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UMA INTRODUÇÃO À PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL[1]

Sumário: 1. A Parte Especial do Código Penal. 2. A classificação dos crimes na Parte Especial.
3. Do Tipo: Conceito e dimensão constitucional. 4. Conceito e funções. 5. Estrutura. 5.1. Tipo
de Injusto Doloso. 5.2. Tipo de Injusto Culposo. 6. Do Preterdolo. 7. O Conflito Aparente de
Normais Penais: colocação do problema. 8. Pressupostos do Conflito. 9. Os Critérios para
solução. 10. Critério da Especialidade. 11. Critério da Subsidiariedade. 12. Critério da
Consunção. 13. Critério da alternatividade. 14. Hierarquia dos critérios.

1. A Parte Especial do Código Penal


O Código Penal (CP) como se sabe possui duas partes, a Parte Geral (PG) e a
Parte Especial (PE). A primeira estendendo-se do artigo 1º ao artigo 120 e a
segunda do artigo 121 ao artigo 361. As partes são (podem ser) divididas em títulos,
capítulos, sessões, artigos, parágrafos, itens (incisos) e alíneas. A Parte Geral foi
completamente modificada em 1984, pela reforma introduzida com a Lei 7.209 de
11.7.1984 e sucessivas outras modificações. A Parte Especial, embora menos
propensa a modificações, especialmente quanto aos delitos clássicos (v.g.
homicídio, roubo) sofreu inúmeras mudanças, de modo que podemos afirmar que
este não é um Código de 1940, todavia uma codificação bem mais nova.
A necessidade de uma codificação é questão controversa na doutrina. Para
uns, nas sociedades complexas atuais, o melhor caminho seria os dos
microssistemas, notadamente por conta das especificidades tão comuns no nosso
tempo. Para outros, entretanto, a codificação, especialmente em matéria penal,
fornece mais coesão dogmática e permite maior segurança aos súditos. No Brasil,
não obstante os vários microssistemas (v.g. crimes ambientais, crimes de trânsito)
optamos por reunir no Código Penal, para além das regras gerais aplicadas a todo e
qualquer crime – embora respeitado o princípio da especialidade –, os crimes
clássicos. Entrementes, tramita no Congresso Nacional o PL 236, do Senado
Federal, que pretende reunir, napoleonicamente, no Novo Código Penal toda a
legislação extravagante que, desde 1940, foi sendo editada no Brasil.
A Parte Especial do nosso Código compreende todas as normas
incriminadoras existentes no CP. As normas incriminadoras como se sabe, são
aquelas que definem o crime e estabelecem a respectiva sanção. Sua estrutura,
assim, é bimembre, composta, sempre, de um preceito, ou preceito primário e a
sanção, preceito secundário ou pena. Mas a PE não se esgota nas normas
incriminadoras, há nela, também, normas penais não-incriminadoras que servem
para interpretação, compreensão, sistematização ou aplicação de norma
incriminadora específica ou de um conjunto delas encartado num capítulo, sessão
ou título da Parte Especial. Se a Parte Geral é importante por estabelecer
regulações para as normas incriminadoras, a Parte Especial é fundamental por
impor um limite ao Direito Penal firmando quais são os comportamentos
criminosos.
Bruno, com sua habitual proficiência, nos ensina que a Parte Especial é
responsável por: i) fixar os principais valores que merecem proteção penal em
dado momento histórico; ii) definir da maneira mais precisa possível a conduta
passível de punição por ofensa àqueles valores; iii) estabelecer a quantidade e a
qualidade da sanção penal; iv) classificar e ordenar os crimes[2].

