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RESUMO DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

LIVRO: IED: TÉCNICA, DECISÃO, DOMINAÇÃO


TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

INTRODUÇÃO

• Direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana. Compreendê-


lo é compreender uma parte de nós mesmos.
• Ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos oprime e
tira-nos a liberdade.
• Foco do livro é focalizar o direito tal como ele se manifesta hoje, no mundo
burocratizado das sociedades ocidentais.
• Direito como um fenômeno decisório, um instrumento de poder, e a
ciência jurídica como uma tecnologia.
• Como o Direito adquiriu culturalmente essa característica?
o Hannah Arendt, na obra A condição humana pode explicar-nos
sobre essa questão
• Na Antiguidade:
o Distinção entre polis e oikia:
§ Oikia: casa reconhecia o governo de um só (esfera privada),
prevalecimento da tirania.
§ Polis: composta por muitos governantes (esfera pública)
o Aristóteles dizia que todo cidadão pertence a duas ordens de
existência:
§ Polis fornece uma espécie de segunda vida, sua bios-
politicós, que era a vida política
o A distinção entre as duas esferas sofreu mudanças:
§ Esfera privada (oikia): reino da necessidade, atividade para
atendimento das exigências da condição animal do homem
– alimentar-se, repousar, procriar, etc
o Homem é coagido por essas necessidades a exercer um tipo de
atividade para sobreviver, chamada, segundo Arendt, de labor
§ O labor tinha relação com o processo de bens de consumo
(exemplo: alimento). Não tinham permanência no mundo.
§ O labor distinguia-se do trabalho.
§ A produção desses bens exigia instrumentos que se
confundiam com o próprio corpo (braços, mãos, faca)
§ O homem que labuta: animal laborans
§ O lugar do labor era a casa (oikia) e as relações eram
baseadas nas diferenças.
§ Nesse espaço, não havia liberdade, pois todos estavam
sob a coação da necessidade. A liberdade (no conceito
grego) só existia na esfera pública, só existia a aqueles
que participavam da política, ou seja, os cidadãos ou cives.
o O cidadão exercia sua atividade própria em outro âmbito: a polis
§ Encontrava-se entre seus iguais, e sua atividade era livre:
ação.
§ Ação: igual ao labor, era fugaz e fútil, pois era um contínuo
sem finalidade preconcebida.
§ Ação, ao contrário do labor, significava dignificação do
homem.
§ Ao agir, o homem exercitava sua atividade em conjunto com
os outros homens, igualmente cidadãos. Terreno de
homens livres que se governavam.
§ Ação política: dominada pela palavra, pelo discurso, pela
busca dos critérios do bem governar.
§ O homem que age: politikon zoon, o animal político.
§ Ação se caracterizava por sua ilimitação, era imprevisível.
§ Agir era é iniciar continuamente relações.
§ Por ser imprevisível, isso era a explicação da inerente
instabilidade dos negócios humanos, das coisas da política
de modo geral, cuja única estabilidade era daquela que
decorria da própria ação, de uma espécie de virtude.
§ Daí a necessidade de ars e techné:
• Estabilidade precisava ser alcançada, isso foi feito
por meio das fronteiras territoriais da cidade, leis para
o comportamento, a cerca para a propriedade, que
eram considerados limites à ação. Mas a estabilidade
não decorria desses limites.
• A polis não era propriamente um limite físico e
normativo, mas um conjunto fugaz de ações.
o Polis como teia de relações, era necessária delimitação física da
cidade, e também legislação, a qual era trabalho do legislador.
o Trabalho:
§ Ao contrário do labor e da ação, o trabalho era uma
atividade humana considerada como não fútil, sendo
dominada pela relação meio/fim.
§ Trabalho era uma atividade com termo previsível: produto
ou bem de uso.
• O produto, ao contrário do labor, não se confude com
o produtor, pois ele se destaca, adquirindo
permanência no mundo.
§ Trabalho tem em si a nota da violência, pois é uma atividade
que transforma a natureza ao dominá-la: da árvore que se
corta faz-se a mesa.
o Legislação (trabalho) não se confundia com o direito (ação).
§ Havia diferença entre lex e jus na proporção da diferença
entre trabalho e ação.
§ O que condicionava o jus era a lex, mas o que conferia
estabilidade ao jus era algo imanente à ação: a virtude

• Na Era Moderna:
o Perda progressiva do sentido antigo de ação, pois está se
confundindo com o sentido de trabalho.
§ A noção de virtude se confunde com a de finalista
§ A ação era agora um processo que parte de meios para
atingir fins.
o Redução progressiva do direito à norma, do jus (direito) à lex (lei)
o Trabalho (fabricar dos antigos) era um domínio sobre as coisas,
não sobre os homens.
o Trabalho para o mundo político fará o agir humano uma atividade
produtora de bens de uso.
o Direito reduzido à norma (jus=lex) será encarado como comando,
como relação impositiva de uma vontade sobre outra vontade, um
meio para atingir certos fins: paz, segurança, etc.
§ Legitimidade do direito-comando depende dos fins a que ele
serve.
o Homem como um animal político para um como ser que trabalha:
homo faber
§ Supremacia do homo faber faz com que as coisas percam
significado, pois sua presença faz com que o significado das
coisas se instrumentalize.
§ O significado que deveria ser dado pela ação, pelo pensar,
passa a ser dado por uma relação funcional de meios e fins.
§ Homo faber degrada o mundo, porque transforma o
significado de todas as coisas numa relação de meio/fim
(relação pragmática)
• Torna-se impossível para que ele descubra que as
coisas podem ser valiosas por elas mesmas e não
simplesmente por serem instrumentos.
§ Resolução dessa instrumentalização, do significado das
coisas: ideia de um fim que não é mais meio para outro fim
• Kant: homem é aquele que é um fim em si mesmo.
Concepção de que o homem nunca deve ser objeto
para outro homem.
• Kant não resolve o problema, porque se colocarmos
o homem como o centro do mundo, todo o restante
torna-se algo não valioso. Alguma coisa só terá
sentido se contiver trabalho humano, pois se
instrumentaliza.
§ A esfera publica passa a ser a esfera do mercador
§ Homem é um fabricante de coisas: homem só consegue se
relacionar devidamente com outras pessoas trocando
produtos com elas.
§ A troca de produtos transforma-se na principal atividade
política. Homens passam a ser julgados como produtores
segundo a utilidade de seus produtos.
§ O direito passa a ser considerado como um bem que se
produz (identificação do jus com a lex). O bem produzido por
meio de edição de normas constitui um objeto de uso, ou
seja, que tem valor de troca.
§ Mercado de troca: homens não entram em contato
diretamente, mas com os produtos produzidos, criando um
espaço alienante, porque exclui o próprio homem.
• Direito transformado em produto se despersonaliza,
tornando-se mero objeto. Nessa sociedade, o direito
passa a ser considerado como um bem que se
produz, ou seja, também seria um meio para alcançar
outros fins, seria então mero objeto.
§ Direito objeto de uso é um sistema de normas e direitos
subjetivos constituídos independentemente das situações
reais, ou seja, mero instrumento de atuação do homem
sobre outro homem.
• Vê no direito e no saber jurídico um sistema neutro
que atua sobre a realidade de forma a obter fins uteis
e desejáveis.

• No mundo contemporâneo:
o Progressiva absorção da ideia de trabalho para a de labor
§ Concepção de mundo dominado agora pela ideia de animal
laborans. No mundo contemporâneo, o direito torna-se
produto de labor, isto é, objeto de consumo ou bem de
consumo.
§ O direito que na antiguidade era a ação, e na Era modera
passa a ser trabalho produtor de normas, agora torna-se
objeto de consumo.
§ Labor, ao contrário do trabalho, não tem produtividade. O
labor não produz propriamente alguma coisa. O labor tem
uma forma de produtividade que não está em produtos, mas
na própria força humana que produz
§ O que o labor produz é força de trabalho, portanto,
condições de subsistência.
§ O centro não é o mundo, construído pelo homem, mas a
mera necessidade da vida, a pura sobrevivência. A atividade
do labor não precisa do mundo construído pelo homem,
visto que é uma atividade extremamente isolada. Não
conhece outra necessidade ou valor, do que a
sobrevivência.
§ A sobrevivência é individual e isola-nos uns dos outros.
§ Tudo se torna absolutamente descartável.
§ Em uma sociedade de consumo, os homens passam a ser
julgados por meio das funções sociais que exercem no
processo de trabalho e produção social.
§ Na sociedade de consumo confere-se à força de trabalho o
mesmo valor que atribui às máquinas. A máquina uniformiza
coisas e seres humanos para desvalorizar, transformando
coisas e homens em bens de consumo. Ou seja, bens para
serem consumidos e confundidos com o próprio sobreviver.
Generalização da experiência da produção.
§ O homem se torna um mero instrumento da sociedade (Ex:
criança que escova os dentes com pasta e água, é um meio
para se alcançar um fim: maior lucratividade do meio de
produção, ajuda na economia do pais, reflete em vários
aspectos sociais)
§ Valorização dos saberes técnicos (instrumentos eletrônicos
exercem a função calculadora melhor que cérebros)
§ Direito torna-se mero instrumento de atuação, de controle,
de planejamento, tornando-se a ciência jurídica um
verdadeiro saber tecnológico.
§ Requer de seus membros automatização, abandono da
individualidade.
§ No mundo jurídico, criou-se a possibilidade de uma
manipulação. Diversas interpretações de uma mesma lei e
as diversas aplicações. Tudo depende, pois o direito não
depende mais de cada um. Olhando agora para o todo e
criando algo que seja comum e que alcance a todos.
§ Apesar de ser um objeto de consumo, o direito não se tornou
um objeto de alienação humana.
o Homo ludens: converte todo o mundo circundante no espetáculo
da diversão. O homem não é mais uma persona de ações
concretas, mas sim um performer (ludens), que não age, mas
digita. O que lhe resta das mãos são apenas os dedos, com os
quais tange um teclado.

CAPÍTULO I – A UNIVERSALIDADE DO FENÔMENO JURÍDICO

1.1 Direito: origem, significado e funções

• Direito é um complicado mundo de contradições e coerências, pois há


crenças de uma sociedade ordenada e de uma desordenada.
• O direito contém filosofias da obediência e da revolta, servindo para
expressar e produzir a aceitação do status quo.
• O direito protege-nos do poder arbitrário, salva-nos do caos da tirania, dá
a todos oportunidades iguais e ampara os desfavorecidos. No entanto, é
um instrumento manipulável que frustra os menos privilegiados e permite
o uso de técnicas de controle e dominação disponíveis para poucos.
• Sebastiao Cruz: por que ao lado da palavra jus apareceu a palavra
derectum? Convergência semântica entre jus e derectum?
o Direito vincula-se a uma série de símbolos. O direito sempre teve
um grande símbolo, o qual se materializava em uma balança com
dois pratos colocados no mesmo nível com o fiel no meio.
§ Gregos: balança colocada com os dois pratos, mas sem o
fiel no meio, na mão esquerda da deusa Diké. Cuja mão
direita tinha uma espada, aparecia com os olhos abertos.
Existir o justo quando os pratos estavam em equilíbrio (íson,
isonomia). O justo (direito) significava o que era visto como
igual (igualdade). A palavra díkaion (algo dito) solenemente
pela deusa, e íson significando que os pratos estavam iguais
§ Romanos: deusa Iustitia, segurando a balança com as duas
mãos. Estava com os olhos vendados e dizia que o jus
(direito) quando o fiel estava completamente vertical: direito
(rectum)= perfeitamente reto. A palavra jus, correspondendo
ao dáikon (o que a deusa diz), e derectum correspondendo
ao íson.
o Grega tinha olhos abertos: os dois sentidos mais intelectuais para
os antigos eram a visão e a audição. A deusa grega de olhos
abertos aponta para uma concepção mais abstrata, especulativa e
generalizadora.
o Romana tinha olhos fechados: mostrava que sua concepção do
direito era antes referida a um saber-agir, uma prudentia, um
equilíbrio entre abstração e o concreto. Elaboravam construções
operacionais, dando importância à oralidade (lex, verbo legere =
falar em voz alta)
o Grega com a espada: conhecer o direito à força para executá-lo.
o Romana sem espada: jurista precisava de uma atitude firme
(balança sendo segurada com as duas mãos)
• Expressão jus foi progressivamente sendo substituída por derectum.
o Antes popular, a expressão foi adotada por juristas, mas, desde
suas origens, guardou um sentido moral e principalmente religioso,
por sua proximidade com o endeusamento da justiça.
o Depois do século IX, derectum é a palavra consagrada, sendo
usada para indicar o ordenamento jurídico ou uma norma jurídica.
• A palavra direito em português guardou tanto o sentido de jus
(consagrado pela justiça), quanto o de derectum (exame da retidão da
balança, por meio do ato da justiça)
o Isso pode ser visto quando se utiliza o termo tanto para significar o
ordenamento vigente (direito brasileiro) como também a
possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer vale uma
situação (o direito de alguém). Além disso, uso moral da expressão
(eu tinha direito à defesa)

