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Resumo: Ciclos + Rogério Sanches

Informativos Olhar no livro


Súmulas Olhar no Livro
Lei seca Vade mecum
Obs. --

PARTE ESPECIAL
TÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A VIDA

 ASPECTOS COMUNS:

 Ação penal pública incondicionada. Presta atenção porque é possível


ação penal privada, desde que seja subsidiária da pública.

 Todos são de competência do tribunal do júri desde que sejam


dolosos. Homicídio culposo NÃO vai para júri (dos crimes contra a vida,
somente o Homicídio possui modalidade culposa).

Homicídio

Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Caso de diminuição de pena


§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a
injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um
terço.

Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo fútil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Feminicídio
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição
Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança
Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge,
companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa
condição:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos.
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o
crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aumento de pena
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o
crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou
se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as
conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso
o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado
contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a
pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão
grave que a sanção penal se torne desnecessária.
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for
praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de
segurança, ou por grupo de extermínio.

§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o


crime for praticado:
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou


com deficiência;

III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

Sujeitos do crime

O sujeito ativo é qualquer pessoa (crime comum).


O sujeito passivo é ser vivo nascido de mulher (Magalhães Noronha
também aponta o Estado como vítima de homicídio). A vida extrauterina se
inicia com o parto. Quanto ao início do parto a doutrina diverge, ora o início do
parto ocorre com o início das contrações, ora o início do parto ocorre com o total
desprendimento do corpo materno.
Para que o crime seja configurado não é necessário que se trate de vida
viável, basta a prova de que a vítima nasceu viva e que viva estava no momento
da conduta criminosa.

Voluntariedade (elemento subjetivo do crime)

O dolo pode ser direto ou eventual.

Quanto ao dolo nos crimes de trânsito com resultado morte:

“O STF firmara jurisprudência no sentido de que o


homicídio cometido na direção de veículo automotor em
virtude de pega seria doloso” (HC. 101.698)”

“Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a


prática do crime, o agente é punível pelo dolo. Se, embora
não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e
o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia
vir a cometer crime, a pena é aplicada a título de culpa, se
a este título é punível o fato (HC 107.801/SP)”.

A doutrina critica estas decisões, pois defende que a análise deve ser feita
nos casos concretos.

“Não incide a qualificadora do motivo fútil, na hipótese de homicídio


supostamente praticado por agente que disputava racha, quando o veículo por
ele conduzido – em razão de choque com outro automóvel que também
participava do racha – tenha atingido o veículo da vítima, terceiro estranho à
disputa automobilística […] O agente não reagiu a uma ação ou omissão da
vítima. Não há aqui motivo fútil, banal, insignificante, diante de um acidente
cuja a causa foi um comportamento imprudente do agente, comportamento este
que não foi resposta a ação ou omissão da vítima. Na verdade, não há nenhum
motivo” (HC 307.617/SP- 2016)

Consumação e tentativa

Crime material: consumação com a morte da vítima (morte encefálica).


Delito plurissubsistente: é cabível a tentativa, pois a execução do crime
pode ser fracionada.

Privilegiadoras, qualificadoras e majorantes

Relevante valor moral Interesses particulares, piedade,


compaixão.
Homicídio privilegiado Relevante valor social Interesses da coletividade, nobre,
altruístico.
Causa de Diminuição da Domínio: não basta a influência. É
pena crise aguda, choque emocional.
Domínio de violenta emoção Reação imediata
Injusta provocação: pode ser
indireta, isto é, dirigida contra
terceira pessoa.
 É direito subjetivo do condenado.
 NÃO se comunica, pois é circunstância pessoal.

 OBS: Questão batida em prova sobre violenta emoção: quando é


privilégio e quando é atenuante genérica?

Privilégio: art. 121, § 1º, CP Atenuante Genérica: art. 65, III, c, do CP.

Aplicável a qualquer crime, inclusive ao


Exclusivamente ao homicídio doloso homicídio doloso, quando não configurado o
privilégio. É que para o agente é melhor o
privilégio, mas seus requisitos são mais rigorosos
e, se não for configurado, pode restar a atenuante
genérica em questão.

Domínio de violenta emoção Basta a influência da violenta emoção. Não há


fórmula, é o caso concreto, mas o domínio é bem
mais que mera influência.

Injusta provocação da vítima Basta um ato injusto da vítima, que não precisa
ser uma provocação.

Reação imediata Qualquer momento

 OBS *A eutanásia se subdivide em duas modalidades: eutanásia em


sentido estrito (também conhecida como homicídio piedoso, homicídio
compassivo, homicídio médico, caritativo ou consensual), que emprega um
meio comissivo para abreviar a vida, antecipando a morte (exemplo: injeção de
veneno); ortotanásia (eutanásia por omissão, eutanásia moral ou eutanásia
terapêutica), se caracteriza por um meio omissivo para terminar com a vida do
paciente (exemplo: o médico deixar de realizar o tratamento). Tanto a eutanásia
quanto a ortotanásia são hipóteses de homicídio privilegiado, mas e se existir o
consentimento do ofendido? O consentimento do ofendido não exclui o crime,
não exclui a ilicitude porque a vida humana é um bem jurídico indisponível.

Motivo torpe: razão vil, abjeta, ignóbil.

Ex: homicídio mercenário.


Circunstância Mediante paga ou
subjetiva promessa de recompensa, A recompensa precisa ter natureza
ou por outro motivo torpe. econômica?
Interpretação Predomina na doutrina que sim.
analógica
A vingança, por si só, não substancia o
motivo torpe, é necessário analisar o caso
concreto (STJ).
Motivo fútil: é a desproporção entre o delito
e sua causa moral.

Motivo injusto: Presente em qualquer crime.


Para que ele seja fútil, é necessário
Circunstância Por motivo fútil; acrescentar uma insignificância a mais.
subjetiva
Ausência de motivo: Bitencourt: a
insuficiência de motivo não pode ser
confundida com a ausência de motivo. Isso
gera um absurdo lógico, pois o homicídio
motivado é qualificado, mas o desmotivado
é simples. Porém não há como interpretar de
maneira diversa em razão do Principio da
Reserva legal.
Para Rogério Sanches, "o homicídio será
Circunstância Com emprego de veneno, qualificado pelo envenenamento apenas
objetiva fogo, explosivo, asfixia, quando a vítima desconhecer estar
tortura ou outro meio ingerindo a malfazeja substância, ou seja,
Interpretação insidioso ou cruel, ou de ignorar estar sendo envenenada. Caso
analógica que possa resultar perigo forçada a ingerir substância sabidamente
comum. venenosa, estaremos diante de outro meio
cruel, alcançado pela expressão genérica
trazida pelo inciso em comento".

