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Formas de Defender o Princípio da Isonomia

 Estado como Agente de Planejamento


Intervenção do Estado no Domínio
Econômico
CONCEITO
 Regulamentação
 Fiscalização
 Incentivo
 Planejamento
COMPETÊNCIA
FORMAS DE POSICIONAMENTO ECONÔMICO DO ESTADO

 Estado liberal
 Estado intervencionista econômico
 Estado intervencionista social ou Estado do bem estar
social
 Estado intervencionista Socialista
 Estado Regulador

Modalidades de Intervenção
INTERVENÇÃO DIRETA: ATIVIDADE ECONÔMICA
 Subsidiariedade e Interesse Público
 Monopólio
Conceito
Classificação
Natural
Convencional
Legal

Monopólio X Privilégio - ADPF 46 (ECT)


INTERVENÇÃO DIRETA: SERVIÇOS PÚBLICOS
INTERVENÇÃO INDIRETA
 Estado como Agente Normativo
Estrutura da Regulação
Deficiência na concorrência
Deficiência na distribuição dos bens essenciais coletivos
Externalidades
Assimetria informativa
Imobilidade dos fatores de produção

Tipos de Regulação
Regulação Econômica
Serviços Públicos
Regulação Social

 Estado como Agente Fiscalizador


 Estado como Agente de fomento ou incentivo
Atividade de Fomento e Princípio da Isonomia
Conceito da atividade de fomento
Meios utilizados pela Administração Pública
Submissão ao Regime Jurídico Administrativo
Atividade de Fomento Exercida por Empresas Estatais
Atividade de Fomento e o Risco à Isonomia

Concurso não se faz para passar, mas até passar. Porrada na preguiça! A fila anda e a catraca seleciona. É nóis, playboy!!!
Intervenção no domínio econômico: não raro se emprega tal expressão num sentido amplo,
abrangendo todas as formas de atuação do Estado na economia. José Afonso da Silva faz a distinção entre
a participação e a intervenção propriamente dita, consistindo no Estado como agente normativo e
regulador da atividade econômica, compreendendo as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento: Estado regulador, Estado promotor e estado planejador da atividade econômica.

A intervenção por via de regulamentação da atividade econômica surgiu com a


pressão do Estado sobre a economia para devolvê-la à normalidade, através de um
conjunto de medidas legislativas que intentavam restabelecer a livre concorrência,
REGULAMENTAÇÃO embasando assim o surgimento da legislação antitruste. Ela veio como uma reação aos
fracassos do liberalismo. Hoje, há outros objetivos, como a disciplina dos preços,
consumo, poupança, investimento etc.

A fiscalização pressupõe o poder de regulamentação, pois ela visa precisamente


a controlar o cumprimento das determinações daquele e, em sendo o caso, apurar
FISCALIZAÇÃO
responsabilidades e aplicar penalidades cabíveis.

Já o incentivo, traz a ideia do estado promotor da economia. É o velho fomento,


que consiste em proteger, estimular, promover, apoiar, favorecer e auxiliar, sem
empregar meios coativos, as atividades particulares que satisfaçam necessidades ou
CONCEITO conveniências de caráter geral, tais como o cooperativismo, associativismo,
INCENTIVO
microempresas etc.
Pode se dar por meio de isenções fiscais, abertura de crédito especial para o
setor agrícola, aumento de alíquotas para importação...

O planejamento é um processo técnico instrumentado para transformar a


realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. O
planejamento econômico consiste, assim, num processo de intervenção com o fim de
organizar atividades econômicas para obter resultados previamente colimados.
Para Eros Roberto Grau:
“a forma de atuação estatal, caracterizada pela formulação
explícita de objetivos e pela definição de meios de ação
PLANEJAMENTO
coordenadamente dispostos, mediante a qual se procura ordenar,
sob o ângulo macroeconômico, o processo econômico, para
melhor funcionamento da ordem social, em condições de
mercado”.

O processo de planejamento se instrumenta mediante a elaboração de planos.


Muito debatida na doutrina é a questão da obrigatoriedade dos planos, se os comandos
das previsões do plano vinculam ou não os sujeitos econômicos. Se vinculam a todos,
estaremos diante de um plano imperativo, caso contrário, um plano indicativo. Na
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verdade, o plano se considera sempre determinante para o setor público. No entanto,


como há um setor privado na economia, regido pelo princípio da livre iniciativa, o plano
em relação a ele é meramente indicativo, servindo-se de mecanismos indiretos para
atraí-lo ao processo de planejamento.

Competência: A competência quase absoluta para a intervenção no domínio econômico é da


União (art. 21).
No rol de sua competência administrativa privativa estão:

elaboração e execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de


desenvolvimento econômico e social,
fiscalização de operações financeiras,
reserva da função relativa ao serviço postal,
organização dos serviços de telecomunicações,
radiodifusão,
energia elétrica,
aproveitamento energético dos cursos d´água e
os serviços de transporte.

No rol de suas competências legislativas privativas (art. 22) temos:

COMPETÊNCIA comércio exterior e interestadual,


organização do sistema nacional de empregos,
sistemas de poupança,
captação e garantia da poupança popular,
diretrizes da política nacional de transportes,
jazidas, minas e outros recursos minerais, entre outros.

Assim, pouco ou nada resta para as demais pessoas federativas, o que denuncia claramente a
SUPREMACIA DA UNIÃO COMO REPRESENTANTE DO ESTADO-REGULADOR DA ORDEM ECONÔMICA,
apesar de haver competência concorrente para legislar sobre direito econômico, produção e consumo e
meio-ambiente.
Nesses casos, a competência da União encerra a produção de normas gerais, cabendo às demais
entidades políticas a edição de normas suplementares.
Geralmente sobram para Municípios apenas questões periféricas de direito local, como
estabelecer tempo de espera em fila de bancos, obrigação de instalação de monitoramento eletrônico
etc.
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FORMAS DE POSICIONAMENTO ECONÔMICO DO ESTADO

Baseia-se no liberalismo, que se assenta no respeito do


Estado ao pleno exercício dos direitos e garantias por parte de
seus respectivos indivíduos.

Sua principal manifestação econômica é o postulado da


livre iniciativa, da liberdade contratual e da liberdade de mercado
(nesse último, o sistema econômico fica sujeito à autorregulação,
não sofrendo qualquer influência ou interferência estatal).

Tem fortes bases em Adam Smith, que defendia que a


mão invisível do mercado seria suficiente para lhe dar equilíbrio.

A função primordial do Estado era a harmonização dos


conflitos com o direito viabilizando a fluência das relações de mercado (“livre mercado”). Nas palavras de
Comparato, o Estado é o árbitro do respeito às regras do jogo econômico ou, como quer Grau, o produtor
ESTADO do direito e o provedor da segurança.
LIBERAL

Glossário:

 Adam Smith: é o pai da economia moderna, e é considerado o mais importante teórico do


liberalismo econômico. Autor de "Uma investigação sobre a natureza e a causa da riqueza das nações".

 Laissez-faire1: é expressão escrita em francês que simboliza o liberalismo econômico, na versão


mais pura de capitalismo de que o mercado deve funcionar livremente, sem interferência, apenas com
regulamentos suficientes para proteger os direitos de propriedade.

 Mão invisível: foi um termo introduzido por Adam Smith em “A Riqueza das Nações” para
descrever como, numa economia de mercado, apesar da inexistência de uma entidade coordenadora do
interesse comunal, a interação dos indivíduos parece resultar numa determinada ordem, como se houvesse
uma "mão invisível" que orientasse a economia. A "mão invisível" a qual o filósofo iluminista mencionava
fazia menção ao que hoje chamamos de "oferta e procura".

