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DERECHO CONCURSAL

2ª EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

TOMO I

INTRODUCCIÓN
PRINCIPIOS GENERALES

JULIO CÉSAR RIVERA

CLAUDIO ALFREDO CASADÍO MARTÍNEZ


JOSÉ ANTONIO DI TULLIO
DARÍO J. GRAZIABILE
CARLOS ENRIQUE RIBERA

Primera edición: 2010


© Julio César Rivera [et al.], 2014
© De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014
Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN978-987-03-2591-8(Tomo 1)
ISBN978-987-03-2590-1(Obra completa)
SAP41568427
SET41568360ARGENTINA
Rivera, Julio César
Derecho concursal: 2a. ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014.
v. I, 640 p.; 24×17 cm.
ISBN978-987-03-2591-8
CAPÍTULO I

NOCIONES PRELIMINARES(1)

I. INTRODUCCIÓN

1. Propósito de esta introducción


Al iniciar la exposición de una parte del Derecho es preciso explicar con claridad
la materia de que trata esa porción, y cómo se relaciona con el resto de las partes
del Derecho.
Por ello pretendemos exponer las siguientes ideas básicas:
— el Derecho concursal forma parte del Derecho patrimonial común;
— hasta ingresar al estudio del Derecho concursal, el fenómeno del
incumplimiento de las obligaciones se aborda como una cuestión limitada a la
relación jurídica concreta entre un deudor y un acreedor a quien la ley asigna
acciones para hacer efectivo su crédito sobre el patrimonio de aquél; por lo
cual el acreedor puede obtener el cumplimiento en especie, a través de un
tercero o una indemnización sustitutiva (art. 505 Cód. Civ.);
— el Derecho concursal aprehende una realidad material vinculada al
incumplimiento, pero mucho más amplia. Es la insolvencia , ante la cual todos
los acreedores del deudor común ejercen sus derechos sobre todos los
bienes que componen el patrimonio de su deudor;
— para obtener ese resultado práctico el deudor es desapoderado de los bienes
que integran su patrimonio, los que son enajenados por los procedimientos
previstos por la ley (subasta pública, licitación, etc.); la masa de dinero que se
obtiene se reparte entre los acreedores a prorrata de sus créditos; esto es lo
que se conoce como quiebra ;
— es conveniente aclarar inicialmente que algunos créditos gozan de
preferencias; son los denominados créditos privilegiados, que por lo tanto
pueden excutir el asiento de su privilegio excluyendo a los demás acreedores;
la regla de la prorrata se aplica entonces a los acreedores quirografarios o
comunes y a los privilegiados del mismo rango que concurren sobre el mismo
asiento cuando éste es insuficiente;
— pero debe tenerse en cuenta que la ley organiza procedimientos preventivos
de la quiebra; en nuestro país, el procedimiento que cumple esa función es,
por excelencia, el concurso preventivo , procedimiento también universal y
sujeto al principio de concurrencia cuya regulación aparece en la misma ley
en que se trata la quiebra, y que por ello se denomina Ley de Concursos . En
el régimen legal vigente se ha agregado como mecanismo preventivo el
denominado "acuerdo preventivo extrajudicial", comúnmente conocido por el
acrónimo "APE"; de todos modos, veremos en su momento el debate que
existe acerca de la caracterización del APE como un subtipo concursal o
como un instrumento de naturaleza exclusiva o predominantemente
contractual;
— finalmente, es preciso anticipar que la ley concursal contiene disposiciones
de fondo y procesales, pues tanto la quiebra como el concurso preventivo se
desarrollan en un procedimiento judicial; incluso el acuerdo preventivo
"extrajudicial" tiene o puede tener una etapa "judicial" dirigida a obtener su
homologación por el juez a fin de hacer oponible el contrato de
reestructuración del pasivo del deudor a los acreedores no signatarios de
aquel contrato. Pero, como se verá, ello no importa desconocer que el
Derecho concursal es Derecho patrimonial de fondo;
— por último es necesario explicar cuáles son los intereses que se hallan
comprometidos en el problema de la insolvencia y cómo las leyes tratan de
obtener un balance entre esos intereses.
Estos temas preliminares se tratan en este Capítulo.
Pero también tenemos claro que el Derecho concursal no nace ni muere con la
Ley de Concursos, instrumento contingente cuya sobrevivencia depende, en gran
medida, de las políticas económicas que se sigan en un país, o incluso de
ideologías predominantes en lo filosófico político; es obvio que un país de
economía socialista tendrá una Ley de Concursos muy distinta a la de un país con
economía de libre mercado. Para entender acabadamente el Derecho concursal
—como cualquier otra rama del Derecho— no basta con conocer la ley vigente; el
Derecho no empieza con la sanción de un código o de una ley (2) sino que sus
instituciones se van gestando, desarrollando, modificando a lo largo de los siglos,
al vaivén de circunstancias políticas, económicas, sociales, culturales, etcétera.
Por ello es preciso hacer un examen a tenor del método que se denomina histórico
comparativo (3) , y a ello se refieren los parágrafos siguientes de este Capítulo
que comienzan con el Derecho Romano (4) , siguen con la gestación del Derecho
concursal medieval en las repúblicas italianas y su expansión al resto de Europa,
hasta concluir en un examen de las legislaciones actuales más importantes. El
mismo método se utiliza para exponer —en el Capítulo II— el desarrollo del
Derecho argentino desde la colonia, el Derecho patrio (5) , la codificación, las
leyes especiales hasta la recientemente sancionada, donde trataremos de
identificar los hilos conductores de cada legislación.
Comenzamos entonces con la exposición del primer prenotado, que atento a
que el Derecho concursal forma parte del Derecho patrimonial común y aprehende
el fenómeno del incumplimiento generalizado, debe partir del concepto mismo de
obligación.
Luego seguiremos con unos conceptos básicos acerca del patrimonio como
prenda común de los acreedores, las acciones a través de las cuales ese principio
se hace efectivo, y nociones básicas e introductorias acerca del Derecho
concursal.
El Capítulo continuará con los orígenes históricos de esta rama del derecho, la
exposición de las características de las legislaciones más relevantes del siglo XX
comparándolas con otras en las que esta rama del derecho aparecía como
meramente secundaria y periférica, para desembocar en la exposición de los
grandes cambios que se han producido en la legislación concursal en los últimos
veinte años en todo el mundo y cómo ello ha repercutido en los denominados
principios orientadores o básicos de esta rama del derecho.

2. Concepto de obligación

a) Noción
La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor)
tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación, que
puede consistir en dar, hacer o no hacer (6) .

b) Evolución

Este concepto moderno de obligación es el resultado de una larga y profunda


transformación de la noción originaria que procede del Derecho Romano.

Efectivamente, en el sentido originario del término el vínculo es una cadena ; de


allí que la obligación era una situación de cautividad o encadenamiento en que
una persona se encontraba respecto de otra. Así el obligado era una persona
prisionera de otra, su acreedor, que tenía un verdadero poder de naturaleza física
o cuasifísica y que por lo tanto contaba con una acción (manus iniectio ) de tal
naturaleza y alcance que podía aprehender o encerrar al obligado donde quiera
que se encontrara y tomar venganza en él, pudiendo llegar a venderlo como
esclavo más allá del Tíber o matarlo (7) .

En el mismo Derecho Romano se producen las transformaciones a las que


aludíamos, pues elnexumy la concepción arcaica de obligación desaparecieron,
probablemente, por influjo de consideraciones de orden político y social; de allí la
sanción de la leyPœtelia Papiriaque estableció que la responsabilidad por deudas
no se hiciere efectiva sobre la persona sino sobre los bienes del deudor.

Esta evolución, iniciada en aquella época, es hoy absolutamente definitiva:


suprimida la prisión por deudas, el patrimonio constituye el único soporte del poder
de realización del interés del acreedor. La ejecución forzosa sobre el patrimonio se
convierte en el modo de realización de la responsabilidad.

3. El patrimonio como prenda común de los acreedores

a) Noción

Desde antiguo se señala que quien se obliga compromete lo suyo, lo cual se


traduce en este axioma jurídico: el patrimonio de una persona, integrado por el
conjunto de sus bienes, está afectado al cumplimiento de las deudas de la misma
persona.

b) Su recepción en la legislación

Esta regla general no aparece sentada en forma expresa en nuestro Derecho


positivo como sí lo está en los Códigos: Napoleón (art. 2092), español (art. 1911),
chileno (art. 2465), italiano de 1942 (art. 2740), portugués (art. 817), paraguayo
(arts. 430 a 433), boliviano (arts. 1335), y como lo previeron entre nosotros el
Anteproyecto Bibiloni (art. 1030), el proyecto de 1936 (art. 5771) y el anteproyecto
de 1954 (art. 864). También lo está en el Proyecto de Código Civil de 1998
(art. 231).

c) Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012

El Proyecto de Código Civil y Comercial prevé expresamente la función de


garantía en el art. 242, con el siguiente texto: "Garantía común. Todos los bienes
del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la
garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o
leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios
especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los
integran".

Curiosamente, el principio se reitera en el art. 743, ubicado en la Sección


denominada "Garantía común de los acreedores", y que bajo el acápite "Bienes
que constituyen la garantía" dice: "Los bienes presentes y futuros constituyen la
garantía común de sus acreedores...".

d) Irrelevancia de la omisión actual


De todos modos, la inexistencia actual de norma expresa no impide concluir que
este principio está presente en el Derecho positivo argentino, pues numerosas
aplicaciones del mismo se manifiestan a lo largo del articulado del Código Civil(8) .
Así pueden señalarse a título ejemplificativo:
— el artículo 505, inciso 3º, del Código Civil que permite al acreedor obtener del
deudor las indemnizaciones correspondientes en defecto del cumplimiento
específico de la obligación; tales indemnizaciones se perciben en dinero, o
sea que recaen sobre otros bienes que el que constituyó el objeto de la
obligación incumplida(en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012
esta regla aparece en el art. 730, inc. c]);
— el artículo 546 del Código Civil, que autoriza, pendiente la condición
suspensiva, a proceder a todos los actos conservatorios necesarios y
permitidos por la ley para garantía de los intereses y derechos de los
acreedores (art. 347 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012) ;
— las acciones integrativas del patrimonio (revocatoria o pauliana, simulación y
subrogatoria) previstas por los artículos 951, 961 y 1196 del Código Civil,
encuentran fundamento en el principio (arts. 338, 333 y 739, respectivamente,
del Proyecto de Código Civily Comercial de 2012) ;
— la regla del artículo 3922 del Código Civil, que prevé que los créditos no
privilegiados se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada(9) ;
— la norma del artículo 3797, primera parte, del Código Civil, que establece que
cuando la sucesión es insolvente los legados no pueden pagarse hasta que
estén satisfechas las deudas, con lo cual reconoce prioridad para los
acreedores del causante en mérito a sus derechos respecto del patrimonio de
éste. El mismo principio inspira al artículo 3474 del Código Civil, según el cual
deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y las
cargas de la sucesión.

e) Consecuencias
Del principio expuesto deriva que:
— los acreedores pueden ejercer individualmente acciones para agredir el
patrimonio de su deudor a los efectos de obtener satisfacción de sus créditos;
— en caso de insolvencia, todos los acreedores deben participar del
procedimiento colectivo (la quiebra, y también en las soluciones preventivas
de ella que todos los ordenamientos organizan) y ese procedimiento
comprende todos los bienes que forman el patrimonio del deudor, salvo
exclusión legal expresa. Es la universalidad propia de los procedimientos
colectivos causados en la insolvencia (en la Argentina: arts. 1º y 111, Ley de
Concursos);
— en caso de fraude —enajenación de bienes que integran el patrimonio del
deudor de modo de provocar o agravar la insolvencia— los acreedores
pueden ejercer una acción integrativa del patrimonio que en el derecho
común es la acción pauliana y que cuando se ejerce en la quiebra es entre
nosotros conocida como acción revocatoria concursal (más allá del acierto o
error de tal denominación, tema que veremos en su momento).
4. La protección del crédito

a) Exposición del tema

Desde el punto de vista activo, la obligación genera un derecho de crédito que


permite al acreedor exigir o reclamar un comportamiento de otra persona (dar,
hacer o no hacer algo). Este derecho puede hacerse efectivo, según se ha visto,
sobre el patrimonio del deudor.

Coordinando ambas ideas aparecen en el ordenamiento jurídico una serie de


medidas tendientes a que el acreedor pueda ver satisfecho su interés en la
relación obligatoria.

b) Medios de tutela del crédito

Desde este punto de vista se denominan medios de defensa o de tutela del


derecho de crédito las facultades o acciones que el ordenamiento jurídico atribuye
al acreedor para reclamar su interés en la relación obligatoria, cuando tal interés
se ha visto insatisfecho, ha recibido una satisfacción incompleta o existe la
posibilidad o el peligro de que la violación o insatisfacción pueda producirse (10) .

Así el ordenamiento jurídico instrumenta medidas precautorias, acciones de


integración y deslinde del patrimonio del deudor, medios de ejecución y acciones
reparatorias.

c) Medidas precautorias
Las medidas precautorias constituyen materia propia de estudio del Derecho
Procesal; a título meramente ejemplificativo se recuerda la existencia del embargo
preventivo, la inhibición general, la anotación de litis, la prohibición de innovar, la
intervención de la persona jurídica, etcétera.

d) Acciones de integración del patrimonio del deudor


Las medidas o acciones de integración y deslinde del patrimonio deudor se
acuerdan a los acreedores en resguardo de la garantía colectiva constituida por el
patrimonio del deudor, y suponen la realización de actos u omisiones del obligado
que redundan en la disminución de dicha garantía, por lo que aquéllos pueden
accionar judicialmente para restablecer la primitiva composición del patrimonio
alterado por los hechos del deudor o para incorporar bienes que la incuria de éste
ha dejado de aprovechar.
Así se incluyen en esta categoría: la acción revocatoria o paulian a (arts. 961 a
972, Cód. Civ.; arts. 338 y sigs. del Proyecto de Código Civil y Comercial );
la acción subrogatoria (art. 1196, Cód. Civ.; arts. 739 y sigs. del Proyecto
de Código Civil y Comercial y la denominada separación de
patrimonios (arts. 3433 a 3448, Cód. Civ.(11) ).
También se incluye entre las acciones integrativas a la acción de simulación
ejercida por los terceros ajenos al acto simulado y perjudicados por él.

e) Acciones de protección del crédito lesionado


En tercer término, el ordenamiento organiza una serie de acciones tendientes a
la protección del derecho de crédito lesionado:
— la acción de cumplimiento de la obligación, que busca el pago en forma
específica (art. 505, inc. 1º, Cód. Civ.; art. 730, inc. a], del Proyecto de Código
Civil y Comercial );
— el cumplimiento por un tercero (art. 505, inc. 2º, Cód. Civ.; art. 730, inc. b],
del Proyecto de Código Civil y Comercial );
— el cumplimiento por equivalente (id quod interest ), en virtud del cual la
prestación prometida se transforma en una obligación de pagar el valor de la
prestación, en todos aquellos casos en que el procedimiento de ejecución no
alcance o sea insuficiente para obtener el cumplimiento en forma específica;
— la resolución de la relación obligatoria sinalagmática, mediante la cual el
acreedor puede obtener la restitución de la prestación por él realizada cuando
la hubiera ya consumado (arts. 1204, Cód. Civ., y 216, Cód. Com.; arts. 1077
y sigs. del Proyecto de Código Civil y Comercial ); se afirma que su
fundamento permite su aplicación a los vicios redhibitorios y otros casos
semejantes (12) ;
— en realidad en el pacto comisorio como en otros casos de insatisfacción de la
prestación de una de las partes por padecer vicios (redhibitorios), como en el
error sobre la cualidad sustancial de la cosa, el negocio se resuelve o se
anula por efecto de la idea de causa; el negocio jurídico incidido por alguno
de estos acontecimientos deja de tener razón de ser, se frustra la causa final,
por ello se permite resolver o anular y obtener la restitución de las
prestaciones que hubieren sido cumplidas;
— las acciones de resarcimiento de daños; además de las acciones de
cumplimiento, tanto en forma específica como por equivalente, el acreedor
perjudicado dispone de una acción para ser resarcido de los daños y
perjuicios que el incumplimiento o la lesión de su derecho de crédito le
ocasione (art. 505, inc. 3º).

f) Acciones de ejecución

Finalmente el Derecho positivo estructura las vías de ejecución y liquidación, es


decir, procedimientos judiciales encaminados a la enajenación forzada de los
bienes del deudor a fin de aplicar el producido de ellos al pago de las deudas.

La primera forma de ejecución conocida es la individual; el acreedor que tiene un


título al que hay incorporado un crédito en dinero que trae aparejada la ejecución,
o una sentencia de condena a su favor, puede proceder a la ejecución individual
de su crédito.

Pero además de ello, en ciertas circunstancias se puede proceder a la ejecución


colectiva de los bienes. Sin perjuicio de que más adelante nos referiremos a la
imperfección de la noción de ejecución colectiva , lo cierto es que comprobada la
insolvencia del deudor, se declara su quiebra , con lo que se abre un
procedimiento en que el conjunto de los acreedores, con la intervención de un
síndico, liquida el patrimonio del deudor, a fin de aplicar su producido a la
satisfacción proporcional de todos los créditos comunes.

La ejecución colectiva supone:


— necesariamente la insolvencia del deudor —o cesación de pagos— que en
un sentido preliminar puede conceptuarse como el estado general y
permanente de impotencia del patrimonio del deudor para hacer frente a las
obligaciones exigibles;
— tiene como principio fundamental el de igualdad de condiciones de todos los
acreedores concurrentes (par condictio creditorum ).

En consecuencia frente a la insolvencia, la quiebra fue concebida como el


procedimiento concursal básico y como tal se la caracterizó como una ejecución
colectiva de todos los bienes del deudor, en orden a la exclusiva satisfacción de
los intereses de los acreedores, sobre la base del principio de igualdad entre
éstos.

Sin embargo, generalmente la quiebra convivió con otros procedimientos dirigidos


justamente a evitarla o mejor, a prevenirla. Así nacieron los concordatos de
mayoría que consisten básicamente en acuerdos alcanzados por el deudor con
alguna parte de la colectividad de sus acreedores y que al ser aceptados por
acreedores que representen ciertas mayorías dentro de esa colectividad resultan
oponibles aun a los disidentes o a los que no participaron del convenio.

Para poder adentrarnos más en la problemática de la insolvencia, seguimos este


Capítulo con una introducción elemental al derecho concursal que comenzaremos
con una exposición de los distintos intereses que confluyen esa situación de
insolvencia del deudor.
II. INTRODUCCIÓN ELEMENTAL AL DERECHO CONCURSAL

5. Los intereses en juego en la situación de insolvencia

a) Importancia del punto


Entender cuáles son los intereses en juego en cualquier situación es
absolutamente imperioso para enfrentar su análisis y proponer soluciones desde el
punto de vista del Derecho. Es que el Derecho siempre atiende a situaciones de
conflicto en las cuales los involucrados pueden tener intereses contrapuestos pero
igualmente válidos y por ende susceptibles de ser tenidos en cuenta. Así, por
ejemplo, en las hipótesis de la responsabilidad civil aparece el interés de la víctima
de obtener una reparación del daño sufrido y el del dañador de poder atenuar el
impacto que la traslación del daño causaría en su patrimonio; por ello la ley puede
en ciertos casos imponer indemnizaciones tarifadas o exigir la constitución de
seguros para "dispersar" el daño o puede establecer mecanismos de seguridad
social para atender ciertas hipótesis de daño, etc.
En definitiva, el derecho permanentemente transa diversos intereses, buscando
un equilibrio razonable en función de los valores en juego.
Esto es lo que sucede también en el derecho concursal, donde la confluencia de
intereses contrapuestos es más que evidente.

b) Enunciación
En los concursos, fundados en la insolvencia del deudor, entran en juego:
— los derechos de los acreedores,
— la dignidad de la persona del deudor, y
— la protección de la empresa como entidad social y económicamente
significativa.

Aun los autores que examinan la cuestión desde el punto de vista del Análisis
Económico del Derecho (AED) apuntan que por regla general cabe reconocer en
las leyes de quiebras, dos objetivos iniciales: establecer un método que permita
pagar ordenadamente a los múltiples acreedores; permitiendo al deudor conservar
un mínimo de bienes que le permitan mantener una vida digna o por lo menos
una nonpenonrious existence(13) .

El artículo 1º de la actual ley alemana sintetiza estos tres elementos, al decir: "El
procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los
acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y la distribución
del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga
una reglamentación diferente especialmente dirigida a la conservación de la
empresa. A los deudores honestos les será concedida la oportunidad de
exonerarse de las obligaciones residuales".

En la misma orientación, se dice que el derecho de la insolvencia requiere la


consideración de la posición y los problemas del deudor, de sus acreedores y de
la comunidad en general (14) .

6. El desarrollo de cada uno de estos elementos

a) Los derechos de los acreedores

El derecho de las obligaciones, desde sus albores en el Derecho Romano, estuvo


dirigido a identificar los medios de que dispone el acreedor para constreñir al
deudor al pago —en especie o por equivalente— de la obligación asumida.

Ello se conserva en el derecho contemporáneo, como no podría ser de otra


manera, ya que el efecto normal de las obligaciones es el pago; ellas están
destinadas a extinguirse como consecuencia de la satisfacción del interés del
acreedor. De allí que no exista ordenamiento alguno, en ninguna familia jurídica,
que no reconozca el principio pacta sunt servanda , elevado sin duda a la
categoría de principio general de derecho(15) (sea por sistematización de las
soluciones de derecho positivo, sea por reconocimiento de una regla proveniente
del derecho natural (16) ).
Esa necesaria satisfacción del acreedor se sintetiza en las facultades que acuerda
el art. 505 Cód. Civ.; y en el otorgamiento de acciones judiciales (a cada derecho
corresponde una acción) para agredir el patrimonio del deudor.

Cuando los bienes singulares que conforman el patrimonio del deudor son
insuficientes para responder a las obligaciones, se produce el fenómeno de la
quiebra, cuya finalidad es el desapoderamiento que autoriza y viabiliza la
liquidación de esos bienes para con su producido satisfacer a los acreedores.

b) La dignidad del deudor

En su primera versión el concepto de obligatio era un vínculo, ligamen,


ligadura, una atadura con la que el acreedor sujeta al deudor , de donde era
razonable reconocer al acreedor el derecho de actuar sobre el cuerpo del deudor
incumpliente; precisando también que la obligatio nacía del delito y de algunas
otras causas; del contrato aparecía el nexi. Pero la evolución de la noción de nexi ,
vínculo, ligamen, potestad, a la idea de relación jurídica empezó prontamente con
la sanción de la ley Paetelia Papiria (año 428 de Roma) en tanto atenuó los
alcances del nexi prohibiendo que los deudores pudieran entregarse en
servidumbre a su acreedor en pago de la deuda (17) .

A partir de allí la obligación nacida del contrato sólo pudo ejecutarse en los bienes
del deudor; fue el germen de la sustitución de la idea de potestad por la de
relación jurídica que sistematizara y expusiera la doctrina alemana del siglo XIX.

De otro lado, constituye un prius del derecho contemporáneo el reconocimiento en


cada hombre, precisamente porque es persona, de un sentido ético, de un valor
en sí mismo, y en este sentido, una dignidad .

Esa dignidad exige la preservación de un mínimo de bienes que permitan al


deudor conservar lo necesario para vivir dignamente, él y su familia.
Como señala Federico de CASTRO Y BRAVO(18) , la idea de que el deudor
responde con todos sus bienes (derivada de la regla según la cual el patrimonio es
prenda común de sus acreedores), llevada hasta sus últimas consecuencias sería
más grave que la prisión por deudas, pues conduciría a la muerte del deudor por
desnutrición y desnudez.
Esto ha tenido una antigua expresión en la legislación y la jurisprudencia que
han elaborado un catálogo de bienes excluidos del poder de agresión de los
acreedores. Así lo veremos en el Capítulo pertinente donde se estudia cuáles son
los bienes excluidos del desapoderamiento causado en la quiebra.
En otro plano, la dignidad de la persona se vincula con su aptitud para
insertarse en la vida de relación laboral o profesional. Por lo que en el derecho
actual se propicia una rápida reincorporación del fallido a actividades que le
permitan ganar su sustento y participar activamente en la producción de bienes o
servicios.

c) La conservación de la empresa
Ha sido una constante del derecho concursal la preservación de la actividad
empresaria del deudor cesante.
Ello se ha proyectado en la mayor facilidad de acceso a las soluciones
preventivas; y en la quiebra, en la priorización de la liquidación de la empresa
como unidad y en funcionamiento.
Claro es que esto merece una explicitación inicial.
En los ordenamientos que contemplan mecanismos preventivos de la quiebra,
está efectivamente presente la idea de conservación de la empresa, pues es obvia
la ventaja que ello acarrea en comparación con la liquidación de los activos en la
quiebra.
Pero ello no significa —necesariamente— conservar la empresa "para el
propietario".
Nos explicamos: en la práctica argentina el empresario que se concursa —
normalmente— pretende trasladar su insolvencia a los acreedores, quienes
deberían sacrificar sus expectativas de cobro para dar nueva vida a la empresa
insolvente; en esta línea, las soluciones preventivas generalmente propuestas por
los deudores consisten en quitas del capital y esperas no necesariamente
retribuidas con una tasa de interés razonable. Con lo cual el concurso preventivo
suele no ser más que un mecanismo destinado a la licuación del pasivo en
detrimento de los acreedores, sin que el deudor arriesgue la propiedad de su
empresa. Tan encarnada está esta forma de ver el concurso preventivo, que la
doctrina y parte de la jurisprudencia pretende excluir del cómputo de las
conformidades necesarias para obtener la aprobación de un acuerdo preventivo a
los "acreedores hostiles", categoría que por regla general identifica a aquéllos que
no quieren consentir que les roben sus créditos.
En otros países en cambio, el concurso supone la casi necesaria pérdida —total
o parcial— de la propiedad de la empresa. Es que en términos económicos, el
verdadero propietario ya no es el o los accionistas de la compañía insolvente sino
la colectividad de sus acreedores. Por ello en la práctica de otros países, como los
Estados Unidos, los accionistas de las sociedades sujetas a un procedimiento
equivalente a nuestro concurso preventivo, son tratados como "acreedores
subordinados" (19) .
Ideas como esta en Argentina serían revolucionarias, y causarían el estupor de
la clase empresaria que ha aprovechado de manera descarada las debilidades
estructurales de los mecanismos preventivos. Como veremos en su momento,
la ley 24.522 incorporó un mecanismo que consiste en autorizar a terceros a
ofrecer propuestas de acuerdo a los acreedores; si resultara aceptada la oferta del
tercero, los accionistas deben transmitir las acciones o cuotas a ese tercero
(art. 48 de la ley vigente, comúnmente conocido como "cramdown"). Ello provocó
una airada reacción de alguna doctrina que veía en esto una vía para que los
acreedores se quedaran con la propiedad de las empresas y por ello hasta se
atribuyó la inconstitucionalidad del régimen.

7. Breve esquicio de la evolución del balance de los tres elementos


mencionados
La evolución del derecho concursal demuestra que el balance entre los distintos
intereses mencionados no es sencillo de alcanzar y que en muchos períodos
alguno ha prevalecido sobre los otros.

a) La quiebra como medio de satisfacción de los intereses de los acreedores


En una primera etapa —en los orígenes del derecho concursal— los derechos
de los acreedores predominaron abiertamente sobre la dignidad personal del
deudor. De allí que la muerte, el destierro, la prisión, las sanciones infamantes y
por supuesto el desapoderamiento de todos los bienes casi sin exclusión, eran
característicos de los ordenamientos medioevales.
La conservación de la empresa aparecía tímidamente con las primeras
manifestaciones de las soluciones preventivas, las que, de todos modos eran
decididas casi exclusivamente por los acreedores.
No varió mucho el panorama durante varios siglos. Prueba de ello es que el
Código de Comercio de 1859/62 seguía manteniendo la prisión del fallido que no
podía garantizar el pago de su pasivo; y la ley 4156 otorgó extensas facultades a
los acreedores, lo cual fue motivo de crítica por los comentaristas de la
época (20) . Y hasta no hace muchos años las soluciones preventivas eran
reservadas al comerciante onesto ma sventurato como decía BOLAFFIO .
b) La preservación de la empresa
Concebida la quiebra como una solución virtualmente única al fenómeno de la
insolvencia, por ser excepcionales las soluciones preventivas, se la entendió como
una mera ejecución cuya finalidad era la de satisfacer los intereses de los
acreedores mediante la liquidación de los bienes del deudor común, para ser
repartido su producido entre aquéllos a prorrata de sus acreencias.
Esta concepción fue cuestionada en ciertos momentos del desarrollo de la
doctrina concursalista, pues claramente limitaba el fenómeno de la insolvencia a la
relación entre el deudor y sus acreedores, sin advertir que la insolvencia proyecta
sus efectos sobre otros múltiples planos: la producción, los derechos de los
trabajadores, la competencia en el mercado, los intereses fiscales, etc.
De allí que nuevos criterios dieron un lugar preeminente a la salvación o
conservación de la empresa, a la protección de las relaciones laborales, al interés
general, y dejaron para el último a los intereses de los acreedores.
Se argumenta que desde hace ya tiempo la figura del comerciante individual no
constituye el centro de atención del Derecho mercantil, pues ha "irrumpido" la
empresa, organización de los factores de la producción en orden a la producción
misma de bienes y servicios (21) .
En la empresa —se dice— se conjugan intereses que exceden los meramente
privados de los acreedores.
Por cierto, a veces en la empresa aparece comprometido el interés público ,
pues ella atiende la producción de insumos o prestación de servicios esenciales
para la vida comunitaria; alimentos, transportes, vestimenta, productos químicos,
combustibles, y todo aquello imaginable que el hombre común usa y disfruta
diariamente.
También en múltiples oportunidades la empresa se convierte en el verdadero
motor de la actividad de cierta comunidad; alrededor de una empresa de alguna
envergadura se puede asistir al nacimiento de asentamientos humanos de
importancia que dependen exclusivamente de la subsistencia de la actividad
empresaria, que vuelca en la comunidad sus salarios y prestaciones.
De allí que se sostuviera por los autores —y tuvo ello reflejo particularmente en
las legislaciones francesa, italiana y argentina— que no sólo importa el
mantenimiento de ciertas actividades empresarias (las ferroviarias u otras que
presten servicios públicos como en la ley 11.719, art. 195) sino de la empresa en
general, cualquiera fuese su actividad, cuando ella tiene cierta magnitud, o alguna
peculiar relevancia por los bienes o servicios que produce o por su singular
localización.
Se ha subrayado también la existencia de un interés social, como lo ha
calificado ÁNGEL ROJO(22) , que está dado por las relaciones laborales que genera
la actividad empresaria, de por sí creadora de puestos de trabajo. De allí que se
sostuviera con énfasis que las crisis empresarias repercuten primaria y
fundamentalmente sobre los trabajadores, constituyendo por ello un imperativo
tender a la preservación de la estabilidad del empleo y, más que ello, a la
conservación de la actividad generadora de empleos.
Por todas estas razones se sostenía que la ecuación insolvencia-quiebra-interés
privado de los acreedores, se encontraba manifiestamente superada.
Y es por ello que muchos autores señalaban la inelasticidad de la quiebra,
resultado de la forma en que ella se encontraba regulada en muchas legislaciones,
lo que la constituía en un mecanismo insuficiente para solucionar las crisis
empresarias y de ese modo dar satisfacción a los distintos tipos de intereses que
aparecen comprometidos por esa crisis.
Así, se ha hablado de la falencia de la falenci a producida por un desacople
entre norma y realidad; las legislaciones quiebrísticas, decían los autores,
pretendían conjugar los intereses de los acreedores con la liquidación de los
bienes del deudor, sin advertir que ello implicaba la desaparición de la actividad, lo
que era fuente de un daño mayor para todos los otros intereses en juego, y sin
que en gran parte de los casos se obtuviera una verdadera y real satisfacción de
los acreedores, pues los quirografarios recibían, luego de mucho tiempo, el pago
de una cantidad representativa de un porcentaje mínimo de sus acreencias.
En síntesis, lo que se ha calificado como quiebra de la quiebra, no fue sino el
reflejo de una tendencia a la adecuación de los procedimientos concursales en
orden a la solución de las crisis de las empresas, evitando llegar a su liquidación.
Pues se entendía que cuando ellas tienen cierta significación su desaparición
vulneraría otros intereses tanto o más importantes que los intereses privados de
los acreedores. Por eso se afirmaba que la quiebra tradicional debía quedar como
una solución residual para los comerciantes individuales o pequeñas empresas
carentes de toda significación (23) .
De este modo se amplió considerablemente el punto de mira del derecho
concursal, en tanto aparece un capítulo que es el de la prevención de la
crisis (24) , y se expanden las soluciones preventivas facilitándose notablemente
el acceso a ellas y su resolución favorable.

c) El empalidecimiento de los derechos de los acreedores


Este nuevo prisma a través del cual se examinaban las dificultades del deudor,
llevó a privilegiar otros intereses por encima del de los acreedores, particularmente
el interés de la comunidad en la preservación de la empresa como fuente de
puestos de empleo y de producción de bienes y servicios útiles; lo que se identificó
como el interés general .
Esto se patentizó en algunas soluciones que, como la ley francesa del 25 de
enero de 1985, al poner como principio inicial y fundamental la preeminencia de la
empresa (v. Nº 20 más adelante), en alguna medida llegaban a prescindir de los
acreedores. Esa ley establecía en el art. 1º, que sus finalidades son: 1) el salvataje
de la empresa; 2) el mantenimiento del empleo y la actividad; 3) el pago (25) del
pasivo; la doctrina y la jurisprudencia coincidieron en que era una enumeración
jerarquizada; el salvataje de la empresa apareciendo como el objetivo mayor de la
ley traducía la preeminencia acordada por el legislador a la empresa (26) . De allí
que ciertos planes de reestructuración pudieran ser aprobados por el juez
prescindiendo del consentimiento de los acreedores (27) .
Pero ello dio resultados poco felices.
Por empezar no terminaba de advertir que en la denominación acreedores
entran sujetos de muy distinta especie, pues así como hay muchas clases de
"deudores" (empresas grandes o pequeñas y medianas; productores rurales o
prestadores de servicios; personas físicas cuyas obligaciones se vinculan a una
actividad empresaria o al ejercicio de alguna actividad individual y personas físicas
sobreendeudadas por abuso del crédito personal o de consumo, etc.), hay muchos
tipos o clases de acreedores (bancos, Estado, trabajadores, proveedores;
nacionales y extranjeros; en moneda nacional u otra, etc.).
Y por otro lado se estaba dejando de lado uno de los objetivos esenciales del
procedimiento concursal que es la satisfacción de los créditos, lo cual forma parte
de la idea más general de "protección del crédito", que a su vez es una forma de
propiedad constitucionalmente garantizada y que finalmente hace a la seguridad
jurídica que el ordenamiento debe ofrecer a los inversores locales y extranjeros.
De allí que en épocas más recientes se vuelva un poco sobre los pasos.
Ya veremos en este mismo Capítulo el cambio de orientación que significó la
reforma francesa de 1994, la cual tuvo como uno de sus principales objetivos dar
un rol más activo a los acreedores. Y ello se ratifica aún más con las reformas del
2005 sobre las cuales se dice que: "...El objetivo de la nueva ley es preservar los
derechos de los acreedores y tratar de asociarlos a la recuperación de la empresa.
Para ello la nueva ley suprime la regla, particular al derecho francés, según la cual
toda acreencia no declarada se extingue, y si bien no puede hacer valer sus
derechos en el procedimiento colectivo, el acreedor puede dirigirse contra el
garante, el deudor solidario o puede presentar una demanda ejecutiva individual al
terminar el procedimiento concursal. Por otro lado, los acreedores pueden reunirse
en comités donde se vota y se decide por mayoría la adopción de favores al
deudor, y en particular adoptar o no el plan de continuación de la empresa"(28).
En la misma orientación la Comisión Ministerial italiana para la reforma de la
legislación concursal, presidida por Piero Pajardi se planteó rescatar un principio
fundamental, cual es la protección de los acreedores; frente a la conservación de
la empresa, aun con la carga social que contiene y la excelsa finalidad humana
que la nutre, entiende que aquélla debe ser perseguida en forma compatible con la
protección creditoria para evitar un sacrificio injustificado de unos por los
otros (29) .
La Comisión Krings para la reforma del derecho concursal belga tuvo la tarea
ambiciosa de adaptar la ley de quiebras a las necesidades contemporáneas y
conciliar mejor los intereses de los acreedores, de los poderes públicos, de los
trabajadores y del fallido mismo (30) .
Y en la quiebra esto era bastante notorio en la ley argentina de 1972 donde
numerosas cuestiones relevantes (acciones de integración del patrimonio,
acciones de responsabilidad, continuación de la actividad de la empresa fallida,
modos de liquidación, etc.) eran resueltas sin tener en consideración la opinión ni
el interés de los acreedores; lo cual condujo a resultados a veces muy negativos
(postergación sine die de los derechos de los acreedores en la masa, generación
de pasivos por la continuación de la actividad de la empresa fallida, promoción de
acciones con resultado negativo con imposición de costas a la masa).

d) La situación del fallido


Correlativamente la situación del fallido no mejoraba en orden a un
reconocimiento de su dignidad . Es que poco se había avanzado más allá de
enumerar algunos bienes excluidos del desapoderamiento, el cual se prolongaba
por todo el extenso plazo de la inhabilitación. De donde se dificultaba seriamente
la reinserción del fallido al mercado y por ende las posibilidades de ganarse su
sustento y participar de la producción de bienes y servicios. La calificación de
conducta era un resabio de las penas infamantes .
Los criterios actuales han evolucionado largamente en este punto. No sólo por
la generación de un extenso elenco de bienes excluidos del poder de agresión de
los acreedores, de modo de evitar la indigencia extrema; sino particularmente por
el reconocimiento del derecho del acreedor honesto a reincorporarse a la vida
económica liberado de sus obligaciones, de modo que la quiebra opere como un
verdadero "fresh start point" (31) . Este es, básicamente, el modelo
estadounidense.
Y en otro plano, pero directamente vinculado a la situación del quebrado, se
advierte en los últimos decenios la aparición de un fenómeno que es la quiebra de
los consumidores, esto es, de personas físicas que no necesariamente tienen una
actividad comercial o empresaria, sino que devienen insolventes por la utilización
abusiva del crédito o por la pérdida del empleo o por gastos extraordinarios que
hayan debido afrontar (32) . Volvemos sobre este punto al tratar de la evolución
reciente del derecho concursal pues constituye uno de los capítulos de
preocupación ciertamente generalizada de los legisladores de casi todos los
países.

e) Otros intereses que confluyen en la quiebra


Se señala en la doctrina que en alguna medida —a veces no poco significativa—
aparecen otro tipo de intereses, como ser los de abogados y síndicos; y aun de los
jueces interesados en oportunidades en destacar su rol en la superación de las
crisis causadas por la insolvencia (33) .

