1.

FONTES DO DIREITO

A expressão “fontes do direito”, ou fontes jurídicas, pode ser

considerada como uma metáfora, num primeiro momento, aludindo a uma nascente de
onde brota uma corrente de água. São as fontes produtivas.
Constituem aquilo que o Barão de Montesquieu denominou de o
espírito das leis. São, portanto, todas as formas de pressão social que criam ou
modificam um sistema jurídico. Portanto, fatores sociais, históricos, religiosos, naturais,
demográficos, higiênicos, políticos, econômicos, morais, de época, etc., que deram
origem ao um determinado ordenamento jurídico
Portanto, fontes jurídicas, ou fontes do direito, nada mais são do
que a origem primária do direito, confundindo-se com sua gênese, ou seja, são fatores
reais que condicionam o surgimento do sistema jurídico. São o modo de expressão do
direito.
São elementos emergentes da própria realidade social e dos
valores que inspiram um ordenamento jurídico. O conjunto desses fatores sociais e
axiológicos determina a elaboração do direito através dos atos dos legisladores e dos
magistrados. Não são o direito positivo mas, apenas o conjunto de valores e
circunstâncias sociais, que constituindo o antecedente natural do direito, contribuem,
para a formação do conteúdo das normas jurídicas.
Sendo as fontes o modo de expressão do direito, necessário se
faz que o jurista conheça estas fontes para aplicar o direito, bem como, é necessário
que as pessoas as conheçam para que possam observar, respeitar os ditames do
direito.
Tendo em vista a grande gama de meios de classificações
utilizados pelos juristas para classificar as fontes do direito, e em virtude de muitas
destas classificações se contraporem entre si, as fontes não serão classificadas neste
material, entretanto, isto não impedirá de que seja explanada um pouco de cada uma
das fontes atuais do direito.

a) Legislação

A legislação é a fonte primacial do direito, em virtude da maior

certeza e segurança que ela carrega, já que devidamente escrita.
Necessário falar em legislação e não somente em lei, uma vez
que todas as espécies de legislação (leis ordinárias, decretos, leis complementares,
etc) são consideradas fontes do direito.
 A lei mais importante do ordenamento jurídico é a Constituição
Federal, uma vez que ela é o ordenamento total do Estado, pois abrange todas aquelas
NORMAS cujo conteúdo se refere à matéria constitucional.
A Constituição é uma LEI hierarquicamente superior às demais
leis, que com ela não poderão conflitar, sob pena de invalidade.
Entretanto, o fato da Constituição ser a fonte mais importante do
direito, por trazer as bases para o ordenamento jurídico do Estado, não significa dizer
que as demais espécies de leis não possam ser assim consideradas.

b) Jurisprudência

A jurisprudência é o conjunto de reiteradas decisões dos tribunais

sobre determinada matéria.
A jurisprudência não vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na
maioria dos casos, principalmente em virtude da tendência que se tem à sua
uniformização, o que não implica dizer, todavia, que o juiz deva tabelar suas decisões,
pois ao contrário disso, deve o magistrado analisar cada caso em concreto para aplicar
o direito da forma mais adequada.
A jurisprudência expressa nas sentenças e acórdãos,
estabelecendo um entendimento a respeito da norma a ser subsumida ao caso "sub
judice", é assim fonte através da qual se manifesta o Direito, em sua aplicação prática e
real. A Constituição e as leis só valem, verdadeiramente, através desse significado que
lhes empresta a jurisprudência.
Apesar da Jurisprudência não ter a mesma força que a lei, não se
pode estudar qualquer assunto jurídico, desvinculando-o das manifestações do Poder
Judiciário, especialmente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que no
desempenho de sua missão constitucional de árbitro da Federação, guardião da
Constituição e uniformizador da jurisprudência, manifesta-se a respeito dos mais
diversos temas jurídicos.
Para ilustrar, em nosso ordenamento constitucional, a importância
da interpretação da norma pelos órgãos do Poder Judiciário, basta-nos citar o art. 119,
III, "d", que prevê o cabimento de recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal
na hipótese de divergência jurisprudencial.
Exemplo: cheque pré-datado na maioria das vezes não configura
o estelionato.

