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PROCESAL

PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

¿Veinte años no es nada?


Tutela cautelar, anticipación de tutela
y reforma del proceso civil en Brasil
y un diagnóstico para el Perú*
Renzo CAVANI**
TEMA RELEVANTE

El autor desarrolla las bases doctrinarias que sustentaron la implementación de la tute-


la anticipatoria en la experiencia brasileña; partiendo por distinguir la tutela tradicional
de seguridad, de la tutela satisfactiva que se dirige a la protección del derecho material
(y no del proceso en sí mismo) en función del uso de técnicas procesales, que por motivo
de urgencia o evidencia distribuye la carga del tiempo en favor de aquella parte, cuyo de-
recho resultase más probable. Sostiene finalmente que la técnica anticipatoria bien puede
ser un punto de partida que motive reformas en materia cautelar en el Perú.

MARCO NORMATIVO personas o en las cosas. Pero para otras si-


tuaciones, veinte años sí son algo. Tal fue el
• Código Procesal Civil (Perú). caso, por ejemplo, de la reforma del Código
• Código de Processo Civil (Brasil): art. 273. de Proceso Civil brasileño en el tema de tu-
• Codice di Procedura Civile (Italia): art. 700. tela cautelar y anticipación de tutela, el cal-
do cultural que lo motivó y las consecuencias
I. PREMISA (“SENTIR, QUE ES UN que ello trajo.
SOPLO LA VIDA, QUE VEINTE
El presente artículo busca demostrar que, en
AÑOS NO ES NADA”)
veinte años, la experiencia jurídica brasileña
Para muchas situaciones de la vida, veinte tuvo enormes avances en el plano doctrina-
años realmente pueden ser una brisa, como si rio y legislativo, desconocidas inclusive en
el tiempo, por fuerza de la nostalgia, no haya el viejo continente. No obstante, la exposi-
sido capaz de causar su nefasto efecto en las ción, en realidad, está más preocupada con

* Este artículo recoge varias de mis inquietudes que seguramente serán materia de reflexión en mi disertación de maestría a
ser defendida en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), bajo la orientación de Daniel Mitidiero. No te-
nía pensado hacerlas públicas hasta mucho después, pero inesperadamente, como a veces suele pasar, surgió la oportuni-
dad de someterlas al diálogo académico. Además de esta revista, el texto será publicado también en Brasil, en la obra co-
lectiva titulada “Ovídio Baptista da Silva e a ciencia processual civil brasileira” coordinada por Pedro Henrique Nogueira.
** Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidad Federal do Rio Grande do
Sul (UFRGS). Becario del CNPq. Miembro del Grupo de Pesquisa “Processo Civil e Estado Constitucional” de la misma
universidad. Abogado por la Universidad de Lima.

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todos aquellos países de habla hispana (en es- en 1973. Casi veinte años después fue edi-
pecial el mío, el Perú) en los que, a diferencia tada la Ley N° 8.952, que modificó varios
de Brasil, no existió ninguna rebelión contra artículos de dicha legislación. No obstante,
las doctrinas de los viejos maestros del pro- hubo particularmente un cambio que ocasio-
ceso sino, en cambio, una cálida y conforta- nó que la doctrina posterior hable del Códi-
ble recepción, aceptación y repetición de sus go Buzaid (1973-1994) y del Código Refor-
ideas. Las consecuencias son claras: la efec- mado (1994- ...), denotando que se trataría,
tividad de la tutela de los derechos, en Brasil, en realidad, de dos legislaciones diferentes.
se hizo cada vez más palpable y, ahora, con la ¿Qué tan grave pudo ser ese cambio para se-
inminente aprobación del proyecto de nuevo mejante conclusión?
Código de Proceso Civil1, realmente tangible.
En realidad fue algo dramático: el artículo
Por ello, aquí se no se busca mostrar otra cosa, 273 del CPC, después de la modificación2,
aunque sea de manera imperfecta, que el ca- pasó a consagrar lo que en doctrina se conoce
mino seguido por ellos que, algún día, ojalá, como anticipación de tutela3 o, más preci-
pueda también ser seguido por nosotros. samente, técnica anticipatoria4, permitien-
do la posibilidad de obtener proveimientos
II. DEL CÓDIGO BUZAID AL CÓDI- provisorios, adoptados con cognición suma-
GO REFORMADO ria y aptos a ejecutarse inmediatamente, en
El Código de Processo Civil brasileño, de el marco del proceso de conocimiento. Esto
autoría de Alfredo Buzaid, entró en vigencia significó un auténtico quiebre en el sistema

1 El día 16 de julio de 2013, después de varias postergaciones en la votación y de dos años de intenso trabajo, fue aprobado el
Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil tramitado en la Comisión Especial de la Cámara de los Diputados del Congreso Na-
cional brasileño. En agosto sería debatido en el Pleno de la Cámara y luego de ello correspondería remitirlo al Senado Federal.
2 El artículo 273 del CPC brasileño, tal como quedó tras la redacción por la Ley Nº 10.444 del 7 de mayo de 2002 es la
siguiente:
“El juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido ini-
cial, siempre que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación y:
I. haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o
II. quede caracterizado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado.
§ 1. En la decisión que anticipe la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento.
§ 2. No se concederá la anticipación de tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado.
§ 3. La efectivización de la tutela anticipada observará, en lo que corresponda y conforme a su naturaleza, las normas pre-
vistas en los arts. 588, 461, §§ 4 y 5, y 461-A.
§ 4. La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada a cualquier tiempo, en decisión fundamentada.
§ 5. Concedida o no la anticipación de tutela, el proceso proseguirá hasta la decisión final.
§ 6. La tutela anticipada también podrá ser concedida cuando uno o más pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre
incontrovertido.
§ 7. Si el demandante, a título de anticipación de tutela, requiriese providencia de naturaliza cautelar, el juez podrá, cuan-
do estén presentes los respectivos presupuestos, conceder la medida cautelar con carácter incidental del proceso iniciado”.
3 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1992; MARINONI,
Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11ª edición, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2010.
4 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 43 y. ss.; MITIDIERO, Daniel. “Tendências em matéria
de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória”. En: Revista de Processo, Nº 197. Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2011, pp. 27-66 (tiene traducción al castellano: “Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la
técnica anticipatoria”. Trad. Renzo Cavani. In: Revista Jurídica delPerú. Nº 127. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2011,
pp. 261-287); MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela - Da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista dos Tri-
bunais, São Paulo, 2013 (tiene traducción AL castellano: Anticipación de tutela - De la tutela cautelar a la técnica anti-
cipatoria. Trad. Renzo Cavani. Marcial Pons, Madrid, 2013, siendo que, en lo sucesivo, las referencias serán respecto de
los textos en castellano). Para este último autor, la anticipación de tutela viene a ser “la técnica direccionada a anticipar de
forma provisional, mediante cognición sumaria, la tutela jurisdiccional del derecho para la parte, buscando la distribución
isonómica de la carga del tiempo en el proceso” (anticipación de tutela. Ob. cit., p. 25).

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que consagró el Código Buzaid, el cual, fiel a del proceso. A esta figura la doctrina le llamó
la tradición de la doctrina italiana clásica, es- “acción cautelar satisfactiva”7, y no estuvo
tructuró el proceso de conocimiento, ejecu- exenta de rigurosísimas críticas por ser poco
ción y cautelar en forma separada, cada uno menos que un frankenstein. En efecto, una
con fines distintos: obtener doctrina muy crítica ya había
la declaración del derecho, demostrado que cautela y sa-
realizar la prestación con- El proceso debe estructu- tisfacción se encontraban en
tenida en el título ejecutivo rarse para otorgar seguri- polos opuestos8.
y otorgar protección pro- dad y, también, satisfacción.
visional al derecho para la En lo que atañe a lo prime- En efecto, uno de las denun-
realización de dos prime- ro, esa estructuración deter- cias más graves contra el sis-
5
ros fines . mina que se eche mano de tema planteado por el Código
un proceso cautelar autóno- Buzaid fue criticar el hecho
Así, siguiendo las lec- mo frente al principal o de un de que todo proveimiento
ciones de los principales incidente cautelar. provisorio tenía naturaleza
maestros de la llamada es- cautelar y que, por lo tanto,
cuela histórico-dogmática (principalmente debía encontrarse únicamente en el proceso
Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti y Lie- cautelar. En los procesos de cognición y eje-
bman), el Código Buzaid instauró un siste- cutivos solo había espacio para proveimien-
ma en donde las diversas funciones no se tos definitivos. Pero cuando la urgencia de la
mezclaban (se buscó, por lo tanto, plasmar tutela requería no una simple protección de
una pureza científica) pero no solo ello; se seguridad sino una tutela que satisfaga el de-
logró consagrar un procedimiento padrón recho en peligro, no había más camino que
para la tutela de los derechos, cualesquiera recurrir al proceso cautelar, dada la tempesti-
que estos sean6. vidad con la que podía obtenerse la decisión.
¿Y cuál era el problema? Muy sencillo: que
Pero esta situación se pervirtió cuando la ne- se seguía pensando en tutela cautelar, exi-
cesidad de tutela fue en aumento, requirien- giendo los requisitos propios de dicha tutela,
do respuestas que el ordenamiento brasileño cuando, en realidad, se trataba de una tutela
sencillamente no estaba preparado para dar. satisfactiva urgente.
Por eso, se llegó a usar el proceso cautelar no
solo para obtener seguridad, sino también Esta situación fue observada casi contempo-
para obtener, con justificación en la urgencia, ráneamente a la entrada en vigencia del CPC
un proveimiento satisfactivo sobre el mérito brasileño9 y, tras incansables esfuerzos, en

5 MITIDIERO, Daniel. “O processualismo e a formação do Código Buzaid”. In: Revista de Processo. Nº 183, Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2010, p. 177 y ss.
6 Ibídem, p. 181.
7 O también “ação cautelar inominada”. Una maravillosa síntesis se encuentra en: COSTA, Guilherme Recena. “Entre fun-
ción y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil”, trad. Renzo Cavani. In: Cavani, Renzo
(coord.). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil - Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Normas Le-
gales, Lima, 2011, p. 400 y ss.
8 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. As ações cautelares e o novo processo civil. Forense, Río de Janeiro, 1974, p. 34 y ss.;
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. A ação cautelar inominada no direito brasileiro (de acordo com a Constituição de 1988),
3ª edición, Río de Janeiro: Forense, 1991, pp. 131 y ss.; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil, vol. III.
Processo cautelar (tutela de urgência), 1ª edición, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993, p. 20 y ss.; BAPTIS-
TA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. Vol. III, Processo cautelar (tutela de urgência). 3ª edición, Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2000, p. 38 y ss.
9 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. As ações cautelares e o novo processo civil. Ob. cit., p. 34 y ss. En efecto, con apoyo en
la lección de Pontes de Miranda, Ovídio Baptista ya afirmaba que “no hay, realmente, como dice el maestro Pontes de

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1994 se logró quebrar con el binomio urgen- es provisoriamente o no. Asegurar o acau-
cia-cautelaridad para dar paso a la posibi- telar se contrapone a satisfacción; mientras
lidad de obtener proveimientos anticipato- que definitividad va al encuentro de la pro-
rios en el proceso de conocimiento, dejando visoriedad (o, en todo caso, de la temporali-
el proceso cautelar para lo que fue pensado: dad)10, pero ambos binomios operan en ám-
para dar seguridad –y no satisfacción– al bitos distintos.
derecho principal. Asimismo, se dejó clara La nítida diferenciación que existe entre
la incorrección de contraponer cautelaridad cautelaridad y satisfactividad fue uno de
a definitividad, e identificando la satisfac- los principales aportes de un importante sec-
tividad con esta última, como si únicamen- tor de la doctrina brasileña –liderado por el
te un proveimiento con cosa juzgada fuese desaparecido Ovídio Baptista da Silva11–,
capaz de traer realización al derecho. Sa- algo en lo que ni siquiera la propia doctri-
tisfacer un derecho significa realizarlo en el na italiana, aún atada a las lecciones de Ca-
mundo de los hechos, poco importando si lamandrei12 ha sido clara13. A esta falta de

Miranda, carácter satisfactivo en el proveimiento cautelar, en cuanto al interés protegido, vale decir, se tutela contra un
estado peligroso, sin satisfacer el eventual derecho amenazado. Mientras que, por ejemplo, el embargo asegura la futura
ejecución por cuantía cierta, mediante constricción no ejecutiva, esta tutela la pretensión del eventual acreedor sin satisfa-
cerla. Esa es la lección del insigne jurista brasileño, que debe ser aprendida, porque traduce una idea nuclear para la com-
prensión de toda la problemática de la función cautelar”. (Ob. cit., p. 38), aunque páginas antes señalara que habría un ca-
rácter satisfactivo en la tutela cautelar porque satisfaría un derecho sustancial de cautela (pp. 34-35).
10 Según la clásica lección (CALAMANDREI, Piero. Introduzioneallostudiosistematico. Ob. cit., p. 9 y ss.), provisoriedad
(que el maestro florentino equipara a interinalità o interinidad) es “aquello que está destinado a durar hasta que no sobre-
venga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad permanece en el entretiempo”, mientras
que temporalidad “es, simplemente, aquello que no dura para siempre, aquello que, independientemente de la superve-
niencia de otro evento, tiene por sí mismo duración limitada”. Una acertada crítica que resalta la necesaria diferencia entre
provisorietà e interinalità es hecha por Daniel Mitidiero. Anticipación de tutela. Ob. cit., p. 99 y ss.
11 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil, Vol. III. Processo cautelar (tutela de urgência). 3ª edición. Ob.
cit., p. 34: “En realidad, esa curiosa identificación conceptual entre asegurar y satisfacer se explica fácilmente. Para los
que están sumergidos en la ideología de la ordinariedad, toda supuesta satisfacción que por ventura tenga lugar antes de la
sentencia no será ‘verdadera satisfacción’, sino apenas ‘satisfacción fáctica’, o, como enseñaba el gran jurista italiano [Ca-
lamandrei], ‘satisfacción cautelar’. Por lo tanto, no habrá, para ellos, cómo distinguir entre anticipación cautelar y antici-
pación (falsamente) satisfactiva, en virtud de que ambas anteceden a la sentencia. Todo se esclarece cuando constatamos
que tanto Calamandrei como sus seguidores brasileños no contraponen cautelaridada la satisfactividad, sino a la defini-
tividad, a la decisión definitiva, de modo que siendo ambos, para la doctrina, decisiones provisorias, no habrá criterio que
los pueda distinguir. Esa es la razón que autoriza a muchos de los procesalistas a considerar como cautelares las anticipa-
ciones de tutela del art. 273 del CPC”.
12 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam, Padua, 1936, p. 38 y ss.
13 TOMMASEO, Ferruccio. I provvedimenti d’urgenza. Struttura e limiti della tutela anticipatoria. Cedam, Padua, 1983, p. 57
y ss.; MONTESANO, Luigi. “Problemi attuali e riforme opportuna dei provvedimenti cautelari”. In: Rivista di diritto pro-
cessuale, n. 2. Padua: Cedam, 1985, p. 220; PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela cautelare”. In: Rivista di di-
ritto civile. Padua: Cedam, 1987, p. 113 y ss.; FAZZALARI, Elio. “Profili della cautela”. In: Rivista di diritto processuale,
n. 1. Cedam, Padua, 1991, p. 8; PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. 2ª edición, Jovene, Nápo-
les, 1996, p. 661; CARRATTA, Antonio. Profili sistematici della tutela anticipatoria. Giappichelli, Turín, 1998, p. 120 y
ss. Nótese, por ejemplo, que Andrea Proto Pisani, entendiendo la función de la tutela cautelar como la neutralización de
“los daños que puedan derivar al demandante que tiene razón por la duración del proceso de cognición plena (por causa
de eventos dañosos, derivados por la mera duración del proceso de cognición o de hechos que puedan verificarse durante
la pendencia del proceso de cognición), donde tales daños no hayan sido neutralizados o por institutos de derecho sustan-
cial dirigidos a reforzar la actuación del derecho independientemente de la duración del proceso de cognición” (p. 113),
demuestra su fidelidad a Calamandrei al sostener que la característica estructural de la tutela cautelar es la provisorie-
dad (p. 117); al indicar que hay provisoriedad aunque exista una anticipación del futuro proveimiento en cognición plena
(p. 117); y, sobre todo, al relacionar el pericolo di tardivitàcon los llamados “provvedimenti cautelari anticipatori” (aun-
que, es necesario reconocerlo, critica correctamente a Calamandrei al afirmar que la instrumentalidad no trae nada de nue-
vo que la provisoriedad no tenga, por lo que está incluida en ella, pp. 118-119, pero la crítica tiene sentido si se asume que
la tutela cautelar es provisoria). Una contextualización de la obra de Calamandrei y su enorme influencia pueden encon-
trarse en: CAPONI, Remo. “Piero Calamandrei e la tutela cautelare”. In: Rivista di diritto processuale. Nº 5, Cedam, Pa-
dua, set. - out. 2012, pp. 1250-1257.

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diferenciación contribuyó la propia ubica- ninguna manera se podían confundir, puesto


ción del artículo 700 del Codice di Procedu- que tenían funciones diferentes. Ovídio Bap-
ra Civile de 1940, que regula los provvedi- tista dejó de preocuparse por la estructura del
menti di urgenza14. Por lógica consecuencia, proveimiento, tal como es manifiesto en Ca-
la doctrina española y latinoamericana que lamandrei16, siempre en la línea de Chioven-
se nutrió de ella tampoco tomó cartas en el da, pasando a privilegiar su función17. Así,
asunto15. el razonamiento fue: ¿para qué sirve la tute-
la cautelar? Para asegurar. ¿Para qué sirve la
Ovídio Baptista da Silva contemplaba la tu- tutela anticipada? Para satisfacer. Se trata de
tela cautelar y la tutela urgente satisfactiva funciones diametralmente distintas e incon-
(o también, según su entendimiento, antici- fundibles, aún más porque esta satisfacción
pación de tutela) como especies de un mismo anticipada lo es debido a la coincidencia en
género –la tutela de urgencia– pero que de el plano de los hechos entre el proveimiento

14 Codice di Procedura Civile italiano: “Art. 700. Condiciones para la concesión.- Fuera de los casos regulados en las seccio-
nes precedentes de este capítulo, quien tenga fundado motivo de temer que durante el tiempo necesario para hacer valer su
derecho en la vía ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir mediante escrito al
juez los proveimientos de urgencia que se muestren, según las circunstancias, más idóneos para asegurar provisoriamen-
te los efectos de la decisión sobre el mérito”. Nótese la ubicación sistemática del artículo 700: se encuentra en la sección V
(Provvedimenti d’urgenza), situado en el libro cuarto (Dei procedimenti speciali), título I (Dei procedimenti sommari), capí-
tulo III (Dei procedimenti cautelari). Dicha sistematicidad condiciona totalmente la interpretación sobre la naturaleza de di-
chos provvedimenti d’urgenza: no pueden ser otra cosa que cautelares, a lo que contribuye el hecho de la referencia expresa
a “provisoriamente” que, conforme la firme lección de Calamandrei, al anticipar algunos efectos de la decisión final, poseen
dicha característica. Dichos proveimientos serían, por lo tanto, atípicos y residuales, procedentes cuando los procedimien-
tos cautelares típicos no sean idóneos. Cfr., con un interesante trabajo jurisprudencial, SFORZA, Giorgio. I provvedimenti
d’ urgenza nella giurisprudenza. Milán: Giuffrè, 1994, p. 2 y ss., quien afirma, desde una perspectiva del periculum in mora
que, en el caso de los proveimientos atípicos aquel sería más intenso respecto al que es propio de las fattispecie típicas.
15 Así, por ejemplo, en Brasil: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias
e de urgência (tentativa de sistematização), 4ª edición, revisada e ampliada. Malheiros, São Paulo, 2006; THEODORO
Jr., Humberto. Do processo cautelar, 25ª edición, revisada y actualizada. Leud, São Paulo, 2010, p. 51 y ss., entre mu-
chos otros. En España: SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Teoría general de las medidas cautelares”. En: SERRA DO-
MÍNGUEZ, Manuel; RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona: s/e, 1974, p. 5
y ss. En Argentina: ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Las cautelas procesales. Universidad del Rosario, Rosario, 2010,
p. 87 y ss. (el autor critica correctamente que las llamadas anticipaciones de sentencia no cautelan nada, pero el discur-
so de torna ambiguo cuando las caracteriza como un extenso poder cautelar genérico y, por influencia del derecho positi-
vo argentino, asume que siempre implica una supresión del contradictorio); ALVARADO VELLOSO, Adolfo; AGUILA
GRADOS, Guido. Lecciones de derecho procesal civil. Egacal, Lima, 2011, p. 825 y ss. (que viene a ser una adaptación
del libro Sistema procesal: garantía de la libertad adaptada a la legislación peruana). En el Perú la situación no es distin-
ta: ARIANO, Eugenia. “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”. Ob. cit., p. 587 y ss.;
“La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Ob. cit., p. 607 y ss.; MONROY GÁLVEZ,
Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, pp. 16, 59, 84-85; MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la
formación de una tutela cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 74-102, 178-186, 268-272; PRIORI POSADA, Giovanni.
La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 102 y ss. Vale la pena indicar que los
profesores Juan Monroy Gálvez y Juan José Monroy Palacios (“Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”.
In: MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano - Escritos reunidos. 3ª edición, corregida y aumen-
tada. Communitas, Lima, 2010, p. 858 y ss.) clasifican la tutela de urgencia en tutela de urgencia cautelar y tutela de ur-
gencia satisfactiva, lo que se identificaría con la propuesta de Ovídio Baptista, pero están lejos de distinguir cautelaridad y
satisfactividad, sobre todo al referirse a las llamadas medidas coincidentes y por identificar satisfactividad con definitivi-
dad (p. 864). Por su parte, en un ensayo posterior, Juan José Monroy Palacios (“Criterios para la identificación de las dis-
tintas formas de tutela procesal civil”. En: MONROY PALACIOS, Juan José. La tutela procesal de los derechos. Palestra,
Lima, 2004, p. 280 y ss.) diferencia claramente la tutela satisfactiva de la tutela asegurativa, e inclusive habla de técni-
cas de aceleración, pero con una firme convicción de resulta contradictorio hablar de “satisfacción provisional” (p. 290)
no trabaja con la técnica anticipatoria.
16 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico. Ob. cit., p. 8 y ss., principalmente cuando intenta distinguir
los proveimientos de cognición, ejecutivos y cautelares.
17 MITIDIERO, Daniel. “Tendencias en materia de tutela sumaria”. Ob. cit., p. 265; COSTA, Guilherme Recena. “Entre fun-
ción y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil”. Ob. cit., p. 406 y ss.; MITIDIERO, Daniel.
Anticipación de tutela. Ob. cit., p. 40 y ss.

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anticipatorio y la eventual tutela favorable a la tutela satisfactiva urgente la que tendría el


la parte que pide la anticipación18. rasgo de la provisoriedad, pues, de hecho, el
proveimiento anticipatorio es sustituido por
El jurista gaúcho dejó de entender la tutela la sentencia de mérito porque sí comparten
cautelar como provisoria y pasó a entender- la misma naturaleza jurídica21.
la como temporal, dado que, en primer lu-
gar, la provisoriedad, en la visión estructural, De otro lado, un tema de lo más relevante
está vinculada al entendi- fue entender, además de la
miento de que la tutela cau- diferencia entre asegurar y
telar protege al proceso19. satisfacer, que la tutela cau-
Tanto para el caso de la tu-
Asimismo, la duración de la tela satisfactiva como para telar no servía al proceso,
tutela cautelar no depende la tutela de seguridad es ab- sino al propio derecho ma-
de la aparición de un nue- solutamente necesario, que terial. Más allá de las discu-
vo proveimiento sino de la exista la posibilidad de an- siones sobre la existencia o
duración del estado de pe- ticipar el resultado que se- no del llamado derecho ma-
ligro. De la misma forma, ría otorgado en un momento terial de cautela22, lo cier-
partiendo de la correcta pre- posterior. to fue que la tutela caute-
misa de que la tutela caute- lar no es un diritto dello
lar (por ejemplo, un embargo) no anticipa ab- Stato como decía Chiovenda, ni polizia del
solutamente nada, no puede haber identidad proceso como afirmaba Calamandrei23, y,
entre el proveimiento cautelar (provisorio, por lo tanto, no sirve para “proteger la de-
según Calamandrei) y el de mérito (defini- cisión del proceso” ni su “eficacia”, ni “cu-
tivo) porque las tutelas de seguridad y satis- rar sus males”24, sino para salvaguardar la si-
factiva son diferentes entre sí, no existiendo tuación jurídica (que puede ser un derecho
coincidencia de efectos20. De esa manera, es material) que busca ser tutelada, mediante su

18 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. Vol. III. 3ª edición, Ob. cit., p. 30 y ss. DINAMARCO Cândido
(Nova era do processo civil. Malheiros, São Paulo, 2003, p. 48 y ss.), apenas de ser un férreo seguidor de la doctrina ita-
liana clásica, también se sumó a las críticas contra la famosa clasificación de CALAMANDREI y afirmaba que, de hecho,
tenía que ser distinguidas las medidas cautelares y las medidas anticipatorias, solo que la distinción no reside en la satis-
factividad como bien apuntó Ovídio, sino en que las primeras buscan “evitar que el paso del tiempo prive al proceso de
algún medio exterior que podría ser útil al correcto ejercicio de la jurisdicción y consecuente producción, en el futuro, de
resultados útiles y justos”, mientras que las segundas “van directamente a la vida de las personas y, antes del juzgamiento
final de la causa, ofrecen a alguno de los sujetos en litigio el propio bien por el cual él pugna o algún beneficio que la ob-
tención del bien le podrá proporcionar” (p. 58).
19 Ibídem, p. 63 y ss.
20 Ibídem, pp. 73-74, 97 y ss.
21 Ibídem, p. 100 y ss.
22 El debate respecto de esta categoría está lejos de ser resuelto. Los partidarios de CALAMANDREI, como es claro, al enten-
der la tutela cautelar desde un perspectiva procesal, lo niegan totalmente como el propio autor italiano lo hizo (Introduzione
allo studio sistematico. Ob. cit., p. 39, nota 1, siguiendo, en ese punto concreto, a AGOSTINO Diana. Le misure conserva-
tive interinali. Fratelli-Boca editori, Turim, 1909, pp. 3-4, nota 1), lo cual suscitó un importante debate crítico en la doctri-
na italiana (cfr. ALLORIO, Enrico. “Per una nozione del processo cautelare”. In: Rivista di diritto processuale civile. XIII,
parte I. Cedam, Padua, 1936, p. 24 y ss.; SCAGLIONI, Alfredo. Il sequestro nel processo civile. Milán: Giuffrè, 1941,
p. 13 y ss.; DENTI, Vittorio. “Sul concetto di funzione cautelare”. In: Studi giuridici in memoria di Pietro Ciapessoni. Ti-
pografia del libro, Pavia, 1948, pp. 16-18; JANUZZI, Angelo. “Per la ricerca di un diritto sostanziale di cautela”. In: Gius-
tizia civile. Rivista bimestrale di giurisprudenza e dottrina. Giuffrè, Milán, 1951, año I, pp. 582-597). En otras latitudes,
como en Brasil, hay importante doctrina que defiende el concepto con mucho entusiasmo y no sin interesantes fundamentos
(cfr. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Do processo cautelar. Ob. cit., pp. 67-76; MITIDIERO, Daniel. “Tendencias en mate-
ria de tutela sumaria”. Ob. cit., pp. 266-267; MITIDIERO, Daniel. Anticipación de tutela. Ob. cit., pp. 43-48, 53-58 y 102).
23 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico. Ob. cit., p. 143 y ss., esp. p. 145.
24 Estos términos suelen ser muy comunes en la exposición sobre la tutela cautelar. En el Perú esto ya ha sido muy bien cri-
ticado por Eugenia Ariano. “La tutela cautelar en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”. En: Problemas del

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

aseguración. La tutela cautelar no es “instru- tutela del derecho y técnica procesal25, que
mento del instrumento”, entendiendo que el busca explicarlas relaciones entre derecho
segundo instrumento es el propio proceso. material y proceso. En el marco de un Esta-
do Constitucional, el Estado es el destinata-
Todo esto logró, progresivamente pero con rio del derecho fundamental al proceso justo
solidez, una tutela más efectiva de los dere- y de los derechos fundamentales procesales
chos y ayudó notablemente a la práctica fo- que lo conforman. El ciudadano es titular de
rense y judicial brasileña para trabajar mejor dichos derechos, y en contrapartida, el Esta-
con los instrumentos de la legislación proce- do lo es de deberes organizacionales. Tenien-
sal. Asimismo, ocasionó un intenso debate do en cuenta que el ordenamiento jurídico, al
sobre la materia que resultó en grandes avan- reconocer la titularidad de una situación ju-
ces en el plano teórico y, como suele ocurrir, rídica también está otorgando su posibilidad
ulteriores desenvolvimientos. de protección (es decir, un derecho lleva ín-
sito su tutela), si dicha situación es discutida
III. AVANCES E INNOVACIONES EN
en el marco de un proceso, este debe estruc-
MATERIA DE TUTELA CAUTE-
LAR Y TÉCNICA ANTICIPATORIA turarse para que el Estado sea capaz de prote-
gerla de la forma más idónea posible. De ahí
Qué duda cabe que un punto de inflexión para que las técnicas procesales, entendidas como
entender el fenómeno de la tutela cautelar (y medio, deben ser adecuadas para lograr el
esto fue posterior a la contribución de Ovídio fin: la tutela efectiva de dicha situación ju-
Baptista) implica partir de la concepción de rídica. Entre dichas técnicas se encuentran,

proceso civil. Jurista, Lima, 2003, pp. 595-596, así como también en otro texto: “Algunas reflexiones sobre la denomina-
da ‘tutela anticipatoria’ y sobre las ‘medidas de satisfacción inmediata’ (a propósito del Anteproyecto de Código Procesal
Civil de la Provincia de Buenos Aires)”. En: Problemas del proceso civil. Ob. cit., pp. 707-708. Vale la pena resaltar que
en este último artículo la jurista hace mención al artículo 273 del CPC brasileño; sin embargo, parece identificar la tutela
anticipatoria con la no existencia de un periculum in mora, es decir, la llamada tutela de la evidencia (defensa inconsisten-
te, abuso del derecho de defensa del demandado, etc.). Ya si se plasma el periculum, según la autora, la diferencia con la
tutela cautelar no se justificaría. En efecto, dice ella que “toda la ‘doctrina’ construida para convencernos de necesidad de
estas ‘medidas’ (anticipatorias), parte del error de subvalorar las posibilidades de la tutela cautelar para neutralizar los pe-
ligros (de tardanza o de infructuosidad) que podría ocasionar la duración necesaria del proceso e, igualmente, de subvalo-
rar la importancia de un ‘proceso llevado con todas las garantías’, o sea un debido proceso” (p. 719). Más allá que el ante-
proyecto objeto de análisis y las llamadas “medidas autosatisfactivas” sean muy discutibles, la autora no llega a realizar la
diferenciación entre aseguración y satisfacción, manteniéndose fiel a la doctrina de Calamandrei.
25 En la doctrina italiana: RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitoria. Cedam, Padua, 1987, p. 77 y ss.; y,
principalmente, DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. 2ª edición, Giuffrè, Milán, 1993, p. 1 y ss. No obstante, el
gran exponente sobre la dicotomía tutela del derecho-técnica procesal para entender las implicaciones mutuas entre de-
recho material y proceso es, sin duda alguna, Luiz Guilherme Marinoni, a partir de su obra Tutela inibitória (individual e
coletiva),4ª edición, revisada, actualizada y ampliada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 82 y ss., pero principal-
mente de Técnica processual e tutela dos direitos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p. 145 y ss., y de Curso de pro-
cesso civil. vol. 1. Teoria geral do processo, 5ª edición, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p.
247 y ss., donde claramente muestra un entendimiento más avanzado que la doctrina italiana de la que se sirve. La teoría
de la tutela de los derechos y su relación con la técnica procesal es acogida ampliamente por Daniel Mitidiero, en su obra
varias veces citada (Anticipación de tutela. Ob. cit., p. 52 y ss.). Cfr., también, SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI,
Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 627 y
ss. En nuestro país, siguiendo a Di Majo, destacó la importancia de la noción tutela PRIORI POSADA, Giovanni (La tute-
la cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. cit., p. 31 y ss.), pero con una preocupación exclusivamente
a partir del campo procesal. El autor caracteriza a la tutela cautelar como una tutela jurisdiccional (p. 35) y, además, vie-
ne a ser un derecho fundamental “que tiene todo ciudadano a solicitar y obtener del órgano jurisdiccional –a través de una
cognición sumaria– el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efec-
tividad de la sentencia a expedirse” (p. 142). Si bien existe una gran aproximación entre Constitución y tutela cautelar –lo
cual es elogiable de la propuesta de Priori– desde un punto de vista dogmático, me parece que no resulta adecuado hablar
de un derecho a la tutela cautelar como derecho fundamental (procesal) cuyo contenido sea (...) obtener tutela cautelar. A
mi juicio, la tutela cautelar debe visualizarse como el resultado en el plano del derecho material (aseguración) que el pro-
ceso debe traer.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 3 • SETIEMBRE 2013

por ejemplo, las ejecutivas (embargo ejecu- consecuencias si la anticipación de tutela sa-
tivo, búsqueda y aprehensión, multa coerci- tisfactiva fuese injusta (por ejemplo, a nivel
tiva, etc.), los cortes en la cognición judicial, de costas y responsabilidad civil), etc.
las modalidades de contradictorio (previo,
diferido y eventual) y, por supuesto, la técni- Acabé de referirme a la posibilidad de an-
ca anticipatoria. ticipar la tutela satisfactiva por razones de
urgencia o evidencia. Este punto es funda-
Nótese que la tutela cautelar no es una téc- mental e, inclusive, llevó al verdadero enten-
nica. La tutela cautelar se encuentra en el dimiento de la función de la técnica antici-
plano del derecho material, por lo tanto no patoria. Al contrario de lo que consideraba
puede ser entendida desde el derecho proce- Ovídio Baptista, por lo menos desde la pers-
sal, como es moneda corriente en la doctri- pectiva del derecho positivo brasileño, era
na. No es un medio, sino un fin, un resulta- posible obtener satisfacción anticipada y
do, y dicho resultado es la aseguración del provisoria del derecho no solo ante una inmi-
derecho. Otorgar seguridad significa tutelar nente irreparabilidad (urgencia consustancia-
el derecho, así como cuando se otorga satis- da en el peligro en la demora), sino también
facción. Las situaciones jurídicas, en el pla- cuando el demandado se defendía de forma
no del derecho material, pueden ser tuteladas inconsistente o poco seria26. Así, con la inne-
(protegidas) mediante su aseguración o sa- gable influencia de la figura del référé pro-
tisfacción, porque eso es exactamente lo que vision francés27, la anticipación de tutela sa-
promete el ordenamiento material. Esa pro- tisfactiva, además de la urgencia (que sí es
mesa de tutela, por lo tanto, debe ser desem- la nota típica de la tutela cautelar), también
peñada de la mejor forma posible en el mar- podía otorgarse sin ella, apenas corroboran-
co de un proceso (judicial o no), y para ello do una defensa cuya poca consistencia hace
se requiere de técnicas adecuadas a la tutela que el derecho del demandado adquiera una
del derecho. fuerte probabilidad28. Ello, evidentemente,
Entonces, el proceso debe estructurarse para llevó a descartar la idea de tutela de urgencia
otorgar seguridad y, también, satisfacción. como género de la tutela anticipada (en tér-
En lo que atañe a lo primero, esa estructura- minos de Ovídio Baptista) y exigió una re-
ción determina que se eche mano de un pro- flexión sobre la verdadera función de la téc-
ceso cautelar autónomo frente al principal o nica anticipatoria en el proceso. Esa tarea le
de un incidente cautelar. Lo mismo ocurre correspondió a Luiz Guilherme Marinoni
con las restricciones al contradictorio y con quien, de forma brillante, advirtió que la uti-
la forma de impugnar el mandato cautelar lización de la técnica anticipatoria por moti-
(oposición, apelación sin efecto suspensivo, vos de urgencia o evidencia se justificaba en
etc.). Por su parte, en el caso de la satisfac- la necesidad de distribución isonómica de
ción, interesa si es que puede darse median- la carga del tiempo en el proceso29, es de-
te la urgencia o evidencia, cuáles son las cir, en palabras simples, que si el derecho del

26 MITIDIERO, Daniel. “Tutela anticipatoria y defensa inconsistente”, trad. Renzo Cavani. En: Cavani, Renzo (coord.). Es-
tudios sobre las medidas cautelares. Ob. cit., pp. 349-356; MITIDIERO, Daniel. Anticipación de tutela. Ob. cit., p. 117.
27 Al respecto, ampliamente, cfr. SILVESTRI, Caterina. Il référé nell’esperienza giuridica francese. Giappichelli, Tu-
rín,2005; JOMMI, Alessandro. Il référé provision - Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipato-
ria in Italia. Giappichelli, Turín, 2005.
28 Sobre el tema, ampliamente, MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. 2ª edición,
revisada. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 53 y ss.
29 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 23.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

demandante resulta ser más probable que el pronunciamiento favorable y, más que ello,
demandado, era injusto que sea aquel quien con la efectiva satisfacción del derecho32.
sufra el tiempo que el proceso llevaría hasta
su conclusión30. Para ambos casos, nótese
bien, la técnica anticipa-
Tanto para el caso de la tu- La técnica anticipatoria con- toria desempeña la misma
tela satisfactiva como para siste en un proveimiento pro- función (distribución isonó-
la tutela de seguridad es ab- visorio, adoptado mediante mica de la carga del tiempo
solutamente necesario que cognición sumaria, es de- en el proceso) y consiste en
exista la posibilidad de an- cir, mediando un análisis su- un proveimiento provisorio,
ticipar el resultado que se- mario de los medios proba- adoptado mediante cogni-
ría otorgado en un momen- torios y/o sin que la decisión ción sumaria, es decir, me-
to posterior. Por ejemplo, si haya podido ser influenciada diando un análisis sumario
la tutela cautelar final debe por la otra parte. de los medios probatorios
darse siempre existiendo y/o sin que la decisión haya
contradictorio (en lo particular soy un firme podido ser influenciada por la otra parte33.
convencido de ello31), entonces el uso de la
técnica anticipatoria permite que se asegure Ante esta forma de entender la vinculación
el derecho sin oír a la contraparte. En el caso entre técnica anticipatoria y tutela cautelar,
de la tutela satisfactiva, la técnica anticipato- surge un punto de enorme importancia: la
ria debe posibilitar que en un momento cro- provisoriedad (que, como se mencionó, es
nológico anterior a la satisfacción efectiva la posibilidad de sustitución de un provei-
del derecho con el cumplimiento de la sen- miento por uno posterior) se encuentra úni-
tencia, sea con contradictorio o sin él, exis- camente en el proveimiento anticipatorio.
ta una realización total o parcialmente equi- No hay ninguna sustitución del proveimien-
valente al resultado que se obtendría con un to que otorga tutela cautelar final, que debe

30 Sobre el tema tuve la oportunidad de escribir un artículo en donde busqué sacrificar la exposición técnica para privilegiar
la comprensión del tema: “El tiempo en el proceso civil: un mal necesario a vencer. Propuestas para un justicia civil más
justa (parte I)”. En: Manicomio Sullay. Nº 2, Bolivia-Chile-Perú, pp. 38-42.
31 Cfr., al respecto, CAVANI, Renzo. “Caución y tutela cautelar contra la Administración Tributaria. Apuntes críticos sobre el
nuevo artículo 159 del Código Tributario”. En: MONTOYA CASTILLO, Carlos Franco (coord.). Las medidas cautelares
en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 183 y ss.
32 El no entender correctamente el fenómeno de la técnica anticipatoria y su interacción en el ámbito de la tutela satisfactiva
y cautelar conduce, por ejemplo, a discursos equivocados como las llamadas medidas autosatisfactivas, que, en realidad,
no son otra cosa que las ações cautelares satisfativas del derecho brasileño (solo que, ahora, expresamente desvinculadas
de su carácter cautelar), es decir, procesos autónomos donde se ofrece satisfacción al derecho mediante un juicio sumario.
Más allá de los graves problemas que ello implica para el derecho al contradictorio y de defensa (bien destacados por Joan
Picó i Junoy. “De las medidas cautelares a las medidas autosatisfactivas –¿Un avance del Derecho procesal?”. En: Justi-
cia– Revista de derecho procesal. Nº 2-4, p. 265 y ss., aunque no distingue estas medidas de las cautelares), pienso que una
regulación correcta de la técnica anticipatoria es capaz de conducir exactamente a los mismos resultados prácticos.
33 MITIDIERO, Daniel. Anticipación de tutela. Ob. cit., p. 85. Este autor básicamente adopta la sistematización realizada
por Kazuo Watanabe (Da cognição no processo civil. 3ª edición, revisada y actualizada. Revista dos Tribunais, São Pau-
lo, 2005, p. 127 y ss.) en donde se ofrece una nueva sistematización sobre la materia: se visualiza la cognición en el pla-
no horizontal y en el plano vertical. La cognición horizontal tiene que ver sobre la extensión del conocimiento del juez; la
cognición vertical, con la profundidad. La cognición horizontal puede ser plena o parcial; la cognición vertical, sumaria
o completa (en portugués: exauriente). Así, según el autor, “si la cognición se establece sobre todas las cuestiones, ella es
horizontalmente ilimitada, pero si la cognición de esas cuestiones es superficial, ella es sumaria en cuanto a la profundi-
dad. Sería, por lo tanto, una cognición amplia en extensión, pero sumaria en profundidad. Sin embargo, si la cognición es
eliminada ‘de toda un área de cuestiones’, sería limitada en cuanto a la extensión, pero si la investigación del juez no sufre
limitación en cuanto al objeto cognoscible, la cognición es completa en cuanto a la profundidad. Se tendría, en dicha hipó-
tesis, cognición limitada en extensión y completa en profundidad”. Por ejemplo, el interdicto sería un caso de cognición
parcial y completa porque limita la discusión (extensión) a la posesión pero esta es analizada a profundidad; mientras que
un caso de cognición plena y sumaria sería la anticipación de tutela (sea cautelar o satisfactiva).

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 3 • SETIEMBRE 2013

presuponer la promoción del contradicto- cognición completa36. En esa línea, entre el


rio, por la tutela satisfactiva final, debido a derecho cautelado y el derecho material de
que se trata de diferentes modos de tutelar cautela existiría una inherente referibilidad.
el derecho. En efecto, “existe un vínculo de correlación
entre la tutela del derecho y la tutela de la se-
La tutela cautelar, por lo tanto, deja de ser guridad del derecho. El derecho a la segu-
provisoria, porque dicho rol es asumido por ridad del derecho busca el otorgamiento de
el eventual proveimiento anticipatorio de la protección conservativa a la tutela del dere-
tutela cautelar que pueda pedirse. Este razo- cho. Se refiere y se reporta siempre a la pro-
namiento llevó a autorizada doctrina a afir- tección jurídica debida al derecho en el plano
mar que, constituyendo un resultado en el del derecho material. El embargo, por ejem-
plano del derecho material, no habría dife- plo, busca la protección del derecho a la tute-
rencia en cuanto a la definitividad de la sen- la resarcitoria”37.
tencia cautelar y la de la sentencia de mérito,
pudiendo la primera, inclusive, generar cosa La pérdida de eficacia de la tutela cautelar
juzgada34. A pesar de que se admite –como cuando adviene la tutela satisfactiva –sea
no puede ser de otra manera– que la tutela definitiva o no definitiva– no se debe a nin-
cautelar posee un grado mayor de inestabi- gún tipo de accesoriedad ni instrumentalidad
lidad, se habla de una idéntica definitividad (conceptos forjados a partir de una preocu-
porque ambas decisiones apenas podrían ser pación exclusiva con el derecho procesal),
alteradas si se modificasen las circunstancias sino a una subordinación de la tutela de se-
fácticas y jurídicas que le dieron origen. Es guridad a la tutela satisfactiva, entendidos
decir, ambas tutelas (cautelar y satisfactiva) ambos como resultados que operan en el pla-
estarían sometidas a la cláusula del rebus sic no del derecho material, sea o no mediando
stantibus, por lo que una sería tan definitiva la tutela jurisdiccional. La razón es sencilla:
cuanto la otra35. un derecho busca su satisfacción porque será
más fuertemente tutelado si es que es reali-
Por su parte, entre algunas de las consecuen- zado. Es cierto, también será tutelado cuan-
cias que esta equiparación de la definitivi- do sea apenas asegurado, pero la seguridad
dad entre tutela cautelar y tutela satisfacti- no basta por sí sola. El ordenamiento jurídi-
va, llevó a pensar que mientras la cognición co posibilita la tutela de seguridad para que
sumaria se encuentra en el proveimien- la tutela satisfactiva sea lo más idónea posi-
to anticipatorio, por lo tanto, al dar seguri- ble. Aún más, no es posible percibir la propia
dad al derecho cautelado, se estaría realizan- seguridad jurídica sin que ella misma tienda
do el derecho material de cautela mediante a la efectividad, es decir, a la realización de

34 MITIDIERO, Daniel. “Tendencias en materia de tutela sumaria”. Ob. cit., pp. 266-267, y la doctrina allí citada.
35 Ibídem, p. 266. Es interesante apreciar que tal afirmación no se encuentra expresamente mencionado en la varias veces ci-
tada Anticipación de tutela, donde ciertamente se encuentra su pensamiento definitivo sobre el tema. En lo particular, ten-
go muchas dudas de que exista una cosa juzgada cautelar; por el contrario, se hace mucho más atractivo dejar de lado el
concepto de cosa juzgada y determinar la intensidad de la estabilidad de la tutela a partir de esquemas argumentativos em-
pleados para su formación, es decir, por ejemplo, qué tan intenso fue el contradictorio. Esta es la novedosa propuesta de
Antonio do Passo Cabral. Coisa julgada e preclusões dinâmicas - Entre continuidade, mudança e transição de posições
processuais estáveis. Jus Podium, Salvador, 2012, la cual se muestra prolífica para tomar como punto de partida.
36 MITIDIERO, Daniel. Anticipación de tutela. Ob. cit., pp. 40-47.
37 Ibídem, p. 102. Valga la oportunidad para dejar constancia que, siendo yo el autor de la traducción de este libro, decidí em-
plear el neologismo “referibilidad” (referibilidade), dado que expresaba exactamente lo que la palabra en portugués sig-
nifica. Por diversas razones, este término fue cambiado por “correlación” con el cual, como es poco más que evidente, se
pierde totalmente el sentido.

264
PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

las situaciones jurídicas que busca dotar de superados) de la accesoriedad y la instru-


estabilidad. mentalidad de la tutela cautelar frente a la tu-
tela satisfactiva final en el marco del proce-
De esa manera, no es posible que un derecho so, por lo menos por tres razones: i) porque
permanezca apenas en un estado de seguri- dichos criterios parten de una perspectiva ne-
dad o cautela sin que busque ser satisfecho. tamente procesal, pues se piensa en el cese
¿Será suficiente, por ejemplo, un embargo en de la eficacia de la resolución cautelar (que
forma de inscripción o el secuestro de bienes es, conceptualmente, muy diferente a tutela
muebles? Si bien la aseguración que se da cautelar) frente a la aparición de la sentencia
mediante un embargo y la eficacia condena- de mérito; ii) no es accesoria porque la tutela
toria de la sentencia de mérito son tutelas di- cautelar no sigue la suerte de “lo principal”,
ferentes, ¿es posible negar que el embargo no sino que cuando el derecho queda satisfecho,
tiende a la idoneidad de esa futura satisfac- habrá sido protegido de forma más intensa
ción del derecho? En el caso de la hipoteca que mediante una simple seguridad; iii) no
o del derecho de retención, típicos derechos es instrumental porque esta hace referencia
de garantía, que dan seguridad al derecho a un vínculo entre el proveimiento cautelar y
de crédito, ¿puede ignorarse que ellos apun- el definitivo y porque se está estrechamente
tan directamente a que este último derecho vinculada con la protección al proceso (en-
sea satisfecho? Por ello, a pesar de implicar tendido este como instrumento)38. Así, pier-
resultados diferentes en el plano del derecho de importancia la gran preocupación estruc-
material, pienso que la seguridad tiene su turalista de Calamandrei (propia de la etapa
razón de ser en direccionarse a la realiza-
científica del proceso) respecto de la diferen-
ción o satisfacción del derecho. Este aspec-
cia entre proveimientos cautelares, ejecuti-
to, a mi juicio, es clave para entender la fun-
vos y de conocimiento, y pasa a privilegiarse
cionalidad de la tutela de los derechos (plano
el tratamiento de la tutela en el proceso, pero
del derecho material) y su repercusión en el
ella debe ser correctamente encuadrada, sin
proceso.
que pueda seguir siendo pensada apenas des-
Así, si es que se va a afirmar que la tutela de el plano del Derecho Procesal.
cautelar reside en el plano del derecho ma-
Esta nueva perspectiva conduce a conse-
terial (sea o no siendo posible sostener dog-
cuencias de las más diversas, primero en el
máticamente la existencia de un derecho ma-
plano teórico que, luego, repercuten intensa-
terial de cautela) es necesario ir hasta las
mente en el plano práctico. Además de los
últimas consecuencias, lo cual significa de-
ámbitos de la cognición en materia cautelar,
jar de pensar como procesalista y preocupar-
la presencia de la técnica anticipatoria cau-
se con lo que ocurre en el plano del derecho
telar y la estabilidad que recubre a los pro-
material, es decir, saber cómo es que exacta-
veimientos que otorgan tutela cautelar (con o
mente se manifiesta la dimensión de seguri-
sin contradictorio), es posible mencionar un
dad del derecho.
aspecto, apenas para evidenciar la necesidad
La idea de subordinación de la tutela de se- de una revisión total de los entendimientos
guridad a la tutela satisfactiva no puede que, aparentemente, ya eran un valor adqui-
confundirse con los criterios (en mi visión, rido. Uno de ellos es el periculum in mora.

38 No obstante, liberados del estigma de trabajar la tutela cautelar como si se tratase de un proveimiento cautelar, sería posi-
ble admitir que la tutela cautelar es instrumental frente a la tutela satisfactiva siempre que se quiera resaltar un vínculo te-
leológico entre ambas tutelas del derecho, precisamente como se quiere hacer al hablar de subordinación. La opción del
texto se justifica porque el término instrumentalidad en materia cautelar posee una carga conceptual muy fuerte.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 3 • SETIEMBRE 2013

Clásicamente justificado en la urgencia de por lo tanto, debe ser eliminado. Como no


un proveimiento preventivo de urgencia el puede ser de otra manera, este estado de pe-
cual, a su vez, busca combatir el daño margi- ligro no se encuentra en el plano procesal:
nal que puede derivar del retardo por la len- se trata de un auténtico elemento de derecho
titud del proveimiento definitivo. Ese peli- material; de ahí que es un equívoco pensar
gro en la demora es el que se elimina cuando que se trata de un peligro procesal por el he-
el proveimiento cautelar anticipa provisoria- cho de que, indirectamente, el eventual re-
mente los efectos del proveimiento definiti- tardo en la prestación jurisdiccional o algún
vo39. Pero después de clasificar los tipos de hecho sobrevenido también queden elimi-
proveimientos cautelares, Calamandrei afir- nados. El peligro, es decir, la urgencia, solo
ma que dicho peligro puede asumir dos con- puede ser entendido a partir de la situación
figuraciones: i) cuando lo urgente no es la sa- en que se encuentra el derecho a ser tutelado.
tisfacción del derecho sino la aseguración
preventiva de los medios orientados a que Es claro que la eliminación del peligro me-
el proveimiento definitivo sea justo y eficaz diante la tutela de aseguración puede darse
en la práctica; y ii) cuando se busca acele- por vía anticipada o no (es decir, usando o
rar, provisoriamente, la satisfacción del dere- no la técnica anticipatoria), puesto que ya se
cho, lo cual hace que se afecte directamente sabe que la técnica anticipatoria, por el hecho
la relación sustancial controvertida40. Se tra- de ser técnica, pertenece al campo del Dere-
ta, respectivamente, del pericolo di infrut- cho Procesal y que, por ello, posee requisi-
tuosità y del pericolo di tardività41. tos que deben ser cumplidos para su conce-
sión. Sin embargo, ello no autoriza a pensar
No obstante, apreciando la tutela cautelar que, en esta hipótesis, por ser el peligro en
desde el plano del derecho material, su con- la demora un presupuesto procesal propio
figuración en el proceso deberá darse a partir de la técnica anticipatoria para casos de ur-
de elementos propios que determinen el otor- gencia (satisfactiva o cautelar), aquel viene
gamiento de seguridad al derecho. Así, ya no a ser un “concepto estrictamente procesal,
es posible entender el pericolo di infruttuosi- que se articula a partir de una situación sola-
tà como un aspecto que sea relevante para el mente verificable en el proceso” o que “con-
análisis: en efecto, de nada interesa la con- cierne a la estructuración del proceso”42. Si
servación del proveimiento definitivo, sino, es que existe identidad entre el proveimien-
por el contrario, la constatación de que existe to anticipatorio (provisorio) y el proveimien-
un estado de peligro del derecho (es decir, la to por el cual este será sustituido en el futuro
existencia de urgencia) que pueda perjudicar (el cual, para no tener que hablar de definiti-
la idoneidad de la futura satisfacción (aquí se vidad, de hecho poseerá una mayor estabili-
aprecia claramente la subordinación) y que, dad), entonces los presupuestos de concesión

39 CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico. Ob. cit., pp. 17-18.
40 Ibídem, pp. 55-57.
41 Vale la pena indicar que Calamandrei no usó estas denominaciones: tal como deja constancia PROTO PISANI, Andrea.
(“Appunti sulla tutela cautelare”. Ob. cit., p. 119 y ss.), son expresiones de la doctrina italiana posterior que siguió el pen-
samiento del maestro florentino. Así, el pericolo di infruttuositàviene a ser “el peligro que [se da] durante el tiempo nece-
sario para el desarrollo del proceso de cognición plena sobrevenido por hechos tales que hagan imposible o muy dificultosa
la posibilidad concreta de actuación de la sentencia (u ordenanza en caso de instrucción preventiva) de cognición plena”.
(pp. 119-120), mientras que el pericolo di tardivitàviene a ser “el peligro que es la mera duración del proceso, con el pro-
longarse en el tiempo del estado de insatisfacción del derecho, por ser causa de perjuicio” (p. 120). Al respecto, me parece
que Daniel Mitidiero (Anticipación de tutela. Ob. cit., p. 115), al referirse al peligro de infructuosidad y vincularlo con la
tutela del derecho, en realidad estaría aludiendo al peligro de tardanza.
42 Ídem.

266
PROCESAL CIVIL | PROCESOS CAUTELARES Y EJECUTIVOS

del segundo no pueden poseer una naturaleza algunas ponderaciones adicionales, ¿cómo
diferente que los del primero, más aún si se estamos en el Perú, después de dos décadas
tiene en cuenta que no siempre la técnica an- de vigencia de nuestro Código Procesal Ci-
ticipatoria, principalmente en materia caute- vil? ¿Existe una auténtica inconformidad por
lar (la cual únicamente tiene sentido si es que lo que tenemos? ¿Existen debates en la doc-
se difiere el contradictorio), será empleada. trina peruana sobre los puntos específicos
que deben ser modificados? ¿Han contribui-
Y siendo que el peligro que verdaderamente
do los eventos académicos realizados en los
interesa es aquel vinculado al derecho mate-
últimos años para crear una verdadera cons-
rial y no al proceso (o, mejor, tan solo indi-
ciencia sobre nuestros problemas y cómo so-
rectamente vinculado a él), pierde todo sen-
lucionarlos? ¿Existe voluntad política para
tido hablar de pericolo di tardività, el cual
reformar el CPC? Y si las respuestas, por
Calamandrei ligaba precisamente a la rela-
acaso, fuesen desoladoras, ¿por dónde debe-
ción de derecho material porque identifica-
mos comenzar para apuntar hacia una refor-
ba allí un proveimiento cautelar que atingía
ma radical que sirva para obtener una mejora
el mérito del proceso.
inmediata del proceso civil peruano?
Finalmente, ya al término de este recorri-
La experiencia peruana en materia legislati-
do, casi veinte años después de la reforma
va sobre tutela cautelar, lo cual se repercute
que dinamitó las viejas estructuras del Có-
inmediatamente en la calidad de las solucio-
digo Buzaid, los brasileños están muy cer-
nes prácticas, ha sido realmente pobre. Nin-
ca de ver promulgado su nuevo Código de
guno de los cambios operados, más allá de
Processo Civil, el cual, en una permanente
algunas pequeñas mejoras, han conseguido
búsqueda por una tutela más efectiva de los
una mayor efectividad en la tutela de los de-
derechos a partir de reglas claras, efectivas
rechos. Y estoy convencido que ello responde
y modernas, probablemente se convertirá en
a un deficiente entendimiento doctrinario so-
una de las legislaciones más avanzadas de la
bre el tema de la tutela cautelar y la anticipa-
tradición occidental, en especial en lo con-
ción de tutela, limitándose apenas a lecciones
cerniente a la regulación sobre la tutela an-
clásicas que tuvieron preocupaciones bien di-
tecipada43. Por ello, sus aspectos positivos
ferentes de las actuales. Este es, en mi crite-
y negativos (porque los tiene) deberán ser
rio, el punto que debe ser duramente combati-
atentamente estudiados por las experiencias
do, promoviendo un diálogo crítico, riguroso
jurídicas de esta parte del mundo, que bien
y serio, y no aplaudiendo monólogos que no
pueden nutrirse de las bondades que la cultu-
llevan a nuestra doctrina a ningún progreso.
ra brasileña tiene para ofrecer.
Por el contrario, quedó claro que en la expe-
A MANERA DE CONCLUSIÓN: UN riencia jurídica brasileña, aunque muchísimo
DIAGNÓSTICO PARA EL PERÚ más ligada a la doctrina italiana que la nues-
Después de bosquejar la situación doctrina- tra, resultó vencedora la posición que por
ria y legislativa del vecino país, sumado a muchos años fue minoritaria y que se dedicó

43 El libro V (Da tutela antecipada) de la parte general del proyecto de nuevo CPC brasileño determina expresamente que la
tutela anticipada puede ser satisfactiva o cautelar, de urgencia o de evidencia, y se podrá hacer valer antes del proceso o
incidentalmente (art. 295). Existe, desde ya, un tratamiento unificado, en donde cobra plena vitalidad el entendimiento di-
ferenciado entre tutela del derecho y técnica procesal. Inclusive, el capítulo II de dicho libro (arts. 301-305) regula la tute-
la de urgencia, a partir de la cual se puede pedir tutela cautelar o tutela satisfactiva. Ya en el capítulo III (art. 306) se regu-
la la tutela de evidencia que procede por diversos supuestos, tales como el abuso de defensa del demandado, existencia de
prueba documental suficiente contra la que el demandado no oponga otra prueba que pueda generar duda razonable; que la
tesis del demandante esté amparada en juzgamiento de casos repetitivos o en súmula vinculante, etc.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 3 • SETIEMBRE 2013

a criticar duramente la asimilación acrítica BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. As ações


de las nociones heredadas del viejo continen- cautelares e o novo processo civil. Forense,
te sobre tutela cautelar. Si bien esa posición Río de Janeiro, 1974.
–encarnada por Ovídio Baptista– fue amplia- A ação cautelar inominada no direito brasi-
mente superada por sus seguidores, estos no leiro (de acordo com a Constituição de 1988),
hubiesen logrado sus objetivos sin el cambio 3ª edición, Forense, Río de Janeiro, 1991.
de paradigma que el jurista gaúcho enarboló
como ejército de un solo hombre. Curso de processo civil. Vol. III. Processo
cautelar (tutela de urgência). 1ª edición, Ser-
De cualquier manera, lo que ocurrió en Bra- gio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993.
sil en 1994 y también lo que viene ocurrien-
Curso de processo civil. Vol. III. Processo
do, demuestra que veinte años, a diferencia
cautelar (tutela de urgência). 3ª edición, Re-
de lo que dijo Carlitos Gardel en su tango
“Volver”, sí son algo. Es por ello que, ob- vista dos Tribunais, São Paulo, 2000.
servando el contexto peruano, la celebración BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tute-
de estas dos décadas de vigencia del Códi- la cautelar e tutela antecipada: tutelas su-
go Procesal Civil de 1993 debe constituir un márias e de urgência (tentativa de sistema-
momento oportuno para comenzar a pensar tização). 4ª edición, revisada y ampliada.
en cómo cambiar las cosas, para así proyec- Malheiros, São Paulo, 2006.
tar una futura reforma en donde la doctrina CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada
–la del diálogo y no la del monólogo– sea la e preclusões dinâmicas - Entre continuida-
verdadera protagonista. de, mudança e transição de posições proces-
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