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II - SISTEMAS JURÍDICOS

I - CONCEITOS DO DIREITO PRIVADO


Sistema Romano-Germânico
O Direito Privado advém de uma famosa divisão que se via no século XX, a entre o Direito Público
Se prima a lei. O juiz deve cumprir a lei. Existência de um grande corpo de leis. Sistema de
e do Privado. O Público trataria das relações do Estado, enquanto Privado trataria dos
valorização das normas. Há, no entanto, a existência de súmulas, que podem ser vinculantes,
particulares. A grande mater do Direito Público é Estudo Constitucional (a Lex Mater da nação),
ou seja, uma tendência para valorização da jurisprudência. O direito germânico reflete o caráter
além de discorrer sobre as áreas tributárias, administrativa, financeira (orçamentos e sistemas
dos povos manifestando as mais fracas tendências individualistas e subjetivas. Consideravam o
do Estado), econômica (intervenção do Estado na Economia), penal.
direito sobretudo como um poder pertencente ao indivíduo, à família, à tribo. Pertencem à
O Direito Privado é centrado no Direito Civil (envolto no cotidiano: pessoas, propriedade, família romano-germânica os direitos de toda a América Latina, de toda a Europa continental,
contratos e família). Também discorre no âmbito comercial (circulação de bens), trabalhista de quase toda a Ásia (exceto partes do Oriente Médio) e de cerca de metade da África. Em diversos
(relações entre o patrão e o empregado), do consumidor. países de tradição romano-germânica, o direito é organizado em códigos, cujos exemplos
principais são os códigos civis francês e alemão (Code Civil e Bürgerliches Gesetzbuch,
Há, porém, como já observou Norberto Bobbio, uma tendência de intersecção dos dois respectivamente). É, portanto, típico deste sistema o caráter escrito do direito.
universos. Uma privatização do público e uma publitização do privado. Um exemplo desse
movimento é a restrição da liberdade contratual por parte do Estado. Sistema Common Law
Surge nesse contexto a Teoria Geral do Direito Privado. Um ambiente de estudo para os conceitos A figura principal é o juiz, a jurisprudência, seguindo os precedentes. Sistema de valorização dos
de Pessoa, Domicílio, Bens, Prescrição, Direitos da Personalidade, Negócio Jurídico Dentro do juízes. Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão
Direito Civil, além de uma parte geral (conceitos anteriormente citados), há uma parte especial, a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a
que divaga sobre obrigações, contratos, direitos reais, direito da família, direito das sucessões ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes
(sera estudado no 2° e 3° ano). possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. No entanto, há uma
tendência de codificação. Os sistemas de common law foram adotados por diversos países do
DE CUJUS = FALECIDO
mundo, especialmente aqueles que herdaram da Inglaterra o seu sistema jurídico, como o Reino
ABERTURA DA SUCESSÃO = MOMENTO DA MORTE DO POSSESSOR DA HERANÇA
Unido, a maior parte dos Estados Unidos e do Canadá e as ex-colônias do Império Britânico.

Pietro Perlingieri difere o Fato Jurídico do (simplesmente) Fato. Uma onda no meio do mar é um Os principais sistemas jurídicos vigentes hoje no mundo são o Sistema romano-germânico e o
fato qualquer. Uma onda no meio do mar + barco afundado é um Fato Jurídico. O fato que tem Sistema anglo-saxão, e eles contrastam historicamente pela permanência da tradição oral do
consequências jurídicas (não morais ou religiosas) é um Fato Jurídico. É um fato de origem segundo, e pelo imperativo da escrita no primeiro. Resquício prático destas tradições, hoje
natural ou humana (nesse caso, nomeamos de Ato Jurídico, que pode ser unilateral ou stricto ambas predominantemente escritas, é a importância do "caso precedente", ou seja, o processo
sensu, ou polilateral, um Negócio Jurídico, onde as consequências são dadas pela vontade das que dá origem a novas regras. No sistema anglo-saxão julgamentos locais e específicos (casos
partes). "inéditos") costumam dar origem a novas regras, ao passo que no sistema romano-germânico
existem competências distintas e mais rígidas entre o julgar (Poder Judiciário) e o legislar (Poder
VALORES EXTRA-PATRIMONIAIS = HONRA, PERSONALIDADE, VIDA
Legislativo).
CAPUT = "ARTIGO 44: SÃO PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO:"
INCISO = "I - AS ASSOCIAÇÕES"
III - FONTES DO DIREITO NA ATUALIDADE
SÚMULA: CLÁUSULA DE ORIENTAÇÃO PARA A JURISPRUDÊNCIA
DAMNUM IN RE IPSA = O DANO INDEPENDE DE PROVA, POIS ESTÁ NA PRÓPRIA COISA. Fontes do Direito são os vários modos de onde são buscadas, nascem ou surgem as normas
jurídicas e os princípios gerais das ciências do direito. As leis merecem um especial destaque, já
que constituem a principal fonte do Direito.
Normas Jurídicas: Sujeito à coercividade, regras mais restritas, formulada pela hipótese legal +
estatuição. São normas resultantes do direito, da aplicação de leis feitas com o intuito de regular É uma expressão utilizada no meio jurídico para se referir aos componentes utilizados no
a vida na sociedade. As normas jurídicas não precisam de adesão interna, bastando apenas que processo de composição do direito, enquanto conjunto sistematizado de normas, com um
sejam cumpridas. São resultado de uma coação externa. Independente de as aceitarmos ou não, sentido e lógica próprios, disciplinador da realidade social de um estado. Em outras palavras,
devemos obedecê-las sob o risco da punição da autoridade. fontes são as origens do direito, a matéria prima da qual nasce o direito.

Normas Morais: Não tem poder coercivo, mais amplas. São atitudes e ações que realizamos São utilizadas como fontes recorrentes do direito as leis, o costume, a jurisprudência, a equidade
baseados em preceitos que dizem respeito a nós mesmos. Ou seja, são frutos da educação, e a doutrina.
orientação que recebemos da família e do ambiente onde vivemos.
• Leis são as normas ou o conjunto de normas jurídicas criadas através de processos
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO CENTRO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO. próprios, estabelecidas pelas autoridades competentes;
• Costume é a regra social derivada de prática reiterada, generalizada e prolongada, o que
resulta numa convicção de obrigatoriedade, de acordo com a sociedade e cultura em
Direito Objetivo: norma agendi - A regra imposta ao proceder humano, norma de particular;
comportamento a qual o indivíduo deve obedecer, direito enquanto regra. Exemplo: Obrigação • Jurisprudência é o conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita pelos
de pagar uma dívida. Conjunto de normas que o estado mantém em vigor. Constitui uma tribunais de determinada jurisdição;
entidade objetiva frente aos sujeitos de direitos, que se regem segundo ele. "A norma de agir".
• Equidade é a adaptação de regra existente sobre situação concreta que prioriza critérios
Direito Subjetivo: facultas agendi - É a prerrogativa do indivíduo invocar a lei na defesa de seu de justiça e igualdade;
interesse. Designa a faculdade da pessoa de agir dentro das regras do direito. É o poder que as • Doutrina é a produção realizada por pensadores, juristas e filósofos do direito,
pessoas têm de fazer valer seus direitos individuais. concentrados nos mais diversos temas relacionados às ciências jurídicas;
Portanto, o direito objetivo indica o ordenamento positivo colocado diante de nós e o direito
subjetivo a faculdade de exigir seu cumprimento.
IV - MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS NORMATIVOS Na opinião de R. Limongi França, citado por DINIZ (2003, p. 49), o Código Civil de 1916 foi um
diploma atualizado para a sua época, que era a de um direito de cunho individualista. Observe-
Hierárquico se, entretanto, que o Código Civil só entrou em vigor a partir de 1917, ou seja, 87 anos depois,
O método hierárquico (lex superior derogat legi inferior) fundamenta-se na superioridade de quando já não estava mais em vigor a Constituição do Império, que sofreu a influência do esforço
uma fonte de produção jurídica sobre a outra. Pelo critério da lex superior tem-se que, havendo de codificação das leis civis empreendidas pelo Código napoleônico de 1804.
incompatibilidade entre normas de diferentes escalões, a de nível mais elevado prevalecerá em Em 1969, foi criada uma nova Comissão para rever o Código Civil, preferindo elaborar um novo
relação à de graduação inferior. código em vez de emendar o antigo. Tal comissão, composta por José Carlos Moreira Alves,
Cronológico Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clóvis do Couto e Torquato
Castro, sob a coordenação de Miguel Reale, apresentou, em 1972, o seu Anteprojeto de Código
Pelo critério cronológico (lex posterior derogat legi priori), leva-se em consideração o momento Civil.
