Daño irreparable no solo indicar sino acreditar

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1058/2016-S3

Sucre, 3 de octubre de 2016

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente: 15425-2016-31-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 366/2016 de 7 de junio, cursante de fs. 175 a 177, pronunciada dentro de la acción de
amparo constitucional interpuesta por Rosario Hernández Aliaga contra Fabiano Cristiam Chui Torrez, Juez
Público Civil y Comercial Noveno del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 30 de mayo y 2 de junio de 2016, cursantes de fs. 5 a 9; y, 11 a 15 vta., la

accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso ejecutivo “caratulado BIGBENI/TORRHER” (sic), radicado en el Juzgado Noveno Civil y
Comercial -actualmente Juzgado Público Civil y Comercial Noveno- del departamento de La Paz, que tiene como
base de ejecución un documento falso; en ejecución de Sentencia, el nombrado Juez dictó Auto de
desapoderamiento del inmueble ubicado en la calle Hugo Estrada y José Carrasco 1323, zona Miraflores de la
ciudad de La Paz, al que como propietaria, ocupante y poseedora de dicho bien, interpuso oposición al
desapoderamiento y al ser inminente la amenaza de ser desalojada de su domicilio, también solicitó la suspensión
del proceso ejecutivo por existir un proceso penal de falsedad de Título ejecutivo, resaltando que el ejecutante no
era el propietario del bien inmueble, pues el supuesto derecho propietario nunca fue registrado en Derechos Reales
(DD.RR.) y que solo el propietario podía solicitar el desapoderamiento, lo cual no fue considerado por el Juez de
la causa, el cual, sin considerar la prueba aportada emitió Auto de 23 de mayo de 2014, rechazando la oposición
planteada, sin ningún tipo de fundamento o valoración de lo denunciado ni responder a nada de lo demostrado, bajo
el argumento de que lo expuesto ya fue resuelto por la anterior Jueza que conoció la causa.

Contra dicho fallo interpuso recurso de apelación, que fue concedido en efecto devolutivo mediante Auto de 13 de
octubre de 2014 y notificado el 30 de noviembre de 2015, conminándole a proveer los recaudos en el plazo de
cuarenta y ocho horas, bajo alternativa de aplicarse lo dispuesto en el art. 242 del Código de Procedimiento Civil
(CPC), dejando así el camino libre para que en cualquier momento se ejecute el mandamiento de
desapoderamiento con rotura de candados, allanamiento, fuerza pública y demás, dejándole en completa
incertidumbre y zozobra ante el peligro inminente de sufrir el despojo de la vivienda, además de ver burlados sus
derechos de propietaria, ocupante y poseedora del inmueble. Por ello, acude ante la justicia constitucional de forma
preventiva para evitar un daño irreparable como el de quedarse en la calle considerandose que se trata de persona
de la tercera edad, solicitando excepción a la subsidiariedad al ser una persona adulta mayor sujeta de protección
especial y preferente por el Estado boliviano, ante el daño inminente e irreparable en su salud y vida ante el riesgo
de perder su vivienda.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante considera como lesionados sus derechos a la vivienda, a la propiedad, a una vejez digna con calidad
y calidez humana, prohibición de ser maltratada por ser adulta mayor, al debido proceso y a la certidumbre
jurídica, citando al efecto los arts. 19, 22, 56, 67, 68, 115 y 178 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela; y: “…en resolución se disponga de forma preventiva LA SUSPENSION DEL
MANDAMIENTO DE DESAPODERAMIENTO emitido por el juez Noveno de partido civil, hasta que se
resuelva el recurso de apelación interpuesto ante la resolución manifiestamente contraria a la ley, conforme a la ley
y Constitución Política del Estado Plurinacional” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 7 de junio de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 167 a 174, en
presencia de la accionante asistida por su abogado, el tercero interesado y ausente la autoridad demandada, se
produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante por intermedio de su abogado, ratificó el tenor íntegro de la demanda de acción de amparo
constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Karina Erika Valdez Cuba, Jueza Pública Civil y Comercial Decimosegunda del departamento de La Paz, en
suplencia legal de su similar Noveno, presentó informe el 7 de junio de 2016, cursante de fs. 19 a 20, señaló que:
a) Conforme al estado de la causa, la entidad ejecutante “…Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y Tesoro
General de la Nación, acreedor cesionario de todos los activos y carteras en ejecución del Banco Sur en
Liquidación…” (sic), solicitó mandamiento de desapoderamiento del inmueble ubicado en la calle Hugo Estrada
y José Carrasco 1323, zona Miraflores de la ciudad de La Paz, y por “…Auto de fs. 813 vta….” (sic) se dispuso
que se libre el mandamiento solicitado, ordenando la notificación de los habitantes de dicho inmueble, con el que
fue notificada la hoy accionante el 4 de noviembre de 2013, sin que hubiere formulado ningún recurso contra ese
Auto; b) Mediante Resolución “225/2013”, se rechazó el pedido de suspensión de ejecución del proceso ejecutivo
formulado por la ahora accionante, contra la que no ha planteado recurso de apelación; c) Por Resolución 96/2014,
se rechazó la oposición a desapoderamiento formulada por Percy, Jhenny y Mildred, todos Torrejón Hernández;
y, la apelación de Rosario Hernández Aliaga, a la que esta presentó recurso de apelación que fue concedido junto a
otros recursos en efecto devolutivo, mediante Auto de 13 de octubre de 2014, fallo con el que fueron notificados
los apelantes incluida la ahora accionante el 30 de noviembre de 2015; y, d) “Mediante escrito de fs. 1002, la
entidad ejecutante solicitó se expida Mandamiento de Desapoderamiento con facultades; solicitud a la que
previamente se dispuso tramitar incidente de nulidad opuesto en la causa, y siendo el estado actual de la causa el de
haberse dispuesto, el ingreso…a despacho para resolver el incidente, Providencia de 18 de marzo de 2016 que
cursa a fs. 1028” (sic). En ese sentido, una vez expuesta la actuación del Juez de la causa, en el tenor integro de la
demanda de acción de amparo constitucional presentada por la ahora accionante, no se advierte cuál el derecho o
garantía constitucional se acusa de vulnerado, pues los fundamentos expuestos se limitan a reiterar los agravios a
tiempo de interponer su recurso de apelación contra el fallo que rechazó su oposición al desapoderamiento, así
como contra el Auto que aceptó el recurso en efecto devolutivo, no existiendo expresión alguna sobre los actos que
acusa de vulneratorios con los derechos invocados.

I.2.3. Intervención del tercer interesado

El Banco Central de Bolivia (BCB) a través de su representante legal, hizo conocer que siendo que en la presente
acción tutelar se citó como tercero interesado al Banco Sur Sociedad Anónima (S.A.) en Liquidación. Sin embargo,
se hizo presente en audiencia, manifestando que: 1) Conforme al art. 3 del Decreto Supremo (DS) 2068 de 30 de
julio de 2014, la cartera Tesoro General de la Nación (TGN) en la cual se encuentra este crédito, le fue transferido,
en mérito a un documento de cesión de créditos suscrito el 25 de febrero de 2016, a título de dación en pago, por
ello es el nuevo acreedor de los créditos que se encontraban a cargo de dicho Banco; 2) Es así que respecto al
proceso que motivó la presentación de la acción de amparo constitucional por los antecedentes cedidos por el
Banco Sur S.A. en Liquidación, se entiende mediante un remate le fue adjudicado el inmueble -al BCB-, por lo que
se llevó adelante el desapoderamiento en base a normativa legal y Sentencias Constitucionales, que llevan a
concluir que la venta judicial de un inmueble se origina con el remate y subasta pública y formalidades de ley para
que luego el Juez de la causa apruebe el mismo y emita Auto de adjudicación con el que la venta queda
perfeccionada y el adjudicatario beneficiario del remate pasa a ser el propietario del inmueble objeto del remate. En
tal razón, en la acción de amparo constitucional no se pueden establecer nulidades, actos ilícitos o delictivos,
simplemente es para establecer si se vulneraron garantías o derechos constitucionales de la parte accionante; y, 3)
En ese sentido es que el Banco Sur S.A. en Liquidación, solicitó la extensión del mandamiento de
desapoderamiento, entonces, no hubo vulneración de la norma en las acciones que se fueron realizando, “…el no
haber obtenido el registro lógicamente le compete a la entidad ejecutante y al adjudicatario, el derecho propietario
en cuanto se refiere al registro en derechos reales el cual acreditaría legitimación activa en cualquier acción se
refiere a venta suscrita entre particulares sin embargo esta es una venta judicial, el vendedor es el juez una
autoridad jurisdiccional…” (sic); por lo cual solicita que esos aspectos se tengan en cuenta para denegar la tutela.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Vigesimosexto del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías,
mediante Resolución 366/2016 de 7 de junio, cursante de fs. 175 a 177, declaró “PROCEDENTE EN PARTE la
Acción de Amparo Constitucional” (sic), -siendo lo correcto concedió en parte la tutela-, ordenando que la parte
ejecutante y el tercero interesado en la presente acción tutelar, adjunten al proceso ejecutivo la Escritura Pública de
transferencia, conforme el art. 545.II del CPC y que cumplida dicha orden la autoridad demandada actuará
conforme a procedimiento. A su vez, aclara que no se suspende la ejecución de la acción ejecutiva, argumentando
que: i) De la relación de hechos e informe de la parte demandada, se desprende que en la acción se denuncia lo
siguiente: a) Vulneración a la dignidad, vivienda, vejez digna, debido proceso y certidumbre jurídica, al no
dejar sin efecto el mandamiento de desapoderamiento ante el incidente de suspensión de desapoderamiento y
oposición formulada, y al estar en grado de apelación se desconoce su resultado; y, b) Por considerar que la parte
ejecutante no es titular y propietaria del inmueble en litigio, pese a haberse entregado la minuta de adjudicación,
“b)…sin embargo siguen solicitando mandamiento de desapoderamiento, mas aun cuando la titularidad del
inmueble le corresponde a la accionante…” (sic), por lo que, no se puede expedir mandamiento de
desapoderamiento; es por ello que tomado en cuenta lo señalado en el art. 53 del Código Procesal Constitucional
(CPCo), dentro del proceso ejecutivo la parte ejecutada formuló recurso de apelación contra la Resolución 96/2014
de 23 de mayo, es así que se encuentra sujeta a revisión por la autoridad superior, por lo que no se violan los
derechos invocados. A asimismo, al haberse concedido dicha apelación en efecto devolutivo se dio cumplimiento
con el art. 518 del CPC; ii) Con relación a la titularidad del inmueble objeto de la ejecución, se debe considerar al
art. 545 del citado Código, ya que en el proceso ejecutivo solo cursa una minuta de transferencia y no así la
Escritura Pública o protocolización, menos aún inscripción ante la institución correspondiente a favor de la parte
adjudicataria; “…sin embargo de lo expuesto no se debe dejar de lado lo descrito en el parágrafo III del Art. 545
de la norma señalada, al sostener ‘con el pago del precio y la aprobación del remate la venta judicial quedara
perfeccionada’, aspecto que debe considerar la parte accionante, ha efectos de precautelar sus derechos y
señalados por el tercero interesado, mas aún el Auto Supremo N° 391 de 11 de agosto de 1995, señala ’Para la
transferencia se debe cumplir con todos los requisitos establecidos por ley, extenderse la escritura a favor del
rematador cumpliéndose lo determinado por el Art. 545 del CPC, por lo que queda perfeccionada la venta
judicial’, por ende, debe ser conducente a un efectivo derecho de la parte adjudicataria, ha efectivizar su beneficio
cumpliendo con todos los requisitos de inscripción, ante la institución que corresponda; que si bien no es taxativa
y exigible por la norma descrita, sin embargo debe ser priorizada ha efectos de su pretensión, ante un debido
proceso y legalidad” (sic); y, iii) Conforme describe el art. 517 del CPC, se debe tomar en cuenta que en ejecución
de sentencia, por ningún recurso ordinario ni extraordinario, o alguna solicitud se debe dilatar o impedir el
procedimiento de ejecución.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa memorial presentado el 11 de febrero de 2014, por el cual Rosario Hernández Aliaga -hoy accionante-
dentro del proceso ejecutivo seguido por el Banco Sur S.A. en Liquidación contra Industrias TORRHER Limitada
(Ltda.), interpuso oposición al desapoderamiento del bien inmueble situado en la calle Hugo Estrada y José
Carrasco 1323, zona Miraflores de la ciudad de La Paz y solicitó la suspensión de toda ejecución de mandamiento
de desapoderamiento dado que se denunció la falsedad del documento base de la ejecución en la vía penal (fs. 111
a 114). Dicha oposición fue negada mediante Resolución 96/2014 de 23 de mayo, emitida por Fabiano Cristiam
Chui Torrez, Juez Noveno de Partido en lo Civil y Comercial -ahora Juez Publico Civil y Comercial Noveno- del
departamento de La Paz -hoy demandado- (fs. 121 a 126).

II.2. Por memorial de 4 de septiembre de 2014, la ahora accionante interpuso recurso de apelación contra la
Resolución 96/2014 de 23 de mayo, solicitando la revocatoria total de la misma y en el fondo se determine la
“…suspensión del MANDAMIENTO DE DESAPODERAMIENTO del bien inmueble, conforme a
procedimiento” (sic [fs. 128 a 131]). Dicha apelación fue concedida en alzada en el efecto devolutivo, por Auto de
13 de octubre del mismo año (fs. 137 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega que se lesionaron sus derechos a la vivienda, a una vejez digna con calidad y calidez humana,
prohibición de ser maltratada por ser adulta mayor, al debido proceso, a la propiedad y certidumbre jurídica, por
cuanto la autoridad hoy demandada rechazó la oposición al desapoderamiento e incidente de suspensión del
proceso de ejecución y dispuso que la apelación que interpuso contra esta decisión sea concedida en efecto
devolutivo, dejando abierta la posibilidad de que el mandamiento de desapoderamiento de su domicilio sea
ejecutado, sin considerar su condición de adulta mayor, que no tiene otro lugar donde vivir y que el proceso
ejecutivo que se pretende ejecutar se tramitó en base a un documento falsificado.

Corresponde en revisión, verificar si se debe ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, y en su

caso, conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad -acreditación del daño irreparable-

El art. 129.I de la CPE, estableció la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional al señalar
que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su
nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez
o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los
derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras).

Bajo esta misma línea de análisis, la SC 1770/2011-R de 7 de noviembre, sostuvo que: “Si bien el amparo
constitucional es una vía tutelar de carácter subsidiario, por lo que sólo se activa cuando el accionante agotó las
vías legales previstas para el reclamo de sus derechos que considera vulnerados, sin embargo, conforme este
Tribunal ha establecido en su uniforme jurisprudencia, es posible aplicar la excepción a la regla de la
subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo
podrían producir efectos irreparables o irremediables; de manera que, a pesar de existir vías legales ordinarias
para que los accionantes puedan lograr la restitución de sus derechos fundamentales amenazados, restringidos o
suprimidos es posible activar inmediatamente esta vía tutelar para que, compulsando los antecedentes y
verificando que los hechos ilegales o indebidos denunciados, lesionaron los derechos fundamentales y los efectos
de dichos actos podrían ser irreparables o irremediables, se otorgue una tutela provisional o directa, sin exigir el
agotamiento de la vía ordinaria de reclamo. En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha
establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o
irremediable, al señalar que: 'Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la
presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige
medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la
gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos
mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como
mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales
que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término ‘amenaza’ es conveniente manifestar
que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de
manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en
la realización del daño o menoscabo material o moral” (las negrillas nos pertenecen).

Ahora bien, el accionante puede acudir directamente a la justicia constitucional por la excepción a la regla de la
subsidiaridad cuando es inminente el daño irreparable o irremediable, pero para ello tiene la obligación de probar el
mismo. Al respeto la SC 0428/2010-R de 28 de junio, concluyó que: “En efecto, aplicando el criterio de
interpretación referente a la 'concordancia práctica', en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando
exista el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por
equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en
grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o
consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de
Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse prestado
una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido
ni reparado por ningún medio.

Es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la
obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en
caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la
excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan
ocasionar daños graves e irreparables” (las negrillas fueron añadidas).

Respecto a la excepción a la subsidiariedad cuando se encuentra de por medio el derecho a la vivienda la SC

1082/2003-R de 30 de julio, estableció que: “…es necesario modular los entendimientos y alcances
jurisprudenciales antes señalados, bajo la idea de que cuando el art. 19 CPE, establece que ‘…se concederá el
amparo solicitado siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los
derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados…’, lleva implícito el mandato del legislador
constituyente de que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales se reparen
en la jurisdicción ordinaria, y sólo en defecto de ésta, y siendo cierta y efectiva la lesión al derecho invocado, la
jurisdicción constitucional otorgue la tutela, salvo los casos de daño irreparable, en los que la protección
resultaría ineficaz, por tardía (así, SSCC 462/2003-R y 462/2003-R, entre otras). Bajo esta idea rectora, sólo es
posible conciliar los principios de subsidiariedad, protección inmediata y eficacia, brindando una tutela
provisional, destinada a evitar la consumación del hecho invocado como lesivo del derecho fundamental en
cuestión, lo cual requiere de una ponderación del derecho invocado como lesionado y las circunstancias que
rodean al hecho excepcional.

III.7 En la problemática en análisis, si bien se invoca como lesionado el derecho a la seguridad jurídica, no debe
perderse de vista que el asunto fáctico, al estar directamente relacionado con la vivienda, en caso de efectuarse el
desapoderamiento, el núcleo familiar quedaría gravemente afectado en uno de los componentes esenciales del ser
humano, su dignidad, la cual se vería profunda y singularmente afectada al tener que trasladarse
provisionalmente a otro inmueble, hasta que se defina su situación jurídica; y en su caso retornar al mismo, con
las penurias que tal hecho conlleva.

Consiguientemente, dada la naturaleza de los derechos fundamentales amenazados (dignidad y seguridad), las
circunstancias fácticas presentadas en el caso particular, y la inminencia de la ejecución del mandamiento de
desapoderamiento -dado que la apelación en efecto devolutivo no suspende el procedimiento-, corresponde a este
Tribunal, como garante del respeto y vigencia de los derechos y garantías fundamentales de las personas, otorgar
una tutela provisional, hasta que la jurisdicción ordinaria defina el recurso pendiente de resolución”(las negrillas
fueron agregadas).

Conforme lo señalado precedentemente, cuando la parte accionante solicita tutela provisional y excepción a la
subsidiariedad se requiere de una ponderación del derecho invocado como lesionado y las circunstancias que
rodean al hecho excepcional, concluyéndose entonces que la excepción no opera de manera automática ante grupos
vulnerables, menores, adultos mayores, madres en estado de gestación, madres y padres de un menor, o personas
discapacitadas, pues está condicionada a que se pruebe de manera objetiva la irreparabilidad, el daño inminente y
que la jurisdicción ordinaria no puede de manera inmediata resguardar los derechos, además de acreditar la
necesidad de una tutela urgente.

III.2. Análisis del caso concreto

En el caso que se examina, la accionante alega que se lesionaron sus derechos invocados en la presente acción de
amparo constitucional, siendo que la autoridad hoy demandada rechazó la oposición al desapoderamiento e
incidente de suspensión del proceso de ejecución presentado por su parte y una vez apelada dicha decisión
concedió el recurso en efecto devolutivo, dejando así abierta la posibilidad de que el mandamiento de
desapoderamiento sea ejecutado, alegando que no se consideró su condición de adulta mayor y el hecho de que no
tiene otro lugar donde vivir, puesto que el proceso ejecutivo se tramitó en base a un documento falso, por lo que
solicita la concesión de tutela provisional y se disponga de forma preventiva la suspensión del mandamiento de
desapoderamiento, hasta que se resuelva el recurso de apelación que interpuso.

Expuesta la problemática venida en revisión, en principio corresponde referir que el ámbito preventivo de la acción
de amparo cosntitucional, está destinado a evitar la vulneración de derechos a través de la concesión de una tutela
constitucional inmediata y efectiva que evite la consumación de la lesión y/o violación de derechos. En tal razón, la
jurisprudencia constitucional descrita en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional
Plurinacional, ha sido uniforme al sostener que, la abstracción del principio de subsidiariedad se producirá cuando
sea previsible un daño irreparable o irremediable, cuando el medio de defensa resulte ineficaz, siendo el común
denominador de dicha aplicación excepcional, la acreditación objetiva del daño irreparable.