2. A classificação dos crimes na Parte Especial


O sistema de classificação de crimes na PE segue o parâmetro da
objetividade jurídica. Seguindo esse critério o Código leva em conta nos seus
títulos e capítulos da PE o bem jurídico ofendido pelo crime. Embora controversa a
questão acerca da ofensa a bem jurídicos juridicamente tutelados pelo Estado, essa
nos parece a melhor opção para o disciplinamento dos vários tipos incriminadores
no Código Penal. Diga-se que a mesma trilha é, também, seguida pela legislação
extravagante e pela Lei das Contravenções Penais (contravenções referentes à
pessoa, ao patrimônio, à incolumidade pública, à paz pública, à fé pública, à
organização do trabalho, aos costumes, à Administração Pública)[3].
É evidente que uma disposição de crimes na PE segundo o bem jurídico
atingido traz alguns problemas como, por exemplo, no caso de delitos que ofendem
dois ou mais bens jurídicos, em que capítulo deveria ser elencado? Não há dúvidas
de que, neste caso, deve-se ter em conta a preponderância do bem. Ainda assim, há
entre nós, delitos como o latrocínio (roubo qualificado pelo resultado morte) que
continua a figurar entre os crimes contra o patrimônio, quando, fosse levada em
conta o critério da preponderância, deveria restar descrito entre as qualificadoras
do homicídio (homicídio qualificado pela conexão teleológica ou consequencial).
A Parte Especial, levando em conta, pois, a objetividade jurídica, classificou
os crimes em i) crimes contra a pessoa (Título I); ii) crimes contra o patrimônio
(Título II); iii) crimes contra a propriedade imaterial (Título III); iv) crimes contra
a organização do trabalho (Titulo IV); v) crimes contra o sentimento religioso e o
respeito aos mortos (Título V); vi) crimes contra a dignidade sexual (Título VI); vii)
crimes contra a família (Título VII); viii) crimes contra a incolumidade pública
(Título VIII); ix) crimes contra a paz pública (Título IX); x) crimes contra a fé
publica (Título X) e, finalmente, xi) crimes contra a administração pública (Título
XI).
Heleno Cláudio Fragoso[4], em passagem clássica na literatura jurídica
penal do Brasil, resumiu todo este conjunto de crimes na seguinte classificação:
i) crimes contra bens e interesses da personalidade; ii) crimes contra
bens e interesses do corpo social e, iii) crimes contra o Estado.
O bem jurídico, portanto, que não é outra coisa senão tudo aquilo que os
seres humanos, isolado ou coletivamente, podem dispor, usar, gozar, fruir e tem
seu reconhecimento pelo direito positivo, fruto dos juízos de valor feitos pela
humanidade na sua marcha histórica, é fundamental não só para classificação, mas
para interpretação e aplicação das normas penais, inclusive em sua dimensão
constitucional. Firmava Welzel[5] que a missão do Direito Penal não é outra senão
“amparar os valores elementares da vida da comunidade”, porquanto não vivemos
sozinhos, nós convivemos.
Vinculado ao conceito de bem jurídico está o conceito de tipo penal,
chegando alguns a afirmar que o primeiro é a razão de ser do segundo. Para
entender melhor a norma penal incriminadora e, portanto, a essência da Parte
Especial é fundamental o estudo do tipo e, ainda, um olhar atento sobre o conflito
aparente de normas. É o que faremos a seguir.

3. Do tipo: conceito e dimensão constitucional.


O tipo objetivo é a descrição jurídica abstrata, o texto que descreve a
conduta, ou o enunciado sobre a norma imperativa elíptica que expressa os
elementos do comportamento ditado por ela, é, em síntese, a descrição do
comportamento proibido. Difere, pois, de tipicidade que “é a qualidade que se
atribui a um comportamento, quando é subsumível a hipótese de fato de uma
norma penal”[6]. O tipo pertence à lei enquanto a tipicidade pertence à conduta.
Tipo é a fórmula legal que permite averiguar a tipicidade da conduta”[7].
No Brasil, o tipo ganhou dimensão de garantia constitucional com o
disposto no art. 5º, XXXIX: "não há crime sem lei anterior que o defina...",
agasalhando a Carta de 1988, através da do princípio da legalidade, o corolário
da taxatividade (= menor imprecisão possível na construção do texto do tipo de
injusto).

4. Conceito e funções.
Foi de fundamental importância para o Direito Penal a evolução do tipo.
Ele tornou-se uma garantia, assegurada a todos, de que a persecução penal, a
cargo do Estado, só poderia vingar naqueles comportamentos definidos
estritamente em lei criminalizadora. O tipo é, assim, decisivo para verificação do
ilícito penal. Só há ilícito penal se houver tipo descrevendo o comportamento
proibido.
Deve-se ao alemão Beling a noção de tipo como um dos elementos
estruturais do conceito de infração penal. Inicialmente, foi o tipo percebido por ele
como pura descrição objetiva. Após, operou-se uma mudança do conceito,
observando-se no tipo uma dupla ordem de valoração. A primeira compõe-se
no juízo de desvalor social, originário da própria feitura deste. A segunda
situa-se no peso valorativo encontrado, que permite ao tipo desempenhar
função seletiva sobre as mais diversas formas de conduta humana, estabelecendo
garantia aos cidadãos quando delimita o que é e o que não é permitido no Direito
Penal. Além da função selecionadora dos comportamentos humanos penalmente
relevantes e da função de garantia, o tipo desempenha ainda uma função
preventiva geral, porquanto, quando o legislador indica as pessoas quais as
condutas proibidas, espera que, com a cominação das penas, elas abstenham-se de
realizar tais condutas.
Os alemães denominaram de tatbestand[8] o que em língua portuguesa
traduz-se para tipicidade ou tipo. Já os italianos utilizam a expressão fattispecie, o
que significa espécie de fato. A doutrina, majoritariamente, entende tipicidade
como indício da ilicitude[9]. O tipo divide-se em tipo de injusto (do qual aqui
trataremos) e tipo permissivo.
5. Estrutura
O tipo de injusto, aquele que descreve o comportamento, de
regra, proibido, divide-se em:
a) tipo de injusto doloso e
b) tipo de injusto culposo.

5.1. Tipo de injusto doloso


O tipo de injusto doloso divide-se em:
a) tipo objetivo;
b) tipo subjetivo.
O primeiro é composto de um núcleo (representado por um verbo – um
fazer {ação}, ou um não fazer {omissão}) – e de elementos complementares
de natureza descritiva e normativa.
O tipo carece descrever com o máximo de clareza e o mínimo e imprecisão
possível o comportamento proibido, por força, como já visto, do imperativo do
princípio da legalidade na sua função de taxatividade. O texto deve pautar-se em
linguagem acessível ao nível cultural médio. Recomenda-se cautela na utilização
dos chamados elementos normativos (v.g. “função pública”, “indevidamente”,
“insolvência”, “credor”, etc), os quais implicam sempre uma valoração e, por isso,
certo grau de subjetivismo, preferindo-se os elementos descritivos (“lesões”,
“danos”, “matar”, “coisa”, “alguém”, “filho”, etc), pois qualquer pessoa pode
conhecer seu significado sem maiores problemas.
O mesmo delito, por vezes, manifesta-se acrescido de uma particularidade que
pode aumentar ou diminuir a pena básica. Por exemplo, o furto quando praticado
durante o repouso noturno (vide CP, art. 155, § 1º) é tido como (i) tipo
qualificado em relação ao (ii) tipo básico (CP, art. 155) e quando o agente é
primário e é de pequeno valor a res (CP, art. 155, § 2º) temos o chamado (iii) tipo
privilegiado. Tanto o tipo qualificado como o privilegiado são derivações do tipo
básico, aplicando-lhes a mesma regra. Todavia, por vezes, a particularidade é tão
marcante que o legislador converte tipo básico em outro, considerado assim
(iv) tipo autônomo em relação ao primeiro, é o caso do delito e furto de coisa
comum (CP, art. 156) e do homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º), por exemplo.
Os tipos qualificados ou privilegiados, por serem derivações, não modificam os
elementos fundamentais do tipo básico. Já os tipos autônomos, constituem, “ao
contrário, uma estrutura jurídica unitária, com um conteúdo e âmbito
de aplicação próprios, com medida penal autônoma”[10].
O tipo subjetivo, diferentemente do objetivo, é de comprovação mais difícil,
vez que repousa na psique do agente. O tipo subjetivo no delito doloso, como
evidente, é o dolo, o qual, modernamente, é levado em conta a partir da conduta
(teoria da ação finalista).
Dolo é a vontade (animus) incondicionada de realizar o tipo objetivo de um delito.
Comporta, assim, os seguintes elementos:
a) O elemento intelectivo ou cognitivo – é o conhecimento pelo agente dos elementos
que caracterizam sua ação como típica. Este conhecimento há de ser atual e, claro,
profano;
b) O elemento volitivo – é a vontade do agente em querer realizar a ação típica.
c) A conduta comissiva ou omissiva.
O dolo não se confunde com desejo. No dolo o agente põe em curso uma
conduta potencial (mais ou menos dominável, capaz) para realização do tipo,
enquanto no desejo o curso dos acontecimentos não é passível de controle pelo
agente.
São espécies de dolo:
a) Dolo direto – aquele em que o agente quer realizar precisamente (diretamente) o
resultado proibido no tipo penal (delitos de resultado naturalístico) ou a ação
típica (delitos formais). (Teoria da vontade);
b) Dolo eventual - nos passos da teoria do consentimento, é a vontade que,
embora não dirigida diretamente a realização do tipo objetivo de um crime,
previsto como provável, consente no advento deste, vale dizer, assume o risco de
produzi-lo.

