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YANN GUSTAVO ROSA ALBERTI

RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO


ABANDONO AFETIVO

Londrina - Paraná
2018
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YANN GUSTAVO ROSA ALBERTI

RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO


ABANDONO AFETIVO

Trabalho de Conclusão de Curso


apresentado ao Departamento de Direito da
Universidade Estadual de Londrina.

Orientadora: Profa. Dra. Claudete Carvalho


Canezin

Londrina - Paraná
2018
2

YANN GUSTAVO ROSA ALBERTI

RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO


AFETIVO

Trabalho de Conclusão de Curso


apresentado ao Departamento de Direito da
Universidade Estadual de Londrina.

BANCA EXAMINADORA

____________________________________

Profa. Dra. Claudete Carvalho Canezin


Orientadora
UEL - Universidade Estadual de Londrina

____________________________________

Profa. Ms. Thays Cristina Carvalho Canezin


Membro da Banca
FACNOPAR – Faculdade do Norte Pioneiro
de Apucarana

____________________________________

Profa. Ms. Maria Aparecida Piveta Carrato


Membro da Banca
UEL - Universidade Estadual de Londrina

Londrina, _____de ___________de _____.


3

Dedico esta, bеm como todas аs minhas


demais conquistas, а minha amada mãe
Aurelene Rosa e aos meus preciosós avós,
Aparecida Ribeiro Rosa e Santo Rosa, que me
propiciaram o mais perfeito ambiente familiar!
4

AGRADECIMENTOS

Agradeço a minha orientadora pela constante orientação neste trabalho e pela


clareza em suas explicações.
Aos colegas de trabalho, que mais tenho como estimados amigos, que fiz no
Escritório Zanetti e me ajudaram no desenvolvimento deste tema
Gostaria de agradecer também ao meu ilustre amigo Dr. Henrique Pinho de
Sousa Cruz, refêrencia de profissional que muito me incentivou a buscar cada vez
mais conhecimento.
5

Não deixe sua chama se apagar com a


indiferença. Nos pântanos desesperançosos do
ainda, do agora não. Não permita que o herói
na sua alma padeça frustrado e solitário com a
vida que ele merecia, mas nunca foi capaz de
alcançar. O mundo que você anseia pode ser
conquistado. Ele existe. É real. É possível.
É seu.

Ayn Rand
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ALBERTI, Yann Gustavo Rosa. Responsabilidade Civil decorrente do abandono


afetivo. 2018. Trabalho de Conclusão do Curso de Direito – Universidade Estadual
de Londrina, Londrina, 2018.

RESUMO

Demonstrar a responsabilidade que os pais possuem em cuidar de seus filhos, bem


como o dever de indenizar que surge do desrespeito a esta obrigação. O numero de
crianças que crescem em lares desestruturados, sem a presença de um dos pais, é
tão grande que tal situação chega a ser comum no meio social. Pretende-se, nesta
monografia de conclusão de curso, dissecar as consequências sociais deste
abandono no desenvolvimento da criança e adolescente, bem como suas
consequências na vida adulta. Para que desta forma, seja possível uma analise
jurídica do tema. Isto é, quais as implicações que a fuga dos pais do ambiente
familiar podem provocar no ambiente jurídico. Para tal, utilizaremos como
fundamento de estudo, a jurisprudência, o entendimento doutrinário sobre o assunto,
a legislação vigente, bem como a ótica de outras áreas da ciência. Outro ponto a ser
tratado circunscreve o lado pecuniário das indenizações pelo abandono afetivo, já
que alguns doutrinadores criticam este aspecto da pena imposta aos pais
desertores. Há, ainda, a necessidade de trazer novas ideias e entendimentos sobre
este assunto, já que novas concepções são trabalhadas a todo momento no ramo
jurídico.

Palavras-chave: Abandono. Afeto. Indenização.Responsabilidade.


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ALBERTI, Yann Gustavo Rosa. Civil liability due to affective abandonment. 2018.
Número 78. Trabalho de Conclusão de Curso do Curso de Direito – Universidade
Estadual de Londrina, Londrina, 2018.

ABSTRACT

It demonstrates the responsibility that the parents have in taking care of their
children, as well as the duty to indemnify that arises from the disrespect to this
obligation.The growing number of children living in unstructured homes, without the
presence of one of the parents, has caused this to become commonplace in the
social environment. This monography, intends to dissect the social consequences of
this abandonment in the development of children and adolescents, as well as their
consequences in their adult life. The nature of this consequences calls for a legal
analysis of the topic. That is what are the legal implications of the escape of parents
from the family environment ? To this end, we will use as basis, the study of the
jurisprudence, of the doctrinal understandings on the subject, the current legislation,
as well as the cientific perspective of other areas of knowledge. Another point to be
dealt with circumscribes the monetary side of compensation for the abandonment of
affection, since some criticize this aspect of the judcial decisions imposed on
deserting parents. There is also the need to bring new ideas and understandings on
this subject, since new conceptions are worked at all times in the legal field.

Palavras-chave: abandonment. Affection. Indenization.Responsability.


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 9

2 NOÇÃO DE FAMÍLIA ....................................................................................... 11


2.1 A família no ordenamento jurídico brasileiro ............................................... 13
2.2 Responsabilidade legal dos genitores para com os filhos a luz do
estatuto da criança e do adolescente e do código civil. ............................. 17
2.3 Evolução legislativa e o projeto de Lei n° 700 de 2007 ............................... 20

3 CONCEITO DE ABANDONO AFETIVO .......................................................... 23


3.1 Princípio do Melhor Interesse da Criança .................................................... 27
3.2 Distinções entre abandono afetivo e abandono material ............................ 32
3.3 Similitudes com o Abandono Imaterial ......................................................... 37

4 RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL NOS CASOS DE


ABANDONO AFETIVO .................................................................................... 46
4.1 Responsabilidade Civil no Direito de família................................................ 46
4.2 Do dano moral no abandono afetivo ............................................................. 48
4.3 Entendimento jurisprudencial recente .......................................................... 54
4.4 Consequências à criança e ao adolescente ................................................. 59

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................. 64

REFÊRENCIAS ......................................................................................................... 66
9

1 INTRODUÇÃO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso de Direito visa abordar as


diversas facetas do abandono afetivo, um tema contemporâneo que ganhou
destaque nos últimos anos devido ao grande numero de pessoas que procuram o
judiciário a fim de receber uma quantia indenizatória de seus pais.
Para que se entenda a premissa central deste trabalho, é necessário
esclarecer, antes, sobre os três elementos que permeiam o titulo da obra. O
primeiro é referente à responsabilidade civil e a sua conceituação. Isto é, se faz
necessário conceituar jurídica e doutrinariamente o que é a responsabilidade civil e
até onde a sua aplicação é possível no estudo do presente tema. Ou seja, busca-se
compreender se os pais poderiam ou não ser responsabilizados civilmente por
abandonar a sua prole. Sabendo ainda que a responsabilidade civil não excluiria
uma possível responsabilização social a ser aplicada ao desertor, afinal, da mesma
forma que uma divida prescrita ainda pode ser cobrada, apenas não mais
judicialmente, aquele que abandona afetivamente sua criação pode ser
responsabilizado moralmente pela sociedade.
O segundo núcleo do titulo é composto pelo abandono afetivo, que se
desdobra, primeiramente, na compreensão de família e a sua origem histórica. É
imprescindível para a análise futura que saibamos definir como é estruturada a
organização familiar e quais são os laços que a permeiam. Pretende-se, ainda,
diferenciar, a responsabilidade dos pais em prover os filhos materialmente, através
de uma importância tratada como alimentos, e a responsabilidade acerca de
questões imateriais, quer dizer, todo o resto que não pode ser medido com dinheiro,
mas que ainda sim se faz essencial ao desenvolvimento dos indivíduos.
Seguidamente, é imperioso assimilar a importância dos pais na criação dos filhos e
como as negligências das etapas do processo de criação podem influenciar o
desenvolvimento da criança e do adolescente, e quais são os reflexos desse tipo de
comportamento na vida adulta.
Além disso, se faz indispensável deixar claro o que é entendido como afeto, e
se definição encontrada para esta expressão está amparada pelo nosso
ordenamento jurídico, seja de forma legal ou doutrinaria. A partir desta exegese é
possível inferir como de fato ocorre o abandono afetivo no ambiente familiar, com
ênfase nas diversas modalidades e consequências psicossociais que esta atitude
10

causa na mente em formação. A psicologia se interessa por este assunto na medida


em que busca estudar os efeitos da alienação parental na mente da criança e do
adolescente, assim como os seus reflexos na vida adulta. As Ciências Sociais, por
sua vez, também visam mapear os reflexos deste comportamento na coletividade,
quais as condições sociais e políticas levam os indivíduos a abandonarem o
ambiente familiar.
A partir da elucidação dos pontos acima, o estudo se volta para o âmbito
jurídico do tema. O numero de pessoas que procuram o judiciário por se
proclamarem lesionadas em decorrência do abandono sofrido na infância vem
aumentado substancialmente nos últimos anos. O que deixa claro o caráter urgente
em se regular propriamente o tema, seja através de jurisprudência ou codificando-o.
Existe, a princípio, um posicionamento predominante dos tribunais no tratamento
destes casos, o que não elimina a discussão acerca da possibilidade de se
monetizar o afeto, como alguns posicionamentos defendem. Por fim, é
imprescindível dizer que o reconhecimento do direito a indenização por abandono
afetivo poderia facilmente sobrecarregar o judiciário com ações deste tipo. Além
disso, há que se verificar se os processos cumpririam sua finalidade, qual seja a
reparação do dano, a punição a quem deu causa a lesão e o caráter educativo para
que novos casos não voltassem a ocorrer.
11

2 NOÇÃO DE FAMÍLIA

Para que o presente trabalho seja analisado de forma justa, preliminarmente é


necessário que se busque conceituar o que é uma família. Para tal objetivo pode-se
recorrer, por exemplo, a dicionários, que buscam classificar as palavras de uma
língua. Em relação ao vocábulo ''Família'', encontramos, por exemplo, definições
como:

Conjunto de pessoas, em geral ligadas por laços de parentesco, que vivem


sob o mesmo teto; Conjunto de ascendentes, descendentes, colaterais e
afins de uma linhagem ou provenientes de um mesmo tronco; estirpe;
Pessoas do mesmo sangue ou não, ligadas entre si por casamento, filiação,
ou mesmo adoção; parentes, parentela. (MICHAELIS, 2018).

Percebe-se nestas definições que, através de uma análise objetiva, família


consiste em uma pluralidade de pessoas que pode ou não estar ligado por laços
sanguíneos, mas que necessariamente está associada através de um vínculo social.
Além disso, existem algumas definições na doutrina. Segundo o autor Paulo Nader,

(...) família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa
física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a
solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente
descendem uma da outra ou de um tronco comum. (NADER, 2016, p. 40).

Acertadamente, o autor assegura em sua explicação que o vínculo parental


pode advir tanto do plano social, ou seja, do convívio dos indivíduos que se
relacionam de forma a constituir uma família, quanto da consanguinidade. Já para
Maria Helena Diniz

Família no sentido amplíssimo seria aquela em que indivíduos estão ligados


pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato sensu
do vocábulo refere-se aquela formada além dos cônjuges ou companheiros,
e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como
os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro). Por fim, o sentido
restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou
união estável) e a da filiação. (DINIZ, 2008, p. 9)

Note-se que a autora traz à baila a menção do matrimônio e união estável


aliada a presença de uma prole, sendo este o sentido estrito de família. Por fim,
segundo Orlando Gomes , a família pode ser descrita como:
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O grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para


limitados efeitos, outros parentes, unificados pela convivência e comunhão
de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção. (GOMES,
1998, p. 33)

Apesar das inúmeras tentativas dos autores em conceituar tal instituto, é


impossível dissociar a complexidade na sua definição e a contradição em quase todo
tipo de tentativa de fazê-lo, afinal, a palavra Família representa um instituto que é
moldado com o tempo, isto quer dizer que, diferentes sociedades ao longo das eras
entendem de maneira singular o que é uma família. Este raciocínio permite que, por
exemplo, nos dias de hoje a família não necessite estar ligada ao instituto
casamento, como já defenderam autores como Jacques Commaille (COMMAILLE,
1997, p. 125) ''A família é a instituição jurídica e social resultante das justas núpcias,
que dão origem à sociedade conjugal, da qual derivam três diferentes vínculos: o
conjugal, o de parentesco e o de afinidade. ''
Como resultado, pode-se inferir que a palavra família possui o status de
''ideia'', no sentido de que o vocábulo em questão representa uma noção, que é
conhecimento superficial de algo. Desta maneira, ao se discutir qualquer tema
envolvendo a conceituação de família, deve-se, a priori, determinar qual o
entendimento está sendo conferida a palavra naquele contexto.
Ainda segundo Paulo Nader (NADER, 2016, p.45), a Família é um grupo
social sui geneis, envolvendo interesses morais, afetivos e econômicos, o que torna
o parentesco civil, como por exemplo, no caso decorrente da adoção, possua
significado igual ou semelhante ao do vínculo consanguíneo para os fins de filiação.
Esta novidade jurídica mostra que a tendência das sociedades modernas é de
reconhecer vínculos de afetividade nas organizações familiares.
Resta claro, portanto, que é uma tarefa penosa tentar trazer em poucas
palavras o que é uma Família. Contudo, a sua noção enquanto instituo que se
transforma no tempo, pode ser compreendida. Ainda mais se observado qual o
papel dos integrantes dessa organização social. Por exemplo, o papel dos pais é
relevante para criação da prole e envolve proporcionar equilíbrio emocional de seus
membros e os preparar para o convívio em sociedade. Por outro lado, os cônjuges
também possuem responsabilidades entre si, principalmente no que diz respeito a
mutuo assistência.
13

Segundo Paulo Nader (NADER, 2016, p. 42), estes vínculos seriam


necessários, inclusive, por que induziriam à cooperação dos membros, o que inibiria
a geração de hostilidade e conflitos. Para o autor, no momento em que a coesão
entre a família começa a enfraquecer, abre-se espaço para surgimento de delitos.
Há que se destacar, inclusive, que estatísticas Judiciárias apontam que grande
percentual dos delitos acontece no âmbito familiar, com atenção especial aos crimes
cometidos por adolescentes, que aumentou seis vezes em doze anos. (UOL, 2017)

2.1 A família no ordenamento jurídico brasileiro

A princípio é importante esclarecer que em escala continental, no que diz


respeito a colonização brasileira, os primórdios da família foram fundados sobre os
preceitos da religião Católica Apostólica Romana. Isto se deve ao fato de que nossa
colonização foi empreendida predominantemente pelos portugueses, cuja religião se
refletia nas Ordenações Filipinas, que foi uma compilação jurídica criada em 1595
para regular a União ibérica e que posteriormente foi utilizada por Portugal e pelo
Brasil. (WALD, 2002) Partindo da ideia cristã de unidade familiar, as Ordenações
Filipinas entendiam uma família apenas poderia ser constituída através do
casamento, sendo, inclusive, um dos preceitos fundamentais deste regimento a
indissolubilidade pacto matrimonial. Esta visão foi um pouco alterada em 1861 com a
vigência da Lei n. 1.144 de 11 de setembro. Que continha o seguinte texto:

Art. 1º Os effeitos civis dos casamentos celebrados na forma das Leis do


Império serão extensivos: 1º Aos casamentos de pessoas que professarem
Religião differente da do Estado celebrados fora do Imperio segundo os
ritos ou as Leis a que os contraentes estejam sujeitos. (BRASIL, 1861)

Quanto a este fato podemos dizer que com a regulamentação do de Decreto


n. 1144, que só ocorreu em 1863 pelo Decreto n. 3069, tornou-se legalmente
possível o casamento entre pessoas não participantes da religião católica. Isso
evidencia a mudança de paradigma da sociedade brasileira da época em relação à
visão de família.
Percebe-se, contudo, a preponderância do pensamento de que o casamento,
seja civil ou religioso, precede a formação de uma família. Isto influenciou em um
problema que só fora parcialmente resolvido através Lei nº 3.133/57, que regulava a
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adoção como uma das formas de construção da relação de parentesco. Acontece


que, através desta visão familiar que dominou o Brasil até o Século XXI, os filhos
tidos fora do casamento e até mesmo os adotados, não eram tratados de forma
igualitária. Pode-se observar isso de forma clara no Código Civil de 1916, em que o
patriarcalismo continuava institucionalizado em nosso legislativo. Há clara
demonstração desta visão de organização familiar a partir da leitura do Art. 6 do
referido Código, que arrola as mulheres casadas como indivíduos incapazes para
certos atos, sendo obrigatória a representação do marido para praticar diversos atos
da vida civil. Veja-se:

Art. 6. São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, n. 1), ou à


maneira de os exercer: II. As mulheres casadas, enquanto subsistir a
sociedade conjugal. (BRASIL, 1916)

Conforme escreve Érika Harumi Fugie, l de Maringá, a Lei n. 3.071 deixa de


lado os filhos tidos fora da constância do casamento, bem como confere tratamento
diferenciado quanto à divisão da herança para filhos adotados.