1.2 Busca de uma compreensão universal; concepções de língua e


definição de direito

• Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um fenômeno


universal. Assim, são inúmeras as definições que postulam esse alcance.
• Teoria essencialista:
o Trata-se da crença de que a língua é um instrumento que designa
a realidade, onde a possibilidade de os conceitos linguísticos
refletirem uma presumida essência das coisas.
o As palavras são veículos desses conceitos
o Princípio que deveria haver uma só definição válida para uma
palavra, obtida por meio de processos intelectuais. No entanto,
sofre muitas objeções.
o Definição de um termo deve refletir, por palavras, a coisa referida.
o A maioria das definições do direito, isto é, do fenômeno jurídico em
sua essência, ou são demasiado genéricas e abstratas e, embora
aparentemente universais, imprestáveis para traçar-lhe os limites,
ou são muito circunstanciadas, fazendo com que perca o sentido
da universalidade.
• Teoria convencionalista:
o A língua é vista como um sistema de signos, cuja relação com a
realidade é estabelecida arbitrariamente pelos homens.
o Deve ser levado em conta o uso (social ou técnico) dos conceitos,o
que pode variar de comunidade para comunidade.
o Definir um conceito não é o mesmo que descrever a realidade, pois
a descrição da realidade depende de como definimos o conceito.
Ou seja, precisamos definir os usos conceituais para entender a
realidade.
o A essência de uma palavra ou conceito não existe de antemão,
pois para alcançá-la precisamos entender o contexto lingüístico
que está sendo usada. Sozinhas, as palavras não são nada.
o A comunicação dos homens admite variadas linguagens (falada,
escrita, por gestos, por música). Dessa maneira, a descrição da
realidade depende da linguagem usada.
o A concepção convencionalista se propõe a investigar os usos
linguísticos a partir das seguintes definições:
§ Se a definição de uma palavra se refere à um uso comum
da sociedade, tradicional e constante, denomina-se
definição lexical. Essa definição só será verdadeira se
corresponde àquele uso.
§ Para a definição de uma palavra ter conceito fixo, deve-se
considerá-la de forma estipulativa. Por exemplo:
considerando que a palavra lei possui inúmeros usos (lei da
física, lei de Deus, lei da natureza), devemos estipular um
significado a cada uso (ex: lei no direito – enunciado
prescritivo geral, emanado pelo parlamento, conforme o que
diz a constituição)
§ Quando se escolhe um dos termos comuns e aperfeiçoa-o
(ex: norma – prescrição de um comportamento, dotada de
sanção), denominamos de redefinição.
o Temos que entender que uma redefinição ou uma estipulação não
podem ser julgadas pelo critério da verdade, mas sim por sua
funcionalidade dentro do objetivo de quem as define.
o Além disso, partem as seguintes análises acerca da linguagem
para a posição convencionalista:
§ Análise sintática: define-se o uso da palavra de acordo com
a sua relação com outros palavras (exemplo: direito como
um adjetivo – agir direito; podendo ser também o direito
como um advérbio ou um substantivo)
§ Análise semântica: define-se o uso do termo de acordo com
a sua relação com o objeto que se comunica, ou seja, o que
o termo significa em determinado contexto (direito designa
um comportamento interativo ao qual se prescreve uma
norma)
§ Análise pragmática: define-se o uso do termo tendo em vista
a relação desse termo por quem e para quem o usa
(exemplo: a palavra direito serve para provocar atitudes de
respeito, amor)
o O termo “direito” é sintaticamente impreciso (podendo ser
substantivo, adjetivo, advérbio) semanticamente ambíguo
(depende do entendimento do contexto empregado) e vago (por
ser denotativamente – por ter vários significados - e
conotativamente – pois é impossível enunciar uniformemente as
propriedades que devem estar presentes em todos os casos que a
palavra se usa - impreciso) e pragmaticamente possui grande
carga emotiva, por poder manifestar emoções (injustiça por ex)
o Para analisar o direito se faz necessária uma redefinição, que
mantenha seu valor emotivo. Devemos primeiro, não esconder
esse valor, em segundo, apresentar outras alternativas e por fim
explicitar nossa opção em termos valorativos (entra a questão
ideológica).

1.3 Problema dos diferentes enfoques teóricos: zetético e dogmático

• Uma redefiniçao do termo direito envolve algumas dificuldades iniciais


• A ciência do direito evolui de forma diferente das demais ciências, pois
não há uma história da ciência jurídica separada da história do próprio
direito
• O objeto de estudo do jurista é um resultado que só existe e se realiza
numa prática interpretativa, diferentemente de um físico.
• Tanto o físico quanto o jurista tem suas definições guiadas por critérios
de utilidade teórica e de conveniência para a cominação.
• A comunicação para o físico tem um sentido estritamente informativo,
para o jurista ela combina um sentido informativo com diretivo. Tem
sentido informativo quando se utiliza a linguagem para descrever certo
estado das coisas (mesa quebrada). Tem sentido diretivo quando a
língua é utilizada para dirigir o comportamento de alguém, induzindo-
o a adotar uma ação (conserte a mesa)
• O jurista informa sobre como se entende a posse, mas também como
ela deve ser entendida. A definição é superada quando deixou de ser
atuante. As definições do jurista são redefinições, enquanto do físico
são lexicais.
• O direito pode ser objeto de teorias básicas e intencionalmente
informativas, mas também teorias ostensivamente diretivas.
• Enfoque zetético:
o Acentua o aspecto pergunta (Sócrates). Parte de uma
interrogação, está preocupado com um problema especulativo,
de questionamento global e progressivamente infinito das
premissas.
o Desintegra, dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida.
o Visa saber o que é uma coisa
o Ex: Deus. Pode pôr em dúvida sua existência, pode questionar
até mesmo as premissas da investigação, perguntando-se
inclusive se a questão sobre Deus tem algum sentido.
o Função informativa da língua
o A zetética é mais aberta, pois suas premissas são dispensáveis,
substituíveis.
o A investigação zetética deixa de questionar certos enunciados,
porque os admite como verificáveis e comprováveis.
o A zetética parte de evidências.

• Enfoque dogmático:
o Acentua o aspecto resposta (soldado). Parte de uma solução já
dada e pressuposta, está preocupado com um problema de
ação, de como agir.
o Releva o ato de opinar e ressalva algumas das opiniões.
o Preocupa-se em possibilitar uma decisão e orientar a ação
o Ex: Deus. Parte da existência de Deus como uma premissa
inatacável.
o Função informativa combina-se com a diretiva
o A dogmática é mais fechada, pois está presa a conceitos
fixados, obrigando-se a interpretações capazes de conformar
os problemas às premissas.
o A dogmática não questiona suas premissas, porque elas já
foram estabelecidas.
o A dogmática parte de dogmas.

• O fenômeno jurídico admite os dois enfoques em sua investigação.


Exemplo: sociólogo pode desprezar a lei vigente como ponto de partida
para explicar um problema, enquanto um jurista está condicionado pelo
ordenamento vigente. Mesmo que este segundo não resolva o problema
da injustiça, põem fim às disputas sobre o agir, ainda que haja dúvidas.
• A partir disso, é preciso reconhecer que o fenômeno jurídico admite tanto
o enfoque zetético quanto o enfoque dogmático.

1.4 Zetética jurídica

• Zetéticas são, por exemplo, as investigações que têm como objeto o


direito no âmbito da Sociologia, da Antropologia, da Psicologia, da
História, da Filosofia, da Ciência Política, etc.
o Nenhuma dessas disciplinas é especificamente jurídica.
o Admitem um espaço para o fenômeno jurídico. Elas se incorporam
ao campo das investigações sob o nome de Sociologia do Direito,
Filosofia do Direito, etc.
• O investigador preocupa-se em ampliar as dimensões do fenômeno,
estudando-o em profundidade.
• Descompromissamento com a solução de conflitos torna a investigação
infinita, liberando-a para a especulação.
• Em toda investigação zetética, alguns pressupostos são admitidos como
verdadeiros. Desse modo, eles passam a orientar os quadros da
pesquisa, possibilitando a distinção limites zetéticos.
• Assim, uma investigação pode ser realizada no nível empírico (nos limites
da experiência) ou no nível formal da lógica, etc. Além disso, a
investigação pode ter um sentido puramente especulativo ou pode
produzir resultados que venham a ser tomados como base para uma
aplicação técnica à realidade.
• Existem, portanto, as zetéticas empírica e analítica, podendo ser puras
ou aplicadas.
• Zetética empírica: dá-se no plano da experiência
• Zetética analítica: parte de pressupostos lógicos, indagando esses
pressupostos.
• Zetética (empírica ou analítica) aplicada: tem a finalidade de conhecer o
objeto e mostra sua atuação que pode ser ou não aperfeiçoada.
• Zetética (empírica ou analítica) pura: motivação desligada de aplicação;
se dá apenas para o conhecimento do objeto.
• O importante em todas essas disciplinas é mostrar seu caráter zetético,
em que o que importa em todas elas é mostrar o que é o direito, sem se
preocupar com a orientação de uma ação. Se de suas investigações
alguma aplicação e orientação é extraída, isto não é o seu objetivo.
• Em síntese:
o Zetética empírica pura: plano da experiência + sem aplicação
®direito como regularidades de comportamentos efetivos, atitudes
e expectativas que explicam os diferentes fenômenos sociais.
Exemplo: investigando o direito natural®que comportamentos
correspondem ao chamado direito natural? (Tipos de disciplina:
sociologia jurídica)
o Zetética empírica aplicada: plano da experiência + aplicação
®direito como instrumento que atua socialmente dentro de certas
condições. Exemplo: investigando o direito natural® dificuldade do
legislador quando pretende modificar algum comportamento que
foi “garantido” pelo direito natural. (Tipos de disciplina:
criminologia)
o Zetética analítica pura: plano da lógica + sem aplicação
®preocupação com os pressupostos últimos e condicionantes
bem como a crítica dos fundamentos que compõe o fenômeno
jurídico. Exemplo: investigando o direito natural®discute a
existência do mesmo, se se trata de um direito ou um conjunto de
qualidades do ser humano. (Tipos de disciplina: filosofia do direito).
o Zetética analítica aplicada: plano da lógica +
aplicação®preocupação com a instrumentalidade dos
pressupostos últimos e condicionantes do fenômeno jurídico.
Exemplo: investigando o direito natural®como o direito natural
delimita o âmbito das normas, que por sua vez proíbem alguns
comportamentos. (Tipos de disciplina: lógica do raciocínio jurídico).