c) Costume
 Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito
e, dependendo de se considerar este ou aquele Estado, este ou aquele momento
histórico, poderá uma dessas fontes ser preponderante em relação à outra.
Não há negar, contudo, a precedência histórica do costume, a
mais espontânea fonte do Direito e, de certa forma, também a mais normal,
consubstanciada nessas normas de conduta, oriundas dos usos e costumes, em
decorrência da necessidade de regulamentação da convivência humana em sociedade.
O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada
forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da
comunidade.
A Doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para
a caracterização do costume jurídico, o elemento objetivo e o elemento subjetivo.
O elemento objetivo ou material do costume corresponde à
prática, inveterada e universal, de uma determinada forma de conduta.
O elemento subjetivo ou espiritual consiste no consenso, na
convicção da necessidade social daquela prática.
Em nossa sistemática, o costume é colocado em posição
secundária, conforme decorre das disposições da Lei de Introdução ao Código Civil,
que determina que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito."

d) Doutrina

A Doutrina consiste na exposição, explicação e sistematização do

Direito, consubstanciada nas manifestações dos estudiosos, jurisperitos ou
jurisconsultos, através de tratados, livros didáticos, monografias, conferências, etc.
A doutrina é resultado do estudo que pensadores – juristas e
filósofos do direito – fazem a respeito do direito.
É através da doutrina que os conceitos operacionais do Direito
são elaborados. A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, está também
vinculada à dogmática (norma) jurídica.
Ex: explicar o que significa e abrange o termo “justa causa”no
Direito do Trabalho.
A prática reiterada de juristas a respeito de determinado assunto,
gera interpretação da lei e a possibilidade de conceitos operacionais pode influenciar
um ordenamento jurídico, assim como também preencher lacunas, auxiliando os
intérpretes aplicadores na confecção de suas sentenças, desde que sob beneplácito
dos tribunais.

e) Analogia
 Alguns doutrinadores como, por exemplo, Pablo Stolze Gagliano,
admitem que a analogia, os princípios gerais de direito e a eqüidade, também possa
ser considerada fonte, apesar de constar como meio de integração das lacunas
(espaços) da lei.
Usar a analogia significa aplicar ao caso em concreto uma
solução já aplicada a um caso semelhante (um caso que possui mais semelhanças do
que divergências).

f) Princípios Gerais de Direito

São postulados que procuram fundamentar todo o sistema
jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente.
São idéias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao
ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem
válidos.

g) Eqüidade

Na concepção aristotélica equidade significa justiça do caso

concreto.
É a possibilidade do juiz de julgar de acordo com seus ditames. Ë
faculdade que o magistrado possui de valer-se de seus próprios critérios de justiça, não
estando vinculado a métodos de concepção e interpretação pré-estabelecidos.
É certo que o julgador deve sempre aplicar humanamente o
direito, e decidir dentro dos limites da norma. Entretanto, apesar desta atitude também
demonstrar uma forma de eqüidade, utilizamos o termo no direito de forma mais
restrita, com o sentido de que o julgador utiliza-se de tal instituto quando se desapega à
norma, e julga de acordo com a sua razão, com a sua consciência, com aquilo que ele
entende ser justo (este tipo de eqüidade possui aplicação limitada pelo direito. O
ordenamento somente admite sua utilização quando expressamente autorizado em lei).

2. Normas Jurídicas - leis

2.1 Conceito

Normas Jurídicas são regras de conduta impostas pelo

ordenamento jurídica. São comandos gerais, abstratos e coercíveis, ditados pela
autoridade competente.

