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Legitimidade e efetividade
como tensão constitutiva (conflito concreto) da normatividade constitucional

Menelick de Carvalho Netto1


Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira2

A indeterminação estrutural do Direito moderno é um problema claramente


detectado por Hans Kelsen já nos anos trinta do século passado. O Direito moderno, seja no
civil law, seja no common law, só se dá a conhecer por intermédio de textos e a
possibilidade de manipulação abusiva na aplicação desses textos desde então não mais pode
ser ignorada. Na base do denominado “giro decisionista” de Kelsen, de 1960, encontra-se o
seu reconhecimento do fracasso de sua tentativa, tipicamente neo-positivista , de solucionar
esse problema mediante a elaboração de uma “Teoria Pura do Direito”, ou seja, a
construção de uma linguagem asséptica, isenta de juízos valorativos, para que a ciência do
Direito pudesse traçar de uma vez por todas para as autoridades encarregadas de aplicar
normas com força cogente o quadro das leituras ou sentidos possíveis de cada um dos
textos de direito positivo. Friedrich Müller foi capaz de aprender com esse fracasso e de ,
portanto, ao retomar o mesmo problema para propor o controle do risco, sempre presente,
de interpretações abusivas dos encarregados de garantir a aplicação Direito, fazê-lo em
bases inteiramente distintas, sólidas e produtivas, superando definitivamente as ficções
iluministas preservadas pelo positivismo, tanto a da norma como um dado prévio, capaz de
por si só regular a complexidade da vida; quanto a do fechamento e da coesão unitária
interna do ordenamento jurídico. A obra de Muller possibilita que nos libertemos,
finalmente, do que Bloch denominou o “feitiço da evocação” [“Bann der
Wiedererinnerung”, ainda presente e atuante tanto no positivismo quanto na perspectiva de
Robert Alexy. Ao contrário da Teoria Pura e de uma teoria da argumentação jurídica que
torna disponível para o aplicador a forma do Direito, uma teoria pós-positivista, nada pura e
que afirma a indisponibilidade da forma do Direito, é que é capaz de contribuir
decisivamente para uma compreensão estruturante de como se deve dar
constitucionalmente o processo de concretização de programas normativos gerais e
abstratos diante dos campos normativos ou âmbitos normativos de aplicação, sempre ricos,

1
Doutor em Filosofia do Direito (UFMG) e Professor do Programa de Pós-graduação em Direito (Unb).
2
Doutor em Direito Constitucional (UFMG) e Professor do Programa de Pós-graduação em Direito (PUC-MG)
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complexos e particularizados que só podem ser definidos nos casos concretos. Assim é que,
ao nosso ver, a obra de Friedrich Müller alcança uma dimensão democrática profunda ao
fornecer, a partir de supostos teoréticos adequados ao nosso tempo, instrumental teórico
apto a possibilitar o controle de legitimidade do processo de produção de decisões
individuais e concretas pelos juízes e demais aplicadores do Direito, ao reconhecer a
relevância do trabalho criativo desses mediadores, imprescindível para a efetiva produção
da norma jurídica no nosso viver cotidiano, a partir de preceitos gerais e abstratos. É ao se
deter sobre esse imprescindível trabalho que Muller, ao nosso ver com razão, acredita poder
garantir a possibilidade de se lidar com o permanente risco de abusos das autoridades e de
se viabilizar a garantia da separação de poderes e dos demais princípios estruturantes do
Estado de Direito.
Todo processo de alteração de paradigma, quer seja na ciência, quer seja na
vida, não se dá sem resistências. Afinal, não são todos os que, abertamente, reconhecem o
esgotamento de uma concepção de mundo na qual construíram seu modo de compreender o
trabalho científico, assim como a si próprios. O paradigma no qual nos movemos é
constitutivo de nós mesmos. Ultrapassá-lo no sentido de sermos capazes de adquirir um
novo horizonte de possibilidade de doação de sentidos à nossa auto-compreensão e à
sociedade, ao mundo e à vida, mais amplo, rico e complexo do que o anterior, é saltar para
além da linha de Rhodes, que um paradigma pode representar.
Implica reconhecer, por um lado, o caráter finito, falível e precário da condição
humana, algo que exige o aprendizado crítico e reflexivo em face de tradições sempre
carentes de justificação, e requer o quase sempre doloroso abandono daquilo que mais
óbvio, natural, certo e assentado até então nos parecia. Por outro lado, implica reconhecer,
com Hannah Arendt, em The Life of the Mind, que o que caracteriza a condição humana,
não é um ser-para-a-morte, como dizia Heidegger, inexoravelmente presente enquanto
finitude, mas um ser-natal, em aberto, capaz de liberdade por seu poder de inovar, de dar
início, de se reinventar, de fazer nascer e renascer um mundo intersubjetivamente
construído entre e em nós. Precariedade, aprendizado e renascimento: não há, pois, outro
modo de se garantir o prosseguimento, quer de uma ciência digna do nome, quer de uma
vida autêntica, que só se constróem na luta, no reconhecimento recíproco e no debate
intersubjetivo que as constituem.