1.5 Dogmática jurídica

• São disciplinas dogmáticas, no estudo do direito, a ciência do direito civil,


comercial, constitucional, processual, penas, tributário, administrativo,
internacional, econômico, do trabalho, etc.
o Considerada uma disciplina dogmática à medida que considera
certas premissas. Elas, ao contrário das zetéticas, traram de
questões finitas.
§ Regidas pelo princípio da inegabilidade dos pontos de
partida. (Obriga o jurista a pensar os problemas
comportamentais com base na lei, conforme à lei, para além
da lei, mas nunca contra a lei)
§ Juristas procurem sempre compreender o estudo do direito
e torná-lo aplicável dentro dos marcos da ordem vigente.
• O jurista teórico vale-se também da pesquisa zetética, mas prepondera o
aspecto dogmático.
• Há quem considere o estudodo direito um conhecimento demasiado
restritivo, legalista, cego para a realidade, formalmente infenso à própria
existência do fenômeno jurídico como fenômeno social.
• Estudo dogmático do direito está ligado a uma dupla abstração
o Não existe uma sociedade sem dogmas, pois, sem pontos fixos de
referência, a comunicação social é impossível. Toda comunidade
elabora suas normas, mas elas não bastam. Sua ambiguidade e
vagueza exige interpretação.
o As normas são um produto abstrato e as regras sociais de
interpretação (dogmas - como devem ser entendidas as normas)
são também um produto abstrato.
o O objeto do conhecimento jurídico dogmático é essa dupla
abstração.
• Princípio da inegabilidade dos pontos de partida
o Não quer dizer que a dogmática se limita a afirmar, repetir dogmas.
A dogmática apenas depende desse princípio, mas não se reduz a
ele.
• A dogmática jurídica não se exaure na afirmação do dogma estabelecido,
mas interpreta sua própria vinculação
o Mostra que o vinculante sempre exige interpretação, o que é uma
função da dogmática.
o Ex: jurista conhece a norma como princípio da legalidade e prende-
se a ele. No entanto, o que significa a lei? Como que ele vai
esclarece isso, cria-se para o jurista um âmbito de disponibilidade
significativa.
• Conhecimento dogmático dos juristas, apesar de depender de dogmas,
não trabalha com certezas, mas com incertezas.
o Essas incertezas foram aquelas eliminadas pelo dogma.
o Incertezas ainda maiores que rompem com o sentido restritivo do
dogma, o qual deverá prever o que não previu, dizer também o que
não disse, regular também o que não regulou.
o (Ex: Diante da incerteza sobre se é justo que em um certo prédio
os moradores possuam animais, e o condomínio baixa uma regra
proibindo essa prática, cabe ao saber dogmático retomar a
incerteza primitiva, indagando se a proibição vale para todos ou se
deve respeitar os que já tinham animais antes, se ela se refere a
todos os tipos de animais, etc.)
o Jurista retoma a incerteza primitiva, ampliando-a, mas de modo
controlado. Assim, aumenta-a a um grau de suportabilidade social,
de modo que torne decidíveis os eventuais conflitos
• Para o jurista, ampliar incertezas não é apenas criar dúvidas, mas criá-las
tendo em vista a orientação da ação do homem em sociedade, nos
quadros da ordem estabelecida.
• Não é qualquer interpretação que vale, mas apenas aquelas que resultam
de uma argumentação conforme aos padrões dogmáticos.

CAPÍTULO II – O DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO:


PERFIL HISTÓRICO

2.1 Direito e conhecimento do direito: origens

• Direito era visto como símbolo de retidão e equilíbrio


• Diké (deusa grega da justiça) derivava de um vocábulo significando limites
às terras de um homem.
o Ligação ao próprio, à propriedade, ao que é de cada um.
o Diké era o poder de estabelecer o equilíbrio social.
• Sociedades primitivas:
o Esse poder está dominado pelo elemento organizador, fundado
primariamente no princípio do parentesco.
o Estruturas sociais se baseiam nesse princípio, valendo tanto para
as relações políticas como para as econômicas e culturais.
§ Segmentação que organiza a comunidade em famílias,
grupos de famílias, clãs, grupos de clãs.
o Dentro da comunidade, todos são parentes. O indivíduo só é
alguém por sua pertinência parental ao clã.
o O poder de estabelecer o equilíbrio social liga-se ao parentesco.
o O direito é ordem querida e não criada por um deus.
o Conforme sua posição nas relações de parentesco, a predileção
pelo direito como uma forma rígida de distribuição social, em que
seu contraventor é imediatamente expulso da comunidade
§ Ou estamos dentro dela (com o direito) ou estamos fora.
o O direito confunde-se com as maneiras características de agir do
povo (sentar-se em cadeiras ou no chão, comer só ou em grupos)
e manifesta-se na forma de regras gerais.
§ Quando alguém quebra tais regras é tornado impuro,
devendo, assim, ser expurgado.
o Essa forma do direito é atenuada pela intervenção de sacerdotes
ou de juízes esporádicos: regulam a aplicação do direito.
• Desenvolvimento das sociedades:
o Devido ao aumento quantitativo, pelo aumento da complexidade
das interações humanas possíveis, o princípio do parentesco é,
progressivamente, diferenciado e substituído como base da
organização social.
• Nas culturas pré-modernas (China, Índia, Roma, Grécia)
o Aparecimento dos mercados: possibilitam a equalização das
necessidades entre os não parentes.
§ A posição do comerciante deixa de ser determinada por sua
situação na família, no clã (comerciar agora não era apenas
para os patriarcas)
o Contudo, há o aparecimento do domínio político, localizado em
centros de administração e diferenciado da organização religiosa.
o As comunidades organizam-se como polis
§ Forma hierárquica de domínio baseada em prestígio, o que
conduz símbolos que determinam quem é quem na
sociedade, relações de status, modos distintos de falar ou
linguagem própria.
o Assim, o direito, como ordem, passa a ligar-se aos homens
enquanto ser livre ou cives.
o O direito precisa se manifestar de formulas prescritivas de validade
permanente, não se limitando às relações de parentesco.
§ Reconhecimento de certas possibilidades de escolha,
participação na vida da cidade.
§ O direito continua sendo uma ordem que atravessa todos os
setores da vida social.
o Perdendo caráter maniqueísta, o tratamento dado ao
comportamento desviante encaminha-se agora para
procedimentos decisórios regulados, surgindo as formas de
jurisdição: juízes, tribunais, advogados, etc.
§ O direito abarca o lícito e o ilícito, pois esse também é um
comportamento jurídico, só que proibido.
§ Essa progressiva procedimentalização do direito provoca,
assim, o aparecimento de um grupo especializado: juristas,
que desenvolvem uma linguagem própria, com critérios
seus, formas probatórias, etc.
• Separação entre o exercício politico, econômico
religioso do poder e o exercício do poder
argumentativo: nasce e desenvolve-se a arte de
conhecer, elaborar e trabalha o direito.
• Assume-se o direito como forma de um programa decisório em que são
formuladas as condições para as decisões certas. E assim, há a
possibilidade do direito se separar de sua interpretação, de seu saber, de
suas figuras teóricas e doutrinárias que propõe técnicas de persuasão, de
hermenêutica (interpretações diferentes da mesma coisa), que começam
a distinguir entre leis, costumes, moral, religião, etc.