Esto indudablemente es así y existen ejemplos en Argentina de cómo esos


intereses corporativos influyen decididamente en la legislación.

Así, el proyecto que se convirtió en ley 24.522 preveía la posibilidad de que los
abogados ejercieran la sindicatura y que formaran sociedades con contadores
para integrar "estudios de síndicos" legitimados para intervenir en los concursos
de mayor relevancia. De esta forma llegó el proyecto al Senado y el debate en
particular se desarrollaba sin contratiempos ni mayores controversias hasta que se
llegó a este punto; allí ingresaron al recinto el senador Antonio Cafiero, de
profesión contador, y otros que hasta ese momento no habían demostrado el
menor interés por la materia que se discutía. Estando ya votado el artículo
pertinente, el senador Cafiero consiguió reabrir el debate y eliminar la legitimación
de los abogados para ejercer la sindicatura, con lo cual: se excluyó una
incumbencia que ya existía en la ley 19.551 para ciertos casos menores, y se
convirtió a los estudios de sindicatura en una asociación entre contadores, cuando
lo que se pretendía era que esos estudios tuvieran una integración
interdisciplinaria.

Otro caso argentino, patético por su génesis y resultados, es la modificación al


régimen del fuero de atracción introducida por la ley 26.086.
Esa reforma fue inducida por los jueces comerciales de la Capital Federal,
siempre quejosos del agobio que sus tareas les producen. De ese modo
consiguieron que el Congreso incluyera en la ley 26.086 ciertas reglas que
destruyeron el régimen del fuero de atracción, pero no sólo para los procesos
concursales que se promovieran en el futuro sino también para los que estaban en
trámite. Así, de un día para el otro, los procesos se convirtieron en un verdadero
aquelarre, pues los jueces con competencia en lo concursal empezaron a revolear
los expedientes que tramitaban en sus juzgados como atraídos por los
procedimientos concursales, lo cual generó numerosísimas cuestiones de
competencia entre distintos tribunales, un atraso enorme en los trámites y
gigantescos costes de transacción a lo cual los jueces por supuesto son
totalmente indiferentes. Aún hoy tenemos expedientes que no sabemos dónde
están o quién los va a atender, muchos de ellos con dinero retenido que pertenece
a acreedores, letrados o concursados pero que quedó "atrapado" gracias a esta
reforma causada por el lobby egoísta, desaprensivo e ignorante de parte de la
corporación judicial porteña.
Como se comentó, para solucionar los problemas de 26 juzgados se
perjudicaron 2000; y ni hablar de los perjuicios causados a las partes.
8. La quiebra como proceso: ¿ejecución colectiva?(34)
Hemos visto que entre los medios que se confieren a los acreedores para la
satisfacción de sus intereses se encuentra la quiebra del deudor, que persigue su
desapoderamiento para la enajenación de los bienes que constituyen su
patrimonio, distribuyendo el producido a prorrata de los créditos. Y hemos
señalado también que se concibe a la quiebra como ejecución colectiva. Veremos
ahora la evolución de las ideas sobre el punto.

a) Opinión clásica
Como ya se señaló supra, cierta parte de la doctrina califica a la quiebra como
una ejecución colectiva, en la que el sujeto pasivo y a la vez parte del proceso es
el fallido; el título ejecutivo, la sentencia de quiebra, y —según algunos— parte
actora son los acreedores. Decimos según algunos, pues para SATTA , sostenedor
de la tesis procesalista durante muchos años, los acreedores no son parte del
juicio sino los destinatarios de ese proceso, esto es los titulares de los intereses de
cuya satisfacción se trata (35) .
No puede desconocerse que la quiebra contiene elementos exclusivos del
proceso ejecutivo, entre los cuales se destaca la realización del patrimonio
cesante para la satisfacción de los acreedores. El proceso concursal es el
instrumento defensivo del crédito contra la insolvencia. No podemos negar el
carácter contencioso del juicio de quiebra y del concurso preventivo, lo cual se
traduce en una sanción ejecutiva cierta en el primero y potencial en el segundo. Y
tampoco puede negarse que dicha ejecución es colectiva porque involucra a todos
los acreedores, y esto no significa que deban actuar todos sino sólo aquellos que
se presenten en el proceso concursal, sin importar que no exista pluralidad de
ellos, pues es suficiente la potencialidad colectiva. Lo mismo ocurre en la
ejecución individual cuando existen litisconsorcios activos o cuando se presentan
acreedores preferentes a hacer valer sus derechos en el proceso individual, que
no pierde su esencia por el hecho de que existan varios acreedores, los que
incluso podría ser todos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo el dictamen del
Procurador General, ha dicho que la ley de concursos es una norma de carácter
eminentemente procedimental (36) .
b) Crítica
La caracterización de la quiebra como proceso de ejecución colectiva ha
recibido severa crítica en la doctrina nacional, proveniente de MAFFÍA ; señala este
autor que más allá de ser opinable la caracterización de la sentencia declarativa
de la quiebra como título ejecutivo, el trámite falencial presenta ribetes
absolutamente ajenos a los juicios de ejecución.
Así apunta:
— la actividad precedente a la verificación de créditos, con la designación del
síndico, publicidad y emplazamiento de los acreedores;
— la misma etapa de verificación, con la labor de indagación e información de la
sindicatura;
— el contralor recíproco que existe entre los acreedores, que tienen la facultad
de comprobar e impugnar los créditos cuya verificación se pretende;
— la posición del juez, como director del proceso, atribuido con la carga de
impulsar de oficio el procedimiento;
— la virtual inexistencia de posibilidad de que en este proceso medie
allanamiento, desistimiento o cualquier modo de autocomposición (37) ;
— las consecuencias que la quiebra acarrea al fallido desde su misma
declaración, y con posterioridad, si en el régimen de la ley 19.551 hubiera
mediado calificación de conducta culpable o fraudulenta, y aun casual (ver
art. 264, LS que veda a los fallidos aun casuales de ser directores de
sociedades anónimas). En el régimen vigente, impuesto por la ley 24.522, la
declaración de quiebra acarrea también la inhabilitación por un tiempo
determinado que puede ser ampliado o reducido por el juez, aunque ahora no
está precedido del trámite de calificación de conducta, por lo que las
conclusiones de Maffía sobre este punto siguen siendo plenamente válidas.

Y finalmente es obvio que el concurso preventivo no puede de manera alguna


asimilarse a la ejecución colectiva.

Se advierte entonces que —sin perjuicio de la viabilización de los concursos a


través de un proceso judicial— éste no puede ser equiparado a una mera
ejecución colectiva.

Incluso uno de los autores más enrolados en la tesis procesalista,


Salvatore SATTA , en su último libro, comenta que la concepción rígidamente
procesalista de la quiebra, o sea su calificación como ejecución colectiva, con el
tiempo le ha ido pareciendo no correspondiente a la realidad; más aún, el propio
término de ejecución colectiva se le fue revelando no sólo inadecuado para
comprender el fenómeno de la quiebra sino directamente carente de contenido
sustancial (38) .

9. Las leyes concursales contienen preceptos de fondo y de forma


Al exponer los prenotados apuntamos que las leyes concursales contienen
disposiciones de fondo y de forma. Es que al aprehenderse el fenómeno de la
insolvencia, el Derecho reacciona adoptando disposiciones que:
(i) afectan el status personal del concursado, y
(ii) las relaciones jurídicas entrelazadas por éste con terceros, y a la vez
(iii) organizan un procedimiento destinado a la adopción de soluciones
preventivas de la quiebra (concurso preventivo) o
(iv) el desapoderamiento y liquidación de los bienes del fallido y repartimiento de
su producido entre los acreedores (quiebra).
Así, como se ha dicho desde antaño, las leyes concursales constituyen un
fenómeno de coordinación de normas procesales y sustanciales (CASTILLO ) (39) .
El análisis de las reglas de fondo será efectuado juntamente con las reglas
procesales que corresponden a ellas. Y no sólo por el método de exposición que
hemos adoptado sino también porque no existe en nuestra legislación concursal
una separación tajante entre ambos aspectos. Por el contrario, ella sigue un
camino intermedio: trata primero de identificar los diferentes institutos en la ley y
una vez hecho ordena separadamente dentro de ellos los preceptos de fondo y los
de forma; de esa manera se sigue una sucesión gradual armónica más fácil de
comprender y más al alcance de quienes no son expertos iniciados en la
interpretación de la norma (40).

10. Las soluciones preventivas de la quiebra


El Derecho concursal no se limita a la quiebra. Desde sus mismos orígenes se
han conocido soluciones de la quiebra o procedimientos preventivos de ella. En
general se concretan por vía de un acuerdo a que arriba el deudor con sus
acreedores (concordato, acuerdo preventivo, plan de reorganización) que
aceptado por ciertas mayorías de acreedores (computadas usualmente por
cabeza y por capital) se hace oponible a todos los acreedores del deudor común,
esto es, aun a aquellos que no lo aprobaron o no participaron de él.
Hoy en día esos procedimientos preventivos tienen un relieve singular, pues se
considera que la quiebra es una solución en muchos casos insatisfactoria, pues
produce la desaparición de una fuente de producción de bienes o servicios y, por
ende, fuente también de puestos de trabajo. Más aun, la quiebra es en la inmensa
mayoría de los casos una "pérdida de valor" y por ende disminuye la expectativa
de los acreedores de recuperar sus créditos. En otras palabras, constituye un prius
lógico que los activos valen más formando parte de una empresa rehabilitada que
"vendidos para chatarra" (41) .
De allí que las soluciones preventivas no se limiten a los deudores honestos
pero desafortunados , como lo eran antaño (42) ; y, por el contrario, sean
privilegiadas por las legislaciones concursales modernas.

11. Algunos principios estructurales del derecho concursal


En el tratamiento de estos intereses el derecho concursal se ha ido modelando
alrededor de ciertos principios estructurales. Sin perjuicio de particularidades de
los distintos regímenes, podemos señalar entre ellos a los siguientes:
universalidad, colectividad de los acreedores, concurrencia, igualdad de los
acreedores, judicialidad, territorialidad.
La universalidad del concurso supone que en él se ha de ventilar la suerte del
patrimonio del deudor concebido como universitas juris, por lo que en principio
quedan comprendidos todos los bienes que lo integran. En el derecho argentino el
principio está formulado en el artículo 1º de la ley vigente, que dice: "El concurso
produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las
exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados ".
La universalidad debe también ser examinada desde el punto de vista pasivo.
Sin entrar ahora a la polémica de si las deudas forman parte del patrimonio, o sólo
lo gravan, lo cierto es que la universalidad del concurso se proyecta en que él
abarca a todas las obligaciones que soporta el concursado; de modo que todos los
acreedores están alcanzados por sus efectos, aun cuando su crédito fuere ilíquido,
condicional, a término, no vencido, discutido, ignorado, o de titular ausente.
Esta faz del principio de universalidad se conecta con el de colectividad de los
acreedores, el que ha sido definido como el principio conforme al cual la iniciativa
y acción del acreedor individual en defensa de su particular interés cede, por
motivos ínsitos, a intereses que concurren contradiciéndose y que el ordenamiento
somete a su quehacer en función de tratamiento igualitario, a la acción colectiva
de todos los acreedores. Esa colectividad se denomina en doctrina masa de
acreedores o simplemente masa (en el Capítulo III donde tratamos más
extensamente estos principios expondremos también la cuestión de la —
inexistente— "personalidad de la masa").
La regla de concurrencia significa que todos los acreedores deben concurrir a la
sede concursal para poder participar del acuerdo si se tratase del procedimiento
preventivo, y de las cuotas concordatarias si éste prosperase, o recibir su
dividendo si se trata de la quiebra.
Las distintas legislaciones nacionales no son idénticas en punto al tratamiento
de esta idea de concurrencia, que está muy arraigada en el derecho argentino.
La materia concursal se halla regida por un principio fundamental: la igualdad de
los acreedores (par conditio creditorum ).
Es decir que, por regla general, todos los acreedores han de soportar
igualitariamente el efecto del acuerdo preventivo homologado, dando las mismas
quitas, esperas u otras estipulaciones al deudor común; y en la quiebra
participan pari passu en la distribución del producido de la liquidación de los
bienes del deudor común, y cuando el resultado de esa liquidación sea insuficiente
para atender a la totalidad de los créditos, se repartirá a prorrata del montante de
los créditos.
Se ha dicho que éste es el único principio de justicia que justifica existencial y
funcionalmente el proceso falimentario, sin el cual no puede ser concebido ni
enseñado el Derecho de quiebra, y sin él bastaría un proceso ejecutivo común con
algunos ajustes estructurales (PAJARDI ) (43) .
Los procedimientos concursales son por regla general judiciales y entre
nosotros el magistrado concursal cumple un rol clave en el desenvolvimiento del
proceso.
Finalmente ha sido tradicional reconocer a la quiebra un alcance casi
exclusivamente territorial, desconociendo los efectos locales de la quiebra
extranjera y negando la propagación de los efectos de la quiebra local en el
extranjero; de modo que de existir un patrimonio internacionalmente disperso los
acreedores deberán solicitar la declaración de quiebra en cada país donde existan
bienes, sometiéndose en cada país a las exigencias de la legislación local.
La territorialidad supone la pluralidad de quiebras.
Como veremos en este mismo Capítulo estos principios están hoy sufriendo
modificaciones muy importantes que vienen cambiando drásticamente el perfil de
los mecanismos concursales.

12. La evolución permanente de las legislaciones concursales (en busca de


un balance razonable)
Encontrar un tratamiento adecuado de los distintos intereses en juego y a la vez
soluciones eficientes es una labor ímproba. Generalmente los resultados son
insatisfactorios, quizás por la sencilla razón de que el derecho de la insolvencia es,
por definición, el derecho de la escasez. Si el patrimonio del deudor es impotente
para atender a sus obligaciones, cualquier solución que beneficie a una u otra
clase de acreedores contribuye a aumentar la posibilidad de insatisfacción de las
otras; si ciertos bienes del deudor son excluidos del desapoderamiento
seguramente se evitará su indigencia, pero se limita contemporáneamente la
masa de bienes sobre la cual los acreedores percibirán sus dividendos.

En definitiva, un exceso de protección del fallido puede llevar a la indiferencia por


el cumplimiento o incumplimiento; una exacerbada protección de la empresa
puede llevar a preterir los derechos de los acreedores, particularmente de los
quirografarios que se ven postergados en el tiempo y afectados por la generación
de nuevos pasivos, como ha sido reiteradamente denunciado; una demasía en los
poderes de los acreedores puede conducir al desahucio de empresas que
pudieran salvarse o a la falta de toda consideración de cualquier otro interés
relevante.

Quizás el problema es que una concepción demasiado juridizante de los


procedimientos ante la crisis de la empresa puede hacer perder de vista que la ley
no soluciona por sí sola esa crisis; y una concepción excesivamente economicista
puede hacer perder de vista los derechos de los distintos sujetos afectados
(deudor, acreedores, empleados).

En fin, encontrar el equilibrio de modo de dar instrumentos jurídicos idóneos para


la solución de los problemas reales de las empresas en dificultades sin afectar los
derechos de los afectados de una manera tan seria que resulte en definitiva
inconstitucional, es el desafío de una legislación sobre las dificultades
empresarias.

Lo cierto es que los juristas, economistas y políticos de todas las latitudes se


debatieron durante todo el siglo XX y lo que va del presente sin encontrar más que
respuestas coyunturales o efímeras. Por ello hay un permanente cambio en las
legislaciones concursales de los distintos países que hemos reflejado en otros
trabajos (44) y que aunque sea parcialmente veremos en este mismo Capítulo.
Para llegar a comprender esa evolución durante el siglo XX y esta primera
década del XXI, comenzaremos por la exposición desde los orígenes históricos del
derecho concursal.

III. ORÍGENES HISTÓRICOS DEL DERECHO CONCURSAL(45)


13. Derecho Romano
Por regla general el Derecho Romano no es la fuente de las instituciones
propias del Derecho Comercial pues éstas han nacido en la Edad Media como
resultado de las necesidades de la clase comerciante de las ciudades italianas,
tales como Siena, Amalfi, Venecia, Pisa, Bolonia, etcétera; de allí que se sostenga
que el Derecho Comercial es una categoría histórica (46) .
Mas cuando se trata de estudiar específicamente el origen del Derecho
concursal, es preciso recurrir al Derecho Romano, pues como se verá, ante la
insolvencia el Derecho estatutario medieval reaccionó creando un régimen que
tuvo dos finalidades inmediatas:
— la represión de una conducta que se consideraba delictiva;
— la adopción de mecanismos para constreñir al deudor a pagar sus
obligaciones, y recién si ello no aconteciese a liquidar sus bienes.
Esta orientación de las regulaciones de los estatutos de las ciudades italianas
no difiere mayormente de la que tuviera el Derecho Romano, y por ello se afirma
que es en él que se encuentra la simiente del Derecho concursal (ROCCO ) (47) .

a) Manus iniectio
En sus orígenes el Derecho Romano concebía a la obligación como un
verdadero vínculo personal (48) . De allí que ante el incumplimiento, el acreedor
tenía derechos que podía ejercer sobre el cuerpo mismo del deudor, pudiendo
llevarlo a su casa y atarlo con cadenas por un plazo máximo de sesenta días,
vencido el cual el acreedor debía llevarlo al Foro por tres días pregonando su
deuda; si nadie se hacía cargo de ella, la persona del deudor quedaba a merced
del acreedor, pudiendo venderlo como esclavo fuera de Roma (transtiberim ), o
darle muerte, y si hubieran sido varios los acreedores, distribuirse su cuerpo en
proporción a sus respectivos créditos. Esto se conocía con el nombre de legisactio
per manus iniectionem y en principio requería una sentencia o confesión del
deudor, aunque fueron también admitidas formas de manus iniectio pro iudicato ,
es decir créditos que por sí tenían fuerza ejecutiva, y de manus iniectio pura en los
que ni siquiera mediaba una ficción de haber sentencia como en la pro iudicato .
La ley Pœtelia Papiria (326 a. C.) mejoró la situación de los deudores
prohibiendo que se les encadenara, vendiera o diera muerte, permitiéndose
rescatar su libertad mediante el pago de la deuda con su trabajo personal.
b) Bonorum venditio

En la época clásica, y por ende en el proceso formulario, la ejecución de la


sentencia podía seguir siendo efectuada sobre la persona del deudor, pudiendo el
acreedor ejercer las facultades propias de la manus iniectio , a pesar de las
buenas intenciones de la ley Pœtelia Papiria .

Mas la situación de los deudores se atemperó por dos vías: una fue lacessio
bonorumo cesión de bienes, autorizada por la leyIulia iudiciaria, en virtud de la
cual cesaba toda ejecución sobre la persona del deudor de buena fe si éste
abandonaba todos sus bienes a favor de sus acreedores. La otra vía, que llegó a
sustituir a lamanus iniectio, fue labonorum venditio, que había sido autorizada por
primera vez en el Edicto del Pretor Rutilio Rufo (hacia el 118 a. C.).

Siguiendo las enseñanzas de GAYO(49) , CARAMES FERRO describe tres pasos


en la bonorum venditio :
(i) En una primera etapa, el Pretor concedía al acreedor la posesión de los
bienes del deudor (a petición del acreedor, de cualquiera de ellos si eran
varios, o del mismo deudor si se admitía la cessio bonorum ) y nombraba
un curator bonorum que actuaba como administrador provisional de esos
bienes (podía ser un acreedor o un tercero).
Al mismo tiempo se publicaban anuncios haciendo saber la missio in
possessionem y se invitaba a participar en la ejecución a los que fueren
acreedores, quienes habrían de formar una masa.
(ii) La segunda etapa se abría pasado un plazo que variaba según se tratara de
deudor vivo o fallecido; el deudor era declarado fraudator (es decir, fallido),
convocando el Pretor a los acreedores para que de entre ellos designasen
un magister bonorum(especie de síndico), quien se encargaba de levantar
un inventario de bienes del deudor y de sus obligaciones, luego de lo cual
redactaba una suerte de pliego de condiciones de la venta de los bienes que
se hacía conocer fijándola en los lugares públicos.
La venta, que efectuaba el magister bonorum , se hacía en bloque al mejor
postor.
La bonorum venditio importaba tacha de infamia para el fraudator .
(iii) La tercera etapa era la de la liquidación. El comprador (bonorum emptor) era
considerado como un sucesor universal del deudor, el que virtualmente
perdía su capacidad jurídica.
Los acreedores eran satisfechos por el magister bonorum con el importe de
la venta y en proporción a sus respectivos créditos, respetando sus
privilegios y garantías reales.
Si los acreedores quedaban parcialmente impagos podían perseguir al
deudor sobre los bienes que adquiriese con posterioridad, aunque en ciertos
casos fue reconocido un beneficio de competencia (beneficium competentiæ)
por el que se lo condenaba a pagar en la medida de su capacidad
económica y dejándole lo indispensable para la vida (50) .
Sin duda, la bonorum venditio es el primer antecedente de la quiebra tal cual la
concebimos hoy en día.

c) Bonorum distractio

Los rigores de la bonorum venditio fueron atemperados —en un principio sólo para
casos especiales: deudor furiosus o impúber— con la creación de la bonorum
distractio , en la cual también tenía lugar la missio in bona y la designación
del curator bonorum , pero sin la consecuencia de la venta del patrimonio en
bloque sino que los bienes eran vendidos al detalle, hasta donde fuera necesario
para cubrir las deudas y no aparejaba la tacha de infamia.

d) Otras medidas

En el Derecho clásico el Pretor adoptó otras medidas, llamadas extraordinarias;


para el tema que a nosotros nos ocupa tienen especial importancia el interdictum
fraudatorium , la in integrum restitutio y la acción pauliana.

Todas ellas tuvieron dos elementos comunes: la disminución del patrimonio


del fraudator con anterioridad a la missio in possessionem, de lo cual emana un
perjuicio a los intereses de los acreedores, y el consilium fraudis , o sea la
voluntad del deudor y del tercero de producir la disminución dañosa (salvo que el
acto fuere a título gratuito, caso en el cual, por una evolución posterior, no se
exigió el acuerdo fraudulento entre el deudor enajenante y el tercero).
El objetivo de esas medidas fue complementar la missio in possessionem , de tal
modo que los acreedores pudieran ejercerla sobre la totalidad de los bienes del
deudor.

Si bien es cuestionada por algunos la independencia conceptual de la acción


pauliana (ROCCO ) (51) , ella tiene gran importancia por ser el origen de la acción
revocatoria regulada en el Código Civil susceptible de ser ejercida en el
procedimiento concursal vigente (art. 120, ley 24.522), y de la acción revocatoria
concursal (art. 119), por lo tanto nos referiremos a ella con mayor profundidad en
el Capítulo pertinente.

e) Pactus ut minus solvatur

También durante la época clásica aparece esta institución que es considerada


por ROCCO como el origen del concordato de mayoría. Cuando los herederos
recibían una herencia cargada de deudas sólo podían aceptarla —con la
consecuencia de la confusión patrimonial— o no hacerlo, caso en el cual la
herencia quedaba sometida a la bonorum venditio que acarreaba la infamia del
difunto. De allí que para evitar ese efecto se ideó el pactus ut minus solvatur que
era concretado entre los herederos y los acreedores, y por el cual éstos
consentían la reducción de las obligaciones que pesaban sobre la herencia.

En un principio este pacto era vinculante sólo para los acreedores que
participaban de él, mas luego se hizo obligatorio para los ausentes, y finalmente
aun para los presentes disidentes cuando era aceptado por la mayoría.

f) La ejecución colectiva en el procedimiento extraordinario


En la época del Bajo Imperio el proceso formulario sufrió numerosos cambios,
muchos de los cuales tuvieron su origen en la modificación de la estructura
judicial; al procedimiento de esa época se lo conoce como "extraordinario" o extra
ordinem . En él la ejecución de la sentencia podía ser individual o colectiva.
La ejecución individual se hacía a través de la pignus in causa iudicati
captum que constituyó un gran avance, pues era una verdadera ejecución por
equivalente, es decir que se tomaban bienes del deudor para ser subastados y
con ello se satisfacía la obligación dineraria a que había sido condenado el
deudor; por lo demás, aun cuando el deudor hubiese sido condenado a entregar
cierta cosa, si ello no era posible, la obligación se transformaba en la de pagar una
suma de dinero, por lo que se aplicaba también la pignus in causa .
Si eran varios los acreedores se procedía a una ejecución colectiva que era una
suerte de combinación entre la bonorum venditio y la bonorum distractio , pues si
bien se entregaba la posesión de los bienes a los acreedores, se designaba
al curator bonorum y se hacía participar a los demás acreedores del deudor; la
venta de los bienes se hacía al detalle y en subasta pública.
Algunos autores señalan que en esta época el pactus ut minus solvatur se
generalizó, y fue aplicable a todo tipo de deudor, y apareció el moratorium ,
convenio entre los acreedores y el deudor en virtud del cual aquéllos le concedían
un plazo para el pago de sus deudas (probablemente de hasta cinco años, según
una Constitución de Justiniano del año 531), beneficio que también podía ser
solicitado por el deudor directamente al emperador.

14. El Derecho de los pueblos bárbaros


Pese a la invasión bárbara el Derecho Romano siguió teniendo aplicación a los
ciudadanos romanos en virtud del sistema de la personalidad de las leyes que era
propio de los pueblos invasores. Mas las instituciones bárbaras infiltraron el
procedimiento romano no sólo por la larga coexistencia sino también porque el
Derecho de estos pueblos había conocido desde sus orígenes la ejecución
patrimonial, es decir, que si el deudor no pagaba el acreedor podía tomar las
cosas muebles de su propiedad; la idea de prenda, dice ROCCO , era inseparable
de la idea de obligación (52) .
Pero ello era aplicable a los deudores solventes. Cuando el obligado era
insolvente entraba a jugar la ejecución personal que permitía imponer las más
graves sanciones, como la servidumbre y aun la muerte.
Con el transcurso del tiempo se fueron produciendo profundas transformaciones
en los procedimientos de ejecución que encontraron su origen en la circunstancia
de que la justicia fue dejando de ser privada, abriéndose paso la intervención de la
autoridad pública para la realización del Derecho; esto acaeció tanto en la
ejecución contra el deudor solvente como contra el insolvente quien era reducido
en una cárcel pública.
Ya en el siglo XIII esta transformación se completó: la ejecución estaba
absolutamente en manos de la autoridad pública.
15. El Derecho estatutario(53)
Las ciudades italianas desarrollaron enormemente el comercio, y, por ende, la
clase comerciante devino poderosa, económica y políticamente. Allí, en esas
ciudades, Génova, Pisa, Venecia, Florencia, Bolonia y otras, nacieron las
instituciones propias del Derecho Comercial: la letra de cambio, el seguro, los
libros de comercio, etcétera, y aparecieron las primeras regulaciones orgánicas
dirigidas a los comerciantes: los estatutos.
Estos estatutos regularon múltiples aspectos de la vida mercantil y además
aparecieron en ellos los primeros conceptos técnicos de la quiebra: cesación de
pagos, desapoderamiento, período de sospecha; es decir, que el determinante de
la apertura del procedimiento no sería el incumplimiento sino la insolvencia.
Sin embargo, y como ya se adelantó, no hubo mayores variantes en dos
aspectos importantes:
— la ejecución colectiva básicamente buscaba constreñir la voluntad del deudor
para que pagase;
— el carácter rigurosamente represivo dado al procedimiento, con penas de
extrema gravedad.
En un principio, las reglas concursales se aplicaban indistintamente a
comerciantes y no comerciantes, aunque en una evolución posterior se limitó a los
primeros.
Apareció el concepto de cesación de pagos; la palabra cesante fue usada por
primera vez en el Costituto de Siena de 1262, y luego empleada por otros.
Como consecuencia de ello, se enumeraron los hechos reveladores de la
cesación: la ruptura del banco de la plaza del mercado, acto simbólico equivalente
a la clausura del negocio y que dio origen al vocablo bancarrota ; el robo y el
hurto; pero fundamentalmente se tuvo en cuenta la fuga, que era facilitada por la
proximidad de las ciudades italianas que tenían diversos regímenes políticos y
jurídicos; por ello el fugitivus era sinónimo de decoctus (insolvente), y el término se
aplicó en algunos estatutos aun a los que estaban presentes pero denunciaban su
insolvencia.
En cuanto al procedimiento en sí algunos lo encuentran originado en el
secuestro propio del sistema de los pueblos bárbaros (opinión de Seuffert, seguida
entre nosotros por GARCÍA MARTÍNEZ(54) ), mientras que otros autores,
como ROCCO , afirman que el secuestro general es del siglo XIV, cuando ya el
proceso de la falencia estaba estructurado, y por ello consideran que
probablemente su antecedente más próximo hubiere sido la datio in solutum , que
guardaba una estrechísima vinculación con la missio in possessionem del Derecho
Romano.
Nos parece cuestionable la tesis de que el secuestro haya derivado en las
instituciones concursales de las comunas itálicas, pues él estaba impregnado de la
idea básica de que el primero que se apoderaba de la cosa era preferido sobre los
restantes acreedores, idea que evidentemente está en las antípodas del
concurso , como lo apuntan MAFFÍA y MAFFÍA(55) .
De allí que el primer paso del procedimiento era la toma de posesión de todos
los bienes del deudor por la autoridad pública para su adjudicación a los
acreedores o satisfacción de sus créditos por la venta. La administración era dada
a un curador, jefe de los acreedores o síndico. La autoridad reclamaba la entrega
de todos los bienes del fallido, incluso los enajenados en un período
inmediatamente anterior a la declaración de quiebra (período de sospecha). Los
acreedores eran satisfechos en proporción al monto de sus créditos mediante la
atribución de propiedad de los bienes, o la distribución del precio obtenido en la
venta de los mismos, sistema este último que sustituyó al primero.
En cuanto a las sanciones penales, los estatutos de las diversas ciudades
conocieron varias:
— el arresto, generalmente dispuesto por la autoridad pública;
— el bando, por el cual el fallido era puesto fuera de la ley, daba permiso a
cualquiera de ofenderlo y prohibía darle asilo y refugio;
— la tortura, era recomendada por el Estatuto de Lucca (1308);
— la pena de muerte, estaba prevista en el Estatuto de Bolonia, y existían otras
penas menores como la pérdida de la ciudadanía, incapacidad para ejercer el
comercio, exposición pública como infame o llevar siempre un gorro de color
como escarnio.
Justamente para evitar las consecuencias tan rigurosas se admitió el
concordato, estructurado sobre los principios de mayoría e igualdad, es decir,
debía ser aprobado por ciertas mayorías especiales y sus condiciones debían ser
iguales para todos. Los acreedores privilegiados e hipotecarios no participaban del
mismo.
Se conoció también el concordato preventivo, es decir, anterior a la quiebra con
convocatoria a los acreedores y aprobado por mayoría (Estatuto de Lucca).

