UNIVERSIDAD NACIONAL

“SANTIAGO ANTUNEZ DE MAYOLO”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACION

“LEGALIZACIÓN DEL VIENTRE DE ALQUILER CON

SUBROGACIÓN MATERNA COMO MEDIO DE
PROTECCIÓN DE LA FILIACIÓN DEL NIÑO Y DE SUS
PROGENITORES EN EL ORDENAMIENTO CIVIL
PERUANO”

Responsable de la investigación:

DEIBI CROBETO CACHA TOLEDO

.

Asesor:

Abog. hhhhhhhhhhhhhhhhhhhh

Huaraz – Perú

2016

1
 RESUMEN

En la Constitución Política del Perú, en su artículo 4° establece que la

comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre.

Proteger y apoyar la maternidad, es un deber social. La sociedad debe favorecer la

maternidad, porque la maternidad cumple una función social: provee al mundo de

nuevos seres humanos. Es de manifestar que una especie que no se reproduce,

tiende a la extinción.

No obstante, un problema notorio que imposibilita la concretización de la

maternidad de la mujer es la infertilidad que afecta entre el 16 y el 20% de las

parejas, alrededor de noventa y cuatro millones de personas en el mundo y esa

problemática se vive en nuestro país; en donde aún no han sido aprobadas leyes de

salud sexual y reproductiva, educación sexual o aborto seguro, se han comenzado

a hacer visibles las demandas por los derechos sexuales y reproductivos.

La presente investigación dogmática – jurídica busca establecer los fundamentos

dogmáticos y jurídicos de la necesidad de regular normativamente el vientre de alquiler

a partir de la subrogación materna, planteamiento que se respalda en los aportes de la

ciencia médica. En la investigación se utilizarán las técnicas del análisis documental y

la bibliográfica y sus instrumentos el análisis de contenidos y las fichas.

La realización del presente trabajo de investigación nos permitirá comprender si

en el Perú a partir de la promulgación de la legislación del vientre de alquiler con

subrogación materna se avale la filiación del niño y de los padres biológicos, garantía

del derecho a la identidad; así mismo, el Derecho a la reproducción de la familia.

PALABRAS CLAVES: Filiación, maternidad subrogada, alquiler de vientre, derecho

de identidad, derecho de reproducción.

2
 ÍNDICE

I. TITULO 05

II. MARCO TEÓRICO REFERENCIAL 05

2.1. Justificación del problema 05

2.1.1. Justificación teórica 05

2.1.2. Justificación empírica 06

2.1.3. Justificación normativa 07

2.1.4. Justificación metodológica 07

2.2. Marco Teórico 08

2.2.1. Antecedentes 08

2.2.2. Bases teóricas 12

2.2.3. Definición de términos 22

2.3. Definición del problema 32

2.4. Objetivos 37

2.4.1. Objetivo general 37

2.4.2. Objetivos específicos 37

2.5. Formulación de Hipótesis 38

2.5.1. Variables e Indicadores 38

2.5.2. Operacionalización de Variables 39

III. METODOLOGÍA 40

3.1. Tipo de Investigación 40

3.2. Métodos de investigación 41

3.3. Estrategias o procedimientos de recogida, análisis

3
 e interpretación de información 44

3.4. Técnicas e instrumentos 45

3.5. Contexto 46

3.6. Unidad de Análisis o informantes 46

3.7. Análisis de datos 46

IV. ADMINISTRATIVO 47

4.1. Cronograma 47

4.2. Presupuesto 48

4.3. Financiamiento 48

V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 49

VI. ANEXO 51

4
II. MARCO TEÓRICO REFRENCIAL

2.1. Justificación del problema

2.1.1. Justificación teórica

En el Perú, al igual que en muchos países sudamericanos como

Argentina, no hay aún una ley de reproducción asistida. Sin embargo, existen

numerosos centros privados que ofrecen tratamientos de reproducción

asistida de alta y baja complejidad y se rigen básicamente mediante

autorregulación, difiriendo en los tipos de tratamiento, los costos y el enfoque

de prácticas problemáticas. Se atiende a parejas casadas, unidas de hecho o a

mujeres solas. Las clínicas que ofrecen tratamientos de alta complejidad

incluyen tanto la posibilidad de acudir a la ovodonación, el diagnóstico

preimplantatorio y la crioconservación de embriones. El sistema público de

salud solamente brinda acceso a tratamientos de baja complejidad a parejas

casadas o unidas de hecho. El acceso a los tratamientos contra la infertilidad

ha sido considerado dentro de los derechos reproductivos y, lógicamente, del

derecho a la salud, a beneficiarse de los adelantos de la tecnología y al

proyecto de vida.

La Ley General de Salud contiene una cuestionada norma relativa a la

reproducción asistida que dispone: “Toda persona tiene derecho a recurrir al

tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas

de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y

madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas

5
de reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de

los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con

fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”

(artículo 7).

En general, podríamos decir que la normatividad en salud reproductiva

en nuestro país es deficiente, lo cual ha generado un encendido debate sobre

esta temática. Podría decirse que se establece claramente que el recurrir a

técnicas de reproducción asistida es un derecho (lo cual tiene importantes

consecuencias) y se prohíbe la fecundación de óvulos humanos con fines

diferentes a la procreación y la clonación de seres humanos. Se permite tanto

la fecundación homóloga como la heteróloga, pero el artículo pone como

condición que coincidan ‘la madre genética y la madre gestante’. Es esta la

frase de la discordia.

Desde ese contexto consideramos que es necesario plantear los

fundamentos dogmáticos y jurídicos para la legalización del alquiler de

vientre con subrogación materna; hecho que posibilitaría garantizar la

filiación del niño de los padres biológicos.

2.1.2. Justificación Empírica

Por otro lado, partiendo de la necesidad de que en nuestro país no han

sido aprobadas leyes de salud sexual y reproductiva, educación sexual o aborto

seguro, se han comenzado a hacer visibles las demandas por los derechos

6
sexuales y reproductivos; en ese sentido, consideramos que la legalización del alquiler de

vientre con subrogación materna garantizaría la filiación del niño y de los padres biológicos.

El alquiler de vientre a través de la subrogación materna, como parte de la reproducción

humana asistida son los medios técnicos que sirven para suplir la infertilidad de la persona,

brindándoles la posibilidad de tener descendencia; motivo por el cual es necesario que esta

situación problemática por el que atraviesan muchos matrimonios puedan verse amenguados con

la legalización de los mismos.

Finalmente, consideramos que la presente investigación jurídico-

dogmática servirá de antecedente y base teórica a futuras investigaciones

referidas a la materia de estudio seleccionada.

2.1.3. Justificación normativa

La presente investigación se fundamenta en las siguientes normas legales:

 Constitución Política del Perú 1993

 Ley Universitaria N° 30220

 Ley General de Educación Nº 28044 y su modificatoria Nº 25212

 Estatuto de la Universidad Nacional “Santiago Antúnez de Mayolo”-

Huaraz.

 Reglamento de Grados y títulos de la Facultad d Derecho y Ciencias

Políticas de la Universidad Nacional “Santiago Antúnez de Mayolo”.

7
 2.1.4. Justificación Metodológica

Se empleará los pasos establecidos por la metodología de la investigación

científica como modelo general y la metodología de la investigación jurídica,

en particular, desarrollando en sus diferentes etapas, las técnicas e

instrumentos de recolección de datos y el diseño de investigación propio de

esta investigación.

2.2. MARCO TEÓRICO

2.2.1. ANTECEDENTES

El tesista AMBRIZ SALVADOR MADRIGAL en su trabajo de

investigación titulado: “Ausencia de Normatividad aplicable al préstamo o

renta del útero en la Reproducción Asistida”, 2010, Universidad Michoacana

de San Nicolás de Hidalgo – México, arriba a las siguientes conclusiones:

 Existe la necesidad de que en la Ley General de Salud Nacional, se

reglamente el Contrato de la Maternidad Subrogada dentro del

artículo 7º ya que establece lo siguiente: Toda persona tiene derecho

a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear

mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la

condición de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Sin

embargo, se propone que se reforme y que contemple la posibilidad

de que sea viable el contrato de maternidad subrogada, ya que en

dicho contrato se estipula que la madre genética es la única que se le

reconoce el derecho filiar.

8
  La situación jurídica respecto del material biológico y la madre

subrogada, el parentesco y la filiación, debe establecerse en el

contrato de maternidad subrogada, con el fin de proteger los

derechos de las partes contratantes, y del producto de la concepción,

para conocer su origen y su relación filial con los padres contratantes

y el origen del óvulo y el espermatozoide.

Por otro lado, CAROL ANDREA RAIL PACHECO en su tesis titulada:

“Procedencia de la Maternidad Gestacional Subrogada en el Régimen

Constitucional Chileno”, 2010, Universidad Austral de Chile, arriba a las

siguientes conclusiones:

 En el derecho comparado, la maternidad subrogada no ha recibido

un tratamiento uniforme, lo que ha planteado dificultades a la hora

de aplicar el derecho al caso concreto. Si bien, existen ciertos países

donde la maternidad subrogada ha sido regulada por el derecho, ésta

no es la regla general, ya que en la mayoría de los ordenamientos

jurídicos existe un vacío normativo respecto de la procedencia y

regulación de esta figura. Lo propio ocurre en Chile donde no existe

normativa legal sistemática que regule expresamente la procedencia,

límites y efectos de las técnicas de reproducción asistida, es por ello,

que para determinar la procedencia de la maternidad gestacional

subrogada en nuestro país debemos recurrir a la interpretación de la

normativa legal vigente.