Na restrita visão do Código Civil de 1916, a finalidade essencial da família


era a continuidade. Emprestava-se juridicidade apenas ao relacionamento
matrimonial, afastadas quaisquer outras formas de relações afetivas.
Expungia-se a filiação espúria e proibiam-se doações extraconjugais.
(FUGIE, 2002, p. 133)

Com a promulgação das cartas magnas subsequentes, como por exemplo, a


Constituição de 1934, não houve significativos avanços na legislação familiar. O
status de família foi mantido apenas àqueles que se submetiam ao regime do
casamento. Perpetuou-se também o tratamento desigual aos filhos nascidos fora do
casamento e aos adotivos.
Podem-se citar algumas leis que vieram para regulamentar essas relações e
desinstitucionalizar a proteção que o Estado conferia a comportamentos desumanos.
Por exemplo, tem-se a já citada Lei da Adoção (Lei nº 3.133/57), a Lei do Divórcio
(Lei nº 6.515/77), que permitiu que os vínculos matrimoniais fossem desfeitos, além
do Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62), que devolveu à mulher a
capacidade jurídica de realizar todos os atos da vida civil. Por derradeiro, mas não
menos importante, cita-se a Constituição Federal de 1988, conhecida por trazer
grandes conquistas no âmbito familiar. A partir dela pode-se inferir que a
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interferência do Estado na Organização familiar tem como objetivo proteger as


relações interindivíduos, além de preservar os princípios basilares a vida humana
digna. Este tipo de influência ocorre tanto direta quanto indireta. Compreende-se
como indireta as políticas sociais, que não criam regras sobre a estrutura familiar,
mas incentivam boas relações. Já as interferências diretas dizem respeito às regras
e normas criadas pelo Estado.
A base familiar possui, portanto um caráter jurídico. Desta forma, defende
Paulo Lôbo que além dos laços sanguíneos, o direito pode conferir aos vínculos
afetivos o status jurídico de família. Sendo, ainda, os laços jurídicos propensos a
criarem essa forma de organização social.

Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas


associadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem
coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e
vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem
os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e
filhos), grupos secundários (outros parentes e afins). (LOBO, 2009, p. 2)

Significativo destacar que o constituinte de 1988 buscou fundar os preceitos


da família nos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da
solidariedade e liberdade, que são os pilares do nosso Estado Democrático de
Direito conforme preleciona Rolf Madaleno (MADALENO, 2013) em sua obra Curso
de Direito de Família.
As inovações trazidas pela nova carta magna foram imprescindíveis para
reconhecer as mudanças sociais que permeavam á época, bem como proteger
juridicamente esta alteração do paradigma familiar. Fora reconhecido como
instituição familiar, por exemplo, a união estável entre um homem e uma mulher. Da
mesma forma, as desigualdades que estavam codificadas no Código de 1916 foram
abolidas, respeitando o princípio da igualdade entre os cônjuges. A união estável e a
igualdade entre os cônjuges estão amparadas pelo Art. 226 §3 e § 5º da
Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.


§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher. (CONSTITUIÇÃO, 1988)
16

Cuida-se, nesse momento, de se fazer uma ressalva quanto às mudanças


que ocorrem no âmbito jurídico. Isto por que, é preciso compreender que nenhuma
relação familiar deve ser criada pelo Estado ou pelo Direito de Família, posto que a
função do Direito de Família seja de apenas regularizar essas novas interações. Por
isso diz-se que a sociedade faz o Direito, e não o inverso. Neste sentido, Paulo
Nader, expõe que:

'As relações familiares não são criadas pelo Direito de Família; este apenas
dispõe sobre o fato natural, espontâneo, que é a formação da associação
doméstica. Enquanto a família é um prius, o Direito que a disciplina é
posterius. A constituição da família é de livre iniciativa dos indivíduos, mas
os efeitos jurídicos são os previstos pelo ordenamento. (NADER, 2016, p.
41)

Em outro ponto, as mudanças constitucionais trouxeram o reconhecimento da


igualdade de tratamento entre os filhos que eram concebidos na constância do
casamento e daqueles que não estavam protegidos pelo vínculo matrimonial, assim
como os filhos adotivos. Como defendido acima, isso demonstra que o legislador
visou reconhecer os vínculos afetivos como pontos importantes para constituição de
uma família, Isto por que, considerar como família aquele que mantém união estável,
por exemplo, demonstra que não existe a necessidade de formalidades ou
solenidades para que uma unidade familiar seja formada. Essa disposição foi, á
época, algo completamente novo para o Direito Brasileiro.
Neste diapasão também veio o Código Civil de 2002, que, conjuntamente à
carta suprema, deixou de seguir a linha patriarcalista do Código Civil de 1916.
Através da leitura do novo Código constata-se que o mesmo veio reforçar o que já
estava descrito na Constituição pátria. Pode-se começar elencando o artigo 1.565,
que visa regular o art.226, § 5º da Constituição Federal, isto é, tem por objetivo
regular por Lei infraconstitucional a igualdade entre os cônjuges.

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a


condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da
família. (LEI NO 10.406, 2002)

A Lei 10.406 de 2002 trouxe em seu livro IV, Do Direito de Família,


disposições que regularam as relações familiares no âmbito civil. Dentre as
normatizações temos a sistematização do casamento, a Dissolução da Sociedade e
do vínculo Conjugal, as relações de parentesco, filiação, adoção, disposições sobre
17

o poder familiar, de seu exercício e a sua extinção, dos alimentos e da união estável.
Obviamente o Código buscou organizar outros aspectos da vida familiar, contudo,
para o presente estudo, os títulos elencados acima são de extrema importância.

2.2 Responsabilidade legal dos genitores para com os filhos a luz do estatuto
da criança e do adolescente e do código civil.

A organização familiar é um instituto que se molda no tempo, sendo função do


ordenamento jurídico proteger essas relações entre os indivíduos, além de garantir
que os Direitos fundamentais sejam preservados, conferindo assim à proteção a
igualdade, solidariedade, liberdade e a dignidade ao convívio dos familiares.
Compreendido estes pontos e sabido que a Constituição Federal de 1988 buscou
retirar o caráter patricarcalista e desigual das relações familiares.
Faz-se necessário, neste momento, trazer a atenção ao vínculo dos pais com
os filhos, que se relaciona estritamente com a problematização aqui tratada. Para
tanto, é necessário que se atente ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei
8.069, criado em 13 de Julho de 1990, cujo objetivo é a proteção da criança e do
adolescente. A linha seguida pelo Estatuto é a mesma exposta pela Constituição de
1988, além disso, fora inspirada por algumas normativas internacionais como a
Declaração dos Direitos da Criança que tem como autoria a Organização das
Nações Unidas e foi assinada em 20 de novembro de 1959.
No que diz respeito a carta maior, a proteção das crianças e adolescentes
está disposta no artigo 227, que preconiza:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,


ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda
Constitucional nº 65, de 2010). (CONSTITUIÇÃO, 1988)

Do numeroso rol de direitos protegidos por este artigo, muito nos interessa,
por exemplo, os que dizem respeito à dignidade, a convivência familiar, e a proteção
contra a negligência e discriminação. Isto por que, tratando-se de abandono afetivo,
nota-se que a dignidade do filho é deixada de lado a se ver desamparado
afetivamente por algum dos genitores, bem como a convivência familiar acaba sendo
18

afetada negativamente. Em outro aspecto, como ocorre diversas vezes em casos


práticos, os filhos são tratados de forma desigual pelos pais, principalmente quando
um dos genitores se afasta de uma entidade familiar para se unir a outra.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 22 é claro ao
estabelecer que incumba aos pais, igualmente, preservar os direitos dos filhos.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos
filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de
cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e
deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da
criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas
crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta
Lei. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016). (LEI Nº 8.069, 1990)

Paulo Nader entende o Estatuto da Criança e do Adolescente como protetor,


em consonância com a Carta Magna, dos direitos fundamentais da criança e do
adolescente. Em suas palavras:

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069, de 13.7.1990,


acorde com a Lei Maior, relaciona os direitos fundamentais do ser em
desenvolvimento, bem como a proteção devida na fase perinatal. A política
de atendimento à criança e ao adolescente é delineada na parte especial do
ECA. (NADER, 2016, p. 70)

É imperioso destacar que mais do que cuidar, prover alimentos e educação a


prole, é de entendimento de grande parte da doutrina que é dever dos pais
fornecerem afeto aos filhos. Neste sentido defende Flávio Tartuce ao dizer que,
mesmo o afeto não estando propriamente descrito no ordenamento jurídico, o
mesmo estaria intrinsecamente ligado ao principio da Dignidade da Pessoa Humana:

O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das


relações familiares. Mesmo não constando a expressão afeto do Texto
Maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre
da valorização constante da dignidade humana. Por isso é que, para fins
didáticos e metodológicos, destaca-se o princípio em questão, como fazem
Maria Berenice Dias (Manual…, 2007, p. 67) e Paulo Lôbo (Famílias…,
2008, p. 47). (TARTUCE, 2017, p. 28)

O mesmo autor segue citando as palavras de uma juspsicanalista, para


embasar o fundamento de que a afetividade esta ligada de tal forma a família, como
sempre esteve, apenas não descrita expressamente no ordenamento. Desta forma,
19

merece destaque as palavras da juspsicanalista Giselle Câmara Groeninga, para


quem:

O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito


de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade
dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que
possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às
relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das
relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da
afetividade” (GROENINGA, Giselle Câmara. Direito…, 2008, p. 28).

Como bem sabido, os princípios de Direito são extraídos pelo interpretes a


partir das normas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e dos fatos sociais,
servindo de alicerce para a base de uma sociedade regida por um ordenamento
jurídico complexo.
O capítulo XI do Livro IV do Código Civil, cujo tema é a proteção familiar, tem
por objetivo dispor sobre a proteção dos filhos nas relações familiares. Uma das
regulações mais importantes que se vê neste capítulo é sobre a guarda dos filhos,
regulada sobre numerosos artigos. Isto torna ainda mais claro e que o legislador se
atentou da necessidade presença dos pais na vida dos filhos.
Neste sentido, Edyleine Bellini, defendeu em seu artigo '' A importância da
figura paterna para o desenvolvimento infantil'', que a ausência da figura paterna
pode gerar a produção de diversas expressões negativas de conflito sentimentos de
culpa nos filhos.

Se uma pessoa teve a sorte de crescer em um bom lar comum, ao lado de


pais afetivos dos quais pôde contar com apoio incondicional, conforto e
proteção, consegue desenvolver estruturas psíquicas suficientemente fortes
e seguras para enfrentar as dificuldades da vida cotidiana. Nestas
condições, crianças seguramente apegadas aos seis anos são aquelas que
tratam seus pais de uma forma relaxada e amigável, estabelecendo com
eles uma intimidade de forma fácil e sutil, além de manter com eles um fluxo
livre de comunicação.
O mesmo autor aponta para as consequências da situação inversa, ou seja,
se esta mesma pessoa vem a crescer em circunstâncias diferentes, seu
núcleo de confiança será esvaziado, ficando prejudicadas as relações com
outros semelhantes, havendo prejuízos nas demais funções de seu
desenvolvimento. (BENCZIK, 2011)

Da mesma maneira se faz o ensinamento de Claudete Carvalho Canezin:

A figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura da


intimidade mãe-filho e pala introdução do filho no mundo transpessoal dos
irmãos, dos parentes e da sociedade. [...] Assim, a falta da figura do pai
20

desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de


assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras, infelizes.
(CANEZIN, 2006, p. 77-78)

Fica claro, portanto, que esta proteção concedida pelo Código Civil,
principalmente no que tange a guarda compartilhada, visa proteger os filhos das
relações em que o contato ocorre apenas com um dos pais. A Lei em questão da
especial enfoque a este tipo de guarda para que melhor atenda os interesses da
criança, isto por que, sabe o legislador que o convívio com ambos os genitores é
essencial para o desenvolvimento da criança e do adolescente.

2.3 Evolução legislativa e o projeto de Lei n° 700 de 2007

De autoria do Senador Marcelo Crivella, surge o projeto de Lei n.700 de 2007,


o qual visa Modificar a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e
do Adolescente) para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal.
Atualmente o projeto esta aguardando na Comissão de Constituição e Justiça e de
Cidadania nas mãos do Deputado Federal Fausto Pinato.
Apesar do tratamento do abandono afetivo apenas no próximo capitulo, faz
jus demonstrar neste momento, a evolução judiciária que se pretende realizar com
este projeto de Lei. Como visto anteriormente, a Constituição Federal, o Código Civil
e o Estatuto da Criança e do Adolescente, disciplinam a organização familiar,
contudo o projeto de Lei em questão visa inserir ao ordenamento jurídico mais uma
proteção a unidade familiar e a criança.
Pretende-se incluir no art.4 da Lei nº 8.069, o parágrafo segundo, terceiro e
incisos que visam tornar imperativas a assistência moral e a convivência familiar.
Veja-se o texto do projeto:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do


poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.
§ 2º. Compete aos pais, além de zelar pelos direitos de que trata o art. 3º
desta Lei, prestar aos filhos assistência moral, seja por convívio, seja por
visitação periódica, que permitam o acompanhamento da formação
psicológica, moral e social da pessoa em desenvolvimento.
§ 3º. Para efeitos desta Lei, compreende-se por assistência moral devida
aos filhos menores de dezoito anos:
21

I – a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais,


educacionais e culturais; II – a solidariedade e apoio nos momentos de
intenso sofrimento ou dificuldade; III – a presença física espontaneamente
solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser atendida.
(SENADO, 2007, p. 1)

Nota-se pelo parágrafo terceiro e incisos que o legislador buscou deixar claro,
principalmente no que tange ao inciso III, que o convívio familiar se faz necessário
na presença física dos menores.
Interessa a este estudo também o parágrafo único adicionado ao artigo 5ª do
Estatuto da Criança e do Adolescente, que resolveria a divergência jurisprudencial e
doutrinaria quanto ao cabimento de indenização civil por danos morais decorrente de
abandono afetivo. O texto legal desta forma explicita o caráter de ilicitude de todo
ato que ferir direito fundamental da criança e do adolescente previsto na referida Lei.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de


negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão,
punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus
direitos fundamentais.
Parágrafo único. Considera-se conduta ilícita, sujeita a reparação de danos,
sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou a omissão que ofenda
direito fundamental de criança ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo
os casos de abandono moral. (SENADO, 2007, p. 2)

Inova também o referido projeto ao prever a criminalização do abandono


moral, entendendo ser de extrema importância o desenvolvimento sadio da criança.

Art. 232-A. Deixar, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho
menor de dezoito anos, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 4º desta Lei,
prejudicando-lhe o desenvolvimento psicológico e social. Pena – detenção,
de um a seis meses. (SENADO, 2007, p. 4)

Interessantíssimo se faz a leitura da justificativa conferida a este projeto de


Lei. O Senador traz ao conhecimento de todos a problemática que será exposta nos
próximos tópicos, inclusive combatendo a ideia de que o que se pretende é obrigar
alguém a amar outra pessoa.

