INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objetivo analizar someramente las
Limites Materiales a la Autonomía
Indígena en las Constituciones de
Bolivia, Ecuador y Nicaragua con
relación al Convenio 169 de la OIT
Alumno: Daniel Carrasco Gaete
Asignatura: Derecho Constitucional Comparado
disposiciones constitucionales de Bolivia, Ecuador y Nicaragua
alusivas a los pueblos indígenas que ahí habitan respecto de su
derecho a la preservación de sus instituciones. La relación entre
la medida de autonomía que se les reconoce y la estipulación
de limites materiales a su ejercicio genera un roce, y pretendo
graficar la forma en la que cada constitución se hace cargo de
ese conflicto, teniendo en vista lo establecido en el artículo 8.2
de la Convención 169 de la OIT. Como apartado final, expondré
brevemente mi parecer personal respecto de la posibilidad de
conciliar la autonomía que se pretende reconocer frente a las
limitaciones materiales que impone la convención.
NORMATIVA
Internacional
El Convenio 169 de la OIT es el principal mecanismo, en derecho
internacional, de reconocimiento y protección de los pueblos
indígenas, junto con la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indígenas. Dicho instrumento
fue ratificado por Bolivia el año 1991, por Ecuador el año 1998
y por Nicaragua el año 2010, momento en el que dicho
instrumento pasa a ser vinculante para los mismos.
Cabe destacar que Chile ratifico igualmente este Convenio el
año 2007, aunque esto no ha significado un avance notorio en
materia de reconocimiento a los pueblos indígenas, ni mucho
menos se ha hecho alguna reforma constitucional al efecto, por
lo que no entraremos en análisis. Más aun, el grueso de las
disposiciones que se cuentan sobre este tema en nuestro país
se encuentra en la Ley 19.253, que desde el año 1993
permanece sin modificaciones sustanciales.
El Convenio 169 de la OIT preceptúa en su artículo 8:
“1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados
deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su
derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá
impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos
reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones
correspondientes.”
Luego, en su artículo 9 señala
“1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros.”
Nacional
La Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia estipula:
Artículo 180
I. “La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se
ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales
departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y
los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y
jueces agroambientales; la jurisdicción indígena
originaria campesina se ejerce por sus propias
autoridades; existirán jurisdicciones especializadas
reguladas por la ley.
II. La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena
originario campesina gozarán de igual jerarquía.
Artículo 190
I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos
ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a
través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores
culturales, normas y procedimientos propios.
 II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el
derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y
garantías establecidos en la presente Constitución.
Artículo 290
II. El autogobierno de las autonomías indígenas originario
campesinas se ejercerá de acuerdo a sus normas,
instituciones, autoridades y procedimientos, conforme a sus
atribuciones y competencias, en armonía con la Constitución
y la ley.”
Por su parte, la Constitución de Ecuador establece
Artículo 57
“Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con
los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos
internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos
colectivos:
9. Conservar y desarrollar sus propias formas de
convivencia y organización social, y de generación y ejercicio
de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y
tierras comunitarias de posesión ancestral.
10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho
propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos
constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y
adolescentes.”
Artículo 171
“Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus
tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito
territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las
autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la
solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la
Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos
internacionales.”
Por último, la Constitución de Nicaragua estipula
Artículo 89
“Las comunidades de la Costa Caribe son parte indisoluble del pueblo
nicaragüense y como tal gozan de los mismos derechos y tienen las
mismas obligaciones. Las comunidades de la Costa Caribe tienen el
derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad
nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y
administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones.”