2.2 Jurisprudência romana: o direito como diretivo para a ação

• Para se entender a dogmática jurídica que existe hoje (teorizações


jurídicas), precisamos entender a história dessa dogmática, as origens do
pensamento jurídico.
o Para isso, precisamos entender a Roma antiga.
• Antiguidade Clássica:
o O direito (jus) era um fenômeno de ordem sagrada.
o O direito foi uma ocorrência que veio junta a sua fundação (algo
importante na cultura, a qual deveria ser engrandecido e
aumentado no tempo e no espaço). Essa ideia, por meio da
tradição, configurou sua expansão na forma de um império único.
§ Direito forma cultural sagrado era exercício de uma
atividade ética, a prudência, sendo a virtude moral do
equilíbrio e da ponderação nos atos de julgar.
§ Prudência (sabedoria, agir pela justiça): ganha relevância,
recebendo a denominação de jurisprudência.
o A jurisprudência romana desenvolveu-se numa ordem jurídica, que
na pratica, respondia apenas a um quadro regulativo geral.
o Direito pretoriano: representava apenas uma forma supletiva da
ordem jurídica vigente para ajudar ou suprir ou corrigir o Direito
Civil.
§ O direito Pretoriano não era algo completo além de não ser
apresentado na forma de proposições jurídicas materiais
(escritas). O edito (ou a escrita do “processo”) era contido
apenas de fatos-tipos, apresentado por esquemas e em
fórmulas para a condução do processo.
• Por isso, faltavam regras como preenchimento de
contratos. Faltavam também aplicações práticas
quando preenchidas como fórmulas (ex: contratos
de compra e venda.
o Assim, a tarefa de construir uma espécie de conjunto teórico capaz
de preencher essas situações, não foi possível de ser executada no
período clássico. Mesmo porque, a jurisprudência era exercida por
jurados, em geral, leigos.
§ Apenas com o desenvolvimento do Concilium Imperial e
seus jurisconsultos (mais alta instância judicante do império)
é que apareceu essa possibilidade de uma teoria jurídica,
com o surgimento de juízes profissionais.
o Haviam nesses jurisconsultos, os responsa (inicio de uma teoria
jurídica), que, mais tarde apareceram de forma escrita, com
informações sobre determinadas questões jurídicas levada aos
juristas por uma das partes, apresentadas no caso de um conflito
diante do tribunal.
§ A princípio, eles argumentam pouco. Sendo as decisões
feitas por favorecimento, por serem afirmados por
personalidades reconhecidas.
o Apenas com a principia e a regulae (que aparecerem pelo acúmulo
das responsa) que se inicia a escolha de premissas e o
fortalecimento das opiniões por meio de justificações.
o Daí, inicia-se o uso de técnica (aprendidos pelos gregos) que
contribui para a sua retórica, argumentação, gramática, etc
§ Essa influencia grega nos permite ensaiar uma descrição
desse modo de teorizar o direito, característico dos
romanos. Trata-se de uma forma de pensar que
denominamos de jurisprudencial.
o Jurisprudência (palavra usada pelos romanos para designar o saber
jurídico prudente), liga-se a fronesis (palavra grega – era
discernimento; entendida pelos gregos como uma virtude
desenvolvida pelo homem prudente, sabedoria, capacidade de
julgar.
o Para que a fronesis se exercesse, era necessário o
desenvolvimento da ars e da techne. Proposições e ideias que se
contrapunham para permitir a explanação de situações. Essa arte
de contraposição de ideias pela ars e techne, era chamada de
dialética para Aristóteles. Dialética era o discurso verbal, suficiente
para fundar um dialogo coerente – o discurso.
o A dialética, arte das contradições, era um método de argumentação,
que nos ensinava a discutir, representando a possibilidade de
chegarmos aos primeiros princípios da ciência (episteme). Partindo
de premissas prováveis que representavam a opinião da maioria
dos sábios por meio das contradições, chegava-se aos princípios.
Isso correspondia a um procedimento critico (que para Aristóteles
não era apenas uma espécie de dialética, mas uma de suas formas
mais importantes). A critica era uma arte geral, que qualquer pessoa
poderia ter.
o A importância dessa critica era que, a partir de refutações,
argumentações, e fortalecimento de opiniões, erradicava-se
equivocidades.
o A dialética, em suma, era a lógica da verdade procurada.
o O pensamento prudencial dos romanos (desenvolvido nos
responsa) tinha algo de semelhantes às técnicas dialéticas dos
gregos.
§ Os textos dos responsa nos mostram discussões de
opiniões e busca de soluções semelhantes à argumentação
dialética
o O jurista é levado então, a exercer seu juízo por considerações e
medidas vinculadas e não por conhecimento prévio.
o Esse modo de teorizar característico do pensamento jurisprudencial
romano desenvolveu-se a partir de uma experiência própria, ditada
pelo trato com os conflitos e com a necessidade de apresentar
soluções.
o O uso da dialética no desenvolvimento do pensamento prudencial
conduziu os romanos a um saber considerado de natureza prática.
§ No desenvolvimento desse saber, os romanos produziram
definições duradouras e critérios distintivos para as
diferentes situações em que se manifestavam os conflitos
jurídicos de sua práxis.
o Surge a técnica divisio®técnica dicotômica (bifurcada; dividida) de
construção de conceitos. Exemplo: jus publicum (direito público) e
jus privatum (direito privado).
o O pensamento prudencial, desenvolvido por meio dos responsa e
sob a proteção de um domínio estabilizado, manifestou-se como um
poder de argumentar e provar.
o Assim, as pretensões normativas, que em sociedades primitivas
tinham grande imediatidade (ou estamos no direito ou fora dele),
perdiam esse caráter, relacionando-se a regras e valores aceitos
por todos, a fim de uma continuidade social.
o Com isso, haveria possibilidade para que o comportamento
desviante tivesse seu lugar, no qual, a partir de argumentação com
os mesmos valores e regras, a pessoa poderia neutralizar o seu
próprio comportamento (ex: se uma escrava fosse furtada, mas
adquirida de boa fé, neutralizava-se o caráter antijurídico do ato)
§ Esse procedimento conduziu a uma especialização de
juízos e tribunais. Nesses processos, o juiz torna-se alguém
que decide e responde por sua decisão enquanto juiz. Para
isso, o direito precisava ter um nível de abstração ainda
maior, em que deveriam ser formuladas as condições para
uma decisão correta.
o Assim, surge o pensamento prudencial com suas regras, princípios,
figuras retóricas, meios de interpretação, etc. Com isso, esse
pensamento prudencial se separa do próprio direito, fazendo com
que esse direito seja visto como uma ordem reguladora dotada de
validade para todos, em nome da qual se discute e se argumenta.
o Em suma, as figuras construtivas da dogmática (pessoas do direito)
passam a ser mediação entre o direito e as decisões concretas, e
não mais são parte adjunta da ordem jurídica. (a ordem não sou eu,
não escolho nada. Quem escolhe e quem define é o direito. Eu
apenas cumpro ele)
§ Isso significa que o direito não era mais visto assentado nos
próprios eventos (de acordo com a decisão cultural) mas sim
em normas tomadas como critério para posterior julgamento
à vista dos fatos.
o Só com o desenvolvimento da prudência que a expressão
aplicação do direito toma um sentido autentico.
o Além disso, há uma função política importante nesse papel de
mediador. Afinal, a autoridade (fundamento da obediência) é uma
descoberta romana. Participar da política era, para o romano,
preservar a fundação da cidade de Roma. Os romanos fundaram
sua única cidade que foi sendo ampliada. A fundação de Roma é o
fato originário de sua cultura (motivo pelo qual a religião romana
tem um sentido que a própria palavra revela: religião vem de
religare, estar ligado ao passado, mantê-lo sempre presente e
aumentá-lo)
o Nesse contexto, surge a palavra auctoritas que significa aumentar
a fundação. Nesse sentido, a autoridade dos vivos decorria
daqueles que haviam fundado a cidade e que transmitiam aos
dirigentes esse domínio por intermédio da tradição.
§ Daí o culto aos antepassados, vistos como base legitimante
do domínio político.
o Houve assim a diferença entre potestas e auctoritas, sendo
potestas ligada a fazer (ligado ao futuro) e auctoritas ligado ao
passado, engrandecer o passado.
o A força da autoridade, não estava ligada a sugerir eventos futuros,
mas revelavam uma confirmação ou desaprovação dos deuses
para as decisões dos homens. Os deuses romanos não
determinavam o que os homens fariam, apenas engrandeciam as
ações humanas.
o Assim, autoridade era quem era capaz de arcar com o peso de
aumentar a fundação.
o Daí a importante noção de gravitas, traço que vinha dos deuses. O
jurista mais do que do seu saber (conhecimento no sentido grego),
era respeitado por seu gravitas, o que indicava ele estar mais
próximo dos antepassados.
§ Por isso que a teoria jurídica romana não era a
contemplação no sentido grego da teoria, mas sim, a
manifestação autoritária dos exemplos e dos feitos dos
antepassados e dos costumes dai derivados - filosofia grega
entendida pelos romanos como parte de seu passado, por
isso a semelhança entre dialética e pensamento prudencial.
o Diferença entre a prudência grega e a romana: a prudência grega
era uma promessa para a ação no sentido de descobrir o certo e o
justo, já a jurisprudência romana era um fundamento do certo e do
justo.
o Jurisprudência como um instrumento efetivo de:
§ Preservação de sua comunidade
§ Autoridade
§ Integração social ampla
o De certo modo, graças à tríade religião/autoridade/tradição, a
jurisprudência efetivamente deu ao direito uma generalização que
a filosofia pratica dos gregos não conseguira.
o Foi criada a possibilidade de um saber que era a ampliação da
fundação de Roma e que se espalhou pelo mundo como saber
universal. Surgindo a possibilidade de um conhecimento universal
do direito fundado.

2.3 Dogmaticidade na Idade Média: o direito como dogma

Da cultura romana para a cultura medieval, há o advento do cristianismo, que


permitiu a distinção entre esfera política e esfera religiosa.

Na idade Média:
• Diferente da cultura romana (homem visto com animal político; vida
política – vida publica – o que diferenciava de outros animais), para a
Idade Média, o homem era um animal social, em que, era, pela dignidade
humana (o que diferenciava o homem dos outros animais), um ser criado
à imagem e semelhança de Deus, o qual nos deu o livre-arbítrio.
• Por ser livre, o homem era destinado à salvação. E, para ser salvo,
precisava se conformar com a ordem divina, que significava Lei máxima.
• Lex e ordo (lei e ordem) serão a chave mestra da concepção medieval do
direito. (lei definida por são tomas de Aquino: ordenação da razão
direcionada ao bem comum, promulgada por aquele a quem tem o
cuidado da humanidade, ou seja, a lei era o máxima autoridade definida
por Deus)
• O direito assim não perde seu caráter sagrado. Adquiriu, porem, uma
dimensão de sacralidade transcendente (de origem externa à vida
humana na terra) diferente do direito dos romanos,que era imanente
(caráter sagrado – mítico – da fundação)
• Assim, era necessário interpretar a lei e a ordem de forma peculiar. Pois
para os romanos, os saberes do direito eram divinos (pela tradição dos
auctoritas pelos deuses) e humanos (levava em conta acontecimentos
sociais), para os medievais, os saberes do direito eram distintos, ainda
que guardasse uma relação de subordinação.
• Ciência do direito introduz a dogmaticidade no pensamento jurídico:
o Foram introduzidos nas universidades textos baseados na
LitteraBoloniensis, que eram aceitos como base indiscutível do
direito. Submetiam-se os a uma técnica de análise que consistia
em encontra a solução ao atingir entre estes uma concordância,
tais meios eram utilizados para evitar incompatibilidade® teoria
jurídica, como disciplina universitária, dominada por livros, que
gozavam autoridade.
o Fontes contemporâneas eram secundárias e subordinadas às
anteriores (dogma prevalece).
o Constitui-se um novo saber prudencial®utilizava-se recursos
prudências, como equidade e apreciação dos interesses em jogos,
/aliados de princípios e regras para constituir um corpo
®prudência se fez dogmática.
• Para entender essa combinação entre prudência e dogmática, precisa-se
entender o que se sucedeu com a auctoritas romana.
o Após o declínio do Império Romano, a herança espiritual e política
de Roma passou para a igreja cristã. Assim, a igreja romaniza-se
ao fazer do nascimento, morte e ressurreição de cristo como se
fosse a nova fundação, na qual os apóstolos tornam-se “pais”
fundadores, transmitindo de geração em geração o aumento da
fundação.
o Ao se institucionalizar politicamente adotou a distinção entre
auctoritas (autoridade) e potestas (poder), reclamando pra si a
autoridade, enquanto o político fica com o poder (principados) ®
conceito de fundação aliado à ideia de razão transcendente
(influência da filosofia grega – mundo das idéias de Platão), revela
os dogmas católicos como verdades absolutas e inquestionáveis.
o A igreja reintroduz, assim, vários mitos gregos como o mito do
inferno, que agora se transformam em dogmas de fé – e os dogmas
que produzem a teologia influenciarão o pensamento jurídico que
vai, então, assumir o caráter de pensamento dogmático. Tal
pensamento nasce da junção entre a idéia de autoridade romana
e a idéia de verdade bíblica.
o Nesse sentido, dogmas influenciam o pensamento jurídico, que se
torna dogmático.
• Autoridade e razão se mesclam nos dogmas, aparecendo nos textos da
littera boloniensis como fundamento de todo o direito.
• Tais textos da Littera boloniensis se tratavam do direito escrito. No
entanto, influenciado pela igreja, pois, na época, quem dominava as
universidades eram pessoas da igreja.
• Tomando os textos da LitteraBoloniensis como fundamento de todo
direito, nesse aspecto, a prudência volta a ser mais orientação para uma
ação ou decisão, que autoridade ® tecnização da teoria jurídica, em
termos de um instrumento político.
• A teoria jurídica como disciplina foca no tratamento das questões públicas
ao neutralizar até certo ponto emoções e os interesses materiais. Assim,
o exercício dessa atividade não se limita mais aos tribunais, na construção
do Estado Moderno, se apresenta como técnica de tratamento de atas e
de negociações ® surgem os principados à medida que o Estado
Moderno organiza as formas de domínio, por meio do câmbio pessoal dos
cargos e da instauração de aparelhos administrativos que se encontram
acima dos interesses pessoais ®jurista domina a complexa realidade
política.
• Desde a idade média, pode-se dizer- que o pensamento jurídico se fez
essencialmente em torno do poder real (poder do rei). E a recuperação
do direito romano serviu-lhe como instrumento de organização.
• Inicia-se a noção de soberania:
o A potestas (poder) não se encontrava na mão do povo e sim nas
mãos de um soberano (rei) ®soberania como centro da
organização jurídica do poder. Essa soberania como direito
soberano, expõe o problema jurídico da legitimidade.
o A noção de soberania propicia uma forma de conceber o direito a
partir de um principio centralizador. Assim, todos os seres tinham
sua unidade de convergência em deus, assim como existia apenas
uma verdade, e apenas um direito, dentro de um determinado
território, de determinada esfera de poder.
o O sistema do direito centrado no soberano vê o poder como
relação direta entre soberano e súdito, baseado no sentido de
apossamento de terra. Era o inicio do direito privado de Roma,
adaptado ao sistema da época (regulação entre feudos e rei –
importante para a formação do estado nacional). A soberania
enquanto direito fundante da ordem jurídica, era limitada pela idéia
de soberania divina. Ou seja, um poder político criado por Deus.
o A potestas (agir na política) era definida pela auctoritas (autoridade
– rei – vindo de Deus), e era interpretada pelo ensinamento da
igreja, que, atuou na pratica, como uma limitadora do poder
político.
o O respeito à lei devia ser algo primário nas relações de governo:
os objetivos do poder são o bem comum, o bem comum é a
obediência às leis que o poder prescreve ® caráter ético.
2.4 Teoria jurídica na era moderna: o direito como ordenação racional

A partir do renascimento, o direito começa a perder seu caráter sagrado. E essa


dessacralização do direito vai significar uma tecnização do saber jurídico e a
perda do seu caráter ético (conservado na Era Medieval).

