
CINTRA e Cândido DINAMARCO, Pontes de MIRANDA, Aury LOPES JR,
Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO e a chamada Escola Mineira, os
demais, quando muito, se dão ao luxo de apenas realizar algumas referências.
Hélio TORNAGHI, sem dúvida alguma, foi, no Brasil, quem melhor
trabalhou a relação jurídica processual em suas obras. Já em 1945, com grande
influência da escola CHIOVENDIANA, conquistou a cátedra de Direito
Processual Penal pela Faculdade Nacional do Rio de Janeiro (que mais tarde
viria a se tornar Universidade Federal do Rio de Janeiro) com a apresentação de
sua tese ―A Relação Processual Penal‖ 419. Obra esta editada em 1987 pela
editora Saraiva, e que no decorrer de suas mais de 300 páginas, praticamente
esgota o tema. Um verdadeiro tratado sobre a relação jurídica.
A influência no autor pela escola CHIOVENDIANA resta clara quando
advoga teses de Piero CALAMANDREI 420, Francesco CARNELUTTI, Enrico

419 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987.
420 Piero CALAMANDREI foi grande crítico das teorias de James GOLDSCHMIDT, e franco
defensor das de Oskar Von BÜLOW e Adolf WACH, como seguidor da escola de Giuseppe
CHIOVENDA. Porém, no ano de 1950, CALAMANDREI rendeu homenagens a
GOLDSCHMIDT em sua obra Il Processo Come Giuoco, e refutou a teoria da Relação Jurídica
processual para fazer uma radical mudança em defesa da teoria GOLDSCHMIDTIANA do
159
Tullio LIEBMAN, além evidentemente do próprio Giuseppe
CHIOVENDA. Porém, para uma obra referência como está, TORNAGHI não
economizou no acervo bibliográfico pesquisado, são 321 obras de 217 autores.
Desde estrangeiros como ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, ARAGONESES
ALONSO, BECCARIA, BÜLOW, GOLDSCHMIDT, KOHLER, KELSEN,
JHERING, MONTESQUIEU, WACH e os próprios LIEBMAN,
CALAMANDREI, CARNELUTTI e CHIOVENDA, até os nacionais como
GRINOVER, MARQUES, TUCCI, TOURINHO entre outros.421
Em suas obras, mesmo perorando pela relação jurídica, fez questão de
trazer as principais teorias existentes e debatidas na comunidade jurídica
ocidental. Para cada qual, com especial atenção à teoria da Situação Jurídica de
James GOLDSCHMIDT, explicitou e fez suas críticas, sempre privilegiando
um estilo dialético.
Porém, não foi apenas nesta obra que TORNAGHI brindou seus leitores
com escritos acerca da natureza jurídica do processo. Em 1956, na obra
―Comentários ao Código de Processo Penal‖ 422, prosseguiu amplo debate, em
mais de 60 páginas, sobre este tema. Certo é, que, se posicionou ao lado de
BÜLOW defendendo a teoria dos pressupostos processuais e da relação
jurídica processual, e de WACH quanto a teoria triangular. A obra ―Compêndio
de Processo Penal‖423, lançada em 1967, também foi contemplada com vastos
exames nesta área. As demais obras do autor não foram analisadas neste

processo como Situação Jurídica.


421 TORNAGHI, Hélio. A Relação Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1987.
p. 267-281
422 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. 1v. 1t.
423 TORNAGHI, Hélio. Compêndio de Processo Penal. Rio de Janeiro: José Konfino Editor,
1967.
160
trabalho acadêmico-científico.
José Frederico MARQUES, também fez grandes contribuições à
doutrina pátria quanto a natureza jurídica do processo. Em suas duas principais
obras: Manual de Direito Processual Civil 424 e Elementos de Direito Processual
Penal425, a natureza jurídica do processo é trabalhada com afinco. Tanto suas
categorias quanto suas problemáticas são abordadas e elucidadas. MARQUES
argumenta acerca da sua postura em defesa da relação jurídica:

Proposta a ação, cabe ao Estado a obrigação de compor o


litigio, dando a cada um o que é seu. Para cumprir esta
obrigação, o Estado impõe deveres funcionais a órgãos que
atuam no processo para o exercício da jurisdição, isto é, aos
juízes e tribunais e respectivos auxiliares. Ao mesmo tempo
em que isso sucede, autor e 'reu ficam sujeitos à atuação dos
órgãos jurisdicionais, bem como ao cumprimento de ônus
impostos pelo direito objetivo. Mas direis eles têm, também,
em face do Estado, com o correspectivo dever dos órgãos
deste de cumprir as obrigações conexas e presas ao exercício
desses direitos.
Tudo isso constitui a relação processual, ou seja, uma relação
entre as pessoas que atuam no processo, regulada
juridicamente pelas normas do Direito Processual Civil.
Desse modo, o processo não se caracteriza apenas como
sucessão de atos, mas, sobretudo, como unidade jurídica que
compreende as relações e vínculos jurídicos que se produzem
através do movimento processual (Rosenberg). 426

O autor completa suas explicações com explicações, mesmo que

424 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Millennium, 1998.
425 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas:
Bookseller, 1997.
426 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Millennium, 1998. 1.v. p. 242-243
161
sucintas, razoáveis com relação as categorias da relação jurídica processual,
v. g. o caráter público, autônomo, unitário e complexo desta teoria:

A relação processual, como relação jurídica que é apresenta


os seguintes caracteres: a) é uma relação de direito público,
uma vez que regulada pelo Direito Processual Civil, ramo do
direito público; b) é uma relação autônoma, porquanto sua
existência independe da existência da relação jurídico-
material contida na lide; c) é uma relação unitária, pois,
embora múltiplos os atos que a compõem, todos se conjugam
e se congregam em razão do escopo e causa finalis do
processo; d)é trilateral ou triangular, visto que se entretece
através de relações entre autor e juiz, juiz e réu, e autor e réu,
como actum trium personarum; e) é complexa, por não
conter apenas um direito ou obrigação, mas um conjunto de
vínculos jurídicos coordenados a um objetivo ou finalidade
comum; f) é progressiva, uma vez que se trata de uma relação
que se desenvolve paulatinamente à medida que o processo
se movimenta para atingir seu escopo final.427

Na obra que trata sobre processo penal, MARQUES trabalha a


existência de uma relação processual penal. Sustenta que esta relação é de
caráter complexo e que nesta para esta relação ―o fim comum do processo
unifica as várias relações que surgem no procedimento, mas sem fazer
desaparecer os múltiplos direitos e deveres, interesses e obrigações que se
exercitam durante o processo por meio da prática dos atos processuais‖ 428.
O autor inclui ponto importante e muito controverso, como se irá
trabalhar no próximo capítulo desta monografia, ao afirmar que ―ao contrário da
relação jurídica não processual, 'que é perfeita e acabada desde que nasce', a

427 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Campinas:
Millennium, 1998. 1.v. p. 243-244
428 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas:
Bookseller, 1997. 1.v. p. 357
162
que se contém no processo é uma relação em movimento, pelo que se diz
que é uma relação progressiva‖ 429.
O trio formado por Antônio Carlos de Araújo CINTRA, Ada Pellegrini
GRINOVER e Cândido DINAMARCO possui inúmeras obras sobre direito
processual. Entre elas está a Teoria Geral do Processo 430, obra digna de
destaque nas bibliotecas processuais. Com incrível suporte bibliográfico, os três
autores destinaram um capítulo de 15 páginas para tratar das diversas correntes
existentes acerca da natureza jurídica do processo. Na obra os autores trabalham
as teorias do Processo como Contrato, Quase-Contrato, Relação Jurídica e
Situação Jurídica, porém, também citam a existência das teorias de GUASP do
Processo como Instituição, do Processo como Entidade Jurídica Complexa de
FOSCHINI e a doutrina ontológica do processo de João MENDES JÚNIOR431.
Para tanto, os três autores optaram por defender a teoria da Relação
Jurídica processual, de Oskar Von BÜLOW:

De todas as teorias acima expostas acerca da natureza


jurídica do processo, é a da relação processual que
nitidamente desfruta dos favores da doutrina. Inicialmente, é
inegável o acerto de Bülow ao dizer que o processo não se
reduz a mero procedimento, mero regulamento das formas e
ordem dos atos do juiz e partes, ou mera sucessão de atos. 432

429 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas:


Bookseller, 1997. 1.v. p. 357
430 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido R. Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.
431 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido R. Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 247-
262
432 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido R. Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 252
163
Porém, em seguida, ao reafirmar a existência de relações jurídicas
através de liames jurídicos, os autores parecem embaralhar esta, com outras
teorias. No momento incluem inclusive outras categorias processuais, além das
de BÜLOW:

[...] É inegável que o Estado e as partes estão, no processo,


interligados por uma série muito grande e significativa de
liames jurídicos, sendo titulares de situações jurídicas em
virtude das quais se exige de cada um deles a prática de
certos atos do procedimento ou lhes permite o ordenamento
jurídico essa prática.
[...] e o processo também, como complexa ligação jurídica
entre os sujeitos que nela desenvolvem atividades, é em si
mesmo uma relação jurídica (relação jurídica processual), a
qual, vista em seu conjunto, apresenta-se composta de
inúmeras posições jurídicas ativas e passivas de cada um dos
sujeitos do processo: poderes, faculdades, deveres, sujeição,
ônus.433

Mesmo se utilizando de categorias processuais alheias às de Oskar Von


BÜLOW, os autores tecem severas críticas à teoria da Situação Jurídica de
James GOLDSCHMIDT, e as suas novas categorias processuais. Entretanto
reconhecem os grandes avanços trazidos:

Criticando a teoria da relação processual, construiu


Goldschmidt essa teoria, que embora, não seja aceita pela
maioria dos processualistas, é rica de conceitos e de
observações que vieram contribuir valiosissimamente para o
desenvolvimento da ciência processual.
[...]