A Lei não tem o poder de alterar a consciência dos pais, mas pode prevenir
e solucionar os casos intoleráveis de negligência para com os filhos. Eis a
finalidade desta proposta, e fundamenta-se na Constituição Federal, que, no
seu art. 227, estabelece, entre os deveres e objetivos do Estado,
juntamente com a sociedade e a família, o de assegurar a crianças e
adolescentes – além do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer – o direito à dignidade e ao respeito.
22

Ninguém está em condições de duvidar que o abandono moral por parte


dos pais produz sérias e indeléveis consequências sobre a formação
psicológica e social dos filhos. Amor e afeto não se impõem por lei! Nossa
iniciativa não tem essa pretensão. Queremos, tão-somente, esclarecer, de
uma vez por todas, que os pais têm o DEVER de acompanhar a formação
dos filhos, orientá-los nos momentos mais importantes, prestar-lhes
solidariedade e apoio nas situações de sofrimento e, na medida do possível,
fazerem-se presentes quando o menor reclama espontaneamente a sua
companhia. (SENADO, 2007, p. 4-5)

Os recortes mostram o interesse do legislador em proteger a efetividade no


cumprimento dos direitos da criança e dos adolescentes para que desta forma seja
salvaguardado a unidade familiar. Desta forma observa-se mais uma evolução
23

3 CONCEITO DE ABANDONO AFETIVO

Antecipadamente, insta ressaltar que para a ocorrência de um abandono, que


segundo o dicionário priberam, é o ato de ''deixar ao desamparo; fugir; deixar só;
deixar o lugar em que o dever obriga a estar'' (PRIBERAM, 2018), é necessário que
haja previamente um vínculo entre dois ou mais indivíduos. Este vínculo pode
possuir caráter legal, por exemplo, quando decorre de um contrato e uma das partes
abandona a sua execução. Ou possuir natureza jurídica, quando originário de Lei.
Eliane Goulart Martins discorrendo sobre o afeto defende que:

Considerando os princípios balizadores do nosso ordenamento jurídico, o


afeto teria se tornado um valor tão importante no Direito de Família que o
desafeto paterno passou a ser objeto de litígio e indenização por danos
morais. (MARTINS, 2010)

Contudo, mais do que o vínculo jurídico que liga os pais aos filhos, ainda faz-
se necessário demonstrar o vinculo afetivo existente entre os entes familiares. Este
vinculo é decorrente, em um primeiro momento, do chamado poder familiar cujo
nosso ordenamento jurídico derroga aos pais sob os filhos menores. Neste diapasão
expõe o art. 1.634 do Código civil:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação
conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste enquanto aos
filhos. (LEI NO 10.406, 2002)

O artigo em tela mostra claramente a perca da visão patriacarlista, defendida


pelo código de 1916, em que apenas o pai exercia o poder familiar, para que
entrasse em cena a competência igual entre os pais no dever de bem cuidar os
filhos. O antigo código tratava do pátrio poder, cuja origem situa-se no direito
romano, estabelecendo que todas decisões familiares seriam tomadas pelo pai, que
possuía, quando descrito pelo ordenamento jurídico, direito absoluto sobre a
unidade familiar.
O poder familiar é, por se tratar de norma constitucional, indelegável e
irrenunciável. Logo, não pode ser abdicado ou desistido e muito menos transferido
para a figura de outra pessoa. Mesmo por que, a destituição do poder familiar
apenas se faz na forma da Lei sob o artigo 1.635 do Código Civil. Este elenca os
seguintes casos de destituição: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela
24

emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela
adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638 do mesmo código.
Insta ressaltar que o poder familiar sobre os filhos cessa com a maioridade,
em vista do expresso no artigo 1630 do Código Civil, expondo que os filhos estão
sujeitos ao poder familiar apenas enquanto menores, salvo exceções previstas no
ordenamento.
O artigo 1.634 do Código Civil elenca quais são as responsabilidades e
deveres que os pais têm na condição de detentores deste poder. Dentre os deveres
que interessam a este estudo temos que os pais são responsáveis pela criação e a
educação de sua prole e por manter a sua efetiva guarda. Sob este aspecto está
descrita a redação do art. 229 da Constituição federal:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade. (CONSTITUIÇÃO, 1988)

No que diz respeito à criação dos filhos, pode-se inferir que se trata de tudo
aquilo necessário ao desenvolvimento digno da criança, por exemplo, o acesso à
cultura ao lazer e ao afeto familiar. Este ultimo aspecto, chamado de afetivo, pode se
desdobrar em diversos outras necessidades da criança. Neste mesmo sentido
justifica Maria Helena Diniz:

(...) cabe-lhes ainda dirigir espiritual e moralmente os filhos, formando seu


espírito e caráter, aconselhando-os e dando-lhes uma formação religiosa.
(DINIZ, 2012)

Na mesma linha de pensamento escreve Paulo Lôbo entende como


convivência familiar sendo:

A relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que


compõe o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no
ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não
necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho
provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem
perda de referência ao espaço comum, tido como pertença de todos. É o
ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e
protegidas, especialmente as crianças. (LÔBO, 2010, p. 75)

Ainda quanto à educação descrita no artigo 229, não se pode confundir, neste
momento, a educação técnica fornecida pelo Estado, cuja entidade possui o
25

monopólio do controle educacional através de instituições como o Ministério da


Educação, com a educação social que é de responsabilidade dos pais. O dever dos
pais está descrito no artigo 55 do ECA como sendo o de matricular os filhos na rede
regular de ensino, ou seja, o genitor não possui o dever propriamente dito de prover
educação técnica a sua prole, pelo menos no que diz respeito ao preparo para o
mercado de trabalho, dentre outras funções que são da escola.
Portanto, a educação a que se refere à Constituição federal e o Código Civil
engloba o acesso à educação formal. Entretanto, mais do que isso, este direito está
descrito para proteger o direito da filiação em ser educado para a vida em
sociedade. Neste sentido a educação propiciada no ambiente familiar pode ser
entendida como aquela que visa o conhecimento e observação dos costumes da
vida social; civilidade, delicadeza, polidez, cortesia e valores. Desta forma entendem
alguns especialistas em psicologia e educação infantil:

As práticas parentais correspondem a comportamentos definidos por


conteúdos específicos e por objetivos de socialização, incluindo estratégias
usadas para suprimir comportamentos considerados inadequados ou para
incentivar a ocorrência de comportamentos adequados. Diversas são as
práticas educativas parentais, as pesquisas na área ajudam a mostrar quais
dessas práticas são mais positivas para o desenvolvimento de crianças e
adolescentes. (FRUNGILLO, 2018)

Desta forma, denota-se que o desenvolvimento do individuo enquanto criança


e adolescente necessita de cuidados especiais a serem proporcionados
precipuamente pelos pais, já que a estes possuem o dever natural e jurídico para
com os filhos. Estes deveres estão relacionados às necessidades psicológicas do
ser em crescimento.
Constata-se, portanto, que o poder familiar, protegido pelo ordenamento
jurídico e de responsabilidade dos pais, que lhes permite organizar e criar os seus
filhos da forma que entenderem melhor, sem a interferência estatal, esbarra nos
direitos protegidos pelo ordenamento jurídico. Os direitos constitucionais da criança
no ambiente familiar está protegido pelo dever dos pais de observarem a chamada
paternidade responsável, referindo-se também à maternidade, que está prevista no
§ 7º da Constituição Federal.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.


§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
26

competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o


exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas. (CONSTITUIÇÃO, 1988)

Nestes termos também vem decidindo o STF, que reconhece as relações


afetivas como equivalentes às relações biológicas no âmbito familiar. Veja-se pela
manifestação do Ministro Luiz Fux:

A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7.º, da


Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela
felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de
filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos quanto
daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário
decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do
descendente for o reconhecimento jurídico de ambos. (decisão publicada no
Informativo n. 840 do STF)” (FUX, 2016).

Nesta perspectiva, a doutrina de Paulo Lôbo também é clara em relacionar a


paternidade responsável a não apenas o provimento material dos filhos, mas
também a tudo aquilo que é necessário para desenvolver a personalidade e a moral
da criança. Complementa o autor defendendo que o Abandono afetivo é o
descumprimento dos deveres inerentes à paternidade responsável:

O princípio da paternidade responsável estabelecido no art. 226 da


Constituição não se resume ao cumprimento do dever de assistência
material. Abrange também a assistência moral, que é dever jurídico cujo
descumprimento pode levar à pretensão indenizatória. O art. 227 da
Constituição confere à criança e ao adolescente os direitos “com absoluta
prioridade”, oponíveis à família - inclusive ao pai separado-, à vida, à saúde,
à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, que
são direitos de conteúdo moral, integrantes da personalidade, cuja rejeição
provoca dano moral. O poder familiar do pai separado não se esgota com a
separação, salvo no que concerne à guarda, permanecendo os deveres de
criação, educação e companhia (art. 1.634 do Código Civil), que não se
subsumem na pensão alimentícia. Portanto, o “abandono afetivo” nada mais
é que inadimplemento dos deveres jurídicos da paternidade. Seu campo
não é exclusivamente o da moral, pois o direito atraiu para si, conferindo-lhe
consequências jurídicas que não podem ser desconsideradas. Por isso,
seria possível considerar a possibilidade da responsabilidade civil, para
quem descumpre o múnus inerente ao poder familiar. “Afinal se uma criança
veio ao mundo - desejada ou não, planejada ou não – os pais devem arcar
com a responsabilidade que esta escolha (consciente ou não) lhes
demanda. (LOBO, 2009, p. 312)

Como bem apontado pelo autor, o pai que deixa de comungar o lar com os
filhos em virtude da separação, não deixa de exercer o poder familiar, restando
inabaláveis os deveres inerentes a esta condição, exceto no que diz respeito à
guarda. Desta analise, o pai não poderia se escusar quanto à acusação de
27

abandono afetivo pela simples alegação de que estaria separado do convívio


comum com os filhos.
Ainda sobre a livre escolha do planejamento familiar, Valeria Silva Galdino,
relaciona ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio da paternidade
responsável:

O planejamento familiar em nosso ordenamento jurídico é livre, contudo a


paternidade deve ser exercida atendendo ao princípio da dignidade da
pessoa humana, ou seja, aqueles que não querem se comprometer com o
mínimo de assistência afetiva, moral, intelectual e material que não tenham
filhos. (CARDIN, 2012, p. 142)

É nítido, da analise dos princípios constitucionais e de suas regulamentações


pelo Código Civil, que existe um vínculo jurídico e social entre o genitor a sua
criação. Inclusive, este vínculo se desdobra no poder familiar e na paternidade
responsável. Portanto, ao se conceituar o abandono ocorrido no âmbito familiar, é
preciso levar em consideração que o mesmo pode ocorrer no âmbito social pela
desaprovação da ação cometida, como também através do desrespeito ao vínculo
jurídico estabelecido.

3.1 Princípio do Melhor Interesse da Criança

Note-se que o princípio da paternidade responsável, sob o qual os pais estão


submetidos por serem detentores do poder familiar, está intrinsecamente ligado,
tanto na jurisprudência quanto na doutrina, à palavra afeto, o que se remete ao
princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Este princípio está
disposto no artigo 227 da Constituição Federal e delineia ser dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Nessa lógica, o Estatuo da criança e do adolescente, em seu art. 3º, veio para
regularizar o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, reforçando o
já descrito na carta magna. Assim defende Flávio Tartuce:
28

Em reforço, o art. 3.º do próprio ECA determina que a criança e o


adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e de dignidade. Também complementando o que consta do Texto
Maior, o art. 4.º do ECA enuncia que: “É dever da família, da comunidade,
da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária. (TARTUCE, 2017, p. 27)

Discorrendo sobre o interesse da criança e do adolescente, os autores


Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald asseveram que os juízes devem se
pautar no princípio discorrido diante dos casos concretos, veja-se:

Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no


universo jurídico – ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e
deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas –, deve o
Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor
interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência
de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente
segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras.
(ROSENVALD, 2015, p. 81)

Sabendo, portanto, que o Poder familiar, concedido pelo Estado, trata-se de


um dever ao qual são incumbidos os genitores para com a criação dos seus filhos,
principalmente no tocante ao desenvolvimento psicossocial e afetivo, faz-se mister,
neste momento, questionar como ocorre a quebra ou lesão a esse dever. Para isso
demonstra-se primeiro o que se entende por abandono afetivo. Desta maneira
asseverou Paulo Lôbo ao expor que:

Portanto, o “abandono afetivo” nada mais é que inadimplemento dos


deveres jurídicos de paternidade. Seu campo não é exclusivamente o da
moral, pois o direito o atraiu para si, conferindo-lhe consequências jurídicas
que não podem ser desconsideradas. Por isso, seria possível considerar a
possibilidade da responsabilidade civil, para quem descumpre o múnus
inerente ao poder familiar. “Afinal, se uma criança veio ao mundo —
desejada ou não, planejada ou não — os pais devem arcar com a
responsabilidade que esta escolha (consciente ou não) lhes demanda.
(LÔBO, 2010, p. 312)

Há, na jurisprudência e doutrina, algumas linhas de pensamento que se


destacam quanto à caracterização do abandono afetivo. A primeira quanto a
caracterização do abandono afetivo, é a que o relaciona a falta de amor dos pais
pelos filhos nas relações familiares. Isto é, não há carinho ou ternura no trato para
29

com a prole. Neste sentido já decidiu o Tribunal do Rio de Janeiro, relacionando o


abandono afetivo a simples falta de amor do genitor para com os seus
descendentes:

Não há amparo legal, por mais criativo que possa ser o julgador, que
assegure ao filho indenização por falta de afeto e carinho. Muito menos já
passados mais de quarenta anos de ausência e descaso. Por óbvio,
ninguém está obrigado a conceder amor ou afeto a outrem, mesmo que seja
filho. Da mesma forma, ninguém está obrigado a odiar seu semelhante. Não
há norma jurídica cogente que ampare entendimento diverso, situando-se a
questão no campo exclusivo da moral, sendo certo, outrossim, que, sobre o
tema, o direito positivo impõe ao pai o dever de assistência material, na
forma de pensionamento e outras necessidades palpáveis, observadas na
lei. (DESEMBARGADOR MÁRIO DOS SANTOS PAULO, 2004)

A partir desta caracterização, pode-se partir do pressuposto de que, o pai que


possui convívio com seu filho durante toda a sua criação, não se ausentando em
nenhum momento, ainda sim poderia ser acusado de lesar os direitos do filho. Isto
por que, o convívio no mesmo lar não implica em bom tratamento no que diz respeito
ao afeto. Neste aspecto é importante ressalvar que o afeto tratado aqui é o ''afeto
bom'', como defendido por Fausto Eduardo Menon Pinto. Segundo o referido, o afeto
pode ser tanto bom como ruim:

As manifestações afetivas são muitas em nossas vidas. Inicialmente


adotamos a ideia de afetos bons e ruins. Afetos bons são todos aqueles
que trazem algo de positivo. Um bom exemplo de afeto positivo é o amor.
Muito próprio de nós seres humanos, ao amar alguém, a pessoa consegue
perceber o significado de gostar de, sem a necessidade de algo em troca. O
afeto ruim, ou então chamado de negativo, traz consigo toda uma carga
afetiva diminuta, pequena; tendo efeito expressivo no estado de ânimo, no
temperamento e no humor. A tristeza pode ser concebida como um afeto
negativo. (PINTO, 2015)

Contudo, pode-se dizer que, para alguns pensadores, apesar da utilização do


termo abandono afetivo, este, na verdade, não seria o vocábulo etimologicamente
mais correto a ser empregado, tendo em vista que a lesão proclamada vai além da
falta do vinculo amoroso, inexistindo, pois, o cumprimento de alguns deveres legais
dos pais para com os filhos. Deveres estes que não dizem respeito,
necessariamente, ao amor e ternura dos genitores para com sua prole, isto é, trata-
se de um abandono que ultrapassa o afeto. É neste sentido que leciona Giselda
Hironaka:
30

A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras –


evidente dor psíquica e consequente prejuízo à formação da criança,
decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função
psicopedagógica) que a presença paterna representa na vida do filho,
mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, elementos e
limites do dever de indenizar por abandono afetivo. (HIRONAKA, 2007, p.7)

Deste modo, segundo uma extensa linha de doutrinadores, o abandono


afetivo não se resume apenas a falta de amor, cordialidade ou carinho no tratamento
entre pais e filhos. Apesar de extremamente importante no desenvolvimento da
mente infanto, o afeto não é expressamente protegido pela nossa Constituição. Faz-
se necessário, para tanto, a realização de um exercício dedutivo a partir dos
princípios do poder familiar, da paternidade responsável e do melhor interesse da
criança e do adolescente, todos regidos pelo princípio régio da Dignidade da pessoa
humana e da solidariedade, para que se constate a presença implícita do afeto em
nosso ordenamento. Contudo, a tendência jurisprudencial e doutrinária é a de
sustentar que ocorre o abandono afetivo quando o genitor deixa de cumprir deveres
expressamente expostos na Constituição, Código Civil e Estatuto da Criança e do
adolescente.
À vista disso, entende Rolf Madaleno (MADALENO, 2013, p. 384), ao
questionar se o judiciário deveria responsabilizar os pais pela falta de afeto,
desconsiderando a criança e o adolescente no âmbito das suas relações, que ainda
é dever dos pais garantirem aos seus filhos os direitos expressos em nossos códigos
de leis, dentre eles a convivência familiar:

(...) evidente e incontestável dever que têm os pais de assegurar aos filhos
a convivência familiar, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF,
art. 227)

Segue o mesmo autor expondo que, dentro da ideia de um abandono afetivo,


estaria impresso o dever dos pais de velar por seus filhos, o que inclui educá-los de
maneira a se desenvolver de maneira digna:

Mais do que cuidar, a expressão velar, que também não foi utilizada pelo
ordenamento jurídico, compreende toda a classe de cuidados materiais e
morais, estando integrados em seu conceito os deveres relativos à
educação e formação integral dos filhos. Têm os pais o dever de se esforçar
para o desenvolvimento de todas as faculdades físicas, morais e intelectuais
de seus filhos, de modo a que logrem alcançar com o auxílio dos genitores a
31

plenitude de sua formação, tornando-se pessoas úteis e independentes,


(...). (MADALENO, 2013, p. 385)

Há, ainda, pensadores que entendem que o abandono afetivo se realiza,


necessariamente, com o desligamento por parte do genitor na vida de seu filho.
Desta feita, deverá ocorrer o distanciamento físico entre os dois indivíduos, não
bastando, portanto, que inexista afeto nas relações do dia a dia. Neste sentido
defende Rui Stoco (STOCO, 2007, p. 946):

(...) o que se põe em relevo e exsurge como causa de responsabilização por


dano moral é o abandono afetivo, decorrente do distanciamento físico e da
omissão sentimental, ou seja a negação de carinho, de atenção, de amor e
de consideração, através do afastamento, do desinteresse, do desprezo e
falta de apoio e, às vezes, da completa ausência de relacionamento entre
pai (ou mãe) e filho. (STOCO, 2007, p. 946).

