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O reconhecimento e as garantias

constitucionais dos direitos fundamentais

ANDERSON CAVALCANTE LOBATO

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. O reconhecimento jurídico-cons-


titucional dos direitos fundamentais. A) A constituci-
onalização dos direitos fundamentais. I. A finalidade
do Estado e a evolução dos direitos do homem. II. A
definição dos direitos fundamentais. B) As gerações
dos direitos fundamentais. C) Os direitos fundamen-
tais reconhecidos pela Constituição Federal de 1988.
3. As garantias jurídicas dos direitos fundamentais.
A) A garantia de aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais. B) Os limites materiais impostos ao
processo de reforma constitucional. C) As restrições
impostas à decretação do estado de exceção consti-
tucional. 4. As garantias jurisdicionais: as ações
constitucionais de proteção dos direitos fundamen-
tais. A) As ações constitucionais de proteção dos
direitos individuais e coletivos. B) As ações constitu-
cionais de proteção dos direitos sociais, econômicos
e culturais.

1. INTRODUÇÃO
A problemática dos direitos fundamentais
aparece inicialmente no momento das lutas con-
tra o Estado absolutista monárquico. O primei-
ro documento que procurou de algum modo
restringir os poderes do monarca surgiu na In-
glaterra de 1215 com a Magna Carta outorgada
por João-sem-terra. Séculos mais tarde, nas ter-
ras do novo mundo, foi proclamada a Declara-
ção de Direitos do Estado de Virgínia, pouco
antes da Declaração de Independência dos Es-
tados Unidos da América, no ano de 1776. No
entanto, as declarações de direitos somente al-
cançaram uma dimensão universal com a De-
claração de Direitos do Homem e do Cidadão,
Anderson Cavalcante Lobato é Pesquisador
Recém-Doutor do CNPq junto ao Curso de Pós- proclamada pelos revolucionários vitoriosos, na
Graduação em Direito da UFPR; Doutor em Direito França de 1789.
pela Universidade de Ciências Sociais de Toulouse - As declarações de direitos inauguraram uma
França. nova fase nas relações entre governantes e
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governados. Se do ponto de vista tradicional Vejamos, pois, alguns aspectos deste longo
ao homem era atribuído tão-somente obriga- processo de constitucionalização dos direitos (A),
ções, com as Declarações de Direitos, o homem, passando pela sua classificação em gerações (B),
visto como indivíduo, adquire direitos, caben- para então analisar particularmente aqueles direi-
do ao governante o dever de garanti-los. Essa tos reconhecidos pela Constituição brasileira de
inversão radical nas relações entre soberanos e 1988 (C).
súditos dá origem ao Estado moderno que evo-
luirá em conformidade com a afirmação e o re- A) A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS
conhecimento de novos direitos do homem.1 FUNDAMENTAIS
Fato é que os direitos do homem são, na O processo de constitucionalização dos di-
verdade, direitos históricos, reconhecidos à reitos do homem seguiu a mudança de concep-
medida que as condições da vida em sociedade ção do Estado de direito que, partindo de uma
se transformam; não são, pois, fruto da nature- compreensão estritamente liberal e individua-
za, mas sim da civilização.2 Das declarações de lista do homem, passou a compreendê-lo a par-
direitos até chegarmos à afirmação dos direitos tir de seu contexto social, econômico e cultural.
fundamentais, que adquirem valor jurídico-cons- Trata-se justamente de uma mudança radical do
titucional, os direitos inerentes à pessoa huma- papel do Estado na vida em sociedade, que além
na passaram por um longo processo de reco- de garantir os direitos de liberdade, passa a ser
nhecimento e constitucionalização. A proble- compreendido enquanto promotor do bem-es-
mática dos direitos do homem hoje não seria tar social, permitindo a necessária correção das
tanto a busca de justificação teórica, mas sim desigualdades econômicas e sociais.
de garantir-lhes proteção jurídica e jurisdicio- Há pouco e pouco os direitos do homem ad-
nal. Os países ocidentais, em sua grande maio- quirem um valor fundamental para a própria com-
ria, trazem nas suas Constituições nacionais o preensão do Estado de direito. De fato, o Estado
reconhecimento do valor jurídico-constitucional de direito, representando o Estado constitucio-
dos direitos do homem, porém quando se trata nal submisso às regras do Direito, por si só não
de garantir-lhes efetividade e concretização, os mais podia expressar a idéia de direito inerente no
mecanismos jurídicos e jurisdicionais são ain- seio da sociedade, que, segundo Georges
da precários e de difícil acesso. Para melhor Burdeau, permitiria o nascimento do Estado atra-
compreendermos a proteção dos direitos fun- vés do processo de institucionalização do poder
damentais, será necessário cuidarmos primeira- político, onde “as vontades dos governantes só
mente do processo de seu reconhecimento jurí- têm valor jurídico quando atribuídas ao Estado;
dico-constitucional, para assim identificarmos quer dizer, quando elas estão conformes à idéia
claramente os direitos tutelados (2). Somente de obra a qual o poder institucionalizado é a ener-
então, estaremos em posição de analisar as ga- gia criadora”.3 Seria, pois, necessário identificar-
rantias jurídicas (3) e jurisdicionais (4) de mos claramente a finalidade do Estado que passa
proteção dos direitos fundamentais. a ser considerada enquanto um elemento consti-
tutivo do Estado moderno.4
2. O RECONHECIMENTO JURÍDICO- É importante ressaltar desde logo a estreita
ligação que existe entre a passagem do Estado
CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
liberal de direito ao Estado social de direito e a
As declarações de direitos da primeira evolução dos direitos do homem (I), para então
fase do constitucionalismo liberal adquiriram procurar uma definição dos direitos fundamen-
um valor jurídico extremamente reduzido. É tais inseridos no próprio texto das constituições
certo que cuidavam da afirmação de princípi- dos Estados (II).
os fundamentais que deveriam ser reconhe-
cidos e garantidos pela ordem constitucio-
nal; entretanto, o fato de não estarem inseri- I. A FINALIDADE DO ESTADO E A EVOLUÇÃO DOS
dos no próprio texto da Constituição, difi- DIREITOS DO HOMEM
cultava sobremaneira o processo de garan- Assim como a problemática dos direitos do
tia, seja jurídica, seja jurisdicional. homem, a idéia de Estado de direito surgiu pri-
1
Bobbio, Norberto. A era dos direitos, tradução meiramente na Europa do século XVIII, durante
3
de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Editora Burdeau, Georges. L’État, Paris: Seuil, 1970, p.47.
4
Campus, 1992, p. 100. Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria
2
Bobbio, Norberto. A era … . ob. cit., p. 32 Geral do Estado, São Paulo: Saraiva, 1985, p. 90 e ss.
