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LEI DE DROGAS (11.

343/06)

Transcrição da aula.

Prof. Gabriel Habib.

Curso Forum. 2018.

Vamos trabalhar hoje com uma lei muito importante, das leis especiais, do direito penal, é a lei
que mais cai em prova, é a Lei de Drogas. Essa lei já tem sido a campeã de audiência em todos
os concursos para a área estadual, para a área federal, em qualquer carreira que seja, ela é a
campeã de audiência.

Já deixem logo aberta, a Lei 11.343/2006. Muito bem, vamos para a tela, essa lei oferece
grandes questões importantes.

Em primeiro lugar, ela traz o Crime de Porte de Drogas para uso. Você tem que ter em mente o
seguinte: o uso de drogas por si mesmo é conduta atípica.

A Lei de Drogas, no art. 28 não incrimina o uso de drogas propriamente dito. Se vocês forem ao
art. 28, vocês verão que lá não tem a incriminação do uso de drogas, na realidade muito embora
o tipo que seria chamado uso de drogas, ele traz várias condutas ligadas ao consumo de
drogas.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal,...

Então na verdade, melhor seria chamado crime de porte de droga para uso, como está na sua
tela. Conduto, não é só o porte, não é o trazer consigo, é adquirir, guardar e etc.

Mas comumente falando, é o crime de uso de drogas. Entretanto, se eu injeto uma droga em
você com uma agulha, qual é o seu crime? Qual é o meu crime, vamos ver daqui a pouco. Você
não trouxe contigo, você não adquiriu, você não fez nada, você apenas submeteu-se a que eu
injetasse uma droga em você. Qual o crime? Conduta atípica. Porque você, só fez uso da droga
e isso é fato atípico. Agora se você trouxer consigo, para consumo pessoal, ainda que você não
a use, você responde pelo art. 28, então muito cuidado com isso em prova. O uso em si, é
conduta atípica.

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A uma outra questão que foi tema de discussão que o STF já pacificou, que foi a seguinte:
quando essa lei de drogas atual, que vou chamar de nova lei de drogas, porque eu estudei a lei
de drogas, a luz da lei antiga 6368/76. Eu Gabriel Habib, eu vi essa lei atual nascer. Então eu
sou daquela geração que ainda falava lei antiga e lei nova, caso eu fale assim, então não se
assuste. Mas qual a lei nova Gabriel? É a de 2006, essa é a lei nova, entenda-se lei atual.

Na lei antiga o porte de droga para uso, lei de 1976, era punido com pena de 6 meses a 2 anos,
pena privativa de liberdade. Se a PPL não ultrapassava 2 anos, evidentemente que estávamos
diante de uma infração penal de menor potencial ofensivo, mas era crime, havia uma pena de
prisão.

Essa lei atual, a nova lei, ela trouxe uma pena que não é de prisão, uma pena que não é uma
pena privativa de liberdade, não se priva mais a liberdade da pessoa que pratica o art. 28. Isso
gera uma grande questão de prova. Porque quando a lei teve seu advento, ela trouxe de forma
clara a todas as luzes no art. 28, as seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo.

A pena não é mais de prisão, e aí temos um problema, porque a lei de introdução ao Código
Penal diz que considera-se crime toda conduta a qual a lei cominar pena de reclusão ou
detenção, mas aqui a lei não comina mais reclusão, nem detenção, ao contrário nem pena
privativa de liberdade é, e aí, quando a lei teve seu advento, o que aconteceu?

Luís Flávio Gomes, fundamentado na Lei de introdução ao Código Penal, disse: Bom, a lei de
introdução fala que crime é toda conduta, infração penal melhor dizendo, é toda conduta a qual a
lei comine detenção ou reclusão, aqui não tem mais pena privativa de liberdade, não se fala
mais em pena de prisão no art. 28. Então, não é mais infração penal, por não cominar pena
privativa de liberdade, nem reclusão, nem detenção. E aí? E aí, que não é infração penal, mas
também não é infração civil, também não é infração administrativa. Então para Flávio Gomes, o
art. 28 teria perdido a sua natureza de infração penal e de outro giro, ele não conseguiria definir
como nenhuma outra espécie de infração, nem penal, nem extrapenal, foi quando então Luís
Flavio Gomes, que é um autor de grande prestígio, que eu respeito e admiro demais, começou a
afirmar, que o porte de droga para uso teria passado a ser uma infração sui generis, não é uma
infração penal, nem extrapenal, é uma infração sui generis. Só que ele foi minoritário, foi isolado.
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A doutrina praticamente toda, começou a sustentar o seguinte, pera lá, o que aconteceu com o
porte de drogas para uso não foi uma mudança de natureza de infração, não deixou de ser uma
infração penal. O que aconteceu ali foi, como esta na sua tela, o fenômeno da despenalização.
O que aconteceu foi a despenalização.

Gabriel, o que é isso? Vou falar daqui a pouquinho em um minuto.

E o que fundamenta isso, é o que? Bom, existe aqui, alguns fundamentos para afirmarmos que
continua sim sendo uma infração penal. Por exemplo, o art. 28 está positivado no capítulo três,
que dispõe: dois crimes e das penas. Então, de forma clara a todas as luzes dos crimes e das
penas, então, continua sendo crime e continua havendo uma pena, entretanto, uma pena que
não é privativa de liberdade. OK? Uma pena mais suave que não priva a liberdade. Além do
mais, o art. 28 na parte final, fala em penas. Olha lá, vamos ler de novo, será submetido as
seguintes penas, então existe pena.

A doutrina afirmou, praticamente toda, que o que aconteceu foi uma despenalização, a conduta
continua configurando um crime, continua havendo pena. O que houve, repito, foi uma
despenalização.

E o STF, no RE 430.105 publicado no Informativo 465 disse que a mesma coisa, o que
aconteceu, foi a despenalização.

E ai, eu te pergunto, o que é a despenalização? O que a configura? O que a caracteriza? E qual


a diferença entre a despenalização, a descriminalização e a legalização?

É fundamental que você entenda isso, para entender o que aconteceu com o porte de droga
para uso.

Pelo fenômeno da despenalização, o que acontece? Esse fenômeno é uma ponte, entre a
necessidade da pena privativa de liberdade e a sua abolição, porque inegavelmente ela é uma
necessidade. Francisco Muñoz Conde, que é um autor espanhol, sempre afirmou que é
impossível a vida em coletividade, sem a existência de uma pena privativa de liberdade. Só que
todo mundo sabe, que a doutrina europeia de modo geral, a alemã, a espanhola, a portuguesa e
a italiana, ninguém mais acredita na pena de prisão, é uma coisa impressionante, chega a ser
frustrante.

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Em doutrina, no Brasil também, ninguém mais acredita na pena de prisão. Como diz Rogério
Grego, um dia todo mundo que está preso, vai sair da prisão e cabe {A sociedade determinar
como quer que essas pessoas saiam da prisão depois de anos encarceradas. Isso é uma
discussão sem fim e não é o proposito desta aula da lei de drogas. Mas é para você pensar,
busque informações sobre isso, estudem, evoluam no tema, pesquisem. Agora, entre a pena de
prisão e a sua evitabilidade constrói-se uma ponte, um meio termo, para não deixar de aplicar
uma pena e nem prender a pessoa, em alguns casos, de crimes que não sejam de tamanha
gravidade.