1
É parte da expressão em língua francesa laissez faire, laissez aller, laissez passer, que significa literalmente "deixai fazer, deixai ir, deixai
passar".
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O Estado atua com o fito de se garantir o


exercício racional das liberdades individuais; (logo, é
espécie de Estado liberal mitigado).

Como é óbvio e foi posteriormente comprovado


pela história, essa livre atuação dos agentes
econômicos acabou por gerar uma elevada
concentração de capitais e poder nas mãos de alguns,
trazendo fatores de instabilidade que comprometiam a
preservação do mercado

Se, em um primeiro momento do Estado


liberal, não houve a preocupação de controlar a
concorrência ou o comportamento dos agentes
econômicos, impondo-lhes limites, a necessidade de fazê-lo, mediante a atuação do Estado,
tornou-se evidente. Mas de qualquer forma e acima de tudo, mantinha-se o livre comércio, a livre
concorrência e o livre mercado, ou seja, mantinha-se o liberalismo econômico.
ESTADO
INTERVENCIONISTA
ECONÔMICO A atuação mais intensa do Estado na atividade econômica, todavia, tem como marcos
históricos fundamentais a I Guerra Mundial e a crise de 1929.

Essa forma de posicionamento foi muito influenciada por John Maynard Keynes, em sua obra
Teoria geral do emprego, do juro e da moeda, tendo como exemplo prático o New Deal2.

Principais características do Keynesianismo

- Defesa da intervenção estatal na economia, principalmente em áreas onde a iniciativa


privada não tem capacidade ou não deseja atuar.
- Defesa de ações políticas voltadas para o protecionismo econômico.
- Defesa de medidas econômicas estatais que visem à garantia do pleno emprego. Este seria
alcançado com o equilíbrio entre demanda e capacidade de produção.
- O Estado tem um papel fundamental de estimular as economias em momentos de crise e
recessão econômica.
- A intervenção do Estado deve ser feita através do cumprimento de uma política fiscal para
que não haja crescimento e descontrole da inflação.

2
O New Deal (em português, novo acordo ou novo trato) foi o nome dado à série de programas implementados nos Estados Unidos entre
1933 e 1937, sob o governo do Presidente Franklin Delano Roosevelt, com o objetivo de recuperar e reformar a economia norte-americana, e assistir
os prejudicados pela Grande Depressão.
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A finalidade das intervenções


estatais é garantir que sejam
efetivadas políticas de caráter
assistencialista na sociedade, para
prover os notadamente
hipossuficientes em suas necessidades
básicas.
Também é conhecido como
ESTADO estado de bem-estar social ou Estado
INTERVENCIONISTA
Providência.
SOCIAL OU ESTADO DO
BEM ESTAR SOCIAL
Ele busca mitigar os efeitos
naturalmente excludentes da
economia capitalista sobre as classes
sociais mais desfavorecidas. Sua
implantação tem início na primeira
metade do século XX, tendo como expoente a Constituição Mexicana de 1917.
Essa forma é muito criticada em função do grande déficit que costuma gerar nas contas
públicas, uma vez que o Estado assume obrigações acima de suas capacidades. No plano jurídico,
fundamenta-se no princípio da solidariedade;
Forma intervencionista máxima do
Estado, uma vez que ele adota uma política
econômica planificada, baseada na
valorização do coletivo sobre o individual e
se apropriando dos meios de produção;
É o sistema econômico baseado na
autoridade estatal, que centraliza e unifica a
economia em torno do Poder Central.
É oriundo do processo crítico que
apontou as falhas no modelo capitalista,
ESTADO principalmente no que se refere ao
INTERVENCIONISTA
acirramento das desigualdades sociais e
SOCIALISTA
empobrecimento do proletariado, sendo
um sistema de cunho social e político, além
de econômico.
Tem como principais características:
a) direito de propriedade limitado e mitigado pela vontade estatal e, não raro, suprimido;
b) estatização e controle dos fatores de produção e recursos econômicos por parte da
classe trabalhadora;
c) gestão política que visa à redução das desigualdades sociais; e
d) a remuneração do trabalho ocorre mediante a repartição do produto econômico que
se dá por decisão do governo central.
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Modelo que busca um retorno aos ideais liberais sem, contudo, abandonar a necessidade
de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade humana.

No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade, já que o Estado


somente atuará nas áreas em que a iniciativa privada, por si só, não consiga ou não se interesse
por atingir as metas sociais de realização do interesse coletivo.
ESTADO REGULADOR
Caracteriza-se numa nova concepção para a presença do Estado na economia, como ente
garantidor e regulador da atividade econômica, que volta a se basear na livre-iniciativa e na liberdade de
mercado, bem como na desestatização das atividades econômicas e redução sistemática dos encargos
sociais, com o fito de se garantir equilíbrio nas contas públicas. Contudo, não desvia o Poder Público da
contextualização social, garantindo-se, ainda, que este possa focar esforços nos serviços públicos
essenciais.
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A intervenção
pode ainda ser direta, MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA
quando o Estado exerce Participação Competição com particulares
atividade econômica, ou Indução Incentivo e planejamento
indireta, quando atua (fomento)
com fomento, Direção Fiscalização e controle
fiscalização e regulação. Absorção Serviços públicos e
monopólios legais

Importante a distinção feita pelo STF na ADPF 46: a atividade econômica tem duas
acepções, uma em sentido amplo e outra em sentido estrito. Na atividade econômica em
sentido amplo se encontram o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito.

Atividade econômica em sentido estrito seria aquela com o objetivo de lucro.


Monopólio é exemplo de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes
econômicos privados.
A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de
privilégio.
OBS.: Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve
confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.
Monopólio é termo a ser usado quando da análise de atividades econômicas em
sentido estrito; privilégio, quando da análise de serviço público.

A intervenção do Estado na economia pode ser direta ou indireta.


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INTERVENÇÃO DIRETA: ATIVIDADE ECONÔMICA


Por intervenção direta há de se entender a possibilidade da exploração da atividade
econômica por parte do Estado.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
A intervenção direta para a exploração de atividade econômica terá de ser efetuada sob
forma de criação de empresas públicas ou sociedades de economia mista, que deverão atuar em
condição de igualdade com o particular, observados os requisitos e limites legais, sendo,
portanto, vedada à Administração Direta a exploração imediata de atividade econômica.
A segurança nacional estará presente quando a atividade econômica for importante para
a própria continuidade e existência da nação, possuindo caráter estratégico. O conceito de
segurança nacional é eminentemente político e paradigmático, sendo, pois, um conceito jurídico
indeterminado.
Já interesse coletivo é todo aquele que deve se sobrepor ao interesse do particular,
pertencendo ao rol dos direitos de terceira geração, tendo caráter metaindividual. Grande
exemplo de interesse coletivo e atuação direta do Estado na economia é o Banco do Brasil S/A,
sociedade de economia mista estatal que atua no ramo financeiro em pé de igualdade com
particulares.

A atuação econômica estatal, mesmo no âmbito de atividades exercidas em caráter


concorrencial, encontra duplo limite nas ideias de liberdade de iniciativa econômica dos
particulares, por um lado, e na regra legal de competência, por outro.
A intervenção do Estado, então, é subsidiária à iniciativa particular. Há que se ver,
contudo, que também a ideia de monopólio estatal, ao operar – excepcionalmente, como dito –
o deslocamento da atividade econômica para o rol de atribuições do Estado, importa em um
reconhecimento, ainda que implícito, de que a sociedade civil não poderia lidar
satisfatoriamente, levando a esta necessidade.
SUBSIDIARIEDADE E O princípio da subsidiariedade apresenta-se como inafastável de toda a ideia de Estado
INTERESSE PÚBLICO3 contemporâneo, ao prescrever como estado ideal de coisas a repartição de atribuições entre
Estado e Sociedade, só devendo permanecer com o Estado aquelas que a coletividade não possa
equacionar competentemente.
Não existe uma liberdade de iniciativa econômica pública. É esse princípio de
subsidiariedade da atuação estatal no domínio econômico que torna necessária a fundamentação
expressa, com remissão a “relevante interesse coletivo” ou a “imperativo de segurança nacional”,
para justificar a exploração de atividade econômica pelo Estado, de acordo com o art. 173 da
Constituição da República, sempre autorizada por lei formal. Diz Eros Grau que “segurança
nacional”, para a Constituição de 1988, é conceito completamente distinto do utilizado pela

3
Resumo de texto escrito por Maurício Carlos Ribeiro.
OBS.: Salienta-se que a expressão “atividade econômica”, como aqui utilizada, refere-se ao que Eros Roberto Grau denomina atividade econômica em
sentido estrito, objeto do alcance do art. 173 da CRFB/88. Excluímos do âmbito do presente trabalho, assim, a análise da prestação de serviços públicos,
concentrando o enfoque na exploração, pelo Estado, de atividades econômicas propriamente ditas.
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Emenda Constitucional de 1969 – atualmente refere-se à defesa nacional, enquanto, no


ordenamento passado, cuidava-se de prover a segurança do Estado contra a sociedade.
Trata-se, então, de atividade que importe à defesa do país contra a agressão estrangeira,
o terrorismo, o crime organizado internacional etc. – como, por exemplo, a indústria de
armamentos, setor tradicionalmente privado, mas que pode ser, por via legislativa, facultado à
atuação direta estatal. Neste caso, aliás, a exigência de lei efetuada pelo art. 173 da Carta de 1988
deve ser entendida como lei federal, tendo em vista que a segurança nacional é matéria de
competência legislativa privativa da União Federal, de acordo com o art. 22, XXVIII, do texto
constitucional.
A expressão “relevante interesse coletivo”, por seu turno, aponta para as necessidades
gerais da coletividade, mormente no que tange às matérias referentes ao ambiente da economia
– promoção do desenvolvimento sócio-econômico, satisfação das necessidades básicas,
fornecimento de bens de consumo fundamentais, entre outras. Aqui, ao contrário do que se
passa na hipótese anterior, a exigência de lei pelo art. 173 da Constituição da República deve ser
entendida como de lei editada pela União Federal ou pelos Estados-membros, de acordo com a
extensão do interesse coletivo a ser protegido, uma vez que as matérias de Direito Econômico,
de acordo com o art. 24, I da CR/88, admitem a competência legislativa concorrente entre tais
entes federativos.
É de se ver, então, que a fórmula utilizada pelo art. 173 da Constituição de 1988 é de
significativa amplitude, reconduzindo o intérprete à ideia de interesse público, considerado como
o interesse metaindividual, derivado dos direitos fundamentais, cuja promoção e proteção são
cometidas pela sociedade ao Estado, que tem como único fim sua persecução.
A habilitação do Estado para o exercício de uma atividade econômica prender-se-á,
necessariamente, à satisfação dos interesses cuja persecução lhe tenha sido atribuída pela
sociedade que lhe dá suporte.
Os interesses públicos correspondem à satisfação dos direitos fundamentais, sendo,
portanto, definidos por normas de natureza constitucional, o que corresponde à ideia de
constitucionalização do Direito Administrativo.
O interesse público em tela, ainda que vinculado à garantia constitucional dos direitos
fundamentais, deverá ser previsto por lei específica – estando, portanto, em algum nível,
sujeito ao variável jogo político.
O interesse público e o princípio da subsidiariedade, neste sentido, se apresentam como
elementos estruturantes da configuração do setor empresarial do Estado, justificando o modelo
de “economia mista” previsto pela Constituição de 1988 para o Estado brasileiro, que, embora
seguidor da doutrina neoliberal e tendendo ao Estado Gerencial, mantém assegurada, graças ao
art. 173 da CR/88, grande possibilidade de intervenção sobre a economia, como agente
explorador de atividades econômicas em sentido estrito.
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MONOPÓLIO

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos


fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das


atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados


básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto,
de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o


comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos
radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob
regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta
Constituição da República. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

§ 1º A União poderá contratar com EMPRESAS ESTATAIS ou PRIVADAS a


realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições
estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional


nº 9, de 1995)

I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;


(Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído


pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

§ 3º A LEI disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no


território nacional. (Renumerado de § 2º para 3º pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às
atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e
seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
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I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33,


de 2001)

a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de


2001)

b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto
no art. 150, III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional


nº 33, de 2001)

a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás


natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
33, de 2001)

b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo


e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela


Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
Monopólio é o poder de atuar em um mercado como único agente econômico, isto é, a exploração
exclusiva de determinada atividade econômica por um único agente, não se admitindo a entrada de
Conceito
outros competidores.
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Classificação
O monopólio poderá ser:
decorrente da impossibilidade física de competição ou da maior eficiência competitiva de um
Natural agente econômico (não é defeso pela Constituição ou pela lei, uma vez que não resulta de práticas
abusivas);
Convencional aquele decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos para eliminar a concorrência;
quando determinado normativamente, estabelecido pelo Poder Público para si ou para terceiros.
Há monopólio legal quando o Estado subtrai dos particulares certas atividades econômicas, com o fim
de mantê-las sob controle e exploração do Estado, por razões de ordem pública.

Somente pode o Estado exercer o Monopólio, atualmente, nas expressas hipóteses do art. 177
da Constituição, sendo impossível a ampliação por norma infralegal desse rol.
Há de se observar, entretanto, que determinadas atividades são exclusivas dos entes públicos,
o que não se confunde com monopólio, já que elas estão ligadas a serviços públicos alheios à atividade
econômica em sentido estrito, enquanto monopólio é conceito ínsito às questões econômicas.
Atualmente, o monopólio da União recai basicamente sobre quatro produtos:
Legal
Petróleo;
Gás natural;
Minério (mineral com valor agregado);
Minerais nucleares.

Com a EC 09/95, o Monopólio da União foi bastante flexibilizado, já que se passou a prever, no §
1º do art. 177, a possibilidade desse ente contratar empresas estatais ou privadas para realizar as
atividades monopolísticas, exceto a prevista no inciso V (pesquisa, lavra, enriquecimento,
reprocessamento, industrialização e comércio de minérios e minerais nucleares).
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Monopólio X Privilégio - ADPF 46 (ECT)

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.


EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE
CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL
6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E
OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS
HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA
CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º,
INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E
LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N.
6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO
POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º,
DA LEI.
1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de
correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e
determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço
postal é serviço público.
2. A ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO AMPLO É GÊNERO QUE
COMPREENDE DUAS ESPÉCIES, O SERVIÇO PÚBLICO E A ATIVIDADE ECONÔMICA EM
SENTIDO ESTRITO. MONOPÓLIO É DE ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO
ESTRITO, EMPREENDIDA POR AGENTES ECONÔMICOS PRIVADOS. A EXCLUSIVIDADE
DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS É EXPRESSÃO DE UMA SITUAÇÃO DE
PRIVILÉGIO. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no
âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.
3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração
do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X].
4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos
- ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo
decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969.
5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a
prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes,
a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.
6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de
exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio,
o privilégio postal.
7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços
públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive,
em regra, o da exclusividade.
8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada
improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao
artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas
no artigo 9º desse ato normativo.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 15/31

(ADPF 46, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS
GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC
26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020)

Neste sentido, segundo a doutrina (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico.
4. ed. São Paulo: Forense, 2011, p. 71), o termo atividade econômica em sentido amplo comporta, a
divisão em:

Atividade econômica em sentido estrito (stricto sensu): como atividades típicas de mercado
regidas exclusivamente por normas de direito privado (embora sujeitas eventualmente à restrição e
normatização do poder de polícia); e

Serviço público: atividade prestada para atendimento das necessidades do Estado ou da


sociedade, sob regime de direito público.
Já o conceito econômico de monopólio é a possibilidade de atuação de um único agente
econômico (player), seja por razões fáticas ou jurídicas. No sentido econômico, o termo ‘monopólio’ é
empregado para atividade econômica em sentido amplo, que abrange inclusive a noção de serviços
públicos.
Em termos jurídicos, entretanto, a acepção do termo ‘MONOPÓLIO’ é mais restrito,
cingindo-se à noção de atividade econômica em sentido estrito. Monopólio seria o conceito
antagônico ao de competição dentro da atividade econômica em sentido estrito.
Já a ideia de PRIVILÉGIO é imanente à de serviço público, que é de titularidade comum, a
cargo de um ente administrativo. O regime jurídico pelo qual é prestado o serviço público ocorre
sempre sob um regime de privilégio, seja quando prestado diretamente pelo estado, seja quando
delegado a particulares, por concessão, permissão ou autorização.
Para a doutrina mais célebre no assunto, (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na
Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 139-140) o SERVIÇO PÚBLICO É SEMPRE
PRESTADO SOB REGIME DE PRIVILÉGIO, em razão dos princípios da continuidade do serviço,
inevitabilidade de consumo e demais que caracterizam o regime de direito público. No serviço
público, o privilégio se classifica em:

Privilégio por exclusividade: quando apenas um agente está legitimado a prestar o serviço.
Privilégio sem exclusividade: atuação de mais de um delegatário em regime de privilégio, pois
mesmo com a existência de mais de um legitimado para o serviço ainda persiste o privilégio entre os
concessionários e permissionários, a exemplo do que ocorre na navegação aérea e transporte
rodoviário.

Pois bem, quando a atuação de um único agente (player) ocorre no âmbito da atividade
econômica em sentido estrito, estar-se diante de monopólio no sentido jurídico do termo. Já quando
ocorre a atuação de um único agente (player) no âmbito do serviço público existe privilégio em regime
de exclusividade, seja o serviço público prestado pelo próprio estado ou delegado a terceiros,
concessionário de serviço público.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 16/31

INTERVENÇÃO DIRETA: SERVIÇOS PÚBLICOS


Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o


caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Outra forma de atuação do Estado na Ordem Econômica é por intermédio da prestação de


serviços públicos, os quais são titularizados exclusivamente por entidades integrantes do Poder Público.
Os serviços públicos são de prestação determinada de acordo com a competência administrativa dos
entes políticos, podendo-se dizer que os Estados possuem competência residual, enquanto a União e
os Municípios possuem competência taxativa.
Não existe conceito unânime de serviço público. Será serviço público aquilo que o Estado diz
que é. Isso porque até mesmo atividades que deveriam ser consideradas como serviços públicos, ou
seja, os serviços públicos em sentido material, voltados para o atendimento da coletividade, podem vir
a ser prestados por particulares, como ocorre com a saúde e educação.
Essa matéria é estudada a fundo no Direito Administrativo.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 17/31

INTERVENÇÃO INDIRETA
Intervenção indireta, por sua vez, entende-se como a atuação do Estado como agente
normativo, regulador e indutor da atividade econômica.
Ela se dará mediante atividade normativa, fomentadora e de planejamento do Estado.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica,
o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para
o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do
desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os
planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de
associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em
cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção
econômico-social dos garimpeiros.
O papel do Estado como ente regulador da atividade econômica ora perfar-se-á por meio de
indução (incentivo e planejamento), ora através de direção (fiscalização, controle e normatização).
Regulação é o conjunto de medidas legislativas, administrativas e
ESTADO COMO convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da
AGENTE liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia o
NORMATIVO comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais
definidos no marco da Constituição e orientando-se em direções socialmente
desejáveis, de forma a dar cumprimento à política econômica adotada.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 18/31

Somente haverá motivo de intervir na economia quando existir alguma das chamadas falhas
de mercado, situações de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido processo
competitivo de determinado setor da economia.
As falhas de mercado podem ocorrer das seguintes maneiras:

ocorre quando não há condições favoráveis no mercado


aptas a envolver os agentes econômicos numa situação de
Deficiência na concorrência concorrência equilibrada, como ocorre em cenários de
monopólios ou oligopólios;

quando o mercado não é capaz de prover os bens


Deficiência na distribuição dos bens
necessários à coletividade;
essenciais coletivos
Estrutura da
Regulação consequências observadas quando uma atividade
econômica exercida por um agente causa reflexos negativos
Externalidades sobre terceiros, como no caso da poluição gerada pela
exploração de minério de ferro etc.;

quando as informações para o consumidor e para o


Estado são imperfeitas, geralmente ocorrendo com a adoção de
Assimetria informativa práticas ardilosas pelos agentes econômicos que lhes
possibilitará algum ganho diferenciado;

representa a falta de agilidade de modificação dos fatores


de produção, a fim de se poder reagir aos sinais indicativos,
Imobilidade dos fatores de produção representados pelos preços, revertendo automaticamente
certas situações indesejáveis.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 19/31

Tipos de Regulação
Podem ser:

Regulação De caráter preventivo ou repressivo, visa precipuamente a prevenir as falhas de mercado.


Econômica

É forma de garantir a adequada prestação de serviço considerado relevante para a


Serviços Públicos coletividade.

Mais ligada à própria dignidade humana, visa a fornecer diretamente bens à sociedade, como
Regulação Social ocorre com o SUS e com a assistência social.

Diferentemente do que se passa com os instrumentos de fomento, a disciplina impõe


comportamentos compulsórios, mediante a edição de normas cogentes, cuja violação sujeita o
infrator a uma sanção.

O dirigismo econômico é próprio dos modelos coletivistas, baseados na planificação


centralizada e cogente e na propriedade coletiva dos meios de produção. O mercado deixa de estar
centrado na atividade das pessoas e dos grupos privados e passa a ser largamente manipulado pelo
Estado. Já nos Estados que optaram pela livre iniciativa, a disciplina é um instrumento de
intervencionismo econômico – prática que teve o seu ponto alto no período em que se fortaleceu a
ideia de Estado de bem-estar social –, mas se rege por um postulado essencial: o de que o livre
mercado concorrencial é o mecanismo mais eficaz de produção de riquezas e bem estar (ainda que
longe de ser perfeito). Em suma: A DISCIPLINA É FORMA DE INTERVENÇÃO QUE SE DÁ NÃO
CONTRA O MERCADO, MAS A SEU FAVOR.

À luz da Constituição brasileira, a ordem econômica funda-se, essencialmente, na atuação


espontânea do mercado. O Estado pode, evidentemente, intervir para implementar políticas públicas,
corrigir distorções e, sobretudo, para assegurar a própria livre iniciativa e promover seu
aprimoramento. Este é o fundamento e o limite de sua intervenção legítima.