16. Francia hasta el Código de Comercio de 1807


La actividad de los mercaderes italianos y de otras nacionalidades se proyectó a
toda Europa, y así surgieron en diversos países lo que se dio en llamar ferias , en
las que los comerciantes, agricultores, industriales, compraban y vendían todo tipo
de cosas. Esas ferias, que duraban de cuatro a seis semanas, se extendieron por
toda la ruta que iba de Italia a Flandes, y tuvieron especial desarrollo en el
territorio de Francia.
Ante la carencia de reglas específicas las costumbres de los mercaderes
italianos se fueron haciendo aplicables en estas ferias, que dieron lugar no sólo al
florecimiento del comercio sino también a las más diversas instituciones jurídicas
propias hoy del Derecho mercantil, como la letra de cambio, el seguro, etcétera.
La legislación francesa fue entonces en lo general tardía y en lo particular
falimentario insuficiente, según veremos.
Así, las primeras disposiciones (ordenanza de Francisco I dada en Lyon el 10-
10-1536; ordenanza de Carlos IX para Orleans de 1560; Código Michoud de 1629,
etc.) tenían un carácter penal y muy riguroso, pues imponían el arresto, la carga
de utilizar ciertos signos que revelaban el estado de bancarrota, e inclusive la
pena de muerte.
Esta insuficiencia de la legislación falimentaria no se superó ni aun con la
célebre ordenanza de 1673, dada por Luis XIV bajo la intervención directa de
Colbert. En efecto, los escasos trece artículos del Título XI fueron magra
adaptación de las reglas de las comunas italianas, pues no se reguló el período de
sospecha ni el desapoderamiento, no se determinaba la exigencia de una
resolución judicial para la apertura del procedimiento ni se regulaba el
funcionamiento de la junta de acreedores. Así, los autores franceses señalan que
los acuerdos entre los acreedores y el deudor se concluían sin ninguna
supervisión de la autoridad pública; los síndicos, elegidos muchas veces por
acreedores supuestos, o amigos o parientes del fallido, por un número mínimo de
acreedores presentes desinteresados de la suerte de los demás, disimulaban la
situación del fallido e imponían a los acreedores acuerdos desastrosos (56) .
Por lo demás, la legislación seguía siendo muy severa, pues permanecía la
pena de muerte para los fallidos fraudulentos; pero por contrapartida no había
penas para los fallidos que no habían incurrido en fraude y se admitía que las
esposas de éstos tuvieran y mantuvieran bienes a su nombre.
La escasa eficacia de la ordenanza de 1673 en materia de quiebras no se
superó a través de las reformas posteriores, e incluso los abusos que subsistieron
después de 1789 dieron lugar a que el Código de Comercio de 1807 —al que nos
referiremos más adelante— mantuviera —por inspiración del propio Napoleón—
un criterio muy severo para juzgar a los fallidos.

17. España hasta el Código de Comercio de 1829


Sin duda que la legislación de las comunas italianas ha tenido una influencia
singular en el desarrollo del Derecho concursal; mas en otra parte de Europa
también se desarrollaron reglas concursales que se proyectaron en el espacio a
partir de la influencia que tuvieron en otros países. Nos referimos a España, donde
ya en la Partida V, Título XV se trataba de la revocación de los actos fraudulentos,
la cesión voluntaria de los bienes, la quita y la espera decididas por mayoría, la
formación de la masa, la graduación de los créditos y las penas a imponer a
quienes no satisficieran a los acreedores.
Los mismos autores españoles discrepan acerca de si esto constituyó o no un
verdadero régimen de la quiebra. Mas de todos modos el movimiento legislativo de
la península no se agotó enLas Partidas, pues a partir de la ley dada en las Cortes
de Barcelona de 1299, referidas a cualquiercambiador que quebrasehay un
permanente fluir de disposiciones legales provenientes de Cataluña, Castilla y
luego de todo el país unido en un solo reino. En las Nueva y Novísima
Recopilación se recogieron muchas de las disposiciones.
Pero el mayor aporte de España estuvo en la obra del doctrinario Francisco
Salgado de Somoza, quien en 1663 dio a luz elLabyrinthus creditorum , primer
tratado sistemático sobre la quiebra publicado en el mundo en el que, supliendo
unas normas legales que no existían, disciplinando y dando estructura a lo que
estaba disperso en tratados varios, se construyó una doctrina completa del
concurso en muchísimos de sus aspectos, por no decir en casi todos.
A él se atribuye haber definido la idea de la intervención de la autoridad pública
en los concursos; valorizó la importancia del convenio preventivo, por el que el
deudor evitaba la prisión, y sostuvo la aplicación de las reglas de la quiebra a
comerciantes y no comerciantes, tesis que pasó a Alemania y subsistió en
numerosos países. Justamente se afirma que esta obra ha tenido una influencia
decisiva en el desarrollo del Derecho concursal alemán (57) .
En 1737 se sancionaron las Ordenanzas de Bilbao, que fueron en principio para
esa ciudad, pero su ámbito de aplicación fue extendido por la jurisprudencia a toda
la península y luego a Indias; en particular, tuvieron aplicación en el Virreinato del
Río de la Plata, pues por Real Cédula del 30 de enero de 1791 se dispuso que las
aplicara el Consulado de Buenos Aires (aún no instalado en ese momento, pues
recién lo fue en 1793).
Este cuerpo reflejó con gran exactitud las costumbres mercantiles, fue
redactado por y para comerciantes por lo que instituyó un procedimiento simple,
expeditivo y económico, de tal modo que los jueces fueron legos y se impidió
tajantemente la intervención de abogados.
En lo tocante a la quiebra distinguía entre los meros atrasados que tenían
bienes para pagar, y que por ello no perdían su honra ni su crédito; los quebrados
inculpables que caían en la insolvencia por haber perdido su hacienda en virtud de
accidente en mar o tierra, o porque otros no les habían pagado, y los fraudulentos
o alzados , que eran aquellos que arriesgaban de más, hacían negociaciones
ruinosas y huían con sus bienes.
Según la opinión de CASTILLO(58) el procedimiento parecía estar más dirigido a
la represión del delito que a la satisfacción de los acreedores; predominaba el
voluntarismo de éstos; las sanciones eran muy graves, comenzando por el arresto
del fallido; no se reglamentaba la verificación de los créditos; se otorgaban
facultades excesivas a los síndicos y no había una fiscalización suficiente como
para evitar demoras maliciosas.
En nuestro país, como se verá más adelante, las Ordenanzas de Bilbao rigieron
hasta la entrada en vigor del Código de Comercio de 1859/62, salvo en las
Provincias de Corrientes, Mendoza y San Juan que adoptaron el Código de
Comercio Español de 1829, al que nos referimos en el parágrafo siguiente.
IV. EL DERECHO CONCURSAL ENTRE EL SIGLO XIX Y PARTE DEL SIGLO XX(59)

18. Clasificación de los sistemas legislativos concursales. Su relatividad


Una de las más tradicionales clasificaciones de los sistemas legislativos
concursales agrupa las leyes según el sujeto pasivo de los mismos, distinguiendo
así:
— grupo latino, que limita la aplicación de los remedios concursales a los
comerciantes;
— grupo anglosajón, que los extiende a comerciantes y no comerciantes, y
cuyas consecuencias —incapacidades para el fallido— son muy diversas y
dependen de varias circunstancias;
— grupo germánico, que también comprende a cualquier clase de deudores
pero en el cual la quiebra tiende a facilitar la liquidación del activo del deudor,
y las incapacidades de índole profesional cesan con la declaración de la
quiebra, y las políticas con la terminación del procedimiento. Semejantes en
lo sustancial son las clasificaciones de NAVARRINI , AZZOLINA y RAMÍREZ(60) .
Esta clasificación parece hoy en día superada (61) . La legislación francesa
comprende en el règlement amiable a toda empresa comercial o artesanal así
como a todas las personas jurídicas de Derecho Privado, y la reforma de 2005
incluyó a los profesionales liberales, lo que demuestra una tendencia
expansionista del sistema (62) .
El Derecho argentino ha llegado a la unificación total con la ley 22.917, lo cual
ha sido mantenido con la ley 24.522, actualmente vigente, y a ella se orienta la ley
española.
En el sistema suizo se incluye a los no comerciantes inscriptos en el Registro de
Comercio.

Respecto a las sanciones o inhabilitaciones a los fallidos, el tema es ahora mucho


más complejo, pues habría que centrar el estudio no ya en las sanciones dirigidas
al comerciante individual, sino en las responsabilidades atribuidas al dirigente de
empresa, punto en el cual fue significativa la iniciativa de la ley francesa del 13 de
julio de 1967, así como en las responsabilidades de terceros. En este sentido
la ley 24.522 reduce sustancialmente la inhabilitación del fallido y elimina el
procedimiento de calificación de conducta, pero mantiene las acciones de
extensión de quiebra y de responsabilidad de administradores y terceros que
pudieran haber contribuido a la insolvencia.

Tampoco es admisible partir de la clasificación tradicional de los sistemas


legislativos contemporáneos que distingue la familia romano-germánica de la
delcommon law, pues, como se verá, el Derecho anglosajón de la quiebra
encuentra raíz en el Derecho estatutario como el continental europeo que pasó a
América Latina.
Y probablemente tampoco pueda encontrarse mayor actualidad en la
clasificación de nuestro compatriota Raymundo FERNÁNDEZ(63), quien distingue
entre las leyes que enumeran los actos que hacen procedente la declaración de
quiebra y las que han adoptado una fórmula doctrinaria y general comprensiva de
todos los actos y circunstancias demostrativas de la impotencia patrimonial, pues
dentro de la primera especie era característica la legislación norteamericana que
fue sustituida, y en el segundo grupo la noción de cesación de pagos o insolvencia
aparece completada ahora por otras fórmulas susceptibles de constituir
presupuesto objetivo de los concursos: dificultad temporaria o transitoria, crisis de
la empresa, situación de dificultad financiera no irremediablemente comprometida,
etcétera.
De otro lado no puede dejar de advertirse en los últimos años una mayor
influencia de la legislación estadounidense sobre los Derechos continentales
europeos y del lejano oriente (como Japón), por lo que en un mundo que se achica
considerablemente y en el que se globalizan las relaciones comerciales, parece
que van perdiendo trascendencia las diferencias y aumentando las semejanzas.
Es más, en una conferencia dictada en noviembre de 2002 el Dr. Alegria
apuntaba sobre un libro de derecho concursal comparado, editado no hacía más
de diez años, que trataba varias leyes europeas todas las cuales habían sido
reformadas en ese decenio con excepción de la española cuyo régimen del siglo
XIX fue sustituido por un nuevo régimen recién en el año 2003 (64) . De este
fenómeno de la reforma permanente de los regímenes concursales y su influencia
sobre los principios estructurales de la materia, tratamos en este mismo Capítulo.
Y finalmente la globalización produce un acercamiento cada vez mayor entre los
distintos regímenes nacionales y la generación de iniciativas transnacionales de
las cuales por ahora la más exitosa es la ley modelo UNCITRAL sobre insolvencia
transfronteriza.

19. Metodología de la exposición


A fin de exponer la evolución del derecho concursal hasta la actualidad,
procederemos de la siguiente manera: trataremos primeramente algunas
legislaciones nacionales que pueden de alguna manera considerarse los grandes
modelos del derecho comparado: Francia, Italia, Inglaterra y Estados Unidos. Los
veremos en sus desenvolvimientos hasta fines del siglo XX y el Capítulo concluirá
con un análisis del fenómeno de la renovación permanente de las legislaciones en
los últimos años, pero más que para exponer el contenido de esas reformas, para
analizar dos temas: (i) las causas de esa permanente reformulación de las leyes
concursales; y (ii) los efectos de esa permanente renovación en los principios
liminares de los concursos.

20. Evolución de la legislación francesa a partir del Código de Comercio de


1807

a) Razón de su exposición
El examen de las características definitorias de las legislaciones
contemporáneas comienza con el Derecho francés por un doble motivo: en primer
lugar, porque el fenómeno de la codificación encontró un cauce definitivo en la
iniciativa napoleónica que fructificó fundamentalmente en el Código Civil de 1804 y
el Código de Comercio de 1807, cuerpos legislativos —en particular el primero—
que tuvieron además una extraordinaria proyección en todo el mundo; y en
segundo término, porque si bien las instituciones del derecho de la insolvencia se
originaron en la península itálica y fueron malamente llevadas a la legislación
francesa anterior a la revolución a través de las ordenanzas y edictos ya
estudiados, se dio la paradoja de que las primeras codificaciones italianas a su
vez copiaron a la legislación francesa.

b) Código de Comercio de 1807


El Código de 1807 trajo una regulación de la quiebra extremadamente severa
para con el fallido. La falencia podía ser declarada no sólo a pedido del deudor —
como lo era hasta entonces— sino también a pedido del acreedor y aun de oficio;
ella importaba automáticamente el arresto del comerciante cesante en sus pagos;
la bancarrota culpable era considerada delito y la bancarrota fraudulenta crimen, lo
que sin embargo constituyó un avance respecto de la Ordenanza de 1673, pues
ésta sólo contemplaba la quiebra casual o la bancarrota fraudulenta.
Dicen LYON-CAEN y RENAULT que el fracaso de esta legislación se demostraba
por los numerosos arreglos secretos que se hacían entre deudor y acreedores
para escapar de su aplicación (65) .

c) Las reformas hasta 1955(66)


De allí que muy poco tiempo después se iniciaran los trabajos orientados a su
reforma, la que se concretó en la ley del 28 de mayo de 1838, que si bien tampoco
escapó a las críticas, implicó un notable avance sobre la legislación precedente,
pues condujo a una simplificación de los trámites y mayor celeridad del proceso.
La ley de 1838 sufrió a su vez varias reformas directas, y también influyó sobre
ella la supresión de la prisión por deudas; de aquéllas las más importantes fueron
las de 1889 —sobre liquidación judicial, procedimiento destinado a evitar la
quiebra de los comerciantes que caían en cesación de pagos— y la de 1935.
Luego de la Segunda Guerra Mundial la legislación concursal francesa había
caído en un gran descrédito, por lo que se designó una comisión cuyo trabajo
fructificó en la ley del 20 de mayo de 1955. Esta trajo dos reformas fundamentales:
— la supresión del concordato resolutorio en la quiebra, la que es concebida
como una medida de eliminación aplicada a los comerciantes que han cesado
en sus pagos y que no merecen ser liberados de las incapacidades ligadas a
este procedimiento;
— la transformación de la liquidación judicial en el acuerdo (67) judicial, que no
fue un mero cambio de denominación, sino que fue encarado como un
procedimiento abierto a los comerciantes que cesaban en sus pagos pero
cuya empresa era merecedora de un concordato; por lo demás, el arreglo
judicial era más flexible en sus formas, menos riguroso en sus efectos y
susceptible de concluir en un concordato (68) .

d) El ordenamiento de 1967
Muy rápidamente se gestó en Francia otra reforma, en este caso muy de fondo,
concretada en la ley del 13 de julio de 1967, completada con la ordenanza del 23
de septiembre del mismo año (69) .
La legislación concursal nacida en 1967 parte de un principio fundamental: la
disociación del destino del patrimonio del comerciante, garantía de sus
acreedores, del destino del titular del patrimonio que ha incumplido sus
obligaciones. Es decir que tomando en cuenta el concepto de empresa que invade
todo el Derecho Comercial moderno, el legislador separa la suerte de la empresa
—cuadro de la explotación comercial— de la suerte de sus dirigentes. Así se
admitió la viabilidad de soluciones tendientes a la supervivencia de la empresa
que lo merezca sin perjuicio de la atribución de responsabilidad a sus dirigentes, y
aun de sanciones que pueden llegar a la quiebra personal. Ha sido calificada
como la primera tentativa de crear un "derecho de las empresas en dificultades".
En este orden de ideas la legislación de 1967 encaró el tema de la
supervivencia de la empresa desde un punto de vista particularmente económico,
atendiendo a su importancia, magnitud, significación social y económica, nacional
o regional.
El régimen se completó con la ordenanza del 23 de septiembre del mismo año
1967, que introdujo la suspensión provisoria de las diligencias de persecución ,
instituto destinado a evitar la desaparición de una explotación que puede causar
una situación grave a la economía nacional o regional, si se pueden encontrar
soluciones compatibles con el interés de los acreedores; para someterse a esta
solución era preciso hacerlo antes de la comprobación de la cesación de pagos, y
para cuya viabilidad era necesario que se tratara de una empresa de importancia
nacional o regional y que se encontrara en situación no irremediablemente
comprometida. La finalidad del procedimiento consistía en que el tribunal aprobara
un plan de revisión colectiva del pasivo de la empresa, el cual era oponible a todos
los acreedores quirografarios; por lo demás, se podía disponer la separación de
los dirigentes responsables de la crisis empresaria.
Es claro que un procedimiento destinado a elaborar un plan a ser aprobado por
el tribunal, sin una votación de los acreedores como es típico del concordato de
mayorías, importó un debilitamiento notable de los derechos de los acreedores y
un acrecentamiento de los poderes del juez, lo que sería todavía más evidente con
la reforma de 1985 (70) .
El acuerdo o arreglo judicial y la liquidación de bienes no diferían mayormente
en sus objetivos de los de la antigua legislación; la verificación de los créditos se
hacía ante el síndico, estando sometidos a esa carga también los acreedores
privilegiados e hipotecarios; el concordato sólo era homologado si era serio, y
podía ser convertido por el tribunal, en cualquier momento, en liquidación de los
bienes.
En cuanto a la situación de los dirigentes de las empresas la legislación de 1967
permitía relacionar su responsabilidad personal haciéndoles soportar el pasivo
social, y podían llegar a ser castigados con la quiebra y la bancarrota como si
hubieran ejercido personalmente el comercio.
Por último, es preciso señalar que la ley del 13 de julio de 1967 no sólo era
aplicable a los comerciantes —como lo fue la legislación anterior— sino también a
las personas morales de Derecho Privado aunque no fuesen comerciantes cuando
ellas tuviesen un objeto económico y persiguiesen en derecho o en los hechos un
fin económico (71) .
e) Ordenamiento de 1984/5(72)
Pese a que en su momento la ley del 13 de julio de 1967 fue recibida como un
gran avance, la doctrina posterior sostuvo que había fracasado, y que se imponía
una nueva reforma.
Ella se concretó a partir de 1984; inicialmente en la ley 84-148 del 1º de marzo
de 1984, sobre prevención y solución extrajudicial de las dificultades de la
empresa; a continuación en las leyes 85/98 y 85/99 del 25 de enero de 1985.
La ley sobre prevención y solución extrajudicial de las dificultades de la empresa
tiene dos aspectos importantes: el primero está dado por la existencia de un
mecanismo societario de alerta de las dificultades, es decir que el síndico social o
el comité de empresa (representación de los trabajadores) pueden llamar la
atención de los dirigentes sociales, pudiendo el síndico llegar a la asamblea de
accionistas para informarla de las dificultades que enfrenta la empresa.
Más vinculado con lo concursal se encuentra el règlement amiable que tiende al
otorgamiento de un accord amiable (acuerdo amigable ); la empresa que se
encuentre en un estado de evolución preocupante puede concurrir al tribunal de
comercio para que designe un conciliador, funcionario cuya única misión es
favorecer la concreción de un acuerdo amigable con los acreedores que participen
de la negociación, es decir, que no es necesario que se incluya a todos los
acreedores, sino que la empresa puede limitarlo a los principales, y el acuerdo a
que se arribe no obliga sino a los que hayan participado. La Exposición de Motivos
destaca que se busca así un procedimiento "despojado de todo formalismo,
puramente contractual y estrictamente confidencial" tendiente a facilitar ese
acuerdo.
En punto a la reforma al sistema concursal, se caracteriza por la fusión de los
tres procedimientos existentes en la ley del 13 de julio de 1967 y su ordenanza
complementaria (suspensión provisoria, arreglo judicial [règlement judiciaire ],
liquidación de bienes), bajo el nombre de redressement judiciaire(73) , el que se
divide en tres etapas:
— la primera, de observación de la empresa, en la que se continúa la actividad
y se busca formular un plan de saneamiento;
— el plan puede consistir en la continuación de la empresa o en su cesión; este
último aspecto constituye uno de los pilares del sistema: si el empresario no
es idóneo o no tiene la confianza de los acreedores para continuar
gerenciando una empresa viable, debe transferirla a quien sí pueda hacerlo;
— si no se aprueba el plan se abre la liquidación de bienes.
El sistema concursal (Ley de Saneamiento) de 1984 introdujo numerosas
reformas, todas muy importantes.
Para empezar, cabe puntualizar que su artículo 1º definía claramente su
orientación al establecer que los procedimientos de saneamiento y liquidación
tienen por finalidad: el salvataje de la empresa, el mantenimiento del empleo y la
actividad, el pago del pasivo. La doctrina y la jurisprudencia entendieron que esta
enumeración importaba una verdadera escala jerárquica de los objetivos del
régimen.
La ley de 1985 define la cesación de pagos como la imposibilidad de hacer
frente al pasivo exigible con el activo disponible , con lo que siguió la
jurisprudencia de la Corte de Casación.
El plan de saneamiento cuando propone la continuación de la empresa debe
contener un proyecto acerca de la suerte de las acreencias, determinándose las
quitas y los plazos con que han de ser satisfechas. Ese plan es obra exclusiva del
tribunal; es obligatorio para todos los acreedores, incluso los que gozan de
garantías reales, y en definitiva conduce a la desaparición del concordato.
Dispuesta la continuación de la empresa es posible que los dirigentes no sean
los mismos, pues el plan puede prever su reemplazo, el ejercicio del derecho de
voto de las acciones de esos dirigentes por un mandato judicial, e incluso ordenar
la venta de esas participaciones sociales por un precio determinado (art. 23), con
lo que se ratifica aquella orientación nacida con la ley de 1967 de distinguir entre
la empresa y sus dirigentes.

Si no es factible la continuación de la empresa en los términos antedichos se


puede proponer su cesión a un tercero. Lo significativo es que el tercero no asume
el pasivo de la empresa, ni siquiera el privilegiado; simplemente toma todo o parte
del personal.

El cesionario paga un precio y este se distribuye entre los acreedores conforme al


orden de preferencia legal.

En última instancia cuando la empresa no fuere viable se llega a la liquidación


judicial; ella importa el desapoderamiento y el vencimiento anticipado de todas las
obligaciones.

Otro aspecto importante es que la ley asigna una preferencia para el pago a los
acreedores posteriores al concurso por sobre los acreedores concursales; aun en
la primera versión del artículo 40 de la ley, esta preferencia valía incluso por sobre
los créditos con privilegio especial lo que incluía a los munidos de garantías
reales. La finalidad de este sistema es clara: facilitar la financiación de las
actividades de la compañía que está en un procedimiento de reestructuración,
tema que hoy en día es de preocupación central de los legisladores de todas las
latitudes. De todos modos la excesiva latitud de la previsión original, hizo que
debiera ser reformada, de modo que los créditos con garantía real preconcursales
no son ahora postergados por los créditos postconcursales; lo mismo sucede con
algunos otros créditos enumerados por la ley (entre ellos los laborales).
Por último cabe puntualizar que desaparece la presunción de culpa que pesaba
sobre los dirigentes de toda persona jurídica fallida.

e) Reforma de 1994(74)

La ley 94/445 del 10 de junio de 1994, relativa a la prevención y el tratamiento de


las dificultades de las empresas modificó las leyes 84/148 y 85/98, destacándose
como sus objetivos la mejora de la prevención, la simplificación de los
procedimientos, la restauración de los derechos de los acreedores y la
moralización de los planes de cesión (CHAPUT ) (75) .

Cabe puntualizar que la ley de 1994 no ha alterado sustancialmente los


procedimientos existentes, pero al tratar de aprehender la realidad de las
pequeñas y medianas empresas hace del règlement amiable el procedimiento que
será la regla, convirtiendo al redressement en una solución excepcional. Por otra
parte, se introduce una modificación importante al autorizar que la liquidación
judicial sea dispuesta de manera inmediata sin esperar el desarrollo del proceso
de saneamiento.

En cuanto a los derechos de los acreedores, si bien la solución para el futuro de la


empresa recae siempre en el juez, la ley del 10 de junio de 1994 los asocia mejor
al procedimiento a través de la renovación de las funciones de los controladores,
la facilitación del pago de las obligaciones y otras mejoras parciales.

f) Reforma de 2005(76)

La legislación concursal francesa ha vuelto a ser reformada, esta vez por la "ley de
salvaguardia de las empresas" del 26 de julio de 2005.

La nueva ley da protagonismo a la conducta preventiva. La prevención debe ser el


"gesto-reflejo" de quien gobierna la empresa y por ello se anticipa el acceso a las
soluciones aunque no haya cesación de pagos. También se amplía el cuadro de
los legitimados para recurrir a ciertos procedimientos, al incluir a los profesionales
liberales. Y otros dos aspectos son muy relevantes: se establecen mecanismos
extrajudiciales y se asignan roles más decisivos a los acreedores como ya lo
hemos visto (supra , Nº 7).

Como decíamos, el tratamiento de las dificultades de la empresa puede realizarse


en dos tipos de momentos: uno extrajudicial, y otro judicial. El tratamiento
extrajudicial consiste en el mandato ad hoc y la conciliación, y el judicial en la
salvaguarda y el redressement judiciaire .

La novedad traída por la reforma es la salvaguarda, que es un procedimiento


de redressement judiciaire anticipado porque es operante antes de la cesación de
pagos, cuando existen dificultades que el dirigente solo no pueda superar, de
naturaleza tal que lo conducirían directamente a la cesación de pagos.

Ambos caminos desembocan en la elaboración de un plan, sea de salvaguarda o


de redressement , y en caso de grupos empresariales el procedimiento abierto
puede ser extendido, a otras sociedades pertenecientes al grupo si hubiera
confusión de patrimonio con el del deudor (77) .

Como en los procedimientos extrajudiciales de prevención de dificultades, en la


salvaguarda la empresa no cambia de mano porque la iniciativa de su apertura es
del dirigente. Y si el plan prospera, éste estará a salvo de sanciones legales,
porque las sanciones en su contra se encuentran expresamente descartadas por
la ley.

Por el contrario, en el redressement el dirigente puede ser sustituido por un


administrador judicial.

El éxito de la nueva ley francesa no ha estado donde se esperaba, esto es en la


salvaguarda, sino en la conciliación (78) . La atención está puesta en el devenir de
la salvaguarda, como lo demuestran casos mediatizados de empresas puestas en
ese procedimiento como Eurotunnel o Smoby- Majorette , o el
diario Libération(79) .

La "ley de salvaguardia de las empresas" (26/7/2005) fue reformada por la


Ordonnance del 18 de diciembre de 2008, la cual suprimió la acción por obligación
de las deudas sociales y además incorpora el elenco de faltas cometidas por el
dirigente de la persona jurídica, susceptible a determinar una condena a quiebra
personal (80) .

El sistema concursal francés tuvo posteriormente diversas modificaciones (81) .

g) Sobreendeudamiento de particulares(82)
El sistema francés se ha completado con un régimen de insolvencia de personas
físicas por obligaciones no profesionales. Es conocido como el derecho del
"sobreendeudamiento de particulares".

Se trata de un complejo sistema administrativo y judicial por el que se pretende


aliviar la situación de personas físicas que —como decíamos— han asumido
deudas "no profesionales". Se argumenta como fundamento de esta norma el
endeudamiento en que caen las personas físicas, en un primer momento como
consecuencia de una brusca baja de la tasa de inflación que hizo que las tasas de
interés estipuladas con los acreedores —particularmente los bancos— fueran
excesivas; y luego por desconocimiento o incomprensión de las obligaciones
asumidas.

En una primera oportunidad interviene un organismo administrativo (la Comisión)


que trata de conciliar a deudor y acreedores, en orden a la concreción de un plan
convencional de reestructuración del pasivo, que debe ser suscripto por el deudor
y sus "principales acreedores". Este acuerdo es obligatorio para todos los
acreedores, aun los disidentes, y puede contener diversas medidas, como la
reprogramación de los vencimientos de las obligaciones, la reducción de tasas de
interés, la consolidación, creación o sustitución de una garantía.

Si el procedimiento no arriba a un acuerdo, la Comisión puede sugerir medidas


que son puestas en ejecución por un juez. El juez puede imponer cuatro tipos de
medidas, autorizadas por el art. 331-7 del Code de la consommation :

(i) el diferimiento o reescalonamiento de las obligaciones del deudor, hasta un


plazo de cinco años, con ciertas salvedades particulares;
(ii) la reimputación de pagos por intereses al capital, muy raramente utilizada;
(iii) la reducción de la tasa de interés, que puede llegar a ser inferior a la tasa
legal (según la expresión que usa la ley, en un punto que dio lugar a feroces
debates); la jurisprudencia ha debido pronunciarse en infinidad de
oportunidades sobre hasta dónde puede llegar esta reducción;
(iv) la reducción del saldo a pagar por los préstamos inmobiliarios después de la
venta del inmueble del deudor.

Por lo demás surge del conjunto de las disposiciones que las ejecuciones contra el
deudor son suspendidas (en una primera etapa provisoriamente y una vez
acordada obligatoriedad a las medidas anteriores por el juez, definitivamente
respecto de los acreedores alcanzados por el plan).

Esta enumeración es taxativa según ha declarado la Corte de Casación (83) ,


pues las medidas previstas en ella constituyen una derogación significativa del
derecho común, y son oponibles a todos los acreedores denunciados por el
deudor y avisados por la Comisión de la existencia del procedimiento.

Cabe señalar que esta legislación, que instituye un verdadero procedimiento


colectivo de reestructuración de deudas, fue creada a fines de 1989 para dar
solución a una crisis coyuntural; pero se ha transformado en una legislación
permanente, que se ha incorporado al Code de la consommation y ha sido
reformada en numerosas oportunidades (84) . Volvemos sobre este tema en el nº
31 donde tratamos de las características del derecho concursal actual y la
importancia que asume la quiebra de las personas físicas.

21. Evolución de la legislación italiana

a) Código de 1865 y sus reformas

La moderna legislación italiana se inicia con el Código Sardo de 1842, llamado


Código Albertino, el que tomó inspiración en la ley francesa de 1838; este Código
fue adoptado para todo el reino de Italia en 1865.

El fue sustituido por el Código de 1883 cuyo Libro III se destinó a las quiebras,
reservadas a los comerciantes que hubieran cesado en el pago de obligaciones
comerciales. En 1903 se sancionó la ley del 24 de mayo que reglamentó las
pequeñas quiebras y el concordato preventivo. Posteriores reformas se produjeron
en 1925 y en 1930.

b) La "Disciplina del fallimento" de 1942

En 1942 el Rey Víctor Manuel III dictó el Real Decreto 27 por el que sancionó
la Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione
controllata e della liquidazione coativa-amministrativa , denominación que pone de
manifiesto los grandes institutos contenidos en ella.

La ley se aplica sólo a los empresarios que ejercitan actividad comercial. El


presupuesto objetivo de la quiebra es la insolvencia, y es preciso que medie una
declaración judicial que puede obtenerse a pedido del acreedor, del mismo
deudor, del Ministerio Público y aun de oficio.

Los órganos puestos al frente de la quiebra son:


(i) El tribunal de la quiebra;
(ii) el juez delegado, que tiene funciones directivas de las operaciones de
quiebra y de vigilancia sobre la obra del curador;
(iii) el curador, elegido de una lista especial, debe reunir ciertas calidades, es
retribuido y considerado como funcionario público; en alguna medida
administra la quiebra y la endereza hacia su clausura.

La declaración de quiebra produce efectos personales muy importantes y causa el


desapoderamiento, que se traduce en la pérdida de la administración y
disponibilidad de los bienes presentes y futuros del deudor; naturalmente se
regulan los efectos de la retroacción de la quiebra y se priva al fallido de
legitimación para estar en juicio como actor por los derechos concernientes a la
quiebra.

Por otro lado, se abre la posibilidad de la instrucción penal contra el fallido, y de la


orden de captura respecto del fallido oculto o huido. La ley establece los delitos
que el fallido puede haber cometido antes de la declaración de quiebra y los que
puede cometer después de ella.

También reglamenta los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas


preexistentes y respecto a los acreedores. Se autoriza al fallido a proponer
concordato resolutorio.

La liquidación coactiva administrativa se aplica a ciertas empresas determinadas


por leyes especiales que se dicten.

El concordato preventivo es un medio de evitar la declaración de falencia y la


administración controlada se aplica al empresario que se encuentre en dificultad
temporal de cumplir sus obligaciones, el que puede solicitar al tribunal que se
disponga el control de gestión de la empresa y de la administración de sus bienes
(extraños a aquélla), en tutela de los intereses de los acreedores por un período
no superior a un año. Si el tribunal abre el procedimiento el deudor continúa en la
administración de sus bienes bajo la vigilancia de un comisario judicial y la
dirección del juez delegado; se convoca a los acreedores los que deben votar la
propuesta de administración controlada; si la propuesta es aceptada, queda
convalidada la resolución judicial y se designa un comité de tres o cinco
acreedores que asiste al comisario judicial. Si al término de la administración
controlada el deudor no puede cumplir sus obligaciones se declara la quiebra.

c) La legislación especial

La legislación de 1942 sigue en vigencia, aunque han mediado numerosas


disposiciones legales posteriores destinadas a encontrar solución a las dificultades
empresarias fuera del marco estrictamente concursal tradicional. Así, la ley 184
del 22 de marzo de 1971 regula las intervenciones del Estado y del aparato
económico en la reestructuración y reconversión de empresas industriales, y en su
artículo 5º contempla la constitución de una sociedad financiera por acciones cuya
finalidad es el mantenimiento y acrecentamiento de los niveles de ocupación
comprometidos por dificultades transitorias de las empresas industriales, y prevé
que se hagan intervenciones sobre la base de planes de recuperación o
reconversión para probar la concreta posibilidad de resaneamiento de las
empresas interesadas.

Del mismo modo, el régimen de administración de grandes empresas en crisis (ley


95 del 3 de abril de 1979), originado en el decreto del 5 de octubre de 1978,
conocido como decreto Donat-Cattin. Este instrumento legal estuvo destinado a
superar las crisis empresarias muy graves de 1978; cuando se pedía la quiebra de
una empresa con pasivo superior a 50 millones de dólares, la actuación se giraba
al Ministerio de Industria, el que designaba uncomisario, que en el plazo de doce
meses proponía un programa de pagos y convocaba a los acreedores para su
aprobación. En realidad este comisario sustituía al tribunal y a los órganos
societarios, lo que provocó la crítica de los juristas. Así, el decreto Donat-Cattin no
fue ratificado, por lo que fue sustituido por el decreto Prodi del 30 de enero de
1979, ratificado por la ley 95 del 3 de abril de 1979.

Esa ley prevé un régimen de administración extraordinaria con exclusión de la


quiebra para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada cuyo
pasivo para con haciendas e instituciones de crédito por operaciones de largo
plazo supere cinco veces el capital entregado y los veinte mil millones de
liras (85) . Este régimen ha sido reformado en más de una oportunidad.
d) Reforma del 2006(86)

La ley italiana ha sido reformada en 2006 y 2007 (87) . Con las modificaciones
introducidas se pretende privilegiar las soluciones preventivas de la liquidación;
particularmente cuando se trata de la insolvencia empresaria.

Si bien la Legge Fallimentare obviamente contemplaba el concordato de mayoría,


la reforma lo ha facilitado enormemente al reducir los requisitos para ingresar al
procedimiento, ampliar los contenidos posibles del concordato y privilegiar la
gestión privada de la crisis reduciendo significativamente el rol del tribunal (88) .

Así desaparecieron:

— el requisito de estar inscripto en la matrícula;


— la exigencia de que el deudor sea "merecedor" del acuerdo preventivo;
— la obligación de ofrecer el pago íntegro de los créditos privilegiados o el
mínimo del 40% de los quirografarios;
— la carga de respetar estrictamente lapars conditio creditorum; pues los
acreedores pueden ser divididos en clases que tengan una posició n jurídica
e intereses económicos homogéneos.
Además, el presupuesto objetivo del concurso ya no es exclusivamente la
insolvencia, sino que puede recurrir al procedimiento de concordato preventivo el
deudor que se encuentre en "estado de crisis". Y al tiempo de la homologación el
juez se limita a un control extrínseco de legalidad formal verificando que las
mayorías han sido alcanzadas.