Nesta perspectiva, Paulo Lôbo também indica em sua obra que o abandono
afetivo é tratado sob a ótica do abandono do convívio familiar pelo pai:

Sob esta expressão, a doutrina e a jurisprudência brasileiras atentaram para


o fato de o pai, que não convive com a mãe, contentar-se em pagar
alimentos ao filho, privando-o de sua companhia. A questão é relevante,
tendo em conta a natureza dos deveres jurídicos do pai para com o filho, o
alcance do princípio jurídico da afetividade e a natureza laica do Estado de
Direito, que não pode obrigar o amor ou afeto às pessoas. (LOBO, 2009, p.
311)

Contudo, o que se observa na doutrina e na jurisprudência é que os


intelectuais desta novíssima discussão entendem poder ocorrer o abandono afetivo
tanto no caso de convivência habitual quanto no desligamento de um dos genitores
do ambiente familiar. É neste sentido que o supracitado autor Rolf Madaleno,
defensor do dever dos pais em proverem o desenvolvimento moral dos filhos, critica
os pais que abandonam os lares:

Sendo dever dos pais visitarem seus filhos sob a convivência e guarda de
outrem, não há como afastar o dever de indenização diante desta
deliberada falta de imensurável gravidade, como já procedeu a justiça
mineira em caso-paradigma, ao condenar o pai por abandono moral do filho,
autor de ação indenizatória aos 23 anos de idade, por abandono moral e
afetivo do pai, quando tinha seis anos de idade, deixando o genitor de visitá-
lo, apesar de pagar habitual e pontualmente a pensão alimentícia.
(MADALENO, 2013, p. 386)
32

É sob esta ótica Priscilla Menezes da Silva defende que ao se tratar de


abandono afetivo, o distanciamento físico não pode ser utilizado como escusa pelo
genitor contraventor:

O que se deveria tutelar com a teoria do abandono afetivo é o dever legal


de convivência. Não se trata aqui da convivência diária, física, já que muitos
pais se separaram ou nem chegam a viver juntos, mas da efetiva
participação na vida dos filhos, a fim de realmente exercer o dever legal do
poder familiar. (SILVA, 2011),

Contudo, se faz necessário incluir um adendo quanto as correntes


supracitadas, pois as mesmas não estão claramente delimitadas e separadas na
doutrina, e cada autor apresenta características diferentes na definição de abandono
afetivo. Outrossim, faz-se mister, dividir os ideias centrais e mais comuns entre os
autores e juízes, que apesar da convergência entre os pontos de vista, apresentam,
ainda, grande divergência entre os diversos aspectos desse tema.

3.2 Distinções entre abandono afetivo e abandono material

Está sedimentado no Direito de Família e no Direito Civil que os genitores


possuem responsabilidade material em relação a sua geração, devendo provê-la de
forma proporcional á própria renda, a fim de assegurar-lhes o mesmo padrão de vida
social e econômico. Trata-se de direito personalíssimo, ou seja, que não pode ser
transferido a outrem, como se um negócio jurídico fosse. Nesta linha, Paulo Nader
diz que os alimentos:

Consistem numa prestação periódica, decorrente de vínculo familiar,


declaração de vontade ou ato ilícito, devida pelo alimentante, que dispõe de
recursos, ao alimentando, que deles carece para prover as necessidades
vitais próprias. (NADER, 2016, p. 709)

A norma constitucional fundamentadora desta responsabilidade se encontra


no art. 227 da Constituição Federal, que determina ser dever da família assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
33

Os deveres elencados compõem o principio da Dignidade da Pessoa humana


no âmbito familiar, um dos preceitos basilares de nossa Constituição, previsto no art.
1, inciso III da Constituição Federal. Apesar dos diversos direitos implícitos ou
explícitos arrolados no artigo acima, e que todos eles estão inseridos na
caracterização da Dignidade da Pessoa Humana, se faz conveniente diferencia-los
entre si. Cabe demonstrar, por exemplo, que o direito a alimentação, a educação e
ao lazer da criança, estão codificados e positivados no Direito brasileiro, Segundo o
qual o Art. 1696 do Código Civil Não deixa dúvidas quanto à legitimidade dos filhos
em requererem este tipo de sustento dos pais, mais precisamente em requerer o
chamado ‘’alimentos’’.
Todavia, tal leitura ou interpretação do texto normativo deve ser embasada
por meio dos mecanismos hermenêuticos do direito, posto que se feito ao arrepio
destes métodos, estaria se colocando em risco um sistema normativo e muitas
vezes o próprio conceito mens legis de alimentos.
Há, na doutrina, concepções que deixam a desejar quanto à caracterização
dos alimentos, isto por que não acompanham a novíssima discussão sobre o
necessário para a subsistência do alimentado versus o necessário á vida digna da
criança. Nos dizeres de Silvio Rodrigues:

Alimentos, em direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa,


em dinheiro ou em espécie, para que possa atender às necessidades da
vida. A palavra alimentos tem uma conotação muito mais ampla do que na
linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui trata-
se não só do sustento, como também de vestuário, habitação, assistência
médica, em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às
necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for
preciso para sua instrução. (RODRIGUES, 2002, p. 374).

Da mesma maneira, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona ao conceituarem os


alimentos e demonstrar que, apesar de comumente tratado como sendo equivalente
ao necessário a suprir as necessidades de alimentação do alimentado, na realidade
ultrapassa essa necessidade. Segundo o autor:

Quando, cotidianamente, utiliza-se a expressão “alimentos”, é


extremamente comum se fazer uma correspondência com a noção de
“alimentação”, no sentido dos nutrientes fornecidos pela comida. Todavia, a
acepção jurídica do termo é muito mais ampla. De fato, juridicamente, os
alimentos significam o conjunto das prestações necessárias para a vida
digna do indivíduo. Esse conceito é extraído da própria previsão contida no
art. 1.694, CC-02 (arts. 396 e 400 CC-16). (FILHO E STOLZE, 2014, p. 685)
34

Podemos observar que os ilustres doutrinadores citados englobam todo o


indispensável para atender ás necessidades da vida no quantum da pensão
alimentícia. Isto é, os alimentos equivalem, segundo esta linha de pensamento, ao
necessário para prover uma vida digna ao beneficiário. A partir deste ponto de vista,
apenas o pagamento de um valor em dinheiro como seria suficiente para que a
criança pudesse se desenvolver de forma plena a condição humana estabelecida
em nossa Constituição. Entretanto, é preciso esclarecer que a prestação de
‘’alimentos’’ se resume somente a ajuda econômica ao beneficiado, isto é, não mais
do que a obrigação em prover-lhe sustento material, como mantimentos, vestimentas
e educação.
É sabido, contudo, que o dinheiro não poderá suprir necessidades afetivas,
imprescindíveis para o pleno desenvolvimento da mente, tais como a convivência
familiar, o respeito entre os pais e para com os filhos, a demonstração de uma
liberdade incentivadora ao desenvolvimento individual, os ensinamentos culturais,
dentre outros. O estudo da Psicologia nos ensina que tanto os afetos positivos, o
negativo, quanto a ausência de afeto influenciam de maneira primordial não só no
desenvolvimento da criança mas também na sua vida adulta.
Portanto, engana-se a doutrina que define a pensão de alimentos como o
necessário para atender as necessidades da vida, pois, esta poderá apenas prover a
sobrevivência do auxiliado, Considerando sobrevivência como o ''ato ou efeito de
sobreviver, de continuar a viver ou a existir'', segundo dicionário de português online
(PORTUGUÊS, 2018).
Mais do que a mera subsistência, os filhos necessitam que os pais
providenciem uma vida digna, ou seja, que providenciem tanto o alimento para o
corpo quanto para a alma, como defendido pelo presidente do Instituto Brasileiro de
Direito de Família Rodrigo da Cunha Pereira (PEREIRA, 2016). Indo um pouco mais
além acerca da dignidade, o filósofo Immanuel Kant defende que a dignidade é o
valor de que se reveste de tudo aquilo que não tem preço, ou seja, não é passível de
ser substituído por um equivalente. Portanto, erradamente a prestação de alimentos
não é capaz de proporcionar o necessário à vida, isto por que, mais do que a vida, a
nossa Constituição Federal defende o conceito de uma vida digna. Neste sentido,
prelecionou Alexandre de Moraes em sua obra ''Direitos humanos fundamentais''
(MORAES, 2003), percebe-se, por conseguinte, no art. 1º, inciso III, da Constituição,
uma relação indissociável entre o direito à vida e o da dignidade da pessoa humana,
35

sendo esta uma ligação constitucional que unifica os direitos fundamentais. Do


mesmo raciocínio doutrina o jurisconsulto civilista Sílvio Venosa nos trazendo um
conceito satisfatório para alimentos:

Assim, alimentos, na linguagem jurídica, possuem significado bem mais


amplo do que o sentido comum, compreendendo, além da alimentação,
também o que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e
instrução. Os alimentos assim traduzem-se em prestações periódicas
fornecidas a alguém para suprir essas necessidades e assegurar sua
subsistência. (VENOSA, 2008, p. 348)

O autor, corretamente, delimita que a prestação alimentícia visa somente


assegurar e suprir a sobrevivência do alimentado. Levando-se em conta o que foi
analisado, pode-se ao menos concluir que o disposto no artigo 1.696 do Código Civil
não abrange a proteção todos os direitos elencados no artigo 227 da Constituição
Federal, restringindo a sua proteção apenas aos direitos materiais, implicando
diretamente numa incerteza do por que os outros direitos não foram assegurados
conjuntamente no mesmo dispositivo legal, ou pelo menos dentro do mesmo codex.
O Código Civil regulamenta indiretamente através do artigo 1.701 que os
valores referentes aos alimentos devem assegurar a educação do beneficiário.

Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o


alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de
prestar o necessário à sua educação, quando menor.

Quanto a isto é necessário fazer novamente a distinção entre a educação


formal, ou técnica, e a educação social. Isto por que a educação a que se refere o
artigo não pode ser outra senão a técnica. Ainda nesta linha, Rolf Madaleno aponta
que a obrigatoriedade em se custear a educação do filho alimentado descrita no art.
53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se resume apenas à
escolarização:

Do tema não se descuida o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu


artigo 53, ao assegurar à criança e ao adolescente o direito à educação,
com vistas ao seu pleno desenvolvimento, e não se restringe sua educação
apenas à escolarização, pois tem em mira a habilitação para o exercício dos
atos da vida civil ao ser atingida a maioridade, ou completada a formação
profissional, abrangendo os aspectos físico, mental, moral, espiritual e
social. (MADALENO, 2007, p. 189)
36

Do descumprimento por parte de um dos genitores da obrigatoriedade em se


fornecer os alimentos à prole, advém o abandono material, fato corriqueiro no Brasil
das ultimas décadas, e que aumenta o seu numero de casos a cada ano que passa.
Dados da Polícia Civil (CAVICCHIOLI, 2017) mostram que só no estado de São
Paulo foram presos 17.537 pais no ano de 2016. Numero este que chegou em
19.715 no ano subsequente, um aumento de mais de 20% dos casos de prisão de
pais que não pagaram os devidos alimentos pelos quais eram responsáveis.
É necessário demonstrar que, apesar destes pais não corresponderem com
sua obrigação de prover sua prole materialmente, isto não significa necessariamente
que os mesmos faltam com deveres afetivos. Um pai que se recusa a pagar a
pensão alimentícia ou até mesmo aquele não possui condições pode ainda
demonstrar todo seu amor por seus filhos. Contudo, o inverso também é válido. O
pai que está em dia com os pagamentos necessários a manter o sustento de seu
filho, pode ainda ser um total descaso em relação ao que se passa na vida da
criança, deixando de lhe conferir afeto que, como demonstrado no tópico acima, está
intimamente relacionado ao princípio da paternidade responsável, do convívio
familiar, da educação social, e todos os outros direitos conferidos ao infante pela
Constituição Federal, pelo Código Civil e também o ECA.
Portanto, diferem-se o abando material, caracterizado pelo Código Penal no
art. 244 como sendo a desídia, sem justa causa, de prover a subsistência do filho
menor de 18 anos ou inapto para o trabalho (CÓDIGO PENAL, 1940), e o abandono
afetivo por serem faces de um mesmo problema, que possui interseções entre si,
mas que não são a mesma coisa. Isto por que, o abandono afetivo se relaciona com
o plano psicossocial sendo um direito que não pode ser mensurável
economicamente ou substituído por dinheiro. Enquanto isso o abandono material é a
expressão econômica que objetiva financiar a subsistência digna do alimentado, se
desdobrando entre alimentação propriamente dita, vestimenta, moradia, estudo,
saúde e lazer. Da mesma maneira Entende Clóvis Beviláqua para definir alimentos:

A palavra alimento tem, em direito, uma acepção técnica, de mais larga


extensão do que a da linguagem comum, pois que compreende tudo que é
necessário à vida: sustento, habitação, roupa, educação e tratamento de
moléstias. (BEVILÁQUA, 1976, p. 283)

Ainda há o posicionamento do Conselho Nacional de Justiça acerca da


diferenciação entre abandono afetivo e o material:
37

Quando caracterizada a indiferença afetiva de um genitor em relação a seus


filhos, ainda que não exista abandono material e intelectual, pode ser
constatado, na Justiça, o abandono afetivo. Apesar desse problema familiar
sempre ter existido na sociedade, apenas nos últimos anos o tema começou
a ser levado à Justiça, por meio de ações em que as vítimas, no caso os
filhos, pedem indenizações pelo dano de abandono afetivo. Algumas
decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) são no sentido de conceder
a indenização, considerando que o abandono afetivo constitui
descumprimento do dever legal de cuidado, criação, educação e companhia
presente, previstos implicitamente na Constituição Federal. (CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA, 2015)

Percebe-se que é claro o posicionamento de que são dois institutos diferentes


que podem se comunicar, mas que não necessariamente andam de mãos dadas
nos casos concretos.