2.2 Sanção, coerção e coação da lei

 Sanção – É o ato de punir por uma norma infringida, quem não
obedece ao comando primário das normas jurídicas.
Sanção jurídica uma consequência jurídica estatuída numa norma
que se impõe a quem infringir determinada regra. É uma consequência desfavorável
normativamente prevista para o caso de violação de uma regra, e pela qual se reforça
a imperatividade desta. É o dispositivo normativo destinado a obviar à violação de uma
norma jurídica. Também pode designar o efeito provocado pela aplicação da norma
sancionatória, ou a situação daí emergente.
Qualquer regra jurídica pode ser acompanhada de uma sanção,
embora não seja um elemento essencial da definição de regra jurídica. Sempre que o
seja, haverá uma segunda regra a acompanhar a regra principal, que será uma regra
sancionatória. Estas são regras subordinadas e complementares das regras principais,
que actuam no caso daquelas não terem sido observadas.
Assim sendo, na regra "o eleito que desviar recursos públicos
perderá o cargo", há uma regra principal - o eleito não deve desviar recursos públicos -
e uma regra sancionatória - se desviar, será afastado. A sanção, portanto, é o
afastamento do cargo.
As sanções jurídicas são sempre consequências desfavoráveis,
no entanto divergem quanto à sua função, podendo ser reconstitutivas, compulsórias,
compensatórias, punitivas ou preventivas.

Coerção – É o efeito psicológico da sanção e que tem função

preventiva. Age sobre o destinatário como um aviso: se ele não cumprir a norma
jurídica, poderá sofrer os efeitos concretos da sanção.
Coerção é o ato de induzir, pressionar ou compelir alguém a fazer
algo pela força, intimidação ou ameaça.A mais óbvia forma de motivação de pessoas
ou equipes é a coerção, onde evitar a dor ou outras conseqüências negativas tem um
efeito imediato sob suas vítimas.

Coação – É o último estágio da aplicação da sanção: é a sua

aplicação forçada, contra a vontade do agente que descumpriu a norma.

A COERÇÃO E A COAÇÃO ESTÃO DIRETAMENTE LIGADAS

COM A SANÇÃO , POIS, AMBAS VISAM , NO SEU INTERIM , A PUNIÇÃO, A
APLICAÇÃO DE UMA PENA PARA QUEM DESCUMPRE “ORDENS”.

2.3 Classificação das normas jurídicas:

 a) quanto a imperatividade (obrigatoriedade)

- normas jurídicas cogentes. São regras de caráter absoluto,

que estabelecem normas de observância obrigatória pelo indivíduo. Podem exprimir
uma ação ou uma abstenção pelo indivíduo, se determinarem uma ação serão normas
mandamentais, se determinarem uma abstenção pelo indivíduo serão proibitivas.
Normalmente existe sanção em virtude do descumprimento destas normas.
Exemplos: ordem usar cinto de segurança.
Proibição de matar.

- normas jurídicas não cogentes (dispositivas ou de

imperatividade relativa): Não determinam nem proíbem de modo absoluto
determinada conduta, mas permitem uma ação ou abstenção pelo indivíduo (dão a
faculdade à pessoa de praticar ou não certa conduta), ou ainda, suprem declaração de
vontade.

Exemplo: opção do indivíduo de se casar ou não.

Artigo 327 do CC – suprimento da declaração de vontade

b) Quanto ao autorizamento

- mais que perfeitas – são as que, por sua violação, autorizam a

aplicação de duas sanções ao violador: a nulidade do ato praticado ou o
restabelecimento do status quo ante (situação anterior) e ainda a aplicação de uma
pena (artigo 235 CP).
Exemplo: o casamento de pessoas casadas é vedado pela lei
(artigo 1521, VI, CC), sendo sancionado com a nulidade pela lei civil (artigo 1548, II, do
CC), e punição penal ao infrator por crime de bigamia. (artigo 235 CP).

- perfeitas– são aquelas cuja violação as leva a autorizar a

declaração de nulidade do ato ou a possibilidade de anulação do ato praticado contra a
sua disposição e não a aplicação de pena ao violador.
Exemplo: vícios de consentimento na elaboração do negócio
jurídico – artigo 171 CC - Um negócio jurídico realizado sob coação, sob ameaça, pode
ser anulado pelo Judiciário em virtude de que se a parte não tivesse sido ameaçada
não teria realizado o negócio jurídico.
 - menos que perfeitas – são as que autorizam no caso de serem
violadas, a aplicação de pena ao violador, mas não a nulidade do ato que as violou
Exemplo: viúvo ou viúva que, possuindo filhos do falecido, resolve
se casar antes de fazer o inventário ou a partilha dos bens deixados pelo cônjuge
falecido aos seus herdeiros (artigo 1523, I, CC). Não se anulará por isso o casamento ,
no entanto, como sanção pela omissão, o casamento será obrigatoriamente contraído
com o regime de separação de bens (art. 1641, I, do CC).