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a luta contra o Estado absolutista.5 A sua evo- tico do Estado.7 Neste sentido, o Estado legal,
lução histórica começa com a afirmação do Es- embora representando um progresso em relação
tado de polícia, que assumia a função de ofere- ao Estado de polícia, não poderia oferecer ao ci-
cer segurança e promover o desenvolvimento dadão todas as garantias do Estado de direito,
do Estado, sempre através de medidas de in- posto que, de um lado, a ordem jurídica hierarqui-
tervenção administrativa na vida das pesso- zada estava prejudicada em razão da impossibili-
as. Logo se percebeu que freqüentemente a dade de se impor às leis o respeito às regras cons-
administração se colocava acima das leis. De titucionais; por outro lado, e conseqüentemente,
fato, no Estado de polícia se entendia que os não se poderia pensar na existência do controle
governos e a administração poderiam, dis- judicial da constitucionalidade das leis.
cricionariamente e com uma grande liberda- As duas exigências do Estado de direito, em-
de de decisão, impor aos cidadãos todas as bora essenciais à afirmação de um Estado não-
medidas necessárias para se atingir os fins absolutista, não foram suficientes para oferecer a
perseguidos, sempre com fundamento no in- idéia de direito subjacente ao Estado contempo-
teresse público.6 Neste sentido, o Estado de râneo. Assim, procurou-se introduzir um qualifi-
polícia se identificava com o Estado absolu- cativo, a saber: Estado liberal de direito, Estado
tista na medida que, embora sujeito a uma social de direito e Estado democrático de direito.
ordem jurídica, esta não era capaz de estabe- A principal característica do Estado liberal
lecer limites e proteger os cidadãos em face é, sem dúvida, a busca constante pela não-in-
do poder político estatal. tervenção do Estado nas relações entre parti-
O Estado de direito surgiu, então, com o obje- culares. O Estado liberal é conseqüência direta
tivo de submeter o poder político às regras do da luta contra o Estado absolutista e deste
direito. De modo que a administração encontraria modo procura limitar ou conter os poderes do
no direito os limites à ação do Estado em face dos Estado, ao mesmo tempo que procura proteger
direitos reservados aos cidadãos. Portanto, o os indivíduos das possíveis ingerências da ad-
Estado de direito se caracterizaria pela existência ministração na vida privada.
de: (a) uma ordem jurídica definindo os direitos A idéia de Estado de direito liberal traz con-
do cidadão e limitando o poder político do Esta- sigo a somatória de dois princípios inerentes
do; e, igualmente, (b) um controle judicial da apli- ao Estado de direito: (a) a separação de pode-
cação das regras de direito. Este controle seria, res, onde pela divisão ou separação das três
pois, indispensável para a realização do Estado funções essenciais do Estado, legislar, execu-
de direito e poderia ser exercido por juízes ordiná- tar e julgar, poder-se-ia assegurar o controle da
rios ou por juízes especiais, como por exemplo, atividade de um poder político pelo outro de
os juízes administrativos. mesmo nível; (b) o reconhecimento dos direi-
A necessidade do controle judicial da apli- tos individuais, que seriam inseridos no texto
cação das regras de direito conduziria à com- constitucional e assim protegidos pelo contro-
preensão de uma ordem jurídica hierarquiza- le da constitucionalidade das leis.
da, tendo-se como princípio de base a supre- A idéia de Estado social parte da constata-
macia da Constituição. ção de que a não-intervenção do Estado nas
Particularmente interessante foi o exemplo relações particulares teria trazido uma desigual-
francês, onde a evolução para o Estado de direito dade entre os indivíduos. Os mais fortes eco-
passou por uma fase de afirmação da supremacia nomicamente estariam sendo beneficiados em
da lei. Esta situação foi denominada de Estado detrimento dos indivíduos menos favorecidos
legal, onde somente a lei teria a legitimidade po- pelas relações econômicas.
pular necessária para impor limites ao poder polí- Haveria, pois, necessidade de uma interven-
ção do Estado em favor dos mais fracos econo-
5
Magalhães, José Luiz Quadros de. Direitos micamente, que só seria legítima se regulada,
humanos: evolução histórica, Revista Brasileira de limitada e controlada pelo direito.
Estudos Políticos, UFMG, 1992(74/75), p. 109. Assim, no Estado de direito social se pro-
6
Chevallier, Jacques. L’État de droit, Revue du curou primeiramente alargar a enumeração dos
Droit Public et de la Science Politique en France et à direitos individuais que estariam protegidos pela
l’étranger, Paris: LGDJ, 1988, p. 329; Ver ainda: Constituição do Estado, concedendo-lhes, por
Redor, Marie-Joèlle, De l’État légal à l’État de droit. um lado, uma dimensão coletivista, social, eco-
L’évolution des conceptions de la doctrine publicis-
te française (1879-1914). Paris: Economica/PUAM,
nômica e cultural e, por outro lado, afirmando-
7
1992, 389p. CHEVALLIER, Jacques, L’État, ob. cit., p. 333
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se a obrigação do Estado em oferecer os meios II. A DEFINIÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
necessários para a sua concretização. É comum encontrarmos diversas expressões
É flagrante, nos nossos dias, a oposição que buscam designar aqueles direitos inerentes
entre as concepções do Estado liberal e do Es- à dignidade da pessoa humana e que estão, por
tado social de direito. No momento da recons- conseguinte, protegidos pela Constituição. Con-
trução dos Estados destruídos pela segunda tudo, pode-se indicar desde logo certas particu-
grande guerra na Europa, em razão dos movi- laridades que serão de grande utilidade para a
mentos totalitários que souberam canalizar as correta compreensão do significado jurídico-cons-
insatisfações individuais, advindas das desi- titucional dos direitos fundamen-tais. 10
gualdades entre as pessoas, as novas Consti- De fato, por muito tempo utilizou-se a ex-
tuições optaram pela afirmação de um Estado pressão direitos naturais para designar aque-
social de direito.8 les direitos inerentes à natureza do homem e à
No entanto, recentemente, os anos setenta sua finalidade no mundo. Esta expressão esta-
e oitenta foram marcados pelos movimentos va sem dúvida fortemente vinculada à corrente
neoliberais que há pouco e pouco, procuraram filosófica do jusnaturalismo e procurava assim
reformar as constituições sociais e, sobretudo, conceder um caráter universal aos direitos en-
interferir no momento de elaboração das novas tão reconhecidos pelas declarações de direitos.
constituições que surgiram em razão da luta Ainda sob a influência do jusnaturalismo,
contra regimes autoritários, seja na Europa, seja encontramos a expressão direitos do homem
na América Latina. O objetivo principal seria, ou direitos humanos, correntemente utilizada
pois, a desconstitucionalização, ou seja, a su- nos textos de direito internacional. Agrupando
pressão no texto constitucional daquelas maté- diversas correntes filosóficas de caráter huma-
rias, de ordem econômica e social, que segun- nista, esta expressão procura ressaltar igual-
do esta corrente doutrinária estariam dificultan- mente a dimensão de universalidade, designan-
do o natural desenvolvimento da sociedade. do aqueles direitos, supra-estatais. Eles perma-
Procurou-se então um compromisso entre necem profundamente vinculados à idéia das
as posições liberalizantes e socializantes do declarações de direitos, e neste sentido, têm
Estado. Este compromisso foi possível pela clara um valor jurídico-constitucional reduzido.11
afirmação do princípio democrático, onde cada Utiliza-se freqüentemente a expressão liber-
corrente poderia buscar, no debate político in- dades públicas para designar aqueles direitos que
terno, o apoio popular para a implantação de estão tutelados jurídica e jurisdicionalmente. No
programas liberais ou sociais de governo.9 entanto, esta expressão traz consigo uma dificul-
A Constituição brasileira de 1988 adotou a dade quanto à amplitude dos direitos tutelados,
expressão “Estado democrático de direito”, onde identificando-se muitas vezes com a corrente li-
se procurou ressaltar o princípio democrático que beral que concede um efetivo valor jurídico so-
deve prevalecer sob toda a construção jurídica mente aos direitos e liberdades individuais e
criada pelo novo texto constitucional. coletivos.12
De fato, quando a Constituição brasileira de Da mesma forma, quando se quer tratar so-
1988 afirma no seu artigo 1 º que a República Fe- mente de certa e determinada categoria de direi-
derativa do Brasil constitui-se em Estado demo- tos são utilizadas expressões tais como: direi-
crático de direito, assume, na realidade, um com- tos individuais, direitos coletivos, direitos so-
promisso entre as concepções liberal e social, do ciais, econômicos e culturais.