A característica da disciplina está, exatamente, em que ela não pretende nem pode
pretender substituir o mercado em seu papel central do sistema econômico. Ora bem: o controle
prévio de preços não é um dos instrumentos próprios da disciplina, tal como pautada pela
Constituição. É meio de atuação do dirigismo, que autoriza o total domínio da economia pelo Poder
Público.

Na síntese de Tércio Sampaio Ferraz Jr.:


“... aqui entra a DISTINÇÃO ENTRE INTERVENCIONISMO E
DIRIGISMO. O primeiro é atitude flexível, que visa a estimular o mercado e a
definir as regras do jogo. Já o segundo se caracteriza por uma atitude rígida, que
impõe autoritariamente certos comportamentos. Neste há uma direção central da
economia que funciona na base de um plano geral obrigatório que todos executam; a entidade
autora do plano determina a necessidade dos sujeitos e a sua prioridade, fixa os níveis de
produção e de preços e opera direta ou indiretamente a distribuição dos bens produzidos.”
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 20/31

Adotar, portanto, uma política que altere a livre fixação dos preços pelas forças do mercado –
sem que se esteja diante de uma deterioração tal do mercado em que esta seja a única medida capaz
de restabelecer a livre iniciativa e a livre concorrência – importa, em última instância, a deturpação
do modelo instituído pela Constituição de 1988. Em outras palavras: em condições regulares de
funcionamento do mercado concorrencial, não é possível a intervenção estatal que elimine a livre
iniciativa e a livre concorrência – de que é exemplo a supressão da liberdade de fixação dos preços
–, seja qual for o fundamento adotado para a medida.

Além de observar o limite material representado pela livre iniciativa – livre concorrência,
qualquer medida de disciplina do mercado, ainda que disponha de um fundamento legítimo, deverá
apresentar-se de acordo com o princípio da razoabilidade. O princípio da razoabilidade é um
mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judiciário
invalidar atos legislativos ou administrativos quando:

(a) não haja adequação entre o fim perseguido e o meio empregado;

(b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo caminho alternativo para chegar ao
mesmo resultado com menor ônus a um direito individual;

(c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem
maior relevo do que aquilo que se ganha.

Desse modo, em primeiro lugar, é preciso que haja um nexo racional e razoável entre a medida
disciplinadora implementada e o objetivo que se pretende alcançar, tendo em vista o pressuposto
fático que fundamenta a norma. Com efeito, a regra que vier a interferir no mercado deve ser apta a
realizar e/ou restaurar o fim constitucional que autorizou sua edição.

Vale dizer, deve haver uma correlação lógico-racional entre a distorção que se quer corrigir e
o seu remédio. O princípio da razoabilidade exige também, em segundo lugar, que, dentre as medidas
aptas a atingir o resultado pretendido, seja escolhida aquela que produz a menor restrição aos direitos
consagrados na Constituição. É preciso assegurar a presença do binômio necessidade/utilidade no
caso concreto, com a conseqüente vedação do excesso. Por fim, a medida deverá ser
comparativamente menos danosa aos princípios constitucionais que regem a ordem econômica que
o próprio motivo da intervenção. Em outras palavras: o custo-benefício deverá ser positivo.
Livre iniciativa e livre
Limites da Intervenção do concorrência
Estado na Economia Princípio da Razoabilidade

Fundamentos da disciplina

(i) Reorganização da livre iniciativa - livre concorrência,


(ii) valorização do trabalho humano;
(iii) realização dos princípios de funcionamento da ordem econômica.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 21/31

Além de observar os limites constitucionais acima referidos, a ação disciplinadora do Estado


se legitima na medida em que procure realizar determinados princípios constitucionais. A primeira
possibilidade que justifica a intervenção disciplinadora do Estado, ainda que se trate de hipótese
excepcional, é um quadro de deterioração generalizada do princípio da livre iniciativa e da livre
concorrência, exigindo-se a ação estatal para sua reorganização.

Este fundamento será examinado mais detalhadamente adiante, pois é o único que justifica
medidas extremas que afetem a própria essência da livre iniciativa e da livre concorrência. Em
segundo lugar, a valorização do trabalho humano, por ser cofundamento da ordem econômica
brasileira, ao lado da livre iniciativa (CF, art. 170), pode justificar a intervenção estatal. De fato,
embora o trabalho humano e a livre iniciativa possam identificar-se e potencializar-se mutuamente,
é comum, em uma sociedade capitalista, que estejam em relação de tensão.

Daí a legitimidade da atuação disciplinadora do Estado, impondo um elenco de direitos a


serem preservados e a distribuição de parte dos proveitos obtidos com o esforço coletivo. É certo,
todavia, que este fundamento jamais poderia legitimar o controle de preços: ainda que não houvesse
a limitação material representada pelo núcleo do conceito de livre iniciativa, não haveria qualquer
relação lógica entre controle de preços e valorização do trabalho.

Por fim, o terceiro fundamento da disciplina, e seu propósito principal, é, exatamente,


preservar ou promover os princípios de funcionamento da ordem econômica. Justifica-se a disciplina
estatal, em tese, na medida em que ela busque:

(i) assegurar a soberania estatal e os próprios comandos constitucionais sobre a matéria;


(ii) proteger a propriedade privada e assegurar a realização de sua função social;
(iii) defender o consumidor; e
(iv) defender o meio ambiente.

Em todo caso, lembre-se, os limites constitucionais referidos acima deverão ser observados.
Isto é: o Poder Público não poderá, ainda que com o propósito de promover esses princípios, violar o
conteúdo básico da livre iniciativa e nem implementar qualquer medida que não resista ao teste da
razoabilidade.
Não lhe cabe, assim, determinar o que produzir, onde comercializar, que preços praticar. A
normatização que poderá a autoridade pública efetuar sobre a atividade econômica circunscreve-se,
na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, à “compatibilização dos empreendimentos econômicos
com exigências conaturais à segurança, à salubridade, à higidez do meio ambiente, à qualidade
mínima do produto em defesa do consumidor e outros bens jurídicos que compõem a constelação de
interesses coletivos.” E complementa:
“É que o Estado em regime de livre iniciativa e livre concorrência –
consagrados na Constituição do País – não pode interferir na atividade
econômica em si mesma, desempenhada por particulares. Em sendo ela
legítima, vale dizer, não proscrita por lei, falece ao Poder Público a
possibilidade de determinar a quantidade do produzido, ou de fixar o montante
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 22/31

do produto a ser comercializado de cada vez e, como é de clareza solar, de


quantificar as unidades que deverão ou poderão existir em cada embalagem.”
INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PREÇOS DOS
PRODUTOS DO SETOR SUCROALCOOLEIRO.
Nas ações indenizatórias de perdas do setor sucroalcooleiro, ocorridas por
conta da intervenção estatal, a responsabilidade da União é objetiva, dependendo
a reparação apenas da demonstração do efetivo prejuízo da parte requerente.
Precedentes. Unânime. (TRF1, 5T, ApReeNec 1999.34.00.010544-2/DF, rel. Juiz
Federal Carlos Eduardo Castro Martins (convocado), em 27/06/2012.)
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 23/31

ESTADO COMO AGENTE FISCALIZADOR


Ocorre a fiscalização da atuação dos agentes econômicos, de forma a verificar se há
compatibilidade entre ela e as diretrizes da Ordem Econômica adotadas.

Tem importante papel fiscalizador o CADE, além do próprio Ministério Público e de


organizações da sociedade civil de proteção ao consumidor.

A fiscalização é uma manifestação do Poder de Polícia, sendo que a autoridade


emanada do Estado para interferir e verificar situações dos particulares decorre da Teoria
da Supremacia Geral4, que consagra o princípio da Supremacia do Interesse Público.