-imperfeitas – são aquelas normas cuja sua violação não

acarreta qualquer possibilidade de conseqüência jurídica. Não são normas autorizantes
(p. ex.: dívidas de jogo; dívidas prescritas; pagamento de juros aviltados, etc.).
Exemplo: artigo 814 CC

c) Quanto à natureza de suas disposições:

- normas substantivas – são as que definem direitos e deveres e

estabelecem seus requisitos, forma e exercício, por exemplo: Direito Civil, Direito
Penal, etc..

- normas adjetivas – são aquelas que traçam os meios de

realização dos direitos, sendo também denominadas processuais ou formais, por
exemplo, o Código de Processo Civil, o Código de Processo Penal.

d) Quanto à hierarquia:

d.1) Constituição:
Constituição (ou Carta Magna) é o conjunto de normas (regras e
princípios) supremas do ordenamento jurídico de um país. A Constituição limita o
poder, organiza o Estado e define direitos e garantias fundamentais. A Constituição
situa-se no topo da pirâmide normativa, recebe nomes como Lei Fundamental, Lei
Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Carta Magna.
A principal garantia dessa superioridade (supremacia, primazia)
das Constituições são os mecanismos de controlo de constitucionalidade, que
permitem afastar num caso concreto a aplicação de uma norma incompatível com texto
constitucional (controle difuso) ou anulá-las quando uma norma, em tese, violar a
Constituição (controle concentrado). As demais normas jurídicas (ditas
infraconstitucionais) devem estar em concordância com a Constituição, não podendo
contrariar as exigências formais impostas pela própria Constituição para a edição de
uma norma infra-constitucional (constitucionalidade formal) nem o conteúdo da
Constituição (constitucionalidade material).