Insidioso: que prepara ciladas; enganador,


traiçoeiro, pérfido. Que parece inocente, mas
é mal.

O juiz, na decisão de pronúncia, só pode


fazer o decote (retirada) da qualificadora
imputada se ela for manifestamente
improcedente, ou seja, se estiver
completamente destituída de amparo nos
elementos cognitivos dos autos. Isso porque
o verdadeiro julgador dos crimes dolosos
contra a vida são os jurados. O juiz togado
somente deve atuar em casos excepcionais
em que a pretensão estatal estiver
claramente destituída de base empírica
idônea. O fato de o agente ter praticado o
crime com reiteração de golpes na vítima,
ao menos em princípio e para fins de
pronúncia, é circunstância indiciária do
“meio cruel”, previsto no art. 121, § 2o, III,
do CP. STJ. 6a Turma. REsp 1.241.987-PR,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 6/2/2014.

O meio cruel, previsto no art. 121, §2º, III, do


CP, é aquele em que o agente, ao praticar o
delito, provoca um maior sofrimento à
vítima. Vale dizer, quando se leva à efeito o
crime com evidente instinto de maldade,
objetivando impor à vítima um sofrimento
desnecessário. Dessa maneira, a
multiplicidade de atos executórios (in casu,
reiteração de facadas), por si só, não
configura a qualificadora do meio cruel.
Recurso desprovido. (REsp 743.110/MG,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ
27/03/2006, p. 322).

Quanto a tortura, somente qualifica o


homicídio se o agente perseguia o resultado
morte através da tortura.
Se o dolo era apenas com relação a tortura,
derivando a morte de culpa, então irá
responder pelo crime da lei 9.455/97.
Circunstância À traição, de emboscada, OBS: Premeditação NÃO é qualificadora!
objetiva ou mediante dissimulação Pode agravar a pena nos termos do artigo
ou outro recurso que 59/CP. Porém deve-se analisar o caso
Interpretação dificulte ou torne concreto, pois muitas vezes a preordenação
analógica impossível a defesa do indica resistência ao cometimento do crime.
ofendido.
NÃO qualifica se o outro delito for
contravenção!
Circunstância Para assegurar a execução,
subjetiva a ocultação, a impunidade O outro crime pode ter sido praticado pelo
ou vantagem de outro próprio agente ou por terceira pessoa.
crime.
Existe conexão (vínculo) entre os crimes. A
doutrina diz que pode ser teleológica
(assegurar execução) ou consequencial
(demais hipóteses).

Circunstância
subjetiva Relação de poder e submissão

Norma penal § 2o-A Considera-se que há razões de


em branco ao Contra a mulher por condição de sexo feminino quando o crime
quadrado, razões da condição de sexo envolve:
pois o seu feminino.
complemento I - violência doméstica e familiar:
está no § 2o- Busca-se o conceito de violência domestica
A, que por na lei Maria da Penha.
sua vez tem Esse inciso é objetivo, mas isso não retira a
complemento subjetividade da qualificadora, pois este
na Lei Maria inciso é norma explicativa.
da Penha.
II - menosprezo ou discriminação à condição
de mulher.
Contra autoridade ou agente
descrito nos arts. 142 e 144 da Guardas civis estão incluídos por força do
Constituição Federal,
Circunstância art. 144, parágrafo 8° da CF, que determina
subjetiva CF Art. 142. Forças Armadas que os guardas são atores de segurança
constituídas pela Marinha, pelo pública (Rogério Sanches).
Norma penal Exército e pela Aeronáutica (são
em branco, denominados militares). Segurança viária também se inclui em razão
pois o CF Art. 144.
do art. 144, parágrafo 10° da CF (Rogério
complemento I - polícia federal; Sanches).
está nos II - polícia rodoviária federal;
artigos 142 e III - polícia ferroviária federal; NÃO se aplica aos agentes de polícia do
144 CF IV - polícias civis; Congresso Nacional, que possuem seu
V - polícias militares e corpos de
bombeiros militares.
próprio regulamento.
HOMICÍDIO
FUNCIONAL integrantes do sistema prisional “No exercício da função ou em decorrência
dela”: agente de segurança aposentado, a
e da Força Nacional de qualificadora aplica-se, pois o homicídio
Segurança Pública,
decorreu da função exercida.
no exercício da função ou em
decorrência dela,

ou contra seu cônjuge,


companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau,
em razão dessa condição.

 A inclusão do feminicídio como qualificadora tem importância simbólica,


pois na prática, crime contra mulher já era qualificado pela torpeza (era
qualificado de qualquer forma, independente da inclusão do feminicídio).
 Femicídio (mata mulher em qualquer outra circunstância, o gênero não é
determinante para a prática do delito) difere de Feminicídio (misoginia, mata
pela condição de mulher).

 Doutrina elege três critérios para definição de “mulher”:


a) Critério Psicológico: quem psicologicamente se identifica com o gênero
feminino.
b) Critério Biológico: identifica-se mulher pela constituição genética e
características externas.
c) Critério Jurídico: é quem possui em seu registro jurídico o gênero definido
como feminino.

 É possível homicídio privilegiado qualificado(HOMICÍDIO HÍBRIDO) desde


que a qualificadora seja OBJETIVA: Meio e modo! Isso porque as
privilegiadoras são todas de natureza subjetiva!

MEIO:
Com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum.
MODO:
À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

Para o STJ, o homicídio privilegiado-qualificado NÃO integra o rol


dos crimes hediondos, por ausência de previsão legal e por incompatibilidade
axiológica (HC 153.728/SP, 2010).

 OBS: A qualificadora do motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP) é compatível
com o homicídio praticado com dolo eventual? A pessoa que cometeu
homicídio com dolo eventual pode responder pela qualificadora de motivo
fútil?

1ª corrente: SIM 2ª corrente: NÃO


O fato de o réu ter assumido o risco de A qualificadora de motivo fútil é
produzir o resultado morte, aspecto incompatível com o dolo eventual,
caracterizador do dolo eventual, não tendo em vista a ausência do
exclui a possibilidade de o crime ter elemento volitivo. STJ. 6ª Turma. HC
sido praticado por motivo fútil, uma 307.617-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
vez que o dolo do agente, direto ou Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis
indireto, não se confunde com o Júnior, julgado em 19/4/2016 (Info
motivo que ensejou a conduta, 583). STJ. 6ª Turma. HC 307.617-SP,
mostrando-se, em princípio, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para
compatíveis entre si. STJ. 5ª Turma. acórdão Min. Sebastião Reis Júnior,
REsp 912.904/SP, Rel. Min. Laurita julgado em 19/4/2016 (Info 583)
Vaz, julgado em 06/03/2012.
 Aplica-se a qualificadora de promessa de pagamento ou motivo torpe ao
mandante? Ou ela é aplicável somente ao executor?

