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FONTES DO DIREITO
a) Legislação
b) Jurisprudência
c) Costume
Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito
e, dependendo de se considerar este ou aquele Estado, este ou aquele momento
histórico, poderá uma dessas fontes ser preponderante em relação à outra.
Não há negar, contudo, a precedência histórica do costume, a
mais espontânea fonte do Direito e, de certa forma, também a mais normal,
consubstanciada nessas normas de conduta, oriundas dos usos e costumes, em
decorrência da necessidade de regulamentação da convivência humana em sociedade.
O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada
forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da
comunidade.
A Doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para
a caracterização do costume jurídico, o elemento objetivo e o elemento subjetivo.
O elemento objetivo ou material do costume corresponde à
prática, inveterada e universal, de uma determinada forma de conduta.
O elemento subjetivo ou espiritual consiste no consenso, na
convicção da necessidade social daquela prática.
Em nossa sistemática, o costume é colocado em posição
secundária, conforme decorre das disposições da Lei de Introdução ao Código Civil,
que determina que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito."
d) Doutrina
e) Analogia
Alguns doutrinadores como, por exemplo, Pablo Stolze Gagliano,
admitem que a analogia, os princípios gerais de direito e a eqüidade, também possa
ser considerada fonte, apesar de constar como meio de integração das lacunas
(espaços) da lei.
Usar a analogia significa aplicar ao caso em concreto uma
solução já aplicada a um caso semelhante (um caso que possui mais semelhanças do
que divergências).
g) Eqüidade
2.1 Conceito
b) Quanto ao autorizamento
d) Quanto à hierarquia:
d.1) Constituição:
Constituição (ou Carta Magna) é o conjunto de normas (regras e
princípios) supremas do ordenamento jurídico de um país. A Constituição limita o
poder, organiza o Estado e define direitos e garantias fundamentais. A Constituição
situa-se no topo da pirâmide normativa, recebe nomes como Lei Fundamental, Lei
Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Carta Magna.
A principal garantia dessa superioridade (supremacia, primazia)
das Constituições são os mecanismos de controlo de constitucionalidade, que
permitem afastar num caso concreto a aplicação de uma norma incompatível com texto
constitucional (controle difuso) ou anulá-las quando uma norma, em tese, violar a
Constituição (controle concentrado). As demais normas jurídicas (ditas
infraconstitucionais) devem estar em concordância com a Constituição, não podendo
contrariar as exigências formais impostas pela própria Constituição para a edição de
uma norma infra-constitucional (constitucionalidade formal) nem o conteúdo da
Constituição (constitucionalidade material).
e) Quanto à obrigatoriedade
f) Quanto à sistematização: