Capítulo VII - Contratos Entre Cónyuges. Por María Alejandra Massano PDF

CAPÍTULO VII - CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES.
POR MARÍA ALEJANDRA MASSANO
I. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo se analizará si los cónyuges pueden celebrar contratos entre sí,
entendiendo por ello a la posibilidad de entablar relaciones negociales entre los miembros de la
pareja matrimonial, más allá de las denominadas convenciones matrimoniales reguladas en los
arts. 446 a 450 del CCyCN, que fueran analizadas precedentemente.
Las particularidades que atraviesa desde siempre el régimen patrimonial del matrimonio
entran en confrontación con los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad de
contratar. Dicha tensión ha ido variando en función de los cambios que la regulación legal ha ido
sufriendo, en particular con los nuevos paradigmas que ha traído la sanción de la ley 26.994(1).
Para estudiar esta temática, debe necesariamente remontarse el análisis al sistema regulado
por el Código Civil anterior, para finalmente detallar los cambios operados en el Código Civil y
Comercial de la Nación recientemente sancionado.
II. ANTECEDENTES: EL SISTEMA EN EL CÓDIGO CIVIL DEROGADO

Vélez Sarsfield consagraba un régimen de bienes del matrimonio de tipo imperativo,
compuesto por normas de orden público que limitaban la autonomía de la voluntad de los
cónyuges(2). Éstos no podrían pactar que el régimen comenzara antes o después, qué bienes
lo integraban, o disponer libremente cómo afrontar las deudas, entre otros aspectos.
Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del CCiv. El primero de ellos
establecía que, antes de la celebración del matrimonio, los esposos sólo podían hacer
convenciones que tuvieran únicamente como objeto la designación de los bienes que cada uno
llevaba al matrimonio y las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro. Por su parte, el art.
1218 establecía la nulidad de cualquier otro tipo de pacto. Y, con posterioridad a la celebración
del matrimonio, el art. 1219 prohibía la celebración de cualquier "contrato de matrimonio",
sancionando con nulidad su incumplimiento.
Lo que no se prohibía con carácter general era la posibilidad de que los esposos celebraran
algún tipo de contrato, sea civil o comercial, no ya vinculado a regular los efectos personales o
patrimoniales derivados del vínculo matrimonial —lo cual había quedado terminantemente prohi-
bido—, sino más bien para entablar entre ellos alguna relación negocial en particular. Ello ha
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permitido interpretar el sistema con un criterio permisivo general basado en lo dispuesto por el
art. 19 de la Constitución Nacional y los entonces vigentes arts. 1137 y 1197 del CCiv.(3).
Sin embargo, que no existiera un principio general prohibitivo, no significaba que algunas
estipulaciones determinadas sí fueran expresamente vedadas, y que otros tipos de contratos,
por la remisión que sus normas hacían a los pactos expresamente prohibidos, no corrieran la
misma suerte.
1. Contratos prohibidos
En el Código anterior existían prohibiciones específicas para celebrar determinados tipos de
contratos, en virtud de la naturaleza que los mismos revestían, la cual permitiría fácilmente:
• lograr un desplazamiento patrimonial destinado a burlar el régimen imperativo de bienes
propio del matrimonio (fraude a la ley),
• o que dicho desplazamiento tuviera como fin burlar los derechos de los acreedores y el
principio del patrimonio como garantía de su crédito (fraude a los acreedores),
• o generar una situación de subordinación o dependencia incompatible con el estado
matrimonial y con los deberes personales derivados de la unión(4). Incluso en algún momento
se sostuvo como fundamento de las prohibiciones, la desigualdad entre hombre y mujer y el
aprovechamiento que el primero podría realizar respecto de la segunda. Desde que la
capacidad de ambos fue equiparada, claramente dicho argumento ha quedado descartado.
Los contratos específicamente prohibidos eran:
1.1. Donación: artículos 1807, inciso 1º y 1820 del CCiv.