Estado de direito. Assim, a concretização do Es- A expressão direitos e garantias procura
tado de direito pressupõe a realização de certos justamente ressaltar o fato de se prever conjun-
princípios constitucionais, tais como o princípio tamente com os direitos certos mecanismos ju-
da juridicidade, da constitucionalidade, da sepa- rídicos e jurisdicionais que lhes possam dar efe-
ração dos poderes, dos direitos fundamentais, e, tividade e concretização.
no contexto do Estado democrático de direito, o
princípio democrático. 10
LOBATO, Anderson Cavalcante. Le système
mixte de controle de constitutionnalité: le cas du Brésil
8
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao et du Portugal, Tese de Doutorado, Universidade de
Estado Social. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 48 Toulouse, fevereiro de 1994, p. 216
9 11
COELHO, Inocêncio Mártires. Direito, Estado SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Cons-
e Estado de direito. Revista de Informação Legislati- titucional positivo, São Paulo: Malheiros, 1993, p. 162
12
va. Subsecretaria de Edições Técnicas, Brasília, Se- CRETELLA, José Júnior. Liberdades Públicas,
nado Federal, 1990(108), p. 18 São Paulo: Bushatsky, 1974, p. 45
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Recentemente, sob a influência dos juspu- direitos da terceira geração, que se caracteri-
blicistas alemães, adotou-se a expressão direi- zam por serem direitos que dependem de uma
tos fundamentais para designar aqueles direi- ação positiva do Estado e estão relacionados
tos inerentes à pessoa humana, inseridos no às questões de ordem social, econômica e
texto das constituições e que se encontram cultural, tais como o direito ao trabalho, à saú-
portanto, tutelados jurídica e jurisdicionalmen- de, à habitação, à educação, ao acesso à cultura
te pelo Estado.13 e ao lazer.
A constitucionalização dos direitos do ho- Nesse momento, observa-se uma mudança
mem garante, pois, o seu reconhecimento enquan- importante na concepção do Estado que deixa de
to direitos fundamentais, juridicamente positiva- ser visto exclusivamente enquanto manifestação
dos e protegidos, posto que são suscetíveis de de um poder despótico e passa a ser reconhecido
serem discutidos e efetivados perante o Judiciá- enquanto poder capaz de garantir o equilíbrio
rio.14 No entanto, o processo de sua incorpora- social e econômico. A sociedade deixa de se pre-
ção constitucional é lento e permanente. E, para ocupar somente com a proteção do indivíduo di-
melhor compreendê-lo, podemos classificar os ante da ação do Estado para, ao contrário, exigir
direitos fundamentais em gerações de direitos, sua ação no sentido da concretização dos novos
identificando-os historicamente. direitos econômicos, sociais e culturais. 15 Pode-
mos citar entre nós o exemplo das constituições
B) A S GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS de 1934 e de 1946, que são representativas deste
O estudo comparativo das constituições dos período.
Estados contemporâneos nos permite identifi- A atual Constituição brasileira de 1988
car três gerações de direitos no longo processo constitui um Estado democrático de direito, onde,
de incorporação nos textos constitucionais. A já dissemos, se percebe uma opção de compro-
primeira geração de direitos situa-se na primei- misso entre o Estado liberal e o Estado social de
ra metade do século XIX e corresponde aos direito. Compromisso este somente possível se
direitos e liberdades de caráter individual, como, baseado no princípio democrático.
por exemplo, a liberdade de religião e de consci- Referimo-nos, no início, ao processo perma-
ência, a liberdade de circulação e de expressão, nente de reconhecimento de novos direitos do
o direito de propriedade e da inviolabilidade do homem que assumem a natureza de direitos fun-
domicílio. A característica comum de todos es- damentais quando incorporados ao texto consti-
tes direitos é a de protegerem o indivíduo con- tucional. Trata-se, pois, do princípio constitucio-
tra o arbítrio ou abuso do Estado. Podemos ci- nal da lista aberta dos direitos fundamentais que
tar entre nós a Constituição imperial de 1824, se encontra expresso no § 2º, do artigo 5º, da
enquanto exemplo deste período de reconheci- Constituição de 1988, nos seguintes termos:
mento dos direitos individuais e, tendo como “Os direitos e garantias expressos
exemplo clássico em direito constitucional com- nesta Constituição não excluem outros
parado, a Constituição belga de 1832. decorrentes do regime e dos princípi-
A segunda geração de direitos fundamen- os por ela adotados, ou dos tratados
tais aparece na segunda metade do século XIX internacionais em que a República Fe-
e corresponde ao reconhecimento dos direitos derativa do Brasil seja parte”.
de caráter coletivo, por exemplo, o direito de O princípio da lista aberta permite, assim, o
reunião, de associação, de greve ou ainda os reconhecimento gradual e permanente de no-
direitos relativos à participação política do ci- vos direitos, decorrentes sobretudo dos trata-
dadão: o sufrágio universal e o direito de cria- dos e acordos internacionais, nos quais o Esta-
ção dos partidos políticos. Um exemplo entre do brasileiro participa.16
nós deste período é, sem dúvida, a primeira Deste modo, percebe-se hoje, no final do
Constituição Republicana de 1891. século XX, o surgimento de uma quarta gera-
Na primeira metade do século XX começa- ção de direitos, correspondente àqueles que se
ram a surgir constituições que reconheciam os relacionam com o progresso da ciência, como o
13 15
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direi-
Constitucional, São Paulo: Malheiros, 1993, p. 472 tos Humanos…, ob. cit., p. 114.
14 16
ECHAVARRIA, Juan Jose Solozabal. Algunas MOTA, Henrique. Le principe de la ‘liste ou-
cuestiones basicas de la teoria de los derechos funda- verte’ en matière de droits fondamentaux, in La jus-
mentales. Revista de Estudios Políticos (nueva tice constitucionnelle au Portugal. Paris: Economica,
época). Madrid: 1991(71), p. 97 1989, p. 179.
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direito à não-manipulação genética, ou ainda vezes preceitos constitucionais aparentemente
aqueles identificados à solidariedade entre os contraditórios entre si ou que deixam sérias
povos, como o direito ao desenvolvimento, ao dúvidas sobre o seu modo de aplicação. So-
meio ambiente e ao patrimônio comum da hu- mente a idéia de compromisso pode explicar e
manidade. Neste sentido, temos notícia do mo- contribuir na interpretação e aplicação concre-
vimento internacional coordenado pela Funda- ta destes preceitos e princípios constitucionais.