433 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,


Cândido R. Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 252-
253
164
[...] a crítica mais envolvente é aquela que observou que
toda aquela situação de incerteza, expressa nos ônus,
perspectivas, expectativas, possibilidades, refere-se à res in
juicium deducta, não ao judicium em si mesmo [...].434

Destacam ainda que apesar de ter sido desenvolvida para o processo


civil, a teoria da relação jurídica processual, pode tranquilamente ser aplicada
no direito processual penal ou direito processual trabalhista. 435
Entretanto, Ada Pellegrini GRINOVER, uma das autoras da obra acima
citada, ao desenvolver outra obra (As Nulidades no Processo Penal436), com
outros dois autores (Antonio Scaraence FERNANDES e Antonio Magalhães
GOMES FILHO), se utiliza muito bem das teorias de James GOLDSCHMIDT:
―[A defesa técnica] é sem dúvida indisponível, na medida em que, mais do que
garantia do acusado, é condição da paridade de armas, imprescindível à
concreta atuação do contraditório e, consequentemente, à própria
imparcialidade do juiz‖437.
Ora, a teorização da paridade de armas foi realizada por James
GOLDSCHMIDT, e por conclusão lógica, leva ao entendimento de que existe
uma luta, uma batalha a ser vencida no processo. Esta batalha também foi
teorizada por James GOLDSCHMIDT, quando este realizou uma comparação

434 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,


Cândido R. Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 251-
252.
435 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido R. Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 254.
436 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
437 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
79
165
438
do processo com o campo político .
Portanto, se existe a necessidade de paridade de armas, se existe uma
batalha, e se existe a chance de ocorrer uma derrota injusta caso não exista
aquela paridade de armas, logo a autora Ada Pellegrini GRINOVER aceita a
característica de incerteza do processo. Como já foi visto anteriormente no
capítulo 2, a dinâmica da incerteza e da insegurança não são adaptáveis aos
preceitos da teoria da relação jurídica processual de Oskar Von BÜLOW.
Apesar do autor Francisco Cavalcante PONTES DE MIRANDA
dispensar apresentações, registre-se que foi autor da maior obra já escrita por
um só homem. O Tratado de Direito Privado 439, 30 mil páginas escritas durante
15 anos e sob bibliografia de mais de 12 mil obras, levou o autor ao cenário
internacional como um dos mais respeitados e prestigiados juristas do
ocidente440.
Importante ressaltar que é o único autor brasileiro, citado por Niceto
ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, como referência na língua portuguesa
para a natureza jurídica do processo, especialmente na teoria da Relação

438 ―Durante la paz, la relación de un Estado con sus territorios y súbditos es estática,
constituye un imperio intangible. En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de
la espada; los derechos más intangibles se convierten en expectativas, posibilidades y cargas, y
todo derecho puede aniquilarse como consecuencia de haber desaprovechado una ocasión o
descuidado una carga; como al contrajo, la guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute
de un derecho que en realidad no le corresponde. Todo esto puede afirmarse correlativamente
respecto del Derecho material de las partes y de la situación en que las mismas se encuentran
con respecto a él, en cuanto ha entablado pleito sobre el mismo.‖ (GOLDSCHMIDT, James.
Principios Generales del Proceso: Teoria General del Proceso. 2ª ed. Buenos Aires: Ediciones
Jurídicas Europa-América, S.A. 1961. p. 65)
439 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983.
440 REVISTA ISTOÉ. PONTES DE MIRANDA: Consagrado, referência obrigatória no
Direito. O Brasileiro do Século. Disponível em:
<http://www.terra.com.br/istoe/biblioteca/brasileiro/justica/jus7.htm>. Acesso em: 29 set 2009.
166
441
Jurídica Processual . No Prólogo da obra ―Comentários ao Código de
442
Processo Civil‖ , PONTES DE MIRANDA traz vários destaques acerca da
natureza jurídica do processo. Partidário de Oskar Von BÜLOW, tece vários
elogios ao alemão e nega totalmente, mesmo que em poucas palavras, as teorias
de James GOLDSCHMDIT:

Com o livro de O. Bülow, sôbre a teoria das exceções


processuais, começou, em 1868, a época construtiva da
ciência do direito processual. Antes dêle, processualistas,
como Mendes de Castro, no seu século, pensaram com a
noção de relação jurídica processual; [...]. A discussão quanto
ao processo ser, ou sòmente fundar, relação processual
perdeu o seu interêsse, depois que se mostrou ser ―falsa
questão‖. 443

Partidário da teoria da relação jurídica, optou por seguir a proposta


angular de Konrad HELLWIG, onde existe somente relação jurídica processual
entre as partes e o juiz: ―Posteriormente às primeiras estruturações propostas,
prevaleceu a da figura em ângulo para os casos ordinário: autor, Estado; Estado,
réu. Foram postas de lado a teoria, falsa, de relação entre autor e réu, que J.
Kohler e outros sustentavam; e a outra, também falsa, do triangulo‖ 444.
Aponta que a teoria da relação processual é aceita pelos maiores

441 ―[...] En otros idiomas, citemos a Pontes de Miranda, Comentários ão [sic] código de
processo civil, vol. I (Rio de Janeiro, 1947), pp. 16-19.‖ (ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO,
Niceto. Estudios de Teoria General del Proceso (1945-1972). 2ª ed. Cidade do México:
Universidad Nacional Autónoma de México. 1992. p. 381)
442 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947.
443 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947. p. 16
444 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947. p. 16
167
processualistas, também, no processo penal. Seu nascimento ocorre com a
citação do réu ou através do despacho na petição. Aponta que é de direito
público e segue os demais ensinamentos de Oskar Von BÜLOW no que tange
aos pressupostos processuais.445
Aury LOPES JR. figura como vanguardista, no cenário nacional, de uma
―busca constante pela conformidade constitucional do Direito Processual Penal
e, ao mesmo tempo, o respeito às suas categorias jurídicas próprias, fazendo
assim uma recusa às transmissões de categorias do processo civil‖ 446.
Sua principal obra publicada, intitulada ―Direito Processual Penal e sua
Conformidade Constitucional‖ 447 está dividida em dois volumes, e é rica tanto
em inovação quanto em argumentação e sustentação teórica. Nas palavras de
Nelson Coutinho: é uma obra que ―ousa criar, ousa discordar, ousa transformar
colocando em crise o status quo‖448, Aury LOPES JR é o novo, e ―o novo segue
sendo a maior ameaça às verdades consolidadas que, por elementar, produzem
resistência, não raro invencível‖449.
Contudo, uma vez que se propôs a ―colocar em crise o status quo‖,
LOPES JR se muniu de amplo armamento cognitivo. Pedro ARAGONESES
ALONSO afirma que: Aury LOPES JR

445 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947. p. 16-19
446 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. XXXIX
447 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008
448 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Prefácio. in LOPES JR., Aury. Direito
Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
2008. 1v. p. XVII
449 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Prefácio. in LOPES JR., Aury. Direito
Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
2008. 1v. p. XX
168

[Aury LOPES JR] nos sorprende con la publicación de este


nuevo libro: extenso (675 páginas) y documentado (1702
notas), que conluye con una relación bibliográfica que
comprende la mención de 375 trabajos, de los cuales 58
corresponden a autores españoles, 31 a autores italianos, 11
a autores alemanes y el resto, a procesalistas o penalistas
iberoamericanos, con predominio, claro es, de autores
brasileños.450

Este repertório bibliográfico e seus títulos acadêmicos permitem a Aury


LOPES JR ser o primeiro autor nacional a desafiar a teoria da relação jurídica
de Oskar Von BÜLOW, e elaborar ampla defesa da teoria da situação jurídica
de James GOLDSCHMIDT.
São 18 páginas dedicadas as Teorias da Natureza Jurídica do Processo,
passando desde as teorias que utilizam categorias de outros ramos de direito
como: Teorias de direito privado (processo como contrato, processo como
quase-contrato e processo como acordo), Teorias de direito público (processo
como relação jurídica de BÜLOW, processo como serviço público de JÈZE e
DUGGUIT e processo como instituição de GUASP). Até as Teorias que
utilizam categorias jurídicas próprias como: Processo como estado de ligação
de KISCH e Processo como situação jurídica de GOLDSCHMIDT e as próprias
teorias mistas de PODETTI, ALSINA e FOSCHINI.451
Evidente que em 18 páginas o autor não pode pormenorizar cada uma
das teorias citadas. Porém, seguindo a proposta de sua obra, trouxe a ideologia

450 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Resenha da Obra in COUTINHO, Jacinto Nelson de


Miranda. Prefácio. in LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade
Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. XXXVII
451 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 35
169
dominante (teoria da relação jurídica), explicitou suas características e
conceitos, e em seguida fez a crítica e uma proposta. Proposta esta que consiste
em abandonar a teoria estática de BÜLOW e aceitar o caráter dinâmico de
insegurança e imprevisibilidade do processo, através da Teoria da Situação
Jurídica de James GOLDSCHMIDT452.
Eugênio PACELLI DE OLIVEIRA, em sua obra Curso de Processo
453
Penal , relata, mesmo que brevemente, acerca das teorias da natureza jurídica
do processo. Ainda na nota introdutória do diploma, explica que ―as nossas
maiores preocupações [quanto à obra] se dirigirão às questões de fundo de
conteúdo da relação ou das relações jurídicas, ou ainda da situação jurídica que
habita o processo penal‖ 454. O autor tece amplos elogios a BÜLOW,
principalmente devido a separação do direito material do processual e a
elevação do réu como sujeito de direitos dentro do processo:

O maior mérito da obra de Bülow, Teoria das exceções


processuais e dos pressupostos processuais, de 1868, que se
tornou clássica e pioneira na sistematização das teorias do
processo, além da conquista definitiva da autonomia entre o
direito de ação e o direito material, foi o de consolidar a
posição do réu como titular de direitos no processo.
[...] A queda do absolutismo, em que o réu, no processo
penal, era tratado como objeto, e não como sujeito de
direitos, revelou-se o momento propicio para a elaboração da
teoria do processo como relação jurídica, na qual o réu
poderia exercer verdadeiros direitos em face do Estado,
acusador e juiz.

452 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 53
453 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008.
454 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2007.
170
E, para muito além de seus propósitos, a teoria ainda hoje
é a que goza de maior prestígio na doutrina processual,
atravessando séculos e críticas.455

Além disto, traz os conceitos e algumas características da teoria da


relação jurídica processual, trazendo até mesmo a teoria triangular de Adolf
WACH, mesmo que sem o citar. Afirma que esta teoria pode ser muito
proveitosa, uma vez que permite que os efeitos do fenômeno processual possam
ser compreendidos de maneira mais simples, ―facilitando a disposição das
partes em relação ao seu objeto, isto é, ao pedido ou à pretensão‖456.

Provocada a jurisdição, por meio da ação, instaura-se o


processo, e, a partir dele, a chamada relação processual, que
estaria completa com a citação e o ingresso do réu.
[...]
Levada para o universo processual, a equação seria mais ou
menos a mesma [extraída do direito privado], com as
seguintes modificações: em primeiro lugar, diante da
autonomia da relação processual, os vínculos de exigibilidade
não decorreriam da vontade das partes; em segundo lugar, a
relação processual abrigaria umas tantas outras relações
jurídicas envolvendo o autor, o réu e o juiz, fazendo que
todos eles exercessem direitos e cumprissem deveres diante
dos outros. Nessa linha de orientação, a relação jurídica
processual seria triangular, envolvendo o autor e o juiz, este
e o réu, e também o autor e o réu. 457

A teoria da situação jurídica de James GOLDSCMIDT não foi

455 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008. p. 87
456 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008. p. 88
457 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008. p. 87-88.
171
esquecida, tendo quase metade da redação dedicada à natureza jurídica do
processo. Deste modo, para muito além de uma simples visão do senso comum,
PACELLI DE OLIVEIRA, mesmo que sutilmente, demonstra sua preferência
pela teoria de James GOLDSCHMIDT.