Éste sería el contrato por excelencia, atento a su gratuidad, por el cual se podría lograr el
desplazamiento patrimonial referido destinado a burlar el régimen imperativo de bienes propio
del matrimonio (fraude a la ley) o a la garantía de los acreedores(5).
1.2. Compraventa
El art. 1358 del CCiv. prohibía expresamente este contrato, y se ha interpretado que lo era
para evitar que a través de dicho pacto no se hiciere otra cosa que encubrir una donación(6).
1.3. Permuta
La remisión a las normas de la compraventa que hacían los arts. 1490 y 1492 del CCiv.
llevaba a extender la prohibición al contrato de permuta.
1.4. Cesión de créditos

Como a la cesión de créditos se le aplicaban las reglas de la compraventa si era onerosa y
de la donación si era gratuita, necesariamente dicho contrato también debía estar prohibido, a
fin de mantener la coherencia del sistema (arts. 1435 a 1437 y 1441, CCiv.).
1.5. Pago por entrega de bienes

En el mismo sentido, por la remisión que se hacía a las normas de la cesión de créditos y de
la compraventa, los cónyuges tampoco podían celebrar un pago por entrega de bienes (arts.
780 y 781, CCiv.).
1.6. Renta vitalicia

Debía distinguirse según que el contrato fuera oneroso o gratuito. En este último caso se lo
asimilaba a la donación, por lo cual claramente estaba prohibido. Pero si era a título oneroso,
había que diferenciar según que la renta se abonara a cambio de una suma de dinero o de la
entrega de una cosa mueble o inmueble. Según el art. 2073, al primer supuesto se le aplicaban
las normas para hacer empréstitos, por lo cual los cónyuges podían hacerlo. En cambio, si se
entregaba una cosa mueble o inmueble, se le aplicaban las reglas de la compraventa, lo que
hacía que la renta vitalicia también estuviera prohibida(7).
1.7. Usufructo de bienes no fungibles

Según el art. 2831, al presente contrato se le aplicaban las reglas de la donación si era
gratuito y las de la compraventa si era oneroso, por lo cual estaba también prohibida su
celebración entre cónyuges.
1.8. Sociedades comerciales con responsabilidad ilimitada o solidaria
La Ley de Sociedades Comerciales 19.550(8)determinaba en su art. 27: "Los esposos

pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de
los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto
tipo, la sociedad deberá transformarse en un plazo de seis meses o cualquiera de los esposos
deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo".
Por su parte, el art. 29 sancionaba con nulidad el incumplimiento de la norma anterior. La
finalidad del sistema era evitar que los cónyuges respondieran en forma solidaria e ilimitada en
franca violación del régimen de separación de deudas instaurado por el art. 5º de la ley
11.357(9). Es por ello que les estaba vedado integrar sociedades en donde respondieran de esa
manera, esto es: todas las sociedades de personas, salvo que se tratara de una en comandita
simple y uno o ambos fueran socios comanditarios o de capital e industria y uno solo de los
cónyuges fuera socio capitalista. También se encontraba prohibido constituir una sociedad en
comandita por acciones si ambos cónyuges eran socios comanditados(10).
2. Contratos permitidos
Si el contrato a celebrar no contrariaba el régimen patrimonial imperativo, básicamente por no
implicar un desplazamiento patrimonial entre los esposos que podría configurar un fraude a la
ley o a los acreedores, o si no se generaba algún tipo de incompatibilidad con los aspectos
personales derivados del vínculo matrimonial, se entendía que el mismo debía ser permitido.
Entre ellos se podían mencionar a los siguientes:
2.1. Mandato
El art. 1276 del CCiv. expresamente reconocía y regulaba este tipo de contrato entre
cónyuges. Así su párr. 3º, rezaba: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios
o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito
conferido por éste. El mandatario no tendrá la obligación de rendir cuentas"(11).
2.2. Fianza
Se había admitido que los cónyuges pudieran celebrar contrato de fianza entre ellos, ya sea
que uno se constituyera en fiador del otro, o que uno de los cónyuges fuera fiador de las
obligaciones de un tercero a favor del otro cónyuge(12).
2.3. Mutuo
Se había considerado que el contrato de mutuo no violaba las normas del régimen
matrimonial. Incluso se permitía como accesorio una garantía real, ya sea hipoteca, prenda o
anticresis, porque las mismas no implicaban una transferencia de propiedad al acreedor, la cual
sí estaba prohibida entre cónyuges. Los arts. 1259 y 1296 del CCiv., aunque pertenecieran al
régimen legal vigente con anterioridad a la ley 17.711, referenciaban ya la posibilidad de
constituir hipoteca para afianzar las obligaciones del marido como administrador de los bienes
de la mujer(13).
2.4. Usufructo de bienes fungibles

