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‘•Pequeno Dicionário de Teoria do Direito e Filosofia Política
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.Problemas Fundamentais da Metodologia Jurídica - Trad. do Prof. Emildo Stein
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Ciências e Ética no Direito - Uma Alternativa de Modernidade
losé Alcebíades de Oliveira Júnior (Prof. da UFSC)
Bobbio e a Filosofia dos Juristas
Ceonel Severo Rocha (Prof. da Univers. Federai de Santa Catarina), Org.
iTeoria do Direito e do Estado
Osvaldo Ferreira de Melo (Prof. da UFSC)
Fundamentos da Política Jurídica

ISBN 8 5 8 8 27830- 8

9
LUIZ ALBERTO WARAT
luiz alberto warat

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IPRETAÇÃO DA LEI. TEMAS PARA UMA REFORMULAÇÃO
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f INTRODUÇÃO GERAL
AO DIREITO

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TEM AS PARA UMA REFORM ULAÇÃO
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Universidade Estadual de Londrina


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Sistema de Bibliotecas

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Sergio Antonio Fabris Editor


LUIS ALBERTO W A R A T

INTRODUÇÃO GERAL
AO DIREITO

Interpretação da lei: temas para uma reformulação

Apêndices: Falácias do Direito e


Teoria geral do Delito,
em Instrução Programada

Sergio A ntonio Fabris Editor


Porto A legre 1994
(g) Luis Alberto Warat

Diagramação e Arte Final:


PENA - Composição e Arte

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Reservados todos os direitos de publicação, total ou parcial,


SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR
Rua Miguel Couto, 745
CEP 90850-050
Caixa Postal 4001
CEP 90631-970
F o n e(051)233-2681
Porto Alegre - RS
À memória de meu pai,
Simón Warat que percorreu
a meu lado, (como co-
autor), grande parte destes
textos .
M

I-

I
I

I
SUMARIO

Prefácio.......................................................................................................9
1. Senso Comum Teórico: As vozes incógnitas das ver­
dades jurídicas......................................................................................... 13
2. Utopias, Conceitos e Cumplicidades na Interpretação da L ei.......19
3. A Redefinição das Palavras da L ei....................................................31
4. Formalismo, Realismo e Interpretação da L e i................................ 51
5. Os Métodos de Interpretação da Lei como Recurso Ideológico
e Político.................................................................................................. 65
6. Argumentação Jurídica e suas Críticas............................................. 93
7. Mito, Ideologia e Convencimento...................................................103
8. A Condição Retórica do Sentido.....................................................115
Apêndice I - As Falácias do Direito (Texto em Instrução Progra­
mada) ..........v..........................................................................................123
Apêndice II - Teoria Geral do Delito (Texto em Instrução Progra­
mada) ............... 169
Bibliografia............................................................................................ 231
PREFÁCIO

1. É uma grande honra apresentarmos este livro do Professor Luís


Alberto Warat, por se tratar de um dos maiores pensadores latino-
americanos da atualidade, além de termos contribuído para tal, já que
incentivamos o autor a republicar, com algumas retificações evidentes,
uma importante parte de sua obra jurídica de juventude, infelizmente,
ainda bastante desconhecida no Brasil. O Professor Warat foi o primeiro
jurista a introduzirem nosso país, nos anos setenta, a Filosofia Analítica
do direito, numa perspectiva crítica que desmontou com grande impacto
toda a teoria jurídica positivista até então dominante.
A Filosofia Analítica, como se sabe, privilegia a linguagem, vista
como o pressuposto epistemológico fundamental para o entendimento
do conhecimento. Porém Warat, contrariamente aos Neo-positivistas,
que pregam, como Bobbio, a construção de uma linguagem rigorosa para
o direito, inspirado nos trabalhos do segundo Wittgestein e dos semiólogos
franceses, indo de Saussure até o desconstrutivismo de Barthes e
Bakthin. Ou seja, é uma postura que enfatiza os aspectos de indeterminação
da linguagem jurídica, tendo como objeto principal da teoria do direito
(teoria vista apenas como um "Senso comum teórico": um conjunto de
crenças seguido pelos juristas como se fossem verdades científicas).
Com este arsenal Warat atacou impiedosamente todas as grandes con­
cepções jurídicas, demonstrando tratarem-se, na realidade, de "Mitos".
Assim, ele desmascararia princípios basilares do direito: a neutralidade
do juiz e da lei; a retroatividade e pseudo-existência do princípio da
legalidade; as falácias da segurança jurídica dos tipos penais; o
artificialismo das posturas docentes magistrais; a impossibilidade de
uma ciência pura do direito; e, como conseqiiência, o comprometimento
político-ideológico do direito. Tudo isto afirmado, há mais de vinte anos,
numa época onde era preciso muita coragem para ousar-se combater o
instituído.
Portanto é necessário que se diga, notadamente para as novas
gerações, ansiosas por revolucionarem o direito, da importância desta
obra para a história da crítica do direito. Além do fato que o nosso autor,
diferentemente dos "novos juristas críticos", que hoje proliferam pelo
nosso país muitas vezes oportunistas que pretendem re-inventar o já dito
(muitas das teses de Warat, é preciso que se assinale, são hoje copiadas
descaradamente, num contexto político e teórico distinto), sempre criti­
cou temáticas que conhecia amplamente. Nesta ótica, como veremos
nestes textos, autores sumamente criticados por Warat, como Kelsen,
foram trabalhados arduamente, assim como o Neo-positivismo em geral,
mostrando que as suas afirmações são derivadas de reflexões de profundo
caráter epistemológico (epistemólogos da estatura de um Bachelard ou
de Popper, sem deixar-se de comentar Althusser, Foucault e Poulantzas,
foram também apresentados, pela primeira vez, por Warat, aos juristas,
em suas aulas de Filosofia do Direito, em 1977, na Universidade Federal
de Santa Maria).
Deste modo, fica claro porque da divulgação destes textos tantos
anos depois, pois além de serem ainda muito atuais, resgatam um
trabalho de altíssimo valor teórico, e político, que merecem serem lidos
por todos aqueles que participaram, desde as jornadas da ALMED, deste
momento único da história do Brasil, bem como, pelos estudantes de
direito que a ignoram.
2. ©ada a extensão destes textos, a obra será dividida em três
volumes; tendo por subtítulos: o primeiro, A Interpretação da lei: o
segundo, O Poder da Pureza e a Pureza do Poder, e, o terceiro, O Direito
Que Não Foi Estudado Pela Teoria Jurídica. Neste livro, portanto, o leitor
encontrará os principais pontos de vista que Warat sustentou sobre a
"interpretação da lei", ao longo das duas últimas décadas; mais precisa­
mente, até a queda do "muro de Berlim". Este primeiro volume se
complementa com dois apêndices apresentados com o velho recurso de
instrução programada. O primeiro destinado aos problemas da lingua­
gem jurídica e suas falácias, o segundo a organizar um enfoque semiológico
da "teoria geral do delito”.
O segundo volume se ocupará dos textos de caráter mais propria­
mente epistemológico, ou contra-epistemológico, levando em conside­
ração, principalmente, os efeitos do poder sobre o saber. Finalmente, o
terceiro volume mostrará os textos políticos, psicanalíticos e estéticos,
apostando numa visão do direito, fornecida desde lugares onde tradi­
cionalmente o jurista não se interessa em transitar. Este último Warat, por
ser o mais recente, é o mais conhecido, justificando a opção de se iniciar
esta publicação, no seu primeiro volume, por seus textos analíticos
menos divulgados.
Esta obra de três volumes permite fazer-se um apanhado de vasta
contribuição de Warat para a compreensão não somente do direito, mas
do conjunto das ciências sociais, já que um autor desta envergadura, que
utiliza naturalmente uma metodologia interdisciplinar, necessariamente
tem uma contribuição inovadora em vários ramos do saber, como a
linguística, literatura, epistemología, política, psicanálise, e mesmo,
mais recentemente, da linguagem do cinema. Esta amplitude de preocu­
pações teóricas não descaracteriza este autor como jurista, pois como este
livro pode comprovar, ao lado de outras publicações jurídicas, ele nunca
abandona as preocupações com o direito. Apenas, como fazem os
grandes juristas da atualidade, como Nicolás Luhmann ou Ronald
Dworkin, para uma melhor compreensão de seu objeto, recorre a elabo­
ração de uma nova teoria da sociedade, apta a explicar a complexidade
deste final de século. No caso de Warat este repensar implica numa
"universidade da vida", na qual a emancipação do desejo, da liberdade e
da efetividade são o grande objetivó, desde a sua inserção na moderna
multi-midia (realidade virtual e cinema). A proposta de Warat é relaci­
onar o direito com a democracia, isto é, inserir o direito na vida.

Leonel Severo Rocha


CAPÍTULO I

SENSO COMUM TEÓRICO: AS VOZES INCÓNITAS DAS


VERDADES JURÍDICAS.

1.1. De uma maneira geral, a expressão “senso comum teórico dos


juristas” designa as condições implícitas de produção, circulação e
consumo das verdades nas diferentes práticas de enunciação e escritura
do Direito. Trata-se de um neologismo proposto para que se possa contar
com um conceito operacional que sirva para mencionar a dimensão
ideológica das verdades jurídicas.
Nas atividades cotidianas - teóricas, práticas e acadêmicas - os
juristas encontram-se fortemente influenciados por uma constelação de
representações, imagens, pré-conceitos, crenças, ficções, hábitos de
censura enunciativa, metáforas, estereótipos e normas éticas que
governam e disciplinam anonimamente seus atos de decisão e enunciação.
Pode-se dizer que estamos diante de um protocolo de enunciação sem
interstícios. Um máximo de convenções linguísticas que encontramos
já prontas em nós quando precisamos falar espontaneamente para retificar
o mundo compensar a ciência jurídica de sua carência. Visões, fetiches,
lembranças, idéias dispersas, neutralizações que beiram as fronteiras das
palavras antes que elas se tornem audíveis e visíveis, mas que regulam
o discurso, mostram alguns dos componentes chaves para aproximar-nos
da idéia do “senso comum teórico dos juristas”.
A expressão serve para chamar a atenção sobre o fato de que, nas
atividades efetuadas pelos diversos juristas de ofício, existe também uma
relação imaginária com as mesmas, que determ ina um campo de
significado (um eco de representações e idéias), através do qual
determina-se a aceitabilidade do real. É o tempo imaginado da história.
Para aceitara noção de “senso comum teórico dos juristas”, precisa-
se de certa cumplicidade semiológica. Isto porque estamos diante de um
conceito constituído a partir de uma forte dissidência com as teorias
lingüísticas que poderiamos chamar dominantes - principalmente que
estamos analisando - dependente da aceitação da idéia de que aquilo que
os filósofos e cientistas há muito tempo chamam de “real”, não é senão
um complexo, um fluxo, de significações, uma rede de signos, um grande
tecido de escrituras intercaladas infinitamente.
.. Deste ponto de vista, a realidade é o nome geralmente empregado no
pensamento ocidental para o traçado polifónico das versões interpretativas.
O mundo não tem nenhuma distância de suas versões. Por este motivo,
estaríamos forçados a admitir que as significações formam um texto que
não se extrai da consciência ou da realidade, senão da própria circulação
discursiva. Desta forma, precisamos admitir a existência de um princípio
de intertextualidade pelo qual aprendemos que o sentido de um texto
depende de sua própria história, e esta do diálogo surdo com os outros
textos de uma cultura.
Apelando à idéia de intertextualidade podemos notar que todo
discurso é feito com um conjunto de citações, cuja origem não pode ser
nitidamente indicada, permanecendo, um número elevado de situações,
como um traço ou uma voz incógnita, desconhecida.
O conjunto de citações anônimas que regulam a produção dos
diferentes enunciados jurídicos nos aproxima de um modo oblíquo,
diferente, da idéia de “senso comum teórico dos juristas”. Ele pode ser
também caracterizado como a intertextualidade das enunciações jurídicas.

14
Também, poderia sustentar-se que o “senso comum teórico dos juristas”
é uma para-linguagem, alguma coisa que está além dos significados para
estabelecer em forma velada a realidade jurídica dominante.
As significações não deixam de ser um instrumento de poder.
Aceitando-se que o Direito é uma técnica de controle social não podemos
deixar de reconhecer que seu poder só pode se manter estabelecendo-se
certos hábitos de significação. Existe portanto um saber acumulado -
difusamente presente nas redes dos sistemas institucionais - que é
condição necessária para o exercício do controle jurídico da sociedade.
Com isto, estamos ressaltando as dimensões políticas dos sistemas de
enunciação. Quando esse sistema é autoritário precisa solidificar
artificialmente as relações sociais, modelando e centralizando a produção
de sentido, deixando inelutáveis a marca do Estado, fabrica então um
sistema de sublimações semiológicas que servem para criar versões do
mundo que nos abstraem da história.
Enfim podemos dizer que de um modo geral os juristas contam com
um arsenal de pequenas condenações de saber: fragmentos de teorias
vagamente identificáveis, coágulos de sentido surgidos do discurso dos
outros, elos rápidos que formam uma minoria do direito a serviço do
poder. Produz-se uma linguagem eletrificada e invisível - o “senso comum
teórico dos juristas” - no interior da linguagem do direito positivo, que
vaga indefinidamente servindo ao poder.
Resumindo: os juristas contam com um emaranhado de costumes
intelectuais que são aceitos como verdades de princípios para ocultar o
componente político da investigação de verdades. Por conseguinte se
canonizam c'értas imagens e crenças para preservar o segredo que
escondem as verdades. O senso comum teórico dos juristas é o lugar do
secreto. As representações que o integram pulverizam nossa compreensão
do fato de que a história das verdades jurídicas é inseparável (até o
momento) da história do poder.
Em sentido mais restrito podemos falar também de senso comum
teórico dos juristas para pôr em relevo o fato de que no Direito não se
contam os limites precisos entre o saber comum e a ciência. Apesar dos
esforços dos últimos anos para aproximar o conhecimento do Direito a

15
uma lógica formal das ciências, a epistemología jurídica é inexistente
fora de círculos reduzidos e de escassa penetração dentro dos círculos
profissionais clássicos. Assim resulta muito difícil aceitar para as práticas
científicas do Direito a tradicional diferença entre “doxa” e “episteme”.
A epistemología do Direito não passa de uma “doxa” politicamente
privilegiada. Dito de outra forma, detrás das regras do mótodo, dos
instrumentos lógicos, existe uma mentalidade difusa (onde se mesclam
representações ideológicas, sociais e funcionais) que constitui a vigilância
epistemológica pela Servidão do Estado. A ordem epistemológica de
razões é substituída por uma ordem ideológica de crenças que preservam
a imagem política do Direito e do Estado. O senso comum teórico dos
juristas seria, conforme esta definição mais específica, o conjunto de
opiniões comuns dos juristas manifestados como ilusão epistêmica.
Observando o comportamento dos professores de Direito, dos
juizes, promotores e de todo os tratadistas, pode-se notar a presença
soberana do sentido comum. Quando os juristas falam da epistemología
não conseguem expressar mais de que um sentido comum científico.
Poderiamos dizer que isto se deve ao fato de que é difícil separar,
nas funções sociais da ciência jurídica, razões teóricas de justificação. A
este nível a verdade se relaciona sempre com os processos persuasivos.
De fato a argumentação não pode prescindir das opiniões do sentido
comum. São estas as que tomam confiáveis as conclusões.
A formação da expressão “senso comum teórico dos juristas” se
encontra, além do anteriormente explicidado, direcionada a questionar a
literatura epistemológica consagrada no âmbito das ciências jurídicas e
sociais. Na atualidade, por detrás das questões de mótodos, existe uma
série de pressupostos sobre a própria concepção de ciência e seu valor
social que se aceitam como opiniões imaculadas. A positividade da ciência
é hoje um pressuposto implícito, como o é a sua concepção do mundo e
do objeto.

1.2. A proposta do uso desta expressão aparece pela primeira vez no


prólogo de meu livro “Mitos e teorias na interpretação da lei” e logo no
primeiro número da revista Contradogmática. Podemos registrar, aqui
alguns antecedentes que formariam o intertexto desta expressão.

16
Durkheim já alertava sobre a presença de pré-noções, representações
esquemáticas e sumárias que se formam pela prática e para ela. Recebem
sua legitimação e autoridade pelas funções sociais que cumprem. Em "As
Regras do Método Sociológico” Durkheim trata de evitar que a análise
sociológica ceda à tentação da sociologia espontânea.
Bachelard por sua vez toma como objeto de reflexão as impurezas
metafísicas da atividade científica e denuncia por intermédio da idéia de
obstáculo epistemológico as figuras do sentido comum que é necessário
vigiar para romper com as falsas transparências que impedem a
fecundidade do conhecimento. A taxionomia de obstáculos bachelardinos
expressa o mesmo campo problemático indicado pela expressão “senso
comum teórico dos juristas”.
Althüsser se mostra também preocupado pelas experiências ingênuas
do mundo social que expressam os filósofos por meio de sua filosofia
espontânea.
Devemos também mencionar a Wittgenstein e Nietzsche. O primeiro
denunciando a linguagem comum que encerra em seu vocabulário toda
uma filosofia espontânea do social, exorcizada verbalmente, em muitos
casos, pela aparência de uma elaboração teórica precisa. As pré-noções
podem contagiar os conceitos teóricos.
O segundo expõe à crítica a própria noção de verdade, mostrando a
existência de uma dimensão ética que fundamenta uma vontade de
verdade fora de todo controle epistemológico.

1.3. Quando nas ciências sociais se intenta desenhar o domínio da


expressão filosofia ou sociologia espontânea, se o faz com o intuito de
se estabelecer certas diferenças entre o sentido comum e o sentido
científico. Se intenta abrir uma linha de reflexão tendente a manter a
distinção clássica entre “doxa” e “episteme”, reivindicando um lugar
privilegiado para a segunda. Todas estas linhas reflexivas se mantêm de
uma forma ou de outra filiadas a uma idéia de ruptura. Insistem na
necessidade de distinguir a ciência da ideologia.
A expressão senso comum teórico dos juristas, pelo contrário,
nasceu como uma necessidade de criticar o mito da ruptura (no fundo
uma opinião epistêmica) denunciando a impossibilidade de eliminar o
campo ideológico da verdade. Procura levantar algumas dúvidas
apresentando como preconceito epistêmicos as suspeitas impostas à
“doxa”.

Verão de 1983
CAPÍTULO II

UTOPIAS, CONCEITOS E CUMPLICIDADES NA


INTERPRETAÇÃO DA LEI

2.1 Existe um certo consenso nas reflexões em torno das práticas


interpretativas do Direito. Poucas ousadias e muitas fantasias perfeitas
recobrem as teorias sobre a interpretação da lei. Métodos ilusórios,
enobrecidas crenças, desapercebidos silêncios envolvem as práticas
interpretativas dos juristas de ofício. Teorias e práticas encarregadas de
garantir a institucionalização da produção judicial da normatividade e
seus efeitos de poder na comunidade. Práticas, mitos e teorias refinadas
que se ligam estreitamente aos processos de produção heterônoma da
ordem simbólica da sociedade. Usos complacentes da lei que guardam,
como em cofres de sete chaves, os princípios de controle da produção dos
discursos jurídicos. Uma discursividade enganosamente cristalina que
escamoteia, em nome da verdade, da segurança e da justiça, a presença
subterrânea de uma “tecnologia da opressão” e de uma microfísica
conflitiva de ocultamento que vão configurando as relações de poder
inscritas no discurso da lei.

19
Mais do que ambíguo ou impreciso, o discurso da lei é enigmático,
ele joga, estrategicamente, com os ocultamentos para justificar decisões,
disfarçar a partilha do poder social e propagar, dissimuladamente,
padrões culpabilizantes. Conceitos ideologicamente condicionados
encobrem práticas de terror racionalmente banalizadas. Utopias perfeitas
explicam, com razões, a produção institucional de um sujeito de direitos
sem direito à transformação autônoma da sociedade. Enfim, uma enorme
carga ideológica que atravessa todo o processo de interpretação da lei.

2.2 Em face do discurso da lei, os juristas desenvolvem práticas


interpretativas que forçam o silêncio sobre suas condições políticas,
facilitando respostas gravemente patológicas (esquizofrenia e outros
sintomas) e escandalosos desejos instituídos de alienar, excluir e omitir.
Uma intenção de mostrar um estado de certeza, sem possibilidades de
dúvida ou questionamento. Mecanismos de idealização, que recaem
sobre uma “força alienante”, que fazem dos intérpretes dos discursos
jurídicos, simples produtores alienados que reivindicam para si o desejo
de alienar os outros em nome de crenças e princípios acreditados como
uma “boa causa”.
A alienação, muitas vezes, é uma vivência inominável para quem a
sofre e que encontra na alienação dos outros a realização de um desejo de
matar o pensamento que está presente como estado de dependência,
exclusão, mutilação, também em quem, inadvertidamente aliena: um
modo de anular a resistência e a transgressão das dimensões jurídicas de
uma forma social opressiva.
E preciso reconhecer que as práticas interpretativas do Direito quase
nunca se situam como respostas superadoras da opressão instituída.
Produzem certos efeitos sísmicos na superfície da discursividade jurídica,
mas não se anulam, nem se desmantelam, as opções totalitárias que
fazem da previsibilidade, da segurança legal uma negação do engajamento
e da produção de novos sujeitos de direitos. Abalos que se reforçam, se
reproduzem, se fazem parte do imaginário alienante.

2.3 Os discursos jurídicos contêm sentido que ocultam-suas razões


e o endereço dos seus efeitos. Como o champagne, a discursividade da

20
lei, em suas diversas manifestações desenvolve significações posteriores
a sua primeira enunciação. O escalonamento dos efeitos do champagne
conduz da excitação ao entorpecimento; e, este mesmo princípio
devastadoré o que regula o contraponto de sentidos, os encavalgamentos,
as ficções e os patamares implícitos do jogo discursivo do judiciário, que
conhece destinos e destinatários sucessivos.
Nos campos sancionados pela produção institucional dos sentidos
normativos surge inscrito o poder como emblema, como disciplina dos
corpos e como palavra culpabilizante. Farei notar que os sentidos
normativos estão inscritos num horizonte discursivo que envolve, como
um manto protetor, as opacidades estabelecidas, as relações entre a
sociedade, o Estado e o Direito, determinando, ao mesmo tempo, um
“dado” que constitui institucionalmente os sujeitos do ofício jurídico e o
indivíduo como presumido “sujeito de direito”.
As práticas interpretativas da lei constituem e dependem de vários
saberes comuns, que operam socialmente para reforçar a opacidade da
dominação político-jurídica e travar qualquer gesto de deciframento do
mistério da lei e sua obediência.
Os sujeitos do ofício jurídico vivem imersos numa temperatura
interpretativa que sublima, numa discursividade teológica, variadas
práticas de exclusão social. Os ecos solenes da palavra legal sempre
falam de uma falta, falam de que o Direito não pode dar segredos que se
enunciam numa aparente transparência: no fundo enfeita pretensões
conservadoras. Uma galante discursividade que se aproveita dos efeitos
performativos das palavras para dissimular as perversões de uma forma
social opressiva.
A aplicação da lei fica garantida por um “clima” de sentidos que
afirmam, no discurso, as práticas do Direito que muitas vezes negam à
sociedade. Como no discurso amoroso, os juristas falam do que não têm,
para sustentar muitos “desejos” (reinvindicações de novos direitos) em
sua perda: trata-se de uma representação implementada para dissolver,
numa miragem simbólica, carência insustentáveis, faltas que precisam
ser faladas para que se possa imaginá-las preenchidas.
E conhecido o modo de operar da concepção jurisdicista, das crenças
que sustentam a ideologia do “Estado de Direito”, dissolvendo todas as

21
dimensões do poder do Estado na lei, mostrando as práticas do Direito
como um dique de contenção do arbítrio, proclamando a lei como um
instrumento da razão que preserva tanto a liberdade como a igualdade.
Constroem-se assim, saberes externos à sociedade, negando todas as
suas insuficiências e perdas, mostrando-as realizadas pelas palavras.
O discurso jurídico inverte os despojos e as exclusões sociais
apresentando-os como direitos do homem.
Fala-se do Estado de Direito como garantia para o homem, de modo
a permitir que uma sociedade possa sonhar com o que não tem e possa
falar da democracia, vivendo numa forma social cada vez mais totalitária.
E sabido que a lei pretende justificar-se por sua função de garantia
contra as violências ilegítimas ressaltando a imagem de um reinado
abstrato, neutro e universal. Desta maneira os saberes comuns do Direito,
o “senso comum teórico dos juristas”, deslocam para o território das
abstrações perfeitas as necessidades negadas pelas relações dedominação.
Do meu ponto de vista, as crenças sobre o “Estado de Direito” podem
configurar uma utopia perfeita que tem para o povo e, principalmente,
para os juristas do ofício jurídico, uma alta carga de magnetismo.
Contudo, trata-se de um sonho frustrante que destrói, em muitas situações
conflitivas, os espaços de instauração de uma forma social autônoma
“democrática”.
E pouco plausível o uso do Direito como formador do sentido
democrático de uma sociedade, se o mesmo não admite o valor positivo
do conflito, se escamoteia, em nome de uma igualdade formal e perfeita,
as desigualdades econômicas e culturais, se esquece que a lei é sempre
expressão de interesses e de práticas de poder.
O sistema de representações expressado pela idéia do Estado de
Direito, visto como uma utopia perfeita, torna-se inificiente na medida
em que fecha as práticas feitas em seu nome a todo desenvolvimento
produtivo dos antagonismo sociais. Assim, fracassa como expressão
jurídica da democracia negando-se a reconhecer, que os sentidos da lei
não existem como formas perfeitas de uma escrita e nem como momento
dialético de múltiplos campos de luta.
Por outro lado, o sentido democrático de uma forma social pode se
perder se as dimensões simbólicas organizadas por sua lei têm aversão a

29
tudo quanto é novo, rejeitam o devir, sempre incerto e conflitivo, das
práticas-sociais.
Uma forma social que aspire à autonomia precisa de utopias eficientes,
que não se frustram nas esperanças que simulam realizar. Utopias
eficientes, na medida em que, convocam esperanças, esforços de
transformação na medida em que; estimulam os que foram socialmente
excluídos da vida para reivindicar, por eles mesmos, os caminhos da
autonomia. Eficientes porque podem servir, paraos que foram socialmente
excluídos, a descobrir oque neles foi silenciado pelas repressões máximas
da cultura. Uma utopia eficaz permite que os homens adquiram uma
consciência de si mesmos e das condições da exploração social que
operaria como medida do possível sem ser ainda medida do real. Sua
eficácia política repousaria na possibilidade de acelerar os espaços de
crises e de conflitos por conter a medida do possível.
Acho que os homens têm que tentar construir sonhos sobre o mundo
suficientemente férteis para permitir que os espaços políticos em que
vivem se apoiem em suas crenças e transformem a história.
Desta maneira, os saberes e as instituições da cultura seriam
despojadas de suas significações como produtores de uma subjetividade
alienada, para adquirir o valor político de um instrumento de
transformação.
Então, as crenças utópicas poderão perder a embalagem de suas
repressão e provocar-nos para assumir a natureza conflitiva da história.
O que permitirá, a seu tempo, medir a coragem de uma utopia. Ela será
medrosa, impotente, frustrante se enclausurada numa compulsão de
perfectibilidáde.
Por isso, é importante infiltrar em toda utopia um princípio de
eficiência que as preserve à margem dos seus próprios “delírios”
tranqüilizadores. Uma utopia perde toda eficiência se funciona como
“calmante” para os desenganos e as frustrações que impõe a vida. Desta
forma, as utopias unicamente provocam efeitos como particulares técnicas
para escamotear (fugir) da realidade num processo de transformação
“delirante”, um delírio de massas provocado por um sentimento, diria
Freud, “oceânico”.

23
O sentido “oceânico” é a presunção de atingir uma relação com o
mundo, sentido como um vínculo com a totalidade, experimentada como
algo já dado e não como algo a conquistar. Assim, a significação do
mundo exterior se encontraría presente na subjetividade. O externo se
revela no interno, de forma que ficaria imobilizada, solidificada a ordem
do mundo e, também, cristalizado o sujeito. Uma interiorização alienante
impede qualquer forma de questionamento à conflituosidade da história.
O “eu” fica então, prisioneiro do mundo circundante por um jogo de
crenças que modelam a maneira como o homem se pensa, a si mesmo e
a sociedade.
As utopias perdidas em um sentimento oceânico cumprem o papel
de um “objeto evocativo” que fascina e impede a reflexão.
Sempre achei que as crenças e os pontos de vista que conformam a
discursividade do “Estado de Direito” encontram no “sentimento
oceânico” seu fundamento ideológico e a sua base de sustentação
retórica. Com isso não quero subtrair nenhum valor da lei e de suas
dimensões simbólicas como elemento constitutivo do sentido democrático
de uma sociedade. Tampouco estou negando o valor da lei como
expressão autônoma do poder e do saber instituído.
Acompanhando as reflexões de Leonel Severo Rocha, diría que o
importante é perceber o valor da lei como instância simbólica do político,
isto é, de um real que encontra seu sentido nas incertezas e nos conflitos
e não nas instâncias de um saber tido como abstrato e objetivo, enquanto
universal e absoluto. Não se trata de negar o valor do Direito como
instância simbólica e espaço de interpretações políticas. O problema
passa por não aceitar o “senso comum” legalista-positivista dos juristas
que articulam o seu saber com os poderes da dominação instituída,
abrindo-se, assim, para um sentido totalitário do social.
A democracia precisa da redefinição dos espaços simbólicos do
Direito e não da sua supressão. Esta última possibilidade toma-se muito
mais totalitária com relação às expectativas de uma forma social. Nesta
direção vão minhas prevenções contra os efeitos simbólicos que
predominam a partir da idéia de um “Estado de Direito”. Isto porque, a
questão do jurídico não passa pela necessidade de simular um Estado
absolutamente controlado pela lei, graças à previsão da existência de uma

24
razão com suficiente força para garantir o caráter ético do Estado, e sim
pela compreensão de que o homem tem direito a ter direitos como
resultado de suas lutas e antagonismos.

2.4 Apoiados em uma utopia carregada de magnetismo os juristas


ficam sem condições para perturbar a legalidade do poder do Estado e
atenuar seu próprio papel de polícia das perfeições. Concretamente a
“discursividade magnética” do Direito serve, sem muitos inconveniente,
para a estabilização e consolidação de sentidos que perturbam as
possibilidades de uma forma social democrática. O discurso jurídico, em
suas múltiplas manisfestações, tem aversão a tudo quanto é novo. O peso
desta rejeição provém não só do imperativo de preservar-se pela
apologia do estabelecido certos efeitos da repressão simbólica que o
Estado desempenha através das representações abstratas formais e
inamovíveis do Direito. Os “sujeitos do direito” precisam ser construídos
como “sujeitos reprimidos” para assegurar o controle unívoco do tempo
e do espaço social. Um discurso de seguridades máximas construído para
garantir a fiscalização interior dos indivíduos, isto é, o panóptico dentro
do homem. Uma conseqüência direta da ordem simbólica do jurisdicismo
“Estado de Direito” que desenvolve lugares comuns, processos
imaginários e fundamentações fora da história para recuperar nossos
desejos numa mística alienante.
Assim, a produção institucional de uma subjetividade alienada
passa, principalmente, pela matriz simbólica do Direito e suas técnicas
lingüísticas de normalização e padronização. As vias da alienação social
estruturam-se em tomo da lei e sua ordem simbólica, de um modo mais
estreito do que geralmente se supõe.
Os saberes comuns do Direito provocam uma dependência
generalizada e manipulatória. Ela é principalmente baseada no caráter
culpabilizante da ideologia. Vozes morais da lei jurídica que reprimem
e padronizam os desejos condicionando-os à margem das ameaças da
coerção organizada e seus efeitos psicológicos.
Os indivíduos se adequam psicologicamente às relações de dominação
muito mais pelos efeitos culpabilizadores da ideologia jurídica do que

25
pelo temor das sanções legais. Ou seja, estamos diante do Direito
cumprindo as funções do “superego”.
Nessa direção o discurso jurídico simula uma certa inamovibilidade
e perfeição significativa para garantir o sentimento de culpabilidade e
preservar o controle antecipado do tempo e do espaço social. Para isto,
o novo aparece sempre como ameaça ao “superego jurídico” e às relações
instituídas do poder.
No discurso jurídico o novo aparece como redefinição das palavras
da lei nos sucessivos e diferentes atos de sua interpretação. Precisa-se
notar que nos atos de interpretação da lei redefinem-se os conteúdos,
nunca estruturas do “superego”. Podem-se alterar os sentidos de lei,
tomar decisões, controlar as aplicações da lei, sem que as funções da
repressão simbólica e os sentimentos culpabilizadores sejam alterados.
As alterações dos conteúdos significativos da lei são sempre produzidos
dentro de um determinado sistema instituído de relações sociais e de
relações de produção. Isto nos leva a afirmar que o novo no Direito
aparece sempre dentro e submetido ao mesmo poder de controle. Uma
metamorfose de textos legais feitos dentro de uma mesma estrutura de
poder.

2.5 O senso comum teórico dos juristas, em nome da clareza


paradigmática e da consistência lógica, facilitou a ignorância da
especificidade histórica dos fenômenos que teoriza. Afirma-se a existência
de um tratamento específico das questões jurídicas procurando
fundamentos conceituais que não levam em consideração o fato de que
o jurídico aparece sempre articulado em totalidades mais amplas. Os
juristas persistem para tornar do min ate uma tendência totalizadora e
excludente dos fenômenos menos jurídicos.
Estamos, assim, diante de uma memória tornada coletiva para os
juristas de ofício, que empobrece as possibilidades de um uso
transformador do Direito. Conceitos que funcionam como cumplicidades
para radicalizar uma estratégia que afasta o Direito da luta política e dos
movimentos de autonomia.
Predomina um pensamento jurídico nada propenso à aceitação do
Direito como um instrumento apto para criar o terreno histórico e político

26
da transformação social. Pelo contrário, o Direito e suas crenças
secularmente consagradas estão hoje favorecendo a desintegração do
tecido social e as identidades fragmentadas.
Estou falando de crenças que se sustentam numa reivindicação de
objetivismo como possibilidade de compreensão do social e de sua lei.
Vale dizer, numa perspectiva que parte do suposto de Direito pode ser
entendido como conjunto objetivo e coerente apreendido conceitualmente.
Uma racionalidade sem exterior deixa de lado o fato do Direito e a ordem
social (que regula e condiciona) não consegue nunca se constituir
inteiramente como uma ordem objetiva. Sempre existe como assinala
Emest Laclau uma negatividade constitutiva, isto é, um antagonismo, o
qual mostra a impossibilidade, em última instância, da objetividade do
jurídico e das relações sociais. Razão, pela qual resulta ideológica a
constituição de um saber fundado na reivindicação excludente de uma
racionalizadade objetiva do real. Concordo com Laclau quando afirma,
que a noção de antagonismo não tem cabimento numa história vista
como, processo objetivo e que, por outro lado, sem antagonismos, sem
impulsos de negatividade não existe teoria (eu diria discurssividade) sem
ação revolucionária.
Tomando como referência o que termino de afirmar, penso que a
discursividade e as práticas jurídicas, assim como os atos interpretativos
da lei servirão aos processos de transformação da sociedade se conseguirem
afastar do objetivismo que as domina. Fundamentalmente se conseguirem
trabalhar o caráter primário e constitutivo da articulação dos antagonismos.
A vida prática do Direito, 0 conflito de interpretações introduz
espaços de dúvida e ambigüidade que tornam impossível a caracterização
do jurídico como urna ordem objetiva. Trata-se de interpretações que
resultam de um conjunto de forças díspares que não respondem a
nenhuma lógica unificadora. Elas surgem como resultado de uma luta
que não se encontra garantida por nenhuma determinação “a priori”.
Quando se fala de objetividade, se está exaltando as possibilidades
de um “a priori” do Direito e da sociedade que negam o valor articulatorio
da história, na medida que toda objetividade pressupõe um componente
reiterativo que anula o sentido do novo e de suas articulações. Assim, a

27
objetividade nega o caráter histórico, político e conflitívo do novo.
Ao se falar de objetividade, a partir do paradigma dominante nas
ciências sociais, não se leva em consideração que a noção de objetividade
é simbólica, efeito de uma dicursividade onde contém sempre uma
articulação de antagonismos que determinam um estágio de contingências
(de imprevisibilidades), que a relativizam radicalmente. A realidade do
social e do jurídico é precisamente esta articulação de incertezas
contingentes e não a objetividade produzida contingentemente pelo
saber. O saber instituído escamoteia os processos de compreensão, os
antagonismos do real despertam sempre. Uma ilusão de clausura perfeita.
Uma segurança simulada, uma segurança que se fecha para as contigências
do novo na miragem das suas predeterminações.
Desta forma, o saber instituído do Direito serve para a formação de
um imaginário posto a serviço da produção das subjetividades alienadas.
Estas observações dizem respeito a um forte laço que se foi tecendo
entre o juridicismo que sustenta as crenças sobre o Estado de Direito e as
formas de um saber, que em nome da Ciência, postula a objetividade para
impedir a formação de novas identidades coletivas. Um jogo de conexões
ambíguas vai gerando um certo “clima”, um horizonte que faz possível
o conjunto das interpretações da lei: disfarçando o caráter político das
mesmas estratégias míticas, dissimulam o fato de que todo processo
interpretativo é sempre a manifestação de um poder. O exercício do poder
de produzir os sentidos de lei. No caso, um poder que, por outro lado, não
consegue, na perspectivajuridicista, transgredir a estrutura de dominação
que lhe outorgou tal faculdade.
Parece, todavia, que a finalidade da articulação do juridicismo como
o conhecimento pretende ser objetivo, e também, favorecer uma
despolitização crescente da sociedade.
O político precisa de espaço indefinido aberto ao devir dos sentidos.
O político, a democracia, como dimensão simbólica tem a ver com
produção dos sentidos de uma forma social, sentidos que são sempre uma
resultante dos antagonismos, nunca de uma determinação neutra e
distante, como pretendem as versões cientificistas do mundo funcionando
como dominantes no “senso comum teórico dos juristas’1?
O Direito é uma instância simbólica do político. Isto nunca pode ser

28
negado se nossos desejos se encaminham para a produção de uma forma
social democrática. Não se podem materializaros sentidos de urna forma
social democrática sem uma referência forçosa do Direito. Negando o
papel simbólico do Direito produz-se um estado de despolitização
generalizada. Uma situação de máxima anarquia do social que poderá
levar ao totalitarismo (Tocqueville).

Ora, o Direito cumpre a sua função de condição de sentido, se


funciona como um mecanismo simbólico, negando-se simultaneamente,
seu caráter legalista e cientificista, na medida que, afastando-se dos
pressupostos que predominam em sua doxa instituida como ciência,
passa a fazer uma opção para a produção política das significações, para
um processo de autonomia, entendido como vínculo criativo com o outro.

Primavera de 1987.
CAPÍTULO III

A REDEFINIÇÃO DAS PALAVRAS DA LEI

3.1 De um modo geral, pode-se dizer que o instrumental semiológico


(principalmente decorrente da filosofía da linguagem ordinária) serviu,
na década de 60 para a renovação dos campos teóricos das práticas
interpretativas. Então, não é pertinente pensar as relações da semiologia
jurídica como outro método da interpretação. Isto porque a semiologia
deve ser vista como uma metodologia crítica dos próprios métodos de
interpretação. A análise semiológica coloca os métodos de interpretação
como códigos ideológicos para a produção dos significados normativos.
Semiologicamente falando, os métodos seriam recursos para a produção
de redefinições indiretas das palavras da lei.
Em outras palavras, a semiologia nos mostrará como realmente os
juizes produzem significados convincentes. Nesse particular, a
compreensão das regras redefinitórias operará como um primeiro e
primitivo mecanismo desideologizador, na medida que permita tomar
consciência das falsas crenças lingüísticas como os métodos tradicionais
de interpretação sustentaram seus pontos de vista.

31
3.2 O que é definir

Os lingüistas costumam dizer que definir é tentar especificar a


conotação de um termo. Quer dizer, mostrar um critério através do qual
um rótulo pode ser aplicado a uma classe de objeto. Definir é, portanto,
realizar um processo de classificação. Todos os objetos apresentam
certas características comuns e um conjunto diversificado de dados
totalmente diferentes. Decidir sobre se dois objetos ou dados pertencem
a uma mesma classe, é decidir, dar um maior peso às características que
esses objetos têm em comum do que às diferentes características que os
mesmos apresentam. Classificar é efetuar um processo teórico visando
estruturar coisas, fatos, objetos ou dados, levando em consideração
certas propriedades comuns; formando classe e subclasses.
A tarefa de classificar responde a uma seleção de anotações possuindo
em comum certos objetos, coisas ou elementos que são considerados
relevantes, com relação aos propósitos de classificação.
Em função de outros critérios, poderão ser formadas diferentes
classes, considerando ou destacando como relevantes outras propriedades,
as quais não tinham nenhuma relevância para o processo de classificação
anterior. Quando se define, o que se faz, em última instância, é oferecer
a regra de relevância através da qual determinados objetos ou coisas
integram uma classe de objetos, fazendo parte de uma teoria explicativa
da realidade.
As palavras de nossa linguagem servem para fazer referência às
diferentes classes de objetos que foram se constituindo no processo de
compreensão da realidade natural e social. Quando uma pergunta sobre
o significado de um termo é feita, está se pedindo que lhe seja
proporcionado um critério que lhe permita saber a que classe de objetos
o rótulo, cujo sentido se desconhece, é aplicado.

3.3 Vagueza e Polissemia

As definições, contudo, nem sempre resolvem o problema. As vezes


as coisas ou objetos apresentam a propriedade dada pelo critério de

32
definição e, no entanto, o apresentam em diferentes graus com relação a
certos casos que a comunidade aceita como paradigmáticos. Então, surge
a dúvida, se o rótulo se aplica ao caso ou não.
Isto sucede, por exemplo, nos casos de aplicação dos termos: “gordo,
calvo e rico”. Quantos fios de cabelo deve ter um indivíduo para ser
considerado calvo? Quantos quilos deve pesar um homem para ser
considerado gordo? Quanto dinheiro deve ter um homem para ser
considerado rico?
Outras vezes, observa-se também, os casos nos quais se pretende
aplicar a palavra, não apresentam todas as características consideradas
como relevantes nos casos paradigmáticos; ou então, as apresenta todas,
mas com uma nova característica, ao ser levada em consideração, faz
com que nos sintamos inclinados a não usar o termo em vez de usá-los:
palhaço, seria um bom exemplo deste segundo tipo de problemas.
Por último, podería mencionar também certas palavras, onde não
sabemos quais características considerar relevantes para sua
caracterização, a propósito da valorização de quem as utiliza: mulher
bonita, bom pai de família, seriam exemplos desta problemática.
Os dois primeiros exemplos são tipicamente de vagueza da linguagem.
O terceiro podería ser considerado também como caso de vagueza,
embora (esta é minha opinião), possa ser pensado também como um caso
de ambigüidade por polissemia. Voltaremos a tratar o tema.
Em todos estes pressupostos, a única maneira de eliminar as dúvidas
é estabelecendo definições: explicativas para os dois primeiros casos, e
persuasivas para o terceiro.

3.3.1 As definições persuasivas

Interpretar a lei implica sempre na produção de definições eticamente


comprometidas e por isso, persuasivas. Definições onde são estabelecidos
critérios de relevância visando a convencer o receptor a compartilhar o
juízo valorativo postulado pelo emissor para o caso. Definições, ainda,
em que não se busca produzir um critério de uso para a expressão

33
d

definida, mas antes um acordo ético sobre o conteúdo da definição


emitida.
Quando afirmo, por exemplo, que alguém é inteligente o faço porque
apóio a maior parte de suas atitudes. Na hipótese, minha definição de
inteligência colocará em relevo características relacionadas com a pessoa
que qualifico e, ademais, buscará construir um raciocinio que torne
verossímil tal opinião.
Noutra perspectiva, se afirmo que o Sr. X agiu em “estado de
necessidade”, quero significar que desaprovo a imposição de urna pena
para seu comportamento. Conseqüentemente tentarei produzir uma
definição daquele estado, justificadora da sua conduta.
Identicamente, se um juiz decide que agredir leve e publicamente a
própria mulher caracteriza “maus tratos”, estará revelando sua repulsa
por aquela ação. Para fazer prevalecer sua valoração sobre o caso adotará
uma definição de “maus tratos” que inclua, na denotação do termo, o
comportamento discutido. Dirá, por exemplo, que toda agressão realizada
em público reveste maior gravidade, tomando-se, inclusive, irrelevante,
nestas circunstâncias, a natureza incipiente ou leve da ação.
Lembre-se, que o procedimento probatório é um lugar privilegiado
para a produção de definições persuasivas. É que a verdade processual
funciona como valioso argumento para a construção de tais definições.
Entretanto, nem sempre é fácil reconhecer-lhe o caráter persuasivo.
Muitas vezes obtém-se o efeito persuasivo mediante a redefinição direta
ou indireta de um termo que oculta ou revela uma débil carga valorativa,
ou, ainda, através da redefinição de uma expressão técnica ou legal. Em
tais hipóteses a nova definição porá em destaque aspectos não valorizados
pelos usos já estabelecidos ou aceitos, relativamente à expressão.