Es interesante destacar que la reforma argentina de 1994 tuvo la misma


orientación, y así también:

— el acuerdo preventivo quedó abierto a todos los deudores comerciantes y no


comerciantes, personas físicas y jurídicas;
— se eliminaron todos los requisitos subjetivos, alusivos a la conducta del
deudor que habían dado lugar a la negación de la homologación de acuerdos
preventivos de mega empresas con resultados nefastos;
— se suprimió la carga de ofrecer el pago mínimo del 40% a los acreedores
quirografarios;
— se aceptó la categorización de los acreedores;
— se redujo el papel del juez en la homologación al control formal de la
existencia de las mayorías legales, aunque esto fue reformado en 2002 y
ah ora el juez puede desestimar el concordato que resulte en un abuso de
derecho.
22. Inglaterra(89)

a) Origen

Señala ROSSI que una de las características más interesantes del Derecho
falencial de los países anglosajones reside en que, a diferencia de la mayoría de
sus instituciones, el régimen concursal tiene un origen común al de los países del
continente europeo: las legislaciones estatutarias italianas. Sin perjuicio de lo cual,
naturalmente, esta rama del Derecho sufrió la incidencia lógica del régimen
jurídico general y de un notable desarrollo económico, bastante diverso al de otras
sociedades políticas.

b) La quiebra como un nuevo punto de partida para el deudor

Una diferencia fundamental en la concepción de la quiebra en los países


anglosajones respecto de los latinos proviene de considerarla como un accidente
propio del tráfico; de allí que el carácter eminentemente represivo de la quiebra en
el Derecho continental se desdibujó rápidamente en Inglaterra. Dos leyes de la
Reina Ana (de 1705 y 1711) acordaron al deudor honesto uncertificate of
conformitycon el cual era liberado de las obligaciones que gravaban su patrimonio,
pudiendo abandonar sus bienes a sus acreedores, iniciando completamente
liberado una nueva vida. De allí nació eldischargepor el cual el deudor es liberado
de sus obligaciones (aunque no de todas) con la liquidación falencial de sus
bienes cualquiera sea el porcentaje percibido por sus acreedores en la liquidación.
Así, las leyes inglesas no se ocupan de aplicar penas a los fallidos.

De allí que hoy se sostenga que la insolvencia —cuando está exenta de fraude—
se avizora como haciendo parte de la dinámica de una economía competitiva
sana (90) . Esto se ha extendido al derecho de los Estados Unidos y de ello es
evidencia que desde un libro de introducción al derecho estadounidense de
insolvencia señale que el Bankruptcy Code fue creado para ayudar a las partes en
dificultades financieras a tener un "fresh start "... (91) .

c) Legislación
En Inglaterra rige actualmente laInsolvency Actdel 25 de julio de 1986, con la
enmienda de 2005, que contiene una nueva disciplina de los procesos falenciales
para las personas físicas, las sociedades de personas y las sociedades por
acciones,aunque también coexisten otros institutos para la reorganización de
sociedades como laCompanies Actde 1985 y 1989 (reorganizations), equivalente a
nuestro concurso preventivo y la Ley de Insolvencias de 2000.

d) Diversidad de procedimientos
Los procedimientos concursales establecidos por la Insolvency Act son múltiples
lo que hace que este derecho sea particularmente complejo (92) , pero además
existe otra serie de institutos dirigidos a obtener la reorganización de la empresa
que ofrecen como común denominador la adopción de soluciones
consentidas (93) . Por otra parte se distingue el tratamiento de la insolvencia de
las personas físicas de la insolvencia de las sociedades.

e) Presupuesto subjetivo
Una de las características del Derecho anglosajón era la enumeración de los
actos de quiebra; es decir, actos cuya comprobación permitían la declaración de
falencia; la ley inglesa de 1914 contenía una extensa enumeración de esos
actos (94) . En cambio, en la ley vigente hay que atender a la regulación concreta
de cada uno de los distintos procedimientos y sin duda ella se acerca a una idea
abstracta como la de insolvencia, cesación de pagos o dificultad económica. Así,
se considera que está dado el presupuesto objetivo cuando: (i) el deudor se
encuentra en imposibilidad de pagar una deuda exigible y ha sido intimado con
una anticipación de tres semanas; también cuando el deudor ha sido condenado
en juicio al pago de una deuda y estando notificado no la ha pagado en su
totalidad, (ii) el deudor no tiene posibilidad razonable de satisfacer un crédito. Pero
cuando se trata de abrir el procedimiento de administration el presupuesto objetivo
se configura cuando una empresa se encuentra en la imposibilidad de pagar sus
deudas o se encontrará en el futuro en esa situación; claro que también puede
usarse este procedimiento cuando el Tribunal estime que con él será posible
asegurar la continuación de la empresa o de una parte de ella; o que la liquidación
de los bienes será más conveniente utilizando este procedimiento que bajo las
reglas del winding up ( proceso de liquidación).

f) Características
Se dice que las características del derecho concursal inglés son: (i)
transferencia de la actividad empresaria a un tercero experto en insolvencia; este
tercero se llama insolvency practitioner y su función será administrar la empresa
sustituyendo así a los administradores sociales; esto se produce desde el primer
momento de los procedimientos; (ii) suspensión de las ejecuciones individuales;
(iii) graduación de los créditos conforme a los criterios de prioridad establecidos en
la ley, y distribución del producido de la liquidación de los bienes conforme a esos
mismos criterios; (iv) investigación de las conductas de los administradores de la
empresa. Esta enumeración que CANDELARIO MACÍAS toma del profesor GOODE , es
reveladora de la impronta básica del derecho inglés cual es privilegiar la
liquidación de los bienes frente a otras soluciones (95) . Sin embargo, la misma
autora señala que la ley de 1986 crea mecanismos que funcionan como
alternativas a la liquidación y que posibilitan acordar entre acreedores y deudor
cómo aquellos recuperan sus créditos manteniendo la continuidad de la empresa
(voluntary arrangements , administration order ). De todos modos algunos autores
señalan las debilidades de los mecanismos como el voluntary arrangement , pues
no existiendo una suspensión de acciones individuales, cualquier acreedor podría
frustrar el procedimiento mediante una petición de liquidación (winding up ) (96) .

g) El denominado London approach


Se conoce como London approach un procedimiento informal que opera con la
intervención del Banco Central de Inglaterra. Las negociaciones son informales, se
suele pactar un stand still period , durante el cual los acreedores no ejercen
acciones ejecutivas contra el deudor; y los deudores suministran la información
requerida por los acreedores. Este procedimiento ha sido eficaz en
reestructuración de deudas de empresas importantes, en las cuales la mayoría de
los acreedores eran bancos
Sus principios son: (i) como se dijo, el acuerdo de mantener un stand still
period ; (ii) la designación de un líder de la negociación (generalmente uno de los
principales acreedores); (iii) una autoridad que resuelva los conflictos (en muchos
casos las cuestiones se resuelven por un arbitraje); (iv) análisis profesional de la
empresa (due diligence ); (v) la mayoría obliga a la minoría; (vi) reescalonamiento
de las obligaciones financieras; (vii) la voluntad de ambas partes, acreedores y
deudor, de absorber pérdidas; (viii) puede ser necesario un working
capital suplementario para facilitar las operaciones de la compañía, caso en el cual
debe ser reconocida una prioridad a quienes den este capital de trabajo.
La cultura del London approach , sostenida en la idea de negociaciones directas
entre el deudor y los acreedores, sin intervención judicial, con citación de sólo los
acreedores relevantes, con suministro de información por el deudor de manera
voluntaria, etc., ha inspirado soluciones semejantes aplicadas en otros países que
han sufrido severas crisis, como en el Sureste Asiático y en alguna medida en
Argentina con motivo de la crisis sistémica del 2002. Volvemos sobre este tema
más adelante (v. Nº 30).
Lo que todavía no sabemos es qué va a suceder como consecuencia de la crisis
global que hizo eclosión en 2008 y que permite avizorar un proceso recesivo
prácticamente generalizado, con una notable disminución de actividad industrial y
comercial, reducción del consumo, serias dificultades para las entidades
financieras y su secuela de desempleo.

23. Estados Unidos(97)

a) Introducción

El derecho falencial de los Estados Unidos tiene una concepción semejante a la


inglesa en cuanto considera a la quiebra como un hecho que, en tanto exento de
fraude, no debe impedir al deudor reiniciarse en los negocios. Por ello se la
concibe como un new start point , idea que también se vincula con el incentivo al
empresariado y a la toma de riesgos, inclusive para pequeños
emprendimientos (98) , aunque la facilidad con que las personas físicas podían
recurrir a la quiebra fue seriamente cuestionada y dio lugar a la última reforma
importante de la legislación, como se verá.

Pero la parte más destacable del derecho estadounidense ha sido su versatilidad


para gestar procedimientos de reestructuración de deuda corporativa, en el
universalmente conocido Capítulo 11 de su ley.
b) Legislación(99)

La legislación estadounidense en materia de quiebras es de competencia federal.


Estaba incluida en el Título 11 del United States Code . En 1970 el Congreso creó
una Comisión sobre bankruptcy law para evaluar la Bankruptcy Act entonces en
vigor y proponer un estatuto alternativo, lo que hizo en 1973; el proyecto fue
aprobado por el Congreso y finalmente sancionado por el Presidente en
noviembre 6 de 1978; es conocido este cuerpo legal como el Bankruptcy Code ; a
su vez ha sufrido varias reformas, una particularmente importante en 1994
conocida como Bankruptcy Reform Act of 1994(100) y la más reciente en 2005.

c) Distintos tipos de procedimientos


Una característica distintiva del derecho de los Estados Unidos de América, es
la existencia de distintos tipos de procedimientos a los cuales puede someterse un
deudor:
(i) La liquidación (Cap. 7 de la ley), en el curso de la cual los bienes del deudor
son cedidos a un administrador falencial para su venta y entrega del
producido a los acreedores;
(ii) el Capítulo 9 de la ley prevé un procedimiento para las municipalidades y
haciendas municipalizadas, con la salvedad de que no se establece ni la
liquidación de sus bienes ni la cesación de su actividad (101) ;
(iii) el Capítulo 11 que contiene la reorganización cuya finalidad es el
saneamiento de la empresa; y que es aproximadamente equivalente a
nuestro concurso preventivo;
(iv) el Capítulo 13 es reservado a personas físicas con ingresos regulares.
Además existen otros procedimientos especiales como:
(v) el destinado a los granjeros con ingresos regulares, que es transitorio pero
que es siempre renovado por el Congreso;
(vi) las pequeñas quiebras (small bussines cases );
(vi) y los casos de un único inmueble como activo (single asset real estate
cases ).
d) La insolvencia de las personas físicas en el derecho estadounidense
Los distintos tipos de procedimientos se manifiestan con especial intensidad
cuando se trata de la insolvencia de las personas físicas, que en principio pueden
recurrir a la liquidación del Capítulo 7 que es el procedimiento más frecuente, y
consiste en el desapoderamiento del deudor insolvente de los bienes no excluidos
del mismo mediante su venta y pago a los acreedores a prorrata de sus créditos.
Hasta aquí se advierte que esto no difiere de la quiebra tradicional. El
desapoderamiento se extiende a los bienes que el deudor tiene a la fecha de
presentación del pedido de quiebra. Ahora bien, el deudor espera
un discharge que lo libere de cualquier responsabilidad por las deudas anteriores
a la quiebra.
Sin embargo, no todas las liquidaciones del Capítulo 7 terminan en
un discharge ; la sección 727 a) contempla los casos en que el discharge no
procede; y la sección 523 contempla los casos de créditos eximidos del mismo.
De todos modos el sistema del discharge ha sido considerado por algunos
demasiado benevolente; y ello se advierte —sostienen— en el crecido número de
liquidaciones del Capítulo 7 que existe respecto de personas físicas: más de
1.200.000 personas presentaron su pedido de quiebra en el año 2000, lo que
representa un incremento de 70% con relación a 1990; de ellas el 70% recurrió al
Capítulo 7 de la ley y el resto al Capítulo 13. La previsión para el 2001 era que el
número de quiebras se incrementaría como consecuencia de la recesión de la
economía estadounidense (102) . De allí que el Senado votó en marzo del 2001 la
reforma más importante de la ley de quiebras desde 1990, de modo de hacer más
difícil la liberación de las deudas conforme al procedimiento del Capítulo 7 e instar
a la utilización del Capítulo 13 que requiere el pago de una porción de las deudas
en el término de cinco años. Esta reforma ha sido propiciada —a través de un
importante lobby— por las emisoras de tarjetas de crédito, y cuestionada por las
asociaciones de consumidores. Finalmente fue aprobada en el año 2005, se la
conoce como Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection , y es
motivo de crítica por parte importante de la doctrina estadounidense(103) .
En el marco de esa reforma se encuentra también el debate sobre la protección
de la vivienda, en el que se entremezcla el derecho federal de quiebras con las
leyes estatales sobre homestead —equivalente de nuestro bien de familia— que
por ejemplo en Kansas, Florida y Texas permiten al quebrado conservar su casa
cualquiera sea su valor, lo que ha llevado a que personas de alta exposición
pública (como actores de cine) conserven viviendas millonarias. La enmienda
votada por el senado reduce a U$S 125.000 el valor de la casa a conservar; el
proyecto del Poder Ejecutivo era más complejo, pues permitía conservar la casa
de hasta U$S 250.000 si había sido comprada más de dos años antes de la
quiebra.
Por otra parte, el Capítulo 13 de la ley estadounidense contempla la
reorganización (procedimiento preventivo) aplicable a deudores individuales con
ingresos anuales regulares que tengan deudas quirografarias por menos de U$S
250.000 y deudas garantizadas (secured debts ) por menos de U$S 750.000. Se
trata de un procedimiento que sólo puede ser promovido por el deudor, en el que
se designa un trustee , y que termina con la propuesta realizada por el deudor
también de manera exclusiva que debe contemplar distintos aspectos impuestos
por la ley: pago total a los priority creditors en efectivo, salvo acuerdo del acreedor;
tratamiento igualitario de los créditos quirografarios, con posibilidad de
clasificación de éstos; no alteración de los derechos de quien tiene una garantía
sobre la casa del deudor; una porción de los ingresos debe ser sometida al pago
de las deudas y en el que el período de pago no ha de exceder los tres años,
pudiendo ser extendido por la Corte a cinco fundadamente. Este plan no es votado
por los acreedores, sino que es aceptado por la Corte. Ésta debe ceñirse a los
criterios establecidos en la sección 1325, que entre otras pautas señala que el
plan ha de haber sido propuesto en buena fe (in good faith ) y que los pagos que
en él se comprometan a cada uno de los acreedores quirografarios sean mayores
o iguales de lo que resultaría de aplicarse el sistema de liquidación del Capítulo 7.
El sistema del Capítulo 13 también contiene un discharge que tiene lugar por
regla general después de completados los pagos de conformidad con el plan
aprobado por la Corte. De todos modos también puede mediar discharge sin
haberse completado los pagos, por decisión de la Corte, si mediaron
circunstancias excusables, los pagos fueron al menos tan importantes como lo
hubieran sido en la liquidación, una modificación del plan es impracticable y hubo
notificación y audiencia (Sección 1328).

e) Quiebra transfronteriza
Contemporáneamente con la reforma a la quiebra de la persona física, el USA
Bankruptcy Code se enriqueció con la incorporación al derecho interno de la Ley
Modelo UNCITRAL de quiebra transfronteriza; ella aparece entonces como
Capítulo 15 de la ley estadounidense.
De todos modos la introducción de la ley modelo en el sistema estadounidense
no parece haber generado avances con relación al anterior régimen —consagrado
en el art. 304 de la ley de bancarrotas— pues las primeras decisiones relevantes
han sido contrarias al reconocimiento de algunos procedimientos extranjeros lo
que ha causado cierta perplejidad (104) .

f) Principales características del Capítulo 11(105)


El procedimiento de reorganización previsto por el hoy universalmente famoso
Capítulo 11 no es demasiado distinto de nuestro concurso preventivo. Pueden
recurrir a él cualquier individuo, sociedad de personas o de capital, que tengan su
domicilio, la sede de sus negocios o alguna propiedad en los Estados Unidos y
que puedan ser considerados deudor. Los tribunales han interpretado esta
legitimación con criterio muy amplio, de modo que han sido admitidos a requerir la
protección del Capítulo 11 deudores no domiciliados en los Estados Unidos pero
que tienen activos, operaciones, acreedores o sociedades subordinadas en
territorio de los Estados Unidos.

El procedimiento puede ser voluntario o involuntario.

El voluntario es iniciado a pedido del deudor no siendo necesario que demuestre


estar en cesación de pagos, insolvencia o dificultades, bastando su voluntad de
someterse a la protección del sistema legal; los acreedores podrían oponerse a
este procedimiento demostrando la mala fe del deudor que pretende abusar del
sistema de bancarrotas.

El proceso involuntario es el promovido a pedido de los acreedores, supuesto en


el cual, en caso de oposición del deudor, deberán acreditarse las causas de tal
pretensión, fundamentalmente la insolvencia del deudor.

Como en cualquier otro procedimiento de reorganización, la presentación produce


un automatic stay o suspensión de procedimientos de ejecución contra el deudor.
Y éste debe presentar un plan que se somete a la aprobación de los acreedores.

Ahora bien; el plan debe estar acompañado de un disclosure statement que


contiene toda la información relevante que permite ponderar las virtudes o
defectos del plan; se asemeja a los prospectos que acompañan las emisiones de
obligaciones negociables u otros títulos semejantes.
Además el statement debe contener una comparación entre el resultado del
plan y lo que resultaría de la liquidación de la compañía o de los activos del
deudor; pues es preciso demostrar que el plan resulta más beneficioso que la
liquidación.
Este statement debe ser aprobado por el juez antes de ser sometido a los
acreedores.
El plan no debe contemplar a todos los acreedores; aquéllos cuyo status
crediticio no se modifica están excluidos de la votación. El plan debe ser aprobado
por todas las categorías de acreedores, aunque la ley prevé que el juez la
imponga a alguna clase disidente (cramdown power) (106) ; y siempre el plan
debe ser confirmado por el juez luego de que el deudor pruebe una serie de
requisitos estrictos.
Dos circunstancias son muy características del sistema:
— el acuerdo o plan es generalmente negociado por el comité de acreedores;
— los accionistas son tratados como acreedores subordinados (107) ; de allí
que si los activos sociales y las proyecciones financieras son insuficientes
para cubrir los pasivos externos, los titulares del capital habrán de ceder su
participación en aras de satisfacer a los terceros, a menos que estén
dispuestos a suministrar recursos adicionales a cambio de un porcentaje de
acciones de la sociedad reestructurada (108) .
Para facilitar la reestructuración la ley autoriza al deudor a asumir o rechazar
contratos de tracto sucesivo; si los asume debe satisfacer las obligaciones
causadas en él; y con el mismo objetivo se puede autorizar al deudor a solicitar
nuevo financiamiento que será preferido al pasivo preconcursal (sobre este último
tema volvemos más adelante).

g) Prepackaged agreement
Esta es una modalidad de la reorganización del Capítulo 11, consistente en un
plan que es negociado y aceptado por una significativa cantidad de acreedores en
un ámbito extrajudicial, esto es, antes de ser promovido el procedimiento de
reorganización bajo el Capítulo 11, pero que está destinado a ser presentado al
juez para su confirmación bajo las reglas del mismo. Así, los prepackssuponen el
cumplimiento de los mismos recaudos que cualquier otro plan de reorganización
bajo el Capítulo 11 (109) .
Una notable característica de esta instancia es que durante el período de
negociación el deudor no está protegido contra acciones judiciales.
Para dar cierta uniformidad y mayor celeridad al régimen de estos acuerdos,
ciertas jurisdicciones, como el Distrito Sur de Nueva York, han adoptado
procedimientos específicos para estos casos (110) .
Este procedimiento, que ha sido muy utilizado en las últimas décadas, ha
inspirado el acuerdo preventivo extrajudicial argentino (APE) incorporado por la ley
25.589 en el año 2002.

h) Influencia de la ley estadounidense en la ley 24.522


El Capítulo 11 tiene en los últimos años una gran influencia en todo el
orbe (111) y en particular ha sido tenido en consideración como fuente de la ley
24.522 en algunos aspectos importantes, como la categorización de los
acreedores, y más lejanamente en las propuestas de terceros (art. 48, LC).
Pero quizás más relevante es advertir que la ley 24.522 ha intentado recoger el
espíritu del sistema anglosajón que considera a la quiebra un efecto normal de la
vida de los negocios en una sociedad capitalista, abierta a la competencia y al
juego de oferta y demanda. De allí que la ley 24.522 haya eliminado la calificación
de conducta del quebrado, reduzca el período de inhabilitación y
consiguientemente el del desapoderamiento de los bienes del fallido.

24. Otras legislaciones relevantes

a) Alemania(112)
La quiebra estuvo regulada por más de un siglo por la ley del 10 de febrero de
1877, modificada por la del 20 de mayo de 1898 y en otras ocasiones sucesivas,
entre ellas la del 16 de junio de 1957.
El régimen del concurso preventivo estaba establecido en una ley de 1935.
La doctrina señaló el fracaso del régimen concursal y ello fue recogido en el
Proyecto del Gobierno de Ordenanza de Insolvencia del 15 de abril de 1992.
Finalmente la reforma fue sancionada el 5 de octubre de 1994 (113) y entró en
vigencia el 1º de enero de 1999 (114) .
Pueden puntualizarse algunos aspectos esenciales de este régimen:
— la finalidad del procedimiento de insolvencia es satisfacer colectivamente a
los acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y la
distribución del producido resultante, o mediante un plan de insolvencia en el
que se contenga una reglamentación diferente especialmente dirigida a la
conservación de la empresa (párr. 1);
— un procedimiento de insolvencia puede abrirse sobre el patrimonio de toda
persona natural o jurídica, inclusive la asociación sin personalidad jurídica
(párr. 11); también puede aplicarse el procedimiento a un patrimonio de una
sociedad o persona jurídica en liquidación; no es admisible para el Estado
Federal o un Estado o las personas de derecho público sometidas a la
vigilancia de un Estado si así lo determina el derecho del Estado;
— el presupuesto para la apertura de los procedimientos concursales es la
insolvencia, definida como la imposibilidad de cumplir las obligaciones
exigibles; ella se presume cuando el deudor ha cesado en sus pagos, lo que
se identifica con el incumplimiento (párr. 17);
— pero además constituyen presupuestos especiales "la amenaza de
insolvencia", situación que se configura cuando es previsible que el deudor
no se encontrará en condiciones de cumplir con las obligaciones pendientes
en el momento del vencimiento (párr. 18); "el sobreendeudamiento" que se
aplica sólo a las personas jurídicas, y que existe cuando el patrimonio del
deudor no cubre las obligaciones contraídas; para la valoración del patrimonio
del deudor se toma en cuenta la continuación de la empresa cuando de
conformidad con la mayor parte de las circunstancias ella sea verosímil (párr.
19);
— el procedimiento es único; esto significa que hay un período inicial común
(período de información) al procedimiento liquidativo y al procedimiento de
reestructuración o reorganización; terminado el período de información se
decide si se opta por una u otra alternativa;
— el procedimiento se abre a pedido del deudor o del acreedor que demuestre
la existencia de su crédito y el interés legítimo que lo anima;
— el juez puede rechazar el procedimiento por insuficiencia de la masa lo cual
sucede cuando el patrimonio del deudor no puede cubrir los gastos (párr. 26);
— abierto el procedimiento de la insolvencia el juez designa un administrador de
la insolvencia, que sustituye a los administradores naturales (párr. 27); ante el
administrador se insinúan los créditos; lo interesante es que en la primera
junta de acreedores posterior al nombramiento del administrador, los
acreedores pueden elegir a otra persona para ese cargo, y el juez sólo puede
denegar el nombramiento si el propuesto no es idóneo (párr. 57). Una vez
nombrado, éste administra y dispone de la masa de la insolvencia (párr. 80),
tomando su posesión inmediatamente (párr. 148);
— hay una extensa e intensa participación del comité de acreedores (v. párr. 67
y ss.);
— la junta de acreedores decide si se continúa la empresa provisionalmente o
es paralizada (párr. 157);
— vencido el plazo de informe el administrador debe liquidar los bienes que
forman la masa de la insolvencia;
— pero también pueden satisfacerse los derechos de los acreedores por vía de
un plan de insolvencia (párr. 217); lo pueden presentar el deudor y el
administrador (párr. 218);
— el juez puede rechazar oficiosamente el plan, aun antes de someterlo a los
acreedores, cuando mediaren observaciones no subsanadas o cuando,
presentado el plan por el deudor, el juez considere evidente que no tiene
ninguna posibilidad de aceptación por los acreedores o de aprobación por
parte del tribunal (párr. 231);
— se deben categorizar los acreedores que estén en diferente situación jurídica
(párr. 222);
— el plan requiere la aprobación por mayoría de acreedores que representen la
mayoría simple del capital (párr. 244); también debe ser aprobado por el
deudor (párr. 247); y existe un régimen de oposición para la protección de las
minorías (párr. 247);
— requiere también aprobación judicial que se dicta previa audiencia del comité
de acreedores y del administrador de la insolvencia; puede ser denegada tal
aprobación cuando existan observaciones no subsanables o cuando su
aceptación haya sido causada de mala fe (para beneficiar a algún acreedor).

Muchas otras disposiciones merecerían ser comentadas de este interesantísimo


ordenamiento. Nos limitamos a señalar que el mismo párr. 1 establece que "a los
deudores honestos les será concedida la oportunidad de exonerarse de las
obligaciones residuales", lo cual es coherente con las orientaciones del derecho
contemporáneo.

Una reforma de oportunidad, causada en la crisis financiera iniciada en 2008, fue


publicada el 20 de octubre de 2008; se la denominó "Ley para la estabilización del
mercado financiero", con la finalidad de adecuar en forma inmediata la regulación
legislativa, a las nuevas condiciones económicas generadas por la crisis global. Se
destaca en esta normativa una modificación fundamental en el presupuesto
objetivo del concurso, eliminando la obligación de los administradores de
sociedades de presentar el concurso mediando sobreendeudamiento (115) .

Y una nueva reforma entró en vigencia el 1 de marzo de 2012; ella ha sido


calificada como la mayor reforma del derecho alemán de la insolvencia (116) . La
finalidad central de la nueva legislación es facilitar el saneamiento empresario
dando mayor utilidad al plan de reestructuración y a los denominados self-
administration proceedings . Los acreedores tienen poderes ampliados, pudiendo
pedir la designación de un comité preliminar, y los deudores pueden iniciar un
procedimiento de insolvencia sin estar en cesación de pagos. Los análisis sobre la
eficacia de las reformas son todavía muy preliminares pero podría anticiparse que
las compañías están usando los mecanismos previstos por la nueva ley.

b) Suiza

El Derecho suizo en materia de falencias se unificó por la ley federal del 11 de


abril de 1889. Ella comprende a los comerciantes y a los no comerciantes
inscriptos en el Registro Público de Comercio, aunque para cada uno de ellos
enumera distintos actos de quiebra; el desapoderamiento se extiende no sólo a los
bienes que el deudor tiene al tiempo de la apertura de la quiebra sino también a
los que adquiera durante el procedimiento.

Admite varias soluciones alternativas a la quiebra, tales como la moratoria, el


concordato extrajudicial, el concordato falimentario (una suerte de acuerdo
resolutorio como el que tenía la ley 19.551), el concordato con transferencia del
activo, y el concordato preventivo, cuya propuesta debe ser presentada por el
deudor con la firma de la mayoría de los acreedores, lo que significa el
consentimiento de éstos para discutirla, pues para que resulte aceptada y por
ende sea obligatoria para todos, se requiere la adhesión de las partes del pasivo
quirografario y de votos.

25. Algunos casos de reducido desarrollo del derecho concursal.


Actualización de esas legislaciones

Durante el siglo XX se puede apreciar una situación si se quiere paradojal.


Algunos países como Francia, Estados Unidos, Argentina e Italia fueron
alternando distintos regímenes legales, resultando evidente que las herramientas
concursales fueron muy utilizadas por deudores y acreedores. Mientras tanto, en
otros países el derecho concursal apareció siempre como una rama periférica,
incluso carente de autonomía didáctica pues formaba parte de los cursos de
derecho societario y en ellos se incluía entre los métodos de liquidación de las
corporaciones, y se conservaron por décadas legislaciones absolutamente ajenas
a los desenvolvimientos modernos.

En este segundo grupo puede incluirse a los derechos de Australia, España,


México y Brasil, todos países que tuvieron actividad económica y desarrollos
legislativos importantes en materia de derecho de los negocios pero que, como
decíamos, no daban mayor trascendencia al tema de la insolvencia.

Es recién en las últimas décadas del siglo XX o comienzos del actual que estos
países modernizan sus legislaciones, de lo cual daremos una brevísima noticia.

a) Australia(117)
El derecho de Australia ha sido naturalmente tributario del derecho inglés, de
donde inicialmente se distingue el tratamiento de la insolvencia de las personas
físicas del de las sociedades.
Como en Inglaterra, originariamente la solución para la insolvencia societaria
era casi exclusivamente la liquidación (winding up ), pero en los últimos años se
han sucedido una serie de reformas tanto a la insolvencia corporativa como a la
insolvencia de las personas físicas que han creado una serie de mecanismos
alternativos, entre ellos los arrangements tanto para las personas físicas como las
jurídicas.
Las sucesivas reformas del derecho australiano, entre ellas la concretada por
laBrankruptcy Legislation Amendment Actde 2002 y en vigor desde el 5 de mayo
de 2003, han sido causadas por los mismos fenómenos que se aprecian en otros
países: colapso de grandes conglomerados (como la compañía de aviación
Ansett) y un incremento significativo de las quiebras de personas físicas (118); ello
inclusive justifica el actual tratamiento del derecho de la insolvencia como una
rama independiente del derecho (119) .

b) España
Con posterioridad a las famosas Ordenanzas de Bilbao, el primer cuerpo
orgánico de legislación mercantil fue el Código de Comercio de 1829, influenciado
por el Código de Comercio francés de 1807, las enseñanzas del jurisconsulto
Pardessus y naturalmente por la legislación anteriormente vigente en la península,
en particular las propias Ordenanzas de Bilbao y el Consulado del Mar.
Hasta entrado el siglo XXI el Derecho concursal español estaba constituido por
el Código de Comercio de 1885, la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y la Ley
de Enjuiciamiento Civil. Por su lado, el Código Civil reglamentaba el concurso civil
para los no comerciantes.
Las denuncias de la obsolescencia de estos regímenes eran reiteradísimas. Un
Anteproyecto había sido presentado en 1983 y otro en 1995. Sobre la base de
éste se dictó la nueva regulación legal que rige desde el año 2004; ella ha sido
instrumentada por vía de la Ley Orgánica 8/2003 y la Ley Concursal 22/2003 que
contiene la mayor parte de la regulación sustantiva y procesal del concurso de
acreedores(120) . El nuevo régimen entró en vigencia el 1º de septiembre de
2004.
Algunas características relevantes del mencionado ordenamiento son:
— el concurso de acreedores es aplicable a todo deudor en situación de
insolvencia, sea persona natural o jurídica, comerciante o no;
— existe una fase común al concurso, en la cual la administración del concurso
determina tanto la masa activa cuanto la pasiva;
— a partir de allí se abre la vía del convenio, salvo que el deudor opte lisa y
llanamente por la liquidación;
— el deudor y acreedores que representen al menos el 20% del pasivo ordinario
pueden presentar propuestas de convenio; esta atribución de los acreedores
es cuestionada por la doctrina (121) ;
— el contenido del convenio no es absolutamente libre; por el contrario, la
nueva legislación española prohíbe lisa y llanamente que la propuesta
consista en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para
pago de sus créditos, ni en cualquier otra forma de liquidación global del
patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas; además
establece condicionamientos para otros posibles contenidos; también este
aspecto de la legislación ha sido puesto en tela de juicio por la doctrina;
— el convenio debe ser aprobado en junta de acreedores; si la propuesta
emanara de los acreedores debe ser aceptada también por el deudor;
— existe un mecanismo que se llama "convenio anticipado" o "propuesta
anticipada de convenio" que el deudor puede presentar con la propia solicitud
de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso necesario...
siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el
porcentaje que la ley establece (así lo caracteriza la misma Exposición de
Motivos);
— de fracasar por cualquier razón la etapa de convenio, o si se prescinde de
esta, se pasa a la liquidación; es interesante señalar que la ley ha omitido la
denominada "gestión controlada" que preveía el Anteproyecto de 1983 como
un medio para evitar la liquidación; sin duda una sabia decisión del legislador
español que evitará a la comunidad la supervivencia artificial de empresas
inviables administradas por burócratas o por los propios trabajadores sin
capital, sin crédito, sin tecnología y con subsidios pagados por el erario
público o sea por la población.

A partir de la vigencia del mencionado ordenamiento, una abundantísima


bibliografía ha enriquecido notablemente el acervo de la materia, y aunque todavía
es relativamente escaso el tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia, se
advierte claramente que se ha superado el anacronismo legislativo anterior y que
ahora España cuenta con un sistema mucho más apropiado a la envergadura de
su economía.

Ante la crisis del 2008 y el consecuente cambio del entorno económico del año
2003, el ordenamiento concursal español fue modificado por el Real Decreto-Ley
3/2009 del 27 de marzo, titulado "Medidas urgentes en materia tributaria,
financiera y concursal", con el fin de facilitar la refinanciación de pasivos de las
empresas que atravesaran dificultades financieras procurando evitar su
insolvencia. Con dicha reforma, según explican los fundamentos del D-L, "se
procuró agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación, y
mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que se
vean afectados por procedimientos colectivos".

c) México(122)

En México la ley sancionada el 31 de diciembre de 1942, publicada el 20 de abril


de 1943 (123) , fue reemplazada por una nueva ley publicada el 12 de mayo de
2000. La ley vigente contempla el concurso mercantil, al cual quedan sometidos
los comerciantes (y no todos, pues los "pequeños comerciantes" sólo son
alcanzados por la ley si media su propia conformidad expresa) que hayan
incumplido generalizadamente el pago de sus obligaciones, presupuesto objetivo
que luego se describe con cierta minuciosidad (no haber pagado el 35% de sus
obligaciones, o que no tenga activos para pagar el 80% de sus obligaciones
vencidas, etc.). La demanda de concurso puede ser iniciada por el deudor o
acreedor, y dictada la sentencia de concurso mercantil se abre una primera etapa
de conciliación (equivalente a un concurso preventivo), salvo que el comerciante
haya solicitado su propia quiebra. En el capítulo de los concursos especiales se
tratan el concurso de las empresas que prestan servicios públicos concesionados,
de las entidades de crédito y de las auxiliares de las entidades de crédito.

El 27 de diciembre de 2007 se reformó la referida Ley, actualizando los institutos


concursales mediante la incorporación del "Plan de Reestructura Previo", para lo
cual se establece que es suficiente que el comerciante manifieste que es
"inminente" la insolvencia dentro de un plazo de 30 días (art. 339).

d) Brasil

En Brasil rigió durante casi sesenta años el decreto-ley 7661 del 21 de junio de
1945. Se trataba de una regulación francamente rudimentaria aunque preveía
distintos tipos de concordatos: preventivo y suspensivo, previo o posterior a la
declaración de quiebra según el momento en que fuere pedido y contenía un
régimen penal de la quiebra.
El 9 de febrero de 2005 se aprobó la Ley de Recuperación de Empresas y
Quiebras bajo el Nº 11.101, la que entró a regir el 10 de junio de 2005.