Surge então a despenalização como uma ponte, entre esses dois abismos, como meio do
caminho, um meio termo. E por esse fenômeno aqui a conduta continua sendo crime, e continua
havendo uma pena. Só que essa pena, muita atenção a isso, é uma pena mais suave, é uma
pena que não é PPL (pena privativa de liberdade), como eu chamo. Então, é uma pena mais
suave, que não priva mais a liberdade de ninguém. E é como tem na lei de drogas, quais são as
penas? Advertência, serviços a comunidade, tudo isso para te provar que o que aconteceu foi
justamente a despenalização.

Isso não é novidade, essa foi a última manifestação desse fenômeno no Brasil, a
despenalização.

Qual foi o primeiro? Em 1995, tivemos o advento da Lei 9.099, a Lei do Jecrim que trouxe a
despenalização, as chamadas quatro medidas despenalizadoras: representação, composição
civil, transação penal e suspensão condicional do processo, perceberam? Alias desde 1984 com
o advento das PRD (penas restritivas de direitos) já se fala em despenalização. OK?

Então, o que é importante é, olha pra tela, pela despenalização a conduta continua sendo crime,
e continua havendo pena. Ok? Continua sendo aqui portanto, uma infração penal. Ok?

Na descriminalização é diferente! Como o nome sugere, descriminalizar significa o que? Tirar o


crime. Há Gabriel, então a despenalização, significa retirar a pena? Sim! Mas não é, porque a
expressão despenalização chega a ser atécnica.

Eu estou com Rogério Grego, para quem melhor seria chamado descarcerização, mas pela
descriminalização, vocês podem interpretar esta expressão ao pé da letra e afirmarem que por
ela a conduta deixa de ser crime, ou seja, a conduta deixa de ser uma infração penal. A conduta
continua sendo uma conduta infracional, só não é mais uma infração penal, é uma conduta
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contrária à ordem jurídica, só que não é mais uma infração penal, será uma infração extrapenal.
Pode ser uma infração administrativa, pode ser uma infração tributária, uma infração trabalhista,
uma infração civil. Porém penal, não mais. Isso aconteceu com o crime de adultério, art. 240 do
CP revogado. Deixou de ser uma infração penal, entretanto continua a configurar uma infração
civil, que é a violação de um dos deveres do casamento.

Então conclusão parcial, na despenalização a conduta deixa de ser o que? Não deixa de ser
nada, olha a pegadinha de prova. Despenalização, ela ao contrário, continua sendo uma
infração penal. Na descriminalização a conduta deixa de ser infração penal, mas continua
configurando uma infração extrapenal. O que nos importa é, tanto em um, quanto em outro, seja
na despenalização, seja na descriminalização, a conduta continua sendo uma infração.

Na legalização temos o que? Como o nome sugere, a legalização a conduta passa a ser legal,
passa a ser uma conduta lícita, ou seja, adequada a ordem jurídica, não constitui mais nenhuma
espécie de infração, essa é a grande distinção entre a despenalização e a descriminalização e
por outro lado a legalização.

Entenderam isso? Está bem? Então vamos prosperar!

Agora vejam vocês, o que vai caracterizar o art. 28, é o especial fim de agir, descrito no tipo
penal, nas expressões para consumo pessoal, e isso é importante porque, para você diferenciar
o art. 28 do art. 33, o porte de drogas para uso e o tráfico de drogas, sabe porque, ambos falam
em drogas. Até ai, não há nenhum problema.

A lei de drogas, todo mundo sabe disso, é uma norma penal em branco, e é complementada
pela portaria nº 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVSMS).
Todo mundo sabe que a lei de drogas é uma lei penal em branco heterogênea.

Então tanto o art. 28, quanto o art. 33, trazem as drogas. E vou além, tanto um quanto outro,
trazem os mesmos verbos. Vem pra cá, vamos fazer um teste, eu vou ler o art. 28 e você o art.
33, muito bem, vou falar os verbos típicos do art. 28 e você me dirá se eles estarão também no
art. 33.

Eu preciso que você abra o código, como eu sempre falo para meus alunos, estudar tem que
sempre estar com a lei aberta, na sua frente, na sua cara, tem que estar aberta. Eu dou aula a
15 anos, estudo Direito Penal a 20 e sou Defensor Público Federal a 11 anos, e até hoje eu

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estudo, dou aula e ensino com o Código Penal aberto. Então, acho que você deveria, para
estudar corretamente, estar com o código aberto. Ah, mais depois eu vejo Gabriel, mas você não
ve, porque o tempo passa e os afazeres aumentam, aí você esquece. Aproveita o tempo de
aula, e estude com o Código aberto.

Abra aí a sua Lei de Drogas (11.343/06), no art. 33. Eu vou ler o art. 28 e você o art. 33, vamos
verificar se eles têm ou não, os mesmos verbos típicos. Art. 28, verbo adquirir, tem no 33? Veja
ai. Eu espero você ver, não tem que ter pressa para estudar. Tem! Verbo guardar, tem? Tem!
Tiver em deposito tem? Tem! Transportar tem? Tem! E trazer consigo tem? Tem também!
Portanto amigos, todos os verbos do art. 28 aparecem no art. 33. Então, o que vai diferencia-los
é justamente o especial fim de agir, que está contido no art. 28, que é para consumo pessoal.
Porque se o agente, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
outra pessoa, caracteriza trafico do art. 33, porque não é para consumo pessoal.
Compreenderam isso? Tubo bem? Então a pessoa foi flagrada pela polícia, trazendo consigo
drogas. O policial pergunta de quem é, e a pessoa responde que não é pra ela, e ela responde
que esta levando para um amigo, que não tem nada a ver com isso, então responderá por
tráfico, ou seja, se for para uso pessoal, é o porte para uso que se quer tem pena de prisão, mas
se ele disser que é para outra pessoa, configura tráfico de drogas. Então veja a importância, os
senhores, do especial fim de agir.

Vamos continuar no próximo bloco.

Consumo pessoal: art. 28 lei 11.343/06

Se não for para consumo pessoal: art. 33 lei 11.343/06

O que caracterizará o consumo pessoal?

Art. 28 § 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente.

O art. 28§ 2° da lei 11.343/06 traz vários elementos que nos permitem verificar se a droga
era ou não para consumo pessoal.

Note-se que só a quantidade não é, por si só, o critério determinante.


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Ex. O agente traz consigo 500g de maconha. Ele pode estar levando para uma viagem para usar
todo dia enquanto estiver fora.

O agente traz consigo 5g de cocaína. E pode estar levando para fornecer a alguém.

Assim, determinar se a droga é para consumo pessoal ou para fins de tráfico dependerá
das circunstâncias do caso concreto.

Caso em tela:

Um jovem de 20 anos que demonstra riqueza é flagrado com 5g de cocaína, cuja


quantidade, em tese, é pequena que denota porte para consumo pessoal. Contudo, ele está em
um carro que vale R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), usando um relógio de R$ 30.000,00
(trinta mil reais) e um celular de última geração que, no Brasil, custa R$5.000,00 (cinco mil
reais). Ele possui antecedentes criminais de tráfico de drogas e já sofreu condenações pelo
citado crime.