4
Em linhas gerais a referida teoria identifica duas espécies de relação jurídica entre a Administração e os particulares:

1) Relações de sujeição ou supremacia geral: são os vínculos jurídicos comuns que ligam a Administração e os particulares no contexto do poder
de polícia. Tais vinculações são marcadas por um natural distanciamento entre as posições ocupadas pelas partes, e, nelas, o princípio da legalidade tem o
comportamento tradicional, isto é, somente por meio de lei podem ser criadas obrigações de fazer ou de não fazer, cabendo à Administração o papel de simples
executora da vontade legal.

2) Relações de sujeição ou supremacia especial: por outro lado, haveria, a par dos vínculos jurídicos comuns, algumas situações ensejadoras de
relações jurídicas peculiares marcadas por uma maior proximidade diante da estrutura estatal, surgindo na hipótese de o particular ingressar, física ou juridicamente,
na intimidade da Administração Pública, de modo a atrair a incidência de um conjunto especial de princípios e normas derrogatórias da disciplina convencional
aplicável ao poder de polícia.
Exemplos de relações de sujeição especial: usuário de biblioteca municipal e aluno de universidade pública.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 24/31

ESTADO COMO AGENTE DE FOMENTO OU INCENTIVO


O fomento ocorre quando o Estado provê meios para que determinadas atividades
econômicas sejam exploradas pelo particular, por entender pela necessidade de assim agir para a
garantia do atendimento ao interesse público e coletivo.

Ressalte-se que os benefícios concedidos não podem violar o princípio da isonomia,


tampouco representar subsídios injustificáveis para determinados agentes econômicos, devendo
ser implementados para o setor, não para terceiros ou para entes determinados.

Essa atividade de incentivo é fundamental para a redução das desigualdades regionais, uma
vez que o desenvolvimento econômico não se dá de forma equivalente e uniforme em todas as
regiões de um país.

Certos incentivos podem beneficiar alguns em detrimento da sociedade ou de particulares


não contemplados pela medida de fomento, sendo juridicamente relevante analisar se o
tratamento discriminatório é ou não justificado no caso concreto.
O tratamento desigual deve estar fundado em critério diferencial que não singularize de
modo absoluto o indivíduo que será tratado de forma peculiar, pois do contrário “corresponderia
ou à imposição de um gravame incidente sobre um só indivíduo ou à atribuição de um benefício a
uma única pessoa”. Ademais, o critério diferencial deve ser inerente à pessoa, à coisa ou à situação
a que se pretende dar um tratamento diferenciado, ou seja, “elemento algum que não exista nelas
mesmas poderá servir de base para assujeitá-las a regimes diferentes”, pois “não há como
desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais”. Respeitadas
tais orientações, qualquer traço diferencial pode ser invocado como razão de ser de um
Atividade de tratamento jurídico desigual, o que não significa, contudo, que tal tratamento desigual seja válido
Fomento e à luz do princípio da isonomia.
Princípio da Para que o tratamento jurídico desigual seja compatível com o princípio da isonomia, é
Isonomia 5 preciso ainda que ele i) seja uma decorrência lógica do fator de diferenciação escolhido e ii)
promova valores protegidos pelo texto constitucional.
Assim, entre o elemento eleito como fator de diferenciação e o tratamento jurídico
discriminatório a ele correspondente deve existir uma correlação lógica, não sendo consentâneo
com o princípio da isonomia que a discriminação seja fortuita ou arbitrária; bem pelo contrário,
deve ela ser fundada apenas na razão.
Mas o tratamento jurídico discriminatório, ainda que guarde relação lógica com o fator de
diferenciação eleito, somente será compatível com o princípio da igualdade se promover valores
tutelados pela Constituição, que serve assim como parâmetro para aferir a legitimidade do regime
jurídico diferenciado.
Bem estabelecidas tais diretrizes, é possível analisar em que medida a atividade de fomento
é compatível com o princípio constitucional da isonomia.

5
Resumo de artigo homônimo escrito por Rafael Mello, advogado, Mestre pela PUC/SP e doutorando pela mesma entidade.
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 25/31

O fomento é a atividade administrativa que busca influenciar o


comportamento dos particulares mediante a oferta de benefícios e estímulos e
não através de imposições, de modo a induzi-los a desempenharem atividades
tidas como necessárias ao atendimento do interesse público.

É atividade administrativa que se dirige a satisfazer indiretamente certas necessidades


consideradas de caráter publico.
Os particulares são livres para decidir se vão ou não assumir a tarefa desejada pelo Estado:
se aceitarem desempenhá-la, serão beneficiados pela medida de fomento oferecida pela
Administração Pública; se não aceitarem, nenhuma sanção lhes será imposta, eis que não terão
Conceito da agido ilicitamente. A adesão ao comportamento sugerido constitui mera opção dos agentes
atividade de econômicos que se beneficiariam com os mecanismos de fomento criados em lei.
fomento Evidentemente que se o particular, em troca de um benefício, assume a obrigação de
exercer a atividade desejada pela Administração Pública, sofrerá ele as consequências
eventualmente previstas para o caso de inadimplemento. Segundo Eros Grau: “ao destinatário da
norma resta aberta a alternativa de não se deixar por ela seduzir, deixando de aderir à prescrição
nela veiculada. Se adesão a ela manifestar, no entanto, resultará juridicamente vinculado por
prescrições que correspondem aos benefícios usufruídos em decorrência dessa adesão”.
A medida de fomento é instrumental, prestando-se à satisfação de um interesse público.
De fato, o benefício oferecido aos particulares tem por finalidade única induzi-los a exercer
atividade que é reputada como essencial ao atendimento de uma necessidade coletiva, pois do
contrário nada justificaria a atuação da Administração Pública.

Diversos são os meios utilizados pela Administração Pública no exercício da atividade de


fomento, que obviamente variam de um ordenamento jurídico para outro. Por mais diversificados
que sejam, contudo, é possível dividi-los em três grandes categorias, seguindo classificação
corrente na doutrina:
i) meios honoríficos,
ii) meios jurídicos e
iii) meios econômicos.

Meios utilizados Os meios honoríficos procuram fomentar atividades tidas como relevantes para a
pela sociedade através da concessão de títulos, prêmios ou condecorações, assim estimulando a
Administração atuação dos particulares.
Pública
Já os meios jurídicos de fomento têm por característica a concessão de um status jurídico
excepcional e privilegiado a certos indivíduos ou categorias de particulares que o Estado deseja
proteger ou incentivar. Tais particulares sujeitam-se a um regime jurídico especial, que lhes
outorga algum tipo de vantagem ou privilégio.

É o caso das microempresas e das empresas de pequeno porte, que por ostentarem tal
qualificação jurídica ficam sujeitas a um regime jurídico privilegiado em comparação ao que se
aplica às demais pessoas jurídicas, nos termos da LC nº 123/2006, podendo, por exemplo,
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 26/31

receber tratamento diferenciado “nas contratações públicas da União, dos Estados e dos
Municípios” (art. 47). Também podem ser citadas como exemplos as OS (Lei nº 9.637/1998) e
as OSCIP (Lei nº 9.790/1999), títulos jurídicos que garantem certos privilégios, inserindo as
entidades qualificadas em um regime jurídico específico.