ção Cousteau pela adoção, pela Assembléia das Veremos agora que essas questões constituci-
Nações Unidas, dos direitos das futuras gera- onais aparecem com freqüência na enumeração
ções, relacionados à proteção ao meio ambien- dos direitos fundamentais no texto da Consti-
te e ao desenvolvimento social e industrial eco- tuição Federal de 1988.
logicamente sustentável.17 Os direitos fundamentais estão enumerados
Embora tenhamos aqui apresentado, para efei- no Título II da Constituição de 1988, intitulado:
tos didáticos, os direitos fundamentais divididos “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Este
em várias gerações representativas do seu pro- título está dividido em cinco capítulos, com 13
cesso de reconhecimento e constitucionalização, artigos (do art. 5º ao 17). Os direitos individuais
é necessário deixar claro que a dicotomia aparen- e coletivos da primeira e segunda geração de
te entre, por um lado, os direitos de primeira e direitos adquiriram neste final de século uma
segunda geração, isto é, direitos civis e políticos, quase unanimidade, de modo que na Constitui-
que demandariam uma atitude abstencionista por ção compromisso de 1988, eles terminaram ocu-
parte do Estado – direitos de natureza negativa – pando um espaço significativo do Título II. Es-
; e, por outro lado, os direitos da terceira geração, tão, pois, distribuídos em quatro capítulos: Ca-
ou seja, direitos econômicos, sociais e culturais, pítulo I, “Dos Direitos e Deveres Individuais e
que contrariamente demandariam uma atitude pro- Coletivos”, com o artigo 5º e seus setenta e
motora do Estado – direitos de natureza positiva sete incisos e dois parágrafos; o Capítulo III,
–, esta aparente antinomia pode e deve ser supe- “Da Nacionalidade”, com dois artigos (arts. 12
rada pelo reconhecimento da indivisibilidade e e 13); o Capítulo IV, “Dos Direitos Políticos”,
interdependência de todos os direitos artigos de 14 a 16; e o Capítulo V, “Dos Partidos
fundamentais.18 Políticos”, com o artigo 17.
Resta-nos agora analisar quais os direitos Os direitos fundamentais da terceira gera-
que assumem a qualidade de direitos fundamen- ção, a saber os direitos sociais, econômicos e
tais no contexto brasileiro pela incorporação no culturais, justamente por representarem um pon-
texto da Constituição Federal de 1988. to essencial de conflito, ficaram restritos à enu-
meração do Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”,
C) O S DIREITOS FUNDAMENTAIS RECONHECIDOS PELA com os artigos de 6 a 11. Sendo que o artigo 6º
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 se limita à indicação genérica dos direitos soci-
ais, quais sejam: a educação, a saúde, o traba-
Os constituintes de 1987/88 tiveram uma lho, o lazer, a segurança, a previdência social, a
grande preocupação com os direitos fundamen- proteção à maternidade e à infância, a assistên-
tais. Esta preocupação se concentrou particu- cia aos desamparados. Porém, o desenvolvimen-
larmente no aspecto de sua efetividade. De fato, to desses direitos ficou para o final do texto
somente a incorporação constitucional dos di- constitucional, Título VII, “Da Ordem Econô-
reitos do homem não seria de modo algum sufi- mica e Financeira”, com quatro capítulos: Capí-
ciente para garantir-lhes aplicação concreta. tulo I, “Dos Princípios Gerais da Atividade Eco-
Porém, o Estado democrático de direito é justa-
nômica” (arts. 170 a 181); Capítulo II, “Da Polí-
mente fruto do compromisso assumido entre as tica Urbana” (arts. 182 e 183); Capítulo III, “Da
concepções liberalizante e socializante do Es- Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrá-
tado. É por esta razão que encontramos muitas ria” (arts. 184 a 191); Capítulo IV, “Do Sistema
17
HEIN, Ronny. Jacques Cousteau: um mergu- Financeiro Nacional” (art. 192); bem como o
lho na utopia, in Os Caminhos da Terra, Ed. Azul, Título VIII, intitulado “Da Ordem Social”, com
abril de 1994, p. 48 ss. nada menos que oito capítulos: Capítulo I, “Dis-
18
A partir de uma perspectiva internacional: posições Gerais” (art. 193); Capítulo II, “Da Se-
Antônio Augusto Cançado Trindade, A questão guridade Social” (arts. 194 a 204); Capítulo III,
da implementação dos direitos econômicos, soci- “Da Educação, da Cultura e do Desporto” (arts.
ais e culturais: evolução e tendências atuais. Re-
vista Brasileira de Estudos Políticos. UFMG,
205 a 217); Capítulo IV, “Da Ciência e da Tecno-
1990 (71), p. 16 ss. logia” (arts. 218 e 219); Capítulo V, “Da Comuni-

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cação Social” (arts. 220 a 224); Capítulo VI, “Do dade,19 posto que esta seria uma característica de
Meio Ambiente” (art. 225); Capítulo VII, “Da toda norma jurídica? Com maioria de razão, não
Família, da Criança, do Adolescente e do Ido- deveriam as normas constitucionais gozarem de
so” (arts. 226 a 232); Capítulo VIII, “Dos Índios” maior obrigatoriedade por força do princípio da
(arts. 231 e 232). supremacia constitucional inerente às Constitui-
Ora, do estudo aprofundado dos artigos 7 a ções rígidas? 20
11 do Capítulo II, intitulado “Dos Direitos Soci- Em realidade a necessidade da garantia de
ais”, ressalta o fato de tratarem mais precisa- aplicação imediata das normas definidoras de di-
mente dos direitos individuais e coletivos ine- reitos fundamentais tem razões históricas. Tive-
rentes ao cidadão trabalhador e que somente mos a oportunidade de compreender como os
de uma forma indireta se lhes pode conceder direitos inerentes à pessoa humana foram grada-
uma dimensão social. Assim, os direitos funda- tivamente adquirindo valor jurídico-constitucio-
mentais da terceira geração se concentram, pois, nal, à medida que eram incorporados ao texto das
nos títulos VII e VIII, que cuidam respectiva- constituições contemporâneas. Ora, este longo
mente da ordem econômica e social. processo não ocorreu sem resistência, particu-
Identificados os direitos reconhecidos pela larmente de ordem doutrinária e jurisprudencial.
Constituição de 1988 podemos agora analisar Com efeito, ainda que inseridos no texto consti-
os mecanismos de proteção jurídica e jurisdici- tucional, surgiram desde logo teses tendentes a
onal garantidos aos cidadãos brasileiros, visan- lhes atribuir valor jurídico reduzido, destituindo-
do precisamente a obtenção de uma maior efi- os de obrigatoriedade.
cácia jurídica. Identificamos primeiramente junto à jurispru-
dência norte-americana, a distinção entre (a) nor-
3. AS GARANTIAS JURÍDICAS DOS DIREITOS
mas constitucionais mandatórias, mandatory
provisions, de caráter obrigatório; e (b) normas
FUNDAMENTAIS constitucionais diretórias, directory provisions,
A incorporação dos direitos do homem no desprovidas de obrigatoriedade, não vinculando
texto constitucional trouxe a preocupação por nem a atuação do poder público, nem dos
uma estrutura jurídico-constitucional capaz de particulares.21
garantir por um lado, a imutabilidade dos direitos Do mesmo modo, foi entre os norte-america-
reconhecidos, e por outro lado, a aplicação con- nos que surgiu a classificação das normas cons-
creta desses direitos. titucionais quanto à aplicabilidade em (a) normas
Estes objetivos só poderiam ser alcançados auto-aplicáveis, self-executing, que seriam des-
pela afirmação de certas garantias jurídicas, tais de logo aplicáveis, porque estariam diretamente
como a aplicabilidade imediata dos direitos fun- regulamentando as situações fáticas a que se re-
damentais (A); a determinação de imutabilidade ferem; e (b) normas não auto-aplicáveis, not self-
dos direitos reconhecidos através dos limites executing, que não poderiam ser imediatamente
impostos ao processo de reforma constitucional aplicadas porque dependeriam de norma infra-
(B); e a imposição de limites concretos à possibi- constitucional regulamentadora que lhes garan-
lidade de restrição de direitos nos momentos de tisse aplicabilidade.22
crise constitucional (C). Embora considerada superada e incompatí-
vel com a realidade das constituições contempo-
A) A GARANTIA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DIREITOS râneas,23 fato é que esta classificação vem sendo
FUNDAMENTAIS seguidamente utilizada por nossos tribunais para
As constituições contemporâneas costumam 19
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Consti-
garantir aplicação imediata às normas definido- tucional e a efetividade de suas normas. Rio de Ja-
ras dos direitos fundamentais. Assim, a Consti- neiro: Renovar, 1993, p. 71, 2ª edição, atualizada e
tuição brasileira de 1988, estabeleceu expressa- ampliada.
mente no artigo 5 º, § 1 º, que: 20
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e
“As normas definidoras dos direitos e seus efeitos. 2ª edição, São Paulo, Saraiva, 1992, p.13.