La doctrina brasileña comenta que el régimen de 1945 fue sancionado cuando


Brasil tenía una economía sustancialmente agraria, salía de la dictadura de
Getulio Vargas y aun soportaba los efectos de la Segunda Guerra Mundial. Los
tremendos cambios habidos en la economía y en la sociedad brasileña habían
vuelto arcaica a la legislación de 1945 e imponían su reforma (124) . Máxime
cuando entre 1995 y 2004 se decretaron un promedio de 5000 quiebras por
año (125) .

Sin embargo el proceso no fue fácil, pues tomó 11 años de debate en el Congreso
llegar a su aprobación.

Los principios que inspiran la nueva legislación, largamente inspirada en las


sucesivas legislaciones francesas habidas desde 1960 (126) son: conservación de
la empresa, separación de la suerte de la empresa de la del empresario,
recuperación de empresas viables, exclusión del mercado de las no recuperables,
protección de los trabajadores, reducción del costo del crédito, eficiencia de los
procesos judiciales, seguridad jurídica, participación activa de los acreedores,
optimización de los valores del activo del fallido, desburocratización de la
recuperación de las pequeñas empresas y rigor en la punición de los delitos de
quiebra (127) .

La ley se aplica a los deudores comerciantes; la insolvencia civil se rige por otro
ordenamiento.

Se incluyen tres mecanismos preventivos de la quiebra: (i) Uno es extrajudicial


(arts. 161 a 167) ("recuperación extrajudicial"); si bien más adelante volvemos
sobre este procedimiento, apuntamos ahora que permite al deudor negociar con
algunos de sus acreedores (excluidos los trabajadores y el fisco) fuera del tribunal.

(ii) Se reglamenta la "recuperación judicial", cuyo objetivo es viabilizar la


recuperación de las empresas en situación de crisis económico-financiera. Como
en la legislación argentina, el pedido de formación de este proceso sólo puede ser
propuesto por el deudor, quien es mantenido en la administración, bajo la
fiscalización de un "administrador"; su apertura produce la suspensión de los
procesos judiciales por 180 días, y dentro del término de 60 días, el deudor debe
proponer un plan, el que es sometido a la aprobación de los acreedores; para su
homologación por el juez el plan debe ser aprobado por tres categorías de
acreedores: trabajadores, quirografarios y con garantías reales. Si el plan que
propone el deudor es rechazado por la asamblea de acreedores se decreta la
quiebra. En este procedimiento es importante el Comité de Acreedores que
representa a los trabajadores, acreedores con garantía real y acreedores
quirografarios.
(iii) Se incorpora un plan especial de recuperación para Microempresas y
empresas de pequeño porte (arts. 70 a 72). Cabe señalar que estas empresas
pueden sin embargo optar por requerir la recuperación judicial que venimos de
describir. El plan especial no tiene la flexibilidad del plan de la recuperación
judicial, pues se ofrece sólo a acreedores quirografarios, con previsión de pago en
36 cuotas mensuales, la primera con vencimiento a los 180 días del otorgamiento
de la recuperación. El plan no se somete a la aprobación de los acreedores
aunque esto no significa que lisa y llanamente el plan será aprobado contra la
voluntad de los acreedores; si más de la mitad de los acreedores quirografarios
objeta el plan, se decreta la quiebra.

La quiebra consiste en la liquidación del patrimonio del deudor para el pago a los
acreedores, pero en los términos de la nueva ley, esa liquidación debería ser
hecha, preferentemente, con la venta de los bienes en conjunto, de forma de
preservar el valor y permitir que la actividad empresaria sea mantenida intacta.

Es interesante también el régimen de privilegios pues los créditos de los


trabajadores preceden a los con garantía real, pero las acreencias de los bancos y
entidades financieras preceden a los fiscales.

Todavía es muy pronto para conocer los efectos de la nueva legislación, pero sin
duda constituye un gran avance respecto de la de 1945 que había quedado
totalmente obsoleta (128) .

e) Uruguay
El régimen oriental, sostenido en una copiosa legislación sancionada entre 1866
y 1926 (129) , preveía más de diez procedimientos distintos (130) , generalmente
calificados de ineficaces, en particular a partir de los efectos de la crisis de 2002,
que tornó estéril la reforma de 2001 y la creación de una justicia
especializada (131) .
El nuevo régimen, que introduce la ley 18.387 del 23 de octubre de
2008, debido fundamentalmente a la obra del Prof. Olivera García, se inspira en la
legislación alemana y española. De allí que se prevé un procedimiento único con
etapas que se suceden en la medida del fracaso de la antecedente.
En este régimen cualquier persona jurídica (comercial o no) y cualquier persona
física empresaria, puede ampararse en este procedimiento cuya primera etapa
está dirigida a obtener un convenio del deudor con los acreedores que permita
reestructurar los pasivos y la organización empresarial del deudor. Si el acuerdo
no se obtiene, se pasa a la segunda etapa que es la de liquidación de la empresa
en bloque, a través de la venta de la empresa en marcha por un procedimiento
licitatorio. Y si esto no puede obtenerse, se liquida la empresa por partes, a través
de la venta de sus activos.
La apertura del procedimiento puede ser pedida tanto por el deudor como por
sus acreedores. Una solución curiosa es que los acreedores que hayan instado el
procedimiento cuando no lo hubiera hecho el deudor, gozarán de un privilegio
sobre el 50% de sus créditos.
De modo que hay concurso voluntario y necesario. En el primero el deudor
conserva la administración de su negocio, mientras que en el necesario se
designa un síndico que lo sustituye.
En la primera etapa, como se dijo, se persigue que el deudor llegue a un
convenio por sus acreedores el que debe ser aprobado por estos reunidos en
Junta, con ciertas mayorías. Se puede prescindir de la junta si se presentara antes
un plan con el consentimiento de los acreedores.
La ley prevé un régimen de pequeños concursos y un acuerdo privado de
reorganización que sustituye al antiguo concordato privado. Volvemos sobre este
tema más adelante (v. Nº 43).

f) Paraguay
El Paraguay cuenta con un régimen de concursos sancionado el 13 de
diciembre de 1969 por la ley 154. Siguiendo lo que parece ser una tendencia que
va generalizándose, se regula conjuntamente la insolvencia de comerciantes y no
comerciantes; pero no se lo hace de manera uniforme, de tal modo que aparecen
entremezcladas las disposiciones relativas a unos y otros (vgr., en los arts. 9º a 12
se trata del concordato para los comerciantes y en el 13 para los no
comerciantes).
Se regulan las pequeñas quiebras —lo que puede resultar importante en una
economía poco desarrollada— y la de las empresas prestatarias de los servicios
públicos. La ley paraguaya ha sido tenida en cuenta como fuente de nuestra ley
19.551, ya que se sancionó cuando nuestra Comisión redactora se encontraba
trabajando.

26. Algunas conclusiones sobre este período


Lo expuesto hasta ahora muestra algunas situaciones más o menos
identificables.
Se evidencia que en el siglo XX se pueden ver países en los cuales el derecho
concursal era una rama en permanente ebullición práctica y legislativa, y otros en
los cuales subsistieron legislaciones arcaicas y una utilización limitada de los
procedimientos organizados.
De modo que en el primer grupo se advirtieron problemas, se generaron ideas,
se modificaron conductas y ello tuvo repercusión en la evolución de la legislación.
Estados Unidos, Francia, Italia y Argentina son ejemplos de ello, como se ha visto.

Es de la práctica, la doctrina, la jurisprudencia y la legislación de estos países que


se identifican nuevos intereses o simplemente se afina el modo de enfocar los
tradicionalmente comprometidos en las situaciones de insolvencia, y de ello
emanan principios directrices de cambios legislativos trascendentes como la
conservación de la empresa, la protección de los trabajadores, la distinción entre
empresa y empresario, la extensión de la legitimación en beneficio de deudores no
comerciantes como las asociaciones, los productores rurales, los profesionales
liberales, el procedimiento concursal como un ámbito para generar la negociación
entre deudor y acreedores, la extensión de ciertos poderes de los jueces, la
multiplicación de las soluciones preventivas, su preeminencia frente a las
soluciones liquidativas, y aun en estas últimas la optimización del valor de los
activos mediante la liquidación de la empresa como unidad antes que como
chatarra.

Ello no significó en manera alguna que las sucesivas adecuaciones de los


derechos nacionales condujeran a encontrar procedimientos realmente eficientes;
por el contrario, cada nueva reforma estuvo inspirada en el fracaso (total o parcial,
real o imaginario) de la anterior.

De todos modos, no cabe duda que en este grupo de países, el derecho concursal
presenta toda la evidencia de ser una rama central de la legislación, sobre la cual
hay una permanente preocupación, sumamente utilizada en la práctica por los
operadores económicos y jurídicos, y que aunque a veces con tropiezos, está en
permanente búsqueda de nuevas soluciones que respondan a veces a situaciones
coyunturales, a veces a crisis profundas, a veces en fin a distintas orientaciones
ideológicas.

Algunos autores como David SMITH y Per STROMBERG(132) , creen que se


formaron dos grandes grupos de tendencias legislativas en el mundo. Las leyes
"amigables para los deudores" que buscan darle al deudor una segunda
oportunidad como la ley de los Estados Unidos de América y las leyes "amigables
para los acreedores" que favorecen las liquidaciones de los activos del deudor,
como el caso de las leyes en el Reino Unido y Alemania. Sin embargo es curioso,
como lo mencionan estos autores, que en los citados países las tasas de
supervivencia de las empresas en marcha es similar; y por otra parte es bastante
dudoso que este sea realmente un criterio de distinción y aun que pueda atribuirse
a las leyes preferencia por ciertos objetivos sobre otros (133) . Otros autores ven
más bien sistemas con predominancia de criterios publicísticos y otros
privatísticos. Pero es realmente complejo encontrar criterios que permitan ubicar a
las legislaciones de estos países en casilleros prefabricados; más bien las
permanentes reformas producen, como dice ALEGRIA , una difuminación de los
sistemas legales (134) .

Lo curioso es que frente a ello algunos países, como decíamos, conservaron


legislaciones arcaicas: España y Uruguay hundían sus raíces en el siglo XIX;
Brasil tuvo por 60 años una reglamentación esperpéntica; Australia o Nueva
Zelanda, países con extraordinario dinamismo económico, mantenían al derecho
concursal como una rama secundaria, no más que un capítulo del derecho
societario. En Canadá la quiebra era vista como un estigma realmente severo y es
recién en los últimos años que hay mayores desarrollos legislativos y aplicaciones
prácticas de los distintos mecanismos de reorganización (135) . Veremos más
adelante que ciertos países del Este Asiático lisa y llanamente no tenían ningún
régimen.

Pero también expusimos cómo en los últimos años se produjo un notable


acercamiento entre estos dos grupos, pues mientras el primero sigue empeñado
en la renovación (Italia, Francia, Argentina y Estados Unidos han hecho reformas
importantes en los últimos cuatro o cinco años), el segundo —como se viene de
señalar— ha procedido a una drástica modernización de sus reglas nacionales.

Y lo cierto es que ese proceso de búsqueda casi ansiosa de fórmulas


superadoras sigue adelante.
Por ello, a partir del parágrafo siguiente, seguimos exponiendo los más notorios
cambios de los últimos veinte años, pero ahora tratando de entender sus causas y
analizando sus consecuencias que, como se verá, están alterando algunos de los
principios que hasta ahora habían servido de columna vertebral a los
procedimientos de insolvencia.

V. LA RENOVACIÓN PERMANENTE DE LA LEGISLACIÓN CONCURSAL EN LOS ÚLTIMOS


AÑOS. CAUSAS

27. Reformas legislativas recientes. Enunciación


En el Nº IV a medida que fuimos tratando la evolución de la legislación en
distintos países, hemos dado noticia de muchas de las reformas importantes.
Otras que se pueden mencionar son (136) :
— Del sistema colombiano por ley 1.116 del año 2006 (137) y del chileno en
2005;
— Del derecho australiano, concretada por laBrankruptcy Legislation
Amendment Actde 2002 y en vigor desde el 5 de mayo de 2003; lo que no
excluye que el 12 de Octubre de 2005 el Gobierno Federal anunciara otro
paquete de reformas (138) y el 10 de noviembre de 2006 el Secretario
Parlamentario del Tesorero de Australia diera a conocer un nuevo
proyecto (139) ;
— Del derecho de la India que por vía la Companies (Second Amedment)
Act (2002), reformó de manera importante la Companies Act de 1956 ,
incluyendo reglas sobre reestructuraciones e insolvencia;
— Japón ha dictado una ley sobre Reorganización Corporativa que si bien
mantiene la estructura de la legislación anterior, inspirada en el Capítulo 11 de
la ley de los Estados Unidos, ha incorporado 55 medidas de reforma para
hacer más eficiente el sistema (140);
— En Turquía se han sancionado sucesivas reformas entre los años 2003 y
2004 que han acercado el régimen al de los países más avanzados, con
nuevos mecanismos de reorganización (141) ;
— En Nueva Zelanda un proyecto ha pasado ya dos lecturas en el Congreso y
se preveía su aprobación para mediados del 2007 (142) .
Se ha visto y comentado que países del área Hispano-Luso-Americana han
tenido reformas totales; así en España (ley del 9 de julio de 2003), Brasil (ley del 9
de febrero de 2005 en vigor desde el 10 de junio de 2005) (143) , Uruguay (2008)
y México (año 2000, ref. 2007).
China también tiene una nueva Enterprise Bankruptcy Law , sancionada el 27
de agosto de 2006 y entrada en vigor el 1 de junio de 2007; ley que comprende 12
capítulos con 1336 artículos, que reemplaza a la ley de 1984 (144) .
Alguno ha creado un régimen que antes no tenía; tal el caso de Nepal que ha
sancionado una Insolvency Ordinance en el año 2005 que reemplaza reglas
elementales existentes en la ley sobre compañías del año 1997 (145) . Esto
sucede por regla general en los países que han abandonado el sistema comunista
para abrazar la economía de mercado luego del colapso de la Unión
Soviética (146) . Como se dirá un poco más adelante, lo mismo pasó en algunos
países del Sureste Asiático con motivo de sus crisis sistémicas.
En la República Argentina, como consecuencia de la crisis de 2002, se sancionó
primeramente una reforma parcial por la ley 25.563y luego una contrarreforma
instrumentada por la ley 25.589 en la que —por razones circunstanciales—
tuvimos participación casi exclusiva. En el año 2006 se sancionó la ley 26.086,y en
2011 la ley 26.684, las cuales introdujeron reformas parciales.
En Sud África el proceso de reforma viene siendo estudiado desde el año 2000
habiendo sido publicado en febrero de 2007 un proyecto deCompanies Billque
contiene lasbusiness rescue provisions.
Por si este panorama nacional fuese poco, la Ley modelo UNCITRAL sobre
quiebra transfronteriza tiene cada vez mayor recepción en el mundo y Europa
tiene una Convención conocida como European Insolvency Regulation , lo que
evidencia una transformación extraordinaria frente al criterio secularmente
aceptado de la territorialidad de la quiebra.
Y finalmente, la crisis financiera ha motivado urgentes respuestas del derecho
concursal.

28. Causas de este fenómeno de renovación permanente de la legislación


concursal

a) Enunciación
La renovación permanente de la legislación concursal se debe a distintas
razones.
En primer lugar es evidente que el derecho concursal, antes una rama periférica
o secundaria en muchos países, ha pasado a ser una disciplina central en el
universo de la legislación nacional, pues se relaciona con la sanidad del sistema
económico-financiero y con la tutela del crédito lo que es absolutamente relevante
para la inversión tanto nacional como foránea. Es por lo tanto un instrumento
esencial a la economía de mercado.
Otra razón es que el siglo XX ha sido pródigo en crisis sistémicas que afectaron
a distintos países o regiones y que particularmente en los últimos dos décadas del
siglo XX motivaron la renovación —y a veces la creación— de regímenes
concursales para enfrentar la insolvencia generalizada de las empresas y del
sistema financiero.

En tercer lugar hay una permanente búsqueda de una mayor eficiencia del
régimen; no puede ocultarse que en la mayor parte de los países hay una
generalizada sensación de decepción con los regímenes concursales. Los
procedimientos preventivos son largos, costosos y generalmente sirven para
prolongar la agonía de empresas inviables; los procedimientos de quiebra además
de ser largos y costosos conducen a resultados insatisfactorios para los
acreedores ya que el recupero de las acreencias suele ser mínimo.

Finalmente, muchas reformas persiguen restablecer el balance entre los distintos


intereses en juego en la insolvencia, priorizando unos sobre otros según el
peculiar matiz ideológico del gobierno de turno.

La confluencia de estos factores va a producir una renovación significativa de los


principios estructurales del derecho concursal.

b) Metodología de la exposición
Analizaremos primeramente las causas que venimos de enumerar y luego
veremos con cierto detenimiento cómo la renovación de las legislaciones
concursales viene poniendo en crisis algunos de sus conceptos basilares.

29. Incidencia de la globalización(147)

a) Acerca de la mundialización del mercado

Desde hace años asistimos a un fenómeno que se ha dado en llamar globalización


o mundialización de los mercados, que permite la realización de negocios a escala
planetaria; o sea el mundo como un solo mercado.

Normalmente los mercados tenían una dimensión territorial. La mayor extensión —


al menos teórica— de los mercados era la estatal; por eso la doctrina señala que
desde los clásicos hasta Keynes, el análisis del mercado se hacía en el marco
estatal (148) .

Pero desde hace mucho hay bienes que se cotizan sin limitaciones espaciales:
así, los cereales, los combustibles y los minerales tienen una cotización
internacional uniforme; por ello se llaman commodities y el precio de estos bienes
no depende del lugar en que se producen sino de la cotización que de ellos se
hace en "los mercados" en que se negocian estos bienes.

Esta "internacionalización" de ciertos mercados, se ha extendido


significativamente en los últimos decenios y ha dado nacimiento a la
"mundialización" o "globalización" de los mercados.
Ello se ha debido a múltiples factores y ha sido facilitada por la revolución
tecnológica en el área de los transportes y las comunicaciones que ha eliminado
las limitaciones impuestas por la geografía, de lo que resulta un mercado mundial
comunicado en tiempo real (149) .
Por lo que la globalización del o de los mercados, implica que el mundo es
tratado como un único mercado en el cual los operadores actúan sin limitaciones
impuestas por las fronteras nacionales. O, como apunta con precisión
Julio OLIVERA , reconocido jurista y economista argentino, es la integración de los
mercados locales en un mercado mundial: la forma de integración económica que
se obtiene por vía de la unificación internacional de los mercados; el resultado de
la globalización completa es un mercado común que abarca a todos los países y
todas las mercancías, aunque la globalización completa sólo existe en los modelos
teóricos; de hecho, en mayor o menor grado, la globalización es parcial o
incompleta (150) .

b) Algunas manifestaciones de la globalización


Esta globalización aparece en primer lugar por la circulación global del capital
financiero, facilitada por las innovaciones tecnológicas, y sigue por la expansión de
las empresas y sus negocios sin consideración de fronteras nacionales llevando
consigo sus prácticas comerciales y sus instituciones jurídicas al amparo de su
gigantesco poder de negociación.
Por otro lado, el mundo contemporáneo asiste a la aparición de grandes
espacios económicos que tienden hacia la creación de mercados únicos (UE,
MERCOSUR, NAFTA, etc.) en los cuales hay libertad de circulación de
mercaderías, de personas, de capitales, etc.
Este último es antes que nada un fenómeno con profundas raíces jurídicas:
nace de tratados o convenciones internacionales que obligan a los estados que los
suscriben, generando a la vez derechos subjetivos a favor de los ciudadanos o
habitantes de estos países.

c) Las empresas globales


Una característica propia de la época, es el papel dominante y sumamente
visible que en la economía moderna tiene la gran empresa, que se manifiesta por
su control en los países industriales de gran parte de toda la producción. Dos
tercios de la producción industrial de los EEUU proviene de las mil mayores firmas
industriales. Por lo demás se advierte una mayor concentración de las empresas
transnacionales, las cuales se fusionan o se compran unas a otras, creciendo su
peso en el escenario internacional (151) , llegando a tener más poder que los
mismos Estados y por ello se habla hoy de una diplomacia trilateral en la cual las
empresas negocian entre ellas pero también con los Estados que deben estar más
que nunca atentos a la voluntad y estrategia de aquéllas porque producen riqueza
y aseguran el progreso tecnológico (152) .

d) La empresa desmaterializada
Estas empresas tan poderosas hoy presentan también características
distintivas.
Durante decenios las empresas giraron alrededor de la producción de bienes.
Típicas empresas eran Ford, General Motors, Bayer o Shell que proveían bienes
tangibles, concretos, producidos por ellos mismos (153) .
Pero esto ha cambiado enormemente en los últimos decenios, pues las grandes
empresas industriales ya no se centran en la producción. Cuando compramos una
galletita, una zapatilla o un automóvil puede ser que lleve la marca que
consumimos habitualmente, pero vaya a saber dónde se ha fabricado.

Es que las grandes firmas centran su poder en la marca y fabrican en distintos


países, generalmente periféricos, donde pagan salarios misérrimos a trabajadores
casi esclavos como viene siendo denunciado largamente y ha quedado plasmado
en el best seller "No logo" de Naomi KLEIN (quien recuerda que aun en Estados
Unidos se encontró a 72 obreras tailandesas encadenadas y en condiciones de
esclavitud, algunas hacía siete años que estaban en el sitio, cuyo propietario no
era nadie importante, pero producían prendas que luego vendían Target, Sears y
Nordstrom) (154) .

Por ello dice Francesco GALGANO que la sociedad post industrial es, antes que
nada, la sociedad de la riqueza desmaterializada (155) .

Ese proceso de desmaterialización actúa sobre varios frentes.

Ante todo, y como se señaló, la sociedad industrial era la sociedad de la


producción de mercaderías; la marca era sólo el signo distintivo de las
mercaderías producidas por la industria. En la sociedad post-industrial la marca se
ha convertido por sí misma, en un bien: un bien inmaterial que forma autónomo
objeto de cambio, el verdadero producto, en no pocos sectores merciológicos, que
el empresario coloca en el mercado, la verdadera fuente de su provecho (156) .

En definitiva lo que dice Galgano no difiere de lo que afirma Naomi Klein


"Debemos considerar la marca como el significado esencial de la gran empresa
moderna, y la publicidad como un vehículo que se utiliza para transmitir al mundo
ese significado". Lo cual es consecuencia de una evolución bastante simple de
advertir hoy a más de 20 años de haber comenzado un giro muy evidente en la
concepción misma de la empresa. En 1980 muchas grandes empresas estaban
tambaleantes; se llegó a la conclusión de que ellas padecían inflación, eran
demasiado grandes, tenían demasiadas propiedades y empleados y estaban
atadas a demasiadas cosas. Llegó a parecer que el proceso de producción —que
implicaba gobernar las fábricas y responsabilizarse de la suerte de miles de
empleados fijos y a tiempo completo— ya no era la ruta del éxito sino un estorbo
intolerable. Hacia la misma época aparecieron empresas de un nuevo modelo que
disputaron a las antiguas empresas norteamericanas cuotas del mercado; eran
Nike y Microsoft inicialmente, luego Intel y Tommy Hilfiger. Estos pioneros
plantearon la tesis de que la producción de bienes es sólo un aspecto secundario
de sus operaciones, y que gracias a la liberalización del comercio y las reformas
laborales, estaban en condiciones de fabricar sus productos por medio de
contratistas, muchos de ellos extranjeros. Lo principal que producían estas
empresas no eran cosas, sino imágenes de sus marcas. Su verdadero trabajo no
consistía en fabricar sino en comercializar. Esta fórmula, innecesario es decirlo,
demostró ser enormemente rentable, y su éxito lanzó a las empresas a una
carrera hacia la ingravidez: la que menos cosas posee, la que menor lista de
empleados tiene y produce imágenes más potentes, y no productos, es la que
gana (157) .

En esta misma orientación los autores contemporáneos señalan que con la marca
nació "la personalidad de la empresa" con su nombre, su publicidad, su producto.
La construcción de las marcas, en sus personificaciones más auténticas y
avanzadas, es la trascendencia de la empresa (158) .

e) Mercado globalizado y derecho

La globalización produce cambios importantes en la relación mercado - derecho.


Es que la mundialización va imbuida de ideas tales como la liberalización (de la
circulación del capital financiero y de los intercambios comerciales), privatización y
desregulación (159) y por lo tanto existirá una clara tendencia a tratar de eliminar
trabas reglamentarias impuestas por el derecho estatal, así como a sustituir el
derecho estatal por reglas que consagren la libertad de actuación de los agentes
económicos (en particular las empresas y los agentes financieros).

Es más, las fuerzas impersonales del mercado, desencadenadas por las


conquistas tecnológicas, actúan sobre la capacidad de regulación de los
gobiernos, cuyas funciones son modificadas, careciendo en oportunidades de
hacer sus propias elecciones de política económica. Estas restricciones son más
fuertes que la autarquía económica que, como el aislacionismo político, son casi
impracticables en la era de la globalización (160) .

Por otra parte, en un mundo sin fronteras, donde las marcas que —como se dijo,
identifican a las empresas— tienen alcance planetario, lo que se logra con una
trama tan extensa como compleja de relaciones contractuales, y en el que la
eficiencia se ha convertido también en un valor jurídico, la fuente de la regulación
de esa madeja contractual no puede limitarse al derecho estatal.

Esta sería una solución ineficiente: si los contratos de licencia de marca o diseño,
de transferencia de tecnología, de distribución, franquicia, agencia, etc., tuvieran
múltiples contenidos —ajustados a los de cada país en los que se celebren o
ejecuten— y a su vez estuviesen sujetos a múltiples leyes aplicables y a distintos
tribunales judiciales estatales para su interpretación, cumplimiento y extinción, ello
generaría costos de transacción que neutralizarían los efectos de reducción de
costos que produce el fabricar o comercializar a nivel global.

Por ello toda la ingeniería jurídica elaborada por las empresas tiende a superar
esa ineficiencia y para ello busca como objetivo inicial prescindir en la medida de
lo posible del derecho estatal. Lo que lleva a GALGANO a decir que en este mundo
absolutamente globalizado donde circulan mercaderías, know how , licencias de
producción, franquicias, licencias de marca y diseños, y los joint ventures unen a
empresas en distintos lugares del planeta, el derecho estatal parece el rugido del
ratón (161) , el que además es reemplazado por el renacimiento de la lex
mercatoria .

Si bien lo que dice Galgano es absolutamente cierto, ello no implica prescindir


del derecho estatal. RIVERA se ha referido a ello en otro trabajo, en el que
afirmaba:
"...codificar (o legislar bajo cualquier método), aun reducida la cuestión al
derecho contractual, no es una mera tarea técnica de fijación de unas ciertas
reglas neutras para regir relaciones privadas sino que tiene un contenido
político, cultural e histórico en el que está en compromiso la identidad nacional
y la preservación de principios fundamentales de la comunidad nacional.
Por ello el derecho privado patrimonial nacional, no ha de limitarse a una
exposición neutral de los principios generales del contrato y a la regulación
aséptica de algunas figuras típicas, sino que tiene el compromiso de establecer
las pautas bajo las cuales se ha de relacionar la sociedad a la que pertenece
con el mundo globalizado.
Es que esa legislación fijará los criterios bajo los cuales se aplicará el derecho
extranjero, los límites que imponga el orden público, la posibilidad de las partes
de ajustar sus relaciones a una legislación distinta a la local, la mayor o menor
extensión de los poderes del juez para revisar el contenido de los contratos o
para restablecer el sinalagma afectado originariamente o por acontecimientos
sobrevivientes, las reglas básicas del arbitraje(162)y la definición de las
materias arbitrables. El régimen que se asigne a los contratos de
comercialización como la agencia, la distribución y la franquicia será
fundamental para establecer relaciones con las empresas globalizadas. Por
supuesto esta legislación estatal regulará con mayor o menor amplitud la
protección del consumidor, materia que ha constituido nada menos que el
núcleo de la reforma al Código Civil alemán.
Se regulará la actuación de las sociedades nacionales y extranjeras, el alcance
de la limitación de la responsabilidad y numerosas materias que abrirán o
restringirán el acceso de sociedades al mercado local y a ciertas actividades.
Otro sector sensible en el mundo globalizado es el de las garantías...
Muchas otras ramas de la legislación de lo que comúnmente denominamos
derecho privado patrimonial tendrán una importancia crucial a la hora de definir
la relación entre la comunidad nacional y los mercados globalizados. Entre ellas
la insolvencia que cada vez tiene mayor relevancia en el mundo globalizado;
tanta que como es sabido UNCITRAL ha elaborado una ley modelo que ya ha
sido incorporada al derecho interno de algunos países(163)y existe una
Convención Europea reciente.
De modo pues que no ha de minimizarse el rol del derecho privado nacional. Es
que, en definitiva, en manera alguna puede prescindirse del hecho que la
legislación es el medio por el que se expresa la política del Estado, y ello
abarca sin lugar a dudas a la legislación de derecho privado patrimonial. En
otras palabras, regular los contratos y las obligaciones que de ellos derivan, la
responsabilidad civil, la propiedad, las garantías, la insolvencia requiere una
decisión política y su resultado ha de ser un contenido que debe reflejar el
modelo de sociedad que se persigue " (164) .

f) El derecho concursal como instrumento de la economía de mercado


La renovación permanente de la legislación sobre quiebras y empresas en
dificultades no puede sorprender, desde que el derecho de quiebras está
directamente influenciado por la evolución de las condiciones económicas; lo que
explica que el legislador obre en dos direcciones: reformas en profundidad que se
corresponden a mutaciones fundamentales de la historia económica o del aparato
productivo; y reformas puntuales que aparecen como respuestas a situaciones de
crisis más coyunturales (165) .

Hemos señalado además que lapretensión de tener un sistema concursal


ordenado y eficaz se vincula hoy derechamente con la solidez del sistema
económico y financiero de los países, como lo señala el informe del FMI
denominado "Por procedimientos de insolvencia ordenados y eficaces" presentado
en el año 2000 (166) . Informe que identifica como el primer objetivo de un
régimen de insolvencia,la repartición previsible, equitativa y transparente de los
riesgos entre los actores de una economía de mercado. Y como segundoproteger
y maximizar el valor de la empresa en el interés de todas las partes
comprometidas en la economía en general.

De allí la relevancia significativa que esta rama del Derecho ha adquirido en los
últimos decenios. En una importante obra se señala que en los últimos veinte años
el derecho de quiebras ha tenido un impulso fenomenal, dado que sus
repercusiones financieras y humanas son enormes. En muchas economías
avanzadas, inclusive Estados Unidos de América e Inglaterra, el derecho de
quiebras aparece como un nuevo recurso estratégico de los dirigentes de
empresas (167) , tanto como una nueva frontera para los abogados y contadores
altamente expertos; y como materia de nueva urgencia para los gobernantes que
pretenden propiciar la asunción de riesgos empresarios preservando a la vez el
empleo y las industrias locales. En este sentido, el derecho de la insolvencia es
definitivamente característico de una economía de mercado; fija los límites de la
extensión del crédito, confrontando riesgos, especulaciones empresarias y las
decisiones de la empresa; compromete a todos los sectores de la economía; y
expresa los fundamentales conflictos en el corazón de la política capitalista entre
trabajo y capital, propietarios y administradores, deudores y acreedores, el Estado
y el mercado (168) . De otro lado, como se ha dicho ya en este Capítulo, la
insolvencia —en cuanto esté exenta de fraude— se avizora como haciendo parte
de la dinámica de una economía competitiva sana (169) .

En este sentido la Comisión que en Argentina proyectó la incorporación de la ley


modelo UNCITRAL de quiebra transfronteriza dijo:

"...Una ley de insolvencia efectiva puede —razonablemente jugar un rol crítico


en numerosas áreas; generalmente incrementa la competitividad de las
empresas, facilita el acceso al crédito y el desarrollo del mercado de
capitales... " (170) .

Obviamente, esta importancia creciente del derecho de la insolvencia, hace que


no sea ya visto sólo como un campo en el cual se resuelven conflictos privados
entre deudor y acreedores, sino como un terreno en el cual se entrecruzan
múltiples intereses y que requiere soluciones eficientes.

En suma, el sistema concursal es una pieza clave de la economía de mercado, fija


los límites de la extensión del crédito, confrontando riesgos, especulaciones
empresarias y las decisiones de la empresa; compromete a todos los sectores de
la economía; y expresa los fundamentales conflictos en el corazón de la política
capitalista entre trabajo y capital, propietarios y administradores, deudores y
acreedores, el Estado y el mercado (171) .

Lo que justifica que los países del bloque oriental europeo y de otros países ex
comunistas, hayan debido sancionar leyes de quiebra al terminarse el período de
la economía planificada (172) y producirse la mercantilización de los medios de
producción (173) .