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Percebe-se essa resistência ao novo, por exemplo, no tratamento dado pelo


Supremo Tribunal Federal ao Mandado de Injunção. Na determinação sobre quais seriam os
efeitos jurídicos de uma decisão concessiva de tal injunção, ao arrepio de uma reconstrução
mais consistente da história constituinte e de uma doutrina constitucional comprometida
com a efetividade dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal, no MI – 107,
assentou o entendimento segundo o qual não caberia ao Judiciário regulamentar, para e em
cada caso concreto submetido à sua apreciação, o exercício desses direitos, sobre a
justificativa de que, se assim procedesse, estaria rompendo a separação dos poderes e
assumindo o papel de legislador positivo. O pressuposto do qual partia o STF era o de que,
sem a interposição legislativa, nada poderia fazer o Judiciário, a não ser informar ao
legislador omisso da falta de regulamentação. Na expressão crítica de José Carlos Barbosa
Moreira, o Supremo fez do Mandado de Injunção “um sino sem badalo”, uma garantia que
nada garante. Vencia, mais uma vez, o entendimento tradicional segundo o qual “normas
programáticas, dependentes de regulamentação legislativa” não teriam eficácia plena e
aplicabilidade imediata, mesmo em face do enfático dispositivo do parágrafo primeiro, do
art. 5.º, da Constituição.
Tanto do ponto de vista dos pressupostos de legitimidade, quanto dos
pressupostos metodológicos, acolhia o STF, mais uma vez, supostos dificilmente
sustentáveis no horizonte de sentido constitucionalmente descortinado. Esse julgado, que
passa a ser considerado o precedente na matéria, consagra não somente uma interpretação
inadequada da separação dos poderes, como, em razão de uma compreensão da norma
jurídica reduzida à regra, não reconhece ao ordenamento o seu caráter principiológico,
carente não somente de concreção legislativa mas também jurisdicional, pois cada uma
dessas distintas tarefas cumpre papel próprio e específico no processo de possibilitar que a
liberdade e a igualdade que reciprocamente nos reconhecemos tenham garantida a chance
de se enraizarem em nossa vida concreta cotidiana de tal sorte a efetivamente regerem as
expectativas de comportamento internalizadas e por nós compartilhadas. Podemos afirmar
que tal entendimento jurisdicional se encontraria assentado em jurisprudência do Supremo,
fundada numa compreensão equivocada da chamada “doutrina das questões políticas” e na
tradicional interpretação do que seria uma supremacia do interesse público (leia-se estatal e
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governamental) sobre o interesse privado, a justificar a não proteção de direitos pelo


Judiciário.
Em casos mais recentes, contudo, o Supremo Tribunal Federal estaria revendo
sua jurisprudência, através daquilo que alguns doutrinadores têm chamado de “relativização
do princípio da supremacia do interesse público”, com base numa nova compreensão,
segundo a qual o raciocínio jurídico deve ser compreendido como uma “ponderação de
valores”, em que os princípios constitucionais passam a ser tratados, seguindo a tradição da
jurisprudência dos valores na Alemanha, como “comandos otimizáveis”, que colidem entre
si para reger um caso concreto (Alexy). Esses “princípios” devem ser aplicados em
diferentes graus, mediante a utilização de “regras de prioridade” e do princípio da
proporcionalidade, a uma mesma decisão judicial, vista como um meio preferível,
conveniente ou ótimo para a realização de um ideal totalizante de sociedade, que estaria
pressuposto à Constituição: uma pretensa ordem concreta de valores, supostamente
compartilhados por todos os membros da nossa sociedade política. Ou seja, a ponderação
de princípios como valores, sob condições de prioridade e do princípio da
proporcionalidade - que exige indagar pela adequação, necessidade e estrita
proporcionalidade da decisão a valores e a finalidades pretensamente compartilhados -
submete a aplicação das normas a um cálculo de tipo custo/benefício, rompendo com a
doutrina anteriormente assentada das questões políticas, mas não necessariamente com a
sua compreensão do princípio da supremacia do interesse público. É de se perguntar quais
são as conseqüências dessa perspectiva de compreensão do raciocínio jurídico, típico da
jurisprudência dos valores, para a proteção dos direitos fundamentais. Tal “raciocínio”
garantiria uma tutela jurisdicional, mais consistente e adequada, dos direitos fundamentais?