El art. 2832 del Código de Vélez Sarsfield exigía para celebrar este tipo de contrato, la
capacidad para celebrar mutuo, y al estar este último permitido, también se entendía admitido el
usufructo de bienes fungibles.
2.5. Depósito
Atento a la inexistencia de desplazamiento patrimonial alguno entre los contratantes, se
había admitido el contrato de depósito(14).
2.6. Comodato
Al igual que el depósito, al no violarse el régimen imperativo patrimonial, el comodato como
préstamo de uso, se consideraba permitido, mas allá de su poca aplicación práctica debido al
uso común de los bienes que conformaban la masa ganancial(15).
2.7. Contrato de sociedad con responsabilidad limitada

En virtud de lo normado por el art. 27 de la ley 19.550, los cónyuges podían integrar
conjuntamente sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades en
comandita por acciones cuando ambos fueran socios comanditarios o uno fuera comanditado y
el otro comanditario, y dentro de las denominadas sociedades de personas, si se tratara de una
en comandita simple y uno o ambos fueran socios comanditarios o de capital e industria, y uno
solo de los cónyuges fuera socio capitalista(16).
3. Casos dudosos
Estos contratos no tenían una prohibición legal expresa en la legislación, pero se dudaba de
su compatibilidad con la relación matrimonial de los esposos, a saber:
3.1. Locación de cosas, de obras o de servicios

Cierto sector de la doctrina consideraba que estos contratos suponían una relación de
subordinación jurídica incompatible con el matrimonio, pudiendo generar una eventual fuente de
conflictos patrimoniales, sin contar con la remisión que se hacía en el art. 1494, in fine, al
contrato de compraventa(17). Otro sector, por el contrario y en posición mayoritaria, entendía
que la capacidad exigida para locar era la de administrar y no la de disponer, conforme a los
arts. 1510 al 1513 del CCiv., por lo cual podía ser celebrado perfectamente entre los miembros
de una unión matrimonial(18).
3.2. Contrato de trabajo

También se había sostenido que en el contrato de trabajo habría una subordinación jurídica
incompatible con el matrimonio(19). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
un fallo del año 2002, mantuvo la posición contraria(20).
3.3. Fideicomiso
Según la ley 24.441(21)había contrato de fideicomiso cuando una persona (fiduciante)

transmitía la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obligaba a
ejercerla en beneficio de quien se designaba en el contrato (beneficiario) y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Los bienes
aportados al fideicomiso conformaban un patrimonio de afectación distinto del patrimonio del
fiduciante y del fiduciario. Teniendo en mira la no vulneración del régimen imperativo, se
consideró prohibido que uno de los cónyuges reuniera el carácter de fiduciante y el otro de
destinatario final de la propiedad fiduciaria, debido a la transmisión de dominio que operaría
entre ellos aunque sea indirectamente a través de la figura del fideicomiso(22).
III. SISTEMA VIGENTE: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN SANCIONADO POR LA LEY 26.994
1. El artículo 1002 del CCyCN

El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial redactado por la Comisión de
Reformas creada mediante decreto PEN 191/2011, adhiriendo a un sistema de gestión
patrimonial no imperativo, permitía que los cónyuges eligieran el régimen que creyeran más
conveniente entre el de comunidad y el de separación de bienes(23).
Ello implicó la sustitución de las tajantes prohibiciones de los arts. 1217, 1218 y 1219 del
CCiv., por los actuales arts. 446 a 450, que permiten y regulan la celebración de acuerdos
destinados a poder realizar la opción antes mencionada, elección vedada con anterioridad.
Además, se eliminaban en el proyecto de reforma todas las prohibiciones específicas para
contratar entre cónyuges, contenidas en forma dispersa a lo largo de la regulación dada a cada
contrato en el Código anterior(24).
Pero finalmente, al tratarse el proyecto en el Congreso y convertirse en la ley 26.994, sin
perjuicio de mantenerse la posibilidad de pactar el régimen patrimonial y de no incorporar prohi-
biciones contractuales en particular para los esposos, se agrega al art. 1002, que establece la
prohibición de contratar en interés propio, el inc. d) que reza
(...) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
El predictamen presentado en noviembre de 2013 por el partido oficialista ante la Comisión
Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación, justificaba dicho cambio en el proyecto original sosteniendo que "La eliminación de la
prohibición de contratar entre cónyuges propicia conductas fraudulentas. El fin principal de la