em que as normas envolvidas iniciaram a ter vigência. Ou seja, o ponto fundamental a ser
considerado para se decifrar qual preceito legal deverá ser aplicado é o da data em que foram No ano de 2001, o projeto foi finalmente levado a votação, após as “atualizações procedidas pelo
inseridos no ordenamento jurídico. relator, Deputado Ricardo Fiuza, sendo aprovado por acordo de lideranças e levado à sanção
presidencial”. Em solenidade realizada no Palácio do Planalto, foi sancionado, sem vetos, o
Especialidade projeto aprovado na Câmara dos Deputados, convertendo-se na Lei número 10.406, de 10 de
Pelo critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali), leva-se em consideração a janeiro de 2002 (publicada no Diário Oficial da União de 11-01-2002), o Novo Código Civil
matéria versada nas normas em conflito. Noutros dizeres, atenta-se para circunstância de ter a brasileiro, que, dentre outras modificações, consagra a unificação parcial do direito privado
norma pretendido regular determinado setor de relações de maneira genérica (alinhavando (obrigações civis e comerciais).
preceitos de aplicação geral e irrestrita a várias situações que guardem certo traço de
semelhança) ou específica (delineando regras detalhadas e específicas para disciplinar VI - TENDÊNCIAS DO DIREITO CIVIL
determinado tema de maneira específica e seleta).
Constitucionalização do Direito

V - HISTÓRIA DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO Sobre a constitucionalização, não é possível afirmar que se trata de um evento novo, mas de
aceitação e aplicação prática recente no Brasil, tendo, aqui grande impulso com a atual
Divide Cesar Tripoli a história do Direito brasileiro em três períodos: Constituição. A constitucionalização do Direito Civil significa a irradiação dos efeitos das
Primeira Fase: Descobrimento ao fim do regime colonial (1500 -1808) normas e dos valores constitucionais no Direito Civil. Simboliza "um efeito expansivo das
normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa,
Na época em que ainda era colônia de Portugal, o Brasil adotava o sistema normativo do por todo o sistema jurídico". É a aplicação do Direito Constitucional no Direito Civil, seja na
colonizador. A história do Direito Civil Brasileiro particulariza-se pelo seu desenvolvimento utilização direta das normas (regras e princípios) da Constituição nas relações privadas –
orgânico desde o período monárquico, caracterizado pelo centralismo jurídico vigorante a partir eficácia horizontal da Constituição –, seja na hermenêutica da normativa civil. Normas da
das Ordenações Manuelinas que para nós foram transportadas como patrimônio moral da Constituição podem ser aplicadas nas relações interprivadas. Ao invés do Código Civil, é possível
metrópole portuguesa. Com a supressão das Ordenações Manuelinas pelas Ordenações que se aplique a Carta Maior. Mais que isso, normas do CC devem ser lidas e interpretadas à luz
Filipinas, estas também foram trazidas para o Brasil para serem aplicadas como um direito já da CR, vale dizer, esta serve de filtro e critério interpretativo daquele. A interação entre eles é
pronto e estabelecido. Desta forma, a ideia de codificar o direito e o anseio pela sistematização intensa, passando o Direito Civil por uma (re)leitura, com as lentes constitucionais.
vieram-nos de Portugal que, no espaço de cem anos, ofereceu ao mundo três códigos, com a
elaboração sucessiva das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Quando surgiram as Personificação do Direito
primeiras manifestações jurídicas de caráter nitidamente nacional, ligaram-se ao pensamento A Constituição de 1988 privilegiou a dignidade da pessoa humana. Deve o Direito Civil que operar
codificador. da mesma maneira. Pessoa, noção de grande importância para este ramo, deve ser encarada em
Segunda Fase: Vinda da Corte à proclamação da República (1808 - 1889) associação necessária com a dignidade. Mais que isso, a pessoa humana virou fim da proteção
jurídica. A valorização da pessoa não foi à toa, tendo como marco imprescindível, no direito
A Constituição Brasileira de 25 de Março de 1824 deliberou, no artigo 179, XVIII, que fosse brasileiro, a atual Constituição, pois nela tal princípio tornou-se fundamento do Estado.
elaborado um Código Civil, fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade, e reconheceu Consequentemente, a dignidade da pessoa humana é fundamento e fim do Direito. É para a
nacionalidade às Ordenações Filipinas como ordenamento jurídico brasileiro até a promulgação pessoa humana que existe o Direito.
do novo Código Civil.