3.3.2 A definição Persuasiva: acréscimos e recapitulações

Em palavras como democracia, comunistas, arbitrariedade,


inteligência, cultura, liberdade, é impossível decidir - a propósito de
coincidências valorativas ou ideológicas - se as características devem ser
consideradas como relevantes para a inclusão na classe à qual o termo

34
pretende referir-se. Quando um indivíduo fornece os critérios de
relevância, no fundo ele está tentando conseguir que o receptor da
mensagem compartilhe a avaliação que o caso significa para o emissor.
Dizer que uma sentença é arbitrária, é a mesma coisa que dizer que ela
é ruim, que não compartilhamos de suas linhas de solução.
Os critérios de relevância destes termos bem como suas definições
se dão sempre em contextos de comunicação, quando é necessário
persuadir, ou quando se apresentam disputas verbais. São expressões de
significado anêmico ou nebuloso no uso corrente. As pessoas os utilizam
por serem de grande força de persuasão.
Assim, diz-se que “João da Silva é anarquista”. Desta forma ele é
desqualificado frente a uma audiência que não conhece muito bem o
significado “anarquista”, mas que, não obstante, intui que ser anarquista
não é coisa boa. Nos contextos polêmicos, persuasivos ou nos quais os
diferentes interlocutores entraram em disputa verbal, muitas vezes eles
utilizam estes termos com o propósito de adjudicar-lhes ad hoc um
significado descritivo, que permita dirigir o comportamento dos outros
de acordo com os seus interesses. Quando definimos um termo
apresentando como relevantes as características que nos permitem manter
intacto seu valor emotivo e, ao mesmo tempo, por seu intermédio, poder
orientar os valores favoráveis ou desfavoráveis que o uso do termo
implica, em relação às situações ou coisas às quais o termo pretende
referir-se, estamos proporcionando uma definição persuasiva.
Assim, as definições persuasivas têm a finalidade de cobrir com um
manto descritivo um desacordo valorativo, que fica encoberto pela
utilização de "uma definição com pretensões persuasivas. A definição
persuasiva, diz Carrió, é uma armadilha verbal dirigida ao receptor da
mensagem.
Formular uma definição persuasiva é, portanto, recomendar uma
idéia para mudar o significado descritivo de uma palavra sem mudar seu
significado emotivo. Se eu estiver interessado em destacar como
democrático um comportamento, vou redefinir “democracia” em função
de algumas características desse comportamento, para aproveitar o tom
laudatorio da palavra e fazer com que o receptor tenha a sensação de que
é um dos melhores comportamentos.

35
As expressões que proporcionam melhores definições persuasivas
são os termos que os lingüistas chamam de esteriótipos. No fundo, são
expressões de pura carga emotiva como: Ai ou Urra, que têm efeitos
operativos pela invocação de rótulo. Essas expressões podem ser
facilmente redefinidas em função de interesses.
Outras vezes, tenta-se com o esterjótipo destacar a importância de
certos aspectos, ou circunstâncias, que se consideram injustamente
desatendidos, e são colocados como significativamente relevante no
processo de definição persuasiva. Stevenson também as denomina de re-
enfáticas. Elas são equivalentes às definições explicativas antes
mencionadas. Inclusive, por isso, não haveria inconveniente em considerar
alguns tipos de definições explicativas como persuasivas. Isto ocorrería,
principalmente, na ação de interpretação da lei. Supondo que isto seja
verdadeiro, poder-se-ia afirmar que todas as definições judiciais são
definições persuasivas.

3.3.3 Projeção das definições explicativas e


persuasivas na ação de interpretação.

As normas jurídicas, apesar do que dizem as posturas racionalistas,


são formuladas em linguagem natural. Apresentam, portanto, problemas
de vagueza e polissemia. Alguns desses problemas são os mesmos que
na linguagem natural, fruto de pura imprecisão lingüística.
Contudo, muitas das imprecisões lingüísticas não surgem porque
não se pode contar com critérios para atribuir sentido a um caso, senão
que a falta de atribuição se deve a uma não-coincidência entre a linha de
soluções que o caso genérico apresenta, e a avaliação que o julgador faz
para o caso. Do ponto de uma estrita legalidade, o caso pode ser
naturalmente incluído em uma classe normativa; no entanto, aos olhos do
julgador, essa inclusão pode parecer totalmente injusta. Normalmente,
quando isso acontece, o juiz produz uma definição explicativa de caráter
ideológico, apresentando como relevante outras conotações para a
caracterização de algum termo-chave incluído na norma, e-decide com
isto uma mudança na linha de soluções.

36
Esta atividade judicial pode ser considerada como um que fazer que
tende a eliminar a vagueza dos termos. Mas, é urna vagueza produzida,
não por falta de uma descrição conotativa adequada, senão por ter-se
avaliado essa explicitação conotativa como injusta.
A vagueza dos termos jurídicos é, mais que urna incerteza denotativa,
urna incerteza valorativa.
Muitas vezes, operar com os termos-chaves das normas, não é, aos
olhos do juiz, uma técnica de argumentação adequada. Deixa, então, de
lado as definições explicativas, e introduz termos de pura carga emotiva.
Variáveis axiológicas, como se denominam em outros trabalhos. Essas
variáveis axiológicas (estado de necessidade, comportamento equilibrado,
abuso do direito, lacunas da lei etc.) permitem que o juiz junte à sua carga
emotiva as propriedades que considera importante destacar como
relevantes para o caso, e mudar assim a linha de soluções; produz uma
definição persuasiva desses termos, podendo dirimir convincentemente
neste caso, o conflito de interesses que tinha em mãos.
Quais são as diferenças para o julgador entre produzir uma definição
explicativa e uma definição persuasiva?
No caso das definições persuasivas logra-se uma solução de eqiiidade
sem que a norma receba uma carga de sentido que possa transferir-se às
outras aplicações jurídicas cotidianas dessas expressões. Geralmente os
códigos não definem a determinação das características relevantes, que
podem ser consideradas como paradigmáticas: as “centrais de inclusão”
são sempre fruto do trabalho dos doutrinários, dos professores e dos
juizes.
Quando um juiz proporciona uma definição explicativa, pelo peso
do precedente a característica de relevância introduzida fica cristalizada
e surge uma nova aplicação mais ou menos aceita.

3.4 O processo redefinitório

Vimos que as definições persuasivas supõem a realização de um


processo redefinitório. Redefinir, já o antecipamos, é alterar as
carcterísticas de relevância de um termo, permitindo ou provocando uma

37
#

mudança em suadenotação. Mais precisamente, é alteraro significado de


um termo possibilitando sua aplicação a situações antes não consideradas.
Quando o critério utilizado para tal mudança é axiológico a redefinição
constitui-se em um definição persuasiva.
Ora, na interpretação da lei o processo definitório está sempre
determinado por fatores axiológicos. O modo de produção significativo
da sentença envolve necessariamente uma atividade definitória eticamente
condicionada. E quando o juiz altera a modalização deôntica
convencionada, para uma conduta, está redefinindo persuasivamente. De
forma mais ampla podemos dizer que toda vez que no uso contextual de
um termo são alterados os critérios de relevância regularmente
explicitados, isto é, a significação de base do aludido termo, ocorre uma
redefinição. É neste sentido que se atendendo a razões circunstanciais e
ideológicas transmuda-se, muitas vezes, o significado das palavras da lei
mantendo-se inalterados seus grafismos ou significantes. Tal mecanismo
facilita a adequação da jurisprudência, às exigências, reais ou supostas,
de um dado momento histórico.

3.5 Os modos diretos de redefinir

Chamaremos modos diretos de redefinição às atividades definitórias


dos juizes que explicitamente propõem nas sentenças mudanças dos
critérios de relevância de certas palavras chaves contidas na normas
gerais. Ora, como antecipamos, consiste a tarefa definitória em uma
seleção de notas que expressam critérios de relevância para determinar
as situações ou coisas que integram uma classe. Quando se propõe uma
mudança destes critérios está-se redefinindo.
De outra parte, são imprecisões significativas da linguagem jurídica
que permitem o processo direto de redefinição. Para realizar tal processo
os juristas aproveitam-se da vagueza e ambigüidade endêmicas das
palavras da lei utilizando-as como recurso interpretativo.
A linguagem natural, é a lingüagem em que se inscrevem as normas;
possui carcterísticas estruturais esituacionais que dificultam a transmissão
clara das mensagens. Mas o caráter impreciso das expressões legais nem

38
sempre é manifesto. Muitas vezes seus destinatários não percebem as
mudanças de sentido propostas pelo emissor. Deste modo, os defeitos
endêmicos das palavras da lei cumprem importante função retórica em
relação às práticas tribunalícias. Constituem algumas das linhas
argumentativas utilizadas pelos juizes para alteraros critérios decisorios
predominantes, sob a aparência de estarem aplicando conteúdos fixados
pelo legislador. Determinar, por exemplo, que manter relações sexuais
ininterruptas com uma mulher diferente da esposa é uma propriedade
definitória da expressão mancebía, prevista no Direito Argentino, possui
conseqüência jurídicas específicas para a caracterização do adultério
naquele país. Diversas serão as conseqüências quando se exige a
concomitante manutenção econômica para o reconhecimento do delito.
Em outras palavras, aqui, a segunda propriedade poderá alterar a definição
do adultério.
Generalizando, é possível afirmar que ao se estabelecer que A, e não
B, é característica definitória de um termo contido na norma, está-se
alterando as conseqüências jurídicas da mesma. Noutra perspectiva
constata-se que nas definições jurídicas toda característica definitória é
também uma característica decisoria, isto é, forma parte da decisão.
Para compreender, entretanto, o funcionamento das estratégias
redefinitórias aprofundemos o exame das imprecisões da linguagem
normativa que caracterizamos sob os títulos de vagueza e ambigtiidade.

3.6 Vagueza

Às vezes¡ os objetos ou situações significados pela linguagem


apresentam a propriedade referida pelo critério definitório, mas os
apresentam em graus distintos dos que exibem certos casos aceitos pela
comunidade como paradigmáticos. Duvida-se, então, se o “rótulo verbal”
aplicado àqueles casos deve ser utilizado, na hipótese. Isto sucede, por
exemplo, no uso dos termos “vadio” e “mendicância”. Quanto tempo é
necessário ficar sem emprego ou outros meios de subsistência para que
alguém seja considerado vadio? Quanto dinheiro ou renda se deve
auferir para caracterizar a existência dos próprios meios de subsistência?
Quanto tempo de ociosidade enseja a qualificação de mendigo? Em que

39
momento esmolar passa a ser uma atividade habitual? Como se vê todos
estes predicados descritos são de referência imprecisa.
Outras vezes se observa que situações ou objetos a que se pretende
aplicar uma palavra, não apresentam todas as notas consideradas relevantes
nos casos paradigmáticos, ou, ainda, que apresentando todas, uma nota
existe, que ao ser considerada nos sugere, ou não, usar o termo. Assim,
a simples emissão de um cheque com o conhecimento de que não existe
suficiente provisão de fundos é satisfatória para caracterizar o delito do
art. 171 § 2o, Inciso VI, do Código Penal Brasileiro? Ou é necessário que
o cheque seja apresentado ao Banco, constatando-se, então, que não
existe fundos, ou afinal, que não tenha sido pago até o oferecimento da
denúncia?
Noutra direção, percebemos a existência de palavras em relação às
quais não se sabe que notas considerar relevantes para sua caracterização
à margem das valorações de quem as utiliza. Exemplificam a referência
de expressões, mulher honesta (art. 215, 216, 219, do CPB), justificável
confiança (art. 217 do CPB), motivo fútil (art. 121 do CPB etc.)
Ora, os dois primeiros tipos de problemas examinados são tipicamente
casos de vagueza da linguagem. O último pode também ser considerado
uma situação de ambigüidade. Em todos eles, a única fórmula para
eliminar-se, transitoriamente, as dúvidas ou impressões, consiste em
estabelecer definições esclarecedoras. A definição esclarecedora ou
aclaratoria elude a vagueza realizando um processo através do qual se
explica o grau em que as notas devem existir nos objetos para serem
incluídos na classe. Quando se define, por exemplo, a reincidência
através de notas como a condenação por crime doloso, mais sentença
transitada em julgado e a prática de novo crime doloso sem que tenham
decorridos cinco anos entre este último crime e a extinção de punibilidade
decorrente da primeira condenação, está se eliminando a vagueza da
expressão recorrendo a uma definição aclaratoria. Identicamente quando
decido que a propriedade usualmente explicitada como definitória é
inadequada ou está ausente, incluindo ou excluindo desde então o caso
de uma classe, estou utilizando uma definição esclarecedora para
solucionar um problema de vagueza. A propósito, lembramos o que
ocorria antes da lei, quando se considerava a possibilidade de reincidência

40
específica entre furto, roubo, em que ora se afirmava que os crimes só
i tinham em comum o fato de “apropriar-se” nota insuficiente para
i caracterizar dois delitos da mesma espécie, ora se afirmava que tinham
i em comum, também, o atentar contra igual bem jurídico. Sendo, pois,
¡ comum o elemento intencional, era possível considerá-lo crimes da
i mesma natureza, e, logo, susceptível de reincidência específica. Vê-se,
i assim, que quando se decide mudar os critérios de relevância para os
componentes de uma classe, a definição aclaratoria produz em realidade,
! um verdadeiro processo de redefinição dos termos,
i Afinal, note-se que na produção de definições dentro do discurso
; judicial, a mudança dos critérios de relevância, ou a determinação do
¡ quantum em que devem estar presentes algumas propriedades, encontram-
se fundamentalmente predeterminadas por um juízo de valor, ou seja,
: aparecem ideologicamente condicionados.
í Veja-se, ainda que, definições aclaratorias, juridicamente produzidas,
1 não têm por finalidade superior dificuldades lingüísticas mas se aproveitam
¡ destas deficiências para fixar critérios definitórios e impor um sentido às
i palavras da lei que respeite decisões previamente estabelecidas. A
!' vagueza dos termos facilita, assim, a introdução de definições aclaratorias
i que possibilitam soluções retóricas para resolver divergencias, e, ainda,
permitem alterar os ámbitos de validez pessoal das normas, quer dizer,
o rol de sujeitos aos quais as mesmas se aplicam. A alteração do referido
r ámbito de validez pessoal realiza-se mediante a mudança das propriedades
que definem o conjunto de ações a que se referem as normas, isto é, sem
ámbito material de validez. E, tudo isto, como resulta claro, implica em
[ um processo de redefinição.
i
[■

3.6.1 Ambigüidade

Muitas vezes a redefinição não se apresenta referida à vagueza das


palavras mas sim à sua ambigüidade. Ainda aqui os critérios definitórios
produzidos respondem aos propósitos anteriormente considerados.
Mas quando reconhecemos que uma palavra é ambígüa? Primeiro
quando a palavra expressa mais de um significado ou possui um campo

41
$

referencial múltiplo. Depois, se através de seu grafismo ou significante,


pode-se fazer referência a urna família de significados relacionados
metaforicamente. Afinal, quando o termo possui um uso vulgar e outro
científico. Exemplo das três formas de ambigüidade aludidas apareceríam
respectivamente nas palavras manga, negócio e calúnia. Também quando
o artigo 2° da Constituição Argentina diz que o Governo Federal
“mantém o culto católico” manter aparece como termo ambígüo, já que
pode ser interpretado como professar ou sustentar. Evidentemente se o
juiz opta por uma destas interpretações o faz atendendo a uma determinação
valorativa.
As vezes fala-se também de ambigüidade para aludir a casos de
anfibiologia: quando possui uma significação anêmica vale dizer, quando
não se pode proporcionar características designativas para seus contextos
de uso.

3.6.2 A definição explicativa como processo de Redefinição

Dissemos que as definições explicativas servem para eliminar a


vagueza. Elas implicam num processo através do qual: a) explica-se em
que grau a.s características devem ser possuídas pelos objetos para serem
incluídas dentro da classe se for dada uma definição explicativa quando
se dizque entende-se por gordo todo indivíduo que pese mais de 80 quilos
e que meça mais de 1,75 m. Desta forma fica eliminado o primeiro tipo
e a imprecisão; b) decide-se que a propriedade é diferente da do caso em
questão, ou que a ausência de uma propriedade usualmente explicitada
como de definição nos permite incluí-lo ou não dentro da classe. Assim,
pode-se dizer que a embriaguez é uma característica de tal peso que
obriga a excluir o caso da classe de homicídios, quando alguém matou
estando embriagado, ou tem um peso irrelevante para decidir a exclusão.
Este tipo de definição explicativa eliminaria o segundo pressuposto.
Quando se decide mudar os critérios de relevância para a formação
de uma classe, a definição explicativa produz um verdadeiro processo de
redefinição do termo.

42
3.7 Os modos indiretos de redefinir

Para redefinir os juristas interferem diretamente sobre as significações


dos termos, propondo novas regras designativas, ou realizando urna
forma indireta de interferência. Na segunda hipótese, pode este modo
redefinitório aparecer como um conjunto de argumentos retóricos, como
recurso às teorias, como adjetivação desqualificadora, apreciação
axiológica dos fatos, alterações sintáticas das normas ou emprego de
variáveis axiológicas. Estas últimas, impõem-se nos contextos onde as
propostas de novas significações são consideradas arbitrárias ou
lingüísticamente impossíveis.

3.7.1 As variáveis axiológicas

Os costumes lingüísticos geram às vezes casos paradigmáticos,


frente aos quais não é aconselhável forçar o jogo redefinitório. Quando
no discurso judicial faz-se necessário..a significação paradigmática de
urna norma, os juristas costumam recorrer a uma variável axiológica ou
esteriótipo. Com o seu uso provocam uma afasia significativa ou
esquecimento transitorio da significação paradigmática. A variável
axiológica proporciona, pois, urna escusa valorad va para um deslocamento
de significação das palavras da lei. Pensemos em um caso que apresente
todas as notas caracterizadoras do homicidio, como canibalismo praticado
em situações limites. Ora, tais notas caracterizadoras podem ser
neutralizadas se o caso for vinculado a uma variável axiológica do tipo
de “estado de necessidade”.
Mas por que considerar o “estado de necessidade” uma variável
axiológica? Primeiro porque apesar de ser um termo técnico possui ele
urna forte carga emotiva, que obscurece suas propriedade discritivas.
Assim é que, embora definido legalmente o estado de necessidade
funciona como um estereotipo jurídico sua mera invocação pelo juiz ou
partes gera um sentimento de solidariedade em relação ao réu. Depois
porque apesar de conceituado em lei muda ele de significado segundo o
caso. Afinal sendo invocado o estado de necessidade, neutraliza as notas

43
consideradas ordinariamente constitutivas do delito, impondo outras que
tomam a ação justificada.
Vê-se, pois, que as variáveis axiológicas não apresentam uma clara
significação descritiva. Seu âmbito descritivo, na maior parte das vezes,
é semánticamente vazio ou anêmico. Elas proporcionam um esquema
formal, sem necessária constância significativa, que depende de processos
contextuáis de redefinição. Elas operam como desqualificadoras de
sentidos normalmente emprestados às expressões que se relacionam com
o caso, socorrendo-se de seu próprio significado emotivo. Ilustremos a
referência anterior com um exemplo onde instituição da lacuna aparece
como variável axiológica: antiga lei argentina dispõe ser proibida a
adoção quando o adotante possui filhos legítimos ou naturais: ora,
entendeu a jurisprudência local que havia falta de previsão legislativa
para resolver a situação de um casal com filhos legítimos ou naturais
maiores de idade, quando estes dessem consentimento para a adoção.
Nesta hipótese, a maioridade e o consentimento tomaram-se notas de um
peso tal que orientaram a exclusão do caso do âmbito das situações
proibidas pela norma. Nota-se, entretanto, que em nosso exemplo não se
poderia dizer que a lei não contempla uma solução para o problema.
Claramente proíbe a adoção nos casos de adotantes com filhos. Critérios
valorativos, porém determinaram que a nota proibitiva convencionada
devia tomar-se irrelevante para o caso. Aqui, a lacuna passou a significar
a ausência na lei de notas que deviam ter relevância para a solução do
caso. Dito de outro modo não se tratava na hipótese de ausência de
solução legal mas de uma solução norm ativa valorativam ente
insatisfatória. A expressão lacuna foi, então, retoricamente utilizada
como uma variável axiológica.
Para obter efeito idêntico, e em vez de utilizar a variável da lacuna,
os juizes poderíam estabelecer o sentido do termo adoção afirmando que
a expressão legal não se refere à inclusão no grupo familiar de um
membro não consangüíneo, dado o consentimento dos consanguíneos
maiores. Deste modo estariam provocando um processo direto de
redefinição.
Ora, a escolha de uma ou outra técnica sempre *se baseia em
conveniências de índole argumentativa, na eficiência retórica da escolha.

44
No caso a variável lacuna pareceu aos juizes argentinos mais persuasiva.
O processo redefinitório direto violentaria flagrantemente o uso
convencional da expressão dificultando a produção do efeito de segurança
que as decisões judiciais necessitam apresentar.
Afinal, recorde-se que através do emprego das variáveis axiológicas
o processo definitório é simultaneamente indireto e manifesto. Apesar de
notória a utilização da variável, ela própria obscurece a circunstância de
instaurar uma nova linha decisoria para o caso.

3.7.2 O recurso às teorias

As teorias dogmáticas também funcionam como meios de redefinição


enquanto encerram propostas de mudança dos critérios de relevância das
palavras da lei. Assim, as diferentes teorias sobre o momento consumativo
do crime de furto indicam modos alternativos de definir o verbo Subtrair.
Se, por exemplo, entendo que o furto se consuma com a simples
arrebatação da coisa das mãos de seu legítimo possuidor, terei uma
definição X do furto. Redefinirei o crime se exigir como critério de
relevância para sua identificação o estabelecimento de efetivo poder
sobre a coisa subtraída.
Por que, entretanto, existe certa constância na relação que os juristas
fazem entre as teorias e os casos ? Por que não se recorre mais
audaciosamente ao emprego das teorias dogmáticas?
A eventual regularidade constatada no uso das teorias dogmáticas
explica-se pelo ideal de coerência e uni vocidade que os juristas perseguem,
ou seja, o mito da racionalidade jurídica. Entendidas, porém, tais teorias
como formas irrenunciáveis de redefinição indireta, libera-se o
profissional do direito para eleger e aplicar as que lhe pareçam
ideologicamente mais adequadas. Afinal, do ponto de vista intuitivo,
sem qualquer reflexão crítica sobre seu próprio comportamento, os
juristas já vêm recorrendo a esta prática.

45
3.7.3 A a d je tiv a ç ã o d e s q u a lific a d o r a

Intitulamos “expressões desqual ificadoras” os adjetivos que cumprem


a função de anular propriedades ordinariamente emprestadas a um
substantivo comum, ou termo de classe. Um carro desocupado, urna
presença ilusoria, um papel moeda falso, não são mais uma presença, um
valor, um pedido. Aqui, as propriedades dos substantivos foram anuladas
pela adjetivação desqualificadora.
Também no discurso jurídico aparecem expressões desqualificadas
como ilegítimo, extemporâneo, infudado, insuficiente, impróprio,
improvável etc. Quando se diz, por exemplo, que um ato é insuficiente
porque lhe falta o requisito X, afirma-se de modo extremamente persuasivo
que X deve ser considerado nota definitória do ato. Identicamente um
contrato adjetivado como ilegítimo não produz os efeitos jurídicos de um
mero contrato. Não constitui uma norma entre as partes. Um cheque
insuficiente já não é um título de crédito.
Vê-se, pois, que o adjetivo desqualificador enquanto altera os efeitos
jurídicos de um ato instaura urna nova cadeia de definições sobre o
mesmo.

3.7.4 A análise retórica dos fatos

Uma exposição sobre os fatos está sempre vinculada a um juízo de


valor. Decidir, por exemplo, se determinada ação caracteriza um delito
autónomo ou um delito-meio ou de dado comportamento pode ser
interpretado como signo de honestidade, não depende de uma verificação
empírica: antes, está determinado por uma decisão valorativa. Assim,
quando se afirma que se comprovou a desonestidade da vítima porque
existe prova nos Autos de que voltava tarde da noite para casa, está-se
introduzindo, em nome da prova dos fatos, o valor “voltar cedo para
casa” como nota definitória da honestidade. Percebe-se, então, que a
val oração dos fatos ocorre sob a máscara de uma comprovação empírica,
que permite a inclusão posterior desta suposta verificação como
característica definitória do termo posto em discussão. Ora, via de regra,

46
os juízos de valor apresentam-se como afirmações sobre fatos.
Consequentemente, os desacordos sobre os juízos de valor relativos aos
fatos apresentam-se como um mero desacordo sobre os mesmos. Quando
um juiz entende que um conjunto de fatos configura uma situação
normativa típica, alega sua comprovação empírica valorando os mesmos
e argumentando sobre a possibilidade de valorá-los de outra forma.
Retoricamente, pois, para solucionar um problema ideológico, apelando
à coisificação de seu juízo de valor, apresenta o juiz sua valorações corno
dados susceptíveis de uma apreciação empírica. Neste jogo, os fatos
adquirem as propriedades descritivas convencionadas para os termos
técnicos a que se recorre para interpretá-los, configurando-se um velado
processo redefinitório.
Lembre-se, enfim, que nas práticas judiciais, muitas vezes não existe
qualquer desacordo sobre os fatos. Situações ocorrem onde todos os
protagonistas do conflito social aceitam a existência dos mesmos fatos.
Mas tal circunstância, por si só, não determina a superação do conflito.
E que pode subsistir um desacordo relativamente ao modo pelo qual esses
fatos são valorados. Ocorreria, assim, um desacordo sobre as
conseqüências que se depreende destes fatos.
Charles Stevenson chama aos aludidos desacordos valorativos
“desacordo sobre atitudes” e reserva a expressão “desacordo sobre as
crenças” para referir os desacordos relativos aos fatos. Seguindo sua
terminologia, podemos dizer que na apreciação da prova, existe muitas
vezes, um mero desacordo sobre atitudes.

3.7.5 Alterações sintáticas

Também os problemas sintáticos que se relacionam com a


interpretação das normas, enseja uma alteração de seu sentido.
Quando se afirma, por exemplo, que todos os homens e mulheres
nativas devem pagar um imposto excepcional, o termo nativa refere-se
somente às mulheres, ou também aos homens? Pode-se entender que os
homens estrangeiros e mulheres não nativas estão isentos deste imposto?

47
Ora, a decisão normativa desta ambigüidade não é de ordem
gramatical. Quem argumenta nas práticas judiciais, aproveitar-se-á desta
situação equívoca para construir o âmbito pessoal de validez da norma
segundo preferência valorativas.
Outras vezes a redefinição ocorre alterando-se a relação da norma
com o restante do sistema de direito positivo. Vinculando a norma a um
conjunto parcial “A” de normas, ou a outro conjunto parcial “B”, o
sentido da norma de transmuda. Este é o caso da alteração na ordem dos
artigos de um Código com os efeitos jurídicos que ele gera.
No direito penal, por exemplo, onde os bens jurídicos mantém com
as normas do Título uma certa relação significativa, é sabido que a
própria dogmática autoriza a mudança do bem jurídico. Assim quando
vinculo a norma do estupro ao bem jurídico “liberdade sexual” constato
certos efeitos jurídicos. Se diversamente a vinculo ao bem “integridade
física” outros serão os efeitos. As relações sintáticas que elejo realizar
determinam, pois, o sentido de uma norma e suas alterações operam
como formas de redefinição indireta.

3.8 Conclusões

Definitivamente, o que se pode obter destas breves considerações,


que por outra parte constituem um avanço em muitas idéias desenvolvidas
em outros trabalhos (Linguagem e definição jurídica, O direito e sua
linguagem, Semiótica e direito etc.), é em tomo da inutilidade da busca
da natureza ju ríd ica ou da essência destes term os definidos
persuasivamente. São, por natureza, significados dependentes de uma
tentativa argumentai. Exceto, é óbvio, que se compreenda que, afirmando
as inquestionabilidade, a concepção natural ou essencial das características
conotativas, se consiga um feito retórico melhor. Já dizia Stenvenson que
a pretensão de dar uma definição real assume sempre a forma de uma
definição persuasiva. Procurar essências é sempre tentar persuadir.
Outra coisa interessante de observar é que, quando se diz que duas
coisas ou situações têm algumas características comuns, quando se

48
decide a inclusão de um caso a uma classe, incontestavelmente está sendo
feita uma operação analógica. Definir é sempre fazer analogia, claro que
de urna forma bastante encoberta. E isto é tão encoberto, que a proibição
da interpretação analógica é um dos pilares do principio da reserva legal,
esquema axiológico, eixo do processo penal democrático, apesar de que
os juizes penais, quando interpretam, definem.

Inverno de 1977.

49
CAPÍTULO IV

FORMALISMO, REALISMO E INTERPRETAÇÕES DA LEI

4.1 As diversas teorias jurídicas, quer dizer, o senso comum teórico


produzido no campo do direito ensejou distintas concepções em relação
ao tema da interpretação da lei e da função judicial. Desqualificando-se
aspectos secundários, as teorias referidas podem ser alinhadas em duas
grandes tendências: as formalistas ou racionalistas, e as realistas ou anti­
racionalistas.
Ambas, em seus recíprocos exageros e através de mútuos embates
têm desviado a atenção do observador da função ideológica de suas
afirmações e da estreita vinculação de suas teses com o poder socialmente
predominante: Suas propostas devem, portanto, ser objeto de uma leitura
conotativa que explicite os valores subjacentes aos modelos teóricos que
postulam.
Entre os diversos temas tratados pelas duas correntes salienta-se a
dicussão sobre o caráter científico ou retórico da atividade doutrinária, a
função da norma na sociedade, o caráter criativo ou meramente declaratorio
da função judicial, as fontes do direito, os métodos de interpretação da lei
e o estatuto e propriedades lingüísticas das normas gerais.
Ora, o ensino jurídico institucionalizado e as chamadas ciências
dogmáticas do direito têm acolhido sempre em suas formulações as teses

51
do modelo racionalista. Por isso mesmo a concepção formalista do
direito, pelo menos no sistema jurídico continental, segue sendo mais
importante que a realista.
Também, os juristas práticos em seu trabalho e argumentação
cotidiana utilizam a retórica formalista. Algumas vezes, entretanto,
recorrem a uma linha argumentativa diferente que lhes exige formas
muito complexas de raciocínio. Nesta última hipótese são obrigados a
realizar um forte apelo à emotividade de seus receptores, simulando
algum tipo de coincidência valorativa.

4.2 As tendências formalistas

Examinaremos, agora, os principais pontos de vista das tendências


formalistas que estão fundamentalmente vinculadas ao postulado da
racionalidade. Mediante o postulado da racionalidade pressupõe-se um
direito positivo coerente, preciso, completo, não redundante, “decidível”
e logicamente derivável. Mediante o dito postulado, concebe-se urna
ordem jurídica sem lacunas e contradição, como forma de reassegurar
ideologicamente o valor segurança: um direito positivo, auto-suficiente,
preciso, claro e neutro. Vê-se também que o direito positivo seria, graças
à sua abstração racional, uma técnica de controle social, alheia a toda
forma conflitiva de interação.
Ora, a atividade interpretativa referente a essas normas, tanto em
seus momentos teóricos como decisorios seriam atividades dedutivas,
caminhos lógicos tendentes a explicitar a racionalidade profunda do
sistema de direito positivo. As formas encontradas para manifestação dos
conflitos normativos legais seriam apenas manifestações aparentes de
uma irracionalidade facilmente diluível através da atividade racional.
Por isso mesmo crêem os adeptos desta postura que todas as
hipóteses e conflitos particulares podem ser solucionados com fundamento
exclusivo no ordenamento legal, aplicando-se, procedimentos racionais
sobre alguma delas ou seu conjunto.
A concepção formalista é ainda sustentada invocando-se certas
propriedades sobre a linguagem em que as normas estariam formuladas.

52
Adjudicam os formalistas à linguagem do direito positivo as propriedades
de uma linguagem formalizada e ideologizada, e com base nestas
caracterizações concebem a racionalidade plena e absoluta do
ordenamento legal. Fantasiam para à linguagem normativa atributos -
que o positivismo lógico adjudica à linguagem científica - impossíveis.
Criam, pois, uma ilusão, ou uma aparência de realidade, em relação a
duas afirmações fictícias: a de que a ordem jurídica oferece segurança e,
depois, que o legislador é sempre racional em suas determinações e
prescrições. A interpretação como uma utopia semiológica já realizada
desde sempre. “O sonho americano” do direito.
Veja-se, ainda, que para o formalismo a idéia de justiça aparece,
estreitamente vinculada à preservação do valor segurança, o qual se
materializano conceito de legalidade. Uma decisão será justa se for legal,
vale dizer, se puder ser logicamente derivada das normas gerais. Em
conseqüência, são desqualificadas, de plano, as possibilidades de
introduzir-se soluções fundadas em critérios extralegais, baseados na
realidade social, o que, evidentemente, não deixa de ser uma visão
idealizada da atividade judicial e científica do direito.

4.3 As teorias formalistas são formas do pensamento jurídico


nascidas a partir da necessidade de produzir-se uma legitimação teórica
para o modelo napoleónico de direito.
As teses elaboradas pelas correntes formalistas representam uma
afirmação ideológica referida ao fenômeno jurídico global. Pode-se ver,
assim, que todas as suas manifestações teóricas constituem uma tentativa
de consolidação do compromisso de segurança ideologicamente
estabelecida pelo modelo napoleónico de direito. Através da exaltação
deste valor (segurança) busca-se legitimar o exercício do poder
socialmente dominante, o qual se apresenta como seu legítimo guardião
sendo todos os seus atos intrínsecamente justos por serem legais, vale
dizer, não arbitrários porque contidos nos marcos das normas gerais. A
norma geral adquire, assim, o valor de uma autolimitação apriorística do
exercício do poder.
Na medida que se possa relacionar um ato decisorio com alguma
norma geral pré-existente, este será vivido sempre como justo. As
extralimitações a esse marco serão também sentidas como justas na
medida em que possam ser apresentadas argumentativamente como
derivadas do marco referido! Nenhuma decisão jurídica será também
legitimada se não consegue lograr um efeito de segurança. As teses
formalistas perseguem fundamentalmente estabelecer tal efeito. A
suposição de existir um legislador racional de uma ordem jurídica com
os mesmos atributos, a afirmação do caráter neutro da atividade judicial,
a pretensão de uma ciência do direito descomprometido dos atos decisorios
e do jogo social são as bases constitutivas desse efeito de segurança.
Cossio mostra também um interessante ângulo do valor segurança.
Para o filosofo argentino, tal efeito só de modo aparente, tem como
principal destinatário os obrigados. Seu destinatário principal seriam os
titulares dos direitos subjetivos. A maior garantia oferecida pelo direito
endereça-se aos interesses protegidos e não à determinação apriorística
e racional dos limites das obrigações. Portanto, para Cossio a teoria
formalista oculta matéria muito significativa quando pretende mostrar­
nos a dinâmica do direito. Precisamente o não mostrá-la é uma forma de
segurança que alcança relevância maior com os conceitos e teorias
dogmaticamente produzidas, sendo estas últimas o elemento dominante
dessa relação. Em outras palavras, as normas jurídicas não têm um
sentido pleno, independentemente das teorias jurídicas. Sem a teoria do
delito, por exemplo, não se pode expressar uma plenitude significativa
para nenhum delito. A teoria do delito nos dá, ademais, o limite das
interpretações legitimáveis.
Note-se, assim, a mensagem normativa fica clara porque é
dogmaticamente decodificada. Ora, a dogmática jurídica é o código
predominante da comunicação normativa. Lingüísticamente, todo código
é uma condição de sentido. As condições de sentido são também normas
do sistema. Não devemos, pois, esquecer que tais condições são em
muitas hipóteses expressamente acolhidas pelo direito segundo vontade
expressa dos próprios legisladores como sucede, por exemplo, com o
princípio da legalidade.
Do exposto depreende-se as teorias dogmáticas (princípios
dogmáticos, também chamados princípios gerais do direito, conceitos
analíticos e teorias por eles produzidos) são condições retóricas de
sentido, quer dizer, vinculando-se uma afirmação às mesmas tem-se
assegurado um valor de mensagem em termos normativos.

4.4 Sistematizando, são postulados característicos desta corrente:


I oA única fonte do direito é a lei.

2oAs normas positivas constituem um universo significativo auto-


suficiente, do qual se pode inferir por atos de derivação racional,
soluções para todos os tipos de conflitos normativos.

3° O Ato de interpretação é um ato de conhecimento e não de


vontade, uma atividade mecânica através da qual o juiz, mediante
a aplicação das regras de cálculo lógico, obtém certas conclusões
logicamente deriváveis das premissas normativas. O raciocínio
jurídico responde às regras do silogismo demonstrativo.

4o Os códigos não deixam nenhum arbítrio ao intérprete. Esse não


faz o direito porque já o encontra realizado.

5" As determinações metajurídicas não têm valor, devendo-se


encontrar todas as soluções dentro do próprio sistema jurídico.

6o Os conflitos normativos são somente aparentes devenclo o juiz


mediante procedimentos lógico-dedutivos adequados superá-los,
mostrando-nos em suas soluções a coerência profunda do
ordenamento positivo.

7" A linguagem jurídica é formal e, portanto, precisa; possui um


unívoco sentido dispositivo.

8o O juiz é neutro, imparcial.

9° Do ordenamento jurídico extrai-se uma certeza total sobre as

55
condutas proibidas e permitidas. O homem comum não pode ter
dúvidas nem temores em relação a ser sancionados por uma conduta
permitida pelo ordenamento jurídico *.

10 As nonnas jurídicas são esquemas conceituais abstratos e


inflexíveis, ficando descartado como irrelevante tudo aquilo que as
mesmas não prescrevem.

11 As normas sempre determinam com precisão, porque elas não


podem permitir e proibir simultaneamente uma mesma conduta, sob
pena de violar o princípio normativo da não contradição.

12 O direito é um modelo axiomático, um sistema completo, dotado


de plenitude hermética, do qual se pode extrair conclusões para
todas as hipóteses.

13 A ciência jurídica deve estudar, sem formular juízos valorativos


o direito positivo vigente.
A atitude científica dos juristas baseia-se na aceitação sem
questionamento do direito positivo vigente.

14 O conhecimento do direito é um saber desvinculado de toda


preocupação sociológica, axiológica, econômica, política ou
antropológica. As teorias jurídicas produzem um conhecimento
ideologicamente neutro.

15 Desqualifica-se a possibilidade de que nos atos decisorios


vinculados à produção jurídica existam componentes irracionais ou
compromissos ideológicos.

*Dai derivam os princípios de legalidade e os conceitos de tipicidade abuso de direito.

56
4.5 As tendencias Realistas

Cabe, agora, analisar os principais aspectos das tendências realistas.


De outra parte, além de exercer uma ação de desmitificação do
formalismo, pode também ser visto como uma manifestação da verdade
mítica do conhecimento. Um fetiche que possibilita teorizar sobre as
relações existentes entre as diversas instâncias sociais e as formas
jurídicas de sua manifestação.
No realismo, a figura do Deus legislador é transladada para a
instituição onde o juiz cumpre o papel de um criador divino. Ali o juiz é
divinizado como o legislador no formalismo. Contudo nenhum dos dois
é protagonista principal da historia. São personagens legendários com
quem nos identificamos e iludimos.
Negando que as normas jurídicas possibilitem uma previsão infinita
das conseqüências jurídicas, os realistas chegam a produzir um exagerado
ceticismo frente a ditas normas gerais. Negam-lhe todo valor. Afirmam
alguns, inclusive, que as normas gerais são um conjunto de enunciados
metafísicos que cumprem somente a função retórica de justificar as
decisões dos juizes.
Assim, o pensamento realista em relação ao formalista é um
pensamento iconoclasta. Não deixa, entrentanto, de construir ídolos
substitutivos.
Para o realismo a atividade do juiz é basicamente um ato de vontade,
devendo-se considerar como fontes dessa vontade todos os motivos que
influem em seu ato de decisão. O realismo chega, inclusive, a afirmar em
suas vertentes extremas, que a lei é só um álibi que permite encobrir,
tecnicamente, os juízos subjetivos de valor do juiz. Dito de outra forma,
a lei outorgaria uma estrutura racional aos componentes irracionais que
determinam a decisão do juiz.
Levada às suas últimas conseqüências, esta postura afirma que uma
dor qualquer, a opinião da sogra do juiz, sua situação social, o clima do
tribunal, os meios de comunicação são, em muitas hipóteses, as causas
reais dos processos de elaboração das decisões, normativamente
disfarçadas.

57
Não interessaria, portanto, saber o que as normas dizem, senão o que
os juizes dizem que as normas afirmam.
As teorias jurídicas não devem ocupar-se de construir um mundo
fantasmagórico de entidades jurídicas supralegais (segundo expressão
de Cohén), senão de realizar profecias sobre a atividade judicial. Os
conceitos jurídicos devem ser redefinidos com base nas decisões judiciais.
E estas serão vistas como explicitação de pautas de conduta judicial.
Desse modo se pode sati sfazer as pretensões epistemológicas do empirismo
lógico obtendo-se uma base empírica para a ciência jurídica.
O movimento realista desenvolve-se atendendo a alguns objtivos
epistemológicos; quer desterrar a metafísica das teorias jurídicas.
Manifesta para tanto uma incondicional adesão às bandeiras do
neopositivismo. Busca assim estabelecer uma ciência jurídica com base
empírica. Todo enunciado, conceito ou princípio terá estatuto científico
para o direito na medida em que tenha correspondência com os fatos ou
dê uma informação sobre o mundo.
A atividade científica do jurista será, portanto, uma atividade
exclusivamente lingüística. Fazer ciência nesta área é estabelecer as
condições lógicas para o funcionamento da linguagem jurídica.
Baseando-se nos ensinamentos do positivismo lógico crêem os
realistas que as únicas expressões que podem ser cientificamente teorizadas
são as que aparecem referendadas por uma condição semântica de
sentido. As normas jurídicas e os conceitos dogmáticos não satisfazem
tal condição devendo portanto ser excluídos de um tratamento científico.
Uma ciência baseada em fatos deve apenas ocupar-se das
conseqüências sociais das relações jurídicas e das decisões dos órgãos a
seu respeito. Afirmar que existe uma relação jurídica entre A e B, pois,
efetuar uma predição sobre o que a sociedade, atuando através de seus
tribunais, ou de seus órgãos executivos, fará ou não em favor de um e
contra o outro.
Certo é que a posição epistemológica do realismo brevemente
exposta (talvez de algum modo distorcida por minha interpretação
valorativa da mesma) serviu para desnudar a mensagem ideológica do
formalismo, destruir o mito da segurança jurídica e alertar-nos sobre as
propriedades da linguagem em que as normas são formuladas, revelando

58
a função prescritiva não manifesta das correntes doutrinárias e dos
tribunais. Serviu, também, para mostrar-nos, ao sublinhar e flexibilidade
significativa da linguagem jurídica, a necessidade de contrapor à segurança
do valor eqüidade. Tal valor, muitas vezes, não pode ser satisfeito quando
se acredita que a ordem positiva proporciona uma segurança absoluta, e
aqui já enunciamos uma conclusão que pode ser extraída mediante uma
leitura conotativa das premissas do realismo.
O ceticismo desta corrente frente às normas não deve ser entendido
negativamente pois se pode ver que por tal caminho o julgador rompe
com o culto da legalidade formal em benéfico da eqüidade. Destruído o
fetiche da segurança deixar-se-ia de identificar o justo com o legal.
Desaparecendo essa identificação, haverá menos inconveniente em
colocar o direito a serviço dos processos de transformação social.
Daí porque, se insiste no caráter relativamente progressista que pode
ser atribuido ao realismo. Exaltando o valor segurança o racionalismo
pagaria como preço o debilitamento das possibilidades de eqüidade. Para
o realismo este seria um preço desnecessário porque a segurança, jurídica
é inalcansável em sua concreçâo mítica. Sua ilusão, todavia, nos engana
de forma tal em muitas circunstâncias a plena realização da eqüidade.
Ora, esta parcial lucidez do realismo não nos deve fazer esquecer o
conjunto de conseqüências imaginárias produzidas por suas posturas:
junto a excessiva ênfase colocada sobre os componentes irracionais das
decisões judiciais, seu ceticismo sobre o papel das normas e as distorções
efetuadas sobre as teses empiristas.
Em relação a este último ponto adverti em alguns trabalhos anteriores
a incongruência em que se põem alguns realistas quando afirmam que a
linguagem em que as normas jurídicas são produzidas é a linguagem
ordinária e negam significação a seus enunciados recorrendo à condição
semântica de sentido.
Ocorre que o positivismo lógico não utiliza a condição semântica
para a análise da linguagem ordinária. A aplicação da condição semântica
efetuada pelo realismo tem portanto só um valor retórico. Serve para pôr
em xeque os significados das normas gerais e erigir o culto do julgador.
Como já se disse, entretanto, a tensão entre as duas correntes
permitiu:

59
a) destruir em parte a visão ideológica que os juizes têm de sua
própria atividade;
b) facilidades no surgimento de interessantes teses intermediárias.
Em conseqüência toma-se possível que a partir de uma visão mais
realista de suas funções sociais os órgãos judiciais adotem comportamentos
menos preconceituosos.
Muitas vezes, em razão da visão imaginária de sua própria atividade
o juiz violenta seus juízos de valor relativamente às decisões que adota,
pensando que está impossibilitado de concretizá-los por existir um
consenso valorativo contrário, erigido retoricamente cpmo fiel intérprete
da legalidade formal.

4.6 Balanço das teses realistas

Façamos, agora, um breve balanço dos pontos de vista realistas.


Desde logo deve o leitor entender que nem todos os realistas subscreverão
as teses que enunciaremos. O movimento realista acolhe posições
moderadas e extremas. Entre os primeiros deve citar-se Heck, Geny,
Pound, Cardoso e Ross. Entre os extremos mencionaremos a concepção
de origem alemã do direito livre e o realismo jurídico extremo de origem
norte-americana. Suas principais teses, expressariam resumidamente o
seguinte:
a) A ordem jurídica não oferece segurança. As normas não
solucionam todos os casos concretos.
b) As normas jurídicas e os conceitos dogmáticos constituem um
conjunto de afirmações metafísicas.
c) A linguagem jurídica não é hermética nem auto-suficiente. As
normas estão formuladas em linguagem natural. Seu sentido dependerá
do uso que os juizes dêem aos mesmos. Não há significados abstratos
claramente definíveis.
d) A ciência do direito constrói-se elaborando teses sobre os
comportamentos judiciários. Os conceitos teóricos devem ter base
empírica, razão porque só possuem valor se refletem^as condutas
judiciais e as conseqüências sociais das relações normativas.

60
4.7 Finalmente, e antes de analisar as posturas intermediárias,
façamos um quadro comparativo das duas

Em relaçao à Formalismo Realismo

Linguagem do direito po­ Afirma ser uma linguagem Afirma estar formulada em
sitivo lógico-fformal, portanto, linguagem natural, portan­
unívoco e precisa to, vaga e ambigua.

As fontes do direito A única fonte é a lei. Fontes são todos os moti­


vos determinantes das de­
cisões judiciais.

Ao papel do juiz Afirma que seu trabalho é Seu trabalho seria


mecánico, responde a um constitutivo, respondendo
ato de conhecimento. Erige a um ato de vontade. Os
a figura do juiz neutro, que juizes criam o direito.
não criaria o direito.

Aos valores que devem pre­ Exaltam o valor seguran­ Exaltam o valor eqüidade.
valecer ça. que poderá ser satisfeito se
nos apegamos excessiva­
mente ao fetiche da segu­
rança.

Ciência do direito E studa, sem form ular Apóia-se no positivismo


juízos de valor o direito lógico. Considera que só
positiv o vigente para se pode construir uma ci­
explicitar sua sistemática. ência do direito a partir do
estudo dos argumentos dos
órgãos com base nas sen­
tenças judiciais.

À estrutura lógica do raci­ Silogismo demonstrativo. Silogismo retórico.


ocinio jurídico.

Sobre a natureza da prova Mediante a prova alcança- Não se alcança a verdade:


se a verdade dos fatos. senão o que se alega sobre
a verossimilhança dos fa­
tos.

61
4.8 Teses Intemediárias

As questões e idéias desenvolvidas por estas duas tendências ao


largo de suas diversas manifestações determinaram o surgimento de
posições intermediárias. Tais posturas moderadas aparecem desde a
teoria Kelsiana, os desenvolvimentos teóricos de Hart e as contribuições
da lingüística contemporánea.
A partir destes estudos buscou-se ver na atividade judicial um
trabalho de criação e aplicação do direito. O juiz se limitaria à aplicação
lógico-dedutiva de uma norma ou de um conjunto das mesmas para a
solução de um caso, senão que sua atividade poderá ser considerada o
único determinante da criação de uma sentença. As normas gerais
predeterminam um conteúdo, podendo o juiz considerá-lo ou apartar-se
dele. O órgão judicial tem, assim, uma alternativa genuina, optando entre
ditar a sentença como o conteúdo determinado ou adotar outra linha de
solução. Ora, tal faculdade decorre do direito positivo que delega aos
órgãos judiciais o controle da predeterminação dos conteúdos. Se o órgão
recusa ou afirma que a sentença foi elaborada a apartir dos conteúdos
determinados, isto já é normativamente indiscutível. Também se o
contéudo é alheio àpredeterminação deve ser considerado normativamente
equivalente ao que a norma superior predetermina.
Ora, o que os órgãos judiciais não parecem habituados a fazer é
apresentar os conteúdos divergentes como tal. Eles buscam sempre
assumir a aparência da predeterminação normativa. O juiz pode apartar­
se da norma sempre que pareça não apartar-se. Para tanto deve persuadir
o órgão censor de que não o fez. As técnicas lingüísticas, as falácias, o
modo de apreciação dos fatos, os princípios gerais do direito, as teorias
e conceitos dogmaticamente elaborados e os métodos de interpretação
contribuem retoricamente para que o juiz possa afastar-se dos sentidos
geralmente aceitos como contéúdos materiais da normas gerais, criando
o efeito de que não se alienam dos mesmos.
As decisões fundadas em elementos extrajurídicos levam geralmente
à produção de um conjunto de argumentos e ficções. Esse trabalho
retórico tende a criar o efeito de adequação e predeterminação (do fator
extranormativo) em relação ao direito positivo.

62
Quando o juiz aprecia os fatos submetidos à sua consideração, ou
define as-palavras das normas gerais, toma em conta para efetivar tais
processos argumentos extranormativos que não explicita, mas que operam
como condições necessárias para a apreciação dos fatos ou para seleção
da propriedades definitórias destas palavras. Outras vezes tais
condicionamentos ideológicos, extranormativos, são acolhidos mediante
o emprego de expressões valorativas, termos sem significação definida
que podem, graças a essas indefinição, canalizar tais significações
ideológicas. O próprio ordenamento positivo proporciona ao julgador
um repertório destas expressões: abuso de direito, ordem pública, lacunas
da lei, bons costumes, etc. Assim a admissão de variáveis axiológicas
pela legislação pode ser interpretada como um diretriz ao órgão aplicador
no sentido de que se encontra autorizado a apartar-se dos conteúdos
predeterminados no ordenamento.
A tensão valorativa entre a segurança e a eqüidade dilui-se
argumentativamente na medida em que se preserva uma aparente
segurança, na medida em que se mostra retoricamente que as soluções de
eqüidade, as divergências decisorias, são produtos derivados e controlados
pelo próprio sistema. Os componentes irracionais das decisões não criam
insegurança enquanto podem ser ideologicamente sentidos como
racionais.
O pensamento judicial estaria, portanto, determinado tanto por
fundamentos racionais, como por fatores extranormativos, às vezes
irracionais (intuição, juízos de valor latentes etc.). O formalismo invocando
exclusivamente as fontes formais das decisões, e apresentando o direito
positivo como o oniprevalente, exaltaria demasiadamente fatores
racionais. O realismo, em oposição, em seu afã de exaltar os fatores
extranormativos subtrai todo o valor às referidas fontes formais. Provoca,
desta forma, uma visão irracionalista do direito positivo.
Lingüisticamente, através das categorias de língua e fala, dos
conceitos de significação de base e significação contextual, chega-se
também a uma explicação que harmoniza este processo. Nem as normas
gerais determinam toda a significação, nem contrariamente são vazias de
sentido. Elas reassumem sua significação plena no ato de sentenciar. Isto
ocorre porque todo processo comunicacional é integrado por duas

63
instâncias: a abstrata e a contextual. A abstrata é a significação
comunitariamente elaborada para servir como código à produção
específica de mensagem, e a contextual, de comunicação efetiva, é
aquela onde esse sentido de base completa-se com os propósitos dos
emissores e receptores, assim como de seu condicionamentos sociais.
Realistas e formalistas não levaram em conta esta correlação forçosa.
Viram a linguagem jurídica como uma pura significação de base (as
normas) ou uma pura significação contextual (as sentenças). Ambas são
teses lingüísticas falsas.

Inverno de 1973.

64
CAPÍTULO V

OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA LEI COMO


RECURSO IDEOLÓGICO E POLÍTICO*

5.1 Introdução

Os métodos interpretativos aparecem definidos pelo imaginário


jurídico, o “senso comum teórico dos juristas”, como técnicas rigorosas,
que permitem alcançar o conhecimento científico do direito positivo. E
notorio sua conexão com a ideologia das distintas escolas que conformam
o pensamento jurídico. Assim, o método exegético, o método da escola
histórica, o método dogmático, o método comparativo de Ihering da
segunda fase, o método da escola francesa, o método do positivismo
sociológico e da escola de direito livre, o teleológico vinculado à
jurisprudência de interesses, o método egológico e o tópico-retórico,
todos eles se relacionam com as escolas correspondentes, das quais, em
alguns casos, importaram o próprio título.
Na análise dos distintos métodos vamos seguir, no possível, a ordem
cronológica, atendo-nos à aparição histórica de cada método, a partir da
promulgação do Código de Napoleão, que marca também a iniciação da

* Este texto foi escrito em colaboração com meu pa¡ Simón Warat, 1984.

65
dogmática, caracterizada principalmente pelo culto ao texto legislativo
e a identificação do direito com o ordenamento jurídico estabelecido. Tal
concepção, ideológica e poli ticamente determinada, preside praticamente
a todos os métodos que vamos analisar, aceitando, desde logo, distintas
diferenciações teóricas e técnicas, aparentemente dirigidas contra a
dogmática, mas que, na realidade, somente tratam de revitalizá-la, sem
possibilidade de sua transformação e sem afetar seus dogmas
fundamentais.

5.2 Método gramatical

O método gramatical ou literal aparece após editado o Código Civil


francês, causando estupor em seu mentor (Napoleão Bonaparte), que vê
frustrada sua obra prima: a razão escrita que reunia e esgotava todo o
direito civil. Contudo, a previsão do legislador não é unívoca e a
necessidade de desentranhar a significação do discurso jurídico se impõe
sempre.
O método gramatical é o mais cauteloso. Usaram-no os glosadores
para a interpretação do Evangelho. Sua aplicação acentuou o culto ao
Código Civil, as suas fantasias de perfeição, intangibilidadee racionalidade
máxima, que vinha a identificar-se com a justiça: a imperfeição não está
no texto legal mas no intérprete. A idéia central do método gramatical é
que as palavras da lei têm um sentido unívoco que o intérprete deve
descobrir e sistematizar.

5.2.1 O método gramatical ou literal, em sua versão mais simples e


primitiva, seria um procedimento destinado a determinar o sentido
juridicamente legitimável para certas passagens obscuras dos textos
legais. Para determinar esse sentido o método proclama a utilização de
estratégias sintáticas de substituição. Ademais é um método de
interpretação por sinonimia: analisa as palavras ou frases dos textos
legais, tentando sua substituição por termos equivalentes, com reconhecida
univocidade, extraídos de textos aceitos como inquestionáveis, como é
o caso dos glosadores, que recorriam habitualmente ao Evangelho.

66
Modernamente, se entende que o uso do método gramatical supõe a
remissão, a usos acadêmicos da linguagem, contidos em repertorios
oficiais da língua, o que caracteriza o recurso a certos padrões culturais.

5.2.2 A interpretação literal pressupõe certas teses ontológicas sobre


a determinação do significado, que aceitam as concepções realistas sobre
o sentido dos termos. Esta linha deriva de Platão, que sustentava que o
significado das palavras devia refletir aquelas características que
constituíam a essência das coisas. Segundo esta tese haveria significados
verdadeiros na medida em que com palavras se pudesse expressar
corretamente as qualidades essenciais das coisas que se pretendem
definir. Daí, que o problema central da interpretação jurídica pelo método
gramatical consistiría na busca do significado jurídico verdadeiro, muitas
vezes oculto pela natureza intrínsecamente imprecisa da linguagem e
pelas deficiências gramaticais com as quais as normas são formuladas.

5.2.3 Alguns juristas recomendam para a constituição de sua


interpretação a substituição do sentido vulgar das expressões utilizadas
nos textos legais pelo sentido técnico produzido através das chamadas
ciências jurídicas. Uma técnica de substituição circular, já que a linguagem
técnica somente pode ser entendida como uma sub-linguagem natural,
como a linguagem comum de um grupo profissional específico. Os
termos técnicos aparecem melhor como definições estipulativas, corno
abreviaturas destinadas a introduzir signos no repertório léxico da
linguagem corrente. No fundo, com a apelação à linguagem técnica se
está sugerindo a necessidade de referendar como legitimável somente
aqueles usos da linguagem provenientes de práticas instituicionais
específicas. Desse modo se assegura o controle institucional dos dicursos
jurídicos e se mantém o acatamento reverenciai à lei escrita: o poder do
interprete.

5.2.4 O método gramatical, como até aqui foi exposto, fora da


atividade dos glosadores que faziam habituais referencias à sinonimia e
à etimologia das palavras através de textos paralelos como a Bíblia foi
apenas completado com critérios lógicos e sintáticos. A conexão do

67
sentido literal de um termo jurídico à lógica e à razão é conseqüência da
idéia que os juristas tinham sobre o caráter perfeito e acabado do Código
de Napoleão.
O método gramatical é empregado implicitamente em toda
interpretação da lei, constituindo o mito de sua suficiencia. O método
literal oculta o vies ideológico, por isso, resulta manifesta a sua ineficácia
e sua impotência para a resolução dos problemas jurídicos, que não se
apresentam unicamente no plano abstrato e conceituai.

5.3 Método exegético

5.3.1 O método exegético, que surgiu também sob o signo do


modelo napoleónico de direito, configura uma evolução interessante do
método gramatical. Mantém a premissa da significação unívoca do texto
legal, que o intérprete deve revelar mas podendo desentranhar a intenção
do legislador e indagar sua vontade, expressa na lei escrita. Liga-se à
significação das normas legais com a ficção que se estabelece no espirito
do legislador. Substancializa-se um ente ideal abstrato, logrando-se
através deste fetiche a possibilidade de que o órgão aplicador objetive
suas decisões, seus juízos de valor, apresentando-os como dados de urna
vontade objetiva, e portanto, sujeitos a verificação. Em suma, pode-se
dizer que o método exegético proporciona um conjunto de critérios
ritualizados para que o intérprete possa reconstruir a vontade originária
do legislador. Supõe-se assim, que as normas jurídicas são manifestações
linguísticas, que veiculam atos volativos do legislador.

5.3.2 Não se pode entender bem o papel ideológico do método


exegético sem um estudo minucioso da função mítica cumprida pela
referência metafísica ao “espírito do legislador”. Esta figura mítica
permitia a substancialização dos valores burgueses para identificá-los
com os do povo, através da categoria metafísica da vontade expressa.
O espírito do legislador aparece como uma forma ideológica que
outorga precisão ao discurso exegético, recupera as, dissidências,
estabelece a univocidade da siginificação jurídica. Em nome do espírito

68
do legislador proclama-se a racionalidade e onipotência do poder
legislativo. O espirito do legislador nos sugere uma hiperealidade
normativa e por conseguinte, perfeito e infalível. A vontade do legislador
é o efeito de consistencia que o método exegético propõe como critério
de organização de alguns discursos institucionais do direito. E a formula
mágica, que a escola da exegese propõe para reproduzir o mito da perfeita
racionalidade legislativa, para oferecer na instância da interpretação
fascínio por uma vontade unívocamente simulada.

5.3.3 A invocação do espirito do legislador termina sendo urna


estratégia simulada para a afirmação de determinados valores sociais. A
diferença do jusnaturalismo que nos brinda o arremedo de um direito
superior ao Estado, a escola exegética destaca o valor do direito positivo,
da legalidade entendida, basicamente, como o extase do respeito à lei
escrita.
A escola exegética responde ao típico modelo da ideologia burguesa,
que queria construir um sistema jurídico que lhe proporcionasse segurança
frente às arbitrariedades do absolutismo monárquico abolido, recalcando
ao mesmo tempo os desejos que os dominados poderiam ter para ir além
dos apetites burgueses.
E importante assinalar que o método exegético, com a invocação da
vontade do legislador, estabelece uma identificação da norma jurídica
com as formas de sua racionalização que termina sendo recalcadas. O
método exegético aparenta não permitir a introdução de valores
metajurídicos,querdizer, estranhos aos valores contidos no ordenamento
jurídico estabelecido pelo legislador. O método exegético, introduz o
novo da significação conflitiva das práticas sociais sob a parodia da
manutenção e reprodução dos valores do direito positivo vigente. Tratar-
se-ia, porém de novas significações que viriam reforçar a dominação
burguesa implantada.
A concepção que orienta o método exegético, tanto como a que
inspira o método gramatical, se baseia na idéia de que as leis conformam
um universo significativo autosuficiente, do qual se pode inferir por atos
de derivação racional as soluções para todo tipo de conflito jurídico.
Fundamentalmente supõe a figura de um juiz neutro, mecânico, não

69
0

criativo. É uma crença mítica, plasmada em uma expressão retórica


reiterativa, que ficou sempre no plano conceituai.
Entre as diretrizes retóricas utilizadas pela escola exegética para
determinar a vontade do legislador e manter a neutralidade do juiz, é dado
destacar os tradicionalmente chamados princípios gerais do direito, os
aforismos, as máximas e os adágios, com os quais se aparenta uma
interpretação da lei dentro do direito positivo, sem se sair de suas
fronteiras, mas cujos moldes internos se completam com valores
ambientais, externos ao sistema jurídico estabelecido e sempre consoante
com o imaginário dos novos donos do poder.

5.3.4. O método exegético perdura até hoje em dia. Seus antecendentes


ultrapassam o marco da Revolução Francesa e se situam na Idade Média,
no trabalho dos glosadores e comentaristas, que realizaram uma exegese
dos textos romanos de Direito.
Na realidade, o ato de interpretação da lei para a escola exegética é
um ato de conhecimento e não de vontade. Nesta comente se detecta com
maior clareza a aceitação de um modelo de direito, que renda culto ao
formalismo, ao valor segurança em detrimento da equidade (entendido
como justiça social para os oprimidos). A escola exegética, como a
maioria das escolas jusfilosóficas, constituem uma dimensão simbólico-
imaginária do político, e não uma orientação que responda as necessidades
técnico-jurídicos.
O método exegético serve de instrumento à dogmática para a
redefinição dos termos, alterando as significações dos textos legais, em
forma não confessada, sob a aparência de conservar seu dogma principal
cinaindo-se estrita e unicamente à lei escrita.

5.4 Método histórico

5.4.1 O método histórico apresenta um leve indício anti-dogmático


surgiu na Alemanha pré-unificada, sem uma codificação comum, regida
pelos costumes germânicos e historicamente influenciados pelo direito

70
romano. Somente a historia une o povo alemão, e a esta recorre Saviagny
para fundar seu método de interpretação da lei. Psicanalicamente falando:
o contrato narcísico como fonte do direito: o conjunto de vozes que
permitem ao sujeito o acesso a uma historicidade compartilhada.
O método histórico não se cinge a um direito codificado, mas admite
o concurso de costumes como fonte originária do direito, ao qual deve
necessariamente remeter-se o interprete no processo decisorio.
Os costumes, a tradição comum, a historia, o espirito, é o que une o
povo alemão, e não um código comum, um texto legal, ao qual há que
render um culto reverencial, quase sagrado, como ocorreu na França com
o Código de Napoleão. O direito não está na lei escrita, mas se origina no
povo, em sua historia, em seus costumes, e é a projeção e encarnação de
seu espirito, segundo Puchta, discípulo de Savigny.
Levanta-se um novo fetiche que substancializa as ansias ideológicas
e políticas e as especulações jurídicas de um povo, aparenta buscar sua
unificação no plano ideal. Por isso, põe em relevo o aspecto histórico
como o fundamental para a interpretação da lei, que não deriva da razão,
nem pode plasmar-se de urna vez por todas em um texto legal, em um
código lógico e racionalmente concebido e elaborado, com urna
racionalidade abstrata e desvinculada da historia, da tradição, do costume
e do passado, da “consciência jurídica popular”, do “espírito geral que
anima a todos os homens de um povo”, segundo certas expressões
retóricas evidenciadas pela escola histórica do direito. A fantasia coletiva
da unidade empregada como fonte de direito é a ilusão de um direito a
margem da exploração.

5.4.2 O método histórico é na realidade uma variante do método


exegético, surgido e aplicado em circunstancias históricas distintas e
frente a novas categorias conceituais sobre o direito. Ambos os métodos
possuem como material de interpretação o Direito Positivo, mas
distintamente concebido e explicado. Para a escola exegética francesa, o
Direito Positivo está encerrado no Código Civil, enquanto que para a
escola histórica alemã, o Direito Positivo vigente não se apresenta como
codificado, mas disperso nos costumes germânicos e no Direito Romano,
que participa na vida jurídica alemã como direito vigente.

71
Para o método exegético o Direito Positivo é produto da razão, obra
perfeita do legislador, imutável e unívoco, enquanto que para a escola
histórica, o Direito Positivo é produto da historia e sofre as mudanças e
as transformações que lhe impõe o tempo.
Se o método exegético recorre à vontade do legislador para estabelecer
a significação unívoca de urna norma legal, o método histórico apela para
a “consciência jurídica social”, que origina o direito e o sustenta. O
Direito é anterior ao Estado, que já pressupõe a existencia jurídica. Mas
tal concepção segundo a escola histórica não se aplica ao Estado
moderno, no qual o Direito Positivo se exterioriza na lei escrita, que
requer um tratamento científico e lógico para eliminar as incertezas e
legitimar a significação no processo decisorio. Desse modo, resulta
evidente como o método histórico se aproxima do exegético, quase para
confundir-se com ele. Ainda mais, o método histórico, rapidamente,
começa a valorar os aspectos lógicos, dogmático e o sistemático na
aplicação e interpretação da lei escrita.
Para o método hi stórico, a interpretação da lei consiste na reconstrução
do pensamento contido na lei, e a tal efeito deve recorrer-se à análise
gramatical, lógica, histórica e sistemática. Para Savigny a historia e a
sistematização são as bases sobre as quais baseia-se a ciencia do direito,
e desde logo, a interpretação da lei.
O método histórico mantém a neutralidade do juiz, que fica submetido
à lei, sustentando-se, portanto, a significação unívoca da norma legal.
Nisso também coincide com o método exegético.

5.4.3 O método histórico nega-se a abandonar os moldes da


dogmática jurídica não aceitando uma vinculação com categorias
conceituais extra-sistemáticas, nem reconhece valoração axiológica ou
ideológica estranha ao ordenamento jurídico vigente. A única exceção
que concede é à história, mas não a seu ingrediente social e libertador.
O método histórico, frente à necessidade de legitimar a significação
da lei, encontra suas soluções dentro da legalidade do direito positivo,
que “sai desse espírito geral que anima a todos os membros de uma nação;
a unidade do direito se revela necessariamente a sua consciência (do
povo) e não é produto da casualidade”. Tal concepção da origem do

72
direito faz desnecessária a busca de qualquer outro fundamento para o
mesmo. As normas contrárias ao “espírito do povo” devem ser
consideradas injustas.
Desde logo se percebe que a base histórica da escola é ideológica. Os
fenômenos jurídicos são produtos de um determinismo causai, pensado
ilusoriamente como o melhor caminho para a compreensão do presente
e do passado. Por outra parte, os aspectos sociais não são explicados por
seus determinantes, mas relacionados metafisicamente com o espírito do
povo. A grande preocupação da escola não é a de compreender os
conflitos sociais em um determ inado momento mas ligá-los
repressivamente com o passado. Assim, o Direito é algo natural que deve
ser captado por atos de intuição (ideológica). Daí porque os partidários
do método histórico consideram que a lei não é jurisprudencialmente
construída, mas compreendida pelo juiz a partir do método histórico,
único adequado para tal finalidade.
O método histórico, contrariamente ao exegético, não põe em
primeiro plano a lei escrita. Interessa-se mais pelos costumes, visto como
a fonte determinante da organização jurídica da sociedade. Aprofundando
nossa reflexão, diríamos que o costume é visto pela escola histórica como
uma entidade metafísica, uma estrutura eterna e presente em nosso
espírito, eticamente incorruptível. Um já-dito-desde-sempre que impede
aceitar o devir transformador de uma sociedade que se pensa a si mesma
como instituinte.
Logo, se compreende que o senso comum teórico da escola histórica
funciona como um conjunto de ideologias práticas, normas que disciplinam
ideologicamente o trabalho interpretativo. Então, o método histórico
difundido pela escola que examinamos não permitiu a compreensão do
sentido histórico dos dados, porque sob o impulso de certas idéias
substancializadas (povo, nação etc.) fomentou uma compreensão
ideológica dos mesmos. A história imobilizada como lugar ilusório da
certeza. Sintetizando, esteve a escola histórica mais preocupada por um
conhecimento ilusório da história, que por sua explicação.
Curiosamente podemos constatar que as concepções da escola,
nascida como reação ao racionalismo de sua época, se converteram em
ponta de lança do conceitualismo jurídico, que culminam com

73
sistematizaçao de Windscheid, artífice da jurisprudência de conceitos,
que deixa marcas indeléveis no Código Civil alemão.

5.5 Método comparativo

5.5.1 O método comparativo é outra variedade do método exegético,


que em lugar de recorrer à historia, o faz com o direito comparado, para
ampliar as bases de sua sustentação, que já não se atém a um único direito
positivo estabelecido na lei escrita. Propugna a elaboração e formulação
dos conceitos jurídicos através de outros direitos (históricos e estrangeiros
vigentes). A tal efeito, é necessário examinar os fenómenos jurídicos em
distintos países para determinar as afinidades e os contrastes e obter
mediante o estudo comparativo princípios e conceitos jurídicos
fundamentais, aplicáveis ao próprio direito positivo.
A comparação jurídica como recurso interpretativo apresenta, em
suas características clássicas, uma função mítica muito semelhante à
cumprida pela fórmula do “espírito do legislador”. No fundo, o método
comparativo termina sendo um modelo exegético encoberto. Quando
mediante o estudo comparativo do direito se pretende como o sustenta
René David devolver ao direito o caráter universal de toda ciência,
estamos imaginando uma entidade abstrata, transcendente, ahistórica,
mediante a qual podemos recuperar todas as diferenças, eliminar toda
contradição histórica, levantar o mito da harmonia, e a infabilidade da
humanidade. Desta forma, o intérprete, o estudioso do direito comparado
adquire ribetes de um intermediador de uma divindade. E’ bem claro que
um trâmite de interpretação comparativa deste tipo, aparece como uma
tendência de idealização do direito positivo. Daí que podemos postular
uma sorte de sacralização do direito positivo por meio do método
comparativo, que, portanto, não deixa de ser um método dogmático de
interpretação da lei. Uma lei que encontre seus sentidos, desde sua
origem, por um “já-dito-desde-sempre”.
A pretensa universalidade profunda que subjaz por trás da diacronia
dos direitos nacionais nos coloca frente ao fetiche de um direito imutável
e incomovível, com o qual se logra assegurar o controle social estabelecido.

74
O método comparado somente amplia o âmbito conceituai da
significação jurídica no processo interpretativo da lei escrita, estendendo
seus limites por todo o universo do direito comparado, mas não atende os
fluxos de sentido que atravesem a lei desde os diversos lugares do poder
social.

5.6 Método científico

5.6.1 O chamado método científico ou da livre investigação científica


está estreitamente ligado ao nome de Geny. A escola por ele formada
constitui uma resposta, que pretende ser equilibrada, aos execessos do
racionalismo das correntes estritamente legalistas e conceitualistas. Não
marginaliza a razão mas procura articulá-la com elementos que supõe
enraizados na realidade social.
Entende a escola que agora examinamos, que para obter com
segurança as regras diretoras da atividade jurídica, é necessário recorrer
a uma filosofia da natureza do homern que revele o mistério da existência.
O direito deve ser pensado em conexão com a idéia de justiça e das
normas imperativas emanadas de Deus. Uma idéia que não é compatível
com o pode ser aceito como pensamento científico.
Na concepção de Geny o direito é uma reconstrução racional
estabelecida sobre a base de elementos extraídos da realidade natural e
social. O direito natural oferece os princípios diretores para a reconstrução
racional do jurídico e para a orientação da conduta social. Admite Geny,
que os conceitos intervem no processo da reflexão jurídica como meio
intelectual para elaborar relativas formas de descrição das coisas. O
intelecto, mediante abstrações, proporcionaria conceitualmente um
instrumental lingüístico apto para dominar a realidade jurídica, criando
entidades independentes e capazes de reger os fatos da vida. É o método
da construção jurídica, que oferece hipóteses e teorias capazes de
sistematizar completamente o direito.
Para esta escola, o direito alcança o estatuto de ciência social,
quando admite uma maior pluralidade metodológica no ato da
interpretação, sistematizada pela dedução e indução. Mas como o

75
procedimento racional não é suficiente para penetrar e descobrir as
relações contingentes da vida, a intuição (ideologia), também é convidada
para desempenhar um papel importante.
Para Geny o direito está metodológicamente condenado a uma
irremediável inferioridade frente às ciências formais e fácticas, motivo
pelo qual é necessário reunir todos os meios de reflexão e investigação,
capazes de contribuir para superar tais deficiências e preencher as
invevitáveis lacunas entre a ordem legal e as novas e espontâneas
maneiras que vão produzindo os homens em suas formas de convivências.
Ademais, para o autor, a lei não é a única fonte do direito, apesar de
reconhecê-la como a mais importante, acrescentando que somente se
deve recorrer à outras fontes, quando ela, a lei, não soluciona expressamente
o caso. As outras fontes, às quais se deve recorrer para preencher as
lacunas da lei, estariam divididas em dois grupos: a) formais (costumes,
jurisprudência, doutrina e tradição); b) não formais (provenientes de
dados racionais e idéias ditadas pelo direito natural: as regras da razão
que derivam da natureza humana assim como o conjunto de aspirações
humana desejadas para a organização social).
Frente às fontes não formais Geny confere ao juiz uma faculdade
constitutivas de sentidos, sobre a base de uma investigação livre, que
descubra os dados racionais e ideais. A escola histórica não levanta
bandeiras de ceticismo frente à lei, mas procura sua adaptabilidade social
em tudo aquilo que possa ter de insuficiente.

5.6.2 0 método apregoado por Geny, da li vre investigação científica,


não apresenta, na realidade, nenhuma alteração profunda na função
ideológica das correntes exegéticas e dogmáticas, contra as quais dirige
sua crítica e censura. Rechaça resolutamente a idéia de que o Código
Civil constitui todo o direito positivo, não obstante o qual proclama seu
respeito à lei escrita. Somente na imperfeição da lei, o intérprete pode
recorrer à livre investigação científica. Seu domínio se reduz à
problemática das “lacunas”, que, contudo, abre uma via, bastante estreita,
de comunicação entre o direito positivo e as valorações extra-sistemáticas,
axiológicas e ideológicas, que Geny deriva do direito natural e sua fé
católica.

76
De certo modo, Geny postula frente ao caráter dogmático do método
exegético, urna postura de investigação baseada nos aportes da ciência de
sua época. Propõe que sem freios nem ataduras das velhas concepções
jurídicas, possa desdogmatizar a dogmática para revitalizá-la, colocando-
a à altura de seu tempo.
Geny não percebe que as lacunas que ele detecta no direito positivo,
não se devem, na realidade, à ausência de uma norma legal aplicável, mas
pelo contrário à resistência em recorrer a uma disposição normativa que
se desaprova axiológica, ideológica ou politicamente, e que a alterabilidade
das significações jurídicas permite substituir por uma decisão judicial
que simule ser alternativa.
O método científico é mais importante pelos efeitos que produziu,
do que por seu contéudo. Não abandona o culto à lei escrita, ataca o mito
da perfeita racionalidade da lei e de sua univocidade significativa.
Somente percebe a insuficiência do ordenamento jurídico estabelecido
pelas lacunas que nele se encontra, e que permite preencher no processo
decisorio mediante a livre investigação científica por parte do intérprete,
mas sem renunciar tampouco ao mito da neutralidade do juiz.
No método científico há urna grande apelação ao social e à moral,
mas somente para completar o direito positivo, para preencher suas
lacunas, para remediar suas discrepâncias, mas não para transformá-lo.
O método científico revitaliza a dogmática mas não a abandona. Constitui
um marco na historia da metodologia interpretativa. Assinala o caminho
para a leitura ideológica do discurso jurídico mas não o realiza. Privilegia
o âmbito conceituai da significação jurídica, o que abscurece o fluxo
ideológico do sentido.

5.7 O método sociológico

5.7.1 O método sociológico ou a escola do sociologismo jurídico,


tem seu principal expoente ém Duguit. Está influenciado pelo surgimento
da sociologia como atividade científica, da qual toma a preocupação
pelos elementos sociais e ideológicos da norma jurídica.

77
m

O método sociológico se configura com a assimilação por parte dos


juristas dos diversos tipos de métodos utilizados pela sociologia e,
portanto, reproduz os tipos da investigação sociológica baseada na
observação, experimentação, comparação de dados, etc. No campo do
direito tal método substitui o positivismo normad vista por um positivismo
sociológico, privilegiando os fatos em relação com as normas legais.
Contrariamente à escola científica francesa, que procura transcender as
normas positivas com respostas metafísicas e que invoca princípios
superiores e inquestionáveis da razão, o positivismo sociológico se
esforça por penetrar mais no plano da realidade, da qual extrai as normas
jurídicas positivas. Seu método também se baseia nas investigações
sociológicas de Durkheim e na tipologia jurídica de Weber, afirmando a
necessidade de valorizar o conteúdo sociológico das normas.
“Eu sou daqueles - diz Duguit - que pensam que o direito é muito
menos a obra de um legislador que o produto constante e espontâneo dos
fatos. As leis positivas, os Códigos, podem subsistir intactos em seu
textos rígidos; pouco importa; pela força das coisas, sob a pressão dos
fatos e das necessidade práticas se forma constantemente instituições
jurídicas novas. O texto é sempre o mesmo, mas fica sem força e sem
vida; ou então, mediante um exegese sutil se lhe dá um sentido e um
conteúdo nos quais não havia pensado o legislador quando escreveu”.
Duguit - como se vê - admite que a significação jurídica do discurso
legislativo não é unívoca, e que pode ser redefinida, o que é contrário ao
pensamento dogmático e ao seu culto à lei escrita.
Duguit, também se considera fiel seguidor do método realista, que
emprega em sua investigação sociológica e jurídica, e que requer o
racionalismo dedutivo. O método sociológico substitui o culto à lei pelo
culto aos dados. O direito está integrado nos fatos; é a realidade social,
que se expressa no discurso jurídico. Se para Savigny o direito é produto
da história, para Duguit o direito é produto dos fatos sociais, dos
sentimentos de sociabilidade e de justiça, não assumidos como conceitos
ou valores, mas corno dados reais, como fatos sociais.
O método sociológico é temperado e completado por Hauriou, para
quem a sociologia é simplesmente uma ciência auxiliar do direito, que
deve integrar a disciplina jurídica como o suporte material do jurídico.

78
Destaca a importancia das instituições sociais, que originam as regras de
direito. Contrariamente à posição de Duguit, rechaçava as concepções
metafísicas e a validez de categorias absolutas, Hauriou se inclina para
a necessidade da existência de urna disciplina de controle sobre o
jurídico, trate de inquirir os princípios de justiça, a investigação
sociológica é incapaz de proporcionar. Desse modo, o método sociológico,
tem privilegiado grandemente o âmbito referencial da significação
jurídica, abre suas portas, ainda que timidamente, à valoração axiológica
e ideológica.
O surgimento da sociologia como atividade científica exerceu
forçosamente grande influência sobre a metodologia do direito. Spencer,
Comte, Oppenheimer, Max Weber, direta ou indiretamente influiram no
estudo do direito. E o produto destas idéias é o sociologismo jurídico.
Representa o método desta escola a assimilação por parte dos
juristas de diversos tipos de métodos utilizados pela sociologia e,
portanto, a reprodução de tipos de investigação sociológica baseados na
observação, experimentação, comparação dos fatos, etc. No campo do
direito tal método substitui o positivismo normad vista por um positivismo
sociológico, privilegiando os fatos em relação com as normas legais.
Diferentemente da escola científica francesa que procura transcender as
normas positivas com respostas metafísicas e que invoca principios
superiores e inquestionáveis da razão, o positivismo sociológico se
esforça por penetrar mais o plano da realidade, afastando-se das normas
jurídicas positivas. Seu método se baseia em Durkheim e na tipologia
jurídica de Weber, afirmando a necessidade de valorizar o conteúdo
sociológico das normas. Contudo aqui a compreensão dos elementos
sociais e ideológicos da norma cede á discussão de seus determinantes
ou, ainda, o fato social é escolhido e interpretado como unidade completa
(fato-coisa) em vez de ser analisado em seu contexto. Assim, o método
do positivismo sociológico ao apelar à uma teoria sociológica baseada no
sentido comum não deixa de ser um discurso ideológico e empirista sobre
a interpretação da lei.

79
5.8 Escola do direito livre

5.8.1 O movimento sociológico adquire na Alemanha traços


específicos por intermédio da escola denominada de “direito livre”,
encabeçada por Erlich e Kantorowicz. Sem dúvida, esta representa
tendências mais extremas de oposição ao positivismo normativista e ao
formalismo jurídico. Sua concepção jurídica afirma a existência de um
direito livre anterior, vivo e espontáneo, contraposto ao direito ditado
pelo Estado. Proclama a insuficiência do direito legislado, partindo da
suposição de que as exigencias da vida jurídica não podem ser satisfeitas
pela lei, necessitando de outros elementos que superem tal deficiencia.
Afirma a escola que os distintos intérpretes do fenómeno jurídico
teriam a missão de eliminar os ingredientes ultrapassados das leis,
provocando a maturação dos que florescem a partir da praxis social. A
atividade do intérprete seria, portanto, criadora e livre, constituindo a
única garantia para fazer valer o direito individual. Em consequência,
também a liberdade judicial se toma um elemento indispensável para a
produção de sentenças justas.
Por outra parte, se a lei oferece uma solução que o intérprete julga
adequada, este não necessita mais investigar. A certeza da decisão
revitaliza o sentido da lei. Frente à lei o juiz adota inicialmente uma
atitude crítica e problematizadora, que somente em caso de produzir-se
a desqualificação da norma, o obriga a uma atividade criadora.
Admitem os integrantes desta corrente a existência de lacunas no
direito - tema importante para a escola - mas reconhecem ao mesmo
tempo que as lacunas são eliminadas por um juizo de valor no momento
da interpretação judicial.
Com a escola de direito livre começa a notar-se uma interessante re-
ubiquação do mito da vontade da lei, agora já não colocada no legislador
mas fetichizada na figura do juiz, que passa a desempenhar a mesma
função ideológica do legislador. Com este método começa atribuir-se a
atividade produtora da regulação jurídica à iniciativa, intuição e
experiência do órgão judicial, aparecendo paralelamente como secundária
a vontade legislativa, o sentido textual da lei e a atividade construtiva da
ciência e doutrinas jurídicas. Faz-se do juiz - em última instância - um

80
órgão carismático, um intermediador de uma pretensa e perdurável
sacralídade, porquanto se afirma realmente a necessidade de interpretar
a vontade psicológica do juiz. Seria mais admissível, se essa vontade
metafísica e substancializadora via magistratura fosse uma referência
simbólica ao fato de que o juiz no processo representa e personifica com
seu comportamento as vozes ideológicas da sociedade. Mas não se vê ao
juiz como um mero suporte das representações ideológicas da comunidade
mas como um sujeito autônomo de decisão, somente condicionado por
seus anseios de justiça. Dessa maneira a ideologia é aludida (na vontade
judicial) mas evitada ao não mostrar o juiz como membro de setores
sociais e de grupos de interesses. A apresentação neutra da magistratura
permite precisamente assegurar o exercício do poder por quem o detenha.
Por outra parte, a escola do direito livre admite implicitamente a
relatividade da significação jurídica da lei. Esta já não se cristaliza no
texto legal, que pode permanecer inalterável no tempo. Sua significação
refencial e valorativa já não é fixada pelo emissor do discurso jurídico,
mas estabelecida por seu receptor e mais precisamente pelo órgão
judicial no ato da interpretação da lei. Como se pode observar do
anteriormente relatado os atuais partidários do uso alternativo do direito
não inventaram nada simplesmente oferecem no fim do século XX ,a
volta à Escola do Direito Livre.

5.9 Métodos teleológicos

5.9.1 Os métodos teleológicos apresentam duas vias relativas de


realização: o método teleológico em sentido estrito e a jurisprudência de
interesses, cujo fundador é Heck. O primeiro se opõe, principalmente, à
teoria Kelseniana e o segundo à jurisprudência dos conceitos.
O método teleológico, em sentido estrito, constitui principalmente
uma teoria que se relaciona com o direito público, enquanto a
jurisprudência de interesses se remete ao direito privado. Ambos
apresentam uma concepçãp antinormativista e consideram o problema
do fim como elemento metodológico central. Ambos têm em Ihering seu
principal precursor.
Afirma o método teleológico que no campo do direito o conceito de
fim substitui o de valor. Aspira, assim, a captar o direito em sua atividade
funcional. A regra jurídica não é causal, mas cumpre uma finalidade, que
justifica seu nascimento e sua existência. Não se deve, pois, marginar a
consideração do elemento teleológico no ato de interpretação. O
procedimento de individualização do fim da norma é produto de urna
atividade racional e lógica, pelo que representa também uma tendência
antiracionalista. Não se confunde, contudo, tal corrente com o método
finalista de Welzel, tão discutido pelo direito penal contemporáneo. A
idéia de Welzel é fundamentalmente jusnaturalista e metafísica.
A jurisprudência de interesses, utiliza como eixo metodológico a
apreciação dos interesses das.partes. Seu ponto de partida exige orientar
a problemática jurídica para o nível existencial, subtraindo-a dos excessos
da lógica. O termo “interesse” adquire para esta escola um sentido lato,
que transcende o plano meramente econômico. São considerados também
interesses os diversos ângulos da motivação social do homem: o artístico,
o científico, o ético, o religioso etc. A justiça surge também como
interesse. Finalmente, deve advertir-se que o método desta escola deseja
uma interpretação metafísica das normas, mas não exclui uma reflexão
epistemológica sobre as mesmas.

5.9.2 Os métodos teleológicos, em suas duas vias, explicitam seu


caráter político, ao afirmar que o valor de uma decisão judicial, de uma
interpretação sobre um texto legal, deve ser avaliada em relação com as
consequências sociais que procura ou pelos fins que a orientam, quer
dizer, pelas consequências sociais antecipadamente previstas.
Distinguem com nitidez os métodos de interpretação operativas das
atividades de interpretação que a ciência do direito pode elaborar. A idéia
do fim como critério de validade da verdade ou correção de uma
interpretação alcança somente à interpretação operativa que deve ser
norteada pelos objetivos sociais e políticos considerados valiosos. Os
métodos de interpretação seriam mecanismos técnicos para alcançar
esses objetivos sociais ou políticos. Assim, os métodos teleológicos são
essencialmente a aplicação de uma teoria e também configuram a teoria
de uma aplicação.

82
Tauto em Pound como em Heck, a determinação ou o reconhecimento
dos interesses sociais deve ser medido conforme critérios de urna
sociologia empírica. Pound expressamente coloca como centro de sua
reflexão a noção de interesse social, que para ele implica a necessidade
de que o direito, por meio de atos de decisão, consiga a máxima satisfação
das necessidades ou expectativas humanas. Considera que é preciso
estabelecer que a tarefa do controle social e também da lei, é conciliar e
ajustar, tanto quanto seja possível, desejos, necessidades, expectativas,
interesses e esforços realizativos. Para Pound, é possível prover-se para
fins práticos de ajustes sistemáticos e regulações razoáveis de
conformidade com certas técnicas de autoridade, configurando-se assim
o processo de ingerência social.
A jurisprudência de interesse (Heck) e a teoria do interesse social
(Pound) se levantam contra a jurisprudência de conceitos, que sustenta
a idéia de que toda interpretação da lei se reduz a urna operação lógica e
autônoma, desvinculada do legislador histórico. A jurisprudência de
conceitos é uma das formas mais acabadas do racionalismo; seu modelo
é o matemático (Windscheid). Seu objetivo é o desenvolvimento do
direito positivo até conseguir um sistema lógico fechado de conceitos,
nos quais um conceito geral supremo permite, a partir dele desenvolver
os demais conceitos particulares.
Tanto para Heck como para Pound os problemas do direito devem
ser orientados, em primeiro lugar, para a vida, sendo necessário subtraí-
lo ao primado da lógica. A jurisprudência de interesses não descarta a
conceitualização, que é necessária para o conhecimento do direito, mas
a subordina à reálidade concreta, aos interesses vitais, aos fatos sociais,
que constituem as fontes da produção jurídica.
Desde o ponto de vista argumentativo, a noção do interesse social
pode ser considerada como estereótipo ou variável axiológica, uma
desculpa para, mediante a invocação do interesse social, obter uma
alteração significativa dos termos legais, desqualificar como contrária a
dito interesse, uma solução - até agora - aceita ou predominante em
relação ao texto legal.
A dificuldade repousa em encontrar um padrão ou critério
qualificador, que determine o interesse social que merece ser protegido

83
ou privilegiado. Em geral, cada setor social identifica seu interesse com
o interesse social. O problema se resolve, na prática, pela imposição do
poder político com que conta cada setor, que o permite erigir em interesse
social seu próprio e particular interesse, muitas vezes disputado com
aquele.

5.10 Escola do positivismo fáctico

5.10.1 Os mais importantes representantes do, positivismo fáctico


são os realistas norte-americanos e os realistas escandinavos. Expoente
da primeira corrente é Félix Cohén e da segunda Alf Ross e Olivecrona.
Representam eles as posições mais extremas de oposição ao dogmatismo
exegético, ainda que os segundos manifestem certo equilíbrio político,
enquanto não propugnam ceticismo total em relação ao valor das normas
jurídicas.
Para estas tendências a realidade significa correspondência com os
fatos. Seguem assim as diretrizes do positivismo lógico de Camap,
Tarsky e Wittgenstein, considerados tão somente com sentido as
expressões dos enunciados que fornecem informações sobre os dados do
mundo. Todo enunciado que não tem sua referência empírica e só
constitui uma menção de uma realidade racional, é denominado
“enunciado metafísico”.
Agora, para o realismo norte-americano, as normas jurídicas seriam
meros enunciados metafísicos, carentes de base empírica e, em
conseqüência, expressões sem sentido, “golpes de varinha mágica”,
segundo a expressão de Cohén, com os quais os juizes vestiriam de
racionalidade seus compromissos decisorios. As normas não têm, portanto,
para a escola, nenhum valor.
O positivismo fáctico propõe a reconstrução de todos os conceitos
jurídicos sobre a base de expressões que tenham correspondência empírica.
E no plano jurídico, somente as sentenças judiciais possuem
correspondência empírica. As normas à margem das referidas decisões
não possuem significação alguma. Ao jurista deve, pois', interessar-lhe
somente o sentido que os juizes atribuem às normas.

84
O realismo norte-americano revela assim, em relação com o
normativismo dogmático, um exagero de signo contrário. As normas
para esta escola já não dizem tudo, não possuem juridicamente valor
algum. Sua crítica ao positivismo normativo se baseia, principalmente,
em uma análise linguística. Cometem, entretanto, um sério erro
semiológico ao reinvindicar a correspondência com os fatos como
critérios de sentido, sem contar para isso com uma linguagem previamente
elucidada, que transcenda a textura da linguagem natural. Admite que o
direito se move dentro da estrutura da linguagem natural, não podendo,
portanto, aplicar aquela correspondência, como o ensina Tarsky. Mas os
realistas não entenderam bem a seu mestre e incorrem em uma dessas
antinomias que tanto criticaram nas escolas tradicionais.
De qualquer modo, constitui uma contribuição interessante da
escola sublinhar em sua análise interpretativa os fatores econômicos,
ideológicos e psicológicos, que intervém na formulação significativa das
normas. Desse modo, se descarta a idéia da inalterabilidade da significação
dos textos legais, se reafirma sua dependência ao receptor da mensagem
jurídica. Daí também deriva a excessiva preponderância que se atribui às
decisões judiciais na interpretação das normas legais.
Ross, por sua parte, situa como principal problema do direito o
dualismo entre realidade e validez, que procura superar. Diferentemente
do realismo norte-americano, não nega o aspecto normativo do direito
em termos de validez, mas o correlaciona com a eficácia. Validez e
eficácia seriam, pois, termos em correlação forçada, devendo sempre
colocar-se o acento sobre a eficácia, que não somente é condição de
validez, mas também a única via capaz de tornar significativa esta última
expressão. Desse modo, a alterabilidade significativa da lei não depende
tanto da decisão judicial, senão pelo contrário do consenso geral, que
modela sua eficácia.

5.11 A escola egológica

Fundada na Argentina por Carlos Cossio, utiliza idéias da escola


fenomenológica. Em sua análise parte da sentença judicial, como

85
fenômeno jurídico por excelência. O objeto do direito, não são as normas,
mas a conduta em interferência intersubjetiva. O método que se deve
utilizar para a tarefa interpretativa é o empírico-dialético, que oferece a
possibilidade de obter não somente a compreensão da conduta, mas
também sua valoração. Os juristas não interpretam, portanto, a lei mas a
conduta através da lei. O interprete não deve preocupar-se somente pelo
sentido genérico das normas, mas também pelos atos de conduta aos
quais concretamente apontam as normas. Para Cossio, o ato de
interpretação seria, pois, um ato de sentido axiologicamente condicionado.
A escola egológica encontra nos fenômenos jurídicos, três
ingredientes clássicos: os fatos, a norma e o valor, que analisam a partir
da sentença judicial, realidade jurídica concreta e positiva, que nutre o
método egológico.
A escola egológica responde a um enfoque fenomenal com o qual
empreende a análise das decisões judiciais, que recaem não somente
sobre a situação fática mas também sobre a significação da disposições
legais vigentes e sobre sua valoração axiológica, que o órgão jurisdicíonal
determina em cada caso.
Para a escola egológica o objeto do direito não se limita às normas,
mas que abarca a conduta intersubjetiva, com o qual se aproxima a escola
do positivismo fáctico e cria a necessidade de uma análise interdisciplinária
do direito. Desse modo, a escola egológica se opõe à teoria kelseniana e
à jurisprudência dos conceitos, e se inclina, pelo contrário, para o método
científico e ao sociológico positivista na interpretação e aplicação da lei.
Desta forma a análise axiológica, que a escola egológica aplica ao direito,
não faz mais que acentuar seu positivismo, já que sua valoração jurídica
é intrasistemática e não transcende para valores meta-jurídicos.

5.12 Método tópico-retórico

O método tópico-retórico se vincula ao expressivo movimento de


base jusnaturalista surgido na Alemanha na década de 50. O fundamento
desta escola encontra-se no trabalho de Theodoro Viehweg, cujos estudos
procuram encontrar a especial modalidade técnica que caracteriza o

86
pensamento opinável ou problemático. Este recorre a uma técnica de
pensamentos por problemas nascidos no campo da retórica e distinta da
aplicada ao pensamento dedutivo sistemático vigente em outras ciências.
Para a tópica, a realidade jurídica é problemática por estar ligada ao
agir humano, que não responde ao esquema causa-efeito, nem ao outro:
estímulo-resposta, que não é automático, nem necessário, mas
simplesmente possível, provável e imprevisível. A imprevisibilidade da
conduta humana é causa da problemática jurídica. Através da tópica se
desenvolve uma teoria sobre a problemática jurídica e a atividade
judicial. A tópica é a metodologia preparada para resolver problemas,
situações duvidosas e incertas, questões opináveis, não inteiramente
certas, prováveis ou possíveis.
A tópica é a retórica moderna, levada ao campo jurídico, seguindo
o caminho já traçado em tal sentido por Cicerón, quem a vinculou com
a oratória. Por isso, os tópicos aos quais recorre são diretrizes retóricas
e não princípios lógicos, lugares comuns revelados pela experiência,
aptos para resolver problemas conjunturais. Na terminologia mais
tradicional, estes tópicos seriam os princípios gerais do direito. Logo, em
volta de tais princípios se ordenam todas as regras normativas e surgem
os institutos (conjuntos de normas orientadas por princípios que regulam
as relações jurídicas). E raciocinar no campo do direito, interpretar as
normas, para esta escola, não é mais que operar com as diretrizes
retóricas. Segundo Viehweg a interpretação do direito positivo somente
é possível recorrendo a métodos que flexibilizem as normas que integram
o ordenamento jurídico. Nesta perspectiva as operações tópicas
permitiríam unia aproximação prudente dos fatos ao direito e do direito
aos fatos.
Registre-se, além disso, que a tópica pertence ao campo da lógica
dialética. E que o raciocínio tópico produz uma conclusão que tem como
premissa opiniões acreditadas ou verossímeis. Na conclusão, portanto,
não se demonstra a verdade da afirmação, porém se cria um efeito de
verdade, algo que se pode aceitar como verdadeiro.
Afinal, veja-se que através da tópica aflora o inequívoco caráter
político-ideológico da atividade decisoria. Tem uma visão ingenua com
respeito ao tipo de justiça que as decisões procuram. E supõe a existência

87
de uma justiça igualitária e homogênea para todos os grupos sociais,
considerada como a questão apodictica do direito.
A tópica não é demonstrativa mas persuasiva. Não resolve os
problemas, porém fornece os recursos e argumentos para sua elucidação
e solução. Não assegura soluções certas e incontrovertíveis, mas dá
soluções aceitáveis dentro do marco da ideologia que adota. Admite a
alterabilidade significativa da lei, que origina sua problemática
interpretativa e decisoria. Opõe-se à axiomática e à dogmática, que não
admitem os problemas jurídicos, atendo-se à univocidade “das palavras
da lei”, à claridade e inalterabilidade da significação jurídica dos textos
legais.
Ao lado das clássicas teorias produzidas sobre o objeto do direito, os
métodos de interpretação da lei constituem um conjunto de princípios e
conceitos que funcionam como diretrizes retóricas para o raciocínio do
jurista. Mais que isso, juntamente com a produção dogmática, os métodos
de interpretação significam prescrições para os órgãos: devem ser vistos
como normas de direito positivo dirigida àqueles.
Entretando, o tratamento doutrinário emprestado a ambos (métodos
interpretativos e teorias dogmáticas) sempre ocultou seu compromisso
ideológico com as soluções reclamadas pela prática judicial. Sempre
ocultou seu funcionamento retórico em face as normas gerais, os fatos e
as decisões, jamais os apresentou como um repertório de argumentos que
condiciona as diversas atividades comprometidas com o ato de sentenciar.
Os métodos de interpretação podem ser consideradas o álibi teórico
para emergência das crenças que orientam a aplicação do direito. Assim,
sob a aparência de uma reflexão científica criam-se fórmulas
interpretativas que permitem: 1) veicular uma representação imaginária
sobre o papel do direito na sociedade; 2) ocultar as relações entre as
decisões jurisprudenciais e a problemática dominante; 3) apresentar
como verdades derivadas dos fatos, ou das normas, as diretrizes éticas
que condicionam o pensamento jurídico; 4) legitimar a neutralidade dos
juristas e conferir-lhes um estatuto de cientistas.
Pode-se, pois, caracterizar os métodos interpretativos como um
repertório de pontos de vista e comportamentos idealizados, que através

88
de fórmulas sacramentadas justificam as representações que estão na
base do senso comum teórico dos juristas.
Além disso, os métodos podem ser analisados retoricamente como
lugares ideológicos. Os lugares ideológicos são formulas para reconhecer
nos diferentes discursos uma mesma voz ética. O efeito de reconhecimento
ideológico que a fórmula desencadeia permite, por sua vez, a atualização
delas como um código gerador de mensagens. O ponto crítico deste
processo significativo está dado pelo fato de que o sentido produzido
supera o marco legitimado da competência lingüística dos textos legais.
Precisamente a função da fórmula é a de ocultar essa defasagem lingüística.
De urna perspectiva psicanalítica diría que os lugares ideológicos
constituem práticas do exercício de um poder de recalque de representação
política do direito.
As principais fórmulas de significação elaboradas pelos distintos
métodos interpretativos seriam:
a) remissão aos usos acadêmicos da linguagem (método gramatical);
b) apelo ao espirito do legislador (método exegético);
c) apelo ao espírito dopovo; apelo à necessidade (método histórico);
d) explicitação dos componentes sistemáticos e lógicos do direito
positivo (método dogmático);
e) análise de outros sistemas jurídicos (método comparativo);
f) idealização sistêmica do real em busca da adaptabilidade social
(método da escola científica francesa);
g) análise sistêmica dos fatos (método do positivismo sociológico);
h) interpretação a partir da busca da certeza decisoria (método da
escola de direito livre);
i) interpretação a partir dos fins (método teleológico);
j) análise lingüística a partir dos contextos de uso (método do
positivismo fático);
l) compreensão valorativa da conduta através da análise empírico-
dialética (egologia);
m) produção de conclusões dialéticas a partir de lugares (método
tópico-retórico).
Com relação à função mítica da reflexão sobre o método, pode-se,
pois, afirmar que os métodos de interpretação não cumprem as funções

89
sistemáticas, hermenêuticas e de garantía que lhes são assinaladas pelo
pensamento jus-filosófico clássico. Em contrapartida cumprem outras
funções tais como:

1) função mítica da consolidação das crenças jurídicas,


2) função redefinitória enquanto podem ser utilizados corno um
“relato” despido de sua função explicativa, embora mantenham a
aparência e gerem a ilusão de funcionar como tal.

A luz dos argumentos expostos conclui-se que os métodos


interpretativos podem ser indiscriminadamente utilizados apesar de o
senso comum teórico dos juristas exigir sua compatibilidade com o tipo
de problema ao qual se apliquem.
Nas páginas anteriores reiteramos o caráter retórico das fórmulas
interpretativas. Ora, isto explicaria a possibilidade de combinação de
fórmulas hermenêuticas aparentemente inconciliáveis.
Esclareça-se, entretanto, e desde logo, que a retórica é apenas um
nível do processo ideológico, susceptível de produzir efeitos de
reconhecimento e convencimento ideológico. Ela opera, portanto,
predominantemente ao nível do comportamento ideológico.
Já no plano teórico, a ideologia constitui-se mediante uma dialética
empírico-especulativa. Esta dupla forma da ideologia é a que permite
reassegurar o sistema de valores quando a estrutura social sofre alterações.
Em outras palavras, o empirismo e o racionalismo especulativo são duas
formas complementares que operam na constituição do senso comum
teórico, de uma teoria ideológica sobre o mundo.
A forma empirista de manifestação da ideologia permite sustentar a
construção de uma verdade inquestionável sobre o mundo. A forma
racionalista permite subordinar os dados ao sistema de pensamento,
formar as idéias como fundamento da realidade. Um efeito da onipotência
do pensamento.
Esta complementaridade, por sua vez, possibilitou pensar a história
como seqüência de dados naturalmente determinados, ou seja, uma
história linear e ascendente. A razão seria o caminho para a compreensão
idealizada dos dados. Conforme esta fórmula cognoscitiva afastar-se-ia

90
o dado de sua historia real como única garantia para a sua compreensão
objetivar Assim, o empirismo transforma a historia em natureza (que é
um modo de transformar a historia em ideologia) e o racionalismo
complementa tal idealização apelando a categoria metafísica que têm a
pretensão de proporcionar uma explicação essencialista (fora do tempo)
dos dados do mundo.
As observações anteriores realçam o caráter idealista do senso
comum teórico. A articulação do empirismo com o racionalismo
metafísico determina que as teorias idealistas não negam os fatos sociais,
mas os subordinam a seu sistema de pensamento. Em conseqüéncia, as
idéias se constituem no fundamento de uma realidade afastada de seus
determinantes.
Ora, esta linha de análise põe em evidência o caráter idealista das
teorias sobre os métodos de interpretação da lei. É por esta razão,que
muitas vezes, podem superpor-se fórmulas interpretativas de cunho
empirista com outras derivadas do pensamento racional metafísico.
Parece-nos evidente que a despeito de uma fundamentação divergente o
efeito ideológico em relação ao tipo de convencimento que a implicação
combinada dos métodos determina é convergente. Em síntese, a referida
linha de análise tenta mostrar a necessidade de uma convergência
empírico-racional, como condição do efeito do reconhecimento. E através
da complementação do empirismo com o racionalismo que se logra
reconhecer nas decisões judiciais a ideologia fundante. O idealismo,
através de sua fases (empírica e racional) cumpre, assim, uma função
mítica dentrq do discurso jurídico; mostra os fatos sociais e ao mesmo
tempo oculta os seus determinantes.
Pode-se, afinal, examinar a questão das funções dos métodos
interpretativos de um outro ângulo, isto é, através de um conjunto de
crenças configuradoras de uma ideologia específica para o direito. E
mediante as grandes correntes do pensamento jurídico e dos métodos
interpretativos que se consegue a articulação de todas estas crenças. Por
exemplo, no caso das fórmulas interpretativas a exegese reafirma a idéia
da legislação racional, o método dogmático gera a suposição de um
ordenamento coerente e auto-suficiente; o método teleológico reitera a
crença numa ordem protetora e não discriminatória em relação aos

91
súditos, o positivismo sociológico consolida o dogma de que o julgador
busca a verdade dos fatos provados e assim por diante. Todos em seu
conjunto consolidam a crença de que o julgador, graças aos métodos
interpretativos, é neutro e imparcial. Chegamos, aqui, ao ponto chave
onde se vê que a função dominante dos métodos interpretativos é a de
fornecer garantia absoluta contra a arbitrariedade. Uma ilusão que
perpetue um poder de dominação.

92
CAPÍTULO VI

A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E SUAS CRÍTICAS

Os profissionais do direito (juristas, juizes, advogados, promotores)


desempenham suas atividades cotidianas argumentando. Isto significa
que a interpretação do direito positivo que os mesmos realizam através
de múltiplas atividades dos arrazoados das partes, das decisões jurídicas,
etc., procuram tornar-se verossímeis recorrendo a processos determinados
de persuasão. E estudar tais processos constitui o objeto de uma Teoria
da argumentação jurídica.
Entretanto, para que essa teoria ultrapasse o nível meramente
descritivo, ela necessita esclarecer o modo de produção dos efeitos de
convencimento que a argumentação jurídica cria. Ela precisa remeter-se
a instância transjurídicas e investigar as determinações que o argumento
sofre para tomar-se eficaz. Em outras palavras, como qualquer Teoria, a
Teoria da argumentação jurídica deve assumir uma postura crítica,
renunciando à facilidade das reproduções fotográficas.
Não bastaria, assim, lembrar que os juristas e práticos do direito
argumentam enquanto criam teorias dogmáticas sobre o direito positivo,
ou redefinem, direta ou indiretamente, as palavras da lei; ou modulam
este direito positivo seguindo a sentido determinados através dos métodos
interpretativos que constroem, ou, ainda, produzem silogismos falaciosos

93
9

em ordem a estabelecer uma conclusão inadequada em relação às


premissas que sustentam. E preciso pensar profunda e criticamente estes
temase, afinal, iniciar uma investigação sobre os motivos pelos quais tais
argumentos se afirmam convincentes, isto é, produzir uma investigação
sobre a especificidade que possuem os argumentos para funcionarem
como mediadores de uma mensagem significativa. Já, então, estaremos
trabalhando com conceitos produzidos no campo das teorias da
comunicação e da ideologia. Mais precisamente, estaremos aderindo a
concepções determinadas sobre a produção de sentidos (ou significações)
na comunicação jurídica, utilizando específicas noções de ideologia,
linguagem e meta-linguagem.
As práticas argumentativas do judiciário, da dogmática jurídica e
das escolas de direito são manifestações concretas da ideologia dos
juristas. A partir deste postulado ensaiaremos a elaboração de um texto
crítico sobre a teoria da argumentação e os argumentos. Consistirá ele,
basicamente, numa leitura ideológica da argumentação jurídica, apoiada
numa abordagem semiológica aberta, antiformalizante, a qual procurará
manter-se insensível às propostas neo-positivistas. Levando em conta
que a Semiología pode ser vista como uma teoria das formas, nossa
investigação sobre a argumentação haverá de transcende-la. Deve apoiar-
se nela, mas se alternam com outros instrumentos interpretativos,
principalmente com os estudos sobre a ideologia e o poder como
formadores de um saber-poder. Nisto reside a dificuldade teórico-
ínstrumental, mas por isso mesmo fascinante, de nosso trabalho.
Nossa teoria crítica sobre a argumentação jurídica tentará relacionar,
constituindo assim uma formação discursiva específica, um sistema de
poder com um sistema de comunicações. Aqui já podemos ensaiar uma
primeira noção de processo argumentativo. Este seria uma fala, um
discurso, um raciocínio que recoloca um conjunto de signos informativos,
em função do poder. O processo argumentativo transforma a mensagem
lingüística em ideologia. Por seu intermédio o emissor da mensagem
apropria-se de fatos, objetos, situações ou valores para elaborar, técnica
e sutilmente, um processo de sujeição e normalização das relações
sociais. Por isso mesmo o objeto de uma semiología dos modos de
argumentação deve mostrar o funcionamento ideológico dos argumentos

94
e da própria teoria da argumentação. Ele corresponde a uma forma de
desmitificação dos processos argumentativos. Tal desmitificação não
deve ser entendido como um caminho de superação ou neutralização dos
argumentos, e sim como um instrumento interpretativo, que situa o
sentido dos argumentos num plano onde o ideológico se insere numa
trama muito mais rica não, apenas, epistemológicamente mas também
operativamente.
Certamente, não subestimamos o valor de uma explicitação cuidadosa
dos pressupostos e pontos de referência desta sem iologia das
argumentações, contudo, renunciamos neste contexto a essa tarefa.
Que significa a argumentação e os argumentos ?
Tentando tornar suficientemente claro nosso ponto de partida
definiremos o argumento vinculando persuasão a ideologia. Isto porque
situados nos marcos da neo-retórica contemporânea, nossa primeira
noção de argumento inscreve-se na linha teórica de Roland Barthes.
Ora, para o autor os argumentos seriam formas públicas de raciocínio,
impuras, facilmente dramatizáveis, que participam ao mesmo tempo do
intelectual e do científico, do lógico e do narrativo. Seriam uma reflexão
processada no espírito, uma opinião obtida a partir de uma prévia
identificação emocional, valorativa e ideológica.
Logo se vê que a compreensão da estrutura da argumentação
utilizada por Barthes impõe recorrer à região da ideologia. Neste sentido
eutilizandcuma simplificação maniqueístapodemos dizer que o raciocínio
argumentativo é uma reflexão processada a partir da ideologia. E que o
sistema de conexões entre diversas proposições argumentativas
desenvolve-se iriicialmente ao nível da mentalidade do público, partindo
do provável, mas tendo como ponto inicial básico o pensamento
ideologizado. A função do argumento seria assim uma função
mascaradora. Sem dúvida, este esboço tem um valor provisório porque
o argumento cumpre uma função sócio-lingüística muito mais complexa.
Desde logo, o efeito de realidade que ele pro voca é antes de tudo um efeito
de reconhecimento que representa a solução imaginária do receptor. Daí
podemos dizer que mediante os argumentos apontados como ideologia,
se tem a ilusão de estar demonstrando aquilo que não se está em
condições de demonstrar.

95
O conteúdo ideológico do argumento provoca uma inversão do real
suficientemente intensa para obter a adesão dos receptores era relação ao
argumentado. A partir de um estudo dos modos de realização desta
inversão do real é que podemos construir urna tópica oposta à de
Aristóteles: a tópica dos lugares ideológicos, ou seja, a análise das
técnicas de inversão do real ou de homogeinização dos valores. Na base
de toda argumentação estariam tais lugares, compreendendo-se por tudo
isso que para nós o processo persuasivo adquire seu melhor verbo no
limiar da ideologização. Na argumentação, a dimensão ideológica
permanece vinculda à dimensão persuasiva, que por sua vez adquire
valor político.
Convém agora fazer um breve parêntese para indagar sobre a
argumentação no pensamento aristotélico. É sabido que dentro do
“corpus aristotélicum” os argumentos seriam raciocínios construídos a
partir de opiniões geralmente aceitas, isto é, afirmações produtoras de um
efeito de adequação em relação a referidas opiniões. Mediante os
argumentos buscar-se á obter a adesão do receptor ao ponto de vista
adotado sobre um determinado assunto ou questão.
Para os aristotélicos, o raciocínio argumentativo contrapõe-se ao
lógico-formal ou demonstrativo. Constitui, como afirma Barthes, um
silogismo retórico. A lógica deste raciocínio é dialética, é uma lógica do
pensamento não formalizável.
No raciocínio não demonstrativo - afirmou Aristóteles - as premissas
das quais se parte são aceitas como verdadeiras ou primeiras. São
verdadeiras ou primeiras as coisas nas quais acreditamos em virtude de
nenhuma outra coisa que não elas mesmas. Partindo destes princípios
postulados axiomáticamente a inferência produz-se através de regras
lógicas claramente explicitadas. A conclusão que se dirá demonstrada
será vinculada ao predicado verdadeiro.
Sintetizando, o raciocínio demonstrativo, no pensamento aristotélico,
ocorrerá naqueles contextos em que se explicitam os pontos de partida e
as regras lógicas de derivação. De outra parte, na base do silogismo
retórico encontra-se o conhecimento vulgar, as crenças do homem
comum, o pensamento popular. Ele é uma dedução valorativa, uma
espécie de ascenção cerimoniosa, na qual a conclusão é aceita porque se

96
produz um efeito de adequação entre ela e o pensamento popular de base.
Em conseqiiência, o raciocínio argumentativo produz a persuasão de
receptor e não a demonstração da conclusão. Defrontamos, assim, um
raciocínio desconectado da verdade e vinculado à verossimilhança. Por
sua vez, esta pode ser caracterizada, um tanto circularmente, como
expressão de uma correspondencia entre um enunciado e um corpo de
opiniões geralmente aceitas. A verossimilhança é predicada sempre de
enunciados cuja verdade se desconhece ou não se obteve legitimamente,
mas que, de qualquer modo, aceita-se em função de certas crenças
generalizadas ao nível popular e não científico pois, desta forma estaríamos
em pleno dilema da verdade. O verossímel seria um tipo de afirmação que
admitiría o contrário; sua verdade não submeteu-se à prova, mas postula
o caráter de ser provavelmente verdadeira. Trata-se de um raciocínio, que
provoca um efeito de verdade ou realidade, ou seja, algo é verossímil
quando consegue provocar a representação de sua veracidade ou real idade.
Segundo Aristóteles, o silogismo retórico, ou argumento, é
perfeitamente caracterizado pela verossimilhança. Em nossa perspectiva,
preferimos aludir a um efeito de realidade, lembrando que este efeito
somente se obtém quando o ideológico entra em cena. No caso,
substituimos a inferência lógica por uma inferência ideológica, que
provoca o efeito de realidade. Tal efeito é que tradicionalmente se
denomina verossimilhança.
Sem nos deixarmos iludir por concepções espontaneístas e
reducionistas sobre a produção do conhecimento, devemos admitir que
existem sérias distorções na adoção da maniqueísta di visão dos raciocínios
em demonstrativos e persuasivos; o mesmo se passa com a dicotomía
verdade verossimilhança. Recorrendo a Perelman, parecería que todas as
formas de raciocínio - exceção feita aos formais - são processos
argumentativos. Não apenas em suas conclusões mas já nas próprias
premissas e nos pressupostos epistemológicos que fundamentam os
raciocínios aplicáveis ao real existem mistificações evidentes. A verdade
que se vincula ao raciocínio demonstrativo é também uma forma de
verossimilhança. E resultado de um certo jogo ilusionista com o real. O
esqueleto lógico retoricamente acentuado pela epistemología idealista e
positivista distancia e oculta as inferências ideológicas que são veiculadas
mediante as formalizações. A ciencia persuade quando afirma operar
com a verdade. Muitas formas de produção do conhecimento etiquetadas
como científicas e apresentadas através de um complexo conjunto de
raciocínios demonstrativos, nada mais são que efeitos de realidade
produzidos através do uso da verdade como lugar argumentativo.
Mas poderiamos ensaiar uma explicação para tal convergencia de
ilusões ?
Talvez pudéssemos recordar que quando se elabora o problema da
verdade como mera questão teórica ou lingüistica, buscando-se seu
controle em termos exclusivamente discursivos, com regras sobre a
formação de bons raciocinios, o resultado a que chegamos é sempre um
efeito de realidade, um efeito que nos servirá para reconhecer nossas
representações sobre o real. No estudo do real-social, a verdade somente
deixa de ser verossimilhança quando a vinculamos ao processo prático
de desenvolvimento social dos homens. A verdade, como dado social e
histórico transforma-se com a própria historia.
O primeiro obstáculo que surge quando articulamos persuasão e
ideologia é a deteminação dos critérios de distinção entre verdade e
verossimilhança, raciocínio demonstrativo e argumento. A lógica forma]
poderia aparecer aqui como solitária exceção, como o lugar onde esses
critérios de distinção poderíam ser obtidos.
Examinando este obstáculo inicial e concentrando-nos no exame da
ideologia proporemos uma reformulação dos critérios explicativos para
os processo argumentativos. Existe, pelo menos, a necessidade de
redefinir persuasão. Ela não pode mais ser vista como o processo que
busca a produção da relação de verossimilhança. Antes se deve pensá-la
como o processo que gera um efeito de realidade crível. Habitualmente
se costuma afirmar que essa relação de verossimilhança é obtida desde
pontos de vista intuitivamente aceitos que por esta via tomam-se
psicologicamente persuasivos. Mas isto só pode acontecer porque as
relações sociais produzem as idéias, ilusões e representações que regulam
os critérios da intuição. A receptividade da intuição encontra-se
socialmente determinada. Nenhum argumento torna-se psicologicamente
persuasivo enquanto não se mostra adequado à intuição dominante.

98
A teoria da argumentação é em si mesma ideológica na medida em
que se vale da noção de “opinião geralmente aceita”. Nesta noção toma­
se de empréstimo a forma de universidade que é ideológica. E que parece
muito mais explicativo dizer que no processo argumentativo alcança-se
a aceitação de uma conclusão a partir das opiniões dominantes. Desta
forma, seriam eliminados os elementos míticos da teoria da argumentação.
Apresentar as idéias dominantes como intencionais é no fundo urna
maneira de encontrar umaexplicaçãonaturalistaesubjetivistado processo
persuasivo. O extremo a que leva esta forma de misticismo é a falta de
tratamento da argumentação como forma de alienação. Mediante a
argumentação socializa-se, massifica-se ese obtém a reiteração periférica
de um modelo ideológico geral. Cada vez que aceita um argumento, o
receptor adere às opiniões dominantes que estão na base do processo
argumentativo. Aceitando o argumento, solidariza-se também à ideologia
latente. Não se parece advertir que ao transmitir um argumento, consegue-
se não só a inferência ideológica da conclusão, senão também das
representações do mundo que estão na raiz desta inferência. O argumento
desenvolve, simultaneamente, um raciocínio que nos permite chegar a
uma conclusão aceitável e reforçar a ilusão que o originou.
Finalmente, nota-se que a nova retórica somente dirá algo
qualitativamente distinto do “corpus” aristotélico, quando se der conta
do argumento como produto social.
Ordenando as últimas idéias diríamos que as convicções profundas
que norteiam os discursos argumentativos determinam e são resultado
dos processos de socialização. Desta forma, por meio da argumentação,
realizam-se formas específicas de controle social. As afirmações que se
pretende consolidar através de um argumento, não só respondem, como
também são textualmente determinadas. Elas cumprem, também, uma
função socializadora latente, portam uma mensagem ideológica, são
formas de reprodução dos valores estabelecidos prevalentemente.
Parecería, então, que toda a argumentação para ser persuasiva deve
buscar não só a produção de um efeito de verossimilhança, de adequação
a uma crença ou opinião generalizada, senão que deve produzir, ainda
que só de modo indireto, um efeito de adequação axiológica em relação
ao valor resguardado pela crença que habilitou o raciocínio. A

99
determinação ideológica das crenças é que, em última análise, legitima
as formas retóricas de derivação das mesmas. As crenças são só formas
estandardizadas de manifestação das ideologias.
Os pontos de vista finalmente explicitados são muito importantes
em relação às formas jurídicas de argumentação. Os juristas quando
argumentam, não só devem levar em consideração a produção de efeitos
de adequação em relação às crenças sociais e jurídicas dos destinatários
de suas mensagens, senão que devem cuidar para que os mesmos
provoquem também um efeito de adequação valorad va. Nenhum discurso
jurídico será considerado significativamente legítimo se contradizer as
formas axiológicas predominantes. Os argumentos são persuasivos no
direito, quando não contradizem à ideologia de seus destinatários. Em
última instância, a ideologia é o tribunal através do qual se mede a
eficácia ou ineficácia de um argumento jurídico. Um juiz para produzir
uma decisão seleciona seus argumentos não só tratando de persuadir
sobre o tecnicismo de sua decisão, mas também atendendo à função
socializadora que a sua sentença passará a cumprir. A argumentação
judicial é sempre uma instância reprodutora dos valores predominantes.
Todo argumento judicial atende sempre a dois níveis retóricos: por
seu intermédio justifica-se uma decisão e um sistema. Nunca uma
decisão ficará claramente justificada se não provoca simultaneamente a
reiteração periférica do sistema.
Vemos, pois, que os juristas contam com um mundo específico de
crenças no qual se apoiam para raciocinar. E precisamente a partir deste
mundo que se pode construir um conhecimento como o da dogmática
jurídica. Ele, tal mundo, não só cumpre o papel de regras de derivação
senão que serve de suporte para a legitimação dentro das práticas
jurídicas do poder socialmente domínate. Trata-se de critérios retóricos
que justificam as decisões dos juizes, ou seus atos de confirmação de
valores.
Quando um argumento jurídico produz um efeito de adequação em
tomo à crença de que o mundo do direito é o mundo de segurança (porque
é também o mundo da legalidade e da neutralidade) está indiretamente
socializando, provocando simultaneamente um efeito de homogeneização

100
valorativa, apresentando os valores setoriais como se fossem valores
universais.
Certas teses da dogmática jurídica surgem assim, apoiadas em
crenças, estão sustentadas por razões que mostram uma clara insuficiência
teórica. Crenças que se apresentam com uma aparência de enunciados
teóricos e são enunciados retóricos que adquirem sua força persuasiva
através desta aparência. Esses pseudo-enunciados são sintomas de tima
função socializadora latente. Para dar conta da presença dos mesmos no
discurso dogmático, o nível metalingüístico e o nível retórico são
insuficientes. Necessita-se da produção de uma leitura conotativa ou
ideológica.
A moderna teoria da argumentação deve, portanto, fundar-se sobre
a tentativa de leitura dos argumentos e dos discursos teóricos como
ideologia.

Primavera de 1977.

101
CAPÍTULO VII

M ITO, IDEOLOGIA E CONVENCIM ENTO

O mito é urna forma específica de manifestação do ideológico no


plano do discurso. Afastando-nos dos clássicos esquemas antropológicos
e estruturalistas trataremos o mito como uma categoria do pensamento.
Se tal é o caso, a categoria do mito permitiría a compreensão de um certo
tipo de incidência do ideológico nos modos de produção do significado.
Assim, o movimento da construção do conceito de mito exige um
trabalho teórico que permitirá reconhecer certas relações ideológicas de
significação, processadas no real. A partir da categoria “mito” a
compreensão dos determinates do modo de produção do convencimento
jurídico.
Ora, tal efeito de convencimento toma-se adequadamente explicitado
quando se aprofunda a relação ideologia-efeito de realidade. Precisamente
o conceito de mito mostra no teórico os modos em que essa relação
manifesta-se no real.
Concretamente, no real, existe um conjunto complexo de crenças,
representações e saberes. Parece-nos que o mito nos mostrará, no teórico,
algumas das formas em que esse complexo ideológico ausentou um
sentido lingüístico para reproduzir formas sociais hegemônicas.

103
Contudo, pode-se também pensar o mito como a esteriotipação
semiológica da ideologia. Tal caracterização situa o mito como uma parte
do senso comum. Daí poder-se compreendê-lo como a condição necessária
e suficiente do efeito de convencimento (ele estaria na base do raciocínio
persuasivo).
A elucidação da estrutura especulativa que o conceito de mito nos
revela, permite formular os princípios que governam a produção social
do convencimento. Adverte-se que esses princípios por sua vez, operam
como condição de significação. Esqumaticamente, se poderia dizer que
a teoria sobre o convencimento determina também o que pode ser
retoricamente legitimável. Esses critérios de significação retórica são
explicados pela categoria de “condição retórica do sentido”. E a partir
da noção de mito que se fa z possível compreender afunção çategorial da
condição retórica de significação.
No presente ensaio não nos preocuparemos ainda, em estabelecer o
conceito de mito em sua formulação teórica adequada; limitar-nos-emos
a sugerir um caminho para a reformulação das caracterizações tradicionais
do mito.
O mito em sua significação mais arcaica, pode ser visto como um
processo de compreensão do mundo. Tal processo consiste na substituição
do tempo histórico por uma sucessão de fábulas que apresentam as ações
e acontecimentos como a concreção de protótipos eternos ritualmente
alcançados. Baseando-se na apresentação da História como manifestação
fatal da natureza, ou seja, a História como produto apriorístico de uma
pretensa razão universal, o poder do mito, ou sua funcionalidade efetiva
descansa no estar fora e acima do tempo ou, em sua historicidade.
Contemporáneamente, o mito vai se identificando com a ideologia
política: é que o processo mitológico sempre coloca suas crenças a
serviço de uma ideologia. Barthes, coincidindo com este entendimento
afirma que através do mito consegue-se transformar a história em
ideologia. Por conseguinte, a significação mítica seria vista como reiterada
afirmação periférica de um modelo axiológico geral.
Já agora podemos redefinir o mito como produto significativamente
congelado de valores com função socializadora. Em oujfas palavras,
seria o mito um discurso cuja função é esvaziar o real e pacificar as

104
consciências, fazendo com que os homens se conformem com a situação
que lhes foi imposta socialmente, e que não só aceitem como veneram as
formas de poder que engendraram essa situação. Reduzidos à sua
caracterização política, pode afirmar-se que a função básica dos mitos é
a de criar a sensação coletiva de despolarização e neutralidade, a qual
permite a apresentação da força social em termos de legalidade supra-
racional e apriorística. Desta forma, o processo mítico assegura a
simbolização de um conjunto de apreciações valorativas e finalidades
nem sempre racionalizáveis como projeção de tendências e conflitos não
solucionados. Está última afirmação, no entanto, não disvirtua o fato de
se poder reconhecer no mito o fundamento da racionalidade moderna;
uma racionalidade impessoal e anônima que opera como lei universal e
que nega ou abstrai a presença de emissores de mensagens que pretenceiu
forçosamente a grupos ou setores sociais. Por traz da miragem de um
emissor universal, levanta-se disfarçadamente a significação contextúa!
inerente a todo processo de constituição de signi ficados, já que conforme
nos ensina a lingüística, não há significados plenos e isentos de uma
influência dos processos reais de comunicação.
No direito, a idéia do emissor universal pode ser identificada com o
culto ao “espírito do legislador”. E através do mito logra-se politicamente
a conciliação das contradições sociais na medida em que estas são
projetadas em uma dimensão harmoniosa de essências puras, relações
necessárias e esquemas ideiais, aos quais devemos forçosamente aderir.
Esta função de harmonização, esse ritual simbólico aparece no direito
mediante a constituição de conceitos fetichistas tais como “direito
natural”, “dever jurídico”, “ato antijurídico” etc ou como “natureza
jurídica”, “Estado”, “soberania”, “legalidade”, sendo que as últimas três
citações são noções ontológicas reificantes se sustentam sobre a invocação
dos pressupostos da noção da “mala in se”, ou do “dever in se”, ou do
direito subjetivo inerente (visto como atributo do homem).
A tendência de lograr a universidade valorativa como modo de
assegurar o poder político é orientada por um sistema de signos míticos
que concorrem paralelamente em todas as formas produtoras de
informações do grupo, as quais denominaremos simplesmente cultura.
Tal processo não difere muito daquele pelo qual os povos primitivos

105
faziam a concreção, também, da unidade entre imagem e aspirações. O
conhecimento mítico é um processo construtor de imagens, cujo
fundamento reside menos na percepção da realidade do que em um
modelo de discurso idealmente construído.
Assim, o mito existe somente nos objetos imaginários ou na imagem
simplificada da realidade e, portanto, também deformada em relação a
esta realidade.
Toda cristalização de uma imagem pura e transcendente que não
permita resolver o existente a partir de um projeto autônomo de crítica às
estruturas do comportamento individual ou social, é um mito. E neste
sentido que o processo de ensino, principalmente o jurídico, pode ser
visto como uma produção mitológica de conhecimento. Daí, porque
pensamos que uma nova dimensão pedagógica pode ser alcançada a
partir de uma atitude desmitificadora que busque captar o real, de forma
autônoma. Pode-se construí ruma no va jusdidática a partir da consideração
do mito como significante de um novo sistema metalingüístico crítico.
Estamos, portanto, pensando em mito, neste trabalho, como processo
simbólico pelo qual se pretende fixar critérios de conformismo social.
Critérios baseados, fundamentalmente, em uma estrutura simplista e
maniqueísta, a qual sempre se resolve pela manutenção do “status quo”
sob uma capa de neutralidade.
O mito configura um sistema metacomunicacional que recoloca
uma rede sígnica em função do poder. Em seu discurso deve-se perceber
uma totalidade de signos, uma cadeia semiológica onde todas as matérias
primas, com sua heterogeneidade alcançariam o limiar do mito dotados
de uma mesma função significativa. Sua análise exige constituir uma
linguagem objeto (formada por uma série heterogênea de elementos
comunicacionaisje determinar uma unidade de mensagem. Tal significado
global esvazia a história significativa dos componentes sígnicos originais.
Ele põe entre parênteses os sentidos linguísticos, tomando-os disponíveis
para perceber a significação mítica. Daí o signo transformar-se em mero
significante. Mas o ponto principal é que a forma não suprime o sentido,
antes o empobrece para conservá-lo dentro de uma pura disposição
ideológica. O sentido lingüístico passa a ser uma reserva submissa que
pode, mediante o ritual aderido ao mito, aproximar e afastar a significação,

106
em uma alternância quase simultânea. O rito é que toma disponível o
sentido para a significação mítica.
Ora, neste sentido, o ritual pode ser visto como a sintaxe do mito,
de tal sorte que, sem ele não se possa pensar na produção de uma
significação mítica. O mito é um sistema de comunicação que se constitui
num produto significativamente esquematizado e que por isso mesmo
pode ser pensado como objeto de intercâmbio e uso. Caracteriza-o,
principalmente, a forma em que se manifesta, já que qualquer objeto
introduzido em um processo comunicacional pode ser mitificado. Assim,
qualquer elemento pode constituir um mito desde que seja suscetível de
ser assumido como mensagem ideológica, na medida que possa ser visto
como um lugar onde se articulem os efeitos de um certo tipo de poder; ou,
ainda como engrenagem pelo qual às relações do poder dão lugar a um
saber que reconduz e reforça os efeitos do poder.
O mito não pode, então, ser definido pelo seu objeto e nem pela sua
matéria; deve ser definido pela sua função, que é dupla; faz compreender
e impõe.
A mensagem mítica pode também ser comunicada mediante distintos
sistemas sígnicos: lingüísticos, visuais, gestálticos, etc., ou pela própria
conduta humana. Como sistema de significações o mito supõe geralmente
uma estrutura discriti va que se compõe de mais de uma frase. Via de regra
é um sistema semiótico secundário onde o signo do sistema primário
toma-se significante do subseqüente. E portanto, sempre, uma significação
metalingüística que opera por meio do rito inscrito neste segundo nível
significativo que, por sua vez, funciona como sobrecarga significativa ao
ser dialetizada através do ritual com o discurso primário. É neste sentido
que o ensino do direito produz uma segunda dimensão mítica que se
articula com o saber dogmático por meio de uma docência sacralizada.
Tal significação mítica obscurece a função prescritiva do saber jurídico
tanto no discurso dogmático como no educacional.
Para o receptor das mensagens míticas, o mito não e percebido como
um sistema ideológico, já que sua função socializadora não está oculta
mas disfarçada como fato natural em uma equivalência silogística que
não passa de uma falácia não formal. Através das falácias não formais o

107
discurso mítico permite que o significante e o significado adquiram uma
relação natural.
Enfim, a força do mito reside em que, remetendo-se à Historia,
consegue-se negá-la ao apresentar um sistema ideológico um sistema de
valores como dados da natureza, fatos de uma realidade empírica. Por
esse meio, põe-se à sombra o fato de se estar frente a um mero sistema
de valores.
Muitas vezes o mito constrói-se por justaposição de discursos
diferentes identificáveis pelo fato de pertencerem a um único sistema de
valores ou, a uma mesma forma ideológica de representação do mundo.
Isto ocorre com os diferentes discursos do saber jurídico: judiciário,
dogmático e educacionais. Todos eles podem ser assumidos como um
mito de consolidação dos valores normativos e sociais predominates. Daí
também a possibilidade de pensar-se o mito como uma técnica de
controle social.
O discurso mítico incrustado em uma forma de poder permite a
fixação de um modelo de vida para o educando médio. É, portanto, um
dos mais eficazes instrumentos para a obstrução da dinâmica social. Um
processo educacional que pretende agilizar essa dinâmica, não dispõe de
outro caminho senão o de efetuar a reconstituição epistemológica do
processo mítico com vista a sua desmitificação. Para tanto, deve-se
começar por transformar as aulas numa atividade de aprendizagem não
mitificadora, nem ingenuizante, que permita aos estudantes assumirem
de forma autônoma as significações ideológicas das mensagens de seus
educadores. A tarefa didática deve constituir-se em uma análise das
mensagens que possibilite aos estudantes recuperarem o padrões
ideológicos de sua cultura.
Pensemos, por exemplo, no valor didático de uma análise que
buscasse formular teoricamente a comparação dos discursos míticos do
Direito com outras formas de produção mítico-massificadoras, mormente
as derivadas dos meios de comuinicação de massa. Não há dúvida de que
ambos os sistemas de produção significativa respondem a uma mesma
pretensão socializadora e podem ser criticamente processada em uma
metalinguagem que produza certas categorias que permitam uma síntese

108
analítica global que enseje identificar os padrões ideológicos de nossa
cultura.
Tal é possível na medida em que pensemos também que toda análise
comunicacional pressupõe um estudo do processo de massificação e que
este é um componente cuja presença se denuncia na maior parte das
análises comunicacionais. A comunicação de massas entendida como
um tipo específico de comunicação, diverso da comunicação interpessoal,
e merecedora de uma teoria geral da comunicação massificadora. Teoría
que ainda não foi construída, razão pela qual as análises seguintes são
meras tentativas de sistematização ou simples abordagem introdutórias
a esta teoria.
Tentaremos, agora, fazer uma análise comparativa entre os mitos
normativos e os super-heróis. A razão da escolha é meramente utilitária,
já que no campo da teoria comunicacional o mais rico material que se
pode encontrar reside nesses personagens fabulosos. Esta riqueza deriva
do fato de que os super-heróis são também um símbolo mítico de todas
as nossas fugas da realidqde. São eles o melhor exemplo de um modelo
geral de sociedade.
Ora, tal ratificação produz-se pela defesa do esquema iterativo que
nos convence a ter a mesma configuração das estruturas que o representam.
Os valores propostos confundem-se com a estrutura iterativa e deixam a
sensação de serem o fiel reflexo de uma realidade inquestionável.
Uma estrutura reflete sempre um mundo que, se for reiterativo, não
deixa lugar para que se pense que outras estruturas possam mostrá-lo de
forma diferente. Por outro lado, a reiteração contribui para definir a
estrutura e as mensagens que ela encerra. A reiteração também é
produzida pela multiplicidade de super-heróis que, em seu conjunto,
apresentam somente variáveis anedotárias e circunstanciais, mas que no
fundo servem para definir a metaestrutura de todas as historietas que a
eles se referem e os valores que com ele se pretende inculcar. Quando se
observam os super-heróis sob esse prisma, constata-se que o valor básico
que todos eles defendem é a suposição do homem à segurança de suas
relações.
Da mesma forma, pode-se pensar que todos os estereótipos
normativos em que pese suas pequenas variações, têm a função de exaltar

109
miticamente a aspiração do homem frente ao compromisso de segurança
da revolução francesa e a paralela necessidade de uma justiça equitativa
que não inspire insegurança. Se estudarmos todas as figuras estereotipadas
do Direito, veremos que todas transmitem uma mensagem pedagógica
unitária: a ordem jurídica da segurança. Assim, tanto os estereótipos
jurídicos como os super-heróis de estórias em quadrinhos são uma
garantia de segurança e eqüidade.
Os super-heróis são apresentados como paladinos da paz social em
fantasias e perigosas aventuras no decorrer das quais se chama
subliminarmente a atenção do leitor para os riscos que os homens correm
no seu labor cotidiano. O super-herói salva e resgata o homem de suas
vicissitudes naturais. O mesmo se dá no Direito: o Estado através dos
estereótipos normativos sublinha as situações de insegurança em que
vi ve o cidadão singularizando cada uma com uma denominação específica
(estado de necessidade, legítima defesa etc.). Na medida que cresce o
grau de civilização de um Estado, seu Direito torna-se mais requintado
e multiplicam-se os estereótipos. Os sistemas jurídicos então afirmam-
se como realizadores de uma eficiente justiça material, guardiã do
compromisso de segurança.
Outro aspecto muito importante tanto dos super-heróis como dos
produtos míticos do Direito é o fato de que as mensagens por eles
emitidas são, na maioria dos casos, poli valentes, ambíguas eanfibiológicas
semânticas e sintaticamente. Daí decorre uma decodificação analítica
também ambivalente e ideologicamente condicionada. Mas não se pode
esquecer que a análise desta crítica é também relativa. Isto é o que deve
ter sempre presente o coordenador de um processo de aprendizagem que
pretenda usar tal análise em permitir que o crescimento da autonomia
interpretativa se deturpe insconcientemente numa pontificação que
invalide tal tipo de análise, determinando uma estandardização da
metacrítica.
A massificação a nível de consumo caracteriza-se menos pela
univocidade do significado e pela padronização do consumidor do que
por seu intento de persuasão de que é bom consumir ou, no plano da
massificação jurídica, de que o direito positivo é o único fator de
segurança.

110
Muitas vezes, as ambigüidades significativas permitem que os
sentidos possíveis se anulem mutuamente, culminando com a ausência
de sentido. No plano normativo, isto se torna muito importante porque o
cancelamento temporário do sentido da norma geral permite a produção
de um significado contextual na sentença que reassegura e garante a
eficácia da própria norma.
Logo, da recorrência aos super-heróis, examinaremos o conteúdo
naturalístico e histórico que o mito comporta.
Retira o mito das coisas sua dimensão real e humana; emprestando-
lhe a dimensão de eternidade. E uma prestidigitação que inverte o real,
esvazia-o de história e o preenche de natureza. Passando da história à
natureza, o mito dissolve a complexidade dos atos humanos. Confere-lhe
a simplicidade das essências. Organiza um mundo sem contradições
aparentando uma clareza onde translúcidamente se podem constatar ou
reconhecer os valores. Por isso o mito é um discurso de reconhecimento
e não de explicação. Por seu intermédio pretende-se que o receptor
visualize sempre uma situação de normalidade decorrente da natureza
das coisas. Assim, ele pode ser caracterizado como um discurso de
neutralização, cheio de significações despolarizadas. E neste sentido que
basta falar naturalmente de alguma coisa para que ela se tome mítica.
Politiza-se, roubando o caráter político de toda fala sobre o mundo.
Conforme o raciocínio desenvolvido, resulta fácil caracterizar o
processo argumentativo do direito como discurso mítico. No raciocínio
do jurista, como no discurso mítico, o ponto chave é sua dupla função de
aludiré eludir. Para tanto, o mito simplifica as complexidades, universaliza
o contingente, neutraliza as valorações e idealiza a história. No discurso
mítico como no raciocínio dos juristas, produz-se um entendimento que
não exige explicações. Em ambos produz-se uma clareza de constatação,
não de explicação. Organiza-se um mundo sem contradição porque o
dado novo aceita-se na medida em que se reconhece o universo das
crenças já aceitas.
Esta é a razão pela qual o direito organiza um conjunto de explicações
afastadas do tempo. Elas permitem o reconhecimento retórico da
problemática contingente.

111
O jurista sempre utiliza e se refere aos dados do mundo de urna forma
que os alude, que os separa de seus determinantes, que os ordena em urna
outra estrutura. Sabe-se que uma mudança de estrutura provoca sempre
uma redefinição do dado, no sentido de informação transmudada de
instância analítica.
Tércio Sampaio concorda com esta afirmação, quando diz que as
mitificações na hermenêutica, via dogmática, produzem-se não por que
se ocultam os conflitos, mas porque os disfarça, trazendo-os para o plano
das conceitualizações. Isto se entende porque o mito não tem por função
deformar a realidade, mas sim fomecer dados da dinâmica social num
plano de abstração conceituai cristalizada. Neste plano, sob pretexto de
racionalização sobre os dados, confirmam-se os valores.
No raciocínio argumentativo do direito mostra-se o conflito,
proporciona-se informação que se diz provada, mas se disfarça sempre
os seus vínculos com os sistemas de valores aceitos. Através de uma dada
argum entação apresenta-se um problem a mas se oculta suas
determinações, ficando estas como uma reserva submissa, disponível
para veicular um processo de reafirmação de valores. O jogo das
premissas ideologicamente amalgamadas permite que a informação e o
conflito transformem em meros significantes os pontos de vista e as
possíveis soluções predeterminadas. Ao vincular o problema ao conjunto
de figuras fixas regulamentadas iterativas, obtém-se para ele só uma
solução alienada.
No processo de significação mítica, a significação literária, o relato
são julgados álibis para um segundo nível de sentido. O sentido literário
passa a constituir-se em significante do segundo sentido. Mas um
significante com um sentido solidário e distorcido; trata-se de um
discurso ambíguo onde o relato e o sentido mítico distanciam-se
mutuamente.
Aplicando o afirmado anteriormente para entender a argumentação
como mito, observamos um raciocínio presente como relato e um nível
valorativo ausente do discurso, e no entanto pleno. A significação
persuasiva é o resultado dessa ambigüidade constitutiva. Se nos
detivéssemos apenas no relato, observaríamos o conjunto de falácias nele

112
presente, mas a instância valorativa as esvazia deixando um saldo
imperativo. O discurso retórico impõe, assim, a sua força intencional.
O discurso argum entativo surge, pois, como um jogo de
ambigüidades, onde a ideologia toma ausente a referência informativa e
o conflito real, e estes, por sua vez, com sua presença, distanciam a
mensagem ideológica. A função de uma teoria da argumentação há de ser
vista, portanto, como urna tentativa de desmitificação, isto é, como urna
leitura ideológica que dê conta dos modos concretos em que essa
ambigüidade se manifesta. Decifra o mito, fazer sua leitura ideológica,
é compreender a deformação de sentido que ele produz.
O mesmo tipo de considerações pode-se fazer em relação à dogmática
jurídica. Ela também realiza o jogo de ambigüidades alusivo-elusivo. Por
exemplo, quando trata a capacidade de delinquir como imputação.

8 O raciocinio argumentativo cumpre uma função mítica porquanto


a conclusão o decidido ou aprovado é conseqüência de um processo
alusi voe elusivo. Para persuadir lança mão de um jogo de simultaneidades
pouco perceptíveis entre a informação e as crenças geralmente aceitas. O
relato do raciocinio determina um efeito de redundância em relação aos
valores que estão na base do raciocinio. Por sua vez, esse efeito de
redundância exerce uma ação de retorno sobre a conclusão, emprestando-
lhe um efeito de realidade provada. Na realidade, existe um vazio entre
o corpus do relato e as conclusões desprendidas dele. Na conclusão se
pode conhecer novamente a crença generalizada, mas também um
ilogismo. Sem dúvida, o sentido da informação suas intenções serão
roubadas do âmbito preciso do raciocínio lógico, mas devolvidas no álibe
mágico do valor confirmado. O raciocínio retórico é, assim, uma fala
roubada como informação, mas restituida como valor. Produz-se, pois,
um vazio lógico e uma plenitude ideológica. A informação contida nas
premissas e na conclusão é aludida; não se apaga mas é organizada de tal
forma que se termina por eludi-la. Toma-se uma presença ausente, ao ser,
só pseudo provada. O valor é plenamente confirmado. Tomada uma
presença ausente, a informação deixa um espaço para que o poder,
ausente, e no entanto pleno, seja o determinante da significação
argumentativa. A informação só é reconhecida neste valor conferido.

113
Esta ambigüidade constitutiva do raciocinio retórico, vai ter duas
conseqüéncias para a significação: apresentá-la simultaneamente como
uma notificação (da decisão) e como uma constatação (do poder) no
âmbito da ideologia.

Primavera de 1977.
CAPÍTULO VIII

A CONDIÇÃO RETÓRICA DE SENTIDO

Com a expressão “condição retórica de sentido” pretendemos denotar


um conjunto de regras de caráter teórico que comandam a produção do
efeito de convencimento nos discursos jurídicos. Nesta perspectiva a
“condição retórica de sentido” informar-nos-á as condições sobre as
quais um enunciado surge como retoricamente significativo.
Ora, se nos deixássemos influenciar pelo pensamento aristotélico
logo afirmaríamos que um enunciado é retoricamente significativo
quando é verossímil. Contudo, devemos compreender que o estudo da
referida condição no limiar da moderna teoria da argumentação obrigar-
nos-á a abandonar a noção de verossimilhança. E que a mesma não é
suficientemente explicativa em relação ao comportamento da ideologia
no campo dos raciocínios não demonstrativos. A noção de verossimilhança
seria mais uma forma ideológica de tratar a ideologia enquanto mostra e
oculta, simultaneamente, a ilusão referencial que envolve o raciocínio
retórico. Dito de outra forma a verossimilitude mostra a ilusão de
verdade, porém, não os seus determinates. E o raciocinio retórico não é
eficaz pela ilusão de verdade provocada, senão, pelo valor que está por
trás da miragem, fazendo-a manifestar-se.

115
Assim, refletir sobre os raciocínios retóricos é justamente pensar
num tipo de discurso, onde um jogo sutil de simultaneidades permite
propor uma mensagem em que a informação é escondida e recebida. É
pensar, portanto, no discurso mítico.
Em direção distinta, existem autores que acolhem determinada
definição de ideologia onde o uso da noção verossimilitude não importa
nenhum inconveniente. Isto ocorre quando os conhecimentos não
suscetíveis de verificação objetiva e, sem embargo, postulados como
verdadeiros, são denominados ideologia. Neste discurso o enunciado
verossímil seria então ideológico.
Parece, contudo, mais interessante utilizar outras concepções de
ideologia. E aqui a noção de ideologia não está vinculada à de
verossimilitude, impondo que, a condição retórica que pretende explicar
a base ideológica dos raciocínios não demonstrativos apele a outras
fontes explicativas.
Por ideologia costuma-se entender o conjunto mais ou menos
coerente de crenças que o grupo social invoca para justificar seus atos e
respaldar suas opiniões, isto é, as crenças que funcionam como moti vadoras
ou racionalizadoras de determinados comportamentos sociais. Por tal
razão a ideologia constitui-se de representações estritamente vinculadas
ao exercício do poder social. Advirta-se que essa relação entre crenças e
poder é que comanda a produção das significações legitimáveis. A
reinscrição de um sistema de signos lingüísticos no sistema de poder
transforma-os em um sistema simbólico. Esquemáticamente se poderia
dizer que a condição retórica de significação revela-nos a razão de base
para que um raciocínio possa ascender ao limiar da persuasão. Ela se
engedra no ponto inefável em que o raciocínio textual transforma-se em
sistema simbólico.
Para persuadir devemos dispor de um elemento duplicador das
significações, criar um efeito de homogeneização da mensagem. E tal
efeito surge como conseqüência de uma representação ideológica
esteriotipada. Atrás de um argurmento que justifica uma decisão nova,
ou, da redefinição que altera as decisões socialmente aceitas, existe
sempre um conjunto de padrões ideológicos que tomam, legitimável a
decisão. O raciocínio retórico não faz outra coisa senão acercar a decisão

116
à ideologia de base. O argumento condiciona nossa disposição de aceitar
o poder decisorio.
Já agora estamos em condições de caracterizar mais precisamente a
condição retórica de significação: neste sentido ela indicará que um
argumento toma-se persuasivo quando produz um efeito de adequação
ideológica.
A persuasão realiza-se sempre a partir de uma operação de
reconhecimento ideológico. Ora, esse efeito de reconhecimento produz-
se no interi or de um raciocínio que justifica uma determinada interpretação
do sentido da norma, da prova dos fatos ou da aplicação das noções
técnico-jurídicas elaboradas pela dogmática do direito. Na realidade
todos estes elementos heterogênios podem ser calibrados num processo
de significação que os unifique quando se consegue vinculá-los à base
ideológica. Sem essa vinculação o raciocínio apresentar-se-á como um
recurso pleno de boa vontade, uma anedota que não convence. A trama
sutil, que nos força a aceitar certas convergências não costuradas por um
cálculo lógico, deixam de sertão sutis quando advertimos que o raciocínio
nos ajuda a reconhecermo-nos ideologicamente.
Tudo isto nos obriga também a assumir a distância que nos separa do
modelo tópico retórico de Víehweg. Afirmar que o pensamento jurídico
é prudencial, porque é um pensamento problemático, é uma força
semelhante à do modelo de verossimilitude de explicar a persuasão. “O
problema” por si só não legitima o argumento como signicativo porque
se revela impossível resolver um problema sem recorrer a fortes hábitos
mentais. No comportamento decisorio e na compreensão do problema os
esquemas de pensamento socialmente legitimados são os principais que
regulam o funcionamento de ambas as práticas. Os problemas resolvem-
se a partir de estereótipos culturais e neles se encontra o elemento que
estabelece o reconhecimento ideológico, claro que aludindo e iludindo.
Um exemplo disso é o princípio de irrelevância do erro de direito. Aliás,
como assinala Rosa Cardoso da Cunha, o princípio da irrelevância do
erro de direito é o clichê técnico-jurídico que efetiva os efeitos do
reconhecimento ideológico.
Desde já é possível perceber que o clichê aludido é apenas um dos
mais sintomáticos; as teorias sobre a interpretação da lei estão cheias de

117
9

formulas mitificantes onde se rouba e se restituí de um modo não


exatamente igual ao roubado a função do reconhecimento ideológico.
Outro tanto se pode dizer de muitas teorias da dogmática jurídica como
a da antíjuricidade material ou a adequação social.
Retomando à teoria tópica retórica poderiamos também caracterizá-
la como uma explicação mitificante que mostra ocultando o papel da
ideologia na aceitação das conclusões de um raciocinio persuasivo.
A diferença da “condição semântica de sentido” utilizada pela
filosofía do neo-positivismo, a condição retórica de significação deve
inscrever-se dentro de um modelo teórico onde se privilegiem estudos
sobre a ideologia, o poder e a cultura. É óbvio que a força explicativa da
noção que nos ocupa emana desta abordagem sociológica da semiología.
Assim, a condição retórica de significação permite captar traços
fundamentais da gênese e estrutura de raciocínios não demonstrativos.
Certamente eles persuadem satisfazendo uma função, mitificadora que
dizer mostrando e ocultando mediante certos efeitos o caráter ideológico
dos processsos de aceitação dos raciocínios. Trata-se, portanto, da
explicação das condições de possibilidade dos raciocínios persuasivos.
As relações simbólicas impõem-se aos sujeitos como um sistema de
regras absolutamente necessárias, condição retórica é a manifestação no
plano do conhecimento desta necessidade.
Veja-se afinal que a este nível a condição retórica indica a existência
de um conjunto esteriotipado de esquemas fundamentais, um conjunto
comum de crenças a partir dos quais se articulam segundo uma arte de
invenção chamada retórica, os processos de adequação de opiniões e
afirmações particulares com esse repertório de crenças generalizado. Os
efeitos de adequação particularizados tem em sua base esquemas
específicos. Em uma segunda acepção, dentro de raciocínios particulares
(constituídos como linguagem objeto). Podemos encontrar condições
retóricas de significação positivadas. São as opiniões e crenças
culturalmente institucionalizadas que constituem a premissa maior dos
raciocínios não demonstrativos.
De fato, podemos distinguir dois tipos diferentes de esquemas
dominantes positivados: os socialmente dominantes e os juridicamente
produzidos. Caracterizando o segundo podemos dizer que é no interior

118
da dogmática jurídica onde encontraremos o arsenal quase completo
destes esquemas dominantes. Sua análise inclusive poderia levar-nos a
assumir a totalidade da dogmática jurídica como uma condição retórica
de sentido. Sem embargo tal caracterização não teria muita força
explicativa, seria uma mera generalização que obstaculizaría a
compreensão.
Restringindo o conceito podemos definir como condições retóricas
positivadas aqueles princípios, noções e teorías da dogmática jurídica
que operam como padrões e estereotipos das crenças jurídicas dominates,
como por exemplo, o princípio da legalidade ou a teoria do bem jurídico
protegido. Tais noções, princípios é um instrumental analítico que
comunica as representações simbólicas da cultura dos juristas.
No discurso retórico do direito a adequação às crenças jurídicas
realiza-se através de um conjunto de efeitos. Entre os mesmos releva o
da verdade provada, da legalidade, segurança, racionalidade, etc. (ver
capítulo anterior). Para nos referirmos a estes efeitos podemos apelar
também à condição retórica de sentido. Assim, mediante esta última
caracterização funcional advertimos que a condição retórica pode mostrar-
se operad va para vários momentos do raciocínio persuasivo. Ora indicando
a relação com a ideologia, ora mostrando o caráter ideológico da
premissa maior, ora expondo os efeitos que devem produzir-se para que
sejam aceitas as conclusões do raciocínio retórico.
Na prática, os efeitos realizam-se mediante um ritual que se efetiva
a partir do reconhecimento da crença no ritual. O ritual tem a função de
legitimar a premissa maior, a crença esteriotipada. Através do mesmo o
discurso retórico converte-se em discurso mítico. Isto porque o ritual não
permite perceber nem reconhecer a crença esteriotipada, mas a faz
presente ao determinar uma única cadeia conotativa possível para o
raciocínio. O rito fixa um único campo associativo, excluindo todas as
outras associações. E por isso estamos entendendo aqui o conjunto de
técnicas argumentais já comprovadas e assimiladas pela comunidade
jurídica, o repertório das soluções codificadas. Neste sentido o
identificaríamos com a dogmática jurídica.
Ora, habitualmente a codificação da informação criteriosa chama-se
teoria da argumentação. A dogmática jurídica é, no fundo, um tipo de

119
codificação criteriosa, prudencial, por isso, é uma teoria da argumentação
judicial. Em cada argumentação concreta o que se consegue é uma
confirmação do código prudencial mediante uma redundância final.
Neste sentido Perelman sugere que nos abstenhamos de distinguir as
crenças da premissa maior das premissas que a ritualizam (não é
conveniente que a condição retórica se ocupe destas distinções internas).
Importa que se distinga o corpo retórico de certas determinates da
redundância final. Para essa distinção devemos apelar aos efeitos retóricos.
A conclusão de um raciocínio retórico é eficaz quando consegue
dialetizar informação e redundância. Isto é, quando consegue que a
informação nova não ponha em crise o que já se sabe senão o reassegure,
incorporado o novo como redundante, travestido da crença generalizada.
A conclusão parece então sabida e querida. A regulação do inesperado
não é livre, esta também codificada pelos efeitos retóricos.
Convém, agora, destacar que estamos manejando vários níveis de
codificação. Por um lado o rito é um tipo de codificação e os efeitos
retóricos, outro. Os segundos seriam a condição de efetividade dos
primeiros e ambos insinuam que para que o rito seja eficiente tem que
satisfazer o elenco de efeitos. Em terminologia aristotélica, os efeitos
seriam os lugares. Claro que a questão não é tão simples quanto parece
pois no momento da redundância final deve satisfazer-se os dois tipos de
expectativas retóricas.
Já então, é preciso voltar a ressaltar o valor da dogmática em relação
aos discursos retóricos. Alegóricamente, ela pode ser vista como a
“gramática” deste tipo de raciocínio persuasivo. E para cumprir esta
tarefa, assinala Tércio Sampaio Ferraz, a dogmática deverevelar-sc antes
de tudo uma tecnologia que tem para aqueles que a conhcccm, aspectos
de um rito cerimonial os quais a respeitam como uma busca constante dos
princípios da coerência jurídica.
Chega, agora, ao final nosso esforço para caracterizar a condição
retórica de sentido. Selecionando os aspectos fundamentais do exposto
ela pode ser apresentada como um conj unto de códigos de reconhecimento.
Com os mesmos não podemos reconhecer as formas concretas em que os
processos persuasivos que apresentam senão que codificamos as relações
gerais que permitem aplicar os repertórios argumentativos. Deste modo

120
a condição retórica estabelece as regras que permitem gerar argumentações
persuasivas para a área do direito.
Contudo é claro que a condição retórica cumprirá distintos papéis
segundo o tipo de semiología a partir da qual a interpretemos. Vejo a
condição retórica de sentido como uma teoria da praxis argumentativa.
Como tal, ela me oferece as condições para transformar a própria noção
de retórica ou da teoria da argumentação. Ela inaugura para a retórica o
limiar da epistemologia. A teoria da argumentação como repositorio de
técnicas argumentais toma-se uma teoria do método argumentativo que
exige um controle epistemológico. Ora, enquanto, parece que a teoria da
argumentação não pode submeter-se apenas a um controle discursivo,
sua função não deve ser tão só a de aclarar a linguagem persuasiva. Urna
outra idéia é que ela nos sirva para urna constante definição semiológica
das ideologias. Não apenas nos indicando a existência de cadeias
conotativas ou ideológicas mas também submetendo a exame os códigos
axiológicos, objetivando eventuais mudanças na ideologia fundante da
cadeia conotativa.
Como teoria da praxis a condição retórica estabelece as condições de
seu próprio sentido, isto é, serve como teoria de reconhecimento da
práxis teórica que a teoria da argumentação, como reserva taxonómica,
implica. Assim ela é algo mais que um conjunto de regras e códigos
argumentativos. Não é o lugar de análise da produção de urna combinatoria,
mas antes o estudo das determinantes dessas combinatorias. Os argumentos
são fenômenos transitorios, sem maior interesse para a análise. Importante
para nosso estudo teórico é o resíduo estrutural, que para o caso manifesta­
se através das determinações do argumento.
Lembre-se, ainda, que nenhuma teoria se constrói senão a partir de
um marco teórico de referência que permita dar conta das transformações
do próprio saber. Sem tal dialética interna, superadora de seus próprios
limites, não teremos conhecimento senão reconhecimento.
Não se pode esquecer pois que a compreensão do real (ou de uma
prática teórica) não se faz mediante simplificações senão por uma teoria
que complica a razão para simplificar o real, mostrando o simples dentro
do complexo. A razão complica se produzindo abstrações sobre os modos
em que as determinações sociais mostram e ocultam o real.
Curioso é notar que as teorias complexas por sua vez demandam
conceitos simples, que em sua simplicidade possibilitem dar conta das
complexidades do real e das práticas teóricas. A condição retórica de
significação como norma fundamental gnoseológica deve indicar-nos o
principio básico da simplificação que dê conta da complexidade do
processo argumentativo do direito. So desta maneira podemos trazer ao
plano da reflexão teórica o que os argumentos e seus códigos ocultam
mostrando. Incorporar novas problemáticas é precisamente refletir sobre
o alienado.
Não sei se consegui proporcionar satisfatoriamente um diagrama do
sentido da expressão “Condição Retórica de Sentido”. As propostas de
uso na maioria das vezes são pobres. Enriquecem-se na medida em que
são discutidas. Entretanto, creío que a noção poderá servir como critério
desmitificador das funções ilusorias da dogmática jurídica. Suponho que
a condição retórica servirá para recolocar o discurso como discurso
técnico e não científico e também para alertar-nos sobre a função que
devemos reclamar da teoria da argumentação: o controle racional dos
efeitos irracionais do raciocínio dos juristas. Espero haver atingido este
objetivo.

Primavera de 1977.
Apêndice I

AS FALÁCIAS DO DIREITO

INTRODUÇÃO

Para que se possa, claramente, expor e explicar as formas retóricas


da comunicação jurídica, serei de grande utilidade iniciar com o estudo
de seu relacionamento com os usos ou funções da linguagem natural.
Em primeiro, indagar sobre um uso linguístico ou um modo de
significar, é realizar uma análise em torno do significado emprestado às
palavras e expressões pelos indivíduos que as estão usando. Parece
evidente que não é possível interpretar o significado de um termo (ou
expressão) sem atender ao uso em que ele parece, isto é, sem estabelecer
seu significado contextual.
Note-se que os significados socialmente padronizados contêm
sentidos incompletos, são expressões lingüísticamente em aberto. Estão
à espera de um uso que os tornem relativamente plenos para um contexto
determinado.
Os termos e expressões da nossa linguagem possuem dois níveis
básicos de significação: a significação contextual mencionada e a
significação de base.

123
Caracterizando-as ligeiramente (como veremos com mais detalhes
em outros quadros), a significação contextual é o sentido originado a
partir dos processos efetivos da comunicação social.
A significação de base é aquela que, no plano teórico, podemos
reconhecer abstraindo a significação de uso e considerando um sentido
padronizado a parir dos elementos de significação comuns nos diferentes
usos.

II

O propósito perseguido por aquele que realiza investigações sobre


o significado contextual dos termos da linguagem natural é o de resolver
problema derivados da finalidade e o funcionamento das palavras.
Analisar-se, assim, os problemas relacionados ao momento em que
um indivíduo efetivamente usa, para o fim de sua comunicação, os
sentidos padronizados.
E interessante notar que os sentidos padronizados podem ser
empregados para os propósitos mais diversos: comandar, relatar um
acontecimento, conjeturar sobre ele, persuadir, dominar, interrogar,
suplicar, fazer rir etc. Estas modalidade da comunicação determinam
âmbitos específicos de sentido. O processo de significação das palavras
ou expressões fica relativamente indeterminado se não atendemos ao
sentido funcional. Assim o signo:

“CAVALO”

Em diferentes contextos de situação pode servir:


a) para referir-se a uma classe de animais;
b) para insultar a um sujeito torpe;
c) para provocar a ação de alguém.
Este exemplo pode ser ampliado ao infinito.
Em cada caso, o contexto da situação provocará umá mudança de
sentido, uma alteração de significação “standard”.

124
Em todos os atos comunicacionais existe uma dimenção implícita
das mensagens. Toda expressão, pormais elaborada que seja, carrega um
número considerável de implicações não manifestas.
Diremos pois, que para interpretar o sentido de uma mensagem é
necessário um processo de articulação entre o sentido manifesto
(padronizado) e os sentidos latentes (do contexto).
Para que uma mensagem se transmita sem inconvenientes o receptor
tem que compreender e aceitar uma série de indicadores não verbais,
captando de alguma maneira os pressupostos significativos da situação
comunicacional, um uso funcional da linguagem pode ser visto com um
nível de análise que nos mostre as relações entre as dimensões explícitas
e não explícitas de uma mensagem. A análise funcional é um processo
diferenciado dos pressupostos latentes das mensagens, feita a partir dos
sentidos padronizados. Dito de outro modo a análise funcional permite-
nos estabelecer inferências de um texto ou mensagem tomando também
como interpretativos elementos do contexto, os acontecimentos não
lingüísticos onde ele se entrosa.
Aos fins de um melhor entendimento, examinemos algumas frases
que se nos apresentam sempre com um sentido padronizado anêmico:
“Escória imunda’’, “monopolistas gananciosos” são expressões
que só tem sentido vinculadas a certos e determinados contextos de uso.
Estamos frente a expressões de um puro significado funcional.
Em suma, o sentido de uma mensagem gira frequentemente em
torno do que decidimos e do que não decidimos. Podemos, assim, afirmar
que uma comunicação exitosa depende de que o receptor pode ter por
detrás do escrito logrando a correta compreenção da situação em que as
palavras são dadas. O dito não se esgota nunca na expressão das palavras
empregadas.

III

A finalidade de uma mensagem é um pressuposto significativo da


situação comunicacional. Não há nenhuma conexão necessária entre o
sentido padronizado e a finalidade da mensagem. Certos recursos

125
sintáticos, léxicos ou gramaticais permitem a obtenção de certos efeitos
funcionais. Para isto o significado padronizado permite veicular um
sentido funcional latente. Porque isto?
Acontece que o processo de significação das palavras depende não
só das relações internas dos signos de uma língua, mas de uma série de
relações evocativas provenientes dos contextos de uso. Essas conexões
evocativas são determinadas pelos objetivos do emissor, pela materialidade
ideológica e pelos dados da situação comunicacional.
As vezes, entretanto, os filósofos da linguagem natural, reservam o
termo uso a função para referir-se só aos propósitos significativos do
emissor. Claro que, para compreender o tipo de função que pode
predicar-se de uma expressão, é necessário recorrer principalmente a
uma análise de todos os dados da situação comunicacional. Os propósitos
do emissor são só indicativos.
Atendendo ao complexo de elementos integrantes da situação
comunicacional, podemos considerar que em toda mensagem ou discurso
existem três instâncias funcionais básicas:
a) uma instância informativa'. A mensagem sempre nos veniculiza
um sentido impersonal, socialmente aceito, e vinculado aos objetos do
mundo. Todo discurso e mensagem formulados nos dizem sempre algo
sobre o mundo, e provoca algum tipo de evocação significativa com
relação ao mundo.
b) uma instância emotiva'. Toda palavra ou mensagem constituem-
se em veículo para expressar emoções, serve para provocar associações
que permitem a manifestação de sentimentos pessoais, por exemplo,
cobra, animal rasteiro, perigoso, e assim por diante.
Em muitos discursos a instância emotiva é tão forte que sempre
emprega-se o termo sem prestar atenção ao sentido informativo. Quando
carinhosamente chamamos a nossa enamorada “gata”, “passarinho”
longe estamos de querer evocar algum exemplo da fauna animal.
c) uma instância diretiva: Todas as palavaras cumprem uma função
diretiva ou provoca evocações que permitem a programação dos atos
futuros do homem na sociedade, determinando comportamento futuro.
Ora, numa mensagem efetivamente comunicada, as três instâncias
funcionais participam com pesos diferentes para a constituição do

126
sentido contextual: em alguns casos constituem só um mero álibi
lingüístico -que garante a eficácia comunicacional de alguma delas.
Assim, por exemplo, num discurso publicitário, a instância funcional e
emotiva geram uma cadeia de evocações que se encontram subordinadas,
servem de apoio, às evocações de instância diretiva.

IV

Estamos agora, em condicão de esboçar uma definição dos usos ou


funções da linguagem.
Um uso funcional da linguagem nos mostra o processo de significação
pelo qual se produz efeitos evocativos dos sentidos das palavras de uma
mensagem.
Estes efeitos dependem do processo de organização da mensagem.
É importante poder destacar que da efetiva articulação dos fins das
expressões e dos seus sentidos padronizados surge sempre uma cadeia
evocativa em aberto. Sentido da mensagem, esta cadeia é automaticamente
redefinida por cada um dos contextos comunicados em que se manifesta.
Para a análise dos usos da linguagem é preciso apelas ao estudo
intuitivo das circunstâncias contextuáis, produzidas sobre as estruturas
gramaticais e os sentidos de base. Trata-se de um estudo que não passa
de uma instância organizada. Ainda, pode-se consignar-se que na filosofia
da linguagem ordinária exagere-se a relação emissor-receptor como se a
análise funcional procura-se guias firmes para a compreensão das
mensagens.
As instâncias funcionais são categorias teóricas que nos permitem
construir um objeto de conhecimento sobre a produção social das
mensagens. O estudo das funções a partir das cadeias evocativas
determinam o processo de superação da propos ta da filosofia da linguagem
ordinária.

127
V

Nossa redefinição dos usos e funções da linguagem pretende servir


de base para uma teoria susceptível não só de darmos acesso as leis da
comunicação senão a tudo o que os signos revelam na ordem do social.
Quando um homem transmite uma mensagem não só reflete seus
propósitos, mas também reproduz uma concepção de mundo. Por isto
podemos falar de uma função de dominação.

VI

Em alguns discursos, como os do judiciário, observa-se um processo


de significação pelo qual procura-se também o convencimento sobre as
articulações funcionais. É uma instância funcional de segundo grau.
Propomos chamá-la uso ou função persuasiva. O texto programado que
segue pretende ser um convite para seu estudo.

OBSERVAÇÕES SOBRE O APÊNDICE

O apêndice foi feito pressupondo informação anterior sobre a


filosofia da linguagem natural e a teoria lingüística de F. Saussure. Ela
constitui, ainda, um resumo da matéria que segue, sua leitura pode aclarar
alguns aspectos. Contudo, se o texto não ficar bem claro, recomendamos
consultar:
a) Iroing Copi. Introdução à Lógica. Mestre Jou, p. 47 e 71.
b) Roberto Vernengo e Luís Warat. Los Usos del Lenguaje.
Cooperadora de Direito, 1975.
c) Ludwig Wittgenstein. Investigações Filosófica. Os Pensadores,
1979,p. 10 e 73.
d) Genaro Carrió. Notas sobre Derechio y Lenguaje. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, p. 13 e 35.
e) Ferdinand Saussure. Curso de Linguística Geral. São Paulo:
Editora Cultrix, 1977.

128
1.1 C O N C E I T O A N A L Í T I C O D O S I G N O

Para que possamos ter uma clara distinção entre o significado de


base e o significado contextual, faremos algumas considerações sobre os
processos de significação das palavras.
A significação dos termos e expressões é a resultante de um processo
social complexo que se manifesta em várias instâncias.
Inicialmente observamos uma relação desenvolvida apenas entre
dois polos: o conceito e o elemento material que o veicula (imagem, som,
grafia etc.). Portanto, o signo linguístico (palavras ou termos) é visto
como a articulação desses dois elementos.
Em todo signo invariavelmente encontraremos um elemento material
que serve para veicular o conceito ou mensagem que se pretende
transmitir, e que, inequivocamente, é de natureza abstrata, diferente do
elemento material.
Assim, a luz verde do semáforo é um elemento material que veicula
e nos transmite a idéia de que os veículos podem prosseguir.
O elemento material do signo recebe o nome de significante e o
elemento conceituai recebe o nome de significado.
Uma nuvem negra sugere tempestade; indique qual é o significante
e o significado neste caso.

R. A nuvem negra é o significante; a idéia de que se aproxima uma


tempestade é o significado.

1.2 OS CAMPOS ASSOCIATIVOS

O processo de “significação das palavras” depende não apenas de


urna relação interna ao próprio signo, mas também da relação de um signo
com outros.
As palavras não possuem sentido isoladamente. Este se estabelece
através de relações associativas.
As palavras existem num sistema no qual o valor de cada uma é
determinado pela posição que ela ocupa em relação às demais.

12 9
fe
4-'
ffW'

Consideremos, por exemplo, a palavra morno. A simples relação


signi ficante/slgni ficado não exprime a significação do termo. É a oposição 1 7''
a palavras como frío, queme, escaldante, que tornam a palavra
compreensível a nível dessa linguagem. As palavras associativas formam
campos significativos determinados por processos de contigüidade de
constraste e oposições que pertencem a diferentes esferas.
Podemos afirmar, portanto, que as palavras formam uma estrutura
na qual o sentido de cada uma depende de urna convergência de
associações morfológicas, sintáticas, referenciais, contextuáis e
ideológicas. >
Foge aos objetivos deste trabalho uma análise detalhada dos diferentes
processos associativos dos signos de uma linguagem. Genericamente
podemos lembrar dois tipos de associações: umas provenientes das
relações de contigüidade com os outros signos da oração; outras, derivadas
das evocações que o signo provocou em relação aos outros signos do '
sistema lingüístico ou do contexto. Como exemplo das relações de
contigüidade, podemos mencionar a expressão “matar alguém”. Aí o
sentido de cada signo depende da sua relação mútua. Quando dois signos
adquirem significado por sua mútua relação, diz-se que eles se constituem
em um sintagma.
Como exemplo das relações evocativas podemos mencionar o termo
mamãe. Em relação a esta palavra será muito difícil deixar de associá-la
a confiança e ternura. Estes últimos dois signos emprestam ao primeiro
uma significação evocativa.

As cores de um semáforo constituem um sintagma ou uma relação


de significação evocativa ?

R. Um sintagma.

Para maiores referências sobre sintagma e relações associativas,


vide Curso de Lingüística Geral, de F. Saussure, Editora Cultrix, São
Paulo, 8a edição (1977).

130
1.3 S I G N I F I C A D O D E B A S E

Stricto sansa, denominaremos significado de base ao núcleo de


sentido proveniente da padronização da articulação interna entre o
significante e o significado. Simplificando, o significado de base nos
mostra os sentido socialmente estadardizados.

As palavras encontradas nos dicionários poderíam ser mencionadas


corno exemplos dos significados aludidos ?

R. Sím.

1.4 SIGNIFICADO CONTEXTUAL

Os critérios pelos quais se pretende explicar o significado de base


dos termos de uma língua não esgotam toda a significação dos termos.
Os homens usam as palavras para informar, ordenar, persuadir,
negar, emocionar, etc.. Elas se inserem num processo social altamente
intrincado. Nesse processo social os sentidos de base são necessários
para o estabelecimento das condições mínimas da comunicação.
Esses sentidos de base, no entanto, não são suficientes para se
constituírem no espelho fiel das mensagens transmitidas pelas palavras.
Constata-se a existência de outro fenômeno lingüístico, paralelamente
ao anterior. Encontramos outras formas de conexão em que se é compelido
a analisar os signos a partir do real processo da comunicação, isto é, a
partir do significado contextual.
Essa é a denominação que damos ao sentido produzido a partir das
conexões de signos que se constatam nos processos efetivos de
comunicação.
Essas conexões são determinadas, em última instância, pelos
propósitos significativos, ou seja, pelos objetivos dos que utilizam as
palavras.
O assunto que estamos analisando exige estudos sobre os signos a
partir dos discursos em que se inserem.

131
1.4.1 Examinando-se os discursos encontrar-se-á o fator auxiliar
para atingir a compreensão das diversas funções comunicativas dos
signos. Também se encontrará o sentido derivado das relações associativas
dos signos.
Lato sensu chama-se significado contextual de um signo ou palavra,
ao sentido que está presente no discurso.
Ora, para compreender o sentido contextual de um signo é necessário
recorrer a uma dupla análise: - De um lado o intérprete deve estabelecer
a intenção do emissor -, de outro lado devem ser identificadas as relações
estruturais (de contigüidade e de evocação) que o signo tem com os
outros signos do discurso.

1.4.2 Os propósitos do emissor, quanto ao que deseja e está se


propondo a com unicar, são um fator im portantíssim o para o
estabelecimento das evocações significativas pertinentes.
Um propósito comunicativo mal interpretado pode dar lugar a
relações associativas que venham a apresentar obscuridades ao discurso.
Ora, os receptores, para efetuar adequadas interpretações de mensagens
produzidas pelo emissor, deve, obrigatoriamente, efetuar associações
pertinentes.
Por essa razão é que os modos de significação podem ser vistos como
um tipo de relação associativa.

Tente explicar porque os modos de significar constituem um tipo de


relação associativa.

R. - A) Porque uma das evocações que se deve realizar para


compreender o sentido de um termo é a indagação sobre os propósitos
do emissor.
- B) Porque os modo de significar condicionam o tipo de associação
pertinente.

1.5 Assim sendo, podemos considerar que o sentido-estrutural de


um signo só se produz a nível de significação contextual. As associações

132
formam campos significativos determinados para as finalidade mais
diversas, numa proporção correspondente às relações que a mente pode
captar.
Uma palavra qualquer, afirma Saussure, pode evocar sempre tudo o
que seja susceptível de estar associado, de um modo ou de outro (vide
Curso de Lingüística Geral, op. cit., p. 22).
A formação dos campos associativos pode basear-se em analogias
de significados, em comunidades de imagens acústicas ou referências
ideológicas.
Ou, dito de outra forma, o significado associado depende de múltiplos
fatores: emocionais, ideológicos, valorativos, históricos etc.
Parece, pois, evidente que na prática os sentidos associativos nos são
revelados a nível da significação contextual, isto é. nos processos
efetivos da comunicação social.
Por outro lado, a formação dos sintagmas se efetua através de
combinações apoiadas em elementos alinhados no plano do discurso
(comunicação efetiva).

1.5.1 Não se deve esquecer que é muito importante, também,


observar que as relações associativas podem se estudadas e vista à nível
da significação de base.
Isto dá-se, devido à existência de um complexo de fatores que criam
diversos problemas teóricos. Faremos breves considerações a respeito de
alguns deles.

1.5.1.1 Muitas associações acabam sendo socialmente condicionadas.


Existem costumes associativos, conforme já vimos anteriormente. Um
escritor, por exemplo, afirma Umberto Eco, sabe que, se introduzir a
palavra mamãe num texto, será muito difícil deixar de associá-lo a
sentimentos de confiança e ternura.
As combinações de signos feitas nos discursos encontram-se
submetidas a certas exigências: são as regras para suas combinações.
Assim, a combinação dos signos é livre. Essa liberdade, no entanto,
não é absoluta. No discurso existe uma liberdade controlada.
1.5.2 Dessas observações deduz-se o seguinte:
A) As exigências combinatorias são fixadas fora dos contextos de
usos, a nível da significação de base;
B) O uso reiterado, costumeiro, de algumas associações terminam
por estabelecer critérios normativos para futuras associações.
Conclui-se, pois, que a liberdade de associação está circunscrita à
sintaxe e, eventualmente, à submissão a certos stanclarcls associativos.

A relação associativa efetuada entre os termos morno, quente, frio,


gelado, tórrido, escaldante, tépido, glacial, ameno, se dá a nível da
significação contextual ou de base?

R. A resposta deve ser relativa: a relação associcitivafoi, inicialrnente,


contextual, pois os emissores podiam compreender o sentido de morno
a partir de outras associações, mas o costume, entretanto, converteu essa
relação associativa ern uma referência associativa, deforma praticamente
forçada.

1.5.3 Advertência

O passo seguinte consiste em saber qual é o fator determínate dessas


relações associativas forçadas. E claro que esse problema não pode ser
abordado còrretamente se não se recorre aos conceitos usuais da teoria
sobre a ideologia. E claro que esse problema não pode ser abordado
corretamente se não se recorre aos conceitos usuais da teoria sobre a
ideologia. E preciso fazer uma análise profunda do papel social da
palavra para compreender os mecanismos sociais do condicionamento
associativo. Para isso se necessita também ver a linguagem como um
conjunto mais ou menos institucionalizado de produção de bens
simbólicos. (Disso nos ocuparemos em outro capítulo).

134
1.6 NOÇÃO AMPLA DO SIGNIFICADO DE BASE

Constatamos que os signos possuem um valor de significação


determinado pela posição que ocupam com relação aos outros signos.
Cada termo é um centro de uma constelação ou ponto para onde
convergem os outros termos coordenados, cuja soma é indefinida.
Potencialmente cada signo adquire seu sentido em relação a todos os
outros.
A língua põe à nossa disposição um repertório de unidade sígnicas
combináveis. Desta unidades escolhemos as que nos servirão par a
formação do discurso.
A esse repertório potencial de signos combináveis denominaremos,
lato sensu, significado de base. Ou, dito de outro modo, a noção ampla
de significado de base estaria constituída por sentidos padronizados das
palavras e por regras que determinam os modos de sua combinção.

R. De acordo com alguns linguistas a noção ampla de significado de


base coincidiría com a noção de código.

1.6.1 Código

Segundo, pois, este ponto de vista, um código seria um sistema


potencial de significações, considerado a nível de sociedade global.
Evidentemente que também se fala de código em outro sentido: as
regras pelas quais se estabelecem equivalencias entre os elementos do
sistema de significantes e elementos do sistema de significados de uma
língua.

Atendendo ao segundo sentido de código, aplique dita noção para


estabelecer o equivalente entre o sistema de significante: verde/vermelho
e o sistema de significados passar/não passar.

R. O código seria a. regra que nos permite relacionar: verde/passar,


vermelho/não passar.

13 5
1.7 RECAPITULAÇAO CONCLUSIVA

1.7.1 Significado de base e significado contextual são duas noções


teóricas nas quais se faz referências a determinantes de diferentes
naturezas dos processos efetivos da produção das significações sociais.
O significado de base nos remete, no teórico, aos componentes estruturais
e normativos da própria linguagem: o significado contextúa] nos remete,
no teórico, aos componetnes de situação (lingüísticos e extra-lingüísticos)
de um ato de comunicação específico.

1.7.2 Em um ato de comunicação específico produz-se uma relação


social entre o emissor e o receptor, ou seja, entre a pessoa que produz a
mensagem e a pessoa que a recebe. Ambos tem um código comum que
Ibes permite decifrar a significação padronizada da mensagem, mas no
dia-a-dia os efeitos significativos realmente buscados não serão obtidos,
se não forem levados em consideração certos elementos provenientes da
própria situação de comunicação.
Assim, por exemplo, aexpressão “PROIBIDO USAR TANGA” tem
um significado padronizado que me permite entender que a ordem está
relacionada a uma peça do vestuário, e não, simplesmente, a qualquer
objeto do mundo. O sentido da mensagem, no entanto, mudará se essa
expressão figurar num cartaz na praia de Ipanema ou na porta de entrada
de um campo de nudistas. A situação em ambos os casos nos indicará a
adoção de diferentes comportamentos em relação à tanga. Numa das
hipótese, usar uma peça de banho maior; em outra, ao contrário, nada
usar. Observe-se que se a expressão “PROIBIDO USAR TANGA” é
usada por um veranista na praia de Ipanema, extasiado pela beleza da
mulher carioca, teremos aí um comportamento intencional do sujeito
emissor, alterando, assim, a mensagem. Dá-se isso porque nesse ato de
comunicação não existe a intenção de se obter nada mais do que a
presença de uma emoção.

1.7.3 Vemos, então, que o significado contextual faz referência aos


componentes pragmáticos da mensagem, que, por sua vez,-operam como
condicionantes circunstanciais da significação da mensagem.

136
Os componentes circunstanciais podem ser constituídos por
elementos do meio ambiente (do qual a mensagem possui referencia)
bem como dos propósitos do emissor.
Assim, toda a mensagem, texto, discurso, ou manifestação deve ser
vista como um processo social complexo onde se articula um sentido
padronizado e certos conhecimentos contextuáis que o complementam.

1.8 0 EFEITO DE REFERÊNCIA E O EFEITO ÉTICO

Atendendo ao processo de significação plena (que articula o


significado de base ao contextual) podem distinguir-se dois efeitos de
significação das mensagens, ou discursos: o efeito de referência e o efeito
ético ou ideológico.
O efeito de referencia indica articulação das relações internas e
estruturais dos signos mediante as quais se pretende transmitir urna certa
informação do mundo e da sociedade.
O efeito ético ou ideológico indica uma série de campos evocativos
que relacionam os signos a partir de certos juízos éticos que as relações
foram originando sobre elas mesmas e os fatos empíricos.

1.8.1 Toda a mensagem veicula simultaneamente, além de sua


significação decritiva (de referência), o juízo ético ou valorativo que o
emissor tem frente aos objetos, acontecimentos ou propriedades a que os
termos se referem.
Costuma-se aludir a essa carga axiológica como significação emotiva.
Exemplificando, examinemos as seguintes afirmações:
“O magnífico vencedor de Austerlitz e o usurpador vencido de
Waterloo designam o mesmo personagem: Napoleão.”

Descreva as diferentes cargas emotivas desse período e explique que


elementos são esses.

R. A primeira expressão tem uma carga emocional elogiosa, e a


segunda, de reprovação. A carga emotiva é um nível de significação que

137
pode acompanhar o significado descritivo, refletindo a apreciação do
emissor frente aos objetos ou descrições.

1.9 Os lingüistas dão como exemplos triviais de expressões com


diferente carga ética, termos de referência sinônimos. Muitas vezes um
usuário escolhe um termo dentre seus sinônimos sem se acautelar sobre
o seu significado descritivo. Podem haver coincidências, devendo-se, no
entanto, indagar sobre qual o melhor termo para a transmissão de um plus
emotivo que permita exteriorizar, junto com a significação descritiva, a
valoração que esta situação lhe exige.
Trata-se aqui de palavras que são usadas para despertar no receptor
atitudes de aprovação ou desaprovação com a do emissor.