prohibición es tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges, por lo
que se sugiere su inclusión"(25).
Renace, en consecuencia, cierto criterio de orden público que la reforma parecía haber
dejado atrás en beneficio del principio de autonomía de la voluntad.
En consecuencia, el CCyCN prohíbe a través del nuevo texto del art 1002 la celebración de
contratos entre cónyuges que hayan optado por el régimen de comunidad.
Ello aparentemente implicaría que:
1. Antes de la celebración del matrimonio pueden celebrar los acuerdos previstos en el art.
446 del CCyCN: la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, la
enunciación de las deudas, las donaciones que se hagan entre ellos y la opción por alguno de
los regímenes patrimoniales previstos en el Código.
2. Una vez celebrado el matrimonio, solamente podrán celebrar contratos entre sí si optaron
por el régimen de separación de bienes (art. 446, inc. d], 448, 449 y 505 a 508 del CCyCN).
3. Si optaren por el régimen de comunidad, sólo podrán celebrar acuerdos destinados a
modificar el régimen elegido (art. 448, CCyCN). Ningún otro acuerdo negocial sería válido.
Sin embargo, dicha interpretación literal y lineal traería aparejada una serie de
incongruencias a la luz de todo el articulado vigente y de los principios generales que emanan
del mismo.
2. Incongruencias normativas
La incorporación del inc. d) al art. 1002, anteriormente referenciado, con la prohibición
expresa y general de contratar para los cónyuges que optaron por el régimen de comunidad,
encuentra su primera incongruencia o inconsistencia cuando se analiza, en sus principios
básicos, el régimen patrimonial vigente luego de la sanción de la ley 26.994.
La posibilidad de que los cónyuges puedan optar, como reza el art. 446, inc. d), por alguno de
los regímenes patrimoniales previstos en este Código (comunidad o separación de bienes), se
ha considerado un avance de la autonomía de la voluntad con relación al sistema del Código
anterior, en consonancia con la tendencia en el derecho comparado (Estados Unidos, Francia,
España, Suiza, Canadá —Quebec—, Panamá, El Salvador, Chile, México)(26).
Sin embargo, la prohibición general de contratar, establecida por el art. 1002, dentro de la
misma línea de razonamiento, en cuanto a la tensión entre orden público y autonomía de la
voluntad, ha significado un retroceso en relación al avance de esta última, y un fortalecimiento
del orden público incluso mayor que el previsto por Vélez Sarsfield en esta temática, tal como se
detallara en el acápite anterior.
El Código derogado no preveía una norma general prohibitiva, sino disposiciones dispersas,
vinculadas a contratos cuya naturaleza implicaba algún desplazamiento o compromiso
patrimonial que podía ser considerado incompatible con el régimen de comunidad previsto con
carácter imperativo por el codificador.
Hoy, los cónyuges pueden elegir el régimen patrimonial que les resulte conveniente, dentro
de las opciones dadas, pero no pueden celebrar ningún acuerdo negocial entre ellos, casi a la
inversa del sistema anterior, en el cual el régimen era impuesto, pero la posibilidad de celebrar
contratos parcialmente admitida.
En este sentido, podría sostenerse que el agregado del inc. d) del art 1002, incorporado con
posterioridad al proyecto de ley original, no guarda coherencia con la reforma general sufrida
por el régimen de bienes del matrimonio.
2.1. Contratos expresamente regulados

La discordancia general anteriormente señalada se observa claramente en dos supuestos

contractuales que se encuentran regulados expresamente y que, a pesar de la prohibición
general, podrían interpretarse como permitidos:
2.1.1. El mandato
El art. 459 del CCyCN establece que:
Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las
facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el
asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder
no puede ser objeto de limitaciones.
Y el art. 474 agrega:
Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican
las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso.
Ambas normas admiten y regulan la posibilidad de que los cónyuges celebren el contrato de
mandato, en consonancia con el art. 1276 del Código derogado.
2.1.2. La constitución de sociedades