En dicho Fundamento Jurídico, se sostuvo también que cuando la parte accionante alegando vulneración al derecho
a la vivienda, solicita tutela provisional y plantea se aplique la excepción a la subsidiariedad, se requiere de una
ponderación del derecho invocado como lesionado y las circunstancias que rodean al hecho excepcional, es decir,
deberá demostrar la necesidad de tutela inmediata ante la justicia constitucional para evitar un daño irremediable
cuando la justicia ordinaria no otorgue una protección eficaz y oportuna ante la lesión denunciada; y que el daño
sea previsiblemente irreparable o irremediable.

Ahora bien, en el caso en análisis tanto la ahora accionante, el informe de la autoridad demandada, reconocen que
en el caso concreto se encuentra pendiente de ser resuelta la apelación contra la Resolución 96/2014 de 23 de
mayo, conforme lo manifestado en la Conclusión II.2. del presente fallo constitucional.

Conforme a los hechos planteados y el petitorio de la acción tutelar, se evidencia que la accionante demanda la
aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad por concurrir el riesgo de sufrir daño inminente e
irreparable y su condición de persona adulta mayor. Empero, al respecto debe tenerse en cuenta conforme se
expuso en el antes citado Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, que el daño irreparable o la
inminencia de sufrir un grave perjuicio, debe ser acreditado con medios objetivos por quien pide se aplique dicha
excepción, pues no resulta suficiente indicar que por el solo hecho de ingresar en un grupo de atención prioritaria
se tenga que hacer abstracción al principio de subsidiariedad, ya que de ser así en todos los casos por el solo hecho
de alegarse que el o la accionante se encuentra dentro de un sector de atención prioritaria, la excepción a la
subsidiariedad debería ser automática, lo que no condice con la labor jurisdiccional, pues no todos los casos y los
contextos que rodean al mismo son similares, por ello es necesaria en cada problemática la acreditación objetiva de
la necesidad de una tutela urgente, la cual no puede ser un alegato sin respaldo o la descripción de conjeturas
basadas en la intuición.

En el caso concreto, la hoy accionante se limita a señalar que no cuenta con otro lugar donde vivir; empero, no
acreditó tal aspecto con ningún medio probatorio como sería un certificado de no propiedad expedido por la
repartición competente, a efectos de que esta jurisdicción pueda aplicar la excepción al principio citado, tampoco
demuestra el derecho propietario sobre el inmueble objeto del proceso ejecutivo, y menos explica de manera
precisa por qué la jurisdicción ordinaria en el caso resulta claramente morosa para tutelar el derecho fundamental
supuestamente violado, lo que conlleva a evidenciar que en la presente acción de defensa, donde se impetra tutela
provisional con relación al derecho a la vivienda, al no haberse acreditado los supuestos que hacen a la misma, no
es posible aplicar la excepción a la subsidiariedad, motivo por el cual corresponde denegar la tutela planteada,
precisamente porque en el caso concreto se encuentra pendiente de resolución ante la jurisdicción ordinaria la
impugnación planteada por la ahora accionante, debiéndose aguardar el correspondiente pronunciamiento.

En consecuencia, el Juez de garantías, al declarar “PROCEDENTE EN PARTE la Acción de Amparo

Constitucional”, utilizando terminología errónea -siendo lo correcto conceder en parte la tutela-, efectuó una
incorrecta compulsa de los antecedentes, aplicando de forma inadecuada los alcances de la presente acción tutelar,
así como el entendimiento del daño irreparable.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión,
resuelve: REVOCAR la Resolución 366/2016 de 7 de junio, cursante de fs. 175 a 177, pronunciada por el Juez
Público Civil y Comercial Vigesimosexto del departamento de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela
solicitada, aclarando que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO
 SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0915/2016-S3

Sucre, 30 de agosto de 2016

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional

Expediente: 14241-2016-29-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución REG/S.CII/AMP. 09 de 21 de julio de 2016, cursante de fs. 257 a 263 vta.,
pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Guido Nicolás Rivas Salvatierra en
representación legal de Melby Zenobia Paz de Molina contra Ángel Arévalo Flores “e ilegales ocupantes” (sic).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de febrero de 2016, cursante de fs. 97 a 101 vta., la accionante por intermedio de su
representante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso ordinario de nulidad de venta seguido por Ángel Arévalo Flores y Marcelina Sandoval Vda. de
Arévalo en su contra, se emitió la Sentencia de 1 de marzo de 2005, por la cual se declaró improbada la demanda
principal y probada la acción reconvencional deducida por su parte, reconociéndose su titularidad sobre el bien
inmueble ubicado en calle Collasuyo s/n, zona Queru Queru norte de la ciudad de Cochabamba, habiendo el Juez a
quo en ejecución de fallos librado el mandamiento de desapoderamiento.

El 15 de enero de 2016, conjuntamente el Oficial del Diligencias del Juzgado Octavo de Partido en lo Civil y
Comercial -ahora Juzgado Público Civil y Comercial Octavo- del departamento de Cochabamba, un contingente
policial y un Notario de Fe Pública, se presentaron en el inmueble a efectos de ejecutar el referido
desapoderamiento, rehusándose inicialmente las personas que se encontraban en el bien inmueble a cumplir la
orden del Juez, y solo ante la presencia de los policías procedieron a salir del mismo; empero, después de retirarse
los uniformados policiales, el hoy demandado y terceras personas nuevamente ingresaron en forma violenta -tanto
por el Sur como por el Norte a la propiedad- armados con palos, piedras y otros objetos contundentes, ejerciendo
medidas de hecho y propinando golpes a los trabajadores que apoyaron en el desapoderamiento, logrando
despojar a todas las personas que ya habían ingresado al inmueble.

