SUCESIONES .

- Capacidad para suceder 1

Capítulo X - PRESUPUESTOS DE LA VOCACIÓN: CAPACIDAD PARA SUCEDER Y FALTA
DE INDIGNIDAD

88. A) Capacidad para suceder: concepto. Regla general de capacidad

Capacidad para suceder es la aptitud de quien tiene vocación y delación hereditarias para adquirir
la herencia. La capacidad para suceder se da, pues, en relación con la posibilidad de adquirir la
herencia.

No se puede confundir la capacidad con la vocación ni con la delación en el plano conceptual. En

efecto, la vocación es el llamamiento virtual de todos los posibles herederos. La delación es el
llamamiento actual a quien no tiene impedimento para adquirir la herencia. Por eso, la capacidad
actúa como presupuesto lógico de la vocación y la delación hereditarias: si falta aquélla, éstas no
se pueden producir.

La capacidad para suceder es identificada por el Código, conforme a lo que venimos exponiendo,
con la capacidad para adquirir (art. 3287 ). Esta capacidad es de derecho, pues no se refiere al
ejercicio, sino al goce o titularidad hereditaria; y no debe confundírsela con la requerida para
aceptar o repudiar la herencia, que es una capacidad de ejercicio.

El principio de la capacidad está recogido en el art. 3288 : "Toda persona visible o jurídica, a
menos de una disposición contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una
sucesión".

La ley les reconoce la capacidad para suceder no sólo a las personas naturales, sino también a
las jurídicas. Lógicamente, estas últimas carecen de ella en la sucesión legítima, ante la cual no
pueden tener vocación ni delación hereditarias.

Las personas concebidas pueden recibir y son capaces para suceder si nacen vivas (art. 3290 ,
parte 1ª, y art. 70 ).

Las excepciones, negando la capacidad que contempla la norma, son muy limitadas en el derecho
moderno. Dado que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, no se pueden admitir
otras incapacidades que las expresamente establecidas, y tampoco extendérselas por analogía
(art. 3289 ).

89. Ley aplicable a la capacidad

Según el art. 3286 , "la capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al
tiempo de la muerte del autor de la sucesión".

1 Pérez Lasala, José Luis (autor) Pérez Lasala, Fernando (colab.) - LexisNexis – AbeledoPerrot

CURSO DE DERECHO SUCESORIO 2007 - Lexis Nº 9206/003028

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La interpretación de esta norma ha dado lugar a opiniones encontradas, ante la presencia del art.
3283 , que contiene un principio diferente, ya que hace regir el derecho de sucesión por el
derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte.

Los arts. 3283 y 3286 son compatibles entre sí: el primero se refiere a la vocación y a la
delación sucesorias, y el segundo, a la capacidad del heredero. Supongamos que una persona
domiciliada en nuestro país fallece dejando varios hijos. Si alguno de ellos, al momento de morir
su padre, tiene el domicilio en otro país, cuya legislación lo considera incapaz de suceder, ese hijo
tendrá vocación y delación, pero será incapaz de suceder. Quiere decir, pues, que para adquirir la
herencia se necesitará no sólo tener vocación y delación conforme a la ley del domicilio del
causante en el momento de su muerte (art. 3283 ), sino también capacidad para suceder según
la ley del domicilio del heredero al tiempo del fallecimiento de su causante (art. 3286 ).

En el caso de inmuebles se aplicará siempre la ley territorial argentina, conforme al art. 10 , que
se refiere expresamente a "la capacidad de adquirirlos" (los bienes).

90. Las pretendidas incapacidades absolutas para suceder

Las incapacidades absolutas para suceder son aquellas que impiden adquirir válidamente
cualquier herencia en virtud de la especial situación en que pueden estar los afectados por ellas.
Estas incapacidades absolutas -al estilo romano-, como la esclavitud, la extranjería, la muerte civil,
etc., no se dan ya en el derecho moderno. Hoy día no hay incapacidades absolutas, porque la ley
no marca a nadie con la prohibición de ser heredero en abstracto.

El Código Civil parece dar ese carácter absoluto de incapacidad a tres supuestos que no
representan, en realidad, incapacidad alguna; por eso hemos titulado el epígrafe "Las pretendidas
incapacidades absolutas":

a) Según el art. 3290 , parte 2ª, "el que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la
sucesión, no puede sucederle". La existencia de la persona se inicia con la concepción en el seno
materno (art. 70 ); el no concebido al tiempo de la muerte del causante no hereda, simplemente
porque en ese tiempo no es persona, aunque después puede llegar a serlo. Para adquirir una
herencia es necesario, ante todo, existir, y el no concebido no existe. No estamos, pues, ante un
caso de incapacidad.

b) Según el art. 3290 , in fine, "el que estando concebido naciere muerto, tampoco puede
sucederle". Es sabido que la existencia de las personas desde el momento de su concepción está
condicionada al nacimiento con vida. El art. 74 dice que "si muriesen antes de estar
completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido".
Es obvio, pues, que quien nace muerto no pueda suceder, pero no porque tenga incapacidad para
ello, sino, simplemente, porque no es persona.

c) El art. 3734 dice: "No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por la
ley". Este supuesto constituye también una pretendida incapacidad absoluta para recibir por
testamento. Dicho precepto se explica porque dichas corporaciones o asociaciones no son -como
dice Machado- personas jurídicas.

91. Incapacidades relativas para suceder

El Código Civil preceptúa, respecto de determinadas personas, una serie de incapacidades para
suceder, en virtud de una especial situación jurídica entre el causante y el sucesor. Estas
incapacidades sólo se dan en el ámbito de la sucesión testamentaria. El tema debería
desarrollarse en la parte segunda de la obra, en lo referente a la sucesión testamentaria; pero

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dado el estrecho vínculo con la indignidad, institución común a la sucesión intestada y
testamentaria, resulta más práctico estudiar las incapacidades en esta primera parte. Veámoslas:

A) Incapacidad de los tutores

Dispone el art. 3736 : "Los tutores de los menores de edad no pueden recibir cosa alguna por el
testamento de los menores que mueran bajo su tutela. Aun después que hubieren cesado en la
tutela, nada pueden recibir por el testamento de los menores si las cuentas de su administración
no están aprobadas".

Esta incapacidad se funda en la situación de subordinación en que se halla el menor con respecto
a su tutor, lo cual hace temer que éste pueda influir sobre la libre determinación de aquél. Se ha
querido evitar, así, una posible captación de la herencia por parte del tutor.

En el supuesto de que el menor, con 18 años cumplidos y sujeto a patria potestad, haga
testamento en favor de una persona que antes de la mayoría de edad de aquél pasa a ser su tutor
por haber muerto sus padres, creemos que no es de aplicación el artículo, pues aquí no ha podido
haber captación de la herencia por parte del tutor, ya que el testamento fue efectuado en una
época en que el tutor no era tal. Juzgamos que esta interpretación surge del espíritu del artículo,
aunque no de su expresión literal.

La norma es aplicable hasta el momento de aprobación de las cuentas, pero debe ser interpretada
en el sentido de que basta la presentación de las cuentas. Así, cuando el tutor ha presentado las
cuentas de la tutela y ha hecho el depósito del saldo, si ellas son correctas no lo alcanza la
incapacidad. No sería justo que una demora en la aprobación judicial, no imputable al tutor, lo
perjudique tan gravemente.

El art. 3737 contiene una excepción importante cuando los tutores son ascendientes de sus
pupilos: "Exceptúanse de la disposición del artículo anterior los ascendientes que son o han sido
tutores de sus descendientes". En este caso, la presunción del afecto enerva la de la captación de
la voluntad.

B) No subsiste la incapacidad del padrastro

Ello obedece a que se debe considerar derogado el art. 3738 .

C) Incapacidad de los confesores y de sus parientes, iglesias y comunidades

Según el art. 3739 , "son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del testador
en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes del
testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquial del
testador, y las comunidades a que ellos perteneciesen".

Esta norma se funda en la influencia que el confesor puede tener sobre la voluntad del enfermo
antes de morir, lo cual hace temer una captación de la voluntad. La ley contempla esa incapacidad
para evitar, precisamente, la posible captación de la voluntad.

El art. 3739 sólo abarca a los sacerdotes, y no a los médicos o farmacéuticos, que igualmente
habrían podido influir en la voluntad del testador. El art. 909 del Código francés, con más equidad,
comprende a los doctores en medicina o en cirugía, a los oficiales de sanidad, a los farmacéuticos
y a los ministros del culto que hayan tratado a una persona durante la enfermedad de la cual
murió.

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La norma analizada se refiere a los confesores del testador. No es suficiente, por eso, que el
sacerdote haya dirigido la conciencia del enfermo y la haya preparado para su muerte, si no ha
administrado el sacramento de la confesión. Si el enfermo estuvo en condiciones de confesarse y
no lo hizo, no es creíble que haya podido captar su voluntad el sacerdote que no logró confesarlo.

No creemos indiferente que el testamento sea anterior o posterior a la confesión. Para que entre a
regir la incapacidad prevista en el art. 3739 , se debe haber confeccionado el testamento con
posterioridad a la confesión realizada durante la última enfermedad del testador. Esta
interpretación concuerda con el fundamento de la prohibición, que reside, precisamente, en
presumir la captación de la voluntad por medio de la confesión.

D) Incapacidad del ministro protestante

Según el art. 3740 "tiene la misma incapacidad el ministro protestante que asiste al testador en
su última enfermedad". La ley emplea el término "asiste" para referirse a exhortaciones, consejos,
preparaciones espirituales, etc. En las religiones en que no existe el sacramento de la confesión,
el sacerdote que asiste a un enfermo cumple un papel similar al del sacerdote católico que
confiesa.

Aunque el artículo sólo habla del ministro protestante, es obvio que también están comprendidos
los sacerdotes de cualquier religión que hayan asistido al causante. Si no se admitiera esta
extensión del precepto, quedarían en situación de inferioridad, afectados por una incapacidad para
suceder, los sacerdotes católicos y los protestantes, frente a los ministros de las demás religiones,
lo cual sería de todo punto inaceptable. El principio de la interpretación restrictiva en materia de
incapacidades no puede ser llevado a extremos que conduzcan al absurdo.

La prohibición legal no sólo afecta al sacerdote, sino a sus parientes, iglesias y comunidades, lo
mismo que en el caso del confesor católico. Si al sacerdote se le permite el matrimonio, es
indudable que hay que considerar a la esposa entre los parientes, aunque propiamente no sea tal.

E) Incapacidad de los escribanos, de los testigos y de sus parientes

El art. 3664 dispone: "El escribano y testigos en un testamento por acto público, sus esposas, y
parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él disponga a su
favor". Esta norma sólo rige en el caso de testamento por escritura pública; no comprende,
entonces, al testamento cerrado, pues como este testamento es secreto, la posibilidad de
captación es considerablemente menor.

F) Incapacidad de los oficiales del buque

Según el art. 3686 "son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del
buque, si no fuesen parientes del testador". La prohibición no alcanza a testamentos no marítimos
-p. ej., el ológrafo-, aunque el testador lo haya otorgado a bordo.

Aun cuando el texto sólo se refiere a los legados, queda comprendida en la prohibición la
institución de herederos en favor de los oficiales del buque. Empero, no los afecta la incapacidad
si se trata de parientes del testador. Por aplicación analógica del art. 3664 , el parentesco abarca
el cuarto grado de consanguinidad o afinidad.

El fundamento de la incapacidad obedece a la misma presunción de captación de la voluntad, en

razón de la autoridad que ostentan los oficiales del buque.

92. Naturaleza jurídica de las incapacidades para suceder

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A los supuestos que hemos analizado, que impiden adquirir la herencia, los consideramos como
casos de incapacidad de derecho para suceder. Son incapacidades en cuanto impiden la
adquisición de la herencia de determinado causante.

Esta tesis, que podríamos llamar "clásica", es la que mejor se adapta a los textos del Código, los
cuales utilizan reiteradamente la expresión "incapacidad". El título XV del libro IV, sección 1ª, se
titula: "De la capacidad para recibir por testamento"; en dicho título, después de sentar la regla
general de la capacidad, se fija una serie de casos de excepción en que los beneficiarios no
pueden adquirir (del título se deduce que estos últimos son incapaces). La primera norma, el art.
3733 , dice que "pueden adquirir por testamento todos los que estando concebidos al tiempo de
la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos"; el art. 3736 dice que
"los tutores de los menores de edad no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los
menores"; el art. 3738 habla del incapaz para recibir; el art. 3739 empieza diciendo que "son
incapaces de suceder y de recibir legados..."; el art. 3740 expresa que "tiene la misma
incapacidad el ministro protestante"; etc.

La consecuencia de esta tesis es que la incapacidad produce sus efectos prohibitivos sin
posibilidad de probar que en determinados casos concretos no ha habido captación de la
voluntad. En esta materia, la ley pudo haber optado por una de estas tres soluciones: 1) abrir el
camino, simplemente, a la impugnación por captación de la voluntad, con todas las dificultades
que la prueba lleva consigo; 2) presumir la captación de la voluntad iuris tantum, de manera que
los afectados tuvieran la posibilidad de destruir la presunción; 3) prohibir que tales personas
tengan parte en la herencia, declarándolas incapaces sin posibilidad de probar que no ha habido
captación de la voluntad. Esta última solución va más lejos que las anteriores, y evita todo tipo de
litigio sobre la prueba de la captación.

Entendemos que la ley argentina ha optado por la tercera solución, creando supuestos de
verdaderas incapacidades. Los afectados por tales incapacidades son perfectamente capaces en
general, pero están incapacitados para suceder a determinado causante. El incapaz lo seguirá
siendo aunque hipotéticamente pueda probar que la disposición respondía a una voluntad libre y
consciente del testador. Esta solución impide abrir el litigio para probar la inexistencia de la
captación de la voluntad, precisamente, porque la incapacidad no admite prueba alguna sobre la
existencia o inexistencia de la causa que la funda. Evidentemente, estas incapacidades llevan
consigo la nulidad de la cláusula del testamento que instituye al incapaz.

No obstante lo dicho, algunos autores sostienen que estos supuestos no constituyen verdaderos
casos de incapacidad para suceder. "En realidad -dice Fornieles-, la ley desconfía de la influencia
que algunas personas puedan ejercer sobre el testador, y teme una captación de la herencia, por
cuyo motivo anula la disposición testamentaria que la favorece. Es más propio, entonces, decir
que es nula toda disposición a favor de los mismos, sin necesidad de recurrir a una incapacidad
que no es propiamente de suceder, ya que si no hay testamento, le es permitido heredar ab
intestato".

Contrariamente, pensamos que la circunstancia de que esos incapaces puedan adquirir la

herencia ab intestato no impide que tales prohibiciones encierren casos de verdadera incapacidad,
pues producen el efecto impeditivo propio de la incapacidad.

93. ¿Qué clase de nulidad implica la cláusula testamentaria en favor del incapaz?

La doctrina tradicional considera que la incapacidad para suceder implica la nulidad absoluta de la
cláusula testamentaria que contiene la disposición en favor del incapaz. Dado el carácter absoluto
de esa nulidad, ella es declarable de oficio, y la respectiva acción de nulidad es imprescriptible.

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Por eso, el incapaz que llega a poseer la herencia sólo puede adquirir los bienes de ella con el
auxilio de la usucapión.

Una doctrina más moderna -a la cual nos adherimos- considera que los casos de incapacidad
testamentaria que contempla el Código Civil implican nulidades relativas, y no absolutas, pues han
sido instituidos para salvaguardar un interés particular -el de los otros coherederos-, y no un
interés social. En nuestro derecho, muchos autores admiten la existencia de incapacidades de
derecho, instituidas para proteger, principalmente, un interés particular (p. ej.: el impedimento para
comprar que alcanza a los padres, tutores, curadores, albaceas y mandatarios); las nulidades que
ocasionan son nulidades relativas. De la misma forma, las incapacidades de derecho para recibir
por testamento implican nulidades relativas, porque no está en juego el interés social.

Las consecuencias de esta concepción son importantes. En principio, la incapacidad no puede ser
declarada de oficio, sino que requiere el pedido de parte interesada. Por otro lado, la acción para
pedir la nulidad prescribirá, al no haber plazo expreso, a los 10 años (art. 4023 ). Los
interesados, que son especialmente los coherederos que se beneficiarán con la incapacidad,
necesitarán invocarla y probarla. La sentencia judicial que declare la nulidad será, en principio,
ineludible para que ésta tenga efectos; pero una vez declarada, por el efecto retroactivo la
sentencia se la considerará existente ab initio.

En tanto no haya declaración judicial, el incapaz podrá actuar con apariencia de heredero, pero el
carácter retroactivo de la sentencia hará que se lo considere como si nunca lo hubiese sido. No
obstante, serán válidos los actos de enajenación de bienes inmuebles que haya realizado si
cumplió con los requisitos del art. 3430 . Declarada la nulidad, tendrá que devolver los bienes
que haya recibido y los frutos, considerándoselo como poseedor de mala fe (art. 2435 ). Su papel
en este período es semejante al del indigno, como lo explicaremos con mayor extensión al tratar la
situación de éste.

94. La incapacidad frente a la vocación

Consideramos que en nuestro derecho, a diferencia del romano, la capacidad actúa como
presupuesto de la vocación, pues el declarado incapaz carece de todo llamamiento eventual
(puesto que en esa sucesión no es posible heredero) y efectivo, y por eso no puede adquirir la
herencia; como consecuencia, no se lo puede considerar heredero en el lapso que va desde la
apertura de la sucesión hasta la declaración de incapacidad. Cabe aclarar que al hablar de
vocación nos referimos a la vocación testamentaria, que es el ámbito donde actúan las verdaderas
incapacidades para suceder.

Queda en pie la vocación intestada, ante la posibilidad de la anulación del testamento, que
provocaría la apertura de la sucesión ab intestato.

95. Momento para determinar la capacidad y la incapacidad

El momento para determinar la capacidad para suceder es el de la apertura de la sucesión. El art.

3287 dice, en este sentido: "La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento
en que la sucesión se defiere". El término "deferir" está empleado aquí para indicar la apertura de
la sucesión, que se produce como consecuencia de la muerte. Lo corrobora el art. 3302 ,
referente a la incapacidad e indignidad para suceder: "Para calificar la incapacidad o indignidad se
atenderá solamente al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar".

No obstante lo dicho, hay excepciones que se apartan del principio general. Así, pueden ser
sucesores por vía de testamento las personas jurídicas aún no constituidas al momento de la

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muerte del causante, si los bienes a ellas destinados son para fundarlas. El art. 3735 dice al
respecto: "Pueden, sin embargo, recibir por testamento las corporaciones que no tengan el
carácter de personas jurídicas, cuando la sucesión que se les defiere o el legado que se haga sea
con el fin de fundarlas y requerir después la competente autorización". El art. 47 del CCiv.
responde a la misma idea.

96. A quién beneficia la incapacidad

En el derecho moderno, la incapacidad afecta a la vocación; por tanto, el incapaz no puede

adquirir válidamente la herencia. La parte que le habría correspondido al incapaz beneficia a los
demás herederos en la proporción que les corresponda por ley.

La declaración de incapacidad beneficia a todos los herederos, aun a los que no la solicitaron.

97. Quiénes pueden demandar la incapacidad, y contra quiénes

a) Según el art. 3304 , "las exclusiones por causa de incapacidad o indignidad no pueden ser
demandadas sino por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la
herencia o en concurrencia con él". La redacción del artículo es muy defectuosa: por una parte, no
se puede dudar de que el cónyuge, aunque no sea pariente, puede demandar la nulidad; por otra
parte, también se debe considerar incluido en la norma al heredero instituido no pariente.

Creemos que el fisco también puede demandar la incapacidad, pues su interés en esa declaración
puede ser directo. En cambio, esta acción no les corresponde a los legatarios, y tampoco les
corresponde a los acreedores de la sucesión.

b) La acción de incapacidad puede ser ejercida contra los sucesores legítimos o testamentarios y
contra los legatarios.

98. Formas de disfrazar la incapacidad: personas interpuestas

El art. 3741 prevé dos formas de disfrazar la disposición en favor de un incapaz para tratar de
que tenga validez. Dice así: "Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o ya se haga bajo el nombre de personas
interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes,
y el cónyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo género de
pruebas".

El primer supuesto se refiere al contrato oneroso, que es un problema ajeno al derecho sucesorio.
Cuando un traspaso gratuito de bienes es disimulado bajo la apariencia de un contrato oneroso, el
acto verdadero no es de última voluntad, sino una donación.

El segundo supuesto se refiere a las personas interpuestas, de que pueden servirse los
interesados para eludir la prohibición legal. La norma comprende, como personas interpuestas, al
padre y a la madre, a los hijos y descendientes, y al cónyuge de la persona incapaz. No se
distingue entre parientes legítimos e ilegítimos.

Un importante sector de nuestra doctrina, basándose en la autoridad de los autores franceses

citados en la nota y en la opinión de García Goyena al comentar el art. 616 de su proyecto,
sostiene que la presunción que contiene el artículo, de considerar personas interpuestas a las
antes nombradas, es una presunción iuris et de iure.

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Otros autores, al contrario, la consideran como presunción iuris tantum, que les permite a los
afectados probar que no son personas interpuestas, sino verdaderos destinatarios de la
disposición testamentaria.

Nos inclinamos por el segundo criterio, pues la plena libertad de la prueba en contra de las
presunciones legales es la regla, y las excepciones deben constar en la ley. Tales excepciones
deben ser siempre interpretadas restrictivamente, máxime cuando está de por medio una
incapacidad o una nulidad. El art. 3741 no dice que la presunción sea iuris et de iure, y por eso
debe considerársela iuris tantum.

La simulación por interpósita persona puede darse mediante otras personas, distintas de las
indicadas en el art. 3741 . Quien alega la simulación tiene que probarla, ya que la ley no crea
ninguna presunción en ese sentido. Como dice el art. 3741 , in fine, el fraude a la ley puede ser
probado por todo género de pruebas.

99. Efectos de la incapacidad

Para una mejor sistematización, podemos distinguir los efectos de la incapacidad respecto del
incapaz y respecto de terceros.

A) Efectos respecto del incapaz

El efecto de la incapacidad respecto del incapaz es privarlo de la herencia. La cláusula por la cual
se instituye al incapaz es nula: ya hemos dicho que la nulidad es relativa. En este sentido, dice el
art. 3741 , parte 1ª, que "toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor".

Consecuencia de la incapacidad para suceder es que si ha tenido lugar la adquisición por parte
del heredero o del legatario, corresponde la devolución de lo percibido, con sus frutos.

El art. 3742 , refiriéndose a los frutos, dice que "las personas interpuestas sobre que dispone el
artículo anterior deberán volver los frutos percibidos de los bienes desde que entraron en posesión
de ellos". Con mayor razón tendrán que hacerlo los propios incapaces si no se han servido de
personas interpuestas. La persona interpuesta o el propio incapaz son reputados poseedores de
mala fe; por eso deben devolver los frutos percibidos desde que entraron en posesión de los
bienes.

B) Efectos respecto de terceros

El incapaz, antes de ser declarado tal, puede haber realizado actos de disposición de bienes.
Dichos actos serán válidos respecto de los inmuebles si están reunidas las condiciones previstas
en el art. 3430 , sin perjuicio de la obligación de aquél de indemnizar a los herederos por todo
daño y perjuicio que les haya causado. Lo mismo ocurrirá con los actos de administración, a tenor
de lo dispuesto en el art. 3429 .

100. B) Indignidad para suceder: concepto y fundamento

La indignidad es una sanción en virtud de la cual el heredero que ha incurrido en determinadas

ofensas contra el difunto queda privado de la herencia.

Nuestro Código regula la indignidad para suceder en los arts. 3291 y ss., dentro del título de los
incapaces. El art. 3291 empieza diciendo que "son incapaces de suceder como indignos..."; pero
no se puede confundir la incapacidad y la indignidad: son instituciones con modalidades propias,
como lo veremos oportunamente.

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La sanción civil que constituye la indignidad se funda, subjetivamente, en la presunta voluntad del
causante de excluir al indigno de la sucesión -como lo demuestra el hecho de que pueda ser
perdonado voluntariamente por el causante (art. 3297 )-, y también en el sentimiento de moral
social, pues el indigno puede ser privado incluso de sus derechos legitimarios, que no dependen
de la voluntad del testador. El fundamento es, pues, doble: está en la presunta voluntad del
causante y también en el sentimiento de moral social.

101. Diferencias con la incapacidad

La indignidad presenta semejanzas y diferencias con las incapacidades relativas.

Ambas instituciones tienen en común el no ser una cualidad absoluta del afectado, sino una
cualidad relativa frente a determinado causante. Se es incapaz o indigno frente a determinada
sucesión, pero no frente a cualquier sucesión. Sus maneras de actuar, como lo veremos, también
son similares.