Por fim, os meios econômicos, de longe os mais relevantes, consistem na outorga de


vantagens de natureza patrimonial aos particulares que exerçam as atividades que o Estado deseja
fomentar. É possível que tais vantagens patrimoniais sejam reais ou financeiras: no primeiro caso,
a Administração Pública cede o uso de bens públicos aos particulares; no segundo, confere-se aos
particulares um benefício pecuniário, que pode ser direto ou indireto, conforme haja ou não
transferência direta de recursos financeiros do Estado aos particulares atingidos pela medida de
fomento.
O benefício pecuniário direto mais utilizado é a subvenção, por meio da qual o Estado
transfere dinheiro aos particulares a fundo perdido, sem qualquer expectativa de reavê-lo.
A subvenção está disciplinada em nosso ordenamento jurídico, de modo muito superficial,
na Lei nº 4.320/1964 e no Decreto nº 93.872/1986, ao lado de outras duas figuras semelhantes, o
auxílio e a contribuição. Difere a subvenção do auxílio e da contribuição por conta de sua
finalidade: no primeiro caso se trata de uma transferência corrente, realizada para “cobrir
despesas de custeio das entidades beneficiadas” (Lei nº 4.320/1964, art. 12, § 3º), enquanto o
auxílio e a contribuição são repasses classificados como transferência de capital, devendo ser
utilizados “para investimentos ou inversões financeiras” (idem, § 6º). A diferença entre auxílio e
contribuição, por sua vez, está na sua autorização legal: o primeiro deve estar previsto na Lei de
Orçamento, o segundo em lei especial.
Ainda de acordo com os referidos diplomas legais, a subvenção pode ser classificada como
subvenção social, concedida a “instituições públicas ou privadas de caráter social ou cultural, sem
finalidade lucrativa”, ou como subvenção econômica, destinada “a empresas públicas ou privadas
de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril” (Lei nº 4.320/1964, art. 12, § 3º, incisos I e II).
A subvenção social pode ser concedida “independentemente de legislação especial”, ao contrário
da econômica, que depende de “expressa autorização em lei especial” (Decreto nº 93.872/1986,
arts. 60 e 61).
Mas em sua atividade de fomento, a Administração Pública não transfere apenas dinheiro
a fundo perdido aos particulares.
Com efeito, é também um meio financeiro direto de fomento a concessão de
empréstimos por entes ligados ao Estado, bastando lembrar dos financiamentos bilionários
concedidos pelo BNDES, sempre com juros inferiores aos praticados por outras instituições
financeiras públicas ou privadas, que muitas vezes são determinantes para o sucesso de projetos
empresariais tidos por relevantes para o desenvolvimento econômico nacional. Como regra,
utiliza-se aqui um instrumento típico de direito privado, o contrato de mútuo, que impõe ao
tomador dos recursos a obrigação de devolvê-los ao mutuante. A marca da atividade de fomento
é o oferecimento de benefícios e estímulos, que no caso dos empréstimos consiste na cobrança de
juros subsidiados ou na concessão de linhas de financiamento não oferecidas pelo mercado.

Há também os meios econômicos financeiros indiretos, em que o benefício patrimonial


oferecido aos particulares decorre da renúncia à cobrança de determinados tributos, ainda que
por um período limitado de tempo. Ou seja, aqui o Estado não repassa dinheiro diretamente aos
particulares, como ocorre na subvenção ou no empréstimo, mas sim deixa de arrecadar tributos,
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 27/31

ou ao menos posterga o seu pagamento. Servem como exemplo a isenção fiscal e a simples
redução de alíquotas de tributos ou de suas bases de cálculo, medidas amplamente utilizadas para
incentivar certas atividades econômicas.

A atividade estatal de fomento é uma manifestação da função administrativa, e, como tal,


está sujeita a um regime jurídico específico, qual seja, o regime jurídico administrativo, conjunto
de normas jurídicas que encontra fundamento em dois princípios basilares: o princípio da
supremacia do interesse público e o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais
decorrem vários outros.
Tais princípios aplicam-se a toda manifestação da função administrativa, nada
justificando que a atividade de fomento seja tratada como exceção. Assim, as medidas de
fomento devem ter suporte legal, e a concessão dos benefícios deve atender à finalidade da norma
que as instituiu, com observância da razoabilidade e da proporcionalidade.
Bem por isso, para demonstrar que a competência que lhe foi outorgada pela lei formal
está sendo adequadamente exercida, a Administração Pública deve motivar o ato que aplica a
medida de fomento. E não basta motivá-lo, é preciso dar publicidade ao ato, sujeitando-o ao crivo
dos órgãos de controle, aí incluído o Poder Judiciário.
A atividade de fomento não pode ser exercida com o propósito de beneficiar os amigos e
Submissão ao prejudicar os inimigos dos titulares da competência, devendo observar a impessoalidade que se
Regime Jurídico espera da Administração Pública. E mais: sendo escassos os recursos estatais e representando a
Administrativo medida de fomento um benefício concedido a apenas alguns indivíduos, é preciso que seja ele,
como regra, oferecido a todos os potenciais interessados, respeitando-se o princípio da isonomia.
Tampouco pode a atividade administrativa de fomento ser desempenhada ao arrepio dos
princípios éticos que devem nortear a atuação da Administração Pública, sob pena de violação à
moralidade administrativa, não raramente vilipendiada na concessão de subvenções sociais a
organizações sem idoneidade alguma.
E finalmente, a atividade de fomento não pode ignorar o princípio da boa administração –
ou eficiência administrativa, tal qual inserido no texto constitucional –, que veda a concessão de
benefícios que não sejam aptos ao preciso e adequado atendimento da finalidade legal.
Lamentavelmente, contudo, a realidade demonstra que o regime jurídico administrativo é
pouco observado no exercício da atividade de fomento.
Uma das mais frequentes violações ao regime jurídico administrativo decorre justamente
da adoção de medidas de fomento que fazem tábula rasa do princípio da isonomia, grave violação
ao nosso ordenamento jurídico.

Ainda que dotadas de personalidade jurídica de direito privado, as empresas estatais


integram a Administração Pública e são voltadas para a consecução de algum interesse público,
pois do contrário não haveria justificativa para a sua criação pelo Estado. Afinal, o Estado não as
Atividade de cria para investir, buscando simples lucros, mas sempre para implementar políticas públicas (o
Fomento desenvolvimento regional, a construção de habitações populares, o financiamento agrícola etc.).
Exercida por
Empresas Nota-se, assim, que as empresas estatais são instrumentos de que se vale o Estado para
Estatais melhor exercer a função administrativa, diante da convicção de que o interesse público, em certas
circunstâncias, será melhor atendido através da atuação de uma pessoa jurídica de direito privado.
Mas para que o interesse público possa ser bem atendido pelas empresas estatais, o regime
jurídico a que elas estão sujeitas não pode ser apenas o regime do direito privado; é preciso que
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO 28/31

sejam observadas também diversas normas próprias do direito público, estranhas ao campo do
direito privado, mas cuja aplicação às empresas estatais é inafastável, seja por seu papel na busca
da satisfação do interesse coletivo, seja pela utilização de recursos públicos. Logo, ainda que
pessoas jurídicas de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista
sujeitam-se também, em maior ou menor escala, ao regime jurídico do direito público. Ou ainda,
na lição de Marçal Justen Filho:
Há um “mínimo” de direito público que é inafastável, decorrente da
natureza instrumental da entidade para o cumprimento de função
administrativa. Ser dotada de personalidade jurídica de direito privado não
significa ausência de natureza estatal, o que exige instrumentos de controle
e vinculação à realização dos valores da democracia republicana. Os recursos
econômicos utilizados são, na origem, de titularidade estatal, portanto não
podem ser utilizados senão para a realização de interesses coletivos e para a
promoção dos direitos fundamentais. A atribuição do poder econômico para
aquela entidade é uma manifestação de poder político estatal, o que significa
submissão ao controle inerente à tripartição de Poderes.
Entidades constituídas à sombra do Estado como auxiliares suas na produção de utilidade
coletiva e que manejam recursos captados total ou majoritariamente de fontes públicas têm que
estar submetidas a disposições cautelares, defensivas tanto da lisura e propriedade no dispêndio
destes recursos quanto dos direitos dos administrados a uma atuação impessoal e isonômica,
quando das relações que com elas entretenham.
Tais lições são plenamente aplicáveis às empresas estatais que exercem a atividade de
fomento, que não passam de instrumentos do Estado para o adequado exercício da função
administrativa, e, não bastasse, manipulam recursos financeiros de origem estatal. Tais razões
justificam plenamente a sua submissão ao regime jurídico administrativo, vinculadas que estão as
estatais “à realização dos valores da democracia republicana”, dentre os quais tem destaque, sem
dúvida alguma, a “atuação impessoal e isonômica” dos entes que integram a Administração
Pública, Direta ou Indireta.