Em geral, à exceção de casos de herança ou de um Mark Zuckerberg (criador do


Facebook) da vida, é extremamente difícil uma pessoa possuir esse nível de riqueza aos 20
anos;

Apesar da quantidade pequena, há uma série indícios, um conjunto de elementos que


denotam tráfico de drogas.

A antiga lei de drogas, como já dito, trazia uma pena privativa de liberdade para o crime de
porte de drogas para consumo pessoal, diferente da lei atual, que traz penas alternativas, que
não privam a liberdade.

Se hoje houvesse um processo, por tráfico ou por uso (o que será mencionado a seguir
aplica-se aos dois tipos penais), praticado durante a vigência da lei 6368/76 (lei antiga),
poderiam ser aplicadas as penas previstas na lei 11.343/06 (lei nova)?

Não, pois não se pode pegar parte da lei antiga, hoje revogada, e parte da lei nova, que
está em vigor, se estaria fazendo uma combinação de leis. Por mais que haja uma novatio legis
in mellius, não se pode fazer retroagir apenas a pena do art. 28 e o privilégio do art. 33, pois em
jurisprudência se pacificou que é vedada a combinação de leis. Vide súmula 501 do STJ. Além
disso, o STF pacificou em Plenário o mesmo entendimento em sede de recurso extraordinário.

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Diante dessa impossibilidade, para o crime de porte de drogas para uso, de aplicação de PPL
(pena privativa de liberdade), qual seria a grande consequência?

Se não cabe mais prisão, também não cabe mais o manejo de ordem de habeas corpus em
favor do usuário. Se não se priva a liberdade do usuário, daquele que porta drogas para uso,
não cabe mais ordem de habeas corpus.

Assim, pode-se tomar por empréstimo o teor da súmula 693 do STF, colacionada a seguir:

“Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo
em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. ”

Sabe-se que o art. 28§ 6° traz a multa como medida de coerção (não é pena, mas é uma
medida que pode vir a ser aplicada).

Dessa maneira, cabem outros meios de defesa, mas não habeas corpus, tendo em vista
que as penas não são de prisão.

O art. 28 §3° dispõe que as penas do art. 28, caput, podem durar no máximo 5 (cinco)
meses. Sendo assim, quais penas do art. 28, caput, podem durar até 5 (cinco) meses? Podem
durar no máximo 5 (cinco) meses as penas previstas nos incisos II e III do caput do art. 28,
prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo. Já que a advertência (art. 28, inciso I), não possui duração.

E se o agente for reincidente?

O art. 28§ 4° estabelece que em caso de reincidência o prazo máximo das penas previstas
nos incisos II e III do art. 28, caput, passará a ser de 10 (dez) meses.

Essa reincidência para gerar o dobro do prazo de duração da pena, como previsto no art.
28 § 4°, tem que ser reindência específica?

Não precisa ser específica, basta que haja reincidência.

O art. 28 § 5°, que versa sobre a prestação de serviços à comunidade, é autoexplicativo.

E se o condenado não cumprir as penas previstas nos incisos II e III (prestação de serviços
à comunidade e frequência a programa ou curso educativo) do caput do art.28?

O art. 28 §6° estabelece que o juiz poderá submeter o condenado:


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I - admoestação verbal.

II - multa.

Note-se que a multa aqui não é pena e sim medida de coerção, assim como a
admoestação verbal, para obrigar o agente a cumprir a pena estabelecida na sentença.

COMPETÊNCIA NO CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO

A competência é do Juizado Especial Criminal (jurisprudência pacífica).

Pode-se tratar de Juizado Especial Criminal Federal, basta que incida o art. 109 da
Constituição Federal.

Exemplos: art. 109, IX porte de droga para uso a bordo de navio ou aeronave.

Art. 109, IV, se houver violação a bem, interesse ou serviço da União, autarquia federal. Ex. O
agente vai à delegacia de Polícia Federal, com droga no bolso, querendo tirar porte de arma de
fogo. E ao retirar sua carteira de identidade para apresentá-la, uma trouxinha de maconha cai do
seu bolso.

Voltando à questão do porte de droga para uso a bordo de embarcação ou aeronave,


chegou ao STJ caso relacionado a roubo. Houve roubo no interior de aeronave que estava
parada em solo, com a porta aberta e com as turbinas desligadas. A tese que chegou ao STJ foi
de como a aeronave estava em solo, com a porta aberta, isso não determinaria a competência
da Justiça Federal. Contudo, o STJ entendeu que basta estar “a bordo de” navio ou aeronave,
independentemente de estar em solo, em vôo, atracado ou navegando. Vide Informativo 464
STJ, em julgamento de crime de roubo, aplicando-se para esse crime e qualquer outro.

O foro especial por prerrogativa de função, com previsão constitucional, sempre prevalece.
Logo, não importa onde o agente portava droga para uso, se a bordo de navio ou aeronave, na
Delegacia de Polícia Federal, ele será julgado pelo seu foro especial.

Ex. Um prefeito municipal é flagrado em qualquer lugar com droga para uso. Competência:
Tribunal de Justiça do Estado ao qual o Município pertence. Se houver violação de bem,

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interesse ou serviço da União, para incidir o art. 109, IV da Constituição Federal, prevalece sim o
foro especial do prefeito, porém ele será julgado pelo Tribunal Regional Federal.

O art. 29 da lei 11.343/06 trata da aplicação do art. 28 §6°.


O art. 30 trata de prescrição.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no
tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

As causas de interrupção, no entanto, não estão no art. 107 do Código Penal e sim no art.
117 do Código Penal. E não há artigos seguintes sobre causas de interrupção.

Aplicam-se também à lei de drogas, embora não haja previsão expressa, as causas
suspensivas de prescrição previstas no art. 116 do Código Penal.

A qual espécie de prescrição o art. 30 da lei 11.343/06 se aplica? A que diz respeito à
pretensão punitiva, à pretensão executória ou a ambas?

Aplica-se a ambas, à pretensão punitiva (imposição) e à pretensão executória (execução),


tendo em vista que a própria lei, no art. 30, estabelece que prescrevem em 2 (dois) anos a
imposição e a execução das penas.

Cabe aplicação do princípio da insignificância ao crime do art. 28 da lei 11.343/06?

Não, a jurisprudência é pacífica nesse sentido. Há julgados isolados em sentido contrário,


porém majoritariamente não se aplica o princípio da insignificância ao crime do art. 28 da lei
11.343/06, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública, que é um bem de interesse supra-
individual, de interesse coletivo.

Art. 32 lei 11.343/06.

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma
do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de
levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas
necessárias para a preservação da prova.

Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será
feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão,

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guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber,
o procedimento dos §§ 3o a 5o do art. 50.

Ex. Denúncia acerca de terreno com plantação de maconha, o qual estava vazio, sem ninguém,
não havendo, portanto, situação de prisão em flagrante. Logo, o Delegado destrói imediatamente
a plantação por incineração, guardando apenas amostra necessária para realização de laudo
definitivo.

Isso se aplica às hipóteses em que não há a ocorrência de prisão em flagrante.