30. El derecho concursal ante las crisis

A) Siglo XX: siglo de crisis

a) Introducción
Es difícil concentrar el estudio del siglo XX y de sus crisis en pocas palabras.
Múltiples razones han confluido para desatar un "siglo corto" (entre 1914 y
1991, primera guerra mundial y caída del comunismo) (174) pletórico de
desenvolvimiento tecnológico y a la vez el más cruel de la historia de la
humanidad con millones de muertos en decenas de guerras, con un desarrollo
asimétrico y a la vez signado por profundísimas crisis que fueron consecuencia y
causa de otras crisis y de otras guerras (la crisis alemana de la primera postguerra
es consecuencia de la derrota militar y de los acuerdos de paz de Versailles, y
concausa del advenimiento del nazismo y de la segunda guerra mundial, la que a
su vez es causa de la crisis de la segunda postguerra, etc.)
De todos modos es posible identificar algunos hitos en la historia del siglo XX en
tanto reflejan grandes perturbaciones económicas: las crisis alemanas (y en
general centroeuropeas) de ambas postguerras, la crisis monetaria mundial de
1929/30, las latinoamericanas de los 70/80 (hiperinflación argentina, boliviana,
brasileña, chilena); más recientemente la mexicana, y finalmente de los países
asiáticos (Malasia, Tailandia, Indonesia, Corea, a los que puede agregarse
Turquía) de finales de siglo. Todos conocemos y sufrimos la crisis argentina de
2002, una de las más profundas de nuestro país que de todos modos había
conocido otras cuantas (175) .
Y actualmente asistimos a las reformas legislativas en distintos regímenes de
insolvencia causadas en la crisis financiera global que comenzara en 2008 y cuyos
efectos aun se sienten (176) ; a lo que cabe agregar la crisis europea que afecta la
credibilidad en el Euro y ha dado lugar a planes de ajuste en Grecia, España y aun
en países como Alemania, Italia e Inglaterra. La recesión que se ha reconocido
oficialmente en países como Alemania, Francia, Italia, Irlanda, Estados Unidos, las
insolvencias bancarias, la pérdida de precio de los commodities , la reducción de
los índices de crecimiento de China, han provocado lo que un distinguido abogado
colombiano llamó "el retorno del Estado " a través de planes y acciones concretas
para estabilizar las economías nacionales y acentuar los controles especialmente
a los capitales y acciones especulativas.

b) Qué es una crisis sistémica


En la terminología actual más en boga se suele hablar de las crisis sistémicas,
lo que significa "perteneciente o relativo a la totalidad de un sistema, general, por
oposición a local"; y en medicina se lo usa como "perteneciente o relativo al
organismo en su conjunto".
De modo que una crisis sistémica es la que afecta a todo el conjunto y no
singularmente a alguna de sus partes.
En el tema bajo estudio, la crisis es sistémica cuando afecta al Estado, al
sistema financiero y a los particulares, reflejándose entonces en la pérdida del
valor de la moneda y la insolvencia generalizada lo que supone el incumplimiento
del Estado, la quiebra del sistema financiero, el deterioro de las fuentes de
producción y un estado de incumplimiento generalizado de las obligaciones entre
particulares.

c) Los problemas comunes a las crisis


La visualización de las crisis nos permite individualizar algunos problemas
comunes, esto es, fenómenos que se reproducen, y que en alguna medida
aparecen identificados en el párrafo precedente:
— pérdida del valor de la moneda que se proyecta en la inflación conduciendo
finalmente a una reforma monetaria;
— desaparición de las presuposiciones o bases sobre las cuales los particulares
contrataron entre sí (o con el sistema financiero o con el Estado);
— insolvencia generalizada, lo que supone la quiebra —en sentido jurídico— de
un número indeterminado de operadores económicos.
Es notorio que estas situaciones generan problemas en cuanto: (i) al tratamiento
de las obligaciones dinerarias pendientes de cumplimiento (diferidas en el tiempo
por voluntad de las partes o por encontrarse una de ellas en mora) que se ven
afectadas por la inflación dando lugar al abandono del nominalismo y su
sustitución —total o parcial— por el valorismo; (ii) a los contratos de duración,
pues alterada su ecuación económica el ordenamiento debe proveer soluciones
sea para revisarlos o extinguirlos evitando, en cualquier caso, que se conviertan
en un factor de expoliación de una de las partes; (iii) en cuanto al derecho de la
insolvencia, pues se afronta una cesación de pagos generalizada que afecta
muchas veces a grandes conglomerados empresarios, lo que agrava la situación
ya de por sí debilitada de la economía general.
Lo que nosotros vamos a tratar de exponer es entonces cómo reaccionaron los
estados nacionales que han sufrido crisis con algunas de estas características en
relación con la insolvencia.

d) El derecho concursal: herramienta ante las crisis sistémicas


Ante la reiteración de crisis sistémicas en distintos países (un informe del Banco
Mundial registraba desde los años 70, 112 crisis en 93 países), el derecho
concursal es también visto como un instrumento que debe estar al servicio del
tratamiento de las situaciones de crisis (177) .
Estas crisis presentan características distintas de las precedentes, pues tienen
en general una dimensión internacional. Dice el informe que "Los nuevos métodos,
la comunicación y la tecnología reformulan constantemente a los mercados
nacionales y redefinen las nociones del derecho de propiedad. Las empresas
comúnmente trascienden los límites nacionales y tienen acceso a nuevos tipos de
crédito (178) . Los riesgos de éste y de la inversión se miden con fórmulas
complejas, y el capital se traslada de un mercado a otro con solo presionar una
tecla de computadora (179) . Los flujos de capitales son dirigidos por las
percepciones públicas y la confianza del inversor en los mercados locales. Los
sistemas de insolvencia y de derechos de los acreedores desempeñan un rol
importante en la creación y mantenimiento de la confianza de los inversores, tanto
nacionales como extranjeros" (180) .
Y como consecuencia de ello se buscan nuevos medios para el tratamiento de
estas crisis.
En efecto: las crisis de las postguerras o la de la gran depresión del 1929 fueron
generadoras de grandes procesos inflacionarios o de una ruina económica
generalizada ante la cual los legisladores y jueces trataron de recomponer las
relaciones jurídicas individuales (mediante leyes de revalorización o de
devaluación, como sucedió respectivamente en Alemania y en EE. UU:) entre
particulares o entre estos y el Estado (emisor de deuda pública en poder de
particulares); las reformas al derecho de la insolvencia también existieron pero sin
duda no estuvieron en el centro de la preocupación de los legisladores (en
Argentina las crisis dieron lugar a las leyes de quiebras de 1902 y 1933; y muchas
leyes de concursos han sido reformadas como consecuencia de grandes cambios
económicos y crisis profundas: así ha sucedido en los países asiáticos en los 90 y
también en México).
En cambio, en el tratamiento de las crisis de los últimos años se ha dado
relevancia al establecimiento de un derecho de insolvencia eficiente, en tanto este
desempeña un rol importante en la creación y el mantenimiento de la confianza de
los inversores tanto nacionales como extranjeros (181) . Pero además porque de
lo que se trata es de generar procedimientos de insolvencia que aseguren la
supervivencia de las empresas viables con el menor costo posible para todos los
operadores económicos (acreedores, deudores, Estado).
En la misma orientación un informe del FMI sobre los procedimientos de
insolvencia, dice que la ausencia de procedimientos de insolvencia ordenados y
eficaces genera el riesgo de agravar las situaciones de crisis económicas y
financieras, porque en definitiva los acreedores corren el riesgo de no recuperar
sus créditos, los deudores (y sus trabajadores) de no estar suficientemente
protegidos y los diferentes acreedores de no estar equitativamente tratados (182) .
En definitiva este acercamiento novedoso a las crisis no es de extrañar por lo ya
dicho, esto es, que el derecho concursal es hoy una herramienta esencial de la
economía de mercado.
Así vemos entonces que los países que han afrontado crisis significativas en los
últimos decenios han venido a adoptar —entre otras medidas— nuevas soluciones
para la insolvencia. Rusia sancionó tres leyes de quiebras en 10 años (1992,
1998, 2002) (183) y un proyecto de reformas importante está a consideración del
parlamento y se prevé su aprobación para finales de 2010 (184) ; la reforma de
México puede ser considerada un efecto de la crisis del "Tequila"; la doctrina
uruguaya reconoce que luego de largos años de debate, han sido los efectos de la
crisis regional lo que impulsó el debate del proyecto de reforma finalmente
sancionado en 2008 (185) y todos sabemos que es lo que también en definitiva ha
sucedido en Argentina donde durante el año 2002 se sancionaron dos leyes que
modificaron la ley vigente (las Nº 25.563 y 25.589) y en el año 2006 se impuso
otra reforma parcial que es también una consecuencia del aumento de trabajo de
los tribunales capitalinos causado por la crisis y una tentativa de mejorar la
situación de los trabajadores afectados por la insolvencia de numerosas
empresas.
Y finalmente no puede descartarse que este approach a las crisis más recientes
se debe también a una característica propia de la época, que es el papel
dominante y sumamente visible que en la economía moderna tiene la gran
empresa, tema al que ya hemos aludido (v. supra Nº 28).
Aunque tampoco es desdeñable tener en cuenta que un factor más de
preocupación por la reestructuración de las deudas empresarias y la consiguiente
evitación de la quiebra es el hecho de que la empresa es fuente de empleos. Y
como señala GALBRAITH , todos conocemos por experiencia que la principal
preocupación del hombre actual radica en el peligro de la pérdida de sus ingresos,
ya sea total o parcialmente, o sea de quedarse sin trabajo, con la consiguiente
pérdida de sus medios de vida. Por lo tanto los factores que afectan hoy a la
seguridad del empleo son más relevantes que antaño (186) .
Veamos entonces como reaccionaron los países que en los últimos años han
sufrido crisis sistémicas importantes.

e) Las crisis del Este Asiático


Las crisis del Este Asiático (Tailandia, Corea, Indonesia, Malasia) causaron
procesos de devaluación y alza de las tasas de interés, que afectaron
sustancialmente a las empresas endeudadas en el extranjero cuyos ingresos no
dependían de la exportación. Además se produjo una seria contracción de la
demanda doméstica, las debilidades del sistema financiero trajeron como
consecuencia una severa restricción del crédito; y muchas empresas prefirieron
conservar su cash y por ello dilataron sus pagos.
Esto provocó el default de empresas significativas por montos muy
importantes (187) .
Algunos de estos países tenían regímenes razonables de quiebra (Malasia y
Corea); en Malasia 192 compañías se sometieron a procesos de reorganización y
entre octubre de 1999 y marzo de 2000, 10.000 compañías habían sido liquidadas;
en Corea en 1997 trece compañías habían quedado bajo la supervisión de los
tribunales de quiebras, pero comprendían deudas por 26 mil millones de dólares.
Otros países en cambio no tenían sistemas razonables de quiebra, y debieron
proveer a ellos. Tailandia por ejemplo creó una Central Bankruptcy Court (junio de
1999) e Indonesia sancionó una nueva ley de quiebras y creó tribunales
comerciales en 1998. De todos modos la situación en estos países es fluyente,
como en el resto del mundo en esta materia, y por ello se siguen analizando las
consecuencias de la legislación recientemente creada y estudiando
reformas (188) .
Pero la mejor enseñanza que han dejado las crisis asiáticas (y también la
denominada crisis "Tequila" de México) es el desarrollo de los denominados "Out-
of-court workouts ", inspirados en el denominado London Approach o London
Principles , al que nos hemos referido al tratar el derecho inglés (189) .
Estos workouts parten de la idea de que los deudores y los acreedores
(fundamentalmente grandes empresas y bancos) deben tratar de encontrar juntos
una salida para la crisis, para lo cual se organizan procedimientos extrajudiciales
pero institucionalizados para complementar (no desplazar) a los judiciales.
Como ya fue señalado al tratar el derecho inglés, los principios del London
approach son: (i) un stand still period ; (ii) la designación de un líder de la
negociación (generalmente uno de los principales acreedores); (iii) una autoridad
que resuelva los conflictos (en muchos casos las cuestiones se resuelven por un
arbitraje); (iv) análisis profesional de la empresa (due diligence ); (v) la mayoría
obliga a la minoría; (vi) reescalonamiento de las obligaciones financieras; (vii) la
voluntad de ambas partes, acreedores y deudor, de absorber pérdidas; (viii) puede
ser necesario un working capital suplementario para facilitar las operaciones de la
compañía, caso en el cual debe ser reconocida una prioridad a quienes den este
capital de trabajo.
Tanto Corea, como Malasia, Tailandia e Indonesia han generado reglas
institucionalizando los workouts y ello ha permitido la superación de la crisis en las
más importantes empresas de esos países, envolviendo a miles de millones de
dólares de créditos involucrados. Inclusive se llegó a hablar del Bangkok
approach ; y en Corea la Corporate Restructuring Act reguló las negociaciones
extrajudiciales comprendiendo la suspensión de derechos de los acreedores,
aprobación de planes de reestructuración, otorgamiento de nuevo crédito, etc.
Ello ha supuesto la creación de organismos gubernamentales que han
participado de la reestructuración de la deuda privada, así como han habido en
general reformas legales y especialmente tributarias en orden a la facilitación de
las soluciones (por ejemplo, reformando los criterios de clasificación de los
deudores de los bancos para reducir las previsiones que estos deben hacer).
Por otra parte estas crisis han servido también para poner sobre el tapete que
su resolución impone a todos los agentes económicos reconocer pérdidas. El
informe del WB dice que "la reestructuración sistémica requiere la redistribución de
la riqueza y el control y la decisión de como serán repartidos los costos entre el
gobierno, los accionistas de bancos y empresas, y los inversores y prestamistas
extranjeros"(190).

f) El caso argentino: sucesivas reformas a la legislación concursal durante la crisis


En el año 2002 la crisis sistémica argentina fue muy severa; luego de algunas
desafortunadas medidas tomadas durante la última parte del 2001 que implicaron
la cuasiconfiscación de los depósitos bancarios, se declaró que el Estado
argentino no honraría sus obligaciones y por la ley 25.561 se derogó el régimen de
convertibilidad del peso con el dólar de los Estados Unidos y se declaró el estado
de emergencia.
De allí derivaron una serie interminable de medidas legislativas, dictadas por el
Congreso y en muchas oportunidades por el mismo Poder Ejecutivo mediante
decretos de necesidad y urgencia.
Entre ellas estuvo una modificación de la Ley de Concursos mediante la ley
25.563. La reforma estuvo dirigida a salvar a algunos grupos empresarios amigos
del poder, especialmente en el área de los medios de comunicación; es más, sus
personeros recorrían activamente los pasillos (y despachos) del Congreso
presionando para obtener la sanción de esa y otras normas que les permitieran
licuar sus deudas y si fuera posible no pagarlas nunca. De esa presión salió una
ley vergonzosa, que amén de prorrogar todos los plazos de los procedimientos
concursales incluso en trámite, dispuso que la homologación de un acuerdo
beneficiaba también a codeudores y garantes, así como ordenó suspensión por
todo el período de la emergencia de "cualquier tipo de garantías de obligaciones
financieras que de cualquier modo permitan la transferencia del control de las
sociedades concursadas o subsidiarias"; amén de la suspensión —por 180 días
hábiles— de todas las ejecuciones judiciales y extrajudiciales, incluidas las
hipotecarias y prendarias. Claramente un instituto legislativo a la medida de
deudores deshonestos pero funcionales al proyecto político del gobierno.
Lo que no se esperaba fue la reacción de ciertos sectores, especialmente la
banca y los organismos financieros internacionales como el FMI que exigieron el
retorno a una legislación concursal razonable. Esto significa que se entendía que
en una crisis tan profunda hubiera medidas excepcionales, pero que ellas no
podían llevar a autorizar el no cumplimiento.
De allí que rápidamente comenzó un proceso de "contrarreforma" que culminó
con la sanción de la ley 25.589, la cual puede decirse que tuvo tres partes:
derogaciones de reglas emergenciales y transitorias de la ley
25.563, restablecimiento de reglas de la ley 24.522y reformas a la ley 24.522.
Entre estas últimas se destacan: el régimen de verificación y voto
de representantes colectivos, materia indispensable para atender al fenómeno de
la insolvencia generalizada de sociedades argentinas que habían emitido
obligaciones negociables y bonos durante los diez años anteriores ; las facultades
del juez al tiempo de la homologación, que se renovaron; y el acuerdo preventivo
extrajudicial, una suerte de acogimiento de la cultura del London
approach inspirado también en el prepackaged agreement del derecho
estadounidense.
Veremos estas dos leyes con mucho mayor detenimiento en el Capítulo II.

g) Prospectiva
Lo notable es que al amparo de las ideas nacidas con motivo del London
approach se ha producido un cambio significativo en la orientación de los sistemas
concursales.

Hasta los años 80 parecía que toda reestructuración de deuda debía hacerse
bajo procedimientos estrictamente judiciales, con un juez superpoderoso, con
facultades inquisitivas y sancionatorias, donde participaran inexorablemente todos
los acreedores.

Pero en los años recientes, y como decíamos luego de visto el éxito que tuvieron
las iniciativas de las negociaciones privadas, lo cierto es que ellas son largamente
recomendadas tanto por los organismos internacionales de crédito como por los
profesionales de la insolvencia. Así INSOL —una asociación privada que reúne a
abogados, contadores, profesores y jueces de todo el mundo especializados en
concursos— ha dado a luz un trabajo llamado "Statement of principles for a global
approach to multi-creditors workouts " (191) . Ese trabajo parte de la idea de que
es conveniente alentar las soluciones acordadas entre los acreedores y el deudor
en dificultades financieras, de modo de evitar un procedimiento formal de
insolvencia, destacando incluso el deber de cooperación entre los acreedores,
argumentando sobre los impredecibles costos e incertidumbres de un
procedimiento formal.

Estas ideas se han exteriorizado en ocho principios. Ellos son en síntesis:

1) cooperación entre los coacreedores relevantes del deudor en dificultades


financieras para dar un tiempo suficiente (el denominado "Standstill Period ")
al deudor, para que información sobre el deudor pueda ser obtenida y
evaluada, y para formular proposiciones en orden a resolver las dificultades
financieras del deudor;
2) durante el standstill period todos los acreedores relevantes deben acordar en
no ejercer acciones contra el deudor, pero están legitimados para esperar
que su posición respecto de otros acreedores o entre ellos mismos no sea
perjudicada;
3) durante el standstill period el deudor no debe tomar ninguna acción que
pudiera afectar adversamente la perspectiva de retorno de los acreedores
relevantes (colectiva o individualmente) en comparación con la existente a la
fecha de comienzo de ese período;
4) el interés de los acreedores relevantes es mejor servido coordinando sus
esfuerzos frente al deudor en dificultades financieras. Esa coordinación será
facilitada por la selección de uno o más comités y la designación de
profesionales consejeros para aconsejar y asistir a esos comités y cuando
sea apropiado a los acreedores relevantes que participan en el proceso;
5) durante el standstill period el deudor debe proporcionar a los acreedores
relevantes o sus consejeros, razonable y oportunamente, la información
relevante relativa a activos; responsabilidades, negocios y perspectivas, en
orden a permitir una razonable evaluación a ser hecha sobre su posición
financiera y las proposiciones a ser hechas a los acreedores relevantes;
6) las propuestas para resolver las dificultades financieras del deudor, y en la
medida en que fuesen practicables, arreglos entre los acreedores relevantes
deberían reflejar la ley aplicable y las posiciones relativas entre los
acreedores relevantes al comienzo del standstill period ;
7) la información obtenida debe estar a disposición de los acreedores relevantes
y ser tratada como confidencial;
8) si un fondeo adicional es provisto durante el standstill period o con la finalidad
de salvataje (rescue ) o reestructuración, su repago debería hacerse en
condiciones de prioridad respecto de otros créditos o reclamos de los
acreedores relevantes.
Además, tanto en procedimientos estructurados como en procedimientos fuera
de los tribunales, se entiende que en ciertos casos ya NO es necesario citar a
todos los acreedores o que todos ellos estén afectados por la apertura de un
procedimiento de insolvencia. Así, en el derecho de los Estados Unidos es
admitido que en ciertas circunstancias el juez autorice que se paguen las deudas
anteriores a aquellos acreedores que no han de ser afectados por el plan (nuestro
acuerdo preventivo) y en la ley alemana lisa y llanamente se priva de voto a los
acreedores cuyos créditos han de ser pagados regularmente. Estas soluciones
son absolutamente razonables en el mundo de los negocios de hoy: una gran
compañía que enfrenta un problema de default de su deuda financiera tratará con
sus bancos y con los representantes de los bonistas, pero podrá seguir
cumpliendo regularmente sus obligaciones con los proveedores, con los
trabajadores y con el fisco. De este modo limita el procedimiento a los acreedores
relevantes, continúa con el curso ordinario de sus negocios sin afectarlos
significativamente y sobre todo no agrava la situación pues evita crear problemas
innecesarios a proveedores y trabajadores.
Desde nuestro punto de vista estamos frente a una verdadera revolución en la
concepción del derecho concursal, en tanto ya no sólo se acepta la legitimidad del
tratamiento privado de la reestructuración de las deudas sino que se lo alienta; no
sólo se acepta que no haya una igualdad absoluta de los acreedores sino que no
participarán todos los acreedores sino sólo algunos, generalmente los más
relevantes, mientras que otros cobrarán sus créditos en condiciones normales, sin
interrupciones; y donde una de las preocupaciones más relevantes es cómo
asegurar el financiamiento de la empresa en dificultades y de allí que se propicie
reconocer una preferencia significativa a favor de los acreedores que presten ese
financiamiento, etc.
Muchos de estos aspectos quedaron consagrados en Argentina en un
anteproyecto elaborado por una comisión que trabajó con los Ministerios de
Justicia y Economía durante los años 2002/2003 del cual daremos noticia en el
próximo Capítulo.

31. La insolvencia de los consumidores


Es obvio que la quiebra de la persona física no es ninguna novedad; por el
contrario, el derecho concursal nació antes de la creación de la sociedad,
mercantil con lo cual los quebrados eran siempre personas físicas. Pero esas
personas físicas eran comerciantes, esto es, profesionales en el intercambio de
bienes muebles, conforme a la definición corriente.
Hoy en día las personas físicas que caen en insolvencia son calificados como
"consumidores", de allí que un capítulo del moderno derecho del consumo, es el
tratamiento a dar a la insolvencia de las personas físicas no comerciantes, o "no
profesionales" como se las identifica en algunos países, o directamente como
deudas de los consumidores (consumers debts ) como las denomina en términos
muy generales y comprensivos el informe de INSOL titulado "Consumer debt
report. Report of findings and recommendations" (192) .
Cabe puntualizar que el informeINSOLal que aludimos se hace cargo de que las
obligaciones de las personas físicas pueden reconocer distintas causas: exceso
del crédito es una de ellas, pero también pueden estar comprendidos casos de
ejercicio individual de actividades comerciales (small bussines) y a ellas se refiere
también el informe, el que entonces alude en general a las personas naturales,
hombre y mujer, cuyas deudas por las cuales son personalmente responsables,
cualquiera fuera su causa (privada o comercial) exceden su capacidad de repago
en un período razonable (193) .
Este informe, amén de destacar que las consecuencias sociopsicológicas que
produce la insolvencia de las personas naturales fueron largo tiempo
subestimadas (194) , propone algunos principios básicos y algunas medidas a
adoptarse por la legislación, los gobiernos, los dadores de crédito y las
asociaciones de consumidores.

Entre los principios generales que constituyen las ideas rectoras de las medidas
propuestas, se señala la provisión de alguna forma de "discharge", rehabilitación o
"fresh start" para el deudor; privilegiar las soluciones extrajudiciales; y prevenir la
insolvencia para reducir la necesidad de intervención sobre ella.

De allí que algunas leyes actuales se refieran a la materia. Los regímenes de


insolvencia de consumidores más conocidos eran hasta hace poco el francés y el
estadounidense, de los cuales ya hemos dado noticia. También la ley alemana
contiene un procedimiento para personas físicas que cumplan determinadas
condiciones y requisitos para ser considerados consumidores (195) .

Pero ahora la misma Unión Europea analiza el fenómeno y compara las


soluciones que existen en los distintos países miembros (196)y otras naciones
están en la misma senda.

Así, Nueva Zelanda tiene una Ley de Concursos que prevé la regulación de la
quiebra de la persona física sin activos (no asset procedure : NAP). Una persona
física sería admitida al NAP si tiene deudas entre 1.000 y 40.000 dólares de NZ y
no ha sido antes beneficiaria de un NAP o sujeta a la quiebra. El efecto del NAP
es una moratoria, de la cual resultará que el deudor se beneficiará con
un discharge (con extinción de las deudas) al final de un período que irá de 12 a
36 meses (197) .

Del mismo modo en Rusia el Ministerio de Desarrollo Económico y Comercio


presentó al Gobierno un proyecto destinado a autorizar la quiebra de personas
físicas. Se trata en realidad de un procedimiento destinado a facilitar la
reestructuración de las deudas de personas que durante más de medio año
tengan deudas impagas de por lo menos 100.000 rublos (4.300 dólares); el deudor
podrá obtener plazo de hasta cinco años y componer un plan personalizado de
satisfacción de sus obligaciones. Si cumple el plan queda liberado de toda
obligación anterior; si no lo hace se procede a la liquidación de sus activos.

La importancia del tema se ha puesto de manifiesto debido a que la jurisprudencia,


en particular de tribunales de algunas ciudades del interior donde han proliferado
los pedidos de quiebra del propio consumidor (Rosario, Mendoza y Córdoba),
como un mecanismo tendiente para liberarse de sus obligaciones atento que
transcurrido un año sin que se hayan promovido acciones penales queda
automáticamente rehabilitado.

Así la justicia de Rosario rechazó pedidos de propia quiebra de empleados


públicos que poco tiempo antes de quebrar habían contraído obligaciones que
excedían en mucho su capacidad patrimonial. El objeto era quebrar para limitar la
responsabilidad a la porción embargable de su sueldo a sólo un año (198) . El
Tribunal dijo que se estaba utilizando el pedido de la propia quiebra de manera
abusiva, intentando desbaratar el derecho de sus acreedores y en contra de la
regla contenida en el art. 1071 del Código Civil, ya que el deudor podría hallar
solución al embargo de su sueldo mediante el pedido de su levantamiento o
reducción mediante los procedimiento adecuados (199) .

Otra solución, cuestionable por cierto, fue la que tomó el Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba, que dejó cesante a una empleada del Poder Judicial porque
estaba en quiebra (200) , decisión que agrava la situación el deudor y su familia.

Señala Rivera, en un trabajo sobre el tema, que en el plano concursal deberían


preverse procedimientos de insolvencia para personas físicas preventivos como
liquidativos. En el primero, dice, podría transcurrir por una etapa de mediación
entre el deudor y sus acreedores, solución que es utilizada en otros países.

Agrega que debería prescindirse del procedimiento de indagación sobre la


situación patrimonial y la causa que produjo la insolvencia, procurando una rápida
solución del conflicto.
Habría que reducir los plazos, en particular durante la verificación tempestiva y
el período de exclusividad.
Para la quiebra también debería procurarse la rápida liquidación de los bienes,
habilitándose la subasta individual en todos los casos (reducción de la publicación
de edictos, con la consecuente disminución de los costos) (201) .
En Argentina hemos tenido un anteproyecto elaborado en el Ministerio de
Economía, que nunca llegó a ser enviado al Congreso, que preveía incluso la
intervención de mediadores para ayudar a obtener acuerdos entre el deudor
persona física y sus acreedores. Mediando hoy en día un consenso bastante
generalizado acerca de la conveniencia de no sólo mejorar el poco logrado
régimen de pequeños concursos sino además de afrontar concretamente la
insolvencia de los consumidores (202) .

32. La permanente búsqueda de sistemas más eficientes


Es claro que en materia de crisis empresaria existe una gran relación entre
economía y derecho, pese a lo cual el abordaje de la relación entre ambas
disciplinas en el particular contexto concursal no es frecuente en Argentina (203) .
Desde nuestro punto de vista el análisis jurídico desprovisto de su conexión con
el económico es necesariamente parcial, incompleto y por ello generalmente
errado. Las relaciones entre el derecho y la economía son tan obvias que nos
resulta poco comprensible la posición de algunos recalcitrantes que se niegan a
advertirlas y aun las rechazan enfáticamente afirmando —equivocadamente— que
con el análisis interdisciplinario se persigue sustituir los valores jurídicos —como la
justicia— por la eficiencia que es propiamente un valor de la economía.
Por ello reproduciremos aquí algunos conceptos sobre lo que se ha dado a
llamar entre nosotros "análisis económico del derecho" (204) (AED) y luego
trataremos de su incidencia en el ámbito del derecho de la insolvencia.

A) Relaciones entre Derecho y Economía. Etapas


El abordaje de las relaciones entre derecho y economía puede hacerse con
múltiples perspectivas. Nos limitamos a señalar ahora que podríamos resumirlas
en tres etapas:
— una primera en que ambas disciplinas estaban virtualmente indiferenciadas;
— la segunda, en que abiertamente se separaron, reivindicando cada una de
ellas un objeto propio y distinto;
— y la actual, en que las relaciones entre derecho y economía se van
recomponiendo por dos razones: la llegada de la sociedad posindustrial y la
globalización de los mercados (205) .
De modo que estamos en una etapa en la que derecho y economía han dejado
de mirarse con majestuosa indiferencia, y por el contrario parece claro que hoy no
puede prescindir uno del otro.
Vamos a ver entonces cómo ese interés recíproco se manifiesta primeramente
en el ámbito del derecho privado patrimonial en general y luego en el derecho
concursal específicamente.

B) La ponderación de los fenómenos económicos en la doctrina jurídica


No hay duda que, al menos en cierta medida, las instituciones jurídicas de
derecho privado patrimonial son el ropaje institucional de medios de satisfacción
de necesidades e intereses económicos. En esta orientación, sostiene un autor
holandés, que numerosas instituciones jurídicas clásicas, como el usufructo, la
accesión o la cláusula de reserva de propiedad no son otra cosa que la
reglamentación de relaciones económicas sutiles. Sin embargo, ellas están tan
profundamente ancladas en el derecho positivo que no las percibimos sino como
instituciones jurídicas, sin darnos cuenta de su significación económica (206) .
Con el mismo criterio, no siempre el contrato fue visto como un instrumento
destinado a satisfacer intereses económicos de los sujetos. Pero ya en la segunda
mitad del siglo pasado, MESSINEO destacaba este rol del contrato como
principalísimo y definitorio. Dice este prestigioso jurista: "El contrato, cualquiera
que sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante: el
de ser centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las
más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de
intereses inicialmente opuestos o no coincidentes. Dichos intereses, por el trámite
del contrato, se combinan de manera que cada cual halla su satisfacción; de ello
deriva, en el conjunto, un instrumento de utilidad para la satisfacción de los
intereses de las partes de lo cual se beneficia también, indirectamente, la
comunidad". De allí que propiciara una clasificación de los contratos atendiendo a
su finalidad económica (207) .
La elaboración de la idea de causa en sentido objetivo, fruto de la doctrina
italiana es sin duda un aporte sostenido en la ponderación de la finalidad
económica que persiguen los contratos. Y entre nosotros, ALTERINI ha dicho que la
interpretación debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsiones, la
finalidad económica perseguida por las partes al celebrar el negocio (208) .
Ello ha tenido reflejo en la jurisprudencia, la que ha sostenido que debe ser
desestimada la interpretación propiciada por una de las partes, de la cual resulte
afectada la finalidad económica del negocio, alterando la reciprocidad y
equivalencia de las prestaciones.
De otro lado la jurisprudencia argentina no ha sido ajena al análisis
consecuencialista de sus decisiones; así la jurisprudencia local ha sido pródiga en
la utilización de un método asumido como indispensable por el AED. Ya lo
anticipaba Borda hace muchos años, al sostener que los jueces no pueden
prescindir de las consecuencias de sus fallos, no sólo respecto de los litigantes en
concreto, sino de sus repercusiones respecto de la comunidad en general. Así, en
un importante fallo de la CSJN, que tuvo una relevancia fenomenal para permitir el
desarrollo del contrato de franquicia, el Alto Tribunal argumentó: "La finalidad
económica de la franquicia comercial se frustraría si el derecho aplicable
responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las
concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables
repercusiones que ello tendría en las inversiones, en contratos de este tipo" . Esta
Corte no puede omitir la consideración de estas circunstancias pues como
reiteradamente ha juzgado "no debe prescindirse de las consecuencias que
naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más
seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el
sistema en que está engarzada la norma" (209) .
Finalmente la jurisprudencia de la Corte Suprema es pródiga en ejemplos de
aplicación de nociones económicas a la resolución de los casos concretos, como
lo revela toda la construcción de la emergencia.

C) La sistematización de la interacción de lo económico y lo jurídico: el análisis


económico del derecho

a) Qué es el AED
El AED, que nace aproximadamente en la década del 60 del siglo XX, en
EE.UU. con los trabajos de Coase y Calabresi, es el intento de aplicar el análisis
económico en forma sistemática a áreas del derecho tradicionalmente ajenas a
este tipo de análisis(210) .
Puede decirse que el AED propicia la interdisciplinariedad en el estudio de los
fenómenos jurídicos; implica una relectura del derecho desde la economía
compartiendo principios, metodología e instituciones; o, como señala otro autor, lo
común y definitorio del AED es la aplicación de la teoría económica en la
explicación del derecho (211) .
En este sentido, el AED incorpora al análisis jurídico la noción de eficiencia en la
asignación de recursos .
En la misma orientación, OPPETIT dice que el análisis económico del derecho
suministra al jurista un método destinado a permitirle repensar las funciones de las
instituciones jurídicas; él se vincula a una visión dinámica del derecho, apreciado
en su historicidad y su perfeccionamiento por oposición al estatismo de un sistema
encerrado en sí mismo, en el cual el jurista no tiende más que al estudio
exhaustivo de las reglas de derechos establecidas y a la búsqueda de soluciones
a los problemas jurídicos nuevos en el interior de su misma disciplina.
Y agrega que el análisis económico del derecho vale en principio como
descripción de la realidad; procura un cuadro de análisis para comprender las
finalidades y evoluciones del sistema jurídico; de otro lado, ambiciona provocar los
cambios legislativos si se revela una adecuación insuficiente entre los modelos y
la realidad. Ella puede responder a una triple finalidad: crítica (predecir cuáles
serán los efectos no esperados de la ley); normativa (determinar cuál legislación
debería ser adoptada); predictiva (predecir qué legislación —o quizás que solución
judicial (esto es nuestro)— será adoptada (212) .

b) Los principios básicos del AED


El AED parte de la idea central fundada en el comportamiento racional del
hombre, que por lo tanto siempre ha de perseguir aquello que le procure mayor
utilidad (entendido utilidad en un sentido amplio: puede ser mayor beneficio, mayor
placer, menor esfuerzo, etc.). Esto está en consonancia con la tradición utilitaria
anglosajona, según la cual la economía no es sino la ciencia del cálculo individual,
el juego del interés personal del homo economicus , y ello conduce a apreciar las
reglas de derecho en términos de eficacia .
Y a partir de allí —y de otros puntos centrales a los que haremos referencia más
adelante— el AED se sostiene en algunos de los siguientes principios que definen
los profesores alemanes SCHÄFFER y OTT(213) :
(i) La eficiencia en la administración de los recursos (escasos) consiste en
aplicarlos de modo de obtener el mayor grado de satisfacción de
necesidades; de allí el criterio de restricciones, propio del análisis
económico. Ese criterio no es propio del mundo del derecho, pero incide en
la toma de decisiones jurídicas.
El AED entonces estudia las normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas
producen un despilfarro o aplican adecuadamente los recursos.
Para determinar qué es lo más adecuado al interés general o bienestar social se
han formulado distintos criterios de eficiencia , siempre reconducidos a la
idea de bienestar social; la exposición de tales criterios excedería en mucho
los límites impuestos a esta introducción.
(ii) El AED hace un análisis consecuencialista de las normas y decisiones
judiciales, de modo de apreciar cuáles son las consecuencias (efectos) que
la norma o decisión produce en la sociedad y los individuos (214) .
(iii) La eficiencia es el valor que debe realizar el derecho.

Alguien ha dicho que una sociedad eficiente no debe ser también justa. Y aquí
llegamos al nudo de la cuestión, por lo que esto merece un párrafo aparte, y con él
concluimos esta exposición.

D) La eficiencia y la justicia y otros valores jurídicos

Venimos de señalar que, según algún criterio, una sociedad eficiente no debe ser
necesariamente justa. Es éste un motivo de crítica al AED entre los profesores de
Derecho, pues parecería que se propicia la sustitución de todos los valores
propios del derecho por la sola eficiencia. Y así lo asumen algunos profesores,
como decíamos al comenzar.

Sin embargo, éste es un criterio que dista de ser predominante.

En realidad la justicia debe presidir toda acción en lo jurídico (al legislar, al juzgar)
y se impone a la eficiencia.

Uno de los fundadores del AED (al menos en su concepción moderna), GUIDO
CALABRESI , en una obra ya clásica dice: "Por ello un sistema de responsabilidad
civil o en cualquier otro ámbito del derecho privado patrimonial y del derecho en
general, debe ser inicialmente justo y buscar también la eficiencia, lo que se
evidencia en que ha de reducir el coste de los accidentes y ha de desalentar las
conductas antisociales en el ámbito de la responsabilidad civil y ha de perseguir la
satisfacción de las finalidades económicas de los contratos lo que supone que
ambas partes han de conseguir una utilidad del mismo"(215) .

Por otro lado, la aplicación de los criterios de eficiencia tampoco se justifica por la
sola circunstancia de su obtención. Al respecto, los autores
alemanes SCHÄFFER y OTT explican: que la cuestión es preguntarse si todas las
situaciones sociales en que se logra el óptimo de eficiencia están justificadas. "Ello
sólo podría admitirse si se prescinde de los criterios de justicia distributiva, lo cual
no todos están dispuestos a aceptar (en particular los juristas). Por ello, la
situación ideal de una sociedad es aquélla en que concurren simultáneamente la
eficiencia... y la justicia distributiva" (216) . Por eso, casi siempre se exige la
puesta en práctica de medidas de política distributiva que asignen con neutralidad
los recursos.

