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Sociologia

e Justiça Penal
Teoria e Prática da Pesquisa
Sociocriminológica
www.lumenjuris.com.br

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João de Almeida
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Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo

Sociologia
e Justiça Penal
Teoria e Prática da Pesquisa
Sociocriminológica

CriminologiaS: Discursos para a Academia

Editora Lumen Juris


Rio de Janeiro
2010
Copyright © 2010 Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo

Categoria: Criminologia

Produção Editorial
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.


não se responsabiliza pela originalidade desta obra.

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Todos os direitos desta edição reservados à


Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Para Fernanda, América e Ignácio.
Sumário

CriminologiaS: Discursos para a Academia ....................... xi


Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Salo de Carvalho
CriminologiaS ........................................................................... xvii
Ricardo Timm de Souza
Introdução ................................................................................ 1

PARTE I
DIREITO, PUNIÇÃO E TEORIA SOCIAL

Capítulo 1 - Conhecimento e Transparência – Investigação So-


ciológica, Teoria Social e Direito ............................................. 7
1. A Investigação Sócio-Jurídica – Método e Objeto ....... 7
2. Direito e Teoria Social ..................................................... 15
3. O Pós-Modernismo Afirmativo de Boaventura de Sou-
sa Santos ............................................................................ 22
Capítulo 2 - Teoria Sociológica e Sociedade Contemporânea: Di-
lemas e Possibilidades na Modernidade Reflexiva .................. 33
1. Introdução: bases teórico-metodológicas da Teoria da
Estruturação ..................................................................... 33
2. As Conseqüências da Modernidade ............................. 41
3. O Programa do Realismo Utópico ................................ 50
3.1. A Questão da Democracia ........................................ 52
3.2. Welfare State e Providência .................................... 53
3.3. O Problema da Violência ......................................... 55
Capítulo 3 - Estado e Direito como Sistemas Autopoiéticos: Uma
Abordagem da Teoria de Sistemas de Niklas Luhmann ......... 59
1. Introdução......................................................................... 59
2. O Sistema Social Autopoiético – complexidade, con-
tingência e evolução ....................................................... 61
3. Estado e Democracia em Sociedades Diferenciadas
Funcionalmente................................................................ 67
4. A Autopoiésis do Sistema Jurídico ................................ 76
5. Conclusão.......................................................................... 81
Capítulo 4 - A Força do Direito e a Violência das Formas Jurí-
dicas – a Contribuição de Pierre Bourdieu para a Análise So-
ciológica do Campo Jurídico ................................................... 85
1. Fundamentos do estruturalismo construtivista .......... 85
2. A Força do Direito............................................................ 93
3. O Campo Jurídico ............................................................ 96
4. O Campo Judicial............................................................. 100
5. Teóricos e Práticos do Direito ........................................ 102
6. Direito, poder e violência ............................................... 106
7. Reprodução Jurídica e Reprodução Social ................... 108
8. O Campo da Administração Estatal de Conflitos no
Brasil .................................................................................. 112
Capítulo 5 - O Controle Penal sob a Ótica da Teoria Sociológica . 121
Capítulo 6 - Visões da Sociedade Punitiva: Elementos para uma
Sociologia do Controle Penal .................................................. 145
1. As Grandes Transformações da Nossa Época ............. 145
2. Globalização, pós-modernidade e política criminal ... 154

PARTE 2
A PESQUISA SOBRE JUSTIÇA PENAL E
SEGURANÇA PÚBLICA:
EXPANSÃO, INFORMALIZAÇÃO, ALTERNATIVAS

Capítulo 7 - Criminalidade e Justiça Penal na América Latina .. 175


1. O Processo de Redemocratização e o Sistema Penal .. 175
2. O Controle Penal na Semiperiferia ................................ 184
3. Problemas para a administração da justiça penal no
Brasil e na Argentina ...................................................... 189
4. Conclusão.......................................................................... 201

viii
Capítulo 8 - Justiça Penal e Segurança Pública no Brasil: Cau-
sas e Consequências da Demanda Punitiva ........................... 205
1. A Justiça Penal no Brasil – estrutura formal ................ 205
2. Redemocratização, violência e seletividade policial ....... 209
3. Demanda punitiva e sistema penal ............................... 216
4. Os atores do sistema penal: Ministério Público e Ma-
gistratura ........................................................................... 220
5. A situação do sistema prisional ..................................... 225
6. Conclusão.......................................................................... 230
Capítulo 9 - Conciliar ou Punir? – Dilemas do Controle Penal
na Época Contemporânea ....................................................... 235
1. O Estado Moderno em Crise e o Direito Penal ............ 235
2. O Movimento de Informalização da Justiça ............... 246
3. A Informalização da Justiça Penal no Brasil – A Lei
9.099/95 .............................................................................. 249
4. A experiência dos Juizados Especiais Criminais à luz
da investigação sociológica ............................................ 253
Capítulo 10 - O Paradigma Emergente em seu Labirinto – No-
tas para o Aperfeiçoamento dos Juizados Especiais Criminais .... 259
1. Introdução: Elementos para uma abordagem socioló-
gica das reformas na administração da justiça penal . 259
2. Caminhos de transformação da justiça penal: o para-
digma emergente ............................................................. 265
3. A informalização da justiça penal no Brasil: limites e
possibilidades de avanço ............................................... 277
Capítulo 11 Sociologia Jurídico-Penal e Produção Legislativa –
Elementos para uma Análise Crítica da Lei 11.340/06 .......... 285
Capítulo 12 - Políticas Públicas de Segurança e Prevenção ao
Delito ...................................................................................... 305
1. Introdução ........................................................................ 305
2. As Propostas do Realismo de Esquerda .................. 308
3. Políticas Públicas de Segurança e Prevenção ao Delito
no Brasil............................................................................. 312

ix
Capítulo 13 - Demanda Punitiva, Realidade Carcerária e Penas
Alternativas No Brasil ........................................................... 321
1. A Realidade Carcerária no Brasil ................................... 321
2. Histórico das Penas Alternativas no Brasil .................. 327
3. A Execução das Penas Alternativas: Sociedade e Siste-
ma de Justiça Penal .......................................................... 335
4. O Sistema de Execução de Penas Alternativas em Por-
to Alegre (RS) ................................................................... 341
Bibliografia ................................................................................. 353

x
Apresentação

CriminologiaS: Discursos para a Academia

A ideia de lançar uma coleção acadêmica na linha de pes-


quisa da Criminologia surgiu da constatação do avanço da
disciplina no Brasil.
Nas últimas duas décadas, dois institutos, vinculados
fundamentalmente à área do direito – o Instituto Carioca
de Criminologia (ICC) e o Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais (IBCCrim) –, com muita competência, congrega-
ram os fóruns de debate criminológicos, realizando eventos,
financiando publicações, realizando concursos, dentre uma
série de importantes e destacadas atividades. No campo edi-
torial, as revistas Discursos Sediciosos (ICC) e Revista Brasileira
de Ciências Criminais (IBCCrim) e as coleções Pensamento
Criminológico (ICC) e Monografias (IBCCrim) foram responsá-
veis pela divulgação, ao público nacional, de trabalhos clássi-
cos e de inovações no pensamento criminológico. Assim, ao
mesmo tempo em que estes veículos resgataram importan-
tes obras, com a tradução de textos fundamentais, lançaram
novos autores que hoje representam o que há de melhor na
academia criminológica brasileira. Nilo Batista e Alberto Silva
Franco podem ser nominados como os legítimos representan-
tes do esforço que move os Institutos para consolidar uma
tradição crítica nas Ciências Criminais do Brasil.
Paralelamente ao desenvolvimento do campo dos estu-
dos criminológicos vinculados ao Direito, a dimensão e o im-
pacto das diferentes manifestações da violência sobre o tecido

xi
social e a incapacidade do sistema de segurança pública e de
justiça criminal em responder de forma minimamente eficien-
te e juridicamente correta as demandas de controle do crime
começaram a chamar a atenção dos cientistas sociais. Possível
indicar como marco inicial, para além de trabalhos pioneiros,
a criação, nos anos 80, do Núcleo de Estudos da Violência
(NEV), na Universidade de São Paulo, e os trabalhos reali-
zados por pesquisadores, como Sérgio Adorno, Paulo Sérgio
Pinheiro, Alba Zaluar, Luiz Eduardo Soares, José Vicente
Tavares dos Santos, Roberto Kant de Lima e Michel Misse. E
seguindo esta geração de investigadores, novos pesquisado-
res vêm desvendando os mecanismos de produção e reprodu-
ção social e institucional da violência no Brasil.
Nos anos 90, os estudos sobre a violência e a seguran-
ça pública deixaram de ser exclusividade dos estudiosos do
Direito Penal e passaram a constituir um dos campos mais
destacados da produção acadêmica no âmbito de programas
de pós-graduação em Sociologia, Antropologia e Ciência
Política, com a criação de grupos de pesquisa em vários cantos
do país. Representativos deste crescimento são os Grupos de
Trabalho realizados nos Encontros Nacionais da Associação
Nacional de Pós-Graduação em Ciências Sociais (Anpocs) e
nos Congressos da Sociedade Brasileira de Sociologia (SBS) e da
Associação Brasileira de Antropologia (ABA) sobre Violência,
Conflitualidade e Administração Institucional de Conflitos, não
obstante o crescimento da produção de teses e dissertações
sobre estes temas.
Com base nestes estudos, dispomos hoje de um impor-
tante acervo de pesquisas de diferentes perspectivas teórico-
metodológicas que permite indicar caminhos para o enfrenta-
mento de um problema cujas vias de equacionamento estão

xii
inexoravelmente vinculadas às possibilidade de construção
democrática no Brasil.
Neste mesmo período de consolidação do Instituto
Carioca de Criminologia e do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais, e de desenvolvimento dos estudos sobre violência,
conflitualidade e segurança pública no âmbito das Ciências
Sociais, a Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do
Sul lançou o projeto de criação do Programa de Pós-Graduação
em Ciências Criminais. Sob a coordenação da incansável Ruth
Gauer, desde a sua fundação em 1996, o PPGCCrim destacou-
-se como o primeiro programa nacional de pós-graduação
com área de concentração específica nas Ciências Criminais
e linhas de pesquisa que contemplam, de um lado, o campo
da Criminologia e do Controle Social e, de outro, com perfil
normativo, a Dogmática Jurídico-penal (sistemas penais con-
temporâneos).
A primeira geração de mestres formados pelo PPGCCrim
da PUCRS, capitaneada por Alexandre Wunderlich, orga-
nizou-se em torno do Instituto Transdisciplinar de Estudos
Criminais (!TEC). O !TEC mobilizou o cenário universitário do
Rio Grande do Sul e sua publicação oficial (Revista de Estudos
Criminais) ganhou destaque no panorama nacional. Na atu-
alidade, uma nova geração de mestres em ciências criminais
que frequentou o PPGCCrim inova o saber criminológico.
Aglutinados no Instituto de Criminologia e Alteridade (ICA),
estes jovens pesquisadores oxigenam o debate na academia
gaúcha, consolidando pesquisas de vanguarda no campo cri-
minológico a partir de uma clara percepção das fronteiras e
dos horizontes da disciplina – sobretudo a radical diferencia-
ção que demarca a Criminologia como o saber autônomo e crí-
tico da limitada análise normativa fornecida pelas Dogmáticas
Penais, mesmo as autodenominadas críticas.

xiii
A série CriminologiaS: Discursos para a Academia inau-
gura seus trabalhos com a publicação de cinco dissertações
representativas dessa dupla vertente de estudos criminoló-
gicos, em diálogo com o Direito, a Filosofia, a Psicanálise e
as Ciências Sociais: Alexandre Costi Pandolfo (A Criminologia
Traumatizada: um Ensaio sobre Violência e Representação dos
Discursos Criminológicos Hegemônicos no Século XX), Carla
Marrone Alimena (A Tentativa do (Im)Possível: Feminismos e
Criminologias), Fernanda Bestetti de Vasconcellos (A Prisão
Preventiva como Mecanismo de Controle e Legitimação do Campo
Jurídico), José Antônio Gerzson Linck (A Criminologia nos Entre-
Lugares: Diálogos entre Inclusão Violenta, Exclusão e Subversão
Contemporânea), Marcelo Mayora Alves (Entre a Cultura do
Controle e o Controle Cultural: um Estudo sobre Práticas Tóxicas
na Cidade de Porto Alegre).
Em conjunto com as publicações dos coordenadores da
coleção – Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo (Sociologia e Justiça
Penal: Teoria e Prática dos Estudos Sociocriminológicos) e Salo de
Carvalho (O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo:
o Exemplo Privilegiado da Aplicação da Pena) –, a série inaugural de
CriminologiaS: Discursos para a Academia reforça o papel da
academia na construção de um sólido saber crítico.
Em uma era de pasteurização e de mercantilização dos
saberes, com o ensino universitário imerso na lógica atuarial
das metas quantitativas e com o império da lógica manualís-
tica que traduz o descomprometimento do mercado editorial
com a publicação de sérias obras propedêuticas e de investiga-
ções específicas em temas sensíveis, a academia nacional vive
seu período de maior crise. Neste cenário de educação vir-
tual, muitos pesquisadores – termo utilizado neste momento
para designar o investigador comprometido com a formação e
a densificação do pensamento acadêmico crítico – encontram-

xiv
-se no dilema entre o imobilismo ou o assimilacionismo, ou seja,
entre cair no ostracismo e abandonar projetos sérios ou aderir
à lógica do mercado educacional e agir pensando exclusiva-
mente na sua promoção pessoal, fenômeno este que pode ser
denominado de carreirismo acadêmico.
Todavia, conforme reivindica Ricardo Timm de Souza, é
necessário transformar a crise em crítica.
Desde a perspectiva estridentemente transdisciplinar que
orienta as pesquisas publicadas nesta coleção, a possibilida-
de de um saber criminológico crítico é visualizada através
do diálogo franco com os demais campos das humanida-
des, notadamente a Sociologia, a Antropologia, a Filosofia e
a Psicanálise, e com os saberes tradicionalmente desqualifi-
cados pelas ciências como profanos, sobretudo a Arte. Sem,
contudo, cair na tentação de disciplinar a transdisciplinaridade,
isto é, criar um novo campo hermético e dogmático a partir
da conciliação de dois ou mais discursos científicos. Não por
outra razão a enunciação do título da coleção no plural.
A série de publicações de trabalhos essencialmente aca-
dêmicos (monografias, dissertações e teses) pretende cons-
truir mais um espaço de diálogo, ser mais um canal de divul-
gação do pensamento crítico. E reivindicar a postura crítica
implica, necessariamente, em realizar autocrítica, o que é re-
fletido na perspectiva de desconstrução que os investigado-
res associados têm sobre as falsas imagens acadêmicas que
habitam determinadas mentes e certas instituições. A ironia
kafkiana do subtítulo da coleção pauta esta gaia abordagem
que conduz o projeto.
O projeto CriminologiaS: Discursos para a Academia
está vinculado formalmente ao Departamento de Ciências
Penais da UFRGS e ao Departamento de Direito Penal e
Direito Processual Penal da PUCRS. No entanto, apesar do

xv
localismo da coordenação, o conselho editorial foi formado
de maneira a dar representatividade nacional e abrangência
transdisciplinar, não limitando o projeto à determinada re-
gião ou a campo de investigação.
Fundamental, pois, o apoio da Editora Lumen Juris, que
vem apostando na divulgação de trabalhos com características
distintas daqueles que habitam a grande imprensa editorial na
área das Humanidades, sobretudo no campo do Direito.
Assim, a aposta é que a série CriminologiaS: Discursos
para a Academia atinja uma grande parcela de leitores des-
contentes com o marasmo editorial brasileiro e ansiosos para
receber conteúdo acadêmico de qualidade, em oposição à ló-
gica manualesca que vem preponderando no mercado.

Porto Alegre, inverno de 2010.

Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo (PUCRS)


Salo de Carvalho (UFRGS)

xvi
Apresentação

CriminologiaS

A “combinação etimológica” greco-latina “criminologia”


atravessa no momento presente a crise gerada pelo fruto de-
senvolvido, ao longo do tempo, desde sua própria genealogia,
exatamente como seus infinitos assemelhados – da socio-logia
à antropo-logia, da mito-logia à bio-logia. Ramos da ciência
ou do saber – da questão pelo ser em algum de seus aspectos
ou formas, para falar como os inarredáveis ancestrais de todo
o conhecimento científico ocidental, os filósofos gregos – que
se perguntam, sempre presentes, pela razão de seu próprio
existir em função dos objetos no qual se focam –, navegam
todos esses conceitos no mar tempestuoso da indeterminação
que perdeu a consciência de sua raiz, ou seja, a visibilidade real de
seu sentido, na ilusão de que este fosse tão óbvio que todo falar
sobre se tornasse supérfluo. O fluxo gerador das linguagens,
que geram os conceitos, que a Filosofia organiza em termos
causais e categorias através do logos, oportunizando assim o
surgimento e desenvolvimento das ciências, levanta, ao assu-
mir feições de especialidades, prematuramente, na agitação
da modernidade e no frenetismo da contemporaneidade, o
vôo temerário da auto-suficiência. Vôos prematuros e teme-
rários são vôos de Ícaro: a queda é longa, proporcional exata-
mente à pretensão de auto-suficiência. Restam os destroços: a
questão do sentido.
É, portanto, da questão do sentido que se trata – dir-se-ia
filosoficamente: a questão da multiplicidade dos sentidos. E a an-

xvii
fibologia da palavra “sentido”, sábia como todas as palavras
que resistiram ao tempo, já diz tudo. Sentido aponta cami-
nhos, direções possibilidades, ousadia, télos; sentido aponta
origens, fontes, ancestralidade, arché. Ao mesmo tempo. O tem-
po da ética. Porque a questão do sentido é, nada mais, nada
menos, do que a questão de saber o que fazer com o tempo de
que se dispõe. E fazer – mesmo em sua intelectualizada versão
de tramas complexas de conceitos – é, necessariamente, uma
questão ética.
A racionalidade encontra, assim, sua necessidade mais
profunda, que é, igualmente sua condição de sobrevivência
em meio à tempestade: percorrer filosoficamente a arque-olo-
gia das categorias, refazendo caminhos, passando por lógicas,
conceitos e suas tramas, procurando chegar à fons vitae das
linguagens que se dão no tempo, transformando-o em tem-
pos – ou seja, rompendo finalmente com a unidade “de Jônia
a Jena”, esses dois mil e quinhentos anos que são os nossos e
dos quais vivemos –, e que, tomando uma outra vereda que
aquela – sediciosa – que culmina nas cores fátuas, nos exotis-
mos hipócritas e na infinitas razões ardilosas que justificam
o indecente, desemboque no instante de origem dos tempos
que ainda restam: os instantes de desconstrução da violência.
Múltiplos como os instantes que ainda restam. Pluralizados
como alguém que descobre não estar só no mundo. Variados
como os que encontram uns aos outros. Atentos à tentação da
auto-suficiência. Com verdadeiro “S” final.

Ricardo Timm de Souza (PUCRS)

xviii
Introdução

Desde o já distante ano de 1995, quando, depois de con-


cluída a graduação em Direito, e de uma rápida trajetória
profissional pelos meandros de diferentes esferas institucio-
nais do Estado (parlamento, executivo municipal, judiciário),
ingressei no Curso de Especialização em Análise Social da
Violência e Segurança Pública, na UFRGS, pude colocar em
prática aquilo que já era um desejo latente desde os primeiros
contatos com o mundo jurídico: transformar o direito em um
objeto de investigação, a partir de um olhar que se utiliza de
conceitos e teorias que vem de outra área, mas que não pode
ser considerado “externo”, uma vez que a compreensão do
campo jurídico exige a inserção nos diferentes espaços e có-
digos a partir dos quais se exerce a força do direito. Se a ins-
piração para esta “convesão sociológica” veio das leituras da
Nova Escola Jurídica, muito especialmente da obra de Roberto
Lyra Filho, e do exemplo e incentivo de meu pai, Tupinambá,
a acolhida e a abertura de oportunidades propiciada pelo pro-
fessor José Vicente Tavares dos Santos, meu orientador e ami-
go, foram decisivos para a opção pela academia.
Os textos reunidos nesta coletânea representam de algu-
ma forma esta trajetória. Produzidos em diferentes momen-
tos, desde os seminários realizados no âmbito do Programa
de Pós-Graduação em Sociologia da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul, onde pude desenvolver a habilidade
de incorporar conceitos e teorias da Sociologia clássica e con-
temporânea para a construção e a análise de problemas de
pesquisa sociologicamente orientados. Agradeço aqui muito

1
CriminologiaS: Discursos para a Academia

especialmente o diálogo desde então estabelecido com os pro-


fessores Anita Brummer, Clarissa Eckert Baeta Neves, Elida
Lidke, Enno Liedke e Raul Enrique Rojo.
A primeira parte da coletânea reúne textos de teoria socio-
lógica, buscando apreender as contribuições de autores chave
no debate sociológico contemporâneo, como Boaventura de
Sousa Santos, Niklas Luhmann, Pierre Bourdieu e Anthony
Giddens, para em seguida discutir especificamente a aborda-
gem sociológica sobre a justiça penal e os mecanismos de con-
trole punitivo.
Na segunda parte, foram reunidos textos que dão conta
de investigações empíricas realizadas em diferentes momen-
tos. Estão ali os principais resultados apresentados na dis-
sertação de mestrado (Informalização da Justiça e Controle
Social) e na tese de Doutorado (Tendências do Controle Penal
na Modernidade Periférica), assim como pesquisas posterio-
res sobre temas como os Juizados Especiais Criminais, as Penas
Alternativas, os novos mecanismos de prevenção ao delito e os
Juizados de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher.
Todos estes temas, com as suas peculiaridades, se inserem no
âmbito de uma sociologia da justiça penal, cuja preocupação
central é o desvelamento dos mecanismos de administração ins-
titucional de conflitos e o exercício do poder punitivo em socie-
dades marcadas por profundas desigualdades sociais.
A publicação desta coletânea de textos, produzidos ao
longo de mais de uma década de “militância na academia”,
tem como objetivo apresentar ao público leitor, e especial-
mente aos graduandos em Direito e em Ciências Sociais, uma
contribuição para a consolidação de um campo de investiga-
ções que tem crescido no Brasil nos últimos anos, graças à
ampliação do interesse recíproco e do diálogo estabelecido
entre juristas e sociólogos. Esta ampliação, no entanto, ainda

2
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

encontra resistências na estrutura rígida dos cursos acadêmi-


cos, que pouco incentiva a transdisciplinariedade na prática.
Reafirmar a contribuição específica dos estudos sociológicos
para o entendimento dos mecanismos de poder colocados
em prática pelas normas e instituições judiciais, e com isso
contribuir com as práticas de resistência e emancipação dos
indivíduos e grupos sociais discriminados e submetidos à ló-
gica da racionalidade instrumental do direito moderno, foi e
continua sendo o nosso propósito.
Durante todo o período em que estes textos foram
produzidos, impossível mensionar todos os que de algu-
ma forma contribuiram para o aperfeiçoamento de idéias
e projetos de pesquisa. Correndo o risco da omissão, refiro
aqui algumas dessas pessoas: nos encontros da Anpocs e
da Sociedade Brasileira de Sociologia, Sérgio Adorno, Alba
Zaluar, Roberto Kant de Lima, Michel Misse, César Barreira,
Maria Stela Grossi Porto, sempre estiveram alertas para con-
tribuir e corrigir, de forma solícita e atenciosa, as ousadias e
deslizes de um “jurista metido a sociólogo”. Renato Sérgio
de Lima, Jacqueline Sinhoreto, Eduardo Batitucci, Arthur
Trindade Costa, José Luiz Ratton, Joana Vargas, Luiz Antônio
Bogo Chies, a “nova geração” de competentes investigadores
da violência e da segurança pública no Brasil, garantiram a
parceria necessária para tornar o trabalho acadêmico menos
abstrato e mais próximo das paixões e sentimentos humanos.
Refiro ainda alguns dos colegas de empreitada na criação do
Fórum Brasileiro de Segurança Pública, espaço de elaboração
e de construção cotidiana de instituições policiais mais demo-
cráticas, entre os quais Elisabeth Leeds, José Marcelo Zacchi,
Luiz Flávio Sapori, Carlos Santana, Humberto Vianna, Julita
Lemgruber e Silvia Ramos.

3
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Não poderia deixar de agradecer também aos colegas


Ruth Gauer e Ricardo Mariano, responsáveis por meu retor-
no à Pontifícia Univesidade Católica do Rio Grande do Sul,
e aos demais colegas dos Programas de Pós-Graduação em
Ciências Criminais e em Ciências Sociais, e da Faculdade de
Direito da PUC, entre os quais refiro, pelo diálogo constan-
te e fraterno, aos amigos Alexandre Wunderlich, Ney Fayet
Jr., Ricardo Timm de Souza, Fábio D’Ávila, Aury Lopes Jr.,
Nereu Giacomolli, Emil Sobotka, Fernanda Ribeiro, Hermilio
Santos, Maria Izabel Mallmann, Márcia Ribeiro Dias, Airton
Jungblut e Lúcia Helena Müller
Por último, mas não menos importante, gostaria de re-
gistrar meu agradecimento a todos os alunos de graduação,
mestrado e doutorado, cujas preocupações e demandas fo-
ram sempre fundamentais para fomentar a curiosidade e a
dúvida, sem as quais não há vida acadêmica que mereça ser
vivida. Ao colega Salo de Carvalho, parceiro de empreitadas
e resposável maior pela ampliação dos espaços transdiscipli-
nares de debate sobre o Direito Penal no Rio Grande do Sul.
A Iagê Zendron Miola e Fernanda Vasconcellos, que fizeram a
revisão dos originais. E à Fernanda, América e Ignácio, razão
maior de todo trabalho realizado, a quem este livro é dedicado.

Porto Alegre, inverno de 2010.

4
PARTE I
Direito, Punição
e Teoria Social
Capítulo 1
Conhecimento e Transparência –
Investigação Sociológica, Teoria
Social e Direito1

1. A Investigação Sócio-Jurídica – Método e Objeto

A Sociologia Jurídica contribui como um ponto de vista


externo, sociológico e/ou empírico, para a análise do direito
e dos sistemas jurídicos. Para ARNAUD e FARIÑAS DULCE
(2000), a sociologia jurídica é uma ciência social – e não uma
ciência jurídica no sentido estrito, tendo como objetivo estu-
dar a gênese, a evolução e os efeitos práticos do direito, das
instituições e dos sistemas jurídicos.
A aventura sociológica na contemporaneidade compre-
ende uma série de passos fundamentais na realização de uma
investigação social: a construção do objeto científico; a relação
entre o investigador e o investigado; o questionamento dos
métodos e técnicas de investigação; a perspectiva da descon-
tinuidade do pensamento sociológico no momento da elabo-
ração interpretativa. É a perspectiva da complexidade, “me-
diante a qual o conhecimento é definido como um processo
multidimensional, marcado pela diversidade, pela multipli-
cidade e pela multidimensionalidade.” (SANTOS, 1995, p. 74)

1 Originalmente publicado na Revista Ciência em Movimento, v. nº 16, p. 23-36, 2006.

7
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Tal perspectiva leva a um permanente questionamento


da prática sociológica, e à interrogação sobre as condições e
limites do emprego das noções e conceitos, da validade de seu
uso e da utilização de métodos e técnicas de investigação em
função de cada objeto de pesquisa

Isso implica a definição provisória do objeto, cons-


tituindo um sistema de relações pela interação recíproca
entre estrutura e ação, na qual dimensões do objeto real
são organizadas pelo conhecimento teórico, de modo a
atingirmos o objeto científico, ou, em outras palavras, o
problema sociológico. (SANTOS, 1995, p. 77)

O reconhecimento dos limites de toda técnica e da pró-


pria relação entre sujeito-investigador e sujeito-investigado
leva a um necessário pluralismo teórico-metodológico. As es-
tratégias de pesquisa atualmente utilizadas compõem-se de
um conjunto de métodos de investigação, com o emprego de
diversas técnicas de pesquisa: a análise e explanação de vari-
áveis (com questionários, surveys e sondagens de opinião); o
estudo de caso (com a observação sistemática e o uso de entre-
vistas não-diretivas); a reconstrução histórica (interpretação
espaço-temporal dos processos); a pesquisa de intervenção
(envolvendo pesquisa com observação participante e pesqui-
sa-ação e intervenção sociológica); a história de vida; a análise
da mensagem (análise de conteúdo e de discurso); os métodos
audiovisuais (gravação, vídeo, multimídia); e os programas
de microinformática aplicados à sociologia.
A pesquisa sociológica pode ser melhor visualizada
como um processo contínuo, que representa o relaciona-
mento entre informação sintetizada, combinado com os
métodos necessários para a condução da pesquisa, de acor-

8
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

do com o seguinte diagrama apresentado por ALPERT e


MACDONALD (2001):2

Teorias
Indução Lógica

Dedução Lógica

Generalização
Empírica MÉTODOS Hipóteses

Quantificação,
Sumarização da
amostra, Interpretação,
estimativa de Instrumentalização,
parâmetros Observação
Amostragem

O processo de investigação em ciências sociais é integra-


do por diferentes momentos, numa permanente confrontação
entre teoria e pesquisa de campo, até chegar a uma reconstru-
ção sociológica da realidade social. Nesse percurso, a primei-
ra etapa é de grande importância, pois é a partir da constru-
ção de um referencial teórico de abordagem que se define o
objeto de investigação, eixo a partir do qual delimitar-se-á a
parcela da realidade social, na qual o investigador irá buscar
os dados empíricos, bem como o instrumental teórico neces-
sário para a elaboração da “questão sociológica” e da hipótese
de investigação.
A passagem da construção preliminar do objeto de pes-
quisa até a construção de modelos explicativos com validade
científica requer a coleta de elementos empíricos que fun-
damentem a análise, isto é, a obtenção de um conhecimento
descritivo sobre a realidade social (SANTOS, 1991). Assim, a

2 Gráfico apresentado com livre tradução do autor.

9
CriminologiaS: Discursos para a Academia

investigação sociológica sobre o jurídico, em suas várias ma-


nifestações, passa, necessariamente, pela reconstrução histó-
rica dos caminhos percorridos pela percepção teórica dessa
realidade social, a partir da qual são abertos os campos de
investigação empírica correspondentes.
As investigações empíricas sobre o direito utilizam mé-
todos comuns a todas as investigações sociológicas, porém
adequados à especificidade própria de um conjunto de rela-
ções sociais sobre as quais recaem as normas jurídicas. Como
lembra Touraine,

La elección de un método no depende solamente


de consideraciones técnicas. Cada método correspon-
de a un modo de aproximación, a una representación
de la vida social y, por consiguiente, a la selección que
realiza el investigador al privilegiar determinado tipo
de conductas. (...) El sociólogo, quien orienta sus inte-
reses hacia las determinaciones sociales de las conduc-
tas, en particular hacia los niveles y formas de parti-
cipación social, debe recurrir a la encuesta extensiva.
(...) Sin embargo, aquellos interesados en los cambios,
en las decisiones, en las relaciones de influencia y po-
der nunca quedaron satifechos con esa representación
de la sociedade y con la encusta extensiva; prefirieron
siempre estudiar cómo se toman las decisiones y cómo
se transforman las organizaciones, lo que los llevó a
desarrollar estudios de casos en los cuales se esforza-
ban por reconstruir, detrás de las aparencias, la histo-
ria compleja y oculta de las decisiones.(TOURAINE,
1987, p. 127)

Analisando-se a evolução dos estudos de sociologia jurí-


dica especificamente voltados ao campo do direito criminal,
constata-se que é a partir do conceito de controle social são
estabelecidos dois paradigmas dominantes para a investiga-

10
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

ção empírica e a interpretação dos fenômenos ligados à cri-


minalidade e à atuação dos mecanismos institucionais que
operam os processos de criminalização: o paradigma etioló-
gico, voltado à identificação das causas do comportamento
desviante, e o paradigma do controle social, mais preocupado
em desvendar as formas de funcionamento dos mecanismos
de socialização e controle social.
BARATTA (1998) distingue a sociologia jurídico-penal
da sociologia criminal, por estar esta última excessivamente
comprometida com a explicação etiológica do crime. Para ele,

La sociología jurídico-penal estudiará, pois, en


primer lugar, los comportamientos normativos que
consisten en la formación y en la aplicación de un
sistema penal dado; en segundo lugar, estudiará los
efectos del sistema entendido como aspecto “institu-
cional” de la reacción al comportamiento desviado y
del control social correspondiente. La tercera categoría
de comportamientos abarcados por la sociología jurí-
dico-penal concernirá, en cambio a) a las reacciones no
institucionales al comportamiento desviado, entendi-
das como un aspecto integrante del control social de la
desviación, en convergencia con las reacciones institu-
cionales estudiadas en los dos primeros aspectos, y b)
en un nivel de abstracción más alto, a las conexiones
entre un sistema penal dado y la correspondiente es-
tructura económico-social. (BARATTA, 1998, p. 14).

O conceito de controle social está presente, de forma in-


direta, desde os clássicos da filosofia política, sendo encontra-
do, por exemplo, na teoria do Estado de Hobbes, entendido
como a limitação do agir individual na sociedade. Embora já
estivesse presente, portanto, desde os primórdios do pensa-
mento social moderno, o tema do controle social adquire lu-

11
CriminologiaS: Discursos para a Academia

gar de destaque na teoria sociológica dentro da perspectiva


do estrutural-funcionalismo.
Para Talcott Parsons, principal representante dessa cor-
rente, continuidade e consenso são as características mais
evidentes das sociedades. Assim como um corpo biológico
consiste em várias partes especializadas, cada uma das quais
contribui para a sustentação da vida do organismo, Parsons,
seguindo Durkheim, considera que o mesmo ocorre na socie-
dade. Para que uma sociedade tenha continuidade ao longo
do tempo, ocorre uma especialização das instituições (siste-
ma político, religioso, familiar, educacional, econômico), que
devem trabalhar em harmonia. A continuidade da sociedade
depende da cooperação, que por sua vez presume um con-
senso geral entre seus membros a respeito de certos valores
fundamentais (GIDDENS, 1993, p.721).
Parsons define a teoria do controle social como a aná-
lise dos processos do sistema social que tendem a contrar-
restar as tendências desviadas, e das condições em que
operam tais processos (PARSONS, 1966, p. 305). O ponto
de referência teórico para esta análise é o equilíbrio está-
vel do processo social interativo. Uma vez que os fatores
motivacionais desviados estão atuando constantemente, os
mecanismos de controle social não têm por objeto sua eli-
minação, mas a limitação de suas conseqüências, impedin-
do que se propaguem além de certos limites. Existe grande
relação, para o autor, entre os processos de socialização e
de controle social, no sentido de que ambos consistiriam
em processos de ajustamento a tensões.
A partir da década de 60, o conceito de controle so-
cial foi reinterpretado pelo pensamento sociológico de
DARENDHORF (1994), sendo realizado no interior das novas
teorias do conflito, e por FOUCAULT (1977), para quem a so-

12
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

ciedade é vista como um campo de forças conflitual, em que


se enfrentam diferentes estratégias de poder.
Mas foi o interacionismo simbólico de BECKER (1991)
e de GOFFMAN (1974) que, ao concentrar sua atenção sobre
os aspectos definicionais da conduta humana e como influi
sobre ela a reação que provocam os distintos gestos signifi-
cantes, produziu uma verdadeira “revolução científica” no
âmbito da criminologia, deixando de lado o paradigma etio-
lógico e passando a aplicar o paradigma do controle social. O
interesse dos estudos criminológicos, e em especial da socio-
logia criminal, se desloca da criminalidade para os processos
de criminalização.
O conjunto de instâncias em que se fragmenta a justi-
ça penal, articulada através da intervenção do legislador, da
polícia, dos tribunais e dos cárceres, recebeu da perspectiva
interacionista a denominação de processos de criminalização.
DIAS e ANDRADE (1992) colocam no centro de suas análises
o tema do conflito no interior dessas instituições, a partir das
motivações sociais e políticas do etiquetamento que produ-
zem essas instâncias de controle social reativo formal.
O direcionamento da questão criminal para os proces-
sos de criminalização é reforçado pelas análises da Nova
Criminologia ou Criminologia Crítica, tendo como principais
colaboradores TAYLOR, WALTON e YOUNG (1990), bem
como BARATTA (1998), o qual lança mão do instrumental
metodológico marxista para compreender até que ponto a
velha criminologia positivista e seus distintos objetos de co-
nhecimento transmitiam uma visão ideologizada da crimina-
lidade, e como o direito penal era o principal irradiador de
ideologias sobre todo o sistema de controle penal.
Tais estudos dão origem a diversos movimentos, tais
como o no qual estão inseridos HULSMAN e DE CELIS (1982)

13
CriminologiaS: Discursos para a Academia

orientados para a erradicação do sistema penal tal como hoje


se conhece, devendo-se, para tanto, retornar às formas priva-
das de solução dos conflitos, assim como para uma restrição
do sistema, através de estratégias de descriminalização e de
elevação das garantias individuais, movimento do qual par-
ticipa FERRAJOLI (2002), e outros ainda voltados para a uti-
lização do sistema para atender precisamente à proteção dos
setores sociais vulneráveis, nos quais estão inseridas as idéias
de YOUNG e MATTHEWS (1992).
Segundo PAVARINI e PEGORARO (1995), a necessidade
de proteção dos indivíduos em situação de vulnerabilidade so-
cial, na qual é assumida uma perspectiva conflitual da ordem
social, possui como estratégia tendente a neutralização e a nor-
malização de uma determinada ordem social, construída pelas
forças sociais dominantes, atuando em dois níveis distintos: o
ativo ou preventivo, mediante o processo de socialização; e o re-
ativo ou estrito, quando os mecanismos de controle atuam para
coibir as formas de comportamento não desejado ou desviado.
O nível reativo constitui o terreno concreto da sociologia
do controle social, e se expressa por meios informais e for-
mais, sendo os primeiros de natureza psíquica (desaprova-
ção, perda de status, etc.), física (violência privada), ou eco-
nômica (privação de emprego ou de salário). Neste caso, as
normas jurídicas atuam como limite para excluir alguns em
determinadas circunstâncias. Já os meios formais de controle
social reativo são constituídos por instâncias ou instituições
especialmente voltadas para este fim (a lei penal, a polícia, os
tribunais, as prisões, os manicômios, etc.), caracterizando o
uso da coerção por instâncias centralizadas para manter a or-
dem social, legitimado pelo discurso do direito e tendo, teori-
camente, sua atuação prévia e estritamente estabelecida pelo
direito positivo, nos códigos penais e leis processuais.

14
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

O direito penal objetivo se constitui do conjunto de nor-


mas a partir das quais a conduta das pessoas pode ser valo-
rada em relação a certas pautas de dever, e cujo descumpri-
mento acarreta a aplicação de uma punição institucionaliza-
da. As normas penais se constituem, portanto, em um aspecto
central ao estudo do sistema de controle jurídico-penal, sem
esquecer as descontinuidades, interrupções ou interferências
quanto à sua aplicação, que se manifestam nas estratégias do-
minantes de controle social.
A chamada “ciência do direito penal” dedicou-se à análise
lógico-formal das normas e do ordenamento, procurando tor-
nar previsível a conduta do juiz que aplicará a norma e com isso
alcançar o máximo de segurança jurídica, base legitimadora do
Estado de Direito. Não conseguiu, no entanto, dar respostas de-
cisivas sobre a origem ou gênese das normas penais, na medida
em que a presença de uma norma penal em um momento con-
creto de uma sociedade dada deve ser buscada na individualiza-
ção dos interesses sociais que impulsionaram a criação da norma
e continuam sustentando sua presença no ordenamento jurídico
respectivo. Uma compreensão metanormativa do direito que vá
além da dogmática jurídica deve, portanto, partir da investiga-
ção sobre a gênese e o conteúdo da norma, para em seguida in-
vestigar o seu impacto nas relações sociais.

2. Direito e Teoria Social

Uma resposta para a questão “o que é o direito?” não é


possível sem uma teoria da sociedade. Tais construções teó-
ricas, surgidas a partir do século XIX, têm em comum o fato
de que rompem com as idéias teológicas e jusnaturalistas do
período pré-moderno, para as quais Deus era o supremo le-
gislador. As visões modernistas do direito estão centradas

15
CriminologiaS: Discursos para a Academia

na racionalidade, na análise objetiva e na busca de inovação


em direção ao “progresso”. Da metade para o final do século
XIX, Marx, Durkheim e Weber demonstraram, cada um a seu
modo, a conexão do direito com as condições estruturais e
os processos sociais, e expuseram o processo através do qual
as leis são legitimadas pela referência a Deus, à natureza e à
universalidade.
HENRY e MILOVANOVIC (1996) identificam sete pers-
pectivas diferentes do direito e da lei na época moderna, des-
de aquelas vinculadas às teorias do consenso, até as várias
perspectivas centradas no conflito social. Em uma perspec-
tiva consensual-funcionalista, o direito é visto como o produto
de um amplo consenso social. Inclui as teorias contratualistas
clássicas de Beccaria e Bentham, que viam a legislação como
a expressão de uma concordância racionalmente estabeleci-
da em torno da idéia de controle social, construída nas as-
sembléias de representantes do povo, e visando a defesa da
sociedade. Nas teorias positivistas do crime (Escola Positiva
Italiana), a lei é um reflexo dos padrões de comportamento
adotados pelos seres humanos normais, e nela deve ser esta-
belecido o que é anormal, desviante ou patológico. A mesma
noção aparece no pensamento sociológico positivista, como
na teoria da anomia de Durkheim, para o qual a lei é uma
expressão da consciência coletiva da sociedade (DURKHEIM,
1973). Em síntese, os teóricos do consenso vêem a lei e o di-
reito como um reflexo e uma expressão do consenso moral de
toda a sociedade.
Para a corrente denominada pluralista-simbólica, o direi-
to é visto como tendo uma função simbólica de controle dos
comportamentos, através do estabelecimento de uma ordem
legal que expressa a opinião de diferentes grupos de interes-
se. Para os teóricos da ecologia criminal (Escola de Chicago),

16
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

assim como para os teóricos do conflito cultural (Teoria das


Subculturas Delinqüentes), a inclusão de normas subculturais
na legislação pode ser um reconhecimento simbólico de sua
aceitação pelos detentores do poder, assim como a resistência
a essa inclusão significa uma afirmação simbólica de sua su-
bordinação. Assim, a lei expressa o status político dos diferen-
tes grupos que constituem a sociedade.
Para a visão pluralista-conflitual, a lei é o produto do com-
promisso democrático entre grupos de interesse em competi-
ção, e as instituições judiciais são vistas como um espaço para
a mediação da diversidade de interesses entre eles. A luta
pela definição do que é a realidade e a ordem social tem por
resultado banir os comportamentos considerados contrários
aos interesses dos diversos grupos sociais. O pluralismo legal
amplia essa perspectiva, reconhecendo que, além do direito
oficial, cada grupo de interesse cria sua própria ordem nor-
mativa , com tanto poder de coerção quanto a legislação esta-
tal, formando um sistema normativo múltiplo.
Na perspectiva da dominação pela elite, sustentada, entre
outros, por Richard Quinney e Austin Turk, o direito é pro-
duto da dominação política por um determinado grupo so-
bre os demais. Os teóricos do conflito e da dominação vêem
a lei como o exercício do poder por grupos particulares, que
através dela mantém sua posição de dominação. A elite domi-
nante pode ter seu domínio baseado no poder político, econô-
mico, religioso, etc., e o direito se constitui em uma arma na
batalha pela manutenção da supremacia sobre os demais, e o
objetivo dos grupos em disputa é a captura do Estado. Uma va-
riação dessas teorias é apresentada pelo feminismo radical, para
o qual a lei é um instrumento de dominação de gênero, através
do controle da sexualidade feminina, de sua capacidade repro-
dutiva e de sua regulamentação como propriedade masculina.

17
CriminologiaS: Discursos para a Academia

O mesmo pode ser dito das teorias que entendem o direito como
um reflexo de interesses raciais de dominação étnica.
A visão da coerção instrumental é a perspectiva que vê o
direito como produto da dominação econômica de classe. A
diferença para a perspectiva anterior é que, em um sistema
capitalista de exploração, a dominação é exercida pela classe
detentora do capital, sem que seja necessário levar em con-
ta as diferenças de raça, gênero, ou qualquer outra, que são
meros epifenômenos do conflito de classes. A lei é observada
como um instrumento da classe dominante, e o direito como
um aparato repressivo a serviço do monopólio do poder eco-
nômico. A classe dominante é que elabora o conteúdo das leis,
e controla o aparato político e administrativo para o seu cum-
primento e a manutenção do status quo.
Diferentemente das duas perspectivas anteriores, a visão
estrutural e ideológica do poder reconhece uma relativa autono-
mia do direito em relação ao grupo dominante, que influen-
cia, mais do que controla, a elaboração legislativa e o controle
social. O direito é reconhecido como uma instituição de legi-
timação ideológica de um estado semi-autônomo, servindo,
em última instância, para a manutenção do sistema capitalis-
ta. Neste modelo o consenso reaparece como uma construção
ideológica que legitima o sistema legal. Em uma versão mais
fragmentária do modelo do poder estrutural, o direito é visto
tanto como um facilitador quanto como um obstáculo para a
transformação social, dependendo da capacidade dos diver-
sos grupos sociais para legitimar seus interesses.
Na pespectiva sistêmica, o direito é concebido como um
sistema autônomo, que se auto-produz, auto-define e auto-
-modifica, de acordo com os interesses de sua própria manu-
tenção enquanto sistema autopoiético. O direito, assim como
outros sistemas autopoiéticos, tem a tendência de manter o

18
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

equilíbrio interno em face de mudanças em seu meio-ambien-


te, provenientes do Estado, da sociedade ou de outros siste-
mas. Como Weber já havia afirmado, as mudanças no sistema
legal são movidas pelas forças de racionalização, que se mani-
festam através do desenvolvimento e crescimento do aparato
burocrático, que alcançam estabilidade, no interior da ordem
capitalista, como direito formal-racional. LUHMANN (1990)
sustenta que o sistema legal é fechado, na medida em que se
auto-referencia e auto-produz, mas é ao mesmo tempo cogni-
tivamente aberto, de forma a poder captar as mudanças em
seu entorno e garantir a sua adaptação.
Para Henry e Milovanovic , Pierre Bourdieu oferece uma
idéia similar à da autopoiese em sua noção de habitus jurídi-
co, embora ele mesmo procure distanciar-se da visão luhma-
niana. Bourdieu identifica a esfera jurídica como um espaço
social que inclui uma estrutura simbólica, que contém nela
mesma os princípios de sua própria dinâmica. Na visão de
Bourdieu, um habitus jurídico produz categorias que estrutu-
ram a percepção e o julgamento dos conflitos comuns, e orien-
tam o trabalho que os converte em disputas judiciais, fazendo
com que os profissionais do direito criem a demanda para
os seus próprios serviços, redefinindo os problemas expressos
em linguagem ordinária como problemas legais, traduzindo-os
para a linguagem legal (HENRY, MILOVANOVIC, 2000, p. 80).
A partir deste levantamento do pensamento social a res-
peito da relação entre direito e sociedade, os autores vão con-
frontar duas novas possibilidades teóricas: o pós-modernismo
cético e o pós-modernismo afirmativo. A visão pós-moderna cé-
tica sustenta que o direito não apenas é uma construção so-
cial, como também que essa construção busca sustentação em
um mito tanto em relação à sua origem quanto em relação
à sua efetiva força no interior da sociedade, afirmando que,

19
CriminologiaS: Discursos para a Academia

para além do mito, o direito não existe. Segundo Henry e


Milovanovic, o pós-modernismo cético sustenta que

Law is said to be produced and reproduced


as part of the production of other constructed social
forms as well as through the discourse of its own self-
production. Law, for postmodernists, is neither legiti-
mate nor legitimanting but a source of texts. (HENRY
e MILOVANOVIC, 2000, p. 82)

Tendo em DERRIDA (1992) sua principal referência teó-


rica, o pós-modernismo cético vai afirmar que, uma vez que
não podemos voltar a algum ponto original de demarcação,
o significado é algo inerentemente instável, e já que o sujeito
está totalmente imerso na linguagem, ele também é inerente-
mente instável. Aplicando este argumento ao direito, um tex-
to, como um texto legal, uma vez produzido é liberado de/por
seu autor, adquirindo diferentes nuances de significado em
diferentes contextos e em diferentes comunidades interpre-
tativas. Uma vez que um número infinito de contextos pode
ocorrer, a interação vai produzir um número indeterminado
de nuances de significado, resultando em situações indecidí-
veis. Neste sentido, sistemas lingüísticos, formações discursi-
vas, são inerentemente instáveis e tendem para a indetermi-
nação. Essa perspectiva resulta em uma visão do direito que
torna a interpretação legal algo tão subjetivo e indeterminado
que nenhuma verdade pode ser sustentada, salvo como uma
imposição de significado.
Em contrapartida, a visão pós-moderna afirmativa reco-
nhece a incapacidade das diversas perspectivas modernas de
lidar com a complexidade inerente à relação direito e socie-
dade, e parte do pressuposto de que o direito é mutuamente
constituído pelas relações sociais e formações discursivas. O

20
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

processo discursivo através do qual ordens normativas não


estatais se inter-relacionam com o direito estatal gera um con-
texto significante onde o poder é moldado em novas formas.
Tal perspectiva visa transcender as anteriores ao reconhe-
cer que o controle social através do direito é parte necessária
do processo ideológico através do qual as qualidades de cris-
talização, formalização e objetificação do direito são geradas.
Nela, a atenção do investigador do sistema de controle penal
é direcionada para as formas através das quais a lei, o delito e
a justiça criminal são construídos como realidades objetivas,
produzindo conseqüências reais, porém não imanentes.
Como sustentam Arnaud e Fariñas-Dulce,

O valor do paradigma pós-moderno está ligado


ao fato de que ele pretende substituir um paradigma
racional sistemático, o do modernismo; de que ele re-
pousa num conjunto de conceitos (pragmatismo, re-
lativismo, descentralização do sujeito, pluralismo das
racionalidades, policentricidade, lógicas fragmenta-
das, complexidade), cujo produto assegura a conjun-
ção paradigmática; de que ele propõe generalizar a
dialética do pensamento e da ação; de que ele consi-
dera como provisório e instrumental todo corte disci-
plinar; de que ele reconhece a implicação do sujeito no
conhecimento do objeto, e a transformação de ambos
ao longo da análise. (ARNAUD e FARIÑAS-DULCE,
2000, P. 280).

Assim como todo paradigma, o pós-moderno gera tam-


bém seus próprios paradoxos. Um deles decorre do apare-
cimento de alternativas jurídicas ou não-jurídicas ao direito
estatal, que asseguram, muitas vezes, o reforço do controle do
Estado sobre a sociedade. A emergência de sistemas alterna-
tivos de regulação e resolução de conflitos leva ao surgimen-

21
CriminologiaS: Discursos para a Academia

to de uma sociedade diferenciada, permeada de subsistemas


que produzem a sua própria regulação. Ao mesmo tempo em
que os próprios Estados implementam soluções alternativas,
no entanto, observa-se um retorno do jurídico/juiz.
Lidar com estes paradoxos requer o abandono do pa-
radigma racional sistemático moderno, o paradigma da
simplicidade, que exclui a representação da complexida-
de das trocas jurídicas, e a adoção da complexidade como
idéia chave para a compreensão das relações entre direito e
sociedade. No entanto,

Aceitar tratar pela complexidade essa porção do


sistema social que constitui o sistema jurídico infeliz-
mente não basta para resolver, de uma só vez, os pro-
blemas que emergem de sua ininteligibilidade pelas
vias positivistas clássicas. Não apenas a complexidade
é complexidade porque é feita de incertezas, de fenô-
menos aleatórios, de esferas diversas de apreensão, de
retroações e de recorrências, de contradições, mas tam-
bém reconhecê-la é, ainda, reconhecer que ela mesma
ocasiona paradoxos. (…) Poderíamos dizer que uma
das forças da teoria da complexidade consiste no fato
de que ela permite apoderar-se da existência dos para-
doxos, para tratá-los em termos dialógicos.(ARNAUD
e FARIÑAS-DULCE, 2000, p. 296)

3. O Pós-Modernismo Afirmativo de Boaventura de


Sousa Santos

Defensor da idéia de que vivemos de fato uma transição


paradigmática, embora se coloque na posição de um “pós-
-moderno de oposição”, para o sociólogo português o con-
trato social é a grande narrativa em que se funda a obrigação

22
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

política moderna, que se fundamenta em três critérios sincrô-


nicos de inclusão/exclusão:

(...) o primeiro é o que inclui apenas os indivídu-


os e suas associações e exclui a natureza; o segundo
é o critério da cidadania territorialmente fundada; o
terceiro é o que reconhece apenas os interesses expri-
míveis na sociedade civil como objeto do contrato,
excluindo a vida privada, a intimidade e o espaço do-
méstico. (SANTOS, 1999, p. 35)

Diacronicamente, o contrato social pode ser visto como


um campo de lutas sobre os critérios e os termos da exclusão
e da inclusão, que vão permanentemente refazendo os termos
do contrato.
A gestão controlada das tensões e antinomias da contra-
tualização social é realizada mediante três pressupostos me-
tacontratuais: um regime geral de valores (bem comum, vontade
geral); um sistema comum de medidas (que permite a definição
das diferenças relevantes, cuja concretização mais pura é o
dinheiro); um espaço-tempo privilegiado (estatal e nacional). A
idéia do contrato social e os seus princípios reguladores or-
ganiza a sociabilidade e a política nas sociedades modernas,
com a criação de um paradigma sociopolítico que produz de
maneira normal, constante e consistente quatro bens públi-
cos: legitimidade da governação, bem-estar econômico e so-
cial, segurança e identidade coletiva.
Daí resultaram três grandes constelações institucionais,
todas situadas no espaço-tempo nacional estatal: a socialização
da economia (reconhecimento progressivo da luta de classes
como instrumento de transformação do capitalismo, com a
regulação do tempo e das condições de trabalho e de seguri-
dade social), a politização do Estado (expansão da capacidade re-

23
CriminologiaS: Discursos para a Academia

guladora do Estado, tanto como Estado-providência no centro


do sistema mundial como Estado desenvolvimentista na perife-
ria e semiperiferia) e a nacionalização da identidade cultural.
Os limites desse vasto processo são, fundamentalmente,
dois: o primeiro diz respeito aos próprios critérios de inclusão
exclusão, já que a socialização da economia foi obtida à cus-
ta de uma dupla dessocialização, da natureza e dos grupos
sociais aos quais o trabalho não deu acesso à cidadania; a po-
litização e publicização do Estado teve como contrapartida a
despolitização e a privatização de toda a esfera não estatal; e
a nacionalização da identidade cultural assentou no etnocídio
e no epistemicídio dos conhecimentos, memórias, universos
simbólicos e tradições diferentes daqueles que foram eleitos
para ser incluídos e convertidos em nacionais. O segundo li-
mite diz respeito às desigualdades articuladas pelo sistema
mundial moderno, constituído por países centrais, semiperiféri-
cos e periféricos. Na periferia e semiperiferia, a contratualização
tendeu a ser mais limitada e mais precária do que no centro.
Com a exaustão do paradigma moderno, pelo colapso
e tranformação das energias emancipatórias em energias re-
gulatórias, estaríamos, na visão de Sousa Santos, ingressando
em um período de transição paradigmática, no qual surgem
novos riscos e inseguranças, mas também oportunidades
para a inovação, a criatividade e as escolhas morais. O regime
geral de valores parece não resistir à crescente fragmentação
da sociedade, dividida em múltiplos apartheids. A perda de
sentido da idéia de bem comum nos levando a um mundo
pós-foucaultiano.
Enquanto que para Foucault coexistiriam de modo com-
plexo dois grandes modos de exercício de poder (o poder dis-
ciplinar, dominante, centrado nas ciências, e o poder jurídico,
em declínio, centrado no Estado e no direito), hoje eles coexis-

24
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

tem com muitos outros, fragmentados e desorganizados. O


tempo e o espaço neutros, homogêneos e lineares do sistema
comum de medidas entram em um período de turbulência,
gerando uma explosão imprevisível da escala dos conflitos,
uma situação de instabilidade sistêmica. O espaço tempo
nacional perde a primazia, convulsionado pela importância
crescente dos espaços-tempo global e local que com ele com-
petem. A temporalidade política e burocrática do Estado co-
lide com o tempo instantâneo do ciberespaço e com o tempo
glacial da degradação ecológica.
Segundo Sousa Santos, a apresentação de proposições
científicas como normativas e normativas como científicas é
endêmica no paradigma da modernidade. O mesmo ideal de
criar uma ordem social baseada na ciência, isto é, em que os
comandos legais são emanações do conhecimento científico
sobre a sociedade, está presente de Montesquieu a Marx, de
Bentham a Comte, de Beccaria a Lombroso. Reconhecer a exaus-
tão do projeto da modernidade não leva necessariamente, no
entanto, à celebração deste fato, mas à oposição, através de um
novo mapa de práticas emancipatórias, com base em uma du-
pla ruptura epistemológica, que incorpore ao critério técnico de
aplicação das ciências uma aplicação eticamente orientada.
A crise da contratualização moderna consiste na pre-
dominância estrutural dos processos de exclusão sobre os
processos de inclusão. A predominância dos processos de ex-
clusão manifesta-se de duas formas: o pós-contratualismo e o
pré-contratualismo. O pós-contratualismo é um processo pelo
qual grupos e interesses sociais até agora incluídos no con-
trato social são dele excluídos sem qualquer perspectiva de
regresso. O pré-contratualismo consiste no bloqueio ao acesso
à cidadania para grupos sociais que anteriormente se conside-
ravam candidatos a ela e tinham um expectativa fundada de

25
CriminologiaS: Discursos para a Academia

alcançá-la de fato. Os que sofrem a exclusão, apesar de for-


malmente cidadãos, são de fato excluídos da sociedade civil e
lançados num verdadeiro estado de natureza.
O estado de natureza pós-moderno é caracterizado pela
ansiedade permanente do trabalhador assalariado, do desem-
pregado em busca de trabalho, dos trabalhadores autônomos
e dos trabalhadores clandestinos. Ocorre a emergência de
uma subclasse de excluídos, constituída por grupos sociais
em mobilidade descendente estrutural e por grupos sociais
para quem o trabalho deixou de ser uma expectativa realista
ou nunca o foi. Surge a chamada underclass, cujas caracterís-
ticas principais são a residência em espaços socialmente iso-
lados das outras classes; ausência de emprego de longa dura-
ção; famílias monoparentais chefiadas por mulheres; ausência
de qualificação ou de formação profissional; longos períodos
de pobreza e de dependência da assistência social; tendência
para entrar em atividades criminosas, do tipo street crime.
Ao contrário do ocorrido nos anos 30/40, não se trata de
um novo regime político, mas de um regime social e civili-
zacional. As suas formas fundamentais são: 1. O fascismo do
apartheid social (segregação social através de uma cartografia
urbana dividida em zonas selvagens e zonas civilizadas); 2.
O fascismo do Estado paralelo (duplo padrão da ação esta-
tal nas zonas selvagens e nas zonas civilizadas); 3. Fascismo
paraestatal (usurpação de prerrogativas estatais de coerção
e regulação), que se desdobra em fascismo contratual (redu-
ção do contrato social ao contrato individual do consumo de
produtos e serviços privatizados) e fascismo territorial (ter-
ritórios privatizados); 4. Fascismo populista (criação de dis-
positivos de identificação simbólica com formas de consumo
e estilos de vida fora do alcance da maioria da população);
5. Fascismo da insegurança ( manipulação discricionária da

26
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

insegurança dos grupos sociais vulnerabilizados, de modo a


reduzir o seu horizonte de expectativas); 6. Fascismo financei-
ro (“economia de cassino”) dos mercados financeiros globali-
zados) (SANTOS, 1999, p. 52-54).
Para Sousa Santos, interromper o círculo vicioso do pré
e do pós-contratualismo passa pela reconstrução de um es-
paço-tempo que favoreça e promova a deliberação democrá-
tica, a passagem de um conhecimento-como-regulação a um
conhecimento-como-emancipação e a passagem da distinção
entre estrutura e ação para a distinção entre ação conformista
e ação rebelde. Um novo contrato social deve ser mais inclu-
sivo, abrangendo não apenas o homem e os grupos sociais,
mas também a natureza. Mais conflitual, porque a inclusão
se dá tanto por critérios de igualdade como por critérios de
diferença. Não confinado ao espaço-tempo nacional, incluin-
do igualmente os espaços-tempo local, regional e global. Não
vinculado em distinções rígidas entre Estado e sociedade ci-
vil, entre economia, política e cultura, entre público e privado.
Para a análise do direito neste período que denomina de
transição pós-moderna, Sousa Santos parte do pressuposto de
que a forma jurídica capitalista é exterior, tanto às relações
sociais capitalistas (domínio “econômico”) como ao Estado
(domínio “político”). Essa afirmação não é contraditória com
o reconhecimento da existência de um monopólio estatal da
produção da legalidade no Estado moderno. Tal monopólio
não é uma questão lógica, mas estrutural e histórica, crucial
para compreender o período inicial do estabelecimento e da
reprodução das relações sociais capitalistas.
Segundo Sousa Santos, a legalidade estatal capitalista é
formada por três componentes estruturais básicos: a retórica,
a burocracia e a violência. Cada um constitui uma forma de
comunicação e uma estratégia de tomada de decisão:

27
CriminologiaS: Discursos para a Academia

(...) a retórica baseia-se na produção da persua-


são e de adesão voluntária através da mobilização do
potencial argumentativo de seqüências e artefatos ver-
bais e não verbais, socialmente aceitos. A burocracia
baseia-se na imposição autoritária através da mobili-
zação do potencial demonstrativo do conhecimento
profissional, das regras formais gerais, e dos proce-
dimentos hierarquicamente organizados. A violência
baseia-se no uso ou ameaça da força física” (SANTOS,
1985, p. 80/81).

O direito e os sistemas jurídicos são conceitos terminais,


que expressam as diferentes estruturas parciais que os cons-
tituem, que se articulam de forma fragmentada e assimétrica.
Tais articulações estruturais são principalmente de três tipos:
a covariação quantitativa, a combinação geopolítica e a interpene-
tração qualitativa.
Com base em suas pesquisas empíricas e nos estudos
da história e da antropologia do direito, Sousa Santos sus-
tenta que a covariação quantitativa implica que quanto maior
o nível de institucionalização burocrática da produção jurí-
dica, e quanto mais poderosos os instrumentos de violência
a serviço da produção jurídica, menor o espaço retórico da
estrutura e do discurso jurídicos, o que leva à conclusão
de que o desenvolvimento da legalidade capitalista resulta
em uma gradual retração do elemento retórico e em um
gradual incremento dos elementos burocrático e coercitivo
(SANTOS, 1985, p. 80).
Quanto à combinação geopolítica, decorre do fato de que a
dominação política não é igualmente distribuída pelo univer-
so das relações sociais, o que faz com que o Estado capitalista
concentre os seus investimentos em mecanismos de dispersão
no núcleo central da dominação:

28
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

O estado concentra os seus investimentos em


mecanismos de dispersão nas áreas que constituem o
que designo por núcleo central da dominação; aí esta-
do e não-estado são claramente distintos. Nas restan-
tes áreas (a periferia da dominação) o estado recorre a
meios mais difusos de dominação política: aí estado e
não-estado tendem a não se distinguir claramente en-
tre si. (SANTOS, 1985, p. 81)

A interpenetração estrutural implica que, na articulação estru-


tural entre os três componentes do sistema jurídico, a autonomia
que cada um deles têm é variável, dependendo do grau em que
uma determinada estrutura ou discurso é penetrada ou “conta-
minada” pelas demais. Para Boaventura, o desenvolvimento da
legalidade capitalista é concomitante à invasão da retórica pela
burocracia e pela violência (SANTOS, 1985, p. 82).
Pensar o direito no contexto das sociedades contem-
porâneas exigiria ainda, para Sousa Santos, superar as di-
cotomias fundantes do pensamento ocidental moderno
(Natureza/Sociedade, Estado/Sociedade Civil, Formalismo/
Comunitarismo), através de uma dupla hermenêutica, capaz
de criticar a suposta unicidade e continuidade da tradição ju-
rídica moderna e de recuperar e reinventar tradições e práti-
cas suprimidas pela vigência universal do cânone moderno
(SANTOS, 1991, p. 21).
A recontextualização do direito, negada pela dogmáti-
ca jurídica, é feita a partir do reconhecimento de que todos
os contextos onde se realizam práticas e discursos sociais são
produtores de direito. Nesse marco teórico, a dominância do
direito estatal pressupõe o reconhecimento da sua não exclu-
sividade e unicidade. O direito estatal vai atuar, tanto para
sua produção como para sua aplicação, negociando com os
direitos dos restantes contextos, mesmo que essa negociação

29
CriminologiaS: Discursos para a Academia

seja feita algumas vezes de forma autoritária, pela tentativa


de imposição coercitiva.
A identificação dessa “dispersão controlada” do fenô-
meno jurídico tem duas conseqüências fundamentais. De um
lado, o reconhecimento da relatividade do direito estatal im-
plica na sua trivialização e vulgarização, levando também à
necessária vulgarização da dogmática jurídica. Por outro lado,
das várias formas de direito resultantes do mapa estrutural
das sociedades capitalistas, somente o direito estatal incorpo-
rou explicitamente algumas reivindicações democráticas dos
movimentos emancipatórios da modernidade. Tal fato decor-
re da ocultação, promovida pela teoria política liberal, do des-
potismo das restantes ordens jurídicas. Assim, a compreensão
do direito proposta por Sousa Santos abre caminho para o de-
socultamento desse despotismo, com a conseqüente abertura
e democratização de todas as esferas de produção do direito.
Para o desocultamento das estratégias de poder inseri-
das em cada contexto, é preciso compreender que cada uma
delas tem formas próprias de ocultação: o patriarcado sob a
forma de afetividade; a exploração sob a forma de retribuição;
a dominação sob a forma da igualdade formal; e a troca desi-
gual entre as nações sob a forma da soberania. A luta cultural
pelo desocultamento destes mecanismos de poder precisa ser,
portanto, diferenciada.
A prática dos direitos humanos é entendida como práti-
ca contra-hegemônica: contra a tradição da aplicação técnica
(violência com burocracia), dominante no direito territorial,
opõe-se a aplicação edificante do direito, uma aplicação em
que o know-how técnico se subordine ao know-how ético; con-
tra a tradição de aplicação violenta informal (violência sem
burocracia), dominante, de formas diferentes, nos outros três

30
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

espaços estruturais do direito, opõe-se uma aplicação retórica


informal (SANTOS, 1991, p. 281).
As formas e meios de negociação à disposição dos su-
jeitos individuais e coletivos para esta luta deverá ser prio-
ritariamente a defesa dos direitos humanos, entendidos não
como um suposto direito “natural” de todos os indivíduos,
mas como expressão de lutas concretas pela reciprocidade,
que supõem reconfigurações relacionais e interpretações al-
ternativas da realidade existente, capazes de se contrapor ao
caráter despótico das relações de poder difusas nos diferentes
contextos da prática social.

31
Capítulo 2
Teoria Sociológica e
Sociedade Contemporânea:
Dilemas e Possibilidades na
Modernidade Reflexiva1

1. Introdução: bases teórico-metodológicas da


Teoria da Estruturação

Desde o seu surgimento, em meados do século XIX,


até os dias atuais, a Sociologia tem procurado refletir sobre
as mudanças em curso na sociedade. Se num primeiro mo-
mento o desafio colocado aos clássicos da disciplina era a in-
terpretação da passagem das sociedades tradicionais para as
sociedades modernas, no contexto contemporâneo busca-se
compreender o sentido e a dinâmica da transformação social
que marca a sociedade global nas últimas décadas, e que tem
dado margem a análises que apontam para o esgotamento e
a superação do projeto da modernidade e o ingresso em uma
nova era, pós-moderna, pós-industrial, informacional.
Entre os mais importantes analistas sociais contemporâ-
neos, o britânico Anthony Giddens apresenta, ao longo de sua

1 Publicado originalmente em Luiz Carlos BOMBASSARO; Thomas KRUGGELER;


Ricardo Timm de SOUZA. (Org.). Democracia e Inclusão Social. 1 ed. Porto Alegre
- RS: EdiPUCRS, 2009, v. 1, p. 167-186.

33
CriminologiaS: Discursos para a Academia

obra, um conjunto de ferramentas teórico-metodológicas para


dar conta dos fenômenos sociais, e a partir da sua aplicação tem
procurado identificar as tendências mais amplas e características
da nossa época, que denomina Modernidade Reflexiva.
Para a constituição de suas ferramentas metodológicas
de análise social, Giddens lança mão de contribuições das es-
colas de “sociologia interpretativa,incorporando idéias como
a de que o mundo social, ao contrário do mundo da natureza,
tem de ser entendido como uma realização de sujeitos huma-
nos ativos. A constituição de significado, nesse mundo, de-
pende da linguagem, vista não como um simples sistema de
signos, mas como um meio de atividade prática. Além disso,
ressalta o fato de que o cientista social, por necessidade, faz
uso do mesmo tipo de capacidades daqueles cujo comporta-
mento procura analisar, e, portanto, gerar descrições do com-
portamento social, que depende da necessidade hermenêu-
tica de penetrar nos quadros de significado que os próprios
atores não especialistas utilizam na constituição e reconstitui-
ção do mundo social (GIDDENS, 1996, p.177).
Uma tal concepção foi formulada inicialmente por Max
Weber, na seguinte passagem a respeito do objeto da sociologia:

Respecto a las “formas sociales” (en contraste


com los “organismos”), nos encontramos cabalmente,
más allá de la simple determinación de suas conexio-
nes y “leyes” funcionales, en situación de cumplir lo
que está permanentemente negado a las ciencias natu-
rales (en el sentido de la formulación de leyes causales
de fenómenos y formaciones y de la explicación me-
diante ellas de los procesos particulares): la compren-
sión de la conducta de los individuos partícipes; mien-
tras que, por el contrario, no podemos “comprender”
el comportamiento, p.ej., de las células, sino captarlo
funcionalmente, determinándolo com ayuda de las le-

34
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

yes a que está sometido. Este mayor rendimiento de la


explicación interpretativa frente a la obervadora tiene
ciertamente como precio el carácter esencialmente más
hipotético y fragmentario de los resultados alcanzados
por la interpretación. Pero es precisamente lo específi-
co del conocimiento sociológico. (WEBER, 1996, p.13)

Giddens reconhece, no entanto, que o idealismo filosófi-


co presente nestas concepções acarreta insuficiências na aná-
lise social. A excessiva preocupação com o significado pode
levar até a desconsideração dos envolvimentos práticos da
vida humana na atividade material, quando se consideram as
condições causais da ação, apenas os ideais motivadores e se
negligenciam as normas sociais em relação às assimetrias de
poder e às divisões de interesses na sociedade (esta frase não
ficou bem clara pra mim). Para superar tais limitações, consi-
dera necessário resolver três ordens de problemas: a clarifica-
ção do conceito de ação e das noções correlativas de intenção,
razão e motivo; a ligação da teoria da ação à análise das pro-
priedades das estruturas institucionais; e as dificuldades epis-
temológicas enfrentadas por qualquer tentativa de elucidar
a lógica do método científico-social (GIDDENS, 1996, p.178).
Referindo-se ao funcionalismo ortodoxo, representado por
Durkheim e Parsons, Giddens considera como uma “tentativa
para unir a ação intencional e a análise institucional através do
teorema que atesta que os valores morais em que assenta a
solidariedade social aparecem também como elementos de
motivação na personalidade” (GIDDENS, 1996, p. 179). O
membro da sociedade não figura como agente criativo e há-
bil, capaz de monitorar reflexivamente o seu comportamento.
Giddens propõe uma perspectiva metodológica alterna-
tiva, partindo do pressuposto de que a produção da socieda-
de é levada a cabo pelas capacidades constitutivas e ativas

35
CriminologiaS: Discursos para a Academia

dos seus membros, mas utilizando recursos e dependendo de


condições de que esses membros não estão cientes ou de que
se apercebem apenas levemente. Resgata, assim, a idéia mar-
xista de que “os homens fazem sua própria história, mas não
a fazem como querem; não a fazem sob circunstâncias de sua
escolha e sim sob aquelas com que se defrontam diretamente,
ligadas e transmitidas pelo passado” (MARX, 1961, p. 203).
Assim, sob esta perspectiva, podem ser distinguidos três
aspectos da produção da interação: a constituição do signifi-
cado, a moralidade e as relações de poder. A idéia de uma du-
alidade estrutural é central, uma vez que a estrutura aparece
como condição e conseqüência da produção da interação:

Todas as organizações ou coletividades “con-


sistem” em sistemas de interação e podem ser anali-
sadas em termos das suas propriedades estruturais,
mas, enquanto sistemas, a sua existência depende
dos modos de estruturação pelos quais são repro-
duzidas. A reprodução dos modos de dominação,
pode sublinhar-se, expressa assimetrias nas formas
de significado e moralidade que têm “peso” na inte-
ração, ligando-as, portanto, a divisões de interesses
que servem para orientar as lutas sobre interpreta-
ções divergentes dos quadros de significado e das
normas morais (GIDDENS, 1996, p.180).