Descodificação do Direito
No Brasil, a primeira norma que regulou o direito civil foi a C.F de 1824. Em seu art. 179, havia a
previsão de elaboração, em um ano, de um Código Civil e outro criminal. Em 1832 foi editado o Foi o jusracionalismo moderno (séculos XVIII e XIX), através da ideia de sistema, que trouxe ao
criminal. Em 1865, houve a contratação de Teixeira de Freitas para preparar um projeto de Direito Privado, a noção de codificação, qual seja, a "reunião de normas jurídicas relativas a certo
Código Civil, que tinha cerca de cinco mil artigos, o qual solidificou as relações privadas, civis e ramo do Direito positivo, de forma metódica e articulada". Ela nos apresenta virtudes, como a
comerciais. O aludido códex não foi aprovado. Muitos civilistas entendem que aquele era um simplificação do Direito, facilitando sua compreensão e aplicação. Todavia, possui também
código bastante avançado para a época. Hoje, o projeto de Teixeira de Freitas é o Código Civil da desvantagens, como não possibilitar ao ordenamento acompanhar as mutações sociais, um
Argentina, que é um dos melhores códigos existentes no mundo. pretenso (mas impossível) encerramento do Direito e uma restrição do poder do juiz, ao lhe dar
parâmetros estritos de subsunção.
Inicialmente, foi designado para redigir um projeto o baiano Augusto Teixeira de Freitas, que,
assinando seu contrato em 1855, preparou, inicialmente, a “Consolidação das Leis Civis”, em A opção brasileira, para o Direito Civil, é, sem dúvida, pela codificação, com suas virtudes e seus
monumental trabalho de compilação e sistematização que, aprovado pelo governo, passou a defeitos. Todavia, o Direito Privado, ainda na Modernidade, sofreu grande desagregação,
preencher a lacuna do Código Civil. surgindo novos ramos, podendo-se citar, dentre outros, o Direito do Trabalho, o Direito
Previdenciário, o Direito Agrário e o Direito Imobiliário. São ramos jusprivatistas, que possuem
Terceira Fase: República até nossos dias (1889 - 2016) legislação específica, fora do Código Civil. Surge a descodificação. A descodificação é um
Após vários estudos e a consolidação das leis civis, somente no ano de 1899 é que o jurista Clóvis fenômeno contemporâneo que consiste na fragmentação do sistema unitário do Código Civil,
Beviláqua apresenta projeto que, após dezesseis anos de debate, transformou-se no Código Civil com a proliferação de leis civis especiais que reduzem o primado do Código e criam uma
brasileiro, promulgado em 1º de janeiro de 1916, e vigente a partir de 1º de janeiro de 1917. pluralidade de núcleos legislativos, os chamados microssistemas jurídicos.
Microssistemas Jurídicos determine se o caso requer uma restrição da capacidade de atuar civilmente. Nesses casos, é
concedido à um próximo do indivíduo (normalmente cônjuge ou filhos) a tutela legal.
Microssistemas são diplomas legais, com objeto específico de proteção, semelhantes às
codificações, mas que, ao contrário destas, envolvem mais de um ramo do Direito. O exemplo É importante lembrar que indivíduos absolutamente incapazes precisam de um representante
mais notório é o Código de Defesa do Consumidor – Lei n.º 8.078/90 –, que acopla o Direito Civil legal, isto é, são representados. Já os relativamente incapazes possuem um ensaio de
(ao tratar de prescrição e decadência, responsabilidade e contratos), o Direito Empresarial (ao autonomia, sendo assistidos. Outro ponto a ser relembrado é a remoção dos indivíduos com
abordar a desconsideração da personalidade jurídica e as práticas comerciais), o Direito Penal distúrbios de ordem mental da categoria de absolutamente incapazes pela lei 13.146 de Julho de
(ao estabelecer infrações penais), o Direito Administrativo (ao tratar das sanções 2015.
administrativas), dentre outros, em torno de um mesmo objeto de proteção: o consumidor.
Vejamos o texto da legislação em si:
Outros exemplos importantes são o Estatuto do Idoso – Lei n.º 10.741/03 – e o Estatuto da
Criança e do Adolescente – Lei n.º 8.069/90 –, cujos objetos de proteção são, respectivamente, Art. 2° A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;
o idoso e a criança e o adolescente. É justamente o Código de Defesa do Consumidor que foi o mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
microssistema (portanto, objeto da descodificação) mais importante na Responsabilidade Civil. Art. 3° São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.
VII - O DIREITO E A PESSOA Art. 4° São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os
exercer:
PROVA 13/04: PESSOA HUMANA (PERSONALIDADE, CAPACIDADE, STATUS E A USÊNCIA)
GONÇALVES (93-219)
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
RODRIGUES (33-84) II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
HELENA (129-270) III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem
exprimir sua vontade;
IV - os pródigos.
Pessoa Humana Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação
"A personalidade jurídica é projeção da personalidade íntima, psíquica de especial.
cada um; é a projeção social da personalidade psíquica, com consequências Emancipação: A emancipação é um ato de adiantar a capacitação total do indivíduo. Pode ser
jurídicas." - Sílvio Venosa feita através de várias formas. A primeira delas é a voluntária, onde ambos os pais e o indivíduo
assinam um pedido de emancipação, que pode passar pela mão de um juiz que analise as
condições de admissibilidade. A segunda é através de um casamento, exercício de emprego
Quando pensamos em Direito Privado, estamos falando em relações jurídicas entre particulares público efetivo ou colação de grau superior completo. A terceira se dá pelo próprio indivíduo,
(do cotidiano). A relação jurídica típica dessa modalidade do Direito é a compra e vende entre desde que seja comprovada economia própria e a plena capacidade de seus atos. Esse tópico é
duas pessoas físicas. Esse fenômeno, por mais simples que seja, só existe porque existem dois descrito no Art. 5° do Código Civil.
indivíduos portadores de direitos e deveres capazes de responder pelos contratos que
estabelecem entre si. São eles, portanto Sujeitos de Direito. Art. 5. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
O Direito Contemporâneo colheu como fruto de um processo histórico de constantes lutas a Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
concepção clara de que toda Pessoa Humana é Sujeito de Direito. Entre tanto, para I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
compreendermos aplicações e restrições as relações jurídicas estabelecidas entre esses Sujeitos, instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
precisamos dissecar esse verbete. sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos
O direito de atuar juridicamente está ligado a categorização da Pessoa Humana como Pessoa completos;
Física. Para isso, precisam ser analisados dois pontos fundamentais: a Personalidade e a II – pelo casamento;
Capacidade. III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
Personalidade: Adquirida no nascimento com vida, que hoje é compreendido como separação V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação
física da progenitora e respiração própria, a Personalidade é que define o ser como Pessoa de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos
Humana. completos tenha economia própria.
Capacidade: Toda pessoa natural possui o atributo da personalidade, mas nem toda pessoa
ostenta o atributo da capacidade. A lei divide as pessoas físicas em capazes e incapazes, sendo
que as capazes podem praticar atos e negócios jurídicos e as incapazes necessitam do auxílio ou
intervenção de mais alguém para praticar tais atos.
A forma que se tem o exercício dos direitos adquiridos pela Pessoa Humana é definida pelo nível
de Capacidade Jurídica que ela apresenta, isto é, a capacidade de exercer pessoalmente os atos
da vida civil. A Capacidade Plena é dada aos indivíduos maiores de 18 anos, com algumas
restrições. Segundo o Código Civil:
• Absolutamente incapazes: Menores de 16 anos.
• Relativamente incapazes: Maiores de 16 e menores de 18.
• Relativamente incapazes: Ébrios habituais e viciados em tóxicos.
• Relativamente incapazes: Aqueles que não podem se expressar.
• Relativamente incapazes: Os pródigos.
Enquanto os dois primeiros exemplos, claramente mais conhecidos, são de aplicação
automática, os três últimos e mais específicos casos necessitam de um processo jurídico de
interdição para que sejam decretados. Isto é, que um juiz, com auxílio de um perito na área,
Nascituro: Falemos do caso do nascituro. O bebê em seu estado ainda uterino, o feto. Seus nascimento com vida, daí por que nos referimos à categoria de direito eventual. Há também
direitos são protegidos por uma presunção simples. Essa presunção afeta questões ligadas a quem sustente que ocorre nessa situação apenas uma expectativa de direito.
herança.
Essas distinções são vistas neste volume quando tratamos dos negócios jurídicos. O fato de o
Nos termos do art. 2º do Código Civil de 2002, "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento nascituro ter proteção legal, podendo inclusive pedir alimentos, não deve levar a imaginar que
com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Nos termos de nossa tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ter
legislação surge um impasse, pois, embora não tenha personalidade, que apenas começa com o ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade.