9
  En general, de acuerdo al análisis de las normas que forman parte del

bloque constitucional de derechos, esto es, las normas ius

fundamentales y el derecho internacional relativo a derechos

fundamentales, puede concluirse que éstas ofrecen razones jurídicas

más poderosas para postular a la procedencia de la maternidad

gestacional subrogada en nuestro ordenamiento jurídico, que las que

ofrece la dogmática civil que sustenta la improcedencia, fundada en

una concepción ideologizada del concepto de dignidad podemos

sostener que la maternidad gestacional subrogada es perfectamente

procedente en nuestro ordenamiento jurídico.

Asimismo, RODOLFO FEDERICO ESCOBAR ENRÍQUEZ, en su

tesis titulada: “Importancia de la Institución Jurídica de la Maternidad

Subrogada, Análisis de las consecuencias positivas legales de su

incorporación al Sistema Jurídico Guatemalteco”, 2011, Universidad de San

Carlos de Guatemala, señala las siguientes conclusiones:

 La maternidad subrogada tradicional, nació en respuesta a los

problemas de infertilidad, por no ser suficiente hoy día y no

solucionar la creciente problemática; surge la subrogación

gestacional, perfeccionándose a tal grado, que en muchos países del

mundo, ya es concebida como una institución del derecho y, por

ende, totalmente viable, permitida y bondadosa por sus efectos;

desafío que debe superarse también en el ordenamiento jurídico

guatemalteco.

10
  Actualmente, en Guatemala se ha venido practicando desde hace

varios años, procedimientos de sustitución maternal, desapegados y

al margen de la ley; siendo una práctica clandestina que representa

para los elementos subjetivos que intervienen, un ámbito de

inseguridad, hallándose el derecho a la vida, salud y la familia, en

grave peligro, haciendo posible su comercialización y

destinándosele a fines ilícitos y deplorables.

En la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – Perú encontramos

el trabajo del tesista Rolando Humberto Canessa Vilcahuamán, el año 2008,

para obtener el grado académico de Magíster en Derecho con mención en

Derecho Civil y Comercial en su trabajo de investigación titulado: “La

Filiación en la Reproducción Humana Asistida”, el cual arriba a las siguientes

conclusiones:

1. Un dato de nuestra realidad nacional es la utilización, cada vez más

recurrente, de las técnicas de reproducción humana asistida por miembros

de nuestra sociedad, a pesar de que éstas técnicas no han merecido mayor

tratamiento por parte de nuestra legislación; de esta forma los límites en

su aplicación ha quedado supeditada a la particular formación ética de cada

uno de los operadores de los servicios de salud que las aplican y de los

escrúpulos, o de la falta de ellos, de los que se valen de los usuarios de

éstas.

2. Dada la utilización efectiva y real de las técnicas de reproducción humana

asistida en nuestra realidad, el legislador nacional no puede asumir

11
 posturas como la de los integrantes de la Sala Constitucional de la Suprema

Corte de Justicia de Costa Rica, que han prohibido la aplicación de la

fecundación in vitro en su país, pues tal hecho supondría negar una

situación de hecho incontrovertible y considerar que las normas jurídicas

pueden cambiar la realidad fáctica, cuando en realidad son las normas las

que deben adecuarse a las constantes cambios que se producen en la

sociedad en que se aplican; por tal motivo consideramos errada la postura

abstencionista que se aplica entre nosotros, pues hasta el momento no se

regula, en nuestro país, la aplicación de las técnicas de reproducción

humana asistida.

3. Para la regulación definitiva de la aplicación de las técnicas de

reproducción humana asistida es necesario que el legislador nacional cree

un escenario de reflexión y desarrollo en el que participen todos los

integrantes del debate bioético, se rodee de científicos que conozcan a

profundidad las técnicas en cuestión, para que así, se logre un marco legal

de acuerdo con las necesidades reales sobre el particular, pero teniendo

siempre como horizonte el bienestar de las personas y por supuesto, la

dignidad humana.

2.2.2. BASES TEÓRICAS

2.2.2.1. Generalidades

12
 La práctica ilegal de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú,

es una realidad observable1 que motivó el interés del investigador para

abordar el tema materia de la presente investigación, con la finalidad de

proponer las bases teórico-doctrinarias adecuadas que puedan sustentar la

legalización del alquiler de vientre en el Perú, para proteger el derecho de

filiación de los niños.

El desarrollo de la ciencia genética2 ha impulsado grandes cambios en la

realidad social, exigiendo al derecho la innovación de sus instituciones

jurídicas y la reforma de su normatividad en el campo del derecho de familia,

para resolver con justicia la problemática que vienen ocasionando en el

derecho de filiación las nuevas técnicas de reproducción humana asistida3,

expresada mediante el “alquiler de vientre con subrogación materna”, que

viene generando en el Perú y en otros países, implicancias jurídicas que violan

los derechos humanos y en especial de los niños que nacen mediante el

sistema de alquiler de vientre4.

La ciencia genética, a través de las TERAS ha modificado la forma natural de

procreación humana, haciendo posible la concepción de la persona dentro y

fuera del útero de la mujer, mediante la “fecundación in vitro”5. Esto implica

1
DIARIO LA REPÚBLICA (2006), 14 de diciembre, Lima, Perú. En: http://www.notinfancia.
org.pe/ Archivo/2006/Texto/Dodie35.doc, accesado el 16 de Enero 2009.
2
COKE, RICARDO (1994). Nueva Nomenclatura Familiar del Genoma Humano, en el Derecho
ante el proyecto Genoma Humano, Fundación BBV, Madrid, España.
3
REYES FARFAN, ANA MARÍA (2006). Implicancias de la Reproducción Asistida en el
Derecho de Familia. Artículo publicado por la Academía de la Magistratura, Estafeta Jurídica,
Lima, Perú, 21 Nov.
4
MORO MARTINEZ, MARÍA JESÚS (1998). Aspectos Civiles de la Inseminación Artificial
y la Fecundación In Vitro, editorial Librería Bosch, Barcelona, España
5
VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE (2001). Derecho Genético. Editorial Grijley, 4ta ed. Lima,
Perú.

13
 que en la actualidad, no siempre la mujer gestante que alumbra una criatura

es la madre genética, como aún se considera en el código civil peruano de

1984. Sin embargo, el sistema jurídico internacional viene alimentando

aceleradamente los fundamentos teóricos y las bases legales para que las

personas puedan optar libremente entre dos formas de tener sus propios hijos:

a) En forma natural (tradicional), a través de las relaciones sexuales entre

hombre y mujer, que conduce al reconocimiento legal de la mujer gestante

como madre genética de la criatura que alumbra; b) Con asistencia médica

(moderna), mediante la “inseminación in vitro”, a través de alquiler de vientre

con maternidad subrogada, donde el niño tiene como madre genética a la

mujer que proporciona el material genético(óvulo) para su procreación y no

a la mujer gestante que lo alumbra.

La falta de regulación legal en el Perú6, viene generando conflictos en la

determinación de la filiación de los niños que nacen por alquiler de vientre,

puesto que el código civil peruano vigente y la Ley General de Salud7,

sustentado bajo el principio:”Mater semper serta es”8, consideran como

madre a la mujer que gesta y alumbra a la criatura, dejando desprotegidos a

los padres genéticos y a los niños.

La investigación tiene como sustento teórico, el análisis de la doctrina jurídica

y las teorías genéticas relacionadas con las nuevas formas de reproducción

6
Ley General de Salud N° 26842, Diario Oficial El Peruano, 15 de Julio de 1997, Lima, Perú.
7
ARIAS SCHEREIBER, MAX (1985).Genética y Derecho. El Comercio, Lima, 17 de
noviembre.
8
PEDERDA-RODRIGUEZ, J. M. (1994). La Maternidad Portadora, Subrogada o de encargo en
el Derecho Español. Editorial Dyckinson,Madrid, España.

14
 humana asistida, el alquiler de vientre, la subrogación materna, el derecho de

filiación de las personas, así como la legislación extranjera, nacional y la

jurisprudencia internacional, en materia de filiación y contratación de los

Estados que han legalizado el alquiler de vientre con subrogación materna,

como Esta- dos Unidos, México, Canadá, Inglaterra, la India, entre otros; y el

análisis de la encuesta aplicada a los representantes de la sociedad civil

organizada, para cono cer la percepción de la población peruana sobre la

problemática de práctica ilegal de alquiler de vientre en el Perú.

Conforme a la doctrina del derecho genético, las TERAS9 se clasifican en dos

grandes criterios: a) Por el lugar donde ocurre la fecundación, que se

subdivide en: intercorpórea (inseminación artificial), cuando la fecundación

se produce dentro del cuerpo de la mujer a través de la introducción de

esperma en el interior de su órgano genital; y extracorpórea (Fecundación In

Vitro

- Maternidad Subrogada), cuando la fecundación se produce fuera del cuerpo

de la mujer. Esta última técnica implica alta tecnología médica para la unión

del espermatozoide con el óvulo en un laboratorio; b) Por la procedencia de

los gametos utilizados para la fecundación, que se subdivide en: Homóloga

(ovario y esperma de los padres genéticos), cuando la fecundación se realiza

con los óvulos y espermatozoides de quienes serán los padres del niño.

Heteróloga, cuando la fecundación se realiza con los gametos femeninos

9
VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE (1999). Filiación, Derecho y Genética. Aproximaciones a
la Teoría de la Filiación Biológica. Universidad de Lima,

15
 (óvulos) y masculinos (espermatozoides) provenientes de un tercero, ajeno a

la pareja.

2.2.2.2. Maternidad Subrogada

La maternidad subrogada10 es una técnica de procreación asistida, que se

realiza fuera del útero de la mujer, con material genético de la pareja

contratante o proveniente de terceras personas. Bajo esta concepción, en la

maternidad subrogada podemos identificar las siguientes formas: a) Madre

Portadora (mujer que genera óvulos, pero tiene deficiencia uterina que le

impide gestar). Cuando la procreación es homóloga y se produce en forma

extracorpórea, estamos frente a un caso propiamente de alquiler de vientre;

b) Madre Sustituta (mujer que no genera óvulos ni puede gestar, existe

deficiencia ovárica y uterina); c) Ovodonación (mujer que tiene deficiencia

ovárica y no genera óvulos, pero sí puede gestar, necesita que una tercera

mujer le ceda óvulos). La procreación11 se produce con espermatozoides del

marido y óvulos de una mujer cedente, y la gestación se realiza en la esposa;

d) Embrionación (infertilidad completa de la pareja, la mujer no genera

óvulos ni puede gestar, hay deficiencia ovárica y uterina; y el hombre es

infértil).

2.2.2.3. Fundamentos en torno a la Maternidad subrogada

10
SOTO LA MADRID (2001). Bioética, filiación y delito. Citado por Varsi Rospigliosi Enrique,
en Derecho Genético, 4ta. Ed; Lima.
11
ARMY, LARKEY (2003). Redefining Motherhood: Determing Legal Maternity in
Gestational Surrogacy Arrangements, Drake L.Rev.

16
 Partimos por la necesidad de sustentar la teoría trialista de la Maternidad

Subrogada con el deseo de señalar que el fenómeno jurídico posee tres

elementos, conducta, norma y justicia12, ya que “a diferencia de la

metodología kelseniana, construida con miras a la meta de purificar el objeto

de la ciencia del Derecho, el planteo goldschmidtiano procura su integración

con realidad social, normas y valor”13. Por tal razón, es fundamental

acercarnos al hombre, con su sentir y vivir, porque el derecho no es una

ciencia aislada que solo tiene como objeto de estudio normas, sino que por el

contrario es un orden de repartos, captado lógica y neutralmente por un

tercero, y orden y ordenamientos valorados por el valor justicia. Por ende, “lo

relevante a tener como meta del conocimiento jurídico es la vida humana,

cuyo concepto puede discutirse, pero constituye una realidad que vale

reconocer en todos los despliegues a nuestro alcance”14. Pues, como dijimos,

el hombre es un fin en sí mismo, y no un medio.

2.2.2.3.1. Dimensión Sociológica

Al analizar la maternidad subrogada, podemos observar que existen una serie

de adjudicaciones de potencia e impotencia. Advertimos que existe un

acuerdo entre la pareja que aporta el material genético y la mujer que acepta

que se le implante en su seno el embrión con el objeto de cuidarlo hasta el

momento del alumbramiento y después de este, entregárselo a los padres

12
Goldschmidt, Werner, “Introducción Filosófica al derecho”, 6ª ed., Buenos Aires, depalma,
1996, p. 8.
13
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “La Conjetura del Funcionamiento de las Normas Jurídicas.
Metodología Jurídica”, Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 2000, pág. 54.
14
Ibid. p. 53.

17
 biológicos. En consecuencia, estamos en presencia de un “reparto autónomo,

que se caracteriza por el hecho de que él se lleva a efecto sin que intervenga

ni ordenanza, ni coacción directa; los protagonistas del reparto están de

acuerdo en que el reparto se realice”15. Se parte del acuerdo, es decir de

conductas coincidentes para llevar a cabo este reparto. Y esto es de

fundamental trascendencia, ya que al determinar la existencia del acuerdo,

también se observa la ausencia del cercenamiento de libertad de los

protagonistas del mismo, colaborando esto para el desarrollo del “Principio

Supremo de Justicia que consiste en asegurar a cada cual una esfera de

libertad dentro de la cual sea capaz de desarrollar su personalidad, de

convertirse de individuo en persona, o, como a veces de suele decir, de

personalizarse”16. Lo que implica un indicio de justicia del reparto autónomo,

pero que no implica la justicia de dicho reparto en su totalidad.

Pues bien, en el presente reparto nos encontramos con repartidores,

destacando que deben ser hombres, ya sean aislados o agrupados. Como

repartidores, se observa la presencia de la pareja que aporta el material

genético y de la mujer que acepta ser implantada. A su vez, estos también son

recipiendarios, ya que al tratarse de un reparto autónomo, sus protagonistas

son al mismo tiempo repartidores y recipiendarios. No obstante, cabe

destacar, que también es recipiendario, el embrión implantado en el seno de

la mujer gestante. Ahora bien, al contemplar la categoría de recipiendario,

debemos determinar si se trata de recipiendarios gravados o beneficiados.

15
Goldschmidt, Werner. Op. Cit. P. 63
16
Ibid. p. 417

18
Esta cuestión nos exige introducirnos en el objeto del reparto, que consiste en

la potencia o impotencia que por medio del mismo se adjudique. Potencia es

todo aquello que enaltece o prolonga el ser y la vida, en tanto que impotencia

es todo aquello que no enaltece ni prolonga la vida. En primer lugar,

analizaremos a los progenitores, considerando que los mismos son

recipiendarios beneficiados con este tipo de prácticas al recibir la potencia de

la vida deseada de un hijo, materializándose su voluntad procreacional.

Respecto de la mujer gestante, por un lado, es recipiendaria beneficiada al

colaborar con el desarrollo y crecimiento del embrión, y recipiendaria

gravada, al desprenderse del niño con el cual estableció lazos físicos y

afectivos durante los meses de embarazo. Asimismo, en caso de que hubiese

existido un contrato cuya contraprestación a cambio del alquiler del vientre

haya sido en dinero, se vería beneficiada por dicho aporte económico.

Respecto del embrión implantado, corresponde determinar si es recipiendario

gravado o beneficiado, ya que por un lado recibe la potencia de la vida al ser

implantado en el vientre de una mujer que tiene aptitudes físicas para llevar

adelante su cuidado y desarrollo, generándose entre ellos un vínculo afectivo

y físico, que será interrumpido al momento del alumbramiento, ya que la

madre gestante en su acuerdo se comprometió a entregar al niño a los

progenitores. En consecuencia, es recipiendario beneficiado respecto de la

potencia de la vida, pero gravado ante la imposibilidad de recibir la lactancia

de su madre gestante (a menos que esté permitido en el acuerdo) y la ruptura

de todo vínculo o contacto con ella después del alumbramiento (a menos que

esté permitido un régimen de visitas). En principio, la forma de este reparto,

19
es decir, el camino seguido para arribar al mismo, es la negociación entre sus

protagonistas; y en cuanto a las razones del reparto, destacamos que existen

los móviles, las razones alegadas y las razones sociales. Respecto de los

móviles, es decir, lo que los sujetos quisieron realmente en su interioridad, se

puede contemplar que los móviles que llevaron a la pareja a este tipo de

acuerdo es su intención y deseo de ser padres, en tanto en la mujer gestante

pudo existir un fin altruista en caso de que ante el deseo y necesidad profunda

de ser padres de la pareja se haya solidarizado ofreciendo su cuerpo como

instrumento para llevar a cabo la gestación del hijo tan ansiado y esperado;

en tanto y en cuanto en los supuestos en que haya existido una

contraprestación en dinero por el uso de su vientre, se puede detectar un fin

más egoísta y utilitario. Las razones alegadas, en este supuesto consideramos

que coinciden con los móviles. No obstante, las razones sociales, podrán

variar, según el contexto ideológico de la comunidad en donde la práctica se

lleva a cabo, desprendiéndose que en una sociedad más liberal será aceptado

y compartido este medio procreacional, en tanto en una sociedad más

conservadora será repudiado o aceptado con reservas.

Al analizar la maternidad subrogada, es interesante detenernos en la cuestión

relativa a los límites de los repartos, determinando que los mismos consisten

en aquellos obstáculos que nos impiden llevarlo a cabo. En el presente

supuesto, se puede observar que existió un límite físico en la progenitora al

no poder llevar a cabo en su vientre el embarazo. Ante esta circunstancia, la

pareja opta por el otro reparto descripto anteriormente.

20
 El reparto autónomo requiere la coincidencia de voluntades, es decir el

acuerdo, desde que comienza hasta que termina. Pero es posible, que en

determinados casos, este reparto autónomo se transforme en un reparto

autoritario, y ante estas circunstancias surgen cuestiones que necesitarán una

solución. “El reparto autoritario, se caracteriza por el hecho de que el

repartidor lleva a cabo el reparto sin preocuparse de la conformidad o

disconformidad de los demás protagonistas”17. Ahora bien, en este caso, la

transformación de reparto autónomo en reparto autoritario, reviste especial

trascendencia, ya que si la ruptura del acuerdo se debe a la ausencia de

voluntad de la madre gestante de entregar el niño a los progenitores, o en el

deseo de interrumpir el embarazo, o en la negativa de recibir el niño por los

progenitores, se desprende que el acuerdo recayó sobre un objeto material

(embrión - niño) respecto del cual es imposible realizar transacciones, ya que

ante el disenso, se detecta la mediatización del ser humano y la afectación del

valor justicia.

En estos supuestos, se produce una disociación entre la madre gestante y la

biológica, requiriéndose determinar a cuál de las dos verdades se les dará

mayor importancia, al parto o al material genético.

2.2.2.3.2. Dimensión normológica

17
Ibid. p. 58

21
 “La generación deja de ser un acto íntimo en el que únicamente intervienen

los padres, para pasar a ser una acto complejo, un verdadero proceso,

prolongado en el tiempo, con intervención de terceros”18.