Um exemplo de uso do raciocínio de ponderação proporcional é o julgamento
do HC 82.424-2, Rio Grande do Sul, o chamado “HC sobre o racismo”. Nesse julgado, boa
parte dos Ministros do Tribunal procurou compreender o caso a partir de uma colisão
abstrata entre valores, liberdade de expressão contra dignidade da pessoa humana. Assim,
buscou-se dar seguimento a esses princípios como valores, hierarquizando-os segundo o
entendimento, por um lado, de que se tratava de uma violação à dignidade humana pelo
exercício da liberdade de expressão, já que a dignidade seria um valor superior à liberdade
e, por outro, de que a condenação por racismo e a conseqüente censura a uma publicação
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seriam melhores à promoção da dignidade humana do que o reconhecimento, em toda a sua


extensão, da liberdade de expressão. Afinal, ou nós estamos diante de uma conduta ilícita,
criminosa, ou do exercício regular e não abusivo de um direito. Como é que uma conduta
pode ser considerada, ao mesmo tempo, como lícita (o exercício de um direito à liberdade
de expressão) e como ilícita (crime de racismo, que viola a dignidade humana), sem
quebrar o caráter deontológico, normativo, do Direito, como se houvesse uma conduta meio
lícita, meio ilícita? Esse entendimento judicial, que pressupõe a possibilidade de aplicação
gradual de normas, ao confundi-las com valores, nega exatamente o caráter obrigatório do
Direito. E tratar a Constituição como uma ordem concreta de valores é pretender justificar a
tese segundo a qual compete ao Judiciário definir o que pode ser discutido e expresso como
digno desses valores, pois só haveria democracia, desse ponto de vista, sob o pressuposto
de que todos os membros de uma sociedade política compartilham de um modo
comunitarista os mesmos supostos axiológicos, os mesmos interesses, uma mesma
concepção de vida e de mundo.
A questão postulada nesse caso concreto não permite jamais a sua colocação
nos termos de uma colisão abstrata entre valores ponderáveis, como se se tratasse de se
fazer uma opção entre ou o princípio da liberdade de expressão ou o da dignidade humana
abstratamente considerados como um melhor ou pior do que o outro, sem graves prejuízos
para a nossa autocompreensão enquanto uma comunidade que assenta a sua vida em
comum no respeito aos princípios constitucionais.
A opção em abstrato, constituinte e legislativa, válida e legítima, já foi feita e
por ambas as normas. Aí o que Friedrich Muller denomina o “limite do texto” das normas,
impondo-se ao aplicador, de início, levar em conta ambos os princípios, os programas
normativos, em face das especificidades do caso concreto, do âmbito ou campo normativo .
Aliás, se no caso, há claramente uma concorrência no campo normativo ou de aplicação
entre os dois princípios ou programas normativos válidos, fazendo-os aparecer a nós como
contrários, isso não significa de modo algum que sejam contraditórios, ou seja, que
teríamos que aplicá-los como regras, escolhendo, em abstrato ou um ou outro,
independentemente da análise que apenas o aplicador pode fazer do texto e do contexto
normativos da aplicação concreta, sempre socialmente complexo, rico, único e irrepetível.
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Diversamente, o fato de princípio contrários poderem ser válida e


legitimamente acolhidos simultaneamente no ordenamento significa apenas que são, a um
só tempo, contrários e complementares um do outro. Que não podemos pensar em um sem
o outro, uma vez que são reciprocamente constitutivos um do outro, pois se encontram em
uma permanente tensão produtiva no sentido de se oferecerem de forma alternativa à
aplicação concreta na vida cotidiana.
Os princípios são, assim, programas normativos constantemente carentes de
concretização nos campos normativos, na complexidade e irrepetibilidade da nossa vida
comum diária. Nem mesmo em termos abstratos, podemos afirmar, de forma plausível, que
haja qualquer liberdade de expressão sem o respeito à dignidade da pessoa humana, ou
qualquer dignidade da pessoa humana sem que se assegure a liberdade de expressão. A
redução do Direito a normas gerais e abstratas levada a efeito pela modernidade não
significou, como desejavam iluministas e positivistas, a eliminação do problema do Direito
moderno, mas pelo contrário, apenas a condição para que se inaugurasse o problema com o
qual ele deve ser capaz de lidar: o da aplicação (em um processo de concretização) de
normas gerais e abstratas a situações sempre individuais e concretas. Dito de outro modo,
não se reduziu, mas, ao contrário, se incrementou a complexidade social. Pretensões
normativas abusivas podem ser levantadas pelos destinatários dessas normas simplesmente
por elas estarem prefiguradas, quando, de fato, na situação de vida concreta específica as
pessoas não se deixaram reger em momento algum pela norma que uma das partes pretende
posteriormente lhe seja aplicada somente porque lhe traz mais vantagens, e que, em
concreto, pode-se verificar, não regeu de modo algum aquela determinada situação de
aplicação. Os elementos da própria situação de aplicação, do campo é que podem
fundamentar ou desautorizar as pretensões normativas levantadas pelos envolvidos.