nascimento com vida, o nascituro pode titularizar direitos, como, por exemplo, a busca de "alimentos Embora haja quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima da
gravídicos". Em razão das controvérsias acerca da natureza jurídica do nascituro, três teorias forjaram- personalidade, mas com esta não se equipara. A personalidade somente advém do nascimento
se, basicamente. A primeira, natalista, afirma que o nascituro possui mera expectativa de direito, só com vida. Silmara Chinelato e Almeida, em estudo profundo sobre a matéria, conclui, contudo,
fazendo jus à personalidade após o nascimento com vida (art.2º, 1ª parte do CC/02); já a teoria
que a personalidade do nascituro é inafastável (2000:160). Para efeitos práticos, porém, o
concepcionista assegura ao nascituro personalidade, desde a concepção, possuindo, assim, direito à
personalidade antes mesmo de nascer; a teoria da "personalidade condicionada" forja, a seu turno, uma ordenamento pátrio atribui os necessários instrumentos para a proteção do patrimônio do
"personalidade virtual ao nascituro", vez que ele possui personalidade, mas sob a condição de nascer com nascituro. Há tentativas legislativas no sentido de ampliar essa proteção ao próprio embrião, o
vida. que alargaria em demasia essa "quase personalidade". Aguardemos o futuro e o que a ciência
genética nos reserva.
Essas teorias foram defendidas por diferentes juristas brasileiros. Para José Carlos Moreira Alves, em um
posicionamento mais alinhado com a teoria natalista, "não há, nunca houve, direito do nascituro, mas, Stolze Gagliano e Pamplona Filho aduzem ainda que o nascituro deve fazer jus a alimentos, "por
simples, puramente, expectativas de direito, que se lhe protegem, se lhe garantem, num efeito não ser justo que a genitora suporte todos os encargos da gestação sem a colaboração econômica
preliminar, provisório, numa Vorwirkung, porque essa garantia, essa proteção é inerente e é essencial à do seu companheiro reconhecido" (2002:93). Corretíssima a afirmação. Os alimentos são
expectativa do direito". Assim, aduz, se "o nascituro não é titular de direitos subjetivos, não será
devidos não apenas pelo companheiro reconhecido, mas por qualquer um que tenha concebido
também, ainda que por ficção, possuidor".
o nascituro.
Já Ives Gandra da Silva Martins, em um posicionamento concepcionista, alinhado com os seus preceitos
religiosos, partindo do pressuposto que um nascituro já é um ser humano postula que "o primeiro e mais "REGISTRO PÚBLICO - NASCITURO - NOME DIREITO DA PERSONALIDADE - NASCIMENTO COM VIDA – CONDIÇÃO PARA A
CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO - TEORIA NATALISTA - ART. 2º DO CCB. O NASCIMENTO COM VIDA É FATO QUE CONSTITUI
importante de todos os direitos fundamentais do ser humano é o direito à vida. É o primeiro dos direitos
CONDIÇÃO PARA A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. A SSIM COMO SE RESGUARDA AO NASCITURO O
naturais que o direito positivo pode simplesmente reconhecer, mas que não tem a condição de criar. O
DIREITO À HERANÇA, O QUAL SOMENTE SE CONSOLIDARÁ SE OCORRER O NASCIMENTO, COM VIDA, A CONCRETIZAÇÃO DO
homem nasce com certos direitos, que não vem a receber por mera repetição de fatos históricos que os
DIREITO AO NOME TAMBÉM EXIGE A IMPLEMENTAÇÃO DESSA CONDIÇÃO. E DIZER, SE O FETO NÃO NASCE COM VIDA, ELE
valorizam. O direito à vida é o principal direito do ser humano. Cabe ao Estado preservá-lo, desde a sua
PERDE OS DIREITOS QUE A LEI LHE VINHA PROTEGENDO" (TJMG - APELAÇÃO C ÍVEL 1.0079.07.358013-0/001, 24-10-
concepção, e preservá-lo tanto mais quanto mais insuficiente for o titular deste direito. Nenhum
egoísmo ou interesse estatal pode superá-lo. Sempre que deixa de ser respeitado, a História tem 2008, REL. DES. HELOISA COMBAT).
demonstrado que a ordem jurídica, que o avilta perde estabilidade futura e se deteriora rapidamente".
