DOCTRINA
CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
Por GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN*
CAUSAS DE CONSTITUCIÓN
Normalmente se reconoce las siguientes causas o
modos de constitución de las servidumbres: acto
de voluntad (contrato, negocio unilateral), ley y
usucapión. Asimismo se admite que no habría
inconveniente en que el testamento sirva tam-
bién de causa para este efecto (1).
CONTRATO
El contrato es el típico instrumento de coope-
ración que utilizan los particulares para satisfacer
sus necesidades de orden patrimonial, ya sea para
atribuirse bienes o pertenencias de bienes, o para
prestarse servicios o abstenciones. Así, no resul-
ta extraño que la constitución de servidumbres
* Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad
de San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de
la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Doctor en Derecho, magíster en Derecho Civil y abo-
gado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Máster universitario en Derecho Constitucional por la
Universidad de Castilla La Mancha (España). Juez su-
perior titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido
presidente y vocal titular del Tribunal Administrativo
de la Propiedad de Cofopri, presidente y vocal de una
Sala del Tribunal Registral y Notario de Lima.
** Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Ma-
yor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho
Registral y Notarial en la Universidad de San Martín de
Porres. Asistente de docencia de la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú.
(1) El establecimiento de servidumbres puede hacerse
a través de un legado, o en el contexto de una partición
testamentaria realizada por el testador (Lacruz Berdejo,
José Luis et ál. (1991). Elementos de derecho civil. Tomo
iii-2 (Derechos reales limitados). Barcelona: José María
Bosch Editor, p. 159).
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ALEJANDRO ESPINOZA SALAZAR**
pueda realizarse a través de contrato. Tampoco
deja lugar a especulaciones el momento en que se
consuma el nacimiento de la servidumbre, pues,
tratándose de derechos reales sobre predios, en-
tonces es lógico suponer que, a falta de norma, es
aplicable la regla de adquisición de la propiedad
inmobiliaria, por analogía (artículo 949 del Códi-
go Civil). En tal sentido, las servidumbres se ad-
quieren por efecto del solo contrato causal.
Es bueno señalar que el contrato debe expresar
con claridad el nacimiento del derecho real, y no
una mera obligación personal; por lo demás, las
partes tienen que completar el negocio con los
elementos esenciales, tales como la individua-
lización de los fundos, el tipo de servidumbre y
la concreta utilidad que un predio le prestará al
otro. Es necesario cierto nivel de detalle, pues no
existen normas supletorias sobre los tipos de ser-
vidumbre y el fin que cumplen (2). En caso con-
trario, por tanto, existe el riesgo de incurrir en
nulidad por indeterminación del objeto.
Las servidumbres constituidas por contrato se
rigen por su título constitutivo y, en su defecto,
por las disposiciones de este Código (artículo
1043 del Código Civil).
NEGOCIO JURÍDICO UNILATERAL
El artículo 1035 del Código Civil señala que el
propietario puede imponer servidumbres, sin
mencionar la aceptación del beneficiario, por
lo que parece admitir que el titular del predio
sirviente constituya el gravamen por acto uni-
lateral. En nuestra opinión, sin embargo, esa
(2) Guerinoni, E. (2011). “Servitú prediali”. En Gambaro,
Antonio y Ugo Morello (directores). Tratatto dei diritti
reali. Volumen ii (Diritti reali parziari). Milán: Giuffrè
Editore, p. 256.
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referencia gramatical no es suficiente para llegar
a esa conclusión, más que en algunas hipótesis
puntuales; así pues, la literalidad normativa no
parece ser suficiente si recordamos que una pre-
tensión fundamental del legislador es realzar la
importancia de la voluntad del propietario del
predio sirviente para constituir la servidumbre,
pero ello no prejuzga la necesidad de la voluntad
del beneficiario (3). Por el contrario, los derechos
fundamentales contenidos en la Constitución
(libertad de contratación, libertad de acceder
a la propiedad) rechazan la técnica de los actos
unilaterales, pues no se considera acorde con el
principio de autonomía privada que los terceros
adquieran derechos de modo forzado, sin su con-
sentimiento; por tanto, este tipo de actos cons-
tituyen una ilegítima intromisión en la esfera
jurídica ajena.
Si bien alguien podría sostener que la adqui-
sición de un beneficio no requiere aceptación,
sin embargo, un sano criterio de respeto por la
dignidad de la persona exige suscribir la tesis de
que nadie está obligado a recibir algo, ni siquiera
un regalo. Recuérdese que en todos los actos uni-
laterales sancionados por el derecho, siempre se
exige un posterior acto de aceptación o ratifica-
ción por parte del beneficiario; así ocurre en las
hipótesis de sucesión hereditaria (artículo 672
del Código Civil), contrato a favor de tercero (ar-
tículo 1458 del Código Civil) o promesa unilateral
(artículo 1956 del Código Civil) (4). Por tanto, solo
podrá crearse una servidumbre por acto unilate-
ral cuando el mismo propietario sea titular de
ambas fincas, con lo cual no existirá intromisión
(3) Por lo demás, en sede de servidumbres no existe un
precepto tan claro como el artículo 1000-2 del Código
Civil, referido a la posibilidad de que un acto jurídico
unilateral constituya el usufructo. Si la ley hubiera
querido ese efecto, es lógico suponer que así lo hubiese
manifestado, tal y como sucede en el caso del usufructo.
(4) Se habla inclusive, con razón, de un principio de
tipicidad de las promesas y demás actos unilaterales
(Galgano, Francesco (1992). El negocio jurídico.
Traducción de Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo
Prats Albentosa. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 227). Es
decir, aquí no existe autonomía privada más que para
concluir los actos previstos en la ley, pero aun así, estos
requieren expresa o implícitamente el asentimiento del
beneficiario.
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en la esfera ajena. Esta hipótesis, dicho sea de
paso, es relativamente frecuente cuando simul-
táneamente se constituye el régimen de propie-
dad exclusiva y común. Por otro lado, en forma
análoga a lo expuesto en sede del usufructo, aquí
también puede hablarse de una “reserva de ser-
vidumbre”, nacida de negocio unilateral, cuando
el transferente, mediante acto coligado con una
enajenación, decida crear una servidumbre a fa-
vor de un predio vecino suyo.
TESTAMENTO
Otra forma de constitución es a través del típi-
co negocio mortis causa (testamento), a través de
un legado de uso.
El legado de servidumbre, sin embargo, queda
revocado si el testador dispuso en vida del bien.
LEY
El artículo 1035 del Código Civil también seña-
la que la ley es causa de nacimiento de las ser-
vidumbres. Sin embargo, aquí la hipótesis no
es similar a la del usufructo legal, el cual se en-
tiende constituido automáticamente (ope legis)
cuando se produce la consumación del supuesto
de hecho, esto es, que los hijos menores de edad
sean propietarios de bienes; en cambio, la servi-
dumbre legal requiere inexorablemente la deci-
sión de una autoridad para consumarse, ya sea
judicial o administrativa. Así, pues, se entiende
que la servidumbre legal de paso necesita de una
decisión judicial para constituirse (artículos 1051
y 1052 del Código Civil); por otro lado, existe una
multiplicidad de servidumbres administrativas
que requieren autorización por acto administra-
tivo expreso de los distintos sectores, ya sea de
minería, concesiones eléctricas, hidrocarburos,
etcétera (5).
(5) “Atendiendo a la necesidad de explotar los recursos
naturales que son propiedad del Estado y que este cede
a los particulares a través de la concesión minera, la ley
prevé que si el concesionario necesita usar un bien ajeno
para explotar el derecho minero, se le puede imponer una
servidumbre al propietario de dicho predio. Para este fin,
se ha previsto un procedimiento administrativo que solo
se inicia luego de agotadas las tratativas directas entre el
concesionario y el titular del predio que se quiere afectar.
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El Código Civil regula una modalidad de ser-
vidumbre legal, la de paso, que se establece en
beneficio de los predios que no tengan salida a
los caminos públicos (artículo 1051 del Código
Civil). En realidad, la ley no la constituye auto-
máticamente, sino que establece el presupues-
to legal (predio enclavado) para que el juez la
constituya mediante sentencia, una vez que lo
solicite el afectado y pague la valorización ju-
dicial (artículo 1052 del Código Civil). Por tal
motivo, más propio sería llamarla servidumbre
forzosa o coactiva antes que legal, pues la base
de su nacimiento no se encuentra en acto de
voluntad.
La sentencia o resolución administrativa de
servidumbre legal es constitutiva, pues antes de
ello no existen los elementos configuradores in
specie del derecho. Por tanto, si una norma dice
que en caso de predio enclavado, sin salida a los
caminos públicos, se tiene derecho a la servi-
dumbre legal; sin embargo, la sola vigencia de la
norma legal (hipótesis abstracta) no hace apare-
cer automáticamente la servidumbre (hipótesis
concreta), pues se requiere la concreción a través
de la determinación de los predios sirviente y do-
minante, el gravamen específico del sendero, en-
tre otros elementos. Que necesitan determinarse
por acto expreso.
En el procedimiento administrativo se realizan pericias
sobre la pertinencia de la servidumbre y sobre el valor
de la compensación que el concesionario deberá pagar
al propietario afectado. Si todo resulta favorable para el
minero, finalmente se expide la resolución suprema que
concede la servidumbre forzosa. La imposición de una
servidumbre por parte de la autoridad pública es un tema
muy delicado, pues este acto importa una limitación al
derecho de propiedad. Por ello, los reglamentos sobre
la materia establecen que la servidumbre solo procede
si su imposición no enerva el derecho de propiedad, es
decir, no perjudica el resto del predio sirviente de tal
modo que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva
respecto a los fines para los cuales estaba siendo usado
o estuviere destinado. Esta es una condición impuesta
recientemente que revela la preocupación del Estado
por proteger la propiedad privada” (Mejorada Chauca,
Martín (2003, 10 de noviembre). “Las servidumbres
en general y las mineras en particular”. En El Peruano.
Revista Derecho, p. 19).
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Existe, por desgracia, doctrina equivocada, que
confunde la “sentencia de nacimiento del dere-
cho” y la “sentencia de protección del derecho”.
Por ejemplo, en el siguiente fragmento: “Por eso
resulta curioso que se afirme, por un lado, que
la servidumbre legal de paso se constituye me-
diante sentencia judicial y, por otro lado, sin re-
serva alguna se diga que la ‘acción confesoria’ es
declarativa y se aplica a las servidumbres en ge-
neral. ¿En qué quedamos?”(6). En lo que queda-
mos convencidos es en la confusión de conceptos
que sufre tal opinante, pues una cosa es que la
servidumbre legal de paso nace recién con la sen-
tencia (acto de nacimiento del derecho), por lo
que la decisión judicial es constitutiva; mientras
una cosa distinta es que la servidumbre, ya exis-
tente (por sentencia, por contrato u otro hecho
jurídico), sea desconocida o interferida por un
tercero. En tal caso el titular puede recurrir a un
proceso judicial que culmine con una sentencia
(declarativa) que sirva para comprobar el dere-
cho o restablecer su ejercicio (acto de protección
del derecho, ya existente).
En suma, los hechos jurídicos que constitu-
yen (originan) un derecho, cualquiera que fuese,
siempre son eso, constitutivos, ya sea un con-
trato o una sentencia, pues precisamente sirven
para hacer nacer el derecho, que antes de ello no
existía. Por el contrario, si el derecho ya nació,
entonces la sentencia solo cumple función de
reconocimiento, por lo que tiene la cualidad de
declarativa, pues el juez se circunscribe a com-
probar la existencia y validez de un derecho ya
configurado.
Vamos a poner algunos ejemplos para aclarar
el tema.
La usucapión tiene como hecho constitutivo
“la posesión pacífica, pública, continua y como
propietario por el plazo legal”, por lo cual la sen-
tencia es de reconocimiento (declarativa), pues
normalmente ocurre que los derechos se origi-
nan por hechos sustanciales, y no por decisiones
judiciales. No obstante, existen algunos derechos
(6) Ninamancco Córdova, Fort (2013, noviembre).
“¿Cómo se constituyen las denominadas ‘servidumbres
legales’?”. En Gaceta Constitucional. Número 71. Lima,
pp. 47-48.
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 DOCTRINA CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
o situaciones jurídicas que tienen como hecho
constitutivo la sentencia (ejemplo: servidumbre
legal de paso —pues se requiere determinar sus
elementos esenciales—, divorcio —para pro-
ducir la modificación del preexistente estado
civil—, etcétera). En estos pocos casos, el acto
constitutivo es la sentencia misma, que crea el
derecho subjetivo mediante la concreción al caso
particular de una hipótesis abstracta, por lo que
el juez establecerá, recién a partir de ese momen-
to, los elementos esenciales que permiten el na-
cimiento de la servidumbre, tales como el predio
sirviente, predio dominante, gravamen específi-
co (léase, el camino para el tránsito) y el valor de
compensación por la restricción.
Pues bien, una vez que ha nacido el derecho de
servidumbre legal por sentencia constitutiva (así
ocurre en el artículo 1050 del Código Civil —pero
muy diferente es el caso de la usucapión de servi-
dumbre, pues la sentencia es declarativa respecto
del hecho sustancial (posesión), lo que implica
que las hipótesis son diversas de acuerdo con la
configuración del legislador respecto a los dere-
chos y sus hechos genéticos—), entonces recién
puede protegerse el derecho, ya nacido, a través
de la acción confesoria, que por supuesto es de-
clarativa de una servidumbre existente.
Por el contrario, no se entiende cómo alguien
puede sostener que la sentencia de servidumbre
legal de paso sea “declarativa” (7), pues si el juez
se limita a comprobar un derecho real ya existen-
te, entonces, ¿cuál sería el predio sirviente?, y si
existiesen varios predios que permiten el acce-
so a la vía pública, y aun cuando un solo predio
circundara al enclavado, ¿cuál sería el camino?.
Por lo demás, la servidumbre legal es necesaria-
mente indemnizada, por tanto, se necesita la va-
lorización y pago que compense el gravamen que
sufre el propietario del predio sirviente, todavía
por determinar. En buena cuenta, es imposible
que la sentencia de constitución de una servi-
dumbre legal de paso sea “declarativa”, si antes
de la decisión judicial no existe predio sirviente,
ni el camino específico que permitirá el tránsito,
ni el valor que deberá abonar el demandante (8).
(7) Ibídem: 46-47.
(8) La sentencia de servidumbre legal es constitutiva,
según la mejor doctrina: “La sentencia constituye la
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Una afirmación en sentido contrario es tan ab-
surda como pensar que un contrato preparatorio,
sin los elementos esenciales del definitivo, puede
dar lugar a una “sentencia declarativa del defini-
tivo”, pues el juez declararía la preexistencia de
un contrato, ¿pero de cuál?, si no se conoce sus
elementos esenciales.
En resumen, la servidumbre legal de paso nace
por sentencia constitutiva, pero se defiende por
sentencia declarativa (confesoria), pues precisa-
mente el derecho ya existe gracias a la primera
sentencia. No es lo mismo nacer que defenderse,
salvo que alguien pretenda igualar el parto con la
legítima defensa que ejerce el que ya nació. Por
tanto, es perfectamente coherente sostener que
la sentencia constituye la servidumbre legal de
paso (pues, antes no existen sus elementos esen-
ciales), pero la defensa del derecho, ya creado,
se realiza a través, obviamente, de la sentencia
declarativa (acción confesoria), no solo para esta
modalidad de servidumbre, sino para todas. La
confusión surge en la pretendida —y errónea—
identificación entre la “sentencia de nacimiento
del derecho” con la “sentencia de protección del
derecho (ya nacido)”.
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Por último, el artículo 1040 del Código Civil
permite expresamente que las servidumbres apa-
rentes puedan adquirirse por usucapión.
El Código de Napoleón exige la apariencia para
adquirir la servidumbre, y lo hace preocupado por
la erradicación de las vinculaciones y en defensa
de la libertad de dominio. Son servidumbres apa-
rentes aquellas que se anuncian continuamente
servidumbre entre dos fundos determinados y con un
contenido preciso; tiene, por tanto, siempre carácter
constitutivo”. Además se añade lo siguiente: “La
sentencia confirma el derecho y consiguientemente
constituye la servidumbre. Una cosa es tener derecho
a la constitución de la servidumbre, que es un
simple derecho de crédito, que puede llevarse a cabo
voluntariamente por medio de contrato, y otra cosa
es poseer la servidumbre, la cual puede constituirse
mediante contrato o sentencia” (Biondi, Biondo
(2002). Las servidumbres. Traducción de Juan Manuel
González Porras. Granada: Editorial Comares, p. 707).
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con signos exteriores, y no son aparentes las que
carecen de indicio alguno de su existencia. Son
aparentes, por ejemplo, las servidumbres de sa-
lida de humos (por la construcción de la chime-
nea), las de luces o vistas (cuando haya huecos
o miradores, mas no en caso contrario), el paso
por camino o senda, el de conducción eléctrica,
alcantarillado, etcétera. En todas ellas, lo carac-
terístico es que existen obras que notician su
existencia, y ese signo ostensible es el que otorga
publicidad a la posesión ad usucapionem. Por el
contrario, son servidumbres no aparentes las de
no edificar, por ejemplo, o las de pastar y leñar en
finca vecina, si estas últimas fuesen admitidas en
nuestro ordenamiento.
Es evidente, pues, que el requisito de la apa-
riencia se justifica en cuanto permite conocer
que se está produciendo una posesión que puede
llevar a la usucapión, lo que le permite reaccionar
al propietario. Esta misma apariencia es la que
permite incoar la tutela interdictal, la que ha sido
concedida también a las servidumbres aparentes
(artículo 599 del Código Procesal Civil). Por el
contrario, las servidumbres no aparentes no son
susceptibles de adquisición por prescripción, ni
pueden defenderse a través del interdicto.
Sobre el particular, debe indicarse que nues-
tro Código de 1936 exigía para la usucapibilidad
de las servidumbres que estas fuesen “aparentes
y continuas”, lo que es bastante común en el de-
recho comparado (por ejemplo: artículo 539 del
Código Civil español). La “continuidad” implica
que la servidumbre se ejerce a través de un “hecho
actual del hombre”, esto es, que se ejerce en forma
casi ininterrumpida; la categoría surge para dejar
en claro que el uso sobre el fundo de una persona
ajena no puede ser causa para el origen de una ser-
vidumbre, aunque el uso sea reiterado —mas no
continuo—, pues debe presumirse como parte de
una vecindad amistosa (9). No obstante, el requisi-
to de “continuidad” ha sido discutido desde anti-
guo, pues la intermitencia del ejercicio no parece
incompatible con la continuidad de la posesión
(imaginémos lo difícil que sería requerir una po-
sesión ininterrumpida para usucapir, ¡no podría-
mos salir ni por un instante del inmueble!).
(9) Álvarez Caperochipi, José Antonio (1986). Curso de
derechos reales. Tomo i. Madrid: Editorial Civitas, p. 171.
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Recientemente se ha realizado un importante
esfuerzo doctrinal para comprobar que el re-
quisito de “continuidad” para la usucapión de
servidumbres proviene de un error histórico,
de una equivocada interpretación de las fuentes
romanas. En tal sentido, se explica que la inter-
mitencia de los actos a través de los cuales se
ejercita la posesión, realizándolos cuando sean
necesarios de acuerdo con la naturaleza de esta,
no impide que la posesión tenga carácter con-
tinuo, de tal forma que no existe contradicción
entre admitir la posesión continua de una ser-
vidumbre discontinua (10), salvo que el tiempo
que medie entre cada acto posesorio sea tan
considerable que deba reputarse interrumpi-
da la posesión. En buena cuenta, pues, ambas
categorías de “continuidad” son distintas y no
se cruzan entre sí, por lo cual hay que poner en
duda, inclusive, la necesidad de mantener la
clasificación de servidumbres en continuas y
discontinuas.
Por lo demás, el mayor obstáculo práctico para
rechazar esta exigencia de continuidad se en-
cuentra en el caso de las servidumbres de paso,
las que por sus características deberían califi-
carse como discontinuas y, por ende, no serían
susceptibles de usucapión. Sobre el tema, se ha
dicho lo siguiente:
La dificultad de seguir considerando como
precaria una posesión de una servidumbre
de paso se agrava cuando existen obras de
carácter visible y permanente que permi-
ten calificarla como aparente. Con razón
suele señalarse que cuando el ejercicio de
una servidumbre no se manifiesta exterior-
mente con signos visibles –servidumbre no
aparente– la realización de los actos que
entraña el ejercicio de la servidumbre de
que se trate puede considerarse como un
acto meramente tolerado por el propietario
del pretendido fundo sirviente, mientras
que cuando se trata de una servidumbre
aparente que se manifiesta exteriormente
con signos visibles, normalmente se está
ante la afirmación de un derecho y no ante
(10) Busto Lago, José Manuel (2000). La usucapión de la
titularidad de la servidumbre predial de paso. Madrid:
Edersa, pp. 25-27.
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 DOCTRINA CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
el ejercicio de un acto que tenga la mera
consideración de posesión realizada a títu-
lo de precario o meramente tolerada. Con
esto evidentemente no se afirma que siem-
pre que se ejercite una servidumbre no apa-
rente se haga por mera tolerancia, sino que
la presunción de que el acto de posesión lo
es por este título tiene más justificación en
este tipo de servidumbres que referido a las
servidumbres discontinuas. Sin embargo,
lo cierto es que si los actos ejecutados sobre
la cosa, de acuerdo con las características
de la servidumbre de que se trate, son pose-
sorios no hay ninguna razón que justifique
que no puedan integrar una posesión con-
tinuada válida ad usucapionem, siempre y
cuando los intervalos entre ellos no puedan
tener la consideración de interrupción de la
posesión (11).
Por virtud de lo expuesto, es lógico que el Có-
digo de 1984 se haya apartado de su precedente,
por tanto, el único requisito para la usucapión de
las servidumbres es la apariencia (artículo 1040
del Código Civil), sin importar la continuidad
como requisito específico (12), pues ya la posesión
debe ser continua, es decir, ejercerse en forma
permanente de acuerdo con la naturaleza de la
servidumbre, con actos reiterativos en el tiempo,
pero no ininterrumpida.
Obviamente, la pregunta que sigue es ¿cuándo
una servidumbre es aparente? La apariencia jue-
ga un importante rol para noticiar o hacer visible
la supuesta carga que se va imponiendo sobre
un predio concernido, por lo que se reputa que
el propietario tiene conocimiento de la actividad
del vecino. Para hacer presumible ese conoci-
(11) Ibídem: 32.
(12) La eliminación del requisito de continuidad en
la servidumbre es independiente de que la posesión
deba ser continua (rectius: reiterada), pues una cosa
no tiene relación con la otra. Sin embargo, el tema
ha producido confusión en nuestra doctrina: “Hemos
dicho que aunque la ley no exija más el requisito de la
continuidad posesoria, deberá también exigirse que la
posesión sea pública, pacífica y que sea ejercida como
lo haría el titular de la servidumbre” (Cuadros Villena,
Carlos Ferdinand (1995). Derechos reales. Tomo iii.
Lima: Cultural Cuzco, p. 173).
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miento se necesitan signos materiales, obras o
construcciones visibles que se han realizado en el
predio que sufriría la carga. No obstante, en algu-
nos casos también se admite excepcionalmente
que la apariencia notoria de la utilización (pasaje
continuo) pueda hacer innecesaria la exigencia
de obras materiales. Aquí ya no importaría el
medio, sino el resultado (13).
La usucapión solo está habilitada en las servi-
dumbres aparentes, cuya característica, por tan-
to, es la notoriedad mediante signos físicos (14).
Esto implica que solo puede ser aparente la servi-
dumbre positiva, pero no todas ellas. En cambio,
las servidumbres negativas quedan excluidas,
pues, las obras en ejercicio de la servidumbre
debieron ser ejecutadas con invasión del pre-
dio sirviente, pero, tratándose de las negativas,
no existe invasión ni actividad alguna sobre
el fundo del vecino (15). No obstante, debe re-
conocerse que existe un sector doctrinal, im-
portante, que considera que las servidumbres
negativas también pueden ser aparentes, siem-
pre que existan obras que la anuncien (los más
emblemáticos en la doctrina moderna son los
profesores italianos Rodolfo Sacco y Raffaele
Caterina).
En suma, las servidumbres aparentes son posi-
tivas, pero no todas ellas, solo algunas que tengan
la particular característica de ser visibles mediante
la puesta de signos materiales. Un ejemplo ayuda
(13) Guerinoni, 2011: 262.
(14) “En realidad, la apariencia se refiere a las obras,
que deben ser visibles y permanentes. […] Obra, como
indica la misma palabra, es cualquier modificación
en el fundo realizada por el hombre que tenga una
precisa e inequivocable referencia a la servidumbre.
Obra es la construcción de un acueducto, pero no un
simple hundimiento natural en el que el agua fluye
naturalmente. Es necesario, como decían los romanos,
un opus manu factum. Puede consistir tanto en una
construcción como en una plantación. Un árbol o una
fila de árboles que extienda sus ramas en el fundo ajeno
es obra del hombre, si bien crece e invade el fundo
vecino por fuerzas naturales, ya que ha sido el hombre
el que lo ha plantado, o bien habiendo germinado de
forma natural, ha sido siempre el hombre el que lo ha
conservado de esta manera” (Biondi, 2002: 404-405).
(15) Guerinoni, 2011: 262-263.
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 Por GUNTHER HERNÁN GONZALES BARRÓN y ALEJANDRO ESPINOZA SALAZAR
a entenderlo: la servidumbre de paso es positiva,
pero puede ocurrir que el pasaje sea muy poco
transitado y no se haya ejecutado obra alguna, por
lo que no es aparente; en todo caso, se confunde
con una simple buena vecindad. En tal caso, ese
pasaje por casa ajena no tiene la característica de
la apariencia (16). La jurisprudencia comparada
ofrece un interesante catálogo de servidumbres
aparentes y no aparentes (17).
Por el contrario, las servidumbres negativas
no son aparentes, según un sector importante
de la doctrina (Natucci) (18), lo que compar-
timos. Por tanto, quedarían excluidas sin ex-
cepción de la usucapión (19). El tema no está
(16) “Existen, en cambio, otras que si bien son visibles y
permanentes, no dan lugar a servidumbres aparentes,
en el caso de que no se refieran de forma indudable
al ejercicio de la servidumbre, en cuanto que esta
se puede ejercitar sin aquellas. Las obras dirigidas a
hacer más fácil y seguro el paso y la existencia misma
de una calle no implican una servidumbre de paso,
ya que esta se puede ejercitar aun sin aquellas. Por
la misma razón la existencia de un pozo o de una
cisterna no denota el ejercicio de una servidumbre, ya
que es muy posible que tales obras se realicen como
ejercicio de propiedad, como mejor goce del fundo”
(Biondi, 2002: 407).
(17) “Para el TS [Tribunal Supremo] son aparentes: la
vertiente de tejado que se hacía visible por un alero (12
octubre 1904), la de conducción, por cable exterior, de
corriente eléctrica (11 noviembre 1967), la de paso cuando
hay camino (1 febrero 1912, 10 octubre 1957, 10 junio 1967 y
18 noviembre 1992), la salida de humos por una chimenea
(19 junio 1951), la de luces y vistas (ventana, balcón, etc.)
en las de 17 diciembre 1954, 24 mayo 1970, 27 junio 1980,
23 mayo 1985, 8 de octubre 1988 y otras. Y ha estimado que
no son aparentes la de paso (8 junio 1929), la que impone
limitación de construir a cierta altura (15 marzo 1957 y
27 junio 1980) o luces y vistas que no se manifestaban
(9 julio 1933), la de desagüe no visible (29 mayo 1979) o
acueducto no visible (20 octubre 1993)”: González Porras,
en Biondi, 2002: 423.
(18) Guerinoni, 2011: 262.
(19) Se ha aclarado que una servidumbre negativa puede
poseerse en mérito de que la posesión recae sobre el
derecho, y no sobre la cosa. “La posesión de servidumbre
negativa consiste precisamente en el goce de hecho de
una abstención por parte del fundo vecino. Por ejemplo,
el titular de una servidumbre de no edificar la ejercita,
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cerrado, empero, pues la casación italiana, por
ejemplo, en pleno tribunalicio de 21 noviembre
1996, ha admitido que una servidumbre de lu-
ces irregular, normalmente negativa, pueda ser
aparente y usucapible (20), lo que ha dado lugar
que se postule la existencia de una posesión, en
algunos casos, “inactiva” (21).
Las servidumbres aparentes pueden adquirirse
por usucapión ordinaria o extraordinaria, esto es,
la primera requiere justo título y buena fe, mien-
tras la segunda no los necesita, salvo la posesión
pacífica, pública, continua y en calidad de titular
o sea, la posee, en tanto el gravado no edifique. Se ha
admitido también que, a los fines de la conservación
de la posesión, basta que el propietario del fundo
dominante realice un acto cualquiera de activación
dirigido a reafirmar el deber de abstención a cargo del
dueño del fundo sirviente” (Biondi, 2002: 1173). Luego,
el profesor italiano agrega que si bien el titular de una
servidumbre negativa puede poseerla, sin embargo, no
puede hacerlo el sujeto que carece de título, pues, en
ese caso, la hipotética posesión de la servidumbre no se
diferencia de la mera abstención del propietario vecino,
por tanto Biondi rechaza la usucapión de servidumbres
negativas, por cuanto no las considera aparentes. “No
cabe decir lo mismo para el simple poseedor de una
situación de hecho correspondiente a una servidumbre
negativa. Si el vecino no edifica, conforme a su derecho,
¿se puede quizá afirmar que el vecino posee a cargo del
primero la servidumbre de no edificar? Sería enorme.
Puesto que todo fundo linda con otro, e incluso entre
predios distintos es siempre posible una servidumbre,
es absurdo admitir que cada propietario respecto al
fundo vecino o lejano, poseyendo el fundo en la actual
situación, ejercite de hecho una numerosa serie de
servidumbres consistentes en una prohibición. Habría
posesión de una serie infinita de servidumbres, tantas
cuantas sean posibles, con la consecuencia aberrante
de paralizar toda iniciativa que modifique la situación
actual, por temor de lesionar la posesión del vecino; si
fuese cierto que yo poseo, por ejemplo, la servidumbre
de que el vecino no edifique, cuando este edifique, será
molestado o despojado de la posesión, y podría accionar
en vía posesoria; por tanto, para afirmar el vecino la
plenitud de su derecho quedaría constreñido a accionar
en vía petitoria” (Ibídem: 1173-1174).
(20) Sacco, Rodolfo y Rodolfo Caterina (2000). Il possesso.
Milán: Giuffrè Editore, pp. 512-513.
(21) Ibídem: xiii.
27 DE ENERO DE 2014 • Año II • N.º 56 • 7
 DOCTRINA CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
de una servidumbre (22). Tratándose de un dere-
(22) La posesión de la servidumbre debe ser inobjetable
e inequívoca; en caso contrario se ha de presumir que
se trata de actos de mera tolerancia o buena vecindad.
En tal sentido, son plenamente atendibles las razones
dadas por Álvarez Caperochipi, 1986: 169-170: “a mi
juicio, razones importantes explican la subsistencia de
un régimen especial, particularmente restrictivo, de
usucapión de servidumbres: como medida de tutela
de tutela de la propiedad –especialmente la pequeña
propiedad agraria– y su rentabilidad (la multiplicación
de gravámenes dificulta el desarrollo económico
y social del campo), y también debe interpretarse
restrictivamente el régimen de constitución de las
servidumbres por usucapión, como medida de tutela
del crédito y de erradicación de gravámenes ocultos. Por
ello la política legislativa debe encaminarse a amortizar
servidumbres y no a su constitución […] Además, el
régimen ordinario de las relaciones entre propietarios
de fincas contiguas está presidido por una presunción de
tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia,
la calificación de las inmisiones como iure familiaritaris
y no como auténticos actos posesorios”. Por lo demás,
debe recordarse que, por los mismos fundamentos
antes expuestos, y durante un prolongado periodo del
derecho romano, quedó abolida la usucapión de las
servidumbres. Por ejemplo, Gayo justifica esta solución
de la lex scribonia mediante un expediente meramente
dogmático, consistente en que las servidumbres eran
cosas incorporales y, por ende, no-poseíbles. Sin embargo,
8 • Año II • N.º 56 • 27 DE ENERO DE 2014
cho típicamente predial, los plazos de la usuca-
pión son los mismos que para los inmuebles, es
decir, cinco años para la usucapión ordinaria y
diez años para la extraordinaria (artículo 1040 del
Código Civil). No obstante, debemos mencionar
que existen otros ordenamientos en los que, ade-
más, se prohíbe la usucapión ordinaria de las ser-
vidumbres; es el caso del artículo 537 del Código
Civil español, aunque el tema es discutido (23).
Nuestro Código no sigue ese criterio, y admite
cualquiera de las dos modalidades de usucapión,
siempre que se trate de servidumbres aparentes.l
la explicación teórica solamente era una justificación
propia de un profesor de derecho (como Gayo), pues
resultaría muy difícil creer que se hubiese sancionado
una ley de este tipo por una disquisición dogmática, y
sin tomar en cuenta las motivaciones sociológicas y
económicas que subyacen en el tema. Posteriormente se
volvió a admitir la usucapión de las servidumbres a través
de la figura análoga de la praescriptio longi temporis, esto
es, por la posesión inmemorial que busca otorgar certeza
absoluta a las relaciones jurídicas (Arnó, Carlos (s/f). Las
servidumbres rústicas y urbanas. Traducción de Adolfo
Posada. Madrid: La España Moderna, pp. 264 y ss.
(23) “Parece absurdo prescindir de la distinción entre
usucapión ordinaria y extraordinaria en materia de
servidumbres, cuando precisamente en aquella, y no en
esta, el título elimina la posible equivocidad o tolerancia
de la posesión” (Lacruz Berdejo et ál., 1991: 164-165).
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