El art. 27 de la ley de sociedades comerciales 19.950, modificado por la ley 26.994, que
denomina ahora a dicho cuerpo normativo como "Ley General de Sociedades", establece que
"Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la
Sección IV". De esa manera se eliminan las restricciones existentes en la versión anterior del ar-
tículo, admitiéndose la constitución de sociedades entre cónyuges sin limitaciones en cuanto al
tipo.
La aparente contradicción entre la prohibición general y las regulaciones especiales
anteriormente señaladas, ha sido producto de un error de técnica legislativa generado por un
agregado parcial a un proyecto elaborado coherentemente como un todo.
Sin perjuicio de ello, por cualquier motivo que fuere, la sanción de la ley 26.994 genera una
contradicción normativa, ya que dos normas imputan al mismo caso soluciones
incompatibles(27), la cual debe ser resuelta de alguna manera, recurriendo a diferentes
soluciones interpretativas.
3. Interpretación según el principio de la especialidad normativa

La solución podría estar dada por la aplicación del principio general del derecho denominado
de "especialidad normativa", esto es, ley especial deroga ley general (lex specialis derogat legi
generali)(28).
Con la aplicación de dicho principio, se podría considerar a los arts. 459 y 474 relativos al
contrato de mandato y al art. 27 de la Ley General de Sociedades, como una ley especial que
se aplicará con preferencia a la ley general que emana del art. 1002, inc. d).
La prohibición general de este último artículo sería aplicable para cualquier otro tipo de
contrato distinto de los admitidos y regulados expresamente(29).
4. Interpretación finalista de la prohibición