ANALISIS
El análisis tendrá en vista la retórica usada en la redacción de
las referidas disposiciones, así como los derechos y
competencias que efectivamente establecen al efecto de la
autonomización de los pueblos indígenas que habitan en los
pueblos en cuestión. Así, respecto al conflicto que se suscita
entre el reconocimiento de autonomía a sus instituciones, con
acento en las jurisdiccionales, y el deber de guardar apego a las
prerrogativas de derechos humanos de derecho interno e
internacional, ambos aspectos establecidos en el artículo 8.2
del Convenio, puede distinguirse tres posturas bien definidas,
las cuales se observan respectivamente en estos tres casos: La
primera, presente en la Constitución de Bolivia, unifica la
autonomía y jurisdicción estatal con la tribal, prima facie sin
distingos, de manera que los derechos fundamentales que el
Convenio manda guardar se corresponderían en bloque con los
de los miembros de los pueblos indígenas, soslayando el
mencionado conflicto. La segunda, presente en la Constitución
de Ecuador, sitúa a la autonomía indígena como uno de los
derechos específicos de los que se les reconoce en la
Constitución, quedando en horizontalidad con los derechos
propios de nuestra tradición, primando siempre estos últimos
por sobre los específicos en caso de conflicto. Por último, la
constitución de Nicaragua no concede autonomía como tal a los
pueblos indígenas (de la costa Caribe) ni como derecho
especifico ni en la forma de reconocimiento de sus pueblos
como entidad, procurando la apariencia de unidad nacional.
Más bien contempla la posibilidad de autogestión y no se hace
cargo del eventual conflicto.
Bolivia
Respecto de las disposiciones constitucionales en este caso, ha
de destacarse el que su intencionalidad es manifiesta, y la
retórica que utiliza su redacción es abundante y unívoca. En su
conjunto, la Constitución de Bolivia pretende dejar en claro el
que los “pueblos naciones originario campesinas” son
entidades con elementos culturales propios y característicos,
pero que como tales dan forma y sustentan en su parte la
soberanía de la nación. De lo anterior se encargan las
disposiciones del Capítulo Séptimo de la Tercera Parte de su
carta, aunque en ese apartado no ahondaremos.
Ahora bien, no escapan a esta intencionalidad las disposiciones
citadas ut supra. El artículo 180 es claro en su idea de unificar la
jurisdicción de los pueblos indígenas con la ordinaria, de
manera que ambas se confunden sin que logre preponderar una
sobre la otra, de manera que las garantías y derechos
constitucionales que rigen esta función lo hacen de manera
transversal. En otras palabras, los derechos fundamentales no
serían un límite a derechos reconocidos, sino que son principios
rectores de toda la jurisdicción, de la cual la indígena es parte.
Se colige lo anterior a partir de las expresiones “la función
judicial es única” y “la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción
indígena originario campesina gozarán de igual jerarquía”,
ambas del artículo 180, y de la expresión “El autogobierno de
las autonomías indígenas originario campesinas se ejercerá… en
armonía con la Constitución y la ley” del artículo 290.
Los alcances de la autonomía reconocida son amplios, y se
extienden a todos los ámbitos contenciosos, dentro de ellos el
penal, de manera que pueden estos pueblos tomar decisiones
de carácter firme, así como establecer sanciones “a través de
sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales,
normas y procedimientos propios” (artículo 190 y 290 de la
carta).
Es de notar así mismo que, distinto a los dos otros casos en
análisis, en ninguna parte la carta boliviana se remite a
disposiciones de derecho internacional sino que solo a las de
derecho interno, lo cual es consecuente con su postura de erigir
a sus pueblos como entidades estructurales de la nación, de
manera que las prerrogativas de derecho internacional que
establecen derechos y límites, entre las que se cuentan las del
convenio en su artículo 8, no los vincularían de manera especial,
sino que de la misma forma como al resto de las funciones
estatales.
Así mismo, es concordante la cláusula de cierre que se establece
como límite a la autonomía indígena. Habiéndose hecho parte
a los pueblos indígenas de la estructura de la nación a la que la
constitución define, ha de definir también en su nombre los
principios fundamentales a los que adhieren. Lo anterior se
representa al estipular en su artículo 190 que “la jurisdicción
indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el
derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos
en la presente Constitución”, y en su artículo 290 que “el
autogobierno de las autonomías indígenas originario
campesinas se ejercerá… en armonía con la Constitución y la
ley”.