Frente a tales circunstancias, solicitó nuevo mandamiento de desapoderamiento al Juez de la causa, autoridad que
por Auto de 19 de enero de 2016, señaló que ya no tenía competencia para volver a expedirlo, alegando que su
competencia había precluido y que por tanto, la peticionante debía acudir a la vía llamada por ley.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La accionante por medio de su representante considera que se le lesionó su derecho a la propiedad privada; citando
al efecto el art. 56.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda tutela, disponiendo se libre nuevo mandamiento de desapoderamiento, contra las personas
demandadas con auxilio de la fuerza pública en su División de la Unidad Táctica de Operaciones Policiales
(UTOP); y, en ejecución de Sentencia de la acción tutelar se determine resarcimiento de daños y perjuicios
ocasionados.

I.2. Trámite ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Rechazo de la acción de amparo constitucional

La Jueza Segunda de Sentencia Penal del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante
Resolución REG/S.II/AUT. 09 de 25 de febrero de 2016, cursante de fs. 105 a 106 vta., rechazó in límine la acción
de amparo constitucional, por existir otro medio o recurso legal para su protección.

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por AC 0074/2016-RCA de 29 de mayo, cursante de fs. 117 a 123, la Comisión de Admisión de este Tribunal, con
la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución
REG/S.II/AUT. 09, y en consecuencia dispuso se admita la presente acción y se lleve a cabo la consideración de la
misma.

I.3. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de julio de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 255 a 256, presentes
el apoderado de la accionante asistido por su abogado y el demandado acompañado de su Asesor Jurídico; se
produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó el tenor íntegro del memorial de amparo constitucional, y ampliando
el mismo señaló que: a) Frente a medidas de hecho la tutela constitucional debe operar inmediatamente, sin
necesidad de agotar instancias o procesos de cualquier índole, pues se busca evitar el abuso de poder y la justicia
por mano propia; y, b) En el caso de Autos se tiene que la Sentencia del proceso de nulidad de obrados reconoce el
derecho propietario de la accionante, fallo que fue ejecutoriado por no haber sido recurrido en casación, por
consiguiente, con dicha documentación se demuestra la titularidad de registro en la oficina de Derechos Reales
(DD.RR.) sobre el predio avasallado, teniendo la accionante la posesión civilísima a título del propietario,
existiendo en consecuencia, sentencia en calidad de cosa juzgada con respecto al inmueble, debiendo observarse el
art. 614 del Código Civil (CC).

I.3.2. Informe del particular demandado

Ángel Arévalo Flores por informe de 21 de julio de 2016, cursante de fs. 160 a 165 y en audiencia a través de su
abogado, solicitó se deniegue la tutela; argumentando que: 1) En el memorial de amparo constitucional en el otrosí
segundo solicitó que el Tribunal de garantías ordene a los Fiscales de Materia (asignados al caso) remitan los
expedientes de los procesos penales que conocen, lo que hace ver que existen terceros interesados; además, por
memorial de 15 de enero de 2016, el apoderado de la accionante presentó denuncia contra su persona y su cuñada
Marcelina Sandoval de Arévalo por el supuesto delito de allanamiento de domicilio y otros; por cuanto debía
incorporarla como demandada en la presente acción; de no hacerlo, la colocó en estado de indefensión; omitiendo
de esta manera con la identificación de la legitimación pasiva y terceros interesados tanto a los Fiscales como a la
que dice ser propietaria del inmueble María Josefina Arteaga de Rivas a quien la accionante transfirió en 1994,
quien resulta ser la esposa del actual apoderado; 2) Conforme tiene acreditado mediante certificación expedida por
la oficina de DD.RR., Melby Zenobia Paz de Molina el 10 de octubre de 1994, transfirió el inmueble cuyo derecho
propietario reclama a María Josefina Arteaga de Rivas, quien resultaría ser la titular del mismo; y contra quien
planteó proceso penal por el delito de perturbación de la posesión y otros, precisamente en disputa del bien
inmueble, además del proceso ordinario de nulidad de registro paralelo; no cumpliéndose con la legitimación
activa; 3) La acción de amparo constitucional no cumple con los requisitos para acudir a la excepción de
subsidiariedad, por el hecho de que existen procesos judiciales pendientes que permiten entender la existencia de
justificativos legales para asumir la defensa de su derecho propietario, lo que supone que no existieron vías de
hecho sino la defensa de sus intereses y procesos en los que se debe definir previamente el derecho propietario,
debiendo agotarse la vía ordinaria. Además, no cumple con acreditar de manera objetiva la existencia de actos o
medidas asumidas sin causa jurídica, pues conforme se tiene de la prueba acompañada, la defensa de su posesión y
derecho propietario está sustentado en el título de propiedad cuya matrícula computarizada 3.01.1.01.0054099
adjuntó; por lo que no existe una medida de hecho en prescindencia de los mecanismos jurídicos previstos,
existiendo en consecuencia hechos controvertidos que deben ser sustanciados en la vía ordinaria; y, 4) No cumple
con los requisitos de admisión, a más de confundir la cita en los otrosíes y la jurisdicción constitucional con la
ordinaria, pretendiendo que sea el Tribunal de garantías quien emita nueva orden de desapoderamiento contra las
personas demandadas, al respecto existe jurisprudencia sobre el debido proceso y su elemento congruencia
específicamente, entre lo peticionado y lo resuelto, por lo que el fallo debe ceñirse a lo estrictamente solicitado y
no resolver más allá de lo pedido que constituiría un pronunciamiento ultra petita; lo cual vulneraría su derecho a
la defensa; en consecuencia el Tribunal de garantías no puede expedir nuevo mandamiento de desapoderamiento.

I.3.3. Resolución
La Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en
Tribunal de garantías, mediante Resolución REG/S.CII/AMP. 09 de 21 de julio de 2016, cursante de fs. 257 a 263
vta., concedió en parte la tutela, ordenando al Juez director del proceso, emita nuevo mandamiento de
desapoderamiento, sin daños ni perjuicios por no haberse acreditado los mismos; con los siguientes fundamentos:
i) La accionante adjuntó -en lo principal- dentro del proceso ordinario de nulidad de venta seguido por Ángel
Arévalo Flores y otra, la Sentencia emitida por el Juez Octavo de Partido en lo Civil y Comercial de ese
departamento que declaró improbada la demanda; el mandamiento de desapoderamiento de 30 de octubre de
2015, el Acta de 8 de enero de 2016, el Informe presentado por el Oficial de Diligencias de ese Juzgado y el Acta
Notariada, donde se evidencia que fueron testigos de la resistencia al desapoderamiento y amenazas con armas
blancas, insultos y agresiones verbales; en el presente caso, si bien “a la fecha” se encuentran en trámite varias
causas civiles y penales en relación a la propiedad del inmueble motivo del proceso, no es menos cierto que por
restricción constitucional nadie puede hacer justicia por mano propia tampoco tomar acciones de hecho contra la
propiedad ni contra personas naturales, debiendo en todo caso acudir a la vía legal llamada por ley para resguardar
su supuesto derecho propietario, por lo que amerita deferir en parte la tutela; y, ii) Respecto a que se emita nueva
orden de desapoderamiento contra los demandados, corresponde manifestar que la misma fue emitida en primera
instancia por el Juez de la causa quien tiene la obligación de expedir una nueva ante el reclamo escrito y acreditado
como acontece en el caso en análisis, a fin de que la ejecución de la Sentencia se efectivice a cabalidad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Sentencia de 1 de marzo de 2005, dictada dentro del proceso ordinario de nulidad de venta seguido por
Ángel Arévalo Flores -hoy demandado- y Marcelina Sandoval Vda. de Arévalo, contra Petrona Salvatierra de
Molina, Daria Salvatierra Vda. de Villagra; Melby Zenobia Paz de Molina -ahora accionante- y Reynaldo Molina
Salvatierra, declarando (en lo principal) improbada la demanda y probada la acción reconvencional, ordenando que
los demandantes restituyan la fracción y/o parte que detentan ilegalmente del inmueble comprado por Melvy Paz
Muriel, con la superficie de 1020,15 m2 (fs. 34 a 40 vta.). Resolución que fue apelada por memorial presentado el
18 de marzo de 2005 por el demandante (fs. 43 a 46), y resuelta por Auto de Vista de 14 de noviembre de 2007,
que confirmó el fallo inicial. Finalmente, por Auto de 28 de febrero de 2008, se declaró ejecutoriado el Auto de
Vista de 14 de noviembre de 2007, al no haber sido interpuesto recurso de casación alguno (fs. 53 vta.).

II.2. El 30 de octubre de 2015, el Juez Octavo de Partido en lo Civil y Comercial del departamento de
Cochabamba, libró mandamiento de desapoderamiento contra el hoy demandado y Marcelina Sandoval de
Arévalo, presuntos ocupantes y/o poseedores del inmueble de 1020,15m2 ubicado en la calle Collasuyo zona Queru
Queru, ordenando se haga entrega del mismo a favor de la ahora accionante (fs. 62 y vta.). Habiéndose llevado a
cabo el acto de desapoderamiento por el Oficial de Diligencias del citado despacho judicial y el Notario de Fe
Pública de Primera clase 31 (fs. 63 a 65 vta. y 80 a 81 vta.).

II.3. Por memorial presentado el 15 de enero de 2016, Guido Nicolás Rivas Salvatierra, en representación de la hoy
accionante, solicitó nuevo mandamiento de desapoderamiento, alegando que al ahora demandado y sus familiares
volvieron a ingresar al domicilio (fs. 66 y vta.), petición que mereció el Auto de 19 de igual mes y año, rechazando
la solicitud, alegando que como efecto de la ejecución de la sentencia pasada en calidad de cosa juzgada, el Juez
pierde competencia por terminación del pleito, no pudiendo prorrogar o ampliar la misma (fs. 67 a vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante a través de su representante alega que fue lesionado su derecho a la propiedad privada, indicando
que dentro del proceso ordinario de nulidad de venta seguido en su contra, el Juez de la causa emitió Sentencia
disponiendo que los demandantes restituyan la fracción y/o parte del inmueble que detentan ilegalmente a su favor,
fallo que luego de ser ejecutoriado dio lugar a que se libre mandamiento de desapoderamiento; empero, tras ser
ejecutado el mismo desapoderando a los ocupantes del inmueble, estos volvieron a ingresar al lugar empleando
medidas de hecho, por lo que acudió al Juez de la causa solicitando la emisión nuevo mandamiento de
desapoderamiento, petición que fue rechazada por la autoridad jurisdiccional, arguyendo que había perdido
competencia.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la
tutela solicitada.