O STJ tem decisões nos dois sentidos: que não deve ser aplicada ao
mandante e que deve ser aplicada ao mandante.
O reconhecimento da qualificadora da "paga ou promessa de
recompensa" (inciso I do § 2º do art. 121) em relação ao executor do crime de
homicídio mercenário não qualifica automaticamente o delito em relação ao
mandante, nada obstante este possa incidir no referido dispositivo caso o
motivo que o tenha levado a empreitar o óbito alheio seja torpe. STJ. 6ª Turma.
REsp 1.209.852-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/12/2015
(Info 575).

 Não incide a qualificadora de motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP), na
hipótese de homicídio supostamente praticado por agente que disputava
"racha", quando o veículo por ele conduzido - em razão de choque com outro
automóvel também participante do "racha" - tenha atingido o veículo da vítima,
terceiro estranho à disputa automobilística. Motivo fútil corresponde a uma
reação desproporcional do agente a uma ação ou omissão da vítima. No caso
de "racha", tendo em conta que a vítima (acidente automobilístico) era um
terceiro, estranho à disputa, não é possível considerar a presença da
qualificadora de motivo fútil, tendo em vista que não houve uma reação do
agente a uma ação ou omissão da vítima. STJ. 6ª Turma. HC 307.617-SP, Rel.
Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
19/4/2016 (Info 583).

Resumindo:
Homicídio privilegiado qualificado SIM
Motivo fútil + dolo eventual NÃO
Motivo fútil + racha NÃO
Motivo torpe + mandante NÃO
Traição, emboscada (…) + dolo eventual NÃO

O agente precisa ter conhecimento da idade da vítima para incidir


Menor de 14 anos a majorante.
+ 1/3

A idade é aferida no momento da ação ou omissão.


Maior de 60 anos
Homicídio + 1/3
Grupo de pessoas armado (civis ou não), tendo como finalidade
doloso
devolver a segurança à determinada comunidade, no entanto,
majorado Milícia privada para tanto, utilizam-se de violência e grave ameaça e ignoram o
monopólio estatal.
Causas de + 1/3 a ½
aumento Grupo de pessoas (civis ou não) que atuam como matadores,
“justiceiros”, que tem finalidade de matança generalizada,
de pena chacina de pessoas supostamente etiquetadas como perigosas.
Grupo de Mata-se por saber das raízes da pessoa, do seu grupo social,
extermínio sexual, preferências religiosas Ex. Chacina, matança em geral
(Candelária, Vigário Geral). É impessoal em relação à vítima, mas
+ 1/3 a ½ determinado em relação a sua classe social etnia, raça, cor, opção
sexual, etc.. Ex: Skinhead – matar homossexuais.

Gestação ou 3 meses após o parto


Menor de 14
Feminicídio Maior de 60
Deficiência
+ 1/3 a ½ Presença de descendente ou ascendente

OBS:
 QUEM É QUE DECIDE SE O HOMICÍDIO FOI PRATICADO EM
GRUPO DE EXTERMINIO? OS JURADOS OU O JUIZ PRESIDENTE? Segundo
Renato Brasileiro, a verificação deste fato cabe aos jurados, por meio da
apresentação de quesito específico.

 Grupo de extermínio não se confunde com genocídio.

 Existem duas correntes sobre a quantidade de pessoas para a


formação de milícias ou grupo de extermínio:

1) 2 pessoas (Capez);

2) 3 ou mais pessoas (associação criminosa)

2) 4 ou mais pessoas (organização criminosa).

Para Rogério Sanches, na prática, os agentes devem responder por


homicídio em concurso material com associação criminosa.

O agente tem aptidão para o


desempenho do ofício, mas por
Homicídio Inobservância de descaso deliberado, acaba por
Culposo Causas de regra técnica de provocar a morte de alguém –
aumento profissão, arte ou culpa profissional.
ofício.
+1/3 Discute-se se esta majorante
seria bis in idem, afinal, já que é
núcleo do tipo e majorante ao
mesmo tempo.
Omissão de Se não houve culpa, mas não
socorro prestou socorro, responde por
delito autônomo.
Não procurar
diminuir as
consequências do
comportamento.
Foge para evitar a
prisão em
flagrante.

Modalidades de culpa
Crítica: preciosismos conceituais que na prática não influenciam.
Imprudência Negligência Imperícia
Imprudência: Negligencia: Ausência de Imperícia: falta de aptidão
precipitação, afoiteza, age precaução (omissão – atitude técnica.
sem os cuidados que o caso negativa).
requer (ação – positivo). Também chamada de culpa
Também chamada de culpa profissional. É desenvolvida
É chamada, ainda, de culpa negativa ou culpa in omitendo. no exercício de uma arte,
positiva ou culpa in agendo. profissão ou ofício que o
Negligenciar é deixar de fazer agente está autorizado a
Consubstancia-se no fazer algo que a cautela recomenda. exercer, mas ele não reúne
algo que a cautela não conhecimentos teóricos ou
recomenda. A negligência é anterior à práticos para tanto.
conduta do agente.
A imprudência sempre se Nem toda culpa no meio
desenvolve paralelamente à Exemplo: não trocar os pneus profissional é imperícia.
conduta do agente. “carecas” do carro e,
Exemplo: dirigir com posteriormente, dirigir na
excesso de velocidade chuva.

 No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 se o agente deixa de


prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do
seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante (§ 4º do art. 121 do CP). Se a
vítima tiver morte instantânea, tal circunstância, por si só, é suficiente para
afastar a causa de aumento de pena prevista no § 4º do art. 121? NÃO. No
homicídio culposo, a morte instantânea da vítima não afasta a causa de
aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do CP, a não ser que o óbito seja
evidente, isto é, perceptível por qualquer pessoa. STJ. 5ª Turma. HC 269.038-RS,
Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 2/12/2014 (Info 554).

Perdão Judicial
Causa extintiva de punibilidade.

Instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de ato antijurídico por sujeito
comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar, nas hipóteses taxativamente previstas em
lei, o preceito sancionador cabível, levando em conta determinadas circunstancias que
contribuíram para o evento. O estado perde o interesse de punir.

A sentença tem natureza declaratória (Súmula 18 STJ: «A sentença concessiva do perdão


judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito
condenatório.»). Desse modo, a sentença não serve como título executivo judicial, pois não
tem caráter condenatório, além disso, perde a força interruptiva da prescrição.

Crítica: A súmula 18 STJ não estaria correta, a sentença é condenatória (CP), interrompe a
prescrição, serve como título executivo judicial , pressupõe o devido processo legal e não
cabe na fase de inquérito policial.

Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as


consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal
se torne desnecessária.

 OBS.
PERDÃO JUDICIAL PERDÃO DO OFENDIDO
Causa extintiva da punibilidade Causa extintiva da punibilidade
Unilateral Bilateral
Depende de aceitação
Só pode ser concedido ao término do processo No curso da ação penal privada
Magistrado concede É o ofendido que concede (querelante - ação
penal privada)

Outras observações:

 Tortura e homicídio

Homicídio qualificado pela Tortura qualificada pela morte


tortura

Crime hediondo – está na lei. Crime equiparado a hediondo


Competência do Tribunal do Competência singular
Júri
Crime doloso: a intenção é Crime preterdoloso: o dolo é
matar mediante tortura. de torturar, mas ele se excede
e, por culpa, a vítima morre.

 OBS. A lei 6.001/73 dispõe em seu artigo 59 que o crime contra a vida
cometido em face de índio NÃO integrado ou em face de comunidade indígena,
terá a pena agravada de 1/3.

 OBS. O homicídio perintencional não é crime contra a vida. Ele foi


incluído no capítulo de lesões corporais, sob o nome de lesão corporal seguida
de morte.

 OBS. Nem todo homicídio é crime hediondo. Só são hediondos o


homicídio qualificado e o homicídio cometido em atividade típica de grupo
de extermínio. O homicídio praticado por milícia privada NÃO é hediondo,
exceto se for qualificado.
Crime de homicídio qualificado-privilegiado é crime hediondo? Não. São
consideradas hediondas aquelas figuras típicas, taxativamente, dispostas no art.
1º da Lei. Nº 8072/90, tentadas ou consumadas. Em regra, homicídio simples
(121, caput, CP) não é considerado hediondo, salvo se praticado em ação de
milícia privada ou grupo de extermínio, ainda por uma só pessoa. Já o
homicídio qualificado é tido como hediondo (art. 1º, I, L. nº 8072/90). Em se
tratando de um homicídio privilegiado-qualificado (quando se combinam a
causa especial de diminuição de pena do art. 121, §1º, com uma qualificadora
objetiva do tipo), a orientação do STJ, reiterada e consolidada, é de que por
incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio
qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos
(STJ - HC 153728 SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5ª turma, DJE 31/05/2010).

 GENOCÍDIO.
O Genocídio (Lei 2889/56) é crime contra a humanidade e não contra a
vida. Nele, o agente tem a intenção de destruir no todo ou em parte grupo
nacional, ético, religioso, pratica genocídio.
O genocídio não precisa ser cometido por um grupo. Uma única pessoa
pode realizar o crime. Além disso, o genocídio pode ser praticado de várias
formas, não apenas com o homicídio.

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte,


grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de
membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência
capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio
do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para
outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da
letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

O crime de genocídio tutela a diversidade humana e, por isso, tem


caráter coletivo ou transindividual, não atraindo, por si só, a competência do
júri. No entanto, uma das formas de praticar o genocídio é por meio das mortes
de membros do grupo (art. 1° da Lei 2.889/56). Assim, o STF (RE 351.487/RR)
sublinhou que havendo concurso formal entre genocídio e homicídio doloso,
compete ao tribunal do júri da justiça federal o julgamento destes crimes,
quando cometidos no mesmo contexto fático.

 OBS: Transmissão do vírus HIV:


Rogério Sanches: Tentativa de homicídio se houve dolo. Se não queria o
resultado e nem assumiu o risco, é lesão corporal culposa.
A 5° Turma do STJ já decidiu que a transmissão consciente caracteriza
lesão corporal de natureza gravíssima (HC 160.982/DF).
O STF já proferiu decisão dizendo que não era homicídio, mas também
não classificou outra conduta.

 OBS:

 OBS:
Dependendo de quem for a vítima, a tipicidade pode ser deslocada para
o art. 29 da Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional). Não vai mais para o Júri e
a competência é da JF. Quem são?
• Presidente da República
• Presidente do Senado
• Presidente da Câmara dos Deputados
• Presidente do STF
Será que matar essas autoridades é automaticamente crime contra a
segurança nacional? NÃO. É necessária uma motivação política. Uma
motivação que atinja o Estado Democrático de Direito.
Ex. Joaquim Barbosa morto por uma dos mensaleiros por causa do
julgamento – Não vai a Júri.
Ex2. Moleque jogando pelada com Joaquim, sem nem saber quem ele é,
irrita-se e mata o Joaquim – vai a Júri.

Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para


que o faça:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de
um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza
grave.
Parágrafo único - A pena é duplicada:
I - se o crime é praticado por motivo egoístico;
II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de
resistência.

Para que haja o suicídio é imprescindível a intenção de despedir-se da


vida. Cabe relembrar que este tipo não pune a vítima – que deseja matar-se – e
sim a conduta de terceiro que participa do evento.

Obs. A participação em suicídio é atividade principal do tipo, é o núcleo!


Quem induzir, instigar ou auxiliar no suicídio não será participe e sim autor
do crime! A participação aqui falada não equivale a participação estrito senso
do concurso de pessoas.

Sujeito do crime

Qualquer pessoa.
Obs. É necessário que seja uma ou várias pessoas determinadas. Ex: obra
que incita coletivamente através de induzimento genérico não configura esse
crime, a exemplo de um livro.
O concurso de pessoas é admitido

Conduta

Induzir: O agente faz nascer na vítima o desejo pelo suicídio. A vítima é


convencida pelo agente.
Instigar: O agente reforça a vontade já existente na vítima.

Auxiliar: O agente presta auxílio material, colocando a disposição do


suicida os elementos necessários para o fazer.

Obs. A maior parte da doutrina entende que só é possível ao se tratar de


crime comissivo. Alguns defendem que a instigação e o auxílio podem partir de
condutas omissivas desde que exista o dever jurídico de impedir o resultado.

Obs. É possível dolo eventual. NÃO existe modalidade culposa.

Consumação e tentativa

Entendimentos doutrinários
O crime só se consuma se houver morte ou lesão grave da vítima:
Porque estas são A morte e a lesão grave Se a vítima morre, o
condições objetivas de são, na verdade, o crime é consumado.
punibilidade, desse próprio resultado Se a vítima sofre lesão
modo, diante de sua naturalístico, desse grave, o crime é tentado.
ausência, o fato não deve modo, diante da Se não ocorrem nenhum
ser punido. Não ausência desses dos resultados, o fato é
admitindo a tentativa. elementos, o fato é atípico.
atípico. A tentativa é
igualmente inadmitida.
Nelson Hungria Magalhães Noronha Cesar Roberto
Bitencourt

Causas de aumento  Pena Duplicada


Motivo egoístico Busca a satisfação de interesse do
agente.
Doutrina: menor , para fins do artigo,
Vítima menor é todo aquele com idade inferior a 18
anos.
Obs. A total supressão da capacidade
da vítima implica crime de homicídio,
Diminuída capacidade de resistência pois nesse caso, a incapacidade e o
suicídio são meros instrumentos para
o agente atingir a finalidade.

Outras observações:

Obs. Responde por homicídio aquele que, depois de auxiliar o suicida, vê


sua vítima arrependida e impede, dolosamente, a intervenção salvadora.
Obs. Duelo americano, roleta russa: Quem sobrevive responde por
participação em suicídio.

Pacto de morte (ambicídio): Depende do caso concreto. Quem sobrevive


pode responder por homicídio ou tentativa de homicídio (se o outro também
sobrevive, enquanto este responderá por participação em suicídio se resultar
lesão grave).

Infanticídio

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,


durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.

Aparente concurso de normas  Aplica o princípio da especialidade: O


artigo 123 prevalece sobre o 121.

Sujeito do crime

Crime próprio: somente a mãe pode pratica-lo (estado puerperal).

Obs. DIREITO PENAL. CRIME DE ABORTO. INÍCIO DO TRABALHO


DE PARTO. HOMICÍDIO OU INFANTICÍDIO. Iniciado o trabalho de parto,
não há crime de aborto, mas sim homicídio ou infanticídio conforme o caso.
Para configurar o crime de homicídio ou infanticídio, não é necessário que o
nascituro tenha respirado, notadamente quando, iniciado o parto, existem
outros elementos para demonstrar a vida do ser nascente, por exemplo, os
batimentos cardíacos. HC 228.998-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 23/10/2012.
Obs. Exame DOCIMÁSIA HIDROSTÁTICA PULMONAR DE GALENO,
com a finalidade de verificar se uma criança nasce viva ou morta e, portanto, se
chega a respirar. (Hoje em dia tem outros meios de aferir se a criança respirou).

Concurso de pessoas e infanticídio


O estado puerperal é circunstancia Quem colabora com a morte pratica
pessoal, e também é elementar do tipo, Homicídio.
por isso, comunica-se aos coparticipes.

Exemplos / casos (doutrina):


Mãe e médico realizam o Mãe, auxiliada pelo O médico, induzido pela
núcleo matar médico, sozinha, executa paciente, executa o
o verbo matar. verbo matar.
Mãe é autora do crime Mãe é autora do crime Vários entendimentos
de infanticídio. de infanticídio. doutrina.
Médico é autor do crime Médico é participe do
de infanticídio. crime de infanticídio.

Mãe é participe de Mãe é Mãe


homicídio. participe de responde
infanticídio por
infanticídio
Médico é autor de Médico é autor Médico
homicídio. de infanticídio responde
por
homicídio.
Incongruência da primeira solução, que leva os
doutrinadores a pensarem nas outras hipóteses: é
melhor a mãe matar (pq responde por infanticídio) do
que incentivar que outrem o matem (pq responderia
como participe no homicídio).

Conduta

Estado puerperal (elemento etiológico): o estado puerperal precisa ser a


causa do crime. Não basta estar no estado puerperal, é preciso matar porque
estava no estado puerperal (sistema fisiopsicológico).

Logo após o parto: Elemento normativo constitutivo do tipo. É essencial


para configurar o crime.

O infanticídio só é punido a título de dolo (eventual ou direto).

Consumação e tentativa

Crime material.
É possível tentativa (o crime é plurissubsistente).

Aborto

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento


Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:


Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é
maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas
de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas,
se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:


Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

A doutrina indica vários tipos de aborto: natural (espontâneo), acidental,


criminoso, legal (128), miserável ou econômico social, ovular (praticado até a 8°
semana), embrionário (até a 15° semana), fetal (após a 15° semana), eugênico.

De um modo geral, considera-se que a gestação tem início com a


implantação o óvulo fecundado no endométrio (nidação).

No fim, para configurar o crime, o que importa é que o nascituro tenha


morrido em razão das manobras abortivas, independente se fora ou dentro do
útero (ex: nasce e depois vem a óbito em razão do aborto).

Obs. O crime de aborto configura exceção a Teoria Monista.

Provocar em si OU consentir Provocar aborto em terceiro


Art. 126 - Provocar aborto
com o consentimento da
Art. 124 - Provocar aborto em Art. 125 - Provocar aborto, gestante:
si mesma ou consentir que sem o consentimento da Pena - reclusão, de um a
outrem lho provoque: gestante: quatro anos.
Pena - detenção, de um a três Pena - reclusão, de três a dez Parágrafo único. Aplica-
anos. anos. se a pena do artigo anterior,
se a gestante não é maior de
quatorze anos, ou é alienada
ou debil mental, ou se o
consentimento é obtido
mediante fraude, grave
ameaça ou violência.
 Autoaborto  Aborto sofrido.
 O parágrafo único aponta
 Doutrina diverge se é  Forma mais grave do o dissenso presumido!
crime de mão própria (admite crime.
participação) ou se é crime
próprio (admite participação  Crime de dupla
e coautoria). subjetividade passiva (vítima
é a mulher e o produto da
concepção).
O participe desse crime, caso
ocorra lesão corporal grave Causa de aumento (Art. 127)
ou morte, responderá pelos
tipos respectivos, pois o + 1/3  Lesão Corporal grave na gestante
artigo 127 NÃO incide sobre X2  Morte da gestante
as hipóteses do artigo 124.

Situação Mulher Agente Agente


colaborador provocador
Mulher que pratica
em si mesma o Autora do 124. - -
aborto (sem ajuda)
Partícipe do 124.

Mulher que pratica Se houver lesão


aborto em si Autora do 124. grave ou morte, -
mesma (com ajuda responde por estes
de terceira pessoa) crimes em
concurso formal
com aborto.
Autor do 126.
Mulher consente
para que terceiro Autora do 124 - Se houver lesão
faça o aborto grave ou morte
aplica as causas
de aumento do
127.
Autor do 125.
Mulher não
consente com o - - Se houver morte
aborto praticado ou lesão aplica
por terceiro as causas de
aumento do 127.
Excludentes de ilicitude (especificas):
é causa de justificação, embora o artigo fale em “não se pune”.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Hipóteses de aborto legal.
Aborto necessário Aborto humanitário/ ético/ sentimental
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é
I - se não há outro meio de salvar a vida da precedido de consentimento da gestante ou,
gestante; quando incapaz, de seu representante legal.
Requisitos: Requisitos:
1. Praticado por médico 1. Praticado por médico
2. Perigo de vida da gestante; 2. Gravidez decorrente de estupro;
3. Impossibilidade de uso de outro meio 3. Consentimento da gestante;
para salvá-la; 4. Desnecessária autorização judicial ou sentença
4. Desnecessário autorização judicial; condenatória do crime de estupro transitada em
5. Desnecessário o consentimento da julgado.
gestante.
Se não for praticado por médico, o agente Se praticado pela própria gestante, é abarcado
provocador é abarcado pelo estado de pela inexigibilidade de conduta diversa (causa
necessidade. supralegal de exclusão da culpabilidade).