Art. 32§ 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto
no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.

Qual é essa “legislação em vigor”?

Lei 8257/91 e Decreto 577/92.

Imagine um terreno de 100.000m2 e o agente leva a plantação de ilícita a efeito apenas em


uma parte de 1.000m2. Logo, 99.000m2 do terreno estão limpos. O que será desapropriado?
Apenas os 1.000 m2 onde há a plantação ilícita ou todo o terreno? Ou seja, o que se entende
por “glebas”?

O STF, no RE543974/MG, entendeu que por glebas se compreende todo o terreno. Sendo
assim, todo o terreno deve ser desapropriado. Segue colacionada parte do acórdão do referido
recurso:

“Gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na
qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não refere áreas em
que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas, no seu todo. (...)”

Imagine que A empreste a B um terreno de 100.000m2 e B o utiliza estabelecendo


plantação ilícita de planta psicotrópica. Haverá desapropriação?

O STF já entendeu que deve haver o dolo por parte do proprietário. Assim, se o proprietário
empresta o terreno sabendo que será utilizado para plantação ilícita de plantas psicotrópicas,
sofrerá desapropriação. De outro giro, se o proprietário não souber, não será levada a efeito a
desapropriação.

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Questão do bem de família. Lei 8009/90 (lei que trata da impenhorabilidade de alguns
bens).

Se o terreno em que há plantação ilícita de plantas psicotrópicas for bem de família, poderá
haver a desapropriação mesmo assim?

Sim, pois o art. 3° da lei 8009/90 traz exceções e seu inciso VI dispõe:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal,


previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

Logo, se existe exceção para imóvel que fora adquirido com produto de crime, é possível
também haver desapropriação caso haja a cultura ilegal de plantas psicotrópicas.

TRÁFICO DE DROGAS

O art. 33 da lei 11.343 é considerado, por excelência, crime de tráfico de drogas. Mas, o
que se considera tráfico de drogas? Os artigos 33, 35, 38, 39 são tráfico?

A doutrina ainda não se ajustou no toca à consideração do que vem a ser tráfico de drogas.
A lei não disse, a doutrina não se entende. Uns dizem que seria do art. 33 ao art. 37, mas não
há posição pacífica.

Como não há consenso, adotaremos como tráfico de drogas, o art. 33, caput; art. 33 §1° e
art. 34. Fundamentos:

O art. 28 trata do porte para uso, logo jamais pode ser tráfico.

O art. 33 §2°, trata do induzimento, instigação ou auxílio à alguém para uso, não é tráfico.
Seria uma participação no crime de uso alheio, mas que o legislador de 2006 entendeu por
trazer como um tipo penal autônomo.

O art. 33 §3° é o crime de uso compartilhado. Então, se é uso, não pode ser tráfico.

O art. 35 é uma associação para o tráfico. É uma espécie de crime associativo, é uma
forma de antecipação da tutela penal. E nele, há a reunião de duas ou mais pessoas para
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traficar. Note-se que o tráfico sequer existe. Se duas pessoas se associarem para praticar tráfico
de drogas, o crime previsto no art. 35 estará consumado, ainda que não pratiquem o crime de
tráfico de drogas.

O art. 36 refere-se financiamento ou custeio do tráfico. Logo, não é tráfico. Se alguém


emprestar, por exemplo, R$50.000,00 para financiar a prática de tráfico, já incidirá o art. 36,
mesmo não havendo o tráfico ainda. O agente que custeia ou financia não trafica.

Dessa maneira, os arts. 35 e 36 se assemelham por serem um passo prévio ao tráfico. O art.
35 é uma associação para o tráfico e o art. 36 é o financiamento ou custeio para o tráfico.

O art. 37 seria uma mera participação no tráfico alheio, mas que o legislador entendeu por
punir como crime autônomo, sendo o crime de colaboração com o tráfico. Ex. Colaborar como
informante com o grupo, etc. Não é tráfico, é colaboração com o tráfico.

O art. 38 é um tipo exclusivamente culposo, não sendo tráfico. É o profissional de saúde, o


médico, o dentista que prescreve ou quando o médico, dentista ou profissional de enfermagem
que ministra drogas culposamente nas hipóteses em que o paciente não precise, em doses
excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No art. 39, o agente conduz aeronave ou embarcação após o consumo de drogas. Logo,
também não é tráfico.

Assim, em que pese a falta de consenso doutrinário, consideram-se tráfico os crimes


previstos no art. 33, caput, no art. 33 §1° e no art. 34.

Reforça essa tese o que o próprio art. 35 estabelece quando descreve a associação para o
tráfico, dizendo tratar-se de associação para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
§ 1o, e 34.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não,
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei.

Embora o art. 40 determine que as causas de aumento aplicam-se aos arts. 33 a 37, isso
não quer dizer que esses seriam os crimes de tráfico de drogas, como acreditam alguns. Isso
porque, data venia, o art. 40 não descreve o que vem a ser tráfico de drogas ou não, apenas
dispõe sobre causas de aumento de pena.

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“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois
terços, se: (,,,)”

Note-se que o art. 40 abrange o tipo penal do art. 35 e esse não é tráfico e sim associação
para o tráfico.

E o art. 44 veda a aplicação de alguns institutos para o condenado, não descreve o que é
tráfico de drogas.

Assim, nem o art. 40 e nem o art. 44 definem o que significa tráfico de drogas.

COMPETÊNCIA

A competência aparece prevista no art. 70 da lei 11.343/06.

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se
caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.

Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal
serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.

Assim, a competência para julgar os crimes da lei 11.343/06 é, em regra geral, da Justiça
Estadual, que possui uma competência residual. A competência só será da Justiça Federal que
os crimes relacionados ao tráfico tiverem caráter transnacional.

E o que significa transnacionalidade?

A antiga Lei de Drogas falava em “internacionalidade” e a lei atual fala em


“transnacionalidade”. Qual seria a distinção, portanto, entre tráfico internacional e tráfico
transnacional?

O tráfico internacional, quando previsto, necessitava de prova de um vínculo entre duas


nações soberanas.

Ex.: Era necessário provar, por exemplo, que a droga sairia do Brasil e iria para a Espanha.

Se fossem encontrados pacotes de cocaína no meio de uma rua no Brasil com a inscrição
“made in Bolívia”, não seria tráfico internacional por isso, pois não haveria prova do vínculo entre
Brasil e Bolívia.

14
Era necessário provar que a droga saiu do país X, do local W, enviada por Fulano para o
país Y, no local Z. Se não se provasse esse vínculo, o tráfico não seria internacional.

Já o tráfico transnacional é diferente. Para a transnacionalidade basta que a droga


transcenda o território brasileiro. Basta provar que a droga veio de território estrangeiro ou iria
para fora do país. Não importa se não se sabe de onde veio ou para onde vai a droga.

A transnacionalidade gera duas consequências:

1- fixa a competência na Justiça Federal;

2- gera a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I da lei 11.343/06.

Sobre a competência, a súmula 522 do STF:

“Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da justiça
federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento dos crimes relativos a
entorpecentes.”

Imagine a hipótese de que o agente é flagrado na sala de embarque com drogas na mala
de mão ou na mala de porão do navio, portando bilhete de viagem internacional. O tráfico é
transnacional?