Costuma-se classificar o dolo em:

{ Direto - Art. 18, I


Dolo:
{ Indireto: [ eventual - Art. 18, I, última parte.
[ alternativo - Quando o objetivo da conduta se divide em
dois ou mais resultados, indiferentes ao sujeito ativo. Ex: matar ou lesionar. No
dolo eventual o agente fica entre realizar ou não realizar um fato típico.

As seguintes classificações, embora procedidas por diversos autores, não


encontram mais significação em face da teoria da ação finalista. São elas:
Dolo de Dano – Quando o agente quer ou assume o risco de produzir efetivamente
o dano (prejuízo material ou imaterial).
Dolo de Perigo – Quando a conduta orienta-se tão só para a criação de um perigo
(risco de dano), perigo este que constitui o resultado previsto na lei. Ex.: CP, art.
130 (crime de perigo de contágio venéreo).
Dolo Genérico – Quando o agente deseja apenas o fato descrito na norma penal
em seu núcleo. Ex.: Lesionar alguém, CP, art. 129, caput.
Dolo Específico – Quando o agente quer realizar o fato com uma finalidade
especial. Ex.: CP, art. 249 e art. 220.
Afirme-se que a pena, em abstrato, é a mesma para qualquer espécie de dolo.
Sobre o conteúdo do Dolo é possível listar três teorias:
a) Teoria Psicológica: para a existência do dolo basta que o autor represente e
deseje o evento punido pela Lei.
b) Teoria Normativa: além da vontade ou do consentimento, comporta o dolo a
consciência da ilicitude, ou seja, consciência de que se age contrariamente ao
direito.
c) Teoria Normativa Pura (adotada pelos finalistas e entre nós): comporta o
dolo somente a vontade ou o consentimento quanto ao resultado, a consciência da
ilicitude é analisada separadamente quando da decomposição da "culpabilidade".

É preciso não esquecer que para a concepção causal, hoje superada, o dolo e
também a culpa pertenciam a culpabilidade. A consciência potencial da ilicitude
era parte integrante do dolo.
Para a concepção finalista o dolo pertence ao tipo e a consciência da ilicitude
(destacada do dolo) é elemento da culpabilidade, entendida como juízo de
reprovação (censura) da conduta e último elemento do conceito analítico de
crime. Tal concepção é largamente aceita entre nós.

5.2. Tipo de injusto culposo


O tipo de injusto do delito culposo é aberto, não existe, pois, tipo objetivo do
delito culposo, assentando-se este tão somente na ausência do dever objetivo de
cuidado que todo devemos ter, bem por isso são incalculáveis o número de
comportamentos que possam resultar na quebra deste dever, assim seria
impossível ao legislador quantificar, descrevendo-as objetivamente, as condutas
culposas. Desta forma existe tão somente no tipo de injusto do delito culposo o
tipo subjetivo.
A culpa é exceção no Direito Penal. Em regra todos os crimes são
dolosos, somente admite-se o crime culposo se houver previsão
expressa. É que a realização culposa dos elementos objetivos dos delitos não deve
ser punida sempre. O princípio da intervenção mínima impõe aqui uma
dupla restrição, de um lado obrigando a seleção de determinados comportamentos
culposos que afetem bens jurídicos fundamentais (vida, integridade física e
psíquica, etc), de outro, punindo apenas os comportamentos que chegam
efetivamente a produzir um resultado lesivo àqueles determinados bens
jurídicos[11].
São elementos da culpa:
i) Quebra do dever objetivo de cuidado (por negligência, imprudência ou
imperícia) através de uma conduta voluntária; ii) Resultado prognosticado em Lei
(previsto {culpa consciente} ou não previsto {culpa inconsciente} pelo agente);
iii) nexo causal entre a conduta e o resultado; iv) ausência de intenção ou/e
aceitação do resultado.