d.2) Leis Infraconstitucionais: tecnicamente não há hierarquia

entre as leis infraconstitucionais, o que as diferem é o órgão competente para sua
edição e o quorum necessário para sua aprovação. São elas: leis complementare, leis
ordinárias, leis delegadas, decretos-leis (já extintos em nosso ordenamento jurídico),
medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções do Poder Legislativo.
A lei complementar é uma lei que tem como propósito
complementar, explicar, adicionar algo à constituição. A lei complementar diferencia-se
da lei ordinária desde o quorum para sua formação. A lei ordinária exige apenas
maioria simples de votos para ser aceita, já a lei complementar exige maioria absoluta.
A lei complementar como o próprio nome diz tem o propósito de complementar,
explicar ou adicionar algo à constituição, e tem seu âmbito material predeterminado
pelo constituinte; já no que se refere a lei ordinária, o seu campo material é alcançado
por exclusão, se a constituição não exige a elaboração de lei complementar então a lei
competente para tratar daquela matéria é a lei ordinária. Na verdade não há hierarquia
entre lei ordinária e lei complementar, o que há são campos de atuação diversos.
A medida provisória (MP) é adotada pelo presidente da
República, mediante ato unipessoal, somente em caso de urgência e relevância, sem a
participação do Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti-la em momento
posterior. A medida provisória, assim, embora tenha força de lei, não é
verdadeiramente uma lei, no sentido técnico estrito deste termo, visto que não existiu
processo legislativo prévio à sua formação. Somente em casos de relevância e
urgência é que o chefe do Poder Executivo poderá adotar medidas provisórias,
devendo submetê-las, posteriormente, ao Congresso Nacional. As medidas provisórias
vigorarão por sessenta dias, prorrogáveis por mais 60. Após este prazo, se o
Congresso Nacional não aprová-la, convertendo-a em lei, a medida provisória perderá
sua eficácia.
Um decreto é uma ordem emanada de uma autoridade superior
ou órgão (civil, militar, leigo ou eclesiástico) que determina o cumprimento de uma
resolução. No sistema jurídico brasileiro, os decretos são atos administrativos da
competência dos chefes dos poderes executivos (presidente, governadores e
prefeitos).Um decreto é usualmente usado pelo chefe do poder executivo para fazer
nomeações e regulamentações de leis (como para lhes dar cumprimento efetivo, por
exemplo), entre outras coisas. Decreto é a forma de que se revestem do atos
individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder executivo Presidente da República,
Governador e Prefeito. Pode subdividirs-e em decreto geral e decreto individual. Esse a
pessoa ou grupo e aquele a pessoas que se encontram em mesma situação.
 Os decretos-leis eram uma ferramenta do presidente da
República para dar imediata efetividade a uma norma da administração, com poder de
lei desde a sua edição. Considerados um "entulho autoritário", os decretos-leis foram
extintos pela Constituição de 1988 e substituídos pelas Medidas Provisórias, que
também têm força de lei desde sua edição pelo presidente da República.
O Decreto legislativo é a norma jurídica que vem abaixo das
emendas a constituição, leis complementares, leis ordinárias e medidas provisórias. Ele
é destinado a veicular matéria de competência do Congresso Nacional prevista
basicamente no artigo 49 da Constituição Federal. ver Brasil. Presidência da República.
Manual de redação da Presidência da República / Gilmar Ferreira Mendes e Nestor
José Forster Júnior. – 2. ed. rev. e atual. – Brasília : Presidência da República, 2002.
Decreto Legislativo página 99 Decreto página 101
A Lei Delegada (vide artigos 59, IV e 68 da Constituição brasileira
de 1988) é um ato normativo elaborado pelo Presidente do Brasil com a autorização do
Congresso Nacional do Brasil, para casos de relevância e urgência, quando a produção
de uma lei ordinária levaria muito tempo para dar uma resposta à situação. O
Presidente solicita a autorização, e o congresso, julgando adequado o período, fixa os
limites da lei delegada. Depois de criada a lei pelo Presidente, ela é remetida ao
congresso para avaliação e aprovação. Considerando que os limites foram respeitados
e que a lei é conveniente, o congresso a aprova, contudo essa norma entra no sistema
jurídico na qualidade de lei ordinária. As leis delegadas não admitem emendas.

d.3) Decretos Regulamentares: Na verdade não são leis no

sentido estrito da palavra, mas sim atos do Poder Executivo, com a finalidade de prover
situações previstas na lei em sentido técnico, para explicitá-la e dar-lhe execução.

d.4) Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares

também não são leis no sentido estrito da palavra, mas têm por finalidade disciplinar
situações específicas, notadamente na Administração Público. Ex. Despachos,
Estatutos, Regimentos internos, instruções normativas, etc.

e) Quanto à obrigatoriedade

- normas de ordem pública: são normas que não podem ser

modificadas por convenção dos particulares, é normalmente imperativa e proibitiva. As
normas de ordem pública se impõem mesmo contra a vontade de quem tem o direito e
a garantia em seu favor.
 Exemplo: não terá validade alguma uma declaração do
empregado de que não deseja ganhar salário apesar de trabalhar. Por ser norma d
ordem pública, as pessoas não podem alterar de acordo com sua vontade.

- Norma de ordem privada: são normalmente as normas

permissivas, podendo ser alteradas por atos de vontade.
Exemplo: normas de direito civil no que tange aos contratos.

f) Quanto à sistematização:

- normas esparsas (ou extravagantes) – quando editadas

isoladamente (p. ex.: Lei do inquilinato, Lei das Contravenções Penais, Lei da
Execuções Penais, etc.).

- normas consolidadas – quando forem uma reunião de Leis

esparsas vigentes sobre determinado ramo jurídico (p. ex. CLT e CLPS).

- normas codificadas – quando constituem um corpo orgânico de

normas sobre certo ramo jurídico. O Código não é um complexo de normas, mas uma
Lei única que dispõe, sistematicamente, a respeito de um ramo jurídico (p. ex.: Código
Civil, Código Penal, Código Comercial, Código de Processo Civil, Código Tributário,
etc.).