A estrutura é considerada como sendo o conjunto de regras


e recursos implicados na reprodução de sistemas sociais. Existe
no mundo como traços de memória, a base orgânica da cognos-
citividade humana, e como exemplificada na ação. Há, portan-
to, uma dualidade da estrutura, como o meio e o resultado da
conduta que ela recursivamente organiza, o que significa que as
propriedades estruturais de sistemas sociais não existem fora da
ação, mas estão permanentemente envolvidas em sua produção

36
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

e reprodução. Em virtude desta dualidade, ocorre a estruturação


de relações sociais ao longo do tempo e do espaço.
Para Giddens, embora as generalizações causais nas
ciências sociais possam em alguns aspectos assemelhar-se
a leis científico-naturais, são essencialmente distintas des-
tas em virtude da sua dependência de alinhamentos deri-
vados de conseqüências não intencionais. Na medida em
que são enunciadas generalizações e reconhecidas como
tais por aqueles a qual comportamento se aplicam, a sua
forma é alterada. Isto leva ao conceito de reflexividade, cen-
tral na teorização proposta por Giddens. As ciências sociais
estariam em uma relação de permanente tensão com o seu
“objeto de estudo”, como instrumento potencial do alar-
gamento da autonomia da ação, de forma reflexiva, mas
também como instrumento potencial de dominação.
A partir desses pressupostos, Giddens propõe as novas
regras do método sociológico, abarcando quatro ordens de ques-
tões: o objeto de estudo da sociologia; os limites da ação e os
modos pelos quais os processos de produção e reprodução
podem ser examinados; os modos como é observada a vida
social e como são estabelecidas as caracterizações da ativida-
de social; e a formulação de conceitos no interior dos quadros
de significado das ciências sociais como metalinguagens.
Quanto ao objeto, a sociologia trata da produção e repro-
dução da sociedade, constituída ou produzida por realizações
ativas dos sujeitos humanos. Assim, produção e reprodução
da sociedade têm de ser tratadas como uma execução hábil por
parte dos seus membros, e não meramente como uma série mecânica
de processos (GIDDENS, 1996, p.182).
O domínio da ação humana, no entanto, é limitado. Os se-
res humanos produzem a sociedade, mas fazem-no enquanto
atores historicamente localizados, e não sob condições da sua

37
CriminologiaS: Discursos para a Academia

própria escolha. Assim, as estruturas não devem ser conceitua-


das simplesmente como uma colocação de entraves à atividade
humana, mas também como uma capacitação, isto é, há uma du-
alidade da estrutura. Para Giddens, inquirir sobre a estruturação
das práticas sociais é procurar explicar como a estrutura se pro-
duz através da ação e, reciprocamente, como a ação é constituída
estruturalmente. (GIDDENS, 1996, p.183).
Quanto à observação da vida social, esta deve ser fei-
ta através de uma imersão nas formas de vida observadas.
Esta imersão em uma cultura estranha significa saber como
encontrar o seu caminho nela, como ser capaz de participar
nela enquanto conjunto de práticas. A descrição destas formas
sociais deve ser mediada, no entanto, pelas categorias do dis-
curso científico-social. Por último, no que se refere à formula-
ção de conceitos, deve obedecer a uma hermenêutica dupla:
qualquer esquema teórico em ciências naturais ou sociais gera
tipos específicos de descrições que configuram um trabalho
hermenêutico; entretanto, no caso da sociologia, lida-se com
um universo que já se constitui dentro de quadros de signi-
ficado pelos próprios atores sociais, existindo, portanto, um
constante “deslizar” dos conceitos construídos pela teoria so-
cial, que são apropriados por aqueles, cujo comportamento
procuram interpretar, tendendo inclusive a incorporar-se nes-
ses comportamentos. Assim, essa intersecção de duas redes
de significado constitui parte logicamente necessária da ciên-
cia social: o mundo social significativo constituído por atores
leigos e as metalinguagens elaboradas por cientistas sociais.
Em síntese, Giddens irá afirmar que as tarefas da análise
sociológica são as seguintes:

a) a explicação e mediação hermenêuticas de formas


divergentes de vida dentro das metalinguagens
descritivas das ciências sociais;

38
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

b) a explicação da produção e reprodução da socie-


dade como resultado acabado da atividade huma-
na. (GIDDENS, 1996, p. 185)

Dando conseqüência aos pressupostos metodológicos


acima explicitados, ao final da obra A Constituição da Sociedade
(1989), o autor apresenta as idéias básicas que representam
os aspectos da sua teoria da estruturação que incidem so-
bre os problemas de pesquisa empírica em ciências sociais
(GIDDENS, 1989, p. 229-231). Segundo ele, todos os seres hu-
manos são agentes cognoscitivos. Logo, são capazes de um
considerável conhecimento das condições e conseqüências
do que fazem em suas vidas cotidianas. Os atores sociais são
também capazes de descrever em termos discursivos o que
fazem e as razões por que o fazem, mas esta racionalização
discursiva somente acontece se os indivíduos forem solicita-
dos por outros a fazê-lo. Quando isto não acontece, estas fa-
culdades estão engrenadas no fluxo da conduta do dia-a-dia.
Esta cognoscitividade está vinculada, de um lado, ao
inconsciente e, de outro, às condições não reconhecidas e às
conseqüências impremeditadas da ação. Assim, constitui-se
em tarefa relevante da ciência social a investigação dessas
fronteiras, da importância das conseqüências não premedita-
das para a reprodução do sistema e das conotações ideológi-
cas que tais fronteiras possuem.
O estudo da vida cotidiana é essencial para a análise da
reprodução de práticas institucionalizadas. No entanto, ela
não deve ser tratada como a base sobre a qual se constroem
as conexões mais ramificadas da vida social. A compreensão
destas conexões deve ser buscada na interpretação da inte-
gração social e de sistema. A maior parte das práticas diárias
são rotineiras, e não diretamente motivadas, e estas ativida-
des de rotina estão vinculadas à necessidade de minimização

39
CriminologiaS: Discursos para a Academia

das fontes inconscientes de ansiedade, ocasionando um senti-


mento de segurança ontológica.
A investigação sobre a reprodução social envolve neces-
sariamente o estudo do contexto, incluindo: a) as fronteiras
espaço-temporais em torno das faixas de interação; b) a co-
-presença de atores, possibilitando a visibilidade de uma di-
versidade de expressões, gestos corporais, linguagens e ou-
tros veículos de comunicação; c) a percepção consciente e o
uso desses fenômenos para influenciar ou controlar o fluxo de
interação, de forma reflexiva.
O uso de marcos padronizados, especialmente relacio-
nados com os atributos de idade e gênero, estão associados
a direitos normativos, obrigações e sanções que, apesar de
grandes variações transculturais, constituem papéis sociais,
como marcos no espaço-tempo virtual da estrutura. A coer-
ção, associada com as propriedades estruturais de um sistema
social, é apenas uma entre outras características da vida social
humana, e não se poderia pretender identificar um significa-
do unitário a partir dela para a análise social.
Para especificar tipos globais de sociedade, mais im-
portantes são os princípios estruturais. Deve-se evitar a
suposição de que uma sociedade pode ser total e sistemica-
mente definida facilmente, existindo uma grande varieda-
de de formas sociais que cortam transversalmente as fron-
teiras das sociedades.
Na perspectiva de Giddens, o estudo do poder é essen-
cial nas ciências sociais, devendo a sua análise ser integrada
aos demais conceitos básicos da investigação social, todos en-
feixados em torno das relações entre ação e estrutura. Ele é
o meio de conseguir que as coisas sejam feitas e, como tal,
está implícito na ação humana. Está também diretamente re-
lacionado com o conceito de controle, entendido como a ca-

40
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

pacidade que alguns atores, grupos ou tipos de atores têm de


influenciar as circunstâncias da ação de outros.
As conseqüências de todos estes pontos apontam para o
fato de que toda pesquisa social tem um aspecto necessaria-
mente cultural, etnográfico ou antropológico, uma vez que o
sociólogo tem como campo de estudo fenômenos que já são
constituídos como significativos (dupla hermenêutica), e a
condição de entrada neste campo é travar conhecimento com
o que os atores já sabem para atuar nas atividades cotidianas
da vida social.
Além disso, o analista social deve ser sensível à constitui-
ção espaço-temporal da vida social, estudando as caracterís-
ticas contextuais de locais onde os atores sociais se movimen-
tam em seus percursos cotidianos e a regionalização de locais
que se estendem através do tempo-espaço, num trabalho ne-
cessariamente interdisciplinar com historiadores e geógrafos.

2. As Conseqüências da Modernidade

A partir deste instrumental teórico-metodológico,


Giddens realiza sua análise das conseqüências da moderni-
dade. Para o autor, a idéia de modernidade está vinculada
a um contraste com as sociedades tradicionais,e a tradição é
observada como a maneira de lidar com o tempo e o espaço,
inserindo qualquer atividade ou experiência particular den-
tro da linha de continuidade do passado, presente e futuro,
que são estruturados por práticas sociais recorrentes. Assim,
a rotinização da vida cotidiana fica presa à tradição, perpetu-
ando a experiência de gerações.
Na modernidade, a rotinização da vida cotidiana perde
a conexão intrínseca com o passado. Embora a tradição con-
tinue a desempenhar um papel, ele é muito menos significa-

41
CriminologiaS: Discursos para a Academia

tivo, já que a reflexividade da vida social moderna faz com


que as práticas sociais sejam constantemente examinadas e
reformadas à luz de informações renovadas sobre estas mes-
mas práticas.
Nesse contexto, as ciências sociais passam a ter uma im-
plicação profunda na caracterização da modernidade, uma
vez que a revisão permanente das práticas sociais é parte do
próprio tecido das instituições modernas. A Sociologia alcan-
ça uma posição central na produção da reflexividade da mo-
dernidade, por ser o mais generalizado tipo de reflexão sobre
a vida social moderna. (GIDDENS, 1991, p. 47).
De acordo com Giddens, o termo pós-modernidade refe-
re-se a uma noção segundo a qual a trajetória do desenvolvi-
mento social está nos levando rumo a um novo tipo de ordem
social. O conceito abrange um conjunto de significados, como
a idéia de que nada pode ser conhecido com alguma certeza,
de que a história é destituída de teleologia, inviabilizando a
idéia de “progresso”, e ao surgimento de uma nova agenda
social e política, com a proeminência de preocupações eco-
lógicas e de novos movimentos sociais. Chega-se, então, à
ruptura com as concepções providenciais da história, à disso-
lução da aceitação dos fundamentos, junto com a emergência
do pensamento contrafactual orientado para o futuro e o es-
vaziamento do progresso pela mudança contínua.
O autor sustenta ainda que referir-se a estas perspecti-
vas como situando-nos na pós-modernidade é um equívoco
que impede uma compreensão mais precisa de sua natureza e
implicações. Ao contrário, devem ser vistas como resultantes
da auto-elucidação do pensamento moderno, conforme os re-
manescentes da tradição e das perspectivas providenciais são
descartados. Assim, não teria havido um deslocamento para
além da modernidade, mas estaríamos passando por uma

42
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

fase de sua radicalização (GIDDENS, 1991, p. 57). De qual-


quer modo, Giddens reconhece que, se ainda não vivemos em
um universo social pós-moderno, podemos já constatar mais
do que uns poucos relances da emergência de modos de vida
e formas de organização social que divergem daquelas cria-
das pelas instituições modernas.
Segundo Giddens, capitalismo e industrialismo constituem-
-se em “feixes organizacionais”, como duas dimensões diferen-
tes envolvidas nas instituições da modernidade, não havendo,
portanto, um nexo institucional único dominante nas socieda-
des modernas. Conceitua analiticamente o capitalismo como um
sistema de produção de mercadorias, centrado sobre a relação
entre a propriedade privada do capital e o trabalho assalariado
sem posse de propriedade, esta relação formando o eixo princi-
pal de um sistema de classes. Já o industrialismo constitui-se no
uso de fontes inanimadas de energia material na produção de
bens, combinado ao papel central da maquinaria no processo de
produção (GIDDENS, 1991, p. 61-62).
Uma terceira dimensão institucional associada à ascensão
da modernidade, juntamente com o capitalismo e o industrialis-
mo, foi o desenvolvimento de condições de vigilância bem além
daquelas características das civilizações tradicionais. Construiu-
se um verdadeiro aparato de vigilância, voltado à supervisão
das atividades da população. Esta supervisão pode ser direta,
como nas instituições analisadas por Foucault (prisões, escolas,
locais de trabalho, hospitais), mas predominantemente ela é in-
direta e baseada no controle da informação.
A quarta dimensão institucional da modernidade é o con-
trole dos meios de violência. Embora o poder militar tenha sido
sempre um traço central nas civilizações pré-modernas, o mono-
pólio bem sucedido dos meios de violência dentro de fronteiras
territoriais precisas é específico do estado moderno, e repousa

43
CriminologiaS: Discursos para a Academia

sobre a manutenção secular de novos códigos de lei criminal,


juntamente com o controle dos comportamentos considerados
desviantes, por meio dos mecanismos de vigilância.
Assim, as quatro dimensões institucionais da moderni-
dade envolvem: 1) a acumulação de capital no contexto do
trabalho assalariado e mercados de produtos competitivos; 2)
a transformação da natureza, com o desenvolvimento de um
“ambiente criado”; 3) o controle da informação e supervisão
social; 4) o controle dos meios de violência no contexto da
industrialização da guerra.
Giddens identifica também três fontes para o dinamismo
da modernidade: a separação entre tempo e espaço, propician-
do meios de zoneamento temporais e espaciais; o desenvolvi-
mento de mecanismos de desencaixe, retirando a atividade social
de contextos localizados, reorganizando as relações sociais
através de grandes distâncias tempo-espaciais; e a apropriação
reflexiva do conhecimento, que faz com que a produção de co-
nhecimento sistemático sobre a vida social se torne integrante
da reprodução do sistema, deslocando a vida social da fixidez
da tradição. Como conseqüência deste dinamismo, a moder-
nidade é inerentemente globalizante, entendendo-se a globa-
lização como “a intensificação das relações sociais em escala
mundial, que ligam localidades distantes de tal maneira que
acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo
a muitos quilômetros de distância”. (GIDDENS, 1991, p. 69).
Nas condições de modernidade acima descritas, uma
quantidade cada vez maior de pessoas vive em circunstâncias
nas quais instituições desencaixadas, que ligam práticas locais
a relações sociais globalizadas, organizam os aspectos princi-
pais da vida cotidiana. A vida nesse contexto exige o desen-
volvimento de mecanismos de confiança em sistemas abstratos
ou sistemas peritos.

44
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Em um ambiente pós-tradicional, não há outra opção


além da escolha pessoal de como ser e atuar. Inclusive os há-
bitos são escolhas, formas de manejar uma multiplicidade
de possibilidade abertas em quase todos os aspectos da vida
cotidiana. Estas escolhas estão condicionadas por emoções
inconscientes, pela inevitabilidade da rotinização, e por fato-
res que estão fora do controle dos indivíduos afetados (ex.:
os sistemas abstratos ou peritos - corporações, área médica,
judiciário, controle aéreo, etc.). Assim, trata-se não apenas de
escolhas individuais, mas de decisões tomadas quase sem-
pre com base em algum tipo de conhecimento especializado.
Quem toma essas decisões e como o faz é fundamentalmente
um problema de poder, gerando novas estratificações sociais
(GIDDENS, 1997, p. 26-27).
Giddens lembra a definição de Weber sobre a autoridade
racional-legal, que repousa sobre a crença na legalidade das re-
gras estatuídas e no direito de emitir ordens daqueles investi-
dos de autoridade em conformidade com as regras. A instituição
chave é a organização burocrática, e a conduta do funcionário
e da organização como um todo se caracteriza pela disciplina e
pelo controle. Para Giddens, é necessário distinguir o funcioná-
rio do perito. No mundo social moderno, a perícia é um fenôme-
no mais difundido que a burocracia. Perito é qualquer indivíduo
que adquiriu habilidades específicas ou tipos de conhecimento
que um leigo não possui. A perícia é relativa, variando de acordo
com campos de ação determinados, fazendo de um (perito) a
‘autoridade’ frente ao outro (leigo).
A perícia, em contraste com a tradição, é descentrada,
não local; não deriva de uma verdade revelada por fontes di-
vinas, mas da crença na superioridade do conhecimento cien-
tífico, alcançada pela via do ceticismo metódico cartesiano.
A acumulação de conhecimento perito implica processos de

45
CriminologiaS: Discursos para a Academia

especialização, e a confiança nos sistemas abstratos ou peritos


não pode apoiar-se na sabedoria esotérica. A perícia intera-
ge com a crescente reflexividade institucional, gerando pro-
cessos constantes de perda e reapropriação de habilidades e
conhecimentos cotidianos. Enquanto as tradições existem na
medida em que estejam separadas de outras tradições e mo-
dos de vida de comunidades distintas, o perito persegue um
conhecimento universal, aberto ao debate público.
Quando as tradições e os costumes estavam mais firme-
mente arraigados, os peritos apareciam para o senso comum
como mais uma fonte de autoridade em sentido genérico, plei-
teando serem os porta vozes da ‘verdade’. Citando Popper,
Giddens afirma que, em uma sociedade pós-tradicional, mes-
mo a ciência está construída sobre um fundamento instável.
A metáfora de Popper pode ser aplicada não só à investigação
científica, mas à vida cotidiana como um todo. Vivemos em
um mundo de múltiplas autoridades, onde o cálculo de risco
deve incluir o risco implícito da escolha dos peritos a consul-
tar, ou da autoridade a obedecer.
A confiança no perito se baseia unicamente em suposi-
ções de competência técnica, e todo perito se torna um leigo
frente a um vasto campo de sistemas abstratos e às diversas
arenas de especialização que afetam nossas vidas atualmente.
A confiança em uma multiplicidade de sistemas abstratos é
uma parte necessária da vida cotidiana de hoje. A dissolução
desta confiança pode tomar várias formas, desde algumas
completamente marginais para a persistência dos sistemas
abstratos, até o colapso de uma ordem política global.
O aparato institucional da modernidade, uma vez sepa-
rado da tradição, depende dos mecanismos voláteis da con-
fiança. Um mundo de sistemas abstratos e estilos de vida po-
tencialmente abertos requer um compromisso ativo, através

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Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

da seleção de alternativas. Quando estas alternativas são fil-


tradas por compromissos não explicados, a confiança se torna
simples urgência repetitiva (compulsão). A compulsividade
é confiança congelada, compromisso sem objeto que se per-
petua a si mesmo. Em seu sentido mais profundo, a antítese
da confiança é um estado de espírito que Giddens chama de
angst ou pavor existencial (GIDDENS, 1991, p.102).
O debate sobre a passagem da vida comunitária para
a vida social da modernidade marca o pensamento socioló-
gico desde o final do século XIX, com a obra Gemeinschaft e
Gesellschaft, de Tönnies. A idéia do declínio da comunidade é
tema clássico da sociologia, constituindo-se em elemento cen-
tral para a Escola de Frankfurt (Teoria Crítica). Para Giddens,
a noção de comunidade compreende diversos conjuntos de ele-
mentos que devem ser distinguidos: podem ser relações comu-
nais per se (vinculadas ao lugar); laços de parentesco; relações de
intimidade pessoal (amizade); e relações de intimidade sexual
(GIDDENS, 1991, p. 119). Assim, no sentido de uma afinidade
encaixada ao lugar a “comunidade” de fato foi em grande par-
te destruída. Também as relações de parentesco desempenham
um papel muito menor na estruturação da vida cotidiana para a
maioria das pessoas em um contexto moderno.
Por outro lado, as relações de intimidade baseadas na
amizade ou no sexo sofreram profundas alterações. Nas rela-
ções de amizade, a honra é substituída pela lealdade, que se
apóia exclusivamente no afeto pessoal, e a sinceridade é subs-
tituída pela autenticidade, isto é, a exigência de que o outro seja
aberto e bem-intencionado. Já as relações de intimidade sexu-
al envolvem um percurso progressivo de descoberta mútua,
em que um processo de auto-realização de quem ama é tanto
uma parte da experiência quanto produto da intimidade cres-
cente com quem é amado (GIDDENS, 1991, p. 124).

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CriminologiaS: Discursos para a Academia

Para sintetizar sua visão da modernidade, Giddens for-


mula a metáfora do Carro de Jagrená, contrapondo-a às duas
visões da modernidade mais difundidas no interior da socio-
logia, a de Marx e a de Weber.
A imagem de Marx destaca o peso destruidor e irreversí-
vel da economia capitalista. O capitalismo é visto como uma
forma irracional para dirigir a sociedade, pois substitui a sa-
tisfação controlada das necessidades humanas pelas leis do
mercado, e a única saída é a possibilidade de que os seres
humanos consigam submeter ao seu controle aquilo que eles
mesmos criaram. Em Weber, na modernidade os laços da ra-
cionalidade se tornam cada vez mais apertados, aprisionando
o indivíduo no interior da gaiola de ferro da racionalidade
burocrática e rotinizada.
De acordo com Giddens, ao invés de tender inevitavel-
mente à rigidez, as organizações modernas produzem áreas
de autonomia e espontaneidade maiores do que os horizontes
de ação mais estreitos e tradicionais do período pré-moderno.
Por isso propõe a substituição dessas imagens pela do carro
de Jagrená,2 como se a modernidade fosse uma máquina em
movimento, de enorme potência, que podemos controlar até
certo ponto, mas que permanentemente ameaça escapar ao

2 O termo vem do hindu Jagannãth, “senhor do mundo”, e é um título de


Krishna; um ídolo desta deidade era levado anualmente pelas ruas num
grande carro, sob cuja rodas, conta-se atiravam-se seus seguidores para
serem esmagados”. Giddens utiliza-se desta metáfora para expressar a
insensatez do mundo moderno; assim, o carro de Jagrená, significa “[...] uma
máquina em movimento de enorme potência que, coletivamente como seres
humanos, podemos guiar até certo ponto, mas que também ameaça escapar
de nosso controle e poderia se espatifar. O carro de Jagrená esmaga os que
lhe resistem, e embora ele às vezes pareça ter um rumo determinado, há
momentos em que ele guina erraticamente para direções que não podemos
prever” (GIDDENS, Anthony (1991). As conseqüências da modernidade.
São Paulo: UNESP, p. 133 e 140).

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Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

controle e se espatifar. Segundo o autor, enquanto durarem as


instituições modernas, nunca seremos capazes de controlar
completamente nem o caminho nem o ritmo da viagem, nun-
ca poderemos nos sentir inteiramente seguros, pois o cami-
nho está cheio de riscos de alta-conseqüência. Nesse mundo,
os sentimentos de segurança ontológica e ansiedade existen-
cial coexistem em ambivalência (GIDDENS, 1991, p. 140).
Uma fenomenologia da modernidade adequada a esta
visão deve, portanto, levar em conta quatro estruturas de vi-
vência, dialeticamente relacionadas: a) deslocamento e reen-
caixe, correspondentes a estranhamento e familiaridade; b)
intimidade e impessoalidade, na intersecção entre confiança
pessoal e laços impessoais; c) perícia e reapropriação leiga, na
ligação entre sistemas abstratos peritos e congnoscibilidade
cotidiana; d) individualismo e engajamento, vinculados às si-
tuações de aceitação pragmática e ativismo.
A metáfora também lembra que confiança e risco, opor-
tunidade e perigo, passam a permear todos os aspectos da
vida cotidiana. A perda de importância da tradição faz com
que se torne inevitável a tomada de decisões, e mesmo aque-
les mais inclinados a uma atitude individualista, de indife-
rença ou cinismo, são obrigados a vincular-se a algum tipo de
engajamento, nas esferas ou campos em que atuam. Isto re-
sulta da própria reflexividade inerente à modernidade, como
também da existência de uma grande variedade de oportu-
nidades para a organização coletiva no interior ou para além
dos estados-nação modernos.
Na opinião de Giddens, a sociologia tem um papel cen-
tral para a tentativa de condução deste carro de Jagrená, no
sentido de conduzi-lo de maneira a minimizar os perigos e
maximizar as oportunidades que a modernidade nos oferece.
Para isso, em primeiro lugar é preciso ter consciência de que

49
CriminologiaS: Discursos para a Academia

não podemos nos apoderar da História e submetê-la pronta-


mente a qualquer tipo de “propósitos coletivos”. A vida social
não pode ser completamente controlada, mesmo consideran-
do que é produzida e reproduzida pelas ações de seres huma-
nos. A História não está do nosso lado, não tem teleologia e
não nos proporciona garantias.
No entanto, não podemos abrir mão da tentativa de
controlar o carro de Jagrená. Para isso, Giddens propõe o
distanciamento da visão marxista da História, com os ecos
que ela traz da dialética senhor e escravo hegeliana. Ao se
referir aos interesses dos individuos oprimidos, o autor cita
que eles “não são uniformes e freqüentemente colidem
entre si, enquanto as mudanças sociais benéficas com fre-
qüência exigem o uso de poder diferencial mantido apenas
pelos privilegiados”. (GIDDENS, 1991, p. 154). Por outro
lado, propõe a valorização da idéia de que as vias para a
mudança social desejada terão muito pouco impacto prá-
tico se não estiverem vinculadas a possibilidades institu-
cionalmente imanentes, resgatando assim o que existe de
realismo no pensamento marxista.

3. O Programa do Realismo Utópico

Para Giddens, uma teoria social crítica sem garantias


deve ser sociologicamente sensível, isto é, atenta às trans-
formações institucionais imanentes que a modernidade
abre constantemente para o futuro; deve ser geopoliticamente
tática, ao reconhecer que compromissos morais e de “boa-fé”
podem ser potencialmente perigosos num mundo de riscos
de alta-conseqüência; deve criar modelos de boa sociedade
que extrapolem os limites do estado-nação; e deve vincular
uma política emancipatória (engajamento voltado à liberação

50
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

das desigualdades) a políticas de vida (engajamento voltado


ao incremento de uma vida realizada e satisfatória, isto é, de
auto-realização).
O caráter multidimensional da modernidade gera tam-
bém quatro eixos para a intervenção dos movimentos sociais.
São eles os movimentos trabalhistas (no eixo do capitalismo),
os movimentos ecológicos (no eixo do industrialismo), os mo-
vimentos pela liberdade de expressão (no eixo dos mecanis-
mos de vigilância e controle social) e os movimentos pacifis-
tas (no eixo do monopólio dos meios de violência pelo poder
militar do Estado moderno).
Cada um destes movimentos incide sobre uma das di-
mensões institucionais da modernidade, e todos têm um pa-
pel importante ao proporcionar vislumbres de futuros possí-
veis, e como veículos para a sua realização. No entanto, para
a perspectiva do realismo utópico, sustentada por Giddens,
não são a única base das mudanças que podem conduzir a
um mundo mais seguro e humano. Giddens ressalta a impor-
tância de outras influências, como a da opinião pública, as
políticas de corporações privadas ou dos governos nacionais,
bem como as atividades de organizações internacionais, para
a obtenção de reformas básicas. Parte, assim, da idéia de ine-
vitabilidade do poder, entendido como um meio de conseguir
que as coisas sejam feitas, e da necessária maximização desta
capacidade, para alcançar o objetivo de minimizar os riscos
de alta-consequência a que estamos sujeitos nesta etapa da
alta modernidade.
Dando conseqüência a esta elaboração, Giddens formula
o programa do seu realismo utópico, na busca por integrar a
política emancipatória com a política de vida, na obra intitu-
lada Para Além da Esquerda e da Direita, cujos tópicos centrais
são apresentados a seguir.

51
CriminologiaS: Discursos para a Academia

3.1. A Questão da Democracia

Giddens parte da constatação de que a democracia libe-


ral generaliza-se pelo globo, ao mesmo tempo em que enfren-
ta uma forte tensão decorrente da indiferença de grande parte
dos eleitores para com as instituições políticas. Recusando o
que denomina de abordagem ortodoxa, identificada com o
pensamento de Francis Fukuyama e tributária das idéias de
Nietzsche e Weber a respeito da sociedade burguesa, para o
autor o processo de democratização que avança pelo planeta
nas últimas décadas deve ser entendido em termos de mu-
danças sociais mais profundas, como uma conseqüência da
expansão da reflexividade social e da destradicionalização do
mundo. Por um lado, este processo permite que indivíduos e
grupos sociais se libertem da esfera da política, que se torna
um entre múltiplos pontos de referência para a intervenção
social. Por outro, grande parte da população é reflexivamente
mais bem informada do que antes sobre a esfera da política.
É no interior desta esfera que se consolida a democracia
liberal, considerada por Giddens, na linha de Weber e Bobbio,
como um sistema de representação, caracterizado por elei-
ções regulares, sufrágio universal, liberdade de consciência
e direito universal de candidatar-se a um cargo ou de for-
mar associações políticas. A democracia liberal baseia-se em
uma separação rigorosa entre o Estado e a sociedade civil, e
a maioria dos aspectos da vida devem ser mantidos fora do
domínio estatal.
A proposta de Giddens é o desenvolvimento do que de-
nomina democracia dialógica, como forma de afastar o recurso
à violência dos relacionamentos sociais, para além da esfera
política formal. Embora a separação entre Estado e sociedade
civil tenha sido uma contribuição importante da democracia

52
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

liberal, ao permitir que os indivíduos possam, na sua vida co-


tidiana, ignorar a arena política sempre que quiserem, a de-
mocracia deve penetrar em outras arenas da vida social, em
especial em quatro delas: a) na arena da vida pessoal, atuando
sobre as relações familiares, sexuais, de amizade, levando o
indivíduo a alcançar uma autonomia material e psicológica
necessárias para entrar em efetiva comunicação (diálogo) com
os outros, criando assim um “espaço público” para a reso-
lução de conflitos; b) na arena dos movimentos sociais e de
auto-ajuda, na medida em que abrem espaços para o diálogo
público a respeito de questões que extrapolam o âmbito da po-
lítica tradicional, como certos aspectos da conduta social; c) na
arena organizacional, em que o paradigma weberiano da buro-
cratização e racionalização crescentes, concentrando informação
e poder, passa a conviver com a flexibilização, descentralização e
democratização dos processos produtivos e de prestação de ser-
viços; d) na arena global, onde começam a ser gestadas formas
de democracia representativa paralelas às estabelecidas dentro
dos estados-nação (GIDDENS, 1996:132-133).

3.2. Welfare State e Providência

Para tentar responder à crise do Welfare State, Giddens


parte da identificação de seus elementos estruturais. As insti-
tuições providenciais que integram o Welfare State tiveram o
seu início no esforço de criar uma sociedade na qual o traba-
lho, no sentido de trabalho assalariado na indústria, tivesse
um papel central e definidor. Este esforço está intimamente
ligado à formação dos estados-nação modernos, e os sistemas
providenciais foram elaborados como parte de um processo
mais generalizado de construção destes Estados, como forma
de promover a solidariedade nacional. A seguridade social

53
CriminologiaS: Discursos para a Academia

está também vinculada à ascensão da idéia moderna de que a


vida social e econômica podia ser humanamente controlada,
sendo a seguridade um meio de lidar com os acasos previsí-
veis (GIDDENS, 1996, p. 156).
Em condições de globalização intensiva e reflexividade
social, nenhuma destas circunstâncias se mantém da mesma
forma. O modelo de produção industrial fordista e o trabalho
assalariado deixam de constituir a forma exclusiva ou mesmo
predominante de relações de trabalho; os estados-nação passam
a enfrentar desafios à sua soberania frente aos fluxos econômi-
cos e informáticos globais; e os ambientes de risco se alteram,
não mais podendo ser administrados de maneira atuarial.
Para Giddens, as dificuldades do Welfare State são resul-
tantes de uma transição da incerteza externa para a artificial.
Para fazer frente a esta incerteza artificial, que extrapola o cír-
culo fechado da razão iluminista, o engajamento individual
reflexivo com sistemas peritos torna-se a estrutura necessária
dentro da qual o risco tem de ser abordado. Assim, ao invés
de uma política providencial voltada para o tratamento do
câncer, ou para a reparação da saúde e do patrimônio depois
de um acidente rodoviário, uma política de vida implicaria
em uma preocupação maior com o tratamento da origem des-
tes problemas.
Em linhas gerais, o modelo de sistema providencial apre-
sentado por Giddens como uma alternativa ao Welfare State
baseia-se na sua integração em um conjunto de interesses de
vida mais amplo que o do produtivismo; no desenvolvimento
de uma política de segundas chances; na criação de uma sé-
rie de pactos ou acordos sociais, não só entre as classes, mas
também entre outros grupos ou categorias; e em uma con-
cepção gerativa da igualdade. Nesse contexto, o Estado teria
de continuar a fornecer uma ampla série de bens e serviços,

54
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

mas precisaria agir em cooperação com uma ampla gama de


grupos e instituições não governamentais, não apenas locais
mas também transnacionais.

3.3. O Problema da Violência

Giddens começa por constatar uma certa negligência


por parte da teoria política, seja ela liberal ou de esquerda,
na abordagem do tema do controle ou limitação da violência.
Para a esquerda marxista, a violência é vista como integran-
te do processo revolucionário de superação do capitalismo,
confrontado com a violência repressiva do Estado, e deixaria
de ser um problema em uma sociedade socialista. Para os li-
berais, ao contrário, a sociedade é pensada em torno da idéia
do contrato, e a violência é vista como um fenômeno marginal
e patológico.
A violência coloca para o realismo utópico problemas de
pacificação, levantados pelos movimentos pacifistas. Um pro-
grama de pacificação, no entanto, não poderia desconsiderar
situações em que o emprego da violência é necessário para
atingir determinados fins amplamente almejados, e a defesa
da pacificação pressupõe o controle dos meios de violência
por parte de autoridades legítimas.
Giddens conceitua a violência de forma estrita, como o
uso da força para causar dano físico a outra pessoa, por enten-
der que isto é o que há de específico no fenômeno. Em síntese,
o autor sustenta que o processo de constituição dos estados-
-nação modernos, ao desenvolver as comunicações e intensifi-
car os mecanismos de vigilância, resultaram em uma difusão
da pacificação interna, através do monopólio mais ou menos
bem sucedido dos meios de violência por parte das autorida-
des políticas do Estado.

55
CriminologiaS: Discursos para a Academia

A pacificação interna, mais nítida e consolidada nos esta-


dos-nação clássicos do que nas “nações-estado” e nas socieda-
des ex-coloniais, correspondeu à industrialização da guerra.
Neste âmbito, no entanto, o advento das armas nucleares cau-
sa um evidente esvaziamento da adesão social ao militarismo:
já não se pode recorrer à guerra quando a diplomacia fracas-
sa; a diplomacia passa a ter como objetivo evitar totalmente a
guerra em grande escala (GIDDENS, 1996, p. 263).
No âmbito interno, Giddens vê o recrudescimento da
violência doméstica e cotidiana contra as mulheres como um
meio de escorar os sistemas de poder patriarcal em desinte-
gração. O bem-sucedido questionamento das mulheres ao pa-
triarcado, ao solapar um dos pilares da tradição como orien-
tadora do comportamento de gênero, associado a uma crise
da identidade masculina a partir de mudanças que retiram a
centralidade do trabalho enquanto emprego permanente em
tempo integral, característica das sociedades modernas, pro-
voca reações violentas. A superação da violência masculina
contra as mulheres, vista como uma recusa generalizada de
diálogo, dependeria de mudanças estruturais em curso nas
esferas do trabalho, da família e do Estado, combinadas com
a expansão da democracia dialógica.
Quanto ao problema da criminalidade violenta, para
Giddens a resposta tradicional a este tipo de conduta é rea-
tiva, compreendendo cuidados hospitalares com as vítimas,
ação penal e encarceramento. Como alternativa, propõe uma
série de estratégias, divididas em áreas de prevenção primá-
ria, secundária e terciária. A prevenção primária significaria
um ataque à glorificação da violência, vinculada a outros as-
pectos da masculinidade convencional, numa estratégia se-
melhante a que ataca a glamourização do hábito de fumar.
A prevenção secundária envolveria programas terapêuticos

56
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

dirigidos às crianças vítimas de violência doméstica, ou que


recorrem à violência na escola. A prevenção terciária resgata o
conceito de reinserção do condenado, com alternativas à pri-
são, que em geral serve apenas para reforçar atitudes violen-
tas (GIDDENS, 1996, p.178).
Por fim, a eclosão da violência em conflitos étnicos e
culturais levanta a indagação sobre em que circunstâncias
os membros de diferentes grupos étnicos ou comunidades
culturais rivais podem viver juntos, e em que circunstâncias
sucumbem à violência. Em termos analíticos, haveria quatro
possibilidades de gestão destes conflitos: por meio da seg-
mentação (separação geográfica ou fechamento cultural),
quase que inviabilizada pelo surgimento de uma ordem cos-
mopolita global; por meio da coerção, método contraditório
com o processo de disseminação da democracia dialógica;
através da comunicação dialógica, levando ao equacionamen-
to das diferenças através da negociação; e pelo puro e simples
confronto violento.
Lembrando que o avanço da democracia dialógica de-
pende de processos correlatos de transformação sócio-econô-
mica, Giddens aposta na possibilidade da diferença consti-
tuir-se em um meio de fusão de horizontes, mas alerta sobre a
possibilidade simétrica de uma espiral degenerada de comu-
nicação, quando qualquer tipo de fundamentalismo assume o
controle, seja ele religioso, étnico, nacionalista ou de gênero.

57
Capítulo 3
Estado e Direito como
Sistemas Autopoiéticos:
Uma Abordagem da Teoria
de Sistemas de Niklas Luhmann1

1. Introdução

Desde o final dos anos 60, com a publicação da obra


Legitimation durch Verfahren,2 até sua morte, em 1998, Niklas
Luhmann (1927-1998) foi responsável por uma construção te-
órica original, que acabou por influenciar de maneira decisiva
os estudos sócio-jurídicos. Formulando sua proposta teórica
no curso de quase quarenta anos de vida acadêmica dedicada
à teoria sociológica, desde os seminários de Talcott Parsons no
início dos anos 60 (nos quais foi colega de Jürgen Habermas,
que viria a ser seu maior opositor, na defesa da tradição eman-
cipatória da Teoria Crítica) Luhmann formulou uma ampla,
generalizante e singular teoria da sociedade, no interior da
qual pretendeu dar conta da complexidade e da contingência
com que nos deparamos na época contemporânea.

1 Originalmente publicado em RODRIGUES, Léo Peixoto RODRIGUES e Daniel


MENDONÇA (Org.). Ernesto Laclau e Niklas Luhmann - Pós-Fundacionismo,
abordagem sistêmica e as organizações sociais. Porto Alegre - RS: EDIPUCRS,
2006, v. , p. 129-145.
2 No Brasil, Legitimação pelo Procedimento, UnB, 1980.

59
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Incorporando a herança das correntes funcionalistas e


evolucionistas da sociologia moderna, reinterpretadas em
um quadro conceitual interdisciplinar (cibernética, biologia)
e voltado para a construção de um novo paradigma científico,
a perspectiva teórica de Luhmann, a par do sucesso obtido
pelo alto potencial descritivo do funcionamento do sistema
jurídico, bem como de outros subsistemas sociais, foi também
alvo de pesadas críticas, chegando a ser caracterizada como
neoconservadora.3 Tendo em conta a advertência habermasiana
de que o ganho obtido por Luhmann em termos de conceitu-
alização, imaginação teórica e capacidade de elaboração paga
um preço excessivamente alto, ao eliminar o mundo da vida
como resíduo indigesto, através da dissociação entre sistemas
pessoais e sistemas e subsistemas sociais que formam mun-
dos circundantes uns para os outros, não se pretende aqui
explorar as limitações meta-teóricas da perspectiva luhman-
niana, e sim a de apresentar, de forma sistemática, os princi-
pais conceitos e categoriais com as quais procura descrever o
funcionamento do Estado e do sistema jurídico.
Assim, revela-se de grande importância apreender a ló-
gica interna da construção conceitual da nova teoria de sis-

3 Cf. Habermas, J. (1998). Para Habermas, “o facto de Luhmann esgotar o conteúdo


reflexivo destas duas tradições opostas [filosofia do sujeito e funcionalismo
sistêmico] e conjugar motivos mentais de Kant e Nietzxche num jogo de linguagem
cibernético caracteriza o nível em que ele instala a teoria sistêmica da sociedade.
Luhmann transfere as mesmas propriedades, que Foucault tinha atribuído com a
ajuda de um conceito de poder histórico-transcendental às formações discursivas,
para sistemas que operam de modo auto-referencial e que elaboram o sentido. Uma
vez que, ao mesmo tempo que abandona o conceito de razão, também abandona a
intenção da crítica à razão, ele pode orientar para o descritivo todas as afirmações que
Foucault ainda formulava de modo denunciador. Neste sentido, Luhmann conduz
ao extremo a afirmação neoconservadora da modernidade social, por conseguinte
também a um nível da reflexão onde tudo o que os defensores da pós-modernidade
poderiam alegar, já foi ponderado anteriormente sem acusação e de modo mais
diferenciado” (p. 324/325).

60
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

temas sociais, especificamente no que diz respeito à carac-


terização dos subsistemas político e jurídico nas sociedades
contemporâneas. Para tanto, parte-se de uma análise dos con-
ceitos mais abrangentes da teoria sistêmica, como a noção de
sistemas sociais autopoiéticos, operacionalmente fechados e
auto-referenciados. Em seguida, são analisados os subsiste-
mas político e jurídico, tomando como referência as obras do
Luhmann “maduro”, posteriores a 1984, em que se vislum-
bram os pontos de contato entre a teoria de Luhmann e a cha-
mada corrente pós-moderna do pensamento sócio-jurídico,
particularmente em relação à autonomia do direito frente a
outras dimensões da prática social, à capacidade autonorma-
tiva do quotidiano, ao pluralismo jurídico e ao caráter local
do saber jurídico.

2. O Sistema Social Autopoiético – complexidade,


contingência e evolução

Tendo na obra de Parsons o seu ponto de referência ini-


cial, Luhmann propõe a inversão da ordem lógica dos con-
ceitos de estrutura e função. Para o autor, o problema funda-
mental da análise sociológica não deve ser, como em Parsons,
o de determinar as condições necessárias para a existência e
permanência de determinadas estruturas, e sim determinar
as condições através das quais podem ser realizadas algumas
das funções essenciais para a estruturação de um sistema so-
cial (TREVES, 1988, p. 214). Essa diferença na abordagem da
relação entre estrutura e função implica em deixar de lado a
preocupação parsoniana com a obtenção do consenso norma-
tivo como fundamento da legitimidade de uma ordem social,
passando a referir-se ao problema da governabilidade, redu-
zindo a legitimidade a um mero problema funcional:

61
CriminologiaS: Discursos para a Academia

O aperfeiçoamento dos mecanismos de pro-


cedimento institucionalizados do subsistema ad-
ministrativo, que assim liberta o sistema social
geral (o processo de decisão) dos constrangi-
mentos do “mercado político” (o subsistema dos
partidos e das suas leis de concorrência), confe-
rindo-lhe maior autonomia e capacidade seletiva.
(LUHMANN, 1992, p. 17).

A partir da obra Social System (1984), Luhmann con-


solida o seu distanciamento da concepção de sistemas de
Parsons, especificamente na forma como compreende a rela-
ção entre sistema e entorno., A versão parsoniana da Teoria
dos Sistemas, aplicada à realidade social, concebe a sociedade
como uma espécie de sistema soberano, com capacidade ilimi-
tada de modelação do seu meio ambiente. Em Luhmann, na
relação sistema-meio, o meio ambiente do sistema (Umwelt)
não se limita à função de apoio ou base do sistema, definindo
também os seus limites de racionalidade.

Daqui resulta, por conseqüência, a redefinição da


própria racionalidade sistêmica (systemrationalität): já
não uma racionalidade hegemônica (como Weber en-
tendia a racionalidade formal), mas antes “defensiva”,
uma racionalidade que pretende apenas acolher e neu-
tralizar, tanto quanto possível, as ameaças provenien-
tes do meio (sem nunca chegar a dominá-lo). Nesta
medida, ela perde também o seu carácter normati-
vo e ideal-típico; torna-se contingente e opera como
uma espécie de rede pluridimensional e polimórfica.
(LUHMANN, 1992, p. 14)

O sistema social é visto como uma conexão de sentido de


ações que se referem umas às outras e estão delimitadas fren-
te a um meio ambiente (entorno). Não se trata de um conjunto

62
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

de seres humanos, mas sim de um conjunto de ações comuni-


cantes - comunicações. O ser humano se constitui, enquanto
indivíduo, em parte do meio ambiente do sistema social, fon-
te geradora de complexidade.4
O excesso de expectativas geradas pelas infinitas possi-
bilidades oferecidas pelo meio ambiente colide com a limita-
da possibilidade de apreendê-las e realizá-las concretamente,
derivando daí a complexidade do mundo, isto é, o seu exces-
so de possibilidades frente aos limites cognitivos do sistema.
O aumento da complexidade é apresentado por Luhmann
como uma constante evolutiva absoluta, que o leva a identifi-
car três estágios na linha evolutiva das sociedades: sociedades
segmentárias, em que não há diferenciação em subsistemas;
sociedades estratificadas, caracterizadas pela relação hierár-
quica entre os subsistemas como garantia da ordem social; e
sociedades de diferenciação funcional, pelo desenvolvimento
de subsistemas operativamente autônomos, com critérios e
códigos próprios (HERRERA, 1998, p. 92). A evolução é uma
conseqüência da necessária adaptabilidade dos sistemas so-
ciais, que os leva à permanente tentativa de redução da com-
plexidade do entorno, selecionando e traduzindo as poten-
cialidades indefinidas em expectativas previsíveis (TREVES,
1988, p. 214). A auto-referência é a tomada de consciência sub-
jetiva da diferença do sistema em relação ao seu entorno, que
garante a superioridade evolutiva dos sistemas diferenciados
funcionalmente.5

4 Para uma ampla apresentação de seu conceito de sociedade, vide Luhmann,


“O Conceito de Sociedade”, in Baeta Neves e Samios (org.), Niklas Luhmann:
a nova Teoria dos Sistemas (1997).
5 Para uma crítica da noção de evolução em Luhmann, vide Habermas (1990),
História e Evolução (p. 163/218).

63
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Além da complexidade, o mundo social está também


caracterizado pela contingência, derivada tanto do fato de
que as possibilidades selecionadas pelo sistema podem
realizar-se de um modo distinto do previsto, como da pos-
sibilidade sempre existente de alternativas funcionalmen-
te equivalentes para lidar com uma realidade complexa.
Frente à complexidade e à contingência, somente se po-
deria neutralizar os perigos que derivam das expectativas
frustradas mediante duas estratégias, incompatíveis entre
si: corrigir a expectativa frustrada de modo a que se confor-
me com a nova realidade (estratégia cognitiva), ou negar-se
a aprender e manter a mesma expectativa, embora frustra-
da (estratégia normativa).
A formulação mais acabada da teoria de Luhmann passa
a adotar como central a noção de sistemas autopoiéticos, ins-
pirada pelos trabalhos dos biólogos chilenos MATURANA e
VARELA (1973)6, desenvolvendo-a para os domínios das ci-
ências sociais e do direito. A teoria dos sistemas autopoiéticos
tenta descrever o modo de funcionamento de todos os siste-
mas que reproduzem a si mesmos, ou seja,

Definem a sua identidade por oposição ao ex-


terior (ambiente) e definem as regras das transa-
ções entre sistema e ambiente; constróem os seus
próprios elementos; constróem a gramática do
seu próprio ciclo de funcionamento; constróem a
(meta)gramática que comanda as transformações
da primeira, de ciclo para ciclo. (HESPANHA,
1998, p. 260).

6 Sobre a caracterização feita por esses autores dos sitemas vivos como
produtores de si mesmos, vide MATURANA e VARELA, “De maquinas y
seres vivos” (1973).

64
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

O que permite a utilização da teoria dos sistemas auto-


poiéticos, originária da biologia, para a análise dos sistemas
sociais, é uma mudança do ângulo a partir do qual é vista a
relação entre o sistema e os seus elementos (GUERRA FILHO,
1997, p. 60). Em Maturana e Varela, a unidade entre o sistema
e seus elementos é vista “de baixo para cima”, isto é, a auto-
poiésis se dá ao nível dos elementos, que se auto-produzem,
enquanto que em Luhmann, a unidade entre elementos do
sistema não emerge “de baixo”, e sim ao nível do sistema,
que auto-produz seus elementos, que portanto são elemen-
tos apenas para o sistema, que os emprega como unidades.
Assim, enquanto os sistemas vivos têm como elementos célu-
las e moléculas, que produzem outras células e moléculas, em
um ambiente onde há outros sistemas que fazem o mesmo,
e os sistemas conscientes têm como elementos significações
e pensamentos, que produzem outras significações e pensa-
mentos, em um ambiente onde há outros sistemas que fazem
o mesmo, os sistemas sociais se caracterizam por ter como
elementos comunicações, que produzem outras comunica-
ções, que, porém, não existem no seu entorno, mas apenas na
sociedade vista como um sistema comunicativo global, onde
sistemas parciais, ou subsistemas funcionais, aparecem como
ambiente uns para os outros.

A sociedade é o sistema abrangente de todas as


comunicações, que se reproduz autopoieticamente, na
medida em que produz, na rede de conexão recursiva
de comunicações, sempre novas (e sempre outras) co-
municações (NEVES, SAMIOS, 1998, p. 83).

Segundo HESPANHA (1998), a novidade apresentada pelo


modelo autopoiético, em relação à teoria de sistemas parsoniana,
pode ser melhor compreendida a partir da noção de fechamento

65
CriminologiaS: Discursos para a Academia

sistêmico, no sentido de que tudo aquilo que o sistema recebe do


exterior, ao ser integrado no sistema, é redefinido, transformado,
recriado em função da gramática do sistema.

Assim, embora haja uma abertura no sistema


(que permite que receba elementos “em bruto” do ex-
terior), a própria existência de um sistema dotado de
uma gramática própria implica o seu fechamento. Pode
dizer-se, portanto, que a uma abertura infra-sistêmica
corresponde um fechamento sistêmico. (HESPANHA,
1998, p. 261).

Somente permanecem no interior do sistema social as ope-


rações de auto-observação e auto-descrição, e tudo o mais é o
seu entorno. Em sociedades que alcançaram o estágio de dife-
renciação funcional, cada subsistema social estrutura sua comu-
nicação, visando a redução da complexidade do entorno, através
de um código binário, que permite que toda apreensão da rea-
lidade ambiente possa ser processada. Assim, o sistema econô-
mico teria como elo entre as diversas ações comunicantes que
se realizam no mercado o código dinheiro (posse ou ausência
de); o sistema da ciência teria como código verdadeiro/falso; o
sistema jurídico o código legal/ilegal; o sistema político o código
governo/oposição, etc. A criação contínua de novos subsistemas
seria uma decorrência evolutiva do modo de funcionamento dos
sistemas autopoiéticos, que se alteram na medida em que sur-
gem estruturas completamente novas de maneira imprevisível
(BRUNKHORST, 1996, p. 692).
Cada subsistema lida com as irritações provenientes do
meio ambiente a partir do seu código binário de referência,
isto é, respondendo à complexidade do entorno pela sua tra-
dução em informações e o seu processamento. Além disso, os
diferentes subsistemas estão acoplados estruturalmente, logo,

66
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

embora sejam sistemas fechados, mantém interdependências


regulares entre eles e com o meio ambiente. Cada subsistema
pode operar com diferentes acoplamentos estruturais, como
no caso do sistema jurídico, acoplado ao sistema político atra-
vés das normas constitucionais e ao sistema econômico pelas
normas relativas à propriedade e ao contrato (LUHMANN,
1990, p. 154). As formas altamente seletivas de acoplamento
estrutural, na medida em que não abrangem o ambiente total
do sistema, dão conta da canalização das situações de irritação
do sistema pelo entorno, influenciando o processo histórico
evolutivo de auto-estruturação dos sistemas autopoiéticos
(NEVES, SAMIOS, 1997, p. 67-68).
A partir dessa base conceitual, Luhmann sustenta que a di-
ferenciação dos sistemas funcionais na sociedade moderna criou
condições que se manifestam na sua própria ordem interna, for-
mando subsistemas funcionais autopoiéticos, complexos e dinâ-
micos, operativamente fechados, que são o entorno uns para os
outros e estabelecem relações de forte dependência recíproca. A
unidade do sistema social global é vista como reprodução au-
topoiética, no interior da qual todas as distinções através das
quais essa unidade pode ser observada e descrita se apresentam
ao observador por meio de um código binário (sistema/entorno,
centro/periferia) (LUHMANN, 1990, p. 168).

3. Estado e Democracia em Sociedades Diferenciadas


Funcionalmente

Em sociedades modernas com elevado grau de dife-


renciação funcional, o sistema político codifica e generaliza
simbolicamente o poder, na forma de um meio específico de
comunicação. O poder passa a ser um meio de comunicação
social, um código de símbolos generalizado que torna possí-

67
CriminologiaS: Discursos para a Academia

vel e disciplina a transmissão de prestações seletivas de um


sujeito a outro. Cada vez é menos identificado com a coerção
violenta, consistindo na possibilidade de que dispõe um ou
vários sujeitos de eleger mediante uma decisão própria uma
alternativa para outros sujeitos.7
No interior do sistema político diferenciam-se dois sub-
sistemas: o dos partidos (ou sistema político em sentido es-
trito) e o da administração pública (legislativo, executivo e
judiciário). A função do sistema político em sentido estrito
(periferia do subsistema) é a produção de legitimidade, isto é,
a legitimação do exercício do poder pela administração públi-
ca (centro do subsistema). Tal função não é exercida mediante
a obtenção de um consenso dos cidadãos, impossível e ilusó-
rio, e sim através da sistematização da difusa disponibilida-
de social a aceitar as decisões da administração pública sem
motivações particularistas. Dessa forma, é através da efetiva
participação dos indivíduos em procedimentos do sistema
político (eleições), e não com base em valores ou interesses,

7 Para o desenvolvimento do conceito de poder em Luhmann, vide Luhmann,


Poder (1992). Sobre o processo de constituição do poder político, Luhmann
salienta que não é relevante somente para o subsistema político, modificando
a sociedade como um todo: com a formação de sistemas políticos particulares na
sociedade, que podem basear-se na violência física superior, alcança-se uma certa
sistematização de fins e, com estas , também uma dependência maior da decisão
com respeito ao emprego do poder. Não se alcança, todavia, uma monopolização
integral do poder na mão do “estado”. Isto não significa apenas que se deve prever
o exercício do poder contra as instâncias decisórias politicamente legítimas, postas
sob pressão social ou até ameaçadas com violência, porque se queria influenciar
suas decisões sobre o poder. Um outro problema, talvez maior, é apresentado pelo
volume do poder social que surja e permaneça fora de qualquer relação com o
sistema político - primeiramente sobretudo o poder na família (“despotismo” no
sentido próprio) e o poder dos sacerdotes; ulteriormente, o poder da economia, em
especial o do proprietário, muito discutido modernamente e, hoje em dia, o poder
exercido no sistema educacional que se serve do recurso à decisão sobre atribuições
de status. Todos estes fenômenos levam à questão dos limites da politização do poder
(LUHMANN, 1992, p. 76).

68
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

que o sistema político obtém para si a obediência disciplinada


dos cidadãos nas sociedades complexas (TREVES, 1988, 216).
Na opinião de Luhmann, estaríamos hoje expostos,
como nunca antes, a problemas que derivam do aumento da
complexidade do entorno, tanto na relação do sistema social
com seu ambiente natural, como do sistema político com seu
entorno social (LUHMANN, 1997, p. 147). Diante do crescen-
te aumento de complexidade, há um déficit de direção das
transformações a que estão sujeitas as sociedades contem-
porâneas, que afetam as formas de organização da vida, o
estado, a economia, o direito, a educação, o meio ambiente
natural e as motivações individuais. A mudança social que
surge da relação entre sistema e entorno escapa a uma direção
e a um controle precisos. Diante dessa situação, específica da
nossa época, Luhmann propõe repensar as possibilidades da
política, que não pode mais garantir uma regulação global da
sociedade, como era a pretensão dos modernos Estados de
Bem Estar. Esta discrepância entre as pretensões de regulação
e a realidade complexa, imprevisível e contingente, coloca em
xeque as ideologias políticas, pulverizando a confiança polí-
tica. Para a teoria política, essa situação é representada pelos
conceitos de “ingovernabilidade”, “crise do Estado”, “fracas-
so do Estado” (LUHMANN, 1997, p. 148-149).
A lógica da formação da opinião pública, isto é, a escolha
política entre posições conservadoras/direita (manutenção do
status quo) e progressistas/esquerda (a favor da mudança) não
estaria à altura dessa nova situação histórica. Permanece sem
resposta o questionamento de até que ponto devemos aceitar
e adaptar-nos às transformações, e até que ponto existe a pos-
sibilidade de intervenções corretivas, já que não se pode pre-
tender controlar a totalidade da mudança. Buscar nos princí-
pios constitucionais uma resposta a esta questão, como tem

69
CriminologiaS: Discursos para a Academia

sido a tendência da Comunidade Européia, seria uma em-


presa fadada ao fracasso, por tornar a política nada mais que
uma prática de adaptação tardia às conseqüências do desen-
volvimento econômico e social. Valores fundamentais como a
dignidade humana, a liberdade, a igualdade, a solidariedade
e a justiça não ofereceriam uma orientação suficiente e efetiva
para a ação política.
Na teoria de Luhmann, toda ação política é vista como
comunicação. A questão é: se o entorno do sistema político,
quer seja a economia, a motivação da população, o desenvol-
vimento científico ou o limite dos recursos materiais, adquire
uma complexidade crescente, como se pode aumentar a ca-
pacidade de comunicação do sistema político para dar conta
desse aumento de complexidade? A resposta a esta questão
envolve a diferenciação interna do sistema político e as formas de
decisão vinculante apropriadas para que a política possa atuar
sobre a vida social.
A diferenciação interna leva o sistema político-partidário
(periferia) a privilegiar determinadas formas de orientação
para o exterior, filtradas pela opinião pública8, pelas possibi-

8 Sobre o conceito de opinião pública em Luhmann, vide Luhmann, Comple-


xidade societal e opinião pública, in A Improbabilidade da Comunicação (1992).
Segundo Luhmann, o conceito de opinião pública refere-se ao sistema social da
sociedade. Não se refere ao que realmente acontece na(s) consciência(s) das pessoas
individuais, ou de muitas pessoas, ou de todas, num momento particular no tempo.
Portanto, não remete para o que as pessoas reais realmente pensam, o que elas
compreendem , o que atrai a sua atençãou ou o que conseguem lembrar. Se é este
o seu significado, equivaleria a um caos indescritível de diferença simultânea, e à
impossibilidade de qualquer coordenação, devido exclusivamente à simultaneidade
de experiências. (...) a opinião pública pode ser entendida como um meio no qual são
criadas formas e logo dissolvidas através da comunicação contínua. (...) os meios
assentam numa união fraca de elementos que estão presentes em sobreabundância,
enquanto as formas assentam numa selecção de tais elementos para uma união forte.
(...) a idéia de “opinião pública” pressupõe que os estados conscientes são o meio que
pode ser ligado a formas específicas de sentido. (...) Assim, só no caso do sistema
social da sociedade há uma opinião pública que existe como o meio de estabelecer

70
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

lidades de consenso, pelo incremento da carreira política das


personalidades políticas e pelo direito. As informações que
não podem satisfazer nenhuma destas condições de recepção,
isto é, que não passam por nenhum destes filtros, não tem
possibilidade de encontrar atenção política.
A questão das decisões vinculantes diz respeito ao cen-
tro do sistema político (administração pública), e tem como li-
mitação o fato de que para a decisão política eficaz no Estado
moderno somente se dispõe de dois meios de ação/comunica-
ção: o direito e o dinheiro. Na situação atual, ambos os meios (di-
reito e dinheiro) mostram sinais claros de uma utilização exces-
siva (sobrecarga), que aparecem como hiperjuridificação e crise
fiscal do Estado. O quadro que se apresenta, portanto, é de uma
sobrecarga do sistema político sobre si mesmo, provocada por
motivos sócio-estruturais que são praticamente irreversíveis, le-
vando à perda de confiança na atividade política por parte de
intelectuais, jovens e amplos setores da população.
No lugar de definir conservadores e progressistas pela
posição no espectro político (direita e esquerda), Luhmann
propõe a utilização dos conceitos de política expansiva e polí-
tica restritiva para classificar as orientações políticas da admi-
nistração pública nas modernas democracias (LUHMANN,
1997, p. 156). A concepção expansiva da política seria na ver-
dade a atual expressão do conservadorismo, vinculada às tra-
dições da “velha Europa”, que conferem à política um papel
de orientadora da sociedade, responsável pela institucionali-
zação da vida social ajustada à “dignidade humana”, como

uniões fortes. Neste caso não há nada que garanta a possibilidade de atingir acordos
reais. Mas há uma comunicação pública que se apoia nesta ficção e assegura
a sua continuidade. Por outras palavras, este tipo particular de comunicação vê
a oportunidade de dar à opinião pública sempre novas formas. E encontra nesta
oportunidade a lei da sua própria autopoiesis. (LUHMANN, 1992, p. 71-73).

71
CriminologiaS: Discursos para a Academia

destinatária última de todos os problemas. Ao contrário, uma


concepção política restritiva romperia com esta tradição, ao
vislumbar os limites de suas possibilidades e aceitar estes li-
mites, reconhecendo a medida exata em que economia, edu-
cação, ciência, vida familiar, dependem da política. No lugar
das prédicas morais de boa vontade, se colocaria a necessida-
de de uma pedagogia da causalidade, a fim de não sobrecar-
regar continuamente as possibilidades do sistema, e realizar
efetivamente aquilo que se propõe à opinião pública através
do sistema dos partidos. Se trata, portanto, de um método de
reflexão sobre o sentido, as possibilidades e os limites da polí-
tica sob condições atuais e futuras, orientado pelos problemas
estruturais, pela capacidade de aprendizagem, pela capacida-
de de receber estímulos e pela capacidade para autocrítica,
no sentido de criar uma relação reflexiva do Estado sobre si
mesmo, como sistema auto-referente e autopoiético.
A conseqüência direta dessa proposta é a exclusão das
impossibilidades ou improbabilidades extremas do concei-
to de democracia. Nesse sentido, democracia não é o gover-
no do povo pelo povo, já que o pressuposto de que o povo
possa governar a si mesmo é teoricamente inútil, por invi-
ável e falacioso. Também não é um princípio segundo o qual
todas as decisões devem ser tomadas de modo participativo,
pois isto equivaleria a dissolver todas as decisões em decisões
sobre as decisões, com uma acumulação ilimitada de cargas
de decisão, uma imensa teleburocratização e uma falta de
transparência das relações de poder em benefício dos insiders,
indivíduos capazes de nadar nesta água turva (LUHMANN,
1997, p. 162).
A proposta é conceber a democracia como uma divisão
diacrônica do centro do sistema político - o aparato adminis-
trativo -, mediante a distinção entre governo e oposição. Este

72
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

é o código binário do sistema político, assim como o sistema


científico se orienta pelo código verdadeiro/falso, o sistema
jurídico pelo código legal/ilegal, o sistema religioso pelo có-
digo imanente/transcendente. Enquanto a sociedade esteve
organizada hierarquicamente, esta divisão do poder político
era impensável, ou era associada a experiências como a guer-
ra civil, a desordem e a calamidade. Somente quando uma
sociedade se estrutura de tal maneira é que passa a não reque-
rer mais um poder hierarquicamente superior, articulando-se
horizontalmente em sistemas funcionais, e o sistema político
passa a operar com esta lógica binária autônoma.
Com isso, a política perde a possibilidade de represen-
tação do todo, mas alcança o seu próprio código de funcio-
namento auto-referenciado. Precisamente porque não gover-
nam ambos, não há nenhuma imposição de consenso, fato
que produz continuamente informações internas ao sistema,
que regula o que se atribui ao governo e à oposição, graças
a uma pequena diferença temporal: a possibilidade de que
os partidos no governo e na oposição troquem seus postos
nas eleições seguintes. Este código binário é reconhecido por
Luhmann como um ganho evolucionário altamente imprová-
vel, e a sua falta de ambigüidade constitui o motor e a meta de
um sistema político autônomo. Segundo o autor,

Esta diferenciación significa que el sistema po-


lítico no debe operar sobre un sistema social alta-
mente complejo, en constante mutación a través de
la dinámica autónoma de los sistemas funcionales,
sino dentro de él. La economía fluctúa; la ciencia
inventa bombas atómicas, píldoras anticonceptivas,
transformaciones químicas de todo tipo; las fami-
lias y las escuelas no producen ya los jóvenes que
desearía el ejército. En suma: son tiempos revueltos
para la política, y precisamente por ello sólo puede

73
CriminologiaS: Discursos para a Academia

operar como un sistema cerrado o, como a mí me


gusta decir, autopoiético: que debe codificarse y
programarse hacia la contingencia. La invención es-
tructural resultante de ello ha recibido, por motivos
históricos accidentales, el nombre de democracia.
(LUHMANN, 1997, p. 164-165).

Diante deste diagnóstico do funcionamento do sistema


político e dessa conceitualização restritiva da democracia, a
questão que estaria colocada para uma ciência social prospec-
tiva não seria a de como formular uma nova utopia, e sim a
de como reconhecer na realidade presente de nossos dias os
problemas e fontes de perigo (déficits funcionais) para esta
peculiar e improvável estrutura, tendo portanto a forma polí-
tica democrática como um fim em si mesmo.
Para Luhmann, um dos principais déficits funcionais
contemporâneos é decorrente do fato de que esta lógica bi-
nária acaba gerando uma auto-eliminação da espontaneidade
do sistema político (selbstdespontaneifikation). Nem sequer
os grupos alternativos e os partidos verdes podem escapar
a esta ordem preestabelecida, a imperativos de adaptação, a
este processo de perda da espontaneidade. Por causa do có-
digo binário, o sistema político reage sempre, em primeiro
lugar, sobre si mesmo, e somente em segundo lugar sobre
aquilo que pode compreender do entorno através da infor-
mação que autoproduz. Fica, portanto, prisioneiro do ritmo e
das formas voláteis da opinião pública.
A fluidez do código binário somente é alcançada através
de uma sólida estrutura de partidos, que permita que as orga-
nizações políticas possam sobreviver à mudança do governo
para a oposição e da oposição para o governo. A questão é
como se valer da lógica do código binário para decidir sobre
questões políticas relevantes para a manutenção do sistema

74
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

social, se a lógica binária diz respeito apenas à manutenção


do subsistema político. Isto leva Luhmann a propor a exis-
tência de uma diferenciação programática de partidos oposta
entre si, de tipo binário (conservador/progressista ou, como
esta já não funciona, entre políticas de Bem Estar restritivas/
expansivas, ou entre preferências ecológicas e preferências
econômicas). No entanto, os partidos temem os riscos que
isto implica, preferindo não dizer de forma explícita, progra-
maticamente, aquilo que não agrada a parcelas do eleitorado,
sendo este o segundo déficit funcional apontado.
O resultado é que, ao invés de controvérsias programáti-
cas, assiste-se a uma redução da disputa política a controvér-
sias morais, gerando a impressão pública de que as posições
sobre questões práticas são adotadas a partir de uma con-
frontação moral entre os disputantes do poder político-ad-
ministrativo. Luhmann vai propor a superação desse grave
déficit funcional da ação política na democracia pelo desen-
volvimento de uma maior amoralidade por parte do sistema
político-partidário, no sentido de uma renúncia à moraliza-
ção do oponente político, pois ao se pretender que somente
um dos lados é bom e digno de respeito e a outra parte deve
ser repudiada, se acabaria por colocar em questão as próprias
regras do jogo democrático. Em uma democracia, não se pode
tratar o oponente político como inelegível, que é o que ocor-
re quando o esquema político se coloca em correspondência
com um esquema moral.

Tan razonable como irresponsable es erigir ide-


ales, que no pueden ser satisfechos por las condicio-
nes actuales, y lamentarse después de las promiesas
irrealizadas de la revolución burguesa. En esta actitud
no veo ninguna teoría, y mucho menos aún una teoría
crítica.(LUHMANN, 1997, p. 168-169).

75
CriminologiaS: Discursos para a Academia

4. A Autopoiésis do Sistema Jurídico

Partindo da noção de que os sistemas e subsistemas


sociais são sistemas diferenciados de produção de sentido
que visam à redução da complexidade, Luhmann vê o direi-
to como aquela estrutura de um sistema social (subsistema)
que tem a função de generalizar as expectativas normativas
de comportamento, e com isto garantir a coesão social. É um
subsistema que coordena a um nível altamente generalizado
e abstrato todos os mecanismos de integração e de controle
social. A partir dessa definição, Luhmann vai desenvolver
suas investigações sobre as relações entre direito e sociedade
a partir de três problemas distintos:

(...) o do condicionamento que a sociedade exer-


ce sobre o direito; o do condicionamento que o direito
exerce sobre a sociedade; e o reflexivo, da relação entre
o estudo do direito e o estudo da sociedade (TREVES,
1988, p. 215).

Para Luhmann, o crescimento da complexidade social é a


causa de uma transformação das estruturas jurídicas, a fim de
que possam exercer sua função de redução da complexidade.
Essa transformação ocorre, como mostrou Weber, através do
processo de positivação do direito, que desvincula o sistema
jurídico de sua tradicional vinculação com o sagrado, subs-
tituído pela decisão obtida por procedimentos pré-estabele-
cidos. Dessa forma, a aficácia do sistema de direito positivo
depende não tanto da adequação de um conteúdo das normas
jurídicas às exigências concretas dos particulares, quanto da
adequação dos modos de produção dessas normas às exigên-
cias de racionalidade e de controle que o nível de complexi-
dade alcançado pelo sistema social e pelo seu entorno reque-

76
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

rem em cada momento9. Um sistema jurídico que funcione


adequadamente obtém a sua legitimidade na medida em que
é capaz de produzir uma prontidão generalizada para a acei-
tação de suas decisões, ainda indeterminadas quanto ao seu
conteúdo concreto, graças a um procedimento judicial que
imuniza a decisão final contra as decepções inevitáveis.
Essa capacidade é garantida, a partir do século XIX, pela
separação estrita de dois subsistemas, legislação e jurispru-
dência, acoplados estruturalmente, como periferia (legis-
lação) e centro (juízes e tribunais) do sistema jurídico. Essa
separação permite a canalização diferencial de influências
(irritações) externas, e a sua dissolução levaria ao colapso do
sistema jurídico e da própria diferenciação entre política e
economia. Segundo Luhmann, essa diferenciação

(...) fornece, na sua ação conjunta com outras


distinções, sobretudo nas distinções entre codificação
binária e programação, igualmente na diferença entre
direito e não-direito, por um lado, e normas jurídico-
-positivas, de outro lado, o pressuposto para que o
próprio sistema jurídico se possa diferenciar do seu
mundo circundante e para que ele possa, enquanto
sistema operativamente fechado, reproduzir suas pró-
prias operações através da rede de operações próprias.
(LUHMANN, 1990, p. 155).

Embora a maioria das descrições teóricas da distinção


entre legislação e jurisprudência partam de um modelo hie-
rárquico, segundo o qual a legislação tem precedência sobre
a jurisprudência, de fato essa hierarquia não subsiste, se con-

9 Essas idéias já se encontram desenvolvidas na obra Legitimation durch


Verfahren, editada pela primeira vez na Alemanha em 1969, e publicada no
Brasil, em 1980 pena Ed. UnB (Legitimação pelo Procedimento).

77
CriminologiaS: Discursos para a Academia

siderarmos o processo legislativo e o processo jurisdicional


como subsistemas autopoiéticos fechados. Por uma lado,
esse fechamento garante que, no caso de um conflito en-
tre a decisão do legislador e a decisão judicial, é o próprio
centro do sistema jurídico, isto é, o tribunal, que decide se
estamos ou não diante de um conflito. Por outro lado, o
processo de constitucionalização do direito positivo, e a
criação de Cortes Constitucionais, reforça a circularidade
auto-referencial do sistema jurídico, como fonte última das
decisões judiciais. A única coação legal realmente efetiva
para o centro do sistema jurídico é a obrigatoriedade da
prestação jurisdicional.

O sistema funciona como sistema operativo fe-


chado, à medida em que ele somente precisa repro-
duzir suas próprias operações; mas ele é, exatamente
nessa base, um sistema aberto ao mundo circundante,
à medida em que ele deve estar disposto a reagir a pro-
posições (Anregungen) de qualquer espécie, contanto
que elas assumam uma forma jurídica. Assim, a proi-
bição da recusa da Justiça garante a abertura por in-
termédio do ‘fechamento’. (LUHMANN, 1990, p. 161).

No modelo teórico de Luhmann, a legislação deixa de


ser compreendida como instância hierarquicamente superior
à administração da justiça, passando a ser reconhecida como
um órgão periférico, que garante o acoplamento estrutural
entre o sistema jurídico e o sistema político. Sua função é aco-
modar a irritação constante do sistema jurídico pelo sistema
político, através de regras genericamente válidas, servindo na
prática da administração da justiça apenas para excluir excessos
nas decisões de casos individuais. Somente o próprio centro do
sistema pode ser concebido hierarquicamente, através das várias
instâncias que ligam os juízes singulares aos tribunais.

78
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Quanto ao problema da reflexividade do direito e da so-


ciedade, Luhmann considera que cabe à chamada dogmáti-
ca jurídica, imersa no sistema jurídico, receber e elaborar as
informações que entram no sistema (input - legislação nova,
demandas judiciais), com uma orientação no passado, para
as normas e decisões já estabelecidas. À sociologia do direito
teria como objeto o output dos sistemas normativos, isto é, os
efeitos que estes sistemas produzem no meio, com uma orien-
tação para o futuro, aos problemas de engenharia social.
Para Hespanha, a teoria de sistema autopoiéticos de
Luhmann, também chamada de “construtivismo auto-re-
ferencial” (HESPANHA, 1998, p. 262), aplicada ao direito,
coincide ponto por ponto com o chamado pós-modernismo
jurídico, ao reconhecer a autonomia do direito em relação a
outras dimensões e contextos da prática social, a capacidade
autonormativa do quotidiano, o pluralismo jurídico e o cará-
ter local do saber jurídico.10
Quanto à autonomia do direito, a teoria luhmanniana
justifica a resistência que o sistema jurídico apresenta frente
às intenções ou projetos oriundos de outros universos comu-
nicacionais (subsistemas), adotando a noção de sistema au-

10 Embora aqui se sustente a vinculação da Teoria Social Sistêmica a uma


perspectiva pós-moderna do direito, o próprio Luhmann não aceita essa
vinculação, ao criticar o que denomina vale-tudo pós-moderno (NEVES, SAMIOS,
1997, p. 73). No entanto, no mesmo sentido de Hespanha é a opinião de Pissarra
(LUHMANN, 1992), quando afirma: Mantém, assim, também algum significado
a inclusão desta teoria no quadro do que se convencionou chamar “poós-modernidade
(BEDNARZ, 1991, 423-32) - a expressão, no entanto, não pertence ao vocabulário do
autor e é mesmo objeto da sua ironia corrosiva (LUHMANN, 1987, 231). A conotação
surge em virtude do interesse prestado à tendência deslegitimizante presente nas
sociedades mais desenvolvidas, com a crise das “metanarrativas” (do “Espírito” ou da
“Humanidade”), que formavam o quadro teleológico de referência da política moderna, e
a emergência de um critério puramente performativo (autolegitimante), de optimização
da relação input-output, que em política equivale ao esvaziamento do processo de decisão
e sua arregimentação sob controlo formalizado (p. 19).

79
CriminologiaS: Discursos para a Academia

topoiético como uma alternativa frente às perspectivas que


dissolvem o direito em uma lógica do social, como nos deter-
minismos economicistas, que consideram o direito apenas na
sua dimensão de instrumento de engenharia social.
Por outro lado, a noção de autopoiésis apresenta um inte-
ressante viés explicativo para as resistências dos sistemas co-
municacionais do quotidiano em relação ao direito oficial, na
medida em que a causalidade inter-sistêmica nunca é direta, e
sim mediada. Um sistema apenas pode “irritar” o outro, pro-
vocando nele reações internas que respondem a essa irritação
de acordo com a sua própria gramática interna. Portanto, uma
política jurídico-legislativa deve ser duplamente reflexiva, no
sentido de avaliar as conseqüências de uma inovação jurídica
sobre o seu entorno, e o resultado dessa inovação em face da
estrutura e gramática interna do sistema jurídico.
Quanto à idéia de pluralismo jurídico, a teoria dos sis-
temas autopoiéticos permite compreender porque não basta
ao sistema de direito oficial declarar que o direito se aplica
igualmente a todos os cidadãos, já que na prática tendem a
formar-se diversos sistemas de comunicação jurídica (direito
oficial, direitos populares, direitos das profissões, direitos das
comunidades culturalmente diferenciadas) fechados entre si.
Frente a essa pluralidade de sistemas jurídicos, que constitui
a descrição fenomenológica do direito em sociedades comple-
xas, são evidentes as dificuldades de “tradução” das normas,
institutos e conceitos de um sistema jurídico para outro. De
fato, a comunicação jurídica intra e inter-sistêmica é feita atra-
vés de suportes infrajurídicos (como a linguagem do senso
comum), e se estes são culturalmente muito diferentes, a co-
municação é atravessada por ambigüidades e mal-entendidos
com repercussão no plano normativo.

80
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

5. Conclusão

A nova teoria social sistêmica de Luhmann, por sua rique-


za conceitual e pela capacidade explicativa do funcionamento
dos sistemas e subsistemas sociais, tem se colocado no centro
dos debates da teoria social contemporânea, atraindo adeptos e
adversários em todos os quadrantes. Sem pretensão de realizar
um julgamento, acreditamos ser possível identificar algumas de
suas virtudes e os seus principais déficits, inerentes a qualquer
tentativa de teorização tão ampla e generalizante.
A grande atração exercida pela teoria de Luhmann está
relacionada com sua capacidade de lidar com alguns dos te-
mas-chave do debate epistemológico contemporâneo, como
as noções de complexidade e contingência, sem aderir às ten-
dências fragmentárias e micro-sociológicas do pós-modernis-
mo francês (Lyotard, Baudrillard, Mafesolli). Nesse sentido, é
possível conectar o pensamento de Luhmann à obra weberia-
na, da qual é possível sustentar que se coloca como uma conti-
nuidade direta em termos de filosofia da história, tendo como
diferencial a incorporação do funcionalismo parsoniano. É
em Weber que podemos encontrar uma filosofia da história
pautada pela contingência e pela indeterminação, que não o
impede de identificar o processo de crescente racionalização
e burocratização das sociedades modernas.
A preocupação de Weber com a jaula de ferro da moder-
nidade, suprimindo o espaço para a ação individual e a possi-
bilidade de emancipação humana, é retomada por Luhmann
como uma constatação auto-evidente, já que os seres huma-
nos não fazem parte dos sistemas e subsistemas que eles mes-
mos estabeleceram a partir de seus fluxos de comunicação,
que passaram a funcionar com a sua própria lógica binária,

81
CriminologiaS: Discursos para a Academia

levando ao extremo o processo de racionalização do mundo


identificado por Weber.
Também chama a atenção na obra de Luhmann a capa-
cidade de identificação de alguns dos déficits funcionais das
sociedades contemporâneas, que permanecem irresolvidos
pela lógica binária do subsistema político. É o caso daquilo
que identifica como uma sobrecarga do subsistema jurídico-
-político, com a hiperjuridificação da vida social e a crise fiscal
do estado. Confrontado com essa realidade complexa, o siste-
ma político-administrativo vem reagindo tardiamente, ao sa-
bor do funcionamento auto-referenciado do subsistema dos
partidos, através do qual são ocupados os cargos de poder
administrativo.
Neste ponto, no entanto, o próprio Luhmann acaba
por denunciar os limites da sua própria teorização, quando
acredita ser possível lidar com essa situação de aumento da
complexidade pela amoralização da política. Ora, se a lógi-
ca binária de governo e oposição tende ao esvaziamento das
diferenças programáticas e a redução do estado a um mero
gestor de conflitualidades sociais e complexidades sistêmicas,
é somente através de escolhas morais que se pode distinguir
não apenas as diferentes propostas para o exercício do poder,
mas principalmente a prática política das diferentes facções.
Por outro lado, a obrigatoriedade de decidir sempre entre go-
verno e oposição impede que se visualize toda a riqueza da
dinâmica política parlamentar, em que se realiza a interlocu-
ção entre diferentes setores da sociedade, numa multiplicida-
de de interesses e opiniões que é inerente a forma democráti-
ca das modernas sociedades contemporâneas.
A mesma limitação pode ser apontada na análise do sis-
tema jurídico, quando Luhmann propõe ancorar a sua legiti-
midade na adesão a procedimentos, sem considerar o conte-

82
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

údo das decisões adotadas. É impossível pensar no sistema


jurídico das modernas democracias ocidentais, sem levar em
conta a delegação conferida aos tribunais para dirimir todo
um conjunto de questões de profunda relevância moral para o
conjunto da sociedade, traduzidas em decisões judiciais uni-
versalizantes, orientadas pela legislação e pela jurisprudência.
Questões como o direito ao aborto, os níveis de poluição am-
biental, a responsabilidade por danos ao patrimônio e violên-
cia contra a pessoa, a função social da propriedade, a relação
de reciprocidade nos contratos formais e informais que fazem
parte do cotidiano das sociedades contemporâneas, o alcance
dos direitos e garantias individuais, tem sempre uma relevân-
cia do ponto de vista ético e moral que não pode ser reduzida
ao código legal/ilegal, como seria a pretensão de uma teoria
pura do direito de origem kelseniana. Como coloca SANTOS
(2000), a teoria da autopoiese do direito levanta importantes
questões a respeito de problemas operacionais particulares,
como a demora e os custos da justiça, a brutalidade policial, o
congestionamento dos tribunais e das prisões, a discrepância
entre direito legislado e direito aplicado, etc.