O médico, ao avaliar o caso, deve observar o


código de ética médica. Geralmente o
consentimento da vítima deve ser acompanhado
de elementos formais: B.O.; testemunhas,
consentimento escrito…

Outras observações

 Obs. A lei de contravenções penais possui tipo atinente ao “anúncio


de meio abortivo (art. 20).

 Obs. Se forem gêmeos  Concurso formal impróprio.

 Obs. Clínica de aborto  Associação criminosa.

 Obs. Anencefálico  Crime impossível, não caracteriza aborto.


Antecipação do parto pela anencefalia: não há aborto. Para a OMS, para
o Conselho Federal de Medicina, o anencéfalo é um natimorto cerebral.
Anencefalia é a malformação rara do tubo neural, acontecida entre o 16º e 26º
dia de gestação, caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da
calota craniana, proveniente de defeito do fechamento do tubo neural durante a
formação embrionária. Aborto pressupõe a eliminação da vida, mas no
anencéfalo não tem vida. Não falar em aborto de anencéfalo.
Essa questão foi analisada pelo STF na ADPF 54/DF, decidindo que não
é caso de aborto. O principal fundamento legal foi o art. 3º caput da Lei nº
9.434/97 (com a morte cerebral a vida deixa de existir). Se o anencéfalo não tem
cérebro, jamais teve vida, jamais existiu. Outro fundamento invocado foi a
dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). Não se pode exigir da gestante
que aguarde a gestação de uma criança que não vai nascer.
O Estado autoriza a antecipação do parto, não obriga a mulher a fazer
isso. O Estado não impõe, apenas permite. Dispensa-se a autorização judicial.
Antes tinha que ter a autorização.
Existiu um caso de uma criança (Marcela de Jesus Ferreira) que
sobreviveu 01 ano 08 meses e 12 dias, em Patrocínio Paulista. Contudo, o direito
regula o que é normal, padrão e não exceção.
Como se faz o diagnóstico da anencefalia? A regulação encontra-se na
Resolução do Conselho Federal de Medicina (Resolução nº 1989/2012).
Anencefalia x Manobras abortivas: Que crime pratica uma pessoa que
executa manobras abortivas contra um feto anencéfalo que não sabe ser
anencéfalo, por exemplo? Art. 17, CP. O crime será impossível devido à
impropriedade absoluta do objeto material.

LEI DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA


É crime, não está permitido Pode configurar hipótese de ADMITE esta espécie de
por lei. A exposição de exclusão da culpabilidade da aborto, desde que:
motivos do CP considera gestante.  haja uma anomalia que
crime. Caso de inexigibilidade de inviabilize a vida extra
Tanto é crime que existe conduta diversa. uterina.
projeto de lei tramitando no Cezar Roberto Bitencourt.  A anomalia deve ser
congresso autorizando-o. Feto anencefálico não tem comprovada em perícia
atividade cerebral, portanto não médica.
tem vida intra uterina.  Prova do dano
Princípio da dignidade da pessoa psicológico da gestante.
humana. (obrigar a mulher a
gestação do feto sem cérebro fere
este princÍpio)
O STF NA ADPF 54: ABORTO
DE ANENCÉFALO NÃO É
CONDUTA TÍPICA.
Interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação.

A interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação provocada


pela própria gestante (art. 124) ou com o seu consentimento (art. 126) não é
crime. É preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 124 a
126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu
âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no
primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos
fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. STF. 1ª
Turma. HC 124306/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto
Barroso, julgado em 29/11/2016 (Info 849).

Para entender esse informativo:


REQUISITOS PARA QUE A TIPIFICAÇÃO DE UMA CONDUTA SEJA
COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO: Segundo o Min. Roberto Barroso,
para ser compatível com a Constituição, a criminalização de uma conduta exige
o preenchimento de três requisitos:
a) este tipo penal deverá proteger um bem jurídico relevante;
b) o comportamento incriminado não pode constituir exercício legítimo de um
direito fundamental; e
c) deverá haver proporcionalidade entre a ação praticada e a reação estatal.

Em outras palavras, se determinada conduta for prevista como crime, mas não
atender a algum desses três requisitos, este tipo penal deverá ser considerado
inconstitucional. A conduta de praticar aborto com consentimento da gestante
no primeiro trimestre da gravidez não pode ser punida como crime porque
não preenche o segundo e terceiro requisitos acima expostos (letras "b" e "c").

Os arts. 124 e 126 do CP protegem um bem jurídico relevante (a vida potencial


do feto). No entanto, a criminalização do aborto antes de concluído o primeiro
trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, além de
não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade. A
criminalização da interrupção voluntária da gestação ofende diversos direitos
fundamentais das mulheres, com reflexos sobre a sua dignidade humana. A
mulher que realiza um aborto, o faz por se encontrar diante de uma decisão
trágica e não precisa que o Estado torne a sua vida ainda pior, processando-a
criminalmente. Desse modo, a mulher que realiza aborto age de forma legítima,
sendo também, por via de consequência, legítima a conduta do profissional de
saúde que a viabiliza.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO – (b) o comportamento incriminado não


pode constituir exercício legítimo de um direito fundamental:

Violação à autonomia da mulher: A criminalização viola, em primeiro lugar, a


autonomia da mulher, que corresponde ao núcleo essencial da liberdade
individual, protegida pelo princípio da dignidade humana (art. 1º, III, da
CF/88). Autonomia significa a autodeterminação das pessoas, isto é, o direito
de elas fazerem suas escolhas existenciais básicas e de tomarem as próprias
decisões morais sobre o rumo de sua vida. Todo indivíduo – homem ou mulher
– tem assegurado um espaço legítimo de privacidade dentro do qual lhe caberá
viver seus valores, interesses e desejos. Neste espaço, o Estado e a sociedade
não têm o direito de interferir. Quando se trata de uma mulher, um aspecto
central de sua autonomia é o poder de controlar o próprio corpo e de tomar as
decisões a ele relacionadas, inclusive a de cessar ou não uma gravidez. Como
pode o Estado – isto é, um Delegado de Polícia, um Promotor de Justiça ou um
Juiz de Direito – impor a uma mulher, nas semanas iniciais da gestação, que
leve esta gestação até o fim mesmo contra a sua vontade? Isso significaria
considerar como se este útero estivesse a serviço da sociedade, e não de uma
pessoa autônoma, no gozo de plena capacidade de ser, pensar e viver a própria
vida.