Este párrafo resulta ilustrativo de como la ciencia aplicada a la vida hizo que

la dimensión tempo-espacial del acto procreacional se altere

fundamentalmente. Y que las construcciones jurídicas en torno del mismo

resulten insuficientes para regular el fenómeno.

Los acuerdos de maternidad subrogada son claro ejemplo de lo antedicho.

Cuando una mujer manifiesta su voluntad de llevar adelante la gestación de

un óvulo fertilizado de otra pareja, contribuye con su declaración a formar el

consentimiento. Dicho consentimiento constituye uno de los elementos

estructurales del contrato, cuyo objeto es la entrega del niño nacido después

del parto. De manera que este acuerdo presupone una obligación de hacer:

llevar adelante la gestación; y una obligación de dar: entregar al nacido. Al

referirnos a este acuerdo, es necesario analizarlo mediante el Funcionamiento

de las Normas desde la Teoría Trialista del Mundo Jurídico. Por ende, la

primera tarea que debemos realizar es la del Reconocimiento, es decir,

descubrir aquella norma vigente que sea susceptible de aplicación al caso que

nos incumbe. En tal sentido, de considerar como contrato este negocio

jurídico bilateral, la pregunta es ¿dentro de qué tipo de contrato previsto en

nuestro ordenamiento normativo se encuadraría? Adriana Wagmaister

18
WAGMAISTeR, Adriana, “Maternidad Subrogada”, en “Revista derecho de Familia”, nº 3,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, págs. 22 y ss.

22
 sostiene que se trata de actos jurídicos atípicos “pero tipificables en el futuro

y pertenecientes al derecho de familia”19. Por nuestra parte consideramos que

dado que el acuerdo engendra obligaciones de hacer: recibir la implantación

del gameto fecundado, llevar adelante la gestación del mismo, someterse a

controles médicos periódicos, llevar una vida saludable, etc., podría

encuadrarse en una locación de servicios. Pero el corolario de estas

obligaciones de hacer lo constituye una obligación de dar: entregar el niño a

sus progenitores; en este caso la figura más a fin lo constituye la locación de

obra. De la prevalencia dada a una de estas actividades, será la tipificación

del contrato como una u otra figura, o se proclamara su atipicidad. Puede que

la madre gestante se arrepienta del acuerdo celebrado e incumpla con su

obligación de dar. La solución que se dé a este problema dependerá de la

postura que tome cada ordenamiento normativo en torno a la validez o nulidad

de este tipo de acuerdos. Dice Sambrizzi : “para determinar la existencia o no

de responsabilidad por parte de la madre gestante por su negativa posterior al

convenio –antes o después de nacido el niño– a entregarlo, resulta

determinantes las normas legales que rijan al respecto. Si las mismas aceptan

como válida la maternidad subrogada, la gestante debe entregar al hijo. Pero

si no fuera así, resulta decisiva la solución que se admita con relación a la

determinación de la maternidad: si según ella, quienes encargaron la

gestación y aportan los gametos tienen, por esta última razón, un derecho

preferente por sobre el de la gestante, considerándoselos en virtud de ello

como los padres del nacido, quien gesto al niño deberá entregarlo a los

19
Ibid. p.24

23
 requirentes y resarcirlos por los daños materiales y morales que su negativa

les hubiere producido; si, en cambio, se da preferencia a la madre gestante,

esta no estará obligada a entregar al niño, ni tampoco a resarcir al matrimonio

que encargo la gestación por los gastos en los que estos hubieran incurrido

con motivo del convenio efectuado, lo que en ese supuesto sería así debido a

la prohibición del convenio circunstancia que los inhibe para efectuar un

reclamo de esa naturaleza”20.

2.2.2.3.3. Dimensión Dikelógica

Finalmente, tanto los repartos como las normas que los captan nos

conmueven, ya sea por su justicia o injusticia. Y es precisamente, en este

apartado donde nos abocaremos a la axiosofía dikelógica que enfoca el

contenido de la justicia.

Como hemos formulado anteriormente, y siguiendo las enseñanzas de la

Teoría Trialista del Mundo Jurídico, el Principio Supremo de Justicia consiste

en asegurar a cada cual la esfera de libertad necesaria para desarrollar su

personalidad, para convertirse de individuo en persona, es decir para

personalizarse. En consecuencia, teniendo al hombre como fin y no como

medio, es que debemos preguntarnos sobre el objeto repartidero, que en el

presente caso, se centra en la misma vida humana. Por ende, es trascendente,

determinar si es justo dar vida, y en lo particular de la práctica que nos atañe,

si es justo dar vida en virtud de la maternidad subrogada, donde la maternidad

20
SAMBRIZZI, Eduardo, “La procreación asistida y la manipulación del embrión humano”,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, pág. 239.

24
necesariamente se disocia, y el niño corre el gran riesgo de convertirse en un

objeto de transacción. Esta es una cuestión que conmueve nuestro ser desde

lo más íntimo, ya que la única manera que posee la pareja de materializar su

voluntad procreacional es utilizando el vientre de otra mujer, quien se

convierte en un instrumento para el fin deseado, es decir para la vida del niño

fuera del vientre. En consecuencia, parecería que la mujer gestante es un

medio y no un fin de esta práctica. Respecto del niño engendrado, se podría

concluir que si bien puede pensarse que es un medio destinado a realizar el

deseo de ser padres biológicos, también se observa que este tipo de prácticas

es el único camino para que su vida se desarrolle. Ahora bien, a la luz del

Principio Supremo de Justicia, se desprende que este tipo de prácticas sólo

serán justas en tanto se pretenda la personalización de los padres biológicos,

del niño engendrado, y de la mujer gestante, es decir, en tanto se atienda al

valor humanidad, tomando a cada hombre como único e irrepetible y por ende

como un fin en sí mismo. En consecuencia, centrándonos en el niño

engendrado, debemos analizar los conceptos esbozados anteriormente con el

tema atinente a su derecho a la identidad, que implica su derecho a conocer

su realidad biológica, pero también su verdad del parto; ya que si bien sus

padres son quienes aportaron el material genético, no se puede desconocer el

vínculo físico y psíquico que ha engendrado con su madre gestante, es decir,

con la mujer que lo cuido y alimento durante todo el embarazo. De esta

manera, se estará contribuyendo con la realización del niño, al ser este

conciente de su realidad y con la personalización de la mujer gestante, quien

ya no es un medio sino un fin en sí mismo.

25
 2.2.2.4. Contrato de madre Subrogada

El contrato de madre subrogada ha sido definido como un acuerdo por medio

del cual una mujer acepta quedar embarazada mediante un procedimiento de

inseminación artificial, para que luego, una vez que se produzca el nacimiento

del bebé, lo entregue al donante de la esperma y su esposa, renunciando para

ello a los derechos que la ley le confiere sobre el recién nacido, y en

contraprestación, por regla general, al pago de una compensación,

generalmente consistente en una suma de dinero21.

2.2.2.5. Derecho a procrear y maternidad subrogada

El derecho a procrear integra el grupo de los llamados derechos humanos de

segunda generación22, fundados en el principio de autodeterminación,

agrupando los llamados derechos sexuales y reproductivos, reconocidos por

primera vez en la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo de 1994

y en la IV Conferencia Mundial de la Mujer en 1995, las cuales afirmaron

que:

Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las

parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el

21
Gallee, C. l., “Surrogate Mother Contracts: A View of Recent legislative Approaches”, en
Journal of Health Law, American Health law Associations, Vol. 6, núm. 24, 1992, pp. 175-
176; Cohen, B., “Surrogate Mothers: Whose Baby Is It?”, en American Journal of Law &
Medicine, Boston university School of law, Vol. 3, núm. 10, 1984, p. 243
22
Cfr. en Zarraluqui, L. Procreación asistida y derechos fundamentales. Madrid, 1988, p.66.
En otro sentido, se ha señalado que el derecho a procrear formaría parte de los derechos de
cuarta generación de derechos humanos integrada por derechos del medioambiente,
ecosistema, los derechos vinculados al estado civil de las personas, al patrimonio genético y
los referidos a la autodeterminación informativa. Dentro de este último grupo de derechos
se incluyen actuales problemas como el transplante de órganos, la eutanasia, la
crioconservación de embriones humanos y las técnicas de reproducción asistida.

26
 espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos, y a disponer de

la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más

elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye el derecho a adoptar

decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni

violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos

humanos23.

Esta nueva tipología de derechos, considerados como los más humanos de los

derechos24, tiene consecuencias prácticas en diversas cuestiones relativas a

las técnicas de reproducción asistida25, en especial la maternidad subrogada.

En otro sentido, y esta vez despojando la fundamentalidad del derecho a

procrear se ha referido Maricruz Gómez de la Torre señalando que:

En la categoría de derecho humano no entra adecuadamente el derecho a

procrear; lo que sí cabe dentro de la categoría es el ejercicio responsabilizado

de la función procreativa, es decir el derecho a fundar una familia26.

23
NACIONES UNIDAS. Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. Beijing, 4 y
5 de Septiembre, 1995, Capitulo IV, parte c) La mujer y la salud, número 95. [en línea]
http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing%20full%20report%20S.pdf [
consulta: 7 de noviembre de 2014]
24
Esta afirmación se dedujo a partir de los acuerdos adoptados en la Conferencia Mundial
sobre Población y Desarrollo de 1994 y en la IV Conferencia Mundial de la Mujer en 1995,
ambas celebradas en El Cairo y en Beijing respectivamente. Véase [en línea]
http://www.ipas.org/Publications/asset_upload_file953_3196.pdf [consulta: 5 de noviembre de
2014]
25
Cfr. en Turner, Susan. Los Derechos Sexuales y Reproductivos y su incidencia en la
Esterilización y procreación asistida, EN: Revista de Derecho (Valdivia) v.12 (2): 1, Diciembre,
2001, p. 213.
26
Gómez de la Torre, Maricruz. La Fecundación in Vitro y La Filiación. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1993, p.41.

27
 Asimismo, se ha negado la existencia de un derecho humano a

la descendencia, sin perjuicio que en la actualidad exista legislación referida

a los derechos sexuales y reproductivos que garanticen la libertad y

autonomía de las personas para decidir el tener hijos o no y con quien27. Esto,

según lo afirmado por Mónica Amador no significa que:

El Estado o la sociedad deben garantizar que todas las personas se

reproduzcan o tengan descendencia genética. [Por otro lado,] la defensa

por el derecho a una familia tiene su asidero en una perspectiva

democrática que procura respetar la diversidad de distintas formas de familia

(…) así como garantizar la protección de las personas y vínculos entre quienes

se denominan familia28.

Así las cosas, y desde la vereda opuesta se ha señalado que el derecho a

procrear podría considerarse incluido en el derecho a la vida y el desarrollo

de la personalidad, pero circunscrito a un proceso reproductivo natural

tradicional, excluyendo así a las técnicas de reproducción asistida, y con ello

a la maternidad subrogada29.

2.2.2.6. Derecho a procrear

Partiendo de la doctrina americana, podemos señalar que el contenido del

derecho a procrear comprobamos que éste está constituido por el dominio

27
Véase en Organización Mundial de la Salud. (2010). Derechos Sexuales y reproductivos.
28
Amador, Mónica. Biopolíticas y biotecnologías: Reflexiones sobre la maternidad subrogada en
India. EN: CS, Colombia, Número 6, julio-diciembre, 2010, p. 209.
29
Cfr. en Corral, Hernán. Admisibilidad Jurídica de las técnicas de procreación artificial. EN:
Revista Chilena de Derecho, Volumen 19, N° 3, Santiago, 1992, p. 459.

28
 que tendría una pareja o una persona sobre la procreación, y que en virtud de

las técnicas de reproducción asistida permiten ejercitar este derecho30.

Argumento que cobra relevancia cuando en la mayoría de la doctrina

americana se entiende que el derecho a procrear comprende tanto los medios

naturales como los artificiales de reproducción 31 y que permite, al menos

prima facie, aceptar la técnica de la maternidad subrogada dentro del

ejercicio de este derecho.

Esta misma línea argumental ha sido utilizada desde el derecho

norteamericano. En efecto, J.A Robertson afirma que el hecho de carecer de

la capacidad natural de tener hijos, no habilita para suponer la negación de

este derecho; agrega que es perfectamente posible incluir dentro del derecho

a procrear cualquier medio necesario para obtener la procreación, entre ellos

la maternidad subrogada32.

Así las cosas, y considerando que la procreación es inherente al ser humano

puesto que su ejercicio permite la perpetuación de la especie, y donde su

30
Cfr. en Hottois, Gilbert et Parizeau, Marie-Heléne. Les mots de la bioétique. Editorial De Boeck
Université, Bruselas, 1993, p.14, citado en Silva, Jaime. El derecho a procrear en la
Constitución Chilena. EN: Revista Chilena de Derecho, Volumen 21, N°2, 1994, p. 304.
31
Gómez de la Torre, Maricruz. La Fecundación in Vitro y La Filiación. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1993, p.38.
32
Para explicar esta defensa el autor asemeja la situación de las personas estériles con la de los
ciegos, señalando que una persona ciega tiene el mismo derecho a adquirir información de los
libros que una persona sin dicha discapacidad. Esto porque la incapacidad de leer visualmente
no puede impedir a la persona a utilizar el método braile, grabaciones o bien recurrir a una
persona capacitada para adquirir la información contenida en un libro. Véase en Robertson,
J.A. Procreative, Liberty, embryon and collabirative, ponencia presentada a Coloquium de
Derecho Comparado en Cambridge, 1987, p.1; citado en Banda, Alfonso. Dignidad de la persona
y reproducción humana asistida. EN: Revista de Derecho, Volumen IX, 1998. [en
línea] http://enj.org/portal/biblioteca/principios_fundamentales/convenios_
internacionales/24.pdf [consulta: 3 de noviembre de 2014] p. 23.

29
 reconocimiento como derecho fundamental implícito deriva de este mismo

carácter personalísimo.

De ahí, que el constituyente sólo se limite a reconocerlo como derecho y que

habilita a ejercerlo carente de injerencias externas, promoviendo con ello el

libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el profesor Humberto Nogueira

Alcalá comparte esta posición iusfundamental de los derechos humanos, al

señalar que Puede sostenerse [que] los derechos que emanan de la naturaleza

humana pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, por

cuanto los seres humanas en el desarrollo histórico y de su conciencia, podrán

ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos. (…) El Estado

debe asegurar tales derechos y promover tales derechos, independiente de

si están considerados en el texto formal de la Constitución ya que ello

deriva del valor de la dignidad y los derechos de la persona como valor

supremo de nuestro ordenamiento33.

2.2.3. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS34

 DERECHO REPRODUCTIVO.- Se basa en el reconocimiento del

derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y

responsablemente el número, espaciamiento y ocasión de tener hijos y de

33
Nogueira, Humberto. Los Tratados Internacionales en el ordenamiento Jurídico Chileno. EN:
Revista Ius et Praxis, Facultad de Derecho de la Universidad de Talca, Año 2, N°2, 1997, pp. 23
y 27.
34
Ver: TORRES CARRASCO, Manuel (Director) (2013). “Diccionario Civil”, Editorial Gaceta
Jurídica, Lima. Así mismo FLORES POLO, Pedro (2002). “Diccionario Jurídico
Fundamental”, Editorial Grijley, Lima.

30
 acceder a la información y los medios para hacerlo, así como el derecho

de gozar del más alto estándar de salud sexual y reproductiva posible

 DOCTRINA.- Involucra el conjunto de escritos de los juristas, que,

hechos con finalidad teórica, aspiran a una mejor comprensión y

aplicación del derecho.35

 FAMILIA.- Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la

protección de la sociedad y del Estado. 36 Los lazos principales que definen

una familia son de dos tipos: vínculos de afinidad derivados del

establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el

matrimonio.37

 DERECHO A FILIACIÓN.- Derecho de conocer quiénes son los padres

biológicos del niño.

 DERECHO A PROCREAR.- Facultad de tener un hijo cuando se

quiera, como se quiera y en cualquier circunstancia38.

 FILIACIÓN.- Es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde

una es descendiente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto

35
García Toma, Víctor. Introducción a las ciencias jurídicas. Lima: Jurista editores, 2007, Pág. 264
36
Artículo 16. 3». Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asamblea General de las
Naciones Unidas (1948). «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado
37
Sobre este punto hay que ser cuidadosos. Kathleen Gough demostró que el matrimonio no es una
institución universal: entre los nayar de India, una mujer no tiene un esposo fijo: tiene múltiples
compañeros sexuales, aunque sólo uno de ellos tenga reconocimiento como compañero
exclusivo de una mujer. El hombre nunca vivía permanentemente con la mujer, puesto que
pasaba su vida en casa de las mujeres de su linaje; por otra parte, el lazo entre una mujer y un
hombre podía ser roto con la negativa de la mujer a recibir en su casa al hombre. Por su parte, el
"compañero reconocido de una mujer debía asumir la paternidad de los hijos de ésta, aun cuan
do fuera de dominio público que el genitor —el padre biológico , según la terminología utilizada
en Occidente— fuera otro hombre" (Gough, 1974).
38
Meulders-Klein, Marie- Thérese. Le droit de L’enfant face au droit a´ l’enfant et les
procréations medicalment assistées. EN: Revue Trimestielle de Droit civil 87, Octubre de 1988,
p. 645.

31
 jurídico. En términos generales, se puede indicar que comprende el vínculo

jurídico que existe entre los sujetos llamados ascendientes y descendientes,

sin limitaciones de grados; es decir, entre personas que descienden las unas

de las otras39.

 IDENTIDAD BIOLÓGICA.- elemento que da contenido al atributo del

estado civil, del cual nacen y se proyectan las relaciones de familia.

 INSEMINACIÓN ARTIFICIAL.- Es todo aquel método de

reproducción asistida que consiste en el depósito de espermatozoides en la

mujer o hembra mediante instrumental especializado y utilizando técnicas

que reemplazan a la copulación, implantándolos en el útero, en el cérvix o

en las trompas de Falopio, con el fin de lograr la gestación.

 JURISPRUDENCIA.- Es el conjunto de fallos emanados de los órganos

jurisdiccionales, que sirven para regir la solución de un número indefinido

de casos semejantes que pudiesen presentarse. En puridad, lo sustancial de

la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos principios y criterios

sustentarios de la actividad creadora del juez formalizado en la expedición

de una resolución.40

 LEGISLACIÓN.- La ley es la norma escrita, de carácter general, que

emana de los órganos políticos del Estado y se presumen fundada en una

necesidad común relativa a la convivencia. En puridad, alude a una

prescripción escrita y dictada por un órgano estatal competente, conforme

39
Gallegos Pérez, Nidia del Carmen (2006). La teoría del hecho y acto jurídico aplicada al derecho
familiar. Tabasco: Univ. J. Autónoma de Tabasco. p. 248. ISBN 9789685748896
40
García Toma, Víctor. Op.cit., pág. 256

32
 a un procedimiento prefijado, por el cual se manda, prohíbe o penaliza

alguna conducta.41

 MADRE SUSTITUTA.- son definidas por Intended Parents, inc., como

mujeres que se inseminan con embriones, llevan un embarazo a término y

dan a luz al bebé. El bebé no está relacionado a la sustituta.