Para provocar desaprovação, qual dos termos a seguir deve ser


usado: a) donzela; b) fêmea; c) mulher?

1.10 Vemos então que as palavras de uma linguagem podem


associar-se de forma tal que, com elas, podemos formar frases que
provoquem um mesmo efeito de referências mas com efeitos éticos
diferentes.
Veja-se esta frase:
“Os servidores públicos exigem melhor remuneração.”
Neste exemplo o emprego da expressão servidores públicos nos
predispõe a pensar que é justo que exijam eles melhores vencimentos.
Se, no entanto, disséssemos:
“Os burocratas do governo exigem melhor rem uneração”,
passaríamos a ter a impressão que não há justiça nessa reivindicação.
Passaríamos a pensar que estão já suficientemente bem remunerados.
Verifica-se esse fenômeno devido à carga emocional negativa que se
encerra no termo burocrata.
Pode-se, então, definir o plano ético de um signo como sendo um
plus ou sobrecarga de significação que acompanha os intentos de

138
descrição, agregando só significado de referência um critério valorativo
(ético).

1.10.1 Alguns lingüistas denominam ao plano ético de conotação.


Para referir-se ao plano do discurso que nos fala sobre algum tipo de
referência usam o termo clenotaçãio.
O plano denotativo refere-se à relação de aprovação ou desaprovação
que a denotação provoca. A conotação indica um certo padrão valorativo
sobre a denotação.
É importante frisar aqui que, diversamente do plano denotativo, a
conotação autoriza a utilização dos sistemas de comunicação para o
controle social.
Mediante o nível conotativo associa-se um processo de controle
dirigido no sentido de se obter que as pessoas façam ou aceitem certas
coisas ou valores independentemente da razão pela qual o fazem ou
aceitem.

O plano conotativo se manifesta da significação de base ou da


significação contextual ?

R. Mediante o jogo harmonio sámente feito entre ambos os níveis de


significação.

1.11 RECORDANDO:

Para referir-se ao nível ético ou valorativo em sentido lato, que inclui


posicionamentos sobre o mundo, ideologias, preferências, juízos emoti vos,
representações fictícias ou imaginárias acerca do mundo, os lingüistas
falam do significado conotativo dos termos.
O significado contativo do termo seria assim:

R. O nível cie significação por meio do qual se comunicam estados


de ânimo, ideologias, juízos éticos, preferências, opiniões, crenças, etc.

139
1.12 Vários termos que integram o arsenal lingüístico da ciência do
direito, mostram esta carga significativo-axiológica. Palavras como
liberdade, direito subjetivo, democracia, propriedade, justiça, ordem
pública, boa-fé, são exemplos de expressões com significação
predominantemente ética.
Em geral podemos dizer que a significação ética constitui o nível de
transmissão de conteúdo ideológico. São termos que se usam para obter
a consolidação e a aceitação dos valores predominantes da comunidade.
Quando se diz que alguém tem um direito subjetivo, se está reconhecendo
nesta pessoa um privilégio social valorizado positivamente.
Desta forma, mediante a utilização de uma linguagem impregnada
de significações éticas, se consegue introduzir, sob uma suposta aparência
de uma descrição objetiva, uma dimensão ideológica nãoformulada na
linguagem jurídica.

“O respeito aos direitos humanos assegura a existência de uma


sociedade igualitária e justa.”
Indique neste texto os termos com carga ética.

R. “Respeito, “direitos humanos”, “igualitária’’ e “ju sta ’’.

1.13 0 CARATER ILUSORIO DE ALGUMAS DENOTAÇÕES

Existe um conj unto de palavras que apresentam, a nível da significação


de base, somente uma significação conotativa. E óbvio que o efeito
persuasivo dessas palavras é obtido precisamente pela ilusão criada de
que contêm também um âmbito de referências de base.
O efeito de referência é facilmente conseguido pois existe uma
postura de longa tradição na filosofia que sustenta que o significado dos
termos está sempre determinado pela realidade.
Essas idéias derivam de Platão. O grande pensador grego sustentava
que o significado das palavras deveria refletir aquelas características que
constituem a essência da coisa. -

140
De acordo com essas teses, existem palavras que não expressam
qualidade essenciais das coisas. Apoiando-se nesta crença, surgiu uma
série de evocações conotativas para certos signos apoiados em elementos
de referência ou elementos contextuáis, apresentando-as, contudo, como
elementos essenciais dos termos. São palavras éticas.

1.13.1 As palavras éticas são signos ou expressões em que as


relações associativas se constituem a partir de referentes contextuáis
vistos como propriedade essenciais.
Palavra como justiça, honestidade, têm só significado a partir de
evocações associativas do nível contextual e que nada significam se não
analisadas fora de seus contextos de uso. São termos cuja significação de
referência é só determinada de forma contextual. É claro que a eficácia
de comunicação dessas associações depende da miragem de um referente
essencial. Assim, as pessoas são induzidas a crer que existem coisas que
são intrinsicamente justas, honestas ou proibidas.

Indique, no seguinte texto de um tema jurídico, os termos que


carecem de denotação a nível da significação de base:
a) ordem pública;
b) abuso de direito;
c) direito natural;

R. Todos.

1.14 OS ESTEREÓTIPOS

Muitas palavras apresentam uma carga conotativa que provoca


associações éticas tão fortes que a simples evocação de seu significante
motiva comportamentos ou determina opiniões com total desnecessidade
de uma associação de nível de referência.
Assim, por exemplo, se qualificamos uma situação como anti­
democrática, os receptores podem predispor-se negativamente à respeito

141
d

dela pela simples força das apelações conotativas que o significante


sugere, sem deter-se para pensar sobre que tipos de comportamentos
foram padronizados pela língua como seus significados práticos.
Quando um termo tem eficácia de comunicação a partir só da força
conotativa vinculada a seu significante, denomina-se estereótipo.

A expressão direitos humanos é um estereótipo ?

R. Sim, pois os receptores se vêem inclinados a aprovar a quem se


manifesta “defensor dos direitos humanos” sem se deter para pensar
sobre quais são as condições sócio-econômicas que correspondem a
esses direitos.

1.15 PAÍNEL DE APROFUNDAMENTO TEÓRICO

Um estereótipo é uma expressão ou uma palavra que pretende gerar


adesões valorativas a partir de comportamentos acríticos e solidariedades
epidérmicas quando é enunciado.
A estereotipação de um conceito é produto de um longo processo de
persuasão que provoca a total dependência do significado à uma relação
evocativa ideologicamente determinada.
O estereótipo determina sempre a direção das associações valorativas
de acordo com a concepção existente e dominante do mundo. O estereótipo
transmite sempre uma mensagem de dominação. Trata-se de um tipo
especial de signo ético caracterizado por ser uma forma de veiculação de
mensagens ideológicas. Ele força sempre a aceitação de uma ideologia.
Eclaro, também, que todo signoda linguagem contém uma instância
ideológica. Essa é a diferença do estereótipo em relação ao signo em
geral. Ele condiciona ideologicamente os receptores como resultado de
haver tornado ausente a referência informativa (ou estandardizada).
O estereótipo é um tipo de signo onde o receptor é forçado a
reconhecer somente uma visão ideológica do mundo. Funcionam, nas
sociedades modernas, como uma espécie d e prêt-a-porter significativo
que permite o controle social pois fornece modelos de estruturas estáveis

142
do mundo, que operam como formas significativas independentes das
situações reais. São esquemas feitos a partir de urna anemia referencial
que permite a cristalização da ideologia.
É importante notar que os usos persuasivos da linguagem geralmente
apela aos estereotipos como meio para a produção cio efeito ele
convencimento esperado.
Uma mensagem consegue persuadir quando as afirmações de sua
concluscão conseguem preencher a significação fática ausente no sentido
de base de expressão estereotipada.

1.15.1 Conclui-se que o processo de estereotipação de um signo se


encontra sempre submetido a certos standards ideológicos que regulam
as associações pertinentes e operam como seus seletores evocativos.
Os estereótipos podem também ser vistos como uma categoria
teórica com a qual se faz referência à uma família de expressões que
cumprem a mesma função social: ocultar a instância ideológica da
significação para, assim, assegurar o convencimento dos receptores das
mensagens sociais.

1.15.2 Basicamente podemos indicar a presença de dois tipos de


signos estereotipados:
a - signos que afastam, no ato de sua utilização, sua instância fáctica
e que persuadem através de uma forte carga ideológica aderida a seu
significante. Exemplos: “democracia”, “órdem pública”, “comunista”,
“judeu”.
b - signos mediante os quais se transmitem os standard valorativos
da sociedade. Fixa-se para o receptor médio um moclelo estrutural estável
para a sociedade. Nesse caso o estereótipo provoca a ficção de uma
realidade congelada, de uma ordem perfeita. Logicamente na segunda
hipótese o congelamento de sentido deve ser como uma forma de
esvaziamento da instância fáctica.
É interessante observar que esta estereotipagem dos signos sempre
provoca a alienação da base fáctica. Assim, o dado é sempre ficticiamente
apresentado como uma forma de recompor os seus valores. O fato
reproduz sempre o valor. Para isso os dados são sempre redefinidos a

14 3
partir de propriedades caricaturizadas, apresentadas fora de suas
proporções reais.

1.15.3 Os discursos que contém alguma forma estereotipada são


altamente persuasivos na medida em que consigam a identificação das
conclusões com as formas estereotipadas e para isso é necessário que haja
alienação do relato. As falácias não formais constituem a gramática
dessa alienação.
O segundo sentido desse estereótipo se vincula diretamente com a
função mítica dos discursos (Vide Mitos e Teorias na Interpretação da
Lei, pag. 127 e seguintes, do mesmo autor).

1.16 A REGRA BASICA DAS MENSAGENS PERSUASIVAS

Generalizando o que j á foi dito sobre os termos éticoseos estereótipos,


observamos que as relações de sentido estabelecidos por meio dos usos
persuasivos da linguagem depende de um jogo de oposições do plano de
referência e do plano ético envolvidos nos processos da significação.
Quando nas relações de comunicação existirem mensagens
conflitantes, o emissor induz à sua aceitação, provocando relações
associativas que evitam a recusa da mensagem.
No ato de comunicação os efeitos de convencimento sobre fatos ou
valores decorrem, na maioria dos casos, de uma inversão no discurso, dos
planos fático e ético.
Assim, para persuadir sobre fatos, se induzem associações
predominantemente conotativas, e, para induzir valores, associações
predominantemente de referência.
Os homens são induzidos a aceitar fatos como provados, na medida
em que podem, esses fatos, ser associados a valores socialmente aceitos;
e são forçados a aceitar valores na medida em que são levados a crer que
existem fatos que confirmam o caráter positivo desses juízos de valor.
A regra básica das mensagens persuasivas consiste em confundir, no
interior do discurso o fato e a opinião. Dessa forma se consegue, sob a

144
roupagem de uma função descritiva, manter em reserva um intenção
valorativa.
Os desacordos valorativos têm a ver com a forma em que as coisas
são preferíveis ou aceitáveis, com o modo pelo qual a realidade é descrita.
Este segundo caso está vinculado ao processo de verificação ou
demonstração. No desacordo valorativo o processo de mudança de
preferência está relacionado ao processo de persuasão. Uma boa estratégia
persuasiva consiste precisamente na mudança de nível, trazendo para o
campo da verificação a disputa sobre os valores e os atos de preferência.

Os discursos da dogmática jurídica cumprem a regra da persuasão


referida?

R. Sim. Transmitem um conteúdo ideológico sob o álibi de uma


reflexão sobre a realidade jurídica.

1.17 DEFINIÇÃO DA PERSUASAO

O processo persuasivo pode, pois, ser caracterizado como um


manejo induzido dos campos associativos dos signos e expressões de
uma linguagem.
Uma argumentação (persuasão) será eficaz se consegue evitar que o
receptor efetue associações contrárias às afirmações ou opiniões do
emissor.
Persuadir é induzir relações associativas.
Mediante os usos persuasivos procura-se a fixação de um campo
associativo, intenta-se a atualização do campo associativo que mais
favoreça a aceitação do argumento.

1.18 PAPEL DA IDEOLOGIA

As explanações precedentes, a par de didáticas, são esquemáticas.


Para compreender os usos persuasivos no intercâmbio de mensagens,
é necessário entender que estamos frente a um discurso no qual o emissor
m

tratará de produzir um efeito conotativo específico: o convencimento.


Para convencer não basta metamorfosear os valores como fatos ou
respaldar os fatos atribuindo-lhes propriedades éticas intrínsecas.
A linguagem usada para provocar um efeito de validade fático
conotativo deve estar também ideologicamente respaldada.
E, através da ideologia que podemos indicar os determinantes de um
processo de convencimento. Proporciona as razões que permitem induzir
essas associações de signos e evitaras contrárias aos processos persuasivos.
A eficácia retórica de uma mensagem se encontra ideologicamente
predeterminada. Aliás, essa determinação ideológica atravessa todos os
processos de significação. Por essa razão é difícil diferenciar
pragmáticamente as distintas modalidades da significação. A função
última de toda a mensagem é ideológica.
Estamos pensando na ideologia como um sistema de idéias, crenças,
representações e praticas institucionalizadas que orientam a atividade
social.
A ideologia se apresenta simultaneamente como uma forma de
convencimento da realidade e como um modo de dominação social.
Enquanto forma de conhecimento, a ideologia se manifesta em
discursos complexos como o da filosofia, do direito, da poesia, das lendas
e dos mitos etc. Como meio de dominação ela exercita pela força ou pela
persuasão.
Ambas as formas de ideologia são complementares. Todo o
conhecimento gera submissão e a submissão condiciona o conhecimento.
A submissão se produz para o conhecimento na medida em que os
efeitos lingüísticos ocultam as relações sociais submetidas exibindo-se
como naturais.
Existe, portanto, um sistema de idéias e valores ao qual, como
estrutura dominante está ausente e também presente devem referir-se
todas as relações associativas dos signos de um sistema lingüístico. Essa
estrutura seletiva das associações sígnicas pode ser vista como um plano
conotativo de segundo grau.
Isto quer dizer que o uso lingüístico cumprirá seus propósitos
significativos não só provocando associações sígnicas pertinentes.

146
Dito em palavras mais simples, a ideologia como sistema de crenças
é interiorizada nos indivíduos através de discursos genéricos como os da
religião, o direito ou os dos meios de comunicação. Esses discursos vão
mudando o inconsciente ideológico dos homens e influem como seletores
das informações ou opiniões que receberão em futuros atos de
comunicação. Se neles não se reconhece, a voz ideológica previamente
interiorizada não os aceitará.
Ou seja, nenhuma associação sígnica poderá ser induzida se ela
violentar o inconsciente ideológico dos receptores.

1.18.1 Estamos agora em condições de nos aprofundarmos um


pouco na explicação do plano conotativo dos termos e expressões.
As associações evocativas que o integram não decorrem de juízos
éticos subjetivos ou intersubjetivos. São provenientes da relação
conhecimento-domínação.
Assim, as relações denotativas ilusórias de alguns termos são
produtos da alienação social.
As distorções lingüísticas geralmente não são inocentes.
O plano conotativo de uma mensagem é sempre, em última instância,
o reflexo de urna opinião imposta a partir das relações sociais de
produção.

Sobre ideologia encontramos interessante e completo estudo em


Mitos e Teorias na Interpretação da Lei, do mesmo autor (Editora
Síntese, 1979, Porto Alegre) e na obra de Rosa Maria Cardoso, “O
Caráter Retórico'do Princípio da Legalidade” (Editora Síntese, 1979,
Porto Alegre).

1.19 A DEFINIÇÃO DOS USOS PERSUASIVOS A PARTIR DOS


COMPONENTES CONOTATIVOS

Os autores que não tomam em consideração o papel da ideologia nos


usos persuasivos da linguagem definem o discurso persuasivo da

147
linguagem como um tipo de raciocínio que, inclusive, violentando os
critérios lógicos, resulta psicologicamente persuasivo.
Habitualmente costumam dizer que um raciocínio é psicologicamente
persuasivo quando as afirmações que se pretendem transmitir podem ser
vinculadas a pontos de vista intuitivamente aceitos. Mas isto só pode
acontecer porque existem fatores ideológicos que regulam os critérios de
intuições.
Para explicar de urna forma mais eficiente o modo de produção do
convencimento, diremos que o significado de uma mensagem persuasiva
se obtém mediante um delicado processo de subordinação dos campos
fáticos e conotativos aos condicionantes ideológicos do sistema global
das significações sociais, isto é, do plano simbólico.

1.20 PAINEL DE COMENTÁRIOS

Os estereotipos desempenham um papel muito importante no processo


de produção do convencimento, pois os condicionantes ideológicos do
sistema global das significações sociais se manifestam, no interior dos
discursos persuasivos, por seu intermédio.
O estereotipo pode ser visto semiologicamente como um elemento
codificador característico da instância ideológica da sociedade.
Nos textos esterotipados o plano fático é trabalhado em forma
maniqueista para provocar uma simplificação do real que permita
reconhecer os valores na ordem da natureza. Ora, para estarmos frente a
um estereotipo, a natureza deve ser esquemáticamente apresentada.

1.21 O PLANO SIMBÓLICO DAS MENSAGENS

Após as reflexões feitas sobre a ideologia, seria conveniente revisar


nossas considerações anteriores sobre os efeitos de sigrrtficação das
mensagens.

148
Dissemos que as relações de significação produzem dois tipos de
efeitos que denominamos “plano fático” e “conotativo das mensagens”.
O plano fático articularia as relações associativas produtoras do
efeito lingüístico de realidade; o plano conotativo estabelecería relações
associativas indicadoras dos juízos de valor sobre o plano denotativo.
Ora, depois da análise sobre a ideologia, poderemos falar de um terceiro
plano.
E o plano simbólico, isto é, de um tipo de relações evocativas que,
operando como sistema de representações, permitem a legitimação da
ordem vigente.

1.22 PERSUASAO E IDEOLOGIA

Para convencer não podemos provocar a aceitação dos pontos de


vista ou dados não comprovados, impondo-os. É necessário induzir um
raciocínio que provoque nos receptores um acordo de valores como
condição necessária à produção do efeito de convencimento.
Nos usos persuasivos da linguagem, com a diferença dos usos
emotivos, resulta muito importante trabalhar o discurso a partir das
representações ideológicas dos receptores.
Para persuadir é necessário que os receptores possam reconhecer-se
ideologicamente nos argumentos. Devem encontrá-los coincidentes com
suas convicções mais profundas.

Por que razão um receptor de um mensagem persuasiva a aceita


como eficaz?

R. Aceita a mensagem na medida em que pode reconhecer no


argumento as opiniões do emissor, compatíveis com seu universo de
crenças.

149
1.23 A PERSUASÃO E OS USOS BÁSICOS DA LINGUAGEM

A tríplice divisão das funções da linguagem (uso informativo,


emotivo e diretivo), não é suficientemente explicativa para essa
modalidade altamente complexa. Merece, porisso, uma categoria especial:
o uso persuasivo.
Atendendo aos usos básicos da linguagem, a persuasão pode ser
vista como um discurso no qual se apresentam conjuntamente os três usos
básicos, tendo no modo diretivo sua função dominante.
Mas, como na persuasão se procura a aceitação de opiniões e
afirmações não verificadas a partir de uma identificação ideológica, é
preciso propor a constituição, no teórico, de um uso independente dos
fatores psicológicos do emissor e receptor dependente da ideologia como
fator modelador dos propósitos de comunicação.

Por que não é apropriado caracterizar-se os usos persuasivos da


linguagem como uma combinação dos usos básicos ?

R. Dá-se istoporque a tríplice dimensão clássica é psicologista, não


tomando ern consideração o fator ideologia.

1.24 EXERCÍCIO

Procure caracterizar, com base nos estudos já feitos até aqui, os usos
persuasivos da linguagem.

R. /I linguagem serve a urnafunção persuasiva quando ó usada com


o propósito de causar um efeito de convencimento.
Para isso o emissor apelará à uma mensagem que obrigue ao
receptor efetuar relações associativas que o induzam a aceitar os pontos
de vista ou as afirmações veiculadas pela. mensagem.
Pode-se dizer, também, que as relações associativas que o receptor
é induzido a aceitar, se encontram ideologicamente determinadas.

150
O convencimento é eficaz quando se baseia num raciocínio
ideologicamente condicionado.

1.25 AS OPINIOES GENERALIZADAS

Retornando ao núcleo central das idéias aqui fornecidas: sem dúvida,


o texto destaca a necessidade de relacionar persuasão e ideologia.
Quando se usa persuasivamente a linguagem, o que se afirma é
vivido como verdadeiro a partir de um processo no qual se vinculam as
afirmações com o sistema de crenças dominantes.
Essas crenças dominantes ou opiniões generalizadas podem se
definidas como o conjunto de padrões e estereótipos culturais, formas
míticas, sentidos e símbolos emergentes da praxis social.
Pode-se dizer que esse conjunto de representações permitem a
aceitação sem que se questione os valores sociais.
Nossa experiência cotidiana baseia-se, em grande parte, em um
conjunto de generalizações não rigorosas de nossas vivências, havendo
aí a adjudicação de um forte peso de referência.
Essas convicções profundas determinam e são o resultado dos
processos de socialização. Criam um mundo ilusório que serve de
instrumento para o desenvolvimento de certas atitudes e a produção de
certas representações teóricas que são essenciais para a realização das
formas de controle social.
Encontram-se, portanto, estreitamente vinculadas aos modos de
exercício do poder social.
Os homens atuam e raciocinam comandados por essas crenças
culturalmente institucionalizadas. Sempre, por trás de uma crença, existe
um valor que a mesma assegura, consolida e reproduz.
Alguns autores distinguem dois tipos de opiniões generalizadas: as
baseadas em intuição e as baseadas em valores.
“Já é desaconselhável sair porque às seis horas da tarde todos os
meios de transporte estão com super-lotação.” Este é um exemplo de uma
afirmação baseada em uma generalização intuitiva. Afirmar que os

151
lotações, às seis horas da tarde, estão sempre repletos, é concluir, dessa
afirmação, que não podemos viajar.
Parecería uma afirmação demonstrada, mas evidentemente não
pode ser provada através de um cálculo lógico estrito. Para nós, as
generalizações intuitivas, baseadas em experiências anteriores, são
também ideológicas, pois toda intuição se baseia em uma determinada
cosmovisão do mundo.

Dê um exemplo de generalização intuitiva para o Direito.

R. A crença de que todas as disposições do direito positivo são


coerentes; que o Direito é a vontade do Estado expressa em normas.

1.26 USOS PERSUASIVOS E RACIOCÍNIO DEMONSTRATIVO

Nos usos persuasivos da linguagem as mensagens parecem conter


afirmações denotativas. Isto porque a informação transmitida se aceita
como verdadeira em função de certas crenças generalizadas.
Nos usos persuasivos se parte de uma afirmação que se presume
ideologicamente desprovida de provas, para fundamentar outra, que
exige essa prova, mas que não foi obtida, no entanto.
As afirmações persuasivas opõe-se ao raciocínio demonstrativo, no
. qual é necessário explicitar sempre os pontos de partida e as regras de
derivação.
Nos raciocínios demonstrativos as conclusões se consideram verdades
provadas, pois são logicamente derivadas.
Nos modos persuasivos, contudo, as conclusões se aceitam como
verossímeis, pois se tenta fundamentá-las sem atentar para as regras da
lógica estrita.
O que é importante notar nos usos persuasivos é a ilusão de rigor que
se apodera do receptor. Ele aceita o raciocínio persuasivo sem perceber
os critérrios extra-demonstrad vos que forçam a aceitação das conclusões.
Finalizando: os usos persuasivos em sentido lato seriam forma de
raciocínio que produzem m otivos e razões para acreditar na

152
verossimilhança de certas conclusões, tudo a partir de opiniões
ideologicamente aceitas.

Para persuadir é necessário explicitar sempre os pontos de partida e


as regras de derivação?

R. Não. Os raciocínios demonstrativos são os que se baseiam em um


cálculo lógico e estrito.'

1.27 ARGUMENTOS

Uma velha tradição, originária de ARISTÓTELES, chamou de


argumentos aos raciocínios persuasivos.
Para Cícero os argumentos seriam discursos relativos a coisas
fáticas. Estas poderiam suceder, ser plausíveis ou verossímeis, empregadas
para convencer.

A inferença não demonstrativa, para a qual se tenta fundamentar


uma tese para torná-la aceitável como verdadeira, chama-se:

R. Argumento.

1.28 CONCLUSÕES

Nos argumentos a relação de convencimento se estabelece vinculando


uma afirmação conclusiva a um corpo de crenças. Trata-se certas
convicções profundas que não requerem aceitação racional. Exigem
meramente uma adesão valorativa, muitas vezes irracional, ou,
simplesmente, não receptível por aqueles que o utilizaram ou aceitaram.
No ato de argumentação essas crenças não mani (estadas determinam
a aceitação de certas afirmações que não foram demonstradas logicamente.
1.29 RECAPITULAÇAO

Estudamos e verificamos a existência do discurso retórico no campo


do Direito vinculado com a problemática dos usos da linguagem.
Postulamos a necessidade de carcaterizar uma modalidade específica dos
usos da linguagem: o uso persuasivo. Isto porque, para compreender o
processo de produção do convencimento, resultam insuficientes as
explicações psicologistas ou voluntaristas. O efeito de convencimento
torna-se adequadamente explicitado quando se aprofunda a relação
ideologia/efeito de realidade. O uso persuasivo da linguagem mostrará,
no teórico, os modos em que essa relação se manifesta no real.
Vimos também que, para persuadir, o emissor da mensagem deverá
manipular um conjunto completo de crenças, representações e valores,
com o fim de provocar o conjunto das relações associativas que determinam
a aceitação, por parte do receptor, dos pontos de vista do emissor.
Nos argumentos a relação de convencimento se estabelece forçando
ao receptor efetuar as associações que venham a ser mais favoráveis aos
pontos de vista do emissor.
Definimos, assim, persuasão, como o processo mediante o qual se
induz certas relações associativas.
Nos ocupamos também dos estereótipos, mostrando-os como um
tipo de signos mediante os quais a sociedade condensa e comunica os
condicionantes ideológicos do sistema central de seus valores.
As diferentes falácias não-formais -, que serão tratadas na segunda
parte - apresentam, na maioria dos casos, uma forte vinculação das
conclusões do raciocínio aos estereótipos.

154
PARTE II

AS FALACIAS NÃO FORMAIS

1 INTRODUÇÃO

O efeito argumentativo ou o uso persuasivo da linguagem é sempre


produzido por um raciocinio que pode ser pensado como um discurso.
As formas de raciocinio retórico ou persuasivo são tratadas, na
filosofia da linguagem ordinaria, sob a denominação de “falácias não
formais” . Essa denominação, contudo, passa a ser extremamente
deficitária, em, vários aspectos. Basta dizer que ela é usada em
contraposição, simplesmente, às “falácias formais”.
Os limites entre os dois tipos de falácias são nebulosos e não têm sido
claramente expostos.
Tecnicamente, com a expressão “falácia não formal”, se pretende
fazer referência ao conjunto de crenças e opiniões intuitivamente (ou
ideologicamente) aceitas. Devido a essa aceitação estão elas aptas a
fundamentar com sucesso certas afirmações.
Assim, os lógicos usam a expressão “falácias não formais” (ou
“argumentos de crença”) para se referirem aos raciocínios desprovidos
de rigor lógico. Ou seja, ao conjunto de afirmações obtidas transgredindo

155
ou não considerando devidamente as regras de derivação de um recurso
lógico estrito.
De nossa parte, empregaremos a expressão “falácia não-formais” de
forma mais restringida para nos referirmos ao conjunto de slogans
operacionais que permitem o reconhecimento teórico de algumas formas
tradicionais do raciocínio persuasivo.
Trata-se, porém, de um conjunto estereotipado de formas
metodológicas que funcionam como princípios de inteligibilidade dos
raciocínios persuasivos.
Na teoria da argumentação é comum estabelecer-se uma classificação
das estruturas argumentativas mais usadas para persuadir. Ditas estruturas
argumentativas nós as chamaremos de “falácias não formais”.
Assim, seriam “falácias não formais”, um repertório de lugares
persuasivos com os quais se pretende indicar as maneira em que se
trabalham as opiniões generalizadas ou crenças para conseguir que
cheguem a ser aceitos alguns pontos de vista não demonstrados.
E eficácia persuasiva dos raciocínios falaciosos se obtém porque,
apelado-se às formas ideológicas de nosso senso comum, logramos
apresentá-las como logicamente demonstradas.

Questão proposta: Diferencie o sentido lato e o sentido estrito da


expressão “falácias não formais”.

R. Em sentido lato refere-se a raciocínios de aparência demonstrativa,


escondendo, no entanto, o apelo à intuição ideológica dos receptores.
Em sentido estrito fa z menção ao repertório dasformeis tradicionais
da argumentação não demonstrativa.

1.1 Em um sentido amplo pode-se dizer que as falácias não formais


são formas de persuasão que recorrem, para a aceitação de suas conclusões,
a crença ou intuições ideologicamente respaldadas.
O mecanismo geral existente para facultar a obtenção da persuasão,
está embasado na produção de uma linha de argumentação que permite

156
introduzir afirmações não demonstrada pela aparência de pertencer ao
universo das opiniões aceitas ou, a um domínio conotativo
comunitariamente aceito.

1.2 Nos usos persuasivos da linguagem, a conclusão ou processo de


convencimento é produzido a partir de um jogo não textual, um jogo de
associações evocativas. Pode-se dizer que a inferência produzida nos
raciocínios persuasivos é proveniente da estrutura ideológica da sociedade,
que cria um efeito de inferência lógica, um efeito que preenche
aparentemente as lacunas de uma derivação não demonstrativa.

1.3 Então pode-se dizer que as falácias não formais seriam recursos
que explicariam os mecanismos que permitem criar esse efeito de
inferência lógica.

1.4 Na maioria das falácias não formais já inventariadas (ou,


arroladas) pelos autores de lógica e pelos lingüistas, nota-se a presença
de um jogo conotativo que serve para obter-se a aceitação de uma
situação fática.
Em certas ocasiões pode ser inverso o procedimento: apela-se a um
acordo de fatos e intenta-se a aceitação de pontos de vistas conotativos
(ou, valorativos). O mecanismo argumentativo neste caso decorre da
apresentação sob a roupagem descritiva de um juízo de valor.

1.5 Tentaremos agora efetuar uma demonstração ou enumeração


das principais falácias não formais.
Em nossa ordenação não se observará nenhum critério clássico com
que se tem pretendido agrupá-lo. Adotaremos simplesmente a ordem
alfabética e remeteremos o leitor à primeira parte do programa para
melhor compreensão.
AS FALACIAS NÃO FORMAIS

CLASSIFICAÇÃO DIDÃTICA E EXEM PLIFICATIVA

2 AMBIGÜIDADE

2.1 A ambiguidade ocorre em raciocínios cujas formulações


contenham termos ou frases cujos significados mudam de maneira mais
ou menos sutil durante a argumentação e, por conseguinte, induzem a
concordar com certas afirmações que, sem a mudança de significação,
não seriam aceitas.
O uso de termos ou expressões ambígüas.será persuasivo na medida
em que, apoiando-se na incerteza significativa, se crie um efeito de
adequação entre crenças aceitas e as afirmações sobre as quais se
pretende produzir convencimento.
Assim, um dos sentidos de termos ou expressões ambiguamente
estabelecidos no raciocínio, se vinculará com o ideológico e o outro com
a situação fática.
E, entretanto, necessário advertir que, quando os lógicos falam de
falácias de ambiguidade, incluem também os problemas significativos
conhecidos como vagueza dos termos. Por essa razão podemos afirmar
que as falácias de ambiguidade se referem às imprecisões da linguagem
ordinária na medida em que facilitam o processo persuasivo.
Todos os tipos de vagueza e ambigüidade podem ser vistos como
sub-espécie dessa falácia. Teríamos, assim,, as falácias de anfibología
(semântica e sintática); polissemia e homonímia; falácias de processo-
produto; falácias por ênfase textual efalácias por composição e divisão.

2.2 Anfibología

Um enunciado é anfibológico quando seu significado não é claro,


devido ao modo confuso ou imperfeito com que as palavras são

158
combinadas, ou seja, quando as relações sintagmáticas geram sentidos
ambígüos. Rode-se também falar em anfibología para fazer referência a
expressões significativamente anêmicas (cujo sentido só pode ser
preenchido contextualmente).
Usa-se persuasivamente a anfibologia quando se induz a aceitar a
conclusão através de um jogo sintagmático que, para essa conclusão,
sugere um outro sentido que, por sua vez, é geralmente aceito. Também
pode isso ocorrer a partir de um uso presumivelmente padronizado ao se
sugerir a aceitação de uma situação que provavelmente não poderá ser
aceita sem explicitar a significação de base.
A falácia de anfibologia sintática é muito comum nas práticas
judiciárias. Exemplificando, observamos que os juizes, alterando a
relação estrutural entre um delito e o bem jurídico protegido, provocam
uma mudança no tipo de conduta incriminadas.
Como exemplo de anfibologia semântica, podemos falar de emprego
persuasivo de termos como “democracia”. Nós estamos propensos a
aceitar como correta uma situação fática catalogada como democrática.
Se o emissor, no entanto, explicitasse devidamente o que entende por
democracia, não iria ele obter a nossa concordância, provavelmente.
Os estereótipos podem ser vistos como um caso de anfibologia
semântica.

2.3 Homonímia e polissentia

Esta falácia ocorre quando se aproveita outro significado distinto do


sentido que seria geralmente aceito, para armar esquemas demonstrativos
de inferência.

A polissemia se dá muito em termos contínuos (alto, magro, bom),


que mudam seus sentidos conforme o contexto, como, por exemplo,
afirmar que José seria bom presidente porque é um bom general. No
exemplo dado estamos diante de uma falácia por polissemia.

15 9
2.4 Processo produtivo

Em qualquer língua há situações em que só existe um termo para


denominar tanto ao processos atividade como ao resultado de dito
processo. “Pintura” pode ser tanto um termo que faz referência à
atividade de pintar como à obra concluída.
A ambigüidade “processo-produto” constitui um uso persuasivo da
linguagem quando obtemos conclusões em raciocínios que resultam
adequados em relação ao processo, mas inadequados se não atribuídos ao
produto, ou vice-versa. Isso ocorre, por exemplo, se dissermos: “João é
um homem habilidoso porque gosta de pintura.” Talvez João goste de
observar quadros produzidos e, ao mesmo tempo, se constate que ele
jamais usou um pincel em toda a sua vida.

2.5 Ênfase textual ou contextual

É evidente que alguns enunciados adquirem significados muito


diferentes segundo as palavras que se sublinham. A ênfase dada a
algumas palavras do enunciado ou em parte de um texto, provocam
mudanças nos tipos de sintagmas que podem ser construídos e dessa
forma surgem alterações nos processos de sua significação. As diferenças,
no caso, com o uso dos termos sintaticamente anfibológicos, são sutis e
aleatórias.
As palavras sublinhadas no texto ou expressão desempenham uma
função persuasiva quando, por seu intermédio, se consegue mudar as
opiniões ou as afirmações conclusivas de um contexto situacional.
Assim, v. g., se encontrarmos, na primeira página de um jornal a
manchete “Baixaram os preços da carne”, constataremos, nessa notícia,
um uso persuasivo do discurso, porquanto esconde as causas da queda
dos preços.
Por outro lado existe, no caso, crença generalizada de que o governo
dirige sua ação para conter a inflação. A mensagem transmitida pela
citada notícia surge alterada quando lemos a informação na íntegra.
Constatamos, frustrados, que o preço caiu temporariamente devido à

160
grande safra que se verifica. Com urna grande oferta do produto, o preço
cai.
No exemplo, se produz com ênfase uma expressão que provocou
uma alteração inadvertida do sentido da mensagem. E evidente que
alguns enunciados adquirem significações muito diferentes segundo as
palavras que se sublinham (ou são produzidas com destaque por meio de
qualquer expediente).

2.6 Composição e divisão

Esta se registra quando, num discurso, se produzem mudanças ou


alterações de um significado a partir da constituição de um raciocínio que
atribui à propriedades dos elementos dum todo à própria coleção, ou vice-
versa.
Seria falacioso, por exemplo, argumentar que alguém é muito feio
porque tem olhos, nariz e boca muito feios, ou contrariamente, porque
tem lindos olhos, nariz e boca, seu rosto é muito bonito. Se dissermos que
uma equipe de futebol é muito boa porque todos os seus jogadores são
bons, também se terá uma falácia por composição e divisão. Por ser uma
boa equipe, não que isto dizer que todos os seus atletas sejam
necessariamente bons jogadores.
Um exemplo jurídico é a figura da “co-autoria”. Segundo o Artigo
25 do Código Penal Brasileiro, “quem, de qualquer modo, concorre para
o crime incide na penas a este cominadas”, o que constitui uma falácia de
composição admitida pelo legislador. Ela transformada, assim, se
apresenta como uma diretriz retórica.

3 ACIDENTE

A falácia de acidente consiste em aplicar uma regra geral a um caso


particular, cujas circunstâncias “acidentais” tornam a regra inaplicável.
Muitas generalizações amplamente conhecidas são enunciadas sem
restrições, negligenciando fatores circunstanciais que invalidam dita
generalização. Quando se recorre a uma tal generalização ao argumentar,
pode-se dizer que se incorreu na falácia do “acidente”.

3.1 As tradicionais teses jus-naturalista sobre o ato ilícito, o dever


jurídico e o direito subjetivo, são constituídas a partir desta falácia.
Salienta-se no pensamento jus-naturalista que determinadas condutas
dos homens são intrinsecamente anti-jurídica. Elas estariam contrariando
direitos inerentes ao próprio homem.
Assim, mediante apelo a condições intrínsecas, ou essenciais, se
produz uma generalização falaciosa: oculta-se a possibilidade de que, se
determinadas circunstâncias, podem atribuir-se às ações dos homens,
outras significações idênticas.
Uma ação pode ser ilícita em algumas circunstâncias e constituir
uma obrigação em outras: quando um homem mata outro homem,
comete homicídio, mas esse ato, produzido pelo carrasco nas execuções
ordenadas pelas autoridades competentes (ou, ainda, pelos combatentes,
em um conflito bélico), passa a ser uma ação obrigatória imposta ao
indivíduo.

3.2 EXERCÍCIO

3.2.1 - Quando se estabelecem princípios gerais em um ordenamento


jurídico, estão os legisladores produzindo uma falácia de acidente?

R. Sim, pois o corpo legal geralmente não leva em consideração


limitações circunstanciais aos princípios estabelecidos.
Constituiría uma falácia de acidente afirmar que os boxeadores
devem ser punidos, pois “toda pessoa que agride deliberadamente outro
indivíduo comete um delito”?

R. Sim. Não se leva em consideração as circunstâncias em que o


boxeador agride.

162
4 APELAÇÃO À AUTORIDADE

4.1 Nessa falácia encontramos apelos aos sentimentos de respeito


pelas autoridades de elevado prestígio social ou de superior posição
hierárquica.
A invocação de uma autoridade se torna persuassiva quando, em um
raciocínio, através dele, se obtém a aceitação de certos pontos de vista ou
afirmações.
Essa falácia é criada com o estabelecimento de apelos à autoridade,
fazendo com que sejam eliminadas possibilidades de provas em contrário.
A autoridade tem, portanto, dentro do discurso, um valor probatório.
Pode-se dizer que se trata de um valor de prova intrínseca para o exercício
do raciocínio, possuindo, porém, um grau valorativo de tal magnitude
que impede, aos receptores, elaborarem, por sua vez, relações associativas
da mensagem tendentes a não aceitar os argumentos do emissor.
A autoridade simboliza, com suas idéias, opiniões que devem
geralmente ser aceitas e admitidas. Reside aí a grande força desse tipo de
falácias.
Verifica-se certa analogia entre a falácia de apelação à autoridade e
a falácia da anfibologia. Quando se argumenta através de uma autoridade,
se está tentando aproveitar o prestígio social do invocado para objetivar,
através dessa projeção, uma opinião subjetiva que, se fosse apresentada
como mera opinião pessoal, perdería quase toda a sua força persuasiva.
Dessa forma, o sentido originário da invocação à autoridade, fica
afastado. A significação origináriaé aludida mas ¡mediatamente convertida
em um conjunto de rótulos que servem só se suporte material. Esse rótulo
passam a ser meros significantes da nova sgnificação que o emissor
pretende emprestar ao texto citado.
O significado assim invocado é sempre redefinido. Dele perdura,
principalmente, o cunho emotivo do nome da autoridade, com todo o seu
prestígio.
Alguns autores explicam a força persuasiva do apelo a uma autoridade,
pelo culto que o homem de nossa era presta ao conhecimento científico.
Sim, pois o senso comum contemporâneo identificou o discurso científico
como verdade indiscutível, fazendo com que qualquer afirmação

163
transvestida de cunho científico seja recebida sem suspeita e sem
reservas, a invocação de autoridade no interior de um discurso
argumentativo cria um efeito dé cientificidade ao racicínio que toma
altamente persuasivo.
Vale lembrar o clássico exemplo de falácia de autoridade imposto
pelos teólogos de Florençaquando se negaram a olhar pelo telescópio de
Galileu. Preremptoriamente se recusaram a aceitar as teses do grande
sábio sobre a rotação dos planetas, alegando serem contrárias às afirmações
do intocável Aristóteles. Com essa falácia, consideraram justificada a sua
negativa em observar, pelo telescópio, os fenômenos descobertos por
Galileu e que, uma vez confirmados, poderíam (por em riscos suas
próprias convicções filosóficas e religiosas.

4.2 Apoiando-se nesse processo de identificação do verdadeiro com


o científico e do científico com a idéia de justiça, nasce a falácia de
autoridade em relação ao discurso judiciário.
O argumento persuasivo se constitui quando uma autoridade, por
exemplo, na citação de textos doutrinários, é invocada para sustentar uma
decisão. Nesse casos se prescinde da demonstração concludente dos fatos
ou da prova de culpabilidade ou inocência de acusado porque a decisão
tomada se encontra respaldada por uma autoridade.

4.3 Fora do âmbito jurídico existem circunstâncias em que o apelo


à autoridade não resulta eficaz, pois a referência a uma autoridade
reconhecida nesse outro campo, representa somente um uso abreviado da
linguagem, uma forma econômica de comunicação.
São referências a longos raciocínios. Embora não sejam explicitados
no discurso, podem, em caso de necessidade, serem aproveitados. Não se
observa, então, necessariamente, a existência de uma falácia.
Nos discursos jurídicos raramente podem ser provadas as afirmações
de uma autoridade. Na maioria dos casos as mesmas só refletem juízos
ético do emissor.

164
EXERCÍCIOS

A) Em muitos anímicos publicitários você pode encontrar exemplos


eloqüentes desse tipo de falácias. Enumere-os.
B) Também as escolas de direito proporcionam bons exemplos de
falácias de autoridade. Poderia mencionar algum ?
C) Indique exemplos de falácias de autoridade no discurso jurídico
que não constituem referências diretas a doutrinadores conhecidos.

Respostas:

A) Publicidade: “Nove entre dez estrelas usam sabonete X ”.


B) Professor que pretende a aceitação de seu ponto de vista
apelando à sua condição de docente.
C) A referência a decisões anteriores do tribunal (vide ponto 10).

5 CAUSA FALSA - NÃO CAUSA - PRÓ-CAUSA

5.1 E a falácia constituída a partir de uma causa que não explicita a


conclusão, ou seja, não determina o efeito detectado.
Numa acepção ampla, esta falácia se configura quando, em um
raciocínio se estabelece erroneam ente uma conexão causai.
Especificamente a causa falsa tem lugar quando é atribuído um efeito
deliberado, com fins persuasivos, usando-se uma causa.
Esse tipo de falácias pode ser eficaz na medida em que o senso
comum induz a crer que a coincidência temporal de alguns acontecimentos
é suficiente razão para estabelecer uma relação de causa e efeito entre
eles.
O senso comum induz também a acreditar que um acontecimento é
uma causa de outro simplesmente baseado na suposição de que um
precede ao outro sob o ponto de vista temporal.
5.2 No campo do direito essa falácia é muito usada para dar
aparência e verossimilhança às provas indiciarias. Nem sempre a pessoa
que é encontrada ao lado de um cadáver é a causadora da morte.
Exemplificando, seria como afirmar que Pedro é o causador dos
temporais porque se registra um temporal a cada encontro que mantemos
com Pedro!

5.3 Muitas vezes a falácia de causa falsa se encontra ideologicamente


determinada. Todos nós somos induzidos a acreditar que a causa de
certos efeitos valorizados negativamente pelos meios de difusão, é a
existência de ações de grupos que contestam o poder constituído. Nesses
casos a falácia de causa falsa é construída por um raciocínio que atribui
a responsabilidade de certos acontecimentos a grupos de oposição,
ocultando, junto com eles, as causas reais dos acontecimentos.
Argumentar, por exemplo, que “uma greve é o resultado da ação do
partido da oposição”, em vez de vincular esse movimento grevista à baixa
renda auferida pelos operários, nos exibe uma construção falaciosa do
tipo causa falsa.

EXERCÍCIO

Apresente exemplos que surgem em sentenças judiciais.

R. Como causa falsa pode ser citado o exemplo da afirmação quefaz


um juiz no sentido de considerar provado o adultério porque a mulher
acusada desse delito fora vista por diversos testemunhas em situações
para o magistrado suspeitas. Por haver sido observada em companhia
de outros homens que não seu marido após as nove horas da noite,
entende o tribunal, falaciosamente, haver detectado o delito cie adultério,
com suas terríveis consequências, nesse comportamento que, em
realidade, nada prova.

166
6. C O N T R A R I O S E N S U

6.1 A falácia do argumento contrario sensu é urna forma de raciocinio


cuja conclusão é pouco usada ou que contraria a intuição, mas que, não,
obstante, não deve ser considerada logicamente impossível de ser aceita.
Define-se esta falacia, algumas vezes, como um raciocínio no qual
se chega a uma conclusão baseada na afirmação categórica de enunciado
oposto.