21
garantias fundamentais têm aplicação BARROSO, Luis Roberto. O Direito…, ob.
imediata”. cit., p. 72.
22
Porém, qual seria o significado concreto da SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das
normas constitucionais, São Paulo, Ed. Revista dos
constitucionalização da idéia de aplicação imedi- Tribunais, 1982, p. 64.
ata das normas definidoras de direitos, se, de fato, 23
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade… ,
as normas constitucionais gozam de imperativi- ob. cit., p. 66.
Brasília a. 33 n. 129 jan./mar. 1996 91
afastar a aplicação de certas normas constitucio- B) OS LIMITES MATERIAIS IMPOSTOS AO PROCESSO DE
nais considerando-as, pois, dependentes de re- REFORMA CONSTITUCIONAL
gulamentação infraconstitucional. O processo de reforma das constituições
O Professor José Afonso da Silva nos dá rígidas deve respeitar certas condições ou limi-
notícia ainda da classificação elaborada pela tes que podem assumir uma natureza formal,
jurisprudência italiana que considerou a exis- quando tratam do processo constituinte, ou
tência de normas constitucionais destituídas de uma natureza material, quando procuram impe-
natureza jurídica, denominadas programáticas, dir a modificação de regras e princípios consi-
e que se aproximariam das declarações de direi- derados essenciais à identidade do Estado.
to sem que houvesse garantia jurídica e jurisdi- A Constituição brasileira de 1988 prevê or-
cional possível de lhes atribuir um mínimo de dinariamente um único processo de reforma
imperatividade.24 constitucional: a emenda à Constituição (art.
É preciso primeiramente situar corretamen- 60, CRFB). De fato, o processo de revisão cons-
te o conceito de aplicabilidade das normas cons- titucional previsto no artigo 3º do Ato das Dis-
titucionais. Assim, se para o cientista político, posições Constitucionais Transitórias foi sem
a idéia de aplicabilidade está ligada à sua efeti- dúvida excepcional, e se encontra encerrado.
vidade, ou seja, ao fato de que a norma esteja O artigo 60 da Constituição começa estabe-
sendo devidamente cumprida e observada, para lecendo os limites de natureza formal que con-
o jurista, “a aplicabilidade das normas consti- duzem o processo de emenda constitucional, a
tucionais (também de outras) depende especi- saber: a iniciativa (art. 60, I, II e III); a discussão
almente de saber se estão vigentes, se são legí- e quorum de votação (art. 60, § 2º); e a promul-
timas, se têm eficácia”.25 gação (art. 60, § 3º). Em seguida, no § 4º, apare-
De modo que a expressa afirmação da apli- cem os limites materiais, proibindo a proposi-
cação imediata das normas constitucionais de- ção de emenda objetivando abolir: (I) a forma
finidoras dos direitos fundamentais busca lhes federativa de Estado; (II) o voto direto, secreto,
garantir uma maior efetividade. universal e periódico; (III) a separação de po-
Os constituintes brasileiros de 1987/88 pro- deres; e (IV) os direitos e garantias individuais.
curaram garantir aplicação imediata às normas Prevaleceu aqui a concepção liberal dos di-
definidoras dos direitos fundamentais enumera- reitos fundamentais, posto que se concedeu o
dos no Título II, que se apresentam enquanto caráter permanente e imutável somente aos di-
normas auto-aplicáveis, posto que não reitos individuais da primeira geração. Os direi-
necessitam de norma regulamentadora infracons- tos coletivos, sociais, econômicos e culturais,
titucional. da segunda e terceira geração de direitos e que
É verdade que a grande maioria das normas estão inseridos especialmente no Capítulo II,
constitucionais inseridas nos Títulos VII e VIII do Título II, e são desenvolvidos detalhada-
da Constituição e que procuram dar um maior mente nos Títulos VII e VIII da Constituição,
desenvolvimento aos direitos sociais, econômi- foram considerados, por via de conseqüência,
cos e culturais, se apresentam enquanto normas conjunturais, admitindo-se, pois, modificação
não auto-aplicáveis, necessitando, pois, de regu- através de emenda constitucional.
lamentação infraconstitucional para serem efeti-
vadas. No entanto, é preciso deixar claro que en- C) A S RESTRIÇÕES IMPOSTAS À DECRETAÇÃO DO
quanto normas jurídicas de valor constitucional, ESTADO DE EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL
produzem efeitos jurídicos imediatos, tais como a O Estado constitucional deve regulamentar
revogação e a caracterização da inconstituciona- igualmente os momentos de crise institucional
lidade de toda legislação infraconstitucional in- que exijam a adoção de medidas excepcionais.
compatível com os novos direitos, ou ainda abrin- Os Estados latino-americanos guardam um gran-
do a possibilidade do exercício das novas garan- de receio, muitas vezes justificado, de que a
tias jurisdicionais expressas pelo mandado de crise se prolongue indefinidamente, transfor-
injunção e pela ação de inconstitucionalidade por mando o Estado constitucional em Estado au-
omissão, temas que teremos a ocasião de abor- toritário. Deste modo, se faz necessário estabe-
dar ainda neste estudo. lecer mecanismos de controle político e jurídi-
24
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade… , co, das medidas excepcionais adotadas em mo-
ob. cit., p. 69. mentos de crise do Estado.
25
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade…, A Constituição de 1988 procurou resguar-
ob. cit., p. 42. dar os direitos fundamentais das medidas to-
92 Revista de Informação Legislativa
madas em estado de exceção constitucional. pótese prevista no art. 137, inciso I, da Consti-
Indicou-se taxativamente quais direitos funda- tuição, sendo possível restringir-se além dos
mentais seriam suscetíveis de limitação pelo direitos indicados para o caso de decretação
decreto presidencial de exceção. Com efeito, são do estado de defesa, os seguintes direitos fun-
duas as medidas que podem ser tomadas na damentais: (a) o direito de locomoção, com pos-
defesa do Estado e das instituições democráti- sibilidade de detenção em edifícios não desti-
cas, o estado de defesa e o estado de sítio. nados a acusados ou condenados por crimes
O estado de defesa pode ser decretado pelo comuns; (b) a liberdade de imprensa, radiodifu-
Presidente da República, após consulta ao Con- são e televisão; (c) o direito de inviolabilidade do
selho da República e ao Conselho de Defesa domicílio; (d) o direito de propriedade, pela pos-
Nacional, para preservar ou restabelecer a or- sibilidade de intervenção nas empresas de servi-
dem pública ou a paz social ameaçadas por gra- ços públicos e admitindo-se a requisição de bens.