Da conduta voluntária decorrem as seguintes modalidades da culpa:


a) A negligência, que significa desleixo, incúria, desatenção e pode ser
conceituada como a falta de precaução ou descuido em relação ao comportamento
que deveria ser realizado. O agente não faz o que deveria (com cautela normal)
fazer, por exemplo, não troca os pneus gastos do veículo, acontecendo a má
frenagem com o atropelamento e morte de um pedestre. A negligência é
caracterizada por uma conduta negativa.
b) A imprudência, caracterizada pela prática de uma conduta positiva.
Aqui o agente faz quando não deveria fazer. Aumenta, por exemplo, a velocidade
do veículo em vias incompatíveis com o excesso de velocidade, atropelando e
ferindo um transeunte.
c) A imperícia, que se diferenciando das modalidades anteriores, é a
ausência de aptidão para o exercício profissional, ou como bem definiu Hungria, “é
a inobservância, por despreparo prático ou insuficiência de conhecimentos
técnicos, das cautelas específicas no exercício de uma arte, ofício ou profissão" [12].
Imperito é o cirurgião que durante a cirurgia corta um vaso sangüíneo de grosso
calibre no paciente por inaptidão, quando no caso, deveria estar capacitado para
fazer o que estava fazendo.
Pouco importa, em verdade, qual modalidade da culpa, basta que fique
provada a quebra de um dever objetivo de cuidado e os demais requisitos. Na
Espanha, por exemplo, não se reporta mais a essas modalidades, chama-se
negligência qualquer delas.

6. Do Preterdolo
O delito diz-se ainda preterdoloso ou preterintencional quando,
necessariamente, a conduta inicial do agente é praticada a título de dolo,
sobrevindo em decorrência dela, resultado mais grave daquele pretendido por ele,
imputado este resultado a título de culpa. Assim é correto afirmar que o preterdolo
é um misto de dolo e culpa, dolo pela conduta inicial e culpa pelo resultado, não
pretendido, que agrava especialmente a pena. O agente pretendia menos e
ocorreu um plus, que lhe é imputado a título de culpa stricto sensu. São
exemplos de delitos preterdolosos a lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129,
§ 3º) e o abortamento qualificado (CP, art. 127).

7. O conflito aparente de norma penais: colocação do problema


A questão do chamado Conflito Aparente de Normas não é outra senão a do
estabelecimento de critérios para a correta aplicação das normas penais ou, por
outras palavras, de se saber, dogmaticamente, que norma aplicar a espécie.
O Ordenamento Jurídico constitui-se em um sistema e, como tal, pressupõe-
se harmônico, coerente, não existindo conflito (antinomia) entre suas partes. A
palavra sistema já implica em harmonia, em certa ordem[13]. O Ordenamento é
um sistema aberto composto de princípios e regras que denominamos de Normas
Jurídicas.
De imediato podemos dizer que a doutrina positivista formulou, para o Direito em
geral, três critérios para a solução de conflitos no sistema: O critério
cronológico (lex posterior derogat priori), o critério hierárquico (lex
superior derogat inferiori) e o critério da especialidade (lex specialis derogat
generali)[14].
No Direito Penal especificamente, já sabemos, há Normas Princípios e Normas
Regras. As Normas Penais Principiológicas são sempre Normas Não-
Incriminadoras, enquanto as Normas Penais Regras podem dividir-se em Normas
Penais Não-Incriminadoras e Normas Penais Incriminadoras. Todas estas normas
são também harmônicas entre si. É possível, no entanto, em certos casos, parecer
haver para determinado fato, a incidência de duas ou mais normas penais, quando,
na verdade, somente uma delas é aplicável. Quando isso ocorre, vamos nos valer,
no Direito Penal, dos mesmos critérios acima abordados, além de outros que
repercutirão, especialmente, nas Normas Incriminadoras.
A nomenclatura empregada para o tema proposto consiste na locução “conflito
aparente”, em razão da oposição que se faz com o chamado “conflito real”,
expressão que, para alguns, é sinônima de antinomia. O conflito diz-se aparente
porque só seria real (antinomia) se a ordem jurídica não estabelecesse critérios
para sua resolução. Este tema, portanto, relaciona-se com os critérios dogmáticos
previstos pelo próprio ordenamento e com sua utilização, repercutindo nas lições
dos penalistas brasileiros, quase que somente, em relação às normas penais
incriminadoras.