Además hay muchos casos en que la eficiencia cede frente a otras exigencias o
valores. Los mismos SCHÄFFER y OTT reconocen que la protección de los débiles
(los menores de edad, los enfermos mentales), la tutela de la privacidad y los
derechos inviolables que hacen a la dignidad humana no pueden ser medidos en
términos de eficiencia (217) .

Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente coinciden con ella. Así,


la defensa del consumidor, las restricciones al poder económico (en general las
que limitan las posiciones monopólicas), la supresión de las discriminaciones y la
protección del medio ambiente no sólo son justas sino que además suelen
conducir a soluciones eficientes.

En otro plano, Mitchell POLINSKY plantea el posible conflicto entre eficiencia y


equidad en la distribución de la renta, admitiendo que pueda preferirse la equidad
a la eficiencia (un pastel más chico pero más justamente repartido) (218) .

En síntesis, Richard POSNER , uno de los expositores del AED en su versión


Universidad de Chicago, dice: "Las nociones de la Justicia incluyen algo más que
la eficiencia. No es obviamente ineficiente tolerar los pactos suicidas; tolerar la
discriminación privada por razones raciales; tolerar que se mate y se devore al
pasajero más débil del barco de la vida en circunstancias de desesperación
genuina; obligar a los individuos a declarar contra sí mismos; azotar a los
prisioneros; permitir que se vendan niños para su adopción; permitir el uso de la
fuerza homicida en defensa de un interés puramente material; legalizar el chantaje
o permitir que los condenados elijan entre la prisión y la participación en
experimentos médicos peligrosos. Sin embargo, todas estas cosas ofenden el
sentimiento de justicia de los estadounidenses modernos, y todas son ilegales en
mayor o menor (de ordinario mayor) medida" (219) .

Por ello, en todos los casos, los criterios de determinación de la elección entre
dos situaciones sociales están limitados por los derechos fundamentales de los
individuos(220) . Lo que deja sin argumento a aquellos que desechan el AED por
considerar que propone la sustitución de los valores jurídicos por el criterio de
eficiencia exclusivamente.

E) Conclusión
Si bien es cierta la advertencia de OPPETIT : "El hombre no es reducible a la sola
eficiencia", lo cierto es que un sistema jurídico eficiente hace que mayor cantidad
de gente pueda beneficiarse; y que la ineficiencia está normalmente ligada a la
injusticia (221) .
Y en otra perspectiva, el AED abre la visión del jurista a las consecuencias
económicas de las opciones legislativas y judiciales. Y ello es importante pues una
sociedad más eficiente es también una sociedad más justa (222) .

F) AED e insolvencia(223)
El AED como se ha visto persigue establecer criterios de eficiencia para la
interpretación, la creación y la crítica de las normas jurídicas (leyes y sentencias),
sin que ello implique relegar los otros valores que el Derecho persigue. Por el
contrario son los criterios de justicia los que limitan los enfoques eficientistas.
En una disciplina como la concursal, que se enfrenta al fenómeno de la
insolvencia y en circunstancias de las crisis sectoriales, de las generalizadas y aun
de las sistémicas, no hay duda alguna que corresponde tener en consideración las
enseñanzas del AED en busca de sistemas concursales más eficientes.
Ello lo ha reflejado claramente un informe del FMI denominado "Por
procedimientos de insolvencia ordenados y eficaces" presentado en el año 2000.
Este informe señala como el primer objetivo de un régimen de insolvencia, la
repartición previsible, equitativa y transparente de los riesgos entre los actores de
una economía de mercado .
Y como segundo proteger y maximizar el valor de la empresa en el interés de
todas las partes comprometidas en la economía en general .
Esa búsqueda de sistemas concursales más eficientes es una constante hoy
prácticamente universal (224) .
Hace algunos años había países que virtualmente no tenían regímenes
concursales (Tailandia, Corea) y otros en los cuales eran poco relevantes,
careciendo la disciplina de autonomía didáctica y doctrinaria pues solía ligarse a la
enseñanza del derecho societario (Australia); otros tenían viejas leyes (España,
Chile).
Hoy estos fenómenos han desaparecido; como vimos en este mismo Capítulo
todos los países buscan casi desesperadamente soluciones concursales en las
situaciones de crisis sectoriales o sistémicas; así sucedió en los países del
Sureste Asiático; otros como España y Chile (225) han renovado sus
legislaciones; en otros el derecho concursal ha adquirido autonomía legislativa y
didáctica; y aun aquellos que tienen larga tradición en la materia —como Francia,
Italia, Estados Unidos, Argentina— reforman sus reglas vigentes en orden a lograr
disminuir los costos de los procesos concursales, abreviar su duración (226) ,
conservar el valor de los activos, optimizar el recupero de los créditos, generar
mecanismos preventivos que realmente funcionen y no sean una mera
prolongación de la agonía de las empresas, etc.
En definitiva los legisladores de los distintos países van en busca de sistemas
concursales más eficientes para lo cual —consciente o inconscientemente—
aplican el método del AED.

VI. LA RENOVACIÓN PERMANENTE DE LA LEGISLACIÓN CONCURSAL EN LOS ÚLTIMOS


AÑOS. CONSECUENCIAS

33. Enumeración
En lo que sigue hemos de tratar los conceptos estructurales del derecho
concursal que se hallan hoy en tela de juicio. Anticipamos que ello no predica que
hayan de ser suprimidos o sustituidos, sino que muchos de ellos están en un
proceso de revisión, muchas veces tratando de encontrar nuevos instrumentos
que permitan llevar a cabo las finalidades redefinidas de un sistema concursal
íntimamente vinculado con la salud económica de la sociedad (227) .
Hemos entonces de exponer:
— La crisis de las soluciones preventivas;
— La crisis de la unidad
— La crisis de la judicialidad
— La crisis de la pars conditio
— La crisis de la universalidad
— La crisis de la territorialidad
— La crisis de las garantías
34. La crisis de las soluciones preventivas: su fracaso generalizado.

a) Exposición del punto


Decíamos antes que el derecho concursal de la segunda mitad del siglo XX ha
privilegiado las soluciones preventivas.
Pero lo cierto es que existe hoy una plena convicción acerca del fracaso
generalizado de las soluciones preventivas pues en muchos lugares ellas sólo
preceden a la quiebra, prolongando la agonía de empresas inviables.
El informe del FMI al que hemos aludido en reiteradas ocasiones, dice que el
fracaso de la reestructuración es frecuentemente imputable a deficiencias de
concepción o de aplicación del procedimiento; y la conversión de un proceso de
reestructuración en un proceso de liquidación puede indicar, que una empresa que
no podía ser reestructurada utilizó el procedimiento de reestructuración sólo para
bloquear una liquidación (228) .

b) Soluciones posibles
Hemos señalado antes que es muy difícil determinar si una empresa es o no
salvable por vía de una reestructuración a la apertura del procedimiento; de allí
que generalmente estos procedimientos son concebidos como uno (la liquidación)
siguiendo al otro (la reestructuración).
En la ley alemana se puede desestimar la presentación del deudor que no
puede asegurar el pago de los gastos (art. 26). Pero aceptado el procedimiento en
una primera etapa de tres meses, como máximo, las reglas son comunes; la
separación entre procedimiento de liquidación o procedimiento de
reestructuración, se opera recién cuando puede determinarse que la
reestructuración es posible o no.
Y además el juez puede desestimar de oficio el plan de tratamiento de la
insolvencia que presente el deudor cuando es evidente que el plan no tiene
ninguna posibilidad de aceptación por el juzgado o por los acreedores; o cuando
es evidente que el plan no puede ser cumplido (art. 231). La nueva ley Uruguaya
se inspira en la normativa alemana.
En Francia al término del período de observación, el juez puede disponer la
liquidación o la aprobación de un plan.
En Argentina no hay ninguna solución legal explícita para frenar este abuso.
Inclusive un tribunal de Alzada revocó una sentencia de 1ª Instancia que había
desechado la apertura del concurso preventivo del sujeto por considerar que no
tenía posibilidad alguna de ofrecer un acuerdo preventivo. Y más recientemente
aún se ha decidido que no es posible rechazar la apertura de un concurso
preventivo por el hecho de que el concursado no tenga actividad económica
alguna (229) .
Merece estudiarse la conveniencia o no de incorporar algunas pautas que
faculten al tribunal a desestimar in limine un concurso preventivo que inicialmente
carezca a todas luces de viabilidad; verbigracia: por notorias diferencias entre
activo y pasivo, por la evidencia de que el pasivo no podría ser afrontado por los
fondos generados por la actividad o con nuevos aportes de capital, por haber
cesado en la actividad; lo cual incluso podría ser decidido por el juez luego de un
breve período de observación.

35. La crisis de las soluciones preventivas: su cambio de objetivo


Por otra parte la crisis de las soluciones preventivas no se evidencia solamente
en su fracaso, sino también en el cambio de su finalidad.
Hemos visto cómo la solución preventiva tiende en definitiva a valorizar los
activos de la compañía que siempre valen más formando parte de un negocio en
marcha que sold for scrap .
Pero en un reciente estudio publicado en EE. UU. se advierte cómo las grandes
empresas que han recurrido al Capítulo 11 lo han hecho no para encontrar en él
una vía para acordar con sus acreedores y continuar gerenciando sus negocios,
sino para vender sus activos. Así, se ejemplifica con los casos de TWA que vendió
sus activos y rutas a American Airlines, Enron que vendió su negocio de
intermediación en la generación y venta de energía y sus principales oleoductos a
pocos meses de haber presentado su proceso de reorganización; y lo mismo hizo
Budget que vendió sus activos a una empresa vinculada a Avis (230) .
Se apunta que son muchas las razones por las cuales las grandes
corporaciones utilizan de este modo el proceso de reestructuración; a ello
seguramente no es ajeno que tanto el proceso del Capítulo 11 como el concurso
preventivo argentino obran como una suerte de due diligence que permite conocer
el estado de activos y pasivos de la compañía así como sus reales posibilidades
de recuperación, lo cual facilita las negociaciones con terceros.
36. La crisis de la unidad
Uno de los paradigmas del derecho argentino ha sido la unificación del derecho
concursal. Todas las personas, físicas o jurídicas, comerciantes o no, pueden
someterse al régimen de la Ley de Concursos. Las excepciones responden a
razones que se vinculan a la naturaleza de los negocios, de lo cual resulta que en
general quedan excluidos del sistema quienes en alguna forma recurren al ahorro
público (bancos, administradores de fondos de pensión y compañías de seguros).
Este es el mismo criterio que ha seguido la legislación española. Por ello se dice
que "el nuevo derecho concursal se caracteriza por la unidad legal, de modo que
una sola ley regula los aspectos sustantivos y procesales, incluyendo los
laborales, los tributarios y los de derecho internacional privado...; por la unidad
subjetiva, de modo que la pluralidad de procedimientos ... ha dejado paso a un
procedimiento único denominado concurso de acreedores, que se aplica a todo
tipo de deudores, empresarios y no empresarios, y por la unidad objetiva o
procedimental que pone fin a la tradicional —y polémica— división de los
procedimientos concursales mercantiles en suspensión de pagos y
quiebra..." (231) .
Sin embargo esta solución da resultados ineficientes. Que una persona física
insolvente deba recurrir a un procedimiento preventivo que tramita por las mismas
reglas que la reestructuración de una gran empresa es absolutamente ineficiente
pues genera un costo absolutamente desproporcionado con el valor de los activos
y pasivos comprometidos.
Por lo demás, las personas físicas hoy son más bien calificadas como
"consumidores" lo que induce a repensar las soluciones para su endeudamiento,
como lo hemos visto.
Pero también algunos ordenamientos crean procedimientos para empresas
particulares. En EE.UU. existen regímenes para los granjeros con ingresos
regulares y han existido reglas para las compañías ferroviarias o para otros
sectores en crisis. En Francia se ha extendido el acuerdo amigable a favor de los
productores rurales. En Canadá han regido tres leyes (1970, 1986 y 1997) sobre
endeudamiento de los agricultores; las dos últimas de aplicación en todo el país,
permiten al agricultor en dificultades financieras presentar una demanda de
examen de su situación o de ayuda en vista de facilitar la conclusión de un
acuerdo con sus acreedores (232) .
También en EE.UU. uno de los capítulos del USA Bankruptcy Code (el Nº 9) se
aplica a los municipios; en Suiza también hay regulaciones sobre la insolvencia de
los cantones; y la ley argentina de insolvencia prevé el sometimiento al régimen
general de las sociedades en que el Estado Nacional, provincias o municipios
tengan parte. El tema de la insolvencia de los entes públicos fue uno de los temas
tratados en el XVI Congreso de la Academia Internacional de Derecho Comparado
que tuvo lugar en Brisbane (Australia) en 2002.
Pero sin duda el mejor ejemplo es Italia. El régimen de administración
extraordinaria para grandes empresas en crisis de 1979 (legge Prodi), creado para
atender a la crisis de grandes deudores de la época, se ha ido actualizando y
cambiando a medida de las necesidades de algunos "nuevos" grandes deudores.
Así, a la reforma de 1999 se sumó la legge Marzano publicada el 20 de febrero de
2004 que disponía "medidas urgentes para la reestructuración industrial de
grandes empresas en estado de insolvencia". En realidad fue una ley taylor
made para la falencia de Parmalat, uno de los escándalos más grandes de la
primera década del siglo. Esta ley permite intervenir en las empresas con más de
mil trabajadores y una deuda superior a los 1.000 millones de euros que se
encuentren en estado de insolvencia; las sociedades afectadas son gestionadas
por un comisario extraordinario con amplios poderes, nombrado por el Gobierno
para preservar la continuidad de la empresa quien debería presentar un plan de
reestructuración.
Pero he aquí que Alitalia ha devenido una empresa inviable y entonces se
ajustó la Legge Marzano a la crisis de esta empresa mediante una reforma del año
2008 (dec. ley 134/08).
Con lo cual en Italia rigen: la Ley de Concursos ordinaria, reformada en años
sucesivos como se ha visto; la legge Prodi en su versión original (ley 26/1979),
aunque los procedimientos abiertos bajo su régimen están en liquidación desde el
2003; la segunda versión de la legge Prodi (ley 270/1999); la legge
Marzano originaria (dec. 347/2003, ley 39/2004) y la legge Marzano modificada
(dec. 134/2008, ley 166/2008). La aplicación de los textos vigentes es
extraordinariamente confusa.

37. La crisis de la judicialidad

a) La "privatización" de los procesos de reestructuración de deuda


Años atrás se debatía en Argentina si eran legítimos los denominados "clubes
de bancos", denominación con que se identificaba a las negociaciones que las
empresas en dificultades (cuando no decididamente en insolvencia) llevaban a
cabo con sus acreedores financieros. Muchos autores, algunos de prestigio, creían
que el deudor estaba "obligado" a presentarse en concurso preventivo (o a
solicitar su propia quiebra) y que por lo tanto esas negociaciones no podían
conducir a un acuerdo válido. De todos modos no cabía duda que el contrato que
celebraran deudor y acreedores estaba sujeto a una posible declaración de
ineficacia si aquél quebraba dentro de los dos años posteriores a su otorgamiento.
Ya hemos visto como los workouts se han ido haciendo cada vez más
frecuentes, que los países del Este Asiático los institucionalizaron, y que en
Estados Unidos existen los denominados prepackaged agreements que son
planes de reorganización que satisfacen los recaudos impuestos por el Capítulo
11 pero que son negociados y consensuados antes de ser promovido el
procedimiento de reorganización. Asimismo otras legislaciones prevén desde hace
algunos años otros mecanismos extrajudiciales, como el Judicial Moratorium de
Holanda y los plans of arrangements normados bajo la Companie's Creditors
Arrangement Act de 1933 y reformada en 1997 (233) .
Lo cierto es que también otras legislaciones siguen la misma orientación hoy en
día (234) .

b) El APE argentino
Por ello las leyes sancionadas a partir de la ley 22.917 incluyen previsiones
sobre los acuerdos extraconcursales; hasta llegar a la ley 25.589 que incorpora el
acuerdo preventivo extrajudicial (APE).
En este sentido la legislación argentina actual se enrola en las corrientes más
modernas, seguramente inspiradas inicialmente en el denominado London
Approach que hemos visto supra y en los prepackaged agreements de la práctica
de los tribunales estadounidenses. Es una suerte de "contrato" absolutamente
privado que el deudor celebra con sus acreedores, pero que puede ser sometido a
homologación judicial para tornarlo eficaz frente a los acreedores no signatarios si
cuenta con la adhesión de un cierto porcentaje del total del pasivo.
El APE fue pensado como un mecanismo que facilitara la reestructuración
extrajudicial de la deuda de las grandes compañías argentinas que por haber
recurrido al mercado de capitales en el extranjero o a la financiación internacional,
estaban endeudadas en divisas y veían "pesificados" gran parte de sus ingresos.
A pesar de las críticas a su formulación legal el APE se manifiesta como una
institución eficaz y lo cierto es que ha sido usada por muchas empresas de
envergadura para reestructurar sus obligaciones después de la crisis. Desde este
punto de vista la pretensión del legislador aparece satisfecha (235) .
Justamente así lo dijo el Fiscal de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial:
"...no significa despreciar el acierto de la incorporación de este instituto en
oportunidad de declararse el estado de emergencia económica, productiva y
crediticia (...) Basta señalar que los tribunales de comercio, ya entonces
desbordados de causas, no hubieran podido asimilar todos los trámites
concursales que se iniciaron para la reestructuración de la deuda privada (...) Mas,
en mi parecer, urge mejorar y clarificar el mecanismo legal del acuerdo preventivo
extrajudicial, pues, de la manera que quedó regulado, no es idóneo para
garantizar el respeto de los derechos y garantías constitucionales de los
acreedores..." (236) .

c) Los acuerdos extrajudiciales en el derecho brasileño

La nueva ley brasileña de insolvencia, Nº 11.101 y en vigencia desde 2005,


provee dos formas de reorganización: un procedimiento judicial y otro extrajudicial,
habiendo sido este último calificado como la versión brasileña de los pre-
pack estadounidense (237) . Considerada una de las innovaciones más
importantes de la nueva legislación, presenta una utilización aun limitada en la
práctica: frente a 446 casos de reestructuración judicial iniciados desde la vigencia
de la ley hasta mediados del 2007, sólo cinco procedimientos extrajudiciales
fueron propuestos (238) .

La estructura del procedimiento no es demasiado distinta a la de otros ya


conocidos en el derecho comparado: es necesario el acuerdo de acreedores que
representen un 60% del pasivo, están excluidos de la reestructuración los créditos
fiscales y laborales; también se excluyen —pero pueden participar
voluntariamente— los provenientes de contratos de leasing, financiamiento de
exportaciones, hipotecas, etc. Pueden quedar comprendidos todos los acreedores
o alguna clase o clases de ellos. Conseguida la adhesión de los acreedores el
deudor puede pedir la homologación judicial del plan con lo cual se hace
obligatorio para los acreedores aun disidentes.

d) Los acuerdos extrajudiciales en el derecho uruguayo


La legislación oriental conoce el concordado privado desde hace muchos años.
La ley sancionada en 2008 prevé el denominado "acuerdo privado de
reorganización" que es un negocio jurídico celebrado por el deudor con mayoría
significativa de sus acreedores quirografarios y que homologado despliega sus
efectos frente a no adherentes como si fuera un concordato judicial (239) .

e) En otros países
Los acuerdos extrajudiciales también son tratados en modernas leyes europeas.
Así la reforma italiana, a la que ya hemos hecho referencia, contiene una
regulación del "acuerdo de reestructuración de deudas", que puede ser promovido
por el deudor que se encuentre en cesación de pagos, dificultad transitoria, crisis,
etc.; consiste en el depósito de un acuerdo que si ha recibido la aprobación del
60% de los créditos es homologado y hace irrevisables en una quiebra posterior
los actos cumplidos en función del acuerdo. En esto, se asemeja a la antigua
legislación argentina de los acuerdos preconcursales, que por tener un efecto tan
limitado no fueron utilizados en la práctica.

En el derecho francés existen también mecanismos extrajudiciales como la


conciliación y el mandato. La conciliación es un procedimiento al cual pueden
recurrir los deudores que no están en cesación de pagos o que lo están por no
más de 45 días. El conciliador puede proponer fórmulas para obtener un acuerdo
que sea homologado, y la gran innovación de la reforma de 2005 es que los
acreedores públicos (Fisco y Seguridad Social) están en la misma situación que
los acreedores privados y podrán hacer sacrificios similares a los que acordaría
cualquier acreedor privado (240) . El deudor puede requerir la homologación del
acuerdo obtenido con sus acreedores en el marco del procedimiento de
conciliación; esa homologación judicial hace que el acuerdo quede protegido del
riesgo de una futura nulidad en caso de una quiebra posterior (241) .

El mandato ad hoc es otro procedimiento extrajudicial. Se inicia exclusivamente


a pedido del deudor, quien no debe estar en cesación de pagos, y consiste en
solicitar al tribunal judicial la designación de un mandatario ad hoc , quien llevará
adelante negociaciones confidenciales entre el deudor y sus principales
acreedores. El acuerdo a que se arribe es puramente contractual y no puede ser
impuesto a otros acreedores.

Por su parte la ley española prevé la propuesta anticipada de convenio, que puede
acompañarse con el mismo pedido de formación del concurso, según hemos visto
en su momento, con la conformidad de un número sustancial de acreedores.

En el derecho colombiano la vigente ley 1.116 de 2006, incorpora la "validación


judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización"(art. 84). Explica
Isaza UPEGUI(242) que su primer antecedente corresponde a la Circular 039 del 25
de junio de 1999 de la Superintendencia Bancaria, por medio de la cual se
reglamentó la llamada reestructuración extraordinaria , en virtud de la cual los
acreedores financieros se encontraban legitimados para celebrar un acuerdo
privado con su deudor, bajo ciertas condiciones, entre las cuales estaban las de
respetar la igualdad de los acreedores y que el acuerdo fuera suscripto por el 80%
del capital financiero comprometido. Desde nuestra perspectiva fue una suerte de
reglamentación —y legitimación— de los clubes de bancos.
El acuerdo se celebra entre el deudor y un número plural de acreedores que
corresponde a la mayoría absoluta de los votos, que deben ser determinados
conforme a las reglas que para este efecto establece la referida ley. Se trata pues
de un verdadero acuerdo concursal al cual se llega no como consecuencia de
haber sido sometido a un proceso previo de reorganización, sino que sus efectos
frente a terceros, ausentes y disidentes se obtiene mediante la validación posterior
que le da el juez.

La validación del acuerdo y de la forma como se logro su aprobación —por fuera


de concurso— debe hacerse por el juez competente (243) , mediante el
denominado "proceso de validación del acuerdo extrajudicial de reorganización" .

La ley establece que: "Si como resultado del proceso de validación el juez del
Concurso autoriza el acuerdo, este tendrá los mismos efectos que la presente ley
le confiere a un acuerdo de reorganización.
Incumplido el acuerdo de reorganización extrajudicial, se aplicarán las normas
que para el efecto están establecidas para el incumplimiento del acuerdo de
reorganización de que trata la presente Ley".

f) Los procedimientos administrativos

En otra dirección totalmente distinta, algunas legislaciones modernas se


caracterizan por atribuir competencia en procedimientos de reestructuración a
organismos administrativos.

En esta orientación se inscriben las legislaciones de Colombia y Perú.

En Colombia ha habido sucesivos regímenes concursales; desde el año 1969 la


competencia para entender en los Concordatos Preventivos Obligatorios se
atribuyó a un organismo administrativo, la Superintendencia de Sociedades. La
Corte Suprema del país declaró la constitucionalidad del régimen y es a partir de
entonces que este organismo administrativo cumple con las tareas de: llamado de
oficio al trámite concursal, calificación y graduación de los créditos y aprobación
del acuerdo concordatario.

La Superintendencia, en uso de funciones jurisdiccionales, tiene competencia para


intervenir en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y
sucursales extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas
naturales comerciantes. Sin embargo esta competencia no es exclusiva pues este
régimen singular no se aplica a las personas naturales no comerciantes (y a otra
serie de sujetos). Para los sujetos excluidos de este régimen especial, el
competente es el juez civil del Circuito del domicilio del deudor, aunque la
Superintendencia tiene facultades permanentes de supervisión sobre procesos
iniciados ante los jueces civiles de circuito.

La ley actualmente vigente, del año 2006, ha en alguna medida reducido las
competencias de la Superintendencia, pero sigue siendo ante ella que se tramitan
los procedimientos más relevantes (244) .
En Perú rige la ley 27.809 que define la competencia para conocer en los
procedimientos concursales a favor de la Comisión de Procedimientos
Concursales del Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual) en primera instancia, y en segunda y última
instancia al Tribunal del Indecopi. Asimismo se establece en el título referido a
normas procesales que dicha competencia es exclusiva para resolver las
impugnaciones que se emitan en cualquier procedimiento concursal en materias
reguladas por la ley hasta que se agote la instancia administrativa. Las
resoluciones que agoten la vía administrativa en los procedimientos concursales
sólo pueden ser impugnadas en la vía del proceso contencioso
administrativo (245) .
Cabe esperar los resultados de esta experiencia tan ajena a nuestra tradición.

38. La crisis de la igualdad

Es universalmente admitido que la regla de igualdad entre los acreedores es uno


de los principios estructurales del derecho de la insolvencia.

Mas también es sabido que la igualdad jurídica no se propone suprimir (las)


desigualdades en forma absoluta, pero tampoco aceptarlas en su totalidad. La
igualdad constitucional no importa borrar las diferencias que la misma naturaleza
impone entre los hombres y que deben ser respetadas, porque de lo contrario se
los sometería a un trato igualitario ante distintas circunstancias y situaciones
conduciendo paradójicamente a una irritante e injusta desigualdad, sino tan solo,
reconocer a todos los hombres como titulares de derechos y obligaciones, que son
iguales bajo las mismas circunstancias y las mismas condiciones razonables
frente al poder estatal. En otras palabras, la igualdad jurídica consiste en que la
ley debe ser igual para todos los iguales que estén en las mismas circunstancias,
y que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que
se concede a otros en iguales condiciones, evitando distinciones arbitrarias u
hostiles.
De allí que la igualdad concursal tampoco es un principio absoluto pues hay
numerosas excepciones (que se tratan en el Cap. III) y la jurisprudencia sostuvo:
"El principio concursal de la pars conditio creditorum no implica necesariamente
una mera proporción matemática calcada sobre las relaciones conmutativas
previas al estado concursal sino un criterio orientador del reparto basado en una
justa distribución de bienes; en ello ha de reconocerse amplitud de acción a la
prudencia legislativa, habida cuenta de que depende de un conjunto de factores
que pueden insinuar distintas soluciones posibles o incluso variar de acuerdo a
circunstancias sociales o económica"(246) .

Todo ello fue preparando el camino para la aceptación en la ley 24.522 de la


categorización de los acreedores.

Es que los múltiples perfiles de los acreedores requieren de la ley cierta flexibilidad
para que el deudor ofrezca a ellos propuestas diferenciadas o alternativas.

La herramienta dada por la ley a los acreedores ha sido —por lo general—


razonablemente utilizada.

De todos modos cabe señalar:


— que la tutela del acreedor frente a una categorización irrazonable aparece
ahora más intensa a través de la facultad del juez de imponer el acuerdo a
una categoría disidente, lo que puede hacer siempre y cuando no haya
habido discriminación contra esa clase, por lo que en definitiva los acreedores
disidentes podrán incorporarse a otra categoría;
— algún tribunal ha utilizado la facultad de modificar la categorización propuesta
por el deudor, incorporando a todas las sociedades vinculadas —que no
están excluidas de votar— a una categoría distinta (247) ;
— a nuestro juicio es claro que la categorización puede también ser utilizada en
los acuerdos extrajudiciales.
Desde otro ángulo la igualdad absoluta también aparece cuestionada cuando se
propicia que si un fondeo adicional es provisto durante elstandstill periodo con la
finalidad de salvataje (rescue) o reestructuración, su repago debería hacerse en
condiciones de prioridad respecto de otros créditos o reclamos de los acreedores
relevantes; esto es, que se reconozca una prioridad (un verdadero superprivilegio)
al financiamiento posterior a la aparición de la insolvencia. Adviértase que
estamos hablando no sólo de prioridad para el financiamiento postconcursal (como
el que reconocía el art. 40 de la ley francesa de 1985), sino del reconocimiento de
una preferencia que pueda ser hecha valer en un concurso en caso de que tal
financiamiento haya sido dado durante elstand stillpreconcursal, cuando la
empresa estaba tratando de superar sus dificultades por vía de procedimientos pre
o extrajudiciales (v., infra Nº 45 a).
39. La crisis de la universalidad
La universalidad importa que el concurso produce efectos sobre todo el
patrimonio del deudor; desde el punto de vista de los acreedores significa que
todos ellos están sometidos también a las consecuencias del proceso, por lo que
todos los acreedores de causa preconcursal deben obtener el reconocimiento de
sus acreencias para participar así en la aprobación o rechazo de la propuesta o en
la repartición del producido de la liquidación de los activos.
Esto también está en proceso de renovación.
Tanto en procedimientos estructurados como en procedimientos fuera de los
tribunales, se entiende que en ciertos casos ya NO es necesario citar a todos los
acreedores o que todos ellos estén afectados por la apertura de un procedimiento
de insolvencia.
Así, en el derecho de los Estados Unidos es admitido que en ciertas
circunstancias el juez autorice que se paguen las deudas anteriores a aquellos
acreedores que no han de ser afectados por el plan (nuestro acuerdo preventivo) y
en la ley alemana lisa y llanamente se priva de voto a los acreedores cuyos
créditos han de ser pagados regularmente (248) .
Estas soluciones son absolutamente razonables en el mundo de los negocios
de hoy: una gran compañía que enfrenta un problema de default de su deuda
financiera tratará con sus bancos y con los representantes de los bonistas, pero
podrá seguir cumpliendo regularmente sus obligaciones con los proveedores, con
los trabajadores y con el fisco. De este modo limita el procedimiento a los
acreedores relevantes, continúa con el curso ordinario de sus negocios sin
afectarlos significativamente y sobre todo no agrava la situación pues evita crear
problemas innecesarios a proveedores y trabajadores.
Ello tiene reflejo en el derecho argentino en materia de APE. Es que los
tribunales de primera instancia en lo comercial que tuvieron competencia en la
homologación judicial de los acuerdos preventivos extrajudiciales causados en la
crisis del 2002, autorizaron a que ellos estuvieran dirigidos a una porción de los
acreedores y no a todos ellos. De este modo las grandes empresas endeudadas
en el exterior, en divisas y con acreedores financieros, generalmente
instrumentadas esas obligaciones en bonos, obligaciones negociables
o commercial papers , pudieron renegociar sólo estas obligaciones sin
comprometer a sus proveedores y acreedores laborales, fiscales o comerciales.
Ello derivó en una notable simplificación de los procedimientos, ahorro de costos y
en la reestructuración de la deuda que realmente se necesitaba renegociar sin
afectar a obligaciones que fueron cumplidas conforme lo originalmente previsto (v.
Capítulo IX, nº 50).
40. La crisis de la territorialidad
El derecho internacional privado de la quiebra ha estado tradicionalmente atado
a las ideas de territorialidad y pluralidad (v. Cap. IV). Lo que se resumía en tantas
quiebras como lugares en los cuales existieran bienes del deudor y
desconocimiento de los efectos del concurso extranjero.
Esto está en franca revisión debido a la frecuencia con que se presentan las
denominadas insolvencias transfronterizas, esto es, casos de deudores que tienen
activos y acreedores en muchos países. Es que en la era de la globalización,
hemos dicho, los efectos de las crisis no se quedan dentro de las fronteras; y no
sólo por el hecho de que los acreedores, accionistas o inversores pueden estar en
países distintos al afectado, sino también porque las empresas tienen una
expansión transnacional; sus activos y sus deudas tienen una localización
multinacional.
De modo que la insolvencia de una empresa puede afectar activos y acreedores
que estén en más de un país. Ello que era un fenómeno casi marginal del derecho
concursal y que se solucionaba de manera drástica —y poco sofisticada— por vía
de la territorialidad de la quiebra, ha devenido un fenómeno frecuente y con
enormes repercusiones, lo que ha puesto en tela de juicio las soluciones
tradicionales que se negaban a la internacionalización (249) .
Esto ha motivado el interés de la comunidad de los negocios que urge
soluciones eficaces para estos problemas, lo que pasa por el meridiano de la
aprobación de reglas materiales uniformes para el tratamiento de las insolvencias
transnacionales.
Tanto es así que UNCITRAL ha elaborado una ley modelo de quiebra
transfronteriza que tiene gran repercusión y ha sido incorporada al derecho interno
de países altamente significativos; Europa también hace esfuerzos en esa
orientación y las legislaciones nacionales tratan también de adecuarse a esta
realidad de la empresa global o cuanto menos transnacional (250) .

a) Ley modelo UNCITRAL

Tan significativo es el fenómeno de la proyección transnacional de los efectos de


la quiebra que genera una importante bibliografía (251) y UNCITRAL ha dado a luz
una ley modelo con una guía para su incorporación al derecho interno de los
países, lo que ya han hecho varios (252) , incluso Estados Unidos de América
que, como se adelantó, la incluyeron como Capítulo 15 de la USA Bankruptcy
Code.

Las labores preparatorias de esa Ley Modelo se iniciaron en 1995 y la Comisión


organizó coloquios internacionales con la Federación Internacional de
Profesionales de Insolvencia (INSOL) integrados por jueces, funcionarios y
representantes de todos los sectores interesados en el tema. Sus redactores
contaron con ese asesoramiento experto en toda la etapa preparatoria.

Se decidió que la labor se limitaría a la finalidad restringida pero valiosa de facilitar


la cooperación internacional, el acceso de los administradores de la insolvencia
extranjera y el reconocimiento de los procedimientos de insolvencia extranjeros.

Juntamente con los treinta y seis Estados miembros de la Comisión, participaron


en la redacción y en el Grupo de Trabajo representantes de cuarenta Estados
observadores y de trece organizaciones internacionales.

Tomó en cuenta los resultados de otros trabajos, entre ellos: el Convenio de la


Unión Europea relativo al procedimiento de Insolvencia (1995), el Convenio
europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra (Convenio de
Estambul de 1990), los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo
de 1889 y 1940, la Convención sobre la quiebra en los Estados Nórdicos (1933), la
Convención de la Habana de 1928 (Código Bustamante) y también las
consideraciones propuestas por organizaciones no gubernamentales como
la Model International Insolvency Cooperation Act (MIICA) y el Cross Border
Insolvency Concordat , creadas por el "Comité J" de la Sección de Derecho
Empresarial de la Asociación Internacional de Abogados.

Fue aprobada por consenso en Viena, en 1997, con una guía para su
incorporación al derecho interno de los Estados, y adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas por resolución 52/158 del 15 de diciembre del
mismo año (253) .

Tiene por objeto ayudar a los Estados a dotar a su derecho de insolvencia con una
normativa moderna, equitativa y armonizada, para resolver con mayor eficacia los
supuestos de insolvencia internacional es decir casos en que el deudor tiene
bienes en más de un Estado o en los que concurren acreedores locales y
extranjeros. Por lo tanto, no es una tentativa de armonización de las leyes locales
ni de introducir un régimen global de insolvencia (254) .

Recoge las prácticas más eficientes y actualizadas de administración de


insolvencias internacionales, respeta las diferencias que se dan entre los derechos
procesales internos, no intenta unificar el derecho sustantivo, y da soluciones que
no por acotadas dejan de ser significativas.