No entanto, para além do limitado – mas impor-


tante – nível “operacional”, esses problemas não são
jurídico-técnicos: são problemas políticos (SANTOS,
2000, p. 161).

Como conclusão, e sem esgotar de forma alguma as


questões suscitadas pela riqueza da obra luhmaniana, cum-
pre apenas destacar a contribuição por ela aportada em um
momento de transição paradigmática. Com a exaustão do pa-
radigma moderno, pelo colapso e transformação das energias
emancipatórias em energias regulatórias, ingressamos em um
período de transição paradigmática, no qual surgem novos

83
CriminologiaS: Discursos para a Academia

riscos e inseguranças, mas também oportunidades para a ino-


vação, a criatividade e as escolhas morais. Se a teoria de
Luhmann não reconhece a importância destas últimas, não
deixa de contribuir para que as mesmas sejam tomadas,
colocando a nu a lógica sistêmica que regula e coloniza o
mundo da vida.

84
Capítulo 4
A Força do Direito e a Violência
das Formas Jurídicas –
a Contribuição de Pierre Bourdieu
para a Análise Sociológica
do Campo Jurídico1

1. Fundamentos do estruturalismo construtivista

Na última década, o desenvolvimento do pensamento


criminológico de matriz crítica tem procurado incorporar
elementos provenientes do debate da teoria sociológica con-
temporânea, em especial no que se refere à relação entre es-
trutura e ação individual, procurando superar os modelos ex-
cessivamente simplificadores, vinculados à teoria da escolha
racional ou ao diversos estruturalismos. Nessa perspectiva, a
estrutura social é vista como condição e conseqüência da inte-
ração (reflexividade). A estrutura é considerada como sendo
o conjunto de regras e recursos implicados na reprodução de
dinâmicas e práticas sociais. Há, no entanto, uma dualidade
da estrutura, como o meio e o resultado da conduta que ela

1 Originalmente publicado em Ruth Maria Chitto GAUER (Org.). Criminologia e


Sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos II. 1 ed. Porto Alegre - RS: EDIPUCRS,
2010, v. 1, p. 120-145.

85
CriminologiaS: Discursos para a Academia

recursivamente organiza, o que significa que as propriedades


estruturais de sistemas sociais não existem fora da ação, mas
estão permanentemente envolvidas em sua produção e repro-
dução. Em virtude desta dualidade, ocorre a estruturação de
relações sociais ao longo do tempo e do espaço.
Trata-se, portanto, de realizar um esforço de superação
do dilema teórico básico na construção do objeto sócio-crimi-
nológico: a oposição entre um ponto de vista objetivista, que
tende a explicar os fatos sociais a partir de causas e fatores es-
truturais, orgânicos, psíquicos ou sociais, que estão para além
da consciência dos agentes individuais, e uma perspectiva
subjetivista, para a qual o importante é analisar as represen-
tações que os agentes fazem do mundo social, e através das
quais constroem este mundo.
Para tanto, e adotando aqui a perspectiva teórica do es-
truturalismo construtivista desenvolvida por Pierre Bourdieu,
em um primeiro momento é necessário reconstruir o espaço
objetivo de posições sociais e de relações entre essas posições
que os diferentes agentes ocupam e mantém em função da
estrutura de distribuição das diferentes espécies de capital
ou de poder, pelas quais competem nos diferentes campos
sociais. Em um segundo momento, trata-se de incorporar as
representações que influem e determinam também reciproca-
mente as condições objetivas.
Para Bourdieu, o social é constituído por campos, micro-
cosmos ou espaços de relações objetivas, que possuem uma
lógica própria, não reproduzida e irredutível à lógica que rege
outros campos. O campo é tanto um “campo de forças”, uma
estrutura que constrange os agentes nele envolvidos, quan-
to um “campo de lutas”, em que os agentes atuam conforme
suas posições relativas no campo de forças, conservando ou
transformando a sua estrutura.

86
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

O que determina a existência de um campo e demarca


os seus limites são os interesses específicos, os investimentos
econômicos e psicológicos, de agentes dotados de um habitus
e das instituições nele inseridas. O que determina a estrutura
de um campo é a ação dos indivíduos e dos grupos, constituí-
dos e constituintes das relações de força, que investem tempo,
dinheiro e trabalho, cujo retorno é pago de acordo com a eco-
nomia particular de cada campo. Ao apresentar a gênese da
noção de campo, Boudieu afirma que:

A teoria geral da economia dos campos permite


descrever e definir a forma específica de que se reves-
tem, em cada campo, os mecanismos e os conceitos
mais gerais (capital, investimento, ganho), evitando
assim todas as espécies de reducionismo, a começar
pelo economicismo, que nada mais conhece além do
interesse material e a busca da maximização do lucro
monetário. Compreender a gênese social de um cam-
po, e apreender aquilo que faz a necessidade específica
da crença que o sustenta, do jogo de linguagem que
nele se joga, das coisas materiais e simbólicas em jogo
que nele se geram, é explicar, tornar necessário, sub-
trair ao absurdo do arbitrário e do não-motivado os
actos dos produtores e as obras por eles produzidas
e não, como geralmente se jugla, reduzir ou destruir.
(BOURDIEU, 1989, p. 69)

Os campos são espaços estruturados de posições em um


determinado contexto. Podem ser analisados independen-
temente das características dos seus ocupantes, isto é, como
estrutura objetiva. São microcosmos sociais, com valores (ca-
pitais), objetos e interesses específicos. São microcosmos au-
tônomos no interior do mundo social. Todo campo se carac-
teriza por agentes dotados de um mesmo habitus. O campo
estrutura o habitus e o habitus constitui o campo. O habitus é

87
CriminologiaS: Discursos para a Academia

a internalização ou incorporação da estrutura social, enquan-


to o campo é a exteriorização ou objetivação do habitus.2
Por definição, o campo tem propriedades universais, isto
é, presentes em todos os campos, e características próprias.
As propriedades de um campo, além do habitus específico,
são dadas pela doxa, ou seja, a opinião consensual, as leis que
o regem e que regulam a luta pela dominação no interior do
campo. Aos interesses postos em jogo Bourdieu denomina
“capital” — no sentido dos bens econômicos, mas também
do conjunto de bens culturais, sociais, simbólicos, etc. Nos
confrontos políticos ou econômicos, os agentes necessitam
de um montante de capital para ingressarem no campo e, in-
conscientemente, fazem uso de estratégias que lhes permitem

2 Para uma análise do conceito de habitus em Bourdieu, vide


WACQUANT, Loic (2007). Segundo ele, Habitus é uma noção
filosófica antiga, originária no pensamento de Aristóteles e
na Escolástica medieval, que foi recuperada e retrabalhada
depois dos anos 1960 pelo sociólogo Pierre Bourdieu para
forjar uma teoria disposicional da acção capaz de reintroduzir
na antropologia estruturalista a capacidade inventiva
dos agentes, sem com isso retroceder ao intelectualismo
Cartesiano que enviesa as abordagens subjectivistas da
conduta social, do behaviorismo ao interaccionismo simbólico
passando pela teoria da acção racional. A noção tem um papel
central no esforço levado a cabo durante uma vida inteira por
Bourdieu (1972/1977, 1980/1990, 2000/2001) para construir
uma “economia das práticas generalizada” capaz de subsumir a
economia, historizando e, por aí, pluralizando as categorias que
esta última toma como invariantes (tais como interesse, capital,
mercado e racionalidade), e especificando quer as condições sociais
da emergência dos actores económicos e sistemas de troca, quer o
modo concreto como estes se encontram, se propulsionam, ou se
contrariam uns aos outros.

88
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

conservar ou conquistar posições, em uma luta que é tanto


explícita, material e política, como travada no plano simbóli-
co, colocando em jogo os interesses de conservação contra os
interesses de mudança da ordem dominante no campo.
Todo campo desenvolve uma doxa, um senso comum, e
um nomos, leis gerais que o governam. O conceito de doxa
substitui, dando maior clareza e precisão, o que a teoria mar-
xista denomina “ideologia”, como “falsa consciência”. A doxa
é aquilo a respeito do que todos os agentes estão de acordo.
Como lembra Thiry-Cherques (2006, p. 37) , Bourdieu adota o
conceito tanto na forma platônica — o oposto ao cientificamente
estabelecido —, como na forma de Husserl (1950) de crença (que
inclui a suposição, a conjectura e a certeza). Nesse sentido, a doxa
contempla tudo aquilo que é admitido como “sendo assim
mesmo”: os sistemas de classificação, o que é interessante ou
não, o que é demandado ou não. Por outro lado, o nomos re-
presenta as leis gerais, invariantes, de funcionamento do cam-
po. Tanto a doxa como o nomos são aceitos, legitimados no
meio e pelo meio social conformado pelo campo.
Ainda segundo Thiry-Cherques (2006, p. 38),

Todo campo vive o conflito entre os agentes que


o dominam e os demais, isto é, entre os agentes que
monopolizam o capital específico do campo, pela via
da violência simbólica (autoridade) contra os agen-
tes com pretensão à dominação (Bourdieu, 1984:114
e segs.). A dominação é, em geral, não-evidente, não-
-explícita, mas sutil e violenta. Uma violência simbóli-
ca que é julgada legítima dentro de cada campo; que é
inerente ao sistema, cujas instituições e práticas rever-
tem, inexoravelmente, os ganhos de todos os tipos de
capital para os agentes dominantes. A violência simbó-
lica, doce e mascarada, se exerce com a cumplicidade
daquele que a sofre, das suas vítimas. Está presente

89
CriminologiaS: Discursos para a Academia

no discurso do mestre, na autoridade do burocrata, na


atitude do intelectual. Por exemplo, as pesquisas de
opinião constituem uma violência simbólica, pela qual
ninguém é verdadeiramente responsável, que oprime e
rege as linhas políticas nas democracias contemporâneas
(Bourdieu, 1996:275). De forma que a dominação não é
efeito direto de uma luta aberta, do tipo “classe domi-
nante” versus “classe dominada”, mas o resultado de um
conjunto complexo de ações infraconscientes, de cada
um dos agentes e cada uma das instituições dominantes
sobre todos os demais (Bourdieu, 1996:52).

Enquanto integrantes de um campo, inscritos no seu ha-


bitus, não podemos ver com clareza as suas determinações.
A illusio é o encantamento do microcosmo vivido como evi-
dente, o produto da adesão à doxa do campo, das disposições
primárias e secundárias, do habitus específico do campo, da
cristalização dos seus valores, do ajustamento das expectati-
vas às possibilidades limitadas que o campo nos oferece. A
vida social é governada pelos interesses específicos do cam-
po. Em cada campo há um interesse que é central, comum a
todos os seus integrantes. Esse interesse está ligado à própria
existência do campo, e às diversas formas de capital, isto é,
aos recursos úteis na determinação e na reprodução das po-
sições sociais. O campo jurídico, por exemplo, assim como os
demais, se define por um interesse específico:

Esse interese específico, como se observa en las


luchas que se dan al interior del campo jurídico o en
la relación del campo jurídico con el campo del poder,
no es la eficiencia jurídica o la justicia social. El inte-
rés aquí vendría vinculado con la creencia en una for-
ma de racionamiento específico, en el formalismo del
derecho o cuando menos, en la aceptación del mismo
como forma necesaria para tomar parte en el juego.

90
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Ese interés es lo que Bourdieu llama la illusio específica


del campo, el dar por asumido que jugar en el campo es
valioso, illusio caracterizada por el reconocimiento tácito
de los valores que se encuentran en disputa en el juego y
el dominio de sus reglas. (RAVINA, 2000, p. 65).

Além do capital econômico, a riqueza material, o dinhei-


ro, Bourdieu considera ainda a existência do capital cultural,
que compreende o conhecimento, as habilidades, as informa-
ções, correspondente ao conjunto de qualificações intelectu-
ais produzidas e transmitidas pela família, e pelas instituições
escolares, sob três formas ou estados: o estado incorporado,
como disposição durável do corpo (por exemplo, a forma de
se apresentar em público); o estado objetivo, como a posse de
bens culturais (por exemplo, a posse de obras de arte); e o es-
tado institucionalizado, sancionado pelas instituições, como
os títulos acadêmicos. E também do capital social, que inclui
o conjunto de acessos sociais, que compreende os relaciona-
mentos e a rede de contatos; e do capital simbólico, corres-
pondente ao conjunto de rituais de reconhecimento social, e
que compreende o prestígio, a honra, etc. O capital simbólico
é uma síntese dos demais (cultural, econômico e social).
Em todo campo a distribuição de capital é desigual, o
que implica a existência de um permanente conflito, com os
agentes e grupos dominantes procurando defender seus pri-
vilégios em face da contestação dos demais. As estratégias
mais comuns são as centradas na conservação das formas de
capital, no investimento com vistas à sua reprodução, na su-
cessão, com vistas à manutenção das heranças e do pertenci-
mento às camadas dominantes, na educação, com os mesmos
propósitos, na acumulação econômica, mas também social
(matrimônios), cultural (estilo, bens, títulos) e, principalmen-
te, simbólica (status).

91
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Como estrutura de relações gerada pela distribuição de


diferentes espécies de capital, todo campo pode ser dividido
em regiões menores, os subcampos. A dinâmica dos campos
e dos subcampos é dada pela luta dos agentes sociais, na ten-
tativa de manter ou modificar a sua estrutura, isto é, na tenta-
tiva de manter ou alterar o princípio hierárquico (econômico,
cultural, simbólico) das posições internas ao campo. Os gru-
pos sociais dominantes são aqueles que impõem a sua espécie
preferencial de capital como princípio de hierarquização do
campo. Não se trata, no entanto, de uma luta meramente po-
lítica (o campo político é um campo como os outros), mas de
uma luta, a maioria das vezes inconsciente, pelo poder.
O direito de entrada no campo é dado pelo reconheci-
mento dos seus valores fundamentais, pelo reconhecimento
das regras do jogo, e pela posse do capital especificamente
exigido para atuar no campo. Os agentes aceitam os pressu-
postos cognitivos e valorativos do campo ao qual pertencem.
Cada campo tem um sistema de filtragem diferente: um agen-
te dominante em um campo pode não o ser em outro.
O campo é caracterizado pelas relações de força resul-
tantes das lutas internas e pelas estratégias em uso, mas tam-
bém pelas pressões externas. Os campos se interpenetram, se
inter-relacionam. A autonomia do campo, dada pelo volume
e pela estrutura do capital dominante, faz com que estas in-
ter-relações sofram uma espécie de refração ao ingressarem
em cada campo específico. O que se passa no campo não é
o reflexo das pressões externas, mas uma expressão simbó-
lica, uma tradução, refratada pela sua própria lógica interna.
A história própria do campo, tudo que compõe o seu habitus,
as estruturas subjacentes, funcionam como um prisma para
os acontecimentos exteriores. Como propõe Thiry-Cherques
(2006, p. 41),

92
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Os resultados das lutas externas — econômicas,


políticas etc. — pesam na relação de forças internas.
Mas as influências externas são sempre mediadas pela
estrutura particular do campo, que se interpõe entre a
posição social do agente e a sua conduta (prise de po-
sition). É nesse sentido que o campo é “relativamente
autônomo”, isto é, que ele estabelece as suas próprias
regras, embora sofra influências e até mesmo seja con-
dicionado por outros campos, como o econômico in-
fluencia o político, por exemplo. Isto quer dizer que
o fato de na nossa sociedade o capital econômico ser
dominante não significa que ele o seja em outras socie-
dades, nem em todos os campos, nem que, no futuro,
esta situação não possa se alterar.

2. A Força do Direito

Para compreender a relação entre habitus e regra em


Bourdieu, e responder à pergunta sobre que papel desempe-
nha a norma jurídica na gênese das práticas sociais, é preciso
partir do esquema weberiano sobre ordem jurídica, conven-
ção e costume.3 Por costume o sociólogo alemão entende o
caso de uma conduta tipicamente regular que, graças unica-
mente ao seu caráter usual e à imitação irreflexiva, se mantém
de forma habitual; o próprio do costume segundo Weber é
tratar-se de uma ação puramente habitual, cuja característica
reside na regularidade de sua prática. Para Weber, os costu-
mes se observam voluntariamente, sem pensar ou por como-
didade, e não tem uma garantia externa, como a convenção

3 Para uma análise do direito em Max Weber, vide AZEVEDO, R. G. . Direito


e Modernidade em Max Weber. In: Iº Congresso Sul-Americano de Filosofia
do Direito e IVº Colóquio Sul-Americano de Realismo Jurídico, 2005, Porto
Alegre - RS. Anais do IVº Colóquio Sul-Americano de Realismo Jurídico.
Porto Alegre - RS : PUCRS, 2005. v. CD-Rom. p. 1-15.

93
CriminologiaS: Discursos para a Academia

ou o direito, não podem ser considerados como uma ordem


obrigatória (WEBER, 1996, p. 25).
A convenção, ao contrário, ocorre para Weber quando
não se trata de influir sobre uma conduta determinada por
meio de uma coação física ou psíquica, ou por nenhum outro
meio que não seja a mera aprovação ou desaprovação de um
círculo humano que forma um mundo circundante específico
ao ator social. Portanto, no caso na convenção já parece existir
uma obrigatoriedade, que não repousa sobre a coação física,
mas depende da pressão social que esse espaço contextual
possa exercer. Ou seja, já se trata de uma ordem social cuja va-
lidade se garante externamente, através da reprovação social.
Esse caráter regrado da convenção aparece de modo
mais explícito no direito. Weber diferencia expressamente a
convenção do direito consuetudinário, no qual o aparato co-
ativo se põe em movimento para que se cumpra uma norma
válida. Em ambos os casos há uma obrigatoriedade e existe
um aparato coativo, embora no caso da convenção se trate de
um aparato difuso, que depende do ambiente social.
Os conceitos de costumes, convenções e direito assim
delimitados se encontram relacionados de um ponto de vista
empírico, o que permite afirmar a existência de um trânsito
fluido e constante entre as distintas regularidades empíricas
de conduta. Certas regularidades de fato (os costumes) po-
dem converter-se em fonte de regras (convenções e direito),
e as regras podem atuar para produzir regularidades de fato.
Apoiando-se na fórmula weberiana segundo a qual os
agentes sociais obedecem as regras quando o interesse em
obedecê-las predomina sobre o interesse em desobedecê-las,
Bourdieu parte do fato de que as regras não são automatica-
mente eficazes, e de que é preciso perguntar-se, portanto, em
que condições um regra pode ser eficaz. A noção de habitus

94
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

surge então para recordar que ao lado da norma expressa e


explícita ou do cálculo racional, existem outros princípios ge-
radores de práticas sociais.
Referindo-se explicitamente ao esquema conceitual de
Weber como ponto de partida, Bourdieu afirma que a regra
(seja jurídica ou costumeira) opera como um princípio secun-
dário de determinação das práticas, que não intervém se não
substitutivamente, quando falha o princípio primário que é
o interesse subjetivo ou objetivo, interesse que se define na
relação entre o habitus como sistema de estruturas cognitivas
motivadoras e a situação concreta. A regra facilita e simplifica
as opções dos agentes no curso da ação.
Portanto, o critério básico e primário, desde um ponto
de vista antropológico, na gênese e orientação das práticas
sociais, é o habitus enquanto conjunto de esquemas ou prin-
cípios classificatórios, disposições incorporadas, e o interes-
se que surge da relação entre esse sistema de disposições e
as possibilidades e censuras do entorno social. A leitura que
Bourdieu faz da regra como um princípio secundário na de-
terminação das práticas não quer dizer que a regra (implíci-
ta ou explícita) não tenha sua própria e específica eficácia na
orientação das práticas. De fato, essa eficácia se realiza sem-
pre por mediação do habitus e do interesse do agente.
Para Bourdieu, portanto, se pode negar à regra a eficácia
que lhe concede o juridicismo, sem ignorar que existe um in-
teresse em “estar em regra” que pode estar na origem de es-
tratégias destinadas a “pôr-se em regra”, ou seja, a apresentar
os interesses particulares sob a aparência de que representam
valores reconhecidos pelo grupo, mais ainda quando o fato de
“estar em regra”, de conformar-se ou referir-se a ela, produz
um proveito ou um benefício particular, material ou simbóli-
co, derivado dos efeitos e da força própria da regra. Podemos

95
CriminologiaS: Discursos para a Academia

tomar como uma lei antropológica universal que existe um


proveito (simbólico ou às vezes material) em submeter-se ao
universal, em dar-se ao menos a aparência da virtude, em
ligar-se exteriormente à regra oficial. Dito de outro modo, o
reconhecimento que é universalmente conferido à regra ofi-
cial faz com que o respeito, inclusive formal ou fictício à re-
gra, assegure benefícios de regularidade ou de regularização.
Existe, por isso mesmo, uma eficácia própria a norma jurídica,
que reside em sua força enquanto forma simbólica.

3. O Campo Jurídico

Conforme Bourdieu, o campo jurídico é o lugar de con-


corrência pelo monopólio do direito de dizer o direito, no
qual se defrontam agentes investidos de competência ao mes-
mo tempo social e técnica que consiste na capacidade reco-
nhecida de interpretar um corpus de textos que consagram a
visão letígima, justa, do mundo social. O discurso jurídico é
produzido a partir de um habitus lingüístico do campo jurí-
dico. Isto implica certa propensão a falar e a dizer coisas de-
terminadas, com um discurso estilisticamente caracterizado
que lhe confere, ao mesmo tempo, uma competência técnica
e uma capacidade social, para usá-lo em situações determina-
das. (BOURDIEU, 1989, p. 212).
Frente à luta que se desenrola no interior do campo ju-
rídico, surge a pergunta sobre o que a define, se as condi-
ções internas ou as condições externas ao jogo jurídico. Para
Weber, o sentido em que se desenvolvem as qualidades for-
mais do direito está condicionado diretamente pelas relações
internas ao direito, ou seja, a particularidade do círculo de
pessoas que por profissão estão em condições de influenciar a
maneira de dizer o direito, ao lado da influência indireta que

96
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

tem sua origem nas condições econômicas e sociais, ou seja,


nas relações externas. Partindo desta concepção, Bourdieu
sustenta a necessidade de escapar da alternativa dominante
no debate científico, entre uma visão estritamente internalista
ou formalista do direito e uma visão externalista ou instru-
mentalista do mesmo.
Desde o ponto de vista internalista, que afirma a autono-
mia absoluta da forma jurídica em relação ao mundo social, a
ciência jurídica concebe e toma o direito como um sistema au-
tônomo e fechado, cujo desenvolvimento não pode ser com-
preendido senão segundo sua própria dinâmica interna. Para
a visão externalista, o direito não é senão o reflexo direto das
relações de força existentes, onde se expressam as determi-
nações econômicas, e em particular os interesses dos grupos
sociais dominantes, ou seja, um instrumento de dominação.
A visão internalista, exemplificada pela teoria pura do
direito de Kelsen, esquece as coações e pressões sociais que
intervém em sua própria gestação como teoria, enquanto que
a visão externalista, própria do marxismo estruturalista, igno-
ra a estrutura dos sistemas simbólicos e a forma específica do
discurso jurídico. O que ambas as posturas ignoram é, segun-
do Bourdieu, a existência de um universo social relativamente
independente em relação às demandas externas, no interior
do qual se produz e se exerce a autoridade jurídica, forma por
excelência da violência simbólica legítima, cujo monopólio per-
tence ao Estado e que pode servir-se do exercício da força física.
Desde um ponto de vista sociológico, o direito, ou o fe-
nômeno jurídico, pode entender-se como composto de dois
aspectos inseparáveis entre si. Em primeiro lugar o direito
como discurso, ou seja, como unidade de significação ou prá-
tica enunciativa; e em segundo lugar o direito como conjunto
de aparatos especializados que lhe servem de suporte, como

97
CriminologiaS: Discursos para a Academia

campo social em que se produz e se negocia esse discurso.


Ainda que para efeitos analíticos possamos diferenciá-los, são
dois aspectos indissociáveis, uma vez que o discurso ou a ra-
zão jurídica não existe à margem do lugar social ou da rede
de relações em que emerge, e se existe este lugar social é pre-
cisamente devido a essa razão jurídica que ali se constitui, se
produz e se negocia como tal.
Bourdieu assinala que as práticas e os discursos jurídicos
são o produto do funcionamento de um campo cuja lógica
está duplamente determinada: de um lado pelas relações de
força específicas que lhe conferem sua estrutura e que orien-
tam as lutas de concorrência ou, mais precisamente, os con-
flitos de competência que ali tem lugar, e de outra parte pela
lógica interna das obras jurídicas que delimitam em cada mo-
mento o espaço de possibilidades, o universo de soluções pro-
priamente jurídicas (BOURDIEU, 1989, p. 211).
A competência social e técnica para dizer o direito é uma
condição ou um requisito de entrada no campo jurídico, atra-
vés do título de licenciado em direito, ou do reconhecimento
oficial para exercer determinada profissão jurídica. O lugar
ocupado dentro do campo jurídico depende da quantidade de
capital simbólico que o agente acumula, ou seja, do capital jurí-
dico de que dispõe. O campo jurídico é fruto, como todo campo
social, de um processo histórico de especificação desse capital,
que é correlativo ao processo de especialização e de divisão do
trabalho jurídico que produz e compete por este capital.
A lógica de funcionamento segundo a qual se desenvol-
ve o trabalho e a divisão do trabalho jurídico no interior do
campo se expressa na retórica da autonomia, da neutralidade
e da universalidade. Neste sentido, o direito e a prática jurí-
dica se vinculam às estratégias de universalização que estão
no princípio de todas as normas e de todas as formas oficiais,

98
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

com tudo o que podem ter de mistificadoras, e que repou-


sam sobre a existência universal de benefícios de universa-
lização. Ou seja, a universalização jurídica seria a fórmula
por excelência das estratégias de legitimação que permitem
exercer uma dominação particular recorrendo a um princí-
pio universal mediante a referência a uma regra, que permite
que o interesse em disputa se substancie em desinteresse, ou
em termos de um interesse geral ou comum, que despojado de
toda referência filosófico-moral, seria o fruto do poder agregado
daqueles setores suficientemente influentes para definir proble-
mas, constituí-los como tais e impor suas próprias soluções.
No entanto, isso não quer dizer que o direito possa ser
reduzido unicamente ao seu caráter ideológico, em sentido
marxista, ou as suas funções de legitimação e encobrimento
da dominação. Longe de ser uma simples máscara ideológica,
para Bourdieu essa retórica é a expressão mesma de todo o
funcionamento do campo jurídico e, em particular, do traba-
lho de racionalização a que o sistema de normas jurídicas é
continuamente submetido (BOURDIEU, 1989, p. 216). Nesse
sentido, o conteúdo prático da lei é o resultado de uma luta
simbólica entre profissionais dotados de competência técnica
e social desigual, e por isso desigualmente capazes de mo-
bilizar recursos jurídicos disponíveis, para a exploração das
regras possíveis, e de utilizá-las eficazmente, como armas
simbólicas, para fazer triunfar a sua causa.
O efeito jurídico da regra, ou seja, sua significação real,
é determinado na relação de forças específica entre os profis-
sionais, que tende a corresponder a relação de forças entre as
partes envolvidas no conflito. O direito, nessa perspectiva, é o
resultado de uma relação de forças determinada pela estrutu-
ra de distribuição do capital entre os agentes, que por sua vez

99
CriminologiaS: Discursos para a Academia

vem determinada pela relação com as diferentes distribuições


de outros tipos de capital (econômico, cultural, social, etc.).

4. O Campo Judicial

Bourdieu analisa especificamente o campo judicial como


subcampo no interior do campo jurídico, como instituição de
um monopólio de profissionais que dominam a produção e
comercialização dos serviços jurídicos em virtude da compe-
tência jurídica e social ou do poder específico para constituir
o objeto jurídico-judicial, ou seja, para transformar uma reali-
dade social (uma queixa, um conflito, uma disputa) em reali-
dade jurídico-judicial. O campo judicial pode definir-se como
o espaço social organizado em um campo no qual se opera a
transmutação de um conflito direto entre partes diretamente
interessadas em um debate juridicamente regrado entre pro-
fissionais que atuam por procuração e tem em comum conhe-
cer e reconhecer a regra do jogo jurídico, ou seja, as leis escri-
tas e não escritas do campo (BOURDIEU, 1989, p. 229).
A instituição de um espaço jurídico ou judicial supõe
consagrar e sancionar um estado de coisas, uma ordem. É um
ato de magia social, que pode criar, transmutando, uma reali-
dade social determinada em uma realidade jurídica, e um ato
de comunicação que expressa, notifica e impõe a sua criação.
É desse ponto de vista que podemos compreender os ritos
jurídicos como ritos de instituição de uma fronteira não só
entre um antes e um depois, mas também entre a realidade
instituída e o resto, sancionando e santificando assim uma di-
ferença, fazendo-a existir como diferença social, conhecida e
reconhecida pelo agente investido e pelos demais.
Uma vez que o conflito ingressa no campo judicial, seu
processamento estará submetido a exigências específicas,

100
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

implícita ou explicitamente inscritas no contrato que defi-


ne a entrada no campo judicial, que supõe confiar e aceitar
o jogo regrado para resolver o conflito adotando um modo
de expressão e de discussão que implica na renúncia à vio-
lência física e às formas elementares de violência simbólica,
como a injúria. Apoiando-se em Austin, Bourdieu sustenta
que estas exigências são de três ordens: em primeiro lugar,
a necessidade de chegar a uma decisão o mais clara possível;
em segundo lugar, a ordenação dos atos das partes de acordo
com categorias reconhecidas de procedimento; em terceiro, a
conformidade com os precedentes ou as decisões anteriores
(BOURDIEU, 1989, p. 230).
Esses precedentes e essa lógica de funcionamento atuam
não como razões determinantes, mas como instrumentos de
racionalização, ou seja, uma decisão pode inspirar-se em ou-
tros princípios, mas é essa referência a um corpo de decisões
precedentes reconhecidas que funcionam como um espaço de
possibilidades que faz surgir a solução adotada como o pro-
duto de uma aplicação neutra e objetiva. Entre estes instru-
mentos estariam o conjunto de mecanismos interpretativos e
argumentativos que as normas positivas indicam para que o
juiz possa construir e justificar juridicamente sua decisão e a
conformidade da mesma ao corpo de decisões acumuladas
anteriormente. O que ajuda o juiz, mais do que a encontrar a
decisão, a constituí-la como decisão jurídica, entre as margens
que esse espaço de possibilidades deixa ao operador jurídico.
Como destaca Ravina (2000, p. 75):

De este panorama emerge un derecho que tiene


un componente esencial que no tiene conexión con
las normas: la actividad de las personas encargadas
de crearlo, interpretarlo, racionalizarlo y aplicarlo,
no siempre coincidentes. La parte no jurídica que de-

101
CriminologiaS: Discursos para a Academia

termina la actividad de los agentes e instituciones al


interior del campo no está ligada a la actividad pro-
piamente jurídica exclusivamente, sino que en muchos
casos, especialmente al interior de la administración
burocrática del derecho, sigue estrategias que estan
ligadas a la competencia con otros agentes e institu-
ciones, o que persiguen finalidades ligadas al propio
reconocimiento profesional. La aplicación del derecho
viviría así en el campo de la constante hipocresía, de
presentación falsa de valores y programas queridos
por todos, pero cuya realización queda supeditada a la
no afectación o a la colaboración que la realización de
esos programas representa para sus intereses propios.

O direito enquanto prática ou elaboração de um corpo de


regras e procedimentos com pretensão universal é o produto
da divisão do trabalho jurídico que resulta da lógica espontâ-
nea de concorrência entre diferentes formas de competência
ao mesmo tempo antagonistas e complementares. Assim se
pode interpretar o antagonismo e a complementaridade entre
teóricos e práticos do direito, ou entre a codificação e a in-
terpretação como modos de historicização da norma. É uma
forma sutil de divisão do trabalho de dominação simbólica na
qual os adversários, objetivamente cúmplices, se apóiam mu-
tuamente, e que pode levar a uma divisão analítica entre um
olhar conflitualista do campo jurídico como espaço de lutas,
e uma visão funcionalista ou sistêmica que se sustenta nessa
complementaridade.

5. Teóricos e Práticos do Direito

Os juristas, ou os agentes profissionais que concorrem no


campo jurídico, se encontram frente ao texto jurídico, texto no
qual o sentido não se impõe nunca de forma absolutamente

102
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

imperativa, e dada essa ambigüidade, e ao fato de que a fi-


nalidade prática da tarefa jurídica implica a necessidade de
uma decisão concreta, estes agentes acabam vinculados em
um corpo fortemente integrado de instâncias hierarquizadas
que estão em condições de resolver os conflitos entre os intér-
pretes e as interpretações. Assim, a orquestração espontânea
do habitus jurídico se vê redobrada e reforçada, ou pode ser
inclusive corrigida, pela disciplina de um corpo hierarquiza-
do que aplica procedimentos codificados de resolução de con-
flitos entre os profissionais da resolução regrada de conflitos.
Bourdieu toma a distinção entre juristas teóricos e juristas
práticos, como um dos princípios básicos que configuram a
divisão social do trabalho jurídico. Por um lado, no campo ju-
rídico nos encontramos com determinados agentes jurídicos,
juristas e teóricos que tendem a orientar o direito no sentido
da teoria pura, ou seja, ordenada em um sistema autônomo,
auto-suficiente e purificado de todas às incertezas ou lacunas
ligadas à sua gênese prática, por uma reflexão fundada sobre
considerações de coerência e justiça. De outro lado, os juízes
ordinários e outros práticos, mais atentos às aplicações que po-
dem ser feitas nas situações concretas, o orientam em direção a
um tipo de casuística, e às exigências e à urgência da prática.
Os primeiros, recorrendo especialmente a tratados teó-
ricos, realizam um trabalho de racionalização e de formaliza-
ção que garante a coerência e a constância através do tempo
de um conjunto sistemático de princípios e regras irredutíveis
à série muitas vezes contraditória, complexa e impossível de
controlar dos atos de jurisprudência sucessivos; ao mesmo
tempo, oferecem aos juízes o meio de afastar seus vereditos
da arbitrariedade demasiadamente visível de uma “Justiça
de Cadi”. Os segundos, que tem como instrumentos de tra-
balho repertórios jurisprudenciais e códigos, asseguram,

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CriminologiaS: Discursos para a Academia

através da prática ligada diretamente à gestão de conflitos,


a função de adaptação ao real em um aparato que, deixado
somente aos teóricos, correria o risco de encerrar-se na rigi-
dez de um rigorismo racional. Através da liberdade maior
ou menor de apreciação que lhes é dada na aplicação das
regras, os juízes introduzem mudanças e inovações indis-
pensáveis à sobrevivência do campo, que os teóricos deve-
rão integrar à dogmática jurídica.
Por isso Bourdieu assinala que, se a existência de regras
escritas tende sem dúvida a reduzir a variabilidade de com-
portamento das instâncias de decisão judicial, perdura o fato
de que as condutas dos agentes jurídicos podem referir-se e
ligar-se mais ou menos estritamente às exigências da lei, e
que subsiste sempre uma parte de arbitrariedade, imputável
a variáveis organizativas como a composição do grupo de-
cisor, ou os atributos dos justiciáveis (clientes), nas decisões
judiciais, assim como no conjunto de atos que as precedem e
as predeterminam, como as decisões da polícia a respeito de
uma detenção.
O ponto central do esquema teórico de Bourdieu sobre o
direito está ancorado na necessidade do reconhecimento so-
cial da autonomia e da neutralidade dos juristas e do traba-
lho jurídico como condição social de funcionamento de toda
a mecânica simbólica que se desenvolve no campo jurídico.
No entanto, embora o campo judicial possa ser considerado
como o mais representativo do campo jurídico, não esgota a
dinâmica constitutiva do direito desde o ponto de vista me-
todológico. Em muitos casos se verificam inclusive desloca-
mentos dos lugares onde se produz a decisão e a construção
jurídica dos espaços tradicionais a outro tipo de instâncias.
Assim, o poder do direito como objeto de luta entre os agen-
tes jurídicos competentes, que define o campo jurídico, é con-

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Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

dicionado por dois aspectos: em primeiro lugar, pelo poder


que se atribui ao direito no conjunto de campos sociais, ou
seja, o valor de troca que se outorga ao capital jurídico e a
posição que o campo jurídico e os agentes jurídicos ocu-
pam na estrutura de distribuição do campo de poder, e que
torna necessário ter em conta o conjunto de relações obje-
tivas entre o campo jurídico, lugar de relações complexas
e submetidas a uma lógica autônoma, e o campo de poder,
e através dele do campo social em seu conjunto. É no inte-
rior desse universo de relações onde se definem os meios,
os fins e os efeitos específicos da ação jurídica; e o poder
do direito está assim indissociavelmente relacionado com
o poder que, através do direito, se estrutura em uma socie-
dade ou em um espaço social dado. Desse ponto de vista
se pode compreender o fenômeno atual de protagonismo
judicial, que teria relação com o processo de capitalização
de poder político, devido a vários fatores e circunstâncias,
por parte de juízes e tribunais.
Em segundo lugar, o poder do direito está condicio-
nado pela distribuição do capital jurídico entre os agentes
jurídicos. Todo agente social, na medida em que seja capaz
de acumular a competência social e técnica mínima para di-
zer o que é o direito, pode entrar em disputa no campo ju-
rídico e lutar pela monopolização da razão jurídica. Embora
seja evidente que a situação codificada da luta jurídica im-
plica uma adequação a essas condições previamente esta-
belecidas, verificam-se eventualmente alterações no campo
jurídico, com o deslocamento dos operadores jurídicos tra-
dicionais (juízes, tribunais, advogados) por novos opera-
dores de outro tipo (assistentes sociais, psicólogos foren-
ses, funcionários) que adquirem um protagonismo efetivo
no interior do campo.

105
CriminologiaS: Discursos para a Academia

6. Direito, poder e violência

O direito, enquanto ato de palavra e instrumento de co-


nhecimento e comunicação, contribui para criar a realidade
que define: o direito não é simplesmente um esquema de or-
ganização da sociedade, mas sim arquitetura projetiva, enge-
nharia construtiva dotada de grande poder e autonomia. Para
Bourdieu, o direito é a forma por excelência do poder simbóli-
co de nominação que cria as coisas e em particular os grupos,
e confere a estas realidades surgidas de suas operações de
classificação toda a permanência que uma instituição históri-
ca é capaz de conferir a instituições históricas. Ao ordenar a
realidade de acordo com um esquema, o direito consagra esse
mesmo esquema como a ordem estabelecida, normalmente
ordenando o que já foi ordenado socialmente, e lhe confere a
garantia da força do Estado.
A elaboração de uma ordem simbólica que diga como é
a realidade, e a constituição dessa ordem como negação da
desordem da realidade-real, leva à substituição da realidade
pela norma. A violência do direito é, sobretudo, uma violên-
cia simbólica, que constrói e impõe uma determinada defini-
ção do mundo como legítima, um sentido, um fundamento
e uma significação, mas também uma direção e uma lógica,
uma racionalidade concreta: a racionalidade da forma jurídi-
ca. Por isso Bourdieu considera o direito e o discurso jurídi-
co como o paradigma da violência simbólica, a que se exerce
pela forma, formatando, substituindo e impondo uma ordem
jurídico-formal sobre a presumida desordem social.
A homologação das formas jurídicas permite que os agen-
tes que se encontrem em uma situação codificada saibam que
podem contar com uma norma coerente e sem escapatória, e
calcular e prever tanto as conseqüências da obediência à regra

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Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

como os efeitos da sua transgressão, ou seja, proporciona essa


previsibilidade e calculabilidade presentes no discurso e no
trabalho jurídico. No entanto, essa forma de racionalização,
como previsibilidade e calculabilidade, está reservada para os
que possuem a competência jurídica suficiente para atuarem
como profissionais na luta jurídica. Os demais restam obriga-
dos a suportar a força da forma, ou seja, a violência simbóli-
ca que exercem aqueles que, graças à sua arte de colocar em
forma e colocar formas, sabem colocar o direito do seu lado,
e quando se apresenta a ocasião, exercitar o máximo cumpri-
mento do rigor formal a serviço dos fins menos justificáveis.
Tratando da eficácia simbólica e da aplicação do direito,
Bourdieu conclui que, frente à alternativa entre a juridicidade
dos que crêem que a regra atua por si mesma, e o materialis-
mo de Weber que sustenta que a regra não atua senão quando
se tem interesse em obedecê-la, ou seja, entre uma definição
normativa e uma definição descritiva da regra, na realidade
a regra atua pela força da forma. No entanto, essa força da
forma não atua por si só, sem que as condições sociais de sua
eficácia estejam reunidas, ou seja, depende de que o discurso
jurídico seja reconhecido como tal e permaneça desconhecida
a parte maior ou menor de arbitrariedade que está no princí-
pio de seu funcionamento, e que tem a ver com a crença na
neutralidade e autonomia dos juristas considerados como téc-
nicos que podem tratar e relacionar-se desinteressadamente
com o discurso jurídico, e fazendo do trabalho jurídico uma
técnica qualquer, quando na verdade existe um poder social de-
positado nesses profissionais e agentes que, enquanto manejam
o discurso do poder são, também, técnicos desse mesmo poder.
Neste sentido, a análise do discurso jurídico em sentido
amplo, enquanto sistema simbólico, na obra de Bourdieu, pro-
cura superar as lacunas das análises que se fixam unicamente

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CriminologiaS: Discursos para a Academia

em alguns aspectos do poder e da força com que o direito opera


em nossas sociedades, seja daqueles que desde as teorias do con-
senso deixam sem explicação as forças que operam para o esta-
belecimento das crenças e idéias dominantes, ou daqueles que,
desde uma perspectiva conflitual, deixam de considerar o fato
de que o direito não atua como simples mecanismo repressivo
em nossas sociedades, e ao contrário parece dispor de um amplo
apoio e aceitação, embora estejam fundados no desconhecimen-
to da arbitrariedade que está em sua origem.

7. Reprodução Jurídica e Reprodução Social

Para analisar a reprodução jurídica, Bourdieu parte da con-


cepção de que, por um lado, o campo jurídico, como os demais
campos sociais, tende a reproduzir o jogo que nele se joga, e por
outro lado o habitus dos juristas ou agentes jurídicos tende, en-
quanto estrutura estruturada, a estruturar por sua vez as práti-
cas jurídicas desses agentes de acordo como o próprio esquema
prático incorporado, isto é, a reproduzir sua visão do mundo
social, no caso do direito a visão jurídica do mundo.
A isso se deveria acrescentar a posição hegemônica que
os agentes hegemônicos do campo jurídico mantenham no
campo do poder, isto é, as relações entre campo jurídico e
campo do poder, ou ainda os efeitos de homologia entre as
diferentes categorias de produtores ou de vendedores de ser-
viços jurídicos e as diferentes categorias de clientes, que se
produz na economia do campo jurídico.
Bourdieu afirma que a prática dos agentes encarrega-
dos de produzir o direito ou de aplicá-lo deve muito às
afinidades que unem os detentores da forma por excelência
do poder simbólico com os detentores do poder temporal,
político ou econômico, e apesar dos conflitos de compe-

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Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

tência que possam opô-los. A proximidade de interesses e,


sobretudo, a afinidade de habitus, vinculada a formações
familiares e acadêmicas, favorecem o parentesco de visões
de mundo, donde se segue que as eleições que os agentes ju-
rídicos devem fazer, a cada momento, entre interesses, valo-
res e visões de mundo diferentes ou antagônicas tem poucas
oportunidades de prejudicar os dominantes, já que tanto o
ethos dos agentes jurídicos como a lógica imanente dos textos
jurídicos estão de acordo com os interesses, os valores e a vi-
são de mundo dos dominantes.
Em que pese diversos estudos que constatam a mudança
ocorrida no acesso aos postos da magistratura e outras carrei-
ras jurídicas, com a incorporação massiva de mulheres e de
pessoas provenientes de diferentes classes ou estratos sociais,
seria necessário investigar outras variáveis, como as transfor-
mações mais amplas da estrutura de classes em uma dada so-
ciedade, as relações da magistratura com o campo do poder
e as estruturas de socialização do corpo de profissionais não
apenas enquanto transmissão de um saber técnico, mas como
transmissão de maneiras, formas e fórmulas, de disposições
ou habitus preexistentes, e ainda a estrutura mesma do cam-
po judicial e a distribuição de poder em seu interior, ou seja,
quem ocupa as posições mais importantes e possui maior ca-
pital jurídico-judicial.
Como assinala Bourdieu, enquanto pertencente à or-
dem da ideologia ou dos sistemas simbólicos, o direito não
faz senão consagrar simbolicamente, mediante um registro
que eterniza e universaliza, o estado da correlação de for-
ças entre os grupos e classes que o funcionamento desses
mecanismos produz e garante na prática. Assim, aporta a
contribuição de sua própria força simbólica à ação do con-
junto de mecanismos que permite reafirmar continuamente

109
CriminologiaS: Discursos para a Academia

as relações de força. Mas uma vez que a eficácia do tra-


balho de codificação e de sistematização que realizam os
profissionais do trabalho simbólico do direito se define por
oposição à não aplicação pura e simples ou à aplicação fun-
dada na coação pura, e se exerce somente na medida em
que o direito é socialmente reconhecido porque responde,
ao menos em aparência, a necessidades e interesses reais,
isso faz com que a reprodução jurídica tenha um caráter
contraditório e sinuoso, que impede conceber o direito sim-
plesmente como um instrumento totalmente homogêneo,
somente útil para governar e oprimir os grupos domina-
das. Como propõe Garcia-Inda (1997, p. 222),

Por el contrario, el derecho constituye, em cuan-


to mediación específica de las relaciones sociales, un
terreno de confrontación de clases. Seguiendo a Bourdieu
podemos decir además que en ese trabajo de produc-
ción formal que es una labor de reproducción social ya
existe un coste simbólico que permite o puede permitir
una indefinición, una transformación, por pequeña
que sea, que contribuya al cambio social:”Hay que
gastar fuerza para producir Derecho – dice el sociólo-
go francés - , y ocurre que una gran parte de la fuerza
se consume en ello”.

Neste mesmo sentido,

El desencanto que el análises del campo jurídico


pueda suponer no conlleva una afirmación evidente
de algún tipo de “nihilismo jurídico”. Para Bourdieu
“el desencantamiento que puede producir el análisis
sociológico del interés en el desinterés no conduce ine-
vitablemente a un moralismo de la intención pura que
, atendiendo solamente a la usurpación de la univer-
salidad, ignora que el interés en lo universal y el pro-

110
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

vecho de lo universal son indiscutiblemente el motor


más seguro del progreso hacia lo universal. (GARCIA-
INDA, 1997, p. 224)

No contexto geral da teoria das práticas sociais de


Bourdieu, ou de sua sociologia do poder e dos sistemas sim-
bólicos, é onde se situa a análise que o autor francês realiza
sobre o direito. Portanto, não se trata de uma sociologia pro-
priamente jurídica, mas de uma sociologia do poder em que
o direito se coloca como mais um aspecto no espaço amplo de
uma sociologia geral da cultura. Mas de uma forma específica
essas considerações podem ser tomadas como uma aproxi-
mação ou um princípio de sociologia do direito, um ponto de
partida para a investigação, ou o referencial teórico para um
estudo mais detido sobre o campo jurídico.
A atenção de Bourdieu aos aspectos sociais e históricos
do direito, ou a consideração sociológica dos interesses vincu-
lados à interpretação jurídica, conduz a caracterização de sua
metodologia como antiformalista. No entanto, esse antifor-
malismo metodológico de Bourdieu não implica em depreciar
o direito e o trabalho jurídico. É neste sentido necessário di-
ferenciar uma postura metodológica sobre o direito, que nos
permita compreender o direito e o Estado, e uma postura po-
lítica, que nos permita apostar no e sobre o direito e o Estado.
Essa distinção permite sustentar que o antiformalismo meto-
dológico de Bourdieu é compatível com um formalismo como
homenagem à virtude, como propunha o sociólogo francês
(GARCIA-INDA, 1997, p. 226). Ou seja, que a crítica da vio-
lência simbólica da atividade formalizadora e formalizante
do campo jurídico permite tomar consciência das possibili-
dades de submeter essa mesma violência às suas exigências
de formalização, permitindo assim a afirmação da legalidade
como fundamento da democracia e contrapeso de poder.

111
CriminologiaS: Discursos para a Academia

8. O Campo da Administração Estatal de Conflitos


no Brasil

Para compreender o efetivo funcionamento das agências


de segurança pública e justiça criminal no Brasil, seria preciso
agregar ainda a contribuição de outras vertentes de interpre-
tação que tem influenciado a produção científica no âmbito
dos estudos sócio-jurídicos. Para Jacqueline Sinhoretto (2009),
entre as vertentes teóricas mais influentes de interpretação
das relações entre direito e sociedade no Brasil, está a que re-
monta aos estudos de Louis Dumont sobre as relações hie-
rárquicas, presente, sobretudo, nos trabalhos de Roberto da
Matta, que chamou a atenção para a contradição entre uma
ordem jurídica supostamente igualitária e com pretensão uni-
versalista e práticas sociais e institucionais hierárquicas, ca-
racterizadas pela conhecida pergunta: “você sabe com quem
está falando?” (DA MATTA, 1981).
As contribuições de Dumont e Da Matta compõem o
quadro teórico utilizado por Roberto Kant de Lima para a
análise do saber jurídico, sua constituição e reprodução na
sociedade brasileira; da aplicação deste saber pelas institui-
ções; e da relação entre esse saber jurídico e sua aplicação e os
outros saberes jurídicos existentes na sociedade (KANT DE
LIMA, 2008:15). Para Kant de Lima, o saber jurídico pode ser
visto como um sistema de representações, e a manipulação
técnica desse saber constitui uma hierarquia de especialistas,
conferindo-lhes um poder difuso, capaz de produzir conte-
údos e orientações formais para a ação social. A impregna-
ção deste saber na vida social produz um deslocamento das
possibilidades e ações individuais em direção a habilidade e
prestígio dos especialistas a quem devemos recorrer a cada

112
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

momento, produzindo relações sociais muitas vezes cliente-


listas e hierarquizadas.
A conseqüência é que para compreendermos as institui-
ções e práticas jurídicas,

É necessário fazer a etnografia dos mecanismos


que presidem a formação dessas decisões milagrosa-
mente racionais e imparciais num mundo de “jeiti-
nhos” e privilégios, enumerando cuidadosamente suas
circunstâncias e seus agentes, formal e informalmente
admitidos ao processo. (KANT DE LIMA, 2008: 31).

Para Kant de Lima, o estudo das práticas policiais e de


seu sistema de significações, que denomina cultura policial,
constitui-se em locus privilegiado para o entendimento de
nossa cultura jurídico-política. Segundo ele, quando atua no
âmbito da prevenção à criminalidade, a polícia atua sobre o
suposto comportamento de indivíduos e grupos, agindo mui-
tas vezes de forma arbitrária, em nome de um potencial esta-
do de quebra da ordem pública, ou seja, prevendo seu grau
de periculosidade, num padrão de atuação que se vincula aos
preceitos da Escola Positiva. Isso faz com que a polícia, de
forma extra-oficial, julgue e puna supostos criminosos, com
penas que vão desde o simples fichamento na delegacia, até a
prisão, a tortura ou a morte do suposto criminoso. Já no âmbi-
to da investigação, o padrão de atuação policial passa pelo si-
gilo, o interrogatório, a coação para obtenção de informações,
transformando testemunhas em suspeitos.
Michel Misse propõe o conceito de sujeição criminal
para dar conta do fenômeno, que embora não seja novo é
reforçado pela dinâmica social contemporânea. Para Misse,
quando a transgressão, cuja criminação é socialmente justifi-
cável, desliza para a subjetividade do transgressor e para sua

113
CriminologiaS: Discursos para a Academia

individualidade, reificando-se socialmente como caráter ou


enquadrando-o num tipo social negativo, constitui-se o que
propõe chamar de sujeição criminal:

Dependendo de como se estabeleça a relação


entre sujeição criminal e distância social, podem evi-
denciar-se importantes ambivalências na avaliação
local do transgressor, como, de outra parte, podem
se alargar extensões sociais de sujeição criminal que
compreendam famílias inteiras, ruas, favelas, bair-
ros ou uma parte inteira da cidade, bem como ruas,
favelas, bairros ou uma parte inteira da cidade, bem
como todos os traços sociais distintivos de classe,
de gênero, de idade e de raça. Acrescenta-se a isso
o estoque ancestral de imagens lombrosianas que
a polícia acumulou ao longo dos anos: os sujeitos
“manjados” (e sua generalização para outros tipos
sociais), que a polícia pensa que conhece e que, por-
tanto, pode incriminar por “antecipação”. Por outro
lado, largas avenidas podem ser abertas para dimi-
nuir a distância social entre policiais e bandidos e
permitir que negociem entre si as frações do botim.
(MISSE, 2008: p. 23-24).

Podemos então, agregando esta vertente interpretativa


aos conceitos de Bourdieu anteriormente apresentados, en-
tender a dinâmica de um campo estatal de administração de
conflitos (SINHORETTO, 2009) onde competem diferentes
corporações, saberes e instituições, produzindo não apenas
um, mas várias modalidades de rituais de administração de
conflitos, que produzem resultados e efeitos diversos. Para
Sinhoretto, há um conjunto de vantagens na utilização do
conceito de campo estatal de administração de conflitos fren-
te ao conceito de campo jurídico, pois o primeiro conceito in-
corpora o uso da informalidade e de técnicas não-judiciais de

114
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

administração de conflitos pelas instituições estatais, assim


como permite considerar que práticas informais ou ilegais
não seriam apenas defeitos de aplicação do direito ou falhas
na aplicação da lei cometidas por maus profissionais, mas sim
parte integrante de rituais de administração de conflitos legi-
timados dentro do campo. Segundo Sinhoretto,

O conflito entre sistemas teórico-práticos anima


a disputa entre agentes no cotidiano de cada institui-
ção, mas essa disputa é também estruturada por uma
hierarquia de tipos de conflitos, pessoas e lugares que
faz com que o cotidiano num posto de trabalho na
periferia da cidade seja completamente diferente da-
quele enfrentado no centro ou num bairro de classe
alta, ou que uma delegacia ou tribunal especializa-
dos apliquem princípios de direito e justiça bastante
diferenciados. Mesmo havendo uma legislação e um
saber que definem o contraditório como princípio de
organização do processo, a justiça da infância e juven-
tude aplica princípios de controle social da infração
diferentes dos aplicados a acusados de crimes comuns
maiores de idade; delegacias e tribunais especializa-
dos em crimes econômicos mantém métodos de in-
vestigação que pouco se parecem com o que se faz
numa unidade ligada à violência no espaço doméstico.
(SINHORETTO, 2009, p. 5)

Tendo em vista estas diferentes lógicas e dinâmicas de


atuação, Sinhoretto aponta, a partir de estudos etnográficos
realizados em diferentes instâncias policiais e judiciais da ci-
dade de São Paulo, para a existência de quatro lógicas distintas
de administração estatal de conflitos, ou quatro intensidades
de interação, que corresponderiam a hierarquias de rituais,
de pessoas e de tipos de conflito. A primeira, onde predomi-
naria o respeito às formas e fórmulas legais, seria a que lida

115
CriminologiaS: Discursos para a Academia

com os conflitos considerados mais complexos, envolvendo


pessoas com alto prestígio social, grande capital simbólico e
financeiro, e que utilizam a plena potencialidade de recursos
à disposição para assegurar direitos e garantias. A segunda
lógica seria a que corresponde aos rituais de administração de
conflitos da justiça “comum”, onde a capacidade de mobiliza-
ção de recursos pelas partes é mais limitada por barreiras de
acesso à justiça, que se relacionam a pertencimentos de classe,
raça, gênero, local de moradia, etc. É o caso de acusados que
permanecem por meses ou anos em prisão provisória, ou de
vítimas de violação de direitos que não conseguem mobili-
zar as instituições para que o caso seja investigado. O terceiro
nível seria aquele fruto da informalização da justiça por me-
canismos como os Juizados Especiais, ou seja, mecanismos,
procedimentos e instituições com pouco prestígio e capaci-
dade resolutiva, e a conseqüente precarização da qualidade
das soluções viabilizadas. Por último, a escala de mais baixa
intensidade seria aquela reservada aos rituais informais ou
extra-judiciais de administração de conflitos, em que agentes
subalternos do campo dão soluções rápidas e sem respaldo
na legalidade, indo desde a negociação realizada diante do
camburão ou nos plantões das delegacias até as formas de uti-
lização da violência arbitrária, tortura e execução sumária de
“suspeitos” (SINHORETTO, 2009, p. 6-11)
Podemos ainda agregar à análise apresentada por
Sinhoretto da atuação de um campo estatal que produz e repro-
duz hierarquias e desigualdades sociais, uma série de outros
trabalhos que, tanto pela via de uma teoria do Estado quanto
de uma sociologia política, permitem perceber em que medi-
da esta dinâmica institucional distancia a sociedade brasileira
de uma perspectiva minimamente igualitária de aplicação do
direito, pressuposto do conceito de Estado Democrático de

116
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Direito. É o caso do trabalho de Oscar Vilhena, quando apon-


ta para a existência de três categorias de indivíduos no Brasil,
a partir do tratamento dado a eles pelo Estado: os invisíveis,
os demonizados e os imunes (VILHENA, 2000).
Para Vilhena, a invisibilidade se relaciona com o fato de
que o sofrimento humano de certos segmentos da sociedade
não causa reação moral ou política, e consequentemente não
recebe tratamento adequado pelos agentes do Estado. Seria o
caso, para além da miséria e da violação cotidiana de direitos,
dos altos índices de violência letal que vitimizam predomi-
nante e coditianamente a população mais carente. Segundo
Vilhena, não haveria, por parte dos invisíveis, razões morais ou
instrumentais plausíveis para que respeitem as leis. No entanto,
aos que desafiam a invisibilidade através da violência, estaria
reservado o processo de demonização, pelo qual a sociedade
desconstrói a imagem humana de seus supostos inimigos, que a
partir desse momento não merecem ser incluídos sob o domínio
do Direito. Já a idéia de imunidade é proposta por Vilhena para
abordar a dificuldade de aplicação da lei nos casos de violação
de direitos humanos, ou dos atos de corrupção praticados pelos
detentores do poder político e econômico.
Vilhena propõe então que, para os agentes sociais e ins-
titucionais preocupados com a desigualdade a partir da pers-
pectiva do Estado de Direito, a questão que se coloca é como
mobilizar a moralidade inerente ao Direito, ou seja, como o
sistema jurídico poderia ser utilizado para melhorar a posição
daqueles que estão abaixo da lei, quebrar o conforto daqueles
que estão acima da lei e recuperar a lealdade daqueles que
estão em conflito com a lei. (VILHENA, 2000, p. 49)
Retomando a interpretação do direito em Boudieu pro-
posta por Garcia-Inda, é preciso reconhecer que advogados e
juízes não podem fazer muito para mudar a sociedade, e nor-

117
CriminologiaS: Discursos para a Academia

malmente seu interesse maior é em reforçar o status quo. No


entanto, podem ser desafiados quando confrontados por ou-
tros agentes sociais, ou seja, a comunidade jurídica em geral e
o judiciário em particular podem, em algumas circunstâncias,
responder à demanda por reconhecimento de direitos que
provém dos setores sociais menos favorecidos ou discrimina-
dos. O que pressupõe que qualquer tentativa de aperfeiçoa-
mento do sistema jurídico-político depende da mobilização
social e política que se possa produzir em torno de determi-
nados temas ou objetos de deliberação pelo campo judicial.
A conclusão a que podemos apontar, tomando a inter-
pretação do direito a partir dos conceitos e autores utilizados,
é que, reconhecendo a força do direito e a violência das formas
jurídicas, assim como sua histórica utilização como mecanis-
mo de produção e reprodução de hierarquias e desigualdades
sociais, e admitindo que as instituições de justiça sejam per-
manentemente vulneráveis, por uma série de mecanismos,
à subversão dos detentores do poder político e econômico,
ao traduzir demandas sociais em demandas jurídicas existe
a possibilidade de que a necessidade de justificação legal re-
duza o espaço de pura e simples discricionariedade. Dito em
outros termos, o sistema jurídico pode dar visibilidade e re-
conhecimento aos invisíveis e aos demonizados, traduzindo
demandas sociais em demandas jurídicas, e colocar os imunes
sob o escrutínio público, retornando ao domínio do direito.
Como sustenta Garcia-Inda (1997, p.230),

A legalidade por si só não implica em justiça


social, mas seria possível dissipar muitas injustiças
sociais combatendo a ilegalidade de atuação dos po-
deres, dos poderosos e dos prepotentes de qualquer
tamanho, buscando apurar e coibir desde as grandes
prevaricações até as pequenas imposições de violên-

118
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

cia de humilhação na vida cotidiana. Precisamente o


que a análise antiformalista de Boudieu nos oferece é a
possibilidade de compreender melhor como se utiliza
a legalidade para servir a diferentes interesses, o que
nos permite concorrer mais eficazmente na luta que se
trava no campo jurídico, e nos diversos campos socais,
pelo monopólio dos meios de dominação legítima.

Voltando ao Brasil e à contribuição de Sinhoretto (2009),


não podemos perder de vista que os obstáculos às reformas
das instituições de justiça se vinculam a lógicas hegemônicas
de administração de conflitos e a hierarquias estruturantes do
campo, fazendo com que sejam abortadas ou tenham seu al-
cance limitado e perdendo sua força transformadora. Na me-
dida em que reformas importantes são produzidas, há uma
tendência de absorção das mesmas por um campo habituado
à fragmentação e à desigualdade de tratamento, convertendo
direitos em privilégios e revalidando hierarquias sociais.
Com isso podemos concluir que o ativismo social em
torno de uma revolução democrática da justiça é parte inse-
parável de uma gama muito mais ampla de iniciativas desti-
nadas a contribuir para a constituição social de relações entre
os indivíduos e destes com o Estado em que todos sejam tra-
tados com igual respeito e consideração. O desencantamento
do direito que se pode produzir a partir de uma abordagem
sócio-jurídica comprometida com o desvelamento da violên-
cia simbólica surge como momento importante, não somente
para compreender o estado e o funcionamento do campo, mas
também para forjar as ferramentas necessárias ao combate que
se verifica cotidianamente nesta e em outras arenas sociais.

119
Capítulo 5
O Controle Penal sob a Ótica
da Teoria Sociológica1

Na perspectiva do consenso, que predominou na socio-


logia americana da primeira metade do século XX, o controle
social é visto como tendo a função de integração social, atra-
vés da reação contra os comportamentos desviantes. O soci-
ólogo americano ROSS (1969) é o primeiro autor a aplicar o
conceito de controle social à sociologia para designar o con-
junto das influências interiorizadas e/ou restrições externas
que a sociedade faz pesar sobre as condutas individuais, e
que dão conta da ordem social.
O resultado dessa orientação é que a pesquisa empírica
feita à época voltou-se para as tentativas causais de explicação
do comportamento desviante, deixando em segundo plano a
preocupação com os mecanismos políticos, sociais e culturais
de exercício do poder, dentre os quais a institucionalização
normativa e o funcionamento concreto dos meios de controle
social institucionalizados. Este é o caso, em especial, do enfo-
que estrutural-funcionalista, com destaque para os trabalhos
de Merton e Parsons, a partir da contribuição de Durkheim
para o estudo do crime e do controle social.

1 Originalmente publicado pela Revista Transdisciplinar de Ciências Penitenciárias,


Pelotas - RS, v. 3, n. 1, p. 63-85, 2005.

121
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Para DURKHEIM (1973), o que caracteriza objetivamen-


te o crime é que ele determina a incidência de uma punição
institucionalmente assegurada. Assim, a definição do crime
deveria dar conta de todas as características da pena. Estas ca-
racterísticas seriam as seguintes, em todas as sociedades mi-
nimamente organizadas: a pena é uma reação passional; um
ato de defesa da sociedade; um ato de expiação, proporcional
à agressão; um ato executado de forma organizada.
De acordo com o autor, o que faz a graduação dos cri-
mes, isto é, a maior ou menor gravidade da ofensa sofrida, faz
também a graduação das penas. O crime aproxima as cons-
ciências honestas e as concentra, desprendendo uma reação
única, coletiva: a cólera pública. Uma vez que a consciência
comum é atingida pelo crime, é preciso que a sociedade reaja,
caso contrário esta unidade, fonte de toda autoridade, acaba
por ser abalada com o decorrer do tempo. É justamente para
preservar a consciência comum que, na opinião de Durkheim,
nasce o Estado, que tem como uma de suas funções a repres-
são de toda ofensa a esta consciência da qual emanou, mesmo
quando ela não é diretamente afetada.
Assim, embora a pena originalmente se deva a uma re-
ação puramente mecânica e passional, ela passa a desempe-
nhar uma função de grande utilidade social. Nas palavras de
Durkheim,

(...) ela não serve, ou serve apenas secundaria-


mente, para corrigir o culpado ou intimidar seus imi-
tadores possíveis; sob este duplo ponto de vista, sua
eficácia é justamente duvidosa e, em qualquer caso,
medíocre. Sua verdadeira função é manter intata a co-
esão social mantendo toda a vitalidade da consciência
comum. Negada tão categoricamente, esta necessaria-
mente perderia sua energia se uma reação emocional
da comunidade não viesse compensar esta perda, re-

122
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

sultando disto um afrouxamento da solidariedade so-


cial” (DURKHEIM, 1973, p. 358).

A situação de anomia se origina da dissociação entre a


individualidade e a consciência coletiva. Pode expressar-se de
duas formas: ou a consciência coletiva não é capaz de regular
os apetites do homem, ou o culto do indivíduo é fomentado
além do necessário e suficiente para fazer com que os homens
desempenhem os papéis e as funções especializadas próprias
de uma sociedade diferenciada, situação em que são criadas
normas que fomentam aspirações descontroladas, dando ori-
gem ao egoísmo. Em ambos os casos, o resultado é o súbito
incremento das taxas de criminalidade.
Foi Merton quem converteu a teoria da anomia de
Durkheim em uma teoria da criminalidade (GARCÍA-PABLOS
e GOMES, 1997, p. 254-255). Para ele, a anomia não é apenas
o desmoronamento ou crise de alguns valores ou normas em
razão de determinadas circunstâncias sociais (o rápido desen-
volvimento econômico, o processo de industrialização), mas
antes de tudo o sintoma ou expressão do vazio que se produz
quando os meios sócio-estruturais existentes não correspon-
dem às expectativas culturais de uma sociedade.
A conduta irregular pode ser considerada sociologica-
mente como o sintoma da discordância entre as expectativas
culturais preexistentes e os caminhos ou vias oferecidos pela
estrutura social para satisfação daquelas. Forçado a optar, o
indivíduo teria cinco caminhos alternativos: conformidade,
inovação, ritualismo, fuga do mundo e rebelião, todos eles,
com exceção do primeiro, capazes de conduzir a comporta-
mentos desviantes. A eleição de uma via estaria condicionada
pelo grau de socialização do indivíduo e pelo modo como in-
teriorizou os correspondentes valores e normas.

123
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Talcot Parsons, professor em Harvard e principal teóri-


co do pensamento estrutural-funcionalista, desenvolve uma
abordagem das variáveis fundamentais e da sua generaliza-
ção para além da explicação do comportamento desviado e
do estudo do processo interativo motivacional. Propõe um
quadro geral, com três eixos fundamentais: a distinção entre
atividade e passividade; a distinção entre o predomínio conforma-
tivo e o predomínio alienativo; e a distinção entre a motivação
orientada para o outro (alter) e a motivação orientada para a
pauta normativa que integra o sistema de interação (DIAS e
ANDRADE, 1992, p. 329-330).
Desde seus primeiros trabalhos, Parsons se convence de
que a ação social tem as propriedades de um sistema. Para o
estudo científico da ação social, portanto, é necessário definir
os elementos básicos do sistema, bem como as modalidades
da própria ação. No decorrer de sua obra, a medida em que vai
se delineando uma teoria geral da ação em sociedade, Parsons
coloca no centro de suas investigações a seguinte questão: o
que possibilita a existência, a manutenção e a perpetuação das
relações de interação entre o ator e os objetos de seu meio, con-
ferindo uma relativa estabilidade ao sistema, ou seja, qual é o
fundamento da ordem na ação social? (ROCHER, 1976, p. 41).
O que espanta e instiga a análise social parsoniana não
é o fato de que existam conflitos e lutas, e sim o fato de que a
ordem subsista apesar de todas os motivos para desorganiza-
ção da ação individual ou coletiva em sociedade.
Para Parsons, a ação humana se distingue de outros ti-
pos de ação na medida em que possui um caráter simbólico e
normativo. Nesse sentido, identifica quatro elementos-chave
para a análise da ação humana: o sujeito-ator (indivíduo, gru-
po ou coletividade); a situação (objetos físicos e sociais com
os quais o sujeito-ator estabelece relação); os símbolos (através

124
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

dos quais se estabelece a relação e lhe é atribuída um signifi-


cado); e as regras, normas e valores que orientam a ação.
No sistema de ação parsoniano, são os modelos norma-
tivos ou variáveis estruturais (regras, normas e valores) que
conferem estabilidade e servem de ponto de referência para a
análise do sistema. Além disso, para que o sistema subsista, é
necessário que certas necessidades elementares sejam satisfei-
tas, constituindo a dimensão funcional de um sistema de ação.
Por fim, um sistema social implica em atividades, mudança e
evolução, de acordo com certas regras (ROCHER, 1976, p. 40).
Confrontando as obras de Freud e Durkheim, Parsons
põe em evidência o fato de que a ação humana obedece a de-
terminadas regras, normas e modelos, sejam eles chamados
de consciência coletiva ou superego, que servem para estrutu-
rá-la, conferindo-lhe um quadro de referências. Empenha-se
então em demonstrar a complementaridade das análises de
Freud e Durkheim, na medida em que o primeiro vai buscar
os modelos sociais nas estruturas da personalidade individu-
al, e o segundo na sociedade. Para Parsons, o superego é o
inverso individualizado das representações coletivas que repou-
sam na sociedade. Nessa medida, os modelos culturais tem uma
dupla natureza, fazendo parte ao mesmo tempo da consciência
das pessoas e do universo simbólico da sociedade.
Para construir seu modelo explicativo, integrando a per-
sonalidade individual e a comunidade societal, Parsons lança
mão das noções de fundamentos estruturais (valores, normas,
coletividades e papéis), pré-requisitos funcionais (manutenção
dos modelos ou latência, integração, realização de objetivos
e adaptação), subsistemas de ação (cultural, social, psíquico e
biológico) e processos do sistema geral de ação (CUIN e GRESLE,
1994, p. 213).