Sim, pois a droga seria destinada para fora do país. É transnacional mesmo que a droga
não tenha saído do território brasileiro, basta provar que ela iria sair. Assim, caracterizada a
transnacionalidade, fixa-se a competência da Justiça Feferal e incide a causa de aumento do art.
40, inciso I.

E se a aeronave estiver em solo com a porta aberta?

A competência será da Justiça Federal mesmo assim. INFORAMATIVO 464 STJ.

O envio de drogas pelo correio é tráfico transnacional?

Se destinada a fora do país, sim. Ou vier de fora do país, sim. Fixação da competência,
súmula 528 STJ:

“Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal
processar e julgar o crime de tráfico internacional.”

15
Ex.: Drogas são enviadas pela via postal da Colômbia para o Brasil, com destino final no Rio de
Janeiro, mas são apreendidas no Mato Grosso. Competência: Justiça Federal da Seção
Judiciária do Mato Grosso.

“Mula” do tráfico

A sujeição do sujeito ao “body scan” (aparelho de raio-x que é capaz de detectar a


presença de drogas no corpo humano. Ex. Agente que engole cápsulas de cocaína para
transportá-las) viola o princípio do nemo tenetur se ipsum accusare (princípio usado na doutrina
europeia, no Brasil, usa-se o nemo tenetur detegere)?

O STJ, no informativo 468, entendeu que não, pois a mera sujeição ao Raio X não gera
nenhum procedimento invasivo, logo não gera violação ao princípio que veda a auto-
incriminação.

Cabe insignificância no tráfico de drogas?

Se no uso não cabe, com muito mais razão não cabe no tráfico. A doutrina e a
jurisprudência afirmam que não.

O STJ no AgRg no Resp 330958 entende, assim como o STF, que é incabível a aplicação
no princípio da insignificância para o tráfico de drogas.

Cloreto de etila x abolitio criminis

Existe controvérsia acerca da norma penal em branco e o seu complemento. Se o


complemento for revogado, gera abolitio criminis?

Salvo a posição do Frederico Marques, em doutrina majoritária no Brasil e na Alemanha, a


revogação do complemento gera a abolitio criminis, pois se não houver o complemento, a
conduta não é típica.

O cloreto de etila (conhecido como lança-perfume foi retirado da lista de drogas (Portaria
344/98) e a questão chegou ao STF.

O STF reconheceu, no informativo 578, que a revogação do complemento gera a abolitio


criminis.

16
Outras questões relacionadas ao art. 33

O art. 33 é um tipo misto alternativo. Se praticadas duas condutas ou mais não há concurso
de crimes e sim crime único.

O tráfico de drogas está especializado em outras leis, como no art. 290 do Código Penal
Militar e no art. 243 do ECA.

Esclarece-se que o art. 243 do ECA trata de substância que não seja droga. Então como
diferenciar o art. 33 da lei 11.343/06 do art. 243 do ECA? Pelo objeto material. Fornecer à
pessoa menor substância que provoque dependência e seja droga, ou seja, que esteja prevista
na lista de drogas (Portaria 344/98), será tipificado no art. 33 da lei 11.343/06 com a causa de
aumento prevista no art. 40, inciso VI da mesma lei. De outro lado, se a substância gerar
dependência, mas não estiver na lista de drogas, tipifica-se no art. 243 do ECA (ex.: cigarro, cola
de sapateiro, bebida).

Quando se consuma o art. 33, caput?

Se consuma com a prática das condutas descritas no tipo, de importar, exportar, etc.

Atente-se, contudo, para a negociação. A negociação por telefone para adquirir droga
caracteriza o crime do art. 33?

Imagine a hipótese de que o agente negocia a compra da droga por telefone, preço,
quantidade, local de entrega e a polícia intercepta a moto que está levando a droga ao local
combinado. Assim, a droga não chega ao destinatário e nem o pagamento é feito.

O STJ entende que a mera negociação já é suficiente para a consumação (INFORMATIVO


569). Essa questão caiu na última prova de Delegado de Pernambuco.

São permanentes as condutas previstas no art. 33, caput, de expor a venda, ter em
depósito, transportar, trazer consigo e guardar.

O grau de pureza da droga não influencia na dosimetria da pena e nem na configuração do


crime. A jurisprudência é pacífica nesse sentido. (vide RHC 55172 STJ).

O tráfico de drogas é crime equiparado a hediondo.

17
Art. 33 §1° da lei 11.343/06

O art. 33 §1° é considerado tráfico de drogas.

O art. 33 §1°, inciso I e o art. 34 podem ser absorvidos pelo art. 33, caput, se forem
praticados em uma unidade de contexto fático, como ante facta impuníveis. (Vide
INFORMATIVO 791 STF). OBA: em latim, o plural termina e a, portanto ante facta.

No art. 33 §1°, inciso I, a droga ainda não existe, o seu objeto material é a matéria-prima,
insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.

O tipo penal pune a preparação da droga. Logo, abrange qualquer substância que possa
ser empregada nessa finalidade, mesmo que a substância não se destine exclusivamente à
preparação de droga, como o éter e a acetona.

Importação de sementes de maconha configura o crime do art. 33 §1°, inciso I. (STJ já


afirmou isso nos Embargos de Declaração no AgRg no Resp 1442244).

No art. 33 §1°, inciso II, o objeto material são plantas que se constituam em matéria-prima
para a preparação de drogas.

Semear = jogar as sementes; cultivar = trabalhar, preparar a terra ; fazer a colheita = tirar da
terra.

Esse é o crime do agente ligado ao plantio das drogas.

Como, no caput e no §1°, inciso I, o crime previsto no art. 33 §1°, inciso II se consuma com
a prática da conduta.

O art. 33 §1°, inciso III dispõe:

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração,
guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de
drogas.

O crime previsto no art. 33 §1°, inciso III é um crime próprio, diferente dos incisos I e II e do
caput que são crimes comuns. Quem pode praticá-lo é quem tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância.

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Esse tipo penal não trata do tráfico de drogas especificamente, mas sim da utilização do
local para o tráfico ou consentir que outrem dele se utilize.

O tipo menciona a utilização de local ou bem. Nesse caso, o bem pode ser móvel ou
imóvel. Ex.: Pode ser um carro para vender drogas.

O crime previsto no art. 33 §1°, inciso III também se consuma com a prática das condutas.

Art. 33, §2º, Lei 11.343/06 – Indução, instigação ou auxilio ao uso.

É um crime que não passaria de uma participação no uso alheio, mas que o
legislador entendeu tratar de um crime autônomo, é um crime muito simples, crime comum,
qualquer um pode praticar. Cuidado com o verbo “auxiliar”, esse crime será auxilio desde
que não constitua nenhuma conduta descrita no art. 33, caput, Lei 11.343/06.

Exemplo: eu auxiliei você a usar a droga, droga injetável, e eu te dou a seringa. Mas se eu
pego a seringa injeto o liquido em você eu tenho a conduta “ministrar” que está no art. 33,
caput, Lei 11.343/06, e será um tráfico de drogas.

Nesse crime é necessário que a pessoa venha eventualmente a utilizar a droga?