Ello quedó reflejado en su preámbulo, que enuncia sucintamente los objetivos


básicos que persigue: "La finalidad de la presente Ley es la de establecer
mecanismos eficaces para la resolución de los casos de insolvencia
transfronteriza con miras a promover el logro de los objetivos siguientes: a) la
cooperación entre los tribunales y demás autoridades competentes [de un Estado]
y de los Estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de insolvencia
transfronteriza; b) una mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones;
c) una administración equitativa y eficiente de las insolvencias internacionales, que
proteja los intereses de todos los acreedores y de las demás partes interesadas,
incluido el deudor; d) la protección de los bienes del deudor, y la optimización de
su valor, así como, e) facilitar la reorganización de empresas en dificultades
financieras, a fin de proteger el capital invertido y de preservar el empleo".

Varios países han incorporado el régimen uniforme a su derecho interno, entre


ellos Estados Unidos como Capítulo 15 delBankruptcy Code, así como Japón,
México, Polonia, Sudáfrica, Eritrea, Rumania, Serbia (255) , Colombia (256) y el
Reino Unido (257) , mientras que Nueva Zelanda, Canadá y Australia la están
considerando.
En Argentina la comisión designada por el Ministerio de Justicia para estudiar
reformas al derecho concursal preparó un proyecto de ley sobre quiebra
transfronteriza adaptando el modelo UNCITRAL . Debe destacarse que la
comisión contó con el aporte invalorable de la profesora Ana PIAGGI y del Prof.
Adolfo ROUILLON . Lamentablemente el proyecto ni siquiera fue enviado al
Congreso.

b) Otras iniciativas
En Europa el Reglamento Comunitario del 29 de mayo de 2000 contiene
algunas reglas materiales (258) y tiene ya importantes aplicaciones concretas. Se
aplica a todos los procedimientos colectivos fundados sobre la insolvencia del
deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total del deudor así como la
designación de un síndico. El Reglamento enumera en anexos los procedimientos
de cada país que se asimilan a esta definición, así como los distintos funcionarios
que en cada país pueden ser considerados equiparables a un síndico. En cambio
no define la insolvencia para respetar los distintos criterios que existen en cada
país. El Reglamento establece una regla de competencia internacional directa,
fundada en el "centro de los intereses principales del deudor" que para las
sociedades y personas jurídicas es presumido ser el lugar de la sede
estatutaria (259) . Pero no consagra el principio de la unidad pues pueden
igualmente asumirla tribunales de los Estados miembros en los cuales el deudor
tenga establecimientos o bienes aun cuando el "centro de interés" esté en otro
lugar, abriéndose los que se llaman "procedimientos secundarios". El Reglamento
contiene también reglas sobre derecho aplicable al procedimiento concursal y
sobre los efectos del procedimiento en los otros estados miembros de la
UE (260) . Una de sus finalidades es evitar tanto el forum shopping como el law
shopping(261).
A ello debe sumarse el esfuerzo del Banco Mundial con sus "Principios"
reiteradamente citados, los de INSOL con sus aportes en distintas áreas de la
materia algunos de los cuales han sido puestos de manifiesto en este Capítulo, y
el Transnational Insolvency Project del American Law Institute(262) .

41. La crisis del tratamiento de las garantías

Todo el derecho de las garantías está en un proceso de ebullición pues la


exigencia actual es que sean idóneas para satisfacer las necesidades del
comercio globalizado. Así como han de tenerse en cuenta los portfolios de
inversión mantenidos en forma electrónica a través de intermediarios, la llegada
del comercio electrónico instantáneo, el desarrollo de activos intangibles carentes
de asiento en un territorio (263) , etc. Agrega el mismo autor citado que nuevas
formas de bienes requieren nuevas formas de propiedad; la antigua analogía con
los bienes tangibles está rota. Por lo que quizás veamos en el futuro de garantías
internacionales, una genuinafloating chargepero flotando en el ciberespacio, no
vinculada a ningún ordenamiento nacional pero reconocido por todos ellos.

Los informes presentados por los distintos países al XVI Congreso de la Academia
Internacional de Derecho Comparado (Brisbane, 2002), son reveladores de los
continuos progresos que hace la legislación de todos los países en materia de
garantías reales y personales (264) , con figuras novedosas que tienden a
concentrar las garantías no ya en las cosas muebles o inmuebles sino en los flujos
de fondos, representados generalmente bajo la forma de créditos.

En cuanto a la ejecución de las garantías todas las legislaciones tienden a


hacerlas más expeditivas, eliminando la intervención judicial, por lo que la regla
son las garantías autoliquidables.
Pero por otro lado, las garantías para ser eficaces deben pasar el "test de la
insolvencia" (265) y ello se vincula directamente con el problema de las quiebras
transfronterizas.
De modo pues que el derecho de la insolvencia y el derecho de las garantías
tienen una relación tan íntima que al menos hasta cierto punto éste último es un
capítulo del primero.
Yendo ahora concretamente al tratamiento de las garantías en el marco del
concurso, señalemos que en nuestro derecho las seguridades reales están:
— excluidas del fuero de atracción;
— excluidas de la suspensión de intereses;
— por regla general excluidas de los efectos del concurso preventivo, en función
de la regla que impone la unanimidad para hacer aprobar un acuerdo
preventivo para los titulares de créditos munidos de privilegio especial.
Además, los créditos amparados por estas garantías reales, tienen derecho a la
ejecución separada y la suspensión de ejecuciones tiene una duración breve, de
modo que el titular puede ejecutar su garantía aun durante el trámite del proceso
de concurso preventivo. Finalmente, se les reconoce una prioridad (privilegio).
Esto lleva a decir que estos créditos están virtualmente excluidos de la mayor
parte de los efectos del procedimiento de reestructuración y por ello la suerte de la
reestructuración está muchas veces en manos de los titulares de estas garantías.
Cabe señalar que ésta no es la orientación de otros ordenamientos. RIVERA ha
señalado en un trabajo anterior que tanto en el derecho de los Estados Unidos
como en el derecho francés los créditos con garantías reales soportan limitaciones
mucho más importantes que en el derecho argentino. De modo que formen parte
de la solución y no del problema.
Sin duda la legislación argentina merece una completa revisión en este punto.
Claro que ello no es tarea fácil, desde que es necesario encontrar una
armonización razonable entre la protección de la empresa y la tutela del crédito
garantizado, hoy en día no sólo a través de hipotecas o prendas, sino también por
fideicomisos, cesiones de crédito en garantía, leasing con finalidad de garantía
(lease - back ), etc.

42. El tratamiento de los créditos laborales

Un factor más de preocupación por la reestructuración de las deudas empresarias


y la consiguiente evitación de la quiebra es el hecho de que la empresa es fuente
de empleos por lo que los factores que afectan hoy a la seguridad del empleo son
más relevantes que antaño (266) .

La preocupación del legislador para tutelar las relaciones laborales opera en una
doble dirección. Por un lado en miras de mantener los empleos y por otro en
privilegiar de algún modo los créditos causados en el contrato de trabajo o en su
misma disolución causada por la insolvencia.

La reforma argentina del 2002 instrumentada por ley 25.589 y la del 2011 por
la ley 26.684 son un ejemplo de la primera intención. En la primera se estableció la
posibilidad de la continuación de la empresa a través de cooperativas de
trabajadores y en la segunda se incrementó el campo de acción de las
cooperativas de trabajo no sólo en la quiebra sino también en el procedimiento de
salvataje en el concurso preventivo (art. 48).

En el trámite legislativo de la ley 25.589, en el Congreso se agregó al proyecto del


PEN una reforma al artículo 190 de la ley, disponiendo ahora este artículo en su
segundo párrafo que "En la continuidad de la empresa se tomará en consideración
el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen
las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales
quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una
cooperativa de trabajo".

Es un ejemplo de las soluciones mágicas, nacidas al amparo del voluntarismo que


cree en la supervivencia de las empresas sin crédito ni tecnología ni
gerenciamiento, y que han sido largamente denunciadas por la doctrina. Decíamos
al comentar esta reforma que estábamos persuadidos que esto funcionará
solamente en casos marginales, de pequeños talleres que no tendrán mayor
relevancia económica, aunque seguramente causarán daño a los acreedores que
verán postergadas sus expectativas de cobro.

Y lo cierto es que a pesar de que ciertos autores magnifican la importancia de


ciertos emprendimientos "obreros" y de las denominados "empresas recuperadas",
en la práctica lo que ha sucedido es que esas empresas viven del subsidio estatal,
han sido el punto de partida de expropiaciones de activos dispuestas por las
Provincias, el Estado Nacional o aun la Ciudad de Buenos Aires para sacar a unos
y dar a otros (267) y que generalmente no culminan con el pago de las
indemnizaciones expropiatorias sino con prórrogas de los plazos para concretar la
expropiación, lo cual no es sino la lisa y llana confiscación de los derechos de los
acreedores y aun de la inestabilidad de las ya de por sí precarias "empresas
recuperadas".

Esto en general no ha sido entendido así y se ha magnificado a través de la


reforma de 2011, la cual está llena de utopías, por un lado, de errores groseros de
técnica legislativa, de inconsistencias con el derecho de fondo y de ostensibles
inconstitucionalidades, en otros (268) .

En el mismo orden de ideas, alguna reforma a la legislación sudafricana estableció


la transferencia de los contratos de trabajo del "old employer" al "new employer"
cuando el negocio del primero ha sido transferido al segundo como "fondo de
comercio" (going concern), solución que tenía la legislación argentina de 1972 y
fue eliminada en la reforma de 1995 porque desalentaba a los posibles
adquirentes de la empresa quebrada, efecto que fue avizorado por los primeros
comentaristas de la reforma africana (269) .

La solución contraria, esto es, la irresponsabilidad del adquirente de activos o


unidades productivas en el marco de procesos de reorganización, es la adoptada
por la nueva ley brasileña (art. 60), aunque su aplicación concreta en el caso Varig
ha dado lugar a cuestiones de competencia entre los tribunales falenciales y los
laborales, y la disposición misma —así como otras relativas a créditos de los
trabajadores— están sometidas a una acción declarativa de inconstitucionalidad
que está pendiente de resolución ante el Supremo Tribunal Federal (270) .

Otros países en cambio prefieren seguir las vías de la seguridad social, dando a
los trabajadores subsidios o prestaciones con cuyo pago el Estado se subroga en
los créditos de los empleados contra el principal quebrado (271) .

La reforma de 2011 modifica en este punto el régimen de la ley 24.522, dando un


giro fundamental en el tema, volviendo a la solidaridad laboral de la antigua ley
19.551 y de la Ley de Contrato de Trabajo. Sobre la incidencia de esta ley
volvemos en el capítulo siguiente.

43. Las facultades judiciales

La cuestión de las facultades judiciales es de las más complejas y difíciles de


aprehender que pueden presentarse en el derecho concursal de hoy.

Es que por un lado asistimos a lo que hemos llamado la desjudicialización de


los procesos de reestructuración, en tanto las grandes corporaciones y sus
acreedores financieros privilegian las negociaciones privadas. Prueba de ello es lo
que sucedió en Argentina durante la crisis del 2002 durante la cual las grandes
empresas privilegiaron las reestructuraciones privadas o el acuerdo preventivo
extrajudicial.
Hemos visto que este es un fenómeno generalizado en el mundo.
Pero en la otra mano el derecho comparado nos muestra que cuando se elige la
vía de los procesos institucionalizados, bajo el control del tribunal, los encargados
de administrar justicia tienen extensas atribuciones.
Así, en el derecho francés el tribunal podía aprobar el plan prescindiendo de los
acreedores incluidos aquellos munidos de garantías reales; en el derecho de los
Estados Unidos los jueces pueden bajo ciertas condiciones imponer el acuerdo a
alguna categoría disidente. Amén de que el case law contiene numerosos
ejemplos de atribuciones conferidas a los tribunales (272) . En la ley brasileña el
acuerdo para empresas de pequeño porte no es sometido a aprobación de los
acreedores y sólo es rechazado por el juez si se oponen más de la mitad de los
acreedores.
En nuestro país la legislación volvió a reconocer a los jueces la facultad de no
homologar el acuerdo preventivo cuando fuere abusivo o fraudulento; y le atribuyó
además la de homologar el acuerdo rechazado por alguna categoría bajo ciertas
exigentes condiciones.
Con estas últimas novedades, incorporadas por la ley 25.589 y que en general
han tenido buena acogida, parece haberse encontrado un equilibrio adecuado
entre las atribuciones de los acreedores, los derechos del deudor, la conservación
de la empresa y la necesaria prevalencia de la buena fe. Claro que ello depende
también de como cada magistrado ejerce estas atribuciones.

44. Una nueva misión para el derecho concursal: control de la actividad de


las sociedades

Un fenómeno contemporáneo universalmente expandido es la utilización frecuente


y universalmente expandida de las sociedades de responsabilidad limitada como
un medio de fraccionamiento del patrimonio general (273) .

Prácticamente se ha convertido ello en una necesidad de la economía empresaria


moderna; es obvio que si dos grandes compañías automotrices van a instalar una
fábrica en Argentina o en Uruguay lo han de hacer organizando una sociedad de
la cual en la mayor parte de los casos serán accionistas otras sociedades
organizadas bajo leyes que sean conocidas por las casas matrices pero sin
comprometer la responsabilidad de éstas y en función de un diseño de estrategia
fiscal que no hay que identificar necesariamente con el fraude, la evasión o el
lavado de dinero (274) .

Con rigurosidad académica incontestable es esto mismo lo que


sostienen GALGANO y GENGHINI cuando reconocen que el legislador ha extendido a
las pequeñas o medianas iniciativas económicas las ventajas o beneficios que
antes eran reservados a las grandes empresas. Beneficio que se extiende a los
grupos de sociedades, con lo que se secunda la patente propensión del gran o
medio capital industrial o comercial a fraccionar la propia iniciativa económica en
una pluralidad y aún en una cantidad grande e indefinida de sociedades por
acciones, tantas cuantas sean las ramas o sectores de la empresa, cada una de
las cuales no puede tener un elevado capital. Una de las razones es la llamada
diversificación del riesgo con el que se consigue la ventaja de gozar más
intensamente del beneficio de la limitación de la responsabilidad; no sólo se
sustrae —según la función original de la limitación de la responsabilidad— el
patrimonio personal al riesgo de la empresa, sino que se sustrae también el capital
invertido en cada ramo o sector de la empresa al riesgo relativo a cada uno de los
otros ramos o sectores. Las diversas sociedades, siendo jurídicamente distintas,
responden sólo por las deudas asumidas por cada una de ellas; los problemas que
recaigan sobre una de ellas dejarán indemne el patrimonio de las otras (275) .
De allí que hayamos concluido antes de ahora (276) que la realidad indica que
es incontenible el avance hacia el reconocimiento de la actuación, con limitación
de responsabilidad, tanto de empresarios personas individuales como de
sociedades cien por ciento participadas por otras (277) . Arguyéndose para
justificar tal tendencia variadas razones económicas y el estímulo a la creación de
empresas que participen en el mercado (278) .
Ahora bien; el fenómeno se intensifica con el empleo de figuras societarias
"extranjeras"; esto es, los agentes económicos desarrollan actividades en un
determinado país con el ropaje jurídico que proporciona la legislación de otro país.
Ello sucede a veces porque son empresas con radicaciones múltiples o
simplemente porque el derecho de ese "otro" país genera ciertas ventajas.
Es tan intenso este fenómeno que el profesor Angel ROJO dijo en una
conferencia en Bogotá, que el segundo tipo societario de Alemania es la sociedad
irlandesa (279) .
Y sociedades constituidas bajo el derecho alemán se convierten en sociedades
británicas para asegurarse ventajas de las leyes de insolvencia y de sociedades
más favorables que las germanas. Así, en un informe publicado por INSOL, se
muestra como ejemplo el caso de una gran compañía de componentes para
automóviles — con fábricas en once países europeos— que constituida
originariamente bajo el derecho alemán ha seguido varios y complejos pasos para
constituir una sociedad holding británica (280) .

Ahora bien; los tribunales de algunos países, entre ellos Alemania, intentaron
poner algún límite a este fenómeno, desconociendo por ejemplo la eficacia de
contratos celebrados por sociedades extranjeras cuyo principal objeto estaba en el
país. Pero tal criterio fue desestimado por la jurisdicción de Luxemburgo (281) y
también por la jurisprudencia de otros países, como Francia (282) .

Esto último ha llevado a algunos juristas europeos de notable relevancia, como


Karsten SCHMIDT y Angel ROJO a sostener que el control de estas sociedades se
ejercerá a través del derecho de la insolvencia, que deberá asegurar un adecuado
control sobre el modo en que estas figuras societarias son utilizadas, y por ende
contribuir a la necesaria protección de los acreedores. De modo que figuras como
el piercing of corporate veil o le maitre des affaires tendrán una importancia
significativa en el derecho concursal, como ya sucede en el derecho francés y
argentino.
45. Otras cuestiones propias de los procedimientos actuales

Los procedimientos actuales evidencian múltiples características que merecen o


han de requerir la atención de los legisladores.

Entre ellos podemos mencionar, sin pretender ser exhaustivos ni mucho menos,
los que siguen.

a) El financiamiento de la empresa en crisis: la preferencia para los "nuevos


acreedores"

Uno de los temas relevantes en las reestructuraciones de deuda es el


financiamiento de la empresa post crisis; ello ha sido puesto de relieve en los
principios propuestos por INSOL para los work outs , a los que ya hemos hecho
referencia.

El problema es como plasmar ello en la ley.

Una solución simplista fue la del artículo 40 de la ley francesa de 1985 que
estableció una suerte de privilegio absoluto del crédito postconcursal y que debió
rápidamente ser reformada (283) .

En Estados Unidos las normas vigentes le permiten al deudor que tramita un


proceso de reorganización obtener financiación sometida a reglas preferenciales
para su pago, es decir, con una prioridad sobre los pasivos preconcursales; esta
modalidad crediticia recibe el nombre de Debtor in Possession Financing; requiere
autorización judicial concedida en audiencia y previa notificación a los acreedores.
Obviamente la finalidad de esta modalidad de preferencia es dejar al "nuevo"
acreedor indemne frente a un eventual fracaso del proceso de
reorganización (284) .

En el derecho argentino se encontró una fórmula de alcance limitado. Es la


novación de las obligaciones comprendidas en el concordato.

El artículo 55 de la LC, texto según la ley 24.522, disponía:


En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las
obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la
extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.

De modo que a partir de la homologación, la obligación del concursado respecto


de sus acreedores comprendidos en el acuerdo, es la que nace del acuerdo. Este
sirve de causa fuente y determina la calidad de la prestación (normalmente de
dar), el objeto (la moneda nacional o extranjera), su magnitud (la cantidad debida)
y las modalidades (plazo).

Cabe puntualizar que esta solución de la ley 24.522 es absolutamente novedosa


en la legislación concursal argentina, pues no registra antecedentes en ninguna de
las leyes precedentes. Y en realidad tampoco tiene un antecedente muy claro en
la legislación comparada; es que una gran cantidad de leyes niegan expresamente
el efecto novatorio; y algunos otros textos lo autorizan a conservar las acciones
contra garantes sólo para los acreedores que NO votaron favorablemente el
acuerdo preventivo. En esta última orientación pueden incluirse legislaciones que
sin hablar expresamente de efecto novatorio, disponen que el deudor se libera de
las obligaciones en la parte que hubiera sido materia de remisión por los
acreedores, pero la acción contra los garantes y coobligados se mantiene también
sólo a favor de quienes no hubieran votado el acuerdo (Paraguay, Chile y Costa
Rica). Cabe sin embargo apuntar que la ley brasileña de 2005 prevé el efecto
novatorio del plan aprobado en el procedimiento de "recuperación judicial" (285) .

La razón de ser de esta disposición incorporada por la ley 24.522 es justamente la


de facilitar al deudor concursado la obtención de crédito después de homologado
el acuerdo. Quien da crédito al concursado sabe cuál es definitivamente el monto
del pasivo de su deudor; en cambio, en el régimen anterior la quiebra dejaba sin
efecto las estipulaciones del acuerdo y se volvía a la relación original, con lo cual
—por ejemplo— quedaban sin efecto las quitas que hubieran sido otorgadas al
deudor.

En este sentido, hemos dicho que la ley trata de buscar solución a uno de los
temas más relevantes de la realidad de la empresa concursada, cual es la falta de
crédito.

b) La responsabilidad limitada y los llamados acreedores involuntarios


Es un hecho que no necesita demostración que las actividades económicas se
desarrollan cada vez más con la cobertura de sociedades de responsabilidad
limitada.

Tanto es así que, antes de ahora, hemos sostenido que la idea del patrimonio
atributo de la personalidad, que es único y que responde por todas las deudas del
titular, ha sido sustituida por una casi genérica autorización para fraccionar el
patrimonio a través de la utilización de sociedades (286) .

Por otra parte, la responsabilidad limitada encuentra sólidas razones que la


justifican (287) .

Pero ello no la convierte en un dogma absoluto. El sistema jurídico no admite el


fraude ni el abuso, y por ello genera mecanismos que tienden a impedirlos o
sancionarlos.

De allí que ciertos acreedores merecen especial protección, por ejemplo los
trabajadores y el fisco, que no pueden exigir garantías a la sociedad o a sus
socios y administradores (288) y los que en general se denominan "acreedores
involuntarios", como por ejemplo aquellos que lo son en razón de causas
extracontractuales (las víctimas de hechos ilícitos) (289) , entre otros supuestos
que analizaremos brevemente a continuación.

En algunos sistemas jurídicos estos acreedores "involuntarios" tienen un


tratamiento especial por vía de la exclusión del discharge con que se beneficia el
quebrado o de los efectos de los planes de reorganización que aprueban la
mayoría de acreedores.

En el derecho argentino esta cuestión no aparece tratada de manera explícita y la


idea de los acreedores involuntarios recién empieza a hacerse
presente (290) . Tuvotratamiento exhaustivo en una comisión del Congreso
Nacional de Derecho Concursal y del Iberoamericano de la Insolvencia
desarrollados en Mendoza en octubre de 2009. Y en la jurisprudencia, aunque sea
intuitivamente, se encuentran algunas decisiones que excluyeron de los efectos
del concurso a ciertos acreedores, aun causados en relaciones contractuales.

Veamos brevemente algunos precedentes sobre la cuestión y para luego


efectuar una aproximación conceptual.

1) "González Feliciana"
En un concurso preventivo de una empresa de transportes, se homologó un
acuerdo preventivo que preveía una quita del 40% y el pago del 60% restante en
18 cuotas anuales.
Luego de la homologación, se presentó una acreedora, víctima de un accidente
de tránsito ocurrido en 1992, que sufrió una quebradura de cadera y una
operación de artroplastia con prótesis de Thompson, debiendo litigar 9 años para
obtener el reconocimiento de su crédito en sede civil.
En primera instancia se ordenó el pago del 40% de la indemnización, es decir,
lo mismo que se convino con los restantes acreedores, pero se redujo la espera a
24 cuotas mensuales, exceptuándola de tal modo de quedar sujeta a los términos
del acuerdo preventivo, en razón de que su crédito tiene basamento en las
prerrogativas constitucionales a la salud e integridad física y a la vida (291) .
Apelada esta resolución, la sala I de la Cámara 1ª Civil y Comercial de San
Isidro (292) , confirmó el decisorio considerando que al momento de la sentencia
la insinuante tenía ya 77 años y que la última cuota anual que percibiría conforme
el acuerdo sería cobrada cuando tendría 96 años, es decir cuando superaría
ampliamente la expectativa normal de vida. Además, se tomó en consideración el
largo camino judicial que ya había transitado en sede civil para obtener el
¿reconocimiento? de su indemnización.
Se postuló que de aplicarse el acuerdo, la limitación que se le imponía a la
víctima era tan grande que desnaturalizaba su derecho fundamental a la
indemnización hasta hacerlo inexistente, ya que era razonable pensar que el
crédito disminuido por la quita terminaría siendo percibido por los herederos.
Recurrido aquel fallo, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires (293) ratificó esta última sentencia, expresando, entre otras consideraciones,
que no existe razón alguna para que la ley soslaye el orden jerárquico
constitucional, como estaría ocurriendo en el caso.

2) "Institutos Médicos Antártida SA" o "Fava"


En este precedente (294) , los padres del menor B. M. F. insinúan tardíamente
un crédito indemnizatorio por daños a la salud con motivo de la mala praxis
médica acaecida durante el alumbramiento del mismo, hecho acontecido en el año
1990, obteniéndose sentencia favorable en un proceso civil causado en una mala
praxis médica en el año 2003.
Por las lesiones sufridas, el menor había quedado con parálisis cerebral, que le
causaba 100% de incapacidad irreversible.
En primera instancia se declaró la inconstitucionalidad del régimen de los
privilegios concursales en sus arts. 239, párrafo primero, 241, 242, parte general,
243, parte general, e inc. 2º de la ley 24.522.
Para arribar a tal conclusión entendió que por imperio de la Convención de los
Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana
de los Derechos Humanos), el Estado Argentino se ha comprometido a respetar
los derechos reconocidos esos tratados, y que aquéllos son directamente
operativos. En este sentido, los derechos del niño tienen prioridad en la
exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los
intereses de los adultos, de las personas jurídicas públicas o privadas. Ergo, si el
sistema cerrado de privilegios concursales no reconoce esa prioridad, el mismo es
inconstitucional.
Por ello se resolvió que el capital y los intereses detentarían un privilegio
especial de primer orden, sobre los bienes inmuebles y muebles del
establecimiento médico fallido; y se dispuso el pronto pago de los mismos.
Estos precedentes han tendido dispar recepción en la doctrina nacional (295) ,
pero cabe destacar que la sentencia de primera instancia fue revocada por la sala
A de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, desestimando de manera
expresa la declaración de inconstitucionalidad del régimen de privilegios
(sentencia del 16/7/2010).

3) "Persini"

Con fecha 28/12/2005, la sala II de la Cámara Civil y Comercial Segunda de La


Plata (296) , en los autos caratulados "Persini Ada Susana s/incidente de revisión
en Racing Club", admitió un pronto pago a un crédito quirografario de origen
contractual (locación), reconocimiento efectuado teniendo en cuenta la edad de la
incidentista (85 años), ya que diferir el pago en 4 años, como hubiera
correspondido, implicaba la no percepción del mismo para la anciana.

Al respecto se hizo mérito de que no obstante tratarse de ganancias dejadas de


percibir, pueden considerarse afectadas a gastos de subsistencia, remarcando
que existen fondos depositados en el expediente, con lo cual no se causa un
perjuicio a los restantes acreedores.

Empero, para el caso de que sobreviniera la quiebra liquidativa (por cese de la


administración fiduciaria) y hubiera la acreedora percibido sumas en exceso
respecto de los restantes acreedores, las mismas deberían ser reintegradas, para
lo cual se dispone que ésta preste caución.
4) Otros antecedentes judiciales
En la causa "Correo Argentino SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de
verificación — Pronto pago— p/Segura, Carlos" (297) , con fecha 2/5/2003. se
otorgó pronto pago a un crédito por honorarios profesionales de un abogado por
costas de origen laboral, por el hecho de que su titular, gravemente enfermo,
debía afrontar una intervención quirúrgica.
Empero, en el precedente "Alí, Juan P. c/ H. A" (298) , se rechazó el pedido de
pronto pago de un crédito por daños y perjuicios por mala praxis con fundamento
en la interpretación restrictiva de los privilegios concursales y en la no admisión de
la analogía.

5) Denominaciones propuestas

a) Acreedores involuntarios
Los detractores de esta denominación expresan que nadie es acreedor en
forma voluntaria. En realidad sí hay acreedores voluntarios; el que da crédito a
otro asume voluntariamente su condición de acreedor. Es lo que normalmente
sucede en los créditos de causa contractual. En cambio, la víctima de un hecho
ilícito no tuvo en el origen de la relación ninguna intención ni de ser víctima ni de
ser acreedor a una indemnización. Tampoco lo es el trabajador, que tiene derecho
y espera la retribución periódica por su trabajo.

b) Acreedores extracontractuales
Ésta es la restante alternativa utilizada en doctrina que tiene mayor
predicamento, si bien en menor medida que la antes indicada. La principal crítica
estiba en que engloba lato sensu otros créditos que no poseen fuente contractual
y que nadie pretende incluirlos en este especialísimo grupo, tal el caso de las
acreencias fiscales.
A favor de esta denominación se ha argumentado (299) que es la que la
dogmática jurídica ha adoptado en sintonía con el sistema de clasificación de las
obligaciones y define del mejor modo posible y conforme nuestro sistema
romanista una determinada clase de acreedores: aquellos no vinculados con el
deudor por vínculos negociales o contractuales.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que en ocasiones se ha receptado su


aplicación ante daños contractuales como en el ya citado caso "Persini".

c) Acreedores postergantes
En doctrina (300) se ha ensayado utilizar esta denominación, en contraposición
a los demás, que pasan a una categoría de "postergados".
Esta categoría sería la contracara de los créditos subordinados previstos por
los arts. 41 y 250, LCQ.

d) Créditos de reparación urgente

Ésta es una denominación también propuesta (301) y resulta clara su amplitud


conceptual; a ella adhiere Casadío Martínez.

Cabe mencionar que la nueva redacción del art. 16 reformado por la ley 26.684 al
art. 16 establece: "Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen
de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que, por
su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser afectados a
cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran demoras...".

6) Caracterización de estos acreedores


Intentando sistematizar a los acreedores a los cuales se les puede reconocer
esta preferencia, podemos decir que deben reunir como requisitos necesarios,
pero no suficientes:
1) Que el acreedor sea una persona física.

2) Que el bien jurídicamente protegido lo sea el derecho a la salud o a la vida.

3) Que el crédito tenga carácter reparatorio, ejecutorio de un derecho ya


reconocido, a efectos de despejar toda duda sobre su existencia o reconocimiento,
si bien casos extremos podrían admitirse si se está ante una cuasi certeza (302) .

4) Que exista una situación de urgencia, que no admita demora.

7) Soluciones posibles
Repasando las soluciones posibles que podría brindarse a estos acreedores,
tenemos distintas alternativas no excluyentes.

a) Categorización independiente

En el caso de concurso preventivo podría efectuarse una categorización


independiente de los mismos, ya que se trataría de una "categorización razonable"
para cumplir con el mandato legal impuesto por el art. 41, LCQ, norma que
concretamente también alude a la naturaleza de las prestaciones como parámetro
valorativo de la razonabilidad que se impone al deudor (303) .

Se ha propuesto (304) que una reforma legislativa incluya en el segundo párrafo


del art. 41LCQ que si existieran acreedores involuntarios, éstos deberán formar
una categoría mínima obligatoria.

b) Nuevo privilegio
Si bien las posturas sobre la senda que debería seguir una reforma legislativa
no son unánimes (305) , se propugna (306) que a los acreedores involuntarios por
responsabilidad civil por daños personales a la vida, salud, integridad psicofísica
de las personas, debe reconocérseles por el capital adeudado, una preferencia de
carácter general de igual rango que el que le corresponde a los créditos laborales
del art. 246, inc. 1º, LCQ por sueldos, salarios y remuneraciones.
Acotando que en el caso de existir seguro, la preferencia del saldo insoluto
quedará con rango posterior a los demás créditos con privilegio general, siendo
inadmisible la preferencia para la aseguradora que se subrogue en los derechos
del acreedor por el monto pagado. La preferencia no debería incluir la
indemnización por daños materiales, ni personales no corporales.
También se ha propuesto (307) incluir a los créditos por indemnizaciones en el
régimen de privilegios generales, como inc. 2º del art. 246, LCQ.

c) Pronto pago
Se postula (308) , a la par de reconocerse el privilegio antes indicado, que se
debería reconocer una preferencia temporal de cobro a través del pronto pago,
cuando la indemnización estuviese reconocida judicialmente en la sede
correspondiente.

d) Eliminación del efecto novatorio en el concurso y cancelatorio en la quiebra


Estimamos que estos acreedores no deberían estar alcanzados por los efectos
novatorios ni liberarse "a futuro" al fallido por los saldos insolutos adeudados. Ello
así por cuanto el efecto novatorio es, en principio, irreversible y únicamente no
subsiste en algunos casos de nulidad del acuerdo homologado.
Asimismo, se ha propugnado (309) una reforma legislativa que agregue a la
primera parte del art. 107, LCQ, que los acreedores involuntarios podrán ejecutar y
cobrar sobre los bienes adquiridos con posterioridad a la rehabilitación, es decir
que sería la consagración de una excepción al discharge que produce la ley
argentina.

e) Propuesta
Casadío Martínez (310) propugna que la mejor solución pasaría por el
reconocimiento de una categoría "aparte" en el concurso preventivo y un pronto
pago tanto en el caso de quiebra como en la instancia preventiva. Sin efecto
novatorio del acuerdo sobre estas acreencias, para que en el supuesto de quiebra
indirecta pueda concurrirse a la distribución por el total de la deuda.
En las quiebras, la única forma de satisfacer estos créditos sería mediante una
modificación total del sistema de privilegios, además de aquel pronto pago. Para
estos supuestos, y como aproximación, propone que se prevea un doble privilegio
especial para los créditos más urgentes y uno general, conjuntamente con los
salarios, y que entre ambos "tomen" el 50% del remanente una vez satisfechos los
privilegiados especiales. Asimismo propugna que estos créditos puedan cobrarse
sobre los bienes que se adquieran luego de la rehabilitación.

c) Nuevas formas de negocios: los derivados, los fideicomisos, los hedge funds,
etc.
Cada vez más los procedimientos de bancarrota se encuentran frente a nuevas
formas de negocios que llevados a cabo por el ahora insolvente, enfrentan a
experiencias novedosas a los tribunales, síndicos, acreedores. Y esto no sucede
sólo en los países centrales, pues reestructuraciones o liquidaciones que han
afectado a empresas de nuestra área. Sin duda esto también puede atribuirse a la
globalización, que nos brinda nuevos actores (hedge funds ) y nuevos productos
(como los derivados) que han crecido de manera dramática (311) .
En Argentina ello se manifestó con motivo de la crisis del año 2002. La segunda
reforma a la ley sancionada ese año contuvo disposiciones específicamente
dirigidas al reconocimiento de créditos derivados de los fideicomisos y otras
hipótesis de múltiples acreedores representados por algún sujeto fiduciario. Tal fue
lo que sucedió en reestructuraciones muy importantes, como la de Aerolíneas
Argentinas donde el acreedor más importante era la IATA que representaba
créditos de más de 200 aerolíneas; y en la de Supercanal Holding, una empresa
de televisión por cable que tenía obligaciones de cientos de millones de dólares
instrumentados en letras emitidas a favor de un banco fiduciario y registradas bajo
el régimen de DTC. La reforma a la ley intentó resolver cuestiones más o menos
elementales causadas por estas —para nosotros— nuevas formas de crédito.

46. Conclusiones
En este último parágrafo nos hemos limitado a mostrar algunas de las
transformaciones que se están produciendo en el derecho de la insolvencia, tanto
en Argentina cuanto en el resto del mundo.
Si se hace un repaso, se advertirá que la universalidad, la judicialidad, la
igualdad de los acreedores y muchos otros principios estructurales de esta materia
están en trance de renovación.
De allí que no pueda sino coincidirse con la afirmación que se hace en un
trabajo ya citado: "The face of bankruptcy practice has changed dramatically over
the last decade " (312) . Lo apasionante es tomar conciencia que esta generación
de abogados es actora de este proceso de cambios tan profundos.