3.3 Similitudes com o Abandono Imaterial

Há uma novíssima discussão acerca do chamado abandono imaterial em


comparação ao abandono afetivo. Esta forma de se analisar a negligência dos pais
seria mais abrangente e até mais eficaz do que tentar enquadrar a proteção do afeto
em nosso ordenamento jurídico, já que o Abandono imaterial consiste no
descumprimento de deveres jurídicos imateriais, que estão fora do dever material de
sustento e pecuniário, elencados no art. 1.696 do CC. São exemplos de deveres
jurídicos imateriais, a convivência familiar, a atenção e o apoio de ordem física e
moral. Nota-se que nenhum destes direitos, apesar de possuírem relação vez ou
outra com o afeto, estão intrinsecamente ligado a ele. Da mesma forma entende
Adriane Leitão Karam, ao tratar do abandono afetivo e material dos filhos em relação
aos pais idosos, inclusive defendendo que o abandono afetivo não é passível de
ilicitude:

Assim, o ordenamento jurídico, em nenhum momento, ao controlar os


deveres dos filhos, impõe o dever jurídico de amar, entretanto, são
obrigações dos filhos ajudar e amparar os pais na velhice,
independentemente de laços afetivos. Abandono imaterial, não se confunde
com abandono afetivo. Abandono imaterial consiste no descumprimento de
deveres jurídicos imateriais, que estão fora do dever material de sustento.
São exemplos de deveres jurídicos imateriais, convivência familiar, atenção
e apoio de ordem física e moral.
(...) Abandono imaterial é diferente de abandono afetivo. Este envolve falta
de amor, de carinho, e não existe obrigação jurídica de amar. O que existe é
a obrigação jurídica de prestar auxilio imaterial, como convivência familiar,
amparo, este sim, amparado juridicamente. Desta forma, o abandono
imaterial consiste em não fazer obrigações jurídicas imateriais, enquanto
38

que o abandono afetivo consiste na falta de amor e afeto e este, não é


dever jurídico. É importante que fique claro, que não é ilícito a falta de amor,
pois ninguém é obrigado a amar ninguém. O ato ilícito surge, a partir do
momento em que não é cumprida pelos filhos a obrigação imaterial
estabelecida em lei e dita anteriormente. (KARAM, 2011, p. 13)

A mestra em Direito Constitucional, Fabíola Freire de Albuquerque em sua


tese de mestrado sobre o dano moral no abandono imaterial nas relações paterno-
filiais, defende ser o caráter imaterial do dano um fator mais abrangente que o
afetivo:

Percebe-se uma nítida relação entre o dano em questão e o afeto, na


acepção de amor, carinho. Conforme já mencionado, o dano imaterial é bem
maior que isto, envolve o acompanhamento psíquicofísico-social do menor
em formação, é na realidade o dever jurídico do cuidado.
(ALBUQUERQUE, 2012, p. 69),

Existem poucos autores que abordam o tema na doutrina, Rolf Madaleno


(MADALENO, 2013, p. 344), por exemplo, cita Arnaldo Marmitf para demonstrar que
o dever imaterial dos pais para com os filhos está protegido pelo Estatuto da Criança
e do Adolescente. Veja-se:

Arnaldo Marmitf cita diversas passagens no Estatuto da Criança e do


Adolescente em cujos artigos está consignada a proteção imaterial do
menor, como no caso dos artigos 3° e 5°, ao mencionarem que a criança e
o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa
humana, como instrumentos de desenvolvimento físico, mental, moral e
espiritual, em condições de liberdade e dignidade (ECA, art. 3°), não
podendo qualquer criança ou adolescente ser objeto de alguma forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão,
sendo punida qualquer dessas atividades ilícitas atentatórias aos direitos
fundamentais {ECA, art. 5°).

Da leitura do art. 3 do referido Estatuto, constata-se que o legislador buscou


privilegiar, com todo o apreço, o desenvolvimento infantil através da garantia de
todas as oportunidades a fim de facilitar o desenvolvimento físico, mental, moral,
espiritual e social na condição de pessoa digna. O art. 5, por outro aspecto, visa
coibir todas as ações que possam ferir os direitos acima elencados e, mais do que
isso, inovou ao proteger a vida do menor da omissão dos pais no que diz respeito à
negligência em sua criação. Ao punir a falta de cuidado, de atenção, desleixo dos
pais, o legislador protege os direitos dos filhos de forma indireta. Desta forma, o
genitor pode até se escusar de uma condenação por abandono afetivo mesmo se
39

demonstrado que o réu não tratava sua prole com afeto, mas, caracterizada a
negligência não poderá fugir desta responsabilidade.
Observa-se, no processo a seguir, que Relator Ministro José Percival Albano
Nogueira Júnior, negou o pedido de indenização por Dano Moral sob o preceito de
que o afeto não está amparado no âmbito jurídico:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Almejado ressarcimento pelos


sofrimentos experimentados em razão de abandono afetivo – Ausência de
ato ilícito – Ninguém é obrigado a amar ninguém – sentença de
improcedência mantida – Recurso desprovido.
Assim, embora a atitude do réu em relação aos autores tenha sido mesmo
absolutamente desprezível, não podem eles pretender indenização com
base nela, já que, repita-se, não há ilicitude no campo jurídico que embase
a pleiteada condenação pecuniária. Aceitar o contrário implicaria em
monetarizar as relações familiares, o que não se admite. (TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DE SÃO PAULO, 2011)

Tal decisão é referente ao processo de apelação n.ª 0003535-


74.2007.8.26.0168, julgado pela 6ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo,
nela pode facilmente ser observada a recusa em se aceitar a judicialização do afeto.
Evitar-se-ia tal decisão, contudo, como descrito no parágrafo antepassado, se
evidenciado o suposto abandono imaterial do pai em relação ao seu filho ao
desrespeitar direitos que estão codificados, não dando chance para uma escusa
com base na omissão da lei.
Apesar de ser escasso na doutrina e na jurisprudência o uso e conceituação
do abandono imaterial, Flávio Tartuce traz em sua obra uma relação do termo com o
abandono afetivo. Segundo o autor, o abandono afetivo está pautado na dignidade
humana e inserido no dano imaterial:

A questão do abandono afetivo é uma das mais controvertidas do Direito de


Família Contemporâneo. O argumento favorável à indenização está
amparado na dignidade humana. Ademais, sustenta-se que o pai tem o
dever de gerir a educação do filho, conforme o art. 229 da Constituição
Federal e o art. 1.634 do Código Civil. A violação desse dever pode gerar
um ato ilícito, nos termos do art. 186 da codificação material privada. O
entendimento contrário ampara-se substancialmente na afirmação de que o
amor e o afeto não se impõem; bem como em uma suposta monetarização
do afeto na admissão da reparação imaterial. A questão é realmente muito
controvertida. (TARTUCE, 2017, p. 21),

Os doutrinadores tratam sobre este aspecto imaterial do dano ao abordarem,


principalmente, o tema da relação familiar sob o viés da responsabilidade dos
cônjuges entre si. Neste sentido, Flávio Tartuce em sua obra aborda os aspectos do
40

dano imaterial quando o cônjuge causa algum tipo de dano ao outro, por exemplo,
nas hipóteses de conduta infiel, relacionamentos extraconjugais ou que firam a
honra.

A título de exemplo, um dos cônjuges deve se preocupar com os problemas


pessoais do outro, auxiliando-o na solução desses problemas. Como outrora
exposto, o casamento gera uma comunhão plena de vida, tanto no aspecto
material quanto no imaterial.
As hipóteses envolvendo amante ou concubina vêm sendo debatidas
amplamente pela doutrina nacional, havendo uma forte tendência de
amparo aos seus direitos no futuro. Na contramão, há interpretações em
sentido contrário, mormente aquelas que pretendem resolver a questão dos
amantes em sede de responsabilidade civil, com a indenização imaterial do
cônjuge traído. (TARTUCE, 2017, p. 76)

Na mesma linha, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald extrapolam a


obrigação imaterial dos cônjuges à comunhão de vidas no âmbito familiar,
demonstrando que a responsabilização por dano imaterial está, mesmo que de
forma indireta, associada ao papel dos pais para com seus filhos:

Sem dúvida, é fundamental a existência de uma comunhão de vidas no


sentido material e imaterial, em correspondência e similitude ao casamento.
É uma troca de afetos e uma soma de objetivos comuns, de diferentes
ordens, solidificando o caráter familiar da relação. (ROSENVALD, 2015, p.
449)

Contudo, Rolf Madaleno ao citar Regina Beatriz Tavares, demonstra que há


entendimento diverso, no sentido de que a assistência imaterial não pode ser
imposta aos cônjuges já que deve ser manifestado espontaneamente para que
dessa forma se respeite a personalidade dos nubentes.

Conforme Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, o dever de


mútua assistência imaterial está centrado na afeição existente entre os
cônjuges e conviventes, não se tratando de um dever a ser imposto, porque
só pode evidentemente subsistir em um ambiente natural e de sincero
sentimento, mas importa, induvidosamente, em um dever de solidariedade
recíproco dos companheiros em todos os momentos da vida em comum,
protegendo e respeitando mutuamente os aspectos da personalidade de
cada um dos conviventes. (MADALENO, 2013, p. 114)

É importante ressaltar que, como demonstrado acima, essa assistência


imaterial é extrapolada a todo ambiente familiar e esta pautada nas normas do
ordenamento jurídico. Portanto, com todo respeito ao posicionamento da autora, a
faculdade do pai em respeitar os direitos imateriais da criança, sob o preceito de que
41

devem ser espontâneos, não pode prosperar, haja vista que estes direitos estão
protegidos de forma expressa nos artigos da Constituição, do Código Civil e do
Estatuto da Criança e do adolescente.
Sobre o mesmo tema, existe o posicionamento de que, se considerada a
hipótese de indenização por abandono imaterial estaria se abrindo o leque de
possibilidades de atos que, hoje vistos como um mero dissabor amanha seriam
puníveis sob o pretexto de ser um direito imaterial do lesado. Neste sentido, Rolf
Madaleno (MADALENO, 2013, p. 363):

Sérgio Giscbkow Pereira teme pela paralisação da atividade humana,


quando nada mais será feito com receio das pessoas de incidirem em dano
moral, pois qualquer incômodo da vida pode ser fato gerador da reparação
imaterial. (MADALENO, 2013, p. 363).

Fato é que, o dano imaterial supostamente lesa uma gama de direitos que
estão expressos na Constituição Federal, principalmente no que diz respeito aos
artigos 226 a 229, enquanto o abandono afetivo, na visão de alguns juristas, é
deveras controverso para ser objeto de uma lide, já que sequer está regulado de
forma expressa. Nas palavras de Fabíola Freire de Albuquerque,

Há situações em que alguns aspectos imateriais do poder familiar são


mitigados, tais como: convivência familiar, acompanhamento escolar,
momentos lúdicos na companhia dos pais, proteção e cuidados em geral.
Assim, não cabe ao Estado se imiscuir no campo do sentimento, tema
realmente alheio ao Direito, mas impor a realização funcional do poder
familiar, disciplinada nos dispositivos legislativos nacionais e internacionais.
(ALBUQUERQUE, 2012, P. 11).

Continua a mesma autora pleiteando que ao se tratar o descaso dos pais de


forma a se privilegiar aquilo que já está elencado no rol normativo de nosso
ordenamento, têm se uma maior eficiência em se exigir o cumprimento dos direitos
das crianças e do adolescente:

Assim, ao invés de “abandono afetivo,” utilizar-se-á a expressão “abandono


imaterial.” Abstrai-se a ideia de amor e exalta-se todo o conjunto de deveres
(ações) inerentes ao poder familiar: proporcionar vida, saúde, alimentação,
educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade,
convivência familiar e comunitária; assistir, criar, além de colocar os
menores a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão. Da simplória mutação nominal, já se
percebe que o instituto analisado pode, por intermédio do Direito, exigir dos
pais ou responsáveis, condutas externas, próprias do exercício regular do
poder familiar. (ALBUQUERQUE, 2012, p. 12)
42

De fato, ante o exposto, parece ser essa forma de tratamento dos casos de
negligência no âmbito familiar uma solução interessante para a resolução de
conflitos judiciais, já que impede a alegação de não proteção do ordenamento
jurídico àqueles que se sentem mal amados. Isto por que, ao se caracterizar o
abandono da prole, o pai estará automaticamente ferindo diversos direitos da
criança, dentre os quais o direito a convivência familiar.
Apesar da riqueza em se trazer o abandono imaterial como algo sério a ser
tratado pela doutrina e pela jurisprudência, principalmente por que confere uma
tutela de proteção integral da criança e do adolescente, vêm encontrando
dificuldades em ganhar respeito nos Tribunais superiores. Tem entendido o poder
judiciário brasileiro que o abandono imaterial restringe-se apenas ao campo afetivo.
A apelação de n.ª 0284985-06.2009.8.26.000 do Tribunal de Justiça de São Paulo,
pelo relator Sebastião Carlos Garcia, traz a seguinte ementa:

DANOS MORAIS – Pleito fundado em abandono afetivo – reconhecimento


voluntário da paternidade pelo réu, no âmbito de ação própria, quando a
autora já era maior de idade – Não caracterização de danos morais –
Impossibilidade de se impor o dever de amar, bem como descabimento em
traduzir tal sentimento em obrigação pecuniária – apelo desprovido.

Fabíola Freire Albuquerque ao comentar o caso defende que:

O desembargador-relator Sebastião Carlos Garcia aduziu que não há


reparação civil por falta de afeto, pois inexiste tal dispositivo legislativo que
preveja tal intento. E vai além, afirma que não existe o dever de afeto, pois o
amor, o carinho são sensações intrínsecas ao ser humano, não podendo
ninguém ser compelido a tanto. Neste contexto, a 6ª Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo nega provimento ao recurso
em questão, onde se verifica uma conformidade com o voto do relator.
Percebe-se uma nítida relação entre o dano em questão e o afeto, na
acepção de amor, carinho. Conforme já mencionado, o dano imaterial é bem
maior que isto, envolve o acompanhamento psíquico-físico-social do menor
em formação, é na realidade o dever jurídico do cuidado. (ALBUQUERQUE,
2012, p. 73).

Como visto, a respeitosa Câmara entende que ao se pleitear o abandono


afetivo estaria tentando impor ao genitor o dever de amar sua criação. Contudo, data
vênia o entendimento do relator, o mesmo deixou de prestigiar em sua análise que o
abandono do lar implica necessariamente em desrespeito aos direitos imateriais.
Há, contudo, diversos julgamentos com posicionamento contrário a este,
tome-se como exemplo a Apelação Cível nº 640.566-7 do Tribunal de Justiça do
43

Estado do Paraná, que de maneira louvável entender não possuir ligação entre o
amor e o abandono afetivo e imaterial propriamente dito. Ementa a seguir:

APELAÇÃO CIVIL. PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL.


OBRIGAÇÃO CIVIL DE DAR CUIDADO CORRESPONDENTE AO DIREITO
DO FILHO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR QUE NÃO SE CONFUNDE COM
OBRIGAÇÃO MORAL DE DAR AMOR - SITUAÇÃO EMOCIONAL COM
ALTO GRAU DE SUBJETIVIDADE QUE NÃO SE PODE EXIGIR NAS
RELAÇÕES FAMILIARES. DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO.
OMISSÃO E NEGLIGÊNCIA DA OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DE
CUIDAR - DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E RESPEITO AO
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL ÀS RELAÇÕES FAMILIARES - OMISSÃO
QUANTO AO DEVER DE CUIDAR QUE CARACTERIZA OBRIGAÇÃO
CIVIL - PAI QUE, NO CASO, NEM MESMO PAGOU AS PENSÕES
ALIMENTARES - DANO MORAL CONFIGURADO - ABANDONO AFETIVO
RECONHECIDO. A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA A PARTIR DO
EVENTO DANOSO NÃO CARACTERIZA JULGAMENTO EXTRA PETITA.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Fica claro que o relator Roberto Portugal Bacellar, buscou prestigiar os


direitos protegidos legalmente, bem como punir a negligência do pai que não adotou
os cuidados necessários a preservar a dignidade da criança, com enfoque na
convivência familiar que não se confunde a obrigação de dar amor. Neste mesmo
processo é citado o parecer da Ministra Nancy Andrighi no Recurso Especial
n..159.242, segundo o qual argumenta:

(...) constituindo-se o cuidado fator crucial à formação da personalidade do


infante, deve ele ser alçado a um patamar de relevância que mostre o
impacto que tem na higidez psicológica do futuro adulto.
(...) Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de
pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o
julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais
com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos
filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada
formação psicológica e inserção social.