125
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Na perspectiva funcionalista de Parsons, um sistema so-


cial necessita responder a duas ordens de necessidades fun-
cionais: necessidades que decorrem das relações do sistema
com o meio em que está inserido (extra-sistêmicas), e neces-
sidades que dizem respeito à sua organização interna (intra-
-sistêmicas). Parsons identifica quatro pré-requisitos ou impe-
rativos funcionais de todo sistema de ação: adaptação (relações
entre o sistema e o meio exterior); consecução dos objetivos (ca-
pacidade do sistema de estabelecer objetivos e de os perseguir
metodicamente); integração (estabelecimento de controles, a
fim de inibir as tendências ao desvio, a manter a coordenação
entre as partes e a evitar perturbações que comprometam o
sistema); latência (ponto de contato entre o sistema de ação e o
universo simbólico e cultural, que fornece os símbolos, idéias
e modos de expressão necessários para criar motivação nos
atores) (ROCHER, 1976, p. 49-50).
A definição dessas quatro funções fundamentais a todo
sistema de ação tornou-se paradigmática na obra de Parsons,
ficando conhecidas pela abreviação AGIL, de acordo com o
quadro a seguir:

Meios Objetivos
Consecução dos Objetivos
Externo Adaptação (A)
(G)
Interno Latência (L) Integração (I)

Parsons acrescenta ainda, em sua teoria geral da ação


social, a noção de subsistemas de ação: a personalidade, a cul-
tura, o sistema social e o organismo biológico. Cada um desses
subsistemas situa-se em relação aos demais numa ordem que
corresponde ao esquema das quatro funções do sistema ge-
ral de ação. O organismo biológico corresponde à função de

126
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

adaptação, a personalidade corresponde à função de conse-


cução dos objetivos, o sistema social corresponde à função de
integração e a cultura à função latente. Destes, o objeto central
da sociologia é o sistema social, e nele a função integradora,
desempenhada tanto pelos mecanismos de socialização quan-
to pelos mecanismos de controle social.
Quanto aos processos do sistema de ação, são basica-
mente dois os que modificam as relações ator/situação: a ativi-
dade (desempenho), que compreende todos os comportamentos
pelos quais o ator atua, introduzindo perturbações mais ou
menos importantes em sua situação; e a aprendizagem, ou seja,
a assimilação pelo ator de novos conhecimentos e idéias que
o modificam.
Subdividindo estes dois processos, Parsons distingue ou-
tros quatro. De acordo com o autor, os dois processos princi-
pais segundo os quais sua ação se organiza são a comunicação
e a decisão. Quanto ao sistema, há de um lado um processo de
diferenciação, segundo o qual suas partes adquirem singulari-
dade e relativa autonomia ao desempenhar uma função; e de
outro um processo de integração, destinado a ligar os elemen-
tos diferenciados, de modo a formar um todo com elementos
diferenciados porém coordenados.
Buscando inspiração na cibernética, Parsons vai in-
tegrar os diversos conceitos em uma teoria geral da ação,
segundo a qual o sistema de ação social é o centro de uma
incessante circulação de energia e informação, sendo que
as partes do sistema que possuem mais energia têm menos
informação, e vice-versa. As partes ricas em informação
impõem controle sobre as mais ricas em energia. Colocam-
se no topo da hierarquia e desempenham o papel de fa-
tores de controle da ação, como mostra o quadro a seguir
(ROCHER, 1976, p. 58):

127
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Dimensões Subsistemas do
Funcionais do Sistema de Ação Relações Cibernéticas
Sistema de Ação

Latência Sistema Cultural Rico em Informação


(Controles)
Integração Sistema Social

Consecução dos Hierarquia dos Hierarquia dos


Objetivos Sistema Psíquico fatores de con- fatores de
dicionamento controle
Adaptação
Sistema Orgânico
Rico em Energia
(Condições)

Para PARSONS (1966), todos os processos de motivação


são processos que se produzem nas personalidades dos ato-
res individuais. São, no entanto, processos sociais, uma vez
que entranham a interação do ego com uma pluralidade de
alter. Assim, na análise do desvio, da mesma forma que na da
socialização, Parsons entende que a sociologia deve se con-
centrar nos processos interativos, incluindo os objetos sociais
significativos, assim como as pautas normativas que definem
as expectativas de papéis (PARSONS, 1966, p. 260).
Segundo se tome como ponto de referência o ator indivi-
dual ou o processo de interação, o desvio e os mecanismos de
controle podem ser definidos de duas maneiras. No primeiro
caso, o desvio é uma tendência motivada para um ator de forma
a comportar-se em contravenção de uma ou mais pautas norma-
tivas institucionalizadas, enquanto que os mecanismos de con-
trole social são os processos motivados na conduta desse ator e
de outros com quem ele se acha em interação, mediante os quais
essas tendências desviadas são contrarrestadas.
No segundo caso, considerando-se o sistema interativo,
o desvio é a tendência por parte de um ou mais atores compo-
nentes do sistema a comportar-se de modo que se perturbe o

128
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

equilíbrio do processo interativo, produzindo como resultado


uma mudança no estado do sistema interativo ou um novo
equilíbrio em virtude de forças que contrarrestam o compor-
tamento desviado, sendo estas últimas os mecanismos de
controle social (PARSONS, 1966, p. 260).
Parsons parte do pressuposto de que toda ação social
se encontra orientada normativamente e que as orientações
de valor incorporadas nessas normas devem até certo ponto
ser comuns aos atores em um sistema interativo institucio-
nalmente integrado. Para ele, é essa circunstância que con-
verte o problema da conformidade e do desvio em um tema
fundamental de análise dos sistemas sociais. Em um ensaio
posterior à publicação de The Social System, ao definir o que
entende por “agressão”, Parsons deixa clara sua concepção a
respeito do lugar do desvio no contexto de um sistema social:

La “agresión” se definirá aquí como la dispo-


sición por parte de un indivíduo o comunidad para
orientar su acción en dirección de metas que inclu-
yen una intención consciente o inconsciente de dañar
ilegítimamente los intereses de otros individuos o
colectividades del mismo sistema. El término ilegíti-
mamente implica deliberadamente que el indivíduo o
colectividad en cuestión se integra, aunque imperfec-
tamente, con un orden moral que define derechos y
obligaciones recíprocos. La universalidad de la exis-
tencia de un orden moral en este sentido constituye
una tesis cardinal de la ciencia moral moderna. Esto no
significa que la sociedad universal constituya un or-
den moral integrado en este sentido; por el contrario,
la diversidad de tales órdenes es un problema central
de la integración, pero no constituye como tal el pro-
blema de la agresión. En consecuencia, las fricciones
y la hostilidad que surgen de la falta de comprensión
recíproca o de la mera inadvertencia o insensibilidad

129
CriminologiaS: Discursos para a Academia

respecto de la posición de la outra parte no son, como


tales, actos de agresión, aunque las dispociones agre-
sivas se sienten atraídas por estas situaciones como
campos de expresión, quizá con mayor rapidez que
por ninguna outra, pues son fáciles de racionalizar.
(PARSONS, 1967, p. 257)

A motivação para o desvio surge quando se introduz


no sistema de interação uma perturbação, de forma que em
alguns aspectos importantes alter frustra as expectativas de
ego, produzindo uma tensão. Ego então verar-se-á forçado a
reestruturar sua orientação em um ou mais de três sentidos:
inibição ou estabelecimento de mecanismos de defesa frente
a suas próprias expectativas; transferência de sua catéxis para
um novo objeto; renúncia à pauta de orientação de valor a que
alter não se sujeita.
O comportamento desviado ocorre quando predomina o
que Parsons chama de componente alienativo, isto é, quando
ego não consegue desvincular-se a alter e à pauta normativa
que estabelece a tensão, e procura então defender-se negan-
do as expectativas normativas de forma compulsiva, mesmo
quando esta negativa implica para ego sérias sanções em suas
relações sociais. Surge então o que Parsons denomina círculo
vicioso das pautas de conduta desviada, que caracteriza tanto
as enfermidades neuróticas como psicossomáticas, e a pró-
pria criminalidade (PARSONS, 1967, p. 265).
O autor considera a aprovação ou estima, tanto a própria
quanto a dos demais atores sociais, como mecanismos estabi-
lizadores ou de controle de primeira linha do sistema social,
ou seja, como mecanismos mais imediatos de motivação para
a conformidade com as pautas normativas. Em alguns casos,
no entanto, as pautas normativas implicam um elemento uni-
versalista proeminente, não bastando inibir certas tendências

130
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

catéticas naturais, porém sendo necessário transcendê-las, no


sentido de desenvolver uma capacidade catética de todos os
membros de uma classe de objetos sociais definida universal-
mente, ou seja, internalizar a valoração de princípios abstra-
tos. Neste caso, será necessário o desenvolvimento de estrutu-
ras motivacionais secundárias.
Um outro foco de dificuldade para que ocorra a confor-
midade de um ator com uma pauta normativa se encontra na
própria natureza da pauta, no sentido de que o ator muitas
vezes não sabe o que dele é esperado. Parsons lembra que,
em uma sociedade complexa, a grande proliferação de nor-
mas altamente generalizadas acarreta dificuldades para sua
interpretação por parte dos atores, e uma das funções primá-
rias das chamadas profissões legais consiste justamente em
aconselhar os clientes sobre quais são seus direitos e obriga-
ções (PARSONS, 1967, p. 278). Ao aumentar a ansiedade, o
impacto desta indefinição das expectativas normativas pode
constituir-se em um fator de acentuação do círculo vicioso da
motivação progressiva para o desvio.
Parsons conclui que um elemento de motivação para a
conformidade sempre se acha presente, e a questão que se co-
loca é se o sistema de sanções para a conduta desviada atua
para reforçar este elemento de uma estrutura ambivalente de
disposições de necessidade, ou para debilitar ou reforçar o
componente alienativo, ou ambas as coisas. Neste sentido, a
certeza e rapidez das sanções apresenta um significado simi-
lar ao do grau de definição das expectativas. O anonimato da
sociedade urbana é visto pelo autor como fator de incremento
de comportamentos desviados, já que o desconhecimento de
alter (autoridade incumbida de sancionar as condutas des-
viadas) sobre o que fez ego implica na ausência de sanções
(PARSONS, 1967, p. 287).

131
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Além destes fatores, Parsons acrescenta ainda o proble-


ma dos conflitos de papéis, visto como a exposição do ator
a um ou vários conjuntos contrapostos de expectativas legi-
timadas de papéis, de forma que a realização completa de
umas e outras se mostra na realidade incompatível. É o que
ocorre, por exemplo, no conflito de expectativas entre o papel
profissional e o papel familiar, acentuando elementos de ten-
são na relação marital ou no emprego. Neste caso, a fonte de
conflito tem origem no interior do próprio ego. Pode, no en-
tanto, ser externa, como conseqüência da falta ou deficiência
dos mecanismos de integração do sistema social. De qualquer
modo, encontrar-se exposto a expectativas opostas de algum
tipo constitui a situação genérica em que se apoia o desen-
volvimento de estruturas motivacionais ambivalentes que se
manifestam em neuroses e condutas desviadas.
Quanto à relação entre a estrutura social e as tendências
de condutas desviantes, Parsons vai analisar diferentemente
as situações de interação de indivíduos com um ego aberta-
mente orientado de maneira alienativa, daqueles considera-
dos conformistas orientados para a passividade, caracteri-
zando a ambos como potencialmente desviados. Para ele, a
pessoa ativamente alienada se encontra predisposta para o
delito individualizado. Já o conformista orientado para a pas-
sividade está predisposto a uma pauta de “vagabundo”, ou
para a “boemia” (PARSONS, 1967, p. 292-293).
Quando, no primeiro caso, ego tem a chance de se unir
a um ou mais alter, surge o bando criminoso ou delitivo,
constituindo-se em uma forma eficaz de confrontar-se com as
sanções provocadas por esta pauta de desvio, e reforçando as
disposições mútuas de ego e alter para o delito.
Quanto ao problema da legitimação de uma pauta des-
viada, Parsons considera que, quando ocorre a legitimação, o

132
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

desvio aparece como um fenômeno coletivo, não mais indi-


vidual. Da legitimação decorre uma dificuldade muito maior
para debilitar a motivação para o desvio, uma vez que se tor-
na muito mais difícil estigmatizar uma determinada subcul-
tura como ilegítima frente aos valores gerais da sociedade.
Neste ponto, Parsons destaca a dificuldade para deslegitimar
um movimento “esquerdista”, já que o mesmo se pauta por
motivações ideológicas que exploram as ambigüidades dos
sistemas de valor predominantes. Por outro lado, a pretensão
de legitimação de um subgrupo desviado é reforçada pelo de-
senvolvimento de uma firme moral defensiva, que faz com
que o integrante do grupo que abandone sua pauta seja con-
siderado um traidor.
Para Parsons, um dos pontos em que a moderna socieda-
de liberal-individualista seria mais vulnerável a uma quebra
de seu sistema de controle social era justamente o da contes-
tação utópico-política, já que esta se apoiaria em uma tradição
cultural derivada da institucionalização de valores cristãos e
revolucionário-racionalistas da Ilustração, que desempenham
um papel primordial na tradição cultural da sociedade oci-
dental (PARSONS, 1967, p. 303).
Parsons define a teoria do controle social como “a análise
dos processos do sistema social que tendem a contrarrestar
as tendências desviadas, e das condições em que operam tais
processos” (PARSONS, 1967, p. 305). O ponto de referência
para esta análise é o equilíbrio estável do processo social inte-
rativo, da mesma forma que para a teoria do desvio. É, no en-
tanto, um ponto de referência exclusivamente teórico, já que,
empiricamente, nenhum sistema social se acha perfeitamente
equilibrado e integrado, uma vez que os fatores motivacionais
desviados estão atuando constantemente, e os mecanismos de
controle não têm por objeto sua eliminação, apenas a limi-

133
CriminologiaS: Discursos para a Academia

tação de suas conseqüências, impedindo que se propaguem


além de certos limites. Existe grande relação, segundo o autor,
entre os processos de socialização e de controle social. Ambos
consistem em processos de ajustamento a tensões.
O primeiro elemento de todo mecanismo de controle so-
cial é chamado por Parsons de “apoio”, relacionado com o
componente de ansiedade da reação individual à tensão en-
tre ego e alter. Apoiando-se em decisões racionais motivadas
pela coerção ou pela incitação, o apoio debilita a necessida-
de de recorrer a reações agressivo-destrutivas ou defensivas.
Confere uma base de segurança ao ego em uma relação de
solidariedade social. Parsons cita como exemplo a estabilida-
de das atitudes amorosas da mãe em fases críticas da sociali-
zação (PARSONS, 1967,p. 307).
Além do apoio, Parsons refere-se à tolerância. No entan-
to, para que o comportamento de alter não acabe por reforçar
a conduta desviada de ego, tanto o apoio como a tolerância
devem mesclar-se com a disciplina de negar-se a atuar de for-
ma recíproca, que Parsons chama de limitação de reciprocida-
de. Na sociedade moderna, o processo de psicoterapia cons-
tituiria o exemplo mais relevante em que estes três elementos
fundamentais dos processos de controle são mais visíveis .
Parsons considera que os mecanismos fundamentais de
controle estão imbricados com os processo normais de in-
teração em um sistema social institucionalmente integrado.
Em um sistema social, cada indivíduo se envolve em relações
sociais com um grande número de diferentes pessoas. Uma
das funções primárias da institucionalização de papéis sociais
consiste em ordenar estas diferentes interações, de forma a
serem manejáveis pelo ator e conduzirem ao mínimo de con-
flitos. Esta ordenação se dá principalmente através de dois
aspectos: o estabelecimento de horários reservados para as di-

134
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

ferentes atividades com diferentes pessoas, evitando conflitos


entre, por exemplo, o tempo de trabalho, o tempo dedicado a
família e o tempo de lazer; e o estabelecimento de prioridades
institucionalizadas, evitando conflitos em situações em que se
estabeleçam exigências opostas de comportamento.
Tais mecanismos menores de controle social são consi-
derados por Parsons como a via pela qual os valores insti-
tucionalizados se concretizam nas condutas individuais. São,
portanto, os mecanismos fundamentais de controle, e somen-
te quando se rompem faz-se necessário que entrem em jogo
outros mais minuciosos e especializados. É o que ocorre em
situações de tensão inusitada, em que dois outros tipos de
mecanismos de controle são necessários.
O primeiro destes tipos é o que compreende a religião,
a magia e os ritos, e que serve para organizar de maneira po-
sitiva o sistema de reações e para suprimir as tendências de-
sagregadoras. Parsons dá como exemplo o luto familiar, que
acaba por incentivar os membros da família a suportar a per-
da de um familiar (PARSONS, 1967, p. 311).
O segundo tipo é o que Parsons denomina de “institui-
ções secundárias”, citando como exemplo a cultura juvenil
norte-americana. É uma espécie de “válvula de segurança”
do sistema social, estabelecendo pautas de conduta diferen-
ciadas das dos adultos, com um núcleo legítimo, socialmente
toleradas, e estabelecendo uma fronteira entre estes grupos
juvenis e outros grupos desviados.
No âmbito das relações interpessoais, Parsons refere-se ao
tato e ao anonimato como mecanismos isoladores, capazes de
evitar de modo calculado a expressão de certos sentimentos, e
de separar tanto as atividades como os elementos que compõem
a população, evitando a eclosão de conflitos que poderiam des-
truir um sistema de relações (PARSONS, 1967, p. 316).

135
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Outra categoria de mecanismos de controle social é a


que se origina da definição como delitivos de determinados
comportamentos, através da qual as pautas normativas são
coercitivamente impostas pela vinculação de sanções especí-
ficas à sua violação. Tais mecanismos são acionados através
de funcionários administrativos de diversas categorias, como
a polícia e os tribunais.
Parsons lembra que as medidas impositivas organizadas
apresentam uma séria dificuldade, na medida em que colo-
cam seus responsáveis em estreita relação com delinqüentes
organizados. Neste caso, se estabelecem “concessões” ao ele-
mento criminal, que podem ser definidas como corrupção,
que aparecerão sempre que seja necessária a imposição de
sanções sobre uma população amplamente discordante, como
no caso das ditaduras (PARSONS, 1967, p. 318-319).
Ao final do capitulo em que trata do desvio e do controle
social, Parsons apresenta uma breve síntese de suas principais
conclusões:

a) A dimensão conformidade-desvio, o problema


funcional, é inerente a sistemas socialmente estru-
turados de ação social em um contexto de valores
culturais;
b) A relevância das tendências ao desvio, e a corres-
pondente relevância dos mecanismos de controle
social, remonta ao começo do processo de sociali-
zação e continua ao largo de todo o ciclo vital;
c) Exceto em um sentido muito específico, no início
da vida, as tendências ao desvio não se dão ao aca-
so com relação à estrutura de normas culturais e
ao sistema de ação social, encontrando-se estrutu-
radas positivamente. Qualquer que seja a forma
em que se encaixe ou não a estrutura de disposi-
ções de necessidade com as expectativas de papel,
os indivíduos que se acham em situações sociais

136
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

se encontram expostos a séries inteiras de “tensões


estruturais”, que podem acentuar ainda mais a di-
ficuldade da conformidade.
d) A tendência ao desvio se encontra também con-
dicionada pelas oportunidades objetivas que pro-
vêm do sistema social, em cuja estruturação são
particularmente importantes as “válvulas de esca-
pe” no sistema de controle social.
e) Todo sistema social, ao mesmo tempo em que tem
recompensas para a conduta conformativa e casti-
gos para a alienativa, possui um complexo sistema
de mecanismos não planificados e em grande par-
te inconscientes que contrarrestam as tendências
desviadas. Podem ser divididos em três classes: 1)
os que tendem a cortar pela raiz as tendências ao
desenvolvimento de motivações compulsivamen-
te desviadas antes que alcancem a fase de círculo
vicioso; 2) os que isolam os portadores de moti-
vação desviada, impedindo-os de influir sobre os
demais; 3) as “defesas secundárias” que são capa-
zes, em diversos graus, de inverter os processos do
círculo vicioso;
f) As tendências estruturadas de conduta desviada,
com as quais os mecanismos de controle social não
se confrontam com plena eficácia, constituem uma
das principais fontes de mudança na estrutura do
sistema social. (PARSONS, 1967, p.327).

De um lado, a análise estrutural-funcionalista contribui


para a compreensão dos diversos mecanismos através dos
quais o indivíduo opta por uma conduta em desconformida-
de com as normas sociais vigentes, bem como para estabelecer
uma tipologia dos mecanismos de controle social. De outro lado,
uma série de questões são deixadas de lado, como os mecanis-
mos de poder e autoridade que estão envolvidos nos processos

137
CriminologiaS: Discursos para a Academia

de interação, e que muitas vezes condicionam o exercício do con-


trole e a seletividade dos atos considerados desviantes.
Do ponto de vista da sociologia criminal, a obra de
Parsons constituiu o modelo sociológico e o horizonte cultural
e político de uma de suas vertentes, a que DIAS e ANDRADE
(1992) denominam teorias etiológicas do delito.Em que pese
seus inúmeros matizes, as teorias etiológicas comungam com
as representações fundamentais do positivismo: a aceitação
da ordem social existente como um dado; a crença de que o
crime é algo intrinsecamente mau e de que o criminoso é ne-
cessariamente diferente do cidadão normal; o postulado de
que o crime é sempre a resultante de fatores que não deixam
outra alternativa de comportamento. O crime é visto como o
resultado das condições ambientais, da inserção em determi-
nadas subculturas, do pertencimento a uma dada classe eco-
nômico-social com o seu quadro próprio de oportunidades.
Tais teorias deram origem a uma visão que até hoje per-
siste, e com forte presença, no âmbito dos debates criminoló-
gicos: a visão epidemiológica, que se propõe ao estudo das di-
ferentes taxas de patologia nas diversas áreas sociais, a fim de
constatar a distribuição diferencial da delinqüência de acordo
com variáveis de classe, etnia, idade, etc. Em termos de políti-
ca criminal, esta corrente aponta para aquilo que se denomina
reformismo liberal, cujo modelo de resposta ao problema cri-
minal busca mudar e melhorar as condições coletivas de vida,
as relações de vizinhança, bem como as estruturas sociais e os
sistemas de valores da sociedade em seu conjunto.
O pensamento estrutural-funcionalista, tendo como pon-
to comum o deslocamento do centro de atenção do indivíduo
para o sistema social no estudo do delito, e subordinando ta-
xas normais de criminalidade à produção de um eficaz con-
senso, teve influência não só nos Estados Unidos, como nas

138
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

obras de Cloaward e Ohlin, mas também na sociologia jurídi-


ca alemã moderna, representada por Amelung, Otto, Jakobs e
Luhmann (GARCÍA-PABLOS e GOMES, 1997, p. 256).
Para essas diversas teorias, a pena teria uma função de
prevenção integradora, simbolizando a necessária reação so-
cial contra o delito, a fim de garantir a vigência efetiva dos va-
lores violados pelo delinqüente, fomentando e disseminando
os mecanismos de integração e de solidariedade social frente
ao infrator e devolvendo ao cidadão honesto sua confiança no
sistema. Com isso, a idéia de prevenção e defesa social man-
tém a primazia conquistada desde a Escola Positiva, frente
aos ideais iluministas de ressocialização dos delinqüentes.
Segundo seus críticos, as teorias da anomia, por seu ca-
ráter macrossociológico, pecam por um déficit empírico e por
uma excessiva carga especulativa. Ao questionar as categorias
fundamentais da dogmática penal liberal clássica, o estrutural-
-funcionalismo não seria capaz de precisar as causas da correla-
ção entre setores concretos das estruturas sociais e determinadas
manifestações delitivas, ou estabelecer limites concretos e opera-
tivos que sirvam de linha divisória entre o normal e o patológico
(GARCÍA-PABLOS e GOMES, 1997, p. 258-259).
Em síntese, as teorias da anomia caracterizam-se pela
natureza estrutural, pelo determinismo sociológico, pela acei-
tação do caráter normal e funcional do crime e pela adesão à
idéia de consenso em torno dos valores que presidem a ordem
social, justificando assim a intervenção dos mecanismos pe-
nais de controle social (DIAS e ANDRADE, 1992, p. 315-316).
Nos anos 60, abre-se uma nova perspectiva de análise da
criminalidade e do controle social no âmbito da sociologia,
que procura colocar em relevo o debate sobre como se man-
tém a autoridade em sociedades permeadas por conflitos so-
ciais. Os novos sociólogos do conflito invertem a premissa de

139
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Parsons de que o controle social era uma reação à transgres-


são, afirmando que o controle leva à transgressão. É o caso
de Howard BECKER (1991) que afirma que as instituições de
controle criam indivíduos à margem, sejam eles criminosos,
doentes mentais ou minorias religiosas e raciais, que servem
de bodes expiatórios sociais e também como última fronteira
da “sociedade respeitável”2. O enfoque microssociológico do
interacionismo simbólico coloca em destaque o caráter ne-
gociado e não mecanicamente imposto da ordem social, em
um contexto no qual os atores sociais fazem uma permanente
reinterpretação das regras, em um processo dinâmico.
Com a emergência da sociologia da conflitualidade, a
pesquisa sociológica começa a se afastar da preocupação com
o comportamento desviante considerado em si mesmo, e se
volta, orientada também pela crítica marxista do estrutural-
-funcionalismo e pela preocupação weberiana com o poder
e a dominação em sociedades nas quais se expressam uma
multiplicidade de interesses conflitantes, para a atividade de
controle social exercida pelos aparelhos estatais de justiça e
pelos serviços sociais do Estado providência. Nessa perspec-
tiva, o fundamento e o exercício do controle social passam a
vincular-se mais diretamente ao problema da dominação cul-
tural, política e econômica de determinados grupos sobre os
demais. Nessa perspectiva, a reação social ao desvio evolui,
nas sociedades modernas, em direção a modos de controle
mais formais e mais institucionalizados (o direito e as institui-
ções judiciárias estatais), mas também na direção de técnicas
baseadas mais na persuasão do que na coerção, através dos
meios de comunicação de massa.

2 Vide. ZEDNER, Lucia. Controle Social. In OUTHWAITE, W. e BOTTOMORE,


T. Dicionário do Pensamento Social do Século XX. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1996.

140
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Quer se considere o processo de conflitualidade sócio-


cultural e política na elaboração das normas, ou o processo
dinâmico de funcionamento das diversas instâncias encar-
regadas da sua aplicação, a problemática do controle social
formalizado estabelece uma conexão direta entre a sociologia
geral e a sociologia do direito, dando conta de sua evolução
ao mesmo tempo paralela e interdependente3.
A emergência de um controle social do tipo jurídico ex-
pressa a autonomização do direito em relação à esfera cultu-
ral (principalmente em relação à religião), vindo suplementar
as carências dos costumes na orientação das condutas sociais,
e desempenhando um papel indispensável na interpretação
das normas sociais e na resolução pacífica dos conflitos em
sociedades marcadas pelo pluralismo cultural.
As pesquisas empíricas da sociologia do direito, a partir
dos anos 60, orientam-se pelo estudo da complexidade que
está por traz da relação entre normatividade estatal e orien-
tação dos comportamentos individuais, através dos diversos
níveis de realização do sistema de controle penal. O resulta-
do é a imposição de uma noção relativista e pluralista a res-
peito das normas jurídicas, pelo reconhecimento de que sua
autoridade nem sempre estaria baseada na legitimidade do
consenso. A precisão e a generalidade das regras de direito,
preocupação da dogmática jurídica, revelam-se mais formais
do que reais, sendo permanentemente submetidas a uma
reinterpretação dinâmica e variável pelos responsáveis pela
sua aplicação, e objeto de uma permanente negociação.
Do ponto de vista teórico, duas posições concorrentes
emergem após este período de estudos empíricos. De um

3 Vide ARNAUD, André-Jean. Dicionário Enciclopédico de Teoria e de Sociologia


do Direito. Tradução de Patrice Charles e F. X. Willaume. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.

141
CriminologiaS: Discursos para a Academia

lado, a relação entre regra e conduta continua a ser percebida


na perspectiva de uma relação causal, seja no sentido de que a
conduta é um fator determinante da regra (hipótese cultural),
ou, pelo contrário, a regra é um fator determinante da condu-
ta (hipótese política).
Em outra perspectiva, dentro da qual se situa a sociologia
de orientação pós-moderna, as relações entre regra e conduta
teriam a natureza de uma relação simbólica, em que o contro-
le social formal seria o local da produção, da manutenção e da
imposição de um imaginário social carregado de valores ou
ideologias, e as normas jurídicas participariam intimamente
do processo incessante através do qual os indivíduos produ-
zem e negociam quotidianamente a ordem social.
Entre as instâncias de controle social regulamentadas pe-
las normas jurídicas, o controle penal é aquele exercido com
o auxílio de instrumentos coercitivos definidos pelo ordena-
mento jurídico-penal, através de um processo e em função
dos princípios e garantias previstos pela ordem constitucio-
nal correspondente. Compete ao poder legislativo, através do
Direito Penal, nas sociedades modernas constitucionalmen-
te regulamentadas, delimitar os casos, as formas e os meios
através dos quais o Estado pode intervir coercitivamente, no
momento em que um interesse ou um conjunto de interesses
é atacado ou infringido.
Tanto os processos de criação quanto de aplicação das
normas jurídicas em geral, e das normas penais em particular,
respondem a certas orientações que não coincidem sempre
com aquelas que parecem enunciar as normas. Além disso,
é preciso levar em conta as consequências imprevistas da en-
trada em vigor de novas normas jurídicas, que, muitas vezes,
não correspondem àquele que era o objetivo do legislador ao
aprová-la. Assim, os estudos não-dogmáticos e metanormati-

142
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

vos, centrados na origem, no conteúdo e na incidência das nor-


mas jurídico-penais sobre a sociedade, passaram a constituir o
campo empírico de reflexão da sociologia do controle penal.
A superação do paradigma estático do estrutural-funcio-
nalismo, promovida pelo labeling approach, abre a possibilida-
de de uma visão e abordagem dinâmica e contínua do sistema
penal, na qual é possível individualizar segmentos que vão
desde o legislador até os órgãos judiciais e prisionais. Nessa
perspectiva, os processos de criminalização promovidos pelo
sistema penal integram-se na mecânica de um sistema mais
amplo de controle social e de seleção das condutas considera-
das desviantes (ANDRADE, 1997, p. 210).
A partir de uma abordagem plurisiciplinar, que incorpo-
ra a contribuição da antropologia cultural, da psicologia so-
cial, da sociologia, da teoria do Estado e da economia política,
surgem as diferentes facetas daquilo que BERGALLI (1991)
reconhece como um objeto de conhecimento complexo e arti-
culado, a questão criminal. O interesse científico é definitiva-
mente deslocado das causas individuais do comportamento
criminal em direção aos processos de definição e de seleção
dos comportamentos sobre os quais incide o controle penal, e
é em torno desse objeto que se desdobram os principais em-
bates nas arenas políticas de elaboração, decisão e execução
do poder de punir do Estado.

143
Capítulo 6
Visões da Sociedade Punitiva:
Elementos para uma Sociologia
do Controle Penal1

1. As Grandes Transformações da Nossa Época

Desde o seu surgimento, em meados do século XIX, até


os dias atuais, a Sociologia tem procurado refletir sobre as
mudanças em curso na sociedade contemporânea, identifi-
cando sua dinâmica e seus efeitos nas várias dimensões da
realidade social, além de construir, em torno destas questões,
as diversas linhas de interpretação da sociedade moderna.
O termo Modernidade, em que pese as várias acepções
em que é utilizado, faz referência a um estilo de vida e a uma
organização societal que se constituiu na Europa a partir do
século XVIII e se consolidou no século XIX, alcançando uma
influência mundial com o incremento dos fluxos da globaliza-
ção. Ao analisar as conseqüências da modernidade, GIDDENS
(1991) refere-se a este período da seguinte forma:

A modernidade na tradição ocidental tem sido


definida pelo progressivo triunfo da razão sobre as
tradições, da ação científica ou tecnológica sobre sis-

1 Originalmente publicado em Ruth Gauer. (Org.). Violência e Sistema Penal. Rio


de Janeiro - RJ: Lumen Juris, 2006, v. , p. 43-62.

145
CriminologiaS: Discursos para a Academia

temas de controle social e cultural, do universalismo


sobre o particularismo e da produção sobre a repro-
dução. A modernidade sempre definiu a si própria
por seu conflito com aquilo que considera como ir-
racionalidade, desde costumes até privilégios, desde
todas as formas de adscrição até a religião. A moder-
nidade nunca foi considerada apenas como uma série
de transformações materiais, ou como o resultado de
uma crescente densidade social; sempre foi associada,
desde o Renascimento e a Reforma até o Iluminismo,
o Positivismo e o Cientificismo, a uma luta constante
dos agentes do progresso contra obstáculos a mudan-
ças necessárias. A modernidade é a expressão histo-
ricista da “razão objetiva”. Ao invés de contemplar
um mundo racional criado por um logos e ajustar-se
a suas leis, o homem moderno cria um novo mundo e
uma nova imagem do homem, que é definida pelo po-
der criativo que ele conquista quando compreende as
leis da natureza e as utiliza para fortalecer seu controle
das forças naturais (GIDDENS, 1991, p. 11).

O processo de modernização da sociedade passa por


dois vetores fundamentais, nas esferas econômica e política:
a consolidação da economia capitalista em escala mundial, e
a consolidação do Estado-Nação moderno como modelo de
organização político-administrativa.
A economia capitalista tem como elementos constituti-
vos a organização racional do empreendimento produtivo, a
propriedade privada dos meios de produção e a contratação
de força de trabalho no mercado. Por sua vez, o Estado mo-
derno é caracterizado pela centralização dos sistemas jurídico
e tributário, profissionalização da atividade militar e da ativi-
dade política, monopólio da criação legislativa e dos meios de
violência legítima, e administração burocrática.

146
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

A legitimidade do Estado é conferida pelo império da lei


(dominação racional-legal), e o Estado atua, a partir de sua
consolidação nos países capitalistas avançados em finais do
século XIX, através de políticas previdenciárias e da interven-
ção regulatória no mercado, medidas que chegam ao seu ápi-
ce com o keynesianismo, doutrina que assinala a passagem
do modelo de Estado liberal ao Estado social ou Welfare State.
Na esfera sócio-cultural, o processo de modernização
traz profundas conseqüências, a partir da destradicionaliza-
ção e racionalização das visões de mundo. As diversas esferas
da ação humana que surgem ou se diferenciam a partir da ra-
cionalização (ciência, política, moral, arte, economia, direito,
lazer, consumo, trabalho) geram também esferas axiológicas
autônomas. O cotidiano do mundo moderno é marcado por
uma profunda mudança dos padrões de sociabilidade, sen-
do a intimidade das sociedades pré-modernas substituída
pela impessoalidade da esfera pública, pelo distanciamento
e retraimento moral, e pela regulação sistêmica a partir do
mundo do trabalho. Intimidade e profundidade emocional
são restritas ao espaço privado, doméstico. Assim, os papéis
sociais dos indivíduos, relacionados com variáveis como gê-
nero, etnia, idade e classe social, são claramente definidos e
diferenciados em cada uma das esferas, o espaço privado e o
espaço público.
No âmbito da ciência, a aposta iluminista na razão e no
progresso se consubstancia na crença de que o homem vai
impor o seu domínio sobre a natureza, e de que a socieda-
de humana chegará, no futuro, a um grau impressionante de
organização e funcionalidade. No plano do controle social,
investe-se em dispositivos de socialização e represamento
pulsional para assegurar a ordem social, tendo as nascentes
ciências sociais um papel central neste processo. O ideal de

147
CriminologiaS: Discursos para a Academia

ressocialização é incorporado como objetivo central dos me-


canismos de controle punitivo.
Todos estes elementos começam a ser questionados num
momento histórico cujo marco inferior aproximado pode ser
colocado no período que se abre com o final da IIª Guerra
Mundial. Com o ingresso dos países centrais em uma nova
etapa do processo de modernização, denominado por alguns
de capitalismo desorganizado,2 por outros de modernidade tardia,3
a certeza no progresso é profundamente abalada, e as con-
quistas da ciência mostram sua face perversa, expressa de
forma indelével pelo cogumelo atômico. Entram em crise as
grandes narrativas finalísticas, e a ciência deixa de ter a pri-
mazia entre uma pluralidade de reivindicações heterogêneas
de afirmação da “verdade”.4 A racionalidade deixa de ser uma
definição de objetivos, reduzida à mera instrumentalidade e
subordinada à demanda no mercado. A sociedade industrial
dá origem à sociedade de consumo de massa, com todas as
implicações daí decorrentes.5
Refletindo a crise dos ideais da modernidade, o pensa-
mento historicista, voltado para o futuro, que tem no mar-
xismo sua expressão política mais vigorosa, dá lugar ao pre-
domínio do chamado pensamento pós-moderno, cujos pre-
cursores são Nietzsche e Freud. A idéia de que o progresso

2 Vide LASH e URRY (1987).


3 Vide Jock YOUNG (1999).
4 Sobre o debate a respeito da transição pós-moderna nas ciências sociais,
vide Jean-François LYOTARD (1989); Krishan KUMAR (1997); Scott LASH
(1996); Zygmunt BAUMAN (1998); numa perspectiva marxista, vide
Frederic JAMESON (1996), e Perry ANDERSON (1999). Sobre a relevância
deste debate e as principais posições no debate sociológico, vide Luis Carlos
FRIDMAN (2000). Sobre o impacto da transição pós-moderna nas ciências
sociais, vide a coletânea de Agnes HELLER et al. (1999).
5 Sobre as definições sociológicas de modernidade e pós-modernidade, e a
emergência de uma cultura de consumo, vide Mike FEATHERSTONE (1995).

148
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

econômico é o caminho para a libertação social perde espaço


para a noção de supressão da subjetividade frente ao domínio
absoluto do mercado e do poderio militar.
Para LYOTARD (1989), com a globalização econômica,
o declínio dos Estados-Nação, a explosão e migração popu-
lacional, a civilização ocidental ingressa em uma situação na
qual o estado da cultura após as transformações que afetaram
as regras do jogo da ciência, da literatura e das artes a partir
do fim do século XIX é caracterizado como pós-moderno, com
a crise das narrativas, a fragmentação e perda de significado
do processo histórico, a preocupação ambientalista, pelo es-
gotamento do industrialismo, e o surgimento e disseminação
de articulações sociais em rede.
O pós-modernismo surge como definição negativa de
uma cultura incapaz de contrapor-se a este poderio da asso-
ciação mercado e força bélica, de um lado, e de outro às co-
munidades retradicionalizadas. Expressa de alguma forma a
incapacidade dos intelectuais oferecerem um novo quadro de
valores capaz de orientar as condutas, e o próprio processo de
modernização. Nos encontramo hoje diante de profundas in-
certezas, que perpassam as três esferas mais abrangentes (eco-
nômica, política e sócio-cultural) sobre as quais incide o pro-
jeto da modernidade, e que têm as seguintes características:
crise da capacidade regulatória e dos mecanismos de decisão
e gerenciamento do Estado-Nação; surgimento de novos mo-
vimentos sociais, cujas identidades vão ser constituídas fora
dos esquematismos de classe, cada vez mais heterogêneos;
complexificação das relações, interfaces e atividades desen-
volvidas nas esferas pública e privada; transbordamento da
sociedade civil em relação ao espaço estatal tradicionalmente
ocupado pelos partidos políticos, que perdem capacidade de
representação de interesses frente às demandas de resposta à

149
CriminologiaS: Discursos para a Academia

crise do Estado; desenvolvimento de amplos sistemas de in-


formação e supervisão social; autonomia crescente do merca-
do sobre critérios de controle político e social; poderio militar
concentrado nas mãos de uma única potência bélica.
No plano cultural, a educação tradicional entra em cri-
se, vista como inútil e vazia de sentido pela subordinação
aos parâmetros da racionalidade instrumental; ocorre uma
reafirmação das religiões, pela necessidade de afirmação de
sentido ao mundo, mas cada vez mais fragmentadas, multi-
facetadas, com o surgimento de inúmeras seitas e rituais; a
técnica avança sobre a cultura, criando uma hiper-realidade,
um simulacro do real, através de uma sucessão interminável
de imagens que se sucedem, fatos, obras de arte, que são inse-
ridos no mercado de consumo de bens e imagens, num verda-
deiro caleidoscópio; a destradicionalização do comportamen-
to, acentuada na década de 60, abre a possibilidade para uma
variedade impressionante de modos de vida, assim como
para profundas transformações na intimidade dos relacio-
namentos humanos, mas traz também, como contrapartida,
um recrudescimento de grupos fundamentalistas, que vêem
na modernização sócio-cultural a ruína de suas condições de
vida, restando o recurso à violência para impor e manter a sua
forma de ver o mundo sobre as demais.6
No âmbito econômico, os movimentos e articulações do
capital financeiro submetem a sua lógica os Estados-Nação,
transformados em agências da economia política mundial.
O predomínio inconteste da ciência vista como técnica, e do
valor de mercado como critério de avaliação, tende à elimina-
ção de todos os demais controles públicos, particularmente

6 Sobre a destradicionalização do mundo e as contradições que dela emergem


na sociedade contemporânea, vide o artigo de Anthony GIDDENS (1997).

150
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

do controle político. O processo de racionalização das ações e


relações, tão bem descrito por Weber, vai tomando conta dos
indivíduos em sua essência, pois tudo tende a se organizar
com base na razão instrumental, técnica, pelos princípios da
produtividade e lucratividade.
É evidente que tanto a modernização quanto a globaliza-
ção dos fluxos e das dinâmicas sociais dão margem a conse-
qüências imprevistas, muitas vezes paradoxais. Mesmo auto-
res mais otimistas, como Giddens, são obrigados a reconhecer
este lado sombrio da modernidade tardia:

A modernidade, como qualquer um que vive no


final do século XX pode ver, é um fenômeno de dois
gumes. O desenvolvimento das instituições sociais
modernas e sua difusão em escala mundial criaram
oportunidades bem maiores para os seres humanos
gozarem de uma existência segura e gratificante que
qualquer tipo de sistema pré-moderno. Mas a moderni-
dade tem também um lado sombrio, que se tornou muito
aparente no século atual (GIDDENS, 1991, p. 16).

A combinação de industrialização, urbanização, secula-


rização da cultura e do comportamento, racionalização das
ações sociais e das instituições, mercado, produtividade, com-
petitividade, individuação e individualismo, gera evidente-
mente um ambiente social explosivo:

Ocorre que a disputa no mercado, a luta para a


realização de objetivos e interesses individuais ou co-
letivos, as possibilidades de lucros e perdas, bem como
de emprego e desemprego, tudo isso incute no modo
de ser de uns e outros a busca de vantagens, condições
de segurança, ganhos materiais e espirituais, prerro-
gativas, privilégios. Esse o ambiente dos preconcei-
tos, intolerâncias, autoritarismos, machismos, anti-

151
CriminologiaS: Discursos para a Academia

semitismos, etnicismos, racismos, fundamentalismos


(IANNI, 1996, p. 7).

A dinâmica da globalização pode ser identificada nas


principais características do capitalismo, visto como processo
civilizatório mundial:

a) Expande-se continuamente pela geografia e a his-


tória das nações e continentes, atravessando mares
e oceanos. Integra e reintegra progressiva e ciclica-
mente os mais diversos espaços, as mais diferentes
formas sociais de vida e trabalho. Desde as gran-
des navegações no século XV, até o presente, em
fins do século XX, o capitalismo provoca constan-
tes e periódicos surtos de expansão, de tal maneira
que se revela simultaneamente nacional e interna-
cional, ou propriamente global;
b) a mesma dinâmica do capitalismo cria e recria as
forças produtivas e as relações de produção, tanto
nas colônias, nos países dependentes e associados,
como nos próprios países dominantes, metropoli-
tanos ou imperialistas. As formas de organização
social da produção, traduzindo ciência em tecno-
logia, provocando o aumento da composição or-
gânica do capital, sofisticando a divisão do traba-
lho social e a especialização da força de trabalho,
robotizando e informatizando organizações e ati-
vidades econômicas, sociais, políticas e culturais,
tudo isso expressa o dinamismo do capital, o de-
senvolvimento intensivo do capital;
c) o desenvolvimento intensivo e extensivo do capi-
talismo, em escala mundial, implica simultânea
concentração e centralização do capital, também
em escala mundial. Em outros termos, o modo ca-
pitalista de produção envolve a reprodução am-
pliada do capital em escala cada vez mais ampla,

152
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

simultaneamente nacional, continental e global


(IANNI, 1995, p. 53).

Este mesmo autor lembra que, na essência da racionali-


dade do capitalismo, como processo civilizatório, encontra-
se a sua irracionalidade, a sua negatividade e o seu absurdo.
Há sempre um estranho pathos atravessando esse modo de
produção da vida material e espiritual, pois as mesmas for-
ças produtivas envolvidas no desenvolvimento extensivo e in-
tensivo do capitalismo produzem tanto a integração quanto a
fragmentação, padronizações e desigualdades; as diversas for-
mas sociais de vida e trabalho, incluindo grupos e classes, et-
nias e minorias, nações e nacionalidades, religiões e línguas, são
constantemente recriadas como hierarquias, marcas, estigmas e
alienações. Quanto mais avança a globalização do mundo nas
diversas esferas da vida social, as religiões e as seitas, os nacio-
nalismos e as etnias, as ideologias e utopias, vão sendo reformu-
ladas, recriadas, e ressurgem como erupções vulcânicas.
A recriação destas manifestações culturais altera os seus
significados, e obriga a uma releitura destes fenômenos so-
ciais. O debilitamento e mesmo a ruptura de antigas estru-
turas nacionais de poder e interação social, e a insuficiência
das estruturas transnacionais de regulação social, levam ao
rompimento de conceitos universais que expressavam e arti-
culavam significativamente modos de ser, pensar e imaginar.
No atual estágio do capitalismo global e informacional,
a desintegração do conceito de soberania dos Estados altera
questões como origens, tradição, e os vínculos comunitários
que eram característicos da diversidade que identificava os
povos. Para ZAFFARONI (2000),

La principal consecuencia social de este fenóme-


no de poder [a globalização] es la generación de un

153
CriminologiaS: Discursos para a Academia

amplio e creciente sector excluído. La relación explo-


tador-explotado ha sido reemplazada por una no re-
lación incluído-excluído. La bibliografía especializada
habla con frecuencia de la brasileñización como gene-
ralización de un modelo con un 20% de incluidos y un
80% de excluídos (sociedad 20 por 80), que da lugar
a una sociedad con aislados ghetos de ricos en un mar
de pobreza. En semejante modelo prácticamente no hay
espacio para las clases medias. El excluído no es el ex-
plotado: el último es necesario al sistema; el primero esta
demás, su existencia misma es innecesaria y molesta, es
un descartable social (ZAFFARONI, 2000, p. 15).

Do ponto de vista político, a principal conseqüência deste


processo é a impotência dos Estados nacionais frente ao poderio
econômico globalizado, trazendo como conseqüência a mercan-
tilização de todas as atividades e o esvaziamento do conteúdo
humano do trabalho. Busca-se, então, a identificação de novos
inimigos desta sociedade: os usuários de drogas os imigrantes,
os pobres, os incapacitados, todos aqueles que não se adaptam
ao novo sistema de produção. Respondendo à demanda puniti-
va assim produzida com novas leis penais, sempre mais severas
(embora nunca o suficiente para conter a criminalidade), com a
desformalização do processo e a ampliação dos mecanismos de
controle punitivo, com o discurso do medo e do terror, o Estado
contemporâneo busca sua legitimidade perdida.

2. Globalização, pós-modernidade e política criminal

A enorme complexidade alcançada pela questão criminal


na sociedade contemporânea acaba por abalar o paradigma
etiológico da criminologia positivista, e torna extremamen-
te difícil referenciar o direito penal em objetivos de política
criminal. Constata-se uma opção cada vez maior por deixar

154
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

de lado a tentativa de resposta efetiva ao problema criminal,


com o retorno a construções dedutivas de tipo mais ou menos
kantiano ou hegeliano, seja através da radicalização do pen-
samento sistêmico em sociologia (Direito Penal do Inimigo,
Atuarialismo Penal), ou da opção pelo idealismo retribucio-
nista. Segundo Zaffaroni,

Esta regresión no es extraña, pues cabe obser-


var que el pensamiento único o fundamentalismo
de mercado y el retribucionismo idealista tienen el
mismo origen (en ele pensamiento del siglo XVIII)
y comparten la misma imagen antropológica distor-
sionada: el pensamento único convierte en dogma
lo que es un ideal, o sea, da como realidad un deber
ser orientador, que es el equilibrio de los mercados.
Esto supone que las conductas humanas se rigen
siempre por la razón, lo que presupone que el ser
humano siempre actúa racionalmente. El retribucio-
nismo idealista hace lo mismo: presupone que el ser
humano, antes de delinquir, hace un cálculo racio-
nal de costos y beneficios. Esto lleva a la conclusión
de que aumentando los costos (la pena) disminuyen
los delitos. El dogma de la racionalidad de la acción
humana como base común del pensamiento único (o
fundamentalismo de mercado) y el retribucionismo
penal, se pone claramente de manifiesto en obras y
teorías como la de Ludwig von Mises, que hace ya
muchos años basaba su construcción en un concep-
to de acción idéntico al del finalismo welzeliano.
(ZAFFARONI, 2000, p. 20-21)

Estas circunstâncias trazem como conseqüência, no âm-


bito do controle penal, a inflação penal e o processo penal de
emergência, que visam a adaptação do sistema às novas ne-
cessidades de controle social. Para tanto, passa-se a questio-
nar os princípios jurídicos do direito penal clássico, pois estes

155
CriminologiaS: Discursos para a Academia

teriam deixado de ser úteis e adequados, uma vez que não


garantem um eficiente controle social na modernidade tardia.
A modernidade erigiu-se sobre a ideologia do homem
livre, porém responsável, dentro do contrato social. A sobe-
rania implicava no exercício exclusivo do domínio do Estado
sobre a nação que ocupava um território determinado, me-
diante a criação de normas com caráter obrigatório neste mes-
mo âmbito geográfico. Por sua vez, nessa relação, o Estado
tem que ser regido por normas de direito, de maneira que
só pode fazer o que está juridicamente previsto (dominação
racional-legal). Entre suas obrigações está a preservação dos
direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, ampliados
em seguida com a incorporação dos direitos sociais.
É sabido que o modelo liberal e os princípios de funciona-
mento do sistema penal dele decorrentes, consagrados pelas
Constituições dos modernos Estados de Direito, não logram
regular, de modo constante e sistemático, o aparato punitivo,
num permanente déficit em relação às promessas iluministas.
No entanto, o fenômeno da globalização traz para o âmbito
do controle penal uma série de novos dilemas e paradoxos.
Face à insegurança gerada pelo processo de globalização,
nota-se um aumento da utilização do sistema punitivo, tanto
no plano simbólico (novas leis, penas mais severas) quanto
instrumental (aumento das taxas de encarceramento).
A hipertrofia do direito penal não é um fenômeno novo,
nem mesmo isolado, mas acompanha a evolução da interven-
ção estatal na regulação social. Essa tendência já se fez sentir
com a entrada em cena da Escola Positiva, quando se passou
a utilizar as medidas de segurança de duração ilimitada para
garantir a “defesa social”, legitimando uma ampliação da in-
terferência do Estado para coibir comportamentos considera-
dos indesejáveis. Todavia, essa tendência se agudiza diante

156
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

do processo de globalização e de desconstrução do modelo


do welfare state.
A distorcionante instrumentalização (GOMES e BIANCHINI,
2002, p. 46) do direito penal está vinculada a vários fatores,
podendo destacar-se, dentre eles, as influências políticas e da
mídia. O Estado, ao reduzir a sua atuação na garantia dos di-
reitos sociais, busca reforçar a sua legitimidade respondendo
aos clamores sociais através da legislação penal, transforman-
do a lei penal, de forma de intervenção subsidiária, na prin-
cipal forma de combate aos problemas sociais, ou de “estabi-
lização das expectativas”, como preferem os teóricos sistêmi-
cos. A edição de novas e mais duras leis penais, no entanto,
se contribui de alguma forma para a legitimação dos poderes
executivo e legislativo, tem levado a uma situação insusten-
tável para a administração da justiça penal, pois o excessivo
aumento de ilícitos penais acarreta enormes dificuldades para
uma adequada prestação jurisdicional, com cada vez maiores
evidências de morosidade, descrédito, impunidade e ineficá-
cia da ameaça penal, paralelamente à falta de controle sobre
os abusos cometidos contra os que são submetidos ao contro-
le punitivo do Estado.
Analisando aspectos da política criminal nas sociedades
pós-industriais, SÁNCHEZ (2002) constata a existência de
uma tendência dominante na grande maioria dos países no
sentido da introdução de novos tipos penais, assim como um
agravamento das penas para os já existentes, fato que o leva
a caracterizar o momento atual como de expansão do direito.
O autor reconhece que a questão é complexa, e, assim
como GARLAND (2001), procura relacionar o fenômeno com
causas mais profundas e múltiplas, que fundam suas raízes
no modelo social que vem se configurando no decorrer das
últimas décadas. Segundo ele, há que se reconhecer a exis-

157
CriminologiaS: Discursos para a Academia

tência de uma verdadeira demanda social por mais proteção


frente ao incremento da criminalidade, canalizada de modo
mais ou menos irracional como demanda de punição.
Para Sánchez, “a profundidade e a extensão das bases
sociais da atual tendência expansiva do direito penal não têm
nada a ver com as que na década de 70 – e posteriores – que
respaldavam o movimento, inicialmente norte-americano, de
law and order” (SÁNCHEZ, 2002, p. 24). Naquele momen-
to, enquanto alguns setores apoiavam as propostas de reação
legal, judicial e policial mais contundentes contra a crimina-
lidade urbana violenta, outros – os excluídos, os intelectuais,
e os movimentos de direitos humanos – se opunham a elas.
A atual tendência expansiva, ao contrário, mostra uma ampla
unanimidade, um consenso quase geral, sobre as virtudes do
direito penal como instrumento de proteção dos “cidadãos de
bem” contra o crime.7
Buscando formular hipóteses explicativas para o fenô-
meno, Sánchez arrola dez fatores que justificariam a crista-
lização deste consenso. O primeiro é o surgimento de novos
bens jurídicos considerados socialmente relevantes para a
obtenção da tutela penal. Tal situação pode ser verificada tan-
to pelo surgimento de novas esferas de ação potencialmente
delitivas, como o ciberespaço, como pelo reconhecimento da
relevância de determinadas condutas delitivas, antes consi-
deradas de menor importância, como a violência no ambiente
doméstico ou no trânsito, e ainda a deterioração de realida-
des tradicionalmente abundantes, levando à criminalização
das condutas lesivas ao meio ambiente. Embora não haja um
consenso sobre quais desses bens jurídicos socialmente rele-
vantes devem ser protegidos penalmente e em que medida,

7 No mesmo sentido, vide Maria Lúcia KARAM (1996).

158
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

muito menos sobre a real eficácia dos mecanismos penais


para a tutela dos mesmos, existe efetivamente um espaço de
“expansão razoável” do direito penal nestes âmbitos.
Um segundo elemento desenvolvido por Sánchez, valen-
do-se da conceituação de “sociedade do risco”,8 é o fato de
que boa parte das ameaças a que os indivíduos estão hoje
expostos provém de decisões relacionadas com o manejo de
avanços tecnológicos, isto é, riscos mais ou menos diretos que
afetam consumidores, usuários de serviços públicos, etc., que
derivam das aplicações técnicas dos avanços na indústria, na
biologia, na genética, na energia nuclear, na informática, nas
comunicações, etc. Além dos riscos inerentes à utilização dos
novos recursos tecnológicos em uma sociedade de massas

8 Sobre o conceito de sociedade de risco e o direito penal, vide o artigo de José


Carlos de Oliveira ROBALDO, A Sociedade de Risco e a Dogmática Penal
(2002); o artigo de Félix HERZOG, Algunos Riesgos del Derecho Penal del
Riesgo (2000); e o mais recente trabalho publicado sobre o tema, de Marta
Rodriguez de Assis MACHADO, Sociedade do Risco e Direito Penal (2005).
Analizando o outro lado da questão, ou seja, o risco de criminalização, o
italiano Filippo SGUBBI, na obra El Delito como Riesgo Social – Investigación
sobre las opciones en la asignación de la ilegalidad penal (1998), levanta um
importante debate. Para Sgubbi, “hoy, el delito se ha transformado en un riesgo
social. Un riesgo: porque la configuración de la responsabilidad penal ya no
puede ser prevista más de manera absoluta y a priori, sino que se presenta
como un dato incierto, cundo no de mera suerte; y porque ella depende, cada
vez con mayor frecuencia, de factores diversos de la comisión culpable de una
conducta lesiva. Aunque conservando las tradicionales semblanzas formales de
una libre elección subjetiva, el delito se encaminha progresivamente a fundarse
sobre factores que son (en gran parte) independientes del individuo, esto es, sobre
factores que el individuo – hasta el mejor – no está en condiciones de dominar o
de controlar. En otras palabras, la máscara del delito tiene una impronta moral:
el delito aparece como la libre y (por lo tanto) reprochable elección individual de
un comportamiento cargado de disvalor ético y/o social. Pero el verdadero rostro
del delito es, hoy, amoral: moral o socialmente neutro, prescinde de categorías de
valor y su ejecución está domindad por la casualidad. (…) En lugar de eliminar
las áreas de desigualdad, el legislador ha creado otras, de signo social opuesto:
otras áreas donde son los sujetos pertenecientes a los estratos privilegiados los
que están expuestos al mayor riesgo penal. Y así el delito, de destino social para
algunos, se há transformado en un riesgo social para todos.” (p. 49-51)

159
CriminologiaS: Discursos para a Academia

(delinqüência não intencional ou culposa), no âmbito da de-


linqüência dolosa a adoção de novas técnicas permite a pro-
dução de resultados especialmente lesivos.
BECK (1998) identifica uma série de transformações de-
correntes do processo de globalização. O papel da sociologia
é o de identificar o que caracterizaria a nova configuração da
sociedade mundial. Nesse ponto, o autor conceitua esse novo
momento de globalidade, tendo como elemento central a idéia
de uma sociedade mundial de risco. Os riscos globais susten-
tam a sociedade global, em um momento em que os danos
ecológicos são causados sem que a responsabilidade por estes
danos seja atribuída no momento, mas futuramente.
Ora, esses riscos, que atingem a sociedade na sua to-
talidade, justificam a alteração na consciência ecológica da
comunidade, que está cada vez mais próxima, tanto pela in-
formação, como pela economia, mas, sobretudo, pelos riscos
que essa sociedade globalizada pode acarretar. Nesse sentido,
Beck chega a propor uma necessária redefinição das regras
quanto ao que é prova, adequação, verdade, justiça perante
esses novos riscos, no que tange à regulação jurídica, na pers-
pectiva de pensar globalmente os problemas mundiais.
A conseqüência desta situação no âmbito penal é a ten-
dência, por via da lei penal, de proteção não apenas dos clássi-
cos bens jurídicos de algum modo perceptíveis pelos sentidos
(vida, saúde, liberdade, etc.), mas de bens jurídicos univer-
sais, descritos de maneira vaga, capazes de justificar qualquer
tipo de cominação penal, entre os quais podemos citar o “bem
estar” geral, a saúde pública, a capacidade de funcionamento
do mercado de capitais, a política estatal de subsídios, a uti-
lização da informática na economia e na administração pú-
blica, etc. Para a instrumentalização da proteção a estes bens
jurídicos, se utiliza a técnica dos chamados delitos de perigo

160
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

abstrato, nos quais é suficiente demonstrar a prática de uma


ação descrita pelo legislador como perigosa, e não a ocorrên-
cia de danos efetivos (HASSEMER, 1990, p. 199).
Um terceiro elemento é a institucionalização da insegu-
rança, ou seja, o fato de que vivemos hoje em uma sociedade
de objetiva insegurança, cujo grau de complexidade é tama-
nho que faz com que as esferas de organização individual in-
crementem permanentemente a possibilidade de que alguns
contatos sociais redundem na produção de conseqüências le-
sivas. Como sustenta Sánchez,

O fenómeno da “criminalidade de massas”9 de-


termina que o “outro” se mostre muitas vezes, preci-

9 Sobre a distinção entre criminalidade de massas e criminalidade organizada,


vide a lição de Hassemer (1994): “Quando atualmente se alude a violência
e criminalidade, torna-se necessário distinguir dois campos que, se bem
provoquem repercussões públicas semelhantes, distinguem-se radicalmente
no tocante à origem, potencial de ameaça e possibilidades de combate:
criminalidade de massas e criminalidade organizada. “Criminalidade
organizada” apresenta-se hoje como o abre-te-sésamo para desencadear
o arsenal de instrumentos de intervenção da autoridade em nome da
prevenção de perigos e da elucidação de crimes. As profundas incisões
nas garantias tradicionais do poder de polícia e do processo penal estão
sendo operadas ou estão por acontecer sempre e invariavelmente em nome
desta forma de criminalidade. Isto deforma a situação completamente.
Na verdade a população encontra-se realmente sobressaltada e agredida
por uma forma de criminalidade que nada tem a ver com a criminalidade
organizada: é a criminalidade de massas. Quem mistura ambas dificulta
uma política criminal racional. Assaltos de rua, invasões de apartamentos,
comércio de drogas, furtos de bicicletas ou delinquência juvenil crescem, ao
passo que sua elucidação policial bem como sua real persecução tendem a
zero. (…) Agentes secretos, observações policiais prolongadas e outros meios
de investigação modernos só ajudam no combate à criminalidade de rua se esta
se reveste da forma organizada, o que não ocorre na maiora dos casos. Aqui os
remédios deveriam ser de outra natureza, se se quisesse realmente produzir a
cura: prevenção técnica, policiamento ostensivo, chances de sobrevivência aos
jovens, inovações na política de drogas, apenas para mencionar algumas das
variadas possibilidades.” (p. 57) “A criminalidade organizada é menos visível
que a criminalidade de massas. Os especialistas ainda não conseguem chegar

161
CriminologiaS: Discursos para a Academia

samente e sobretudo, como um risco, o que constitui a


outra dimensão ( não tecnológica) de nossa “sociedade
do risco”. (…) Daí o recurso cada vez mais freqüen-
te aos tipos de perigo, assim como a sua configuração
cada vez mais abstrata ou formalista (em termos de
perigo presumido) (… ) em Direito Penal, isto implica na
tendência de exasperação dos delitos de comissão por
omissão, o que incide diretamente em sua reconstrução
técnico-jurídica (SILVA SÁNCHEZ, 2002, p. 31-32).

O quarto elemento, mais importante até que os aspectos


objetivos anteriormente citados, é a “sensação social de inse-
gurança”, dimensão subjetiva da nova configuração societal.
Um tal sentimento coletivo decorre, entre outros fatores, da
dificuldade de adaptação a sociedades em processo de con-
tínua e acelerada mudança, com a cada vez maior perda de
domínio do curso dos acontecimentos, da dificuldade de lidar
com uma verdadeira avalanche de informações, muitas vezes
contraditórias e não integráveis em um contexto significativo
que proporcione alguma certeza. O resultado é uma crescen-
te desorientação pessoal. Nesse contexto, é razoável susten-
tar que a vivência subjetiva dos riscos é superior a própria
existência objetiva dos mesmos, embora não se possa negar
que ambas as variáveis tem um vetor positivo nas sociedades
urbano-industriais contemporâneas.10

a um consenso sobre no que ela realmente consiste. A participação de bandos


bem organizados ou a atividade criminosa em base habitual e profissional não
parecem critérios suficientemente claros. Tais características são-nos conhecidas
desde que passamos a conviver com criminalidade moderna, esão presentes
em praticamente todas as formas de criminalidade e, daí, tornam o conceito
supérfluo. Proponho portanto usar a expressão “criminalidade organizada”
somente quando o braço com o qual pretendemos combater toda e qualquer
forma de criminalidade seja tolhido ou paralisado: quanto Legislativo,
Executivo ou Judiciário, se tornem extorquíveis ou venais.” (p. 58).
10 Para uma análise da sensação de medo e insegurança no contexto da

162
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Cabe ainda neste item uma referência ao problema da relação


entre sensação social de insegurança diante do delito e a atuação
dos meios de comunicação.11 Como afirma HASSEMER (1990),

Nunca como hoy ha habido oportunidad de per-


cibir la violencia y el ejercicio de ella. Una sociedad
que dispone, por un lado, de poderosos medios de
comunicación y, por otro, está vivamente interesada,
en tanto valora estos medios, en la comunicación del
fenómeno de la violencia, no necesita ya experimentar
la violencia en su propio seno, para poderla percibir
en toda su omnipresencia; basta sólo con contemplar
el ejercicio de la violencia en el mundo que nos rodea.
Las consecuencias de esta circunstancia son diversas
y diversamente discutidas. Una de las que aquí más
nos interesa es que los fenómenos violentos impreg-
nan con mucho mayor intensidad que antes nuestra
capacidad de percepción social y cultural y que llega
a nosotros cada vez más de un modo comunicacional
que experimental. De todo ello se deduce, entre otras
consecuencias, que las posibilidades de dramatizar
la violencia y de politizarla son extraordinariamente
grandes. (HASSEMER, 1990, p. 193-194)

O quinto fator que fundamenta a tendência de expansão


do Direito Penal nas sociedades contemporâneas é a configu-
ração de uma sociedade de “sujeitos passivos”, isto é, pen-
sionistas, desempregados, destinatários de serviços públicos
educacionais, sanitários, etc., pessoas ou entidades subven-
cionadas, que se convertem nos cidadãos por excelência. A

sociedade brasileira, vide os trabalhos de Teresa CALDEIRA (2000) e Vera


Malaguti BATISTA (2003).
11 Sobre a relação da mídia com a violência e a criminalidade, vide o artigo
de Francesc BARATTA, La violencia y los mass media - Entre el saber
criminológico y las teorías de la comunicación (2000).

163
CriminologiaS: Discursos para a Academia

conseqüência desta nova configuração societal é que, enquan-


to na sociedade industrial há uma maior admissibilidade de
que o desenvolvimento tem um preço, o que leva à constru-
ção do conceito de risco permitido como limite doutrinário
para a incriminação de condutas, na sociedade pós-industrial
se constata como uma tendência de retrocesso na incidência
da figura do risco permitido, uma restrição progressiva das
esferas de atuação arriscada. “O efeito é uma crescente ten-
dência a transformação do Ungluck (acidente fortuito, desgra-
ça) em Unrecht (injusto), o que inevitavelmente conduz a uma
ampliação do Direito Penal” (SÁNCHEZ, 2002, p. 45).
Segundo Sánchez,

O Direito Penal moderno, partindo do raciona-


lismo individualista e da conseqüente imputação de
culpabilidade, separa radicalmente as noções de en-
fermidade e ilícito, de catástrofe e delito. Sem embar-
go, no século XIX, e desde logo em todo o século XX,
proliferaram as doutrinas voltadas a contemplar todo
delito como uma catástrofe (social), da qual ninguém
seria individualmente responsável (ao que contribu-
íram teses deterministas de diversos matizes, assim
como o marxismo). Pois bem, o círculo se fecha nos
últimos anos, nos quais parece manifestar-se uma
tendência irrefreável a contemplar a catástrofe como
delito e imputar-lhe, de um modo ou de outro, a um
responsável: nesse caso já a uma pessoa e não a uma
força da natureza. (SÁNCHEZ, 2002, p. 46)

O sexto elemento é a identificação da maioria com a ví-


tima do delito, decorrente da configuração de uma sociedade
majoritariamente de classes passivas. Frente à crise do modelo
de Welfare State, se está produzindo a passagem de uma si-
tuação em que se destacava o poder do Estado contra o de-
linqüente desvalido a uma interpretação do mesmo como o

164
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

defensor da sociedade contra a delinqüência dos maus e dos


poderosos. A uma concepção da lei penal como Magna Carta do
delinqüente (Von Liszt), a vítima passa a ocupar lugar de desta-
que, levando, em termos práticos, a situações em que a lei penal
é interpretada restritivamente no tocante às eximentes e atenu-
antes, ao mesmo tempo em que se dá maior flexibilidade aos
tipos penais, propiciando a contínua extensão do seu alcance.

Seja como for, o certo é que a criminalidade orga-


nizada (narcotráfico, terrorismo, pornografia), a crimi-
nalidade das empresas (delitos fiscais, econômicos), a
corrupção político-administrativa ou o abuso de poder
e, inclusive, a violência conjugal do denominado “ti-
rano doméstico” e o acosso (sic) sexual aparecem no
primeiro plano da discussão social sobre o delito. E
a nova política criminal intervencionista e expansiva
recebe as boas-vindas de muitos setores sociais antes
reticentes ao Direito Penal, que agora acolhem como
uma espécie de reação contra a criminalidade dos po-
derosos (SÁNCHEZ, 2002, p. 53).

Importante aqui o alerta feito pelo autor, de que embora


o leitmotiv da doutrina penal se volte para os crimes of the po-
werful – corporate and business crime, 80% da criminalidade de-
finida como tal e perseguida continua manifestando-se como
criminalidade dos marginalizados (lower class crime).

Daí que a aposta, que parece decidida, por uma


expansão do Direito Penal, que conglobe a relativiza-
ção dos princípios de garantia e regras de imputação
no âmbito da criminalidade dos poderosos, sendo cri-
ticável em si mesma, pode incorrer ademais no erro
adicional de repercutir sobre a criminalidade em geral,
incluída a dos powerless, algo que aparentemente se

165
CriminologiaS: Discursos para a Academia

ignora na hora de propor as reformas antigarantistas


(SÁNCHEZ, 2002, p. 55).

O sétimo fator é o descrédito de outras instâncias de pro-


teção paralelas ao sistema penal. Na medida em que se vão
debilitando os critérios sociais tradicionais de avaliação mo-
ral, e vão se enfraquecendo os mecanismos de controle infor-
mal, vão sendo substituídos pelo Direito Penal, que sofre com
isto uma sobrecarga que ao final acaba por minar a própria
funcionalidade do sistema.

O resultado é desalentador. Por um lado, porque


a visão do Direito Penal como único instrumento efi-
caz de pedagogia político-social, como mecanismo de
socialização, de civilização, supõe uma expansão ad
absurdum da outrora ultima ratio. Mas, principalmente,
porque tal expansão é em boa parte inútil, na medi-
da em que transfere ao Direito Penal um fardo que ele
não pode carregar (SÁNCHEZ, 2002, p. 61).

O oitavo fator apontado por Sánchez para a expansão


do Direito Penal é a mudança de posição de boa parte dos
criminólogos de esquerda, que se tornam os novos “gestores
atípicos da moral”. Uma vez que se passa a visualizar os sujei-
tos pertencentes aos estratos inferiores da sociedade como ti-
tulares de bens jurídicos individuais ou difusos, como vítimas
potenciais mais do que como autores potenciais de delitos, a
esquerda passa a assumir as demandas de maior proteção que
surgem de tais setores. As associações ecológicas, feministas,
de consumidores, de vizinhos, pacifistas, antidiscriminatórias
e de defesa dos direitos humanos passam a encabeçar a ten-

166
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

dência de progressiva ampliação do Direito Penal no sentido


da crescente proteção de seus interesses específicos.12
O nono elemento é incorporação do discurso punitivo
por todos os setores do espectro político, representado pelo
slogan formulado no congresso do Partido Trabalhista Inglês
de 1997 e incorporado ao ideário do New Labor: Tough on cri-
me, tough on the causes of crime. Para Silva Sánchez,

Se poderia perfeitamente aludir a uma certa es-


quizofrenia (ou, mais suavemente, ambivalência) em
sua relação [da esquerda parlamentar] com o Direito
Penal, que se origina antes mesmo do movimento
do uso alternativo do direito, mas com ele se teoriza.
Efetivamente, em tal corrente de política jurídica, que
teve seu momento culminante no início dos anos 70,
sustentavam-se simultaneamente dois discursos que,
regidos certamente por um leitmotiv de estrita “luta de
classes”, revelavam um duplo critério no momento de
valorar a intervenção do Direito Penal. Por um lado, se
negava legitimidade tout court ao Direito Penal, partin-
do da co-responsabilidade social na gênese do delito
e da radical inutilidade do mesmo para alcançar suas
supostas finalidades em uma sociedade fragmentada.
Sem embargo, por outro lado, se propugnava simulta-
neamente o recurso ao Direito Penal como mecanismo
de transformação da sociedade e de intervenção con-
tra os que obstaculizavam o progresso da mesma até
formas mais avançadas e igualitárias de convivência
democrática (SÁNCHEZ, 2002, p. 67).

É evidente que por trás da adesão ao punitivismo está


o fato de que o discurso do “eficientismo simbólico” se con-

12 Sobre a utilização do discurso punitivo pelos defensores dos Direitos


Humanos e as conseqüências deste fenômeno, vide o excelente trabalho de
Helena SINGER (1998).

167
CriminologiaS: Discursos para a Academia

verteu em tecnologia de poder do sistema político, em que se


barganha a ilusão de segurança em troca do voto. Fundado
em uma falsa contraposição de dois interesses igualmente le-
gítimos, a aplicação da lei penal e a proteção das garantias
individuais, o discurso eficientista converte-se em argumento
legitimador de reformas legislativas e administrativas volta-
das ao esvaziamento das garantias processuais do suspeito e
do acusado e ao recrudescimento dos poderes investigatórios
e punitivos do Estado. O Direito Penal se afasta de sua função
de controle e limite do emprego da força pelo Estado, para
converter-se em instrumento “simbólico” de combate à crimi-
nalidade (DIAS NETO, 2005, p. 94).
O décimo e último fator de expansão do Direito Penal
apontado por Sánchez é o “gerencialismo”, isto é, a visão do
Direito Penal como um mecanismo de gestão eficiente de de-
terminados problemas, sem conexão com os valores que es-
tiveram na base do Direito Penal clássico (verdade, justiça),
que passam a ser vistos muito mais como obstáculos, como
problemas em si mesmos, que se opõem a uma gestão efi-
ciente das questões de segurança. O elemento comum às pro-
postas gerencialistas é a desconfiança frente ao público e ao
formalizado e sua conseqüente deslegitimação, e o resultado é
a expansão do Direito Penal por via de mecanismos que pre-
tendem fazer frente ao colapso da justiça penal em sociedades
sobrejuridificadas e sobrejudicializadas, reduzindo-o a uma
simples manifestação administrativo-executiva.
Ao gerencialismo penal corresponde o novo discurso cri-
minológico, chamado “atuarial”. Atuarialismo e gerencialis-
mo, embora não signifiquem exatamente o mesmo, respondem
a uma mesma lógica tecnocrática, e foram assimilados como
manifestações de uma mesma racionalidade que impregna as
técnicas de controle do delito na atualidade. A criminologia

168
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

atuarial propõe um câmbio de paradigma, com o abandono


do discurso correcionalista, característico do welfare state, e do
debate a respeito das causas do delito. No modelo atuarial,
já não se pretende um projeto disciplinar, entendido no sen-
tido foucaultiano como modalidade de poder que garante a
docilidade e utilidade dos indivíduos. FOUCAULT (2003) já
antevia a emergência de técnicas de governamentalidade que
se diferenciariam do projeto disciplinar, e se dirigiriam a co-
letividades consideradas como conjuntos de agregados com
maior ou menor potencial de risco a ser administrado. Nas
palavras de BERGALLI (2005),

El control punitivo del Estado neo-liberal ya no


se descarga más, como antaño, sobre sujetos individu-
ales, sino sobre sujetos colectivos, quienes son tratados
institucionalmente como “grupos productores de ries-
go”. Estos sujetos no tienen nombre y apellido, sino que
son considerados como categorías. El objetivo es el de
redistribuir un riesgo de criminalidad que se considera
socialmente inevitable. (BERGALLI, 2005, p. 205)

A aceitação da inevitabilidade da sociedade do risco, do-


minada pela racionalidade econômica, implica em gerenciar
a criminalidade com técnicas de gestão atuarial. No âmbito
criminológico, se abandona a idéia de que a delinqüência
existe como conseqüência de determinadas privações ou pro-
blemas sociais. No âmbito da política-criminal, o atuarialismo
considera que os conceitos econômicos básicos, como racio-
nalidade, maximização, custos e benefícios, etc., são funda-
mentais para entender, explicar e combater de maneira efetiva a
atividade criminal (RIVERA BEIRAS, 2005, p. 234). As políticas
neo-conservadoras de combate ao delito tem como principal ob-
jetivo a dissuasão do delinqüente, mediante a modificação do

169
CriminologiaS: Discursos para a Academia

preço do delito, ou a sua pura e simples contenção. Se trata de


encontrar políticas de otimização da relação custo benefício do
combate ao crime, como o mínimo custo possível para o Estado.
A premissa desse enfoque é a idéia de delito como esco-
lha racional, na qual o delinqüente é visto como uma “pes-
soa racional amoral”, que escolhe o delito com base em uma
análise prévia de custos e benefícios.13 É o homo economicus
que habita o mundo dos seguros, cujas práticas de gestão são
estendidas aos mecanismos de controle penal. A escolha dos
instrumentos ótimos de castigo para aumentar os custos do
delito e conseguir, assim, a dissuasão esperada, se constitui
no único ponto de divergência entre os defensores do movi-
mento Law and Economics, que se debatem entre a multa e o
cárcere como melhores instrumentos para conseguir o preten-
dido efeito dissuasivo.
Conforme RIVERA BERAS (2005),

Entre los instrumentos de castigo considerados


óptimos, se destaca muy especialmente la incapaci-
tación selectiva, que busca restringir la comisión de
delitos, por un tiempo más o menos prolongado, a
través de la imposición de impedimentos físicos, esto es,
mediante el internamiento en la prisión. También, algu-
nos autores han llegado, incluso, a justificar la pena de
muerte, como el instrumento más eficiente en el control
del delito (barato y disuasivo).En este contexto, la pena
no cumple ninguna función de utilidad de las declaradas
hasta el momento. No tiene más finalidad que la de ges-
tionar o manage, no erradicar, eficazmente, a bajo costo,
una delinquencia que se supone preexistente y normal.
La política criminal tan sólo es una técnica para evaluar y

13 Para uma análise vinculada a esse modelo sobre o contexto contemporâneo e os


mecanismos de manutenção da ordem social, vide Francis FUKUYAMA (2000).

170
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

manejar la criminalidad casi de la misma forma con que


se gestiona el tráfico vial. (RIVERA BERAS, 2005, p. 235)

No mesmo sentido, Bergalli sustenta que em um tipo de


sociedade em que já não tem vigência a disciplina necessá-
ria para manter relações sociais que se originavam da orga-
nização da produção, e que resultavam em um tipo de con-
tradições administráveis pelo sistema penal, este último deve
agora alcançar seus fins de controle adequando seus recursos
às novas contradições. O Estado neo-liberal não pretende re-
educar, ressocializar, corrigir ou prevenir, como pretendeu o
Estado social. Os novos fins do sistema penal são os estrita-
mente orientados à punição:

Es decir que unicamente deve punir, pero no solo


punir ejemplarmente cada violación del nuevo orden,
sino que incluso ha de llegar hasta el punto de crear alar-
ma social para convertirse en fuente de consenso en tor-
no a las instituiciones, previniendo así cualquer eventual
disentimiento político(BERGALLI, 2005, p. 204).

De qualquer forma, não há como negar que o Direito


Penal, tal como constituído pela racionalidade penal moderna,
desconstruído pela crítica sociológica, imobilizado e incapaz
de responder a questões como o crescimento da violência e o
surgimento de novas formas de criminalidade, e tensionado
pela sensação de insegurança e a demanda punitiva, já sofre
os efeitos da corrosão por via dos mecanismos de emergência
na luta contra o crime. Diante dessa nova realidade, a manu-
tenção de um paradigma reativo, pautado pela lógica formal
e dogmática da normatividade estatal, se de alguma forma
contribui para rechaçar (mais teórica do que efetivamente)
os abusos por parte do poder punitivo do Estado frente aos

171
CriminologiaS: Discursos para a Academia

direitos e garantias dos cidadãos, precisa ser urgentemente


complementado por uma nova perspectiva de tratamento da
conflitualidade social contemporânea.