Em que pese as diferenças apontadas pelas correntes, é sustentado que o Código Civil brasileiro as adotou, Antônio Chaves (1982:316) apresenta o aspecto do nascimento de gêmeos. Nosso ordenamento
a depender do momento. Assim é que, para fins sucessórios, foi utilizada a 3ª terceira corrente. A busca
não atenta para a situação, mas esse autor lembra o dispositivo do Código Civil argentino que
de alimentos gravídicos (lei 11.804/2008) se funda na segunda, sendo certo que a primeira fundamenta a
definição de personalidade no CC/02. A lei brasileira põe a salvo, desde o momento da concepção, os
dispõe, no caso de mais de um nascimento no mesmo parto, que os nascidos são considerados
direitos do nascituro. O nascituro tem seus direitos assegurados, mas ainda não os detém. Somente os de igual idade e com iguais direitos para os casos de instituição ou substituição dos filhos
terá quando nascer com vida, ainda que esta seja breve, sendo essa a teoria da "personalidade maiores (art. 88). A questão pode ter interesse no caso, por exemplo, de o primeiro filho ser
condicionada". beneficiado em um testamento.

Art. 2. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; Extinção da Personalidade: O fim da Personalidade Civil tem como sua primeira tipificação a
mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. morte real. Pela regra da comoriência, descrita no Art. 8°, para fins de herança, presume-se que
pessoas que morreram na mesma ocasião faleceram no mesmo morrendo. Há presunção de
morte também, como descrito no artigo anterior, se for extremamente provável a morte de
O Código tem várias disposições a respeito do nascituro, embora não o conceba como quem estava em perigo de vida ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,
personalidade. Já vimos que o art. 2º põe a salvo seus direitos. O nascituro é um ente já concebido não foi encontrado após dois anos depois do término da guerra.
que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito
Art. 6. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se
no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos
esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade, de
sucessão definitiva.
formação, para quem nem ainda foi concebido. E possível ser beneficiado em testamento o ainda
Art. 7. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
não concebido. Por isso, entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples situação de
I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo
expectativa de direito. Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob
de vida;
condição suspensiva. A questão está longe de estar pacífica na doutrina, como apontam Stolze
II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não
Gagliano e Pamplona Filho (2002:91).
for encontrado até dois anos após o término da guerra.
A posição do nascituro é peculiar, pois o nascituro possui, entre nós, um regime protetivo tanto Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos,
no Direito Civil como no Direito Penal, embora não tenha ainda todos os requisitos da somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e
personalidade. Desse modo, de acordo com nossa legislação, inclusive o Código de 2002, embora averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do
o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção. falecimento.
Art. 8. Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se
O nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntário de filiação (art. 1.609, parágrafo podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros,
único); devesse-lhe nomear curador se o pai vier a falecer estando a mulher grávida e não detiver presumir-se-ão simultaneamente mortos.
o pátrio poder (art. 1.779); pode ser beneficiário de uma doação feita pelos pais (art. 542), bem
como adquirir bens por testamento, princípios que se mantêm no atual Código. Esses direitos
outorgados ao nascituro ficam sob condição suspensiva, isto é, ganharão forma se houver Estados da Personalidade: Pontos de identificação da pessoa humana. Pode-se caracterizar
uma pessoa pelo Estado individual (idade, sexo, cor, saúde, altura), Estado Familiar
(matrimônio, parentesco) e Estado Político (nacionalidade). O Estado de Personalidade são Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a
dotados indivisibilidade, indisponibilidade e imprescritividade. requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para
impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
Legitimação: Aptidão para exercício de determinados atos. Vender propriedade para o próprio
filho necessita da aprovação de outros filhos.
Direitos da Personalidade São características dos direitos de personalidade serem "intransmissíveis e irrenunciáveis, não
podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária". Não são, esses direitos, patrimônios, para
Direitos natos e inerentes, imprescindíveis para a manutenção da dignidade humana. Nas que sejam negociados. São extrapatrimoniais e, portanto, imprescritíveis, vitalícios e oponíveis
palavras de Maria Helena Diniz, "são direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é erga omnes. Esses direitos são estendidos, com certas adaptações ("no que couber" - Art. 52), a
próprio, ou seja, a sua integridade física, intelectual e moral". É possível ver a obviedade desses outros sujeitos além da pessoa física, como o nascituro e a pessoa jurídica. Essa é uma proteção
direitos pela proposta jusnaturalista, que nem ao menos vincula esses postulados à lei, que discorre tanto no âmbito individual e social.
compreendendo que eles pertencem a uma esfera predecessora a instituição social. Os
positivistas, por outro lado, entendem que a proteção legal é necessária, evitando ingerências, As características que fazem o direito da personalidade ser superior são:
típicas de períodos de exceção e em algumas relações privadas, confirmando os direitos no texto I. Intransmissibilidade – no direito real, posso transferir meu direito de propriedade, se
jurídico. eu tenho um crédito, também posso transferir para outra pessoa. Mas os direitos da
Além de descritos na Constituição Federal, esses direitos estão descritos também no Código personalidade, como o direito ao nome, é o direito da pessoa se identificar na sociedade,
Civil, que os trabalha nos seus primeiros artigos. não é possível transferi-lo a ninguém.
II. Irrenunciabilidade – não posso renunciar aos direitos, no caso da integridade física, por
• Direito ao corpo: Art. 13 a 15 exemplo, há polêmicas: como justifica-se uma amputação? Trata-se de um choque
• Direito ao nome: Art. 16 a 19 entre o direito à vida e à integridade física, o direito à vida prevalece. Outra discussão
• Direito à imagem: Art. 20 refere-se à mudança de sexo – é ou não uma violação à integridade física?
• Direito à privacidade: Art. 21 III. Imprescritibilidade – não prescreve. Para segurança de toda sociedade o legislador fala
que as pessoas têm direito e se o perderem tem um prazo para que o requeiram –
imagine, por exemplo, uma pessoa requerer que o neto de alguém cobre um cheque sem
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da fundo passado pelo avô há 50 anos, ou alguém que pede uma casa que foi tomada de seu
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu ancestral há 200 anos – geraria uma grande insegurança. Por isso o legislador dá um
exercício sofrer limitação voluntária. prazo. No caso da personalidade não há essa prescrição, os direitos da personalidade são
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da imprescritíveis.
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções IV. Impenhorabilidade – Penhora é quando o poder judiciário pega uma coisa da pessoa
previstas em lei. para pagar um credor – ex: se alguém me deve, o juiz pode pegar algo do devedor para
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para garantir o pagamento. Em geral os bens das pessoas são penhoráveis. Os direitos da
requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou personalidade são impenhoráveis, como o nome, a criação da pessoa, a liberdade, etc.
qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. V. Inexpropriabilidade. Por exemplo, no caso dos direitos reais, uma propriedade pode ser
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio desapropriada pelo poder público quando este tem interesse, não há contestação.
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou Porém, ninguém desapropria uma pessoa de seus direitos de personalidade.
contrariar os bons costumes.
Princípio da imutabilidade do nome: exceto em casos como o casamento, exposição ao ridículo,
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins
nos quais deverá ser realizado um protocolo.
de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição Da Ausência
gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Descrito nos artigos de 22 a 39.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a
qualquer tempo. Surge a partir do desaparecimento de um indivíduo a necessidade de um processo de declaração
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, de ausência, que será realizada por um juiz. A partir dessa declaração, se inicia uma fase de
a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. curatela (arrecadação), onde se verifica um representante para os bens do ausente. Esse período
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e pode ser de 3 anos, se o ausente houver deixado um representante e 1, senão. Se durante esse
o sobrenome. período ainda não houver notícia do desaparecido, se instaura a fase da sucessão provisória, que
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em dura 10 anos. Para garantir a conservação dos bens do ausente, essas propriedades passam do
publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda de cujus para os herdeiros, mas estes precisam oferecer bens de garantia. Se ainda não houver
quando não haja intenção difamatória. o retorno, entramos na fase da sucessão definitiva (disposição), que também dura 10 anos, que
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda dá ao direito para os herdeiros de dispor os bens, muito embora, se houver o retorno, essas
comercial. propriedades ainda podem ser reavidas, muito embora ele só terá direito do que ainda se tiver
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que conservado, não podendo exigir mais que isso. Ainda é de importância, se houver o retorno,
se dá ao nome. definir se a ausência tiver sido voluntária ou involuntária. No primeiro caso, é vedado o direito
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça aos frutos posteriores ao seu desaparecimento.
ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão
E se o ausente retornar, o que acontece?
da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma
pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da Dependerá do momento do seu regresso:
indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. I. Se o ausente regressa ainda na primeira fase (curadoria dos bens) – nada acontecerá,
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes pois não decorreu qualquer efeito da sua ausência;
legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou II. Se regressa na segunda fase (durante a sucessão provisória) – receberá os bens no estado
os descendentes. que deixou, podendo levantar a caução prestada pelos sucessores, se houve depreciação
ou perecimento dos bens, e, se houve melhorias, irá indenizar os possuidores de boa-
fé;
III. Se regressa na terceira fase (já aberta a sucessão definitiva) – receberá os bens no estado
em que se encontrarem ou os sub-rogados em seu lugar.
IV. Se regressa após o prazo de 10 anos que declarou aberta a sucessão definitiva – não há
mais qualquer direito a recebimento de bens.