6.2 Trata-se de urna forma de raciocinar muito empregada pelos


juristas.
Exemplificando, examinemos um preceito legal que determina a
todos os maiores de dezoito anos de idade, com ou sem emprego fixo, a
obrigatoriedade de se habilitarem com a respectiva carteira profissional.
A contrario sensu argumentarão os advogados afirmando: todos os
homens e mulheres menores de dezoito anos, com empregos fixo ou sem
ele, não têm obrigação de portarem dita habilitação.
A conclusão do exemplo apresenta-se absolutamente correta e
indubítável, como se não se pudesse aceitar nenhuma outra solução.
Poderia, no entanto, ocorrerque também os menores de dezoito anos
lograssem obter emprego fixo tendo, então, a incumbência de também
procurar pela sua devida habilitação de trabalho.
Essa ultima conseqiiência não foi, seguramente, desejada pelos
legisladores quando elaboraram o texto legal. Ela não é, contudo,
logicamente impossível.
O argumento a contrario sensu cria o efeito de persuasão, no entanto,
pois estabelece um ar de impossibilidade lógica para as conseqüêncais
contrárias.
Registre-se que o efeito de impossibilidade lógica é produzido como
conseqiiência de certa identidade ideológica que, afetando a emissores e
receptores, permite aos primeiros construir um raciocínio onde há alusão
a todas as consequências opostas à conclusão sustentada.

167
Apêndice II
Teoria Geral do Delito

PRIMEIRA PARTE

O DELITO

1.1 Técnicas de Controle Social

Toda sociedade controla mediante gratificações e punições o


comportamente de seus membros para conseguir que realizem as condu­
tas socialmente desejadas e evitem as negativamente valoradas.
Assim, em alguns casos, uma boa campanha publicitária, a estima ou
o elogio constituem uma adequada motivação para atingir tais fins.
Outras vezes, o repúdio moral dos membros do grupo, ou o isola­
mento daquele que realiza uma ação socialmente indesejável, opera
como suficiente castigo.
Distintamente, em muitas outras oportunidades supõe-se que o
controle da conduta dos membros de uma sociedade exige, não somente
o repúdio espontâneo e informal, mas também o uso ou a ameaça de um
castigo institucionalizado, quer dizer, aplicado por um órgão da comu­
nidade.
Mediante a ameaça desse castigo a sociedade motiva os indivíduos
a obedecerem ao direito positivo.
Para as condutas que o grupo quer efetivamente evitar recorre-se
então à sação jurídica.

169
a) Como se caracterizaria uma sanção jurídica?
b) Como u distinguiría das outras técnicas de controle social?
c) Quando uní pai castiga fisicamente ura filho está lhe aplicando
uma sanção jurídica?
R. a) A ameaça de um castigo é que motiva a obediência ao direito
positivo.
b) É uma reprovação institucionalizada.
c) Não, está lhe impondo urna forma de repudio espontáneo.

1.2 Um exemplo de laboratorio ajudaria a reconhecer com mais


facilidade as diferentes técnicas de controle social.
Suponhamos um grupo humano perdido numa ilha. Convivem em
choças muito precárias e agrupadas em um espaço reduzido.
Depois do almoço surge o primeiro conflito. A maioria quer dormir
a sesta enquanto outros preferem escutar música nos rádios resgatados do
naufrágio.
O grupo majoritário tem várias alternativas:
a) afastar os musicólogos; não lhes dirigir a palavra; negar-lhe o
cumprimento,
b) elogiar os que têm comportamento mais silencioso,
c) pregar nas árvores cartazes com legendas como: "O silêncio é
saúde",
d) invocar uma divindade que considera o ruído como pecado,
e) inculcar preceitos que sugiram o silêncio como: "O ruído é uma
forma de não amar ao próximo",
f) encarregar um grupo de confeccionar algumas disposições que
estabeleçam sanções (a perda da sobremesa aos domingos) àqueles que
fazem ruído depois do almoço.

Identifique no exemplo as diferentes técnicas de controle social?

R. a) Punitiva informal; d) religiosa;


b) Gratificante; e) moral;
c) propaganda; f) jurídica
2. C O N C E I T O D E D E L I T O

As normas jurídicas de um Estado podem, então, ser vistas como


técnica de motivação da conduta.
Esta técnica funciona vinculando uma sanção àquelas condutas
consideradas pelo legislador como socialmente desvaliosas.
Quando no ordenamento legal de um Estado uma conduta encontra-
se vinculada a uma sanção, deve ser vista como indesejável.
Numa norma jurídica as condutas que se encontram identicamente
vinculadas a uma sanção chamam-se atos antijurídicos ou delitos.
Os delitos são condutas catalogadas como socialmente desvaliosas
no direito positivo ao serem relacionadas com a ameaça de uma sanção
legal.

P. a) A que se chama delito?


b) Redija enunciados nos quais, empregando a técnica de constitui­
ção de normas jurídicas, figurem como delitivas as condutas de fumar, ir
ao cinema, transitar de automóvel na zona bancária.

R. a) Àquelas condutas que aparecem entrelaçadas a uma sanção no


direito positivo.
b) Art. x - Fumar em transportes coletivos.
Pena: Multa de R$ 50,00 a R$ 200,00
Art. y - Ir ofuncionário público ao cinema em horário de expediente.
Pena: Detenção de seis meses a dois anos.
Art. z - Circular com automóvel, em dias úteis, das 9h00m às
12h00m, em zona bancária.
Pena: Detenção de um mês a um ano.

2.1. A Teoria Geral do Direito a partir de Kelsen caracteriza o delito


dizendo que é a conduta antecedente de uma sanção.
Com isto se pretende determinar o ato ilícito, ou delito, por sua
função na norma.

171
A norma, sob o ponto de vista lógico, é considerada como um
enunciado condicional: Se "p" então "q"; "p" simboliza o enunciado que
descreve uma conduta e "q" o enunciado que descreve o ato coativo
caracterizado como sanção. Exemplo: Se alguém envenena águas (então)
será reprimido como prisão de seis meses a dois anos.

P. Como se define o delito do ponto de vista da Teoria Geral do


Direito?

R. Por suafunção numa norma condicional, isto é, como anteceden­


te da menção da sanção.

3."MALA IN SE" E "MALA PROHTB1TA"

Resulta, entretanto, que a definição de delito como antecedente da


sanção pode ser considerada muito ampla e insuficiente por não determi­
nar qual dos antecedentes da sanção é o que deve ser identificado como
o ato delituoso; o ingressar em juízo com uma ação, por exemplo, é um
antecedente da sanção e não é tido pelos juristas como um ato proibido.
Apesar disso, esta definição cumpre um interessante papel na teoria
jurídica se consideramos que mediante ela se pretende ressaltar que não
é possível determinar o caráter delituoso de uma conduta por um
particular juízo valorativo que a mesma mereça. Isto é, o delito não é uma
sanção má em si mesma, não é um fato intrínsecamente mau (mala in se),
mas uma ação legalmente má (mala prohibita).

P. As relações prematrimoniais são delituosas no Brasil?

R. Não. Porque esta conduta não está vinculada a uma sanção


dentro do direito positivo brasileiro.

172
4.1 Relações entre Moral e Direito

O exemplo do quadro anterior pode induzir a erro porque se


apresenta para análise um fato considerado axiologicamente negativo
pelamaiorparte dacomunidade. Muitos atos axiologicamente desvaliosos
não são, entretanto, necessariamente, pensados como antijurídicos.
Paralelamente, em muitos outros casos certas condutas vinculadas
a uma sanção e, portanto, antijurídicas, não possuem nenhum signo
axiologicamente negativo. Como exemplo teríamos o fato de estacionar
o carro em lugar proibido.
P. Enuncie algumas condutas valorativamente neutras e que confi­
gurem situações antijurídicas:

R. Trafegar em estrada, na contra-mão.


Dirigir em velocidade superior à permitida.

4.2

As valorações morais e jurídicas apresentam muitas vezes zonas não


coincidentes.
Lembremos também que uma ação pode apresentar sucessivamente
diferentes caracterizações, pode aparecer como delito, dever jurídico,
sanção, etc...
Se matar, por exemplo, fosse intrínsecamente mau, nunca podería
receber a caracterização de dever jurídico. Lembre-se, porém, o ato do
carrasco ao cumprir a pena de morte imposta pelo Estado.
Concluímos então que qualquer ato pode ser um delito, bastando
para isso que funcione como antecedente de uma sanção.

P. E possível, existir um ato que possa em qualquer circunstância não


ser caracterizado como delito?

R. Não. Quando qualquer ato aparece vinculado a uma sanção é um


delito.

173
5. ATOS COATIVOS DEVIDOS QUE NÃO SÃO SANÇÕES

É importante também recordar que a partir de Kelsen introduziu-se


mais outro requisito para caracterizar o ilícito como antecedente da
sanção. Fala-se assim na necessidade de identificar, sempre, no menci­
onado antecedente uma conduta, e não um estado ou atributo do indiví­
duo.
Isso significa que o conceito de delito só poderá ser aplicado frente
a um comportamento humano. Se o Estado estabelece que todos os
judeus sejam internados em campos de concentração, os judeus não
podem fazer nada para deixar de ser judeus. Estaremos então diante de
um ato coativo devido (já que emana de um órgão do Estado) mas que não
é conseqiiência de um delito. Para que haja crime, repetimos, deve haver
conduta humana como antecedente da sanção.

P. Distinga nos seguintes antecedentes quais podem ser considera­


dos delitos:
a) Todos os estrangeiros deverão sair do território nacional.
b) Todos os leprosos deverão ser internados em sanatórios
especializados.
c) O empregado que dormir durante o horário de serviço será
suspenso por 30 dias.

R. O antecedente c; porque o empregado pode realizar alguma ação


para não dormir durante o horário de serviço.

6. CONCEITO NORMATIVO DO DELITO

Resumindo: para sabermos se determinada conduta está proibida ou


é considerada delituosa, em um Estado determinado, devemos recorrer
ao seu ordenamento legal e verificar se a mesma encontra-se vinculada
a uma sanção. Não basta para forncer uma informação sobre aquelas
condutas consideradas como delitos recorrer a apreciações morais,
religiosas, ou basear-se em opiniões dominantes no grupo social. Isto

174
como vimos, independentemente do fato de que muitas vezes existe uma
coincidencia entre as valorações morais e as valorações jurídicas.
Desta maneira a teoria geral do direito de caráter kelseniano preten­
de impor um conceito normativo de delito baseado exclusivamente em
sua função na norma, e não levando em conta elementos axiológicos,
sociológicos ou antropológicos.

P. Como poderiamos construir um conceito normativo de delito?

R. Caracterizando-se por sua função na norma, isto é, afirmando


que é o antecedente da sanção.

7. CONCEITO JUSNATURAL1STA DO
DELITO NA CIÊNCIA PENAL

Em contraste com a concepção normativista pode-se ver na ciência


penal algumas correntes francamente jusnaturalistas, insinuando que só
se pode reconhecer o caráter delituoso de uma ação quando ela é
intrínsecamente des valiosa.
Welzel afirma que "só é direito o direito justo; o restante faz parte de
um sistema coativo que coage mas não obriga. Direito é poder protetor
e, ao mesmo tempo, valor que obriga; só um valor, acrescenta, pode
obrigar."
O delito para Welzel, seria então uma conjunção do "mala in se" e
do "mala prohibirá".

P. Se o ato de rezar aparecesse vinculado a uma sanção seria um


delito para Welzel?

R. Não. Seria apenas um exemplo de ato coativo que não obriga.

175
7 .1

No restante da moderna dogmática penal nota-se certa sensibilidade


em relação à concepções vigentes nos marcos da teoria geral do Direito.
O delito está situado na categoria genérica de ilícito jurídico, não se
levando em consideração que possa determinar-se o caráter deôntico de
um ato pelo juízo valorativo que mereça a ação. A determinação do delito
reside em seu aspecto de ato estabelecido pelo Direito.
Refuta-se, assim, um conceito sociológico, criminológico e
naturalístico do delito independente de sua determinação legal.
O delito é visto pela moderna dogmática, em geral, como um
conceito necessariamente normativo; isto é, como "uma "uma infração
estipulada pelo legislador sobre a menção de uma ameaça de sanção
(pena)."

P. Seria correta uma definição de delito que o caracterizasse como


toda conduta determinada por elementos bio-psicológicos anormais?

R. Não. Essa seria uma caracterização criminológica, e não


normativa.

8. ILÍCITO PENAL E ILÍCITO CIVIL

Convém recordar que na teoria geral do direito a expressão delito é


um termo genérico que designa tanto o ilícito penal como o ilícito civil.
A moderna dogmática penal incorpora parcialmente essa concepção
afirmando que não há diferença ontológica, senão de intensidade (gravi­
dade), entre o ato antijurídico de caráter penal e o de caráter civil.
Os ilícitos penais refletiríam os desvalores mais graves da vida
social, os fatos considerados mais profundamente desvaliosos. Segundo
esse critério configuraría um desvalor maior o apropriar-se indevidamente
de alguns cruzeiros do que deixar de pagar urna grande divida.

176
P. Qual a diferença que a dogmática penal estabelece entre o ilícito
penal e o ilícito civil?

R. O critério diferenciado)'assenta-se na maior ou menor gravidade


dos fatos incriminados.

8.1 Tema para ser Discutidol em Grupo

Por que se considera maior desvalor apropriar-se de uma pequena


soma de dinheiro do que deixar de pagar uma vultuosa dívida?

9. PAINEL CRITICO

A concepção da dogmática penal a que nos referimos no quadro


anterior apresenta sérias dificuldades epistemológicas.
Analisando-se a posição da dogmática penal com o instrumental de
uma moderna teoria geral, ele mostra uma série de inconsistências e
ressabios de um pensamento mágico, animista e jusnaturalista.
Em primeiro lugar a concepção sustentada pela teoria geral do
Direito parte de um critério lógico formal que considera o ato antijurídico,
ou delito, exclusivamente como antecedente de uma sanção (injusto
porque está proibido).
Diversamente, os penalistas ao estabelecerem e aludirem à existên­
cia de uma mesma identidade ontológica entre o ilícito penal e o ilícito
civil, continuam apegados à noção de "mala in se".
A afirmação de uma identidade ontológica entre ambos tipos de
ilicitude demonstra a ideologia jusnaturalista ou metafísica que inspira
a dogmática penal, em que pesem as afirmações de algumas de suas
correntes no sentido de se haverem desvinculado de tal tipo de concep­
ção.

177
■■'t. ;■>

Para discussão em grupo: j

Você acredita que a dogmática penal reflete através de seu ■


instruimental teórico posturasjuenaturalistas?
1%

10. NOTA

De qualquer modo, é interessante assinalar que apesar da identidade


ontológica anteriormente referida entre o ilícito penal e o ilícito civil, a
dogmática reserva a expressão delito exclusivamente para o ilícito penal.

11. PAINEL CRÍTICO

Claro que a idéia de conjugar a "mala in se" e a "mala prohibita"


projeta-se veladamente em todas as correntes dogmáticas que não se
dizem jusnaturalistas.
Em resumo, parecería que os teóricos do direito penal importaram
da teoria geral do direito, e da lógica, a idéia de que a determinação do
ilícito penal reside em seu aspecto de ato estabelecido pelo direito.
Assim, o delito é visto como um conceito necessariamente normativo,
isto é: "como uma infração estipulada pelo legislador sob a menção de
uma ameaça de sanção (pena)."
Mas não rejeitam a idéia de que o legislador acolhe um desvalor com
existencia real no mundo. Continuam mantendo, assim, em seus raciocí­
nios a pretensão de conjugar a "mala in se" e a "mala prohibita."

P. Existe diferença substancial entre o afirmado pelas correntes


positivistas em teoria geral e o manifestado pela dogmática penal de
cunho não explícitamente jusnaturalista?

R. Sim. Ao introduzir conceitos vinculados ci noção de "mala in se"


a dogmática penal distorce e inverte o sentido da "mala prohibita. "

178
11.1

Aprofundando um pouco mais a idéia subjacente na pergunta do


quadro anterior, pode-se dizer que a teoria geral aceita a noção da "mala
prohibita" como um conceito oposto ao de "mala in se"; assim, a
admissão do primeiro implica o imediato afastamento de qualquer
caracterização que, de um modo direto ou indireto, restabeleça a idéia da
"mala in se".
A dogmática penal, ao contrário, tenta uma resposta teórica que
articula ambas as caracterizações: a "mala in se" e a "mala prohibita".

P. Qual é a posição da teoria geral de base kelseniana em relação aos


conceitos de "mala in se" e "mala prohibita"?

R. A teoria geral entende as noções de "mala in se" e de "mala


prohibita" como conceitos antagônicos, recorrendo somente ao de
"mala prohibita " para a explicação do ato antijurídico.

12. CONCEITO FORMAL DE DELITO

A identificação realizada pelo legislador entre as condutas


incriminadas e as ilícitas, isto é, toda conduta incriminada é ilícita,
corresponde na dogmática penal a um conceito formal do delito.
Do ponto de vista do conceito formal o delito seria toda ação ou
omissão proibida pela lei, sob a ameaça de uma pena.

P. O conceito formal de delito corresponde à noção de "mala in se"


ou a de "mala prohibita”?

R. Ao de "mala prohibita

179
12.1

O conceito formal de delito, como vimos no quadro anterior,


correspondería à noção de "mala prohibita" utilizada pela teoria geral do
direito na definição de ato ilícito.
Nesse particular, entretanto, a diferença entre a teoria geral e a
dogmática penal é que para a primeira a noção de ato antijurídico ou
delito esgota-se com a invocação da "mala prohibita", enquanto que na
dogmática penal o conceito formal de delito não esgota o conteúdo do ato
antijurídico.
A dogmática penal, como veremos nos quadros seguintes, produz
novas construções teóricas tendentes a completar a significação expressa
através do conceito formal de delito.

P. Como a dogmática penal define o conceito formal de delito?

R. Como toda ação ou omissão proibida pela lei sob a ameaça de


uma pena, não esgotando esse conceito a definição de delito,

13. CONCEITO MATERIAL DE DELITO

A dogmática penal completa a definição do ato ilícito vinculando o


conceito formal ao conceito material de delito.
Através deste último conceito verifica-se que, do ponto de vista
material, o delito é um desvalor da vida social, uma conduta que se proibe
porque constitui uma ofensa a um valor da vida comunitária.

Dizer-se então, que o delito é um desvalor da vida comunitária


implica formular uma caracterização do delito.

R. Material

180
13.1

Sob a perspectiva de uma teoria lingüística deve caracterizar-se o


conceito material de delito como uma definição real.
A definição real, de grande tradição, implica uma concepção
gnoseológica que sustenta que o significado dos termos está determinado
pela realidade.
O conceito material do delito procuraria estabelecer o conteúdo do
ato punível, e, portanto, seria uma definição real.

P. Por que o conceito material do delito é visto como uma definição


real?

R. Porque pretende estabelecer o conteúdo do ato punível como


sendo determinado pela realidade.

13.2

A doutrina penal, entretanto, afirma que não pretende introduzir


através do conceito material de delito uma caracterização não normativa
do mesmo.
Afirma-se por isso que a conduta seria delituosa quando a juízo do
legislador ela constitui uma ofensa aos valores ou interesses da socieda­
de.
Os desvalores da vida social que não obtenham um reconhecimento
legislativo pertencerão ao campo da moral, ficando excluídos da exten­
são do conceito material de delito.
P. O conceito material do delito responde a uma caracterização
normativa?

R. Conforme a dogmática sim, porque a conduta será delituosa a


partir de um juízo do legislador; entendemos, entretanto, que o recurso
a um desvalor da vida social faz que esta definição deixe de ser
puramente normativa.

181
14. TEMAS PARA REFLEXÃO

a) Quem determina as condutas que configuram ações más em si


mesmas, quando se aceita a noção de "mala in se" como núcleo da
definição de delito?
b) É possível afirmar que existe sempre uma correta identificação
dos valores que informam as condutas más em si mesmas?
c) Pode-se encontrar a essência de um valor?

15. CONCEITO NORMATIVO PARA A


DOGMÁTICA PENAL

Como já vimos, a dogmática penal estabelece um conceito material


e um conceito formal de delito. Ambas as definições são tidas como
complementares.
Tanto o conceito formal como o material aparecem remetidos a um
desvalor da vida social resgatado pelo legislador e elevado à categoria de
norma.
O que então se denomina conceito normativo não é só o antecedente
de uma sanção, mas aquele antecedente que reproduz um desvalor da
vida social.
Não bastaria então para caracterizar como delituosa uma conduta
detectá-la como antecedente de uma sanção: seria necessário identificá-
la como um desvalor social.
Desta maneira vemos funcionando articuladamente os conceitos do
delito formal e material.

P. Que significa o conceito normativo de delito para a dogmática


penal?

R. Significa um conceito de delito que o identifica como antecedente


da sanção, mas um antecedente que acolhe um desvalor da vida social.
16. RECAPITULAÇÃO

Pode-se afirmar, então, que:


a) O conceito formal e o material, frente a sua correlação forçosa
responderiam a uma definição real.
b) A definição normativa de delito incorporaria os conceitos formal
e material de delito.
c) O conceito normativo de delito, sem transcender a concepção
jusnaturalista, afirma que nem todo desvalor da vida social deve ser
considerado como delito, mas apenas aqueles desvalores da vida comu­
nitária que o legislador reconhece.

P. Do ponto de vista de uma teoria definitória os conceitos formal e


material de delito corresponderíam a que tipo de definição?

R. A unia definição real.

17. PAINEL CRÍTICO

Pode-se afirmar então que a dogmática penal não consegue estabe­


lecer uma efetiva definição normativa do delito como o faz a teoria geral
do direito. Para esta o delito é simplesmente o antecedente de uma
sanção, afastado qualquer tipo de juízo valorativo.
A teoria geral não alude em qualquer momento ao conteúdo do ato
ilícito. Caracteriza o ato ilícito atendendo exclusivamente à situação da
conduta proibida, qualquer que seja ela, no enunciado condicional.
A dogmática penal, ao contrário, entende que a essência da conduta
punível é um desvalor da vida social, permitindo concluir que os atos
estabelecidos pelo legislador como proibidos, e que refletem um desvalor
social não são ilícitos.
A dogmática penal também não explicita o caráter do juízo realizado
pelo legislador. Traduziría esse jpízo do legislador as aspirações e
valores do grupo social que ele representa, ou os valores de toda a
comunidade? Como a dogmática diz que o legislador resgata sempre um

183
desvalor da vida social, isto é, um desvalor da vida comunitária pensada
homogéneamente, supõe-se que o legislador é o intérprete mecánico de
valorações sociais que preexistem è subsistem sem ele.
Nesse sentido oculta-se sua atividade criadora, constituinte e
normativa. A normatividade de uma conduta erigida como antijurídica
seria claramente imposta por toda a coletividade ao legislador, seria um
desvalor sentido socialmente e prescritivo da tarefa legislativa, enfim, a
conduta antijurídica neste tratamento que lhe dá a dogmática, não mais
corresponde ao conceito normativo do crime.

18. RECAPITULAÇAO

Até aqui afirmamos que a dogmática caracteriza o delito como


conduta que ajuizo do legislador lesiona um valor da vida social.
O Delito teria, assim, um pressuposto jurídico e outro ontológico.
Para fazer referência ao aspecto jurídico fala-se de conceito formal
e, para o aspecto ontológico, de conceito material.
O conceito material referir-se-ia ao valor da vida social lesionado,
e o conceito formal aquele valor reconhecido pelo legislador.
Deste modo pensa-se no delito como um conceito bifásico,
previlegiando sua dupla caracterização a noção de "mala in se".
A "mala in se" e a "mala prohibita" são dois conceitos que dizem
respeito à existência real ou natural de certos valores (o primeiro) e à
inexistência de condutas intrínsecamente desvaliosas (o segundo). São,
portanto, conceitos antagônicos.

19. TAREFA PARA O GRUPO

Antes de seguir adiante discuta grupalmente, troque opiniões sobre


esta afirmação de Anibal Bruno:

184
"O direito penal é visto pela dogmática contemporánea como um
sistema de garantias dos valores sociais cuja incolumidade é de
fundamental importância para a convivência social".

20. BEM JURÍDICO

O conteúdo do conceito material do delito é refletido na dogmática


penal através da teoria do bem jurídico.
O conceito de bem jurídico seria a categoria jurídica utilizada para
explicitar os valores sociais protegidos pelo direito penal.
O delito passa então a ser entendido como a ofensa ou ameaça a um
daqueles valores sociais, ou seja, a ofensa ou a ameaça a um bem jurídico
penalmente tutelado.
Mediante o conceito de bem jurídico o conteúdo material do delito
é visto pela dogmática como a lesão ou o perigo de lesão ao dito bem.

P. a) Que relação existe entre delito e bem jurídico?


b) Que relação existe entre bem jurídico e o conceito material dde
delito?

R. a) O delito pode ser visto como a lesão ou a ameaça de lesão a


um bem jurídico.
b) O bem jurídico rejlete um plano normativo os bens ou interesses
da vida social.

21. DETERMINAÇÃO DOS BENS JURIDICOS

Caracterizamos o bem jurídico como um conceito teórico que


permite projetar ao plano normativo os valores da vida social que o
direito penal deseja proteger.
O bem jurídico pode ser então definido, em sentido lato, como um
valor da vida social jurídicamente legislado.

185
Bem no sentido em que a dogmática o concebe, é tudo aquilo que
satisfaz uma necessidade do homem, seja esta de natureza material ou
¡material.
O bem ou interesse jurídico constitue o objeto da proteção outorgada
pela norma penal.
Os diferentes bens jurídicos apresentam uma grande heterogeneidade.
O bem pode ser não apenas um estado (como a integridade corporal),
mas também, entre outras possibilidades, um sentimento como a honra,
uma condição como a honestidade, um predicado da propriedade, o
exercício de um direito corno a liberdade, etc...
O rol dos bens jurídicos que o direito diz proteger é amplo e bastante
complexo. Talvez só se possa formular a respeito dos mesmos um
catálogo exemplificativo; um catálogo que reproduza os principais bens
jurídicos legislados nos diferentes ordenamentos jurídicos e teorizados
pela dogmática.
Tomando-se por base o direito e a doutrina dos códigos que seguem
a filosofia jurídica da Revolução Francesa, podemos mencionar como
exemplo de bens jurídicos: a vida, a honra, a liberdade sexual, o estado
civil, a liberdade, a propriedade, a segurança pública, a fé pública, etc...

P. Qual é a seu critério, o bem jurídico protegido pelo art. 155 do


Código Penal Brasileiro?

R. A propriedade.

22. BEM E INTERESSE JURÍDICO

Dissemos que o bem jurídico constitui o objeto da proteção outor­


gada pela norma penal.
Muitos dogmáticos identificam inteiramente o bem com o interesse
jurídico ou conceituam o interesse como a relação psicológica que um
sujeito experimenta em torno a esses bens, isto é, uma valoração desses
bens.

186
Não é possível afirmar que exista um interesse sem um juízo sobre
a possibilidade que tem um bem de satisfazer uma necessidade material
ou ¡material do homem.
O interesse é, então, um juízo de valor do bem, enquanto tal.

P. Como se define o interesse na teoria do bem jurídico?

R. Como a relação psicológica que um sujeito experimenta em torno


a um bem jurídico, ou seja, uma valoração do bem, enquanto tal.

23. PAINEL CRÍTICO

Outros autores, ao contrário, desarticulando radicalmente os concei­


tos de bem e interesse, afirmam que o objeto da proteção jurídica é um
bem e não um interesse.
Sustentam que o bem pode ser objeto de uma apreciação objetiva,
corresponde a um valor com existência material, enquanto o interesse só
pode refletir uma consideração de tipo subjetivo, porque é apenas um
juízo.
Essa distinção revelaria ressabios jusnaturalistas por não aceitar a
caracterização do bem jurídico como um conceito teórico, um esquema
conceituai, mas como uma realidade contemplada pelo direito, um valor
da vida comunitária que o direito reproduz em sua materialidade.
Assim, o caráter delituoso de uma ação (ou a determinação de uma
conduta que lesiona um bem jurídico) depende sempre de um juízo
normativo que não se identifica com a própria conduta valorada.
A afirmação de lesão a um bem jurídico supõe um juízo normativo
que valores um bem como tal, isto é, como bem jurídico, como algo que
satisfaz uma necessidade humana e é relevante para o direito.
Nessa perspectiva, carece de relevância a distinção entre bem e
interesse, já que ambos implicam em um juízo normativo.

187
24. DISCUTA GRUPALMENTE A QUESTÃO

Quando uma conduta lesiona um bem jurídico?

24.1

A resposta à pergunta ao quadro anterior é dada ambigüamente pelos


penalistas.
Grisolia, penalista chileno, afirma, por exemplo, que não existe
possibilidade de caracterizar uma conduta como delitiva se não ocorre
uma efetiva lesão de bens jurídicos. O que implica afirmar que se não se
comprova a violação de um bem jurídico não se pode ^estabelecer
nenhuma conduta como ilícita.
Afirmações como a presença ensejaram reiteradas discussões dou­
trinárias procurando demonstrar que nem toda conduta pensada como
ilítica deve forçosamente vincular-se à efetiva violação de um bem
jurídico.
Citam-se por exemplo delitos de perigo, como o envenenamento de
águas, onde não aparece claramente violado nenhum bem jurídico
específico e onde a conduta proibida identifica-se com o simples desvalor
da ação.

P. Quando uma conduta lesiona um bem jurídico, segundo a


dogmática?

R. Há duas tendências na dogmática. Uma afirma que uma conduta


viola um bem jurídico quando provoca uma lesão; aceita a idéia de uma
lesão potencial, ou o desvalor da própria ação.

25. TERMOS TEÓRICOS

Desde um ponto de vista lingüístico e epistemológico cbem jurídico


é um termo teórico. Os termos teóricos só têm valor dentro de uma teoria,

188
isto é, a validade dos mesmos não se pode estabelecer por meio de
verificação ou experimentação, eis que não fazem referência a dados do
mundo.
Os termos teóricos só teriam valor, enquanto revelam uma certa
capacidade explicativa, neste caso, o conceito de bem jurídico serviría
como definição operativa que informa o caráter antijurídico de certas
condutas e o desvalor que o legislador pretende sancionar.

P. Que é um termo teórico?

R. Do ponto de vista lingüístico e epistemológico os termos teóricos


são aqueles que não tem correspondência direta com a realidade; sua
validade está referida à própria teoria que conformam.

25.1. Análise Complementar

Vamos esclarecer um pouco mais a noção de termo teórico. Em todo


sistema científico existe um conjunto de termos que embora se refira de
algum modo a dados, fenômenos ou processos, o fazem de uma maneira
indireta, isto é, referem-se a elementos que não são observáveis direta­
mente, a objetos abstrato-formais.
Por exemplo, os termos campo magnético ou próton, não fazem
referência a nenhuma entidade diretamente observável.
Esses termos são chamados conceitos de termos teóricos e seu valor
depende da teoria que integram. Juntamente com os termos empíricos.
que se referem a objetos concretos, permitem o conhecimento da reali­
dade. Dizemos que os termos empíricos referem-se a objetos concretos
mas não se confundem com eles, porque são conceitos, portanto não
identificáveis nem redutíveis a fatos ou dados.
Exemplo: quando falo dos fatos produzidos em 7 de Setembro
refiro-me a um objeto concreto, utilizando termos empíricos. Mas para
formular estes termos empíricos necessito do conceito de independência
política que é um conceito teórico. Sem os conceitos teóricos não posse
produzir os conceitos empíricos e conhecer rigorosamente a realidade.

189
Nas teorias jurídicas os termos teóricos aparecem sob a forma de
conceitos normativos, como sanção, ato antijurídico, dever jurídico e
âmbitos de validade.
Deste modo, relacionando um termo teórico como bem jurídico,
com outros conceitos normativos, o enunciado "alguém lesionou um bem
jurídico" seria equivalente à afirmação "a conduta x é antijurídica por ser
o antecedente da menção de uma sanção".
E claro que os termos teóricos em direção estão longe de ser usados
exclusivamente no sentido anteriormente referido. Na maioria dos casos
a expressão bem jurídico é usada aproveitando a forte carga emotiva que
contém. Eclipsada qualquer referência significativa, os termos teóricos
são empregados para provocar adesões, pretendendo-se que o receptor da
mensagem compartilhe o mesmo juízo de valor que seu emissor, em
relação à conduta valorada, ou a alguma pretendida mudança de critério
na solução jurisprudencial de um caso.
Os termos teóricos cumprem assim a função de um estereotipo.

25.2. Para discutir em Grupo

Explicite nos seguinte enunciados os processos de estereotipação,


ou os condicionamentos valorativos que as mesmas projetam:
a) "Ame-o ou deixe-o"
b) A paz é garantia de trabalho
c) "O preço da liberdade é a eterna vigilância".
Um estereotipo, como já antecipamos, é uma expressão que pretende
gerar adesões valorativas, comportamentos acríticos e solidariedade
epidérmica quando é enunciado.
O estereotipo corresponde a termos que perderam sua significação
básica e primária sugerindo apenas alguns sentidos cristalizados da
expressão, que impedem uma reflexão racional dos indivíduos e os
mobiliza a adesões ou rejeições puramente emotivas. Estas expressões
negro ejudeu.
A estereotipação de um conceito é produto de um longo e sofisticado
processo de persuasão.

190
Um exemplo de seqüência argumentativa para a estereotipação de
um conceito-seria a vinculação da expressão "segurança" com "trabalho",
em frases como, "a segurança é garantida do trabalho".
Com o passar do tempo o sentido das expressões segurança e
trabalho dilui-se e, em algumas circunstâncias em que se quer desmere­
cer comportamentos afirma-se que os mesmos são atentatórios à segu­
rança. O receptor dessas mensagens, as recebe, e inconscientemente,
qualifica tais comportamentos como negativos, por pensar que atentam
contra interesses que lhe são fundamentais, como o trabalho, embora não
entenda bem quais seriam os valores atingidos por tais condutas.
A vinculação inicial foi esquecida e ele sente que tudo é atentatório
à segurança, é mau.

26. PAINEL DE RECAPITULAÇAO

Comprovemos a compreensão dos quadros anteriores.


1. Em todo sistema teórico existe um conjunto de termos que não se
relacionam diretamente com nenhum elemento observável do mundo.
São termos...

R. Teóricos.

2. Exemplos de termos teóricos são: campo magnético epróton. Eles


não fazem referência de forma direta a...

R. Nenhum ente diretamente observável.

3. Os termos teóricos tem valor operacional. Sua validez depende da


............que integram e juntamente com os termos ......... permitem o
conhecimento da realidade.

R. a) Teoria b) Empíricos.

191
4. Os termos teóricos e empíricos não são redutíveis a.
R. Fatos e dados.

5. No texto do quadro anterior sugeriu-se que os termos teóricos ou


conceitos normativos em direito deveriam relacionar-se com........

R. /U normas, isto é, com a conduta que elas descrevem.

6. Os termos teóricos em direito geralmente cumprem outra função


de caráter.........aproveitando s u a .......... Com eles se disfarçam ..........

R. a) persuasivo b) carga emotiva


c) juízos de valor e mudanças de critérios jurisprudenciais.

7. O conceito bem jurídico pode ser visto também como u m ........


R. Estereotipo Normativo.

8. Um estereotipo é uma expressão que tem eclipsada sua significa­


ção e que sendo mencionada consegue estabelecer adesões de tip o ........

R. Emotivo.

9. Identifique nas seguintes expressões as que podem ser considera­


das como estereotipos normativos:
abuso de direito direito subjetivo
ordem pública direito natural
lacunas da lei justiça
sanção segurança do Estado
dolo legítima defesa
inconstitucionalidade da lei culpa
sujeito de direito capacidade
pessoa jurídica norma
propriedade

R. Todos, com exceção de sanção, capacidade e norma.


27. SEGUNDA ANÁLISE COMPLEMENTAR

Caracterizamos o conceito de bem jurídico: a) como um termo


teórico, b) como um estereotipo.
Isto foi feito através de uma abordagem epistemológica a linguística.
Assinalamos também certas funções retóricas que cumpria a expres­
são nos distintos discursos normativos. Com a noção de bem jurídico
alteram-se correntes de solução jurisprudencial e se disfarçam, ou
ocultam, juízos de valor do juiz.
Incorporando um enfoque psico-sociológico ao tema do bem jurídi­
co pode-se dizer que o mesmo configura uma ficção, ou um termo
simbólico que facilita, sob o ponto de vista psicológico, o processo de
comunicação.
As ficções, os mitos, os simbolismos conferem maior operatividade
ao processo comunicacional.
Parecería que sem eles tal processo é irrealizável.
Geralmente, para o homem é bastante difícil conceituar e comunicar
idéias sem um prévio processo de substancialização ou reitificação
dessas idéias.
As ficções seriam então elementos que conferem maior vitalidade ao
processo comunicacional.
A ficção instaura um processo significativo que transcende os
contornos de determinado objeto apresentando-o de modo deformado;
mas essa deformação é muitas vezes instância necessária à produção de
conhecimento rigoroso.
Através dos parênteses produzidos pela ficção, que pertence a uma
estrutura simbólica e imaginária, a inteligência humana é mobilizada a
encontrar formas superiores de conhecimento e interação. Os processos
de reificação dos entes conceituados, em certas oportunidades, facilitam
sua compreensão, assimilação e uso.Existiriam, portanto, duas fontes de
conhecimento: o racional, rigoroso ou científico, e o mítico ou ideológi­
co. O segundo comportaria ficções e processos simbólicos. Seria equivo­
cada uma análise que pretendesse estudá-los com os mesmos instrumen­
tos.

193
Quando se controla criticamente a produção teórica dos juristas é
conveniente ter em coma as duas fontes de produção do conhecimento.
Não para invalidar uma delas, mas para evitar que se confundam. O
discurso racional deve superar as ficções porque estas só tem valor
argumentativo.

PARA DISCUTIR EM GRUPO:

É possível traduzir-se ficções e estereotipos num conjunto de termos


teóricos equivalentes?
Que valor tem a ficção para a produção do conhecimento?

28. PARA REFLETIR

Nem sempre é possível aludir ci realidade de forma rigorosa ou


científica; por conveniência, necessidade ou ignorância o homem recor­
re a mitos, ficções e coisificações.

29. CARACTERIZAÇÃO DO BEM JURÍDICO

Caracterizamos o bem jurídico, segundo a dogmática, como um


valor da vida social reconhecido pelo direito.
E preciso salientar agora que este reconhecimento normativo é
também usado como um critério classificador, de relevante importância,
tanto na esfera doutrinária, como na legislativa.
No direito penal contemporâneo de tradição continental a sistemá­
tica da parte especial dos códigos está fundamentada na consideração dos
bens jurídicos. As distintas figuras penais são agrupadas considerando-
se o bem jurídico protegido.

194
P. Que função sistemática cumpre o conceito de bem jurídico?

R. Serve como elemento clcissificador das distintasfiguras penais na


parte especial dos códigos, e como critério para um estudo orgânico dos
tipos, na doutrina.

30. CLASSIFICAÇÃO PENAL DOS BENS IURÍDICOS

Uma maneira prática de conhecer as classificações dos bens jurídi­


cos adotadas pelos códigos consiste em observar os títulos da Partes
Especial.
Cada título do código geralmente corresponde à proteção de um bem
jurídico.
Assim, por exemplo, o título I do Código Penal Brasileiro, refere-se
aos crimes contra a vida. A vida é o bem jurídico protegido em todas as
figuras incluídas nesse título; isto é, no homicídio, infanticidio, etc...

P. De acordo com o exposto, qual seria o bem jurídico protegido nos


crimes de desacato e de traição?

R. a) Administração pública.
b) Segurança nacional.

NOTAS:

a) A administração pública é interpretada na doutrina penal em


sentido lato, como a atividade funcional do Estado referindo-se à sua
completa atividade e a dos outros organismos públicos.
b) E impossível definir segurança nacional por ser um estereotipo,
refletindo, portanto, interesses conjunturais do poder.

195
31. CARÁTER NÃO OBRIGATÓRIO DA
CLASSIFICAÇÃO DOS CÓDIGOS

Esta questão, evidentemente, não é tão simples. A classificação que


consta nos códigos é apenas um critério provisório. Significa uma
proposta do legislador que não obriga.
A doutrina entende que o julgadorpode, sem nenhum inconveniente,
afastar-se da sistemática do código quando a seu juízo é outro o bem
jurídico lesionado.
Encontram-se inumeráveis decisões jurisprudenciais nas quais o
juiz distancia-se do bem jurídico protocolado pelo legislador.
As conseqüências práticas desta escolha residem em que se pode
absolver do delito de estupro alguns agentes que seriam condenados
afirmando-se que o bem jurídico tutelado nesta figura não é a disponibi­
lidade sexual, mas a honestidade.
Por exemplo, absolver-se-ia do crime de atentado violento ao pudor
o sujeito que manteve relações sexuais anormais com uma prostituta, sem
o consentimento desta, por não ser considerada a prostituta uma mulher
honesta.
Na Argentina o bem jurídico protegido nos delitos sexuais é a
honestidade (Título III do Livro Segundo do Código Penal Argentino);
portanto ali se pode condenar quem viola uma prostituta dizendo que o
bem jurídico efetivamente protegido na figura é a disponibilidade sexual.
Um recurso retórico para reforçar esse entendimento seria invocar
a legislação brasileira, isto é, recorrer ao direito comparado.

P. Como se poderia modificar as soluções dominantes no Código


Penal Brasileiro e na jurisprudência com referência ao crime de uso de
substância entorpecente ou substância que causa dependência física ou
psíquica, modificando-se o bem jurídico tutelado?

R. A solução seria diferente se considerássemos como bem jurídico


protegido a segurança pública ou a integridade física.

196
32. PAINEL CRÍTICO

Vemos desta maneira que a teoria do bem jurídico cumpre uma


interessante função retórica. Por seu intermédio pode se mudar a linha de
solução dominante alegando-se a violação de um bem jurídico diferente
daquele que servia de fundamento ao critério jurisprudencial anterior.
Os juizes quando têm que se afastar das soluções majoritárias, ou das
interpretações jurisprudenciais pacíficas, não o podem fazer abertamen­
te. Qualquer mudança radical neste sentido provocaria automaticamente
uma sensação de insegurança.
A função criadora do juiz tornar-se-ia demasiado explícita e essa
evidência seria incompatível com a filosofia do direito liberal baseado no
princípio de que só as normas gerais, e preexistentes, podem estabelecer
sanções para o indivíduo. Isto porque só as normas gerais e anteriores aos
fatos garantiríam a não arbitrariedade.
Entretanto, os juizes contam com um grande arsenal de argumentos
que os permite mudar os sentidos normativos predominantes, criando a
impressão de que essas mudanças estão já de algum modo legislativamente
previstas.
Como as normas estão construídas em linguagem natural pode-se
perfeitamente manter suas expressões mudando-se o sentido das mes­
mas, mediante a adjudicação de significações distintas.
Outras vezes pode-se, também, usar certos estereotipos para persu­
adir que a mudança realizada não afeta o valor segurança.
Se pensamos, por exemplo, o "cumprimento de um dever legal"
como um estereotipo normativo, a invocação deste termo pode mudar o
sentido de um comportamento aparentemente delituoso em uma conduta
permitida.
Uma terceira alternativa é a de construir teorias com "eixos flutuan­
tes" como a do bem jurídico e a do iter criminis.
Mediante essas teorias impõe-se qualificação jurídica diferente a
uma conduta aparentemente delituosa utilizando técnica diversa da
"redefinição de termo" ou da "invocação" de um estereotipo normativo".
Mediante a teoria do bem jurídico o juiz muda urna linha de solução
tradicional afirmando que o objeto jurídico formal (bem jurídico) sobre

197
e 'MT

o qual incide uma conduta, não é aquele requerido para a configuração 1


do tipo, ou, então, que o tipo está equivocadamente situado no título, e d;
que a sua realização atinge um bem diverso daquele constante nesse
título. *>■
Exemplo: se não se quer condenar um indivíduo pela simples :j: s
emissão de um cheque sem fundos, pode-se afirmar que a correta | '
"inteligência" da figura corresponde à considerá-la delito material, como
o estelionato. Assim, seria necessário o efetivo prejuízo material do
sujeito passivo para a configuração do crime.
Em relação à teoria do momento consumativo pode-se apontar como
técnica que muda a forma tradicional de decidir, a afirmação de que
ocorre furto quando o agente simplesmente subtrai a coisa alheia móvel
da posse do sujeito passivo.
Apesar da jurisprudência dominante entender a necessidade de o
sujeito ativo estabelecer um poder efetivo sobre a coisa subtraída, uma
argumentação convincente em torno de um outro momento consumativo
pode mudar tal orientação. í ''
Exercício: Procure fundamentar uma decisão condenatoria em rela­
ção à um sujeito que teve relações sexuais com uma prostituta usando
força, utilizando a técnica da "redefinição de termo" em relação à
expressão honestidade.

R. Na presente década pode-se pensar que o valor honestidade não


se confunde apenas com a conduta sexual dos indivíduos. Assim, a
prostituta pocleria ser uma pessoa cumplidora de seus compromissos
materiais, e ademais ocultar em seu círculo familiar e social o exercício
da prostitutuição. Se o atentado violento ao pudor ocorreu neste âmbito
é legítimo entender que ela foi vítima de um crime praticado contra a
honestidade, e que o senhor X, sujeito ativo da lesão, deve ser condenado.

198
34. MULTIPLICIDADE DE BENS JURÍDICOS PROTEGIDOS

Outras vezes a dificuldade na determinação do bem jurídico lesionado


ocorre pelo fato de nem sempre ser fácil identificar entre os bens
jurídicos, aquele que se constitui objeto de proteção em determinada
figura penal.
Sucede que muitas vezes existe mais de um bemjurídico referido ou
ameaçado em uma mesma figura, não bastando, portanto, a referência
efetuada na codificação através da menção no título.
Trazemos de novo o exemplo dos delitos de perigo (incêndio,
envenenamento de águas) cujo conteúdo não é a lesão efetiva a um bem
mas a ameaça a um número indefinido de bens, indeterminados tanto em
sua titularidade como em sua materialidade.
Assim, traçando uma lista exemplificativa de bens afetados pelo
delito de envenenamento de águas, podemos referir-nos à saúde, à
segurança pública, à segurança do Estado, etc. Por outro lado, os sujeitos
passivos deste delito não se apresentam determinados.

P. A referência a um bem jurídico contida nos títulos da parte


especial é critério unívoco para a identificação do bem lesionado quando
se realiza determinada figura?

R. Não, porque a classificação adotada nos títulos do código não


esgota todos os bens que a realização de uma figura pode lesionar, nem
esta classificação tem absoluto valor prescritivo.

35. DES VALOR DA AÇAO

É importante reafirmar também que a doutrina predominante, apesar


de dar grande importância à noção de bemjurídico, considera que uma
conduta não necessita lesionar efetivamente um bem jurídico para ser
considerada delituosa.
Em alguns casos, o simples desvalor da ação seria suficientemente
significativo para configurar um comportamento delituoso.

199
A moderna dogmática move-se portanto no sentido de considerar
delituosa tanto as condutas enlaçadas a um resultado, mas em si mesmas
desvaliosas.

P. Que significa o conceito de des valor da ação na moderna dogmática?

R. Significa que a identificação de uma conduta como criminosa não


deve ter como única referência a efetiva lesão de um bem jurídico. Há
algumas condutas, em si mesmas desvaliosas, que se enquadram
identicamente no rol dos comportamentos delituosos.

36. PAINEL CRÍTICO

Consideramos que a elaboradíssima distinção realizada pela moder­


na dogmática entre "desvalor do resultado" e "desvalor da ação", preten­
de fundar distintas concepções teóricas: constitui a mera explicitação de
um sentido já adjudicado ao desvalor do resultado.
Quanto a dogmática tradicional referia-se ao des valor do resultado,
pensava também o resultado no sentido jurídico, isto é, como um
resultado da conduta nem sempre com inscrição material.
Portanto, já na dogmática tradicional a identificação de um resultado
juridicamente relevante dependia de um juízo valorativo que convertia
uma conduta, com ou sem resultado material, em conduta delituosa.
Por isso é que os crimes de perigo, a tentativa, a injúria (figuras nas
quais se considera o próprio desvalor da ação) com anterioridade ao
"descubrimento" do desvalor da conduta, já integravam a parte especial
ou geral dos códigos.
De outra perspectiva pode-se também pensar que o conceito de
desvalor da ação corresponde à concepção jusnaturalista de condutas em
si mesmas delituosas, isto é, ações "mala in se".
Esta reflexão aparentemente contraditória em relação ao que inici­
almente afirmamos, isto é, a inexistência de distintas concepções teóricas
tutelando os conceitos de desvalor do resultado e desvalor da ação,

200
explica-se pelo fato de que, em última instância, toda a dogmática penal
é, consciente ou inconscientemente, caudatária e reprodutora do pensa­
mento jusnaturalista.

37. PARA PENSAR:

- O bem jurídico pode ser empíricamente verificável?


- Por intermédio da teoria do bem jurídico volta-se a apresentar
disfarçadamente a noção de "mala in se"?

38. CONCEITO ANALÍTICO DO DELITO

Junto ao conceito formal e material de delito a doutrina fala também


no conceito analítico do delito.
O conceito analítico indica as características ou elementos
constitutivos do delito. E um conceito teórico mediante o qual se pretende
estabelecer quando uma determinada ação pode ser assumida
normativamente como delito.
Convém advertir que a doutrina pensa no delito como uma unidade
significativa, unitária e indivisível. Sua decomposição em uma série de
características constitutivas atende somente à necessidade de pressupor
a existência de certas condições, sem as quais não se pode atribuir a
nenhuma conduta o caráter de delituosa.
O conceito analítico informa as características ou requisitos da ação
que permitem o estudo metodológico e a interpretação jurisprudencial da
norma penal.
Através da decomposição do delito em elementos ou características
chegar-se-ia à constituição do conceito jurídico do crime, um conceito

201
d

que a dogmática afirma incontaminado por concepções sociológicas ou


criminológicas.

P. Que é o conceito analítico do delito?


ÍC.
.1 -
R. Conforme a dogmática, é a indicação das características ou
elementos constitutivos do delito visandofacilitar seu estudo metodológico
e a interpretação jurisprudencial da norma penal.

39. CARACTERÍSTICAS DO DELITO

A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade seriam as caracte­


rísticas ou pressupostos do delito, que permitem a análise metodológica
da norma penal, e a compreensão normativa da ação delituosa.
Através desses elementos definir-se-ia juridicamente o crime. Defi­
nição que, segundo a dogmática é essencialmente jurídica.

P. Em que consiste a análise metodológica da norma penal?

R. Na decomposição analítica do crime em três pressupostos


(tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade) conformando, assim, uma
definição jurídica e o crime.

40. PAINEL CRÍTICO

Do ponto de vista da teoria geral do direito pós kelseniana pode-se


dizer também que através do conceito analítico do delito o que se
pretende estabelecer é a capacidade de delinquir.
Para a filosofia normativa do estado de direito não é possivel admitir
que é o próprio ordenamento jurídico que estabelece essa capacidade de ' ü-
delinquir. Reiteradamente os juristas argumentam que a ordem jurídica

202
só estabelece capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações.
Ocultam o fat© de que também outorgam capacidade para delinquir, já
que só a partir do direito positivo é possível saber quais os indivíduos que
podem ser incluídos no âmbito pessoal de validez de um delito.
Através da análise dogmática dos elementos do delito mediante o
estabelecimento teórico das leis que determinam suas recíprocas rela­
ções, define-se, caso por caso, quando um indivíduo entra ou não no
âmbito pessoal de uma figura penal.
Esta decisão é sempre jurisprudencial e o conceito analítico do delito
permite apresentar o ato de vontade judicial como um processo mera­
mente dedutivo e neutro.

PARA DISCUTIR EM GRUPO

O conceito analítico do delito além de sua função teórica cumpre


também uma função retórica?
E possível fazer uma leitura ideológica sobre o conceito analítico do
delito?

40.1. Painel Crítico

Pode-se dizer então que quando o juiz articula de uma forma


determinada os elementos do delito e exclui outras possibilidades, está
decidindo, sob uma fachada de objetividade, se o indivíduo entra no
âmbito pessoal de validez do delito, isto é, se sua ação é reprovável, e,
portanto, passível de uma sanção.
Esta operação, que a teoria geral denomina de concretização, signi­
fica em última instância a afirmação de uma capacidade ou incapacidade
para delinquir.

203
PARA DISCUSSÃO EM GRUPO

A teoria do delito pode servir para ocultar a função criadora do juiz,


respaldando ao mesmo tempo o valor segurança?

40.2. Painel Crítico

A fachada de objetividade surge porque a dogmática penal afirma


que através do conceito analítico do crime ou por intermédio da análise
de suas características é possível obter a reconstrução lógica do direito
penal vigente. Tal afirmação é bastante discutível já que este tipo de
análise não responde a muitos dos requisitos que a lógica contemporânea
exige para que um determinado tipo de raciocínio possa merecer tal
predicação.
Quando o juiz decide um caso referindo-se à características do delito
como a objetiva reconstrução do direito positivo, antes de realizar um
puro raciocínio lógico, está persuadindo que sua decisão é a mais "lógica"
e melhor. Portanto, apresenta sua decisão como isenta de toda a suspeita
e de ingredientes irracionais ou arbitrários.
É que a filosofia política do modelo napoleónico de direito pretende
convencer que a ordem jurídica é inteiramente racional. Persuadindo
sobre a racionalidade do ordenamento legal cria também a sensação de
que a ordem jurídica é incontrovertidamente justa.
O modelo napoleónico de direito parte da falácia de identificar
justiça com racionalidade, daí as reiteradas afirmações da dogmática
sobre o caráter lógico do direito vigente. Muitas vezes no pensamento
dogmático encontram-se teorizações que insistem sobre esta pretendida
ordem lógica, como acabamos de ver.

PARA DISCUSSÃO EM GRUPO

Encontrar outros exemplos doutrinários onde é invocado o caráter


racional do direito. Procure examinar como este argumento gravita no ato
de interpretação da lei penal.

204
41. TIPO E TIPICIDADE

Quando uma ação subsume-se na descrição de um ato proibido pela


norma penal dizemos que essa ação é típica.
O tipo seria, portanto, a descrição objetiva da conduta proibida,
construindo a matéria da proibição legal.
Utilizando terminologia da teoria geral do direito pode-se dizer que
o tipo é o âmbito material de validez da norma.
Em direito penal afirma-se que uma conduta é típica quando há
correspondência entre ela e um tipo, isto é, quando se adequa às
características previstas no modelo legal.

P. Que é tipo?

R. E a descrição da conduta proibida, ou seja, a matéria da


proibição legal.

42. TIPO E TEORIA KELSENIANA

A tipicidade é a primeira característica apontada pela doutrina penal


na construção do conceito analítico do crime.
Toda a ação que figura como antecedente de uma sanção seria,
conforme a terminologia usada pelos penalistas, um tipo.
Nesse sentido pode-se dizer que o conceito de tipo identifica-se com
a noção kelseniana de antijuridicidade. Dizer que uma conduta é típica é
o mesmo que afirmar que ela corresponde a determinado antecedente de
uma sanção prevista no ordenamento penal.

P. Que é o tipo penal sob o ponto de vista kelseniano?

R. O antecedente de uma sanção, que aparece na norma enlaçada


a esta.

205
42.1

Refere-se também a dogmática (teoria da ação finalista de Welzel)


à existência de tipos fechados e abertos.
Os tipos fechados seriam aqueles que esgotam toda a descrição da
conduta proibida. Diversamente, os tipos abertos não descreveríam
suficientemente a matéria da proibição, exigindo uma complementação
do juiz no ato de interpretação da lei.
Exemplos desses tipos seriam dados pelos delitos comissivos por
omissão e pelos delitos culposos.

P. Quando um tipo não descreve suficientemente a matéria da


proibição diz-se que é um tip o .........

R. Aberto.

43. FUNÇÕES DO TIPO

O tipo segundo a doutrina, cumpre no direito penal duas importantes


funções: a função de indício de antijuridicidade e a função de garantia.
A função de indício de antijuridicidade significa que a tipicidade de
uma conduta geralmente antecipa sua qualidade de antijurídica, mas
pode ocorrer que uma conduta típica não seja antijurídica, em função de
circunstância especial em que atuou o agente. Quando uma conduta
típica surge amparada por uma causa de justificação prevista no
ordenamento penal converte-se em conduta lícita.
De acordo com uma corrente dogmática o tipo deixa também de
cumprir sua função indiciaria quando um comportamento conforma-se
ao tipo mas possui "adequação social". Nessa hipótese, o tipo, enquanto
descrição genérica, refere-se a condutas que contrariam e não contrariam
"o estado social aceito". Segundo esta corrente, integrada por finalistas,
uma enfermeira que trabalha como funcionária pública e que recebe as
usuais gratificações que os pacientes deixam ao sairem do estabeleci­
mento estadual, não realiza conduta antijurídica. O critério da adequação

206
social servida ao exemplo para desqualificar como antijurídico um
comportamento típico.

P. a) Quais as duas funções que cumpre o tipo?


b) Quando não se opera a função indiciária do tipo?

R. a) Indício de antijuridicidade e função de garantia,


b) Quando uma conduta típica surge amparada por urna causa de
justificação ou, para alguns finalistas, quando possui "adequação soci­
al".

44. FUNÇAO DE GARANTIA DO TIPO

Como afirmávamos anteriormente a dogmática penal ensina que o


tipo cumpre uma função de garantia.
Com isso quer sublinhar o fato de que não existe delito sem prévia
definição legal.
Não se pode, afirmam os penalistas, aceitar nenhuma ação como
delito, sem que ela esteja com anterioridade prevista num tipo, sem que
o tipo descreva previamente a ação incriminada.
O delito só pode existir na medida em que corresponde a determina­
da figura penal isto é, ele se esgota e encontra seus limites no marcos da
definição legal.

P. Por que o tipo cumpre uma função de garantia?

R. Porque nenhuma ação pode ser pensada como delituosa se não


é típica, isto é, se previamente não foi descrita por uma norma penal.

45. TIPO E ÂMBITO MATERIAL DE VALIDEZ

Claro que a dogmática não vê o tipo apenas como antecedente da


sanção; sua noção de tipo pretende referir-se à necessária presença de

207
certas características deste ámbitomaterial de validez, que o diferencia de
outras espécies de normas positivas.
Basicamente o tipo seria um ámbito de validez significativamente
unívoco e através de sua precisão definitória cumpriría a função de
garantia, impedindo que certas ações resultem delituosas por decisão
arbitrária dos juizes. %
P. Como seria o âmbito material de validez da norma penal?

R. Univoco, isto é, não admitiría multiplicidade de sentidos.

46. RESERVA LEGAL

O princípio que materializa a função de garantia dos tipos penais


chama-se "Princípio da legalidade dos delitos e das penas", ou "Princípio
da Reserva Legal".
Esse princípio afirma que não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal.

P. Qual é a função do princípio da reserva legal?

R. Explicitar a função de garantia dos tipos penais.

47. PAINEL CRITICO

A função de garantia estabelecida por meio do tipo penal reside


fundamentalmente em uma série de pressupostos admitidos pela
dogmática penal em relação ao funcionamento e as características da
linguagem em que estão formuladas as normas penais, pressupostos
amplamente desqualificados através da análise linguística.
As principais conseqüências jurídicas atribuidas ao estabelecimento
do princípio da reserva legal estão expressas em quatro proibições
fundamentais:

20B
a) a irretroatividade da lei penal que prejudica o acusado;
b) a afirmação de um delito baseado em norma que não seja a lei
escrita;
c) o uso da analogia em relação às normas penais;
d) a existência na legislação penal de incriminações vagas e
indeterminadas.
Ocorre que todas estas deduções do princípio da legalidade são
linguisticamente insustentáveis.
Distintamente do que acontece na lógica simbólica, ou ñas matemá­
ticas, que trabalham com uma linguagem formalizada, todas as normas
jurídicas, inclusive as penais, estão expressas em um tipo de linguagem
que se chama natural. Essa linguagem possue como características
inafastáveis a vagueza, a ambigüidade, a anemia de seus termos, etc.
Com mais rigor poderiamos dizer que na linguagem natural todas as
expressões são atual ou potencialmente vagas, e algumas além de vagas,
são ambígüas.
Também no direito penal positivo todas as expressões são atual ou
potencialmente vagas. Não falemos já de termos como mulher honesta,
ultraje ao pudor, ânimo de lucro, etc... Mas, mesmo expressões que
parecem caracterizar-se por uma inquestionável univocidade significa­
tiva, como matar ou furtar, padecem de vagueza. Não se discute aqui a
multiplicidade de casos em que é clara a aplicação do termo, mas aqueles
em que o significado matar deixa de ser transparente, como, por exem­
plo, o caso de um médico que extrai o coração do paciente, para
transplante, enquanto estão vivas as células de seu sistema nervoso. O
caso adecua-se ao sentido ordinário de matar?
Com relação ao furto é importante lembrar os primeiros casos de
furto de uso, ou do furto de uma "entidade" frente a qual se duvida aplicar
o conceito de coisa.
Nesses casos fica patente a vagueza do termo furtar, aparentemente
tão univoco.
Mas também a ambigüidade assalta a linguagem em que estão
escritas as normas penais gerando incertezas significativas - expressões
como ordem pública, segurança nacional, etc..., caracterizam-se por uma

209
anemia concitativa (espécie de ambigüidade) que nenhuma estratégia da
dogmática pode obscurecer.
Ora, em função de tais características as palavras da lei penal são
necessariamente vagas, ambigüas e suscetíveis de uma redefinição
significativa no ato de sua interpretação.
O juiz pode, então redefinindo o sentido dos termos da legislação,
punir um individuo por fato não previsto com anterioridade; pode
também basear sua decisão em uma fonte material, distinta da lei escrita,
utilizando este mesmo processo de redefinição.
Com relação à analogia explica a lógica contemporânea que todo ato
de intervenção judicial implica em urna atividade analógica, onde a
adequação ao tipo, e do tipo a um comportamento, opera-se mediante um
processo de seleção de semelhanças e diferenças.
Sobre a proibição de incriminações vagas e indeterminadas nem há
que falar, frente às características da linguagem natural, inapelavelmente
vaga ou ambigüa.
Afinal, deve-se ressaltar que é a própria análise do direito positivo
que contradiz esses princípios. A despeito da longa elaboração doutriná­
ria para desfazer determinadas evidências, casos como o da interpretação
autêntica, da norma penal em branco, do recurso à analogia indicado pela
própria lei, dos elementos normativos do tipo, estão a demonstrar o
caráter retórico e fictício do princípio da legalidade.
Deve-se lembrar, também, construções como "adequação social" e
"tipos abertos", aludidos pela teoria finalista, desqualificando a função
de garantia do tipo e admitindo implicitamente a tipicidade como um
argumento destinado a tranquilizar os cidadãos, mediante uma persuasi­
va promessa de segurança.

48. PAINEL CRITICO

Através do critério da adequação social procura uma corrente da


dogmática ajustar a norma penal genérica e abstrata às exigências da
interação cotidiana, que reclama para a punição de uma conduta sua
efetiva inadequação à ordem jurídica estabelecida. Ora, este conceito
regulador da criminalidade de uma conduta tipica demonstra que a
tipicidade é> simples argumento retórico e contraria as duas funções
metodológicas do tipo - função indiciária e função de garantia.

49. ANTIJURIDICIDADE

A antijuridicidade, segunda característica do delito, é definida pela


dogmática como o juízo de valor realizado em relação a um ato em face
das exigências do ordenamento jurídico pensado como um todo. Trata­
se portanto, de um juízo sobre uma situação objetiva - o fato - e não sobre
o autor do mesmo (conteúdo de juízo de culpabilidade). Paralelamente se
adverte que não há antijuridicidade exclusivamente penal; como não
existe uma "diferença ontológica" entre os diversos ilícitos consagrados
pela ordem jurídica (civil, administrativa, penal) não ocorre urna
antijuridicidade que atinja apenas a esfera penal; o ato antijurídico -
contraria o direito, ou a ordem jurídica, pensada unitariamente.

P. a) Em que sentido fala hoje a dogmática sobre a antijuridicidade?


b) Existe urna antijuridicidade exclusivamente penal?

R. a) Como o juízo de valor realizado em relação a um ato face as


exigencias do ordenamento jurídico.
b) Não. Todo ato que contraria o direito, penal ou não, é antijurídico.

50. CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

Conforme definição de Welzel a antijuridicidade é a violação da


ordem jurídica em seu conjunto, mediante a realização do tipo. Isso
significa que uma conduta típica, quer dizer contrária a proibição ou
ordem contida no tipo, somente é antijurídica se for contraria ao direito
como um todo. Se um comportamento típico está amparado por urna
causa de justificação não haverá conduta antijurídica. Exemplo: alguém
pode desfechar um golpe sobre outro causando-lhe uma lesão grave: tal

211
comportamento encontraria correspondência tipica no art. 129, I, do
C.P.B. Mas, se o agente for um policial que no ato de prender um cidadão
entendeu necessitar recorrer a esta pratica, o comportamento converte-
se em conduta lícita: sua ação será típica mas não antijurídica.
Dê outro exemplo de um comportamento típico amparado por uma
causa de justificação.

50.1

As causas de justificação, que são permissões jurídicas para a


realização de condutas típicas, defluem não apenas da lei penal, porém
de todo o ordenamento. Essas situações de licitude excepcional resultam
das particulares condições em que atua um sujeito, e que convertem um
ato ordinariamente criminoso em lícito. Correspondem as vezes a situ­
ações de necessidade sofridas pelo agente, ou à hipóteses de cumprimen­
to de um dever legal ou exercício regular de direito, ou à situação especial
em que não existe interesse na proteção de um bem, No direito penal
brasileiro as causas de justificação aparecem genericamente previstas no
art. 19 do C.P.B., e, ainda, em figuras da parte especial como é o caso do
artigo 128 do C.P.B.

P. a) Que é uma causa de justificação?


b) Enumere as causas de justificação do art. 19 do C.P.B.?

R. a) Permissões jurídicas para a realização de condutas típicas;


b) Estado de necessidade;
legítima defesa
estrito cumprimento do dever legal;
exercício regular de um direito.

50.2

Conforme explicamos anteriormente as "causas de justificação"


excluem a antij uridicidade de uma conduta perdurando seu caráter típico.

212
Isto significa que a conduta antijurídica é a conduta típica que não
aparece justificada. Se José mata Pedro realiza ação típica; mas se o taz
em legítima defesa sua ação não será antijurídica.
Também uma parte da dogmática, como já referimos no Título da
Tipicidade, refere-se a outra situação onde a conduta típica não reveste
caráter criminoso, isto é, antijurídica. Afirma esta corrente que determi­
nados comportamentos típicos possuem adequação social, vaie dizer,
formalmente se adecuam a um tipo, mas não contrariam a "ordem social".
Nestes casos a punição do comportamento amparado pela "adequação
social" aparece como inconveniente. Exemplo: certas expressões injuri­
osas dependendo do lugar, oportunidade ou ânimo do autor, não devem
ser consideradas criminosas, ainda eu formalmente se ajustem à figura da
injúria.

P. Se uma conduta se adecúa formalmente ao tipo, mas não contraria


a ordem social será antijurídica?

R. Para uma parte da dogmática, não.

51. ANTIJURIDICIDADE FORMAL E MATERIAL

Discutiu-se bastante na doutrina penal a caracterização da


antijuridicidade como um pressuposto formal ou material do delito, isto
é, como elemento que apontava a um problema de forma ou de conteúdo.
Uma conduta seria antijurídica por sua forma ou conteúdo? Hoje se aceita
que a distinção entre antijuridicidade formal e material tem apenas valor
metodológico servindo para indicar quando uma conduta típica está
permitida.
Uma conduta é formalmente antijurídica quando se adequa a uma
figura típica - materialmente antijurídica quando não está amparada por
causas de justificação.
Outros autores entendem que essa distinção volta a discutir o mesmo
problema tratado na relação entre o conceito formal e material do crime.

213
A antijuridicidade formal representaria a ação "mala prohibita" e a
material a ação "mala in se".
a) Quando umaconduLa não está amparada por causas de justificação
dizemos que é....................................... antijurídica.
b) Quando uma conduta se adequa a uma figura típica dizemos que
é .................................................................... antijurídica.

R. a) Materialmente;
b) formalmente.

52. ANTIJURIDICIDADE OBJETIVA

Finalmente devemos reiterar que conforme ensina a dogmática o


juízo normativo realizado na indagação da antijuridicidade de urna
conduta recai sobre o fato e não sobre o seu autor.
Neste sentido alude-se a urna antijuridicidade objetiva. Mas esta
referência não elide a consideração de elementos subjetivos que muitas
vezes subjazem à conduta antijurídica, deles dependendo a própria
consideração de sua antijuridicidade.
Muitas vezes esses elementos aparecem na forma de um particular
sentimento ou intenção do autor, que não existindo convertería a conduta
em lícita.
É o caso do propósito previsto no art. 145 do Código Penal Argen­
tino, que assinala:

"Será reprimido com prisión de 2 a 6 años el que condugere a una


persona fuera de las fronteras de la república, con el proposito de
someterla ilegalmente al poder de otro, o de alistarle en un ejercito
extrangero".

P. Quando a indagação de antijuridicidade de uma conduta recai


sobre:
a) autor, b) fato, fala-se de urna antijuridicidade objetiva.

R. b.

214
53. PAINEL CRÍTICO

Analisando o conceito de antijuridicidade, que na teoria geral


aparece como sinónimo do delito pode-se concluir que na economia do
delito ele é um conceito tautológico.
Isso porque na definição analítica do delito afirma-se que o mesmo
é uma ação típica, delituosa (antijurídica) e culpável.
O que não se explica e nos parece importante ressaltar é que esta
definição tautológica do delito cumpre uma finalidade ideológica, pre­
sente em toda a teoria do delito - disfarçadamente, mesmo quando se
rejeita a concepção jusnaturalista insiste-se em enlaçar a "mala in se" e
a "mala prohibita". A antijuridicidade é um conceito que reitera essa
conjunção da qual não abre mão a dogmática penal.

54. CULPABILIDADE

O terceiro requisito ou pressuposto do delito é a culpabilidade.


Conforme a doutrina dominante, ou seja, a teoria normativa da culpabi­
lidade, ela se define como o juízo de reprovação que pesa sobre o autor
de um ato criminoso, praticado em condições de imputabilidade, na
forma dolosa ou culposa, tendo ou podendo ter a consciência de que viola
um dever, e em circunstâncias em que poderia haver realizado urna
conduta adequada à norma, nesse sentido diz-se que para a teoria
normativa são pressupostos da culpabilidade a imputabilidade do autor,
a prática de uma conduta dolosa ou culposa e a exigibilidade de um
comportamento adequado ao dever.

P. Quais são os pressupostos da culpabilidade?

R. a) a imputabilidade do agente;
b) prática de uma conduta dolosas ou culposas;
c) exigibilidade de um comportamento adequado ao dever.

215
55. TEORIA PSICOLÓGICA E FINALISTA

Mas nem todas as correntes que" conformam a moderna dogmática


exigem os mesmos pressupostos para a integração do juízo de culpabi­
lidade. Já em franco declínio subsiste na doutrina contemporânea a
posição da teoria psicológica que define a culpabilidade como o simples
nexo psicológico, ou relação subjetiva, existente entre o autor e o
resultado de seu ato, expressos, na forma de dolo ou culpa. Portanto para
essa teoria seria pressuposto da culpabilidade a prática de um ato doloso
ou culposo. A imputabilidade caracterizaria requisito anterior, que não
integra a culpabilidade mas que se exige como prévia condição da
mesma.
Finalmente, a última concepção sobre o juízo de culpabilidade é,
dada peí a teoria finalista que a define como reprovabilidade dirigida a
um sujeito imputável, que tinha possibilidade de conhecer o injusto
expressado mediante seu comportamento, e que atuou típica e
antijurídicamente quando podia agir de acordo com o direito.

56. IMPUTABILIDADE

As três concepções aludidas sobre o juízo de culpabilidade (teoria


psicológica, normativa e finalista) revelam as contradições subsistentes
no âmbito da moderna ciência do direito penal, quanto à definição dos
elementos do delito. A minuciosa análise destas três teorias, não apenas
no âmbito da culpabilidade mas também na esfera dos outros elementos
do delito, será matéria de cadernos específicos. De qualquer modo,
antecipando uma breve explicitação sobre os pressupostos da culpabili­
dade para a doutrina majoritária (teoria normativa) podemos definir a
imputabilidade como a capacidade de suportar a culpa, determinada pela
circunstância de o autor poder, no momento do fato punível, compreen­
der a criminalidade de seu ato e comportar-se de acordo a esse entendi­
mento (art. 22 do C.P.B.), o dolo e a culpa, formas de manifestação do fato
culpável, que expressam o vínculo subjetivo do autor comdJ resultado
criminoso produzido e caracterizam o momento psicológico da culpabi­

216
lidade, e, a exigibilidade de um comportamento adequado ao dever,
pressuposto fundamental a uma definição normativa da culpabilidade.
Este último requisito significa que uma conduta não pode ser considerada
reprovável (culpável) quando foi praticada em circunstâncias em que não
se podia exigir um comportamento adequado às exigências do direito.
Exatamente nesta contradição entre o comportamento de um sujeito e as
exigências da norma jurídica, quando o agente tinha consciência da
ilicitude de seu comportamento e tinha a possibilidade de adequá-lo à
norma, reside o aspecto normativo da culpabilidade.

P. A imputabilidade pode ser definida como a capacidade de


suportar a ..........................................

R. Culpa.

57. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

Além da minuciosa análise dos pressupostos da culpabilidade a


dogmática penal inclui também no estudo deste elemento a investigação
das causas que excluem, diminuem, ou alteram a culpabilidade. Como
exemplo dessas causas podemos citar certos tipos de erro do agente sobre
o fato que está praticando, ou causas que excluem a imputabilidade
(como a menoridade e os estados patológicos), as quais repercutem em
última instância sobre o próprio juízo de reprovabilidade.
As causas de exclusão da culpabilidade são chamadas pela doutrina
dirimentes ou exculpantes.

P. Procure no C.P.B. as normas de exclusão da culpabilidade

R. Art. 17, 18, 22, 23, 24, § 1°.

217
58. QUANTIFICAÇAO DA CULPABILIDADE

Ainda, no dimínio da culpabilidade discute-se o problema de


quantificação da culpabilidade, ou seja, da maior ou menor reprovabilidade
que deve pesar sobre o autor de um fato criminoso.
Para tanto se indaga, com as especificidades de cada corrente
dogmática, sobre o desvalor do resultado (lesão do bemjurídico) é sobre
o desvalor da ação, examinado na perspectiva do grau ou intensidade da
culpa, formas de execução, circunstâncias do crime, etc.
A importância dessa valoração reside na necessidade de determinar
o grau de culpabilidade para a aplicação da pena.

P. Para a quantificação do resultado as correntes dogmáticas consi­


deram a necessidade de indagar a)................................................ ou então
b)....................................................

R. a) Desvalor cio resultado


b) Desvalor da ação.

59. PRINCÍPIO AXIOLÓGICO DERIVADO DA


CULPABILIDADE

Finalmente, da mesma forma em que se deduz da primeira caracte­


rística do delito a tipicidade um princípio reitor para a dogmática penal
- não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal (regra da legalidade) -, deduz-se também na culpabili­
dade outro princípio básico para o direito penal moderno.
Conforme este princípio "não há pena sem culpa", não pode haver
aplicação da pena sem culpa pela prática de um fato determinado. Tal
princípio de índole liberal, e fundamentador do modelo napoleónico de
direito desqualifica a imposição de pena baseada na culpabilidade
estabelecida pela conduta de vida, pela personalidade ou pelo caráter do
autor. A eficácia empírica do princípio "não há pena sem culpa" existiría

218
portanto apenas nos sistemas jurídicos onde se avalia a culpabilidade em
função de-um fato determinado.

P. Pode-se estabelecer a culpabilidade de um agente com base no


fato criminoso praticado por um terceiro?

R. Não. Atentada contra o princípio de que não há pena sem culpa.

60. PAINEL CRÍTICO

CARÁTER FICTÍCIO DO PRINCÍPIO DE CULPABILIDADE

Embora todos os sistemas j urídicos den vados do model o napoleónico,


como é o caso do direito penal argentino e brasileiro, afirmem como
princípio reitor da dogmática penal que "não há pena sem culpa por um
fato determinado", a análise dos direitos positivos que ensejam este
princípio, projetam a contradição entre o mesmo e a aludida legislação.
No direito argentino, por exemplo, a despeito de a dogmática estabelecer
o princípio como regra que reconstrói seu direito positivo, aplica-se
muitas vezes a pena sem culpabilidade por um fato determinado.
Veja-se ali a previsão legal da ignorância da lei ou do erro de direito,
como situação que não exculpa, e a periculosidade do autor como
fundamento de pena indeterminada na hipótese da segunda reincidência.
Conclui-se, portanto, que tanto como a regra da legalidade, o
princípio de que não há pena sem culpa, tem estatuto de ficção jurídica,
destinado a criar uma imagem de segurança e não arbitrariedade da
ordem normativa. Embora apontados como leis científicas na construção
da chamada ciência do direito penal esses princípios são regras retóricas
e argumentativas.

219
61. PAINEL CRÍTICO

Concluindo a análise da culpabilidade devemos ressaltar que a


despeito das divergências existentes na doutrina para o estabelecimento
de sua definição, coincidem todas as posturas dogmáticas na decisão de
aceitar o livre arbítrio como fundamento da culpabilidade.
O homem é considerado culpado porque possuindo liberdade de
eleger entre o bem e o mal e, conseqüentemente, responsabilizar-se por
sua eleição, decide praticar o fato criminoso quando devia e podia
conformar a sua escolha às exigências da ordem jurídica. A pena,
portanto, continua tendo caráter retributivo e significando a imposição
do justo mal pelo Estado em oposição ao mal injusto praticado pelo
criminoso.
Não se aceita nesta concepção de culpabilidade que a eleição do
"injusto" pode estar determinada por circunstâncias sociais que impõem
a eleição do fato estabelecido como antijurídico. Até porque a aceitação
de um condicionamento ou determinação social implicaria em urna
profunda reestruturação dogmática do tratamento dispensado ao delito e
a pena.
Enquanto a tipicidade é um pressuposto retórico que respalda o valor
segurança, a antijuridicidade é um conceito tautológico que abriga a
conjunção do "mala prohibita" e do "mala in se", (estabelecendo em
última instância o "mala in se" como conteúdo fundamental do delito),
o conceito de culpabilidade serve à apologia da liberdade individual
como fator determinante das opções ou escolhas humanas.

220
SEGUNDA PARTE

DA AÇÃO

62. CONCEITO SOCIAL E CONCEITO FINALISTA

Referimo-nos em quadros anteriores às duas concepções dogmáticas


que atualmente explicam a estrutura do delito: de um lado a posição
tradicional, e, de outro, a teoria finalista. Referidas concepções projetam-
se à esfera da conduta punível traduzindo-se igualmente em dois concei­
tos de ação: o primeiro, que responde à concepção clássica e se auto
intitulou conceito da ação; o outro, é conhecido como conceito finalista
da ação.

P. Temos assim um conceito de ação que responde à posição


tradicional que se intitulou a)....................... , e outro que responde à
teoria finalista que é conhecido como b).................................

R. a) Conceito social da ação


b) Conceito finalista da ação.

63. CONCEITO NATURALÍSTICO DA AÇÃO

Para compreender melhor o conceito tradicional de ação é importan­


te remontar-nos à concepção naturalística da ação sustentada por Franz
von Liszt no começo deste século. Para ele a ação correspondia a uma

221
"modificação no mundo exterior físico, perceptível do ponto de vista
material, isto é sensorialmente".
Nos delitos em que se violasse uma proibição contida na norma a
ação realizar-se-ia através de uma tensão muscular; nos delitos em que
não se atendesse a um mandato normativo a ação seria causada pelo
descanso físico. Desta forma concebia-se a ação como a causação de um
resultado relacionado com o uso da força física, trabalhando-se no
âmbito da dogmática com o método positivo no sentido comteano.

P. Qual é a concepção de ação sustentada poir Franz von Liszt?

R. /I ação correspondería a uma modificação de mundo exterior


físico percebido sensorialmente.

64. CONCEITO CAUSALISTA OU SOCIAL DA AÇÃO

A indagação do fenômeno jurídico com o recurso às leis da natureza


logo foi reformulada por von Liszt em razão das críticas que sofreu a
concepção naturalística da ação. Nos delitos realizados com a omissão do
autor era incorreto afirmar que havia causalidade, posto que a omissão
não causa. De outra parte, definir a ação de acordo a critérios estritiramente
naturalistas era desconhecer o caráter social da ação humana segundo a
escola causalista ou socfiai da ação.
A simples atividade ou inatividade corpórea não poderia também
significar uma conduta no âmbito do direito penal, porque ela, a conduta,
depende em última instância de uma valoração sobre um processo de
causação física. Para a teoria causalista toda ação consiste em uma
relação valoritiva com o mundo realizada dentro dos marcos sociais. A
ação é a causação de um resultado considerado socialmente relevante no
âmbito do direito penal, e além de relevante, típico. É processo causal que
se materializa através da produção de um resultado típico.

222
P. Com base em que critério reformula von Liszt a concepção
naturalista?-

R. Com base na necessária valoração que.se deve efetuar sobre a


ação.

65. TIPICIDADE COMO FATOR DE CAUSALIDADE

Conforme vimos no quadro anterior para a teoria social a ação


esgota-se com a causação de um resultado típico. E um fator de causali­
dade que prescinde em sua definição da direção da vontade do agente. O
que o autor quiz fazer e a forma em que o quiz, será estudada no âmbito
de outro pressuposto do delito, ou seja, a culpabilidade.
Posto o acento desse conceito de ação na produção do resultado
típico, estudar-se-á dentro da teoria da ação social os problemas relativos
às formas de ação puníveis (ação em sentido estrito e omissão), à relação
de causalidade e ao evento ou resultado.

P. Para a teoria social a ação esgota-se com a causação de um

R. Resultado típico.

66. PAINEL CRÍTICO

Através do critério da "adequação social" procura uma corrente da


dogmática ajustar a norma penal, genérica e abstrata, às exigências da
interação cotidiana que reclama para a punição de uma conduta sua
efetiva inadequação à ordem jurídica estabelecida. Ora, esse conceito
regulador da criminalidade de uma conduta típica demonstra que a
tipicidade é simples argumento retórico e contraria as duas funções
metodológicas do tipo, isto é, sua função indiciária e sua função de
garantia.

223
67. CONCEITO FINALISTA DA AÇÃO

Basicamente, o conceito finalista da ação inspira-se em duas fontes:


a primeira seria uma corrente da psicologia alemã, surgida a partir de
1920 e chamada "Psicologia do Pensamento"; a outra, seria a evolução
da doutrina do tipo proposta por Belling, em 1907.
Para a referida teoria a "ação humana é o exercício de uma atividade
final" (Welzel). Isto significa que o processo causai é simples fragmento
da ação humana; não a esgota. O homem elege um fim e se move no
sentido de alcançá-lo. O homem não se agita cegamente. Projeta seu
pensamento do futuro e dominando o processo causai, caminha em
direção ao resultado.
Assim, toda ação humana passa por três momentos:
Io) Antecipação de um fim
2o) Eleição dos meios para a realização do fim antecipado
3o) Marcha em direção ao fim antecipado utilizando os meios
selecionados.
Afina], para a doutrina finalista toda ação humana representa uma
unidade complexa integrando-se por um aspecto objetivo, que é o
comportamento exterior, e um aspecto subjetivo, ou conteúdo psicológi­
co da conduta, que é a vontade dirigida a um fim.

P. Quais são os momentos pelos quais passa a ação humana para a


teoria finalista?

R. Antecipação de um fim, eleição dos meios, marcha em direção ao


fim.

68. FORMAS DE CONDUTA PUNÍVEL

Tanto a teoria social da ação, como a teoria finalista estudam sob o


título da conduta punível, ou ação em sentido amplo, duas formas básicas
de fato punível: a ação em sentido estrito e a omissão.

224
A ação em sentido estrito, relevante para o direito penal, é a
transgressão de uma proibição contida na norma é um "facere quo non
debetur".
A omissão é a abstenção da atividade devida, isto é, de uma atividade
que o agente devia e podia evitar. Esta é a omissão relevante para o direito
penal.
A ação punível em sentido estrito conforma a prática do crime
comissivo.
A omissão punível dá lugar a duas espécies criminosas: os crimes
comissivos puros e os comissivos por omissão.

P. Que é a) ação em sentido estrito b) omissão?

R. a) a transgressão de uma proibição contida na norma.


b) Um não fazer, quando se devia e podia fazer.

69. DEFINIÇÃO DE CRIMES COMISSIVOS

Conforme afirmamos no quadro anterior comissivos são os crimes


em que se viola um mandato contido na norma. Exemplo destes é o delito
previsto no artigo 121 do C.P.B., de onde deflui a proibição de matar.

TAREFA:

Indique nas seguintes situações qual delas é um crime comissivo:


a) Maria deixou seu filho recém nascido sem amamentação, vindo
este a morrer.
b) Um guarda-freios esqueceu-se de mudar o binário da linha férrea,
ocasionando uma colisão de trens, na qual morreu uma pessoa.
c) Pedro furtou a carteira de dinheiro de Paulo.

R. C.

225
70. DEFINIÇÃO DE CRIMES OMISSIVOS PUROS

Os crimes omissivos puros são aqueles em que o agente deixa de


realizar uma atividade devida consumando-se o delito com a simples
desobediência ao comando normativo de agir. São também chamados
crimes de mera desobediência.

TAREFA:

Indique nas seguintes situações qual configura um crime omissivo


puro:
a) Um médico deixou de notificar às autoridades competentes a
existência de uma doença cuja notificação é obrigatória.
b) Uma enfermeira, querendo matar o doente, deixa de ministrar-lhe
o remédio na hora determinada e este morre.
c) Um jovem de 19 anos, sob promessa de casamento e aproveitan­
do-se da justificável confiança de sua namorada, que tem 16 anos, a
possui sexualmente, desvirginando-a.

R. a.

71. DEFINIÇÃO DE CRIMES COMISSIVOS POR OMISSÃO

Os crimes comissivos por omissão, que são modalidades do delito


omissivo, realizam-se quando o agente não impede a realização de um
resultado, que tinha a obrigação de evitar desde que estava situado na
posição de garantidor da não superveniência do resultado típico. Este
dever jurídico de atuar não tem suas fontes discriminadas em nossa
legislação. Entretanto, é pacífica a construção doutrinária que aponta a
lei, o contrato latu sensu e a anterior atividade criadora do perigo pelo
agente, como o contexto do qual emerge a obrigação de atuar impedindo
o resultado criminoso.

226
72. EXERCÍCIO COMPLEMENTAR

Diga que tipo de crimes configuram as condutas descritas nas tarefas


dos quadros,
quadro 68
a)
b)
quadro 69
b)
c)
quadro 70

73. CAUSAS QUE EXCLUEM A AÇAO

Existe uniformidade entre a teoria social e a teoria finalista em


relação as causas que excluem a ação em sentido amplo, isto é, sem
consciência e vontade não se prativa conduta punível.
Assim, a ocorrência de coação física irresistível, de ação em estado
de inconsciência incompleta ou de atos reflexos não caracterizam ação
penalmente relevante.
Exemplo de coação irresistível ocorre quando o agente empurra
alguém sobre òutrem causando-lhe uma lesão corporal, como no caso do
açougueiro que estando com uma faca na mão é empurrado por um outro,
lesionando a um terceiro.
Exemplo de estado de inconsciência completa seria a situação de um
sonâmbulo que destrói objeto alheio enquanto caminha numa sala
escura.
Exemplo de atos reflexos, que consistem em uma reação mecânica
a uma excitação dos sentidos (reação motora ou secretoria), é qualquer
lesão a um bem jurídico causad'o por um acesso de tosse.

227
P. No caso de um agente subjugar a outrem segurando sua mão e lhe
fazendo assinar um documento, a conduta do subjugado correspondería
a que hipótese?
a) coação física irresistível
b) estado de inconsciencia
c) ato reflexo

R. a.

74. PAINEL CRÍTICO

Como se sabe, o conceito de ação na dogmática penal tem sido objeto


de múltiplas concepções que aparecem conformadas a distintas
fisionomias da teoria do delito.
Assim ocorreu com os conceitos naturalístico e social da ação e
presentemente com a teoria finalista. De modo diverso de outros concei­
tos jurídicos, que constituem o arsenal analítico da intitulada ciencia
penal, a definição da conduta penalmente relevante, ou mais precisamen­
te da ação penal, renova com incompatável expressividade a polémica
sobre a legitimidade do arbítrio exercitado pelo jurista na definição do
campo temático que investiga. Isto porque, apartando-se de conceitos
como os de tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade, juízos de valor
sobre determinado comportamento, ou pressupostos metodológicos cora
estatuto inequivocamente teórico (conceitos teóricos), o conceito de ação
parece referir-se a um fato empírico, observável e largamente estudado
por disciplinas como a psicologia, a psicanálise, a sociologia, etc.. Surge
assim a discussão epistemológica sobre o compromisso existente entre
os conceitos produzidos pelo discurso científico e o campo semántico ao
qual se referem. Pode o legislador, ou o cientístia do direito, violentar a
definição metajurídica de um determinado objeto, ou, inversamente, está
autorizado, em nome de conveniencias reais ou supostas, a construir
definições persuasivas para as "entidades" jurídicas?

228
Convém salientar que essa dúvida epistemológica não está necessa­
riamente atrelada às duas concepções que hoje se enfrentam na ciência
penal: de um lado a posição da teoria tradicional, também chamada de
causalista, e de outro, a concepção finalista encabeçada por Welzel e
amplamente recepcionada pelas elites dogmáticas da América Latina.
Em outras palavras: não é necessário acreditar que os conceitos jurídicos
referem-se a valores - e não à realidade fenoménica - e são por conseqü-
ência criações arbitrariamente moduladas pelo jurista, ou, diversamente,
que o cientista do direito necessita submeter-se em suas definições às
estruturas ontológicas ou lógico-objetivas do objeto investigado. A partir
de concepções mais contemporâneas, promovidas no domínio da
linguística, tem-se identicamente discutido sobre o caráter essencialista
ou convencional da linguagem, isto é, se as palavras devem guardar (e
efetivamente guardam) fidelidade ao objeto do mundo que primitiva­
mente designavam. Ainda, de outro ponto de vista, quando se afirma a
necessidade de os conceitos jurídicos serem submetidos a uma crítica
formulada desde uma ótica inter-disciplinária, insinua-se que o cientista
do direito não pode ser o ditador inquestionado dos conteúdos que
empresta aos conceitos que elabora.
A epistemologia contemporânea, de índole não metafísica, tem
insistido no caráter convencional da linguagem, no desprestígio de teses
essencialistas que adjudicam uma natureza secreta e metafísica aos
objetos (natureza essa que a linguagem deveria refletir) e na presença de
ingredientes ideológicos que emolduram e povoam o conhecimento
científico; mas também tem insistido na necessidade de formular um
discurso científico rigoroso, com enunciados coerentes e precisos, em
processo contínuo de controle. Isto significa a requisição de um uso
adequado e sistemático dos conceitos meta-analisados permanentemen­
te, e confrontados com os últimos aportes da ciência. Nesse sentido é
prudente que os juristas, explicitando campos temáticos rigorosamente
investigados por outras disciplinas, não produzam uma coleção de
definições caprichosas, sem nenhuma transcendencias e operatividade
fora dos feudos que dominam.
A definição de ação dada pela teoria finalista, enquanto postula um
conceito meta-jurídico da conduta humana, pode ser compartilhado por

229
aqueles que consideram que dentro e fora do universo jurídico a ação está
vinculada a urna mesma forma energética. Ocorre que, distintamente do
que promociona Welzel, inspirado em uma "psicologia do pensamento"
da década de 20, o comportamento humano é hoje explicitado em termos
de "feed back" e não mais como voluntarismo finalista. Através de um
mecanismo de retro-informação, a ação informa-se de sua eficiência na
consecução de um objetivo, auto regula-se e se exercita.

230
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