ve e iminente instabilidade institucional ou atin- A indicação exaustiva dos direitos funda-
gidas por calamidades. Deve ser decretado por mentais suscetíveis de serem restringidos no
prazo de 30 dias, prorrogável uma única vez pelo estado de crise institucional com a decretação
mesmo período. O controle político será exerci- do estado de defesa ou do estado de sítio, re-
do pelo Congresso Nacional, que receberá a presenta, sem dúvida, uma garantia jurídica de
comunicação do ato, com a sua respectiva jus- proteção desses direitos. Esta opção dos cons-
tificativa, no prazo de 24 horas, podendo rejei- tituintes permitirá o exercício do controle juris-
tá-lo pelo quorum da maioria absoluta, caso em dicional de conformidade à constituição do ato
que cessará imediatamente o estado de defesa. presidencial de instauração do estado de exce-
Quanto à proteção dos direitos fundamen- ção, uma vez restabelecida a normalidade
tais, ficou expresso no artigo 136, § 1º, inciso I, constitucional.
que as medidas tomadas no estado de defesa
só poderão restringir certos e determinados di- 4. AS GARANTIAS JURISDICIONAIS: AS AÇÕES
reitos, quais sejam: o direito de reunião, ainda
que exercida no seio das associações; e o sigilo CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS
da correspondência, das comunicações telegrá- FUNDAMENTAIS
ficas e telefônicas. A incorporação dos direitos do homem no
O estado de sítio pode ser decretado pelo texto constitucional lhe permite uma proteção ju-
Presidente da República, mediante consulta ao risdicional através da aplicação do princípio da
Conselho da República e ao Conselho de Defe- supremacia da Constituição e, conseqüentemen-
sa Nacional, havendo ainda necessidade de uma te, do sistema de controle jurisdicional da consti-
autorização prévia do Congresso Nacional, que tucionalidade das leis e dos atos normativos.
exercerá assim um controle político do ato. As A Constituição brasileira de 1988 consoli-
hipóteses são as seguintes: (a) grave comoção dou a tendência pela adoção, no Brasil, de um
de repercussão nacional ou comprovação de sistema misto de controle de constitucionalida-
ineficácia das medidas tomadas no estado de de, onde se procura conjugar o sistema difuso
defesa; e (b) declaração de guerra ou resposta e concentrado de controle, ou seja, onde a ques-
a agressão armada estrangeira. Na primeira hi- tão de inconstitucionalidade pode ser suscita-
pótese, o decreto terá uma duração de 30 dias, da perante todo juiz e tribunal visando a solu-
prorrogável por igual período, quantas vezes ção de um caso concreto ou ainda, por certas e
for necessário. Já na segunda hipótese, o de- determinadas autoridades perante o Supremo
creto vigorará enquanto perdurar o conflito ar- Tribunal Federal, pela via do controle abstrato
mado, sendo que a proteção dos direitos fun- das normas, independentemente da existência
damentais ficará assegurada pela exigência do de um caso concreto.
artigo 138, afirmando que o próprio decreto de- A jurisdição constitucional no Brasil permi-
verá indicar as garantias constitucionais que te pois que as questões de inconstitucionalida-
ficarão restringidas ou suspensas, de modo a de – e aqui se pode incluir a violação de um
permitir um controle político e jurisdicional direito fundamental – possam ser imediatamen-
futuro. te suscitadas e decididas perante qualquer juiz
Nos incisos de I a VII, do artigo 139, estão ou tribunal. Contudo, a proteção dos direitos
indicados os direitos fundamentais que pode- fundamentais exige muitas vezes um procedi-
rão ser restringidos quando da decretação do mento mais célere para garantir a efetividade da
estado de sítio com fundamento na primeira hi- decisão. Desse modo, percebemos há pouco e

Brasília a. 33 n. 129 jan./mar. 1996 93


pouco o crescimento da demanda por ações guarda a mesma estrutura jurídica de modo a
constitucionais que visem especificamente a ressaltar uma semelhança e proximidade com
oferecer uma proteção jurisdicional aos direi- os institutos do mandado de segurança e re-
tos fundamentais expressos na Constituição. curso extraordinário brasileiros.29
A expressão jurisdição constitucional das Os constituintes brasileiros de 1987/88, preo-
liberdades adotada pelo jurista italiano Mauro cupados com o acesso direto dos cidadãos à jus-
Cappelletti, visa justamente designar a existên- tiça constitucional, idealizaram um recurso espe-
cia de um processo constitucional especial para cial, qual seja: a argüição de descumprimento de
a proteção dos direitos fundamentais.26 Des- preceito fundamental decorrente da Constituição,
perta grande interesse a problemática do aces- previsto no § 1º, do artigo 102 da Constituição
so direto dos cidadãos às ações de natureza Federal. A utilização deste novo recurso está di-
constitucional que possam imediatamente ga- ferida por falta de regulamentação infraconstitu-
rantir efetividade aos direitos fundamentais. cional. Porém, ele representa de fato uma maior
Os países europeus de jurisdição concentra- concentração das questões constitucionais en-
da conhecem dois exemplos que não podemos volvendo os direitos fundamentais.
deixar de mencionar: o recurso constitucional ale- A verdade é que a jurisdição constitucional
mão e o recurso de amparo espanhol. Ambos vi- brasileira, tradicionalmente difusa, já prevê a
sam permitir a todo cidadão que se sinta lesado existência de ações constitucionais que procu-
em seus direitos fundamentais, encaminhar a ram dar solução imediata quando ocorra viola-
questão ao Tribunal Constitucional. ção de certos direitos fundamentais. São as
No que diz respeito ao recurso constitucional ações constitucionais, de natureza mandamen-
alemão (verfassungsbeschwerde) é importante tal e de rito especial, que estão previstas no
perceber que teoricamente se assemelha ao man- artigo 5º da Constituição de 1988.
dado de segurança brasileiro, em razão sobretu- O estudo do processo de reconhecimento
do da possibilidade de sua apresentação por qual- dos direitos fundamentais nos permite identifi-
quer pessoa que se sinta lesada em um de seus car dois blocos de ações constitucionais se-
direitos fundamentais por ato de autoridade pú- gundo os direitos protegidos: num primeiro blo-
blica (art. 93-4a, Constituição Federal Alemã). co encontramos as ações constitucionais des-
Entretanto, na prática, o recurso constitucional tinadas à proteção dos direitos individuais e
se aproxima do nosso recurso extraordinário, pos- coletivos (A), e no segundo bloco, as ações
to que o art. 94-2, da Constituição de Bonn, admi- constitucionais de proteção dos direitos soci-
te que uma lei federal possa restringir o acesso ais, econômicos e culturais (B).
direto do interessado à tentativa de solução do
caso pela via do direito ordinário. Deste modo, “a
atividade do Tribunal Constitucional Federal no A) A S AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO DOS
plano do recurso constitucional se limita quase DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
inteiramente à verificação da constitucionalida- A primeira ação constitucional reconhecida
de das decisões de justiça”.27 pelo constitucionalismo brasileiro foi a ação de
O recurso de amparo espanhol foi concebi- habeas corpus visando a proteção da liberda-
do a partir do modelo do recurso constitucional de de locomoção. É verdade que os primeiros
alemão, e apesar de certas e determinadas parti- anos da República, com a adoção da Constitui-
cularidades,28 nos é permitido concluir, que ção de 1891, possibilitaram o desenvolvimento
26
CAPPELLETTI, Mauro. La giurisdizione da doutrina brasileira do habeas corpus, quan-
costituzionale delle libertà. Milano: Giufrè, 1955. do se procurava admitir o presente instituto
27
KATZENSTEIN, Dietrich. Rapport Allemand. enquanto mecanismo jurisdicional de defesa do
Partie I: L’accèes direct à la protection: techniques et cidadão contra todo e qualquer ato do poder
résultats, III è Colloque International d’Aix-en-
Provence: Cours Constitucionnelles Européennes et público eivado de ilegalidade ou abuso do po-
droits fondamentaux, in Annuaire International de der. Tratava-se de uma ampliação sem prece-
Justice Constitutionnelle, Paris/Aix-en-Provence: Eco- dentes da ação de habeas corpus, com o obje-
nomica/PUAM, 1991-VII, 1993, p. 97. tivo de proteger todo e qualquer direito indivi-
28
LLORENTE, Francisco Rubio. Rapport Es- dual em face do arbítrio da administração.
pagnol. Partie I: L’accès direct à la protection: A Constituição brasileira de 1934, bus-
techniques et résultats, IIIè Colloque International
d’Aix-en-Provence: Cours Constitucionnelles Euro- cando inspiração na doutrina brasileira do
péennes et droits fondamentaux, in Annuaire Interna-
29
tional de Justice Constitutionnelle, Paris/Aix-en-Pro- LOBATO, Anderson Cavalcante. Le système
vence: Economica/PUAM, 1991-VII, 1993, p. 133/4. mixte…, ob. cit., p. 301 e ss.