Violação do direito à integridade física e psíquica: Em segundo lugar, a


criminalização do aborto afeta a integridade física e psíquica da mulher. A
integridade física é abalada porque é o corpo da mulher que sofrerá as
transformações, riscos e consequências da gestação. Aquilo que pode ser uma
bênção quando se cuide de uma gravidez desejada, transmuda-se em tormento
quando indesejada. A integridade psíquica, por sua vez, é afetada pelo fato de
ela estar sendo obrigada a assumir uma obrigação para toda a vida, exigindo
renúncia, dedicação e comprometimento profundo com outro ser. Também
aqui, o que seria uma bênção se decorresse de vontade própria, pode se
transformar em provação quando decorra de uma imposição heterônoma. Ter
um filho por determinação do direito penal constitui grave violação à
integridade física e psíquica da mulher.

Violação aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher: A criminalização


viola, também, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que incluem o
direito de toda mulher de decidir sobre se e quando deseja ter filhos, sem
discriminação, coerção e violência, bem como de obter o maior grau possível de
saúde sexual e reprodutiva. A sexualidade feminina atravessou milênios de
opressão. O direito das mulheres a uma vida sexual ativa e prazerosa, como se
reconhece à condição masculina, ainda é objeto de tabus, discriminações e
preconceitos. Parte dessas disfunções é fundamentada historicamente no papel
que a natureza reservou às mulheres no processo reprodutivo. O
reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres como direitos
humanos percorreu uma longa trajetória, que teve como momentos decisivos a
Conferência Internacional de População e Desenvolvimento (CIPD), realizada
em 1994, conhecida como Conferência do Cairo, e a IV Conferência Mundial
sobre a Mulher, realizada em 1995, em Pequim. A partir desses marcos, vem se
desenvolvendo a ideia de liberdade sexual feminina em sentido positivo e
emancipatório. A criminalização do aborto afeta a capacidade de
autodeterminação reprodutiva da mulher, ao retirar dela a possibilidade de
decidir, sem coerção, sobre a maternidade, sendo obrigada pelo Estado a
manter uma gestação indesejada.
Violação à igualdade de gênero: A punição do aborto traduz-se, ainda, em
quebra da igualdade de gênero. Na medida em que é a mulher que suporta o
ônus integral da gravidez, e que o homem não engravida, somente haverá
igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da sua
manutenção ou não. "Se os homens engravidassem, não tenho dúvida em dizer
que seguramente o aborto seria descriminalizado de ponta a ponta" (Min. Ayres
Britto, na ADPF 54-MC, j. 20.10.2004).

Discriminação social e impacto desproporcional sobre mulheres pobres: A


tipificação penal do aborto produz também discriminação social, já que
prejudica, de forma desproporcional, as mulheres pobres, que não têm acesso a
médicos e clínicas particulares, nem podem se valer do sistema público de
saúde para realizar o procedimento abortivo. Por meio da criminalização, o
Estado retira da mulher a possibilidade de submissão a um procedimento
médico seguro. Não raro, mulheres pobres precisam recorrer a clínicas
clandestinas sem qualquer infraestrutura médica ou a procedimentos precários
e primitivos, que lhes oferecem elevados riscos de lesões, mutilações e óbito.

Em suma A criminalização da interrupção da gestação no primeiro trimestre


vulnera o núcleo essencial de um conjunto de direitos fundamentais da mulher.
Trata-se, portanto, de restrição que ultrapassa os limites constitucionalmente
aceitáveis.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO – (c) deverá haver proporcionalidade entre a


ação praticada e a reação estatal:

Funções do princípio da proporcionalidade nos crimes e penas: O legislador, ao


definir crimes e penas, deverá fazê-lo levando em consideração dois valores
essenciais:
 o respeito aos direitos fundamentais dos acusados;
 a necessidade de garantir a proteção da sociedade, cabendo-lhe resguardar
valores, bens e direitos fundamentais dos indivíduos.

Assim, o princípio da razoabilidade-proporcionalidade funciona com uma


dupla dimensão, tendo por objetivo proibir os excessos e também a
insuficiência.

Divisão do princípio da proporcionalidade: O princípio da proporcionalidade


divide-se em três subprincípios:
a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se a medida
adotada é idônea (capaz) para atingir o objetivo almejado;
b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste na análise se a medida empregada
é ou não excessiva; e
c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO:
representa a análise do custo-benefício da providência pretendida, para se
determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde.

Subprincípio da adequação: Aqui, deve-se analisar se os tipos penais previstos


nos arts. 124 e 126 do CP protegem realmente o feto. A medida adotada (punir o
aborto consensual) é idônea para proteger o feto? O STF entendeu que não. De
acordo com estudos da Organização Mundial da Saúde (OMS) a
criminalização não produz impacto relevante sobre o número de abortos. As
taxas de aborto nos países onde esse procedimento é permitido são muito
semelhantes àquelas encontradas nos países em que ele é ilegal. Atualmente,
existem medicamentos que são facilmente encontrados e que a mulher, ao usá-
los, consegue interromper a gravidez sem que o Poder Público tenha meios para
tomar conhecimento e impedir a sua realização. Desse modo, a criminalização
não gera uma diminuição na quantidade de abortos. Eles continuam sendo
realizados constantemente, de forma clandestina e perigosa para a saúde da
mulher. Por outro lado, se não houvesse a punição haveria a possibilidade de
estes procedimentos serem realizados de forma segura e sem tantos riscos. Na
prática, portanto, a criminalização do aborto é ineficaz para proteger o direito à
vida do feto. Do ponto de vista penal, ela constitui apenas uma reprovação
“simbólica” da conduta.