172
PARTE 2
A Pesquisa sobre
Justiça Penal e
Segurança Pública:
Expansão,
Informalização,
Alternativas
Capítulo 7
Criminalidade e Justiça Penal
na América Latina1

1. O Processo de Redemocratização e o Sistema Penal

A década de 80 representou, para a América Latina, a


transição de sistemas políticos autoritários a governos demo-
craticamente eleitos, com implicações profundas para o siste-
ma de justiça penal. Pretende-se aqui estabelecer parâmetros
para averiguar a eficácia do processo de democratização, le-
vando em consideração a administração da justiça penal en-
quanto um dos setores mais relevantes para a caracterização
de um sistema político como democrático.2

1 Originalmente publicado na Revista Sociologias (UFRGS), Porto Alegre - RS, v.


1, n. 13, p. 212-240, 2005.
2 No mesmo sentido,, “a democratic regime with a persistently weak judicial
system also will have trouble building popular support for the rule of
law. James Holston and Teresa P. R. Caldeira have noted that the basic
concept of citizenship so central to a democracy at a minimum entails a
sense of fairness, legality, access, and universality. In a country in which
significant portions of the population view the legal system as inaccessible
and unreliable, individuals may experience what Guillermo O´Donnell has
referred to as “incomplete citizenship” or “low-intensity citizenship”, an
arrangement in which basic freedoms and liberties are perpetually insecure
or even trampled, and popular commitment to the regime is half-harted, at
best. At issue ultimately is que quality and depth of the regime. As Alberto
Binder has bluntly stated, “If the people do not trust the administration of
justice, the democratization process cannot be profund.”
´´Despite the obvious need for a strong judiciary in Latin America, our
understanding of what constitutes a healthy judicial system is hampered by

175
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Frente às dificuldades para definir a democracia, prin-


cipalmente quando se trata de medir o desenvolvimento de-
mocrático de um regime, RICO (1997) adota como critério a
democracia real (“democracia en regímenes actuales”), em
contraposição à democracia como ideal, de acordo com a dis-
tinção realizada por Robert Dahl. Aquela se caracteriza pelas
instituições típicas das “democracias liberais”, como: prima-
zia do direito, pluralismo político e de idéias, liberdade de
expressão e de associação, sufrágio universal, delegação do
poder a funcionários escolhidos livremente, separação dos
poderes e existência de um marco constitucional e legal para
reger a atuação dos funcionários públicos e mecanismos de
controle entre os poderes do Estado.
No mesmo sentido, O´DONNELL (2000) sustenta que

O país X é uma democracia política, ou poliar-


quia: realiza eleições competitivas regularmente pro-
gramadas, os indivíduos podem criar ou participar
livremente de organizações, entre elas os partidos
políticos, há liberdade de expressão, inclusive uma
imprensa razoavelmente livre, e assim por diante. O
país X, no entanto, é prejudicado por uma vasta po-
breza e uma profunda desigualdade. Os autores que
concordam com uma definição estritamente política,
basicamente schumpeteriana, argumentariam que,
embora as características socioeconômicas de X pos-
sam ser lamentáveis, esse país pertence sem dúvida ao
conjunto das democracias. Essa é uma visão da demo-
cracia como um regime político, independente das ca-

three factors: an absence of literature examining the subject, the lack of an


agreed-upon framework for measuring what constitutes a successful judicial
reform, and several core assumptions of reformers that, when examined in
closer detail and measured against specific case studies, have consistently
proven to be inadequate, insufficient, and in some cases conterproductive.”
(PRILLAMAN, 2000, p. 3)

176
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

racterísticas do estado e da sociedade. Outros autores,


ao contrário, vêem a democracia como um atributo
sistêmico, dependente da existência de um grau sig-
nificativo de igualdade socioeconômica, e/ou de uma
organização social e política geral orientada para a re-
alização dessa igualdade. Esses autores descartariam o
país X como “não verdadeiramente” democrático, ou
como uma democracia “de fachada”.
A literatura contemporânea produziu fartas de-
finições de democracia. Se as opções se limitassem às
duas que acabei de esboçar, eu optaria pela primeira.
A definição que combina democracia com um grau
substancial de justiça ou igualdade social não é útil em
termos de análise. Além do mais, é perigosa, pois ten-
de a condenar qualquer democracia existente e, por-
tanto, favorece o autoritarismo – na América Latina,
aprendemos isso por esforço próprio nas décadas de
1960 e 70.(O´DONNELL, 2000, p. 338)

No entanto, este mesmo autor reconhece que, se no país


X existe uma condição difusa de pobreza extrema (a qual afeta
muito mais capacidades do que aquelas baseadas unicamente
em recursos econômicos), seus cidadãos são de fato privados
da possibilidade de exercer sua autonomia, exceto talvez em
esferas que se relacionem diretamente com sua sobrevivência:

Se a privação de capacidades decorrente da po-


breza extrema significa que muitos enfrentam enor-
mes dificuldades para exercer sua autonomia em mui-
tas esferas de sua vida, parece haver algo errado, em
termos tanto morais quanto empíricos, na proposição
de que a democracia não tem nada a ver com esses
obstáculos socialmente determinados. Em realidade,
dizer que ela não tem nada a ver é muito forte: os au-
tores que aceitam uma definição baseada no regime
advertem com frequência que, se essas misérias não
forem enfrentadas de algum modo, a democracia, mes-

177
CriminologiaS: Discursos para a Academia

mo numa definição estreita, estará ameaçada. Esse é um


argumento prático, sujeito a testes empíricos que, de fato,
mostram que as sociedades mais pobres e/ou mais desi-
gualitárias têm menor probabilidade de ter poliarquias
duradouras.(O´DONNELL, 2000, p. 340-341)

Atualmente, o indicador mais utilizado para medir o ní-


vel de uma democracia é a defesa dos direitos humanos, entre
eles a liberdade humana (integridade física dos indivíduos,
primazia do direito, liberdade de expressão, participação po-
lítica e igualdade de oportunidades) e os direitos políticos e
as liberdades civis. Alguns desses direitos estão intimamen-
te relacionados à administração da justiça, como a igualdade
perante a lei, acesso a um poder judicial imparcial e indepen-
dente, proteção contra detenções arbitrárias e tortura, meca-
nismos de controle contra a corrupção.
A transição democrática é o processo que abarca uma
liberalização política, que envolve o aumento do pluralismo
político, a tolerância à oposição e o respeito às liberdades pú-
blicas do regime e sua democratização, o que envolve a par-
ticipação popular, direta e/ou indireta, nas tomadas de deci-
sões. Esse processo não é linear e pode ser prejudicado por
resquícios do regime anterior.
No caso da América Latina, no final da década de 70 e
início dos anos 80, não houve rupturas abruptas, e sim um
esgotamento dos regimes autoritários. A transição foi deter-
minada por fatores internos, cujos rumos foram delineados
pelas elites dominantes representadas pelas autoridades mi-
litares – anistia geral, e externos, em que pesaram as influ-
ências políticas e culturais do exterior, principalmente dos
Estados Unidos.
Os elementos que compõem o sistema de justiça penal e
os princípios que o sustentam são diversos. Dentre os primei-

178
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

ros, estão inclusas as normas que regem a determinação de


condutas proibidas, e as instituições que as promulgam, re-
formam ou derrogam (Congresso, Presidência da República,
Ministério da Justiça), bem como as agências responsáveis
pelo controle preventivo, investigação, julgamento e execu-
ção das penas previstas para a prática de condutas criminali-
zadas (polícia, tribunais, sistema penitenciário). Os princípios
são o da acessibilidade à justiça, da independência do Poder
Judiciário, da legalidade, culpabilidade, humanidade, da efi-
ciência e da moderação. Todos eles dizem respeito ao devi-
do processo legal.3 Nesse sentido, o direito penal processual,
bem como as normas constitucionais, constituem, no âmbito
de um Estado de Direito, instrumentos para minimizar e con-
trolar o poder punitivo estatal, visando assegurar os direitos
fundamentais do cidadão contra a arbitrariedade e abusos no
uso da força por parte do Estado.
Em termos gerais, a principal constatação a respeito da
situação da justiça penal no continente latino-americano, no
contexto da transição democrática, é de uma grande defasa-
gem entre o plano do formal e do real no tocante aos prin-
cípios, entre o dever ser e o ser. Quanto à acessibilidade, há

3 Conforme Prillaman, “successful judicial reform program includes three


critical and interrelated variables: independence, efficiency and access.
These variables are not chosen randomly; to varying degrees, each is
crucial to ensuring democratic governance, providing the foundation
for sustainable, long-term economic development, and building popular
respect for the rule of law. The framework developed here argues that the
fate of a reform ultimately can be measured by a basket of qualitative and
quantitative reform inputs – the number of judges hired, introduction of
new case management methods, creation of small claims courts, passing of
new laws – but also by whether they produce a certain set of observable
outputs: whether courts are able to issue rulings against other powerful
brances of government, whether trial delays are increasing or decreasing,
and whether the public perceives the judicial system to be more efficient and
accessible over time.” (PRILLAMAN, 2000, p. 6)

179
CriminologiaS: Discursos para a Academia

desinformação sobre leis e procedimentos, bem como sobre


meios para buscar os direitos. Também há a perda da confian-
ça em razão da imagem negativa do Judiciário criada pela cor-
rupção, morosidade e ineficiência. Quanto à independência
judicial, as decisões judiciais estão em muitos casos sujeitas a
pressões externas (período para exercício da função, remunera-
ção variável e precária, ameaças de morte, destituição de cargos)
e internas (instâncias superiores). A imparcialidade e eqüidade
do juiz são atingidas por pressões, ameaças e corrupção; suspen-
são de garantias processuais; expressões vagas nos códigos que
favorecem a arbitrariedade; indefinição do momento exato do
início do processo; deficiências dos sistemas de defesa. Quanto
à transparência, constatam-se deficiências na fiscalização e na
informação sobre as atividades, bem como a inexistência de con-
trole externo. Como lembra O´Donnell,

Na América Latina há uma longa tradição de ig-


norar a lei ou, quando ela é acatada, de distorcê-la em
favor dos poderosos e da repressão ou contenção dos
fracos. Quando um empresário de reputação duvidosa
disse na Argentina: “Ser poderoso é ter impunidade
[legal]”, expressou um sentimento presumivelmente
disseminado de que, primeiro, cumprir voluntaria-
mente a lei é algo que só os idiotas fazem e, segundo,
estar sujeito à lei não é ser portador de direitos vigen-
tes, mas sim um sinal seguro de fraqueza social. Isso é
em particular verdadeiro, e perigoso, em embates que
podem desencadear a violência do Estado ou de agen-
tes privados poderosos, mas um olhar atento pode de-
tectá-lo também na recusa obstinada dos privilegiados
a submeter-se a procedimentos administrativos regu-
lares, sem falar da escandalosa impunidade criminal
que eles costumam obter. (O´DONNELL, 2000, p. 346)

180
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Durante o recente processo de transição democrática no


continente, algumas reformas legislativas ocorreram, visando a
valorização dos princípios fundamentais, a redução da atuação
das Forças Armadas na política interna, a transformação da po-
lícia e a adequação da administração da justiça às necessidades e
realidades de cada país, derrogando e modificando disposições
dos regimes autoritários. Buscou-se também, em alguns casos,
a modernização do sistema de justiça, com a profissionalização
de cada setor, estabilidade dos magistrados, promotores e poli-
ciais, introdução da carreira judicial e criação de Conselhos de
Judicatura e escolas de capacitação e melhoria técnica.
Percebe-se também, em alguns países, uma tendência
de aproximação ao modelo anglo-saxão, principalmente ao
norte-americano, pela substituição do modelo inquisitivo
pelo acusatório no âmbito do processo penal, com a potencia-
lização do Ministério Público pela ampliação do princípio da
oportunidade para a ação penal, maior respeito às garantias
processuais, redução dos casos de prisão preventiva, presen-
ça de oralidade, publicidade e contraditório durante todas as
fases do processo e redução dos prazos.
Destacam-se ainda iniciativas no sentido da desmilitari-
zação da polícia, sua incorporação às instituições civis e sua
submissão ao controle dessas, maior qualidade na capacita-
ção dos agentes; maior independência e atuação mais efetiva
do Ministério Público; criação e qualificação de Defensorias
Públicas; eliminação de tribunais especiais para policiais mi-
litares; despolitização da escolha de magistrados das cortes
supremas; introdução de procedimentos abreviados e infor-
malizados; criação de comissões para melhoramento da justi-
ça e proteção de direitos humanos.
Tais reformas, que em muitos países não chegaram a
ocorrer, não foram capazes ainda de resolver os principais

181
CriminologiaS: Discursos para a Academia

problemas e dificuldades para a consolidação de um sistema


penal garantidor dos direitos fundamentais. Como se sabe,
abusos de poder são fenômenos endêmicos na América Latina.
Tortura e maus-tratos infligidos por membros de forças mili-
tares, policiais ou pessoal dos centros penitenciários, muitas
vezes apoiados por comerciantes e empresários, continuam
ocorrendo e permanecem impunes nos países da região. As
mudanças limitaram-se, geralmente, ao plano formal, além
de subsistirem violações aos princípios fundamentais e obs-
táculos à modernização e democratização do sistema.4 Ainda
segundo O´Donnell,

Na maioria dos países da América Latina o al-


cance do Estado legal é limitado. Em muitas regiões,
não só as geograficamente distantes dos centros po-
líticos, mas também aquelas situadas na periferias de
grandes cidades, o Estado burocrático pode estar pre-
sente, na forma de prédios e funcionários pagos pelos
orçamentos públicos. Mas o Estado legal está ausente:
qualquer que seja a legislação formalmente aprovada
existente, ela é aplicada, se tanto, de forma intermiten-
te e diferenciada. E, mais importante, essa legislação
segmentada é englobada pela legislação informal bai-
xada pelos poderes privatizados que realmente domi-
nam esses lugares. Isso conduz a situações complexas,
das quais infelizmente sabemos muito pouco, mas que
acarretam com frequência uma renegociação contínua
dos limites entre essas legalidades, formal e informal,
em processos sociais nos quais é (às vezes literalmen-

4 Para uma ampla análise da defasagem entre a lei e a realidade social na


Argentina, vide NINO, Carlos. Un País al Margen de la Ley. Buenos Aires:
Emecé Ed., 1992. Sobre as dificuldades de concretização do Estado de direito
no Brasil, com a aplicação da lei de maneira uniforme, vide DA MATTA,
Roberto. Carnavais, Malandros e Heróis – Para uma Sociologia do dilema
brasileiro. 3ª ed., São Paulo: Jorge Zahar Ed., 1981.

182
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

te) vital entender os dois tipos de lei e as relações de


poder extremamente desiguais que eles produzem. O
sistema legal informal dominante que resulta, pontu-
ado por reintroduções arbitrárias do sistema formal,
sustenta um mundo de violência extrema, como mos-
tram dados abundantes, tanto das regiões urbanas
quanto das rurais. (O´DONNELL, 2000, p. 347)

Os principais obstáculos à democratização ainda não fo-


ram removidos, com destaque para o militarismo, crise eco-
nômica, dívida externa, conseqüências sociais do ajuste estru-
tural, permanência das atitudes tradicionais, burocracia par-
tidarista, corrupção e narcotráfico. Esses fatores incrementam
a delinqüência e o sentimento de insegurança.
Os programas destinados à modernização e democrati-
zação foram financiados pela AID (Agencia para el Desarollo
Internacional) dos EUA na década de 80, pelo Banco Mundial
e pelo BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento) a
partir de 1993, com o objetivo de possibilitar o fomento das
atividades econômicas e produtivas na região. Um dos obje-
tivos de tais programas é a “exportação” do modelo de justi-
ça anglo-saxão, muitas vezes de forma acrítica e sem análises
mais profundas. Enquanto nesse modelo é conferida pouca
importância ao processo penal, visto que em 90% dos casos a
acusação ou a sentença são negociadas, o modelo continental,
historicamente adotado pelos países latino-americanos, per-
segue um ideal de justiça sem negociação e prevê, ao menos
formalmente, mais garantias aos acusados.5

5 Para uma análise do Banco Mundial a respeito do setor judiciário na América


Latina e no Caribe, vide DAKOLIAS, Maria. O Setor Judiciário na América
Latina e no Caribe – Elementos para Reforma. Washington: Banco Internacional
para Reconstrução e Desenvolvimento /Banco Mundial, Documento técnico
nº 319, 1996. Para uma abordagem mais ampla sobre a reforma do Poder
Judiciário no contexto das reformas do Estado, vide SADEK, Maria Tereza.

183
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Tende-se a um incremento da defasagem entre o ideal e o


real e à implementação de mudanças meramente simbólicas.
Não se tem refletido sobre a importância dos diversos setores
do sistema penal nos diversos países, e há carência de indi-
cadores precisos que avaliem a evolução da democratização
e da modernização desta área. De todo modo, o aspecto po-
sitivo a ser ressaltado é uma sensibilização crescente sobre a
necessidade de democratizar e melhorar os sistemas políticos
e a administração da justiça no continente.

2. O Controle Penal na Semiperiferia

Nos marcos do que se convencionou chamar Estados de


Bem Estar Social, que se constituíram nos países capitalistas
centrais no período do pós-guerra, os mecanismos não puni-
tivos de indução à conformidade, através da incorporação da
maioria da população a um sistema altamente disciplinado
de produção e a um multifacetado mercado de consumo, as-
sim como uma grande quantidade de instituições sociais de
proteção social e um sistema escolar includente, além de um
sistema de meios de comunicação massiva, garantiram uma
relativa diminuição da preocupação com o controle penal.
Nos marcos de uma economia em expansão, este conjunto de
mecanismos reduziu a centralidade do sistema formalizado
de castigos para a produção e conservação da ordem social.
Diferentemente dos países centrais, Brasil e Argentina,
situados na semiperiferia do sistema capitalista,6 nunca con-

O Poder Judiciário na Reforma do Estado. In Luiz Carlos Bresser PEREIRA et al.,


Sociedade e Estado em Transformação. São Paulo: Ed. UNESP, 1999, p. 293-324.
6 Os conceitos de centro, semiperiferia e periferia do sistema capitalista
são aqui utilizados na acepção que deles faz Boaventura de Sousa Santos.
Segundo este autor, “quanto mais triunfalista é a concepção da globalização
menor é a visibilidade do sul ou das hierarquias do sistema mundial. (…)

184
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

taram com mecanismos em condições de substituir as funções


exercidas pelo sistema penal, tanto no plano material quan-
to no plano simbólico. Nessas sociedades, com um sistema
escolar fragmentado e ineficiente, que restringe a educação
superior universitária a setores sociais reduzidos; um sistema
produtivo incapaz de garantir o acesso à renda e à seguridade
social a amplos setores da população; um mercado interno
onde apenas uma pequena parcela tem acesso aos bens de
consumo; sociedades nas quais quase metade da população
se encontra em condições de pobreza extrema, o sistema de
justiça penal acentua sua centralidade para a manutenção da
ordem social, incapaz de manter-se através dos procedimen-
tos ordinários ou tradicionais de formação de consenso ou de
socialização primária. Como acentua VIRGOLINI (1992),

La ausencia de un mercado de trabajo y de consu-


mo, la falta de recursos mínimos para atender programas
generales de tipo asistencial y la carencia de un sistema
escolástico regularmente abarcativo, no pueden sino fo-
calizar en un primer plano a los controles de tipo puniti-
vo, que actúan así en el vacío producido por la ausencia o

mesmo admitindo que a economia global deixou de necessitar dos espaços


geopolíticos nacionais para se reproduzir, a verdade é que a dívida externa
continua a ser contabilizada e cobrada ao nível de países e é por via dela e
da financiarização do sistema econômico que os países pobres do mundo
se transformaram, a partir da década de oitenta, em contribuintes líquidos
para a riqueza dos países ricos.(…) É difícil sustentar que a selectividade
e a fragmentação excludente da “nova economia” destruiu o conceito de
“Sul” quando, como vimos atrás, a disparidade de riqueza entre países
pobres e países ricos não cessou de aumentar nos últimos vinte ou trinta
anos. É certo que a liberalização dos mercados desestruturou os processos
de inclusão e de exclusão nos diferentes países e regiões. Mas o importante
é analisar em cada país ou região a ratio entre inclusão e exclusão. É essa
ratio que determina se um país pertence ao Sul ou ao Norte, ao centro ou à
periferia ou à semiperiferia do sistema mundial. Os países onde a integração
na economia mundial se processou dominantemente pela exclusão são os
países do Sul e da periferia do sistema mundial.” (SANTOS, 2002, p. 51-52).

185
CriminologiaS: Discursos para a Academia

el degrado de los mecanismos de socialización o de con-


trol no punitivo (VIRGOLINI, 1992, p.85).

Além disso, com a redemocratização, os novos administra-


dores do Estado, agora eleitos pelo voto popular, se depararam
com uma situação de aumento das taxas de criminalidade, de-
corrente de fatores como a grande concentração populacional
produzida pela migração do campo para as grandes metrópoles
urbanas, consolidada no Brasil durante o período de governo
militar que, através do arbítrio, represou muitos bolsões de con-
flitualidade social emergente (ADORNO, 1994).
Para os novos governos eleitos na região, em todas as es-
feras de administração (federal, estadual e municipal), o pro-
blema da segurança pública passou a se colocar como uma das
principais demandas da chamada “opinião pública”, muitas
vezes amplificada por via da atuação dos meios de comuni-
cação de massa. O “sentimento de insegurança” é crescente,
com o aumento da percepção pública a respeito das diversas
esferas da criminalidade, desde a economia do tráfico na fave-
la e a criminalidade urbana violenta até os centros dos siste-
mas político e financeiro, onde ocorre a lavagem de dinheiro e
o desvio de recursos públicos para o enriquecimento privado.
A resposta estatal é insistentemente cobrada, e colocada no
centro do debate político em períodos eleitorais.
Com a ampliação da demanda por maior rigor no com-
bate e punição aos delitos contra o sistema financeiro, con-
tra a economia popular, contra as finanças públicas, Brasil
e Argentina tiveram que introduzir, em sua agenda de re-
formas político-estruturais, mecanismos de controle público
sobre as práticas de corrupção e utilização do Estado por in-
teresses privados, bastante anteriores aos governo militares
e colocados na ordem do dia pela necessidade de moderni-
zação das relações entre o Estado e a sociedade civil.

186
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Também a necessidade de uma modernização das re-


lações de consumo, fundamental para a inclusão no sistema
capitalista globalizado, acaba por resultar em uma legislação
protetiva dos direitos do consumidor, com a criminalização
de condutas de fabricantes e fornecedores de produtos e ser-
viços. Foram também criminalizados, de forma específica, os
atos de discriminação étnica, de gênero ou de qualquer natu-
reza, para a garantia da convivência pacífica em sociedades
multi-culturais. A maior percepção a respeito dos perigos em
relação à degradação do meio ambiente natural colocou em
pauta a criminalização de condutas atentatórias ao meio am-
biente, assim como estruturas específicas para a fiscalização e
o processamento de todos estes delitos.

Em todas essas áreas, houve a ampliação dos fatos


caracterizados como delitos, num movimento de crimi-
nalização que procura acompanhar a velocidade das
mudanças em curso nas sociedades contemporâneas.
Junto com as demandas internas por redução dos riscos
inerentes à vida social em um contexto de transforma-
ções aceleradas, o sistema penal teve de dar respostas
à necessidade de atuar na repressão a um novo tipo de
criminalidade, organizada globalmente em forma de
redes de produção e tráfico de mercadorias que não
tem permissão para transitar no mercado formal, e que
significam no mínimo um terço de todo o volume de
capital em circulação no mundo globalizado.7

7 Para uma análise da criminalidade organizada no contexto da globa-


lização, vide o capítulo 3 do volume 3 da trilogia de CASTELLS (1999)
A Conexão Perversa: a economia do crime global. Segundo ele, A
prática do crime é tão antiga quanto a própria humanidade. Mas o crime global, a
formação de redes entre poderosas organizações criminosas e seus associados, com
atividades compartilhadas em todo o planeta, constitui um novo fenômeno que afeta
profundamente a economia no âmbito internacional e nacional, a política, a segurança
e, em última análise, as sociedades em geral. A Cosa Nostra siciliana (e suas associadas

187
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Em relação à polícia, o debate gira em torno da sua re-


ciclagem, para atuar em um Estado Democrático de Direito,
visando assegurar os direitos de cidadania de toda a popula-
ção, e não apenas das elites; também com vistas à economia
administrativa e à racionalização dos esforços de informação
e prevenção necessários ao enfrentamento da criminalidade
em seus vários níveis, com a redução da seletividade na ativi-
dade policial, ou o seu redirecionamento para os delitos mais
graves em termos de consequências sociais. Tais mudanças
esbarram em uma cultura repressiva, fruto do papel histori-
camente desempenhado pela polícia em países com tamanha
desigualdade social como Brasil e Argentina.
O sistema judicial é alvo de constantes propostas de mu-
dança, que ocorrem de forma fragmentada, através de leis mui-

La Camorra, Ndragheta e Sacra Corona Unita), a máfia norte-americana, os cartéis


colombianos, os cartéis mexicanos, as redes criminosas nigerianas, a Yakuza do Japão,
as tríades chinesas, a constelação formada pelas mafiyas russas, os traficantes de
heroína da Turquia, as posses jamaicanas e um sem-número de grupos criminosos
locais e regionais em todos os países do mundo uniram-se em uma rede global e
diversificada que ultrapassa fronteiras e estabelece vínculos de todos os tipos. Embora
o tráfico de drogas seja o segmento mais importante desse setor com ramificações e
contatos em todo o mundo, o contrabando de armas também representa um mercado
de alto valor. Além disso, efetuam operações com tudo a que se atribui valor agregado
precisamente por ser proibido em um determinado meio institucional: contrabando
de mercadorias das mais diversas naturezas de e para todos os lugares, incluindo
materiais radioativos, órgãos humanos e imigrantes ilegais; prostituição; jogos de
azar; agiotagem; sequestro; chantagem e extorsão; falsificação de mercadorias, títulos
bancários, papéis financeiros, cartões de crédito e cédulas de identidade; assassinos
mercenários; tráfico de informações de uso e acesso confidencial, tecnologia ou objetos
de arte; vendas internacionais de mercadorias roubadas; ou mesmo lançamento
ilegal de detritos contrabandeados de um país para outro (por exemplo, lixo norte-
americano contrabandeado para a China em 1996). A extorsão também é praticada
em escala internacional, por exemplo, pela Yakuza em relação à empresas japonesas no
exterior. No centro do sistema está a lavagem de dinheiro, de centenas de bilhos (talvez
trilhões) de dólares. (…) A Conferência realizada pela ONU em 1994 sobre o Crime
Global Organizado estimou que o comércio global de drogas tenha atingido a cifra de
quinhentos bilhões de dólares por ano; quer dizer, foi maior que o valor das transações
comerciais globais envolvendo petróleo. (CASTELLS, 1999, p. 203-206)

188
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

tas vezes feitas ao sabor dos clamores da opinião pública, am-


plificados pela mídia, sem uma unidade capaz de garantir um
mínimo de segurança jurídica e coerência interna (KOERNER,
2000). Novos delitos são criados, novas áreas de criminalização
aparecem, novos procedimentos são propostos, tudo na tentati-
va de recuperar a legitimidade perdida e um mínimo de eficácia
frente a uma realidade social que cada vez mais foge ao controle
dos mecanismos institucionais de controle penal.
O sistema prisional, carente de meios para responder
ao número crescente de condenados que lhe é enviado, tra-
dicionalmente degradante e estigmatizante em todo o con-
tinente, carece de toda a possibilidade de ressocialização,
servindo mais como ponto de reunião de toda uma cultura
da delinquência, cujos maiores autores dificilmente rece-
bem uma pena privativa de liberdade (VELHO e ALVITO,
1996, p. 290-304).

3. Problemas para a administração da justiça penal


no Brasil e na Argentina

No caso do Brasil, o retorno à democracia efetivou-


se com a intensificação sem precedentes da criminalidade.
Segundo LIMA, MISSE e MIRANDA (2000),

A maior parte dos estudos tende a localizar, en-


tre meados e o final dos anos 70, uma mudança de
padrão na criminalidade urbana, especialmente no
Rio de Janeiro, em São Paulo e em Belo Horizonte:
aumento generalizado de roubos e furtos a residên-
cias, veículos e transeuntes, um grau maior de orga-
nização social do crime, incremento da violência nas
ações criminais; aumento acentuado nas taxas de ho-
micídio e de outros crimes violentos e o aparecimento
de quadrilhas de assaltantes de bancos e instituições

189
CriminologiaS: Discursos para a Academia

financeiras. Essa mudança de padrão se consolidaria


e se expandiria nos anos 80, com a generalização do
tráfico de drogas, especialmente da cocaína, e com a
substituição de armas convencionais por outras, tec-
nologicamente sofisticadas, com alto poder de destrui-
ção. (LIMA, MISSE E MIRANDA, 2000, p. 49)

A análise da evolução do número de homicídios no


Brasil entre 1979 e 1997 confirma a afirmação de incremento
do número de delitos violentos no período:8

Ano Total Variação


1979 11194
1980 13910 24,26%
1981 15213 9,37%
1982 15550 2,22%
1983 17408 11,95%
1984 19767 13,55%
1985 19747 - 0,10%
1986 20481 3,72%
1987 23087 12,72%
1988 23357 1,17%
1989 28757 23,12%
1990 31989 11,24%
1991 30750 - 3,87%
1992 28435 - 7,53%
1993 30610 7,65%
1994 32603 6,51%
1995 37129 13,88%
1996 38894 4,75%
1997 40507 4,15%

Fonte: Ministério da Saúde/FNS/Cenepi/Sistema de Informação sobre a


Mortalidade (SIM) e IBGE.

8 Para um amplo estudo da evolução das taxas de criminalidade no Brasil,


a partir dos dados disponíveis, especialmente no município de São Paulo,
vide CALDEIRA (2000).

190
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Reconhecendo a complexidade do fenômeno, Angelina


Peralva propõe quatro eixos principais de análise, relaciona-
dos à continuidade autoritária, desorganização das institui-
ções, pobreza e mudança social9 (PERALVA, 2000, p. 74).
A continuidade autoritária representa a maneira pela
qual o poder dos militares foi transferido aos civis. Em 1979,
com o fim do AI-5, o governo federal, no plano da segurança
pública, resistiu a transmitir poderes para os governos esta-
duais. Enquanto a polícia civil era controlada pelos governos
locais, a polícia militar, desde o Decreto-Lei 667 de 2 de junho
de 1969, era tutelada diretamente pelo Ministério do Exército,
o que, em termos práticos, representa um legado millitarista
nas práticas de repressão de delitos por esta instituição, que
ficou despreparada para agir com a redemocratização e a ne-
cessidade de respeito aos direitos civis e políticos. Além disso,

Na virada dos anos 80, a dramatização pela


mídia da violência urbana parece ter oferecido uma
problemática alternativa à da revolução armada a um
regime militar enfraquecido, cujo aparelho policial es-
tava em vias de tornar-se órfão da ditadura. O tema da
criminalidade era uma justificativa sob medida para
explicar a resistência oposta a qualquer veleidade de
reforma desse aparelho. (PERALVA, 2000, P. 77)

A desorganização das instituições responsáveis pela or-


dem pública no momento do retorno à democracia deveu-se

9 No mesmo sentido, “para explicar o aumento da violência, temos que


entender o contexto sociocultural em que se dá o apoio da população ao
uso da violência como forma de punição e repressão ao crime, concepções
do corpo que legitimam intervenções violentas, o status dos direitos
individuais, a descrença no judiciário e sua capacidade de mediar conflitos,
o padrão violento do desempenho da polícia e reações à consolidação do
regime democrático.” (CALDEIRA, 2000, p. 134).

191
CriminologiaS: Discursos para a Academia

à continuidade entre o antigo regime autoritário e o regime


democrático nascente no plano da segurança pública, no qua-
dro de uma transição longa e difícil. Se os militares criaram
nos primeiros tempos obstáculos legais que impediram a re-
forma da polícia, eles já não eram mais capazes de continuar
exercendo sobre ela um verdadeiro controle. A polícia foi se
tornando assim cada vez mais autônoma com relação às suas
autoridades de controle. Não somente cresceram as violações
aos direitos da pessoa, como também diversificaram-se as
práticas criminosas envolvendo diretamente policiais.
Embora não se possa estabelecer uma relação direta de
causa e efeito entre pobreza e violência, é inegável que a ge-
ografia das mortes violentas demonstra uma concentração
nas periferias pobres e não nos bairros ricos. Lembrando a
lição de Paulo Sérgio Pinheiro de que há uma interdependên-
cia de fato entre os direitos políticos, civis e socioeconômi-
cos, Peralva vai destacar que o tema da desigualdade social
não pode ser dissociado das explicações para a criminalidade
(PERALVA, 2000, p. 82).
Para CALDEIRA (2000),

A profunda desigualdade que permeia a socie-


dade brasileira certamente serve de pano de fundo
à violência cotidiana e ao crime. A associação de po-
breza e crime é sempre a primeira que vem à mente
das pessoas quando se fala de violência. Além disso,
todos os dados indicam que o crime violento está
distribuído desigualmente e afeta especialmente os
pobres. No entanto, desigualdade e pobreza sem-
pre caracterizaram a sociedade brasileira e é difícil
argumentar que apenas elas explicam o recente au-
mento da criminalidade violenta. Na verdade, se a
desigualdade é um fator explicativo importante, não
é pelo fato de a pobreza estar correlacionada direta-

192
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

mente com a criminalidade, mas sim porque ela re-


produz a vitimização e a criminalização dos pobres,
o desrespeito aos seus direitos e a sua falta de acesso
à justiça. De maneira similar, se o desempenho da
polícia é um fator importante para explicar os altos
níveis de violência, isso está relacionado menos ao
número de policiais e a seu equipamento e mais aos
seus padrões de comportamento, padrões esses que
parecem ter se tornado cada vez mais ilegais e violen-
tos nos últimos anos. A polícia, mais do que garantir
direitos e coibir a violência, está de fato contribuindo
para a erosão dos direitos dos cidadãos e para o au-
mento da violência. (CALDEIRA, 2000, p. 134)

Por fim, discutindo o impacto da modernização cultural da


sociedade brasileira,10 em que o individualismo de massa substi-
tuiu amplamente as relações de tipo hierárquico e a pobreza per-
deu o conteúdo cultural positivo de que se revestiu no passado,
Peralva constata uma nova conflitualidade urbana, que por sua
vez contribui para a geração de um sentimento de medo e risco
social, alimentando a dinâmica da violência (PERALVA, 2000, p.
84). Segundo a autora, no caso brasileiro

(...) é sobretudo a ausência de mecanismos de


regulação apropriados a um novo tipo de sociedade
emergente que explica a importância dos fenômenos
de violência mais maciços e mais espetaculares; quer
sejam aqueles ligados à desorganização social nas pe-
riferias pobres paulistas, que engendraram uma socia-
bilidade conflitiva, tornada em forte medida mortífera
em razão dos níveis de circulação de armas de fogo;

10 para uma análise dos processos de transformação da estrutura social e


institucional da sociedade brasileira – as sequelas da inflação, o impacto das
privatizações, o papel do consumo e do consumidor, as novas identidades
coletivas, a judicialização do processo social na última década, vide SORJ (2000).

193
CriminologiaS: Discursos para a Academia

quer sejam aqueles ligados, como no caso do Rio de


Janeiro, a um narcotráfico militarizado, objeto, por
parte da polícia, de uma repressão igualmente milita-
rizada. (PERALVA, 2000, p. 85)

Ainda persiste, na opinião de ADORNO (2000), uma


violenta crise no sistema de justiça criminal (incapacidade do
Estado em aplicar as leis e garantir a segurança da popula-
ção): os crimes crescem em velocidade acelerada, muito além
da capacidade de resposta por parte das agências encarrega-
das do controle repressivo da ordem pública; cresce o senti-
mento coletivo de impunidade (os crimes crescem, se tornam
mais violentos e não chegam a ser punidos); também ocorrem
outras conseqüências: aumento da seletividade dos casos a
serem investigados com o conseqüente aumento do arbítrio
e da corrupção; excesso de formalismos contribuindo para
acentuar a morosidade judicial e processual; elevado núme-
ro de casos arquivados por impossibilidade de investigá-los
(ADORNO, 2000, p. 140). O acentuado sentimento de medo e
insegurança diante da violência e do crime, o peso do autori-
tarismo social e da herança do regime ditatorial nas agências
encarregadas do controle do crime, o déficit de funcionamen-
to da justiça penal em todas as suas instâncias, a polarização
de opiniões pró e contra os direitos humanos, são apontados
pelo autor como elementos que tornaram extremamente com-
plexo o cenário social no qual as questões de segurança públi-
ca e justiça penal são tratadas.
O maior êxito obtido nos últimos anos foi colocar os di-
reitos humanos na agenda política brasileira. Mas o Programa
Nacional de Direitos Humanos não logrou reduzir ou mitigar
os sentimentos coletivos de medo e insegurança da população e
não teve maior efeito na contenção da criminalidade. O desafio
é avaliar se essa nova concepção pode contribuir efetivamente

194
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

para diminuir a violência e a criminalidade e para aumentar o


grau de respeito aos direitos humanos no país. Uma crítica re-
corrente é de que o programa não aborda os direitos econômicos
e sociais, e os movimentos de direitos humanos questionam a
possibilidade de alcançar avanços reais e concretos caso proble-
mas econômicos e sociais não sejam equacionados.
Enfrentar de fato o problema da violência e do crime
envolve profundas mudanças no sistema de justiça criminal:
trata-se de conceber a justiça como instrumento efetivo de
mediação pública dos conflitos entre particulares e entre estes
e o Estado. Mas, como lembra Adorno,

A reforma do sistema de justiça é um proces-


so político complexo e que requer muita habilidade
política e sobretudo doses elevadas de negociações,
já que envolvem interesses corporativos que neces-
sitam ser trincados e bloqueados. Dada a natureza
do sistema de justiça e a distribuição de competên-
cias entre estados e federação, estabelecida consti-
tucionalmente, qualquer projeto de reforma deverá
passar necessariamente pelos governos estaduais e
pelas lideranças políticas locais. Salvo exceções, pre-
dominam nessas áreas os interesses mais conserva-
dores no tocante ao controle da ordem social, à con-
tenção repressiva dos crimes e ao trato nas questões
de segurança pública. Mesmo quando toleram falar
em direitos humanos, desconfiam com frequência
das soluções liberais e da aposta em políticas distri-
butivas. Ao contrário, enfatizam as políticas retribu-
tivas, que sustem maior rigor punitivo, se possível
concentrado em penas restritivas de liberdade, além
da maior liberdade de ação para as agências poli-
ciais no “combate” ao crime. Dado que essas forças
sociais sustentam suas representações políticas nas
esferas federais, em especial na câmara e no Senado,
é pouco provável que uma reforma radical do siste-

195
CriminologiaS: Discursos para a Academia

ma de justiça criminal compatível com uma política


de direitos humanos adquira lastro político entre
distintos segmentos sociais a ponto de romper com
os atuais constrangimentos institucionais, corpora-
tivos e políticos. (ADORNO, 2000, p. 149)

Na Argentina, as taxas de delito mostram claramente a


situação de rápida deterioração da qualidade de vida no país
nos últimos quinze anos. Conforme estudo realizado por
BURZACO (2000),

En este lapso se ha duplicado la tasa de homi-


cidios intencionales, pasando aproximadamente de
cuatro a ocho crimenes cada cien mil habitantes. Los
delitos contra la propriedad se han triplicado, situa-
ción que se vio agravada en el último lustro, período
en que el número de denuncias penales aumentó en
un 70% en la Capital Federal y prácticamente un 100%
en la provincia de Buenos Aires. Otro índice significa-
tivo de estos últimos años es el que detecta los actos
de violencia que se registran en el momento en que
ocurren los delitos: en esas circunstancias, en 1995 mu-
rieron en la Capital Federal 42 civiles y 1 funcionario
policial, cifra que creció, hacia 1999, a 71 civiles y 10
policías. En el mismo lapso, en la provincia de Buenos
Aires se comprobó un aumento de mortalidad delic-
tiva que fue de 123 civiles y 28 policías a 202 y 66 en
1999. En el mismo curso de acontecimientos degradan-
tes, también aumentaron notablemente los delitos en
general, ya sea que miremos las estadísticas oficiales
o el incremento en el número de denuncias o bien ob-
servemos lo que dicen las encuestas de victimización.
(BURZACO, 2001, p. 7)

Da mesma forma que no caso brasileiro, diversas são as


tentativas de explicação para este fenômeno, intrinsecamente

196
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

complexo e multicausal. Entre elas se destaca, em primeiro


lugar, a situação de crise das instituições de segurança públi-
ca – polícia, justiça penal e sistema penitenciário11. São cons-
tatados, neste âmbito, problemas que se relacionam com erros
de funcionamento e desenho organizacional que dificultam a
celeridade e eficiência dessas instituições; falta de recursos or-
çamentários e tecnológicos frente ao aumento da criminalida-
de; distanciamento entre as instituições de segurança pública
e a sociedade civil.
Um estudo realizado pelo instituto Gallup, em 1988,
com juízes argentinos, constatou que, para eles, as cinco cau-
sas principais que levaram à falta de credibilidade das ins-
tituições judiciais argentinas seriam os próprios juízes (atos
de desonestidade, excessiva exposição na mídia); os meios
de comunicação (excessiva divulgação de atos de corrupção);
dependência da justiça em relação ao poder político (falta
de independência dos juízes); lentidão para a resolução de
conflitos (excesso de trabalho, procedimentos inadequados,
falta de infraestrutura, falta de pessoal, escassa informatiza-
ção); e a forma de seleção dos juízes (pouca transparência e
idoneidade). Para Burzaco, “de alguna manera esta correcta
autopercepción desde adentro del sistema se traslada al ciu-
dadano y define a la sociedad argentina como la que más
desconfía de su sistema judicial en un grupo de 18 países
latinoamericanos.”(BURZACO, 2001, p. 62)
Na justiça penal argentina, a proporção de sentenças
com relação ao total de acusados por um delito diminuiu de
9% em 1991 a 5% em 1997, o que leva a uma situação em que
dois terços dos presos no país se encontram encarcerados sem

11 Para uma análise mais ampla da crise do Estado na Argentina na década de


noventa e seus antecedentes históricos, vide SIDICARO (2001).

197
CriminologiaS: Discursos para a Academia

contar com uma sentença definitiva, o que coloca a Argentina


com uma das piores situações em toda a América Latina
(BURZACO, 2001, p. 63).
O mau funcionamento do sistema judicial penal argen-
tino começa pela falta de recursos humanos, técnicos e mate-
riais no plano da investigação policial, somada à não investi-
gação de determinados delitos em virtude da designação po-
lítica de juízes que respondem à influência de seus padrinhos
políticos ou carecem de formação adequada para enfrentar a
complexidade de uma investigação criminal. A falta de res-
posta à criminalidade “comum” se soma a nula capacidade
de resolver delitos de colarinho branco. Conforme Burzaco,

Estos delitos, que afectan gravemente a nuestras


instituciones, y que en la mayoría de los casos implican
un costo económico mayor para la sociedad, quedan
virtualmente impunes en nuestro sistema legal, pese
a que el Código Penal prevé y determina claras penas
para quienes los cometen. (…) En definitiva, la escasa
respuesta del sistema pena al ciudadano, reflejado en
el bajísimo número de sentencias emitidas; un diseño
organizacional que es acompañado por un marco de
incentivos perverso; cierta tendencia a penalizar algu-
nos tipos de delitos y otros no; y la existencia de ins-
trumentos legales que quitan transparencia al sistema
son todos elementos que contribuyen a disminuir el
poder disuasivo de la justicia y provocan un descrei-
miento en la sociedad, que termina no buscando en las
instituciones apropiadas soluciones a sus problemas.
(BURZACO, 2001, p. 69)

Outro âmbito de análise se vincula ao impacto das varia-


ções socio-econômicas sobre as taxas de criminalidade, parti-
cularmente, no caso argentino, a situação de recessão e crise
econômica que marcou toda a última década e agravou-se no

198
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

último período. A relação entre desemprego, especialmente


da população jovem, e as taxas de delito, tem sido apontada
como promotora de delitos, especialmente quando se com-
plementa com outros fatores de risco, como o crescimento da
desigualdade social, o aumento da urbanização, o crescimen-
to da população jovem sobre o conjunto da população, e ain-
da o efeito catalisador exercido pelo tráfico de drogas sobre as
taxas de delitos.
Entre 1990 e 2000, a taxa de delitos registrados a cada
100.000 habitantes variou de 1.722 para 3.051, representando
um incremento da ordem de 77% da taxa de delitos regis-
trados. O maior aumento se verificou entre os anos de 1998
e 1999, com um salto de 349 delitos registrados para cada
100.000 habitantes a mais de um ano para outro. Os delitos
contra a propriedade tiveram variação positiva de 64%, en-
quanto que os delitos contra a pessoa apresentaram um in-
cremento da ordem de 126% (MINISTÉRIO DE JUSTICIA,
SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS, 2002).
A comparação entre os fatos delitivos registrados pela
polícia e as sentenças condenatórias ditadas pela justiça crimi-
nal permite observar o ocorrido nos dois extremos do sistema
de justiça criminal da Argentina no ano 2000. Para compreen-
der o significado desta comparação, é preciso levar em con-
ta que a maior parte das sentenças condenatórias proferidas
durante um ano não se referem aos fatos ocorridos naquele
mesmo ano, assim como considerar que existem uma série de
mecanismos de desviação dos fatos presumidamente deliti-
vos registrados pela polícia do procedimento judicial penal,
no âmbito do trabalho de investigação policial, do ministério
público, ou mesmo em virtude da inimputabilidade do autor
do fato. Comparando-se o conjunto de fatos presumidamente
delitivos registrados na Argentina no ano 2000 com o núme-

199
CriminologiaS: Discursos para a Academia

ro de sentenças condenatórias, se observa que estas últimas


representam 1,63% do total de fatos. Este indicador negativo
da eficácia do sistema penal é um fenômeno visível em toda a
série histórica da década de 90.
De acordo com as pesquisas de vitimização realizadas
nas cidades de Buenos Aires, Rosário, Córdoba, Mendoza
e na Grande Buenos Aires no ano 2000, somente 28,2% das
pessoas que sofreram algum tipo de delito denunciaram o
fato à polícia, contra 33,8% no ano de 1999. Desagregando-se
a amostra por tipo de delito, constata-se que 10,7% do total
de entrevistados disse ter sofrido algum tipo de roubo com
violência, dos quais 35,8% denunciaram o fato à polícia. Este
é um dos delitos com maior taxa de denúncia, junto com o
roubo de veículo, cuja taxa fica ao redor de 90% de denúncias,
devido à necessidade de comprovar o fato junto à companhia
seguradora do veículo, e o furto de residência, denunciado
por 38,6% das vítimas no ano 2000 e por 39,5% em 1999. Já o
furto simples tem uma baixa taxa de denúncia, com 22,5% em
2000 e 24,9% em 1999.
Segundo os resultados da pesquisa de vitimização rea-
lizada no ano 2000 pelo Ministério de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos (2002), 9,3% dos entrevistados foi vítima
de furto de objeto em veículo, 6,2% de furto pessoal, 5,1% de
roubo ou furto em residência e 3,4% de roubo ou furto de ve-
ículo. Estes dados demonstram o valor relativo dos registros
policiais, já que não incluem a quase metade dos roubos e a
maior parte dos furtos de fato ocorridos. A comparação de-
monstra também que, embora o número de registros policiais
de delitos contra a propriedade tenha aumentado na cidade
de Buenos Aires, as pesquisas de vitimização indicam uma
diminuição deste tipo de delito no último ano.

200
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Com base em um trabalho de acompanhamento estatístico


das taxas de criminalidade, e também questões relacionadas com
a situação do sistema penitenciário, a reforma processual penal,
os meios alternativos de resolução de conflitos, entre outras, o
governo federal apresentou, no ano de 1999, um Plano Nacional
de Prevenção ao Delito para a Argentina, integrado por ações de
competência do governo nacional e outras de competência dos
governos locais, que poderão contar com o assessoramento e a
coordenação do Ministério da Justiça.
O Plano foi estruturado em três partes, correspondendo
cada uma aos três níveis de prevenção ao delito, quais sejam: a
prevenção primária, envolvendo uma campanha nacional de
comunicação e conscientização através da mídia e das escolas;
a prevenção secundária, envolvendo ações de gestão comu-
nitária da segurança pública; e a prevenção terciária, através
do aperfeiçoamento e racionalização do sistema de investiga-
ção, processamento e resolução extrajudicial de conflitos, bem
como o aperfeiçoamento do sistema de resposta ao delito.
As reformas legais mais recentes incluem mudanças no
sistema de processamento das ações criminais, criação de sis-
temas alternativos de resolução de conflitos que incorporam a
possibilidade de mediação penal, reforma da justiça correcio-
nal para crianças e adolescentes, proteção a testemunhas e ví-
timas de delitos e criação e ampliação das penas alternativas.

4. Conclusão

A análise das reformas do sistema de justiça penal brasilei-


ro e argentino na última década aponta para o fato de que, tendo
por justificativa dar uma maior eficácia ao sistema, na prática
este objetivo ainda não foi alcançado, e, ao contrário, ampliou-se

201
CriminologiaS: Discursos para a Academia

a defasagem entre o formal e o real, bem como a utilização mera-


mente simbólica do direito penal material e processual.
Uma das tendências mais evidentes é a da hipertrofia
ou inflação de normas penais, que invadem campos da vida
social que anteriormente não estavam regulados por sanções
penais. O remédio penal é utilizado pelas instâncias de poder
político como resposta para quase todos os tipos de confli-
tos e problemas sociais. A resposta penal se converte em res-
posta simbólica oferecida pelo Estado frente às demandas de
segurança e penalização da sociedade, expressas pela mídia,
sem relação direta com a verificação de sua eficácia instru-
mental como meio de prevenção ao delito. O direito penal se
converte em recurso público de gestão de condutas utilizado
contingencialmente, e não como instrumento subsidiário de
proteção de interesses ou bens jurídicos.
A inclusão de algumas novas áreas dentro do denomi-
nado controle penal formal, não foi compensada pela dimi-
nuição do rigor repressivo nas áreas tradicionalmente subme-
tidas ao controle penal convencional. O processo de inflação
legislativa em matéria penal apenas tem servido para acen-
tuar as distorções e a seletividade do sistema. Assiste-se à
criação dos chamados delitos de perigo abstrato, nos quais
é suficiente demonstrar a prática de uma ação descrita pelo
legislador como perigosa, e não a ocorrência de danos efeti-
vos; à tendência de retrocesso na incidência da figura do ris-
co permitido, com uma restrição progressiva das esferas de
atuação arriscada; a vítima passa a ocupar lugar de destaque,
levando, em termos práticos, a situações em que a lei penal é
interpretada restritivamente no tocante às eximentes e atenu-
antes, ao mesmo tempo em que se dá maior flexibilidade aos
tipos penais, propiciando a contínua extensão do seu alcance.

202
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

As mudanças legislativas acima descritas indicam a


busca de alternativas ao funcionamento do sistema penal no
Brasil e Argentina, no sentido de ampliar a sua legitimidade,
atendendo às ondas de insatisfação quanto à sua atuação efe-
tiva. No entanto, no momento em que o Direito Penal é utili-
zado de forma excessiva (violando o princípio da intervenção
mínima), desproporcional (violando o princípio da propor-
cionalidade), desumano (violando o princípio da humanida-
de), desigual (violando o princípio da igualdade), ou apelan-
do para responsabilidade objetiva (violando o princípio da
culpabilidade), se torna arbitrário. A pretensão de satisfazer
as necessidades de justiça faz com que haja o surto legislati-
vo, e, à medida em que há conflitos de ordem múltipla, vem-
-se recorrendo ao direito penal como solução em prima ratio,
relegando-o a uma função eminentemente simbólica, isto é,
como forma de tranqüilizar a opinião pública.
Entre as causas do fenômeno identificado de hipertrofia
do direito penal, podem ser citadas: o surgimento de novos
bens jurídicos considerados socialmente relevantes para a ob-
tenção da tutela penal; a institucionalização da insegurança,
pelo incremento da possibilidade de que contatos sociais re-
dundem na produção de consequências lesivas; a “sensação
social de insegurança”, dimensão subjetiva da nova configu-
ração societal; a passagem de uma situação em que se des-
tacava o poder do Estado contra o delinquente desvalido a
uma interpretação do mesmo como o defensor da sociedade
contra a delinquência dos poderosos; o descrédito de outras
instâncias de controle paralelas ao sistema penal; a mudança
de posição de boa parte dos criminólogos de esquerda, que
tornam-se os novos “gestores atípicos da moral”; o “gerencia-
lismo”, isto é, a visão do Direito Penal como um mecanismo
de gestão eficiente de determinados problemas, sem conexão

203
CriminologiaS: Discursos para a Academia

com os valores que estiveram na base do Direito Penal clás-


sico, que passam a ser vistos muito mais como obstáculos,
como problemas em si mesmos, que se opõem a uma gestão
eficiente das questões de segurança (SÁNCHEZ, 2002).
Diante deste quadro, duas questões podem ser colocadas
como orientadoras da crítica às tendências contemporâneas
de expansão do direito penal, do ponto de vista da consolida-
ção dos princípios democráticos e da preservação dos direitos
fundamentais no funcionamento das instituições responsá-
veis pelo controle do crime: em primeiro lugar, seria preciso
aumentar o nível de transparência do sistema, no sentido de
garantir uma base de informações consistente a respeito do
processo e das decisões judiciais, que sirva como uma sólida
orientação para a análise e proposição de mudanças no senti-
do do seu aperfeiçoamento.
De outro lado, em uma época em que convivemos diaria-
mente com o discurso da emergência, que propõe a supressão
de garantias e a utilização simbólica da justiça penal para a
suposta redução da violência, é preciso manter a referência de
que, no âmbito penal, a necessidade de reformas deve estar
apoiada firmemente no favorecimento da instauração, conso-
lidação e ampliação dos aspectos processuais que venham a
contribuir para a ampliação da democracia, ou seja, a oralida-
de e publicidade dos atos processuais, o respeito às garantias
individuais, a independência judicial, a restrição ao uso da
prisão preventiva e de provas obtidas por meios atentatórios
aos direitos individuais, a criação de mecanismos de controle
da atividade judicial e a garantia do duplo grau de jurisdição.

204
Capítulo 8
Justiça Penal e Segurança Pública
no Brasil: Causas e Consequências
da Demanda Punitiva1

1. A Justiça Penal no Brasil – estrutura formal

O direito penal e processual penal e o sistema de jus-


tiça penal constituem, no âmbito de um Estado Democrático
de Direito, mecanismos normativos e institucionais para mi-
nimizar e controlar o poder punitivo estatal, de tal forma que
o objetivo de proteção dos cidadãos contra o crime seja pon-
derado com o interesse de proteção dos direitos fundamen-
tais do acusado. É tarefa, pois, do Direito Penal e do Direito
Processual Penal, estabelecer freios capazes de atenuar os
riscos inerentes ao desequilíbrio de poderes entre Estado e
cidadão, acusador e acusado.
A estrutura judiciária brasileira tem suas bases estabele-
cidas pelo Capítulo III do Título IV da Constituição Federal.
No topo se encontra o Supremo Tribunal Federal (STF),
composto por onze Ministros nomeados pelo Presidente da
República, com aprovação da escolha pela maioria absolu-

1 Originalmente elaborado para apresentação na disciplina Sanciones Penales


y Sistemas de Alternativas a la Pena, do Master en Ciencias Jurídicas da
Universitat Pompeu Fabra, em Barcelona, em janeiro de 2009, atividade
inserida no âmbito de estágio de pós-doutorado coordenado pela Prof. Drª
Elena Larrauri, com apoio da CAPES.

205
CriminologiaS: Discursos para a Academia

ta do Senado Federal. O Supremo acumula funções que, em


outros países, estariam divididas em pelo menos três órgãos.
Exerce a função de tribunal de última instância para o julga-
mento de recursos contra decisões dos juízes e tribunais de
instâncias inferiores. A segunda função é de corte constitucio-
nal, por meio das ações diretas de inconstitucionalidade. Por
último, cabe ao STF julgar originariamente as infrações penais
comuns de que sejam acusados o Presidente da República, o
Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus pró-
prios Ministros e o Procurador-Geral da República. Compete
também ao STF o julgamento originário, nas infrações penais co-
muns e nos crimes de responsabilidade, dos Ministros de Estado
e dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica,
assim como o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas
referidas, ou quando o coator for Tribunal Superior, ou ainda
quando paciente ou coator for autoridade ou funcionário cujos
atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, e ainda a
extradição solicitada por Estado estrangeiro, a revisão criminal
e a ação rescisória de seus julgados. Em recurso ordinário, com-
pete ao STF o julgamento do habeas corpus decidido em única
instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.
Abaixo do STF a Constituição estabelece também a com-
petência criminal para o Superior Tribunal de justiça – STJ;
o Tribunal Superior Eleitoral – TSE; e o Superior Tribunal
Militar – STM. Estabelece também a Constituição a divisão da
Justiça brasileira em federal e comum. A Justiça Federal está
dividida em três instâncias: a Justiça de 1º grau, os Tribunais
Regionais Federais e o Superior Tribunal de Justiça. A Justiça
Comum está estruturada em três graus, quais sejam: a Justiça
de 1º grau nos estados, os Tribunais de Justiça nos estados
e o Superior Tribunal de Justiça. A competência da Justiça
Federal está estabelecida nos arts. 108 e 109 da CF, ficando

206
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

para a Justiça Comum a chamada competência residual. Nos


estados, a Justiça Comum está estruturada de acordo com as
Leis Estaduais de Organização Judiciária.
Quanto ao procedimento adotado pelo Código de
Processo Penal, uma recente alteração introduzida pela Lei
11.719, de 20 de junho de 2008, estabelece que o mesmo pode
ser comum ou especial. O procedimento comum se subdivide
em comum ordinário, quando o crime tiver sanção máxima
cominada igual ou superior a quatro anos de pena privativa
de liberdade; sumário, tratando-se de crime com pena má-
xima cominada inferior a quatro anos de pena privativa de
liberdade; e sumaríssimo, para as infrações penais de menor
potencial ofensivo, com pena máxima prevista até dois anos
de pena privativa de liberdade. A Lei determina que o pro-
cedimento comum, nas suas três modalidades, seja aplicado
a todos os processos, salvo as disposições expressas em con-
trário, previstas no próprio Código de Processo Penal ou em
legislação especial.
No procedimento comum ordinário ou sumário, após o
oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, tendo por
base o inquérito policial, ou da queixa, pelo titular da ação
privada, o juiz poderá rejeitá-la liminarmente ou recebê-la.
Recebendo-a, ordenará a citação do acusado para oferecer
resposta à acusação, por escrito, no prazo de dez dias (art.
396). Depois de oferecida a resposta pelo acusado, o juiz de-
verá verificar a possibilidade de absolvição sumária do mes-
mo, conforme previsão contida nos incisos do artigo 397 do
Código Processual Penal. Somente então, após o recebimento
da peça acusatória, é que o magistrado designará audiência
de instrução e julgamento, onde serão tomadas as declara-
ções do ofendido, inquiridas as testemunhas de acusação e
defesa (nesta ordem), e realizado o interrogatório do acusado.

207
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Dessa forma, todas as provas serão produzidas em uma úni-


ca audiência. Há ainda a possibilidade do requerimento de
diligências, a ser apresentado pelas partes. Sendo este indefe-
rido, ainda em audiência são oferecidas alegações finais orais
por 20 (vinte) minutos respectivamente, pela acusação e pela
defesa. Nos casos em que o julgador considerar a complexi-
dade do caso ou do número dos acusados, poderá substituir
as alegações orais por memoriais. Logo após será proferida
sentença, recorrível por apelação.
Para os delitos chamados de menor potencial ofensivo,
com pena máxima até dois anos de reclusão, a Constituição
Federal autorizou a criação dos Juizados Especiais Criminais,
regulamentados pela Lei 9.099/95. Neste caso, é dispensada
a realização do inquérito policial, e existe a possibilidade de
conciliação entre vítima e autor do fato, para composição
dos danos, bem como de transação oferecida pelo Ministério
Público para o cumprimento de medida alternativa sem re-
conhecimento de culpa, e ainda a suspensão condicional do
processo, que é cabível não só para os delitos de competên-
cia dos Juizados, mas para todos aqueles cuja pena mínima
cominada for igual ou inferior a um ano. Neste último caso,
o Ministério Público proporá a suspensão por dois a quatro
anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou
não tenha sido condenado por outro crime. Não sendo o caso
de nenhuma destas hipóteses, o processo prosseguirá com o
oferecimento da denúncia e rito sumário, marcado pela orali-
dade e concentração dos atos processuais, e prolação da sen-
tença em audiência.
Além destes procedimentos, a legislação processual bra-
sileira prevê ainda uma série de procedimentos especiais, en-
tre os quais os que se encontram na lei de entorpecentes, lei de
imprensa, lei de falências, crime de abuso de autoridade, ação

208
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

penal privada por crime contra a honra e outros. O mais com-


plexo dos ritos especiais é o que diz respeito ao julgamento
pelo Tribunal do Júri, previsto no art. 5º da CF para os crimes
dolosos contra a vida.
Durante o processo penal é possível a decretação da pri-
são do acusado, nos casos de prisão temporária, prisão pre-
ventiva e prisão em virtude de pronúncia. A prisão preventi-
va é autorizada pelo Código de Processo Penal para garantir
a ordem pública, a instrução criminal e a futura aplicação da
lei penal. Parte da doutrina considera a primeira modalidade
como inconstitucional, por contrariar o princípio da presun-
ção de inocência.
Sendo esta a estrutura judiciária, cabe ainda referir que
a legislação penal e processual penal é de competência exclu-
siva do Congresso Nacional, tendo vigência em todo o terri-
tório nacional. No entanto, a principal constatação a respei-
to da situação da justiça penal brasileira é de uma permanente
defasagem entre o plano formal e o real no tocante aos direitos
e garantias individuais, entre o dever ser e o ser (AZEVEDO e
DIAS NETO, 2007). Seletividade e reprodução da desigualdade
social, tortura e abuso de poder, corrupção e supressão de garan-
tias, são características estruturais do sistema penal no Brasil, e
permeiam as suas várias instâncias, como se verá a seguir.

2. Redemocratização, violência e seletividade policial

Desde o retorno à democracia, com a promulgação da


Constituição Federal de 1988, tem se tornado cada vez mais ex-
plícita a dificuldade do sistema de justiça penal e segurança pú-
blica para, dentro da legalidade, lidar com a crescente taxa de
criminalidade, acarretando a perda de legitimidade do Estado e
a falta de confiança nas instituições de justiça e segurança.

209
CriminologiaS: Discursos para a Academia

No período que vai de 1980 a 2003, a taxa de mortalidade


por homicídio no país subiu de 11,4 homicídios/100 mil habi-
tantes para 29,1 homicídios/100 mil habitantes, acumulando
mais de 1 milhão de mortes por homicídio doloso nas três
últimas décadas.2 A ampla maioria dos mortos é economica-
mente desfavorecida, com baixa escolaridade, jovem, mascu-
lina, negra e residente na periferia dos grandes centros urba-
nos. Em números absolutos, o pico das taxas de homicídio
ocorreu em 2003, com 51.043 assassinatos no ano, iniciando-
-se a partir de 2004 uma trajetória descendente (WEISELFISZ,
2007, p. 119-138).
O problema não é apenas brasileiro. Estudo elaborado
pelo sociólogo Julio Waiselfisz (2008), utilizando como fon-
te principal para a construção dos indicadores o Sistema de
Informação Estatística da Organização Mundial da Saúde –
OMS, em que analisa 83 países, 16 deles latino-americanos,
revela que o continente tem a maior taxa de homicídios do
mundo e, nesse contexto, os jovens são as principais víti-
mas. De acordo com o relatório – lançado em parceria pelo
Instituto Sangari, o Ministério da Justiça do Brasil e a Rede de
Informação Tecnológica Latino-Americana (Ritla) –, a taxa de
homicídios entre jovens de 15 a 24 anos3 na América Latina é
de 36,6 para cada 100 mil habitantes. Na América do Norte,
essa taxa é de 12, e na Europa, de 1,2. Entre os 83 países ana-
lisados, os cinco primeiros colocados no ranking que mede
a taxa de homicídio juvenil são da América Latina. A lista é

2 http://www2.camara.gov.br/comissoes/cdhm/redeparlamentarndh/
homicidiodoloso, acesso em 10.01.2009.
3 O autor adota o conceito de juventude da OPS/OMS, segundo o qual
juventude resumiria uma categoria essencialmente sociológica, que indicaria
o processo de preparação para os indivíduos assumirem o papel de adulto
na sociedade, tanto no plano familiar quanto no profissional, estendendo-se
dos 15 aos 24 anos.

210
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

liderada por El Salvador, com 92,3 homicídios para cada 100


mil habitantes. O Brasil é o quinto colocado, com taxa de 51,6
por 100 mil. Levando em conta a população em geral, o Brasil
também ocupa o quinto posto, situado na faixa dos cinco pa-
íses com altas taxas de homícios na região, com 25,2 por 100
mil habitantes, tomando como base o ano de 2005. Os demais,
por ordem de classificação, são El Salvador (48,8), Colômbia
(43,8), Venezuela (30,1) e Guatemala (28,5).
Há hoje uma consciência crescente de que a lei e os di-
reitos ainda desempenham um papel menor na determinação
do comportamento dos indivíduos e instituições no Brasil e
na América Latina como um todo. De acordo com o Relatório
do Latinobarômetro 2005, há uma grande desconfiança na ca-
pacidade do Estado de implementar sua legislação imparcial-
mente e apenas 21% dos brasileiros afirmam respeitar as leis
(VILHENA, 2007, p. 42).
Para O’DONNELL, a maioria dos países da América
Latina não foi capaz de consolidar sistemas de Estados de
Direito depois da transição para a democracia. Para ele, a
desigualdade extrema na região é um dos maiores empeci-
lhos para uma implementação mais imparcial do Estado de
Direito. O Brasil, como um dos mais desiguais países do con-
tinente, pode ser caracterizado como um sistema de não-Esta-
do de Direito. Segundo ele,

Na América Latina há uma longa tradição de ig-


norar a lei ou, quando ela é acatada, de distorcê-la em
favor dos poderosos e da repressão ou contenção dos
fracos. Quando um empresário de reputação duvidosa
disse na Argentina: “Ser poderoso é ter impunidade
[legal]”, expressou um sentimento presumivelmente
disseminado de que, primeiro, cumprir voluntaria-
mente a lei é algo que só os idiotas fazem e, segundo,
estar sujeito à lei não é ser portador de direitos vigen-

211
CriminologiaS: Discursos para a Academia

tes, mas sim um sinal seguro de fraqueza social. Isso é


em particular verdadeiro, e perigoso, em embates que
podem desencadear a violência do Estado ou de agen-
tes privados poderosos, mas um olhar atento pode de-
tectá-lo também na recusa obstinada dos privilegiados
a submeter-se a procedimentos administrativos regu-
lares, sem falar da escandalosa impunidade criminal
que eles costumam obter. (O’DONELL, 2000, p. 346)

Neste sentido, observa-se que o sistema acentua a desigual-


dade social por sua dinâmica seletiva: além da imensurável cifra
oculta de delitos praticados, uma pequena parcela dos casos que
chegam até a polícia judiciária são transformados em processo
penal, explicitando a incapacidade institucional para apurar a
maior parte dos eventos criminais. Conforme ZALUAR,

Uma porcentagem incrivelmente elevada de


homicídios não é objeto de inquérito policial, e seus
autores não são jamais identificados. Um estudo do
sistema criminal de Justiça em São Paulo revelou que
as maiores porcentagens de condenação estão entre os
acusados de tráfico de drogas ou de roubo, e não entre
os acusados de homicídios e assalto à mão armada, os
dois crimes que mais apavoram as pessoas. Ainda um
outro provou que, de 4.277 boletins de ocorrência de
homicídios, apenas 4,6% tiveram o autor e o motivo
conhecidos e registrados. No Rio de Janeiro, mais um
estudo mostrou que 92% dos casos de homicídio foram
devolvidos à polícia porque não tinham as provas neces-
sárias para serem julgados. (ZALUAR, 2007, p. 43-44)

No estado do Rio Grande do Sul, cuja taxa de elucidação


de delitos está entre as melhores do país, dados disponibi-
lizados pela Secretaria de Segurança Pública referentes ao ano
de 2007 dão conta de que, do total de inquéritos iniciados, 55%

212
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

são finalizados e remetidos ao Ministério Público, e destes ape-


nas 15% dão origem a uma denúncia e chegam, então, ao Poder
Judiciário (ETCHICHURY, 2008, p. 38). Em decorrência disto, o
processo penal, que é instaurado em relativamente poucos ca-
sos, passa a ser utilizado como um mecanismo de punição ante-
cipada, já que a prisão imediata e todos os demais ritos proces-
suais podem oferecer uma falsa sensação de eficácia do poder
punitivo do Estado (VASCONCELLOS e AZEVEDO, 2008).
As taxas de criminalidade tem crescido pelo menos des-
de os anos de aumento da pobreza e hiperinflação que mar-
caram a transição da ditadura militar para a democracia em
meados da década de 80. O retorno à democracia efetivou-
-se com a intensificação sem precedentes da criminalidade.
Segundo KANT DE LIMA, MISSE E MIRANDA,

A maior parte dos estudos tende a localizar, entre


meados e o final dos anos 70, uma mudança de padrão
na criminalidade urbana, especialmente no Rio de
Janeiro, em São Paulo e em Belo Horizonte: aumento
generalizado de roubos e furtos a residências, veículos
e transeuntes, um grau maior de organização social do
crime, incremento da violência nas ações criminais;
aumento acentuado nas taxas de homicídio e de ou-
tros crimes violentos e o aparecimento de quadrilhas
de assaltantes de bancos e instituições financeiras.
Essa mudança de padrão se consolidaria e se expan-
diria nos anos 80, com a generalização do tráfico de
drogas, especialmente da cocaína, e com a substituição
de armas convencionais por outras, tecnologicamen-
te sofisticadas, com alto poder de destruição. (LIMA,
MISSE e MIRANDA, 2000, p. 49)

Embora muitos considerem que alguma coisa deve ser


feita em relação ao crime, a confiança no sistema de justiça
criminal é muito baixa. Ele é visto como lento, ineficaz, e

213
CriminologiaS: Discursos para a Academia

parcial em favor dos ricos e poderosos. Os brasileiros ra-


ramente encaminham seus conflitos ao sistema formal de
justiça, dependendo mais de redes de relações interpesso-
ais para a sua resolução. Uma das consequências é o isola-
mento das classes média e alta em condomínios fechados
com muros e portões eletrônicos e seguranças privados. A
indústria da segurança privada emprega mais gente do que
o sistema de segurança pública. Em várias regiões do país não
é incomum o recurso a matadores profissionais para eliminar
supostos assaltantes ou mesmo políticos rivais, e nos últimos
anos surgiram as “milícias” urbanas em favelas do Rio de
Janeiro, controladas por policiais, que cobram dos moradores
para garantir a segurança da comunidade frente aos grupos
de traficantes e pequenos assaltantes.
Tanto em São Paulo como no Rio de Janeiro, os pri-
meiros governadores eleitos depois da ditadura miliar, em
meados dos anos 80 (Franco Montoro e Leonel Brizola), es-
tavam determinados a reduzir as violações aos direitos hu-
manos e a reformar a polícia para minimizar a tortura e as
execuções sumárias. No entanto, o crescimento da crimina-
lidade, associado com a crise econômica, resultou em uma
grande resistência da polícia contra as reformas, e a defesa
dos direitos humanos foi responsabilizada pelos agora oposi-
cionistas e por boa parte da opinião pública como responsável
pelo crescimento da criminalidade.4

4 Para uma análise das políticas de segurança pública pós ditadura militar,
vide MINGARDI, Guaracy. Tiras, Gansos e Trutas – Cotidiano e Reforma na
Polícia Civil. São Paulo: Scrita Editorial, 1992; SOARES, Luiz Eduardo. Meu
Casaco de General. São Paulo: Cia. Das Letras, 2000. ADORNO, Sérgio..
Insegurança versus direitos humanos: entre a lei e a ordem. Revista Tempo
Social, São Paulo, v. 11, n. 2, p. 129-153, 1999; e ADORNO, Sérgio. Lei e
Ordem no segundo Governo FHC. Tempo Social nov. 2003, vol.15, n. 2, p.
103-140.

214
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Os esforços por construir uma política de segurança


pública comprometida com a defesa dos direitos humanos
têm sido desde então bloqueados pelo populismo punitivo,
pelas sucessivas crises econômicas, pelo endividamento pú-
blico e pelas resistências corporativas de estruturas policiais
corruptas e violentas. Durante a ditadura militar, os assassi-
natos políticos eram secretos, atos que o governo não podia
admitir publicamente. Sob os governos eleitos, os homicídios
praticados pela polícia ganharam a legitimidade do apoio po-
pular, com o propósito ostensivo de controlar a criminalidade
em uma situação onde os tribunais são levados pouco a sério.
No final da décade de 80, 41% da população brasileira
era formada por pobres, de acordo com padrões internacio-
nais, enquanto 19% eram extremamente pobres, recebendo
menos de um dólar por dia. O Brasil tinha e tem uma das
maiores disparidades de renda na América Latina. Depois
da eleição de Fernando Henrique Cardoso em 1994, quando
o governo teve sucesso em estabilizar a moeda e controlar a
inflação, havia uma expectativa de redução das taxas de po-
breza, porém em 1998, com a desvalorização da moeda, os
ganhos dos mais pobres acabam retornando ao ponto inicial.
Os gastos públicos no Brasil são relativamente altos para os
padrões da América Latina, em torno de 1.000 dólares per
capta entre 1996 e 1997 (CHEVIGNY, 2003, p. 86). No entan-
to, uma grande percentagem destes recursos é destinada para
pensões de funcionários públicos. Depois da desvalorização
da moeda, as restrições impostas pelo FMI forçaram o gover-
no a reduzir ainda mais os benefícios sociais aos pobres.
No último período, durante o governo Lula, o retorno do
crescimento econômico ao país, marcadamente desde 2004,
teve efeitos benéficos sobre o mercado de trabalho, com o
crescimento do emprego formal, inclusive na indústria, e a

215
CriminologiaS: Discursos para a Academia

elevação da massa salarial real. Com a redução do desempre-


go e a expansão do PIB, verificou-se o crescimento da deman-
da por mão-de-obra menos qualificada e uma elevação dos
rendimentos de base em relação aos extratos de renda mais
elevada. Essa situação se reflete na queda de 5,7% do Índice
de Gini desde 2002, com aceleração a partir de 2004 (IPEA,
2008). No entanto, esta tendência ainda não altera significa-
tivamente um quadro histórico de desigualdade, que perma-
nece como o principal desafio a ser enfrentado pelo atual e os
futuros governos, e depende de uma improvável manutenção
das taxas de crescimento econômico dos últimos anos, em um
contexto de recessão em escala global.

3. Demanda punitiva e sistema penal

Em uma sociedade hierárquica e desigual como a bra-


sileira, em que as relações sociais são muitas vezes pautadas
não pelo princípio da igualdade, mas por relações de cliente-
lismo e compadrio, o criminoso é visto sempre como o “ou-
tro”, aquele que não está ao abrigo da lei e do direito, e deve
ser submetido ao arbítrio e à violência que a própria socieda-
de exige dos agentes do sistema. Para Vilhena,

Demonização, é o processo pelo qual a sociedade


desconstrói a imagem humana de seus inimigos, que
a partir desse momento não merecem ser incluídos so-
bre o domínio do Direito. Seguindo uma frase famosa
de Grahan Greene, eles se tornam parte de uma “clas-
se torturável”. Qualquer esforço para eliminar ou cau-
sar danos aos demonizados é socialmente legitimado
e juridicamente imune. (...) A demonização, além de ser
uma violação à lei em si, cria uma espiral autônoma de
violência e de comportamento brutal de uma parcela
dos indivíduos uns contra os outros e ajuda a explicar

216
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

não apenas os índices de homicídio alarmantes, mas


também a crueldade extrema de algumas manifesta-
ções de criminalidade. (VILHENA, 2007, p. 44)

No entanto, ao mesmo tempo em que aprovam as ações da


polícia contra supostos criminosos, a maioria das pessoas têm
medo da violência policial, e reconhece que a polícia pratica atos
de discriminação contra pobres e minorias. Segundo o Relatório
Anual da Human Rights Watch, publicado no dia 14 de janei-
ro de 2009 (VARELA, 2009), a violência policial permanece um
problema crônico no Brasil – incluindo o uso excessivo da força,
execuções extrajudiciais, tortura e outras formas de maus tratos.
No primeiro semestre de 2008, a polícia do Rio de Janeiro foi
responsável por um em cada seis assassinatos no Estado - até
junho daquele ano, 757 mortes foram causadas por policiais. A
polícia alega que as mortes ocorrem em confronto e as registra
como “ato de resistência”. O número de assassinatos ocorridos
quando os policiais não estão em serviço também é preocupante.
Em Pernambuco, embora a taxa de elucidação dos homicídios
seja baixa, estimativas apontam para o fato de que 70% deles são
cometidos pelos chamados “esquadrões da morte”, que contam
com policiais entre os seus membros (ALSTON, 2009).
O fenômeno criminal, e em particular o aumento da cri-
minalidade violenta no Brasil nas últimas décadas, têm sido
pouco afetado pelas políticas de encarceramento massivo
implementadas a partir da edição da Lei 8.072/90 (Lei dos
Crimes Hediondos), que impediu a progressão de regime e
com isso ampliou sobremaneira a população carcerária desde
então,5 sem que tenha ocorrido redução da tendência de cres-
cimento destes delitos. Como lembram Adorno e Salla,

5 Sobre o impacto da Lei dos Crimes Hediondos nas taxas de criminalidade e


na administração carcerária, vide o relatório de pesquisa do ILANUD, A Lei

217
CriminologiaS: Discursos para a Academia

(...) a emergência da criminalidade organizada no


Brasil não pode ser descolada das condições e tendências
existentes na sociedade contemporânea, em especial a
partir dos anos 1970, na esteira das mudanças neoliberais
que inauguram a chamada era da globalização econô-
mica e da diluição dos Estados-Nação. Essas mudanças
promoveram em curto espaço de tempo profunda des-
regulamentação dos mercados, sobretudo financeiros,
desencadeando uma seqüência ordenada de processos:
alteração das tradicionais fronteiras nacionais; incentivo
ao fluxo cada vez mais maleável de capitais; abertura de
espaço para atividades ilegais ao tornar a propriedade
do capital anônima; circulação monetária livre de cons-
trangimentos institucionais por paraísos fiscais, apta
para o financiamento de operações como tráfico de dro-
gas, de pessoas e de órgãos humanos, contrabando de
armas, fraudes fiscais e financeiras, pirataria de merca-
dorias e de serviços, falsificação de medicamentos, di-
fusão de jogos de azar, entre tantas outras modalidades,
a rápida emergência e a disseminação da criminalidade
organizada encontraram condições favoráveis nos pa-
drões, também mundiais, de desenvolvimento urbano.
O surgimento acelerado de megacidades, com mais de
oito milhões de habitantes e com seus sistemas policên-
tricos instituindo zonas de segregação social e espacial,
tem sido palco do surgimento de novos padrões de po-
breza e de novas formas de desigualdades sociais (Davis,
2006), em especial desigualdades de direitos, que conde-
nam parcelas expressivas de populações urbanas de bai-
xa renda à vida social imersa no mundo das ilegalidades.
(ADORNO e SALLA, 2007, p. 10)

Deixando de lado a complexidade do fenômeno, os prin-


cipais veículos de comunicação, em momentos de comoção

de Crimes Hediondos como Instrumento de Política Criminal, São Paulo,


julho de 2005.