94 Revista de Informação Legislativa
habeas corpus e por influência do recurso sobremaneira as ações constitucionais de prote-
de amparo mexicano, instituiu a ação consti- ção dos direitos individuais e coletivos, reconhe-
tucional do mandado de segurança, visando cendo primeiramente a ação de habeas corpus
a proteção de todo e qualquer direito líquido (art. 5º, LXVIII, Constituição Federal), visando
e certo não amparado pelo habeas corpus. O exclusivamente a proteção da liberdade de loco-
maior problema na conceituação do novo ins- moção e a ação de mandado de segurança indivi-
trumento constitucional residia justamente dual (art. 5 º, LXIX, Constituição Federal), visan-
na correta compreensão da expressão direi- do a proteção dos outros direitos individuais. A
to líquido e certo. A discussão na doutrina novidade trazida está na dimensão coletiva do
e nos tribunais a respeito do seu significado
foi extremamente rica, tendo-se chegado à mandado de segurança (art. 5º, LXX, Constitui-
conclusão de que a sua compreensão não ção Federal), permitindo a sua utilização pelos
pode estar dissociada do procedimento es- partidos políticos, organização sindical, entidade
pecial e sumário previsto na ação constituci- de classe ou associação, sempre em defesa dos
onal, de modo que por direito líquido e certo interesses coletivos que representam.
há que se entender todo aquele direito pas- O constituinte entendeu necessária a intro-
sível de ser demonstrado direta e imediata- dução da ação de habeas data (art. 5º, LXXII,
mente sem necessidade de maior dilação Constituição Federal), visando garantir o aces-
probatória. so e, se necessário, a correção das informações
Quando comparamos, ainda que rapida- sobre a pessoa do demandante, inseridas em
mente, a ação de mandado de segurança com registros ou bancos de dados de entidades
o recurso constitucional alemão ou com o governamentais ou de caráter público. É verda-
recurso de amparo espanhol, percebemos que de que a recusa em fornecer tais informações
além da particular diferença de jurisdição di- poderia caracterizar a violação de um direito lí-
fusa, no caso brasileiro, e concentrada, no quido e certo passível de correção pela via do
modelo europeu, existiria uma diferença sig- mandado de segurança, entretanto, tendo em
nificativa dos direitos protegidos, posto que, vista a experiência recente do período autoritá-
no exemplo europeu, a proteção se limita aos rio conjugada com a proliferação de bancos de
direitos fundamentais da primeira e da dados informatizados de fácil criação e utiliza-
segunda geração, cuja preocupação básica ção, seria justificada, assim, a adoção de uma
está na proteção do indivíduo contra o arbí- ação constitucional específica que, assumindo
trio do Estado. Deste modo, a ação constitu-
cional deverá demonstrar claramente a viola- o rito especial e sumário próprio das ações cons-
ção de um direito reconhecido pelo texto titucionais de proteção dos direitos fundamen-
constitucional. 30 Ora, no caso da ação de tais, poderia assim melhor garantir o direito in-
mandado de segurança, o autor deverá tão- dividual de informação e da privacidade.
somente demonstrar a violação de um direito As ações constitucionais até então enumera-
que se apresente de forma clara e objetiva, das têm um eixo comum porque têm como finali-
portanto líquido e certo, não havendo, pois, dade a proteção de direitos individuais e coleti-
necessidade de uma referência direta ao tex- vos, da primeira e segunda geração dos direitos
to constitucional. Assim sendo, a proteção fundamentais. São ações dirigidas contra o Esta-
jurisdicional concedida pelo mandado de se- do que, por ilegalidade ou abuso de poder, viola
gurança brasileiro alcança uma maior ampli- ou deixa de reconhecer o direito do demandante.
tude, posto que permite um controle da cons- Em razão do profundo enraizamento destes direi-
titucionalidade e da legalidade dos atos de tos e garantias na cultura ocidental, pode-se ob-
autoridade pública. Certo é que esta amplitu- ter aqui um maior grau de efetividade. O mesmo
de se justifica sobretudo em razão da inexis- não acontece com os direitos sociais, econômi-
tência entre nós do contencioso administra- cos e culturais da terceira geração dos direitos
tivo que exerce, nos países europeus, o con- fundamentais, cujo reconhecimento é ainda re-
trole da legalidade dos atos da administra- cente, suscitando assim uma grande dificuldade
ção pública. Compreender-se-ia, assim, a im- de aplicação concreta.
portância adquirida pela ação de mandado
de segurança na realidade jurídica e jurisdi-
cional brasileira. B) A S AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO DOS
A Constituição brasileira de 1988 enriqueceu DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS
A primeira e importante característica dos di-
30
LOBATO, Anderson Cavalcante. Le système reitos sociais, econômicos e culturais da terceira
mixte…, ob. cit., p. 303. geração dos direitos fundamentais está em exigir
Brasília a. 33 n. 129 jan./mar. 1996 95
uma ação positiva do Estado para a sua concreti- constitucionais, através de norma infraconsti-
zação. Tal exigência motivou a aceitação de um tucional regulamentadora. Deste modo, poder-
novo tipo de inconstitucionalidade, a saber, a se-ia admitir a utilização da ação de mandado
inconstitucionalidade por omissão, resultante de injunção para garantir qualquer outro direito
da inércia ou do silêncio prolongado dos ór- inserido na Constituição de 1988, mesmo que
gãos públicos, pela falta de medidas legislati- fora dos títulos acima mencionados destinados
vas, de governo ou mesmo de natureza admi- à definição e reconhecimento expresso dos di-
nistrativa.31 reitos fundamentais. Por outro lado, a norma
Por influência da Constituição portuguesa definidora do mandado de injunção refere-se
de 1976, o constituinte brasileiro de 1987/88 in- primeiramente a “direitos e liberdades constitu-
troduziu a inconstitucionalidade por omissão cionais”, não permitindo assim uma interpreta-
dentre as possibilidades de verificação abstra- ção restritiva, admitindo a ação somente para
ta da constitucionalidade das normas através garantir certos e determinados direitos funda-
da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, mentais.33
§ 2º, Constituição Federal). Entretanto, a novi- No entanto, a maior dificuldade que têm
dade, sem precedentes, trazida pela Constitui- encontrado doutrinadores e tribunais no trata-
ção de 1988 está na criação da ação de manda- mento jurídico-constitucional da ação de man-
do de injunção (art. 5º, LXXI, Constituição Fe- dado de injunção está na definição de seus efei-
deral), visando garantir a aplicação imediata dos tos jurídicos. O Supremo Tribunal Federal en-
direitos e liberdades constitucionais, bem como tendeu correto equiparar os efeitos jurídicos da
das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à decisão na ação de mandado de injunção aos
soberania e à cidadania, sempre que a inércia efeitos produzidos pela declaração de inconsti-
do poder público inviabilizar ou dificultar o seu tucionalidade por omissão.34 Assim proceden-
pleno exercício.32 do, deixou obscurecida a diferença fundamen-
A primeira leitura do novo instrumento de tal entre ambos institutos jurisdicionais. De fato,
garantia constitucional dos direitos fundamen- a ação de inconstitucionalidade por omissão
tais limitava-o à defesa dos direitos de primeira tem como objetivo principal a proteção da or-
e segunda geração, inseridos no Título II da dem jurídico-constitucional; a ação de manda-
Constituição de 1988 (arts. 5º a 17). Ora, uma do de injunção, por sua vez, tem a finalidade de
interpretação teleológica e sistêmica não pode garantir o exercício de um direito fundamental
deixar de compreender a ação de mandado de inibido pela falta de norma regulamentadora.