Não, eu posso instigar, auxiliar e você nem chegar a usar a droga.

Imaginem: O agente induz ou instiga alguém a usar e depois vende a droga. Eu induzo a
usar e depois vendo para você. Consequência: esse crime do art. 33, §2º ficará absorvido
pelo art. 33, caput, Lei 11.343/06. O §2º constitui uma especialidade do art. 286, CP, que
configura o crime de incitar publicamente a prática de crime.

Manifestações públicas dirigidas à liberação ao uso da droga, configuram esse


crime? O STF na ADC 4274 entendeu que não, que é um mero exercício do direito
fundamental de manifestação de pensamento.

Art. 33, §3º, Lei 11.343/06.

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O tipo exige “eventualmente”, que significa ocasional, ou seja, não reiterada, pode
ser duas vezes, mas desde que não seja reiterada, porque se for frequente tem o art. 33,
caput, Lei 11.343/06.
Se oferecer à duas pessoas será concurso de crime, porque o crime é oferecer à
alguém. Além do mais, exige-se que seja sem auferir lucro. Se oferecer com objetivo de
lucro haverá a prática do art. 33, caput.
O crime se consuma com a simples oferta. Mas não é só, porque o fundamental é: “para
juntos consumirem”, se não houver isso, configurará o art. 33, caput.
Para aquele que usa o juiz aplica as penas do uso

A oferece a droga a B para juntos consumirem. “A” responde pelo art. 33, §3º e art. 28. E B
responde apenas pelo art. 28, Lei 11.343/06.
Não precisa o agente efetivamente portar a droga, basta a simples oferta. Pode dizer
assim: “vamos lá em casa fumar uma maconha” – ele não porta a droga, mas está
oferecendo.
Se o agente tiver a droga consigo, haverá concurso de crimes: art. 33, §3º e o porte para
uso.
Art. 33, §4º, Lei 11.343/06 – Tráfico Privilegiado

Natureza jurídica: causa de diminuição de pena, que tem quatro requisitos cumulativos.
Pela redação se aplica ao caput e ao §1º do art. 33.

Requisitos:
1. Ser o agente primário;
2. Bons antecedentes;
3. Não se dedicar a atividades criminosas
4. Não integrar organização criminosa

Esse privilégio pode retroagir? Não, não pode o tráfico cometido na lei antiga se
beneficiar do tráfico privilegiado. -Súmula 501, STJ

20
Informativo 831 HC 118533 – STF decidiu que o tráfico privilegiado não é crime
hediondo.

A redução do privilégio é um direito subjetivo do acusado desde que preenchidos os


requisitos legais. (doutrina majoritária)

Critérios:
O juiz deve usar critérios para fixar o quantum de diminuição. A lei não diz e a
jurisprudência ainda não pacificou. O professor defende que integrando as duas leis a
melhor orientação seria seguir o art. 59, CP (redução de 1/6 à 2/3)

A quantidade de droga pode ser critério para a incidência do §4º? Não, o juiz não pode
deixar de aplicar o §4º fundamentado na quantidade de droga, porque os requisitos estão
objetivamente na lei.
O STF disse isso no Informativo 850 ao julgar a ordem de HC 138138.

A quantidade de droga apreendida com o agente pode ser critério para definir o
quantum de redução de 1/6 à 2/3?
Não. De acordo com o art. 42 da Lei de drogas, a quantidade de droga apreendida já é
utilizada na fixação da pena base, esse privilégio tem natureza jurídica de causa especial
de diminuição de pena que incide na terceira fase da dosimetria da pena, então não pode o
juiz considerar na pena base, por exemplo, aumentar a pena base com fundamento na
quantidade e depois reduzir na terceira fase no mínimo, fundamentando também na
quantidade de droga apreendida. Porque isso é bis in idem.
O STF decidiu isso no Agravo em RO 66334, e o STJ decidiu na ordem de HC 239113.

Em qual fase o juiz vai aplicar o critério da quantidade de droga apreendida?


O professor sustenta que o juiz deve aplicar o critério da quantidade de droga apreendida
na primeira fase, para conseguir aumentar a pena com base no art. 42 da lei de drogas.

21
E se o réu foi condenado por associação para o tráfico (Art. 33 e 35) ele pode se
beneficiar do art. 33, §4º? Não, porque se ele está associado para o tráfico, nesse caso
ele se dedica à atividades criminosas.

Substituição da PPL pela PRD


Já vimos na aula de crimes hediondos esse tema. O STF declarou inconstitucional essa
proibição, tanto do art. 33, §4º da lei de drogas quanto do art. 44. (HC 97256) e o Senado
editou a Resolução 5/2012 para sustar os efeitos do art. 33, §4º especificamente na
substituição da PPL pela PRD.
O que mais vemos atualmente são os tribunais aplicando PRD ao tráfico de drogas nos
casos em que estão presentes os requisitos do §4º. (HC 501856, STJ)

Art. 34, Lei 11.343/06


Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a
2.000 (dois mil) dias-multa.

Classificação: Crime de tipo alternativo.

Objeto material: O que muda é objeto material. Aqui temos a droga? O que o agente
fabrica, adquire, transporte, vende é maquinário, aparelho, instrymento ou qualquer outro
destinado à fabricação, produção ou transformação da droga, ainda que tais objetos sejam
de origem lícita. São objetos ligados à manufatura da droga, ou seja, a droga ainda não
existe.
Exemplo: balança de precisão é um objeto lícito, mas pode ser usado para a manufatura da
droga.
- estufa, bico de Bunsen.
Basta que os objetos sejam utilizados para a prática desse crime.
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Tem que se provar que o fim daquele objeto era o tráfico de drogas, não basta o
maquinário, o aparelho, tem que ter prova.
Lâmina de barbear configura isso? Não, a lâmina pode até ser utilizada para endolação da
droga (separar a droga para a embalagem), não se destina a preparação. Igualmente a
tampa da caneta, o papelote. Isso se destina apenas à separação da droga em certas
quantidades para o consumo.

Relação entre o art. 33, caput e o art. 34 da Lei de drogas


O agente tem maquinário, balança de precisão para pesar, fabricar a droga. O agente
fabrica, prepara, transforma, separa e depois vende. Ele praticaria em tese o art. 33,caput e
o art. 34. Mas a doutrina e a jurisprudência dizem que o art. 34 é subsidiário ao art. 33,
caput. Sendo tais delitos praticados no mesmo contexto fático o art. 34 fica absorvido pelo
art. 33, caput da Lei de drogas. O que está previsto no STF pelo informativo 791 e no STJ
HC 266516. E na doutrina por LFG e Renato Marcão.

E quando se consuma o art. 34 da Lei de drogas? Se consuma com a prática das


condutas, se houver a pratica de duas ou mais, por ser um crime tipo alternativo não se fala
em concurso de crimes e sim em crime único.

Art. 35 da Lei de Drogas


Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil
e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a
prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Crime associativo: é aquele que se consuma com a reunião de várias pessoas. É um


crime plurissubjetivo ou crime de concurso necessário. É uma quantidade de pessoas
(duas ou mais) concorrendo para o crime.