Así las cosas, el conflicto entre autonomía y derechos
fundamentales es pasado por alto en lo sustancial, sin perjuicio
de la supervigilancia que sobre la jurisdicción indígena ejerce el
Consejo de la Magistratura, órgano establecido en el Capítulo V
Titulo III de su constitución.
Ecuador
En su lógica, las disposiciones constitucionales de Ecuador son
las que más se ajustan a la del Convenio 169, distinto al caso de
Bolivia. Se trata de disposiciones que establecen derechos
específicos para los pueblos indígenas que allí habitan, que
comprenden variadas manifestaciones de autonomía, así como
también la preservación de su cultura e instituciones. Se
enmarcan en el Titulo II “Derechos”, el que desglosa
sucesivamente los derechos constitucionales asegurados a
todas las personas, llegando en su Capítulo IV a enumerar 21
que son aplicables a estos casos.
Se condicen con lo dispuesto en el Convenio, por una parte, en
tanto este apartado de derechos se remite directamente a los
tratados internacionales, de los que fluirían la necesidad de una
regulación específica que proteja a los pueblos indígenas. Se
establece en el artículo 57 que “se reconoce y garantizará a las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de
conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios,
declaraciones y demás instrumentos internacionales de
derechos humanos, los siguientes derechos colectivos”. Por otra
parte, la lógica que está detrás de estas disposiciones coincide
también con las del Convenio 169. En aquel instrumento, la idea
que subyace es la de regular el trato que el Estado ha de
dispensar a una minoría víctima de discriminación étnica,
siendo este trasfondo análogo a los casos contemplados en
otros instrumentos que protegen otras minorías como las
raciales, de género y orientación sexual, entre otras. En ese
sentido, el foco se encuentra en la preservación de su cultura
como elemento valioso para sus individuos (de la forma en que
los individuos somos sujeto de derechos en la tradición liberal),
dentro de lo que sus instituciones y formas de autogestión son
solo una manifestación. No es el foco, en consecuencia, el
reconocimiento directo de la validez y vinculatoriedad que
dentro de la esfera de los pueblos indígenas tengan sus
instituciones y su autogestión, ni tampoco la posibilidad de que
sus cosmovisiones sustenten formas de derechos distintas a las
nuestras.
Los alcances de la autonomía que se les reconoce son bastante
amplios, pudiendo “crear, desarrollar, aplicar y practicar su
derecho propio o consuetudinario” (artículo 57 n° 10) de
acuerdo con “sus propias formas de convivencia y organización
social, y de generación y ejercicio de la autoridad” (artículo 57
n° 9).
En este caso, la remisión a los instrumentos de derecho
internacional es doble. Como ya se graficó, los tratados
internacionales son fundamento de la regulación específica de
derechos constitucionales de los pueblos indígenas. También, y
respecto de los límites a la autonomía reconocida, los tratados
internacionales se incluyen en la cláusula de cierre de la parte
final del artículo 171 de la carta, al establecer que “las
autoridades [indígenas] aplicarán normas y procedimientos
propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean
contrarios a la Constitución y a los derechos humanos
reconocidos en instrumentos internacionales”.
De esta manera, la forma en la que se establece la autonomía
de los pueblos indígenas es por medio del reconocimiento de
derechos específicos para esta población que, tal como
cualquier otro derecho, es susceptible a colisionar con otros
tantos. En este caso, tratándose de la colisión de los derechos
de autonomía con los constitucionales y de derecho
internacional, primarán siempre estos últimos.