injunção enquanto um instrumento de defesa Entretanto, recentemente, percebe-se há
do indivíduo frente à inércia do Estado em pro- pouco e pouco uma mudança de orientação da
mover os direitos fundamentais da terceira ge- parte do Supremo Tribunal Federal, no sentido
ração, ou seja, os direitos sociais, econômicos de admitir efeitos imediatos e concretos à deci-
e culturais. Na Constituição brasileira de 1988, são que reconhece a omissão inconstitucional
tais direitos foram desenvolvidos nos Títulos nos processos de injunção.35
VII e VIII, tratando respectivamente dos direi- É verdade que a mudança jurisprudencial se
tos econômicos e sociais. limita a conceder aplicabilidade imediata à norma
Há que considerar-se, por um lado, o fato constitucional não auto-aplicável, sem que hou-
de que o constituinte, na busca do compromis- vesse necessidade do pronunciamento de uma
so, utilizou-se freqüentemente de normas de sentença normativa ou integrativa do direito.
eficácia limitada, deixando para o embate políti- Porém, em assim procedendo, o Judiciário já está
co futuro a tarefa de concretização dos direitos caminhando no sentido da proteção do direito
31 33
COSTA, RUBENS, José. O mandado de in- ALVES, José Carlos Moreira. A evolução do
junção como norma garantidora dos direitos sociais, controle da constitucionalidade no Brasil, in As ga-
in Mandados de segurança e de injunção, Coord. de rantias do cidadão na justiça, Coord. Sálvio de Fi-
Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, gueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 12.
34
1990, p. 432. BARROSO, Luis Roberto. O direito constitu-
32
VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A nova fei- cional…, ob. cit., p. 183.
35
ção do mandado de injunção, Revista de Direito Pú- CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Tome-
blico, 1991(100), p. 170; SILVA, José Afonso da. mos a sério o silêncio dos poderes públicos. O direi-
Mandado de Injunção, in Mandados de segurança e to à emanação de normas jurídicas e a proteção judi-
de injunção, Coord. de Sálvio de Figueiredo Teixeira, cial contra as omissões normativas, in As garantias
São Paulo: Saraiva, 1990, p. 399; Flávia Piovesan, do cidadão na Justiça. Coord. Sálvio de Figueiredo
Proteção judicial…, ob. cit., p. 123. Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 364.
96 Revista de Informação Legislativa
fundamental, pela sua realização ou efetividade, mentos processuais revelaria um certo grau de
independentemente da inércia do poder público.36 complementariedade entre ambos, como, por exem-
A segunda característica dos direitos soci- plo, em relação à legitimação ativa; o autor, na
ais, econômicos e culturais da terceira geração ação popular, deve ser sempre o cidadão brasilei-
dos direitos fundamentais reside na sua manifes- ro no exercício de um direito político, ao passo
tação enquanto interesses difusos, identificados que, na ação civil pública, o seu autor poderá ser
pela pluralidade de sujeitos e indivisibilidade de o Ministério Público, os entes federativos, as
seu objeto, de modo que não se possa determi- autarquias, empresa pública, fundação, socieda-
nar um ou alguns sujeitos com a exclusão dos de de economia mista ou ainda associação, cons-
demais, como, por exemplo, o direito à proteção tituída há pelo menos um ano e que inclua dentre
do meio ambiente, do patrimônio histórico e cul- as suas finalidades tutelar os direitos difusos,
tural, ou ainda dos consumidores.37 Deste modo, objeto da demanda (Lei nº 7.347/85, art. 5 º).
“transita-se, portanto, de uma idéia do indivíduo, Em definitivo, estando os direitos funda-
singularmente concebido, primeiro sujeito ao qual mentais inseridos no texto constitucional, a sua
se atribuíram direitos, à idéia de ente coletivo, tutela jurídica e jurisdicional depende diretamen-
que transcende o indivíduo, como novos perso- te do respeito ao princípio da supremacia cons-
nagens e novos sujeitos de direitos”.38 titucional. A jurisdição constitucional permite,
Uma primeira tentativa de proteção desta nova pois, que cada cidadão suscite uma exceção de
dimensão dos direitos fundamentais pode ser inconstitucionalidade, sempre que entender que
obtida através da ação popular39 (art. 5º, LXXIII,
Constituição Federal), aberta a qualquer cidadão, houve violação de um direito fundamental, cons-
visando anular todo ato lesivo: (a) ao patrimônio titucionalmente reconhecido e protegido. E,
público ou de entidade de que o Estado partici- quando há violação do direito por parte do po-
pe; (b) à moralidade administrativa; (c) ao meio der público, são colocadas ao alcance de todos
ambiente; e (d) ao patrimônio histórico e cultural. as ações constitucionais, de natureza manda-
No entanto, a finalidade da ação popular é, mental e rito sumário, não se permitindo que a
sobretudo, de controle da atuação governamen- ilegalidade, abuso de poder ou inércia da admi-
tal e, nesse sentido, a proteção dos direitos difu- nistração se perpetuem. Já quando se tratar de
sos aqui alcançada será quase sempre reflexa e direitos que não possam ser individualizados,
limitada pelos contornos processuais da deman- assumindo assim a característica de verdadei-
da popular. 40 Deste modo, no Brasil, antes mes- ros direitos difusos, encontramos de imediato a
mo da Constituição de 1988, foi promulgada a Lei ação civil pública e, de forma complementar, a
nº 7.347/85, disciplinando a ação civil pública de ação popular, permitindo-se, assim, que o cida-
responsabilidade por danos causados ao meio dão ou a sociedade civil organizada possa pro-
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de vocar o Judiciário na defesa dos direitos soci-
valor artístico, estético, histórico, turístico e pai- ais, econômicos e culturais, que favorecem de
sagístico.41 O estudo comparativo destes instru- fato toda a coletividade.
36
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Tome-
mos a sério o silêncio dos poderes públicos. O direi-
to à emanação de normas jurídicas e a proteção judi- Bibliografia
cial contra as omissões normativas, in As garantias
do cidadão na Justiça, Coord. Sálvio de Figueiredo
Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 364. ALVES, José Carlos Moreira. A evolução do contro-
37
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos inte- le da constitucionalidade no Brasil. In As ga-
resses difusos em juízo. São Paulo: ed. Revista dos rantias do cidadão na justiça. Coord. Sálvio
Tribunais, 1994, p. 21. de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva.
38
PIOVESAN, Flávia. A atual dimensão dos di- 1993. p. 1-14.
reitos difusos na Constituição de 1988, Revista da ANTUNES, Luís Filipe Colaço. Para uma tutela
Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 1992 jurisdicional dos interesses difusos. Boletim
(38), p. 79.
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