Según los fundamentos dados al agregado del inc. d) del art. 1002 en análisis, su
incorporación se debió a tratar de evitar conductas fraudulentas, específicamente para "evitar
los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges".
Dicha finalidad fue, entre otras, la que inspiró a prohibir durante la vigencia del Código Civil
derogado, la celebración de determinados contratos. Además del fraude a los acreedores, se
agregaba en el régimen por aquel entonces vigente, el fraude a la ley y su imperatividad y el
reproche moral derivado del ejercicio de actos contrarios o al menos incompatibles con la
relación de afecto y respeto que se deben los esposos.
Descartados estos últimos dos fundamentos, cabría preguntarse si por lo menos algunos de
los contratos permitidos en el Código Civil no podrían ser también permitidos luego de la
sanción de la ley 26.994, en la medida en que no permitan ser utilizados como vehículo de
fraude a los acreedores.
Desde esa óptica, el principio prohibitivo general podría ser interpretado de una manera
finalista, evitando prohibiciones innecesarias si el objeto de la contratación no puede, por su
naturaleza, comportar conductas fraudulentas.
Así el art. 1º del CCyCN establece que:
Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en
los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma.
Y el art. 2º agrega:
La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
La primera norma refiere claramente al principio finalista o teleológico de interpretación. El
segundo de los artículos parte de la base de las palabras para mirar éstas de acuerdo con sus
finalidades y a todo el ordenamiento de una manera sistémica(30).
Bajo esta línea interpretativa, podrían quedar tan solo prohibidos entre cónyuges que optaron
por el régimen de comunidad de los arts. 463 a 504, aquellos contratos que impliquen un
desplazamiento patrimonial entre los esposos que pueda tener como finalidad burlar el principio
del patrimonio como prenda común de los acreedores, tales como:
• La donación: por constituir un vehículo claro de fraude en virtud de la transmisión gratuita
que el mismo implica. El art. 1543 del CCyCN indica aplicar supletoriamente las normas de la
donación a cualquier acto jurídico a título gratuito, pudiendo, entonces, hacerse extensiva la
prohibición a cualquier contrato de dicha naturaleza.
• La compraventa, la permuta, la cesión de créditos onerosa, el pago por entrega de bienes,
la renta vitalicia onerosa mediante la entrega de bienes, el contrato de suministro, el leasing:
para evitar las donaciones encubiertas bajo un título oneroso simulado. Por la aplicación
supletoria de las normas de la compraventa que indica el art. 1124 del CCyCN, también se
podrían interpretar como prohibidos los contratos por los cuales una parte se obliga, por un
precio en dinero, a transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal,
superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie,
usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, o a transferir la titularidad de
títulos valores.
Y también podrían interpretarse como prohibidos aquellos contratos que impliquen la
modificación del sistema de responsabilidad por deudas vigente en el régimen de comunidad,
regulado por los arts. 461 y 467 del CCyCN. Aquí puede hallarse un grave inconveniente con la
constitución de sociedades, ya que las de responsabilidad ilimitada podrían ser un vehículo
claro de fraude a los acreedores y/o de vulneración del régimen de responsabilidad por deudas
entre cónyuges. Sin embargo, la ley 26.994, al modificar el art. 27 de la ley 19.550, ha permitido
expresamente y sin limitaciones su constitución.
Los que claramente podrían interpretarse como permitidos serían aquellos contratos en los
cuales no habría elementos que pudieran generar un compromiso patrimonial que afecte la
garantía de los acreedores, tales como: el mandato, por además así preverlo expresamente los
arts. 459 y 474 del CCyCN, la fianza, el mutuo, el depósito, el comodato, la locación de cosas,
obra o servicios, el contrato de trabajo, el fideicomiso (ahora regulado por los arts. 1666 a 1707
del CCyCN) si los cónyuges no revisten el carácter de fiduciante uno y fideicomisario el otro, el
contrato de transporte de personas o cosas, la consignación, el corretaje, la agencia, la
concesión o la franquicia comercial.
Por supuesto que, en caso de duda o ante la falta de una norma expresa permisiva, el
contrato quedaría subsumido en la prohibición general del art. 1002, inc. d), ya que la misma
opera como un principio rector que no existía en el Código derogado.
Más allá de todo lo expuesto, la interpretación finalista o teleológica podría considerarse
excesiva en su aplicación ya que contradice el propio texto de la norma y su carácter prohibitivo
general.
Además, cabría preguntarse si los supuestos de fraude a los acreedores que la norma
pretende evitar, no podrían darse también en el marco de un régimen de separación de bienes,
al cual, la letra del art. 1002, inc. d), no hace extensiva la prohibición de contratar.
El concierto fraudulento entre los esposos con el fin de burlar, no ya un régimen legal que
dejó de ser imperativo, sino el de sus acreedores, a través de contrataciones que modifiquen
sustancialmente el patrimonio del deudor, es perfectamente posible en el régimen de separación
de bienes, sin perjuicio de lo cual, estaría a priori permitido.
Evidentemente la prohibición general del art. 1002, inc. d), ha sido, en función de los
fundamentos que motivaron su inclusión, por demás prohibitiva en el régimen de comunidad y
por demás permisiva en el régimen de separación de bienes, sin contar con la franca
contradicción que presenta su texto con los arts. 459 y 474 del CCyCN y con el art. 27 de la ley
19.550 en su texto reformado. Y ello deberá ser objeto, en todo caso, de una nueva reforma que
precise los términos de la prohibición a los realmente necesarios para la finalidad tenida en
cuenta por el legislador.
O quizás sea más eficaz a los efectos de prevenir el fraude a los acreedores, utilizar las
instituciones específicas creadas al efecto, como es la acción de inoponibilidad (históricamente
denominada como acción pauliana) regulada en los arts. 338 a 342 del CCyCN, y evitar prohi-
biciones generales y, por ese mismo carácter muchas veces inadecuadas, como la del art. 1002,
inc. d) del CCyCN(31).
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(1)BO del 8/10/2014.