 MATRIMONIO.- Es la unión sexual reconocida por la ley, ya que al tener

hijos, la ley impone a los padres derechos y deberes”.42

 SUBROGACIÓN MATERNA.- es la práctica mediante la cual una

mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra persona con la intención

de entregárselo después del nacimiento43. Desde el punto de vista legal, la

maternidad subrogada generalmente se define como el acto que genera el

nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o

compromiso, mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el

recién nacido a favor de una pareja que figurará como padres de éste44.

 VIENTRE DE ALQUILER.- se asocia a conceptos como alquiler de

útero, madre de alquiler, madre gestante y otras ideas que refieren al acto

que realiza una mujer cuando acepta llevar en su cuerpo un embrión que

fue engendrado, a través de la técnica de fecundación in vitro, por otra

persona.

41
Ibid. pág. 238.
42
Ramírez Bazán, Héctor Eduardo. “Matrimonio de menores sin consentimiento”. Esta
información puede consultarse en la siguiente página web: http://www.teleley.com/articulos/
art_ ramirez.pdf
43
Warnock, V. M. (2004). Fare bambini. Esiste un diritto ad avere figli? Torino: Einaudi.
44
Lema Añón, C. (1999). Reproducción, poder y derecho. Ensayo filosófico - jurídico sobre las
Técnicas de Reproducción Asistida, Colección Estructuras y Procesos, Serie de Derecho.
Madrid: Trotta.

33
2.3. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

Los seres humanos desde siempre hemos buscado la protección de

nuestra esencia, hemos tomado conciencia que la base de nuestra existencia

es la vida y la esencia para el desarrollo y supervivencia de los hombres. A lo

largo de la historia de la civilización el ser humano ha buscado la protección

de su esencia y diversas teorías se han encargado de establecer el fundamento

del reconocimiento de nuestros derechos fundamentales o humanos. Existen

y han existido discusiones sobre el origen y fundamento de los Derechos

Humanos tales como las teorías del iusnaturalismo, el positivismo, el

contractualismo, el pragmatismo, el comunitarismo hasta llegar a nuestros

días con teorías filosóficas en diversos enfoques. Sin embargo están teorías

filosóficas han contribuido a reflexionar diversos aspectos de la vida, hemos

comprendido y aceptado que el mundo y el Derecho han cambiado. Aspectos

que en el inicio de la civilización eran intrascendentes ahora con los avances

de la ciencia y la tecnología son relevantes no solo para el mundo social, sino

para el mundo jurídico, y requieren la respuesta del Derecho.

Se ha afirmado que no hay Derecho sin Sociedad, y Sociedad sin

Derecho, es así que en esta relación la Sociedad nuevamente está buscando

que el Derecho regule las conductas actuales a fin de salvaguarda la vida que

es esencial y el respecto a la dignidad para vivir en una sana convivencia

social.

En esa trama de cambios sociales, científicos y jurídicos la vida humana

no ha sido ajena a esta realidad, temas médicos o científicos han dejado de

34
ser aspectos médicos para tener connotaciones legales. La vida que en un

origen se iniciaba con la concepción de hombre y mujer ajenas a factores

externos sino propios de la relación de pareja ahora puede ser creada u

originada por factores externos que están dando origen a la vida a través de

una concepción asistida; en ese sentido vale reflexionar que estamos

buscando los hombres: Si ser creadores de vidas humanos o ser protectores

de estas. Por lo cual la Sociedad nuevamente busca al Derecho y a sus

operadores para reflexionar nuevos temas de protección a la vida o formas de

crear vidas humanas; exigiendo al Derecho a través de los ordenamientos

jurídicos nacionales e internacionales protección y regulación sobre estos

temas.

El Perú no ha sido ajeno a este contexto y nos estamos dando cuenta

que hay temas jurídicos que aún no se han establecido soluciones al dinámico

mundo que cambia en cada segundo y presenta exigencias cada vez más

fuertes y recurrentes para el Derecho.

Por otro lado, debemos tener presente que los diversos avances

científicos y tecnológicos, de la última década han obligado a la ciencia

jurídica expresada de manera formal en un contexto Estadual, a través de las

Leyes emanadas de un órgano legislativo, de ir acorde con los nuevos

tiempos. Esto en referencia a la posibilidad de la subrogación materna,

entiéndase reemplazo de úteros maternos, lo cual hace posible que una mujer

literalmente tenga el hijo de otra pareja, involucrándose por ello tres personas

en dicho proceso de concepción, es decir, de dar vida a un ser humano, siendo

35
el que aporta el espermatozoide, la que aporta el ovulo, y la que proporciona

el útero donde éste habrá de desarrollarse toda la gestación de los nueve

meses, para que sea posible el nacimiento de una persona viable jurídicamente

hablando.

Si bien esto médicamente es posible, la cuestión ahora, es dar las

herramientas jurídicas necesarias para que exista la seguridad jurídica

entre las partes que intervienen en este asunto, ya que el mismo rompe los

esquemas hasta ahora establecidos en la legislación en la materia, así como

de las implicaciones civiles que habrán de tener lugar.

Debemos tener presente que el modelo de organización de familia está

sufriendo una crisis que lo sacude hasta sus cimientos más profundos, lo

mismo ocurre con el concepto de filiación. Las nuevas técnicas y la ciencia

avanzan a un ritmo exponencial mientras las respuestas jurídicas lo hacen

en forma aritmética siendo insuficientes las soluciones que puede dar el

derecho a nuevos paradigmas. Esta problemática, propia de la moderna

sociedad globalizada, recién está comenzando a formar parte de la

conciencia social y de los gobiernos. Como fenómeno de la realidad se

observa la realización permanente de contratos de maternidad subrogada, sin

respuestas suficientes por parte de los Estados para asegurar el estatus de los

recién nacidos.

La necesidad de una regulación normativa que brinde respuestas

jurídicas a esta nueva realidad. Respuestas que deberán ser adaptadas a una

sociedad globalizada en la que conviven nuevos paradigmas, modelos de

36
familia, que brinden garantías y seguridad jurídica a los individuos, sobre

todo a los niños, cuyo interés superior es el fin último y respetuosas de los

derechos fundamentales de las personas.

Concomitantemente se pretende demostrar el derecho inalienable del

ser nacido a la seguridad jurídica de su estatus y en particular del

reconocimiento de su filiación.

El presente proyecto de investigación científica, tiene como propósito

determinar las bases teórico-doctrinarias para legalizar la contratación de

alquiler de vientre en el Perú ya que es de suma importancia hablar de este

tema, que como ya se ha mencionado, cada día se ve más reflejado en el

campo socio jurídico, pues muchas mujeres desean tener hijos pero no pueden

por muchas razones, tornándose muy útil el contrato de vientre de alquiler, es

por ello que este trabajo busca dejar en claro esta figura atípica, analizar la

figura concordándolo con el Código Civil, y asimismo demostrar la utilidad

y necesidad inminente de la regulación de esta figura en el ordenamiento

jurídico peruano; además se pretende analizar cuál es la problemática y sobre

todo determinar cuál es la necesidad de esta regulación y con ello contribuir

al bienestar de nuestra comunidad.

Frente a lo indicado, nos planteamos los siguientes problemas de

investigación jurídica:

2.3.1. Problema General

37
¿ Cuáles son los fundamentos jurídicos y doctrinarios para la legalización del

vientre de alquiler con subrogación materna como medio de protección de la

filiación del niño y de sus progenitores en el ordenamiento civil peruano?.

2.3.2. Problemas Específicos

 ¿Qué restricciones presenta la falta de regulación de la subrogación

materna como medio de protección de la filiación del niño y de sus

progenitores?

 ¿Qué ventajas otorgaría la legalización del vientre de alquiler con

subrogación materna como medio de protección a la filiación del niño?

2.4. Objetivos

2.4.1. Objetivo general

Establecer los fundamentos jurídicos y doctrinarios para la legalización del

vientre de alquiler con subrogación materna como medio de protección de la

filiación del niño y de sus progenitores en el ordenamiento civil peruano.

2.4.2. Objetivos específicos

 Explicar las limitaciones que presenta la falta de regulación de la

subrogación materna restricciones presenta la falta de regulación de la

subrogación materna como medio de protección de la filiación del niño

y de sus progenitores.

38
  Proponer ventajas otorgaría la legalización del vientre de alquiler con

subrogación materna como medio de protección a la filiación del niño.

2.5. Formulación de Hipótesis45

2.5.1. Hipótesis General

La nueva teoría del parentesco genético, las teorías de la maternidad

subrogada, la legislación comparada y la jurisprudencia internacional,

constituyen los fundamentos doctrinarios y jurídicos para legalizar la

contratación de alquiler de vientre con subrogación materna como medio de

protección de la filiación del niño y de sus progenitores en el ordenamiento

civil peruano.

2.5.2. Hipótesis Específicas

la falta de regulación dogmática de la subrogación materna en nuestro

ordenamiento civil peruano permite la práctica ilegal del vientre de

alquiler y limita la garantía del respeto a un derecho fundamental como

es la filiación del niño y de sus progenitores biológicos ante la negativa

de la madre subrogada de entregar al niño.