Subprincípio da necessidade: Aqui, a pergunta a ser analisada e respondida é a


seguinte: existe meio alternativo à criminalização que proteja igualmente o
direito à vida do nascituro, mas que produza menor restrição aos direitos das
mulheres? O Min. Roberto Barroso defendeu que sim. Há instrumentos que são
eficazes à proteção dos direitos do feto e, simultaneamente, menos lesivos aos
direitos da mulher. Uma política alternativa à criminalização implementada
com sucesso em diversos países desenvolvidos do mundo é a descriminalização
do aborto em seu estágio inicial (em regra, no primeiro trimestre), desde que se
cumpram alguns requisitos procedimentais que permitam que a gestante tome
uma decisão refletida. É assim, por exemplo, na Alemanha, em que a grávida
que pretenda abortar deve se submeter a uma consulta de aconselhamento e a
um período de reflexão prévia de três dias. Procedimentos semelhantes também
são previstos em Portugal, na França e na Bélgica. Além disso, o Estado deve
atuar sobre os fatores econômicos e sociais que dão causa à gravidez indesejada
ou que pressionam as mulheres a abortar. As duas razões mais comumente
invocadas para o aborto são a impossibilidade de custear a criação dos filhos e a
drástica mudança na vida da mãe (que a faria, p. ex., perder oportunidades de
carreira). Nessas situações, é importante a existência de uma rede de apoio à
grávida e à sua família, como o acesso à creche e o direito à assistência social.
Além disso, muitas gestações não programadas são causadas pela falta de
informação e de acesso a métodos contraceptivos. Isso pode ser revertido, por
exemplo, com programas de planejamento familiar, com a distribuição
gratuita de anticoncepcionais e assistência especializada à gestante e
educação sexual. Logo, a criminalização do aborto também não é aprovada no
teste relacionado com o subprincípio da necessidade.

Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito: As restrições aos


direitos fundamentais das mulheres decorrentes da criminalização são ou não
compensadas pela proteção à vida do feto? O fato de as mulheres serem
privadas do direito de abortar gera uma maior proteção ao feto? O STF
entendeu que não. Conforme demonstrado, a tipificação penal do aborto
produz um grau elevado de restrição a direitos fundamentais das mulheres.
Por outro lado, a criminalização do aborto promove um grau reduzido (se
algum) de proteção dos direitos do feto, uma vez que não tem sido capaz de
reduzir o índice de abortos. Dessa forma, não há proporcionalidade em sentido
estrito em se manter a punição do aborto consentido nos três primeiros meses
da gravidez. Praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo
trata a interrupção da gestação durante a fase inicial da gestação como crime, aí
incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália,
Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.

OUTROS PONTOS:

Primeiro trimestre da gravidez: Vale ressaltar que, pela decisão do STF, só não
será punido o aborto consentido (realizado pela mulher ou por terceiro com sua
concordância) e desde que feito nos três primeiros meses da gravidez. Se for
realizado após o primeiro trimestre, continua sendo crime. Por que este critério
de três meses? Existe uma intensa e polêmica discussão sobre quando se inicia a
vida e qual é o status jurídico do embrião durante a fase inicial da gestação.
Dentre outras, há duas posições principais e antagônicas em relação a isso:
1ª) de um lado, os que sustentam que existe vida desde a concepção, desde que
o espermatozoide fecundou o óvulo, dando origem à multiplicação das células.
2ª) de outro lado, estão os que sustentam que antes da formação do sistema
nervoso central e da presença de rudimentos de consciência (o que geralmente
se dá após o terceiro mês da gestação) não é possível ainda falar-se em vida em
sentido pleno.

Não há solução jurídica para esta controvérsia. Ela dependerá sempre de uma
escolha religiosa ou filosófica de cada um a respeito da vida. Porém, existe um
dado científico que é inquestionável: durante os três primeiros, meses o córtex
cerebral (que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade) ainda
não foi formado nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero
materno. Assim, não há qualquer possibilidade de o embrião subsistir fora do
útero materno nesta fase de sua formação. Ou seja: ele dependerá integralmente
do corpo da mãe. Justamente com base nessas premissas científicas, diversos
países do mundo adotam como critério que a interrupção voluntária da
gestação não deve ser criminalizada, desde que feita no primeiro trimestre da
gestação. É o caso da Alemanha, Bélgica, França e Uruguai.
Tão logo esta decisão foi proferida, surgiram várias notícias na imprensa no
sentido de que o STF teria descriminalizado o aborto realizado nos três
primeiros meses de gravidez. Esta afirmação não é tecnicamente correta.
Vamos entender os motivos.

No caso concreto, o STF analisava um habeas corpus impetrado por dois


médicos que foram presos em flagrante no momento em que supostamente
estariam realizando um aborto com o consentimento da gestante (art. 126 do
CP). No HC impetrado, os pacientes buscavam a liberdade provisória. O Min.
Roberto Barroso, ao analisar o writ, entendeu que não estavam presentes os
pressupostos da prisão preventiva. Um desses pressupostos é a existência de
crime, o que é exigido na parte final do art. 312 do CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime
e indício suficiente de autoria.

Segundo o Ministro, não havia motivo para a prisão preventiva, considerando o


fato de que a gravidez da mulher estava ainda no primeiro trimestre, razão pela
qual a punição prevista nos arts. 124 e 126 do CP não seria compatível com a
Constituição Federal, ou seja, não teria sido recepcionada pela atual Carta
Magna. Por conta disso, o Ministro concedeu a ordem de habeas corpus para
afastar a prisão preventiva dos pacientes, concedendo-lhes liberdade provisória.

É importante, no entanto, pontuar três observações:


1) Esta decisão foi tomada pela 1ª Turma do STF (não se sabe como o Plenário
decidiria);
2) A discussão sobre a criminalização ou não do aborto nos três primeiros
meses da gestação foi apenas para se analisar se seria cabível ou não a
manutenção da prisão preventiva;
3) O mérito da imputação feita contra os réus ainda não foi julgado e o STF não
determinou o "trancamento" da ação penal. O habeas corpus foi concedido
apenas para que fosse afastada a prisão preventiva dos acusados.

Obviamente, esta decisão representa um indicativo muito claro do que o STF


poderá decidir caso seja provocado de forma específica sobre o tema, tendo o
Min. Roberto Barroso proferido um substancioso voto que foi acompanhado
pelos Ministros Edson Fachin e Rosa Weber. Os demais Ministros da 1ª Turma
(Marco Aurélio e Luiz Fux) não se comprometeram expressamente com a tese
da descriminalização e discutiram apenas a legalidade da prisão preventiva.
Dessa forma, existem três votos a favor da tese, não se podendo afirmar que o
tema esteja resolvido no STF. Ao contrário, ainda haverá muita discussão a
respeito.
INFORMATIVOS:

O fato de os delitos terem sido cometidos em concurso formal não autoriza a extensão
dos efeitos do perdão judicial concedido para um dos crimes, se não restou
comprovada, quanto ao outro, a existência do liame subjetivo entre o infrator e a
outra vítima fatal. Ex: o réu, dirigindo seu veículo imprudentemente, causa a morte de
sua noiva e de um amigo; o fato de ter sido concedido perdão judicial para a morte da
noiva não significará a extinção da punibilidade no que tange ao homicídio culposo do
amigo. STJ. 6ª Turma. REsp 1.444.699-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em
1/6/2017 (Info 606).