Era do Direito Racional:


• De 1600 a 1800 aproximadamente
• Caracterizado pela influência dos sistemas racionais na teoria jurídica
• Auctoritas e ratio haviam dominado o pensamento jurídico medieval, cujo
caráter dogmático assinala um respeito pelos textos a serem
interpretados, tomados como pontos de partida das series
argumentativas.
• Tal vinculação ao texto não é eliminada, mas se torna mais sensível à
medida em que a exegese (interpretação) juridica vai se tornando mais
artificial e mais livre,para evitar um rompimento das necessidades praticas
com o corpus júris (corpo da lei civil). No entanto, quando o pensamento
europeu começa a se distanciar da cosmovisão medieval, a teoria jurídica
perde sua conexão metódica com suas bases (religiosas).
• O humanismo renascentista modifica a legitimação do direito romano,
refinando o metodo da interpretação dos textos, e abrindo espaço para a
entrada da ciência moderna na teoria jurídica.
• Os modernos pensadores não indagam mais, como os antigos, das
relações morais do bem na vida,mas sim de suas condições efetivas e
racionais de sobrevivência (ou seja, o direito começa a deixar de ser ético
e torna-se funcional; o que importa é a funcionalidade do direito)
• Necessidades de uma sociedade mais complexa exigem soluções
técnicas
• Se antes, deveria haver uma adequação à ordem natural, agora, deve-se
dominar tecnicamente a natureza ameaçadora. Nesse contexto, deve-se
existir um pensamento jurídico capaz de certa neutralidade, como exigem
as questões técnicas,conduzindo a uma racionalização e formalização do
direito. Assim, aparece o direito como pensamento sistemático (o que
faltava antes)
• Assim, nesse contexto do surgimento de sistema, inicia-se uma conexão
com o problema da certeza na discussão teológica:

*Discussão feita em sala de aula*


o *Problema da certeza na discussão teológica – No mundo
Medieval, poder e autoridade estavam ligados a deus e a igreja
(havia uma junção entre religião e política), em que, a Igreja
Católica, e seus representantes (enviados por Deus), dominavam
as relações sociais e políticas, baseadas em explicações divinas
(Deus=poder e igreja=autoridade). Havia dogmas que deveriam
ser aceitos e seguidos para se obter a salvação (pagamento de
indulgencias levaria a salvação). Havia certa ordem estabelecida
por Deus: minerais, vegetais, animais, homem – masculino e, por
ultimo, feminino. Essa era a ordem natural constituída por deus.
Após a querela papal (conflito em que a igreja legitima seu poder
político acima do rei, sendo que agora o papa determina seus
membros da igreja, e não mais o rei), inicia-se o pensamento de
que quem define as autoridades é Deus, mas quem sabe quem foi
escolhido por Deus para tal cargo, é a igreja. Ou seja, a igreja é
determinada como autoridade.

o Após o Digesto de Justiniano (littera boloniensis – textos do direito


nas universidades), o direito se sistematiza (torna-se escrito) a fim
de beneficiar a igreja (só os membros da igreja sabiam ler). Esse
direito sistematizado está ligado à linguagem retórica (uma forma
de se interpretar o próprio texto – de acordo com a igreja). Embora
houvesse uma sistematização do direito, ele ainda necessitava da
ética (jurisprudência) na sua aplicação. Porém isso se tornou
confuso, visto que, o rei, baseava seus processos de acordo com
interesses próprios, justificando em nome de Deus (Ex: rei=matar
em nome de Deus) o que gerava insegurança no direito. Nesse
contexto, a prudência mudou de significado, pois o rei, matar em
nome de Deus, seria prudente e ético, naquela/para aquela
sociedade.

o No entanto, a incerteza religiosa aumenta quando Lutero pede


permissão ao papa para ler a bíblia, e procura algo para
fundamentar sua tese de que as indulgencias não fariam nada a
ninguém, sendo que a salvação, para ele, deveria se dar pela fé e
não pelas obras no mundo. Assim, Lutero mostra as contradições
da igreja. Então, se agora, existem duas leituras (abrindo espaço
para outras também) para a interpretação da bíblia, qual seria a
correta, que deveria ser seguida a fim de levar à real salvação?
Essa era a grande incerteza. Assim, fica implícito que o que
causou a degeneração da igreja católica foi a sua relação com o
poder político, pois Lutero quebra essa idéia e separa a igreja do
estado,sendo que o Estado que deveria receber os impostos, e
não a igreja.

o Nesse contexto de análise política em que o antropocentrismo


volta a ser base, Maquiavel teve importância. Nicolau Maquiavel
defende que o poder, a honra e a glória são bens que deveriam
ser valorizados, ao contrário da idéia restrita de virtude cristã. O
homem de virtú poderia conseguir bens na terra sem ficar
almejando recompensas celestiais. A moral não poderia ser um
limitador da pratica política. Maquiavel acreditava que a
estabilidade da sociedade e do governo precisam ser conseguidos
a todo custo. Ele também acreditava tanto no republicanismo
quanto na monarquia. Acontece que, para ele, se manter no poder
necessitava de calculo (os fins justificam os meios), sendo que
acreditava na natureza má do homem
o Hobbes compartilhava desses pensamentos. Para ele, existem
três fontes instintivas do homem: competição, dissimulação e
glória (nosso desejo é dominar o outro; satisfazer para nós
mesmos, os desejos do outro). Ele postula que no estado de
natureza o meu direito se confunde com o meu poder. Tudo é
valido para me preservar. Assim, faço o que for necessário para
atingir isso (por isso precisamos de um estado leviatã). Então, a
razão que antes era determinada pela ética, agora torna-se calculo
(comportamento estratégico). Assim, precisa-se criar um estado
leviatã, o qual determina o que é ou não jurídico, a partir do
contrato social. A partir disso, pouco importa o que achamos. O
Estado é quem diz o que é certo. O Estado interpreta a lei, que ele
mesmo fez, da forma que ele quiser.

o Tércio diz então, que o direito que antes era pautado pela
prudência (ética), agora é pautado pelo cálculo, pelo
comportamento estratégico de controle social. Para isso, foi
necessária a criação do estado leviatã, que determina o que é ou
não jurídico. Desse modo, a reforma protestante é um evento que
propõe a separação entre ordem secular e religiosa, o que ocorreu
pelas necessidades da intensificação econômica que estrutura o
capitalismo e aumenta a complexidade social.

o Problema do poder: de onde vem o poder, se não vem de Deus?


Resposta: o poder que antes, para Hobbes, no estado de
natureza, era confundido com o direito (faço o que quero a fim de
me preservar) agora deveria vir do Estado. Passamos assim, o
poder que era de cada um, para o Estado. O poder não viria de
Deus ou de cada um, mas sim agora ele é repassado ao Estado.

o Nesse poder secular, separado do poder espiritual, Hobbes


(influenciado por Galileu a partir de suas teorias – gera mais
certeza, por suas leis matemáticas) por explicar de forma mecânica
como as coisas funcionam. Assim, existe um mecanismo de
funcionamento natural. Para Hobbes, nós agimos para otimizar o
poder, para satisfazer nossos prazeres. Nessa leitura feita por ele,
a glória é natural do homem. Para que isso não se torne uma
guerra de todos contra todos, necessitamos de uma razão, um
cálculo. Atraves desse calculo, se cria um Estado leviatã que
regularia as relações e se cria um contrato social, que criaria esse
Estado. O poder, a partir do estado leviatã, deveria vir do povo,
mas seria exercido pelo próprio Estado. Assim, esse Estado
deveria garantir a vida, tomar as decisões, legitimar o poder do
próprio estado e materializar o poder.

o Após Hobbes, vem Locke.

o Locke diz que, o contrato social, só será válido se demonstrarmos


que os indivíduos são livres (liberdade: dispor bens – provar que
todo individuo tem propriedade). Nesse contexto, a primeira
propriedade humana é a vida, e podemos fazer o que quisermos
com ela (até mesmo vendê-la: ex- salário mínimo, ao qual, algumas
pessoas se submetem porque querem. Pois, estão livres para
fazerem suas escolhas, mesmo que sejam coagidas pela
sociedade a se submeterem a isso). Assim, o Estado deve garantir
a vida, porém o individuo, por sua liberdade, escolhe o que fazer
com essa vida. O Estado preserva a vida, mas se você quiser. Não
tem como o Estado proibir o suicídio por exemplo.
Obs: preservar a vida do indivíduo é importante para o estado, para o
sistema social, para o capitalismo...
As leis são, então, princípios garantidores da vida.
Nessa questão, esses teóricos obtinham apenas o raciocínio de garantia
da vida. Não havia a garantia do direito e da preservação da vida
positivado (escrito; normativo) no direito.
Após a Revolução Industrial, tudo muda, as relações mudam, e, preservar
a vida não era condição do estado. (Se um trabalhador da fabrica perdia
um braço, problema é dele, ele quem quis trabalhar)

Voltando ao Tércio (pág 42)

• Após a decadência do instrumental teológico escolástico para a solução


de questões da certeza no plano da crença, o pensamento sistemático,
primeiramente foi tratado como instrumento de técnica de ensino, o que
levou o termo “sistema” a ser entendido como meio de ordem e
classificação.
• É com Wolf, que o conceito de sistema vulgariza-se e se torna mais
preciso. Mais que um agregado ordenado de verdades, o sistema diz
respeito à nexus veritatum, que pressupõe a correção e a perfeição formal
da dedução. Posteriormente, esse conceito foi reelaborado, sendo tratado
como mecanismo (engrenagem por trás de tudo; partes ligadas umas as
outras), organismo (principio que liga partes com partes numa totalidade;
interação entre tudo) e ordenação (intenção fundamental capaz de gerar
e configurar as partes num todo).
• Esse conceito de “sistema” é a maior contribuição do chamado
jusnaturalismo (teoria que busca fundamentar o direito no bom senso,
equidade e pragmatismo. A partir dos princípios de direito natural,
fundamenta suas ações com o propósito de agir de forma correta)
moderno ao direito privado europeu. A teoria jurídica européia, que antes
era mais uma teoria de interpretação de textos, agora se torna lógico
demonstrativa (axioma) de um sistema fechado, cuja estrutura existe até
hoje.
• Há a redução das proposições interpretativas, a relações lógicas, o que
foi pressuposto para formular as leis naturais, universalmente validas, as
quais vê no homem não mais um cidadão da cidade de Deus, mas sim,
um ser natural, concebido por leis naturais.
• Tal estrutura, por ser um axioma (verdade não comprovada, apenas
lógico demonstrativa), faz com que o direito comece a operar como lógica,
a fim de ser funcional, a partir do bem que é a “vida”, a qual ordena o
direito e deve ser assegurada em primeiro lugar.
Direito Natural:

• O direito natural (distinto da teologia moral) se trata de leis funcionais


capazes de criar expectativas controláveis das reações humanas, ou seja,
leis que ao funcionarem têm como resultado a convivência ordenada. O
caráter fundamental desse direito natural repousa em sua função
imperativa (em que se obriga a fazer ou se deixa de fazer algo)
• Consiste no fato de que o homem solitário, regido pela socialitas, que é
princípio racional do Direito Natural e a necessidade de conviver em
sociedade, é impulsionado a seguir certas normas. Estas normas podem
ser absolutas (independem das instituições; têm caráter imperativo;
fundamentam-se na vontade divina) e hipotéticas (dependem das
instituições).
• Isso significa que os juristas da era moderna, ao construir os sistemas
normativos, passa a servir os seguintes propósitos: estabelecimento de
paz, bem-estar social, manutenção da vida (mais agradável possível). As
leis, serão formuladas, reguladas e sancionadas com o objetivo de
funcionalidade, de obtenção de um fim; o que faz com que elas tornem-
se instrumentos.
• Assim, a teoria jurídica existe, não só para garantir direitos privados,
como também para regular a ordem social. Dessa maneira, a teoria
jurídica passa a ser secularizada, rompendo com a prudência romana e
grega (a qual persistiu até o cristianismo). A experiência romana
desaparece à medida em que a autoridade ligada à fundação passa a
não existir mais. Nesse sentido, Lutero, ao desafiar a autoridade temporal
da igreja, apelando para o livre-juizo do individuo, já havia eliminado a
tradição, produzindo em seguida o desaparecimento da autoridade
romana.
• Agora, a teoria jurídica não é mais contemplação, nem manifestação de
autoridade, nem interpretação à moda medieval, mas sim, algo que existe
com uma única finalidade: a funcionalidade.
• O rompimento com a prudência antiga é claro. Enquanto essa se
preocupava com a ética, moral e formação de caráter, a sistemática
moderna tem um sentido mais técnico, preocupando-se com a feitura de
obras e o domínio virtuoso (Maquiavel) de tarefas objetivadas (como
garantir a paz entre os povos). A teoria jusnaturalista então constrói uma
relação entre teoria e práxis (pratica) segundo o modelo da mecânica
clássica.
• Assim, a teoria fornece, pelo conhecimento das essencialidades da
natureza humana (no estado de natureza de Hobbes) as implicações
institucionais a partir das quais é possível o controle das relações
humanas e a instauração de uma convivência ordenada. Ou seja,
conhecendo o homem no seu estado de natureza, o a teoria jurídica cria
leis e dogmas a fim de obter o controle social.
Em síntese, o que ocorreu até o final do século XVIII:
• Na antiguidade clássica, o direito (jus) era um fenômeno de ordem
sagrada, imanente à vida e à tradição romana, conhecido mediante um
saber de natureza ética, a prudência. Desde a idade media, nota-se que,
continuando a ter um caráter sagrado, o direito, no entanto, adquire uma
dimensão sagrada transcendente com sua cristianização, o que possibilita
o aparecimento de um pensamento prudencial já com traços dogmáticos
(agir com prudência era agir de acordo com as leis de Deus e com as
verdades bíblicas), sendo assim de origem divina, devendo ser recebido
como tal, aceito e interpretado como tal pela exegese jurídica.
• Desde o renascimento, houve um processo de dessacralização do direito,
que passa a ser visto como uma reconstrução, pela razão, das regras da
convivencia. Essa razão é sistemática e aos poucos assimilada ao
fenômeno do Estado Moderno, aparecendo o direito como regulador
racional, capaz de operar, apesar das divergências nacionais e religiosas,
em todas as circunstancias sociais.

2.5 Positivação do direito a partir do século XIX: o direito como norma


posta

• O século XIX representa ao mesmo tempo destruição e o triunfo do


pensamento sistemático legado pelo jusnaturalismo, o qual baseava toda
sua crença ilimitada na razão humana.
• Os teóricos do direito racional não estavam presos a nenhuma fonte
positiva (escrita; como norma) do direito. Ou seja, Hobbes e Locke (direito
racional) não estavam no direito positivo. Querem garantir a vida, mas não
estava positivado ainda, era apenas um raciocínio.
• Fato importante da experiência jurídica entre XVI e XVIII: direito se tornar
cada vez mais escrito (o que ocorreu pelo rápido crescimento da
quantidade de leis emanadas, pela decretação da maior parte das regras
costumeiras) – Regras baseadas em costumes foram escritas em forma
de lei
• Era assim chamado de direito escrito/direito comum e se referia ao termo
jus commune, que significa o direito comum a todas as cidades e vilas,
em oposição ao jus propium,peculiar a cada uma delas. (ou seja, começa
a existir o direito – denominado direito comum – o qual se referia a todos
os cidadãos em geral e também o direito próprio, que se referia ao direito
peculiar de cada local: separação que existe hoje em dia, mas de forma
mais complexa)
• A fixação do direito escrito, aumenta a segurança e a precisão de seu
entendimento, levando também a consciência de seus limites.
• A possibilidade de confronto dos diversos conjuntos normativos cresce e,
com isso, aumenta a disponibilidade de fontes, na qual está a essência
do aparecimento das hierarquias. Essas fontes, ainda afirmam, no inicio,
a relevância do costume, do direito não escrito sobre o direito escrito.
Pouco a pouco isso se inverte.
• Com essa inversão, contribui-se para o aparecimento do estado
absolutista e para a concentração do poder de legislar. Assim, a
necessidade de regras de interpretação cresce, visto que precisava-se
organizar e articular as diversas fontes existentes.
- Essas transformações levam a duas coisas:
• noção de soberania nacional e principio de separação dos poderes. Isto,
pois ao substituir o rei, por nação, em a Declaração do Homem e do
Cidadão 1789 (Rev. Francesa), é permitida então a manutenção da
soberania - surge o poder judiciário com características próprias e
autônomas, mas com atuação limitada.
• caráter privilegiado que a lei assume como fonte do direito e a concepção
do direito como sistema de normas postas.

*Recaptulando, no século XIX, inicia-se a positivação do direito. A partir dos


séculos XVI e XVIII, o direito começa a se tornar escrito/codificado (o que
acontece no período Justiniano). Antes dessa codificação, o direito era
baseado em costumes (aquilo que era repetido por muito tempo tornava-se
regra). Com o passar do tempo, o conhecimento desses costumes passa a
ser monopolizado pelos juristas (nobres) os quais obtinham poder de decisão
do que seria ou não lei (obs: essas leis eram segredo dos juristas, o que
reforçava ainda mais a manipulação e o favorecimento de interesses nas
decisões, além disso, eram aplicadas na maior parte, conta os plebeus). No
entanto, quando parte (ainda pequena) de outras classes começam a ganhar
cidadania, ocorre a reivindicação pelo direito escrito, por segurança (queriam
conhecer as leis e impedir abusos). Assim, surgem as leis arcaicas – lei das
doze tábuas – que eram baseadas em costumes, aplicadas à todos, e
conhecida por todos. Isso mostra que desde sempre havia a necessidade do
direito escrito. Outro fator importante, muito tempo depois, foi o código de
Justiniano, o qual torna o direito realmente escrito, apesar de ser baseado
no Cristianismo.

A questão é: o direito tornou-se cada vez mais escrito, o que ocorreu pelo
rápido crescimento de leis e redação oficial e decretação de leis costumeiras.
Isso contribuiu para inúmeras transformações, como o aumento de
segurança e precisão do seu entendimento e a consciência dos seus limites
(até onde o direito me permite ir ou cobrar). No entanto, por haver muitos
confrontos entre os vários conjuntos normativos, necessitava-se de
hierarquizar o direito (leis maiores e menores). Essas leis antes eram
baseadas em costumes (direito não escrito –costumeiro- sobre escrito:
costumes definindo leis). Isso, aos poucos, se inverte. As leis começam a
possuir o caráter de norma posta e fonte do direito. Então, o que vale agora
é o que a lei define, e não os costumes.

Além disso, como atuar no direito tornou-se algo de poucos (designados à


essa função,por competência), inicia-se a noção de soberania nacional (que
vem também a partir do caráter das leis de normas postas), em que o Estado
torna-se autônomo, detendo o poder politico e o poder de decisão, tendo
domínio total dentro dos limites nacionais e sendo formado por órgãos
reguladores. Assim, para maior funcionalidade do direito, ele se torna mais
burocrático, com pessoas competentes designadas à sua função e com a
divisão dos poderes, facilitando a atuação (correta e eficaz) do direito.
• A separação dos poderes é uma teoria clássica com acento anti-
hierárquico (interdependência dos poderes), que garante uma separação
entre política e direito (pois agora regula-se a legitimidade da influencia
da política em cada poder, sendo que no legislativo e executivo era aceito,
não podendo influenciar no judiciário), e que acaba por resultar na
neutralização política no Judiciário que leva à uma nova forma de saber
jurídico: a ciência do direito do século XIX.
• Assim, a produção do direito (âmbito político) torna-se tarefa do
legislativo. Em que a lei torna-se a fonte do direito. Com isso, toda vez
que a lei muda, o direito muda também.
• Em todos os tempos, o direito sempre foi algo estável frente as mudanças
do mundo (era fundamento das tradições), sendo o fundamento disso, a
tradição, como para os romanos, a revelação divina, na Idade Média, ou
a razão na Era Moderna.
• A mutabilidade do direito passa a ser recorrente e usual. Todo direito
muda: regra. Direito que não muda: exceção.
• Essa mutabilidade do direito na cultura corresponde ao fenômeno da
positivação do direito.

Têm-se pela positivação dois sentidos ao abordar o fenômeno jurídico:


• Filosófico: direito é fruto de atos de natureza decisória; o direito é um
conjunto de normas que valem por força de serem postas pela autoridade
constituída e somente por força de outra posição podem ser revogadas.
Assim, a positivação passar a ser também um fenômeno onde todas as
regras têm de ser filtradas através de processos decisórios antes de
adquirir validade jurídica. (decisão das premissas da decisão)
• Sociológico: Houve enfraquecimento da justiça no antigo regime pelo
arbítrio das decisões. Após criticas iluministas e a fim de manter os
interesses da burguesia, faz-se necessário a valorização dos preceitos
legais no julgamento dos fatos. Ocorre assim a redução do jurídico ao
legal ® legalismo (jurídico era o que estava nas leis). Além da exigência
política houve também a econômica, advinda da Rev. Industrial, que pela
velocidade das transformações tecnológicas, necessitava-se de
respostas mais prontas do direito que o direito costumeiro não podia
fazer. Assim, o direito torna-se maleável ao tempo, e adaptado às
necessidades da época.
• Com o legalismo é possível conceber a validade do direito como algo
manipulável e podendo ser tecnicamente limitada e controlada no tempo.
Exemplo: leis podendo ser adaptadas às prováveis necessidades futuras.
• Ocorre, também, após a Revolução francesa, a instrumentalização do
direito: passagem da prudência prática (bem agir ético) para uma técnica
(exigência de tecnica para que o resultado seja obtido), pois é uma
atividade que se manifesta nas coisas externas ao agente. Ou seja, pelo
direito, depender de algo que é externo a ele, o mesmo deve se tornar
prático.
• Após esse direito escrito, que veio pela complexidade das relações após
as revoluções, houve uma mudança nesse direito (leis que não poderiam
ser contraditórias)
• Após esse direito escrito, há maior racionalidade (geração de maior
certeza, pois agora as decisões não dependem mais do que o rei quer) e
irracionalidade (pois abre para a interpretação). Quanto mais leis, mais
abre espaço para diferentes interpretações.

- Mas como explicar a mutabilidade do direito?


• Escola Histórica: escola de pensamento jurídico que dividiu o
conhecimento do direito em três partes fundamentais, para explicar como
se dá esta mutabilidade, que são:
® Dogmática jurídica: que responde ao problema: o que deve ser
reconhecido como de direito?
® Filosofia do direito: qual o problema: é racional que o reconhecimento
como direito assim o seja?
® História do direito: como isto que é reconhecido como direito se tornou
tal?
• Esta repartição sob o ponto de vista da temporalidade mostra o direito
como um fenômeno histórico em sua essência, portanto se o direito muda
isso não invalida a qualidade científica de seu conhecimento, afinal ele
muda historicamente.
• Tal linha de pensamento vê as convicções do povo comum como fonte
originária do direito. As famílias são exemplos de instituições de direito,
que expressam relações vitais, típicas e concretas, sendo que esta e as
demais instituições estão em constante desenvolvimento.
• Dessa forma, a fonte originaria do direito é o “espírito do povo”, que da o
sentido (histórico) ao direito em constante transformação.
• O direito dos professores surge nas Faculdades de Direito, nascendo
então, a expressão “ciência do direito”, e consiste em uma doutrina que
ocupa lugar mais importante que a prática e os doutrinadores precedem
os profissionais do direito. Ocorre aqui uma contradição, onde os
professores ao doutrinar se encontravam independentes dos centros
políticos, mesmo que sua atuação repercutisse no meio.

Crítica do Tércio: o direito torna-se uma doutrinação; repetição


• Tarefa do jurista se torna tipicamente dogmática, que busca
sistematização e teorização da experiência jurídica
• Positivismo legal: limita o pensamento jurídico à lei positiva e a
estatalidade do direito ® surge a Ciência Dogmática do Direito
• Crítica: O direito começa a tornar irrelevante a historicidade do próprio
direito e torna-se apenas o direito vigente, o qual deve ser reproduzido e
doutrinado.
• Trata-se de um sistema fechado, do qual decorre a ausência de lacunas.
O direito constitui uma totalidade que se manifesta no sistema de
conceitos e proposições jurídicas em intima conexão. Nesse sentido, toda
e qualquer lacuna é mera aparência, pois, existe a hierarquia das leis, a
qual ocorre uma lei que depende da outra, e relaciona-se a outra.
• Com o advento da chamada Jurisprudencia dos interesses, que se seguiu
à Jurisprudencia dos conceitos, o sistema não perde seu caráter de
totalidade fechada e perfeita, embora perca em parte sua qualidade
lógico-abstrata. Acontece que, o direito torna-se também, meio de
finalidades. Agora, para nos inserirmos nessa sociedade, usamos de
meios (“temos” que estudar desde à infância, nos especificarmos cada
vez mais) para alcançar fins (ganhar dinheiro, alcançar um padrão de vida
alto, cargos altos). Tudo ocorre em função dos interesses e dos objetivos
particulares de cada um. Aumenta-se a individualidade.
• O procedimento construtivo das regras jurídicas são referidas a um
principio ou a um pequeno numero de princípios, e daí, deduzidas. Existe
então, uma premissa genérica maior (a qual contém uma diretiva
genérica) e uma premissa menor (a qual expressa o caso concreto,
especificado) e assim, uma decisão.
• Assim, o desenvolvimento da dogmática no século XIX, em termos de sua
função, passa a atribuir a seus conceitos um caráter abstrato (tornando-
se regulador) que permite a emancipação das necessidades cotidianas
dos interesses em jogo.
• Por fim, a atividade dogmática no século XIX, não se vincula mais a
nenhum direito sagrado ou com conteúdo ético fundado, mas sim a
formas abstratas, as quais se formam com certa liberdade, por meio de
novas abstrações. Mesmo com a Jurisprudencia de interesses contra uma
jurisprudência de conceitos, a dogmática jurídica não ocorre contra seus
conceitos, mas sim contra uma pretensão de um dispor conceitual
autônomo sobre questões jurídicas apenas de um ponto de vista cognitivo
(conhecimento). Ou seja, tornando-se uma jurisprudência de interesses,
as questões jurídicas se dão, não mais apenas pelo conhecimento
jurídico, mas pelo conhecimento jurídico a fim de ser favorável ao
interesse próprio de cada um.
• Assim, a ciência dogmática no século XIX, instaura-se como uma
abstração dupla: a própria sociedade à medida que o sistema jurídico se
diferencia de outros - como o religioso, político, etc – e se constituindo ao
lado das normas, conceitos e regras para sua manipulação autônoma.
• Sendo, então, essas normas, conceitos e regras, possuindo também alto
grau de abstração, o que possibilita maior interpretação, levando assim à
uma liberdade na manipulação do direito, permitindo-lhe grande
mobilidade. Agora, tudo aquilo que é direito, passa a ser considerado a
partir de suas próprias construções. Ou seja, se uma pessoa cometeu
algum crime, dependendo da construção desse crime feita para sua
defesa, ela pode ser até mesmo absolvida.
• Assim, a construção jurídica está ligada ao direito positivo, como um dado
pronto, sobre o qual pode-se dar uma unidade sistemática para sua
própria atuação.
• No entanto, essa transformação da jurisprudência pode levar ao
distanciamento com a realidade, pois a ciência dogmática (sendo
abstração de abstração) preocupa-se cada vez mais com a sua função.
2.6 Ciência Dogmática do direito na atualidade: o direito como instrumento
decisório

• Na primeira metade do século XX, acentua-se preocupações


metodológicas do século anterior. O direito no inicio do século XX, é
levado à seu máximo aperfeiçoamento, e a renovação do saber jurídico.
Assim,o jurista aparece com o teórico do direito que procura uma
ordenação dos fenômenos a partir de conceitos gerais obtidos, por meio
de processos de abstração lógica ou por meio do que a história mantém,
nos remete e nos direciona.
• Existe então a preocupação de constituir series conceituais: direito
subjetivo, direito de propriedade, direito das coisas, etc. Essa teorização
ocorre pela preocupação com a completude (estar completo) e se atribui
aos diferentes conceitos e a sua subdivisão em subconceitos de forma
sistemática.
• Assim, a ciência dogmática do direito constrói-se como um processo de
esquematismo binário: ou é isto, ou é aquilo (ou é direito publico ou
privado, ou é um direito real ou pessoal, etc)
• Nesse quadro, a ciência dogmática do direito encara o direito como regras
dadas (pelo Estado, protetor e repressor) e tende a assumir o papel de
conservadora das regras que são por ela sistematizadas e interpretadas.
Privilegia-se as regras de interpretação, a conceituação analítica de
noções básicas como obrigação, etc. Esse enfoque estrutural, é um
enfoque a posteriori, que toma o direito dado e procura as condições de
sua aplicação.
• A ciência dogmática do direito encara seu objeto, o direito, como algo
posto e dado previamente como um conjunto compacto de normas,
instituições e decisões que lhe compete sistematizar, interpretar e
direcionar, tendo em vista sua tarefa como a solução de conflitos que
ocorram socialmente.
• O Jurista contemporâneo preocupa-se assim como direito que ele postula
ser coerente, preciso em suas determinações e que deve proteger a todos
sem distinção.

CAPÍTULO III: CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO E SEU ESTATUTO TEÓRICO

3.1 Dogmática e tecnologia

Como foi visto, o saber jurídico é mais amplo que um estrito saber dogmático.
No entanto, desde o ultimo século vem prevalecendo a idéia de que existe:
• O direito-ciencia: constituído de teorias sobre os ordenamentos jurídicos
vigentes e suas exigências praticas
• O direito-objeto: basicamente, fenômeno de disciplina social, sob a forma
repressiva, punitiva.
Anteriormente:
• Essas idéias reproduzem, na verdade, uma concepção da sociedade
típica do século XIX. Nessa visão, o Estado assume a função de
garantidor da ordem publica e o direito, reconhecido/estabelecido pelo
Estado, constitui um elenco de normas, proibições e obrigações,
instituições, que o jurista deve sistematizar e interpretar. Ou seja, o
Estado, possuía apenas a função de ordem social e o Direito possuía
apenas um elenco de normas, proibições e obrigações que o jurista deve
criar e interpretar.
Atualmente:
• No entanto, com a complexidade das relações sociais, e com as
transformações advindas da revolução industrial, e de outros momentos
históricos que ocorreram mundialmente, o Estado mudou um pouco a sua
função. Além de ter essa função repressiva e garantidora, o Estado possui
uma função muito mais de produtor de serviços de consumo social,
atuando como regulamentador da economia e produtor de mercadorias.
(Estado muito mais como administrador do que punidor; Estado como
agente econômico – tecnologia social - e não mais garantidor da
propriedade e da vida)

• Com isso, foi sendo montado um complexo instrumento jurídico que


permitiu o próprio Estado a organizar a sua máquina assistencial de
serviços e de produção, além de criar um sistema de estímulos e
subsídios. Ou seja, o estado possui atualmente, mais a função de
regulamentador econômico e social, do que a função repressiva e
punitiva.
• Assim, o Estado hoje atua no mercado, na coordenação da economia,
tornando-se o centro da distribuição da renda, ao determinar preços, ao
taxar, criar impostos, fixar índices salariais, etc.
• De certa forma, a sociedade também mudou. Aparece agora novos
fenômenos, como organismos internacionais, empresas multinacionais,
sistemas de comunicação, etc (mundo interligado)
• Nesse contexto, o direito também se modifica, pois torna-se um
mecanismo de controle premunitivo (em vez de disciplinar e determinar
sanções em caso de indisciplina, dá mais ênfase a normas de
organização, de condicionamentos que antecipam os comportamentos
desejados, sem atribuir o caráter de punição às conseqüências
estabelecidas ao descumprimento)
• Dessa forma, o direito atua também como um mecanismo de controle.
Assim, torna-se um instrumento tecnológico.
• Direito: agente administrador para alcançar certos fins.
o Assim, o jurista, além de sistematizador e intérprete, passa a ser
um teórico do aconselhamento, da opções e das oportunidades,
conforme um cálculo de custo-benefício, quando examina por
exemplo incentivos fiscais, redução de impostos, vantagens
contratuais, avalia a necessidade e a demora nos processos
judiciais, etc. (qual a melhor forma de você agir em certa situação
–desde que o direito te permita- para que você se beneficie)
• Torna-se importante ressaltar que, nesse contexto, o saber jurídico foi se
transformando e transformando suas teorias. Do saber ético (prudência
romana), tornou-se saber tecnológico.
• A ciência dogmática do direito, sendo uma sistematização do
ordenamento e sua interpretação, suas teorias chamadas, no conjunto,
de doutrina, são antes complexos argumentativos, e não teoria no sentido
zetético. Ou seja, é assim, um sistema de proposições descritivas que são
tanto um conjunto lógico de termos primitivos e não observáveis
(definições pré-existentes), como um conjunto de regras que permitem
interpretar empiricamente, relacionando a fenomenos observáveis os
termos não observáveis (relacionando as definições e os termos à
realidade)
o Dessa forma, as teorias do jurista constituem um corpo de formulas
persuasivas que influem no comportamento das pessoas, mas sem
se vincular-se à elas, a não ser que exista a intenção de decidir
conflitos.
As doutrinas, então, possuem três funções:
1. Orientação: proposições que pretendem orientar de algo, para que elas
tomem uma decisão, dando elementos necessários.
2. Recomendação: proposições que pretendem recomendar, a quem vai
decidir, o que deve ser feito, fornecendo-lhe fatos (atuais e históricos) e
experiências comprovadas, tendo assim regras técnicas (se você quer
isso, deve fazer isso; se você deve fazer isso, também deve fazer aquilo)
3. Exortações: (conselho/advertência) Proposições que persuadem,
apelando a sentimentos sociais, valores, em termos de
princípios,máximas em que se exigem o respeito à justiça, ao bem
comum, ao interesse geral.

Assim, a ciência dogmática:


• Cumpre a função de tecnologia
• É um pensamento conceitual, vinculado ao direito posto (norma). Com
isso, a dogmática pode se instrumentalizar a serviço da ação sobre a
sociedade.
• Ao mesmo tempo funciona como um agente pedagógico (estudantes,
advogados, juízes, etc) que institucionaliza a tradição jurídica
(conhecimento jurídico sendo repassado e então institucionalizado) e
como um agente social que cria uma realidade (no consenso geral) a
respeito do direito, a medida em que seus corpos doutrinários delimitam
um campo de solução de problemas considerados relevantes e cortar
outros, dos quais ela desvia a atenção. (ou seja, dá foco àquilo que é mais
importante)
• Um pensamento tecnológico é aquele em que problematiza seus
pressupostos (premissas e conceitos básicos) a fim de cumprir sua
função: criar condições para a ação; direcionar a ação e a decidibilidade
de conflitos.
• A ciência jurídica, que antes, era considerada uma ciência prática, não
perde hoje essa característica. A ciência dogmática, na atualidade, não
deixa de ser um saber prático, mas possui diferenças.
Saber prático antigo:
• O saber pratico, como na jurisprudência romana, não estava afastado da
realidade, visto que era um saber que produzia o verdadeiro no campo do
útil, do justo, do belo.
Saber prático moderno:
• O saber pratico moderno torna-se uma provocação, uma interpelação da
vida social (exigência do cumprimento de algo, sujeita a penalização). A
tecnologia jurídica atual, força a vida social, manipulando-a, ao contrário
da ciência pratica da antiguidade que se dava diante da natureza das
coisas. (por exemplo, se no passado, seria inconcebível imaginar que o
instituto jurídico do matrimonio pudesse ser aplicado às relações
homossexuais, hoje, por meio da manipulação conceitual, isso torna-se
possível. Ou seja, não havia manipulação conceitual na Antiguidade como
há no mundo contemporâneo.). A ciência dogmática adapta o meio para
sua atuação, visando a eficácia dos resultados, e não se adapta para o
meio.
Além disso, a idéia de calculo em termos de relação custo/benefício está
presente no saber jurídico-dogmático da atualidade. Nesse calculo, conta a
eficiência das relações propostas, mas também ela é limitada pelo direito
vigente. É válido apenas retirar aquilo que está dentro do ordenamento jurídico.
O saber dogmático tem, então, 3 funçoes:
• Têm a função pedagógica
• Função de desencargo para o jurista (permite que este, seja juiz
advogado, promotor, legislador, não seja obrigado a tomar consciência de
todo o repertorio argumentativo a se utilizar em cada caso, posto que
previne, de modo genérico, uma serie de soluções possíveis para a
interpretação e aplicação do direito.
• Função de institucionalizar a tradição jurídica, gerando segurança e uma
base comum para os técnicos do direito

As teorias dogmáticas não cuidam rigorosamente da lógica de seus conceitos e


definições, pois para elas pouco importa descrever os fenômenos, importa na
verdade fazer um recorte na realidade, isolando os problemas relevantes e
ocultando os demais.

Exemplo: a doutrina sabe que existem muitos sentidos para “família”,


porém ao fornece-lhe sentido técnico, faz um recorte da realidade da
tradição ocidental, preocupando-se nesse momento com questões
sucessórias, fiscais, etc., não com o fato dessas normas serem
irrelevantes para outros agrupamentos, diferentes da família tradicional.

A interação das investigações zetéticas e dogmáticas podem ser encontradas


na Constituição Brasileira, quando se fala das obrigações da “entidade familiar”.
Assim a família é assumida como instituição sujeita a transformações em sua
estrutura e em suas funções, procurando atender a atualidade, ou seja,
estruturas e funções antigas são superadas para dar lugar a comunidades
pluriformes (casamento homoafetivo; função religiosa substituída pela liberdade
de culto; dever perante a criança).

Os conceitos principais da dogmática reuniram conteúdos descritivos e formulas


de ação.

Exemplo: “declaração de vontade”: aponta para algo real, mas também é


uma etiqueta para a argumentação, pois em seu nome pode-se reconhecer um
ato como declaração de vontade, ou pode-se refutar esse caráter.

*OBS: o direito está sempre atrás da economia, e de outros campos, e é isso


que confere à ele o sentido de tecnologia, pois a tecnologia está sempre a frente.

3.2 Decidibilidade de conflitos como problema central da ciência dogmática


do direito

• Tendo-se em mente que o objetivo de uma ciência qualquer é atingir a


verdade através de um processo metódico, dotado de etapas descritivas
de critérios, com validade irrefutável e universal – uma vez que, sempre
que repetida a experiência, encontramos os mesmos resultados – é
normal indagar se cabe ao Direito a etiquetação de Ciência.
• Toda ciência tem um objeto. Mas, seja qual for a ciência e objeto, há uma
preocupação maior: a questão da verdade/validade. Uma investigação
cientifica traz à tona o problema da verdade. Sendo assim, toda ciência
aspira uma verdade
• Essa aspiração da verdade pode ser apresentada em três níveis
diferentes, mas inter-relacionados, e distinguíveis conforme sua intenção
de verdade, sua referencia à realidade e seu conteúdo informativo.
• O enunciado cientifico é muito descritivo. Quanto ao conteúdo informativo,
o enunciado pretende transmitir uma informação precisa sobre a realidade
a que se refere. Entretanto, podemos dizer que o risco de fracasso de um
enunciado cientifico cresce com o aumento do seu conteúdo informativo.
Assim, todo enunciado cientifico é sempre refutável. Não existe uma
validade absoluta, apenas universal.
• Uma proposição descritiva e também denotativa (dá uma informação
precisa), está sempre sujeita à verificação, embora seja aceita
universalmente como verdadeira.
• O fenômeno da positivação cortou a possibilidade de a ciência do direito
trabalhar com esse tipo de enunciado.
• Se no século XIX, a positivação era entendida como uma relação causal
entre norma posta e vontade do legislador (a norma posta era decorrente
da vontade do legislador), o século XX entendeu que o direito positivo não
é a criação da decisão legislativa (como causalidade), mas sim ocorre
diante a própria realidade (a criação do direito vem das necessidades da
realidade). A positivação decorre da experiência atual e corrente, que se
modifica a todo instante.
• Positivação como legalização do cambio do direito (mutabilidade do
direito – algo proibido e de novo permitido, e de novo proibido, de acordo
com a necessidade da realidade)
• O direito, então resulta de fatores exteriores, com valores sociais,
interesses de dominantes, questões econômicas e políticas, etc. Ele não
nasce do legislador, mas sim da própria sociedade.
• A decisão do legislador (que não produz o direito) tem a função de
escolher uma possibilidade de regulamentação do comportamento em
detrimento de outras (que não desaparecem, mas ficam guardadas caso
sejam necessárias)
• Essa situação modifica a ciência do direito, que deixa de se preocupar
com a determinação daquilo que sempre foi direito com o objetivo de
descrever aquilo que pode ser direito (determinação do que é o direito
primeiro para se encaixar o que pode estar dentro dele), para se ocupar
com a oportunidade de decisões, tendo em vista aquilo que deve ser
direito (determinar a decisão com base no que deve ser o direito). Assim,
seu problema não é uma questão de verdade, mas de decidibilidade (a
adequação da norma prevista à situação fática)

Questão da decidibilidade por um texto da internet:

• Embora o objeto da Ciência do Direito – também denominada Ciência


Jurídica – seja o próprio Direito, o problema central científico é a
decidibilidade, isto é, o fato da lide (conflito de interesses manifestado
em juízo) que será tido como verdade, e gozará assim de amparos legais.
Uma vez transitado em julgado, perpetua-se como verdade irrefutável e
universal, inserindo-se no ordenamento como jurisprudência, ou seja,
espera-se que, consoante à unidade do ordenamento e à segurança
jurídica, sempre que repetida essa experiência (litígio) o resultado que
deve ser obtido é o mesmo que outrora já fora (jurisprudência). A Ciência
do Direito visa, então “apresentar o direito como um todo coerente,
contendo uma unidade sistemática, numa tentativa de conciliar as
contradições, sem contudo eliminá-las, criando assim condições para a
decisão dos conflitos com um mínimo de perturbação social”. É a
denominada natureza criptonormativa do Direito.
• Sendo assim, os enunciados da ciência do direito que compõe as teorias
jurídicas têm natureza criptonormativa, e das decisões desses
enunciados, pode-se prever, uma mesma decisão solucionadora que
cabe a todos os casos iguais.
• Resultados assim não são verificáveis e refutáveis como enunciados
científicos. A validade da ciência independe de sua transformação numa
técnica utilizável. Ao contrário, os enunciados da ciência jurídica têm a
sua validade dependente de sua relevância prática. Embora não seja
possível deduzir deles as regras de decisões, é sempre possível encará-
los como instrumentos mais ou menos utilizáveis para se obter uma
decisão.
• As questões dogmáticas são tipicamente tecnológicas. Elas têm função
diretiva explicita, pois a situação nelas captada é configurada como um
deve-ser. Questões desse tipo viram possibilitar uma decisão e orientar
a ação. De modo geral, as questões jurídicas são dogmáticas, sendo
sempre restritivas (finitas) e assim positivistas (de positividade). No
entanto, as questões jurídicas não se reduzem às dogmáticas à medida
que os dogmas podem ser submetidos a um processo de
questionamento, mediante o qual se exige uma fundamentação e uma
justificação delas, procurando-se, por meio do estabelecimento de novas
conexões, facilitar a orientação da ação. O jurista é, então, não só um
especialista em questões dogmáticas, mas também em questões
zetéticas.
• O Direito, portanto, não se limita a um estudo dogmático tecnológico
(premissas voltadas à decisão e orientação de condutas), mas também
utiliza-se de matérias zetéticas como fundamentadoras, seja dos dogmas
ou da própria decisão em si. O Direito, assim sendo, empresta-se de
conhecimentos sociológicos, antropológicos, filosóficos, econômicos etc.
para contrapesar os dogmas abstratos impetrados em seu ordenamento.
• É preciso reconhecer que os juristas, há mais de um século, tendem a
atribuir maior importância as questões dogmáticas (presa a conceitos
fixados, obrigando-se mais ao trabalho de interpretação) que as zeteticas
(mais livres,mais abertas, e por isso mais dispensáveis, pois a pesquisa
pode trocar facilmente os conceitos)
• A dogmática se esforça muito para fornecer pressupostos convincentes
que mantenha a sua funcionalidade.

3.3 Modelos da ciência dogmática do direito

Por envolver sempre um problema de decidibilidade de conflitos sociais, a


ciência do direito tem por objeto central o próprio ser humano, que por seu
comportamento, entra em conflito, cria normas para solucionar esse conflito,
decide-o, etc. Para decidir/solucionar os conflitos, a ciência jurídica se articula
em três modelos de decisão (formas de interpretação de um conflito para
solucioná-lo)

1. Modelo analítico: ver o ser humano como um ser dotado de necessidade


e interesses. Dá ênfase a individualidade do individuo. Conforme essas
necessidades (individuo agindo no estado de necessidade – do contexto).
A partir da hipótese, imagino a solução para o provável conflito.
2. Modelo hermenêutico: é necessário, antes de julgar, compreender o
sentido da ação da pessoa (o porque que ela agiu daquela forma)
3. Modelo empírico: leva-se em conta a função social do individuo. Todos os
indivíduos possuem variadas funções sociais (ex: uma mesma mulher
pode ser filha, mãe, irmã, profissional, etc). Nesse modelo, o ser dela é
confundido com sua função social exercida. (ex: se a mãe esquece o filho
no carro e ele morre, pensa-se que isso não é papel de mãe, ou seja, a
sua função se confunde com o seu ser). Isso comove o juiz. Assim, é
necessário que o advogado crie um discurso para defender a “mãe” e
convencer o juiz. Nesse modelo, se a função social for mais importante,
analisa-se o conflito por sua função.

• Tércio quer mostrar que, há varias formas de se interpretar uma mesma


lei. Há varias formas de se interpretar o mesmo acontecimento.
• Nessa questão, quem vai defender uma parte (de um conflito), por
exemplo, procura no próprio conflito aquilo que é mais conveniente/ mais
fácil de conseguir convencer quem vai julgar. Podendo olhar então, ou o
estado de necessidade, ou a função social, ou compreender o sentido da
ação. Assim como quem irá julgar, julga pelo fator mais relevante.