8. Pressupostos do conflito
Os autores nacionais e estrangeiros concordam que só ocorre o
conflito aparente de normas, salvo raras exceções, quando os seguintes
pressupostos estão patenteados:
i. unidade de fato e

ii. pluralidade, aparente, de normas incriminadoras em


vigor, identificando o mesmo fato como delituoso.

9. Os Critérios para solução


Considerando os pressupostos acima estabelecidos, máxime tendo em conta
que as normas “aparentemente em conflito” estão em vigor, ou seja que não foram
revogadas por norma posterior, tampouco conflitam com normas superiores,
sobretudo normas constitucionais, podemos destacar quatro critérios para o
remate do problema, são eles: i) Especialidade; ii) Subsidiariedade; iii) Consunção
e iv) Alternatividade.

10. Critério da especialidade


É especial uma norma penal em relação à outra (chamada geral), quando ela reúne
todos os elementos desta última, acrescido de mais algum, chamado especializante
(art. 12 do Código Penal). Nas normas incriminadoras toda ação que realiza o tipo
objetivo (= preceito, preceito primário, texto) do delito especial realiza
necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto o contrário não é
verdadeiro.
Tome-se, como exemplo, o artigo 121, caput, do Código Penal e o artigo 123 do
mesmo diploma, o texto do primeiro – norma geral – estabelece: “matar
alguém”; o do segundo – norma especial – dispõe: “matar, sob a influência do
estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. É fácil perceber,
considerando que a morte do infante ocorra após seu nascimento com vida, que a
norma do 123, engloba todos os elementos da norma do 121, acrescentando outros
ditos especializantes (“estado puerperal”, “o próprio filho”, “durante o parto ou
logo após”). Se tais elementos se fazem presentes, o agente responde, tão só, pelo
crime de infanticídio.

11. Critério da subsidiariedade


A subsidiariedade ocorre quando uma norma incriminadora que define
crime de menor gravidade está abrangida pela norma incriminadora que define
delito de maior gravidade, nas circunstâncias concretas que o fato ocorreu[15].
Neste caso a norma subsidiária é afastada pela aplicabilidade da norma
principal que tem sempre pena mais grave. A rigor, a figura típica subsidiária
está contida na principal.
A subsidiariedade pode ser:
a) Tácita – quando os elementos do tipo objetivos de determinada norma
incriminadora funcionam também como elemento do tipo de outra norma
incriminadora, de maior gravidade punitiva, de forma que esta última exclui a
aplicação simultânea da primeira. Note-se que no furto qualificado pela destruição
ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (CP, art. 155, § 4º, I), o agente,
além de subtrair a coisa alheia móvel, destrói ou danifica obstáculo à subtração
realizando, também, o tipo previsto no artigo 163. No entanto, com esse último é
subsidiário vez que está contido no primeiro - qualificado por isso - não incide no
caso, aplicando-se tão só o delito de furto.
Figure-se a seguinte hipótese: João, chefe do tráfico em um morro da capital
carioca determina a Marcelo, Paulo, Fabrício e Antônio, moradores da favela local
toque de recolher, dizendo que, não sendo obedecido, matará a todos eles. João
realiza, assim, o tipo descrito no artigo 147 do Código Penal (ameaça), mas o faz
para constranger tais pessoas a permanecerem em casa por determinada hora,
João, desta maneira, realiza, também, o tipo previsto no artigo 146
(constrangimento ilegal). Ambos os tipos incidirão? A resposta é negativa.
Prevalece o delito principal, pois nele já está contido o subsidiário, tanto que a
pena é mais grave. O mesmo ocorre, ainda, por exemplo, com a omissão de socorro
(CP, art. 135) e o homicídio culposo (CP, art. 121, § 5º, segunda figura).
b) Expressa – quando a norma textualmente subordina a sua aplicação a
não-aplicabilidade de uma outra norma mais severa[16]. Consultando o artigo 132
(perigo para a vida ou a saúde de outrem), não é difícil perceber que sua incidência
é condicionada a não existência do delito mais grave, a tentativa de homicídio (CP,
art. 121, c/c 14, II). A lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º)
condiciona sua subsunção à evidência de não existir prova da vontade de produzir
o resultado morte, havendo prova de uma tal vontade, incide o tipo de homicídio
doloso (CP, art.121). As contravenções de vias de fato (LCP, art. 21) somente têm
aplicação se não ocorrer à lesão corporal simples (CP, art. 129).
Note-se que, embora exista uma zona cinzenta, há diferença com o critério
da especialidade. Neste a relação é de gênero e espécie, na subsidiariedade, ao
contrário, os fatos previstos em uma norma e na outra “não estão em relação
de espécie a gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo
subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode
apresentar-se como ‘soldado de reserva’ e aplicar-se pelo residuum”[17].

12. Critério da Consunção


Ocorre a consunção, também chamada de absorção, quando o
comportamento definido por uma norma incriminadora é meio
necessário ou etapa de preparação ou execução de outro crime.
Por vezes, dá-se também a relação consuntiva quando, no mesmo contexto
fático, o comportamento definido por uma norma incriminadora constitui conduta
anterior (ante factum) ou posterior (post factum) do agente, cometida em conexão
teleológica ou consequencial atinente a outro crime.
Na relação de consunção os fatos se apresentam de parte a todo, de meio a
fim, de fração a inteiro. Nestes casos a norma incriminadora minoremé excluída.
São exemplos: minus a plus (crimes progressivos); meio a fim (crimes complexos),
embora para alguns, prevaleça, neste último caso, o critério da especialidade; parte
a todo (tentativa e consumação).
Aplica-se o critério da consunção ao crime progressivo e a progressão
criminosa. Crime progressivo é aquele em que o agente para alcançar a
produção de um resultado de maior gravidade, passa por outro resultado de menor
gravidade (v.g. homicídio [CP, art. 121] e lesão corporal [CP, art. 129], sendo o
último crime absorvido [consumido] pelo primeiro, o qual prevalece. Os crimes de
dano absorvem os de perigo.
O crime progressivo difere, para certos setores da doutrina[18],
da progressão criminosa, a qual somente ocorre quando há pluralidade de
desígnios ou propósitos. Na progressão criminosa o agente pretende, de início,
realizar, tão só, um determinado tipo. No entanto, logo após, com um novo
desígnio, aproveitando-se imediatamente da realização do crime já cometido,
desenvolve nova atividade realizando um segundo delito. Um exemplo explicita
o conceito: Pedro, querendo aplicar uma surra em José, após desferir contra ele
socos e pontapés percebe que ao cair ao solo José desfaleceu. Com isso, pensa
então, só agora, em matar seu desafeto. Toma de uma faca que carregava e desfere
contra José vários golpes, matando-o.
Advirta-se que a matéria atinente à progressão criminosa, além de
controvertida, é marcada pela insegurança da doutrina que defende a sua
possibilidade.
O critério da consunção (e para alguns estudiosos o da subsidiariedade
tácita, em relação ao ante factum) abrange condutas anteriores ou posteriores ao
crime que são consideradas impuníveis, trata-se do pós-fato (post factum) e do
antefato (ante factum) impuníveis, estudados por Honig e extremamente
controvertidos. Para exemplificar, não se pune o dano (CP, art. 163), depois de
furtada (CP, art. 155) a coisa alheia móvel, como tampouco há punição por
estelionato (CP, art. 171) se o ladrão põe a venda a coisa furtada (CP, art. 155) para
terceiro de boa fé. Respeitante ao antefato, não se pune o agente pela contravenção
de instrumentos empregados usualmente na prática do furto (LCP, art. 25) em
relação ao próprio furto (CP, art. 155). A violação de domicílio (CP, art. 150) é
consumida pelo furto (CP, art. 155) que se pratica na residência. O crime de porte
de armas (ED [Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003] art. 14) é consumido pelo
de homicídio (CP, art. 121)? A melhor doutrina entende que se os delitos ocorrem
dentro de um mesmo contexto fático, ou seja, se o agente apossou-se da arma
exclusivamente com o propósito de matar aquela determinada pessoa, ocorre o
antefato impunível, todavia se a posse da arma era ocasional, fora do contexto
fático, não existe consunção[19].
Sempre é necessário verificar o nexo de dependência entre os dois crimes para
averiguar a existência de consunção ou de concurso material (quando os dois
crimes incidem). Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já fez ver que:

O princípio da consunção pressupõe a existência de um nexo de dependência das


condutas ilícitas, para que se verifique a possibilidade de absorção daquela menos
grave pela mais danosa. Incabível a aplicação automática do princípio
da consunção, em desconsideração às circunstâncias fáticas do caso concreto, em
que as infrações ocorreram em momentos distintos. Quando constatado que os
crimes de porte ilegal de armas e de homicídio qualificado se afiguram
absolutamente autônomos, inexistindo qualquer relação de subordinação entre as
condutas, resta inviabilizada a aplicação do princípio da consunção, devendo o réu
responder por ambas as condutas. (STJ, HC 51660/DF, Quinta Turma, Rel. M.
Gilson Dipp; DJ 10.04.2006, p. 260).

13. Critério da Alternatividade


Muitos doutrinadores sequer mencionam a alternatividade como critério para o
conflito entre regras, até porque, este parâmetro destina-se a solucionar um
problema atinente aos denominados crimes de ação múltipla ou delitos de
conteúdo variado, os quais são resolvidos, segundo Hungria, pelo critério da
consunção[20]. Estes delitos são compostos de vários núcleos (= verbos que
indicam qual a ação ou omissão cometida) e a realização de todos implica na
incidência única da regra e não em uma múltipla incidência. Assim, diz-se que há
alternatividade quando o agente ainda que realizando mais de um núcleo não
responde mais de uma vez pelo delito (v.g. no crime de induzimento, instigação e
auxílio ao suicídio (CP,art. 122) se o agente induz (faz nascer à ideia de suicídio) a
vítima ao suicídio, logo depois a instiga (incentiva) e ainda lhe empresta uma
arma (auxilia), vai responder pelo crime uma única vez. Note-se, por importante,
que as ações devem ocorrer no mesmo contexto fático. Com a reforma
produzida pela Lei 12.015/2009, diga-se por importante, quem, no mesmo
contexto fático, constrange uma pessoa a conjunção carnal e, logo em seguida.
pratica contra ela outro ato libidinoso diferente da conjunção carnal, pratica
apenas um crime, o crime de estupro (CP, art. 213).

14. Hierarquia dos critérios


Por derradeiro, é preciso esclarecer que dentre os critérios mencionados, o
cronológico, hierárquico e da especialidade são bem mais laborados e expostos
com precisão pela doutrina. Os demais devem ser usados supletivamente, tão só
quando os primeiros não resolverem satisfatoriamente o problema. Por fim, o
estudo (acima) do tipo objetivo, possibilitará capacitação suficiente para
percepção da norma penal incriminadora aplicável a espécie.
[1] * Texto, sem revisão, que não substitui a bibliografia recomendada.

[2] BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. Rio de Janeiro: Rio, 1975, p. 24.
[3] Vide Dec-Lei 3.688 de 03 de outubro de 1941.
[4] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Especial. Rio
de Janeiro: Forense, 1981, p. 14.
[5] WELZEL, Hans. Derecho Penal – Parte Generale. Trad. Fontán Balestra.
Buenos Aires: Depalma, 1956, p. 1.

[6] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e
Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 42.
[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl & PIERANGELI, José Henrique. Manual
de Direito Penal Brasileiro, São Paulo: RT, 1997, p. 446 e 447.
[8]O vocábulo é largamente utilizado por PONTES DE MIRANDA (Tratado de
Direito Privado, I, § 1º, 4) que o verteu em vernáculo por suporte fáctico.
[9]Teoria indiciária (ratio cognoscendi) de MAX ERNST MAYER. Há seguidores
de EDMUND MEZGER, no entanto, que defendem que a tipicidade e a ilicitude
formam um todo unitário, o tipo, então, identificar-se-ia com a ilicitude (ratio
essendi), vide, sob este aspecto, a teoria dos elementos negativos do tipo e a teoria
da tipicidade conglobante (ZAFFARONI).
[10] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Teoria Geral do
Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 48.
[11] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Teoria Geral
do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.
70 e 71.
[12] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II.
Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 163.
[13] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, trad. M. Celeste
dos Santos. Brasília: UNB, 1996, p. 71.
[14] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do
Direito, trad. Márcio Pugliesi, E. Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995,
p. 204-210.
[15] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Rio de Janeiro:
Forense, 1991, p. 358.
[16] BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal – Parte Geral, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 63.
[17] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I. Rio de
Janeiro: Forense, 1977, p. 147.
[18] STEVENSON, Oscar. Concurso Aparente de Normas Penais, in: Estudos em
Homenagem a Nelson Hungria, Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 41.
[19] STEVENSON, Oscar. Concurso Aparente de Normas Penais, in: Estudos em
Homenagem a Nelson Hungria, Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 42.
[20] HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I, Rio de
Janeiro: Forense, 1977, p. 148.