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Nesse número computam-se os inimputáveis, ou seja, um maior e um menor associados
para o tráfico existe. O tráfico de drogas é o maior empregador de jovens do Brasil (e talvez
do mundo).

O STJ no informativo 576 que a associação é a reunião de duas ou mais pessoas com o
especial fim de agir (tráfico de drogas), e exige-se o animus associativo.

Observações
1. Estabilidade e permanência é um requisito – podem até não praticar outros
crimes de tráfico de drogas, mas a associação tem que ser estável e permanente. Não
importa se não chegaram a vender drogas. O crime se configura com a mera associação.
Não pode ser uma associação eventual, é aí que cirurgicamente teremos a grande
distinção lógico-dogmática da associação para o tráfico e a co-autoria para o tráfico. Se
houver reunião com estabilidade será associação para o tráfico, mas se for reunião
eventual para a prática do tráfico de drogas será concurso de pessoas. STJ – Informativo
509.
2. A associação para o tráfico não é equiparado ao crime hediondo, porque o critério
para definir crimes hediondos é o critério legal, e a lei não diz isso, nunca teve expressa
menção na lei.
3. A consumação se dá com a mera associação; efetiva associação, ainda que não se
pratique nenhum delito.
4. Não cabe tentativa, é um crime plurisubsistente. Ou os agentes se associam ou o
fato será atípico. Todo mundo sabe que é fundamental no crime de tráfico de drogas o
exame pericial para saber se o objeto era ou não droga. Na associação para o tráfico não
se exige a perícia. Os crimes associativos são antecipação da tutela penal, porque o crime
está consumado com a mera associação, afinal, a droga pode até nem existir, mas se eu e
você nos associarmos de forma permanente o crime está consumado, logo, não se exige,
exame pericial na droga. O STJ afirmou isso de forma clara no RESP 1598820.
É possível concurso do crime do art. 35 com o art. 33, caput, porque a associação não é
meio necessário para o tráfico de drogas.

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Art. 35, parágrafo único: Associação para o financiamento do tráfico é uma figura
equiparada, contudo, se assemelha com a associação do caput.
Diferenças: Aqui tem que ser reiterada no parágrafo único e a associação é dirigida ao
financiamento e não para o tráfico propriamente dito como diz o caput.

Art. 36, Lei de Drogas


Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput
e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a
4.000 (quatro mil) dias-multa

“A” financia o tráfico de “B”: “A” e “B” são duas pessoas que estão previamente ajustadas
para a prática de crime. Pode se falar em concurso de pessoas? Sim, mas aqui não se
utiliza a teoria monista ou unitária ou monística do concurso de pessoas, porque “A”
responde pelo art. 36 e “B” pelo art. 33. Adota-se a teoria pluralista, ou seja, é uma
exceção.
Exige-se estabilidade, reiteração, habitualidade no financiamento ou custeio? Tem
diferença entre financiar e custear? Financiar significa injetar o recurso financeiro para
obter um retorno que não decorra diretamente do tráfico de drogas e sim da sua
lucratividade. No custeio o agente injeta dinheiro como se fosse um sócio do tráfico de
drogas para receber os lucros oriundos diretamente do tráfico de drogas. Exemplo, eu
custeio e 10% de tudo o que receber será meu.

Autofinanciamento: Eu tenho um carro que vale 50 mil, vendo, pego o dinheiro e inicio a
atividade do tráfico de drogas. Não há ninguém por trás, ele mesmo se financia. Nesse
caso não se aplica o art. 33 + 36. Aplica-se o art. 33, caput com a causa de aumento do art.
40, VII, Lei de drogas, que é o financiamento ou custeio eventual – STJ disse isso no
informativo 534.
Se se associarem e depois praticarem o 36 haverá concurso de crimes.

Art. 37, Lei de Drogas – Colaboração como informante

25
Esse artigo não passaria de uma participação no tráfico, mas que o legislador entendeu por
bem trata-lo como crime autônomo. Quem colabora está associado ou contribui, mas aqui
virou um tipo autônomo.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à
prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa.

Colaborar como informante significa cooperar, passar informação relevante ao


funcionamento do tráfico de drogas, é mais uma exceção a teoria monista. O traficante
responde pelo art. 33 e o colaborador pelo art. 37.
Só configura esse crime se for colaboração com “informações”, qualquer outra forma de
colaboração será co-autoria ou participação no tráfico.

É um crime de livre execução, de qualquer forma o agente pode colaborar.


Ex.: olheiro, o agente que solta fogos, que solta pipas, sinais, mensagens de celular – isso
é colaboração com informação.
STJ – Recurso em HC 41439 – se consuma com a simples colaboração.

Se o agente colaborar com o financiamento ou custeio? Responde pelo art. 36, Lei de
drogas.

Se ele colaborar com uma pessoa haverá uma mera participação no tráfico alheio, pois não
há um grupo, uma associação ou organização.

Relação entre o art. 37 e 35 e art. 37 e 33 da Lei de Drogas


O art. 37 é subsidiário em relação aos artigos 33 e 35. O agente não pode ser integrante da
organização. Se ele colabora com a organização, em tese ele já á integrante, e responde
pelo art. 35 por estar associado para o tráfico ou pelo art. 36 se contribuir para o tráfico.
Só pode ser autor do art. 37 quem não estiver no art. 33 como co-autor ou participe ou no
art. 35 como associado.
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Ele pode passar a informação, mas se ele já compuser uma associação para o tráfico ele já
esta no art. 35 e não no 37. Se ele já contribuir para o tráfico como co-autor ou participe ele
responde pelo art. 33.
STJ – Informativo 527.

O art. 37 se consuma com a mera prática da conduta de colaborar como informante.

Art. 38 da Lei de Drogas


Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200
(duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertença o agente.

Existe um crime exclusivamente culposo? Sim, o art. 38 é exclusivamente culposo.


É um crime próprio. Praticado por médico, dentista, farmacêutico, profissional da
enfermagem. O agente tem que agir violando o dever objetivo de cuidado, ou seja, logo o
agente tem que estar no exercício da profissão.
E se o agente agir com dolo? Se essas pessoas agirem com dolo o crime praticado será
do art. 33, caput, Lei de drogas.

Tipo misto alternativo: Se o médico e o dentista prescrevem e depois ministram, não há


concurso de crimes.

Se o crime é exclusivamente culposo não cabe tentativa.


Exemplo: se o médico injeta a agulha no corpo do paciente, mas não injeta a droga, não se
fala em tentativa e nem em desistência voluntaria, será uma conduta atípica.
Se for crime do art. 33, caput (com dolo), haverá tentativa.

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Se, porventura, o agente causar na vitima morte e lesão corporal (culposas), o agente vai
responder por esses delitos, havendo aqui, um concurso de crimes entre o art. 38 + lesão
corporal culposa ou art. 38 + homicídio culposo.

Art. 39, Lei de Drogas


Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo,
cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena
privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-
multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais,
serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa,
se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

Trata- se crime comum, qualquer um pode praticar. O legislador quis evitar que se gerasse
perigo para as pessoas, mas vejam, o que é mais interessante desse tipo penal é que a
gente pensa com cabeça do art. 306, CTB (embriaguez ao volante), mas aqui não é sob a
influência de droga, basta que haja o consumo de droga.