A questão que, no caso, cabe decidir, portanto, não é qual, em abstrato, seria a
melhor norma, ou como dizem o melhor valor, mas se, no caso concreto, ocorreu crime de
racismo ou exercício do direito de liberdade de expressão do pensamento, levando-se em
conta a unicidade e a irrepetibilidade dos eventos humanos, ou seja, as especificidades
dessa determinada e concreta situação de aplicação, para avaliar a adequabilidade das
pretensões normativas levantadas na argumentação pelos envolvidos. Aí é que se torna
possível separar o joio do trigo, torna-se clara a adequabilidade da pretensão normativa de
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um dos envolvidos à situação vivenciada por eles e, a outra pretensão, revela-se descabida e
interessada apenas em assegurar para aquele que a postula uma posição ainda mais
vantajosa, um abuso de uma norma geral e abstrata que aparentemente até poderia ter
regido aquela situação, mas que, de fato, não foi por ela que os envolvidos pautaram seu
comportamento. No caso em questão, os elementos da situação concreta de aplicação, ou
seja, do âmbito normativo, estão a indicar a prática do racismo e não o exercício da
liberdade de expressão, sem que para isso tenhamos de renunciar ao caráter normativo,
deontológico do Direito: deve-se reconstruir a argumentação apresentada pelas partes. Com
isso, podemos afirmar que não se tratava de mera tese histórica revisionista, nem de outra
espécie de discriminação, ainda que religiosa, mas da atribuição intolerante, estigmatizada,
a todo um povo, de uma pretensa natureza corrupta e má a ser combatida, configurando
claramente o abuso da liberdade de expressão prefigurado como crime de racismo.
Se na decisão sobre o Mandado de Injunção n.º 107, o Supremo Tribunal
raciocina em termos regra-excepção, passa a dar a esse raciocínio, como no Habeas Corpus
n.º 82.424-2, um sentido axiologizante, o que lhe possibilitaria não somente efetuar um
controle negativo das decisões jurídicas, legislativas, judiciais ou mesmo administrativas,
mas também das escolhas políticas legislativas e executivas, assim como das concepções
de vida digna dos cidadãos, à luz do que seus onze Ministros considerem ser o melhor - e
não o constitucionalmente adequado – para a sociedade brasileira. A disputa de dois
paradigmas jurídicos, torna-se, assim, explícita. Por um lado, o daqueles juristas formados
na velha escola formalista, liberal conservadora, diga-se de passagem, e, por outro, o dos
novos representantes de uma tardia jurisprudência dos valores. Os primeiros, fundados
numa concepção privatista do Direito, compreendem os conflitos sociais como inter-
individuais, e a isso acrescentam uma concepção autoritária de Estado, para a qual, mesmo
agindo em prol de “questões sociais”, assume caráter policialesco, ao apropriar-se
paternalisticamente das demandas político-sociais. E, nesse sentido, uma postura
excessivamente individualista combina-se com a velha “doutrina da segurança nacional” e
das “razões de Estado”, em que direitos sociais devem ser concedidos “de cima para
baixo”, os conflitos coletivos devem ser resolvidos de modo populista e peleguista, sem
mobilização social autônoma, sem participação política, quando e como a tecnocracia assim
o definir. Afinal, tratar-se-ia de “questões políticas” com as quais o Judiciário nâo deve se
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intrometer. Lavando as mãos para os problemas sociais, tal postura vê a política como uma
questão de composição quase privada, entre Legislativo e Executivo, em que na maioria das
vezes, o primeiro deve ceder ao segundo, e o Judiciário, sob a desculpa suicida de
pretensamente estar garantindo a separação de poderes, assume um papel secundário de
buscar garantir o mínimo, como se fosse possível garantir os princípios do Estado de
Direito sem democracia. Já a segunda postura judicializa a política e a julga à luz de
pretensos valores supremos da comunidade, a que os tribunais superiores teriam acesso
privilegiado. Partidários desse tipo de ativismo judicial atribuem ao Judiciário o papel de
tutor da política, um super-poder quase constituinte, e permanente, como pretensa e única
forma de garantia de uma democracia materializada e de massa, sem, contudo, considerar
os riscos a que expõe o pluralismo cultural, social e político próprios a um Estado de
Direito. É o Judiciário, ou melhor, os Tribunais superiores e, na sua crista, o Supremo
Tribunal Federal, quem deve zelar pela dignidade da política e sua orientação a uma ordem
concreta de valores, paradoxalmente a única possibilidade de exercício de “direitos” e de
realização da democracia. Assim, o Supremo Tribunal Federal converter-se-ia em guardião
da moral e dos bons costumes, uma espécie de sucessor do Poder Moderador, ou, quem
sabe, do Santo Ofício, a ditar um codex e um index de boas maneiras para o Legislativo e
para o Executivo. Trata-se, pois, de uma postura que esconde uma intolerância extrema e
preconceituosa para com os processos políticos, com a qual quem perde, mais uma vez, é a
cidadania.