Seguindo as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, o fomento, para que seja
compatível com a isonomia, deve ser exercido de modo que os benefícios e privilégios sejam
distribuídos apenas a quem efetivamente se destacar – e sendo possível, a todos os que se
destacarem – pela prática da atividade tida como necessária à satisfação de um certo interesse
público, que bem por isso é fomentada pelo Estado; ademais, a concessão dos benefícios e
privilégios deve estar voltada para a promoção de valores compatíveis com o texto
constitucional, mesmo porque, do contrário, de interesse público não se trataria.
Atividade de
O maior risco à isonomia é que os benefícios e privilégios sejam distribuídos sem qualquer
Fomento e o
Risco à Isonomia critério racional que justifique o tratamento diferenciado. Em tal situação, os particulares
beneficiados são escolhidos não porque se distingam dos demais pela sua atuação numa
atividade cuja promoção é do interesse coletivo, tal qual definido em lei, mas sim porque têm
meios de exercer maior pressão política ou mesmo pelo simples compadrio. Ninguém ignora que
subvenções são concedidas quotidianamente a organizações não governamentais pela única razão
de serem ligadas a grupos políticos que se encontram no exercício do poder estatal, ou que
benefícios fiscais são outorgados a setores empresariais não porque sejam os mais necessitados
ou os que mais criem empregos, mas sim porque dotados de maior poder de mobilização.
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Pode acontecer também de o tratamento discriminatório em que consiste a medida de


fomento ser outorgado com base em critérios lógicos, com fundamento num efetivo traço
diferenciado dos particulares beneficiados, mas ainda assim com ofensa ao princípio da isonomia,
em razão da promoção de valores incompatíveis com o texto constitucional. Basta pensar na
concessão de benefícios fiscais a empresas que por alguma razão lógica o Estado pretenda
proteger, mas que acabem por prejudicar a livre concorrência, princípio constitucional da ordem
econômica nacional (art. 170, IV), ou ainda na concessão de empréstimos públicos subsidiados
para fomentar operações societárias que redundem em concentração de mercado, prejudicando
os consumidores, que também mereceram proteção constitucional (idem, inciso V).
Tanto num caso como noutro a atividade de fomento será ilícita, eis que contrária ao
princípio constitucional da igualdade.

Dada a ampla margem de discricionariedade de que a Administração Pública em regra


dispõe na seara da atividade de fomento, não é fácil aferir se houve ou não observância ao
princípio da isonomia. Mas é possível estabelecer algumas diretrizes que, acaso observadas,
podem reduzir bastante os riscos acima apontados.
A palavra-chave, aqui, é transparência: o Estado precisa definir os critérios objetivos que
deverão ser preenchidos para que os interessados possam ser beneficiados por medidas de
fomento. E se a ideia é incentivar o exercício de certas atividades, com vistas ao cumprimento de
uma finalidade de interesse geral, específica e determinada, é necessário que tais atividades sejam
precisamente identificadas, bem como que a finalidade que se deseja alcançar seja bem definida,
algo essencial para que os particulares possam pautar suas condutas e para que se possa controlar
com efetividade a atuação do Estado.
A atividade de fomento juridicamente controlável pressupõe uma disciplina precisa dos
critérios de escolha dos possíveis beneficiários, que deve ter como base apenas o específico
interesse público perseguido com a ajuda econômica.
Estando bem definidos os critérios objetivos que serão utilizados para a escolha dos
Formas de beneficiários, o princípio da isonomia exige que todos os que preencham as condições definidas
Defender o pela Administração sejam contemplados pela medida de fomento, ou que ao menos se lhes
Princípio da oportunizem os benefícios oferecidos. Caso isso não seja possível, em situações em que haja
Isonomia escassez de recursos, a escolha dos beneficiários deve se dar através de um procedimento
competitivo, também fundado na objetividade.
Cabe aqui dar destaque especial à atuação das instituições financeiras de fomento. Tais
instituições também precisam definir de modo objetivo os setores econômicos que serão
fomentados através da concessão de empréstimos subsidiados, bem como os critérios que
nortearão a escolha dos potenciais interessados, que devem, obviamente, ser compatíveis com o
princípio da isonomia, tal qual delineado por Celso Antônio Bandeira de Mello.
Assim sendo, e correndo o risco de dizer o óbvio, as instituições financeiras de fomento
ligadas ao Estado não podem escolher caprichosamente os particulares que serão brindados com
financiamentos privilegiados. Se certa atividade econômica ou projeto empresarial são
considerados como de interesse público, é a atividade e o projeto que devem ser fomentados, não
os particulares x ou y. Logo, todos os interessados em exercer a atividade econômica ou
desenvolver o projeto tidos por relevantes têm direito à obtenção do financiamento oferecido pela
instituição financeira de fomento, desde que, é claro, atendam às exigências próprias de tal tipo
de operação de crédito. Não é possível, portanto, que um banco estatal que desempenhe a
atividade administrativa de fomento possa escolher ao seu talante, com base em critérios
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eminentemente subjetivos, o particular que participará deste ou daquele projeto de interesse


público, simplesmente negando financiamento aos demais interessados que se encontrem em
situação similar.
E não se olvide da relevância da motivação dos atos administrativos, exigência que pode
impedir que a atividade administrativa de fomento seja exercida sem observância ao princípio da
isonomia, ao obrigar o agente administrativo a expor as razões de fato e de direito que o levaram
a conceder tal e qual benefício a esse ou aquele particular. A exigência de motivação sem dúvida
dificulta a concessão de privilégios arbitrários ou fortuitos, que não encontrem amparo na razão.
Bem por isso, os atos administrativos que veiculem medidas de fomento devem ser motivados,
ainda que sejam ampliativos de direito. Não se tratasse de um princípio que deriva da própria ideia
de Estado Democrático de Direito, a motivação em tais casos seria indispensável para impedir que
recursos públicos fossem mal utilizados.
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ESTADO COMO AGENTE DE PLANEJAMENTO


Planejamento estatal é o conjunto de políticas públicas estabelecidas pelo legislador como
metas a serem alcançadas pelo Estado, no que tange à consecução de seus objetivos econômicos
e sociais.

É um processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar as


atividades econômicas para obter resultados previamente colimados.

Trata-se de algo decisivo do Estado, que determina como seus órgãos e entidades atuarão.
Entretanto, evidente é que o planejamento estatal gera reflexos no comportamento das entidades
privadas, já que os investimentos e contratações de mão de obra acabam por gerar reflexos
indiretos de contratação e estímulos na economia, multiplicando e acelerando as trocas
comerciais.