218
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

pública em virtude de algum delito bárbaro, e quase sempre


contra uma vítima das camadas médias ou altas da socieda-
de, colocam em pauta a redução da idade penal, o aumento
de penas e a utilização das mesmas não mais para retribuir o
delito ou reinserir o indivíduo na sociedade, mas como meca-
nismo de pura e simples contenção, a supressão de garantias
em nome da eficiência no combate ao crime, etc. A defesa dos
direitos humanos, ou seja, do puro e simples respeito à lei no
processo penal e no momento da execução da pena, passa a
ser tachada como a “defesa de bandidos”.
Em que pese o fato de que há um déficit de eficácia da
legislação nas mais diversas áreas, isso não impede que avan-
ce a hipertrofia ou inflação de normas penais, que invadem
campos da vida social anteriormente não regulados por san-
ções penais. O remédio penal é utilizado pelas instâncias de
poder político como resposta para quase todos os tipos de
conflitos e problemas sociais. A resposta penal se converte em
resposta simbólica oferecida pelo Estado frente às demandas
de segurança e penalização da sociedade, sem relação direta
com a verificação de sua eficácia instrumental como meio de
prevenção ao delito.
Assiste-se à criação dos chamados delitos de perigo abs-
trato, nos quais é suficiente demonstrar a prática de uma ação
descrita pelo legislador como perigosa, e não a ocorrência de
danos efetivos (ex.: criminalização do porte ilegal de arma de
fogo; criminalização da conduta de dirigir sobre o efeito do
álcool); à tendência de retrocesso na incidência da figura do
risco permitido, com uma restrição progressiva das esferas de
atuação arriscada; a vítima passa a ocupar lugar de destaque,
levando, em termos práticos, a situações em que a lei penal é
interpretada restritivamente no tocante às eximentes e atenu-
antes, ao mesmo tempo em que se dá maior flexibilidade aos

219
CriminologiaS: Discursos para a Academia

tipos penais, propiciando a contínua extensão do seu alcance.


A pretensão de satisfazer as necessidades de justiça faz com
que haja o surto legislativo, e na medida em que há conflitos
de ordem múltipla, vem-se recorrendo ao direito penal como
solução em prima ratio, assumindo uma função eminentemen-
te simbólica, isto é, como forma de tranqüilizar a opinião pú-
blica. (AZEVEDO, 2005).
Embora tenha crescido nos últimos anos o número de
processos contra criminosos de colarinho branco, a expan-
são penal não produziu alterações significativas no perfil
da população carcerária, que segue sendo caracterizada por
indivíduos com baixo grau de instrução e renda, tendo sido
encarcerados em sua grande maioria pela prática de crimes
contra o patrimônio (roubo) ou por tráfico de drogas, e que no
interior do sistema penitenciário vão ser integrados de forma
permanente às redes de gerenciamento das ilegalidades.

4. Os atores do sistema penal: Ministério Público e


Magistratura

O Ministério Público é a instituição responsável pelo


oferecimento da denúncia nos delitos de ação pública e pelo
controle externo da atividade policial. Não há dúvida que
desde os anos 80 o Ministério Público brasileiro vem sofren-
do um processo de transformação, com ampliação de atribui-
ções e prerrogativas institucionais. Avaliando o impacto das
mudanças legais e institucionais ocorridas a partir dos anos
80, alguns estudos foram empreendidos por pesquisadores
ligados ao IDESP (Instituto de Estudos Econômicos, Sociais
e Políticos de São Paulo), ressaltando a importância da nova
arquitetura institucional e das novas atribuições adquiridas,
especialmente a titularidade da defesa dos direitos difusos e

220
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

coletivos, e a atuação do Ministério Público no contexto da ju-


dicialização crescente da atividade política e de juridificação
da sociedade brasileira.
ARANTES sustenta que o reconhecimento de novos
direitos na década de 80, e a criação de novos instrumentos
jurídicos para a defesa dos mesmos, combinaram-se com
um processo de reestruturação institucional, tornando o
Ministério Público o mais importante agente na defesa de
direitos coletivos pela via judicial, produzindo um alar-
gamento do acesso à justiça no Brasil. Para ARANTES, o
novo quadro institucional representa uma possibilidade
de judicialização dos conflitos políticos e uma crescente
politização da instituição, que se torna um ator relevante
no processo político. Segundo o autor, a razão principal da
atuação desenvolta do Ministério Público, como agente políti-
co da lei, é indubitavelmente a independência funcional de seus
membros, conquistada por meio de uma sucessão de alterações
pontuais, mas cumulativas, da legislação ordinária e constitucio-
nal. (ARANTES, 2002, p. 304-305).
O autor também destaca o predomínio de uma visão
conservadora da política e da sociedade brasileira, que se-
gundo ele seria sustentada por grande parte dos integran-
tes do Ministério Público (84% de seus entrevistados), para
os quais o papel de um órgão público na defesa dos direitos
de cidadania é fundamental em razão da fraqueza da or-
ganização da sociedade civil brasileira, a qual se caracte-
riza por sua “hipossuficiência”. Na visão dos integrantes
da instituição, alguém teria de tutelar os direitos funda-
mentais do cidadão, até que ele mesmo tenha condições de
desenvolver autonomamente a defesa de seus interesses,
e esse “alguém” seria o próprio Ministério Público, prefe-
rencialmente pelas vias judiciais, já que a esfera da política

221
CriminologiaS: Discursos para a Academia

estaria definitivamente pervertida pela fraqueza da socie-


dade civil e pela hipertrofia do Estado, tornando viciadas
as instituições políticas.
A mesma constatação sobre o predomínio de um pensa-
mento político conservador no interior do Ministério Público
é apresentada por SILVA (2001). No entanto, SILVA identifica
uma ambivalência no discurso dos promotores por ela pes-
quisados, para os quais ora a sociedade aparece como hi-
possuficiente e objeto de tutela, ora aparece como sociedade
organizada que elege o Ministério Público como parceiro de
lutas sociais.
Com relação à atuação do Ministério Público como ti-
tular da ação penal, são mais raros os estudos. Em pesquisa
sobre as concepções de política criminal dos promotores e
procuradores do Estado do Rio Grande do Sul (AZEVEDO,
2005), perguntados sobre com qual corrente de política cri-
minal tinham mais afinidade, 54% dos respondentes iden-
tificaram-se com a “Tolerância Zero” como forma de com-
bater as altas taxas de criminalidade. A corrente garantista,
orientada pela idéia de que a persecução penal não pode
violar as garantias constitucionais do acusado, teve somen-
te 8% de adeptos.
SINHORETO (2007), em levantamento de literatura
nas ciências sociais brasileiras sobre o Ministério Público,
conclui que têm sido enfatizadas, majoritariamente, as
mudanças no perfil profissional e no ideário institucional
provocadas pela incorporação de novas atribuições na de-
fesa dos direitos transindividuais, em que pese a visão con-
servadora sobre o papel da sociedade civil, e em contraste
com as pesquisas que apontam para uma valorização das
práticas exclusivamente retributivas na área penal e a fal-

222
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

ta de investimento institucional no controle e persecução à


violência policial.
Encarregados de julgar os processos criminais, os juízes
são atores centrais do sistema de justiça criminal. Os magis-
trados têm sido objeto de estudos a respeito do conteúdo e
motivação de suas decisões. As pesquisas sobre o comporta-
mento profissional, a mentalidade dos juízes, a origem social
dos magistrados, colocaram em evidência a falácia do mito da
neutralidade, abrindo um campo de indagações sobre as reais
motivações das decisões judiciais.
As investigações empíricas sobre o perfil da magistra-
tura e da atividade judicial têm servido para indicar que as
decisões judiciais são influenciadas por uma série de vari-
áveis, entre as quais são relevantes a situação e a ideologia
política, a formação e a posição na hierarquia social e pro-
fissional dos magistrados (VIANNA et al., 1997). As con-
clusões em geral apontam para a existência de uma dupla
seletividade na atividade judiciária: seletividade na apli-
cação da lei, com maior probabilidade de punição para os
setores sociais desfavorecidos econômica e culturalmente,
e de favorecimento para as classes superiores, e seletivi-
dade na interpretação da lei, com a utilização pelo juiz de
seu poder discricionário segundo suas opções políticas e
ideológicas.
Em pesquisa realizada sobre a incidência da prisão pro-
visória em casos de furto em cinco capitais brasileiras (Recife,
Belém, São Paulo, Distrito Federal e Porto Alegre), BARRETO
traz importantes dados para a verificação de como a questão
é tratada pelos Tribunais nos locais analisados. Ao analisar os
casos em que houve prisão ocasionada por flagrante delito, a
autora verifica que, no Brasil, a prática dos juízes é em regra a
da manutenção da prisão:

223
CriminologiaS: Discursos para a Academia

[Este fato] nos leva a concluir que o controle do


flagrante realizado pelo Poder Judiciário na maioria
das localidades pesquisadas, diferentemente do que
dispõem as regras brasileiras, é meramente formal.
Ou seja, não há decisão motivada de autoridade ju-
dicial determinando a prisão, de forma que a lavra-
tura do auto de prisão em flagrante pela autoridade
policial tem sido suficiente para justificar a custódia.
(BARRETO, 2007, p. 53)

Quanto ao prazo de cumprimento das prisões preven-


tivas, também são verificados excessos. O prazo que deveria
ser de, no máximo, 81 dias, é extrapolado em todas as locali-
dades pesquisadas por BARRETO:

Observa-se que em Recife, Belém e São Paulo,


mais de 35% das prisões provisórias duram mais de
100 dias [...]. No Distrito Federal e em Porto Alegre, o
excesso de prazo também ocorre, mas com menor fre-
qüência (7,72% e 8,47%, respectivamente). (BARRETO,
2007, 57)

A ampliação da utilização da prisão provisória, anterior


à sentença condenatória, cada vez mais incorporada à norma-
lidade do funcionamento do processo, é um dos fatores que
mais contribui para a superlotação carcerária. Sendo difícil
oferecer uma resposta rápida aos delitos, e ao mesmo tempo
garantir que todas as etapas do processo penal decorram de
forma adequada e garantindo os direitos do acusado, a solu-
ção encontrada é recolher à prisão cautelarmente os suspeitos,
para que sejam imediatamente responsabilizados e punidos,
mesmo que sem condenação criminal transitada em julgado.
Nos últimos cinco anos o crescimento do número de presos
provisórios foi de 88,84%, e em dezembro de 2007 o número
de presos provisórios era equivalente a 30,19% da população

224
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

carcerária do país, representando um total de 127.562 presos


provisórios. (DEPEN, 2009).

5. A situação do sistema prisional

Com relação à execução da pena de prisão, subme-


tida ao controle dos juízes de execução penal, porém a
cargo dos governos estaduais, dados divulgados pelo
Departamento Penitenciário Nacional (2009) permitem
constatar um crescimento real da população carcerária
brasileira de 37% nos últimos cinco anos, representando
uma taxa média de crescimento anual de 8,19%. No mês
de janeiro de 2008 a população carcerária brasileira era de
427.134 presos, para um total de 275.194 vagas, represen-
tando 229,57 presos por 100 mil habitantes.
Os homens encarcerados representavam, em de-
zembro de 2007, 93,88% da população total de presos no
Brasil, com uma taxa de crescimento anual de 7,68% nos
últimos cinco anos. Em contraste, o crescimento real da
população carcerária feminina tem ocorrido a uma taxa
média anual de aproximadamente 11,19%, representan-
do, em dezembro de 2007, 6,12% da população total de
presos, ou 25.830 presas.
Ocorreu nos últimos anos uma redução real da popu-
lação de presos custodiados pela polícia, permanecendo
em dezembro de 2007 um total de 56.014 presos em car-
ceragens policiais. A explicação para a redução é que em
alguns estados (SP, RJ, MG) os órgãos responsáveis pelo
sistema penitenciário passaram a tomar para si a responsa-
bilidade por estes presos.
Analisando-se as taxas de encarceramento por estado no
ano de 2007, é possível estabelecer importantes diferenças. Há

225
CriminologiaS: Discursos para a Academia

estados com altas taxas de encarceramento, de mais de 300


presos por 100 mil habitantes, entre os quais destacam-se o
estado de São Paulo, o mais populoso do país, com uma taxa
de 384,30 presos por 100 mil habitantes, e o de Mato Grosso
do Sul, com uma taxa de 479,54 presos por 100 mil habitantes.
Encontram-se também nesta faixa os estados de Mato Grosso,
Rondônia, Acre, Roraima e Amapá, e o Distrito Federal. Com
exceção de São Paulo e o DF, todos os demais se situam na
fronteira oeste do país, por onde passa o tráfico de drogas e
de outras mercadorias ilícitas.
Com taxas médias altas, entre 200 e 300 presos por 100
mil habitantes, estão os estados do Rio Grande do Sul, Paraná,
Espírito Santo, Pernambuco e Paraíba. Com taxas médias bai-
xas, entre 100 e 200 presos por 100 mil habitantes, estão Santa
Catarina, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Goiás, Tocantins,
Sergipe, Ceará, Pará e Amazonas. Com taxas de encarcera-
mento inferiores a 100 presos por 100 mil habitantes estão
os estados da Bahia, Alagoas, Rio Grande do Norte, Piauí e
Maranhão, todos situados na região Nordeste do país.

226
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

A despeito das disposições constitucionais e da Lei de


Execução Penal acerca das modalidades de assistência a serem
prestadas aos presos, a Comissão Parlamentar de Inquérito
do Sistema Carcerário, cujo relatório final foi publicado em
julho de 2008 (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2008), verificou
que a maioria dos estabelecimentos penais não oferece aos
presos condições mínimas para que vivam adequadamente.
A CPI constatou, no ambiente carcerário de diferentes uni-
dades da Federação, uma realidade cruel, desumana, ilegal e
inconstitucional.
A realidade encontrada pela CPI, em suas diligências nos
mais variados estabelecimentos penais, é de confronto com a
legislação nacional e internacional, de agressão aos direitos
humanos e de completa barbárie. Ao longo de seus trabalhos,
a CPI apurou que a maioria dos estabelecimentos penais di-
ligenciados necessita de ampla reforma, a fim de permitir o
adequado alojamento dos presos. Muitos estabelecimentos
não contêm instalações apropriadas à alocação individual de
presos e, quando estes são alojados coletivamente, não lhes
são propiciadas condições mínimas de acomodação.
Em muitos estabelecimentos penais inspecionados pela
CPI, os presos não têm acesso à água e, quando o têm, é de má
qualidade para o consumo. Em muitos estabelecimentos, os
presos bebem em canos improvisados, sujos, por onde a água
escorre. Em outros, os presos armazenam água em garrafas
de refrigerantes, em face da falta constante de água corren-
te. Em vários presídios, presos em celas superlotadas passam
dias sem tomar banho por falta de água. Em outros, a água é
controlada e disponibilizada duas ou três vezes ao dia.
Muitos estabelecimentos penais são desprovidos de sa-
nitários e pias dentro das celas e dormitórios ou próximos a
esses. Quando tais instalações existem, comprometem a pri-

227
CriminologiaS: Discursos para a Academia

vacidade do preso. Não raras vezes os sanitários estão loca-


lizados em outras áreas, e nem sempre os presos têm acesso
ou permissão para utilizá-los. O mesmo ocorre com as ins-
talações destinadas a banho. O Estado também não garante
aos presos artigos necessários à sua higiene pessoal, como sa-
bonete, pasta dental, escova de dentes e toalhas. Os detentos
são obrigados a adquiri-los no próprio estabelecimento penal,
nos locais destinados à sua venda, ou no mercado paralelo
explorado clandestinamente na unidade prisional.
A grande maioria das unidades prisionais é insalubre,
com esgoto escorrendo pelos pátios, restos de comida amon-
toados, lixo por todos os lados, mau-cheiro, com a prolifera-
ção de roedores e insetos. Em quase todas as unidades pri-
sionais, a qualidade da comida é inadequada. Denúncias de
cabelos, baratas e outros objetos misturados na comida são
constantes. Comida azeda, estragada ou podre também faz
parte da realidade prisional. A CPI também constatou a exis-
tência de um mercado paralelo de alimentos dentro de alguns
estabelecimentos penais, sendo explorado por servidores pe-
nitenciários, com a utilização de mão-de-obra carcerária. À
CPI também foi denunciado por presos, e confirmado pelo
Diretor da Penitenciária de Urso Branco, no Acre, o uso de
uma substância na comida chamada salitre, com o objetivo de
diminuir o consumo de alimentos e reduzir o apetite sexual
dos internos.
A CPI constatou ainda que os estabelecimentos prisio-
nais praticamente não fornecem medicamentos aos internos.
Basicamente, os mesmos remédios são utilizados em todos
os tratamentos, das mais variadas doenças. Em várias unida-
des prisionais é utilizada creolina no tratamento de doenças
de pele. Em Minas Gerais, no Município de Ponte Nova, os
presos usavam largamente esse medicamento receitado pelo

228
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

médico. Da mesma forma, isso foi verificado no Distrito de


Contagem e em outros Estados do Brasil.
Com relação à população prisional feminina, como já
visto seu crescimento tem sido maior que o da masculina.
Estima-se que, em 2012, as mulheres já representarão 7,65%
do total de presos. Em outubro de 2007, verificou-se um défi-
cit de 47,67% de vagas para a população prisional feminina,
enquanto o déficit para a população masculina foi de 36,94%.
A atenção à saúde no Sistema Prisional feminino no
Brasil apresenta situações de descaso e falência similares
à situação vivenciada nas unidades prisionais masculinas.
Contudo, apresenta também características peculiares às do-
enças físicas e emocionais que, no contexto do encarceramen-
to, incidem com intensidade diferenciada, se agravando pela
falta de acesso a práticas de prevenção, tratamento e devido
acompanhamento médico. Importante salientar que existe
um quadro de desatenção a patologias que são intrínsecas a
fisiologia da mulher.6
As brasileiras encarceradas, quando grávidas, sofrem
mais com o descumprimento das normas constitucionais,
ao não terem garantido o direito à assistência médica espe-
cializada durante o período gestacional: a maioria, durante
a gravidez, não realiza um único exame laboratorial ou de
imagem, expondo a saúde da mulher e do feto a vários riscos,
inclusive de contaminação em casos de doenças sexualmente
transmissíveis, AIDS, tuberculose.

6 Uma análise aprofundada da situação das mulheres presas no Brasil


encontra-se em CEJIL et al. Relatório Sobre Mulheres Encarceradas no
Brasil, 2007, disponível em http://www.cladem.org/portugues/nacionais/
brasil/Relatorio%20sobre%20mujeres%20encarceladas%20-%20Brasil.pdf,
acesso em 23.12.2008, e também em Rosângela Peixoto SANTA RITA. Mães e
Crianças Atrás das Grades: em Questão o Princípio da Dignidade Humana.
Brasília: DEPEN, 2007.

229
CriminologiaS: Discursos para a Academia

As condições das edificações das unidades prisionais afe-


tam diretamente a saúde física e mental das mulheres presas. As
más condições de habitabilidade, a superpopulação e a insalu-
bridade são fatores fomentadores de doenças infecto-contagio-
sas, como tuberculose, micose, leptospirose, pediculose e sarna.
O ambiente degradante contribui para o desenvolvimento de
doenças de âmbito emocional como depressão e pânico.
A conclusão é que, apesar das previsões legais e constitu-
cionais, o sistema carcerário nacional é, seguramente, um campo
de torturas físicas e psicológicas. Do ponto de vista psicológi-
co, basta referir as celas superlotadas; a falta de espaço físico;
a inexistência de água, luz, material higiênico, banho de sol; a
existência de lixo, esgotos, ratos, baratas e porcos misturados
com os encarcerados; presos doentes, sem atendimento médico,
amontoados em celas imundas, e outras situações descritas nas
diligências, fotografadas e filmadas pela CPI.
Em todos os estabelecimentos penais diligenciados, re-
presentantes da CPI ouviram dos presos e parentes denúncias
de torturas e maus tratos. Em algumas unidades prisionais
diligenciadas, a CPI constatou marcas de torturas nos presos.
Os presos são intimidados permanentemente. Boa parte das
unidades é comandada por ex-delegados da Polícia Federal,
militares da ativa ou reformados, ou ainda por Policiais
Militares, levando à militarização do ambiente carcerário. De
fato, a maioria dos estabelecimentos penais no Brasil pode ser
caracterizada como verdadeiros campos de concentração.

6. Conclusão

A redução significativa das taxas de homicídio no Estado


de São Paulo a partir do ano 2000, da ordem de 67%, chegan-
do em 2008 à taxa de 10,3 homicídios a cada 100 mil habi-

230
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

tantes no estado, tem dado margem a um acalorado debate


entre especialistas, no qual até agora não há um consenso so-
bre as causas do fenômeno.7 Há argumentos que enfatizam o
crescimento do número de presos em São Paulo, outros que
enfatizam a elevação da qualidade técnica e moral da polí-
cia, outros que apontam para a redução da população jovem,
mais inclinada aos crimes violentos, outras ainda apregoam
os ganhos educacionais e as políticas municipais de seguran-
ça, o crescimento econômico, a entrada em vigor do Estatuto
do Desarmamento, e até mesmo o surgimento do PCC, que
produziu uma estabilização no mercado das ilegalidades. De
qualquer forma, o debate se mantém polarizado entre os de-
fensores do endurecimento penal, com forte apoio popular, e
os que defendem políticas de prevenção e respeito aos direi-
tos e garantias individuais.

7 Conforme matéria publicada no site do Jornal O Globo em 31.10.2008,


A queda no número de homicídios dolosos - com intenção de matar - coloca São
Paulo mais perto dos países desenvolvidos. De julho a setembro passados, o estado
registrou 1.017 homicídios dolosos, alcançando uma taxa de 10,3 homicídios por 100
mil habitantes. O índice considerado aceitável pela Organização Mundial de Saúde
(OMS) é de 10 homicídios dolosos por 100 mil habitantes. A taxa de 10,3 homicídios
por 100 mil habitantes significa uma queda de 67% em relação a 2000, quando o
índice ficou em 34 por 100 mil habitantes. O número de homicídios dolosos ficou
abaixo das 1.161 mortes registradas no trânsito em todo o estado. Na capital, porém,
os assassinatos tiraram a vida de mais pessoas do que o trânsito. Foram 296 vítimas
de homicídios intencionais, 78% a mais do que os 166 mortos no trânsito. De janeiro
a setembro deste ano, o número de homicídios no estado caiu 12% se comparado a
igual período do ano passado: foram 3.654 em 2007 e 3.199 este ano. A estatística
da Secretaria de Segurança Pública começou a ser feita em 1995. Desde então, o ano
mais violento foi 1999, quando foram registrados 12.818 assassinatos intencionais.
Naquele ano, a taxa chegou a 35,71 por grupo de 100 mil habitantes. Desde então, a
queda tem sido gradual. A maior queda de um ano para o outro ocorreu entre 2003 e
2004, quando a taxa baixou de 28 para 22 homicídios dolosos por 100 mil habitantes.
O índice foi de 18% em 2005, 15% em 2006 e de 11% em 2007.
http://oglobo.globo.com/sp/mat/2008/10/31/taxa_de_homicidio_cai_
para_10_3_no_estado_de_sp_indice_67_menor_do_que_em_2000-
586201005.asp, acesso em 10.01.2008.

231
CriminologiaS: Discursos para a Academia

De qualquer forma, em que pese a tendência de boa par-


te dos políticos adotarem o caminho mais fácil, que é a op-
ção pela segregação e o castigo por meio do endurecimento
da legislação penal, e de integrantes do Poder Judiciário e do
Ministério Público acreditarem no processo penal e na puni-
ção como mecanismos eficazes no combate à violência, e não
como mecanismos para regular o poder punitivo do Estado
e garantir os direitos do cidadão, as conseqüências criminó-
genas do encarceramento em massa e as precárias condições
carcerárias apontam para a necessidade de encontrar outros
caminhos para o equacionamento da questão criminal, que
dependem em grande medida da capacidade de diferentes
atores sociais construírem cotidianamente alternativas pau-
tadas pelas idéias de transformação, emancipação e inclusão
social, assim como por uma revolução democrática das insti-
tuições de justiça e segurança.
Nos últimos anos, o Ministério da Justiça, por meio da
Secretaria de Assuntos Legislativos, da Secretaria Nacional
de Segurança Pública, da Secretaria de Reforma do Poder
Judiciário e do Departamento Penitenciário Nacional, tem se
constituído em ator importante na tentativa de limitar as polí-
ticas de endurecimento penal provenientes do parlamento, de
setores do próprio governo e da sociedade civil.
Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal tem si-
nalizado no sentido de que os juízes e tribunais devem ter
como parâmetro para a tomada de decisões no âmbito penal
as normas constitucionais garantidoras dos direitos individu-
ais. Fato marcante do ano de 2008 foi a concessão de Habeas
Corpus pelo STF em casos de prisão temporária de personali-
dades conhecidas, cujos processos tiveram grande visibilida-

232
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

de.8 Vislumbrando abuso de poder na decretação das prisões,


o STF deflagrou um debate que polarizou diversos setores
da sociedade, assim como já havia ocorrido dois anos antes,
quando depois de quinze anos de vigência uma decisão do
STF reconheceu a insconstitucionalidade da previsão legal de
impedimento de progressão de regime para criminosos con-
denados por crime hediondo.
As recentes decisões do Supremo tem por um lado si-
nalizado no sentido do necessário respeito ao direito de de-
fesa e à presunção de inocência. De outro, no entanto, tem
tornado explícita a desigualdade de tratamento do sistema de
justiça no Brasil, que é rápido e garantista para os de cima,
porém mantém em torno de 126.000 pessoas presas de forma
irregular, já tendo cumprido suas penas, segundo dados di-
vulgados pelo Conselho Nacional de Justiça. (REV. ÂMBITO
JURÍDICO, 2009)
Como lembra Vilhena,

Mesmo um sistema jurídico frágil pode prover


mecanismos que, se usados a tempo, aumentarão a
imparcialidade e o igual reconhecimento de sujeitos
de direitos. As leis de interesse público, a mobilização
(advocacy) em direitos humanos, a litigância estratégi-
ca, os escritórios pro bono e defensorias públicas po-
dem mobilizar os recursos jurídicos em favor dos inte-
resses menos beneficiados ou contra aqueles interesses
hiper-representados. Esse movimento de dentro do
sistema jurídico para fortalecer os fracos, proteger os
demonizados e desestabilizar privilégios incrustados
não deve ser visto, contudo, como uma nova panacéia,

8 Para uma análise da atuação do STF no ano de 2008, vide Luis Roberto
BARROSO, Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. In
http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimi
dade_democratica?pagina=15, acesso em 26.12.2008.

233
CriminologiaS: Discursos para a Academia

mas apenas como uma parcela de um esforço maior de


construção de sociedades mais recíprocas, nas quais
o Estado de Direito tenha melhores condições de flo-
rescer. Esse tipo de ativismo social jurídico deve ser
visto apenas como parte de uma gama muito maior
de iniciativas destinadas a construir uma sociedade
onde todos possam ser tratados com igual considera-
ção e respeito. Dessa maneira, a questão para aqueles
agentes sociais e institucionais preocupados com a
desigualdade a partir de uma perspectiva do Estado
de Direito é como mobilizar a “moralidade inerente ao
Direito”, para reduzir a invisibilidade, a demonização
e a imunidade, ou seja, como o sistema jurídico melho-
ra a posição daqueles que estão abaixo da lei, quebra
o conforto daqueles que estão acima da lei e recupera
a lealdade daqueles que estão em conflito com a lei.
(VILHENA, 2007, p. 48-49)

Embora as tentações do populismo punitivo e o peso cor-


porativo das polícias, Ministério Público e Poder Judiciário
possam ameaçar os resultados deste processo, a ampliação do
debate sobre os mecanismos mais eficazes de prevenção ao
delito, sobre os reais efeitos das políticas retributivas e sobre
as medidas necessárias para o aperfeiçoamento democrático
das instituições de justiça e segurança, pode representar um
caminho importante para desbloquear as reformas que desde
a década de 80 deixaram de ser implementadas, cobrando um
alto preço para a consolidação da democracia no Brasil.

234
Capítulo 9
Conciliar ou Punir? –
Dilemas do Controle Penal na
Época Contemporânea1

1. O Estado Moderno em Crise e o Direito Penal

Segundo WEBER (1996), os modernos Estados constitu-


cionais podem ser visualizados como um conjunto legalmente
constituído de órgãos para a criação, aplicação e cumprimen-
to das leis. Ocorre a despersonalização do poder do Estado,
que passa a fundar sua legitimidade não mais no carisma ou
na tradição, mas em uma racionalidade legal, isto é, na crença
na legalidade de ordenações estatuídas e dos direitos de man-
do dos chamados por essas ordenações a exercerem a autori-
dade. Nesse tipo de Estado, a legitimidade deriva de terem as
normas sido produzidas de modo formalmente válido, e da
pretensão de que sejam respeitadas por todos aqueles situa-
dos dentro do âmbito de poder daquele Estado.2
Entre as principais características deste tipo de Estado,
está o controle centralizado dos meios de coerção. O Estado

1 Publicado originalmente em Alexandre WUNDERLICH e Salo de CARVALHO (Org.).


Diálogos Sobre a Justiça Dialogal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, v. , p. 55-80.
2 2 Sobre as formas de legitimidade em Max Weber, vide “Economia y
Sociedade”, p. 170 e seg., onde Weber, ao estabelecer uma tipologia da
dominação, começa definindo as formas de legitimidade, vista esta última
como fundamento de toda dominação duradoura.

235
CriminologiaS: Discursos para a Academia

moderno apresenta-se, assim, como um complexo institu-


cional artificialmente planejado e deliberadamente erigido,
que tem como característica estrutural mais destacada a
pretensão ao monopólio da violência legítima, garantido
pelo que Weber chama de um quadro coativo (WEBER, 1996,
p.28). O controle centralizado dos meios de coerção é for-
talecido pela legitimidade que lhe confere a racionalidade
jurídica, tornando a coerção mais tecnicamente sofisticada
e exercida por um setor especializado do Estado. Esta ca-
racterística constitui-se em um marco do que ELIAS (1993)
denomina processo civilizador, com a adoção de formas
mais racionais e previsíveis de instauração de processos e
de punição pela prática de atos legal e previamente previs-
tos como crimes.
Conforme SANTOS (2000)

Ao direito moderno foi atribuída a tarefa de as-


segurar a ordem exigida pelo capitalismo, cujo desen-
volvimento ocorrera num clima de caos social que era,
em parte, obra sua. O direito moderno passou, assim,
a constituir um racionalizador de segunda ordem da
vida social, um substituto da cientifização da socieda-
de, o “ ersatz” que mais se aproximava – pelo menos
no momento – da plena cientifização da sociedade que
só poderia ser fruto da própria ciência moderna. Para
desempenhar essa função, o direito moderno teve de
se submeter à racionalidade cognitivo-instrumental
da ciência moderna e tornar-se ele próprio científico. A
cientifização do direito moderno envolveu também a
sua estatização, já que a prevalência política da ordem
sobre o caos foi atribuída ao Estado moderno, pelo me-
nos transitoriamente, enquanto a ciência e a tecnologia
a não pudessem assegurar por si mesmas. (SANTOS,
2000, p. 119-120).

236
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Correspondendo, como paradigma teórico, aos moder-


nos estados liberais, a doutrina do direito como conjunto or-
gânico e universalmente válido de normas institucionalmente
reconhecidas é progressivamente minada, com o avanço da
providência estatal, por tentativas de adequar a regulamen-
tação legal e a sua implementação pelas instâncias judiciais
a um contexto onde emergem discursos normativos rivais e
se exige do Estado a execução de funções crescentemente po-
lítico-administrativas. A concentração de poder nas mãos do
Estado, a complexificação da sociedade e a regulamentação
legal de setores cada vez mais amplos da vida social, culmi-
na, nas sociedades urbano-industriais contemporâneas, com
a crise de legitimidade de uma ordem baseada em um dis-
curso jurídico esvaziado, paralela e simultaneamente à crise
fiscal do Estado-Providência. Começam a aparecer as fissuras
neste aparato que ainda sustenta sua legitimidade em uma
legalidade abstrata, constituída de acordo com normas gerais
e apropriadamente promulgadas.
Isso ocorre porque algumas premissas da racionalida-
de legal passam a ser desgastadas (a divisão de poderes, a
supremacia e generalidade da lei, etc.), frente a concentração
de expectativas no pólo do Poder Executivo, e dos recursos
limitados de que dispõe para garantir a estabilidade social e
a acumulação de capital. Além disso, na medida em que se
desgasta a crença na naturalidade das hierarquias de poder
ou de distribuição de riqueza existentes, a atividade governa-
mental (inclusive a judicial) passa a depender cada vez mais de
suas conseqüências em termos da satisfação de interesses fracio-
nários, e a linha divisória entre Estado e sociedade civil começa
a se tornar cada vez mais difusa, aumentando a influência e a
pressão sobre as políticas governamentais e as decisões judiciais
por parte das forças sociais (desde as camadas subprivilegiadas

237
CriminologiaS: Discursos para a Academia

até as grandes empresas multinacionais), que se rebelam contra


a estrita observância de normas processuais e legais.
A renovação das fontes de legitimidade do Estado é,
então, buscada na sua capacidade em promover o desenvol-
vimento industrial e o crescimento econômico, vistos como
padrão necessário e suficiente para o desempenho de cada
Estado, e na garantia da efetividade dos mecanismos formais
de controle social para a manutenção da ordem, justifican-
do com isso deslocamentos na linha Estado/Sociedade Civil
(POGGI, 1981, p.140). A busca de prosperidade interna, como
um fim em si mesmo, e a manutenção da ordem pública, tor-
nam-se as principais justificações para a existência do Estado,
e a sua fonte de legitimidade, sobrepondo-se à racionalidade
jurídico-legal.
No momento atual, a ideologia e as políticas neolibe-
rais, combinadas com as possibilidades abertas pela revolu-
ção informacional para a transnacionalização da produção e
distribuição de mercadorias, levam a uma redução do pro-
tagonismo dos Estados nacionais como atores no sistema
mundial, embora este processo seja eivado de contradições
e complexidades. O desenvolvimento das tecnologias infor-
macionais resultou, a partir dos anos 70, em um novo modo
de desenvolvimento, informacional, cuja fonte de produtivi-
dade é a própria tecnologia de geração de conhecimentos, de
processamento de informação e de comunicação de símbolos.
Assim, segundo CASTELLS (1999), embora conhecimento e
informação sejam elementos cruciais em todos os modos de
desenvolvimento,

O que é específico ao modo informacional de


desenvolvimento é a ação de conhecimentos sobre os
próprios conhecimentos como principal fonte de pro-
dutividade (CASTELLS, 1999, p. 35).

238
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

A tese central proposta pelo autor é a de que os modos de


desenvolvimento modelam toda a esfera de comportamento
social, inclusive a comunicação simbólica. Passando das cate-
gorias teóricas para o processo de transformação histórica das
formas de interação, controle e transformação social, o que se
torna mais relevante é a interação entre os modos de produ-
ção e os de desenvolvimento. Nesse sentido,

O fator histórico mais decisivo para a acelera-


ção, encaminhamento e formação do paradigma da
tecnologia de informação e para a indução de suas
conseqüentes formas sociais foi/é o processo de rees-
truturação capitalista, empreendido desde os anos 80,
de modo que o novo sistema econômico e tecnológico
pode ser adequadamente caracterizado como capita-
lismo informacional (CASTELLS, 1999, p. 36).

Segundo o autor, os quatro objetivos centrais desse proces-


so, viabilizados pelas novas tecnologias informacionais, foram:

1. Maximização do lucro nas relações capital/trabalho


(flexibilização, terceirização, enxugamento);
2. Aumento da produtividade do trabalho;
3. Globalização da produção, circulação e mercados;
4. Direcionamento dos recursos estatais para garantir
ganhos de produtividade e competitividade.

Da interação entre a revolução informacional, e a rees-


truturação capitalista, surge uma nova economia, informacio-
nal e global. Informacional porque a produtividade e a compe-
titividade dependem da capacidade dos agentes econômicos
(empresas, regiões, nações) para gerar, processar e aplicar
de forma eficiente a informação baseada em conhecimentos.

239
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Global porque as principais atividades produtivas, o consumo


e a circulação, assim como seus componentes (capital, traba-
lho, matéria-prima, administração, informação, tecnologia,
mercados) estão organizados em escala global, diretamente
ou mediante uma rede de conexões entre agentes econômicos.
A revolução da tecnologia da informação fornece a base mate-
rial para essa nova economia.
A busca da lucratividade e a competitividade (fins) são
os verdadeiros determinantes da inovação tecnológica e do
crescimento da produtividade (meios). O aumento dos lucros
é possível por quatro caminhos principais: 1. redução dos cus-
tos de produção; 2. aumento da produtividade; 3. ampliação
do mercado; 4. aceleração do giro do capital. Em todas es-
sas dimensões as novas tecnologias da informação oferecem
instrumentos essenciais. Em toda a década de 80 nos países
centrais, e nos anos 90 em algumas regiões periféricas, hou-
ve investimentos tecnológicos maciços na infra-estrutura de
comunicações/informação que possibilitaram os movimentos
de desregulação de mercados e de globalização de capital. As
empresas e setores afetados diretamente por essa transforma-
ção drástica (microeletrônica, microcomputadores, telecomu-
nicações, instituições financeiras) tiveram um enorme cresci-
mento de produtividade e lucratividade.
Segundo Castells, em sua versão simplista a tese da glo-
balização ignora a persistência do Estado-nação e o importan-
te papel do governo na definição da estrutura e da dinâmica
da nova economia. Todavia, a tendência geral aponta para a
crescente interpenetração dos mercados, principalmente após
a Rodada Uruguaia do GATT e a criação da OMC. As três
regiões principais e suas áreas de influência são a América do
Norte - Nafta; a União Européia - UE; e a região do Pacífico
Asiático. É uma economia global regionalizada, diferenciada

240
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

pelas políticas nacionais e pelas interdependências regionais.


O que se torna crucial é a complexa interação entre as institui-
ções políticas com raízes históricas e os agentes econômicos
cada vez mais globalizados.
Fundamentais para definir o modo de inserção na nova
economia, as políticas locais caminham no sentido de uma di-
minuição da responsabilidade estatal com o bem-estar social.

Desregulação, privatização, mercado interno do


Estado, comparticipação nos custos, mercadorização,
cidadania activa, ressurgimento da comunidade são
algumas das denominações do variado conjunto de
políticas estatais com o objectivo comum de reduzir a
responsabilidade do Estado na produção de bem-estar
social. O facto de, na maioria dos países, a degradação
do desempenho social do Estado não lhe ter diminuí-
do significativamente o peso burocrático faz com que
ao crescente enfraquecimento e ineficácia da adminis-
tração pública venha juntar-se o crescente autoritaris-
mo de um sem-número de burocracias desajustadas,
cada uma exercendo o seu micro-despotismo sobre
cidadãos cada vez mais impotentes e politicamente in-
capazes. (SANTOS, 2000, p.155)

No âmbito do sistema formal de controle social, isto é,


o sistema penal, as reformas institucionais que daí decorrem
são apresentadas como tentativas de dar conta do aumento
das taxas de criminalidade violenta, do crescimento geomé-
trico da criminalidade organizada e do sentimento de inse-
gurança que se verifica nos grandes aglomerados urbanos. A
pressão da opinião pública, muitas vezes gerada e amplifica-
da pelos meios de comunicação de massa, aponta no sentido
de uma maior eficácia, tendo como paradigma preferencial a
chamada política de “tolerância zero”, adotada pela prefei-

241
CriminologiaS: Discursos para a Academia

tura de Nova Iorque no início dos anos 90, e defendida por


diferentes setores do espectro político. O pressuposto dessa
política de segurança pública é a perda de eficácia das estraté-
gias brandas ou informais de controle social.
O devido processo legal é apresentado, desde Beccaria,
como tendo a finalidade principal de proteger a liberdade e
preservar as normas contra a opressão estatal. No entanto, o
preço dessas salvaguardas processuais para a liberdade indi-
vidual é, de um lado, um certo nível de desordem, de impu-
nidade e de ineficiência na prestação judicial e, de outro, o au-
mento dos gastos públicos com a oferta de serviços judiciais.
O problema é que as mudanças sociais ocorridas durante o sé-
culo XX foram gradualmente enfraquecendo os mecanismos
de controle comunitário sobre os comportamentos, exacer-
bando determinados focos de conflitualidade antes abafados
por hierarquias tradicionais de poder. Com o debilitamento
dos controles sociais informais, o crescente sentimento social
de desordem ampliou a demanda para que o poder judiciário
restaure a ordem mesmo em domínios como a vizinhança e
os conflitos de família. Para assegurar a consistência das ex-
pectativas normativas existentes na sociedade, o mecanismo
eleito é a pena ou sanção, e o sistema penal passa a ter de res-
ponder a uma demanda crescente por resolução de conflitos
privados e redução dos riscos resultantes da complexificação
social, o que acaba por colocar em xeque o paradigma penal
da Modernidade.
Debatendo a crise paradigmática da dogmática penal
frente ao contexto de emergência das chamadas “sociedades
de risco”, DIAS (2001) aponta três posturas possíveis entre os
teóricos do direito penal. Em uma postura acentuadamente
conservadora encontrariam-se aqueles que defendem a ne-
cessidade de manter o direito penal em seu âmbito clássico

242
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

de tutela e com seus critérios experimentados de aplicação,


desconhecendo por completo

a indispensabilidade, nesse nosso tempo pós-mo-


derno, de superação dos dogmas da razão técnico-
instumental calculadora (…), [assim como o fato de
que] não valerá a pena, nem sequer será socialmente
aceitável, o cultivo de um direito penal que, seja em
nome de que princípios for, se desinteresse da sorte
das gerações futuras e nada tenha para lhes oferecer
perante o risco existencial que sobre elas pesa. (DIAS,
2001, p. 48-49).

Nesse sentido, cabe lembrar que, no interior do para-


digma da modernidade, foram elaborados determinados
procedimentos, regras e garantias jurídicas de funciona-
mento visando controlar o poder de punir do Estado, me-
canismos estes que são inegavelmente uma conquista das
sociedades modernas e secularizadas. No entanto, algumas
dessas regras de funcionamento estão longe de produzir
todos os efeitos desejados, seja porque são neutralizadas
ou derrogadas por outras práticas da justiça penal e de
suas instâncias auxiliares, seja porque a situação fática se
alterou tanto desde que foram criadas que perderam de
todo a eficácia. Como lembra PIRES (1999) ao arrolar os
obstáculos à uma mutação humanista do direito penal, o
que parece paradoxal é o fato de que

Certos juristas e reformadores querem conser-


var o sistema penal mais ou menos como ele é hoje
por temor de perder estas “vantagens” cuja eficácia
se começa seriamente a pôr em dúvida e como se
não houvesse outras maneiras de redefinir as coisas
ou de conservar o que parece válido ainda. (PIRES,
1999, p. 86).

243
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Outra possibilidade é aquela adotada pelos que preco-


nizam a aceitação e o desenvolvimento de um direito penal
absolutamente funcionalizado às exigências postas por uma
tutela, que assim se espera efectiva, dos mega-riscos que ame-
açam a subsistência da humanidade (DIAS, 2001, p. 50). Para
tanto, advogam:

Alteração do modo próprio de produção le-


gislativa em matéria penal, retirando cada vez mais
aos Parlamentos a reserva de competência que em
tal matéria normalmente lhes assiste, para atribuir
aos Executivos; antecipação da tutela penal para
estádios previos (e inclusivamente ainda muito dis-
tanciados) da eventual lesão de um interesse social-
mente significativo, até ao ponto em que se perde,
ao menos para a generalidade dos destinatários das
normas, toda a ligação entre a conduta individual e
o bem jurídico que em definitivo se intenta proteger;
alterações dogmáticas básicas, no sentido do “enfra-
quecimento” ou “atenuação” de princípios como os
que classicamente presidem à individualização da
responsabilidade, à imputação objectiva, à culpa, à
autoria; consequente extensão, em suma, do âmbi-
to da tutela penal em assumida contradição com o
princípio político-criminal da intervenção mínima
ou moderada. Tudo em nome de uma função pro-
mocional de valores que tornaria o direito penal em
instrumento de governo da sociedade e, por aqui,
faria esbater – até ao desaparecimento – a linha de
fronteira entre este direito e o direito administrati-
vo. (DIAS, 2001, p. 51).

A partir desta concepção, é operada a ampliação, fun-


cionalização e desformalização do direito penal, buscando
prioritariamente a eficácia do controle repressivo sem limi-

244
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

tes, ao preço das garantias penais e processuais do direito


penal moderno.
Uma terceira alternativa, defendida por Dias, partiria do
reconhecimento de que,

Aos problemas próprios da sociedade pós-in-


dustrial deveria o direito penal responder através de
uma política criminal e de uma dogmática jurídico-
-penal duais ou dualistas. Dotadas de um cerne relati-
vamente ao qual valeriam, imodificados, os princípios
do direito penal clássico (…) assente na individuali-
zação da responsabilidade e consequentemente na
acção, na imputação objectiva e subjectiva, na culpa e
na autoria também puramente individuais. E de uma
periferia ou um âmbito lateral especificamente di-
rigido à protecção contra os grandes e novos riscos,
onde aqueles princípios se encontrariam amorteci-
dos ou mesmo transformados, dando lugar a outros
princípios, de “flexibilização controlada”, assentes na
protecção antecipada de interesses colectivos mais ou
menos indeterminados, sem espaço, nem tempo, nem
autores, nem vítimas, definidos ou definíveis e por
conseguinte, numa palavra, de “menor intensidade
garantística”(…). Com a reserva absoluta em todo caso
– segundo Silva Sánchez – de que todos os comporta-
mentos ameaçados com penas privativas de liberdade
deveriam ser imputados, por razões óbvias de defesa
dos direitos, liberdades e garantias, ao núcleo duro
(clássico) do direito penal, não à sua flexível periferia.
(DIAS, 2001, p. 53-54).

É dentro desta última concepção que o presente texto


está situado, ao abordar o tema da informalização da justi-
ça penal no Brasil, a partir da Lei 9.099/95. Parte-se da no-
ção de que, atualmente, a modernização dos instrumentos
jurídico-penais para controle da conflitualidade social passa,

245
CriminologiaS: Discursos para a Academia

necessariamente, pela “fragmentação” do sistema penal, com


a adoção de reações qualitativamente distintas, abrindo a pos-
sibilidade da criação de um espaço de consenso, vinculado à
pequena e média criminalidade, e voltado para a reintegração
social do autor do fato e a efetiva reparação ou minimização
dos danos causados à vítima do delito.

2. O Movimento de Informalização da Justiça

Tendo de responder à crise fiscal do Estado, ao aumento


da demanda por controle penal, ao debilitamento dos meca-
nismos de controle comunitário e à perda de legitimidade do
próprio sistema de controle penal formal, as novas estratégias
de controle buscam saídas ao incorporar a contribuição dos
estudos sócio-antropológicos que têm por objeto o sistema ju-
rídico, procurando, através do direito processual, estabelecer
uma ligação entre a justiça formal e abstrata e a demanda por
uma justiça substantiva.
Passam a ser buscadas, a partir dos anos 70, formas
alternativas de resolução de litígios, baseadas nos termos
da concepção de legalidade encontrada no realismo ame-
ricano:

Fazendo-se a justaposição das definições for-


mais do direito – tais como as proteções constitu-
cionais do due process para as pessoas acusadas de
crime – e das atividades cotidianas de instituições
jurídicas – tais como as jurisdições penais inferiores
- , os pesquisadores em ciências sociais revivifica-
ram, nos anos 60, a proposta do realismo jurídico,
segundo a qual existe um fosso entre as regras e os
comportamentos, e demonstrando que a “realidade”
do direito se revela melhor na “ação” do que nos li-
vros. (ARNAUD, 1999, p. 16).

246
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Na esfera penal, estas reformas são operadas através


dos mecanismos de descriminalização e de informalização
processual para as chamadas “pequenas desordens sociais”
(petits désordres sociaux), conforme o modelo francês,3 “peque-
nas reclamações” (small claim), nos E.U.A., ou “situações pro-
blemáticas”, no jargão abolicionista, através de mudanças na
legislação, uma vez que a lei criminal constitui a instância e o
operador primário da seleção e do controle da delinqüência.4
Embora as formas do sistema penal estejam sempre em
mutação, acompanhando a morfologia da sociedade na qual
exercem o seu poder de regulação dos comportamentos e os
interesses e representações dos responsáveis pela sua con-
cepção e execução, o atual movimento de informalização dos
procedimentos judiciais assume uma característica singular:
surge tanto como função intra-sistêmica, derivada das razões
próprias da lógica de redução da complexidade e da deman-
da por controle social formal nas sociedades contemporâneas,
como de uma transformação do “ambiente simbólico” ou da
“consciência coletiva” que limita a intervenção do Estado so-
bre a sociedade. Para GARTH (1982), são três as perspectivas
através das quais é possível defender a necessidade de refor-
mas procedimentais no sentido da informalização da justiça:
a) a busca pela efetivação de direitos, através da ampliação
do acesso à justiça; b) a busca da conciliação como objetivo
primordial do processo judicial, especialmente nos chamados

3 Para uma exposição a respeito da regulação desse tipo de conflito na França,


vide o artigo de Jacqueline COSTA-LASCOUX, La régulation des petits
désordres sociaux, publicado nos Cahiers de la Sécurité Intérieure do IHESI.
4 Sobre os movimentos de descriminalização e neocriminalização, vide
Jorge de FIGUEIREDO DIAS e Manuel da COSTA ANDRADE (1991),
“Criminologia – O Homem Delinqüente e a Sociedade Criminógena”, p.
397/441; e Raul CERVINI, (1995) Os Processos de Descriminalização. Sobre
o papel da norma penal na seleção e controle da delinqüência, vide Roberto
BERGALLI, (1991) “El control penal en el marco de la sociologia jurídica”.

247
CriminologiaS: Discursos para a Academia

delitos de menor potencial ofensivo, dando à vítima a possi-


bilidade de participação efetiva e reparação do dano sofrido;
c) a busca da diversificação das instâncias judiciais como res-
posta à morosidade e ao congestionamento da Justiça.
Quer se fundamentem na necessidade de redução da
complexidade e da turbulência do meio social, estabilizando
as relações entre os integrantes da sociedade civil e desta com o
Estado, quer privilegiem uma perspectiva instrumental de aces-
sibilidade, eficácia e economia administrativa, as chamadas so-
luções conciliatórias ou informalizantes visam promover a inte-
ração face-a-face entre vítima e acusado, como forma de superar
o conflito que está na origem do suposto fato delituoso.
Nas heterogêneas comunidades urbanas contemporâ-
neas, os programas de mediação e informalização da justiça
penal obtém rápida adesão graças à insatisfação com as san-
ções penais tradicionais para a solução de disputas e conflitos
interpessoais, e apelam para as estruturas existentes na co-
munidade, embora muitas vezes não passem de um apêndice
do sistema legal formal. De qualquer forma, correspondem à
busca de alternativas de controle mais eficazes e menos one-
rosas do que as oferecidas pelo sistema penal tradicional, que
permitam um tratamento individualizado, particularista, de
cada caso concreto, ao invés da orientação pela generalidade
e universalidade das normas jurídicas.
Em que pese a existência de modelos diferenciados, os
elementos conceituais que configuram um tipo ideal de in-
formalização da justiça nos estados contemporâneos são os
seguintes: uma estrutura menos burocrática e relativamente
mais próxima do meio social em que atua; aposta na capaci-
dade dos disputantes promover sua própria defesa, com uma
diminuição da ênfase no uso de profissionais e da linguagem
legal formal; preferência por normas substantivas e proce-

248
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

dimentais mais flexíveis, particularistas, ad hoc; mediação e


conciliação entre as partes mais do que adjudicação de culpa;
participação de não juristas como mediadores; preocupação
com uma grande variedade de assuntos e evidências, rom-
pendo com a máxima de que “o que não está no processo não
está no mundo”; facilitação do acesso aos serviços judiciais para
pessoas com recursos limitados para assegurar auxílio legal pro-
fissional; um ambiente mais humano e cuidadoso, com uma
justiça resolutiva rápida, e ênfase em uma maior imparcialida-
de, durabilidade e mútua concordância no resultado; geração
de um senso de comunidade e estabelecimento de um controle
local através da resolução judicial de conflitos; maior relevância
em sanções não coercitivas para obter acatamento.

3. A Informalização da Justiça Penal no Brasil – A


Lei 9.099/95

No Brasil, a incorporação das inovações no sistema ju-


dicial teve impulso a partir do final dos anos 80, em espe-
cial após a promulgação da Constituição de 88. Uma série de
novos mecanismos para a solução de litígios foram previs-
tos, com vistas à agilização dos trâmites processuais, entre
os quais tem um significado relevante os Juizados Especiais
Cíveis e Criminais, voltados para as chamadas pequenas cau-
sas e para os delitos de menor potencial ofensivo, regulamen-
tados pela Lei Federal nº 9.099, de setembro de 1995.
A implantação dos Juizados Especiais Criminais (JEC)
integra uma lógica de informalização, entendida não como
a renúncia do Estado ao controle de condutas e no alarga-
mento das margens de tolerância, mas como a procura de
alternativas de controle mais eficazes e menos onerosas
(DIAS e ANDRADE, 1992, p. 403). Para os Juizados Especiais

249
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Criminais vão confluir determinados tipos de delitos (com


pena máxima em abstrato até um ano), e de acusados (não
reincidentes). Com a sua implantação, se esperava que as an-
tigas varas criminais pudessem atuar com maior prioridade
sobre os chamados crimes de maior potencial ofensivo.
A Lei 9.099/95 deu aos Juizados Especiais Criminais a
competência para a conciliação e o julgamento das infrações
penais de menor potencial ofensivo, que compreendem as
contravenções penais (Decreto-Lei nº 3.688, de 03.10.1941) e
os crimes a que a lei penal comine pena máxima não supe-
rior a dois ano de detenção ou reclusão, excetuados os delitos
para os quais está previsto procedimento especial.5
Até a edição da Lei 9.099/95, as contravenções penais e
os delitos punidos com pena de detenção eram processados
pelo rito processual previsto no Capítulo V, Título II, do Livro
II (art. 531 a 540) do Código de Processo Penal, denomina-
do Processo Sumário. Pouca diferença havia entre este tipo
de procedimento e o Processo Ordinário, aplicado aos deli-
tos apenados com reclusão. A lei previa apenas a redução de
alguns prazos e o abreviamento de determinados momentos
processuais, mas a estrutura do processo era basicamente a
mesma: inquérito policial, denúncia do Ministério Público,
interrogatório do réu, defesa prévia, audiência de instrução,
debates orais, julgamento. Não havia a possibilidade de repa-
ração civil dos danos sofridos pela vítima no próprio processo
penal, ficando relegada ao papel de mera informante da justiça
penal. Nem tinha o réu qualquer interesse em reconhecer o fato
que lhe era imputado, com a negociação em torno da pena.

5 Sobre a ampliação da ambrangência do conceito de delito de menor potencial


ofensivo introduzida pela Lei nº 10.259/2001, e a sua repercussão em relação ao
art. 61 da Lei 9.99/95, vide o artigo de Mariana LAUAND e Roberto PODVAL,
publicado pelo Boletim do IBCCrim nº107, de outubro de 2001.

250
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

De acordo com o que estabeleceu o legislador no art.


62 da Lei 9.099/95, o processo perante os Juizados Especiais
Criminais deve ser orientado pelos critérios da oralidade,
informalidade, economia processual e celeridade, objetivan-
do, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos
pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.
Dispensando a realização do inquérito policial, a Lei 9.099/95
determina que a autoridade policial, ao tomar conhecimento
do fato delituoso, deve imediatamente lavrar um termo cir-
cunstanciado do ocorrido e encaminhá-lo ao Juizado, se pos-
sível com o autor do fato e a vítima, providenciando a requi-
sição dos exames periciais necessários para a comprovação
da materialidade do fato (art. 69). Não sendo possível o compa-
recimento imediato de qualquer dos envolvidos ao Juizado, a
Secretaria do Juizado deverá providenciar a intimação da vítima
e do autor do fato, por correspondência com aviso de recebimen-
to, para que compareçam à audiência preliminar (art. 71).
Na audiência preliminar, presente o representante do
Ministério Público, o autor do fato e a vítima, acompanha-
dos de advogado, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade de
composição dos danos, assim como sobre as conseqüências
da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não
privativa de liberdade ao autor do fato (art. 72). Nos crimes de
ação penal privada e de ação penal pública condicionada à re-
presentação, o acordo para composição dos danos extingue a
punibilidade. Não obtido o acordo, o juiz dá imediatamente à
vítima a oportunidade de exercer o direito de oferecer queixa-
-crime ou representação verbal (art. 75).
Havendo queixa-crime ou representação ou sendo o
crime de ação penal pública incondicionada, o Ministério
Público poderá propor ao autor do fato a transação penal,
com a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou

251
CriminologiaS: Discursos para a Academia

multa, a não ser no caso do acusado ser reincidente, ou no


caso de “não indicarem os antecedentes, a conduta social e a per-
sonalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser
necessária e suficiente a adoção da medida” (art. 76). Não aceita a
proposta, o representante do Ministério Público oferecerá ao
juiz, de imediato, denúncia oral, e o processo seguirá o rito
sumaríssimo, previsto na Lei 9.099/95.
Oferecida a denúncia, poderá ainda o representante do
Ministério Público propor a suspensão do processo por dois a
quatro anos, desde que o agora denunciado não esteja sendo
processado ou não tenha sido condenado por outro crime. A
suspensão será revogada se, no curso do prazo, o denuncia-
do for processado por outro crime ou descumprir qualquer
outra condição imposta. Expirado o prazo sem revogação, o
juiz declarará extinta a punibilidade Caso não seja possível a
suspensão do processo, o juiz deverá intimar as partes para
a audiência de instrução e julgamento, que se inicia com a
resposta oral da defesa à acusação formulada na denúncia ou
queixa-crime. Aceita a argumentação da defesa, o juiz não re-
cebe a denúncia ou queixa e encerra o processo. Recebida a
denúncia ou queixa, são ouvidas a vítima e as testemunhas
de acusação e de defesa, o acusado é interrogado e realizam-
se os debates orais entre defesa e acusação. Em seguida o juiz
profere a sentença final condenatória ou absolutória.
Os recursos previstos pela Lei 9.099/95 são a apelação
(em caso de sentença condenatória ou absolutória ou da de-
cisão de rejeição da denúncia ou queixa) e os embargos de
declaração (em caso de obscuridade, contradição, omissão
ou dúvida na sentença), e são encaminhados a uma Turma
Recursal composta de três juízes em exercício no primeiro
grau de jurisdição.

252
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

4. A experiência dos Juizados Especiais Criminais à


luz da investigação sociológica6

Quinze anos depois da entrada em vigor da Lei 9.099/95,


que implantou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no
Brasil, é possível e necessário realizar um balanço dos efeitos
produzidos por esta inovação procedimental, especialmente
no tocante à informalização da justiça penal, com a introdu-
ção dos mecanismos da conciliação e da transação penal para
a solução de delitos de menor potencial ofensivo.
O estudo empírico do funcionamento dos Juizados
Especiais Criminais revela que a abolição do inquérito poli-
cial para os delitos de menor potencial ofensivo garantiu às
vítimas o acesso ao judiciário, que antes lhes era negado. Por
outro lado, a estrutura cartorária e hermética do sistema judi-
cial ainda permanece intocada. A dinâmica de funcionamento
da Justiça, com uma demanda enorme de processos e estrutu-
ra insuficiente, e a pressão exercida por parte das corregedo-
rias de justiça para que os juízes tenham alta produtividade,
aferida pelo número de processos concluídos, acaba levando
à adoção de rotinas muitas vezes à margem das previsões
legais, como a realização de audiências sem a presença do
Ministério Público, sem defensores constituídos para autor
do fato e vítima, e especialmente o privilegiamento da transa-
ção penal sobre a conciliação, já que esta última exigiria uma
maior preocupação dos magistrados/conciliadores em resta-
belecer o diálogo entre as partes.
A consequência perversa e não prevista desta dinâmica
é a enorme insatisfação das vítimas, cujo objetivo da Lei era

6 Para uma análise da implantação e do funcionamento dos Juizados


Especiais Criminais na comarca de Porto Alegre, vide Rodrigo AZEVEDO,
Informalização da Justiça e Controle Social (2000).

253
CriminologiaS: Discursos para a Academia

incorporar ao processo penal, e que acabam, ao constatar a


falta de preocupação com a resolução do conflito que está por
trás do delito de menor potencial ofensivo, sentindo-se impo-
tentes e descrentes da utilidade do sistema judicial. Resgatar
a idéia original de uma participação maior da vítima não sig-
nifica desconsiderar os direitos do acusado ou submetê-lo a
uma nova forma de vingança privada, e sim o investimento
do sistema na conciliação como forma de recomposição de
laços sociais que foram rompidos. Para que isto aconteça, se-
ria preciso lançar mão de medidas como a participação dos
agressores em programas interdisciplinares de controle da
violência, através da reflexão e do apoio psicológico, única
forma de romper com práticas arraigadas de resolução de
conflitos pelo recurso à violência física ou psíquica, especial-
mente no ambiente doméstico e de vizinhança.
Quanto aos operadores do direito envolvidos com o flu-
xo dos delitos de menor potencial ofensivo, ainda há gran-
de incompreensão quanto ao novo papel que lhes compete
nos Juizados Especiais. A autoridade policial, dispensada da
realização do inquérito, tem agora a tarefa de produção do
termo circunstanciado. No momento da lavratura do termo,
seria indispensável uma informação clara à vítima e ao au-
tor do fato sobre a nova sistemática processual, assim como a
marcação imediata da audiência, já que o acionamento rápido
da máquina judiciária seria um ganho importante frente ao
processo penal tradicional, de forma a garantir uma atuação
efetiva do sistema judicial para a mediação da conflitualidade
social. Têm sido bem sucedidas as iniciativas visando dar às
polícias militares a possibilidade de elaboração dos termos cir-
cunstanciados, já que o monopólio de sua elaboração nas mãos
da Polícia Civil dificulta o rápido encaminhamento dos termos e
contribui para a burocratização da nova sistemática processual.

254
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Falta ou omissão dos promotores no momento das audi-


ências, ausência de defensores públicos para o atendimento
da vítima e do autor do fato, salas de audiência estruturadas
de forma tradicional, com o juiz em plano acima das partes,
e utilizando-se da autoridade que detém sobre elas para ace-
lerar o encerramento dos processos, critérios de produtivida-
de baseados exclusivamente no número de casos encerrados,
transação penal realizada pelo promotor, sem a presença do
juiz, todos estes são indicadores de que o problema do acesso
à justiça estatal não está resolvido, e depende mais da inicia-
tiva administrativa dos setores que gerenciam o sistema do
que de uma nova disposição legal. Uma avaliação do impac-
to que essa perspectiva produziu em diversos países permite
concluir que um sério comprometimento em tornar efetivos os
direitos das camadas sub-privilegiadas, ampliando o seu aces-
so ao judiciário, exige gastos. É necessário criar novas institui-
ções judiciais, renovar as antigas, tornando-as mais acessíveis,
e investir no treinamento e remuneração não apenas de juízes e
promotores, mas também de defensores públicos para as partes.
Por fim, uma postura mais ativa das vítimas para buscar
a judicialização do conflito que produziu a vitimização de-
pende também de iniciativas da sociedade civil para ampliar
o acesso às informações quanto ao funcionamento do sistema
legal, assim como da preparação e custeio de profissionais
aptos para garantir uma representação eficaz nas instâncias
judiciais. Entidades vinculadas à proteção das vítimas de vio-
lência doméstica são as que têm obtido melhores resultados
no encaminhamento dessas questões, ampliando a noção de
esfera pública para além do espaço estatal.
Quanto à conciliação, alguns dos seus defensores reco-
nhecem que a sua utilização somente é viável para certos casos
bastante específicos, para conciliação entre indivíduos. Diante

255
CriminologiaS: Discursos para a Academia

da crise de instituições como a família e a escola, a conciliação


governamental nessas situações de conflitualidade interindi-
vidual poderia ter uma função bastante útil. Seus defensores
sustentam que, em pequenos delitos ou quase delitos, disputas
entre vizinhos, ou certos conflitos intra-familiares, conciliadores
comunitários poderiam, empregando padrões de senso comum,
contribuir para manter a coesão social na comunidade. O conci-
liador ou mediador tenderia a apelar para os interesses comuns
de ambas as partes, para evitar a lentidão e os custos financeiros
e psicológicos de um processo judicial, propondo às partes uma
espécie de jogo de soma positiva, ao invés da soma zero de uma
decisão que declara um vencedor e um perdedor.
Tratando-se na sua grande maioria de conflitos no am-
biente doméstico ou de vizinhança, em que uma das partes
apela para o exercício da violência física (lesões) ou psico-
lógica (ameaça) a fim de manter uma relação de dominação
crescentemente questionada, como é o caso da dominação pa-
triarcal, em que o rompimento do diálogo leva a uma espiral
degenerada de comunicação, não há dúvida que a resposta
tradicional do sistema penal, com a apropriação do conflito
pelo Estado e o recurso à punição, não resolve o problema e
gera a estigmatização e os altos índices de reincidência dos
egressos do sistema prisional, e consequentemente a sobrevi-
timização da família do autor do fato.
Quando a opção dos juízes é no sentido do restabeleci-
mento do diálogo entre as partes, mais do que a pura e sim-
ples aplicação das fórmulas legais, há uma elevada possibi-
lidade de que obtenha o reconhecimento do conflito, a repa-
ração dos danos sofridos pela vítima e o restabelecimento de
uma base mínima de sociabilidade que impeça o recurso à
violência. Isso, no entanto, é dificultado por um habitus profis-
sional dos profissionais do direito no qual não há espaço para

256
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

diálogo com as partes em audiência, e onde a resolução dos


conflitos fica em segundo plano em relação à decisão quanto à
autoria e materialidade do fato. Para romper com este habitus,
além do investimento em uma nova cultura jurídica, faz-se
necessário utilizar uma possibilidade prevista na Lei 9.099/95,
com a incorporação de mediadores leigos, tal como ocorre
nos Juizados Especiais Cíveis, que conduziriam a audiência
de conciliação, visando efetivamente o restabelecimento do
diálogo entre as partes em conflito, e buscando solucionar a
demanda com a reparação ou minimização do dano e o com-
promisso de respeito mútuo.
Por outro lado, quando não há a possibilidade de conci-
liação, a transação penal deveria ser proposta não como uma
maneira de encerrar o processo sem maiores consequências,
pelo puro e simples pagamento de uma multa ou a entrega
de cestas básicas a pessoas carentes. A multa não traz nenhu-
ma vantagem nos delitos que envolvem conflitualidade inter-
pessoal, sendo muito mais eficaz a proposta de prestação de
serviços à comunidade, que incorpore o acompanhamento do
autor do fato durante um determinado período, visando a su-
peração efetiva da situação de conflito em que estava envolvi-
do e do padrão de comportamento adotado.
No entanto, a excessiva preocupação com a celeridade
da justiça, aliada a problemas estruturais como a falta de juí-
zes, promotores e defensores públicos e o número insuficiente
de Juizados, junto com a demanda impressionante de proces-
sos judiciais, acaba por solapar a possibilidade de que as au-
diências sirvam como um momento para o restabelecimento
do diálogo entre as partes em conflito. A busca de produtividade
leva a uma tendência de redução dos esforços do juiz no sentido
da conciliação, que exigiria o esclarecimento das partes e a aber-
tura de espaço para a expressão da vítima e do autor do fato.

257
CriminologiaS: Discursos para a Academia

A conclusão a que se chega é que ainda estamos muito


distantes de uma situação de maior acesso à justiça às vítimas
de violência, de investimento na conciliação como forma mais
adequada para o enfrentamento da conflitualidade social, e
de instâncias judiciais efetivamente capazes de dar conta, de
maneira satisfatória, da prestação de serviços judiciais essen-
ciais ao exercício da cidadania e à pacificação social.
Todos os problemas elencados, no entanto, não podem
servir para desestimular a busca por um novo paradigma
para o enfrentamento de situações que não se enquadram na
lógica da responsabilização individual e punição do sistema
penal tradicional, e que ao mesmo tempo não podem pres-
cindir de uma intervenção estatal, já que envolvem a lesão
a direitos fundamentais. A saída passa necessariamente pelo
aperfeiçoamento dos caminhos abertos pela Lei 9.099/95. Um
olhar sociológico sobre os resultados práticos dessa mudança
pode sem dúvida contribuir para mostrar que, para além das
limitações legais, as maiores dificuldades para a concretiza-
ção deste novo paradigma se situam nas próprias estruturas
do sistema penal, em todas as suas instâncias, e nas concep-
ções e práticas dos operadores do direito. Neste âmbito, mui-
to ainda há que ser feito, mas os resultados alcançados por
algumas experiências inovadoras na formação de operadores,
e no tratamento interdisciplinar da conflitualidade social, dão
mostras de que ainda é possível resgatar a idéia dos Juizados
como um novo modelo de justiça consensual.

258
Capítulo 10
O Paradigma Emergente em seu
Labirinto – Notas para o
Aperfeiçoamento dos Juizados
Especiais Criminais1

Enquanto os instrumentos proporcionados por um paradigma


continuam capazes de resolver os problemas que este define,
a ciência move-se com maior rapidez a aprofunda-se
ainda mais através da utilização confiante desses instrumentos.
A razão é clara. Na manufatura, como na ciência –
a produção de novos instrumentos é uma extravagância
reservada para as ocasiões que o exigem. O significado das
crises consiste exatamente no fato de que indicam que é chegada
a ocasião para renovar os instrumentos.
Thomas Kuhn – A Estrutura das Revoluções Científicas

1. Introdução: Elementos para uma abordagem


sociológica das reformas na administração da
justiça penal

No âmbito dos estudos sócio-jurídicos, o debate e as


investigações sobre as reformas na administração da justiça

1 Originalmente publicado em WUNDERLICH e CARVALHO (Org.). Novos


Diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005,
v. , p. 109-140.

259
CriminologiaS: Discursos para a Academia

não são novidade. Pelo menos desde a década de 70 do século


passado, diversos pesquisadores e analistas sociais têm con-
tribuído para colocar em questão as formas de resolução de
conflitos de toda ordem adotadas pelas sociedades ditas mo-
dernas, bem como para apontar caminhos e problematizar as
experiências concretas de informalização, desjudicialização,
mediação, arbitragem, etc., que vão surgindo por toda parte2.
O redirecionamento para questões processuais, institu-
cionais e organizacionais do campo sócio-jurídico decorreu
de condições teóricas e sociais que emergiram no final da dé-
cada de 50 e início da década de 60. (SANTOS, 1986, p. 14).
Entre as primeiras estão o desenvolvimento da sociologia das
organizações, a partir do referencial de análise weberiano, o
desenvolvimento da ciência política, incorporando o debate
sobre os tribunais como instâncias políticas de decisão e de
poder, o surgimento do interacionismo simbólico, que inau-
gura uma nova perspectiva de análise do fenômeno criminal
(o Labelling Approach), e o desenvolvimento da antropologia
jurídica, que revelou um universo de litígios e mecanismos de
prevenção e resolução bem mais amplo do que a justiça esta-
tal, com graus diferenciados de formalização e especialização.
As condições sociais que marcaram esse período foram
basicamente duas. De um lado, o desenvolvimento de novos
movimentos sociais, como o movimento estudantil, o movi-
mento negro, o movimento feminista, os movimentos em de-
fesa de direitos sociais como habitação, educação, segurança,
qualidade de vida, e de afirmação de direitos frente às corpo-
rações econômicas e ao Estado (consumidores, beneficiários
da previdência e serviços de saúde, etc.). A outra condição

2 Por todos estes estudos, um dos mais abrangentes e pioneiros é o organizado


por Richard ABEL, The Politics of Informal Justice (1982).

260
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

social foi a eclosão, já na década de 60, da crise da adminis-


tração da justiça nos países de capitalismo central, resultante
do envolvimento cada vez mais ativo do Estado na gestão dos
conflitos e acordos entre classes e grupos sociais.
Com a explosão de litigiosidade, a judicialização dos no-
vos direitos sociais, e o aumento da demanda de intervenção do
judiciário em áreas antes obscurecidas por relações tradicionais
de hierarquia e autoridade (marido/mulher, patrão/emprega-
do, vendedor/comprador, Estado/cidadão), o sistema de justiça
mostra-se cada vez mais incapaz de dar conta de forma satisfa-
tória desse conjunto de demandas, tanto pelo aumento da mo-
rosidade e dos custos quanto pela inadequação do tratamento
dispensado a essa conflitualidade social emergente.
A visibilidade social da crise da administração da justiça, e
a vulnerabilidade que gerou em termos da legitimidade do pró-
prio sistema político-jurídico, formaram a base para a consoli-
dação de um novo campo de estudos e iniciativas tendo como
foco a administração da justiça, a organização dos tribunais, a
formação e o recrutamento dos magistrados, o custo da justiça, o
ritmo e andamento dos processos judiciais em suas várias fases,
as formas alternativas de resolução de conflitos.3
As reformas do sistema de controle penal precisam ser
compreendidas na sua relação com determinados fenôme-
nos mais abrangentes, como a juridificação e judicialização4

3 Para um apanhado bibliográfico dos estudos sócio-jurídicos sobre o sistema


de justiça no Brasil, vide SADEK, Maria Tereza. Estudos Sobre o Sistema de
Justiça (2003).
4 Cf. SORJ, Bernardo (2000), “a juridificação da sociedade, como todo conceito
que entra na moda, transforma-se em uma noção que cobre um vasto
território de questões e pontos de vista, por vezes complementares, por vezes
contraditórios. De acordo com Habermas, essa noção (Rechtstaatbestande,
em alemão) surgiu na república de Weimar em referência à expansão e
adensamento do direito positivo na sociedade moderna e particularmente
à institucionalização do conflito de classes, à legislação trabalhista e à

261
CriminologiaS: Discursos para a Academia

crescentes da realidade social e a pluralidade de formas e de


graus de incidência das normas sobre o espaço social, levan-
do à necessidade daquilo que SANTOS (1996) denomina uma
cartografia simbólica do direito na transição pós-moderna.
Essa cartografia pressupõe que, ao contrário do que sustenta a
tradição jurídica dogmática, circulam na sociedade não uma,
mas várias formas de direito ou modos de juridicidade, e na
área penal a consequência disso é que a legitimidade e a eficá-
cia da legislação penal dependem de uma série de mediações
com os valores sociais hegemônicos e com os mecanismos ins-
titucionais e burocráticos responsáveis pela sua aplicação. A
precisão e a generalidade das regras de direito, preocupação
da dogmática jurídica, revelam-se mais formais do que reais,
sendo permanentemente submetidas a uma reinterpretação
dinâmica e variável pelos responsáveis pela sua aplicação, e
objeto de uma permanente negociação.
Tanto os processos de criação quanto de aplicação das
normas jurídicas em geral, e das normas penais em particular,

regulação do conflito social. O conceito de juridificação, tal como definido


por Habermas, refere-se a um processo de “ondas sucessivas e cumulativas
de juridificação” pelo qual as relações sociais seriam colonizadas pela
crescente atividade reguladora do Estado. A noção de judicialização
da política e do conflito social foi desenvolvida dentro de um campo de
discussão mais limitado à situação contemporânea e da política, referindo-
se à crescente expansão do Poder Judiciário e/ou dos métodos judiciais,
especialmente o poder de revisão judiciária das ações do Legislativo e do
Executivo. A análise da juridificação e da judicialização da sociedade pode
ser feita em vários níveis:
• O nível dos processos mais gerais de invenção de direitos, associados
a grandes momentos históricos, cujo impacto se estende em processos
de longa duração e afetaram todas as sociedades que se integram à
modernidade.
• Os processos sociais específicos dentro dos quais surgiram e/ou foram
absorvidas as diversas ondas de direitos.
• O impacto desses processos na relações entre os poderes.
• As transformações específicas do Poder Judiciário, sua organização e
composição social e ideológica.” (p. 102-103)

262
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

tanto de direito material quanto procedimentais, respondem


a certas orientações que não coincidem sempre com aquelas
enunciadas pelas normas legais. Além disso, é preciso levar
em conta as consequências imprevistas da entrada em vigor
de novas normas jurídicas, que muitas vezes não correspon-
dem ao objetivo de seus proponentes. Assim, os estudos não-
-dogmáticos e metanormativos, centrados na origem, no con-
teúdo e na incidência das normas jurídico-penais sobre a so-
ciedade, passaram a constituir o campo empírico de reflexão
da sociologia do controle penal.
Fruto da crise do sistema de justiça, que assola indiscri-
minadamente países centrais e periféricos5, assiste-se nas últi-
mas décadas a um enorme impulso às formas alternativas de
resolução de litígios. Surge em diversos países um conjunto
de mecanismos judiciais ou extra-judiciais de resolução de li-
tígios que se utilizam da negociação, conciliação, mediação e
arbitragem. A análise empírica das instâncias e processos in-

5 Os conceitos de centro e periferia do sistema capitalista são aqui utilizados


na acepção que deles faz Boaventura de Sousa Santos. Segundo este
autor, “quanto mais triunfalista é a concepção da globalização menor é a
visibilidade do sul ou das hierarquias do sistema mundial. (…) mesmo
admitindo que a economia global deixou de necessitar dos espaços
geopolíticos nacionais para se reproduzir, a verdade é que a dívida externa
continua a ser contabilizada e cobrada ao nível de países e é por via dela e
da financiarização do sistema econômico que os países pobres do mundo
se transformaram, a partir da década de oitenta, em contribuintes líquidos
para a riqueza dos países ricos.(…) É difícil sustentar que a selectividade
e a fragmentação excludente da “nova economia” destruiu o conceito de
“Sul” quando, como vimos atrás, a disparidade de riqueza entre países
pobres e países ricos não cessou de aumentar nos últimos vinte ou trinta
anos. É certo que a liberalização dos mercados desestruturou os processos
de inclusão e de exclusão nos diferentes países e regiões. Mas o importante
é analisar em cada país ou região a ratio entre inclusão e exclusão. É essa
ratio que determina se um país pertence ao Sul ou ao Norte, ao centro ou à
periferia ou à semiperiferia do sistema mundial. Os países onde a integração
na economia mundial se processou dominantemente pela exclusão são os
países do Sul e da periferia do sistema mundial.” (SANTOS, 2002, p. 51-52).