(2)C. Nac. Civ., sala C, 13/9/1979, ED 85-539, 6/3/2001, DJ 2001-3-550; sala B, 27/3/1979, ED
83-129; sala G, 20/5/1982, JA 1983-I-677.
(3)MÉNDEZ COSTA, María J.,Código Civil comentado. Derecho de familia patrimonial. Artículos
1217 a 1322, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 17; MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, t.
2, 3ª ed., actual. y reestructurada, Ábaco, Buenos Aires, 1996, p. 450. Por su parte, Fleitas Ortiz
de Rozas y Roveda consideran que no cabe reconocer en forma absoluta ni un principio
prohibitivo ni uno permisivo (FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen de
bienes del matrimonio, 3ª ed., actual. y ampl., La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 42).
(4)MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos entre cónyuges", RDPyC 1996-12-113, Rubinzal-
Culzoni.
(5)Zannoni sostenía que había un principio general, no explicitado en norma alguna, por el
cual, luego de la celebración del matrimonio, los cónyuges no podían celebrar contratos que
impliquen un enriquecimiento de uno a expensas del otro (ZANNONI, Eduardo A., Derecho de
familia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 572).
(6)ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. I, p. 573; MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de
familia, cit., p. 457; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, 6ª ed., Depalma,
Buenos Aires, 1996, p. 35; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p.
47, MEDINA, Graciela, "Compraventa entre cónyuges. Régimen actual, proyectos de reforma y
derecho comparado", Revista Jurídica de la UCES, nro. 5, otoño-invierno 2002, p. 39.
(7)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 49; BELLUSCIO, Augusto
C., Manual..., cit., p. 41. Borda y Zannoni consideraban que la renta vitalicia estaba prohibida en
todas sus formas (BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 10ª ed., La Ley,
Buenos Aires, 2008, p. 353; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 589).
(8)BO 25/4/1972. Texto ordenado por el anexo del dec. 841/1984, BO 30/3/1984.
(9)BO 23/9/1926.
(10)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 50; BELLUSCIO,
Augusto C., Manual..., cit., p. 42. Por su parte, Zannoni y Mazzinghi consideran que el art. 27 se
refiere exclusivamente a las sociedades de acciones o de responsabilidad limitada, entendidas
como tipo social, esto es: sociedades anónimas, en comandita por acciones y de
responsabilidad limitada (ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 578; MAZZINGHI, Jorge
A., Derecho de familia, cit., p. 464).
(11)Las distintas modalidades del contrato de mandato son exhaustivamente analizadas en
MÉNDEZ COSTA, María J., "Mandato entre cónyuges", JA 1971-311, doctrina.
(12)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 44; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 40;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 590; Borda consideraba que una persona no
podía ser fiador de un tercero que contrató con su cónyuge (BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit.,
p. 353).
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia..., cit., p. 590.
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 591.
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p.
591.
(16)Ver nota 10.
(17)BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., p. 347.
(18)MÉNDEZ COSTA, María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 23; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 38; ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 575; MAZZINGHI, Jorge A.,
Derecho de familia, cit., p. 460.
(19)BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., p. 351.
(20)"...por una parte en la legislación vigente no existe prohibición genérica de contratar entre
cónyuges, ni específica de celebrar contrato de trabajo; por la otra, la independencia de los
patrimonios -aun gananciales- de los cónyuges que estableció en primer término la ley 11.357 y
perfeccionó la ley 17.711 (arts. 1276 y 1277 del Código Civil) permite perfectamente conciliar
sus derechos y deberes en la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del
mencionado contrato, que se limita a las actividades de la empresa" (Corte Sup., 26/11/2002,
Fallos 325:3220).
(21)BO 16/1/1995.
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; MEDINA, Graciela "Fideicomiso y régimen
patrimonial del matrimonio", JA 1998-III-1076.
(23)A mayor abundamiento compulsar: BASSET, Ursula C., "Modificaciones al régimen
económico del matrimonio en el Proyecto", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Proyecto de
Código Civil y Comercial I, p. 507; CAMPOS, Roberto D., "La regulación de las relaciones
patrimoniales entre cónyuges en el Código proyectado", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov
2012), p. 43; CHECHILE, Ana M., "La posibilidad de elegir el régimen patrimonial matrimonial en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", JA 2012-III-1273; JUANES, Norma, "Alcance
de la supresión de la prohibición de los contratos entre cónyuges en el proyecto de reforma del
Código Civil de 2012", RDF, nro. 60, julio 2013, p. 99; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
"Lineamientos generales del derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial
unificado", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Proyecto de Código Civil y Comercial I, p. 295;
MEDINA, Graciela "El régimen patrimonial del matrimonio en la reforma al Código Civil y
Comercial", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov. 2012), p. 3; ROVEDA, Eduardo G., "El régimen
patrimonial del matrimonio", en RIVERA, Julio C. (dir.) - MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012,
cap. XIII; SOLARI, Néstor E., "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código
Civil", JA 2012-II-1265.
(24)Medina sostenía en oportunidad de presentarse el proyecto de ley originario que "la
limitación en la posibilidad de elegir sólo dos regímenes patrimoniales se ve flexibilizada por la
libertad de contratar entre cónyuges ya que a través de contratos los esposos pueden cambiar
el carácter propio o ganancial de los bienes en el régimen de comunidad y en el de separación
pueden aumentar sus deberes en orden a la contribución de los gastos o a la distribución de los
bienes con lo cual indirectamente se pueden configurar regímenes intermedios" (MEDINA,
Graciela, "El régimen patrimonial...", cit., p. 10).
(25)Publicado en: http://www.parlamentario.com/noticia-67689.html.