Todavia, as duas visões podem ser compreendidas normativamente como
alternativas concorrentes, embora equivocadas, de garantia dos direitos privados, que
desconsideram o ponto central para a realização, no tempo, do projeto de constituição de
um Estado Democrático de Direito: nas palavras de Jürgen Habermas, a coesão interna
entre autonomia privada e autonomia pública, de que não se asseguram direitos privados
sem direitos políticos, e vice versa. Pois, da mesma forma que cidadania não é algo natural,
que se garante tão somente pelo reconhecimento de direitos privados e de uma esfera de
livre-arbítrio, cidadania não se ganha nem se concede, mas se conquista. Exige luta,
reconhecimento recíproco e discussão, através de todo um processo de aprendizado social,
sujeito, inclusive, a tropeços. Ambas as posições estão cegas, portanto, para características
estruturais da sociedade moderna e do Direito moderno, o que as impossibilita de lidar
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construtivamente com os riscos e com a complexidade de questões jurídicas, que envolvem


uma concepção acerca da legitimidade e da efetividade constitucionais. Mais uma vez,
estamos diante do esgotamento de perspectivas paradigmáticas de se tentar lidar com
questões normativas, típicas das teorias jurídicas da “Velha Europa” (Niklas Luhmann-
Raffaele De Giorgi). Sob as condições modernas de um mundo da vida plural e de uma
sociedade descentrada, em que competem com a mesma dignidade vários projetos do que
seja o florescimento humano, tais compreensões paradigmáticas não somente chocam-se
com o pluralismo político e de identidades individuais e coletivas, próprio da modernidade
e da tradição do constitucionalismo, como colocam em risco, com seu desprezo por nossas
próprias vivências de cidadania, a democracia entre nós. Pois a democracia, como já
afirmado alhures, não pode ser concedida, nem realizada, mediante a tutela ou regência de
quem quer que seja. Repita-se, não há autonomia pública sem autonomia privada, e vice-
versa, e as condições sob as quais o exercício da autonomia deve dar-se, como única fonte
possível de legitimidade política moderna, só se estabelecem através de um processo de
aprendizado social, sujeito a tropeços, a ser vivido pelos próprios cidadãos de uma
República democrática. O constitucionalismo democrático necessita da atuação de uma
jurisdição constitucional comprometida com a democracia, na garantia das condições
processuais para o exercício da cidadania, que leva em consideração as desigualdades
sociais e o pluralismo de identidades culturais e individuais, mas que não deve, nem
precisa, ser um substituto para a cidadania que deve garantir.
Mais uma vez, cabe explicitar e criticar aqui o enfoque pressuposto e
tradicionalmente dado ao tema da legitimidade e efetividade constitucionais, que ainda se
faz presente. Com a expansão mundial do constitucionalismo verificada após a Segunda
Guerra Mundial, grandes doutrinadores do Direito Constitucional como, por exemplo,
Biscaretti di Ruffia e Karl Loewenstein, sentiram a necessidade de criar categorias
analíticas específicas para a classificação e a compreensão das “Constituições de Terceiro
Mundo” (para usar a expressão de Biscaretti) e a sua condição “nominal” (na terminologia
de Loewenstein). Para Biscaretti seria preciso destacar como um ciclo próprio, na segunda
grande fase do constitucionalismo, a do constitucionalismo social, as Constituições desses
países que, na vida cotidiana de suas populações encontravam-se muito apartados das
tradições européias e norte-americanas que deram origem a esse fenômeno tipicamente
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ocidental e que agora tornava-se universal, elevado à índice de civilidade, condição para o
ingresso desses novos atores internacionais que emergem dessa última onda de
descolonização no concerto das “nações civilizadas.”
É claro que a população de países como esses, tendo vivido por milênios e a
ainda vivendo em condições tribais ou de estratificação em rígidas castas, não assimilaria
facilmente a cultura constitucional de uma sociedade de indivíduos autônomos, livres e
iguais que pactuam as normas estruturantes da base de sua vida em comum pela simples
adoção de uma Constituição em que isso fosse afirmado e o poder e o seu exercício
racionalmente organizado e controlado. A semelhança quase que absoluta dos textos
constitucionais encobriria, na verdade, vivências muito distintas. Estudar as Constituições
agora requeria reconstruir o texto tal como reconstruído em seu contexto próprio. Foi assim
que Karl Loewenstein propôs a sua metodologia “ontológica” para o estudo das
Constituições escritas. E nessa metologia, mediante o cotejo do texto com a realidade
vivenciada, do “ideal” com o “real”, poder-se-ia chegar à classificação da Constituição
como “nominal”, aquele tipo de Constituição que embora acolhesse de fato as aspirações de
justiça daquela comunidade, portadora assim de legitimidade, não seria capaz, no entanto,
de reger as relações por ela reguladas dado à dura realidade econômica e social muito
distante da sonhada por todos, carecendo assim de efetividade.
Assim, é que tanto Loewenstein quanto Di Ruffia, ao tratarem da expansão do
constitucionalismo moderno no pós-guerra, irão preocupar-se com o modo com que
princípios constitucionais, originalmente próprios aos Estados da Europa ocidental (França
e Inglaterra) e aos Estados Unidos da América, seriam vivenciados no sul e no oriente,
marcados por diferentes contextos sócio-econômicos e culturais. Para eles, haveria um
hiato constante entre o ideal constitucional, importado do norte ocidental, e a realidade
político-social concreta, posto que a própria realidade, quer meridional quer oriental,
poderia constituir-se em obstáculo quase intransponível para a realização desses princípios.
Todavia, cabe chamar atenção para o fato de que Loewenstein e Di Ruffia não estariam, ao
denunciar o que seria esse hiato, ao sul e ao leste, propondo uma Teoria da Constituição ou
do Direito Público que não pudesse ser universal, ainda que se considerassem as
especificidades do sul e do oriente, pois, o critério normativo de referência para ambos
permanecia sendo o constitucionalismo moderno ocidental. Loewenstein e Biscaretti não
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são, nesse sentido, Carl Schmitt, pois eles não têm a menor dúvida quanto àquela que seria
a legítima função da Constituição e do Direito, própria do constitucionalismo moderno: a
da garantia dos governados em face dos governantes. Eles permanecem, assim,
diferentemente de Schmitt, como representantes da tradição do constitucionalismo liberal e
social.
Tradicionalmente, no Brasil e alhures, sempre se buscou explicar o que se via
como distanciamento entre a prática e o texto constitucional, bem como a conseqüente
desestima constitucional daí decorrente, pela oposição “real” x “ideal.” Oliveira Vianna,
por exemplo, já qualificara a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de
1891, de “idealista”. Para ele, seria preciso recuperarmos a nossa própria Constituição, a
oriunda de uma tradição escravocrata, estamental e, também em termos políticos,
organicamente centralizada na figura do Imperador. Assim, a oposição, ou melhor, as
categorias analíticas simples e opostas que serviam não para apenas descrever, mas na
verdade, para justificar a distância, o hiato, que era objeto, no mais das vezes, não somente
do desejo de explicar, mas, sobretudo, de explicar para remediar, para que essa distância,
esse hiato, pudesse ser suprimido no sentido de se garantir curso à normativa do texto
contra a normativa da denominada “cruel realidade.”
O problema de autores como Loewenstein e Biscaretti, mas também daqueles
que seguiriam Oliveira Vianna, é que não perceber que o próprio modo com que colocam o
problema da legitimidade/efetividade constitucionais, o hiato entre ideal e real, contribui
ainda mais para o agravamento daquilo que se pretende denunciar. Ou seja, ao idealizarem
tanto a realidade político-social dos países meridionais e orientais na forma quase-natural
de um obstáculo intransponível, quanto ao sobrecarregarem os princípios constitucionais
modernos, desconsideram exatamente o caráter vivido, ou melhor, o caráter hermenêutico
das práticas jurídicas cotidianas.
Por um lado, como bem afirma Ronald Dworkin, o Direito é uma prática social,
interpretativa e argumentativa, de tal modo que não há como compreendê-la da perspectiva
de um observador externo que não leva a sério o ponto de vista normativo dos implicados,
das pretenções jurídicas levantas pelos próprios participantes dessa prática. A realidade
social é uma construção histórica, dinâmica, hermenêutica e crítica, da qual o Direito faz
parte. O Direito não está pairando estaticamente sobre uma sociedade estática. E, como tal,
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deve lidar, inclusive, com o risco próprio a ele mesmo de ser descumprido a todo e
qualquer momento.
Por outro lado, como demonstrado por Niklas Luhmann e desenvolvido em
várias análises de Raffaelle de Giorgi, essas explicações antropológicas terminam por ser
vítimas de sua própria armadilha conceitual, pois, ao buscarem descrever isso que
visualizam como um hiato, terminam por justificá-lo a título de o descreverem. São
explicações intrinsecamente incapazes de oferecer qualquer saída para o problema que
tematizam, a não ser a sua própria justificação e eternização. Tomam a “idealidade” como
algo oposto e oponível à “realidade”, como se qualquer “ideal” não estivesse
profundamente mergulhado na “realidade social” em que surge e sobre a qual visa influir, e
como se pudéssemos ter acesso a uma objetividade, que a atual filosofia da ciência
certamente reconheceria como mítica, retratada em uma normativa absolutizada como o
“real”. Padrões de comportamento social são assim elevados à condição de “realidade
objetiva”, e desse modo, como resultado, passam a ser inquestionáveis não somente em sua
suposta concretude comportamental majoritária, mas generalizados e absolutizados como o
“real”. Esses padrôes de comportamento terminam, portanto, imunizados teoricamente
contra os padrões socialmente concorrentes, desqualificados como “meras idealidades”. O
tratamento constitucionalmente adequado dessa problemática requer certamente a sua
recolocação em termos teoréticos mais complexos, capazes de dar contar da complexidade
do próprio tema.
Um autor como Jürgen Habermas, num diálogo, dentre outros, com a
epistemologia pós-popperiana, sobretudo com Thomas Kuhn, introduz a noção de
paradigma jurídico, que pode desempenhar, nessa discussão, um importante papel. Uma
reconstrução paradigmática do Direito possibilita reconhecer a existência de um horizonte
histórico de sentido, ainda que mutável, para a teoria do Direito e para a prática jurídica
concreta, que pressupõe uma determinada “percepção” do contexto social do Direito, a fim
de que se possa compreender em que perspectiva as questões jurídicas devem ser
interpretadas, para que o Direito possa cumprir seu papel nos processos de integração
social. Paradigmas do Direito constituem internamente a prática e a teoria do Direito,
orientando seus desdobramentos. O reconhecimento desses paradigmas exige a superação
da forma tradicional de lidar com questões normativas, rompendo com a dicotomia
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real/ideal, assim como exige uma reflexão hermenêutica crítica em face de nós mesmos,
que não pode desconsiderar as pretensões normativas concretamente articuladas pelos
próprios envolvidos em questões jurídicas.Nesse sentido, para Habermas, a perspectiva da
Teoria do Direito e da Constituição que privilegia uma abordagem normativa deverá passar
por um giro reconstrutivo, se quiser levar a sério o papel desempenhado pelo Direito nos
processos de integração social. E ao se falar em tensão e não em hiato, oposição, contradição
ou até mesmo em dialética, entre norma e realidade, reconhece-se que a realidade já é plena
de idealidade, em razão dos próprios pressupostos lingüísticos contrafactuais presentes em
toda interação comunicativa; mas, nesse sentido, a transcendência é imanente, é
intramundana. Ao contrário de se dar continuidade à forma tradicional de teorias
constitucionais especializadas em questões normativas que, por verem um hiato entre o Direito
e a realidade, entre a “Constituição formal” e a “Constituição real”, mantêm-se cegas à tensão
entre facticidade e validade, uma renovada Teoria da Constituição, ao assumir a tarefa
fundamental de reconstruir, sob o paradigma procedimentalista do Estado Democrático de
Direito, os diversos temas do Direito Constitucional, deve assumir a tarefa de resgatar os
princípios constitucionais e democráticos já presentes na história do constitucionalismo e que
possibilitam, inclusive, proceder a uma crítica em face do caráter intransparente dos processos
políticos e sociais.
Com certeza, portanto, o chamado problema da dessintonia ou dissonância
constitucional é, indubitavelmente, um dos mais graves que enfrentamos na implementação
de um Estado Democrático de Direito dentre nós.
Friedrich Müller não é apenas um dos mais ilustres former professors da
Universidade de Heidelberg, Alemanha. Ele é, certamente, graças ao reconhecimento que a
sua obra lhe assegurou, um dos maiores constitucionalistas daquele país de luminares da
Teoria e do Direito constitucionais. A sua Teoria Estruturante do Direito (Strukturierende
Rechtslehre) busca precisamente superar as dicotomias simplificadoras da Modernidade,
superando-as mediante a consideração de quatro perspectivas básicas que se apóiam e se
constituem reciprocamente, como salienta Olivier Jouanjan, o mestre da Universidade
Robert Schuman, Estrasburgo III.
A complexa Teoria proposta por Friedrich Müller envolve as dimensões da
dogmática, da metodologia, da teoria da norma jurídica e da teoria da Constituição,
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relacionando-as e articulando-as entre si. Essas quatro perspectivas de seu trabalho


designam igualmente, pois, os terrenos materiais de operação da Teoria Estruturante do
Direito. O processo metodológico estruturante nasce da constatação da inadequação das
representaçôes tradicionais, inclusive da norma jurídica, como em Hans Kelsen, por
exemplo, em face das exigências práticas que os princípios do Estado Democrático de
Direito impõem ao trabalho com as normas.
A dicotomia “norma” x “fato” conduziu ao reconhecimento de um decisionismo
absoluto no que toca à aplicação dos textos jurídicos. A autoridade faria, ela própria, o
Direito ao aplicá-lo, sem qualquer limite. É a partir desse estado de coisas que a reflexão de
Müller vem retematizar a segurança e a certeza do Direito como garantias de cidadania em
um Estado Democrático de Direito.
A questão da legitimidade vista como um conflito concreto de Direito positivo,
requer uma teoria metodológica dos modos de se colocar o Direito em operação, ou seja,
uma teoria da normatividade tomada, a um só tempo, como determinação concreta e como
ordem concretamente determinada. Esse tipo de análise constitucional que leva em conta a
natureza discursiva do Direito Constitucional pode ser comprovada no livro, escrito a
propósito de discussões acerca da soberania popular, Quem é o povo? A questão
fundamental da democracia. Nessa obra, “legalidade” não é mais somente “a observância
correta das formas e dos trâmites prescritos, mas um conceito enfático, não apenas um
incômodo exercício de um dever “formal”, mas expressão da materialidade do
ordenamento constitucional. Mesmo ´meras´ formas e “meros” trâmites têm o seu
fundamento mais profundo nos objetivos e nas funções materiais [inhaltlichen Zielen] do
ordenamento jurídico e da Constituição.” São essas próprias formas e trâmites condições
discursivas inafastáveis da democracia. O conceito de legitimidade, penetra assim na
própria legalidade, desnudando o aparente paradoxo do porque, na modernidade, a
legalidade pode funcionar como uma possível fonte de legitimidade. A legitimidade, por
sua vez, é aqui inteiramente redefinida, ela agora “qualifica a ação formalmente legal de
um modo adicional, ou seja, denota que (a) ela é compatível com as regulamentações
centrais do direito positivo (com os textos das normas) da Constituição (com a forma de
estado, com os objetivos do estado, com as garantias dos direitos fundamentais, com o
sistema do Estado de Direito); e que (b) ela permite continuar a discussão aberta e sem
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restrições por parte do Estado da questão de sua legitimidade ou ilegitimidade, ainda que a
decisão formal (ato administrativo, texto legal, sentença judicial - no caso em epígrafe: a
alteração da constituição) já tenha sido tomada.” Em outros termos, legitimidade remete
agora para as condições a um só tempo formais e materiais de funcionamento democrático
das própria instituições, das arenas de formação de opinião e vontade públicas, remete à
idéia de soberania popular tomada como o fluxo da própria discussão democrática. Esse
conceito de legitimidade, por sua vez, já pressupõe o de “constitucionalidade”, tomado em
um sentido mais restrito do que o da simples conformidade com a Constituição, aqui ele
“significa que um Estado só existe enquanto Estado constitucional, ou seja, define-se
juridicamente conforme a sua constituição.” Em outros termos, a Constituição há de sempre
ser tomada como normativa e não mais pode ser vista e estrategicamente empregada
simbólica ou nominalmente. Essa tríade de conceitos que se imbricam e se pressupõem,
legalidade, legitimidade e constitucionalidade, encontra seu ponto fulcral e , em um Estado
Democrático de Direito, sua nota essencialmente distintiva, na legitimidade democrática,
pois legalidade e constitucionalidade podem ser semântica e autoritariamente colonizadas.
Podemos ver como o mestre de Heidelberg emprega essas novas categorias
analíticas de modo a apreender a tensão sempre constitutiva do empreendimento
democrático não populista ao examinar, por exemplo, a aprovação da Emenda
Constitucional n.º 16, a Emenda que autorizou a possibilidade de recandidatura do
Presidente, e como, essa aparente conquista das forças vinculadas às nossas mais
autoritárias tradições, pode ser vista como um passo à frente na consolidação do regime
democrático dentre nós.
A democracia é, pois, constituída de fugazes momentos e não é uma condição
permanente e inabalável. Não há regime político no mundo que seja inteira e absolutamente
democrático ou ditatorial todo o tempo, nem Constituição que seja absolutamente eficaz no
sentido anterior. O importante é sabermos que somos homens e não deuses e, com todas as
nossas imperfeições, bem como com as das coisas que criamos, vivermos o máximo
possível dos momentos democráticos que alcançamos realizar.