Desta forma, inovou o Superior Tribunal de Justiça no referido Recurso


Especial ao condenar pela desídia, o pai que se ausentou da infância e adolescência
da menor, deixando de lhe corresponder com todos os direitos a que ela eram
devidos.
Da mesma maneira decidiu novamente o Tribunal de justiça do Estado do
Paraná, no processo 768524-9 de relatoria do Ministro Jorge de Oliveira Vargas, em
proteger a supremacia do interesse da criança e do adolescente com base no direito
a convivência familiar e o princípio da dignidade da pessoa humana.
44

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS


DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO. SENTENÇA QUE JULGA
IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL SOB O FUNDAMENTO DE
AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. II CERTIDÃO NO DISTRIBUIDOR ONDE
CONSTA DIVERSAS AÇÕES DE ALIMENTOS AJUIZADAS PELA
AUTORA. III ATO ILÍCITO CARACTERIZADO. DIREITO DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE À CONVIVÊNCIA FAMILIAR. ART. 227 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. IV DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. PRECEDENTES
DESTE TRIBUNAL. V VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM R$5.000,00.
VI - RECURSO PROVIDO. (TJ-PR, 2012)

Continua o relator em seu voto, inclusive citando a Constituição colombiana


em seu art.44, para defender que se pode deduzir o princípio afetivo em nossa
Constituição. Veja-se, portanto, a dificuldade em se dissociar o abandono afetivo do
abandono imaterial, principalmente no âmbito de discussão judicial. Da analise dos
processos citados o que se compreende é que os temas vêm se entrelaçando e,
muitas vezes, se complementando. É neste sentido que se faz importante entender a
família como uma estrutura que, apesar de livre para tomar suas formas, deve
obedecer a princípios básicos em seu crescimento para que seja respeitada a
dignidade da pessoa humana. Para que isto ocorra o direito toma posse da
obrigação de regular quais são os direitos da criança e do adolescente pra que o
mesmo tenha um crescimento sadio. É deste modo que entende Fabíola de Freire
Albuquerque:

Teixeira (2006, p.144) lembra que a família contemporânea tem, como um


dos seus princípios basilares, a solidariedade. Se a personalidade e
dignidade humana de cada membro desenvolvem-se a partir de outro
membro, não se pode negar o alto grau de responsabilidades que medeiam
o relacionamento paterno-filial. E Cavalieri (2012, p.81) complementa ao
informar que atualmente o dano moral não se restringe a dor, tristeza e
sofrimento, abrangendo todos os bens personalíssimos, inclusive os
chamados novos direitos da personalidade, tais como as convicções
políticas, religiosas e as relações afetivas, razão pela qual eles preferiram
denominar de dano imaterial, como ocorre no Direito português. Ressalta
também que a reparação pecuniária é mais uma satisfação do que
propriamente uma indenização. (ALBUQUERQUE, 2012)

A conclusão lógica se faz em torno de que a pensão alimentícia não pode ser
considerada como o necessário para o desenvolvimento pleno da criança, bem
como a questão do abandono afetivo surge para reclamar a falta de regulação do
nosso ordenamento jurídico que não fora suprida expressamente pela Constituição
de 1988. A teoria do abandono imaterial, contudo, defende que os direitos lesados já
estariam expostos em nossos códigos, ficando a regulamentação do abandono
45

afetivo propriamente dito para outra discussão que envolva a obrigação do pai em
amar seus filhos.
46

4 RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL NOS CASOS DE ABANDONO


AFETIVO

4.1 Responsabilidade Civil no Direito de família

Conceituado o abandono afetivo, bem como demonstrado de que se trata de


uma lesão a um direito do infante, mais precisamente uma negligência em cuidar
afetivamente da prole, que se desdobra em desrespeito a paternidade responsável e
o princípio do melhor interesse da criança, cuida-se, neste momento, da analise da
possibilidade de responsabilizar civilmente o pai infrator por este ato.
É bem sabido que responsabilidade, na acepção da palavra, significa uma
obrigação, uma forma de responder por suas ações e consequências, pode ser
também, o dever de adotar uma postura ativa ou até mesmo de se omitir. Quanto à
responsabilidade na seara civil, Silvio Rodrigues (RODRIGUES, 2002, p. 6),
rapidamente a define como sendo ''... A obrigação que pode incumbir uma pessoa a
reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou
coisas que dela dependam''.
Importante salientar que a responsabilidade civil surge como uma obrigação
negativa ao indivíduo, no sentido de alertar que não se pode lesar o outro sem que
haja uma consequência de se reparar o dano, o que infere na ordem natural a ser
mantida pelo direito, que é a de não agressão em nenhuma espécie e sem motivo
justificado.
Quanto a isso é de se destacar que a responsabilidade transpassa o âmbito
jurídico. Por exemplo, se um casal de namorados faz uma promessa de amor um ao
outro, mas, deliberadamente, um deles deixa de cumpri-la, gerando assim um
sentimento de tristeza ao companheiro, não poderá se falar em responsabilização no
âmbito civil. Isto por que não há respaldo no ordenamento jurídico para esse tipo de
lesão. Qual seja a tristeza. Isto ocorre por que o direito não se interessa por esta
relação, que deverá ser resolvida no plano social e íntimo do casal. Em sentido
contrário, ocorrendo uma colisão de carros, aquele que deu causa ao abalroamento
será responsável civilmente por reparar os danos do outro motorista lesado. Está
análise é feita através da subsunção do fato a norma. Ou seja, o fato, que no caso é
a colisão entre os carros, é analisado sobre o prisma do direito, encontrando
47

respaldo na agressão ao patrimônio alheio, que é vedado, sendo punido até


penalmente pelo art. 163.
Há ainda que se classificar a responsabilidade a ser tratada aqui. A doutrina
elenca diversas classificações de responsabilidade, as que interessam dizem
respeito ao dano causado pelo abandono afetivo. Quanto a sua divisão, tem-se que
a responsabilidade aqui tratada é a extracontratual, já que advém de uma relação
familiar de interesse eminentemente público e não de um contrato propriamente dito.
Silvio Rodrigues assim defende:

Uma outra questão de alta relevância, que desde início se impõe, é a da


distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual, pois uma
pessoa pode causar prejuízo a outra tanto por descumprir uma obrigação
contratual como por praticar outra espécie de ato ilícito. (RODRIGUES,
2012, p. 8)

Segue ainda, fazendo a exemplificação entre responsabilidade contratual e


extracontratual:

O comodatário que por sua culpa permite o perecimento e por isso deixa de
entregar o objeto emprestado; o segurador que dolosamente se furta de
pagar a indenização devida ao segurado; o escritor que por mera
negligência se omite de entregar ao editor, no prazo fixado por contrato, a
obra prometida e já anunciada, todos esses são devedores inadimplentes,
que causam prejuízo a seus credores. A todos eles o art. 389 do Código
Civil impõe a responsabilidade de reparar as perdas e danos
experimentados pelo credor. No primeiro caso, ou seja, no do comodatário,
do segurador, do escritor, trata-se de responsabilidade derivada do contrato,
portanto, responsabilidade contratual; no segundo, responsabilidade
derivada do ilícito extracontratual, portanto, responsabilidade aquiliana.
(RODRIGUES, 2002, p. 8)

Seguidamente, a responsabilidade pode ser encarada de duas maneiras


diferentes: objetiva e subjetiva, ou seja, discute-se a necessidade em demonstrar
dolo ou culpa no caso em concreto. Nas palavras de Silvio Rodrigues (RODRIGUES,
2002, p. 11), ''Realmente se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira
na ideia de culpa, e objetiva quando esteada na teoria do risco''.
Está pacificado na doutrina que existem pressupostos para a configuração da
responsabilidade civil, apesar de diferentes nomenclaturas, os autores concordam
que elas versam sobre, na classificação de Silvio Rodrigues (RODRIGUES, 2002, p.
14) em: a) ação ou omissão da vítima; b) culpa do agente; c) relação de causalidade;
d) dano experimentado pela vítima. Não há necessidade em se estender explicando
48

cada um desses tópicos, mas é necessária a atenção a eles para a analise dos
casos de abandono afetivo no âmbito familiar. Neste mesmo sentido a
jurisprudência vem entendendo ser necessário para a caracterização da
responsabilidade do pai infrator, nas palavras da Ministra Nancy Andrighi:

É das mais comezinhas lições de Direito, a tríade que configura a


responsabilidade civil subjetiva: o dano, a culpa do autor e o nexo causal.
Porém, a simples lição ganha contornos extremamente complexos quando
se focam as relações familiares, porquanto nessas se entremeiam fatores
de alto grau de subjetividade, como afetividade, amor, mágoa, entre outros,
os quais dificultam, sobremaneira, definir, ou perfeitamente identificar e/ou
constatar, os elementos configuradores do dano moral. (ANDRIGHI, 2012)

Silvio de Salvo Venosa, disserta sobre a responsabilidade civil e seus


pressupostos, inclusive dando especial atenção ao dano moral, que será abordado
em sequência:

Para que surja o dever de indenizar, também deve existir a relação de


causalidade ou nexo causal. Pode ter ocorrido ato ilícito, pode ter ocorrido
um dano, mas pode não ter havido nexo de causalidade entre esse dano e
a conduta do agente. O dano pode ter sido provocado por terceiros, ou,
ainda, por culpa exclusiva da vítima. Nessas situações, não haverá dever de
indenizar. Na maioria das vezes, incumbe à vítima provar o requisito.
Deverá ser considerada como causa aquela condição sem a qual o evento
não teria ocorrido. Em terceiro lugar, para reclamar indenização, é
necessário ocorrer dano. Não existindo dano, para o Direito Privado o ato
ilícito é irrelevante. Com relação ao dano patrimonial, não há dúvida quanto
à indenização, pois é ele facilmente avaliável. O problema maior surge
quando o dano é moral. Pergunta-se: até que ponto a dor pode ser
indenizada? Muito têm escrito os autores sobre o dano moral. Parece não
haver mais dúvida de que o dano moral, quando acompanhado de prejuízo
de ordem material, deve ser indenizado. Assim, na injúria, quando a
dignidade ou o decoro da pessoa é atingido, há dano moral, mas com
reflexos de ordem patrimonial. Quando se alega que um comerciante é de
moral duvidosa, é inafastável a ocorrência também de prejuízo econômico.
A maior resistência da doutrina e da jurisprudência reside na
indenizabilidade do dano exclusivamente moral. Nesse diapasão, como já
apontamos, a indenização por dano exclusivamente moral denota um cunho
eminentemente punitivo e não indenizatório. (VENOSA, 2008, p. 580)

4.2 Do dano moral no abandono afetivo

Do desrespeito ao princípio da não agressão, resultante dos direitos de


primeira dimensão, ou seja, os direitos ligados a liberdade, surge um dano, que,
aliado aos outros pressupostos da responsabilidade civil, enseja reparação. É desta
forma que o legislador expos no art. 927 do Código Civil de 2002 ao determinar que
49

''Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo''. A regra
advém do art. 186 do mesmo código, que preceitua que ''aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito''.
No estudo do abandono afetivo o fundamento para o pleito da indenização é o
dano moral. Esta modalidade de dano esta protegida pela Constituição Federal, na
forma de clausula pétrea, no art. 5 incisos V e X, segundo qual é assegurado o
direito de indenização por dano material, moral ou à imagem, sendo invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Um dano nada mais é que do que, segundo o Dicionário online de português
(PORTUGUÊS, 2018), a ''ação ou efeito de danificar, causar prejuízo; estrago. Ação
ou efeito de danificar, causar prejuízo; estrago''. Sendo a moral, a partir de um viés
filosófico, segundo o mesmo dicionário (PORTUGUÊS, 2018), '' A parte da filosofia
que trata dos costumes, dos deveres e do modo de proceder dos homens nas
relações com seus semelhantes''. Esta também é a linha de entendimento sobre
dever e moral exposta na obra de Immanuel Kant, conforme fichado pelo site Brasil
Escola:

Em Kant o dever é a necessidade de uma ação por respeito à lei. E uma


ação por dever elimina todas as inclinações (todo o objeto da vontade), e,
portanto, só resta à vontade obedecer à lei prática (baseada na máxima
universal), pois trata-se de um princípio que está ligado à vontade. O valor
moral da ação não reside no efeito que dela se espera, pois o fundamento
da vontade é a representação da lei e não o efeito esperado (uma boa
vontade não é boa pelo que promove ou realiza, mas pelo simples querer,
em si mesma). (A MORAL DO DEVER EM KANT, 2004).

A doutrina também busca definir em que consiste o dano moral. Carlos


Roberto Gonçalves assim expõe que:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu
patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como
a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se
infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao
lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. (GONÇALVES,
2008, p. 359)

João de Lima Teixeira Filho define dano moral como sendo a lesão a direitos
da personalidade:
50

(...) o sofrimento provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bens
imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o
sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas
relações em sociedade é erigida. (FILHO, 1996, p. 1.169)

André Gustavo C. de Andrade, professor de Direito Civil da Escola de


Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em sua obra '' A evolução do Conceito de
Dano Moral'', traz de forma clara que a doutrina costumeiramente define dano moral:

Buscando adentrar o próprio conteúdo do dano moral, parte da doutrina


apresenta definições que têm, em comum, a referência ao estado anímico,
psicológico ou espiritual da pessoa. Identifica-se, assim, o dano moral com a
dor, em seu sentido mais amplo, englobando não apenas a dor física, mas
também os sentimentos negativos, como a tristeza, a angústia, a amargura,
a vergonha, a humilhação. É a dor moral ou o sofrimento do indivíduo.
(ANDRADE, 2008, p. 3)

Nesta esteira, o jurisconsulto Silvio Rodrigues diz ser o dano moral ''... A dor,
a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem''. Quanto a isso, segue o
supracitado professor (ANDRADE, 2008, p. 5) a fazer uma crítica a esta visão do
dano moral. Segundo o auto, estaria equivocada a doutrina que traz a relação entre
o dano moral e alguma forma de sofrimento, já que esta séria a consequência do
dano.

Todas essas definições trazem em comum a identificação do dano moral


com alterações negativas no estado anímico, psicológico ou espiritual do
lesado. Para essa corrente doutrinária, portanto, não há dano moral sem
dor, padecimento ou sofrimento (físico ou moral). Tais estados psicológicos,
porém, constituem não o dano em si, mas sua consequência ou
repercussão. Confunde-se o dano com o resultado por ele provocado. Dano
moral e dor (física ou moral) são vistos como um só fenômeno. Mas o dano
(fato logicamente antecedente) não deve ser confundido com a impressão
que ele causa na mente ou na alma da vítima (fato logicamente
subsequente). O equívoco dessa conceituação é percebido com a
constatação de que as perdas patrimoniais também podem provocar
padecimento ou sofrimento. (RODRIGUES, 1989, p. 206)

Sergio Cavalieri Filho, citado por Fábio Caetano Freitas de Lima (LIMA, 2016)
acertadamente discorre sobre o dano moral, inclusive demonstrando não haver,
necessariamente, nexo entre o dano moral e alguma reação psíquica da vítima,
adotando, desta forma, uma teoria objetiva conquanto a flexibilização de um dos
pressupostos da responsabilidade civil, qual seja o dano experimentado pela vítima:

(...) o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação


psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem
51

dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento
sem violação da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem
ser consequências, e não causas. Assim como a febre é o efeito de uma
agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada
dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade. Com
essa ideia abre-se espaço para o reconhecimento do dano moral em
relação a várias situações nas quais a vítima não é passível de detrimento
anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado
vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações
tormentosas. Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que
completamente destituída de formação cultural e bens materiais, por mais
deplorável que seja seu estado biopsicológico, ainda que destituída de
consciência, enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens
integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. (FILHO,
2002)

Ainda segundo a controvérsia da relação entre o dano moral e o patrimonial, é


interessante destacar que a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, de 1992,
suscitou a cumulação de indenizações por danos materiais e morais quando
decorrentes do mesmo fato. Isto possibilita que um único ato, que no presente
trabalho é o abandono do genitor, possa cumular ao filho lesado a cumulação das
perdas materiais, leia-se pensão alimentícia, bem como moral no caso do
desrespeito a paternidade responsável e o princípio do melhor interesse da criança e
do adolescente.
A principal prova de que o do dano moral deve ser indenizado, está no fato de
que os indivíduos não são apenas titulares de direitos patrimoniais, mas também de
direitos da personalidade, que não são mensuráveis economicamente, não sendo
capaz o judiciário e o legislativo de permitirem que estes sigam sem proteção do
arcabouço estatal.
Compreendido o que é Responsabilidade Civil, que se traduz em um dano
ilícito causado a alguém e explicitado que, no tema em questão, a natureza deste
dano é moral, resta entender como o direito de família assimila este tema de caráter
patrimonial, casos de abandono paterno-filial se enquadram neste processo. A
ministra Nancy Andrighi julgando o REsp n. º 1.159.242 - SP, também entende que
não há óbice legal a aplicação do tema da responsabilidade civil ao direito de
família:

Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à


responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no
Direito de Família. (ANDRIGHI, 2012),
52

Rigorosamente, a obrigação de reparar danos patrimoniais e


extrapatrimoniais decorrentes da prática de um ato ilícito também faz parte do Direito
de Família. É neste mesmo sentido que defende Valéria Silva Galdino CARDIN ao
apontar que a Família é protegida pelo Estado e que o dano moral existe
efetivamente no ambiente familiar e a falta de regulação desta relação prejudicaria a
organização familiar:

Evidencia-se que a família não pode ser vista como um instituto alheio ao
Estado de Direito, onde se suspendem as garantias individuais, daí por que
se deve reconhecer a aplicação das normas gerais da responsabilidade civil
quando um membro da família, através de ato ilícito, atinge um legítimo
interesse extrapatrimonial do outro familiar, tais como os esponsais (pré-
familiar), em que um dos noivos às vésperas do matrimônio abandona o
outro sem justo motivo; lesões físicas por agressão de um dos cônjuges,
expondo o outro a situação vexatória; transmissão ao outro consorte de
doenças venéreas; injúria proferida por um dos cônjuges ao outro,
acarretando prejuízos à imagem social ou profissional deste; propositura de
ação de interdição de pessoa que tem plena capacidade civil; investigado
(suposto pai) que se utiliza de subterfúgios processuais para postergar o
reconhecimento parental, esquivando-se de exame pericial, mesmo
havendo outras provas que indiquem o vínculo de parentesco com o
investigante, sendo ao final a ação julgada procedente, desencadeando
prejuízos irreparáveis ao investigante, que passou parte de sua vida sem o
apelido paterno etc. Em sendo negada a reparação por danos materiais e
morais causados por um membro da família ao outro, estar-se-ia
estimulando a sua reiteração, que, provavelmente, aceleraria o processo de
desintegração familiar. (CARDIN, 2012, p. 46)

Em desfecho a autora expõe que apesar de ser mais do que justo a analise
deste instituto sobre o prisma familiar, deve-se tomar cuidado para não vulgarizar do
dano moral:

Conclui-se que a responsabilidade por dano moral no âmbito familiar deve


ser analisada de forma casuística, com provas irrefutáveis, para que não
ocorra a banalização do dano moral, uma vez que o relacionamento familiar
é permeado não apenas por momentos felizes, mas também por
sentimentos negativos como raiva, mágoa, vingança, inveja etc. (CARDIN,
2012, p. 46)

Desta forma, os pais podem ser responsabilizados civilmente pelo que


acontece no âmbito familiar, apesar do seu direito de livre organização familiar.
Muito se fala na responsabilização entre os cônjuges, contudo a matéria que nos
interessa ainda é de grande controvérsia na doutrina e na jurisprudência, motivo
pelo qual é importante destacar os posicionamentos que mais representem a visão
do legislador constituinte em construir uma sociedade igualitária e sobre os pilares
53

da dignidade da pessoa humana. Nesta linha de pensamento, Paulo Nader defende


que os pais que abandonam seus filhos podem ser responsabilizados civilmente por
seus atos, ademais argumenta que o elemento culpa deve estar presente no caso
concreto, conjuntamente com a demonstração o nexo causal e o dano em si.

Os pais que se limitam à assistência material, simplesmente pagando


alimentos aos filhos, podem ser acusados de abandono emocional e se
sujeitarem à responsabilidade civil pelo descumprimento de seu dever e por
causarem danos morais irreversíveis. O judiciário registra casos desta
natureza e não há como se negar o direito de ressarcimento, provando-se: o
dano moral, o abandono emocional, o nexo de causa e efeito entre ambos e
o elemento culpa. Como se destacou no item anterior, a separação dos pais
não exonera o genitor, sem a guarda, dos deveres inerentes ao poder
familiar. Ainda que a presença não seja constante, cabe aos pais a sintonia
com os filhos, a interação, de tal modo que estes sintam o conforto do
interesse de seu ascendente, bem como de seu amor. A separação e o
divórcio trazem a ruptura na vida do casal, não entre estes e os filhos.
(NADER, 2016, p. 565)

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald seguem a mesma linha de


raciocínio ao argumentar, no entanto, que a transgressão pura de uma norma do
direito de família não enseja direito a indenização.

A possibilidade de caracterização de um ato ilícito (conforme as regras


gerais dos arts. 186 e 187 do Código Civil) em uma relação familiar é certa e
incontroversa, impondo, por conseguinte, a incidência da responsabilidade
civil no Direito das Famílias, com o consequente dever de reparar danos,
além da possibilidade de adoção de medidas para eliminação do dano
(tutela específica, conforme balizamento do art. 461 do Código de Processo
Civil). A aplicação das regras da Responsabilidade Civil na seara familiar,
portanto, dependerá da ocorrência de um ato ilícito, devidamente
comprovado. A simples violação de um dever decorrente de norma de
família não é idônea, por si só, para a reparação de um eventual dano.
(ROSENVALD, 2015, p. 127)

Seguem concluindo os autores pelo entendimento de que um pai abandonar


seu filho a própria sorte, tratando-o de forma desigual perante seus irmão ou até
mesmo demonstrando por ele o mesmo afeto que demonstraria por um
desconhecido, não é algo ilícito. Para esta linha raciocínio, estando às mensalidades
da pensão alimentícia em dia, todas as atrocidades morais podem desmoronar sobre
a cabeça da criança em desenvolvimento sem nenhuma consequência jurídica:

Pois bem, a melhor solução parece sinalizar no sentido de que a violação


pura e simples de algum dever jurídico familiar não é suficiente para
caracterizar o dever de indenizar, dependendo a incidência das regras de
54

responsabilidade civil no âmbito do Direito das Famílias da efetiva prática de


um ato ilícito, nos moldes dos arts. 186 e 187 do Código Civil.
Exatamente por isso, não se pode admitir que a pura e simples violação de
afeto enseje uma indenização por dano moral. Somente quando uma
determinada conduta caracterizar-se como ilícita é que será possível
indenizar os danos morais e materiais dela decorrentes. Afeto, carinho,
amor, atenção... são valores espirituais, dedicados a outrem por absoluta e
exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica. Reconhecer a
indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria uma verdadeira
patrimonialização de algo que não possui tal característica econômica. Seria
subverter a evolução natural da ciência jurídica, retrocedendo a um período
em que o ter valia mais do que o ser. (ROSENVALD, 2015, p. 128)

Os autores deixam de observar que o afeto, o carinho negado pelo pai a seu
filho não pode ser suprido pelo afeto de terceiros, muito menos pode o Estado
suplantar a ausência paterna (CANEZIN, 2006, p. 79). É nesta linha que Rolf
Madaleno apresenta uma resposta a este tipo de posicionamento:

(...) mostram a lógica e o bom-senso que a criança e o adolescente


precisam ser nutridos do afeto dos seus pais, representado pela
proximidade física e emocional, cujos valores são fundamentais para o
suporte psíquico e para a futura inserção social dos filhos. Pouco importa
sejam os vínculos de ordem genética, civil ou socioafetiva, pois têm os pais
a obrigação de exercerem sua função parental, essencial à formação moral
e intelectual de sua prole, mesmo que um filho só crescerá de forma
saudável, através das salutares construções que importam na ausência de
rupturas dos vínculos socioafetivos. (MADALENO, 2007, p. 113)

4.3 Entendimento jurisprudencial recente

Em contrapartida ao que boa parte da doutrina vem entendendo, julgou o


Supremo Tribunal de Justiça, através do RESP 757.411, 2005, de Minas Gerais, de
relatoria do Ministro Fernando Gonçalves que ''A indenização por dano moral
pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do
art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação
pecuniária. ''. Flávio Tartuce disserta muito bem sobre o tema, inclusive citando a
fervorosa manifestação de Giselda Maria Fernandes Noaves Hironaka:

Em suma, entendeu-se, neste primeiro julgado superior, que não se poderia


falar em dever de indenizar, pois o pai não estaria obrigado a conviver com
o filho. Segundo este acórdão do Tribunal Superior, não haveria um ato
ilícito no caso descrito. Em outras palavras, concluiu-se que o afeto de um
pai em relação a um filho não poderia ser imposto.
Tal decisão gerou manifestações contrárias da doutrina, como a que foi
enviada por mensagem eletrônica a este autor por Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka, Professora Titular do Departamento de Direito Civil da
55

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, no dia 30 de novembro


de 2005:
“Queridos amigos e membros de meu grupo de estudos. (…) Hoje
provavelmente é um dos dias mais tristes de minha carreira jurídica
considerada em sua totalidade… Isso acontece comigo sempre que a fé
que tenho nas instituições (e no Poder Judiciário em especial – o que me
levou a produzir, com vocês, de meu grupo de estudos, o nosso livro A outra
face do Judiciário: decisões inovadoras e mudanças de paradigmas) desaba
por terra, como um nada precariamente sustentável… Muito triste… Refiro-
me, certamente, à desastrada decisão do STJ, no caso Alexandre, sobre
abandono afetivo (veja a decisão abaixo, no final desta mensagem). Quero
duas coisas, acerca do assunto, para as nossas reflexões, queridos amigos
do grupo de estudos. Primeiro, que releiam, se possível, o artigo que
coloquei no nosso livro, e que escrevi a partir da decisão do Tribunal de
Alçada de Minas (segue em anexo, o artigo, para facilitar a leitura, se
preferirem). Segundo, que pensem em seus pais (e mães), em seus filhos
(os que tiverem a sorte divina de tê-los) e que reflitam a respeito do que
receberam (ou não), na condição de filhos, de seus próprios pais (e mães),
neste contexto afetivo que corre em paralelo com o singelo e jurídico dever
de alimentar. Pensem em seus filhos e analisem o que e o quanto vocês
lhes oferecem, nesta mesma seara. Finalmente pensem no Alexandre (autor
da ação recém-julgada) e analisem se ele se parece conosco e se seu pai
se parece com os nossos pais. Se, depois de assim refletir, não acontecer
nada em nossos corações, poderemos considerar que o STJ acertou em
seu julgamento e que inexiste dano de qualquer espécie a ser reparado. Em
consequência, devemos concluir que é normal que um pai (afinal, segundo
o STJ, os pais não têm o dom da ubiquidade, lembrem-se!!!) deixe seu filho
para seguir seu projeto pessoal de felicidade, custe o que custar. E,
finalmente, devemos refletir acerca de um novo viés que pode estar hoje
mesmo nascendo para a sociedade brasileira e para as famílias de nosso
país: ‘a Justiça autoriza que os homens (e as mulheres) abandonem
afetivamente suas crias, se elas forem empecilhos em suas próprias trilhas
de vida, punindo (será mesmo punição ou favor?) apenas com a cessação
do poder familiar’!' (TARTUCE, 2017, p. 20)

Insta ressaltar que este posicionamento mudou no ano de 2012, no já citado


REsp 1.159.242/SP, que se trata de ação de indenização por danos materiais e
compensação por danos morais por ter sofrido abandono material e afetivo durante
sua infância e juventude.

Civil e Processual Civil. Família. Abandono afetivo. Compensação por dano


moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras
concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de
indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico
objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa
expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas
desinências, como se observa do art. 227 da CF/1988. 3. Comprovar que a
imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se
reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso
porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o
necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado –,
importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade
de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4.
Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno
cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo
mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei,
56

garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma


adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do
abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes
– por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto
de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor
fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso
especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de
origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente
provido (STJ, 2012)

Coerentemente, a relatora Ministra Nancy Andrighi reuniu em seu voto boa


parte de todos os pontos tratados aqui para, ao final, entender que é possível a
condenação do pai por abandono afetivo, superada a ideia de que o afeto é algo
subjetivo e não encontra respaldo no ordenamento jurídico. Tamanha a expertise da
douta Ministra que se faz imprescindível trazer os recortes que mais nos interessam
para solucionar este conflito.

Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal


de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de
gerarem ou adotarem filhos.
Outro aspecto que merece apreciação preliminar, diz respeito à perda do
poder familiar (art. 1638, II, do CC-02), que foi apontada como a única
punição possível de ser imposta aos pais que descuram do múnus a eles
atribuído, de dirigirem a criação e educação de seus filhos (art. 1634, II, do
CC-02). Nota-se, contudo, que a perda do pátrio poder não suprime, nem
afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem
como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe,
por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca
compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos.
Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também
legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário de
que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de
convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por
óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento
do desenvolvimento sócio-psicológico da criança. E é esse vínculo que deve
ser buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho quando o
sentimento for tão tênue a ponto de não sustentarem, por si só, a
manutenção física e psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não.
Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da
membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada,
na parte final do dispositivo citado: “(...) além de colocá-los a salvo de toda a
forma de negligência (...)”. (ANDRIGHI, 2012)

Entende ser oportuno trazer á baila as mais recentes decisões dos tribunais
de alguns estados brasileiros. Isto por que, dada a imensidão do país e a
individualidade de cada tribunal, pode-se observar desta analise qual rumo está
tomando este tema.
Desta feita, o egrégio Tribunal de justiça do estado de São Paulo, no recurso
de Apelação n. 1001678-63.2017.8.26.0543, de 30 de maio de 2018, em um caso
57

que versa sobre um pai que se comprometeu a visitar seu filho mas que,
posteriormente, veio a não honrar este acordo, decidiu pelo não entendimento de
cabimento de abandono afetivo, seguindo a linha do Resp 757.411 do STJ, nos
seguintes termos:

Indenização por danos morais - Abandono afetivo pelo genitor – Visitas não
cumpridas – A simples ausência e distanciamento da figura paterna não
configura ato ilícito passível de indenização – Improcedência da ação –
Sentença confirmada – RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJ-SP 10016786320178260543 SP 1001678-63.2017.8.26.0543, Relator:
Elcio Trujillo, Data de Julgamento: 30/05/2018, 10ª Câmara de Direito
Privado, Data de Publicação: 30/05/2018)

Assim, nas palavras do relator Elcio Trujillo (TRUJILLO, 2018), ''Em realidade,
tem-se que a indenização pleiteada pelo autor não altera, no âmago, a própria
condição da ausência de atenção e cuidados pelo pai e apenas sustenta, diante
termos apontados, busca de um revide em forma de revolta.''.
Do mesmo modo decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul ao julgar
improcedente a apelação cível n. 70076093442, de 24 de maio de 2018.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ABANDONO AFETIVO.


IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE ATO
ILÍCITO A EXIGIR INDENIZAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Caso
dos autos em que o pleito de indenização por abandono afetivo paterno não
encontra amparo legal, tratando-se de um fato indesejado da vida, o qual
não se configura em um ato ilícito que gere o dever de indenizar. Apelação
desprovida. (Apelação Cível Nº 70076093442, Oitava Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em
24/05/2018).(TJ-RS - AC: 70076093442 RS, Relator: José Antônio Daltoe
Cezar, Data de Julgamento: 24/05/2018, Oitava Câmara Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 29/05/2018)

Entendeu o relator desembargador José Antônio Daltoé Cezar (CEZAR, 2018)


que a falta de amor, de carinho e de convivência familiar, faz parte dos dissabores
da vida e por isso não é passível de indenização.