Nada obstante, pensamos que a teoria do processo como


situação jurídica, desenvolvida por James Goldschmidt no
início do século XX, mais precisamente na década de 1920,
responde com vantagens à varias indagações que podem ser
dirigidas à teoria da relação jurídica.
Para este autor, ―[...] o processo seria, então, um complexo de
perspectivas, de possibilidades, de ônus, de liberação de
ônus. Nele, nem as partes nem o juiz teriam direitos e
deveres, mas apenas encargos, possibilidades, ocasiões de
fazer alguma coisa‖( apud TORNAGHI, 1987, p. 220)
Com efeitos, pensamos que no interior do processo não
parece adequado falar-se em vínculos de exigibilidade entre
as partes, mas tão-somente de ônus e faculdades processuais
postas e impostas a elas por força de lei, e de cuja atuação em
relação ao ônus e às faculdades poderão resultar posições de
vantagem ou desvantagem para elas (GOLNÇALVES, 1992,
p. 94).
[...]
Não negamos, porém, a adequação do conceito de relação
jurídica, sobretudo com referência à posição do autor em face
do Estado, em que se verifica efetivamente o exercício do
direito à provocação da jurisdição, ou, mais especificamente,
do direito de ação.
Instaurado o processo, o que se verifica no seu interior está
realmente mais para um complexo de situações jurídicas,
com expectativas de direito, se e pelo adequado exercício das
faculdades processuais e da atuação eficiente diante dos ônus
processuais, do que propriamente de uma ou mais relações
jurídicas.458

458 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008. p. 88.
172
Apesar de não trazer grandes exposições sobre as amplas teorias
existentes, PACELLI DE OLIVEIRA faz menção a existência de outras teorias,
dando, de acordo com a sua opinião, o espaço e importância que merecem.
Desta forma não desenvolve estas teorias pelos seguintes motivos: ―Algumas
em razão de sua escassa validade científica, tal como as teorias do contrato ou
do quase-contrato; outras, pelo insignificante espaço que ocuparam na doutrina
processual brasileira, caso, [...] da teoria do processo como instituição, do
espanhol Jaime Guasp‖459.
Paulo RANGEL, em sua obra Direito Processual Penal460, inicia seus
trabalhos afirmando que a natureza jurídica do processo é o vínculo criado entre
os sujeitos do caso penal deflagrado pelo início da jurisdição. Após, faz breve
recorte histórico afirmando que a teoria inaugural desta área é a contratualista, e
que esta teria surgido na frança nos séculos XVIII e XIX 461.
Após uma breve explicação deste equívocos franceses, sustenta que a
evolução doutrinária levou a criação da teoria do quase-contrato, ―pois [se]
percebeu que, se não havia um livre acordo de vontades entre as partes, em face
da resistência do réu, havia, pelo menos, um quase acordo, um quase
contrato‖462. Porém, logo descarta estas especulações, uma vez que entende que
a principal fonte das obrigações processuais é a lei. 463
Logo a seguir, parte para a sustentação da teoria da relação jurídica, que

459 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008, p. 88.
460 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
461 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
432.
462 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
433.
463 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
433.
173
464
no seu entender é a ―aceita pela melhor doutrina‖ . Desta forma, defende
que Oskar Von BÜLOW foi o grande teorizador e o primeiro a compreender o
processo como relação jurídica. Ampara em seu texto:

A teoria da relação jurídica é, hodiernamente, aceita pela


melhor doutrina [grifo meu], entendendo que esta é o
vínculo, a ligação, o liame entre dois ou mais sujeitos,
atribuindo-lhes poderes, ônus, direitos, faculdades, deveres,
obrigações e sujeições. O processo é esta relação jurídica
entre os sujeitos processuais que o integram. Ou seja, há uma
forte ligação entre o autor e o juiz (e vice-versa) e entre este e
o réu (e vice-versa) e entre este e o autor (e vice-versa).465

Instrui que a grande polêmica acerca da natureza jurídica do processo,


não se trata de qual teoria é a mais adequada, uma vez que toma como máxima
a teoria de BÜLOW e nem sequer cita a existência da teoria da situação
jurídica, mas sim entre quais sujeitos esta relação ocorre. Para tanto, faz breve
explanação a respeito da teoria de KOHLER da relação horizontal, da teoria de
HELLWIC, da relação angular, e da relação triangular, apesar de não citar
WACH como autor desta.466 Em sequência cita quem é a dita ―melhor doutrina‖
que consigo faz frente:

Entre os autores nacionais, podemos citar Alfredo Busaid,


Antônio Magalhães Gomes Filho, Ada Pellegrini Grinover,
Cândido Rangel Dinamarco, Frederico Marques, Geraldo
Batista Siqueira, Gabriel de Rezende Filho, Moacyr Amaral

464 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
433.
465 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
433.
466 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
433-434.
174
Santos, Paulo Cláudio Tovo, Romeu Pires de Campos
Barros e Sérgio Demoro Hamilton, dentre outros. 467

Conclui suas teses citando TORNAGHI e relatando quais são os


principais argumentos que sustentam a relação jurídica processual, bem como
as características de Unidade, progressividade, complexidade, autonomia e
publicista desta teoria.468
Antonio Scarance FERNANDES, na obra Processo Penal
Constitucional469, traz boas considerações acerta da natureza jurídica do
processo. Apresenta BÜLOW como o precursor da cientificação da teoria do
processo e como autor da teoria da relação jurídica. Demonstra os principais
autores europeus e brasileiros que seguiram e difundiram as teorias de BÜLOW
e faz breves relatos a respeito das demais teorias existentes e suas influências.
Cita Hélio TORNAGHI como principal baluarte das teorias de BÜLOW
no Brasil e utiliza-se da teoria da relação jurídica processual, principalmente,
para lecionar a separação de processo e procedimento:

O procedimento é visto como instituto distinto do processo,


perdendo a importância nos estudos processuais. Passa o
procedimento a ser abrangido pelo processo, como parte dele;
era visto como o modo de ser da relação processual, que se
encontra em via de gradual desenvolvimento, a ordem e
sucessão dos atos processuais, ou o modo de mover os atos
processuais e a forma em que são movidos. A relação jurídica
processual exprimia a unidade e a identidade jurídica do

467 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
434.
468 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.
434-435.
469 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007.
175
processo. 470

No final de suas explanações referentes a esta dogmática, justifica


alguns pontos contrários à teoria da relação jurídica processual e apresenta
James GOLDSCHMIDT e GUASP como principais opositores às teorias de
Oskar Von BÜLOW: ―Houve reações, sendo mais significativas as
representadas pelas teorias que consideram o processo como (a) situação
jurídica ou (b) instituição‖471.
Fernando da Costa TOURINHO FILHO, em sua obra Processo Penal472,
traz boa explanação acerca da relação jurídica processual. Inicia sua defesa, da
teoria de BÜLOW, por um resgate histórico, passando pelo surgimento da
pretensão punitiva do Estado, até a formação da lide penal. 473 Afirma que se
caso o processo não seja visto através da unidade (da relação jurídica), este não
passaria ―de uma série de atos visando à aplicação da lei ao caso concreto‖474.
Em breve eloquência ao criador desta teoria, TOURINHO FILHO
aproveita para determinar as principais características da relação jurídica
processual: ―O processo, tal como antevira o gênio de Oskar Von Bülow, tem o
caráter de uma relação jurídica autônoma, eminentemente pública, entre o
Estado-Juiz e as partes‖475.

470 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007, p. 38.
471 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007, p. 39.
472 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva.
2007. 1.v.
473 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva.
2007. 1.v. p. 16.
474 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva.
2007. 1.v. p. 17.
475 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva.
176
Finaliza seus pensamentos com uma severa crítica a teoria angular
de HELLWIG, defendendo veementemente a teoria de WACH (mesmo sem
citar tais autores):

Trata-se, ademais, de relação jurídico-processual de natureza


triangular, e não angular. A relação jurídico-processual não é
apenas entre as partes, acusadora e acusada. Essa relação
existe como um dos aspectos da relação jurídico-processual,
que é de natureza complexa. [...] há a relação entre o Juiz e as
parte.476

Rogério Lauria TUCCI reserva um subcapítulo, em sua monografia


Teoria do Direito Processual Penal477, para trabalhar a natureza jurídica do
processo. Inicia afastando qualquer tentativa privatística do processo para
vangloriar Oskar Von BÜLOW e sua tão vangloriada teoria da relação jurídica
processual. Neste ponto dedica espaço para explicitar a separação e autonomia
do direito material para com o direito processual.
TUCCI cita outras teorias que sustentam a natureza jurídica do processo,
mas afastá-as com base nos textos de Enrico Tullio LIEBMAN e José Frederico
MARQUES, a saber:

Consequentemente, e afastadas, de resto [...] quaisquer outras


menos significativas acepções e publicísticas do processo
como as de JAMES GOLDSCHMIDT (teoria da situação
jurídica, de KOHLER e outros, especialmente do autor antes
citado, asseverando, substancialmente, que os direitos e

2007. 1.v. p. 17.


476 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29ª ed. São Paulo: Saraiva.
2007. 1.v. p. 17.
477 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e
Processo Penal (Estudo Sistemático). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002.
177
obrigações das partes, embora estabelecidos por normas
jurídicas materiais, transfundem-se, em juízo, no
posicionamento expectante de futura sentença, numa
situação jurídica – assim concebida, mais propriamente, a res
in iudicium deducta) e de JAIME GUASP e EDUARDO J.
COUTURE (teoria institucional, segundo a qual o processo
seria uma instituição, cujo conceito corresponde ao de uma
relação jurídica complexa), só se o pode conceber como o
meio pelo qual os interessados exercem o direito à jurisdição
(ação), e são instados a cumprir o dever de colaboração para
com o órgão jurisdiconal competente; e este efetiva a ação
judiciária, declarando o direito, satisfazendo o direito
declarado, e assegurando o direito a ser declarado ou
satisfeito. 478

Porém, TUCCI incide em perigoso equívoco ao defender a teoria da


relação jurídica utilizando-se de uma plataforma da teoria de James
GOLDSCHMIDT. O autor afirma que ―o relacionamento jurídico ocorrente
entre os sujeitos processuais parciais [juiz] e imparciais [partes] [...] é
meramente procedimental, sem nenhuma possibilidade, portanto, de exigência,
de um para com o outro, de qualquer facere, ou non facere‖479. Ora, quando
BÜLOW elaborou a teoria da relação jurídica, um dos seus pressupostos de
existência, e que foi muito combatido por GOLDSCHMIDT) é a existência de
direitos e obrigações recíprocos entre os sujeitos da relação processual 480.
Afirmações desta categoria podem acarretar o esvaziamento total do núcleo
fundante da teoria da relação jurídica de BÜLOW. Na obra Princípios e Regras

478 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e
Processo Penal (Estudo Sistemático). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002, p. 161.
479 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: Jurisdição, Ação e
Processo Penal (Estudo Sistemático). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002, p. 161.
480 BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Campinas:
LZN. 2005, p. 5.
178
481
Orientadoras do Novo Processo Penal Brasileiro , TUCCI não desenvolve
(e nem mesmo cita) as teorias acerca da natureza juríkdica do processo.
Pinto FERREIRA, em sua obra Curso de Direito Processual Civil 482,
inova a doutrina nacional ao trazer a teoria do Módulo Processual de Elio
FAZZALARI. Porém, inicia seus trabalhos com a tradicional teoria da relação
jurídica de BÜLOW. O autor não faz grandes evoluções a cerca desta teoria,
dedicando meras 5 linhas para isto.
Sustenta que a relação jurídica é formada pelas partes litigantes e o
magistrado e acrescenta que aqueles estão ―na base de um triângulo e o
magistrado no vértice‖483. Desta forma pode-se deduzir que é seguidor da teoria
piramidal de Adolf WACH, mesmo que este não tenha sido citado na obra em
questão.
Entretanto, apesar de defender a teoria da relação jurídica, FERREIRA
também defende a teoria do Módulo Processual:

Mais tarde desenvolveu-se a teoria do módulo processual,


firmada por Elio Fazzalari em seus trabalhos Istituzioni di
diritto processuale (Padova, 1975) e Processo – teoria
generale (in Novissimo digesto italiano, cit., v. 13), em que
considera o processo um sistema em que sobretudo se torna
necessária a presença do contraditório. Cândido Dinamarco,
em A instrumentalidade do processo, cit., define o módulo
processual e constrói os grandes diagramas da ciência do
processo: competência, ação, elementos, condições,
procedimento, atos processuais, forma, vícios, invalidade;
partes, capacidade; prova, instrução, decisão; provimento,
recurso etc.