III.1. Sobre la excepción a la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional ante la justificación

fundada de la solicitud
 El art. 129.I de la CPE, estableció la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional al señalar
que: “La acción de amparo constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre
con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o
tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los
derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras).

En esa misma línea de análisis, la SC 1026/2005-R de 29 de agosto, respecto a la inmediatez en la protección de

los derechos indicó que: “‘…si lo que el actor pretendió es buscar una protección inmediata a sus derechos,
planteando el amparo pese a la existencia de otras instancias frente a un daño inminente e irreparable que
pudiera sufrir hasta el agotamiento de las mismas, circunstancia que faculta a la justicia constitucional a otorgar
la tutela para precautelar de manera inmediata los derechos y garantías restringidos, suprimidos y amenazados,
corresponde señalar que ello requiere de la demostración de la inminencia e irreparabilidad del daño o que el
medio de defensa que se tiene expedito resulte ineficaz…’ (las negrillas fueron añadidas). En ese mismo sentido,
la SC 0651/2003-R de 13 de mayo, señaló que: ‘…el principio de subsidiariedad que el orden constitucional
informa al recurso de amparo constitucional, cede al principio de inmediatez en los supuestos en que no existan
otros medios o recursos idóneos o eficaces para la protección de los derechos o garantías invocados como
restringidos, suprimidos o amenazados…’”.

III.2. Análisis del caso concreto

En el caso que se examina, los antecedentes que informan el legajo procesal advierten que dentro del proceso
ordinario de nulidad de venta seguido por Ángel Arévalo Flores -hoy demandado- y Marcelina Sandoval Vda. de
Arévalo, contra Melby Zenobia Paz de Molina -ahora accionante- y otros, el Juez Octavo de Partido Civil y
Comercial del departamento de Cochabamba, emitió la Sentencia de 1 de marzo de 2005, ordenando que los
demandantes restituyan la fracción y/o parte del inmueble que detentaban ilegalmente a favor de la ahora
accionante, en la superficie de 1020,15 m2, Resolución confirmada en apelación y que luego fue ejecutoriada.
Posteriormente, se libró mandamiento de desapoderamiento ejecutado el 15 de enero de 2016, con la presencia
del Oficial del Diligencias del Juzgado, un contingente policial y un Notario de Fe Pública, logrando que los hoy
demandados desocupen el predio; de manera posterior y ante la ausencia de autoridades policiales ingresaron
nuevamente de forma violenta armados con objetos contundentes y, ejerciendo medidas de hecho consiguieron
ingresar al inmueble apropiándose nuevamente del mismo. Aspecto que condujo a la accionante a solicitar al Juez
de la causa que emita nuevo mandamiento de desapoderamiento; empero, tal petición fue rechazada
argumentando que ya no tenía competencia.

Conforme se anotó en el punto I.2 (Trámite ante el Tribunal Constitucional Plurinacional) de la presente Sentencia
Constitucional Plurinacional; mediante AC 0074/2016-RCA de 29 de mayo de 2016, este Tribunal a través de la
Comisión de Admisión, dispuso se admita la acción, señalando que corresponde al Tribunal de garantías verificar
en audiencia la necesidad de protección.

En ese contexto, el Tribunal de garantías concedió en parte la tutela solicitada por la hoy accionante señalando que
por restricción constitucional nadie puede hacer justicia por mano propia ni tomar acciones de hecho contra la
propiedad ni contra personas naturales, debiendo en todo caso acudir a la vía legal llamada por ley para resguardar
el supuesto derecho propietario. Sin embargo, no compulsó si en el caso concreto existía el daño inminente e
irreparable de no otorgarse la protección solicitada, conforme señala la jurisprudencia constitucional expuesta en el
Fundamento Jurídico III.1. que indica la obligatoriedad de acreditar la inmediatez en la protección para viabilizar la
tutela vía acción de amparo constitucional.

En efecto, contrariamente a lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la accionante se limitó a identificar

como vulnerado su derecho propietario, efectuando tan solo una relación de los hechos; así como indicar la
presunta comisión de medidas de hecho sin demostrar como exige la jurisprudencia que las vías legales diseñadas
para la defensa de su derecho sean inidóneos e insalvables o que el hecho reclamado devendría en irreparable de no
concederse la tutela; consecuentemente, al no haberse cumplido con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia
constitucional corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al conceder en parte la tutela impetrada, no actuó correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión,
resuelve: REVOCAR la Resolución REG/S.CII/AMP. 09 de 21 de julio de 2016, cursante de fs. 257 a 263 vta.,
pronunciada por la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en
consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, en atención a los fundamentos expuestos ut supra.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA