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Resenha crítica Resp nº 154.

6165/SP

O Recurso Especial nº 154.6165/SP discute a natureza jurídica da


multipropriedade, cabimento ou não da criação de um novo direito real e, por fim, a
consequente impenhorabilidade sobre o bem.
Multipropriedade imobiliária é a denominação dada para o
compartilhamento de uso de um imóvel com finalidade de lazer, por meio do qual cada
usuário tem o direito de gozar e usufruir do imóvel por um período pré-determinado
de tempo1. Segundo definição trazida no próprio acórdão, é uma espécie de
condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o aproveitamento econômico
do bem imóvel entre os cotitulares em unidades fixas de tempo, assegurando-se a
cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo período de tempo.
Por ser uma forma nova de relação com o imóvel cujo começo, no Brasil,
remete-se à década de 80, há grande discussão sobre sua natureza jurídica. Discute-
se, primeiramente, se a multipropriedade se classificaria como um direito real ou um
direito obrigacional; em segundo momento, se se poderia classifica-la como novo
direito real, visto que, para parte majoritária da doutrina o rol dos direitos reais trazidos
no art 1225 do Código Civil seria taxativa e não haveria possibilidades de criação de
novos direitos reais. O resultado final do julgamento do Resp reconheceu o cabimento
da classificação da multipropriedade como um novo direito real com base na
argumentação do voto do Ministro José Otávio de Noronha, vencido o relator Ministro
Ricardo Villas Boas Cueva.
O ministro relator conclui (e com ele, por todos os pontos também já
supracitados, concordo) que essas características se tornam empecilho para a
instituição da multipropriedade como direito real. Ademais, destaca que os direitos
reais não admitem elementos os quais não estejam explicitamente contidos no rol do
Art. 1.225, ou seja: é necessário identificar os direitos reais a partir do que está
expressamente disposto na legislação vigente, não sendo possível constituí-los
através de meras sentenças ou derivá-los (através da provocação do sistema judicial)
de direitos existentes, mas criados com diferentes finalidade.
Possibilitar a livre criação dos direitos reais, reconhecendo sua validade e
aceitando como legítimo seus efeitos causaria séria ameaça aos sistemas jurídico,
imobiliário e econômico; por isso a extrema importância em salientar que devemos
analisar os direitos reais sempre se atentando ao fato que o ordenamento jurídico
brasileiro classifica-os como numerus clausus. O magistrado encerra seu voto se
mostrando favorável a penhora, tendo em vista que, por esta atingir objeto de direito
obrigacional, é totalmente plausível. Em suas palavras: “Conclui-se, então, que o
contrato de time-sharing não garante direito real, mas mero direito pessoal, logo, é
perfeitamente possível a penhora do imóvel sob o qual incide a multipropriedade,
como decidido pelo Tribunal de origem”.
Assim, no caso debatido no REsp, cada parcela/quota do imóvel deve ser
tratada como bem distinto, podendo a penhora incidir somente sobre as
cotas/proporção daquele sócio que é efetivamente devedor. Permitir a penhora de
todo o bem é o mesmo que legitimar ações meramente punitivas, e sabe-se que o
objetivo do processo não é punir e/ou causar sofrimento em demasia aos envolvidos,
e sim satisfazer os direitos e pretensões de cada um, conforme a lei, de forma
isonômica e causando o menor dano possível aos executados. Por último mas não
menos importante, destaco aqui trecho da obra “Aspectos Teóricos da
Multipropriedade no Direito Brasileiro”; em suas conclusões, o professor Frederico
Viegas faz o seguinte apontamento, totalmente plausível à discussão: “Dada a
existência de NUMERUS CLAUSUS de direito reais no Brasil, fica impossibilitada a
criação de multipropriedade como urn direito real típico. A forma condominial proposta
por algumas doutrinas estrangeiras não pode ser aplicada no Brasil porque a indivisão
forçada também depende do criação legal e não é aplicável para uma comunidade de
unidades autônomas que possuem configuração semelhante propriedade horizontal.”
Apesar do posicionamento do STJ, o assunto ainda não enseja consenso
e alguns questionamentos são cabíveis sobre a matéria, visto que o posicionamento
de uma turma é uma versão menor do colegiado, podendo sofrer alterações no
entendimento da matéria ao longo do tempo por enfrentar situações fáticas diferentes.
Em primeiro momento, analisemos a questão da criação de novos direitos
reais. Em relação a este ponto, ensina Flávio Tartuce2 que o rol do 1225 não é taxativo
como crê parte da doutrina. Segundo ele, todos os direitos reais atuais estão ali
elencados, mas nada impede que outras leis esparsas criem novos direitos reais. Em
suas palavras “no estado da arte da doutrina atual, o que não se admite é que as
partes convencionem direitos reais que não estejam tipificados em diplomas legais”.
Não há, contudo proibição de criação de novos.
A Multipropriedade, contudo, para Tartuce não poderia ser entendida,
atualmente, como direito real porque não conta com lei que a regule, mas não há,
segundo ele, nenhum impedimento para que uma lei futura a regulamente. Frederico
Viegas3, em seu texto Para Além do Sistema de Numerous Clausus, defende que
novas formas de direitos reais surgem para suprir novas necessidades da sociedade.
Em suas palavras “o sistema de numerus clausus, como é o caso do nosso, está
intimamente ligada à evolução social, uma vez que a inserção de um novo direito visa
atender a necessidade econômica da sociedade em determinado momento. Tem-se
assim, como ponto cardeal para o surgimento de um novo direito real, a imperiosidade
da sua legítima utilidade e rentabilidade.”
Desta forma, entende que o rol elencado no art 1225 é passível de
modificação. Apesar das respeitosas opiniões dos doutrinadores mencionados,
Pontes de Miranda, citado pelo Ministro Relator do respectivo Resp, defende que os
direitos reais são em número limitado e fechado, confirmando assim a divergência
doutrinária sobre o tema. Neste aspecto, nos parece mais adequada, com base na
constitucionalização do direito civil e na interpretação conglobante das normas que os
direitos reais não sejam numerous clausus, visto que a propriedade precisa, a partir
da Constituição de 88, cumprir sua função social e, desta forma, novas configurações
podem surgir de forma a alcançar esse objetivo observados também a proteção e o
equilíbrio do meio ambiente.
Função social, conservação e proteção do meio ambiente saudável para
gerações futuras são valores que regem a propriedade atual e, que, por si só,
permitiriam adequações aos direitos reais expressos e criação de novos que
observem esses objetivos finais. O entendimento de que novos direitos reais podem
ser criados por lei não resolve a questão da multipropriedade. Vencido o primeiro
questionamento, devemos nos ater se o compartilhamento do imóvel sob o regime da
multipropriedade é um direito real ou um direito obrigacional.
Verificar a natureza jurídica da multipropriedade exige que reflitamos
primeiro sobre o conceito de propriedade. Propriedade, segundo Tartuce ao citar o
doutrinador Caio Mário da Silva Pereira4, [...] é o direito de usar, gozar e dispor da
coisa e reivindica-la de quem injustamente a detenha. Cita também o doutrinador
Orlando Gomes, para quem a propriedade é [...] um direito complexo, podendo ser
conceituada a partir de 3 critérios: o sintético, o analítico e o descritivo. Sinteticamente,
a propriedade e a submissão de uma coisa a uma pessoa.
No analítico, a propriedade relaciona-se com o poder do proprietário de a
usar, fruir, dispor e alienar. Por fim, o descritivo refere-se à submissão da propriedade
à vontade de uma pessoa nos limites da lei.5
Na multipropriedade, o detentor de uma fração tem o direito de usar o bem
de acordo com o estipulado entre os coproprietários, é um uso limitado; pode gozar ou
fruir, pode reavê-la caso um outro proprietário esteja ultrapassando seu limite de uso,
mas não pode dispor ou alienar a coisa livremente. Somente poderá alienar sua
parcela de uso da coisa, mas não a coisa em si. Tampouco poderá fazer qualquer tipo
de reforma e melhorias na coisa sem o consentimento dos demais coproprietários e
da sociedade gestora, neste sentindo guardando maiores restrições que a faculdade
de retenção de benfeitorias em bens imóveis urbanos locados6 e colocando em xeque
o novo direito real.
Desta forma, denominar um detentor de cotas de uso como proprietário
parece ser contraditório, pois é um proprietário com poderes limitados, o que fere, o
sentido intrínseco, as atribuições clássicas do titular do domínio.
A limitação de poderes dos detentores de frações do bem o equipara mais
a simples possuidores do bem do que proprietários do bem. Há alinhamento com o
posicionamento de Dagot e Spiteri citado por Frederico Viegas Lima7 ao defenderem
que a multipropriedade seria um direito pessoal que diz respeito a um direito real.
Alguém é proprietário, o bem é registrado em nome de uma sociedade, e os
associados tem o direito de usar o imóvel durante o tempo determinado por esta, a
cada ano. Não estaríamos diante de um direito real, mas sim de um direito pessoal e
mobiliário, concedido em conformidade com o contrato da sociedade8.
Poderia também o bem ser registrado no nome de mais de uma pessoa
física, ter o domínio múltiplo, e haver entre eles a definição de uso por épocas do ano,
que incluísse até mesmo, o uso por terceiros não proprietários, mediante pagamento,
mas não é possível estabelecer contornos de direito real pleno à multipropriedade
imobiliária pelos seus atributos intrínsecos que fogem à regra. Considerar a
multipropriedade como um direito real acarretaria outro questionamento e problema a
ser solucionado ao pensar na questão sucessória. Considerando uma situação
hipotética na qual uma pessoa física seja detentora de 2/52 avos de uma casa
conforme o caso real tratado no Resp em estudo, o que lhe permite o uso do imóvel
durante 1 semana, e esse direito fosse considerado direito real.
O que aconteceria com essa chamada propriedade, mesmo que
fracionária, em caso de morte do proprietário em questão? Se tivesse numerosos
filhos, sua fração seria transmitida a seus filhos que teriam que dividir entre eles o
direito do pai de uso de 1 semana no imóvel com o risco de inviabilizar a divisão
igualitária entre os herdeiros, já que não se poderia dividir o imóvel, o bem em si, mas
o simples uso dele. Igual problemático seria imaginar que o dito proprietário de 2/52
avos do imóvel não tivesse herdeiros nas linhas descendente ou ascendente e o
patrimônio deixado em herança fosse transferido ao Estado.
Como o Estado iria usar, reivindicar ou dispor deste bem? Ele não poderia
usar, ou teria que abrir o uso gratuito da sua semana para a população, ou como
última medida cabível fazer uma licitação para venda do seu suposto direito real sobre
o imóvel multiproprietário. A transmissibilidade deste suposto tipo de propriedade não
parece viável e, desta forma, fere uma das características da propriedade de bem
imóvel que é sua imediata transferência aos herdeiros a partir da morte do
proprietário, restando ao recurso da alienação a única saída para contornar a
indivisibilidade do bem conforme os ditames do leilão judicial previsto no art. 886, do
Código Processual Civil.
De forma mais livre dos paradigmas jurídicos e pensando em um fluxo
financeiro futuro dispendido e das alternativas à destinação turística, o valor de face
do título de multipropriedade pode ser encarado como o valor atual de todos os fluxos
financeiros futuros que porventura seriam gastos com hotelaria na data focal da
compra. O método do valor presente líquido9, normalmente utilizado para avaliar
empresas, pode ser utilizado para prospectar um preço factível para precificar o ativo
objeto do direito real estudado.
Apesar do entendimento do STJ por meio do Resp em análise de que o
imóvel não poderia ser todo penhorado, mas apenas a parcela do multiproprietário
requerente, entendendo assim a multripropriedade imobiliária como um direito real,
achamos que o assunto ainda não se esgotou e que maiores reflexões devem ser
feitas para a elaboração de uma legislação adequada que regule o assunto. Diante
dos questionamentos levantados, a defesa de Dagot de enquadrar a multipropriedade
como uma obrigação societária e não um direito real parece mais adequada, cabendo
ao futuro maiores deslindes sobre a matéria em formas de precedentes ou de
inovações legislativas.

Referências:

1 LIMA, Frederico Henrique Viegas. A multipropriedade imobiliária (aspectos


doutrinários e registrários). Revista Trimestral de Direito Civil, v. 32.
Outubro/Dezembro 2007 – Rio de Janeiro: Padma, 2000, pp.76-78.
2 TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 4. Direito das Coisas. Flávio Tartuce. 6 ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
3 LIMA, Frederico Henrique Viegas. Para além do Sistema de Numerus Clausus de
Direitos Reais. Instituto Brasiliense de Direito Civil. Disponível em
http://www.ibdcivil.com.br/. Acesso em 2 de maio de 2018.
4 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. IV. p. 90. Rio de
Janeiro: Forense. 2004. apud TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 4 : Direito das Coisas.
Flávio Tartuce. — 6. ed. rev., atual. e ampl. — Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
MÉTODO, 2014. p. 103
5 GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 109 apud
TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 4 : Direito das Coisas. Flávio Tartuce. — 6. ed. rev.,
atual. e ampl. — Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. p. 103.
6 Os arts. 35 e 36, da Lei 8.245/91, estabelecem que as benfeitorias necessárias e
úteis são passíveis de retenção , desde que as últimas sejam autorizadas pelos
proprietários.
7 LIMA, ob. cit. p. 80
8 LIMA, ob. cit. pp. 82-83.
9 Escola Nacional de Administração Pública. Programa de Aperfeiçoamento de
Carreiras. Curso: Avaliação Socioeconômica de Projetos.