Pero entre las dos instituciones median notables diferencias:

a) La incapacidad no depende de la conducta del afectado. La ley presume la captación de la

herencia por las especiales circunstancias en que se halla el inhabilitado respecto del causante, y
lo incapacita para heredar en esa sucesión. La indignidad, en cambio, implica una conducta
reprochable de parte del indigno hacia el causante, que la ley sanciona con la pérdida de la
herencia.

b) Como consecuencia de lo anterior, la incapacidad no constituye una pena, en tanto que la

indignidad representa una pena jurídica, provocada por la conducta del indigno.

c) La incapacidad es irrenunciable; quien es incapaz no puede recibir la herencia, ni aun

sirviéndose de personas interpuestas. La indignidad puede ser perdonada por el causante.

d) La incapacidad es definitiva e irremediable; no puede ser suplida, por tratarse de una

incapacidad de derecho, por el mecanismo de la representación ni por ningún otro medio. La
indignidad, en cambio, aparte de que puede ser perdonada por el causante, puede quedar
purgada por el transcurso de 3 años.

e) La incapacidad se da en el ámbito de la sucesión testamentaria. La indignidad, en cambio, se

puede dar indistintamente en la sucesión testamentaria o en la intestada.

102. ¿Cómo actúa la indignidad antes de la declaración judicial de indignidad?

La indignidad no se produce de pleno derecho, sino que necesita de una declaración judicial, a
pedido de los interesados. Habiendo tenido lugar la declaración judicial, el indigno es excluido de
la sucesión y se lo considera como si nunca hubiese sido heredero.

La divergencia doctrinal surge ante la contemplación del período anterior a la declaración de

indignidad. Hay dos posiciones doctrinales: una que podríamos considerar como clásica, dada su
gran influencia romana, y otra que llamaremos moderna.

a) Según la primera tesis, antes de la declaración de indignidad, el indigno tiene vocación y

delación hereditarias; por tanto, adquiere válidamente la herencia. Ésta es la opinión que el
codificador ha recogido en la nota al art. 3309 . Viene a ser -según lo ha dicho Lafaille- como un
adquirente sometido a condición resolutoria. El cumplimiento de la condición estaría dado por la
declaración de indignidad, pero hasta tanto ella se cumpla, el heredero tiene título legítimo para

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adquirir. Durante ese período es un heredero real, no aparente. Por eso puede aceptar
válidamente la herencia; perseguir como verdadero heredero a los deudores de la sucesión, sin
que le puedan oponer la excepción de indignidad (art. 3299 ); por ser heredero real, puede
enajenar válidamente los bienes sucesorios (art. 3309 ), etc.

Esta posición marca una diferencia esencial con la incapacidad, pues el incapaz carecería de
vocación hereditaria, que le permitiría adquirir válidamente la herencia. El incapaz, aun antes de la
declaración de incapacidad, no tiene título válido para adquirir; de ahí que si entra en posesión de
los bienes, lo haga como un extraño.

b) Frente a esta tesis se alza otra, ya esbozada por el propio codificador en los arts. 3305 y 3307
, que se basa en la opinión de algunos juristas franceses y en casos jurisprudenciales de aquel
país. Ha sido desarrollada recientemente, en Italia, por Cicu, y en España, por Lacruz.

Esta teoría parte de la base de que antes de la declaración de indignidad el indigno no tiene
vocación ni delación hereditarias, y, por tanto, no puede adquirir válidamente la herencia. No tiene,
pues, título válido para realizar esa adquisición.

Esta posición asimila la postura del indigno a la del incapaz. Tanto la incapacidad como la
indignidad necesitan ser invocadas y probadas por las partes. Si el incapaz o el indigno entran en
posesión de los bienes, ambos carecen de títulos válidos para adquirir; por eso a ambos se los
considera poseedores de mala fe, y cuando se produzca la pertinente declaración judicial,
perderán la aparente posición de sucesores y tendrán que devolver lo recibido, con los frutos e
intereses. Hasta tanto se produzca esa declaración serán herederos aparentes, y como tales
podrán cobrar los créditos sucesorios los terceros, sin que éstos puedan oponerles la excepción
de indignidad; podrán realizar enajenaciones que la ley declara válidas para proteger a los
terceros de buena fe, etc.

c) Estas ideas nos permiten revisar el planteo de nuestra doctrina, que se mueve dentro de la
corriente que hemos denominado tradicional. La distinción entre la incapacidad y la indignidad
obedece a una clara diferenciación de los antecedentes históricos. En el derecho romano, la falta
de testamenti factio passiva -que es la institución que guarda más similitud con la incapacidad del
derecho moderno- impedía la delación hereditaria, en tanto que la indignidad sólo se limitaba a
hacer desaparecer los efectos económicos de la adquisición.

Empero, estimamos que esa profunda diferenciación no ha perdurado en nuestro derecho. En

efecto, el Código Civil no ha hecho diferencias sustanciales entre la operatividad de la incapacidad
y la de la indignidad. Es cierto que no responden a las mismas causas; pero legalmente son
tratadas en forma muy similar, si es que no confundidas. Así se explica que el art. 3291 empiece
proclamando que "son incapaces de suceder como indignos", y que el art. 3733 -que es el que
encabeza las incapacidades testamentarias- diga que pueden adquirir por testamento todos los
que no sean declarados "incapaces o indignos".

Esta tendencia la recoge, incluso, el codificador en la nota al art. 3307 , al citar el fallo de la Corte
de Burdeos referente a la reivindicación de bienes de una sucesión en poder de los herederos del
indigno. "La indignidad -decía la sentencia- es un efecto inmediato de la ley. El indigno, no ha sido
jamás heredero; si ha poseído los bienes y los ha transmitido, a sus herederos, su posesión es
injusta ab initio". Igualmente, la nota al art. 3305 afirma que "el derecho siempre considera al
indigno como un extraño a la familia que se ha apoderado de la sucesión".

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En ese contexto general, la similitud en la actuación de ambas instituciones aparece más lógica
que la oposición diametral que supondría afirmar que en la incapacidad no hay título válido para
heredar, y sí en la indignidad.

Esta teoría, a la cual nos adherimos, nos lleva a las siguientes conclusiones:

1) No aceptamos que la indignidad, en el período anterior a la declaración judicial, constituya un

título válido para adquirir la herencia, actuando como condición resolutoria.

No hay aquí ninguna adquisición bajo condición resolutoria. El adquirente bajo condición
resolutoria hace suyos los frutos hasta el momento del cumplimiento de la condición (art. 557 ).
Esto no ocurre así en el caso de indignidad, en que el indigno no adquiere los frutos, sino que
tiene que devolverlos desde la apertura de la sucesión, como un poseedor de mala fe (arts. 3305
y 3306 ).

2) El indigno que ha entrado en posesión de los bienes está obligado a restituirlos con los
accesorios y aumentos que hayan tenido, como también los productos o rentas que haya obtenido
de esos bienes desde la apertura de la sucesión (art. 3305 ). Aún más: está obligado a satisfacer
los intereses de las sumas de dinero pertenecientes a la herencia, aunque no haya percibido de
ellas intereses (art. 3306 ). Esto nos indica que la situación del indigno es similar a la del
poseedor de mala fe (art. 2435 ). Si el indigno, antes de la declaración, hubiera tenido un título
válido para adquirir la herencia, su situación no podría ser otra que la del poseedor de buena fe, y
eso no es así. Incluso desde el punto de vista de la justicia, es monstruoso pretender atribuir
buena fe a la posesión del indigno. Pensemos, por ejemplo, en la indignidad por homicidio del
causante.

3) Es cierto que el indigno puede, en el período anterior a la declaración, enajenar o constituir

válidamente derechos reales limitativos respecto de los bienes hereditarios, dejando a salvo la
acción por daños y perjuicios en su contra cuando se declare la indignidad (art. 3309 ). Pero ello
se explica como medida de protección a los terceros de buena fe; por eso es que tales actos no
son válidos si ha habido concierto fraudulento entre el indigno y los terceros (art. 3310 ). Si el
indigno hubiera tenido, con anterioridad a la declaración, título válido de heredero, sus
enajenaciones serían plenamente válidas, con independencia de la buena o mala fe del
adquirente. Este principio es similar al que rige los actos que realiza el heredero aparente, que
como tal puede no tener vocación ni delación hereditarias (art. 3430 ). No es, pues, ni lógico ni
necesario afirmar que el indigno, porque puede enajenar antes de la declaración judicial, sea un
heredero con título válido para suceder.

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