45
Las hipótesis en las investigaciones dogmáticas o teóricas son “opcionales”, y si se plantean son
solo descriptivas, como el que se ha planteado en el proyecto en el punto 2.5. constituyendo una
hipótesis de trabajo, que nos servirá de guía en la investigación, los elementos de variables,
unidad de análisis y conectores lógicos son propias de la hipótesis correlacionales, de causalidad
o de diferencia de grupos que se plantean en investigaciones cuantitativas o jurídicas sociales,
planteamientos tomados de ZELAYARAN DURAND, Mauro (2000). “Metodología de la
investigación jurídica”, Ediciones Jurídicas, Lima, pp. 239 y ss., quien plantea al respecto que:
“… que no en todas las hipótesis descriptivas se formulan una estructura de variables… siendo
simplemente enunciativas”.

39
 La legalización del vientre de alquiler con subrogación materna

contribuye a solucionar el problema de la práctica ilícita de alquiler de

vientre y la violación de los Derechos Humanos de los niños en torno a

la filiación del niño respecto a sus progenitores que nacen mediante este

sistema o forma de contratación.

2.5.3. Variables

INDEPENDIENTE (X): Legalización del vientre de alquiler con

subrogación materna

Indicadores:

 Derecho de identidad del niño

 Garantía de los Derechos reproductivos

 Legalidad de los vientres de alquiler con subrogación materna

 Reconocimiento de la filiación del niño y sus padres biológicos

DEPENDIENTE (Y): Protección de la filiación del niño y de sus

progenitores

Indicadores:

 Identificación de la filiación del niño

 Identificación de los padres biológicos del niño (progenitores)

INTERVIENTES (Z): Políticas Demográficas y de salud del Estado.

2.5.4. Operacionalización de Variables

40
 VARIABLES DEFINICIÓN DEFINICIÓN INDICADORES
CONCEPTUAL OPERACIONAL
X Promulgación de la
norma del Permitirá la legalización  Legalidad de los
reconocimiento del de: vientres de
INDEPENDIEN vientre de alquiler  los vientres de alquiler con
con subrogación alquiler con subrogación
TE
materna por parte subrogación materna
del Poder materna  Reconocimient
Legalización del Legislativo.  la filiación del niño o de la filiación
vientre de alquiler y sus padres del niño y sus
con subrogación biológicos. padres
materna  El derecho de biológicos
identidad del niño  Derecho de
 La garantía de los identidad del
Derechos niño
reproductivos  Garantía de los
Derechos
reproductivos
Y Garantía y tutela Garantía y tutela de la  Reconocimient
DEPENDIENTE jurídica por parte de filiación de: o de la filiación
Protección de lalos órganos  Del niño del niño
filiación del niño
jurisdiccionales y  De los padres  Reconocimient
y de sus del Estado de la biológicos o de los padres
progenitores filiación del niño y biológicos del
de sus padres niño
biológicos
productos de la
contratación de
vientres de alquiler
con subrogación
materna.
III. METODOLOGÍA

3.1. Tipo y Diseño de Investigación

3.1.1. Tipo de Investigación

41
 Pertenece a una investigación Dogmática - Normativa46; a su vez se

desarrollará la investigación Jurídico-propositiva que posibilitará comprender,

ampliar y profundizar conocimientos sobre el tema de investigación planteado.

3.1.2. Tipo de diseño de investigación

Se empleará el denominado diseño dogmático “No experimental”, en vista

que la investigación a desarrollar obviará de la manipulación intencional de la

variable independiente; además no se tomarán en cuenta tanto el Grupo de Control

como el experimental en el estudio del hecho jurídico materia de estudio.

3.1.3. Diseño General

Se utilizará el diseño Transeccional o Transversal47, cuyo propósito será de

recopilar información del hecho jurídico materia de estudio en un momento

determinado (único). Su finalidad es describir las variables y analizar su influencia

e interrelación en un momento dado; para este caso el momento de tiempo

delimitado corresponde al periodo 2015.

3.1.4. Diseño Específico

46
La investigación dogmática es fundamentalmente un trabajo documental, en el que se manejan
una cadena de conceptos, juicios y argumentaciones que se validan a partir de su conformidad o
no con las reglas lógicas fundamentales que son definitorias para tener un criterio de verdad
relativo. La validación de esta investigación se realiza en el ámbito conceptual, donde se
comparan afirmaciones, argumentos, razonamientos para validar el verdadero (Erazo, 2010, pág.
470).
47
Hernández Sampieri, Roberto., Fernández Collado, Carlos y Baptista Lucio, Pilar. Metodología
de la Investigación. México: Mc Graw Hill, 5ta. Edic., 2010, p. 152.

42
Utilizaremos el diseño descriptivo-explicativo, en vista que se estudiará los

factores que generan sanciones problemáticas dentro de un determinado

contexto y poder explicar el comportamiento de las variables de estudio

3.2. Métodos de Investigación

Se utilizarán los siguientes métodos de investigación jurídica:

 Método Dogmático.- Este método se empleará en nuestra investigación

para tratar de entender nuestro problema de investigación a la luz de la

doctrina y los planteamientos teóricos de los juristas; al mismo tiempo

estará orientado al estudio de la doctrina jurídica especializada, con la

finalidad de realizar abstracciones (inducción, deducción, análisis, síntesis,

analogía, comparación), con la finalidad de mejorar los aportes de los

juristas o lo que aparece en el campo normativo, estudiar las instituciones

del Derecho con la finalidad de realizar construcciones correctamente

estructuradas y proponerlas para su revisión y empleo.

En el caso de nuestra investigación se tendrá en cuenta el estudio de la

normatividad peruana y del derecho comparado reaccionada a la

subrogación materna.

 Método Exegético.- Tiene por objeto de estudio a la norma jurídica y cuya

finalidad es captarlas y comprenderlas dirigiéndolas a la idealidad; tiene

además las características de ser puramente formal o conceptual, en donde

se libere a la Ciencia Jurídica de elementos extraños pertenecientes a otras

disciplinas. Este método será aplicado en nuestro trabajo, toda vez que se

43
 hará el estudio la de normatividad vigente sobre nuestro problema de

investigación.

 Método de la Interpretación Jurídica.- La interpretación como método

y como técnica actúa no sólo para las normas legales; sino también para

las reglas del Derecho consuetudinario, principios, contratos, resoluciones

judiciales, hechos empíricos o formales de relevancia jurídica.

Para el caso de nuestra investigación se interpretará la dogmática

relacionada a la subrogación materna y la filiación.

 Método Histórico- sociológico.- Es un método que nos permitirá realizar

la comparación entre el derecho anterior y la nueva norma. Se determina

el efecto de la ley y el cambio introducido por ella. Se estudia el origen y

la evolución de las instituciones y/o normas jurídicas.

Consideramos que este método se empleará en el análisis de la

problemática del vientre de alquiler como situación que se presenta en la

sociedad y que afecta a las mujeres.

3.3. Fases de Investigación

En relación a las fases de la investigación, estos se desarrollarán

tomando en cuenta la siguiente secuencia:

a) Planteamiento del problema: Comprenderá la contextualización,

planteamiento y descripción del problema; el planteamiento de la

44
 hipótesis de trabajo y la adopción de métodos para el conocimiento del

problema.

b) Construcción: Plasmada en la búsqueda de las fuentes del conocimiento

jurídico, en ella observamos la fijación critica de un texto, critico de

veracidad y trascendencia y sobre los datos contenidos veremos la

extracción y fijación sobre materiales, sujetos y fuentes y la agrupación

de los datos obtenidos.

Entre las fuentes que se empleará tenemos los bibliográficas, las

nemotécnicas y las Direcciones Electrónicas.

c) Discusión: Fase en el que se realizará la revisión crítica de los materiales

obtenidos; se adoptan tesis y los métodos para su demostración, la tesis

conduce a un plan de exposición y reagrupamiento del material según sea

el plan proyectado por la síntesis unitaria del desarrollo de la tesis.

d) Informe final: el mismo que será redactado teniendo en cuenta el manual

de redacción Vancouver.

3.4. Estrategias de recolección de la información y/o diseño estadístico

3.4.1. Estrategias de recogida de información

1) Para recopilar la información necesaria e indispensable para lograr

los objetivos de la investigación se utilizará la Técnica del análisis

Documental, cuyo instrumento será el análisis de contenido; además

45
 de la técnica bibliográfica, con los instrumentos de las fichas

Textuales y de Resumen.

2) Para sistematizar la información en un todo coherente y lógico, es

decir, ideando una estructura lógica, un modelo o una teoría que

integre esa información, se empleará el Método de la Argumentación

Jurídica.

Para la obtención de información de la presente investigación se hará a

través del enfoque cualitativo lo que nos posibilitará recoger información

sobre el problema planteado. Es por esta razón que la presente investigación

no empleará la estadística, sino la aprehensión de particularidades y

significados aportados en la jurisprudencia y doctrina.

3.4.2. Análisis e interpretación de la información

 Análisis de contenido.

Cuyos pasos a seguir son:

a) selección de la información que será estudiada;

b) selección de las categorías que se utilizarán.

Criterios:

Los criterios a seguir en el presente proceso de investigación serán los

siguientes:

- Identificación del espacio físico donde se buscara la información.

- Identificación y registro de las fuentes de información.

46
 - Recojo de información de la información en función a los objetivos

de investigación, empleando técnicas e instrumentos de

investigación adecuados.

- Sistematización de la información.

- Análisis y evaluación de la información.

3.5. Técnicas e instrumento(s) de recolección de la información

En la presente investigación emplearemos las siguientes técnicas e

instrumentos de recolección de datos:

TÉCNICAS INSTRUMENTOS
Análisis documental Análisis de contenido
Bibliográfica Fichas: textual, comentario, resumen,
crítica
Observación Lista de cotejo o fichas de observación

El recojo de información del trabajo de campo se realizará a través de

la Técnica del análisis documental, empleándose como su instrumento las el

análisis de contenido; además de la Técnica bibliográfica, empleando como

instrumentos las fichas, bibliográficas hemerográficas, especialmente las

literales y de resumen, en base al cual recogeremos la información suficiente

sobre nuestro problema de estudio.