263
CriminologiaS: Discursos para a Academia

formalizados de resolução de litígios deve levar em conside-


ração a sua dimensão institucional, o grau de formalismo e a
natureza dos processos de decisão. Na base da escala, encon-
tra-se a autoregulação e a autocomposição de litígios, com ou
sem recurso a uma terceira parte com o papel de conselheiro
ou informador sobre os direitos da pretensa vítima. Segue-se
a conciliação, depois a mediação, e por último um conjunto
de processos particulares de arbitragem e de formas híbridas
que se aproximam dos modos jurisdicionais de resolução de
conflitos. PEDROSO, TRINCÃO e DIAS (2003) apresentam o
seguinte quadro dos mecanismos ou processos de desjuridi-
ficação:

Desregulação Social em
Sentido Amplo “Não direito” estatal ou
desnormativização jurídica
Desregulação em sentido amplo
Social Deslegalização Despenalização

Desjuridificação Desregulamentação
administrativa

Movimento ADR (Alterna-


Informalização tive Dispute Resolution)
da justiça
Desenvolvimento do
paradigma do consenso,
reparação e negociação da
“justiça na comunidade”

Meios informais e recurso a não juristas nos


processos em tribunal
Desjudicialização
Transferência de competência de resolução de
litígios para instâncias não judiciais

Transferência de competência de resolução de


Litígios para “velhas” ou “novas” profissões

264
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Embora exista uma multiplicidade de justificativas para


as experiências de informalização da justiça, em geral, os de-
fensores das formas alternativas de resolução de conflitos pre-
tendem promover um novo modelo de justiça, que permita à
comunidade reapropriar-se da gestão dos conflitos, com a in-
tervenção de não profissionais. Estes movimentos desenvol-
vem sobretudo experiências de mediação em matéria penal,
de vizinhança e mesmo escolar e de família, com a formação
de mediadores pertencentes a diferentes profissões ou comu-
nidades. Ao lado do modelo adjudicatório ou retributivo tra-
dicional, passa a existir um modelo de justiça negociada, de
compensação, reparadora ou restaurativa, seja no processo de
decisão ou na execução das penas.
A seguir, com base nos elementos que caracterizam e jus-
tificam o paradigma emergente, pretendemos contribuir com
o debate sobre os Juizados Especiais Criminais, apresentando
algumas propostas de reformulação legal e/ou de iniciativas
no âmbito da administração do sistema, visando o equacio-
namento dos problemas identificados no funcionamento con-
creto deste novo modelo de resolução de conflitos.

2. Caminhos de transformação da justiça penal: o


paradigma emergente

Se os ideais da modernidade desde cedo começaram a


enfrentar o duro teste da realidade, e a promessa iluminis-
ta passou a conviver com um déficit cada vez maior na sua
implementação, os questionamentos tornam-se mais abran-
gentes a partir da segunda metade do século XX. A certeza no
progresso é profundamente abalada, as conquistas da ciên-
cia mostram sua face perversa, expressa de forma indelével
pelo cogumelo atômico e pela incapacidade de responder ao

265
CriminologiaS: Discursos para a Academia

aumento da miséria, das epidemias e da fome. A racionalida-


de deixa de ser uma definição de objetivos, reduzida à mera
instrumentalidade e subordinada à demanda do mercado. A
sociedade industrial dá origem à sociedade de consumo de
massa, com todas as implicações daí decorrentes.6
Refletindo a crise dos ideais da modernidade, o pensa-
mento historicista, voltado para o futuro, que tem no marxis-
mo sua expressão política mais vigorosa, dá lugar ao predo-
mínio do chamado pensamento pós-moderno, cujos precur-
sores são Nietzsche e Freud. O pós-modernismo surge como
definição negativa de uma cultura incapaz de contrapor-se a
este poderio da associação mercado e força bélica, de um lado,
e de outro às comunidades retradicionalizadas. Expressa a in-
capacidade dos intelectuais, frente à crise dos ideais da mo-
dernidade, oferecerem um novo quadro de valores capaz de
orientar as condutas em sociedade, e o próprio processo de
modernização. Entram em crise as grandes narrativas finalís-
ticas, e a ciência deixa de ter a primazia entre uma pluralidade
de reivindicações heterogêneas de afirmação da “verdade”.7
Encontramo-nos diante de profundas incertezas, que
perpassam as esferas mais abrangentes (econômica, político-
-jurídica e sócio-cultural) sobre as quais incide o projeto da
modernidade, e que podem ser relacionadas com a crise do
Estado Providência; com o surgimento de novos movimentos
sociais, cujas identidades são constituídas fora dos esquema-

6 Sobre as definições sociológicas de modernidade e pós-modernidade, e a


emergência de uma cultura de consumo, vide FEATHERSTONE (1995).
7 Sobre o debate a respeito da transição pós-moderna em ciências sociais, vide
LYOTARD (1989); KUMAR (1997); LASH (1996); BAUMAN (1998); numa
perspectiva marxista, vide JAMESON (1996), e ANDERSON (1999). Sobre a
relevância deste debate e as principais posições no debate sociológico, vide
FRIDMAN (2000). Sobre o impacto da transição pós-moderna nas ciências
sociais, vide a coletânea de HELLER et al. (1999).

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Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

tismos de classe, cada vez mais heterogêneas; com a alteração


das relações e mesmo a relativização da distinção entre as es-
feras pública e privada; com o desenvolvimento de amplos
sistemas de informação e supervisão social; com a autonomia
do mercado sobre critérios de controle político e social, orien-
tado pelo poderio militar concentrado nas mãos de uma única
potência bélica.
Defensor da idéia de que vivemos de fato um momen-
to de transição paradigmática, e colocando-se na posição de
um “pós-moderno de oposição”, para Boaventura de Sousa
Santos o contrato social é a grande narrativa em que se funda
a obrigação política moderna, com base em três critérios sin-
crônicos de inclusão/exclusão:

O primeiro é o que inclui apenas os indivíduos e


suas associações e exclui a natureza; o segundo é o cri-
tério da cidadania territorialmente fundada; o tercei-
ro é o que reconhece apenas os interesses exprimíveis
na sociedade civil como objeto do contrato, excluindo
a vida privada, a intimidade e o espaço doméstico.
(SANTOS, 1999, p. 35)

Diacronicamente, o contrato social pode ser visto como


um campo de lutas sobre os critérios e os termos da exclu-
são e da inclusão, que permanentemente refazem os termos
do contrato. A idéia do contrato social organiza a sociabili-
dade e a política nas sociedades modernas, com a criação de
um paradigma sociopolítico que produz de maneira normal,
constante e consistente quatro bens públicos: legitimidade da
governação, bem-estar econômico e social, segurança e iden-
tidade coletiva. A gestão controlada das tensões e antinomias
da contratualização social é realizada mediante três pressu-
postos metacontratuais: um regime geral de valores (bem co-

267
CriminologiaS: Discursos para a Academia

mum, vontade geral); um sistema comum de medidas (que per-


mite a definição das diferenças relevantes, cuja concretização
mais pura é o dinheiro); um espaço-tempo privilegiado (estatal e
nacional). (SANTOS, 1999, p.35-36).
Há mais de uma década, assiste-se a um período de
grande turbulência no paradigma do contrato social, em que
o regime geral de valores parece não resistir à crescente frag-
mentação da sociedade, dividida em múltiplos apartheids. A
exaustão do paradigma moderno, pelo colapso e transforma-
ção das energias emancipatórias em energias regulatórias,
gera novos riscos e inseguranças, mas também oportunidades
para a inovação, a criatividade e as escolhas morais.
Enquanto que para FOUCAULT (1999) coexistiriam,
na sociedade moderna, dois grandes modos de exercício de
poder, o poder disciplinar, centrado nas ciências, e o poder
jurídico, centrado no Estado e no direito, hoje esses poderes
coexistem com muitos outros, fragmentados e desorganiza-
dos. O tempo e o espaço neutros, homogêneos e lineares do
sistema comum de medidas entram em um período de ques-
tionamento, gerando uma explosão da escala dos conflitos,
uma situação de instabilidade sistêmica. O espaço nacional
é convulsionado pela importância crescente dos espaços glo-
bal e local que com ele competem. A temporalidade política
e burocrática do Estado colide com o tempo instantâneo do
ciberespaço e com o tempo glacial da degradação ecológica.
A crise da contratualização moderna se expressa tam-
bém na predominância estrutural dos processos de exclusão
sobre os processos de inclusão, que se dá de duas formas: o
pós-contratualismo e o pré-contratualismo (SANTOS, 1999). O
pós-contratualismo é um processo pelo qual grupos e inte-
resses sociais até agora incluídos no contrato social são dele
excluídos sem qualquer perspectiva de regresso. O pré-con-

268
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

tratualismo consiste no bloqueamento do acesso à cidadania


para grupos sociais que anteriormente se consideravam can-
didatos a alcançá-la. Os que sofrem a exclusão, apesar de for-
malmente cidadãos, são de fato excluídos da sociedade civil e
lançados num verdadeiro estado de natureza.
O estado de natureza pós-moderno é caracterizado pela
ansiedade permanente do trabalhador assalariado, do desem-
pregado em busca de trabalho, dos trabalhadores autônomos
e dos trabalhadores clandestinos. Ocorre o surgimento de
uma subclasse de excluídos, constituída por grupos sociais
em mobilidade descendente estrutural e por grupos sociais
para quem o trabalho deixou de ser uma expectativa realista.
É a chamada underclass, cujas características principais são:
residência em espaços socialmente isolados das outras clas-
ses; ausência de emprego de longa duração; famílias mono-
parentais chefiadas por mulheres; ausência de qualificação
ou de formação profissional; longos períodos de pobreza e
de dependência da assistência social; busca de alternativas de
sobrevivência em atividades ilícitas, do tipo street crime; altas
taxas de vitimização letal e encarceramento.8
Ao contrário dos regimes fascistas dos anos 30/40, não
se trata de um novo regime político, mas de um regime social
e civilizacional. As suas formas fundamentais são: 1. O fas-
cismo do apartheid social (segregação social através de uma
cartografia urbana dividida em zonas selvagens e zonas civi-
lizadas); 2. O fascismo do Estado paralelo (duplo padrão da
ação estatal nas “zonas selvagens” e nas “zonas civilizadas”);
3. Fascismo paraestatal (usurpação de prerrogativas estatais
de coerção e regulação), que se desdobra em fascismo con-

8 Sobre a alternativa punitiva como forma de lidar com o contexto social


contemporâneo de aumento da exclusão, vide WACQUANT, Loic. As Prisões
da Miséria (2001)

269
CriminologiaS: Discursos para a Academia

tratual (redução do contrato social ao contrato individual do


consumo de produtos e serviços privatizados) e fascismo ter-
ritorial (territórios privatizados); 4. Fascismo populista (cria-
ção de dispositivos de identificação simbólica com formas de
consumo e estilos de vida fora do alcance da maioria da po-
pulação); 5. Fascismo da insegurança ( manipulação discricio-
nária da insegurança dos grupos sociais vulnerabilizados, de
modo a reduzir o seu horizonte de expectativas); 6. Fascismo
financeiro (“economia de cassino” dos mercados financeiros
globalizados). (SANTOS, 1999, p. 52-54).
Uma primeira fase de reconstrução do contrato social
passaria pela neutralização da lógica de exclusão atual, atra-
vés da redescoberta democrática do trabalho (redistribuição
global do estoque de trabalho disponível, fixação internacio-
nal de direitos laborais mínimos, reconhecimento do poli-
morfismo do trabalho, imposto global sobre movimentação
financeira) e da transformação do Estado, através de dese-
nhos institucionais alternativos, em um elemento crucial de
articulação e de coordenação de um espaço público não esta-
tal composto das diferentes organizações, interesses e fluxos
que emergiram da desestatização da regulação social.

Trata-se de um contrato bastante diferente do


da modernidade. É, antes de mais, um contrato muito
mais inclusivo porque deve abranger não apenas o ho-
mem e os grupos sociais, mas também a natureza. Em
segundo lugar, é mais conflitual porque a inclusão se
dá tanto por critérios de igualdade como por critérios
de diferença. Em terceiro lugar, sendo certo que o ob-
jetivo último do contrato é reconstruir o espaço-tempo
da deliberação democrática, este, ao contrário do que
sucedeu no contrato social moderno, não pode confi-
nar-se ao espaço-tempo nacional estatal e deve incluir
igualmente os espaços-tempo local, regional e global.

270
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Por último, o novo contrato não assenta em distinções


rígidas entre Estado e sociedade civil, entre economia,
política e cultura, entre público e privado. A delibera-
ção democrática, enquanto exigência cosmopolita, não
tem sede própria, nem uma materialidade institucio-
nal específica. (SANTOS, 1999, p. 60)

O reconhecimento de que nos situamos em uma nova


fase do desenvolvimento do capitalismo, na qual ficam evi-
dentes os limites do projeto da modernidade, e a consciência
da necessidade de uma mudança paradigmática para a análi-
se social, levam à retomada do questionamento do monopólio
da produção do direito pelo Estado, e ao reconhecimento da
existência de uma pluralidade de ordens jurídicas não apenas
nas sociedades primitivas, como demonstravam os antropó-
logos, mas também nas sociedades complexas do novo sécu-
lo. A recontextualização do direito, negada pela dogmática
jurídica, é feita a partir do reconhecimento de que todos os
contextos onde se realizam práticas e discursos sociais são
produtores de direito. A dominância do direito estatal pressu-
põe o reconhecimento da sua não exclusividade e unicidade.
O direito estatal atua, tanto para sua produção como para sua
aplicação, negociando com os direitos dos restantes contex-
tos, mesmo que essa negociação seja feita algumas vezes de
forma autoritária, pela tentativa de imposição coercitiva.
A identificação dessa “dispersão controlada” do fenô-
meno jurídico tem duas conseqüências fundamentais. De
um lado, o reconhecimento da relatividade do direito estatal
implica na sua trivialização e vulgarização, levando também
à necessária vulgarização da dogmática jurídica. Por outro
lado, das quatro formas de direito correspondentes aos con-
textos estruturais das sociedades modernas (direito domésti-
co, direito da produção, direito territorial e direito sistêmico),

271
CriminologiaS: Discursos para a Academia

somente o direito territorial-estatal incorporou explicitamente


algumas reivindicações democráticas dos movimentos eman-
cipatórios da modernidade. Assim, a compreensão pluralista
do direito abre caminho para o desocultamento do despotis-
mo imperente nas relações de poder difusas nos diferentes
contextos da prática social, com a conseqüente abertura e de-
mocratização de todas as esferas de produção do direito.
No âmbito de discussão dos mecanismos de resolução
de conflitos, assiste-se ao surgimento de um novo paradigma,
empenhado em responder às debilidades do sistema judiciá-
rio e em encontrar novas formas de administrar a justiça, arti-
culado em torno da idéia de uma justiça restaurativa.

A justiça restaurativa propõe um quadro de reflexão so-


bre os conflitos, os crimes e as respostas aos crimes, mais do
que uma teoria ou uma filosofia da justiça. Está na origem
de diversos programas, tais como mediação entre vítimas e
delinquentes, conferências familiares, comités de determina-
ção de penas. O conceito de justiça restaurativa é uma for-
ma inovadora de responder à criminalidade e aos conflitos.
É uma forma geral de abordar o conflito, pois promove uma
nova aproximação ao crime e ao conflito, é uma resposta que
leva as vítimas, os delinquentes e a colectividade, a reparar,
colectivamente, o mal que foi causado, de um modo conforme
à sua concepção de justiça. (PEDROSO, TRINCÃO e DIAS,
2003, p. 161-162).

Para estes autores, a justiça restaurativa não procura


fazer diplomacia por interposta pessoa, o objetivo é que as
partes se encontrem e que sejam confrontadas com as versões
contraditórias do incidente. Ao defrontarem-se cara a cara,
vítima e infrator podem superar os mitos e estereótipos mú-

272
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

tuos, desde que esse encontro ocorra com a orientação de um


facilitateur. O objetivo prioritário é o restabelecimento do diá-
logo, o secundário é a dissuasão.
O sucesso dos programas e dos processos de justiça
restaurativa depende do compromisso dos participantes
com a reparação e da sua vontade de buscar este objetivo.
A justiça restaurativa pretende suscitar um diálogo sobre
a melhor forma de resolver um conflito, apelando à par-
ticipação ativa das vítimas e dos agressores na busca de
soluções. No entanto, todos os operadores da justiça po-
dem participar desse processo, cujos conceitos chave são
a mediação, negociação, regulação amigável, indenização
e reparação. Buscam-se soluções capazes de responder
às necessidades das vítimas, de favorecer a reinserção do
agressor na comunidade e de refletir sobre as exigências da
comunidade quanto à justiça:

A justiça restaurativa assemelha-se a uma te-


rapia, tanto para a vítima como para o delinquente.
Nesta perspectiva, considera-se que a justiça depende
da realização de um sentimento de bem-estar psico-
lógico e emocional. Enquanto intervenção terapêutica,
a terapia restaurativa pode ser invocada em qualquer
etapa do processo penal. Hoje em dia, os programas
de justiça restaurativa entram em cena antes da decla-
ração de culpabilidade do delinquente, mas também
antes da pena ser pronunciada, e também enquanto
os delinquentes estão na prisão ou submetidos a uma
medida de vigilância comunitária. Por vezes, pare-
cem constituir uma resposta a um conflito, outras têm
sobretudo um caráter de intervenção terapêutica, de
acordo com a fase do processo. Os objetivos destes
programas diferem segundo o momento do processo
penal em que foram propostos (PEDROSO, TRINCÃO
e DIAS, 2003, p. 165).

273
CriminologiaS: Discursos para a Academia

São vários os mecanismos de que se lança mão, na ex-


periência comparada, para a efetivação dos ideais de justiça
restaurativa. A utilização dos princípios da oportunidade e
do consenso caracterizam a experiência anglo-saxônica, em
que a ação penal está na disponibilidade do autor, que pode
desistir ou transigir com o arguido, tendo em conta os fins
ou interesses que pretende atingir ou defender. É um mode-
lo tipicamente privatista do processo penal, no qual adquire
enorme relevo a negociação entre as partes. A verdade ma-
terial serve apenas como ponto de referência, como arma de
negociação e não como objetivo para a resolução do caso.
No pólo oposto situam-se os sistemas francês, belga e par-
cialmente o português, avessos a qualquer negociação ou solução
de consenso com o arguido. Na Alemanha, desde 1924 foi con-
ferida ao Ministério Público a possibilidade de arquivamento do
processo, mediante a verificação de certos requisitos. Na Itália,
o CPP de 1988 introduziu vários procedimentos especiais, com
soluções de simplificação e também de consenso. Na Espanha,
foi prevista a possibilidade da acusação e da defesa pedirem ao
juiz “sentença de conformidade” com a acusação, no processo
abreviado para crimes de menor gravidade.
Na Argentina, a informalização ou simplificação dos pro-
cedimentos penais foi adotada através da Lei 24.825/99, incor-
porou ao Título II do Livro III do Código Procesal Penal de la
Nación o Capítulo IV, art. 431 bis, tratando do chamado juízo
abreviado. Diante da impossibilidade de julgar todos os delitos
que chegam até o Judiciário, e do fato de que a solução prática
era a prescrição, se optou por substituir o princípio da verda-
de real pelo da verdade consensuada, e a aplicação de uma
pena passa a depender, em certos casos, de um acordo entre o
acusado e o Ministerio Fiscal. (ALVERO e RANUSCHIO, 2001)

274
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Outra ferramenta fundamental é a medição penal. Na


Inglaterra, em 1984 foi criado o Mediation U.K., inspirado
em experiências de mediação nos Estados Unidos, Canadá e
Austrália desde o final dos anos 70. Também a ONU, em re-
solução de 1985, aconselhava o recurso a formas informais de
resolução de litígios, tais como a mediação. Em 1985 foi criado
em Northampton, Inglaterra, um Adult Reparation Bureau, com
o fim de avaliar se em cada caso estavam reunidos requisitos
como o tipo de delito, indícios de culpabilidade, confissão do
acusado, interesse da vítima na mediação e inexistência de
interesse público na persecução penal.
O balanço desta experiência demonstra que apenas 25%
das vítimas que passaram por um processo de mediação fi-
caram insatisfeitas com a mediação ou com a solução encon-
trada e que 62% dizem ter ficado completamente satisfeitas.
Cerca de 90% das vítimas e dos acusados consideram que fo-
ram tratados com justiça e correção. Para a quase totalidade
dos participantes evitaram-se, assim, os traumas que o sis-
tema penal tradicional provocaria (PEDROSO, TRINCÃO E
DIAS, 2003, p. 169).
Na França, a mediação penal foi introduzida em 1986,
com o Instituto às Vítimas e Mediação, que criou as estruturas
indispensáveis à sua implementação. Em 1993 foi consagra-
da legalmente a mediação como resposta judicial à pequena
delinquência. Em janeiro de 1993, foi institucionalizada a me-
diação como uma alternativa ao prosseguimento do processo
penal. Os seus objetivos consistem em atribuir ao autor do
fato e à vítima um lugar no interior do processo penal, or-
ganizando o seu encontro, responsabilizando subjetivamente
o autor pelos seus atos e com isso tentando prevenir reinci-
dências e reparar de imediato o dano moral ou material. A
maioria dos assuntos tratados decorre da vida do bairro, são

275
CriminologiaS: Discursos para a Academia

problemas de vizinhança, casos de ofensas corporais e confli-


tos familiares.
O processo de mediação francês se inicia com a transmis-
são do assunto pelo Ministério Público à instância de media-
ção, que propõe um encontro preliminar com as partes em se-
parado. O mediador, após ouvir as partes, vai contribuir para
clarificar suas intenções, precisar a sua posição sobre cada
um dos pontos em conflito, identificar as suas necessidades
e prioridades na procura de uma solução. No final desta pri-
meira etapa as partes assinam um acordo para participar da
mediação, momento fundamental para tomarem consciência
da importância do processo de mediação, sendo ressaltado
o caráter voluntário, a sua confidencialidade e neutralidade.
Durante a sessão de mediação, o mediador deve levar as
partes a questionarem quais as razões da prática do ato, mais
do que a centrarem-se na compensação do prejuízo, que será o
resultado da construção deste espaço de diálogo. A última fase
consiste na execução do acordo, ou seja no cumprimento dos
compromissos estabelecidos no acordo, e o papel do mediador
não termina com a assinatura do mesmo, continuando até o seu
cumprimento integral (BONAFÉ-SCHMITT, 1999, p. 76-78)
Na Espanha, o projeto de mediação com adultos teve
início em Valência, onde desde 1985 funciona a Officina de
Atención a la Víctima (OAV). Nos casos submetidos à media-
ção, o autor tem de ser primário e reconhecer os fatos de que
é acusado. Após a verificação desses pressupostos, o juiz pro-
cede a uma avaliação informal, comunica à OAV os dados da
vítima, do acusado e envia uma cópia do relatório preliminar
da polícia. O mediador realiza, então entrevistas com as par-
tes. O acusado recebe uma carta do tribunal referindo que o
assunto foi encaminhado para a OAV e que um acordo com
a vítima será uma alternativa a uma eventual sanção penal.

276
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

O mediador inteira-se de quais são os interesses da vítima,


econômicos ou morais, assim como do que o acusado tem
para oferecer. Celebra-se então o acordo entre autor e vítima
(PEDROSO, TRINCÃO E DIAS, 2003, p.181).
Os exemplos apresentados, escolhidos aleatoriamente,
permitem afirmar que, por toda parte, experiências com um
modelo alternativo à justiça criminal tem sido realizadas, com
resultados que, se não podem ser considerados plenamente
satisfatórios, ao menos indicam os caminhos possíveis para
além da punição, com a reparação do mal causado pelo delito
e a sua prevenção.

3. A informalização da justiça penal no Brasil:


limites e possibilidades de avanço

Desde que foram criados, pela Lei 9.099/95, os Juizados


Especiais Criminais (JECrim) têm suscitado um importan-
te debate sobre a adequação dos procedimentos informa-
lizantes para o tratamento dos delitos de sua competên-
cia. As principais críticas situam-se no campo do chamado
Garantismo Penal,9 que identificam um déficit de garantias
na aplicação de penas por meio da transação penal, assim
como uma neocriminalização dos chamados delitos de me-
nor potencial ofensivo.
Uma outra ordem de questões é levantada por represen-
tantes do movimento de defesa das mulheres contra a vio-

9 Para uma abordagem garantista crítica dos Juizados, vide LOPES JR., Aury.
Justiça Negociada: Utilitarismo Processual e Eficiência Antigarantista (2002) e
CARVALHO, Salo de. Considerações sobre as Incongruências da Justiça Penal
Consensual: retórica garantista, prática abolicionista (2002). Para uma tentativa
de compatibilização dos ideais garantistas com a informalização da justiça
penal, vide CHIES, Luiz Antônio Bogo. É Possível se ter o Abolicionismo como
meta, admitindo-se o Garantismo como estratégia? (2002).

277
CriminologiaS: Discursos para a Academia

lência doméstica, que alegam que os JECrim, privatizando o


conflito e banalizando a sua resolução através da aplicação
de penas inócuas como o pagamento de cestas básicas, não
contribuem para o equacionamento deste importante proble-
ma social.10 Corroboram as críticas apontadas as evidências
de um alto índice de insatisfação por parte das vítimas enca-
minhadas aos JECrim, assim como o desconforto dos opera-
dores do direito que neles atuam.
Embora admitindo a pertinência de algumas das críticas
apontadas, uma vez que tanto a Lei 9.099/95 quanto o funcio-
namento efetivo dos JECrim deixam a desejar tanto no quesito
garantias quanto na eficácia concreta para a resolução de con-
flitos como os que eclodem no ambiente doméstico, o fato é
que a introdução da proposta informalizante na Constituição
e sua implementação através da Lei 9.099/95 constituíram um
marco da maior importância para a construção de um novo
paradigma de tratamento e resolução de conflitos na socieda-
de brasileira.
É preciso considerar que, à época de sua aprovação, tal-
vez não houvesse de fato a possibilidade de um avanço maior,
em virtude da desconfiança do mundo jurídico frente a este
tipo de inovações, assim como da falta de experiências empí-
ricas que pudessem se constituir em referência para a forma-
tação legislativa do modelo a ser adotado.
Por outro lado, como já foi apontado em outro lugar
(AZEVEDO, 2002), boa parte dos problemas enfrentados nos
JECCrim deve-se à falta de preparo e engajamento dos opera-
dores do direito, especialmente juízes e promotores, para as
novas funções que deles são exigidas. É o caso, por exemplo,

10 Neste sentido o posicionamento de, CAMPOS, Carmen Hein de. Justiça


consensual e violência doméstica (2002).

278
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

da atuação do juiz como conciliador, nem sempre assumida


de fato, ou da necessidade do promotor, antes do oferecimen-
to da proposta de transação, avaliar da possibilidade de ar-
quivamento pela falta dos requisitos mínimos necessários ao
prossegimento da ação penal, coisa que dificilmente acontece.
Os percalços e dificuldades encontrados já permitem,
no entanto, avançar no sentido do seu aperfeiçoamento.
É isso que nos propomos a fazer a seguir, não em relação a
todas as questões relacionadas com os JECrim, mas especi-
ficamente no tocante ao processo de elaboração dos Termos
Circunstanciados e na reavaliação e ampliação do espaço de
construção do diálogo no interior dessas instâncias.
Após a promulgação da Constituição de 1988, o Presidente
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Juiz Manoel Veiga
de Carvalho, constituiu grupo de trabalho para a elaboração
de Anteprojeto de lei tratando da criação de Juizados Especiais
Criminais. Depois de debater as propostas com a OAB-SP, e com
representantes de juízes, Ministério Público, delegados de polí-
cia, procuradores do Estado, defensores públicos, professores e
estudantes de direito, o Anteprojeto foi concluído e apresentado
ao Deputado Federal Michel Temer, que acolheu a proposta e
protocolou-a na Câmara dos Deputados, transformando-a no
Projeto de Lei 1.480/89.
No projeto, foram consideradas infrações de menor po-
tencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a
lei cominasse pena máxima não superior a um ano, exceto nos
casos em que a lei estabelecesse procedimento especial, con-
cepção que vai prevalecer no texto final da Lei 9.099/95, e que
depois vai ser alterada com a ampliação da ambrangência do
conceito de delito de menor potencial ofensivo introduzida
pela Lei nº 10.259/2001, para abranger todos os delitos com
apenamento máximo cominado não superior a dois anos.

279
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Sobre os delitos de competência dos Juizados, cabe aqui


destacar que foi feita pelo legislador uma opção pela simplifi-
cação, com a adoção do critério do tamanho da pena, não sen-
do considerada a pertinência ou não da adoção de medidas
informalizantes para delitos ou contravenções de natureza
absolutamente distinta. Caberia aqui discutir, por exemplo,
por que não colocar o delito de furto, em que não há violência
contra a pessoa, no âmbito das medidas informalizantes, bus-
cando o acordo do autor do fato com a vítima ou a transação
penal. O mesmo poderia ser proposto para os pequenos ven-
dedores de drogas ilícitas, que hoje são tratados como gran-
des traficantes, submetidos ao tratamento de “criminosos he-
diondos”, contribuindo assim para a superlotação carcerária
e o ingresso em uma carreira criminosa.11 Não interessaria
nestes casos ao Estado e à sociedade uma negociação em tor-
no da pena, capaz de evitar a estigmatização e prisionização
hoje reinantes e de investir na desvinculação destes indivídu-
os das alternativas ilícitas de sobrevivência?
Por outro lado, a criação desses mecanismos informa-
lizantes não deve servir como obstáculo ao debate sobre a
necessária descriminalização de uma série de crimes e con-
travenções, que não deveriam constar do rol de condutas sub-
metidas ao controle penal. De qualquer forma, o encaminha-
mento para os Juizados trás consequências despenalizantes,
como tem se verificado no caso do delito de porte de entor-
pecentes para consumo pessoal, que com a Lei 10.259/2001
passou a ser de competência dos Juizados Especiais.
O art. 69 da Lei 9.099/95 estabeleceu a necessidade de
lavratura do termo circunstanciado pela autoridade policial

11 Para uma análise da utilização de mecanismos alternativos para o tratamento


de usuários e pequenos traficantes de drogas, vide. NOLAN, James L.
Reinventing Justice – The American Drug Court Movement (2001).

280
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

para posterior encaminhamento ao Juizado, abolindo a neces-


sidade do inquérito policial para os delitos de menor potencial
ofensivo. O estudo empírico do funcionamento dos Juizados
Especiais Criminais revela que o fim do inquérito policial ga-
rantiu às vítimas o acesso ao judiciário, que antes lhes era ne-
gado (AZEVEDO, 2000). Por outro lado, a divisão de funções
entre Polícia Militar e Polícia Civil acabou por gerar efeitos
negativos do ponto de vista da agilidade dos procedimentos
de encaminhamento do fato aos Juizados, dificultando o rá-
pido equacionamento de conflitos que na grande maioria dos
casos decorrem de relações sociais de proximidade (vizinhan-
ça, conjugal, etc.).
A solução encontrada em alguns estados foi a orientação
adotada pelas Polícias Militares no sentido de elaborarem o
termo circunstanciado, sem a necessidade de divisão do ci-
clo policial com a Polícia Civil. Tal iniciativa foi tomada com
base na interpretação extensiva da expressão “autoridade po-
licial”, utilizada no parágrafo único do art. 61 da Lei 9.099/95
para referir a competência para a lavratura do Termo, corro-
borada pelo STJ no julgamento do habeas-corpus nº 7.199/PR:

Nos processos de prática de infração penal de


menor potencial ofensivo, a providência prevista no
art. 69, da Lei nº 9.099/95, é da competência da autori-
dade policial, não consubstanciando, todavia, ilegali-
dade a circunstância de utilizar o Estado o contingente
da Polícia Militar, em face da deficiência dos quadros
da Polícia Civil.

Com base na experiência realizada no estado do Rio


Grande do Sul, a partir de Portaria da Secretaria Estadual de
Justiça e Segurança datada de novembro de 2000, é possível
afirmar que, em que pese algumas dificuldades decorrentes

281
CriminologiaS: Discursos para a Academia

do processo de adaptação às novas atribuições, a elaboração


dos termos circunstanciados pela Polícia Militar contribui
para atingir os objetivos de tratamento célere e eficaz à confli-
tualidade social cotidiana, aproximando os policiais da comu-
nidade, alterando a forma de relacionamento da polícia com
os cidadãos, contribuindo enfim para a constituição de uma
polícia de proximidade, mais apta a lidar com os problemas
de uma sociedade complexa, multicultural e democrática12.
A questão, no entanto, dos limites do termo circunstan-
ciado para dar início a um procedimento nos Juizados, ainda
merece uma maior reflexão. A experiência comparada indi-
ca que poderiam ser alcançados resultados mais efetivos se,
além da pura e simples denúncia da vítima, fossem também
coletados outros indícios de culpabilidade, para dar início ao
procedimento de resolução do conflito por meio dos Juizados
Especiais Criminais.
O art. 72 da Lei 9.099/95 previu a necessidade do juiz
esclarecer as partes sobre a possibilidade de composição dos
danos e de aplicação imediata de pena não privativa de li-
berdade. O art. 73 estabeleceu que a conciliação deveria ser
conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação,
recrutado preferencialmente entre bacharéis em Direito. Aqui
tanto as previsões legais quanto o funcionamento concreto
dos Juizados nos permitem afirmar que a Lei 9.099/95 não foi
capaz de criar espaços efetivos de mediação de conflitos, de
aproximação e diálogo entre as partes. A falta de previsões
mais específicas quanto aos procedimentos de conciliação,
restritas à composição do dano, demonstra que não houve de
fato a abertura necessária para novas formas de tratamento

12 Para uma análise da experiência da Brigada Militar gaúcha na elaboração do


TC, vide BEILFUSS, Helena. O Termo Circunstanciado na Brigada Militar (2003).

282
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

do conflito, levando na prática a situações de insatisfação jus-


tificada da vítima pela promessa não cumprida de considera-
ção dos seus interesses no âmbito dos JECrim.
A timidez das previsões legais, além de não constituir de
fato um espaço de mediação, acaba contribuindo para a des-
consideração, por parte dos operadores do direito, das per-
cepções e necessidades das partes, em nome de uma celerida-
de que em nada contribui para a efetiva resolução dos confli-
tos. Na prática, o resultado é o predomínio do arquivamento
por desistência da vítima e da transação penal desprovida do
exame prévio da viabilidade da ação penal, o que na maioria
das vezes em nada contribui para a efetiva pacificação social.
A partir de uma compreensão de que é este o principal
limite dos procedimentos previstos pela Lei 9.099/95, conclui-
-se que o resgate das perspectivas inovadoras e emancipató-
rias do paradigma emergente passa, obrigatoriamente, por
aprofundar o processo de informalização da justiça penal,
com a adoção da figura do mediador, com capacitação para
o tratamento de conflitos interpessoais. O encaminhamento
do caso para uma efetiva mediação poderia passar pelo crivo
dos operadores do direito, tanto pelos representantes legais
das partes em conflito quanto pelo Ministério Público, no
sentido de aferir da pertinência do procedimento quanto ao
tipo de delito, interesse da vítima e do acusado, indícios de
culpabilidade, etc. A efetivação mesma do acordo, no entanto,
necessita da atuação de profissionais habilitados, não premi-
dos pelos critérios burocráticos de celeridade e pelas noções
tradicionais da justiça adjudicatória.
Mesmo diante da restrição imposta pela falta de uma
previsão legal adequada, experiências de mediação de con-
flitos envolvendo delitos de menor potencial ofensivo vêm
ocorrendo em diversos pontos do país. O Programa “Justiça

283
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Cidadã”, implantado em 2001 pela Prefeitura do Recife, re-


centemente premiado pela Fundação Getúlio Vargas, conta
com núcleos descentralizados de assistência judiciária gratui-
ta instalados em bairros carentes da cidade. Nesses locais, a
população dispõe de advogados, estagiários de Direito, assis-
tentes sociais e psicólogos, que no caso de situações envolven-
do delitos de menor potencial ofensivo procuram estabelecer
um diálogo preliminar entre as partes, na tentativa de obten-
ção de um acordo prévio à audiência nos Juizados. O mesmo
trabalho vem sendo desenvolvido pelos estagiários do Grupo
de Estudos e Intervenção em Matéria Penal (GEIP), vinculado
ao Serviço de Assessoria Jurídica Gratuita da UFRGS.
A idéia de uma justiça restaurativa aplica-se a práticas de
resolução de conflitos baseadas em valores que enfatizam a
importância de encontrar soluções para um mais ativo envol-
vimento das partes no processo, a fim de decidirem a melhor
forma de abordar as consequências do delito, bem como as
suas repercussões futuras. Práticas que encorajam a colabo-
ração e a reintegração, mais do que a coerção e o isolamento,
envolvendo a reparação do crime, programas de intervenção
junto às vítimas, conferências familiares em grupo, mediação
entre as vítimas e os agentes do delito, entre outras medidas.
Denunciar os limites da experiência dos JECrim, de um pon-
to de vista dos direitos e garantias fundamentais, não pode
significar a renúncia à busca do seu aperfeiçoamento e de no-
vas alternativas que promovam o acesso ao direito e à justiça,
aproximando os mecanismos de resolução de conflitos da re-
alidade social contemporânea.

284
Capítulo 11
Sociologia Jurídico-Penal e
Produção Legislativa –
Elementos para uma Análise
Crítica da Lei 11.340/06

No âmbito dos estudos criminológicos, a partir da déca-


da de 60 do século XX abriu-se uma nova perspectiva de aná-
lise da criminalidade e do controle social, que procurou colo-
car em relevo o debate sobre como se mantém a autoridade
em sociedades permeadas por conflitos sociais. Os novos so-
ciólogos do conflito inverteram a premissa de Parsons de que
o controle social era uma reação à transgressão, afirmando
que o controle leva à transgressão. É o caso de BECKER (1991)
que afirma que as instituições de controle criam indivíduos à
margem, sejam eles criminosos, doentes mentais ou minorias
religiosas e raciais, que servem de bodes expiatórios sociais
e também como última fronteira da “sociedade respeitável”.
O enfoque microssociológico do interacionismo simbólico co-
loca em destaque o caráter negociado e não mecanicamente
imposto da ordem social, em um contexto no qual os atores
sociais fazem uma permanente reinterpretação das regras, em
um processo dinâmico.
Para DAHRENDORF (1994), um dos representantes da
sociologia do conflito, a normalidade das mudanças e dos
conflitos sociais, e a coesão social não são derivadas do con-

285
CriminologiaS: Discursos para a Academia

senso sobre valores comuns, e sim da coação exercida pelos


mecanismos de controle. Seguindo as lições de Max Weber,
o autor concebe a sociedade como um emaranhado de gru-
pos de interesse. A desigualdade na distribuição do poder e
da autoridade gera dois tipos de grupos: os que detêm o po-
der e a autoridade e os que estão submetidos ao controle dos
primeiros. Estes grupos encontram-se permanentemente em
conflito e estão sempre empenhados em conseguir transfor-
mar as normas e valores para conseguir que os sistemas de
estratificação social e de avaliação moral se modifiquem. Ao
promover a adequação da estrutura social às condições so-
ciais emergentes, com a mediação das instituições democráti-
cas, os conflitos contribuem para um desenvolvimento social
mais justo e efetivo da ordem social.
Com a emergência da sociologia da conflitualidade e do
paradigma da reação social, a pesquisa sociológica começa a
se afastar da preocupação com o comportamento desviante
considerado em si mesmo, e se volta, orientada também pela
crítica marxista do estrutural-funcionalismo e pela preocu-
pação weberiana com o poder e a dominação em sociedades
nas quais se expressa uma multiplicidade de interesses con-
flitantes, para a atividade de controle social exercida pelos
aparelhos estatais de justiça e pelos serviços sociais do Estado
providência. Nessa perspectiva, o fundamento e o exercício
do controle social passam a se vincular mais diretamente ao
problema da dominação cultural, política e econômica de de-
terminados grupos sobre os demais. A reação social ao des-
vio evolui, nas sociedades modernas, em direção a modos de
controle mais formais e mais institucionalizados (o direito e
as instituições judiciárias estatais), mas também na direção de
técnicas baseadas mais na persuasão do que na coerção, atra-
vés dos meios de comunicação de massa.

286
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

A emergência de um controle social do tipo jurídico ex-


pressa a autonomização do direito em relação à esfera cultu-
ral (principalmente em relação à religião), vindo suplementar
os costumes e tradições na orientação das condutas sociais,
e desempenhando um papel indispensável na interpretação
das normas sociais e na resolução pacífica dos conflitos em
sociedades marcadas pelo pluralismo cultural.
As pesquisas empíricas da sociologia do direito, a partir
dos anos 60, orientam-se pelo estudo da complexidade que
está por traz da relação entre normatividade estatal e orien-
tação dos comportamentos individuais, através dos diversos
níveis de realização do sistema de controle penal. O resulta-
do é a imposição de uma noção relativista e pluralista a res-
peito das normas jurídicas, pelo reconhecimento de que sua
autoridade nem sempre estaria baseada na legitimidade do
consenso. A precisão e a generalidade das regras de direito,
preocupação da dogmática jurídica, revelam-se mais formais
do que reais, sendo permanentemente submetidas a uma
reinterpretação dinâmica e variável pelos responsáveis pela
sua aplicação, e objeto de uma permanente negociação.
Tanto os processos de criação quanto de aplicação das
normas jurídicas em geral, e das normas penais em particular,
respondem a certas orientações que não coincidem sempre
com aquelas que parecem enunciar as normas. Além disso, é
preciso levar em conta as conseqüências imprevistas da entra-
da em vigor de novas normas jurídicas, que muitas vezes não
correspondem ao objetivo do legislador ao aprová-la. Assim,
os estudos não-dogmáticos e metanormativos, centrados na
origem, no conteúdo e na incidência das normas jurídico-pe-
nais sobre a sociedade, passaram a constituir o campo empíri-
co de reflexão da sociologia do controle penal.
Mas, como lembra FIGUEIRIDO (2003),

287
CriminologiaS: Discursos para a Academia

La explicación que nos ofrece la sociología del


conflicto sobre la relación entre conflicto social y orden
normativo adolece de una cierta simplificación meca-
nicista. Salvo una genérica referencia a la instrumenta-
lización del derecho por parte de los poderosos, poco
se explica sobre la función del sistema jurídico en el
sistema social y menos sobre la dinámica de desarrollo
de los procesos de criminalización primaria. El legis-
lativo se imagina, tras la lectura de los conflictualistas,
como una simple correa de transmisión de los dese-
os del poder del más fuerte. Y una explicación de este
tipo resulta, si cabe, más insuficiente en el contexto del
estado de bienestar, en el cual el sistema jurídico asu-
me complejas tareas de integración social a través de la
coordinación de los intereses de los diversos sectores
sociales. (FIGUEIRIDO, 2003, p. 252)

De qualquer forma, a superação do paradigma estático


do estrutural-funcionalismo, promovida tanto pelas teorias
do conflito quanto pelo labeling approach, abriu a possibilida-
de de uma visão e abordagem dinâmica e contínua do siste-
ma penal, onde é possível individualizar segmentos que vão
desde o legislador até os órgãos judiciais e prisionais. Nessa
perspectiva, os processos de criminalização promovidos pelo
sistema penal se integram na mecânica de um sistema mais
amplo de controle social e de seleção das condutas considera-
das desviantes.
Mesmo em uma perspectiva sistêmica, como a susten-
tada por LUHMANN, é possível reconhecer a relevância da
preocupação com as dificuldades de comunicação entre o
subsistema jurídico e o sistema social, colocando em destaque
o problema da impossibilidade de realizar os fins pretendidos
pelo legislador de forma automática.
Partindo da noção de que os sistemas e subsistemas
sociais são sistemas diferenciados de produção de sentido

288
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

que visam a redução da complexidade, Luhmann vê o direi-


to como aquela estrutura de um sistema social (subsistema)
que tem a função de generalizar as expectativas normativas
de comportamento, e com isto garantir a coesão social. É um
subsistema que coordena em um nível altamente generaliza-
do e abstrato todos os mecanismos de integração e de controle
social. A partir dessa definição, Luhmann desenvolve suas in-
vestigações sobre as relações entre direito e sociedade a partir
de três problemas distintos: o do condicionamento que a socieda-
de exerce sobre o direito; o do condicionamento que o direito exerce
sobre a sociedade; e o reflexivo, da relação entre o estudo do direito e
o estudo da sociedade (Treves, 1988, p. 215).
De acordo com Luhmann, o crescimento da complexi-
dade social é a causa de uma transformação das estruturas
jurídicas, a fim de que possam exercer sua função de redução
da complexidade. Essa transformação ocorre, como mostrou
Weber, através do processo de positivação do direito, que des-
vincula o sistema jurídico de sua tradicional vinculação com
o sagrado, substituído pela decisão obtida por procedimentos
pré-estabelecidos. Dessa forma, a eficácia do sistema de direi-
to positivo depende não tanto da adequação de um conteúdo
das normas jurídicas às exigências concretas dos particulares,
quanto da adequação dos modos de produção dessas normas
às exigências de racionalidade e de controle que o nível de
complexidade alcançado pelo sistema social e pelo seu en-
torno requerem em cada momento1. Um sistema jurídico que
funcione adequadamente obtém a sua legitimidade na me-
dida em que é capaz de produzir uma prontidão generalizada
para a aceitação de suas decisões, ainda indeterminadas quanto

1 Essas idéias já se encontram desenvolvidas na obra Legitimation durch


Verfahren, editada pela primeira vez na Alemanha em 1969, e publicada no
Brasil, em 1980 pena Ed. UnB (Legitimação pelo Procedimento).

289
CriminologiaS: Discursos para a Academia

ao seu conteúdo concreto, graças a um procedimento judicial


que imuniza a decisão final contra as decepções inevitáveis.
Essa capacidade é garantida, a partir do século XIX, pela
separação estrita de dois subsistemas, legislação e jurispru-
dência, acoplados estruturalmente, como periferia (legis-
lação) e centro (juízes e tribunais) do sistema jurídico. Essa
separação permite a canalização diferencial de influências
(irritações) externas, e a sua dissolução levaria ao colapso do
sistema jurídico e da própria diferenciação entre política e
economia. Segundo Luhmann, essa diferenciação

(...) fornece, na sua ação conjunta com outras


distinções, sobretudo nas distinções entre codificação
binária e programação, igualmente na diferença entre
direito e não-direito, por um lado, e normas jurídico-
-positivas, de outro lado, o pressuposto para que o
próprio sistema jurídico se possa diferenciar do seu
mundo circundante e para que ele possa, enquanto
sistema operativamente fechado, reproduzir suas pró-
prias operações através da rede de operações próprias.
(Luhmann, 1990, p. 155)

Embora a maioria das descrições teóricas da distinção


entre legislação e jurisprudência partam de um modelo hie-
rárquico, segundo o qual a legislação tem precedência sobre
a jurisprudência, de fato essa hierarquia não subsiste, se con-
siderarmos o processo legislativo e o processo jurisdicional
como subsistemas autopoiéticos fechados. Por um lado, esse
fechamento garante que, no caso de um conflito entre a de-
cisão do legislador e a decisão judicial, é o próprio centro
do sistema jurídico, isto é, o tribunal, que decide se estamos
ou não diante de um conflito. Por outro lado, o processo de
constitucionalização do direito positivo, e a criação de Cortes
Constitucionais, reforça a circularidade auto-referencial do

290
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

sistema jurídico, como fonte última das decisões judiciais. A


única coação legal realmente efetiva para o centro do sistema
jurídico é a obrigatoriedade da prestação jurisdicional.
No modelo teórico de Luhmann, a legislação deixa de
ser compreendida como instância hierarquicamente superior
à administração da justiça, passando a ser reconhecida como
um órgão periférico, que garante o acoplamento estrutural
entre o sistema jurídico e o sistema político. Sua função é
acomodar a irritação constante do sistema jurídico pelo sistema
político, através de regras genericamente válidas, servindo na
prática da administração da justiça apenas para excluir excessos
nas decisões de casos individuais. Somente o próprio centro do
sistema pode ser concebido hierarquicamente, através das várias
instâncias que ligam os juízes singulares aos tribunais.
Quanto ao problema da reflexividade do direito e da so-
ciedade, Luhmann considera que cabe à chamada dogmáti-
ca jurídica, imersa no sistema jurídico, receber e elaborar as
informações que entram no sistema (input - legislação nova,
demandas judiciais), com uma orientação no passado, para
as normas e decisões já estabelecidas. A sociologia do direito
teria como objeto o output dos sistemas normativos, isto é, os
efeitos que estes sistemas produzem no meio, com uma orien-
tação para o futuro, aos problemas de engenharia social.
Na perspectiva da Criminologia Crítica, sustentada, en-
tre outros, por BARATTA (1999), não existe uma diferença
ontológica entre um ato humano que é qualificado como deli-
to e outro que não recebe esta qualificação. Para responder a
pergunta de porque alguns atos são tipificados como crimes e
outros não, é preciso investigar as funções sociais que cumpre
o processo de etiquetamento de certas condutas como crimi-
nosas. Segundo esta perspectiva, desenvolvida na década de
70, o direito é ao mesmo tempo um mecanismo que permite

291
CriminologiaS: Discursos para a Academia

gerar consenso em um nível ideológico e que estabelece as regras


que o garantem. Como conseqüência, os aparatos ideológicos da
sociedade e o aparato repressivo do Estado têm como finalidade
última a proteção do sistema produtivo e a delinqüência não ex-
pressa senão as contradições deste sistema.
Mas como assinala LARRAURI (1991), o viés marxista
desta interpretação levou ao exagero determinista de compre-
ender as relações sociais, jurídicas e culturais como funcio-
nais ao sistema econômico capitalista, reconduzindo sempre
a análise sobre o direito penal à necessidade de defender e
reproduzir o sistema econômico.
Nos anos 80, alguns autores vinculados à Criminologia
Crítica, como YOUNG (2001), propuseram uma releitura par-
cial da relação entre a atividade estatal e a função do sistema
jurídico-penal, sem deixar de lado a importância da atividade
dos órgãos de controle social. Por um lado, se reconhece que
a intervenção estatal não responde ao objetivo exclusivo de
controle social. Por outro lado, se questiona que o controle
social sirva sempre, em última instância, aos interesses do
Estado ou dos grupos economicamente dominantes.
De fato, as pesquisas empíricas sobre a atividade das
agências de controle desenvolvidas pelas ciências sociais des-
de os anos 60 demonstravam que, mesmo quando estavam
submetidas a uma única orientação política, sua atividade era
mediada, tanto em suas relações externas como em suas di-
nâmicas internas, por múltiplas lógicas, conflitos e interesses
que dependiam ou se relacionavam com uma pluralidade de
atores políticos e sociais e com diversas dinâmicas institucio-
nais. Daí decorre a idéia de que seria possível utilizar o direi-
to penal tanto para perseguir infrações aos direitos humanos
quanto para defender os interesses das classes sociais mais
débeis, fazendo com que a partir dos anos 80 os movimentos

292
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

progressistas (feministas, ecologistas, anti-discriminatórios)


passassem a adotar estrategicamente o recurso ao direito pe-
nal, defendendo seu uso simbólico em determinados casos.
Se atualiza assim o debate entre os que pretendem reformar o
direito penal e os que rechaçam a sua utilização.
No entanto, propor uma reforma das instituições penais
a favor dos mais débeis ou um uso simbólico do direito penal
sem reconhecer exatamente como se produz a composição
de interesses legislativos ou como se desenvolve a comunicação
entre o sistema social e o subsistema jurídico, acaba por ser ab-
solutamente ineficaz na perspectiva de obter resultados pragmá-
ticos relevantes. É nesse espaço que se evidencia a contribuição
teórica e empírica procedente dos estudos sócio-jurídicos, e mais
concretamente de uma sociologia jurídico-penal.
Figueirido, seguindo o modelo teórico apresentado por
Miguel Atienza, propõe a análise do processo legislativo com
base no reconhecimento da existência de uma serie de intera-
ções que têm lugar entre elementos distintos e que dão lugar
a diversos níveis ou âmbitos de racionalidade (FIGUEIRIDO,
2003, p. 264). Entre os âmbitos de racionalidade legislativa
estão a comunicativa ou lingüística (capacidade do emissor
da norma transmitir com fluidez a mensagem ao receptor);
jurídico-formal (inserção harmoniosa da nova lei no sistema
jurídico); ética (sustentabilidade ética dos valores orienta-
dores das condutas prescritas e dos fins buscados pela lei);
e pragmática ou teleológica (adequação da conduta dos des-
tinatários ao prescrito na lei e capacidade de alcançar os fins
sociais perseguidos).
Analisando a Lei 11.340/06 sob o crivo da racionalida-
de ética, bastaria referir que recente estudo da Organização
Mundial da Saúde (OMS), no qual foram entrevistadas 25.000
mulheres em 10 países, entre os quais o Brasil, constatou que

293
CriminologiaS: Discursos para a Academia

entre 25% e 50% das mulheres entrevistadas foram vítimas de


violência doméstica moderada ou severa no último ano.
Como lembra SOARES(1999),

com a criminalização da violência que acontece


no espaço doméstico, redefinem-se os sentidos da in-
dividualidade, dos direitos, das responsabilidades e
as fronteiras entre o mundo público e o mundo pri-
vado. Se estas fronteiras nunca foram estáveis e defi-
nitivas na história do Ocidente, é certo, também, que
o espaço público nunca esteve tão confundido com a
intimidade e com a vida em família, como nesse início
de século, em nome de expectativas igualitárias e do
amplo acesso aos direitos civis – como tem acontecido
sobretudo na América do Norte e em alguns países da
Europa. (SOARES, 1999, p. 32)

A autora lembra que esse processo pode ser lido de formas


diferentes. De um lado, como sintoma de aumento do controle
social e das formas de dominação, regulação e racionalização da
vida coletiva, as quais se sofisticam e se tornam crescentemente
pervasivas. A sociedade estaria se tornando mais e mais regula-
tória e opressiva, já que nem a família, nem as relações íntimas
estariam a salvo do controle externo e das investidas da lei. O
mundo laicizado e desencantado estaria submetido ao impera-
tivo da razão técnica e ao jugo dos especialistas, que passam a
legislar sobre esferas antes reservadas à família e às relações ín-
timas. A vida privada se institucionaliza e é devorada pela lógi-
ca do processo burocratizante que prevalece na vida pública. O
refúgio do afeto e do valor é invadido pelos guardiões da nova
racionalidade política e pelos profissionais da subjetividade, que
passam a administrar o amor, a sexualidade, as emoções e as
tradições familiares, imiscuindo-se no terreno das crenças, dos
hábitos, das relações interpessoais.

294
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Por outro lado, Soares sustenta que esse processo pode


ser interpretado de outra maneira: o processo de redefinição
de direitos, baseado em uma releitura desnaturalizante da
vida social, encabeçada primordialmente pelas feministas,
indicaria, também, uma expansão da democracia e uma ex-
tensão do sentido da individualidade. O lar, o casal e a famí-
lia deixam de funcionar como mônadas impenetráveis, como
núcleos decisórios, auto-referidos e possuidores de direitos
próprios, para se desmembrarem em novas unidades social-
mente significativas, competindo legitimamente e em igual-
dade de condições pelo acesso aos direitos civis.
Na direção inversa à que a primeira leitura sugere, o
mundo privado estaria, nesse caso, se arremessando sobre
a esfera pública, impondo suas temáticas e o contaminando
com suas feridas, suas paixões, seus desejos, sua irracionali-
dade e selvageria. Em vez do simples controle dos excessos,
dos afetos, dos desvios e diferenças, o movimento contra a
violência estaria transferindo para o domínio público as tur-
bulências, perplexidades e incertezas vividas na privacidade.
Estaria desestabilizando e redefinindo o foco das percepções
sobre dominação, controle e poder. Por romper as velhas es-
truturas do patriarcalismo e desnaturalizar os dispositivos
que asseguram o livre exercício da violência familiar, estaria,
pragmaticamente, produzindo condições de ampliação da
democracia, a despeito de seus efeitos colaterais.
Mesmo considerando os excessos e os novos problemas
que advêm da intervenção externa sobre a família, numa
perspectiva emancipatória a segunda leitura parece plausível,
uma vez que em última instância é contra a limitação da ci-
dadania plena e a expansão do acesso à igualdade de direitos
que se organiza o movimento contra a violência de gênero/

295
CriminologiaS: Discursos para a Academia

doméstica/conjugal. Estaria assim contemplada a racionalida-


de ética de uma intervenção institucionalizada neste âmbito.
Resta, no entanto, indagar acerca da racionalidade prag-
mática ou teleológica das intervenções que se pretende fazer
sobre a realidade social por meio de reformas legais, espe-
cialmente no âmbito do direito penal. Uma lei é irracional,
neste âmbito, se fracassa em seu propósito de influenciar o
comportamento humano, por motivos subjetivos ou objeti-
vos, ou se produz efeitos não previstos e/ou não desejados,
o que somente pode ser observado por meio de técnicas de
implementação e monitoramento.
O processo de elaboração e aprovação da Lei 11.340/06 par-
te, em grande medida, de uma perspectiva crítica aos resulta-
dos obtidos pela criação dos Juizados Especiais Criminais para o
equacionamento da violência de gênero. Os problemas norma-
tivos e as dificuldades de implantação de um novo modelo para
lidar com conflitos sociais levaram diversos setores do campo
jurídico e do movimento de mulheres a adotar um discurso de
confrontação e crítica aos Juizados, especialmente direciona-
do contra a chamada banalização da violência que por via
deles estaria ocorrendo, explicitada na prática corriqueira da
aplicação de uma medida alternativa correspondente ao pa-
gamento de uma cesta básica pelo acusado, ao invés de inves-
tir na mediação e na aplicação de medida mais adequada para
o equacionamento do problema sem o recurso à punição.
É o que se verifica, por exemplo, na manifestação de
DIAS (2007), em obra publicada sobre a Lei 11.340/06:

A ênfase em afastar a incidência da Lei dos Juizados


Especiais nada mais significa do que reação à maneira
absolutamente inadequada com que a Justiça cuidava da
violência doméstica. A partir do momento em que a le-
são corporal leve foi considerada de pequeno potencial

296
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

ofensivo, surgindo a possibilidade de os conflitos serem


solucionados de forma consensual, praticamente deixou
de ser punida a violência intrafamiliar. O excesso de ser-
viço levava o juiz a forçar desistências impondo acordos.
O seu interesse, como forma de reduzir o volume de
demandas, era não deixar que o processo se instalasse.
A título de pena restritiva de direito popularizou-se de
tal modo a imposição de pagamento de cestas básicas,
que o seu efeito punitivo foi inócuo. A vítima sentiu-se
ultrajada por sua integridade física ter tão pouca valia,
enquanto o agressor adquiriu a consciência de que era
“barato bater na mulher.(DIAS, 2007, p. 8)

Nas pesquisas realizadas sobre o funcionamento dos


JECrim, não há, no entanto. um consenso sobre o significado
de sua implantação para o equacionamento judicial da vio-
lência de gênero. Alguns perceberam os JECrim como bené-
ficos à luta das mulheres por dar visibilidade ao problema
da violência de gênero, que antes não chegava ao âmbito ju-
dicial em virtude da obrigatoriedade do inquérito policial,
que acabava não sendo realizado. Outros entenderam que os
Juizados ampliaram a rede punitiva estatal, judicializando
condutas que antes não chegavam até o judiciário, mas em
muito pouco contribuíram para a diminuição do problema da
violência conjugal, pela impunidade decorrente da banaliza-
ção da alternativa da cesta básica.
Contrariando os estudos que concluíram que a Lei
9.099/95 estaria desfavorecendo as mulheres no acesso à
Justiça, a pesquisa realizada por PASINATO (2004) nas
Delegacias de Defesa da Mulher do estado de São Paulo, no
período de 1996 a 1999, revelou um aumento expressivo no
número de registros policiais de lesões corporais e ameaças,
permitindo concluir que Delegacias da Mulher e Juizados

297
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Especiais Criminais representaram importantes espaços de


referência para as mulheres em situação de violência.
Para Pasinato, a decisão de recorrer à polícia e a capaci-
dade legal de intervenção no processo judicial, conquistada
pelas vítimas sob a nova legislação, revelaram um modo de
exercício de poder pelas mulheres, em um modelo alternati-
vo à justiça tradicional que poderia responder às expectativas
das mulheres vítimas de violência e explicitar outro tipo de
vínculo entre gênero, conflito e Justiça. A autora trata a pos-
sibilidade de manutenção ou retirada da representação pela
vítima, viabilizada pela Lei 9.099/95, como um mecanismo
de empoderamento das mulheres, pois estas deixariam de ser
vítimas passivas para atuarem de forma ativa, reagindo à si-
tuação de violência que enfrentam. A capacidade de dispor
da representação revelaria formas através das quais as mu-
lheres podem exercer poder na relação com os companheiros.
Entretanto, a autora chama a atenção para o fato de que o
problema não está na possibilidade da vítima se manifestar,
retirando a representação, mas na ausência de mecanismos
que permitam que ela seja informada de seus direitos e das
conseqüências de sua renúncia à representação.
Em um movimento capitaneado pela Secretaria Nacional
dos Direitos da Mulher, que se pautou pela tentativa de elabora-
ção normativa por meio da participação direta de mulheres em
vários estados, deixou-se de lado o que há uma década era visto
como um novo paradigma, aberto à mediação e à busca do con-
senso, e verificou-se a adesão à tese da utilização do direito penal
para a proteção de interesses legítimos de redução da violência.
Em relação às lesões corporais leves, a Lei 11.340/06 ins-
tituiu um aumento da pena máxima em abstrato, se a lesão
for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge
ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido,

298
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas,


de coabitação ou de hospitalidade, que passou a ser punido
com três meses a três anos de detenção. Com essa medida, re-
tirou dos JECrim a competência para o processamento deste
delito, e previu a criação de Juizados de Violência Doméstica
e Familiar Contra a Mulher.
Optou-se ainda por prever expressamente, no art. 41, que
aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra
a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a
Lei no 9.099/95. Agora, caso o juiz entenda necessário o compare-
cimento do agressor em programa de recuperação e reeducação,
a medida é tomada de forma impositiva, e não mais como parte
de uma dinâmica de mediação, ou mesmo de transação penal.
A exclusão do rito da Lei 9.099/95, expressa no art. 41
da Lei 11.340/06, para o processamento de casos de violên-
cia doméstica, acaba com a possibilidade de conciliação, que
se constituía em uma oportunidade das partes discutirem o
conflito e serem informadas sobre seus direitos e as conse-
qüências de seus atos. Além disso, reenvia estes delitos para
a Polícia Civil, pois agora dependem novamente da produção
do inquérito policial. Embora a Lei tenha sido bastante minu-
ciosa ao orientar a atividade policial, são conhecidas de todos
as dificuldades existentes, tanto estruturais quanto culturais,
para que estes delitos venham a receber por parte da Polícia
o tratamento adequado, o que certamente vai implicar uma
redução do acesso ao Poder Judiciário.
Incluindo a prisão preventiva como medida protetiva de
urgência cabível em determinadas circunstâncias, a nova lei
concedeu ainda ampla discricionariedade ao juiz para decidir
sobre a necessidade da segregação cautelar do indivíduo acu-
sado da prática de violência contra a mulher, valendo-se de
relações domésticas e familiares.

299
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Em outros contextos sociais, o debate sobre os mecanis-


mos de combate à violência de gênero não é novo, já tendo
sido experimentadas diferentes alternativas. Em meados dos
anos 80 houve uma reorientação geral do trabalho policial no
âmbito da “violência conjugal”, especialmente no Canadá e
nos Estados Unidos, mas também em outros países, sendo
reconhecidas três possibilidades básicas de encaminhamento
nesses casos: a mediação por terceiro – Justiça Restaurativa; a
separação do casal – Justiça de Família; e a prisão do agressor
– Justiça Penal.
Tipicamente experimentado nos EUA a partir dos anos
80 e analisado em detalhe nas suas múltiplas facetas e diferen-
tes conseqüências, a pesquisa publicada em The Minneapolis
Police Experiment (SHERMAN e BERK, apud RIFIOTIS, 2004)
é referência obrigatória neste campo. Porém, as suas conclu-
sões sobre o impacto na reincidência, que seria menor em ca-
sos de detenção do que de separação, foram relativizadas na
revisão de várias experiências realizadas nos EUA a partir do
caso de Minneapolis, em posterior publicação de Lawrence
W. Sherman (1992, apud RIFIOTIS, 2004).
Com base nos estudos realizados, concluiu-se que a de-
tenção atua sempre de modo seletivo e temporário em termos
de classe social e pertença étnica e cultural, e dificulta a busca
de meios efetivos para prevenir a reprodução crônica da “vio-
lência conjugal”, e que a detenção como mecanismo de com-
bate à “violência conjugal” implica no abandono de outros
meios e desconsidera o seu caráter sócio-cultural.
As lideranças do processo de elaboração da Lei 11.340/06
desconsideraram estas conclusões. É o que se constata na ma-
nifestação de uma delas, Valéria Pandjiarjian, no site www.
mulheresdeolho.org.br, que acaba por referender o movimen-
to pró-detenção:

300
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Mas ainda precisamos, também, ao mesmo tem-


po, firmar a posição de que em muito casos a prisão
em crimes de ameaça e lesão corporal leve é impor-
tante e necessária. Senão tanto e sempre como conde-
nação, seguramente ao menos a prisão em flagrante e
a preventiva são fundamentais para quiçá a maioria
dos casos. Por menor tempo que seja, a prisão em fla-
grante ou a prisão preventiva do agressor pode ser até
mesmo vital para a mulher em situação de violência,
inclusive para dar tempo a essa mulher de resolver o
caos da sua vida e de seus filhos sem a perseguição e o
risco de morte por parte do agressor.
Eu sou pelo direito penal mínimo. Mas não sou
contra a possibilidade de prisão do agressor, nos casos
em que realmente é imprescindível. Há casos em que
precisa de prisão sim, e precisamos deixar isso bem cla-
ro, inclusive para contrarrestar os argumentos de nossos
amigos que se opõem e dizem que estamos indo pelas
vias convencionais e ultrapassadas do direito penal.

O que se quer aqui destacar é que o processo de elabora-


ção da Lei 11.340/06 não incorporou o debate mais recente sobre
os mecanismos necessários para a elaboração, implantação e
monitoramento dos novos procedimentos judiciais, na linha
de uma sociologia jurídico-penal, muito menos o legado da
Criminologia Crítica no tocante aos problemas advindos da
adesão à alternativa punitiva como solução de problemas sociais.
As medidas não-penais de proteção à mulher em situa-
ção de violência, previstas nos artigos 9º, 22 e 23 da Lei Maria
da Penha, mostram-se providências muito mais sensatas para
fazer cessar as agressões e, ao mesmo tempo, menos estigma-
tizantes para o agressor, assim como a ampliação da definição
da violência contra as mulheres. Entretanto, inseridas em um
contexto criminalizante, pode-se imaginar que logo estaremos
assistindo à colonização das medidas protetivas pelas inicia-

301
CriminologiaS: Discursos para a Academia

tivas tendentes à punição (mesmo antes da condenação) dos


supostos agressores, nos casos que conseguirem ultrapassar
a barreira do inquérito e alcançarem uma audiência judicial,
quem sabe quanto tempo depois do momento da agressão.
O conflito social que está por trás da violência doméstica
não pode ser tratado pura e simplesmente como matéria crimi-
nal. O retorno do rito ordinário do processo criminal para apura-
ção dos casos de violência doméstica não leva em consideração
a relação íntima existente entre vítima e acusado, não sopesa a
pretensão da vítima nem mesmo seus sentimentos e necessida-
des. Conforme a observação de GREGORI (1993), as mulheres
atendidas não buscam, necessariamente, a separação de seus
parceiros. A autora entende que não há uma simples domina-
ção das mulheres pelos homens, estas não são meras vítimas
de seus companheiros, não existe, numa relação, um estabeleci-
mento dualista e fixo dos papéis de gênero. Embora a dualidade
vítima-agressor facilite a denúncia da violência, Gregori destaca
que deve haver limites para essa visão jurídica dualista:

a construção de dualidades – como ‘macho’ culpado e


mulher ‘vítima’ – para facilitar a denúncia e indigna-
ção, deixando de lado o fato de que os relacionamen-
tos conjugais são de parceria e que a violência pode
ser também uma forma de comunicação, ainda que
perversa, entre parceiro (GREGORI, 1993, p. 134).

A leitura criminalizante apresenta uma série de obstácu-


los para a compreensão e intervenção nos conflitos interpes-
soais, não corresponde às expectativas das pessoas atendidas
nas delegacias da mulher e tampouco ao serviço efetivamente
realizado pelas policiais naquela instituição. Certamente o mais
adequado seria lidar com esse tipo de conflito fora do sistema
penal, radicalizando a aplicação dos mecanismos de mediação,

302
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

realizada por pessoas devidamente treinadas e acompanhadas


de profissionais do Direito, Psicologia e Assistência Social. Os
Juizados Especiais Criminais abriram espaço para experiências
bem sucedidas neste âmbito, como as várias alternativas de en-
caminhamento do caso (compromisso de respeito mútuo, enca-
minhamento para grupo de conscientização de homens agres-
sores, etc.) dão conta. No entanto, a falta de adesão normativa
e institucional a mecanismos efetivos para a mediação dos con-
flitos e o equívoco da banalização da cesta básica deflagraram a
reação que agora assistimos.
Como se constata em matéria publicada pelo Jornal
Estado de São Paulo de 20 de maio de 2007, são no mínimo
duvidosos os efeitos produzidos pelas mudanças legais intro-
duzidas pela Lei 11.340/06. Conforme a matéria, fundamen-
tada em dados fornecidos pelas delegacias da mulher de São
Paulo, em 6 meses de vigência da Lei 11.340/06, o número de
denúncias caiu 18,8%. A queda no número de denúncias foi
registrada no período de outubro de 2006 a março de 2007,
quando foram registrados 132.649 boletins de ocorrência.
Entre outubro de 2005 e março de 2006, foram 163.441.
A explicação pode ser buscada na manifestação do
Promotor de Justiça PILEGGI (2007), da Comarca de Santana
– SP, onde se verifica a resistência das vítimas para judiciali-
zar o conflito, mesmo no âmbito dos JECrim, pelo receio da
possibilidade de prisão do agressor. Segundo ele,

Uma constante se presenciava nas audiências de


instrução antes do advento da Lei nº 9099/95: negativa
de existência da agressão; negativa de autoria ou até a
admissão de fato inverídico como a vítima lesionou-
se porque bateu a cabeça na mesa, pois escorregara
quando lavava a cozinha, dentre outras “histórias”.

303
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Acabava o Magistrado absolvendo por falta de provas


ou por “política criminal”.
Na Promotoria de Justiça Criminal de Santana
demorou-se vários anos para convencer as mulheres
que o oferecimento de representação não acarretaria a
prisão do marido ou companheiro, mas somente com
esta manifestação se poderia aplicar medidas restaura-
tivas ou mediadoras. (PILEGGI, 2007)

Como conclusão, pode-se afirmar que o aumento da de-


manda por mediação pública nos conflitos intrafamiliares e
as críticas ao tratamento homogeneizador e criminalizante
apontam em direção a novas formas de mediação, propicia-
das de forma parcial pelos JECrim. Estes processos parecem
revelar não uma volta à privatização do mundo doméstico,
mas uma nova relação entre as instâncias do “público” e do
“privado”. Com a Lei 11.340/06, ao invés de avançar e desen-
volver mecanismos alternativos para a administração de con-
flitos, possivelmente mais eficazes para alcançar o objetivo de
redução da violência, mais uma vez recorreu-se ao mito da
tutela penal, neste caso ela própria uma manifestação da mes-
ma cultura que se pretende combater.

304
Capítulo 12
Políticas Públicas de Segurança
e Prevenção ao Delito

1. Introdução

A idéia de que os mecanismos de controle social informal


seriam mais eficazes para a redução da criminalidade do que o
sistema penal não é nova. Foi no âmbito da Escola de Chicago
que essa perspectiva surge e se desenvolve, dando origem aos
Chicago Area Projects, nas primeiras décadas do século XX.
Caracterizada pelo empirismo e pela finalidade prá-
tica de oferecer um diagnóstico confiável sobre os proble-
mas sociais da realidade norte-americana de seu tempo, a
Ecologia Criminal ficou conhecida como a primeira grande
teoria sociológica do crime. Elaborada e difundida a partir
da Universidade de Chicago, tendo seu apogeu no período
entre-guerras, a sua temática é a análise do desenvolvimento
urbano, da moderna civilização industrial, e a morfologia da
criminalidade nesse novo contexto. H. Mannheim refere-se à
Ecologia Criminal dizendo que (...) do que aqui tratamos é da
importância de certos aspectos da ecologia humana ou social como
a densidade e mobilidade populacional, em particular as migrações,
a urbanização e o urbanismo, e o problema da ‘área delinqüente
(MANNHEIM, 1985, p. 812).
Para compreender o enfoque da Escola de Chicago, basta
lembrar que a cidade de Chicago tinha, em 1860, cento e dez

305
CriminologiaS: Discursos para a Academia

mil habitantes, e em 1910, cinqüenta anos depois, já contava


com cerca de dois milhões de habitantes, com todas as con-
seqüências daí decorrentes para a ordem social. O mundo da
cidade surge em radical contraste com a comunidade rural
tradicional, fenômeno também vivenciado na Europa e que já
havia aparecido pouco antes, no final do século XIX, nas pro-
posições teóricas de Durkheim (solidariedade mecânica/soli-
dariedade orgânica) e de Tönnies (comunidade/sociedade).
A grande cidade é vista como unidade ecológica, dentro
da qual poderiam ser identificadas as zonas ou áreas onde se
concentra a criminalidade (delinquency areas). O efeito crimi-
nógeno dos aglomerados urbanos é explicado pelos conceitos
de desorganização e contágio, bem como pelo debilitamento
do controle social nesses centros. A deterioração dos “grupos
primários” (família), a modificação qualitativa das relações
interpessoais, que se tornam superficiais, a alta mobilidade
e a conseqüente perda de raízes no lugar de residência, a cri-
se dos valores tradicionais e familiares, a superpopulação, a
tentadora proximidade às áreas comerciais e industriais onde
se acumula a riqueza, criam um meio desorganizado e crimi-
nógeno, no qual se enfraquecem os mecanismos de controle
social (García-Pablos, 1997, p. 246).
Park, depois de uma carreira como jornalista, chegou
a Chicago em 1915, tendo antes sido aluno de Windelband
e Simmel. A orientação ecológica nos estudos urbanos tem
como marco fundador seu artigo “A cidade: propostas de pes-
quisa sobre o comportamento humano em meio urbano”, publicado
em 1916. Sua obra e a dos demais integrantes da Escola tem o
claro objetivo de romper com o passado sócio-filosófico pura-
mente especulativo da sociologia européia, seguindo a orien-
tação do pragmatismo de Pierce, Dewey e James. O resultado
é uma sociologia que atribui a si mesma a missão de elaborar

306
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

“tecnologias sociais”, capazes de resolver as questões que ge-


ram as suas problemáticas: o tratamento dos fenômenos de
marginalidade, de criminalidade e de segregação social, obje-
to dos Urban Area Projects.
Fazendo a análise da implementação dos Chicago Area
Projects, Davi de Paiva Costa Tangerino (2005, p. 98/99), des-
taca os princípios elaborados pela Escola de Chicago para o
enfrentamento dos problemas sociais:

Tal filosofia pode ser traduzida nos seguintes


princípios: (1) necessidade do desenvolvimento da
comunidade como um todo e não apenas de tal ou
qual grupo social. Trata-se de verdadeiro axioma para
Shaw: na medida em que as vizinhanças encerram
em si todos os elementos necessários para exercer a
contento o controle social informal, a intervenção no
sentido de prevenir ou tratar um problema social deve
ser feita envolvendo a comunidade como um todo, sob
pena de se transformar em uma intervenção inútil ou
ainda ilegítima, sem participação social local. (...) Um
segundo princípio, (2), reza que a autonomia dos ver-
dadeiros residentes locais no planejamento e na exe-
cução das tarefas de qualquer programa em contras-
te com as instituições tradicionais que impõem uma
agenda externa por meio de pessoas ou que residem
ou que representam interesses externos à comunida-
de; (3) ênfase no treinamento e na utilização de líderes
locais, da vizinhança; (4) utilização ao máximo das ins-
tituições já localmente constituídas, particularmente
daqueles grupos sociais locais tais como igrejas, socie-
dades e clubes; (5) as atividades do programa devem
ser entendidas primariamente como um pretexto para
alistar a participação efetiva dos moradores locais em
um esforço comunitário construtivo e criando e cris-
talizando um sentimento de vizinhança em relação à
tarefa de promover o bem estar das crianças e a me-

307
CriminologiaS: Discursos para a Academia

lhoria social e física da comunidade como um todo.


Trata-se efetivamente do princípio do controle social
informal no sentido de que há uma mobilização co-
letiva no sentido de impor um conjunto de valores e
de condutas naquela região com vistas à melhoria da
mesma. O autor menciona um sexto princípio, o de
avaliação, fundamental para balizar cientificamente
eventuais conquistas do Programa.

2. As Propostas do Realismo de Esquerda

A partir dos anos 80, com o aumento da criminalidade


e o fortalecimento dos movimentos de lei e ordem, a crimi-
nologia crítica, que havia se desenvolvido desde os anos 60
a partir das perspectivas do labeling approach e do marxismo,
passa por uma situação de confusão, divisão e desânimo
(LARRAURI, 1991, p. 192).
A confusão se deveu ao surgimento de novos movimentos
sociais (ecologistas, feministas, pacifistas, anti-racistas), defenso-
res de uma “nova moral” e da utilização do direito penal para
a sua defesa. A divisão foi fruto do aparecimento de tendências
distintas no interior da criminologia crítica, entre as quais se des-
taca o realismo de esquerda na Inglaterra, o movimento abolicio-
nista nos países do norte da Europa e o minimalismo penal na
Itália, posteriormente redefinido como Garantismo. O desânimo
se deveu ao abandono de uma perspectiva mais ampla de trans-
formação social, com a falência dos regimes de socialismo real,
e as ambigüidades e dificuldades enfrentadas pelas experiências
alternativas à prisão e ao sistema penal.
O Realismo de Esquerda vai se destacar por defender
uma revalorização do direito à segurança, com programas de
orientação a setores sociais mais vulneráveis e vitimizados,
programas de proteção para testemunhas, aproximação da

308
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

polícia em relação à comunidade, colocando as políticas de


prevenção ao delito no lugar da ênfase na repressão, e pro-
pondo uma atuação mais efetiva dos mecanismos de controle
estatais sobre determinadas esferas da criminalidade, como a
ambiental, a doméstica, a de “colarinho branco”, e os delitos
cometidos por organizações criminosas.
Para o Realismo de Esquerda, uma crítica da teoria cri-
minológica existente deveria abranger todos os aspectos do
processo criminal (normas, controle, criminosos e vítimas),
tendendo mais a uma síntese do que simplesmente a uma
oposição às demais teorias. Nesse sentido, o Realismo de
Esquerda dedica atenção às formas da criminalidade, ao con-
texto social do crime, ao desenvolvimento da criminalidade
temporal e espacialmente.
Quanto às formas da criminalidade, o Realismo de
Esquerda destaca a interação entre a polícia e demais agên-
cias de controle social, o público, o delinqüente e a vítima.
O pressuposto é que as taxas de criminalidade são geradas
não apenas pela atuação destes quatro elementos, mas pelos
relacionamentos sociais entre eles. Assim, é o relacionamento
entre a polícia e o público que determina a eficácia do policia-
mento; é a relação entre a vítima e o agressor que determina o
impacto do crime; é a relação entre o Estado e o agressor que
influencia as taxas de reincidência, etc. As taxas de crimina-
lidade são um produto, portanto, de mudanças no número
de potenciais delinqüentes, de potenciais vítimas, nos níveis
de controle exercidos pelas agências estatais e pelo público
(Young, 1997, p. 104).
O Realismo de Esquerda sustenta que as taxas de crimi-
nalidade são também o produto de duas dimensões sociais,
não necessariamente covariantes: mudanças no comporta-
mento individual e na atuação das forças de controle social. A

309
CriminologiaS: Discursos para a Academia

análise de ambas as dimensões permite definir o que constitui


um comportamento intolerável e a habilidade do controle so-
cial para atuar sobre este comportamento a cada momento.
Nessa perspectiva, o crime é visto como uma série de re-
lacionamentos, envolvendo tanto cooperação quanto coerção.
A trajetória do delito através do tempo deve portanto levar
em conta (1) as causas remotas do crime; (2) o contexto moral
que leva à opção pelo comportamento criminal; (3) a situação
de cometimento do crime; (4) a detecção do crime; (5) a res-
posta do transgressor; (6) a resposta da vítima.
As carreiras criminais são construídas através da intera-
ção da posição estrutural na qual se encontra o transgressor
e das respostas administrativas para as suas transgressões. O
crime é uma atividade que envolve uma escolha moral em um
determinado momento e em determinadas circunstâncias.
Não é nem totalmente determinado social ou biologicamente,
como crê o positivismo, nem é puramente uma escolha racio-
nal, como acreditavam os representantes da Escola Clássica.
É um ato moral que acontece sempre dentro de um determi-
nado contexto.
A dimensão espacial diz respeito ao espaço material no
qual o evento criminal ocorre. Todo crime tem uma dimensão
espacial, uma geografia, e assim como um crime específico
envolve diferentes estruturas de relacionamento, também en-
volve estruturas espaciais específicas.
O Realismo de Esquerda propõe que o controle da crimi-
nalidade deve envolver intervenções em todos os pontos do
‘quadro’ criminal, o que significa um melhor policiamento,
um maior envolvimento da comunidade, proteção e fortale-
cimento da vítima, e tratamento dos problemas estruturais
que causam a transgressão. Porém há uma clara prioridade

310
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

no nível da prevenção ao crime sobre as ações que tem lugar


depois do crime ter sido cometido.
Embora reconheça que não há uma mono-causalidade
para o crime, o Realismo de Esquerda reconhece a impor-
tância do que chama privação relativa (desemprego, falta de
escola, ambiente familiar degradado, etc.), que não é exclusi-
va das classes trabalhadoras, ocorrendo em toda a estrutura
social. A privação relativa em certas condições é vista como
principal causa da criminalidade, e ocorre quando uma pes-
soa se depara com o que entende ser uma injustiça em termos
de distribuição de riqueza e poder, e opta por modificar esta
situação através de uma alternativa individualista.
O Realismo de Esquerda não rejeita a existência de corre-
lações entre a biologia e o crime, que não podem ser descon-
sideradas. O crime, assim como outras formas de comporta-
mento, envolve sempre uma escolha moral em certas circuns-
tâncias restritivas, e entre estas últimas estão as características
orgânicas (força, composição hormonal, etc.) do indivíduo.
Centrando o seu foco nas realidades vividas, o Realismo
de Esquerda recupera a teoria das subculturas delinqüentes,
ao abordar a forma como grupos específicos de pessoas en-
frentam seus problemas materiais, e se estruturam em termos
de idade, gênero, classe, raça e espacialidade, isto é, parâme-
tros estruturais que dão forma às subculturas. O crime é visto
como uma forma de adaptação subcultural que ocorre quan-
do determinadas circunstâncias materiais bloqueiam as aspi-
rações culturais, e alternativas não criminais estão ausentes
ou são menos atrativas.
Da mesma forma, a ansiedade e o medo da criminali-
dade é um aspecto de subculturas particulares que possuem
diferentes graus de tolerância à desordem social. Em geral, as
pessoas mais vulneráveis não apenas correm um maior risco

311
CriminologiaS: Discursos para a Academia

de serem vítimas de crimes, mas também sofrem um impacto


maior da criminalidade por sua carência de recursos.
O Realismo de Esquerda sustenta que quando as agên-
cias de controle social como a polícia e os tribunais atuam sem
considerar o senso de justiça, priorizando a ordem, com prisões
arbitrárias e penas desproporcionais aos crimes, a tendência é
tornar mais difícil a manutenção da ordem, causando o colap-
so da comunidade e elevando os níveis de criminalidade. Nessa
perspectiva, o controle do crime envolveria intervenções em to-
dos os níveis: nas causas sociais da criminalidade, no controle
social exercido pela comunidade e pelas agências formais, e na
situação das vítimas. Bons empregos com perspectiva de futuro,
atividades comunitárias que promovam o senso de coesão e per-
tencimento, redução das diferenças injustas, criam uma socieda-
de menos injusta e criminógena.
Para determinados crimes, a rede de controle social po-
deria ser drasticamente reduzida, como no caso dos consu-
midores de drogas, delinqüentes juvenis, etc., enquanto que
para outros delitos deveria haver uma maior preocupação
punitiva, como nos crimes corporativos, poluição industrial,
racismo, abuso de crianças e violência doméstica.

3. Políticas Públicas de Segurança e Prevenção ao


Delito no Brasil

É preciso, em primeiro lugar, reconhecer os limites do


Estado contemporâneo para garantir o monopólio da violên-
cia legítima. Se em algum momento essa pretensão se efeti-
vou, de forma mais ou menos ampla, nos países beneficiários
do processo de acumulação capitalista, na periferia do siste-
ma essa pretensão sempre foi minada, de um lado, pela falta
de legitimidade da normatividade estatal, e de outro pela ma-

312
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

nutenção de mecanismos tradicionais de controle social por


meio da violência física ou simbólica institucionalizada. Hoje,
o desenvolvimento das redes de criminalidade organizada e
transnacional, em torno de mercadorias ilegais mas ampla-
mente demandadas, como drogas e armas, e o crescimento
da criminalidade urbana violenta, difusa e disseminada, colo-
cam em questão, mesmo nos países centrais, a possibilidade
de garantia da ordem pública por meio dos mecanismos esta-
tais de controle do crime (ADORNO, 2002, p. 272).
A falência da capacidade de resposta do sistema penal,
vítima de uma evidente sobrecarga de expectativas, e a decor-
rente ilegitimidade que daí decorre, já que não desempenha
de maneira satisfatória as funções de prevenção geral e espe-
cial que o justificam, tem levado os chamados movimentos de
lei e ordem a pedirem sempre mais do mesmo, ou seja: “já que
o remédio não funciona, vamos aumentar a dose”. O perigo,
obviamente, é matar o paciente...
Em nome dos clamores midiáticos por mais segurança,
propõe-se a redução da impunidade e das margens de tole-
rância; o aumento de penas e a utilização das mesmas não
mais para retribuir o delito ou reinserir o indivíduo na socie-
dade, mas como mecanismo de pura e simples contenção; a
supressão de garantias em nome da eficiência e do combate
ao crime; a busca de alternativas individuais, como a segu-
rança privada e a auto-defesa, que minam ainda mais a ca-
pacidade de uma resposta coletiva e democrática. Em nome
da defesa da sociedade contra o crime, são postas de lado as
conquistas civilizatórias no âmbito do sistema penal, pilares
fundamentais de uma sociedade que se pretenda democráti-
ca, e a defesa dos direitos humanos passa a ser tachada como
a “defesa de bandidos”.

313
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Em uma sociedade hierárquica e desigual como a brasi-


leira, em que as relações sociais são pautadas não pelo princí-
pio da igualdade, mas por relações de clientelismo e compa-
drio, o criminoso é visto sempre como o “outro”, aquele que
não está ao abrigo da lei e do direito, e deve ser submetido
ao arbítrio e à violência que a própria sociedade exige dos
agentes do sistema. Por isso, não há, historicamente, maior
preocupação com os abusos cometidos pelas polícias milita-
res, cujas funções foram sempre vinculadas ao controle das
“classes perigosas”, e não à garantia dos direitos individu-
ais. Por isso, a produção de provas pela Polícia Civil é feita
com base em depoimentos pessoais, “confissões” obtidas a
portas fechadas, e não há investimento efetivo e permanente
em técnicas mais avançadas de obtenção de provas. Por isso o
sistema prisional é um espetáculo de horrores, que não cho-
ca a opinião pública e não comove os governantes, porque é
exatamente isso o que se espera dele: a expiação da culpa, o
sofrimento, a punição do corpo e da alma dos depositários
das nossas mazelas sociais.
Mas se de um lado este cenário de medo e intolerância
viceja por toda parte, não é menos verdade que novas alter-
nativas são gestadas, geralmente envolvendo os mais diver-
sos atores sociais, que em meio à intempérie vão inventando
formas mais eficazes, democráticas e dialogais para lidar com
o conflito, a revolta e a violência. De acordo com ZACCHI
(2002), nessa gestação de mecanismos de pacificação social,
a dicotomia entre público e privado perde espaço, sobrepos-
ta pela dinâmica de constituição de uma esfera pública não
estatal, onde os agentes do Estado atuam como motivadores,
facilitadores ou indutores de um processo amplo de mobiliza-
ção da sociedade civil.

314
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Seja por meio da atuação de associações comunitárias,


igrejas, empresas ou ong’s, ou ainda pela criação de conselhos
comunitários com a participação direta dos cidadãos e lide-
ranças comunitárias, as redes sociais vão se formando e ali-
mentando novas práticas de gestão da conflitualidade social,
menos pautadas pela punição, mais abertas ao reconhecimen-
to das diferenças e à construção de novas formas de convivên-
cia, pautadas pela reciprocidade.
Fazem parte deste caminho alternativo os processos de
municipalização da gestão da segurança. A partir de uma
compreensão de que a violência e o crime são fenômenos
que derivam de um contexto global, mas acontecem no local,
evidencia-se a necessidade de que os gestores das políticas
públicas de segurança estejam mais próximos do problema,
e mais capacitados para atuar como propulsores de um pro-
cesso de resgate da participação cidadã na discussão e equa-
cionamento dos problemas sociais. Em um grande número de
municípios por todo o país, a criação das secretarias munici-
pais de segurança urbana tem oportunizado a abertura de um
canal de conexão mais próximo e efetivo entre governantes e
sociedade, viabilizando a implementação de novas práticas
micro-sociais de equacionamento dos conflitos que, se não
enfrentados, contribuem para gerar o sentimento de insegu-
rança e anomia social.
Fazem parte deste âmbito de iniciativas os programas de
inclusão social para jovens de baixa renda, que começam com
políticas de transformação do espaço escolar, capacitando os
professores para lidar com maior competência com a diver-
sidade de valores e experiências dos alunos e com a comple-
xidade do contexto social onde a escola está inserida. E vão
até as oficinas de rap e o incentivo às práticas esportivas, os
programas de inclusão digital e de geração de renda, os cur-

315
CriminologiaS: Discursos para a Academia

sos voluntários de preparação ao vestibular e os núcleos de


formação em direitos e cidadania, que se desenvolvem de for-
ma transversal, conectando diferentes atores e constituindo
na prática as malhas de novas redes de solidariedade social.
Também compõem esta perspectiva de enfrentamento os
programas de melhoria do ambiente urbano, fundamentais
para o resgate da dignidade e da responsabilidade cidadã e
comunitária. A regularização fundiária de moradias de baixa
renda, combinada com a intervenção efetiva do Estado para a
garantia dos equipamentos públicos necessários ao convívio
social e à garantia de direitos, como os Centros Integrados de
Cidadania, em São Paulo, ou os Centros de Refência e Apoio
às Vítimas da Violência, buscando muitas vezes parcerias com
empresas que assumem sua responsabilidade social, tem tra-
zido resultados efetivos na melhoria dos índices de qualidade
de vida em várias regiões, e a redução das taxas de violência
e dos danos por ela causados.
Juntamente com essas políticas sociais, as políticas pú-
blicas de segurança, elaboradas em parceria por prefeituras,
agências policiais, associações de moradores e demais atores
sociais, tem apostado em mecanismos de redução das opor-
tunidades para o delito, tendo como referência a idéia de que
prevenir é melhor do que punir. Programas de redução do
consumo de álcool e de drogas, pautados pela perspectiva da
redução dos danos e pela adesão voluntária, trazem resulta-
dos efetivos na redução da violência doméstica e interpessoal.
Soluções mais drásticas, como a adotada em Diadema, como
o fechamento de bares a partir das 23h, para impedir a comer-
cialização de bebidas e drogas, ou as câmeras de vigilância
em determinadas áreas de maior circulação de pessoas, po-
dem ser adotadas, de forma provisória e experimental, uma

316
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

vez que se constatem os efeitos desses dispositivos para a des-


constituição dos mecanismos de agenciamento da violência.
A política de controle rigoroso sobre o armamento, viabi-
lizada com a aprovação do Estatuto do Desarmamento, tam-
bém é importante fator de redução das oportunidades para
desfechos fatais em conflitos cotidianos, e já traz resultados
alentadores no número de internações por ferimento com
arma de fogo. Nesse sentido, a derrota da proibição à comer-
cialização de armas de fogo e munição no referendo, se de
alguma forma fragiliza a implementação de um controle mais
efetivo, não impede que se dê prioridade ao controle sobre o
porte ilegal e se mantenha o rigor necessário para limitar a
aquisição de armas aos casos estritamente definidos em lei.
No âmbito do sistema de segurança pública, a melhor
preparação das polícias para atuar em democracia é uma exi-
gência inafastável, e que tem sido incorporada em diversos
estados pelos gestores da segurança, e incentivada pelos rei-
terados Planos Nacionais de Segurança Pública e pelos repre-
sentantes do Governo Federal, através da Secretaria Nacional
de Segurança Pública, em que pese todos os percalços na im-
plementação de políticas permanentes de formação, capacita-
ção e reaparelhamento das polícias civis e militares. As expe-
riências de policiamento comunitário, a criação de uma base
curricular unificada para a formação das polícias, incorporan-
do o tema dos direitos humanos, as técnicas de policiamento
preventivo e de mediação de conflitos, o investimento em in-
teligência para atuar contra o crime organizado e a lavagem
de dinheiro, e o combate à corrupção policial, são questões
incorporadas à agenda dos gestores públicos da segurança,
e que devem ser permanentemente cobradas pela sociedade.
No tocante ao funcionamento do sistema de justiça pe-
nal, as altas taxas de impunidade, a morosidade e seletivida-

317
CriminologiaS: Discursos para a Academia

de da justiça, as condições de superlotação e precariedade do


sistema prisional, ainda exigem um enfrentamento mais efe-
tivo, que deve ter como ponto de inflexão a crítica à expansão
punitiva, e o combate à idéia de que se pode resolver proble-
mas sociais por meio do sistema penal.
Juntamente com o ideário garantista de um direito penal
mínimo, e da preocupação permanente com a garantia dos
direitos do indivíduo frente ao poder punitivo do Estado, é
preciso também investir nas novas possibilidades de trata-
mento do delito abertas com a criação dos Juizados Especiais
Criminais. A ampliação do espaço de mediação no interior dos
Juizados, vinculada a uma perspectiva de Justiça Restaurativa
ou Transformativa, incorporando profissionais de outras áre-
as e rompendo com a dinâmica hermética e burocrática do
sistema judicial, sem ferir garantias, quando é implementada
tem trazido resultados bastante satisfatórios, mas ainda de-
pendentes da boa vontade e da adesão muitas vezes solitária
de alguns profissionais do direito mais abertos à experimen-
tação de novas práticas (Ministério da Justiça, 2005).
Vinculada a essa abertura para novos mecanismos de ad-
ministração de conflitos mais ou menos vinculados ao siste-
ma de justiça formal, é preciso também investir na criação de
uma nova cultura judiciária, que passa pela adoção de novos
modelos de recrutamento e formação dos operadores do di-
reito, assim como pela construção de indicadores confiáveis
sobre a atividade do Poder Judiciário e a efetivação de meca-
nismos de controle externo sobre a administração da Justiça,
que não interfiram evidentemente no conteúdo das decisões,
mas permitam avançar em termos de transparência e controle
público sobre a atividade judicial.
Em relação às punições, as políticas de descarceriza-
ção, para que sejam efetivas e passem a contar com o apoio

318
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

público, devem ser acompanhadas de mecanismos eficien-


tes para a aplicação e o controle das alternativas ao cárcere,
podendo ter como referência o trabalho desenvolvido pelo
Setor Psicossocial da Vara de Execução de Penas e Medidas
Alternativas de Porto Alegre, pioneiro e exemplar na consti-
tuição de uma rede social de acolhimento e acompanhamento
dos prestadores de serviço à comunidade. Aliadas a políticas
de redução dos danos causados pelo encarceramento, que se
colocam no lugar do mito da ressocialização no sistema pri-
sional, apostando especialmente na melhoria das condições
carcerárias e nas políticas de acolhimento ao egresso, permi-
tem vislumbrar um caminho emancipatório em meio aos bra-
dos de incapacitação e intolerância.
A guisa de conclusão, é possível afirmar que, se as evi-
dências mais explícitas apontam para uma perspectiva pes-
simista de obscurantismo social e insegurança coletiva, pro-
pícia a dinâmicas de intolerância e arbítrio, disseminando no
imaginário coletivo a descrença no equacionamento pacífico
dos conflitos sociais, um olhar mais atento e apurado é capaz
de vislumbrar, nos interstícios do tecido social, o desenvolvi-
mento e a expansão dos contra-poderes capazes de produzir,
de forma fragmentária porém constante, a reinvenção de for-
mas de sociabilidade solidárias e emancipatórias, capazes de
trazer resultados surpreendentes na redução da violência.

319
Capítulo 13
Demanda Punitiva, Realidade
Carcerária e Penas Alternativas
No Brasil1

1. A Realidade Carcerária no Brasil

O sistema prisional brasileiro constitui-se num dos maio-


res atentados aos direitos humanos, desde o seu surgimento
até os dias atuais, conforme dão conta os diversos estudos re-
alizados sobre a situação carcerária. Diante da realidade pri-
sional que nos é apresentada, mister se faz a utilização e apri-
moramento de outras formas de punição previstas na legisla-
ção, tendo por pressuposto restringir ou evitar o processo de
prisionização e dessocialização inerentes ao encarceramento.
Em que pese o fato de que vivemos uma época de in-
flação punitiva e de altas taxas de encarceramento, a pena
privativa de liberdade chega, no início deste século, marcada

1 Uma versão deste artigo foi publicada pela Revista da Ajuris , v. 108, p.
323-336, 2008. Os dados sobre a aplicação das penas alternativas em Porto
Alegre foram coletados no âmbito da pesquisa “Levantamento Nacional
sobre Execução de Penas Alternativas), realizada pelo Instituto Latino-
Americano de Prevenção ao Delito e Tratamento do Delinqüente (ILANUD),
contratada pelo Departamento Penitenciário Nacional, cujo relatório se
encontra publicado em www.ilanud.org.br/midia/doc/penas_alt_final.pdf.
A pesquisa em Porto Alegre contou com a contribuição de Eduardo Pazinato da
Cunha e Consuelo da Rosa e Garcia.

321
CriminologiaS: Discursos para a Academia

pela sua total insustentabilidade enquanto principal forma de


resposta ao delito.
Dentre os aspectos que nos revelam essa inequívo-
ca constatação, na realidade brasileira, podemos destacar
o histórico descaso por parte do Estado com relação aos
estabelecimentos prisionais, circunstância esta que, para
além de todas as críticas ao encarceramento, impossibili-
ta a satisfação dos fins a que esta se destina, e inviabili-
za a garantia da segurança na sociedade como um todo. O
sistema carcerário brasileiro está longe de ser um meio de
contenção do fenômeno delitivo, tornando-se, ao contrário,
cada vez mais um dos maiores propulsores do aumento da
violência e da criminalidade.
A condenação de um indivíduo à pena privativa de liber-
dade vai além da simples transferência deste da vida “extra-
-muros” para a vida “intra-muros”. Inúmeras são as peculia-
ridades deste submundo prisional, dentre as quais destaca-
mos a superlotação carcerária, a corrupção, a violência insti-
tucional, o ambiente completamente insalubre, a ociosidade,
entre outros.
Diante deste contexto, os primeiros e mais decisivos im-
pactos da condenação criminal e conseqüente recolhimento
ao cárcere, para qualquer indivíduo, são os fenômenos da pri-
sionização2 e dessocialização.
Nas palavras de BITENCOURT,

2 Segundo Luiz Antônio Bogo CHIES (2001, p. 111), ao tratar da questão da


prisionização do agente penitenciário, a prisionalização é, portanto, um efeito
geral de organização penitenciária que se lança sobre todos os membros dos grupos
que nessa instituição se inserem a partir de contatos absorventes. A intensidade dos
efeitos da prisionalização, se pode cogitar, é tanto maior quanto mais absorvente for
o contato com o ambiente organizacional, o que não justifica que tal processo venha
sendo de forma tão gritante olvidado quanto aos seus efeitos nocivos nos membros
dos grupos dos funcionários de presídios.

322
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

A instituição total produz no interno, desde que


nela ingressa, uma série de depressões, degradações,
humilhações e profanações do ego. A mortificação do
ego é sistemática, embora nem sempre seja intencio-
nal. A barreira que as instituições totais levantam entre
o interno e a sociedade exterior representa a primeira
mutilação. Desde o momento que a pessoa é separa-
da da sociedade, também é despojada da função que
nela cumpria. Posteriormente, o interno é submetido
aos procedimentos de admissão, onde é manuseado,
classificado e moldado. Isso implica uma coisificação
da pessoa, pois é classificado como um objeto para ser
introduzido na burocracia administrativa do estabele-
cimento, onde deverá ser transformado paulatinamen-
te através de operações de rotina. Esse procedimento
leva a uma nova despersonalização e depreciação do
ego. (BITENCOURT, 1993, 153/154)

Assim, o indivíduo, ao ingressar pela primeira vez na


prisão, sofre gradativamente um processo de assimilação
dos valores e costumes inerentes ao sistema carcerário, que
faz com que rapidamente abandone os hábitos que possuía e
passe a comportar-se como mais um integrante do ambiente
social intra–muros.
No ambiente carcerário, o indivíduo se depara ainda com
celas que apresentam dimensões muito inferiores às necessá-
rias para abarcar o número de reclusos que encontram-se em
seu interior; com a total falta de privacidade para satisfação
de necessidades fisiológicas básicas; com a violência institu-
cional e a corrupção ; com a mais completa insalubridade dos
estabelecimentos prisionais.
Diante de tal realidade, impossível crer que a privação
de liberdade possa cumprir a função de reeducar ou mesmo
prevenir o delito. Ao contrário disso, esse ambiente tem sido
propício ao surgimento e desenvolvimento de organizações

323
CriminologiaS: Discursos para a Academia

internas, que surgem das carências e da incapacidade do sis-


tema para garantir os direitos fundamentais dos presos, e
acabam resultando em grupos hierárquicos que dominam o
ambiente carcerário.
Constata-se também a falácia da prevenção ao delito
através da ameaça de encarceramento, no sistema punitivo
vigente. A pena privativa de liberdade está longe de ser um
mecanismo de intimidação dos cidadãos com relação às suas
possíveis inclinações ao cometimento de determinada condu-
ta ofensiva à norma jurídico-penal, ao contrário do pugnado
pelos defensores da teoria da prevenção geral. Mesmo dian-
te das barbáries existentes no interior do sistema carcerário,
nenhum indivíduo deixa de cometer um crime, pelo simples
fato de temer a prisão.
A prevenção geral constitui-se num mito já refutado,
tendo em vista uma série de pesquisas e investigações crimi-
nológicas, que demonstraram que não há uma relação direta
entre a criminalização de condutas e a redução das mesmas.
Segundo FRAGOSO,

A idéia de prevenção geral levou o legislador, e


continua a levá-lo, a certa exacerbação punitiva, na in-
gênua suposição de que o aumento das penas tem o
efeito de diminuir a criminalidade. Isso conduz, por
vezes, a autêntico direito penal terrorista, de inspira-
ção medieval. (FRAGOSO, 1991, p. 438)

De fato, apesar das evidências sobre a falácia da pre-


venção geral, o aumento da criminalidade e da insegurança
pública tem levado o legislador a cada vez mais se utilizar
das normas penais, criminalizando condutas e aumentan-
do penas, para responder aos clamores da opinião pública.
Na realidade,

324
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Uma das tendências mais evidentes é a da hi-


pertrofia ou inflação de normas penais, que invadem
campos da vida social que anteriormente não estavam
regulados por sanções penais. O remédio penal é utili-
zado pelas instâncias de poder político como resposta
para quase todos os tipos de conflitos e problemas so-
ciais. A resposta penal se converte em resposta sim-
bólica oferecida pelo Estado frente às demandas de
segurança e penalização das sociedade expressas pela
mídia, sem relação direta com a verificação de sua efi-
cácia instrumental como meio de prevenção ao delito.
(AZEVEDO, 2003, p. 270)

A viabilidade da prevenção geral depende, em grande


medida, do consenso social a respeito das normas e da visibi-
lidade das conseqüências do seu descumprimento por parte
dos cidadãos. Neste sentido, a pena de prisão, ao retirar do
meio social o delinqüente e invisibilizar o momento de cum-
primento da pena, acaba produzindo um distanciamento da
sociedade em relação ao sistema penal, reduzindo a capacida-
de do mesmo para realizar o objetivo de prevenção do delito.
Para Leonardo SICA,

Por mais que a prisão constitua um mal muito


superior à simples privação de liberdade, esse fenô-
meno não ganha visibilidade. A publicidade dos suplí-
cios, os espetáculos punitivos da antigüidade, foram
apenas mascarados nos “dias modernos”. A luz das
execuções e torturas em praça pública foi substituída
pela escuridão das prisões. (SICA, 2002, p. 51)

Outro aspecto importante na discussão acerca da fun-


ções da pena, diz respeito ao seu caráter de prevenção es-
pecial do delito, isto é, aquele que visa apenas o indivíduo
que já delinqüiu, para que não volte a transgredir as normas

325
CriminologiaS: Discursos para a Academia

jurídicas. Em sentido amplo, a prevenção especial abarca tan-


to a contenção do delinqüente, quanto a sua ressocialização.
No tocante à contenção, ou seja, a utilização da prisão como
forma de retirar o indivíduo do meio social para evitar que
cometa novos delitos, sua eficácia é bastante questionada.
Isto porque, de um lado, o indivíduo mais cedo ou mais tarde
irá retornar ao meio social, e a vida no cárcere é reconhecida-
mente um fator criminógeno, fazendo muitas vezes com que
o indivíduo que cometeu um único delito acabe sendo intro-
duzido em redes de criminalidade que o levam a inserir-se em
uma carreira criminosa ao deixar o cárcere. Por outro lado,
da forma como está organizado o sistema prisional em nosso
país, são notórias as possibilidades de que o indivíduo encar-
cerado continue coordenando atividades criminosas fora do
presídio, mesmo no regime fechado.
A prevenção especial, analisada sob o aspecto da resso-
cialização do delinqüente, ocupa ainda o centro de toda dis-
cussão em torno da insustentabilidade do sistema punitivo
vigente no que tange à possibilidade de reinserção social do
encarcerado. A assertiva de que a prisão não reeduca, não res-
socializa, não prepara o indivíduo para o retorno à sociedade,
é incontestável. Os elevados índices de reincidência no mun-
do inteiro, desmistificam a característica reformadora dos es-
tabelecimentos prisionais.
Sob este aspecto, inconcebível a manutenção da prisão
como principal modalidade de punição, na medida em que
os efeitos que produz sobre o indivíduo encarcerado são ma-
nifestamente antagônicos aos fins a que se propõe. Destarte,
não se pode almejar a recuperação de um indivíduo através
do seu condicionamento a um gradual processo de internali-
zação de valores contrários aos da sociedade onde se pretende
reinserí-lo, bem como por meio do seu total isolamento do con-

326
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

texto social, sendo tais fenômenos vivenciados mediante os pro-


cessos de prisionização e dessocialização inerentes ao cárcere.

2. Histórico das Penas Alternativas no Brasil

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de


dezembro de 1948, constituiu um marco na incessante luta pelo
respeito à dignidade da pessoa humana, como fundamento da
liberdade, da justiça e da paz no mundo. Em seu art. 5º, encon-
tramos os primeiros sinais que apontam para algumas transfor-
mações no âmbito internacional, no concernente às orientações
para o tratamento de reclusos. Nesse sentido, dispõe a referida
norma: “Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento
ou punições cruéis, desumanas ou degradantes”.
Diante da desumanidade com que vêm sendo executa-
das as penas privativas de liberdade, constituindo-se num
dos maiores atentados aos direitos humanos da época con-
temporânea, imprescindível a observação a esta regra funda-
mental3 como ponto de partida para a análise e compreensão
acerca da crescente necessidade de adoção de penas substitu-
tivas à prisão, como alternativas a muitos problemas oriun-
dos do cárcere.
Em seu primeiro Congresso (Genebra, 1955), foi aprova-
do pela ONU um dos primeiros documentes referentes ao tra-
tamento de indivíduos aprisionados, que recebeu a denomi-
nação de “Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos”.
A elaboração de tais regras se deu num momento onde se
encontravam no auge as chamadas “teorias patológicas” do
delito, às quais sustentavam que a origem deste advinha de

3 Segundo Luis Flávio GOMES (1999, p. 22), também no plano interno várias
dispositivos da nossa Constituição encontram-se em sintonia com o citado
documento – art. 5º, incisos III e XLVII e outros.

327
CriminologiaS: Discursos para a Academia

questões individuais, e não sociais. O combate à criminalida-


de passava apenas por um “tratamento ressocializador” do
recluso como meio de acabar com a reincidência.
Diante das evidências acerca da falência dos ideiais de
ressocialização por meio do cárcere, passou-se a acreditar na
viabilidade da ressocialização do condenado através de penas
alternativas à prisão, chegando-se posteriormente ao entendi-
mento de que tais penas devem ocupar o lugar da privação
de liberdade, ao menos com relação aos delitos de pequeno e
médio potencial ofensivo.
Nos seguintes Congressos da ONU, foram aprovadas
resoluções que destacaram a importância da redução do
número de reclusos e a expansão das alternativas à prisão,
tendo como escopo a reinserção social dos delinqüentes. Os
primeiros estudos relacionados ao assunto ficaram a cargo
do Instituto da Ásia e Extremo Oriente para a Prevenção do
Delito e Tratamento do Delinqüente. Depois de redigidas
as regras mínimas sobre o tema, foi recomendado pelo 8º
Congresso da ONU a adoção das mesmas, sob a denominação
de Regras de Tóquio.
As Regras de Tóquio, oficialmente denominadas Regras
Mínimas das Nações Unidas para a elaboração de medidas
não-privativas de liberdade (Regras de Tóquio, 1998), assim
como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, não
possuem força de lei, entretanto, merecem destaque por sua
importância interpretativa como norma consuetudinária no
concernente às penas alternativas. Por outro lado, vale lem-
brar que muitas dessas regras possuem força vinculante em
relação aos Estados signatários das Convenções da ONU,
criando para estes a responsabilidade de envidar esforços
para introduzi-las em seu direito interno.

328
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

O primeiro objetivo das Regras de Tóquio é a criação,


aplicação e execução das “medidas não privativas de liber-
dade”, entendidas estas em seu sentido amplo, tanto no que
diz respeito às medidas propriamente ditas como também às
penas não privativas de liberdade.4
Outro objetivo fundamental das Regras de Tóquio é a ên-
fase dada ao devido respeito às “garantias mínimas” dos indi-
víduos submetidos a elas. Tal afirmativa encontra razão de ser
na observância ao princípio do devido processo legal,5 o que
significa dizer que nenhuma pena alternativa será imposta ou
exigida sem que siga rigorosamente os ditames da legalida-
de.6 Nesse sentido, a Regra 1.1 parte do reconhecimento de
que a imposição de qualquer tipo de pena, seja ela alternativa
ou não, deve estar submetida aos mesmos princípios e garan-
tias que fundamentam o poder punitivo do Estado, não se ad-
mitindo a redução destas em nome de uma menor severidade
da pena imposta.
A Regra 1.2 traz por objetivo fundamental a promoção da
participação da comunidade na administração da justiça pe-
nal, bem como no tratamento do delinqüente. No Brasil, essa
preocupação com o envolvimento da comunidade na execu-
ção penal já encontrava-se contemplada na Lei de Execução

4 Conforme Luiz Flávio GOMES (2000, p. 25), Há uma diferença substancial


entre as penas e medidas alternativas: aquelas são, como nos ensina Damásio de
Jesus, sanções de natureza criminal diversas da prisão, como a multa, a prestação de
serviço à comunidade e as interdições temporárias de direitos (são penas distintas);
estas, por sua vez, “são institutos ou instrumentos que”, visam impedir que ao
autor de uma infração penal venha a ser aplicada (ou executada) pena privativa de
liberdade. Ambas, entretanto, pertencem ao gênero ´alternativas penais´.
5 Cf. Art. 5º , inciso LIV da CF: “Ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal.”.
6 O princípio da legalidade encontra-se disciplinado em nosso ordenamento
jurídico no art. 5º inciso XXXIX da CF: “Não há crime sem lei anterior que o
defina nem pena sem prévia cominação legal.”

329
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Penal (Lei nº 7.210/84), que previu, em seu art. 4º, que “o


Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas ati-
vidades de execução da pena e da medida de segurança”.
Nas palavras de Luiz Flávio GOMES,

Todos estamos convencidos de que nenhuma


sanção criminal, seja de prisão, seja alternativa, pode
ter qualquer prosperidade sem o efetivo apoio da co-
munidade, que deve compreender o delito não como
um fenômeno isolado e resultante de um ser anormal,
senão como um acontecimento inerente à convivência
social (toda comunidade possui suas taxas de delinqu-
ência). (GOMES, 2000, p. 27)

Assim, imprescindível a aproximação da comunidade


não só com relação à clássica execução da pena de prisão,
como principalmente no referente às penas e medidas alter-
nativas. Nesse contexto, podemos citar alguns dispositivos vi-
gentes que corroboram tal entendimento, como por exemplo
os arts. 80 e 81 da LEP, que estabelecem, respectivamente, a
composição do Conselho da Comunidade, garantindo a sua
representatividade social, e suas atribuições.7
Outro importante objetivo das Regras de Tóquio é o rom-
pimento com o modelo tradicional da justiça penal, centrado
nas figuras do Estado e do delinqüente, em direção a um novo
paradigma, em que adquire importância a participação da ví-
tima e da comunidade na resolução do conflito e no acompa-
nhamento da execução da pena.
Por fim, cabe ainda ressaltar que as Regras Mínimas
das Nações Unidas para a elaboração de medidas não-pri-

7 Sobre o Conselho da Comunidade, vide Consuelo da Rosa e GARCIA (2002,


p. 179/219).

330
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

vativas de liberdade, não afastam a aplicação de nenhum


outro direito assegurado por qualquer norma internacional
ou interna, servindo tão somente como referencial básico
à interpretação e aplicação de qualquer outro dispositivo
nesse sentido. O dispositivo 4.1 das Regras de Tóquio é ex-
plícito ao estabelecer que “nenhuma das disposições das
presentes regras deve ser interpretada de modo a excluir a
aplicação das Regras Mínimas para o tratamento de reclusos,
as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração
da Justiça de Menores (Regras de Beijing), o conjunto de
princípios para a proteção de todas as pessoas submetidas a
qualquer forma de detenção ou reclusão, e outros quaisquer
instrumentos ou normas relativos aos direitos humanos re-
conhecidos pela comunidade internacional relacionados com
o tratamento de delinquentes e a proteção de seus direitos
humanos fundamentais”.
O sistema jurídico brasileiro se antecipou à ONU com
relação à incorporação de substitutivos penais para a pena de
prisão. Isso se deu já em 1984, com a edição da Lei nº 7.209/84,
que elevou a multa à categoria de pena autônoma, abolindo
a antiga classificação de pena acessória. A partir de então a
multa pode ser aplicada de forma isolada, cumulativamente
com a pena de prisão, ou ainda como substituta desta nos ca-
sos em que a condenação à privação de liberdade fosse infe-
rior a um ano ( Art. 44, parágrafo 2º.).
Na nova redação dada então ao art. 43 do CP, além da
multa foram previstas três modalidades de penas restritivas
de direitos.

Art. 43 – As penas restritivas de direitos são:


I – Prestação de serviço à comunidade;
II – Interdição temporária de direitos;
III – Limitação de fim de semana.

331
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Ao introduzir as penas restritivas de direitos, a Reforma


Penal de 84 optou por definir, em dispositivo próprio, a possi-
bilidade de aplicação destas em substituição à pena privativa
de liberdade:

Art. 44 – As penas restritivas de direitos são au-


tônomas e substituem as penas privativas de liberdade
quando:
I – Aplicada pena privativa de liberdade inferior
a um ano ou se o crime for culposo;
II – O réu não for reincidente;
III – A culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do condenado, bem como os
objetivos e circunstâncias indicarem que essa substi-
tuição seria suficiente.

Mesmo em vigor desde 1984, a primeira notícia que se


tem acerca da primeira experiência de efetiva execução desta
modalidade de punição data de 7 de agosto de 1987, quando
da assinatura, em Porto Alegre, do primeiro convênio para
implantação do “sistema para aplicação da prestação de ser-
viço à comunidade”, numa parceria envolvendo a Associação
de Juízes do Rio Grande do Sul – AJURIS, Ministério da Justiça
(DEPEN 07/87) e Secretaria da Justiça do Estado (CARDOSO,
2004, p. 85).
Em 1988, a Constituição Federal, ao disciplinar os direi-
tos e garantias individuais em seu art. 5o., também contem-
plou, no inciso XLVI, as referidas penas.
Em virtude do trabalho desenvolvido no Estado do Rio
Grande do Sul, e dado o sucesso obtido na implementação
desse sistema, e da participação do Brasil no IXº Congresso
das Nações Unidas de Prevenção do Crime e Tratamento do
Delinqüente (Cairo, 1995), bem como na 4ª Sessão da Comissão
de Prevenção do Crime e Justiça Criminal (Viena, 1995), e ain-

332
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

da em decorrência de todo o desenvolvimento doutrinário


em torno das alternativas à prisão, foi elaborado em 1996 o
Projeto de Lei 2684/96, que posteriormente deu origem à Lei
9.714/98, que ampliou o rol de substitutivos penais, bem como
as possibilidades de sua aplicação (CARDOSO, 2004, p. 86).
O Projeto 2684/96 previa a ampliação das penas restri-
tivas de direitos, acrescentando às já existentes a prestação
pecuniária, o recolhimento domiciliar e a limitação de fim de
semana. Em 27 de outubro de 1998, após passar por algumas
reformulações, o Projeto foi definitivamente aprovado, sendo
sancionado no dia 25 de novembro do mesmo ano. Entretanto,
foi vetado pelo Presidente da República o inciso III do art. 43,
referente ao recolhimento domiciliar, e o parágrafo primeiro
do art. 44, que previa as penas de advertência e compromisso
de freqüência a curso ou submissão a tratamento para os ca-
sos de penas aplicadas inferiores a seis meses. O art. 45, pará-
grafo 4º do Projeto, que disciplinava a forma de cumprimento
da pena de recolhimento disciplinar, também foi vetado.
Depois de sofrer as alterações acima mencionadas, foi
publicada a Lei 9.714/98, que além de acrescentar ao art.
43 do CP novas modalidades de penas substitutivas, ainda
ampliou a sua esfera de aplicação para delitos dolosos com
pena máxima in concreto de até quatro anos, e para todos
os delitos na modalidade culposa, independentemente da
pena aplicada. Os artigos 43 e 44 do CP ficaram com a se-
guinte redação:

Art. 43 – As penas restritivas de direitos são:


I – prestação pecuniária;
II – perda de bens e valores;
III – (vetado)
IV – Prestação de serviço à comunidade ou enti-
dades públicas;

333
CriminologiaS: Discursos para a Academia

V – Interdição temporária de direitos;


VI – Limitação de fim de semana.

Art. 44 – As penas restritivas de direitos são autô-


nomas e substituem as privativas de liberdade quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não su-
perior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer
que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que esta substi-
tuição seja suficiente.
Parágrafo primeiro – (vetado);
Parágrafo segundo – Na condenação igual ou in-
ferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos; se supe-
rior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode
ser substituida por uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas restritivas de direitos.
Parágrafo terceiro – Se o condenado for reinci-
dente o juiz poderá aplicar a substituição, desde que,
em face de condenação anterior, a medida seja social-
mente recomendável e a reincidência não tenha opera-
do em virtude da prática do mesmo crime.
Parágrafo quarto – A pena restritiva de direitos
converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer
o descumprimento injustificado da restrição imposta.
No cálculo da pena privativa de liberdade a executar
será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de
direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias
de detenção ou reclusão.
Parágrafo quinto – Sobrevindo condenação a
pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz da
execução penal decidirá sobre a conversão, podendo
deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cum-
prir a pena substitutiva anterior.

334
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Assim, nas palavras de Franciele Silva CARDOSO,

A ampliação das possibilidades de aplicação vai


ao encontro das regras de direito internacional, que
cuidam do problema da criminalidade e tratamento
dos delinquentes. Trata-se, em última análise, de um
imperativo de respeito aos direitos humanos, já que
visa a, justamente, restringir as possibilidades de in-
vasão do Estado na esfera da liberdade individual do
cidadão (direito fundamental, reconhecido pelo nos-
so ordenamento jurídico como um dos bens jurídicos
mais caros do ser humano). (CARDOSO, 2004, p. 87).

3. A Execução das Penas Alternativas: Sociedade e


Sistema de Justiça Penal

Para além das previsões legais a respeito da aplicação


das penas alternativas à prisão, é importante a verificação da
forma como vem sendo executadas pelo sistema de justiça,
uma vez que a credibilidade dessas modalidades de punição
depende em grande medida da sua eficácia para responder às
funções da pena.
Segundo dados da Secretaria Nacional de Justiça, vin-
culada ao Ministério da Justiça, correspondentes ao ano de
2003, havia no Brasil 37 centrais de apoio e acompanhamento
às penas e medidas alternativas, em 25 estados, conveniadas
com o Ministério. Na época, as instituições conveniadas com
o Ministério da Justiça eram Tribunais de Justiça de 18 esta-
dos; um Tribunal Regional Federal; o Ministério Público em
um estado; duas secretarias de estado; e duas Defensorias
Públicas. As varas especializadas em penas alternativas eram
em número de 5, distribuídas em Fortaleza, Recife, Porto
Alegre, Salvador e Belém. Segundo dados do Departamento
Penitenciário Nacional, atualmente as centrais são em número

335
CriminologiaS: Discursos para a Academia

de 39, e as Varas especializadas são 7, sendo que a última foi


inaugurada na cidade de Sergipe, no dia 13 de janeiro de 2005.
Até o ano de 2003, o número de pessoas submetidas a
estas penas e medidas nas centrais era de 32.500. Destes, 87%
eram homens e 13% mulheres, tendo 40,6% deles o ensino fun-
damental incompleto, 11,1% o ensino médio completo, 6,2%
o ensino fundamental completo e 3,7% analfabetos. Entre os
apenados, 61% estavam na faixa dos 18 aos 35 anos. Os deli-
tos predominantes foram o furto (20%), porte ilegal de armas
(16,2%), lesão corporal (16,1%), e porte de drogas (14,4%).
De acordo com pesquisa realizada pelo Instituto Lati-
no-Americano de Prevenção ao Delito e Tratamento do
Delinquente em 1997, o grau de reincidência era de 12,5%,
bastante inferior ao verificado no sistema penitenciário.
Dentre as penas alternativas aplicadas, verificou-se a predo-
minância da prestação de serviço à comunidade, com 73,4%.
Em segundo lugar, a prestação pecuniária, com 20%.
A ampliação da utilização das penas alternativas, bem
como a sua adequação ao delito cometido e ao perfil do ape-
nado, depende em grande medida da conscientização e em-
penho dos magistrados, desde o momento de sua aplicação,
bem como no controle da execução das mesmas. Para Sérgio
Salomão SHECAIRA,

Cabe ao juiz da execução tomar a iniciativa para


o efetivo cumprimento de todas as medidas alternati-
vas. Deve ele “requisitar a colaboração de entidades
públicas ou solicitá-la a particulares” (art. 147 da LEP).
Portanto, no cumprimento de sua atividade jurisdicio-
nal, o magistrado tem o poder de utilizar-se dos meios
possíveis para que se cumpra o programa individu-
alizador e para que se tenha o acompanhamento da
pena prevista na sentença. (...) Não obstante a previsão
legal, a apatia e a inércia dos poderes públicos fizeram

336
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

com que muitas sentenças não pudessem ser cumpri-


das, em função da inexistência de órgãos convenia-
dos, circunstância que tornou, muitos decisórios, letra
morta. A responsabilidade da autoridade judiciária no
cumprimento das penas alternativas, não é minimi-
zada pelas dificuldades de operacionalizar a medida,
pois se o poder executivo não oferece recursos, pode
o juiz tomar as iniciativas necessárias para conseguir
meios de execução da pena. (SHECAIRA, 1999, p. 203)

Em pesquisa realizada por Franciele Silva Cardoso (2004)


na 20ª. e 25ª. Varas Criminais do Foro Central da cidade de São
Paulo, no período de março de 1999 a setembro de 2000, bus-
cou-se verificar o nível de comprometimento dos magistrados
paulistas com a efetivação, na prática jurídica da Comarca da
capital, das alternativas penais ao encarceramento, servindo
as duas Varas Criminais pesquisadas como amostragem deste
universo maior.
A pesquisa foi feita com base nos livros de sentença das
respectivas Varas, nos quais foram analisadas 3.813 sentenças,
sendo que em 750 delas havia a possibilidade da substituição
por pena alternativa. Constatou-se que deste total de 750 sen-
tenças, em 300 delas não houve a substituição, mantendo-se
a pena privativa de liberdade. Nos casos em que ocorreu a
substituição, verificou-se a preferência pela modalidade de
prestação de serviço à comunidade, isolada ou cumulada,
sendo a opção mais adotada em ambas as Varas, alcançando
116 casos em uma delas e 129 na outra.
Também o Ministério Público tem papel relevante para a
ampliação da utilização dos substitutivos penais, assim como
para o controle da sua execução. Em levantamento realizado
pelo Grupo de Pesquisa em Violência e Cidadania do PPG
em Sociologia da UFRGS (AZEVEDO, 2005), foi aplicado um
questionário a todos os promotores e procuradores de justiça

337
CriminologiaS: Discursos para a Academia

do estado do RS, com um retorno de 48,5%. Uma das ques-


tões referia-se ao grau de adesão destes às penas alternativas.
Perguntados sobre a adequação e eficácia das penas alternati-
vas e a possibilidade de ampliação da utilização das mesmas,
65,3% manifestaram-se favoravelmente, contra 33,6% que
apresentaram resistência em relação aos substitutivos penais.
Em seguida, foram realizadas entrevistas com 17 pro-
motores e procuradores, buscando aprofundar as respostas
obtidas no questionário. Com relação às penas alternativas,
objetivou-se compreender o motivo das resistências encontra-
das. Sob este aspecto, evidenciou-se a grande preocupação
com a falta de controle e de mecanismos para obrigar o con-
denado a cumprir a pena imposta pela justiça. Para um dos
promotores entrevistados,

Essa perda de adesão se dá justamente por uma


falta de controle na execução dessas penas alternativas.
Então, se nós tivéssemos uma Vara, e aqui na Capital
tem, mas na maioria das comarcas não tem uma Vara
específica acompanhando a execução das penas alter-
nativas, e isso acaba desestimulando os operadores do
direito, fragilizando a questão das penas alternativas, um
descontrole total, se aplica uma pena alternativa e não se
tem retorno daquilo. (AZEVEDO, 2005, p. 60/61)

Essa opinião é compartilhada pela maioria dos entrevis-


tados, que destacaram a ausência de preocupação do poder
público em garantir as medidas necessárias para o melhor
funcionamento do sistema de penas alternativas. Segundo
outro entrevistado,

O Estado tem que assumir esse papel de admi-


nistrador da pena, de fiscalizador da pena, porque
aí ela vai ser mais eficaz, aí nós vamos ter pessoas

338
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

treinadas, capacitadas para exercitar essa função,


e não delegar tudo isso para uma entidade benefi-
cente, uma entidade privada qualquer. (AZEVEDO,
2005, p. 62)

No entanto, uma importante experiência que se contra-


põe à opinião geral, merecendo ser destacada, é a desenvol-
vida na Comarca de Passo Fundo, onde o Ministério Público
desempenha papel fundamental na fiscalização da execução
das penas alternativas, conforme o depoimento de um dos
promotores entrevistados:

Acho que o problema maior talvez seja esse, aqui


na Comarca tem funcionado bem o sistema de penas
alternativas, fundamentalmente de prestação de ser-
viço à comunidade e, ultimamente, inclusive, o MP
tem se encarregado de fiscalizar, a iniciativa nossa de
fiscalizar tanto o benefício do trabalho externo como
também as penas alternativas, como prestação de ser-
viço à comunidade, fundamentalmente, o MP é que
tem chamado para si essa responsabilidade de fiscali-
zação, e acho que isso poderia até, uma sugestão que a
gente dá, ser uma medida, talvez, de âmbito estadual.
(AZEVEDO, 2005, p. 62)

Outro aspecto a ser considerado com relação às penas


alternativas relaciona-se com a atuação dos advogados, na
defesa dos interesses do réu, através do empenho para que a
pena alternativa seja devidamente aplicada. Observa-se que
em muitos casos, e principalmente quando a defesa é patroci-
nada por defensor público, ocorre o indeferimento da substi-
tuição, o que pode estar relacionado com os padrões de seleti-
vidade do sistema penal. Em pesquisa realizada por Matheus
Aguiar, foi constatado que na grande maioria dos casos em
que atuou a defensoria pública e que chegaram ao TJ/RS, o

339
CriminologiaS: Discursos para a Academia

apelo pela substituição foi indeferido pelo Tribunal. Apenas


uma pequena parcela teve o apelo parcialmente provido e
não foram encontrados casos de provimento integral do apelo
(AGUIAR, 2004, p. 99/100).
Da mesma forma que os operadores do direito devem
conscientizar-se da importância de sua atuação na busca da
aplicação efetiva das alternativas penais, mister se faz o maior
envolvimento da comunidade na execução das mesmas. Nas
Regras de Tóquio encontramos uma série de orientações nes-
se sentido, objetivando a participação e conscientização da
sociedade no processo de aplicação da pena. A regra 17.1, por
exemplo, dispõe sobre uma política de incentivo à participa-
ção da sociedade, e que promova a aceitação das penas al-
ternativas como aspecto integrante dos esforços para ampliar
a aplicação das medidas não-privativas de liberdade, deven-
do ser fornecido apoio técnico e financeiro. (Nações Unidas,
1993, p. 81).
Nos casos em que há esta parceria, os resultados são bas-
tante satisfatórios para todo o sistema. Exemplos de tal ex-
periência são os relatados por Shecaira, com base em pesqui-
sa realizada em parceria do IBCCrim com o Ilanud em 1997,
na cidade de São Paulo, onde um convênio entre a FDE e a
FABES viabilizou um interessante trabalho com os indivíduos
submetidos a pena alternativa. Com base neste convênio, o
tradicional Colégio Caetano de Campos, que tinha dois anos
de atraso no arquivamento de documentos, pode colocar a
documentação em ordem graças à ajuda de um advogado,
um micro-empresário, um vendedor e um taxista, que presta-
ram seus serviços na Escola. Na Escola Osmar Thompson, um
ex-apenado acabou sendo contratado pela associação de pais
e mestres para serviços gerais (SHECAIRA, 1999, 210).

340
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

No Rio Grande do Sul, estado pioneiro na implementação


das penas alternativas, em especial da prestação de serviço à
comunidade, há todo um conjunto de orientações do Tribunal
de Justiça, através de um convênio realizado com o Rotary
International, para garantir o sucesso na aplicação desta mo-
dalidade punitiva. Com base no convênio, foi elaborado um
Manual de Aplicação das Penas e Medidas Alternativas, que
contém uma série de modelos de documentos a serem utiliza-
dos para implementar e avaliar os programas nas Comarcas, e
que tem como base a experiência pioneira da Vara de Execução
de Penas e Medidas Alternativas da Comarca de Porto Alegre
(Poder Judiciário do RS, 1999).

4. O Sistema de Execução de Penas Alternativas em


Porto Alegre (RS)

Os antecedentes históricos do primeiro projeto nacional


de criação de um programa coordenado para a execução de
penas alternativas remontam ao ano de 1987, quando, por ini-
ciativa da juíza Vera Regina Müller, foi implantado um proje-
to-piloto de prestação de serviços à comunidade em casos de
pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena na
comarca de Porto Alegre.
A implantação do referido projeto deveu-se à celebra-
ção do convênio n.º 7/87 entre a Associação dos Juízes do
Rio Grande do Sul (AJURIS), a Vara de Execuções Criminais
da Comarca de Porto Alegre (VEC/POA) e o Departamento
Penitenciário Nacional, vinculado ao Ministério da Justiça
(DEPEN/MJ), em 8 de setembro de 1987. Os recursos do
DEPEN/MJ foram destinados para a contratação de dois pro-
fissionais de Serviço Social e dois estagiários de Direito, os
quais ficaram responsáveis pelo cadastramento das institui-

341
CriminologiaS: Discursos para a Academia

ções que receberiam os prestadores de serviço. Essas insti-


tuições passaram a contar com o trabalho dos prestadores de
serviço à comunidade a partir de 23 de junho de 1988.
Em 1989, o projeto foi institucionalizado mediante a con-
tratação de cinco assistentes sociais concursadas para atua-
rem nas Varas de Família. Em razão dos resultados positivos
dessa experiência, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul passou a responsabilizar-se pela contratação
da equipe técnica e de fiscalização, incorporando-a em seus
quadros. Foram criados, então, quatro cargos para assistente
social, um para psicólogo e seis para comissários de vigilân-
cia. A firmatura de um novo convênio, naquele período, entre
o Poder Judiciário e o Rotary Club, potencializou a criação
de mais vagas nas instituições conveniadas para receber um
maior número de cumpridores de penas alternativas, sobre-
tudo dos casos de prestação de serviços à comunidade.
Anos mais tarde, em 2001, houve a criação da Vara de
Execução de Penas e Medidas Alternativas de Porto Alegre
(VEPMA/POA), que se autonomizou da Vara de Execuções
Criminais (VEC/POA), com a finalidade de coordenar o cumpri-
mento de todas as penas e medidas alternativas nessa comarca.
A Vara de Execução de Penas e Medidas Alternativas de
Porto Alegre (VEPMA/POA) está localizada no 4º andar do
Fórum Central da cidade. O atendimento ao público ocor-
re durante todo o horário de funcionamento do Fórum (das
10h30min às 11h30min e das 13h30min às 18h30min).
Em geral, o primeiro atendimento ao apenado, ou a
seus familiares, é realizado pela Defensoria Pública. Situada
na sala em frente ao cartório da VEPMA/POA, a Defensoria
Pública acaba exercendo o papel de esclarecer o público que
a ela acorre de toda a dinâmica de funcionamento do sistema
de execução criminal, composto pela VEC, pela VEPMA, pelo

342
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

Ministério Público, pela própria Defensoria Pública (Núcleo das


Casas Prisionais) e pelo setor de atendimento psicossocial.
A VEPMA/POA possui uma estrutura bastante enxuta.
À época da realização da pesquisa, em 2005, era composta
por oito funcionários, a saber: um escrivão, um auxiliar do(a)
juiz(a), um estagiário de Direito e cinco serventuários, além
da juíza titular . Dentre estes merece destaque o papel desem-
penhado pelo escrivão e pela juíza titular. Ao escrivão cum-
pria a função de organização dos processos de execução cri-
minal e gestão do cartório. A juíza, além, é claro, da atividade
jurisdicional, exercia uma função de ordem política, voltada,
internamente, a assegurar o funcionamento geral da Vara e,
no âmbito externo, a divulgar os resultados positivos da im-
plantação da VEPMA/POA e de todo o sistema de execução
de penas e medidas alternativas existente na capital.
O setor de atendimento psicossocial da VEPMA/POA
possui função destacada no acompanhamento e na fiscali-
zação das penas e medidas alternativas, sobretudo daquelas
referentes à prestação de serviços à comunidade (PSC) junto
às instituições credenciadas. Contava com cinco assistentes
sociais para acompanhamento da PSC, um assistente social
para acompanhamento da liberdade condicional, um auxiliar
administrativo e um psicólogo, estes concursados, além de
dois voluntários de Psicologia.
No caso da PSC, as pessoas sujeitas à pena ou medida
eram encaminhadas pelos funcionários do cartório direta-
mente ao setor de atendimento psicossocial, a quem competia
a definição e o encaminhamento do prestador a uma das enti-
dades credenciadas. O atendimento pelo cartório ocorria nos
casos de prestação pecuniária e limitação de final de semana.
Quanto ao Ministério Público, ainda que possua atribui-
ções legais maiores no caso das medidas do que no das penas,

343
CriminologiaS: Discursos para a Academia

não se constatou diferença no tratamento dessas duas moda-


lidades de sanção. Em havendo descumprimento, seja em ra-
zão de faltas reiteradas do prestador na entidade designada,
seja em face de qualquer outro problema ocorrido na institui-
ção, o Ministério Público intervém via parecer. A promotora
pública, lotada na VEPMA/POA, acompanhava diretamente
o adimplemento da prestação pecuniária, informando o juízo
sobre eventual descumprimento.
A seleção da amostra estatística partiu de uma listagem
impressa fornecida pela VEPMA/POA, contendo todos os
processos de execução de penas restritivas de direito em an-
damento, organizados por um número de controle referente a
cada processo, em ordem crescente. Listou-se um total de 687
processos de penas restritivas de direito em execução. Desse
universo foi estabelecida uma sistemática de unidades amos-
trais que totalizou, ao final, 264 processos analisados (mar-
gem de erro de 4,8%).
Pode-se concluir, com base nos dados extraídos na carta
de guia do processo de conhecimento, que, na média, o in-
divíduo apenado em Porto Alegre por essa modalidade de
sanção possui cerca de trinta anos, sendo, majoritariamente,
do sexo masculino (84,1%), solteiro (59,8%), da raça branca
(58,3%), com Ensino Fundamental (completo ou incompleto
– cerca de 60%) e exercendo atividades urbanas de baixa re-
muneração (estratos baixo superior e médio inferior – 51,5%).
Essas conclusões são corroboradas pela coleta reali-
zada pelo setor de atendimento psicossocial junto aqueles
que compareceram na entrevista de definição e encaminha-
mento da PSC com a equipe técnica (76,9% dos apenados).
Considerando o maior refinamento e precisão na coleta des-
ses dados na fase de atendimento do setor psicossocial em
relação à das esferas policial e judicial, merece destaque, pri-

344
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

meiramente, o expressivo percentual (78,3%) dos indivíduos


que declararam estar trabalhando no momento da entrevista.
Em um segundo lugar, o fato de quase a metade dos que
declararam estar trabalhando na entrevista não possuir víncu-
lo empregatício (49%), contra 33% assalariados com Carteira
de Trabalho e Previdência Social (CTPS) assinada. Apesar de
serem estes em número menor do que os autônomos, Porto
Alegre é a capital pesquisada com o maior percentual de ape-
nados assalariados e registrados. O alto percentual de autô-
nomos observado em todas as capitais está em consonância
com a realidade nacional, dentro de uma perspectiva maior
de precariedade crescente nas relações laborais.
A concentração de renda na faixa de um a três salários
mínimos (44,3%), indicando o baixo poder aquisitivo dessa
população, acompanha a tendência expressa acima. No en-
tanto, existe um percentual expressivo dos apenados (27,1%)
que recebe de quatro a dez salários mínimos, representando,
no comparativo com outras capitais, uma maior aplicação de
pena a esse estrato social.
No tocante aos antecedentes, um percentual importante
de indivíduos foi contemplado com a substituição pela pena
alternativa, a despeito de possuir antecedentes criminais
(14%). Embora não haja vedação legal expressa à substituição
nesses casos, há restrições indiretas pela remissão ao artigo 59
do Código Penal.
Com relação à reincidência, o percentual apresentado
é bastante expressivo e o maior constatado nesta pesquisa:
8%. Nesse caso, chama atenção o fato de existir vedação legal
expressa na lei à substituição por penas restritiva de direitos
para reincidentes, o que denota a construção judicial (de al-
guns juízes) de novos arranjos hermenêuticos para ampliar as
possibilidades de aplicação dessas penas.

345
CriminologiaS: Discursos para a Academia

Como nas demais capitais investigadas, a maioria dos


crimes que deram ensejo à pena substitutiva, na comarca de
Porto Alegre, pertence à categoria dos crimes patrimoniais
(43,9%), com destaque para o crime de furto, praticado por
25,8% dos apenados. É, ainda, significativo o índice de conde-
nados pelos crimes previstos no Código de Trânsito (14%) e
de porte ilegal de arma (11%).
A existência de 5,7% de condenados por tráfico de entor-
pecentes sinaliza uma posição progressista de alguns juízes
e Câmaras Criminais do TJ/RS, ao possibilitar a substituição
pela pena restritiva de direitos nos casos de crimes de tráfico
de entorpecentes diante da ausência de vedação legal. Hoje,
já há decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a
legalidade desse procedimento, embora com a edição da Lei
11.343/06 tenha sido aumentado o apenamento mínimo para
o tráfico de drogas para cinco anos, acabando com a possibili-
dade de substituição da pena (art. 33).
Inobstante à ampliação da pena substitutiva para crimes
de até quatro anos de reclusão pela Lei n.º 9.714/98, a maioria
dos casos que resultaram na aplicação de penas alternativas
refere-se a penas inferiores ou iguais a dois anos (68,2%).
Quanto aos tipos de penas aplicadas, nota-se um domí-
nio de quase a totalidade dos casos (95%) da espécie de pres-
tação de serviços à comunidade, aplicada isoladamente (em
61% dos casos), ou em combinação com outras espécies (34%,
dos quais 76,4% atinentes à prestação pecuniária e 17,9% à
limitação de final de semana).
Conforme se esboçou, o primeiro atendimento ao apena-
do e/ou a familiar é, em muitos casos, realizado pelos estagi-
ários da Defensoria Pública, vinculados ao Núcleo das Casas
Prisionais. Em frente da sala de atendimento da Defensoria
Pública, na saída dos elevadores e do acesso pelas escadas, no

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Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

quarto andar do Foro Central de Porto Alegre, existem cerca


de três fileiras de cadeiras, onde as pessoas que aguardam o
contato com Defensor Público, ou encaminhamento ao setor
psicossocial, ficam acomodadas. Por isso, os estagiários e de-
fensores da Defensoria Pública acabam tendo, muitas vezes,
o papel de esclarecer o público acerca de toda a dinâmica,
como também da localização do “sistema de execução crimi-
nal”, composto pela VEC, VEPMA, Promotorias, Defensoria e
setor de atendimento psicossocial, todos situados no mesmo
4º andar do Fórum Central.
Pelas observações realizadas, constatamos que o atendi-
mento prestado pela VEPMA é bastante satisfatório. Não há
distinção de qualquer natureza. Todas as pessoas são esclare-
cidas tanto das etapas do andamento processual na execução
penal, benefícios que eventualmente possam ser requeridos,
pagamento da prestação pecuniária e multa, entre outros.
Quando constatado pelo funcionário que o “cliente”,
seja o apenado, seja familiar, deveria recorrer previamente
à Defensoria Pública (no caso de não comparecimento para
cumprimento de limitação de final de semana ou de parce-
lamento/prorrogação da prestação pecuniária, etc.), este era
instruído a comparecer na Defensoria (em frente da VEPMA)
e, posteriormente, informar-se junto ao cartório da decisão
da juíza, seja comparecendo pessoalmente, seja telefonando.
Evidentemente alguns serventuários demonstravam mais
atenção que outros – mais acostumados e rotinizados com os
mesmos questionamentos e dúvidas. De qualquer forma, o
atendimento pauta-se pelo profissionalismo e pelo encami-
nhamento das dúvidas e questionamentos do apenado e/ou
de seu familiar.
Algumas vezes, quando do atendimento a pessoas ou a
procuradores demasiadamente exaltados, insatisfeitos com a

347
CriminologiaS: Discursos para a Academia

“morosidade da justiça”, é o próprio escrivão que presta di-


retamente o atendimento, procurando serenar os ânimos. Em
situação extrema, existe pelo menos um segurança do Foro
por andar à disposição para zelar pela integridade física dos
serventuários e demais “clientes do Judiciário”.
Há, por parte dos serventuários, a preocupação de escla-
recer as diferenças entre os cumpridores de pena e de medi-
da, fato que se verifica tanto no atendimento dado no balcão,
como também nas audiências coletivas, que geralmente são
feitas em separado para cumpridores de pena e de medida.
O procedimento das audiências admonitórias coletivas é
bastante peculiar, podendo-se discutir sua natureza de audi-
ência judicial, tendo em vista que mais se assemelham a uma
palestra de caráter informativo. Nas audiências assistidas, re-
alizadas em uma mesma ocasião para indivíduos sujeitos a
penas e a medidas, o procedimento adotado foi uma explica-
ção, pela juíza, a todos os cerca de trinta presentes acerca das
obrigações decorrentes do cumprimento das espécies de pe-
nas e medidas, de sua importância, frisando as diferenças en-
tre elas, especialmente nos casos de descumprimento. Essas
audiências ocorrem sempre em dois dias na última semana
de cada mês.
Percebeu-se que o fato de estarem coletivamente reuni-
das, em um mesmo ambiente, pessoas de diferentes segmen-
tos sociais e com trajetórias distintas no sistema penal – ape-
nados e indivíduos submetidos a medidas, especialmente –
provocou reações de indignação nesses últimos, submetidos
a um procedimento que os colocaria em pé de igualdade com
aqueles que detinham a condição de criminosos, condenados
judicialmente a uma pena.
Cumpre ressaltar que o contato inicial dos apenados
com a VEPMA, no caso de PSC, é diretamente realizado

348
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

pelo setor psicossocial, para onde são encaminhados para a


realização da entrevista. Chegando ao setor psicossocial, os
apenados são atendidos pelo secretário do setor, que encami-
nha o apenado para uma das assistentes sociais, previamen-
te agendada, que realiza a entrevista e fica responsável pelo
acompanhamento daquele prestador. No caso de retorno do
prestador, por qualquer motivo (faltas injustificadas, proble-
mas pessoais para cumprimento da prestação), é preciso rea-
lizar um agendamento prévio, por telefone.
Sobre os critérios para a definição da entidade onde o
serviço será prestado, são consideradas a análise global da
personalidade do prestador, sua profissão, sua opinião pes-
soal quanto à adequação à atividade a ser desenvolvida na
entidade e a distância da entidade do local de residência do
prestador. O processo de escolha da entidade é conduzido de
forma a garantir a participação ativa do prestador na defini-
ção. Em 59,9% dos casos, o prestador realiza funções de auxi-
liar de serviços gerais, o que, de modo geral, não requer um
trabalho especializado ou qualificado.
A fiscalização incide basicamente sobre o cumprimen-
to da PSC, e não sobre a atuação da entidade. Um grupo de
funcionários da VEPMA, os comissários de vigilância, realiza
visitas periódicas – cada entidade é visitada bimestralmente
– no intuito de verificar o andamento da execução. Às visi-
tas somam-se o constante contato telefônico com a entidade e
uma avaliação feita pelo prestador de serviços a esse respeito.
Além de reuniões periódicas para discutir e resolver as
dificuldades enfrentadas para o cumprimento da PSC, a equi-
pe técnica organiza dois encontros anuais, de que participam
representantes das entidades. Os encontros têm por objetivo
a apresentação das diretrizes da VEPMA/POA para a presta-
ção de serviços à comunidade e a troca de experiências entre

349
CriminologiaS: Discursos para a Academia

as entidades e os servidores do Judiciário responsáveis pela


fiscalização das penas alternativas.
O controle de faltas é encaminhado mensalmente pela
instituição. Se há faltas e a pena é inferior ou igual a um ano,
prorroga-se o término de cumprimento. O assistente social
modifica a data prevista no cadastro do banco de dados e as
horas faltantes são calculadas automaticamente. Sendo a pena
superior a um ano, compensam-se as faltas com aumento da
carga horária, sem mudança na data de término da pena.
Na lista das entidades cadastradas, constam entidades
públicas e privadas sem fins lucrativos. Entre elas estão os
centros comunitários regionais, vinculados à Prefeitura, hos-
pitais públicos, associações de moradores, entidades assisten-
ciais de apoio a cegos, idosos, creches, Polícia Militar, perfa-
zendo 50,3%, e organizações não-governamentais vinculadas
ao apoio jurídico popular, representando cerca de 48,1% dos
casos.. Não há carência de vagas, pelo contrário, nem sempre
se consegue dar conta da demanda de prestadores das entida-
des, já que eles muitas vezes são fundamentais para a manu-
tenção dos serviços de algumas instituições conveniadas. Há
uma centena de instituições conveniadas, onde cerca de 750
pessoas cumprem pena. Após 15 anos de execução do projeto,
segundo dados fornecidos pela vara, cerca de 5.500 pessoas
cumpriram pena sob a supervisão do programa.
A última etapa da pesquisa constou de visitas a entidades
para a observação do cumprimento da prestação de serviços.
Foram levados em conta o número de prestadores, o tipo de
instituição, a localização, procurando contemplar a diversidade
de entidades conveniadas com a VEPMA. Cada instituição
recebeu a visita dos pesquisadores em três oportunidades,
no período compreendido entre 15 de setembro e 28 de
outubro de 2005. Em um primeiro momento, estabeleceu-se

350
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Sociologia e Justiça Penal

contato com o responsável pelo acompanhamento da PSC na


instituição. Em seguida, foram visitados os diversos setores
da instituição e estabelecido contato com funcionários e
prestadores de serviço, com o objetivo de analisar o cotidiano
do cumprimento da PSC em cada uma delas.
Com base nos resultados alcançados, é possível sustentar
que são inegáveis as vantagens das penas alternativas em rela-
ção ao encarceramento, tendo em vista que afastam os processos
de deterioração e estigmatização sofridos pelo detento, resultan-
tes do fenômeno de prisionização. Ademais, o efetivo cumpri-
mento daquelas diminui a sensação de impunidade e permite a
harmônica reinserção social do apenado, na medida em que não
o afastam do convívio comunitário e familiar.
Daí a necessidade de ampliar, ainda mais, suas possibi-
lidades de adoção, principalmente com relação a delitos que
ainda são predominantes dentro do sistema carcerário. Nesse
sentido, alguns crimes, como o roubo e o tráfico ilícito de en-
torpecentes, que constituem, entre outros, os mais freqüentes
dentro do sistema prisional, observada a gravidade dos mes-
mos, poderiam ser tratados por meio de substitutivos penais.
A ampliação na abrangência do rol de delitos sujeitos às pe-
nas alternativas, pode significar uma resposta eficaz à crise
do sistema prisional brasileiro, que aliada a outras iniciativas
no âmbito social, poderão a médio prazo contribuir para a
solução de muitos problemas enfrentados para a redução da
criminalidade e a melhoria da segurança pública.

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