É um crime de perigo concreto, e se consuma com a efetiva condução da embarcação ou


aeronave com a prova do perigo à incolumidade de outrem.

E se for veículo terrestre? Utiliza-se o art. 306, CTB (Lei 9503/97)


O art. 39, da lei de drogas configura-se uma especialidade do CTB, ou seja, embarcações
ou aeronaves.

Art. 39, parágrafo único: Veículo destinado à transporte coletivo de passageiros. Logo,
basta que tenha um passageiro no momento da conduta, porque é de perigo concreto.

Art. 40, Lei de Drogas


Trata das causas de aumento de pena.
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Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois
terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias
do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de
missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos
prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se
realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou
qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Inciso III: Locais onde haja grande concentração de pessoas.


Se o agente só utilizou do transporte público não incide a majorante. A lei exige que a
conduta de traficância seja praticada dentro do transporte público.
Ex.: utilizo o ônibus para levar droga do RJ para SP – não exerci a atividade de traficância
dentro do transporte coletivo e por isso não incide a majorante. Efetivamente tem que ter
traficância no transporte. (STJ – Informativo 547).
Além disso, o STJ disse isso também na ordem de HC 329560.
Essa era a questão relevante do inciso III do art. 40.

Inciso V: Tráfico interestadual


RJ para SP
DF para MG
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É necessária a transposição da fronteira entre estados para a incidência da
majorante?
Exemplo: se eu fui interceptado antes de cruzar a fronteira, ainda assim incide a
majorante? O STJ diz que sim, na Súmula 587 diz que é desnecessária a efetiva
transposição da fronteira para a incidência dessa majorante.

OBS.: Transnacionalidade e Interestadualidade do tráfico: Uma questão importante


agora que surge da conjugação do inciso I com o inciso V: Inciso I trata da
transnacionalidade e o inciso V trata da interestatualidade:
Imagine: A droga vem do Paraguai, passa pelo Mato Grosso, Goiás e RJ. Tenho a
incidência da transncionalidade e da interestadualidadE? O STJ diz que não, se o dolo do
agente é levar a droga para o destino final e ter que passar por vários locais de estados da
federação, haverá apenas a transnacionalidade, aplicando-se, apenas o inciso I.
(Informativo 586, STJ).

Inciso VI - Crime praticado envolvendo o menor: Sempre haverá concurso com o art.
244-B do ECA. Nesse caso, como a corrupção de menores já veio como causa especial de
aumento de pena, não haverá o concurso do art. 244-B do ECA.
O STJ afirmou no informativo 595 ao julgar o RESP1622791.

O agente que envolve o menor na traficância e retribui com droga: O STJ já entendeu
que essa majorante do art. 40 que é de 1/6 à 2/3 pode ser aplicada acima do mínimo
quando for essa hipótese. (Informativo 576, STJ).

No art. 35, o menor pode ser usado para compor a associação de duas ou mais
pessoas? Sim.
O agente praticou o art. 35 com um menor. Essa circunstancia pode ser utilizada ao
mesmo tempo para configurar o art. 35 e incidir o aumento de pena ou existe o bis in
idem? O STJ entendeu no informativo 576 que não é bis in idem, ou seja, primerio se
configura o crime do art. 35 e depois incide a majorante.

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O agente pratica o art. 36 com o menor e o art. 35 com o menor igual a hipótese
anterior. A majorante pode incidir duas vezes? Como são crimes diferentes é possível
sim a aplicação da majorante quanto ao 36 quanto ao 35. O STJ no informativo 576 afirmou
isso.

Financiar ou custear a prática de crimes: Não se aplica ao art. 35 e 36 da Lei de drogas,


pois haveria bis in idem.
Só irá incidir se o financiamento ou custeio for eventual, ocasional. Se for com estabilidade
será o crime do art. 36.

Art. 44, Lei de drogas


Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada
a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento
condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao
reincidente específico.

Há uma questão muito importante envolvendo o art. 44 da Lei de drogas, que é um artigo
simples.
Traz o que a doutrina chama de “cláusula de dureza”. Artigo que veda vários institutos.

Veda:
1. Fiança
2. Sursis
3. Graça
4. Indulto
5. Anistia
6. Liberdade provisória
7. Substituição por PRD

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Vedação da fiança: A jurisprudência já consolidou de que a vedação apriorística da fiança
e a liberdade provisória é inconstitucional. Só pode ser negada a fiança mantendo a prisão
em flagrante ou só pode ser negada a liberdade provisória se estiverem presentes os
requisitos do art. 312, CPP e não porque a lei veda expressamente. (ADIN 3112, STF que
declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 14 e do art. 15 do Estatuto do
desarmamento que vedava a fiança e o art. 21 da lei de arma que vedava a liberdade
provisória.

Vedação ao sursis: A jurisprudência entende que aprioristicamente e de forma genérica a


vedação ao sursis viola o princípio da individualização da pena.

Logo, cabe sim fiança, liberdade provisória e sursis. HC 187174, HC 357401 (STJ).

Vedação ao PRD: É inconstitucional, o STF disse isso no HC 97256, que cabe PRD em
crimes hediondos e equiparados. (Ler os comentários ao art. 33, §4º Lei de Drogas).
Caberá quando houver tráfico privilegiado.
Não perdeu o sentido total porque a lei de drogas continua vedando a PRD.

Art. 44, parágrafo único: Prazo do livramento condicional de 2/3 vedado ao


reincidente específico.
O art. 83, V, CP diz que o prazo para o livramento condicional para os crimes hediondos é
mais de 2/3, mas a lei de drogas traz o prazo de 2/3.

Art. 57, Lei de Drogas


Audiência de Instrução e Julgamento – Processo
O interrogatório é o primeiro ato da instrução processual. Mas o art. 400, CPP com a
reforma de 2008 levou o interrogatório para o fim da instrução (último ato – que é muito
mais eficaz com o contraditório e ampla defesa, por ser meio de defesa).
Aplica a especialidade ou aplica o critério cronológico?
Tecnicamente falando, no conflito entre especialidade e cronologia prevaleceria
especialidade. Mas aqui envolve um valor maior do que isso, que é a ampla defesa e o
contraditório, porque é melhor para o acusado se manifestar ao final.
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A jurisprudência já era pacífica, e mais recentemente o STF se manifestou no HC127900 e
o STJ no Informativo 609 ao julgar o HC 397392.

Nomenclatura: O art. 62 diz que os veículos, embarcações e aeronaves (bens


apreendidos) fiquem sob custódia da autoridade de polícia judiciária (delegado de polícia).
É muito comum um carro apreendido no tráfico de drogas, a autoridade policial faça um
pedido ao juiz para que o órgão policial possa usar o veiculo apreendido para combater o
próprio crime. É comum em crimes organizados, que tem um alto poder econômico.
Nesses caso, temos uma expressão que denota isso, ou seja, o órgão policial usar um bem
apreendido para combater o próprio crime organizado – se chama “sistema capitalista de
combate ao crime organizado”, que é usar a própria aparelhagem do crime organizado para
combater o próprio crime.

Amigos, essa é a lei que mais cai em prova, e aqui vimos todas as questões relevantes
com jurisprudência.

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