Nicaragua
En el caso de Nicaragua, difícil es identificar con claridad la
medida de autonomía que se contempla para los pueblos
indígenas de la Costa Caribe. Más bien, la intencionalidad que
prepondera en la citada disposición es la de reafirmar la calidad
unitaria de la nación, apelación a la que necesariamente ha de
renunciarse, si quiera mínimamente, si de regular esta materia
de forma apropiada se trata (aunque es una pretensión
comprensible, dado a que la anexión política de esos pueblos
indígenas a Nicaragua es bastante reciente). Es manifiesta la
contradicción en que incurre esta disposición al establecer, por
una parte, que estos pueblos “gozan de los mismos derechos y
tienen las mismas obligaciones” que el resto de la población (si
entendemos “mismos” tanto restrictiva como extensivamente),
para agregar que “tienen el derecho de preservar y desarrollar
su identidad cultural en la unidad nacional; dotarse de sus
propias formas de organización social y administrar sus asuntos
locales conforme a sus tradiciones”.
La extensión de la autonomía que les es conferida resulta muy
ambigua. Lo único que se precisa respecto de su autonomía es
que esta es apta para su “organización social y administrar sus
asuntos locales”. Se identifica entonces una técnica, por decirlo
menos, displicente, en tanto pareciera más intentar satisfacer
una condición para la estabilidad política que reconocer
ámbitos de autonomía y su forma de ejercicio. En efecto,
jurídicamente, aplicar una norma de este tipo ha de ser
sumamente difícil, ya que, dependiendo de la interpretación,
autonomía en la “organización social” y en la administración de
“asuntos locales” puede significar todo y nada. En los hechos,
por tratarse de pueblos de tradición larga y de instituciones y
procesos claramente constituidos, la interpretación que recibe
la disposición es más bien laxa.
Dentro de esta idea unitaria, se encuentra también una cláusula
de cierre en la que se alude a los instrumentos internacionales,
de manera similar al caso de Ecuador. En fin, podemos
caracterizar la lógica de esta disposición como un hibrido entre
los estilos boliviano y ecuatoriano, aunque muy por debajo de
ellos en calidad. Por una parte, como en el caso de Ecuador,
reconoce la autonomía de los pueblos indígenas por medio de
derechos de preservación y autogestión, aunque de manera
muy deficitaria, sumado a la inclusión de una cláusula de cierre
que se remite al derecho internacional. Por otra, refiere a que
los pueblos indígenas son sujetos de los mismos derechos que
la población común, reafirmando la idea de unidad, similar al
caso de Bolivia, aunque aquí prepondera una idea de absorción
más que de inclusión y reconocimiento.
CONCLUSIÓN
De las referidas formas en que el conflicto entre autonomía y
derechos fundamentales es abordado por estas constituciones,
considero que ninguna de ellas es satisfactoria a la hora de dar
respuesta seria a lo que requiere, a mi parecer, la comunidad
indígena. Partiendo por Nicaragua, poco hay aquí por rescatar.
Luego, discrepo también del solapado enfoque asimilacioncita
que adopta el convenio y que recoge la carta de Ecuador. El caso
de Bolivia me parece un buen intento por abordar el tema con
la altura de miras y el enfoque que se requiere, pero aun así es
dudoso para mí que esa retórica se aleje de ser asimila sionista
también.
El hecho de que las constituciones establezcan los límites a los
que deben sujetarse los pueblos indígenas de manera externa,
es decir, que se halle preestablecido (si quiera negativamente)
aquello que pueden o no hacer, no puede resultar, como es
obvio, en verdadera autonomía. El problema no es para estos
pueblos, bajo mi perspectiva, el que se les impida hacer con su
autonomía cosas que calificaríamos como atentatorias de
derechos, sino que el hecho de que la lógica que estructura
nuestro entendimiento de los derechos (liberal individualista)
es muy distinta a la que estructura su entendimiento de los
suyos propios, tan distintas como nuestra cosmogonía con la
suya, siendo para nosotros inaceptable que se mantengan
aquellos valores que disten de los nuestros.