3.6. Contexto

47
 La investigación se desarrollará en la ciudad de Huaraz, Departamento

de Ancash, con proyección nacional. Debido a la naturaleza de la

investigación, como es dogmática-jurídica, no existe muestra de estudio.

3.7. Unidad de Análisis

La unidad de análisis estará conformada por las fuentes documentales:

Doctrina, Jurisprudencia, normatividad; además la unidad de análisis estará

compuesta por:

- Unidad temática: constituido por el tema del contenido a desarrollar

- Categorización del tema: Se establecerá categorías dentro del análisis.

- Unidad de registro: en esta fase se dan curso al análisis de categorías.

3.8. Análisis de los datos

Los datos serán evaluados a la luz de la teoría de la argumentación jurídica y

las doctrinas y teorías jurídicas vinculadas con el tema.

48
IV. ADMINISTRATIVO

4.1. Cronograma

2017 2018
ACTIVIDADES
A S O N D E F M
Revisión Bibliográfica
* Búsqueda y adquisición de
X
bibliografía
Elaboración del proyecto
* Antecedentes y formulación del
X
problema
* Elaboración del instrumento X
* Presentación del proyecto X

Ejecución del proyecto

Captación de datos
* Aplicación del instrumento de X
recolección de la información

Procesamiento y Análisis
* Procesamiento de los datos X X X
* Análisis e interpretación X X
* Discusión de los resultados X X
Elaboración del informe final
* Revisión general de los resultados X

* Preparación del informe final X

Publicación
* Presentación y sustentación del X
informe final

49
 4.2. Presupuesto

PRESUPUESTO
CÓDIGO DESCRIPCIÓN CANTIDAD COSTO TOTAL
UNITARIO
REMUNERACIONES S/. 1200.00
5.3.11.39
Asesor EXTERNO de 01 1000.00 1000.00
Tesis
Personal de Apoyo 02 100.00 200.00
BIENES DE S/. 1305.00
INVERSIÓN
Impresora 01 500.00 500.00
5.3.11.51 Mobiliarios 03 250.00 750.00
Regla 01 5.00 5.00
Engrapador 01 30.00 30.00
Perforador 01 20.00 20.00
BIENES DE S/. 176.00
CONSUMO
 Papel A4 80 grs 01 Millar 32.00 32.00
 Tinta para Impresora 01 Cartucho 105.00 105.00
5.3.11.30  Cds 01 Caja 10.00 10.00
 Cuaderno de campo 05 Unidades 5.00 5.00
 Lapiceros 06 Unidades 1.00 6.00
 Corrector 02 Unidades 5.00 10.00
 Resaltador 02 Unidades 3.00 6.00
SERVICIOS S/. 485.00
 Copias 1000 págs 0.10 100.00
 Empastado 03 ejemp. 15.00 45.00
 Impresión de 300 págs 0.50 225.00
5.3.11.39 ejemplares de tesis
 Servicios de Internet 30 horas 1.00 30.00
 Pasajes locales 20 pasajes 2.00 40.00
 Refrigerio 15 refrig. 3.00 45.00
 10% Imprevistos 316.60
TOTAL S/. 3076.00

4.3. Financiamiento

Correrá por cuenta de la tesista; es decir, serán financiados personalmente.

50
V. BIBLIOGRAFÍA

ARIAS SCHEREIBER, MAX (1985).Genética y Derecho. El Comercio, Lima,

17 de noviembre.

ARMY, LARKEY (2003). Redefining Motherhood: Determing Legal Maternity

in Gestational Surrogacy Arrangements, Drake L.Rev.

BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, P. (1984). Problemas legales ante el caso

de un hijo por técnicas asistidas. Boletín del Colegio de Abogados de

Salamanca; España.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ (2007). Constitución Política

del Perú de 1993, edición oficial, Lima, Perú.

COKE, RICARDO (1994). Nueva Nomenclatura Familiar del Genoma Humano,

en el Derecho ante el proyecto Genoma Humano, Fundación BBV, Madrid,

España.

DIARIO LA REPÚBLICA (2006), 14 de diciembre, Lima, Perú. En:

http://www.notinfancia.org.pe/Archivo/2006/Texto/Dodie35.doc, accesado

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JURISTAS EDITORES (2010). Código Civil Peruano de 1984, promulgado por

Decreto Legislativo 295 del 25.07.1984, Lima, Perú.

MARTINEZ PEREDA-RODRIGUEZ, J.M. (1994). La Maternidad Portadora,

Subrogada o de encargo en el Derecho Español. Editorial Dyckinson, Madrid,

España.

MEDINA, GRACIELA Y ERADES, GRACIELA (1990). Maternidad por

otro y Alquiler de Útero. Jurisprudencia Argentina. Bs.As. Argentina.

51
MORO MARTINEZ, MARÍA JESÚS (1998). Aspectos Civiles de la

Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro, editorial Librería Bosch,

Barcelona, España.

REYES FARFAN, ANA MARÍA (2006). Implicancias de la Reproducción

Asistida en el Derecho de Familia. Artículo publicado por la Academia de la

Magistratura, Estafeta Jurídica, Lima, Perú, 21 Nov.

SOTO LA MADRID (2001). Bioética, filiación y delito. Citado por Varsi

Rospigliosi Enrique, en Derecho Genético, 4ta. Ed; Lima.

VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE (2001). Derecho Genético. Editorial Grijley,

4ta ed. Lima, Perú.

VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE (1999). Filiación, Derecho y Genética.

Aproximaciones a la Teoría de la Filiación Biológica. Universidad de Lima,

Lima.

VERA RAMÍREZ, EDUARDO (1997). El Control de la Maternidad Subrogada:

Argumentos a favor y en contra de concederle eficacia jurídica, Revista

Jurídica U.P.R. España.

Ley General de Salud N° 26842, Diario Oficial El Peruano, 15 de Julio de 1997,

Lima, Perú.

52
VI. ANEXOS

53
TÍTULO: “LEGALIZACIÓN DEL VIENTRE DE ALQUILER CON SUBROGACIÓN MATERNA COMO MEDIO DE
PROTECCIÓN DE LA FILIACIÓN DEL NIÑO Y DE SUS PROGENITORES EN EL ORDENAMIENTO CIVIL
PERUANO”

PROBLEMA OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLES METODOLOGÍA

Problema General Objetivo General Hipótesis Principal Variable Independiente: Tipo de Investigación
¿ Cuáles son los Establecer los La nueva teoría del parentesco
fundamentos jurídicos fundamentos jurídicos genético, las teorías de la maternidad Legalización del vientre de Pertenece a una investigación
y doctrinarios para la y doctrinarios para la subrogada, la legislación comparada y alquiler con subrogación dogmática jurídica
legalización del vientre legalización del vientre la jurisprudencia internacional, materna Métodos de investigación
de alquiler con de alquiler con constituyen los fundamentos Métodos Generales: Se
subrogación materna subrogación materna doctrinarios y jurídicos para legalizar la empleará el Método Dogmático
Indicadores:
como medio de como medio de contratación de alquiler de vientre con y el descriptivo.
protección de la protección de la subrogación materna como medio de Métodos Específicos:
filiación del niño y de filiación del niño y de protección de la filiación del niño y de  Derecho de identidad del
Inductivo- Deductivo, analítico
sus progenitores en el sus progenitores en el sus progenitores en el ordenamiento niño
– sintético y lógico.
ordenamiento civil ordenamiento civil civil peruano.  Garantía de los Derechos
peruano?. peruano. reproductivos
 Legalidad de los vientres Métodos jurídicos:
Problemas Objetivos Hipótesis Específicas
específicos Específicos de alquiler con
 ¿Qué restricciones  Explicar las  la falta de regulación dogmática de la subrogación materna  Método Dogmático
presenta la falta de limitaciones que subrogación materna en nuestro  Reconocimiento de la  Método histórico
regulación de la presenta la falta de ordenamiento civil peruano permite filiación del niño y sus  Método sociojurídico
subrogación materna regulación de la la práctica ilegal del vientre de padres biológicos  Método hermenéutico
como medio de subrogación alquiler y limita la garantía del  Método Exegético
protección de la materna respeto a un derecho fundamental Variable  Método de la Interpretación
filiación del niño y de restricciones como es la filiación del niño y de sus Dependiente Jurídica
sus progenitores? presenta la falta de progenitores biológicos ante la Protección de la filiación del
 ¿Qué ventajas regulación de la negativa de la madre subrogada de niño y de sus progenitores Técnicas e Instrumentos de
otorgaría la subrogación entregar al niño. Indicadores: recolección de datos
legalización del materna como  La legalización del vientre de  Identificación de la Análisis documental (Análisis
vientre de alquiler medio de alquiler con subrogación materna filiación del niño de contenido)
con subrogación protección de la contribuye a solucionar el problema

54
 materna como medio filiación del niño y de la práctica ilícita de alquiler de  Identificación de los Bibliográfica (Fichas: Textual,
de protección a la de sus vientre y la violación de los Derechos padres biológicos del niño de resumen, de comentario)
filiación del niño? progenitores. Humanos de los niños en torno a la
  Proponer ventajas filiación del niño respecto a sus
otorgaría la progenitores que nacen mediante
legalización del este sistema o forma de
vientre de alquiler contratación..
con subrogación
materna como
medio de
protección a la
filiación del niño.


55