(26)CHECHILE, Ana M., "La posibilidad de elegir...", cit.; MEDINA, Graciela, "El régimen patrimonial
del matrimonio...", cit.
(27)NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. ampl. y rev., 12ª reimpr., Astrea,
Buenos Aires, 2003, p. 272.
(28)Conf. Corte Sup., Fallos 312:1394, "Promenade SRL v. Municipalidad de San Isidro
s/demanda contencioso - administrativa"; Sup. Corte Bs. As., 15/11/2000, "Centro de Egresados
de Navegación a Vela del instituto Nacional de Deportes (CENAV) v. Municipalidad de San Isidro
Coadyuvante: Club Náutico San Isidro s/demanda contencioso administrativa", causa B 49.264,
y 6/2/2002, "Vizcay, Eduardo Daniel y ots. v. Municipalidad de Coronel Suárez s/demanda
contencioso administrativa", causa B 52.620, publicados en JUBA.
(29)Alf Ross indica que dicha inconsistencia sería total-parcial porque el ámbito de referencia
de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero esta última comprende además otros
casos. Se diferenciaría ese supuesto de la inconsistencia total-total (los ámbitos de aplicación
de ambas normas se superponen totalmente) y de la inconsistencia parcial-parcial (los ámbitos
de referencia de cada norma se superponen parcialmente, teniendo ambas un ámbito de
aplicación propio) (conf. NINO, Carlos S., Introducción al análisis..., cit., p. 274).
(30)La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "La primera fuente de
interpretación de la ley es su letra, pero, por encima de lo que las leyes parecen decir
literalmente, corresponde indagar lo que dicen jurídicamente, y si bien no cabe prescindir de las
palabras, tampoco resulta adecuado ceñirse rigurosamente a ellas cuando así lo requiera la
interpretación razonable y sistemática..." (del dictamen de la Procuración General, 3/7/2007,
"RHE Corporación Financiera Internacional v. Aragón, Luis Alberto Facundo, C. 2327. XLI,
Fallos 330:2892). "La interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el
contexto general y los fines que las informan, y en ese objeto la labor del intérprete debe
ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del
precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles
imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de
los objetivos de la norma..." (18/7/2006, "Díaz Cabral, Marcelo Gonzalo y otros v. Estado
Nacional (Min. de Justicia) s/empleo público", D. 675. XXXI. REX, Fallos 329:2890).
(31)MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, cit., p. 454.

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CAPÍTULO VII - CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES.

POR MARÍA ALEJANDRA MASSANO

II. ANTECEDENTES: EL SISTEMA EN EL CÓDIGO CIVIL DEROGADO

1.1. Donación: artículos 1807, inciso 1º y 1820 del CCiv.

1.4. Cesión de créditos

1.5. Pago por entrega de bienes

1.6. Renta vitalicia

1.7. Usufructo de bienes no fungibles

1.8. Sociedades comerciales con responsabilidad ilimitada o solidaria

La Ley de Sociedades Comerciales 19.550(8)determinaba en su art. 27: "Los esposos

2.4. Usufructo de bienes fungibles

usufructo de bienes fungibles.

2.7. Contrato de sociedad con responsabilidad limitada

3.1. Locación de cosas, de obras o de servicios

3.2. Contrato de trabajo

Según la ley 24.441(21)había contrato de fideicomiso cuando una persona (fiduciante)

1. El artículo 1002 del CCyCN

prohibición de contratar entre cónyuges propicia conductas fraudulentas. El fin principal de la

2.1. Contratos expresamente regulados

La discordancia general anteriormente señalada se observa claramente en dos supuestos

2.1.2. La constitución de sociedades

3. Interpretación según el principio de la especialidad normativa

4. Interpretación finalista de la prohibición

Civil y Comercial I, p. 295.

(1)BO del 8/10/2014.

(25)Publicado en: http://www.parlamentario.com/noticia-67689.html.

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