Ahora bien, ¿puede un estado conformarse con otorgar
autonomía a estos pueblos sin la seguridad de que sus actos
autónomos puedan violentar los derechos humanos que como
comunidad internacional hemos consensuado? Ocurre que, en
el derecho internacional actual, en el ámbito eminentemente
más sensible a las prerrogativas de protección de derechos y
garantías tanto de sujetos como de víctimas de los hechos que
originan este tipo de responsabilidad, no se controvierte el que
los pueblos/naciones (los reconocidos como tales por la
comunidad) escapen a su jurisdicción penal en la medida que
sus marcos sociales y valorativos sean distintos a los que
comparte la comunidad internacional. Esta actitud es
adoptable, en mi opinión, no solo en tanto sea identificable en
aquel pueblo/nación una identidad y estructura propia, sino
que en el momento en que se ha dejado de cobrar por ella
soberanía y se renuncia al interés por suprimirla bajo la entidad
de otro pueblo/nación, que pudiera de alguna forma haberla
colonizado con anterioridad. Es aquel un presupuesto obvio
para el reconocimiento de un pueblo/nación como tal en la
comunidad internacional, pero nunca se ha planteado
seriamente que, en esencia, es también presupuesto para tratar
a los pueblos indígenas que por población no alcanzan a erigir
por la fuerza su autonomía.
Pudiera sonar precipitado el requerir que las naciones
reconocidas como tales deban ceder, de cierta forma, su
soberanía sobre los pueblos indígenas alojados en su territorio.
No obstante, no se trata aquí de renunciar a la soberanía sobre
el determinado territorio que el pueblo indígena ocupe, algo así
como abdicar de aquel, sino que de la soberanía sobre su gente,
sobre el pueblo en el sentido material del concepto. Así como
la comunidad internacional entiende el que aun en naciones por
ella reconocidas, cuyo marco valorativo dista del propio
(mayormente respecto de culturas islamistas), no es posible
juzgar de la misma forma aquello que se enmarca en
cosmovisiones, valores e identidades distintas a las propias,
tampoco ha de sobreentender el que el hecho de haber sido
otros pueblos ocupados (violentamente y con clara desventaja)
por naciones afines a nuestro ideario sea suficiente para obviar
sus propios marcos valorativos, por distintos que sean.
Bajo un entendimiento como el que planteo, será deseable para
la comunidad internacional el que, en atención al consenso que
reúne la corrección moral de nuestro sistema de derechos,
estos pueblos adhieran a los preceptos que para nosotros son
fundamentales. Pero también conducirá a entender como parte
de su autonomía el que no lo hagan.
Por supuesto, en la práctica, es sumamente complejo el que en
la práctica se articulen de esta forma los pueblos indígenas que
viven en territorio de un Estado. El paso del tiempo y los
procesos asimiladores causaron graves estragos en las
estructuras sociales e identidades de los pueblos originarios, y
es lógico proyectar que no en mucho tiempo esos aspectos
característicos pasarán a desaparecer. Aun, en todo lo que
pueda perdurar de esos procesos asimiladores y que puede
sustentar una organización social propia de estos pueblos, la
idea de estado y sistema jurídico unitarios que impregna el
constitucionalismo actual en la comunidad internacional está
muy lejos de ceder en favor de ideas pluralistas. Estos pueblos
no dejaran de ser, al menos en el mediano plazo, sujetos de
protección para los estados, minorías étnicas o, en fin, cualquier
denominación análoga que denote la paternidad de los estados
que los asimilaron para con ellos.
Pero lo que planteo es más una orientación que una
configuración determinada. Si llega a ponerse el foco de la
práctica constitucional para estos casos más en la real
autonomía de estos pueblos y menos en su protección u
otorgamiento de facilidades para incorporarse/asimilarse, se
puede llegar a resultados más satisfactorios y al cese de las
fricciones que han perdurado con el tiempo desde la ocupación
misma de sus territorios.