Adianto que estou desacolhendo o pleito recursal, porquanto comungo do


entendimento de que é impossível a responsabilização civil por abandono
afetivo nas relações paterno-filiais, como no caso sub judice.
Com efeito, o distanciamento existente nas relações paterno-filiais, ao meu
sentir, configura fato da vida que sequer implica em violação à dignidade da
pessoa humana.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na apelação cível nº


1.0647.15.013215-5/001 de 10 de Maio de 2017, reforça a ideia de que os julgados
58

mais recentes vêm dando conta de denegar aos filhos uma compensação pela
negligência de seus pais, criando precedente para que os pais deixem cada vez
mais de se importar com a criação de sua prole.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - ABANDONO AFETIVO -


IMPOSSIBILIDADE. Por não haver nenhuma possibilidade de reparação a
que alude o art. 186 do CC, que pressupõe prática de ato ilícito, não há
como reconhecer o abandono afetivo como dano passível de reparação.
(TJ-MG - AC: 10647150132155001 MG, Relator: Saldanha da Fonseca,
Data de Julgamento: 10/05/2017, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL,
Data de Publicação: 15/05/2017)

Nas palavras do relator desembargador Saldanha da Fonseca:

Portanto, não pode o Judiciário compelir alguém a um relacionamento


afetivo e nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a reparação por
dano moral pleiteada. Assim, por não haver nenhuma possibilidade de
reparação a que alude o art. 186 do CC (art. 159 do CC/16), que pressupõe
prática de ato ilícito, não há como reconhecer o abandono afetivo como
dano passível de reparação. No caso de abandono afetivo, como dano
passível de reparação, escapa ao Judiciário obrigar alguém a amar ou a
manter um relacionamento afetivo, que nenhuma finalidade positiva seria
alcançada com a reparação por dano moral pleiteada. (FONSECA, 2017,
p.3)

Diante da analise dos mais novos julgados, constata-se certa resistência dos
tribunais em reconhecerem a indenização moral por abandono afetivo na relação
paterno-filial. Da mesma maneira conclui Flávio Tartuce em seu artigo ''Da
indenização por abandono afetivo na mais recente jurisprudência brasileira'', ao
atestar a divergência doutrinária e jurisprudencial.

De todo modo, fazendo uma pesquisa mais atual, posterior ao último aresto
superior, notei que há ainda grande vacilação jurisprudencial na admissão
da reparação civil por abandono afetivo, com ampla prevalência de julgados
que concluem pela inexistência de ato ilícito em casos tais, notadamente
pela ausência de prova do dano.
(...) Em suma, parece que a doutrina contemporânea foi bem festiva em
relação à admissão da reparação imaterial por abandono afetivo, em
especial após o julgamento do REsp 1.159.242/SP, em 2012. Porém, no
âmbito da jurisprudência, há certo ceticismo, com numerosos julgados que
afastam a indenização. Muitos deles o fazem também com base na
existência de prescrição da pretensão, tema a ser tratado no futuro, neste
mesmo canal. (TARTUCE, 2017)

O autor também alerta para ''que os pedidos de indenização por abandono


afetivo sejam bem formulados, inclusive com a instrução ou realização de prova
psicossocial do dano suportado pelo filho. Notei que os julgados estão orientados
59

pela afirmação de que não basta a prova da simples ausência de convivência para
que caiba a indenização. ''. Deste modo abre-se a discussão acerca da realização da
prova nestes processos.
Quanto à prova do dano moral, conforme exposto acima, os tribunais estão
entendendo que para os casos de alegação de abandono afetivo, não se pode
apenas demonstrar que houve o descumprimento as normas de direito de família
como deixar a convivência familiar, desrespeitando o princípio da solidariedade
familiar e da paternidade responsável. No novíssimo entendimento jurisprudencial,
está sendo requerida a prova do efetivo dano, tal como relatórios psicológicos e
psiquiátricos.
Na doutrina, existe divergência quanto à forma de se provar o dano moral.
Alguns autores defendem que apenas demonstrando a veracidade dos fatos seria
suficiente para gerar o direito a indenização. Em outro espectro é alegado que
seria necessário produzir provas do dano assim como no direito material. Neste
meio termo há aqueles que defendem que a prova do dano é feita através da
presunção do chamado homem médio. Assim explica Jeová da Silva Santos:

O prejuízo moral que alguém diz ter sofrido é provado in re ipsa. Acredita
que ele existe porque houve a ocorrência do ato ilícito. Quando a vítima
sofre um dano, que pela sua dimensão é impossível o homem comum não
imaginar que o prejuízo aconteceu. Ninguém, em sã consciência, dirá que a
perda do pai ou de um filho não gera desgosto e mal-estar, tanto físico
como espiritual, ou que alguém que teve a perna ou um braço amputado
não vai passar o resto da vida sofrendo por essa diminuição física. A só
consumação do ilícito que faz surgir fatos desta natureza, mostra o prejuízo,
a prova in re ipsa. (SANTOS, 2003, p. 555)

Por fim, ainda destaca-se que, segundo Valeria Silva Galdino Cardin
(CARDIN, 2012), o prazo para a apresentação de ação de indenização por
abandono afetivo é de três anos, conforme exposto no inciso V do parágrafo 3 do
art. 206 do Código Civil, já que se trata de uma reparação civil.

4.4 Consequências à criança e ao adolescente

Fato é que, reconhecida, ou não, pelos tribunais o direito do filho em obter


uma indenização pela afronta moral sofrida pelo abandono, este ato por si só gera
60

consequências psicológicas para o afetado e consequências sociais para todos que


possam vir a sofrer deste tipo de descaso.
Demonstra-se, também, a importância em se tratar deste tema, pela
quantidade de casos que ocorrem no Brasil. Os dados apontam que o abandono
familiar é a principal causa de denúncias sobre violações de direitos fundamentais
de crianças e adolescentes no Brasil.
O G1 Notícias (D'AGOSTINO, 2014), trouxe em sua matéria dados do SIPIA
(Sistema de Informações para Infância e Adolescência), que reuniu os dados do
sistema nacional do governo federal que contabilizam as queixas dos conselhos
tutelares de milhares de municípios espalhados pelo país. Através dos gráficos a
seguir colacionado, resta evidente que mais da metade das denúncias envolve o
tópico convivência familiar, assegurada ao menor pelo art. 227 da Constituição
Federal, sendo que, em metade destes casos é relatada a negligência dos pais.

Figura 1 - Gráfico Violações contra crianças e adolescentes.

Fonte: (D'AGOSTINO, 2014)

Conforme demonstra o gráfico, os números de casos vêm aumentando ano


após ano, o que é certamente preocupante se levado em consideração que a família
é o pilar que molda primeiramente os indivíduos. A mesma matéria aponta a falta de
regulação do abandono afetivo como ato punível de forma civil e até penalmente.
Isto faz que esses casos sejam ainda mais difíceis de serem punidos já que,
porquanto salvaguardado o direito a convivência familiar e criação sem negligência,
pela Constituição e pelo Estatuto da Criança e do adolescente, não há tipificação
expressa sobre o assunto. Entende-se que a regulamentação no âmbito penal
61

poderia proporcionar justiça àqueles que se vêm nesta situação de lesa a dignidade
da pessoa humana.
É preciso observar cuidadosamente está situação que esta acometendo
diversos lares familiares, tamanha é a importância que, nas palavras de Mariana
Cardoso (CARDOSO, 2018) ''O pai ou a mãe que não cumpre com a obrigação de
dar suporte para o desenvolvimento psicossocial da criança deve saber que isso
poderá lhe acarretar futuramente danos psicológicos causados pelo arrependimento
e frustração.''
A autora segue alertando para a importância do afeto na vida da criança
desde cedo e que o seu descumprimento pode gerar grandes problemas para o
resto da vida da pessoa:

Como dito anteriormente, a criança depende do amor e afeto dos pais (ou
responsáveis) para se desenvolver saudavelmente, os mesmos são
espelhos para a criança, e quando ela se vê sem a convivência com um
deles, se sente perdida. Somente com o apoio, intervenção e amor dos pais,
a criança pode se tornar um adulto capaz de também cumprir com suas
obrigações de forma natural.
Os estímulos de carinho devem começar antes mesmo do bebê nascer e é
extremamente importante também na primeira infância (de 0 a 3 anos).
O sofrimento da criança abandonada pode ocasionar deficiências no seu
comportamento mental e social para o resto da vida, a criança pode se
isolar do convívio de outras pessoas, apresentar problemas escolares,
depressão, tristeza, baixa autoestima, além de problemas de saúde.
(CARDOSO, 2018)

Complementando esta linha de pensamento, Eliani Fátima Fabian, expõe que


as consequências vão de um amento na ansiedade e insegurança até
agressividade, bem como dificuldade em confiar em outras pessoas. Também faz
uma intervenção ao mostrar que estudos sugerem que o abandono vindo por parte
do pai é mais sentido pela criança do que abandono materno:

Os pesquisadores afirmam que as crianças rejeitadas sentem mais


ansiedade e insegurança, bem como, são mais propensas a desenvolverem
comportamentos hostis e agressivos. Em relação a capacidade de
desenvolverem vínculos elas sentem mais dificuldades em formar relações
seguras e de confiança com outras pessoas, pois têm medo de vivenciar a
situação de rejeição novamente.
Mas, o que mais surpreende e inova neste estudo é que ele sugere que a
figura paterna na infância pode ser mais importante para a criança do que a
materna! Isso porque as crianças geralmente sentem mais a rejeição se ela
vier do pai. Para os pesquisadores, uma explicação pertinente é que o papel
masculino ainda é supervalorizado socialmente e pode vir acompanhado de
mais prestígio e poder. Por causa disso, pode ser que uma rejeição por
parte do pai tenha um impacto maior na vida da criança. (FABIAN, 2015)
62

Um estudo realizado pela Universidade de Connecticut (EUA) e analisado


pelo site paisefilhos (REDAÇÃO PAIS E FILHOS, 2014), comparou o dano moral
sofrido pelas crianças abandonadas ao próprio dano físico de uma agressão
constante.

Segundo o estudo, ser amado ou rejeitado pelos pais afeta a personalidade


e o desenvolvimento das crianças até a fase adulta. As crianças rejeitadas
sentem como se tivessem sido socadas no estômago a todo momento. Isto
de acordo com pesquisas nos campos da psicologia e neurociência, que
revelam que as mesmas partes do cérebro ativadas quando as pessoas se
sentem rejeitadas são ativadas quando sentimos dor física.

Por derradeiro, Margarete Bueno Moscovo diferencia como o abandono


paterno atinge o gênero masculino e o feminino.

A ausência do pai nos filhos homens traz um sentimento de medo em


relação às mulheres. O menino sempre se relaciona com uma mulher, a
mãe, a professora, que tem no dia-a-dia poderes sobre ele. É ela quem irá
julgar se ele é um bom menino, poderá viver gritando e até bater nele e
indicará a todo o instante o que é certo ou errado. Ao procurar um jeito de
torna-la feliz, de aprende a ver as mulheres como seres grandes, poderosos
e temíveis. Por isso mais tarde, se sentirá tão inseguro, que passará a
querer domina-las ou evitará compromisso para não se sentir ameaçado.
Para as filhas, a ausência do pai traz como consequência o amor a homens
ausentes ou distantes, cujo afeto buscam conservar a qualquer custo, até
mesmo com a anulação de si. (MOSCOVO, 2016)

Como resultado de todos estes recortes, assevera-se a nocividade deste


comportamento para com o filho, que certamente sofrerá as consequências pelo
abandono familiar, possuindo dificuldade de desenvolvimento, de relacionamento e
até mesmo podendo transpassar esses efeitos do plano individual para o social. Os
estudos mostram de maneira clara que de fato existe a lesão à personalidade do
infante, inclusive podendo gerar comportamento hostis, que certamente podem se
traduzir no cometimento de crimes.
Também chega a esta conclusão o Dr. Drauzio Varella ao entender que a
falta de carinho e a ausência estão entre os principais fatores para o crescimento da
criminalidade.

Na periferia de qualquer cidade brasileira, não tem homem em casa: (eles)


fazem filhos e não têm nenhuma responsabilidade. Ficam as crianças com a
mãe, dependente da avó, porque a avó também não tem mais marido:
desapareceu, foi morto ou trocou ela por uma jovem. (VARELLA, 2017)
63

Há, ainda, matéria da Folha de São Paulo, que apresenta estudo sobre o qual
dois em três menores infratores não possuem a figura do pai em casa.

O estudo leva em conta cerca de 1.500 jovens dentre 12 e 18 anos que


cometeram delitos na cidade São Paulo entre 2014 e 2015. Desse universo,
42% dos jovens, além de não viver com o pai, não tinham nenhum contato
com ele. (FRAISSAT/FOLHAPRESS, 2016)

Isso da conta da extensão que se dá através de um único ato, qual seja o


abandono afetivo, e que vêm sido descaracterizado como ato ilícito por diversos
Tribunais de Justiça do Brasil.
64

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os primórdios da família brasileira foram pautados em relações patriarcais,


em que o ordenamento jurídico da época engessava qualquer forma de nova
manifestação familiar, proibindo-lhe expressamente ou condenando-o socialmente.
Constata-se, igualmente, que a família era construída com base no casamento
religioso com vínculo estritamente biológico, com diversas vedações como o
divórcio, por exemplo. Neste modelo familiar as mulheres eram tratadas de forma
desigual em relação ao marido, não sendo consideradas sujeitas a diversos direitos
e dependendo da representação do homem, seja na figura paterna ou conjugal.
Atenta-se também que os filhos tidos fora do casamento, ou os chamados
indesejáveis, não faziam jus aos mesmos direitos dos tidos como legítimos.
As legislações subsequentes vieram para paulatinamente mudar este cenário
que acometeu o Brasil durante séculos. O inicio do século XX foi marcado pelo
começo das transformações no âmbito legislativo a fim de conceder o devido
tratamento às mulheres e aos filhos espúrios. A Constituição Federal, o Código Civil
de 2002 e o Estatuto da criança e do adolescente marcaram o final do Século XX e o
início do século XXI pelas grandes conquistas trazidas a organização familiar e
buscaram ao máximo proteger este instituto para que pudesse se enquadrar aos
princípios constitucionais de igualdade, liberdade e dignidade humana.
Estas legislações trouxeram consigo a imposição de alguns deveres que
devem ser obedecidas pelo núcleo familiar para que assim seja propiciada a
proteção de todos os membros. Isto é observado através do princípio da
solidariedade familiar e da paternidade responsável, advinda do poder familiar, que
se traduz no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Além disso,
também foram responsáveis por superar a ideia de família matrimonial.
Surgiu, conjuntamente, uma tendência a despatrimonializar as relações
familiares. Buscou-se, com a nova Constituição, assentar as relações familiares no
afeto, na confiança e na solidariedade ao invés da monetarização da família. Ficou
superada, portanto, a formalidade familiar em prol da sociafetividade, ou seja, não é
mais necessário o vínculo biológico para a caracterização da família.
Imediatamente destes princípios surge à responsabilidade civil dos pais na
criação de seus filhos, devendo estes se responsabilizarem pelo desenvolvimento
psicológico e social das crianças. A partir do desrespeito a esta conduta, seja pelo
65

descaso ou negligência dos pais, surge um dano moral a ser indenizado pelo
causador. O abandono afetivo compreende tanto o afastamento físico quanto o
moral e não pode ser confundido com o abandono material, que versa
exclusivamente sobre a sobrevivência material do beneficiário.
Os posicionamentos da doutrina majoritária vêm de acordo com esta teoria e
entende ser possível a responsabilização do genitor que não cumprir com suas
obrigações expressas na Constituição, isto por que não, como dito, não há a
imposição do dever de amar ou monetarização do afeto. O que se tem, de fato, são
direitos importantíssimos sendo violados e que, se não forem protegidos pelo
judiciário podem acarretar em uma situação de risco para o desenvolvimento da
sociedade brasileira como um tudo.
Contudo, este não é posicionamento que está sendo externado pela
jurisprudência pátria. Os últimos julgados sobre o assunto não vêm reconhecendo o
abandono afetivo como passível de reparação, o que demonstra um claro retrocesso
de um ponto de vista humanístico. Neste caminho surgem novas teorias como a do
abandono afetivo imaterial, que supostamente resolve algumas obscuridades
trazidas pelos defensores da responsabilização pelo abandono afetivo. Dentre elas,
a exclusão total da ideia de obrigação afetiva no sentido de amor entre pai e filho,
mantendo apenas o conceito de descumprimento de obrigações expressas na
legislação.
Por derradeiro, os danos causados ao indivíduo que sofrem deste tipo de
negligência, estão postos em diversos estudos e entendimentos de especialistas.
Isto, aliado ao fato de que no Brasil ocorrem cada vez mais casos de abandono
paterno-filial, torna necessário uma intervenção do Estado para que seja
solucionado este problema. Claramente, descriminalizando a situação e passando a
mão na cabeça dos pais infratores não é a melhor resposta por quanto incentiva
ainda mais a prática deste comportamento. Não obstante, o tratamento legislativo
,assim como busca realizar o Projeto de Lei n. 700 de 2007, que vise métodos
punitivo àqueles que infringirem a responsabilidade da paternidade responsável
pode ser considerado uma medida justa, contribuindo para a formação de pessoas
mais responsáveis e uma sociedade melhor estruturada, começando de baixo pelo
núcleo familiar.
66

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