481 TUCCI, Rogério Laugira et all. Princípios e Regras Orientadoras do Novo Processo
Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1986.
482 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. 1998
483 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. 1998, p. 19.
179
A contradição é, assim, essencial ao processo no Estado
Democrático de Direito. A ampla defesa está prevista em
nossa Constituição Federal de 1988, aplicando-se a qualquer
modalidade de processo, seja ele cível, penal, administrativo
ou fiscal, sob pena de nulidade.484

Resta a dúvida sobre qual seria a teoria adotada por Pinto FERREIRA.
Todavia, vale o aparte de que FERREIRA é o único autor, localizado nesta
pesquisa acadêmica, da doutrina nacional, que apresenta os trabalhos do italiano
Elio FAZZALARI e sua teoria do Módulo Processual.
José Rubens COSTA, em sua obra Manual de Processo Civil 485, faz coro
a maioria dos autores quando defende a teoria da relação jurídica de BÜLOW,
mesmo que não cite o autor em seus textos. Para COSTA ―o processo civil não
é apenas um meio dou uma técnica para a realização do direito material. Cuida,
ao contrário, do estabelecimento de novas relações jurídicas, ou seja, a relação
jurídica que se estabelece entre, de um lado, o juiz e, de outro, angularmente, o
autor e o réu‖486.
Mas José Rubens COSTA se diferencia da doutrina nacional, por ser um
dos únicos a defender a teoria angular de Konrad HELLWIG. O autor afirma
que ―a segunda [Teoria piramidal de WACH] e a terceira [Teoria linear de
KOEHLER] estão superadas, uma vez que se entende o processo como relação
jurídica apenas entre o Estado e o autor e o Estado e o réu. Não há relações
jurídicas processuais entre o autor e o réu‖487.

484 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 20
485 COSTA, José Rubens. Manual de Processo Civil: Teoria Geral a Ajuizamento da ação.
São Paulo: Saraiva. 1994. 1.v.
486 COSTA, José Rubens. Manual de Processo Civil: Teoria Geral a Ajuizamento da ação.
São Paulo: Saraiva. 1994. 1.v. p. 6
487 COSTA, José Rubens. Manual de Processo Civil: Teoria Geral a Ajuizamento da ação.
180
488
Na obra Curso Completo de Processo Penal , de Paulo Lúcio
NOGUEIRA, o autor traz breves considerações a respeito da natureza jurídica
do processo em lugares variados, não dedicando um momento único para
trabalhar este tema. Quando trabalha os pressupostos processuais, o autor
afirma que estes ―são requisitos necessários à existência de uma relação
processual válida. [...] Somente satisfeitos os pressupostos processuais é que
nasce a relação processual‖ 489.
Em um segundo momento, quando trabalha os sujeitos da relação
processual, NOGUEIRA sustenta que ―sujeitos processuais ou titulares da
relação processual são aquelas pessoas entre as quais se institui, se desenvolve e
se completa a relação jurídico-processual‖490. Finaliza suas explicações acerca
da natureza jurídica do processo afirmando que: ―três são os sujeitos principais
da relação processual: o juiz, que ocupa o vértice do triângulo, o acusador e o
acusado, que são as partes e que se assentam nas suas bases‖ 491.
Deste modo, percebe-se que NOGUEIRA é defensor da teoria da relação
jurídica, porém, para um ―Curso Completo de Processo Penal‖, existem
algumas falhas. Primeiro a ausência de um ―espaço‖ apenas para a natureza
jurídica do processo. Segundo que nos poucos e esparsos momentos em que
trabalha este instituto, não faz referência a BÜLOW, que foi o criador da teoria,
ou a WACH que foi quem desenvolveu a teoria piramidal, citada por

São Paulo: Saraiva. 1994. 1.v. p. 7


488 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 11ª ed. São Paulo:
Saraiva. 2000.
489 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 11ª ed. São Paulo:
Saraiva. 2000, p. 28.
490 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 11ª ed. São Paulo:
Saraiva. 2000, p. 240.
491 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 11ª ed. São Paulo:
Saraiva. 2000, p. 240.
181
NOGUEIRA, da relação jurídica.
Fernando CAPEZ, em seu livro Curso de Processo Penal492, levanta um
sub-tópico a respeito da natureza jurídica do processo. Relata brevemente a
respeito do processo como forma objetiva e subjetiva. Afirma que é o aspecto
subjetivo que agrega a dinamicidade do processo e cria a relação jurídica
processual493. Em seguida cita as várias teorias existentes:

Muito se discutiu a respeito da natureza jurídica do


processo, discussão cujo delineamento certamente
extrapolaria as finalidades deste trabalho. Pode-se dizer
apenas que as principais teorias a respeito são: a) do
processo como contrato; b) do processo como quase-
contrato; c) do processo como relação jurídica
processual; d) do processo como situação jurídica e, por
fim; e) do processo como procedimento em
contraditório.

A citação de 5 teorias geraria uma certa credibilidade ao trabalho de


CAPEZ. Porém, em seguida relata qual é sua posição a respeito da natureza
jurídica do processo: ―De todas elas, foi a da relação jurídica processual, [...]
que, temperada com postulados das teorias da situação jurídica e do
procedimento em contraditório, ganhou acolhida junto à doutrina‖ 494. Isto já
geraria uma grande dúvida sobre o que seria esta natureza jurídica, porém
Fernando CAPEZ elucida (ou complica?):

É possível caracterizar a relação jurídica processual como o

492 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006
493 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 13.
494 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 14.
182
nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos
processuais em suas ligações recíprocas durante o
desenrolar do procedimento. Tendo em vista que no arco do
procedimento os sujeitos passam de situação em situação, de
posição em posição, ativas e passivas, podemos dizer, ainda,
que a relação jurídica processual apresenta-se como a
sucessão de posições jurídicas ativas (poderes, faculdades e
ônus) e passivas (deveres, sujeições e ônus), que se
substituem pela ocorrência de atos e fatos procedimentais,
porquanto de um ato nasce sempre uma posição jurídica, que,
por sua vez, servirá de fundamento à prática de outro ato, que
ensejará nova posição dos sujeitos processuais e, assim por
diante, até o provimento final. 495

Neste momento, Fernando CAPEZ embaralha todas as teorias, e desta


forma acaba por desqualificá-las por inteiro. O que se demonstra é que na
tentativa de resguardar a teoria da relação jurídica, o autor acaba por asfixiá-la.
A inserção de categorias da teoria da situação jurídica de James
GOLDSCHMIDT, como poderes, faculdades e ônus, junto a um caráter
epistemológico, destrói totalmente as características de direitos e obrigações
entre os sujeitos da relação jurídica de Oskar Von BÜLOW. Aury LOPES JR.
faz breves considerações a respeito deste tipo de doutrina:

[...] a crítica que realizou GOLDSCHMIDT à relação jurídica


processual foi tão sólida que seus defensores atuais foram
obrigados a adotar uma dessas três posições:
1. pretender defender a conciliação da teoria da relação
jurídica com a da situação jurídica;
2. estender o conceito de relação jurídica a limites
inimagináveis e insustentáveis, como são as tentativas de dar-
lhe dinamicidade, fluidez e complexidade;
3. esvaziar o conteúdo da relação jurídica, substituindo os
―direitos e obrigações processuais‖ pelas categorias

495 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 14.
183
goldschmidtianas de possibilidades e cargas (e às vezes
até de expectativas, chances processuais etc.), o que significa
esvaziar completamente o núcleo fundante da tese de Bülow
Em todos os casos, deve-se ter muita atenção, pois estamos
diante de um autor e posições teóricas que, para tentar salvar
a relação jurídica, não fazem mais que matá-la.496

Julio Fabbrini MIRABETE, em sua obra Processo Penal497, revista e


atualizada por seu filho Renato N. FABBRINI, dedica um parágrafo para
realizar breves considerações acerca da natureza jurídica do processo. Após
ampla explanação com relação a lide processual, MIRABETE afirma:

Materialmente, o processo é uma relação jurídica autônoma,


diversa do direito material discutido, de caráter público, entre
o Estado-Juiz e as partes. Existe no processo um complexo
de vínculos jurídicos que se estabelecem não só entre as
partes acusadora e acusada mas entre estas e o julgador. 498

MIRABETE é considerado por muitos como parte da doutrina clássica


brasileira, porém, no que tange à natureza jurídica do processo está muito
aquém do esperado. Além de fazer apenas meros apontamentos sobre as
características deste tema, não desenvolve nenhuma delas.
Guilherme de Souza NUCCI, possui duas obras principais acerca do
processo: Código de Processo Penal Comentado499 e Manual de Processo Penal
e Execução Penal500. Na primeira obra o autor realiza escassa referência quanto

496 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. 1v. p. 50-51
497 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas. 2006.
498 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 8.
499 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. 2002.
500 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª ed. rev.
184
a natureza jurídica do processo, porém não a desenvolve em momento
algum, v. g.: ―Juiz como sujeito da relação processual: desempenha o
magistrado a função de aplicar o direito ao caso concreto, [...] razão pela qual,
na relação processual, é sujeito, mas não parte‖501.
Já na segunda obra, percebe-se que NUCCI é partidário da teoria da
Relação Jurídica Processual, porém, em nenhuma parte de seu livro o autor a
desenvolve. As únicas referências que a obra possuí, e que leva o leitor a
perceber sua opção, são alguns títulos e subtítulos. Verbi gratia:

Capítulo IV – Princípio do processo penal


[...]
2. Princípios constitucionais explícitos do processo penal
2.2 Concernentes à relação processual
2.2.1 Princípio da prevalência [...]
3. [...]
3.2 Concernente à relação processual
[...]502

E assim por diante, a expressão ―relação processual‖ aparece várias


vezes no sumário da obra, porém no corpo do texto não se encontra
desenvolvimento e nem explicações desta teoria. O descaso é tamanho, que
autores como Oskar Von BÜLOW, Adolf WACH, Josef KOHLER, Konrad
HELLWIG e James GOLDSCHMIDT nem sequer aparecem na referência
bibliográfica da obra.
Damásio Evangelista de JESUS, em sua obra Código de Processo Penal

atual. e ampli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.


501 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. 2002. p. 473.
502 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª ed. rev.
atual. e ampli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
185
503
Anotado , optou por não inserir em sua produção escritos acerca da
natureza jurídica do processo. Não que se espere muito dos autores da nossa
doutrina clássica, porém, uma matéria que ocupa tamanha importância para a
compreensão interna do processo, merece, no mínimo, comentários sobre a sua
existência, e explicações sobre seus conceitos.
De tudo o que foi acima exposto, não é difícil concluir que, à exceção de
raras vozes, a doutrina processual penal nacional (e alguns outros nomes do
direito processual civil, aqui trabalhados como reforço argumentativo), a
discussão, repleta de consequências práticas, como adiante poderemos verificar,
é praticamente inexistente, o que demonstra a necessidade premente de
―voltarmos‖ a BÜLOW, GOLDSCHMITT e outros, para (re)definirmos a
natureza jurídica do processo penal e, a partir daí, partimos para a discussão
sobre as implicações práticas que tal definição acarreta.

3.3 Algumas Implicações Práticas da Aceitação do Processo Como Um Jogo

Uma vez compreendido quais foram os motivos e fundamentos que


levaram Oskar Von BÜLOW a formular a teoria da Relação Jurídica Processual
e dos Pressupostos Processuais, percebe-se a real importância dos estudos deste
autor para a ciência processual moderna. A Relação Jurídica Processual,
entendida como um elo de ligamento entre as partes e o juiz (ou somente entre
as partes), que torna o processo uno e tem por base os direitos e obrigações de
seus sujeitos, figura, ainda, como principal corrente doutrinária no universo

503 JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado. 16ª ed. São Paulo:
Saraiva. 1999.
186
jurídico ocidental.
Por muitos anos, foi praticamente uníssona a dogmatização desta teoria
alemã. Entretanto, como já visto, em 1925, James GOLDSCHMIDT desponta
no cenário internacional, como criador e inovador da natureza jurídica do
processo. Seguido por poucos e criticado por muitos, GOLDSCHMIDT não se
intimidou e no decorrer de sua vida, aos poucos, conquistou seguidores e
quebrou os preceitos que sustentavam a teoria da Relação Jurídica Processual.
Em seu lugar, este autor sugeriu uma nova visão do processo, uma visão que
entendesse o processo através de sua real natureza. Para esta nova percepção e
visão processual, deu o nome de Teoria da Situação Jurídica Processual.
Na América Latina, países como Argentina, México e Uruguai foram
contemplados com seguidores de GOLDSCHMIDT, que estavam dispostos a
travar esta discussão pela real natureza jurídica do processo. Porém, no Brasil,
mesmo que tivesse ocorrido um início de debate, este foi cessado após a tese de
Hélio TORNAGHI acerca do tema. Tão completa e rica, tanto em teses como
em bibliografia, Hélio TORNAGHI praticamente colocou um ―ponto final‖
nesta discussão.
Por este motivo, ainda que não exclusivamente, no Brasil, a doutrina
majoritária adota os pressupostos de validade da Relação Jurídica Processual,
como fundamento para explicar a natureza jurídica do processo. Salvo poucos e
novos doutrinadores, as várias gerações de juristas no Brasil foram criadas e
doutrinadas através dos ensinamentos da doutrina alemã de Oskar Von
BÜLOW. O renascimento deste, e de muitos outros debates, por uma nova
escola processual penal tupiniquim, liderada principalmente por Aury LOPES
JR e Eugênio PACELLI DE OLIVEIRA, coloca em cheque mais de 50 anos de
187
harmonia dos dogmas doutrinários nacionais.
Porém, mesmo que o ceticismo de James GOLDSCHMIDT tenha
fundamento, e que os demais autores se rendam à sua tese da natureza jurídica
do processo, cabe perguntar: Quais as consequências de adotar o
posicionamento de James GOLDSCHMIDT ao de Oskar Von BÜLOW? O que
de real mudaria em um ―Curso de Processo Penal‖, de um autor que adota a
teoria da situação jurídica ao invés da relação jurídica? Restringir-se-ia a alterar
um subtítulo de sua obra, ou seria necessário remodelar totalmente os conceitos,
posicionamentos, procedimentos e entendimentos sobre o processo? É preciso
buscar quais são as reais consequências de se adotar a teoria da Situação
Jurídica de James GOLDSCHMIDT e de compreender o processo como um
Jogo, assim como advogou Piero CALAMANDREI.
Difícil seria elencar todas as consequências jurídicas e processuais para
analisar o processo através dos olhos de James GOLDSCHMIDT. Entretanto,
dentro desta odisseia de propósitos e argumentos desenvolvidos e apresentados
por GOLDSCHMIDT, permitimo-nos realizar pequenas, porém importantes
considerações acerca daquelas que entendemos serem as principais
consequências práticas de se adotar esta nova teoria: a incerteza característica
do processo e suas consequências no contraditório e no princípio da par
conditio ou da Paridade de Armas.
Portanto, compreendeu-se que um dos principais focos da teoria de
James GOLDSCHMIDT é realmente a incerteza que gira em torno do processo.
Piero CALAMANDREI, como já visto, ao afirmar que o processo é um jogo,
ressaltou esta característica processual ao máximo. Se é permitido apostar no
vencedor de um jogo, é porque não existe certeza sobre seu vencedor. Quanto
188
menor as chances, menores serão as apostas, mas maiores poderão ser os
lucros no caso de vitória.
Para tentar explicar esta incerteza, Aury LOPES JR504 retoma Albert
EINSTEIN e Stephen HAWKING, para afirmar que se ―até Deus joga dados
com o universo, seria muita arrogância pensar que no processo seria
diferente‖505. Esta concepção de HAWKING demonstra que todas as
disciplinas e áreas da ciência necessitam trabalhar com a incerteza.
Se para HAWKING o universo é um grande cassino, então podemos
demonstrar que o processo também assim se caracteriza. Da mesma forma que
em um cassino, apesar de incertos, a maioria dos resultados é favorável, no
processo a regra é a mesma. Não fosse assim, os cassino e o sistema de justiça
estariam falidos. O ponto fundamental para este entendimento, é que num total
de apostas (ou processos) do sistema, o resultado geral pode ser previsto.
Entretanto, a cada aposta única, em cada processo separado, o resultado jamais
poderá ser previsto. Explica Aury LOPES JR:

[...] Na média, pode-se afirmar que a justiça e o acerto dos


resultados estão presentes. Ou seja, como existem muitos
milhares de lançamentos de dados diariamente (distribuição,
tramitação e julgamento), pode-se prever que a média será de
acerto das decisões, mas o resultado concreto de um
determinado processo (aposta individual na roleta) é
completamente incerto e imprevisível. Essa é uma equação
que precisa ser compreendida, principalmente pelos ingênuos
apostadores. 506

504 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 49-51.
505 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 51.
506 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 52.
189

Desta forma, somente após compreender e inserir a característica da


incerteza no processo penal é que se poderá construir um sistema de garantias
reais ao réu. A elaboração destas garantias devem ter como foco proteger o réu
no momento em que é ―jogado nesta roleta‖ que é o processo, e desta forma
reduzir os riscos inerentes a este sistema.
Nesta lógica, uma das maneiras de reduzir os riscos do réu neste jogo é
elevando e tornando altamente sensível o direito fundamental ao contraditório e
à ampla defesa, e externar isto em confluência com o princípio constitucional da
igualdade.
Estas acepções não são novas para a doutrina nacional, e muito menos
as são para as antigas escolas processuais européias. O direito ao contraditório é
elemento fundante de qualquer processo que deseje ser considerado
democrático. Suas raízes remontam até mesmo à Grécia Antiga. 507 Tamanha é
sua importância, que pode ser deduzida da Declaração Universal dos Direitos
Humanos:

Artigo X - Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a


uma audiência justa e pública por parte de um tribunal
independente e imparcial, para decidir de seus direitos e
deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal
contra ele.

Artigo XI - 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o


direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade
tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento
público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as
garantias necessárias à sua defesa. 508

507 PLATÃO. Críton. São Paulo: Nova Cultural. 1996.


508 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos
190

Também a Constituição Federal garante este direito em seu artigo 5º,


LV: ―Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes‖509.
Ocorre que a doutrina tradicional encara(va) o contraditório apenas em
sua parte formal, como o direito da parte de conhecer do processo e, desta
forma, contribuir na formação do convencimento do juiz. Porém, de acordo
com PACELLI DE OLIVEIRA510, a doutrina moderna, sobretudo a partir de
Elio FAZZALARI, desenvolve uma nova concepção do que seria o direito ao
contraditório, e neste sentido insere a este instituto, o princípio, acima
assinalado, da par conditio ou da paridade de armas. Conclui PACELLI DE
OLIVEIRA:

O contraditório, então, não só passaria a garantir o direito à


informação de qualquer fato ou alegação contrária ao
interesse das partes e o direito à reação (contrariedade) a
ambos – vistos, assim, como garantia de participação –, mas
também garantiria que a oportunidade da resposta
pudesse se realizar na mesma intensidade e extensão. Em
outras palavras, o contraditório exigiria a garantia de
participação em simétrica paridade.511

Humanos. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php>.


Acesso em: 10 out. 2009. grifo nosso.
509 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da
União, Brasília, nº 191-A, 5 de outubro de 1988.
510 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008. p. 33
511 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris. 2008. p. 33 grifo nosso.
191
Neste mesmo sentido, segue Alexandre MORAIS DA ROSA: ―É
preciso superar Dinamarco, pelo menos, em favor de Fazzalari‖ 512, e prossegue,
―[...] o contraditório precisa ser revisado, uma vez que não significa apenas
ouvir as alegações das partes, mas a efetiva participação, com paridade de
armas, sem a existência de privilégio, estabelecendo-se uma comunicação entre
os envolvidos, mediada pelo Estado‖513.
Para Antônio Scarance FERNANDES, o contraditório deve garantir não
só o direito a informação, mas também a reação, e reação esta que seja
equânime. Portanto, uma vez que deseje-se valer estas afirmações, exige-se a
propositura de um contraditório pleno e efetivo. Pleno devido a necessidade do
contraditório estar presente durante todo o desenvolvimento do processo.
Efetivo porque, nas palavras do autor: ―não é suficiente dar à parte a
possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo
imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de
contrariá-los‖514.
Elio FAZZALARI é tão enfático quanto à importância do contraditório
no processo, que insinua, em seus escritos, que sem contraditório não há
processo. E, confirmando as afirmações de Eugênio PACCELI DE OLIVEIRA,
afirma que o contraditório deve contemplar também a participação até mesmo
no ato processual da parte contrária. Nas palavras do autor:

512 ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um
PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO: Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p. 64.
513 ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um
PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO: Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p. 76. grifo nosso.
514 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007, p. 63.
192

C'è, insomma, processo quando in una o più fasi dell'iter di


formazione di un atto è contemplata la partecipazione non
solo - ed ovviamente - del suo autore, ma anche dei
destinatari dei suoi effetti, in contraddittorio, in modo che
costoro possano svolgere attività di cui l'autore dell'atto deve
tener conto; i cui risultati, cioà, egli può disattendere, ma
non ignorare.515
[...]
Lessenza stessa del contraddittorio esige che vi partecipino
almeno due soggetti, un interessato e un controinteressato:
sull'uno dei quali l'atto finale è destinato a svolgere effetti
favorevoli e sull'altro effetti pregiudizievoli.516

Por estes motivos, aqui se encontra o ponto nevrálgico da questão. Fala-


se de paridade de armas e de igualdade entre as partes, a fim de evitar o uso
excessivo da força ou do poderio de uma sobre a outra. Neste caso, como
desprezar a incerteza que ronda o processo? E mais, como desprezar o caráter
agonístico atribuído por Piero CALAMANDREI?
Portanto, como afirmou GOLDSCHMIDT, uma vez que o processo é
uma guerra, deve-se ter focado na mente das partes, que o que importa é uma
boa estratégia e o conhecimento das armas que estão em jogo. Desta forma,
cabe ao magistrado garantir ao extremo a imparcialidade e o respeito pelas

515 ―Existe, em suma, o processo quando em uma ou mais fases da formação de um ato, é
contemplada a participação, não somente – obviamente – do autor, mas também do destinatário
dos seus efeitos, em contraditório, de modo que ele possa realizar atividades da qual o autor do
ato deve ter em conta; onde o resultado ele pode até desconsiderar, mas não pode ignorar.‖
(Tradução Livre) (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8ª ed.
Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani. 1996. p. 83). (grifo nosso)
516 ―A essência do contraditório exige a participação de pelo menos dois sujeitos, um
interessado e outro contra-interessado: somente a um dos quais o ato final é destinado a
fornecer efeitos favoráveis e ao outro efeitos prejudiciais.‖ (Tradução Livre) (FAZZALARI,
Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8ª ed. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani.
1996. p. 86) (grifo nosso).
193
regras do jogo, uma vez que estas regras estejam conforme os valores acima
referidos. Nas palavras de LOPES JR: ―A assunção desses fatores é
fundamental para compreender a importância do estrito cumprimento das regras
do jogo, ou seja, das regras do due process of law” 517.
Para Fernando da Costa TOURINHO FILHO, uma vez que é o sistema é
acusatório, deve haver uma igualdade entre as partes. O autor afirma que a
ausência de equilíbrio entre as partes, em um processo de cunho acusatório,
seria a própria negação da Justiça. Conclui: ―Para que haja igualdade é
indispensável disponham as partes das mesmas armas. É o princípio da par
conditio. Os direitos e poderes que se conferem à Acusação não podem ser
negados à Defesa‖518.
Em um caso concreto, se o processo é um jogo, e o direito constitucional
garante o contraditório, que por sua vez exige a paridade de armas, como
afirmar que a defensoria dativa de Santa Catarina atua com a mesma
intensidade que o Ministério Público?
De um lado o Ministério Público, instituição com orçamento próprio,
independência funcional, autonomia administrativa, constitucionalmente a
titular da ação penal pública e os deveres constitucionais de defesa da ordem
jurídica e do regime democrático. Possui membros concursados e vitalícios
após dois anos de estágio probatório, além de outras prerrogativas
constitucionais de membros de um Poder estatal. Um time altamente entrosado,
com peritos, conselhos e coordenadorias especializadas, prontas para atender às

517 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v, p. 52.
518 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9ª ed. São Paulo:
Saraiva. 2007, p. 19.
194
519
ânsias, dúvidas e necessidades de seus membros.
Do outro, um advogado, que além de auferir menos do que o mínimo
estipulado pela tabela do seu órgão de classe, recebe seus honorários atrasados.
Não possui as garantias constitucionais que os membros do Ministério Público
possuem e nem mesmo a estrutura estatal dada ao parquet. Por estes e outros
motivos, muitas vezes é realizada por iniciantes nos quadros da OAB, que por
não possuírem clientela constituída ainda, aceitam receber aquém do mínimo
ditado pela ordem. Em outros casos é suprida pelos escritórios modelos de
advocacia das universidades, onde, apesar de possuir a supervisão de um
advogado, quem elabora as peças e, muitas vezes, traça as estratégias, são os
estudantes.
Nas palavras de João Porto SILVÉRIO JÚNIOR:

Com um órgão tão bem estruturado e com seus membros


detendo prerrogativas de membros de poderes constituídos, o
sistema acusatório restaria prejudicado caso a própria
Constituição Federal não tivesse equilibrado os pratos da
balança do contraditório. [...] Outro instrumento previsto na
Lei Fundamental para equilibrar os pratos da balança do
contraditório foi a defensoria pública, como forma de dar
efetividade ao princípio da garantia da ampla defesa. 520

519 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 127 e seguintes.
Diário Oficial da União, nº 191-A, de 5 de outubro de 1988. BRASIL. Lei Complementar nº
40 de 1981. Estabelece normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público
estadual. Diário Oficial da União, 15 de dezembro de 1981. BRASIL. Lei nº 8.625, de 12 de
fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas
gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. Diário
Oficial da União, Brasília, 15 de fevereiro de 1993.
520 SILVÉRIO JÚNIOR, João Porto. A Incompatibilidade do Assistente de Acusação com o
Processo Acusatório de 1988. Grupo de Estudos e Pesquisas Criminais, Goiania. Disponível
em:
<http://www.portalgepec.org.br/artigos/a_incompatibilidade_do_assistente_de_acusacao_com%
20o%20proc.pdf>. Acesso em: 18 out. 2009. p. 7.
195

Nos escritos de Francesco CARNELUTTI sobre ―As Misérias do


Processo Penal‖, em vários momentos, o autor demonstra a maneira como o
advogado é tratado perante o juiz e o ministério público. Isto ocorre, a despeito
de que ambos se invistam da toga, justamente para demonstrar a paridade,
igualdade e união entre estes sujeitos processuais em busca da justiça:

[...] o conceito de uniforme serve para clarear a razão pela


qual vestem a toga não somente os juízes mas também o
ministério público e os advogados. Procuremos entender,
agora, a necessidade, ao lado dos juízes, destas outras
figuras. [...] Eles são, portanto, em relação ao juiz, o outro
lado da trincheira. [...] Enquanto o juiz está lá para impor a
paz, o ministério público e advogados estão lá para fazer a
guerra.521 A toga do acusador e do defensor significa pois que
aquilo que fazem é feito a serviço da autoridade; em
aparência estão divididos, mas na verdade estão unidos no
esforço que cada um despende para alcançar a justiça. 522

Porém, ocorre que mesmo excluindo os problemas pertinentes a


defensoria dativa, nem sempre haverá uma paridade de armas entre a acusação e
a defesa. Ainda que seja um defensor constituído, a própria legislação
infraconstitucional acaba por diferenciar as partes no jogo. Um simplório
exemplo é o direito do Ministério Público de ter todos os prazos em dobro. Isto
quando não possui prazo ―indefinido‖. Urge, pois, o momento de tornar fatídica
a paridade de armas entre a defesa e a acusação. Urge o momento de pensar em

521 Percebe-se que mais uma vez Francesco CARNELUTTI compara o processo à guerra,
elencando desta forma suas influências de James GOLDSCHMIDT e de Piero
CALAMANDREI.
522 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Campinas: Conan. 1995. p.
18-19
196
523
um novo papel para o juiz em um procedimento em contraditório .
Para Aury LOPES JR, a disparidade de armas em um processo, pode
levar até mesmo ao risco da destruição da estrutura dialética do processo, ou
seja, o fim do próprio sistema acusatório. Conclui:

[...] impõe ao Estado a obrigação de criar e manter uma


estrutura capaz de proporcionar o mesmo grau de
representatividade processual às pessoas que não têm
condições de superar os elevados honorário de um bom
profissional. Somente assim se poderá falar de processo
acusatório com um nível de eficácia que possibilite a
obtenção da justiça.
[...] O Estado já possui um serviço público de acusação
(Ministério Público), devendo agora ocupar-se de criar e
manter um serviço público de defesa, tão bem estruturado
como o é o Ministério Público. É um dever correlato do
Estado para assim assegurar um mínimo de paridade de
armas e dialeticidade. 524

Outro fator, que poderia ser elencado como no mínimo psicológico, é a


disposição dos lugares de cada sujeito processual nos tribunais. O juiz, sempre
supremo, está acima de todos, na posição mais alta da corte, e o advogado e
ministério público, que deveriam figurar na mesma altura, figuram em posições
diversas. O membro do ministério público sempre está posicionado ao lado do
magistrado, mesmo que um pouco abaixo. Somente lá em baixo, junto ao réu,
―no último degrau da escada‖, figura o advogado. Nas palavras de

523 Sobre o tema ler o subtítulo 4.4 (O Novo Papel do Juiz no Procedimento em Contraditório)
da obra: ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um
PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO: Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p. 76. grifo nosso.
524 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v, p. 59.
197
CARNELUTTI: ―A essência, a dificuldade, a nobreza da advocacia é esta:
sentar-se sobre o último degrau da escada ao lado do acusado‖525. Prossegue o
autor:

Se, entretanto, aqueles que estão defronte ao juiz para serem


julgados são partes, quer dizer que o juiz não á uma parte. De
fato os juristas dizem que o juiz é supra-parte: por isso ele
está no alto e o acusado embaixo, sob ele; um na jaula, o
outro sobre a cátedra. Semelhantemente o defensor está
embaixo, em cotejo como juiz; ao invés, o ministério público,
ele está ao lado. Isto constitui um erro, que com uma maior
compreensão em torno da mecânica do processo terminará
por se corrigir. 526 [não até hoje].527

Mesmo o local de trabalho do ministério público, em muitos estados da


federação, é sobre o mesmo teto do poder judiciário. Verbi gratia Santa
Catarina, onde muitas vezes, a poucos passos do escritório do promotor, está a
porta do escritório do magistrado. Em muitas cidades do interior do estado, até
mesmo a casa do promotor e a casa do juiz são vizinhas uma da outra. A
facilidade de entrada, conversa e amizade é muito maior.
Porém, para CARNELUTTI: ―justamente por isto a advocacia é um
exercício espiritualmente salutar. Pesa a obrigação de pedir, mas recompensa.
[...] É obrigado a bater à porta como um pobre. E não está nem escrito sobre a

525 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Campinas: Conan. 1995, p.


27.
526 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Campinas: Conan. 1995, p.
32.
527 A despeito das esperanças de Francesco CARNELUTTI, desta mecânica do processo ser
corrigida com o tempo, atualmente, a corte suprema deste país, o Supremo Tribunal Federal
ainda mantém, ao lado da presidência, uma cadeira cativa ao representante do Ministério
Público.
198
528 529
porta: 'pulsate et aperietur vobis' . Não raramente se bate em vão.‖ .
Na busca por esta igualdade de armas no processo, Antonio Scarance
FERNANDES admite até mesmo a possibilidade de, em determinados atos ou
atividades processuais, dar a uma das partes tratamento diferenciado à dada a
adversária. Este tratamento especial teria o escopo de suprir eventuais
desigualdades, suprindo assim o desnível da parte fragilizada. Embasa sua tese
na no artigo 5º da Constituição Federal, onde, em seu inciso LV, a Carta Magna
não apenas garantiu o direito a defesa e ao contraditório, mas sim o direito a
ampla defesa, ou seja, sem restrições e sem sujeição à qualquer limitação
imposta ao Ministério Público.530 Conclui suas explicações reforçando o
enorme poderio que detêm o parquet em comparação ao que possui muitas
vezes a defesa :

A acusação normalmente está afetada a órgão oficial. Tem


este todo o aparelhamento estatal montado para ampará-lo. O
acusado tem de contar somente com as suas próprias forças e
o auxílio de seu advogado. Essa situação de desvantagem
justifica tratamento diferenciado no processo penal entre
acusação e defesa, em favor desta, e a consagração dos
princípios do in dubio pro reo e do favor rei.531

Evidente que poderia-se alegar que este tratamento diferenciado à defesa


poderia ferir o princípio constitucional da igualdade. Porém, como já visto, o

528 Batei e a porta se abrirá. - Tradução livre. Esta expressão pode estar relacionada ao
evangelho de São Lucas, XI, 9: ―Pelo que eu vos digo: Pedi, e dar-se-vos-á; buscai e achareis;
batei, e abrir-se-vos-á;‖
529 CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Campinas: Conan. 1995. p. 27
530 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007, p. 53.
531 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2007, p. 53.
199
princípio da igualdade de armas provém também do princípio da igualdade.
A doutrina nacional e internacional é rica no desenvolvimento da máxima
―tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual‖.
Desta forma, no momento em que se busca uma finalidade albergada
pelo ordenamento jurídico, não há que se falar em desrespeito ao direito da
igualdade. E esta finalidade é em última análise, como já visto, o direito ao
contraditório e a ampla defesa. O que se encontra neste momento, é uma real
busca por condições de igualdade dentro do processo. Tudo isto, para garantir
uma real chance de disputar a vitória neste jogo.
Para tanto, ao realizar leitura do item 3.2 desta monografia, percebe-se
que muitos autores, apesar de se apresentarem como seguidores da doutrina de
Oskar Von BÜLOW, defendem em muitos momentos preceitos, justificativas e
consequências das teorias de James GOLDSCHMIDT. Verbi gratia, já citada,
Ada Pellegrini GRINOVER: ―[A defesa técnica] é sem dúvida indisponível, na
medida em que, mais do que garantia do acusado, é condição da paridade de
armas, imprescindível à concreta atuação do contraditório e,
consequentemente, à própria imparcialidade do juiz‖532.
Não se obstina ser o dono da verdade, porém, as afirmações realizadas
pelos doutrinadores acima citados são no mínimo inadequadas e visam passar a
margem de toda a problemática que infere a real natureza jurídica do processo.
Posicionar-se ao lado de Oskar Von BÜLOW e da teoria da Relação Jurídica
Processual, e defender categorias como cargas, ônus, perspectivas, etc e
princípios como o da paridade de armas, é o mesmo que se posicionar favorável

532 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.
79.
200
a um processo penal acusatório, onde o juiz pode produzir provas, inquirir
testemunhas e ser parcial.
Totalmente descabida ficam estas afirmações. Muitas vezes, por medo
da mudança, ou pelo menos de liderar esta mudança, muitos autores se
restringem a repetir e transcrever os posicionamentos da doutrina majoritária,
sem realizar um estudo a fundo dos temas. Nas palavras de Aury LOPES JR:
―Tudo para manter a tradição e pseudo-segurança de conceitos ou, ainda, por
força da lei do menor esforço‖533. Ressurge no Brasil o debate sobre a natureza
jurídica do processo. Felizmente nosso materialismo doutrinário e
jurisprudencial é rico em casos onde as posições minoritárias, com o tempo, se
tornaram majoritária. Completa Aury LOPES JR.:

Em última análise, pensamos desde uma perspectiva de


redução de danos, onde os princípio constitucionais não
significam ―proteção total‖, sob pena de incidirmos na
errônea crença na tradicional segurança. Trata-se, assim, de
reduzir os espaços autoritários e diminuir o dano decorrente
do exercício (abusivo ou não) do poder. Uma verdadeira
política processual de redução de danos, pois, repita-se, o
dano, como a falta, sempre lá estará.
Para que isso seja possível, é preciso abandonar a ilusão de
segurança da teoria do processo como relação jurídica para
assumi-lo na sua complexa e dinâmica situação jurídica,
desvelando suas incertezas e perigos. 534

O momento para isto ocorrer não poderia ser melhor. Neste momento
digladiam-se no Congresso Nacional, defensores das mais distintas doutrinas,

533 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v. p. 51.
534 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 1v, p. 53.
201
na busca do convencimento dos parlamentares para a elaboração de dois
novos Códigos: um de Processo Penal e outro de Processo Civil. São
abundantes os diferentes posicionamentos de setores da sociedade civil. Um
grande cabo de guerra está sendo travado entre as associações e entidades de
classe na busca por maior autonomia e poder dentro deste novo processo que
vigorará no Brasil. Cabe a nós, debatermos e torcermos para que nossos
parlamentares possam enxergar o processo penal como ele realmente é, para
que eles compreendam que o processo realmente é um jogo.
202
CONCLUSÃO

Pelo exposto durante todo o desenvolvimento deste trabalho de iniciação


científica é possível retirar vários ensinamentos e conclusões, acerca do
desenvolvimento da doutrina ocidental sobre a ciência processual, em especial a
natureza jurídica do processo penal. A compreensão do materialismo histórico
processual, leva a deduções reais sobre a evolução da maneira como a
sociedade jurídica vê, compreende e maneja o processo.
Se fosse possível traçar uma linha, onde a história da teoria processual
fosse o vetor, poder-se-ia realçar dois momentos, em especial, que modificaram
totalmente a sistemática evolutiva do processo. Estes dois pontos foram
verdadeiras revoluções na ordem jurídica processual, que transformaram
substancialmente o pensamento crítico dentro das academias, e a prática forense
dentro dos tribunais. Pela demasiada importância retida nestas concepções, cada
um dos quais foi desenvolvido em um capítulo desta obra.
O primeiro deles, foi fixado pelo alemão Oskar Von BÜLOW, com o
lançamento, em 1868, de seu livro "Die Lehre von den Processeinreden und die
Processvoraussetzungen‖ (Teoria das Exceções e dos Pressupostos
Processuais). Esta obra trouxe grandes evoluções para a ciência processual, tais
como a total desvinculação do direito processual para com o direito material,
através da teoria dos pressupostos processuais, e a caracterização da natureza
jurídica do processo como Relação Jurídica Processual.
A teoria dos pressupostos processuais possui voz e voto em quase
unanimidade da doutrina ocidental. Sua proposta foi a elaboração de requisitos,
203
dos quais necessitavam estar preenchidos para que se forme a relação
jurídica processual e consequentemente do processo. Requisitos estes, relativos
a competência, capacidade e insuspeitabilidade do tribunal, a capacidade e
legitimação das partes, à possibilidade jurídica da matéria em litígio, a
formalidade dos atos processuais iniciais e a ordem dos vários processos.
O ponto nevrálgico desta teoria foi a desvinculação do direito processual
e do direito material, levando assim por terra a teoria das exceções dilatórias,
que vigorava à época. A elaboração desta nova teoria foi desenvolvida através
de uma nova e correta (pelo menos para o autor) importação das fontes que a
derivaram: o direito romano clássico.
Já a Teoria da Relação Jurídica Processual, diferentemente da dos
pressupostos, enfrenta críticas mais contundentes e, apesar de possuir um século
e meio de existência, ainda encontrar respaldo na maioria dos doutrinadores.
Sua base fundante foi a importação de categorias do direito material, como a
idéia de relação jurídica e sujeitos da relação, para a esfera do direito
processual.
Com a separação entre uma relação jurídica de cunho processual e uma
relação jurídica de cunho material, Oskar Von BÜLOW, teve a proeza de
revolucionar a ciência processual. Se em um momento existia uma verdadeira
confusão entre as duas espécies de direitos (material e formal), após a
publicação desta teoria, BÜLOW foi contemplado com o título de pai da ciência
processual.
Esta relação jurídica processual de BÜLOW teve grande e rápida
aceitação no mundo jurídico. A começar por seus conterrâneos Adolf WACH,
Josef KOHLER e Konrad HELLWIG. Cada um destes seguidores de BÜLOW,
204
apesar de discordarem em pontos periféricos quanto a teoria de BÜLOW,
entendiam que a real natureza jurídica do processo era mesmo a relação jurídica
processual.
Entretanto, suas discordâncias, apesar de periféricas, causaram muitas
discussões no mundo jurídico. Adolf WACH defendeu a idéia de uma relação
jurídica formada por autor, juiz e réu, onde existiam múltiplas relações jurídicas
entre todos os sujeitos da relação jurídica, portanto, quanto mais partes
existissem, maior seria o número de relações. Esta teoria foi nomeada de teoria
piramidal. Josef KOHLER defendeu a teoria da relação jurídica linear, onde
somente autor e réu fariam parte do processo e a relação jurídica, excluindo
assim a figura do juiz. Já Konrad HELLWIG defendeu o conceito de uma
relação jurídica angular. Nesta teoria apesar dos sujeitos processuais voltarem a
serem três (autor, juiz e réu), a relação se daria apenas entre as partes e o juiz, e
não mais entre as partes. A teoria que teve maior aceitação foi visivelmente
a de Adolf WACH.
Na esteira dos principais seguidores da relação jurídica processual, veio
Giuseppe CHOIVENDA e seus imediatos Francesco CARNELUTTI, Piero
CALAMANDREI e Enrico TulLio LIEBMAN, a conhecida Escola Processual
Italiana (ou Chiovendiana). Apesar de cada um possuir suas peculiaridades com
relação a natureza jurídica do processo, o que ocorreu neste período foi um
grande crossover com as particularidades de cada doutrinador.
Desta forma, tornou-se praticamente impossível dar uma definição exata
para o que realmente seria a teoria da relação jurídica processual, iniciada por
Oskar Von BÜLOW, e evoluída por tantos outros além destes acima citados.
Porém, algumas definições e categorias podem ser destacadas, uma vez que são
205
utilizadas pela maior parte daqueles que a incrementaram.
Entre elas a característica de uma relação complexa, pois é esta gera um
emaranhado de direitos e obrigações por parte de seus sujeitos. Dinâmica
devido a ser uma sequência lógica e progressiva que atos processuais que vão
evoluindo até o final do processo. Uma relação unitária, pois ela uni todos estes
direitos e obrigações em uma sequência lógica de atos processuais com uma
mesma finalidade, e isto é chamado de processo. De direito público, pois as
normas processuais que as regulamenta é proveniente do Estado. E por fim
autônoma, pois, como já citado, possui total autonomia da relação jurídica
material.
Entretanto, a despeito da ampla aceitação das teorias de Oskar Von
BÜLOW, e consequentemente seus seguidores e desenvolvedores, entre os
doutrinadores ocidentais, a teoria da relação jurídica processual não figurou
como única teoria a explicar a natureza jurídica do processo. Mesmo que sem
muita expressão, os franceses apresentaram a teoria do contrato, quase-contrato
e mais tarde a teoria do serviço público através de DUGUIT, JÈZE e NEZARD.
KISCH publicou a teoria do processo como estado de ligamento e Jaime
GUASP, HAURIOU e RENARD manifestaram suas opiniões pela teoria do
processo como instituição. Porém, todas estas teorias não fizeram mais que
apenas singelas contribuições para o grande debate que viria a acontecer.
O segundo momento que revolucionou o entendimento acerca da
natureza jurídica do processo, e do qual tratou o segundo capítulo desta
monografia, foi a Teoria da Situação Jurídica do, também alemão, James
GOLDSCHMIDT em sua obra “Prozess als Rechtslage‖ (Processo como
Situação Jurídica), publicada em 1925. James GOLDSCHMIDT de maneira
206
brilhante refutou todas as premissas da teoria de Oskar Von BÜLOW e
impôs seus conhecimentos ao mundo.
A destruição da teoria da relação jurídica, iniciou-se pela
desclassificação e ruptura com as bases e fundamentos que levar seu
compatriota a elaborar esta teoria. Seus ataques se dirigiram basicamente às
exceções dilatórias e processuais, à retomada da ciência processual romanista
quanto ao juízo in iure e o procedimento in iudicio, aos pressupostos
processuais, aos direitos e obrigações processuais, à função e finalidade do
Estado com relação ao processo e à própria existência de uma relação jurídica
entre os sujeitos do processo.
De maneira correta, James GOLDSCHMIDT apresenta que esta
retomada que BÜLOW faz do direito romanístico é equivocada. No direito
romano realmente existia dois momentos de juízo pelos tribunais, eram eles: in
iure e in iudicio. Porém, a confusão que BÜLOW fez foi a de interpretar que o
procedimento in iure tratava de averiguar os pressupostos processuais, enquanto
que o procedimento in iudicio averiguava a existência do direito material.
Premissa falsa, pois o procedimento in iure não tinha o escopo proposto por
BÜLOW, mas sim apenas de fazer uma análise se correspondia realmente ao
demandante, o direito da ação. Questões totalmente diferentes.
Como já partiu de uma premissa equivocada para desenvolver a teoria
dos pressupostos processuais, estes, da mesma forma, já nasceram com vícios.
Porém, o que mais espanta, não é os vícios quanto ao núcleo fundante desta
teoria, mas sim quanto ao resultado apontado por ela. Para BÜLOW os
pressupostos processuais eram pressupostos para a formação da relação jurídica
e do processo. Porém, o que o autor não percebeu, é que a análise destes
207
pressupostos é feita já no decorrer do processo e da própria relação
processual apontada por ele.
Para isto, James GOLDSCHMIDT, sem erros, sugeriu a alteração da
nomenclatura de pressupostos processuais, para pressupostos para uma sentença
de fundo. Desta forma, os pressupostos apontariam a real necessidade do
Estado de produzir uma sentença de mérito, com conteúdo determinado e com
força de coisa julgada.
Também GOLDSCHMIDT apontou problema na concepção de
BÜLOW de que o juiz faz parte da dita relação processual. Para aquele autor, o
juiz não é fonte de direitos ou obrigações processuais, e somente participa do
processo devido a um vínculo com o próprio Estado e não com as partes do
processo.
Quanto as categorias processuais, James GOLDSCHMIDT soterrou a
existência de direitos e obrigações processuais. O que existem, na correta
opinião do autor são novas categorias processuais como: expectativas de uma
sentença favorável, perspectivas de uma sentença desfavorável, cargas,
liberação de cargas, riscos, ônus processuais e até mesmo captura psíquica do
juiz.
As expectativas de uma sentença favorável e as perspectivas de uma
sentença desfavorável são nexos jurídicos das partes. Estas dependem
constantemente do aproveitamento ou não de um ato processual para aumentar
ou reduzir suas expectativas e perspectivas. Portanto, quando uma das partes
tem sucesso com uma liberação de cargas, esta parte automaticamente aumenta
suas expectativas de uma sentença favorável e reduz suas perspectivas de uma
sentença desfavorável. Já a parte contrária, terá uma redução de suas
208
expectativas e um aumento de suas perspectivas.
O aproveitamento destes atos processuais e seu consequente sucesso ou
insucesso é ligado aos ônus, riscos, cargas e a liberação de cargas. Quando uma
das partes necessita produzir uma prova, ela possui uma carga, e portanto
necessita liberar esta carga com sucesso para aumentar suas expectativas de
uma sentença favorável. Já, por exemplo, quando outra parte segue a um
interrogatório, e decide permanecer calada, como direito seu, ela não recebe um
ônus por não ter liberado uma carga, mas aceita o risco de utilizar um direito.
Com a inserção destas novas categorias processuais, James
GOLDSCHMIDT apresenta uma nova perspectiva da natura jurídica do
processo. Pois, ao invés da relação jurídica de BÜLOW que é uma concepção
estática do processo, e que somente pode ser vista como dinâmica quando
analisada como uma sequência lógica e progressiva de atos processuais,
GOLDSCHMIDT da novos ares a concepção dinâmica do processo.
Estas categorias de GOLDSCHMIDT estão diretamente ligadas a
finalidade do processo, ao objeto que é desejado através de uma sentença com
força de coisa julgada. Portanto, a cada ato processual o objeto do processo
como sentença de fundo e com força de coisa julgada é movimentado a cada
instante. Torna-se rica em incertezas e vincula as partes a traçarem planos
estratégicos para dimensionar suas chances e aproveitamento das novas
categorias.
Esta riqueza no campo da incerteza e a necessidade de pensar o processo
de maneira renovada, acaba por inserir novas concepções à natureza jurídica do
processo. Estas novas concepções, vão desde características sociológicas, como
é o exemplo das novas categorias (expectativas, chances, perspectivas, etc), até
209
matérias de caráter lógico matemático, como a necessidade de encarar o
processo como algo incerto, e até mesmo no campo da estratégia e tática
processual.
A última crítica que James GOLDSCHMIDT realizou a BÜLOW, foi
relativo a total inexistência de uma relação jurídica processual entre as partes,
ou entre estas e o juiz. Os motivos que impedem a existência da relação entre as
partes e o juiz foram acima elencados. Entretanto, para demonstrar que inexiste
relação processual, GOLDSCHMIDT afirmou que as novas categorias por ele
elencadas não criam vínculos entre as partes, apenas a levam a um mesmo fim.
Ao final do segundo capítulo, foram expostas as críticas dos seguidores
da doutrina clássica, aos novos conceitos trazidos por James GOLDSCHMIDT.
Evidente que choveram críticas de todos os lados. Algumas muito bem
colocadas, outras nem tanto. O que ocorre, é que mesmo as mais fundamentadas
não foram capazes de derrubar a revolução trazida pelo alemão.
Entre tantas mazelas incumbidas a James GOLDSCHMIDT, algumas
não seriam merecedoras de constar neste trabalho, não fosse a, necessária,
demonstração do verdadeiro caos que os conceitos Goldschmidtianos fizeram
na ciência processual, e o desespero causado nos mais conservadores.
A começar pela anticriteriosa afirmação de que GOLDSHMIDT pecou
ao quebrar uma determinada ―unidade‖ processual. Uma ―unidade‖ que para
muitos, mais se sente do que se pode ver ou tocar. Uma ótima expressão
britânica para este momento seria: ―Bullshit‖. GOLDSCHMIDT contestou,
alegando que a unidade estaria na finalidade da natureza, na busca pela coisa
julgada. Porém, cabe perguntar? Quem falou que tem de ter unidade o
processo? Mas, que seja. Na era da informação, a unidade está em arquivos
210
―.doc‖.
Outra crítica foi uma suposta confusão de James GOLDSCHMIDT da
realidade prática do processo com o seu ―dever-ser‖. Como ficou demonstrado,
a crítica deveria ser refeita a quem a elaborou: Da confusão do ―dever-ser‖ do
processo com a sua realidade prática.
Criticaram a inserção de um caráter patológico e de categorias
sociológicas ao processo, ao invés das clássicas e conservadoras categorias
jurídicas. No começo, assim como na crítica à unidade processual,
GOLDSCHMIDT tentou mascarar, na tentativa de se ver mais aceito pela
sociedade jurídica. Porém, revelou-se com o tempo que a inserção de novas
categorias à ciência jurídica foi o mais correto. Afinal, o mundo segue na
direção da interdisciplinariedade.
A última crítica, que comportou o trabalho, foi que James
GOLDSCHMIDT desmoralizou o processo e a ciência processual. Como se
quem olhasse a realidade, não descobrisse que muitas vezes ela não é tão
bonita. O que GOLDSCHMIDT fez, foi enxergar o que o processo realmente é,
e não como alguns gostariam que fosse. Muitas vezes, a verdade vem nua e
crua. Para tanto, Piero CALAMANDREI refutou esta teoria com belas palavras
e no mais alto padrão jurídico pretendido.
O terceiro capítulo deste trabalho tratou de três importantes implicações
que toda esta discussão gerou. O primeiro foi a redenção do grande jurista
italiano Piero CALAMANDREI, à obra de James GOLDSCHMIDT. O segundo
ponto é a posição da doutrina nacional neste grande imbróglio. E o terceiro são
as implicações práticas da teoria de James GOLDSCHMIDT e de Piero
CALAMANDREI no processo penal e na defesa do acusado.
211
As aclamações de Piero CALAMANDREI à James
GOLDSCHMIDT, em seu texto ―Il Processo Come Giuco‖ (O Processo como
Jogo), levaram a doutrina do alemão a um novo patamar. Isto ocorreu, devido a
um jurista internacionalmente reconhecido e respeitado, não que
GOLDSCHMIDT não o fosse, mas advogar em causa própria não traz tão bons
resultados, passa a defender estas teses e as apresenta em um texto muito
eloquente.
Com rica fundamentação e expressiva material probatório,
CALAMANDREI domina o leitor e apresenta, fatidicamente, as situações do
cotidiano da prática forense que comprovam a teoria de GOLDSCHMIDT.
Além disto, CALAMANDREI destrona qualquer tentativa de negação de
categorias extra-jurídicas ao processo, e demonstra a real necessidade de se
apreender a jogar dentro do processo. Para isto, demonstra que é imprescindível
que cada parte possua uma estratégia para seguir na sua busca.
CALAMANDREI expressa a real dogmática do processo, demonstra
que para muito além da ―justiça‖, como instrumento máximo da vontade
Estatal, o que move as partes são os seus próprios interesses. Interesses estes,
que muitas vezes, podem ser definidos de ―mesquinhos‖. CALAMANDREI
trouxe a visão daquele que viu e aprendeu a jogar com a prática do dia a dia dos
tribunais.
O segundo ponto chave do último capítulo, foi a demonstração da
maneira que a doutrina nacional se posiciona, frente a este grande problema
jurídico que é a caracterização da natureza jurídica do processo. E o que se
verificou, é que, na maioria dos casos, existe um imenso descaso por este
estudo.
212
Evidente que não se deseja colocar todos os autores em um balaio
só, porém, salvo alguns poucos, a fundamentação é incoerente, ou mesmo
inexistente. Expõe opiniões de determinados autores sem nem mesmo citar as
referências. Misturam teorias sem a menor responsabilidade. Dedicam algumas
poucas frases, sem entender que a compreensão da natureza jurídica do
processo, leva a configuração da real necessidade de existência do processo.
Para se dirigir um carro, não se faz necessário saber como ele funciona.
Porém, se deseja ser um piloto profissional, é obrigatório entender a mecânica e
funcionamento do automóvel. Se não fosse assim, como poderia um piloto
reportar à equipe que parte do veículo precisa ser verificada, consertada ou
mesmo aprimorada?
A última parte do terceiro capítulo tratou acerca das implicações que as
doutrinas de Oskar Von BÜLOW, James GOLDSCHMIDT e Piero
CALAMANDREI trouxeram ao processo. A contribuição de BÜLOW foi
extraordinária. A começar pela adjetivação recebida de pai da ciência processual
moderna. Já levando para o processo penal, a transformação do réu de um mero
objeto de prova no processo, para um verdadeiro sujeito de direitos. Não há que
se duvidar que este autor exerceu papel ímpar para toda esta contextualização.
Quanto as teorizações de James GOLDSCHMIDT e Piero
CALAMANDREI, optou-se por trabalhar duas implicações específicas: A
inserção da epistemologia da incerteza no processo e a necessidade de se
igualar o poderio de ataque e defesa das partes, através do princípio da par
conditio.
A inserção de novas categorias processuais (onus, cargas, expectativas,
captação psíquica, etc) por James GOLDSCHMIDT, e a real transformação do
213
processo em um jogo por Piero CALAMANDREI, inflaram de incerteza o
desenvolvimento do processo, e, consequentemente, seu resultado final. Uma
vez que os direitos que estão em jogo, muitas vezes são direitos indisponíveis
como vida (nem sempre a biológica, mas também a social e familiar) e
liberdade, necessita-se garantir ao máximo meios e mecanismos de defesa
destes direitos ao seu titular.
Neste raciocínio, entra o princípio do par conditio ou da paridade de
armas. A real necessidade de colocar em igualdade as partes no processo é uma
exigência da própria Constituição. Se o resultado é incerto, e todos têm o direito
à ampla e irrestrita defesa, é de suma importância que o Estado, inclusive o
Poder Judiciário, forneça o conjunto de estruturas que garanta ao réu o mesmo
poderio ―bélico‖ que possui o Ministério Público.
Somente com a redução dos ―riscos‖, e da consequente incerteza
característica do processo, poderá se reduzir o número de sentenças que
venham, de maneira injusta, a condenar inocentes aos famigerados cárceres.
214
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