Você está na página 1de 509

Curso de

Processo Civil
Processo de conhecimento
convencional e eletrônico
1
Tomo I

I
II
MARCOS DESTEFENNI
Promotor de Justiça em São Paulo. Mestre e Doutor em
Direitos Difusos pela PUC de São Paulo. Mestre em Processo Civil
pela PUC de Campinas. Especialista em Direito pela Escola Superior do
Ministério Público de São Paulo. Professor da Faculdade Damásio de Jesus.
Professor do Curso DUCTOR — Campinas. Professor Convidado do COGEAE —
PUCSP. Membro do IBDP — Instituto Brasileiro de Direito Processual.

Curso de
Processo Civil
Processo de conhecimento
convencional e eletrônico
1
Tomo I

2ª edição
revista, atualizada e ampliada
com comentários às Leis dos Juizados Especiais

2009

III
ISBN 978-85-02-05603-9 obra completa
ISBN 978-85-02-13612-0 volume 1, tomo I
Av. Marquês de São Vicente, 1697 – CEP 01139-904
Barra Funda – São Paulo-SP Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Vendas: (11) 3613-3344 (tel.) / (11) 3611-3268 (fax) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
SAC: (11) 3613-3210 (Grande SP) / 0800557688 (outras localidades)
E-mail: saraivajur@editorasaraiva.com.br — Acesse: www.saraivajur.com.br Destefenni, Marcos
Curso de processo civil, volume 1 : tomo I : processo
FILIAIS de conhecimento convencional e eletrônico / Marcos
AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE Destefenni. - 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo :
Rua Costa Azevedo, 56 – Centro Saraiva, 2009.
Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus
Bibliografia.
BAHIA/SERGIPE
Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas 1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Título.
Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895
Fax: (71) 3381-0959 – Salvador
08-00341 CDU-347.9(81)
BAURU (SÃO PAULO)
Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro
Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru Índice para catálogo sistemático:
CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO 1. Brasil : Processo civil 347.9(81)
Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga
Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto
Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia
DISTRITO FEDERAL Editor Jônatas Junqueira de Mello
SIG QD 3 Bl. B - Loja 97 – Setor Industrial Gráf co
Assistente editorial Thiago Marcon de Souza
Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951
Fax: (61) 3344-1709 – Brasília Produção editorial Ligia Alves
GOIÁS/TOCANTINS Clarissa Boraschi Maria Coura
Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto Estagiário Vinicius Asevedo Vieira
Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Preparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy
Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia
Eunice Aparecida de Jesus
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Rua 14 de Julho, 3148 – Centro
Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande Isabel Gomes Cruz
MINAS GERAIS Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati
Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha Claudete da Fonseca Rebelo
Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte Ivone Calabria
PARÁ/AMAPÁ Serviços editoriais Karla Maria de Almeida Costa
Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos Carla Cristina Marques
Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038
Fax: (91) 3241-0499 – Belém
PARANÁ/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho
Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba
PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista
Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife
RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro
Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto
RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO
Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel
[DATA DE FECHAMENTO DA EDIÇÃO: 7-7-2008.]
Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565
Rio de Janeiro
RIO GRANDE DO SUL
Av. Ceará, 1360 – São Geraldo
Fone: (51) 3343-1467 / 3343-7563
Fax: (51) 3343-2986 / 3343-7469 – Porto Alegre Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio
SÃO PAULO ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
Av. Marquês de São Vicente, 1697 – Barra Funda A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e
Fone: PABX (11) 3613-3000 – São Paulo punido pelo artigo 184 do Código Penal.
Minha enorme gratidão ao Professor,
Promotor e brilhante jurista Edilson
Mougenot Bonfim, pelo incentivo e pela
oportunidade de integrar a equipe do
Via Saraiva.

V
VI
Este volume é dedicado à minha família,
especialmente ao Enrico, ao Enzo, à
Giulia, à Sophia e à Andressa.
Também é dedicado à Karina D’Abruzzo,
como forma de retribuir todo o
incentivo e a grande colaboração.

VII
VIII
Sumário

Prefácio ............................................................................... XXVII


Introdução ............................................................................ XXXIII

Capítulo 1 — TEMAS FUNDAMENTAIS ........................ 1


1.1. Introdução ao direito processual (propedêutica do pro-
cesso) .............................................................................. 1
1.2. Sobre a possibilidade de uma teoria geral do processo .. 7
1.3. Princípios fundamentais do processo civil ..................... 9
1.3.1. O devido processo legal (due process of law) ..... 10
1.3.2. Princípio do contraditório ................................... 14
1.3.3. Princípio da ampla defesa ................................... 18
1.3.4. Princípio da isonomia (da igualdade de tratamento
ou da paridade de armas) ................................... 19
1.3.5. Princípio do juiz natural...................................... 21
1.3.6. Princípio do promotor natural ............................. 24
1.3.7. Princípio da inafastabilidade do controle
jurisdicional ........................................................ 25
1.3.8. Princípio da proibição da prova ilícita ................ 26
1.3.9. Princípio da necessária motivação das decisões
judiciais ............................................................... 27
1.3.10. Princípio da publicidade ..................................... 27
1.3.11. Princípio da recorribilidade ou do duplo grau de
jurisdição............................................................. 29
1.3.12. Princípio da boa-fé e da lealdade processual ...... 32
1.3.13. Princípios inquisitivo e dispositivo ..................... 33

IX
1.3.14. Princípio da congruência (demanda, correspon-
dência, adstrição ou vinculação) ......................... 34
1.3.15. Princípio da verdade real .................................... 35
1.3.16. Princípio da segurança jurídica ........................... 36
1.3.17. Garantia à tutela jurisdicional sem dilações in-
devidas ................................................................ 37
1.3.18. Outros princípios fundamentais .......................... 38
1.3.19. O caráter normativo dos princípios ..................... 38

Capítulo 2 — JURISDIÇÃO ............................................... 41


2.1. Noções gerais .................................................................. 41
2.2. A função jurisdicional e as demais funções do Estado ... 43
2.3. A jurisdição como função estatal pública ....................... 44
2.4. O poder-dever de prestar uma efetiva tutela jurisdicional .. 45
2.5. A inércia da função jurisdicional .................................... 46
2.6. O caráter substitutivo e instrumental da jurisdição ......... 46
2.7. As características fundamentais da jurisdição ................ 47
2.8. Os princípios fundamentais da jurisdição ....................... 48
2.9. Classificações da jurisdição ............................................ 49
2.10. Limites da jurisdição...................................................... 52
2.11. Formas alternativas para a solução dos conflitos ........... 53
2.12. A cultura da conciliação ................................................. 55

Capítulo 3 — COMPETÊNCIA ......................................... 57


3.1. Noções gerais .................................................................. 57
3.2. Critérios para a definição da competência ...................... 58
3.2.1. Critérios objetivos ............................................... 59
3.2.2. Critério funcional ................................................ 60
3.2.3. Critério territorial ................................................ 62
3.3. Competência absoluta e competência relativa ................ 63
3.4. Foro e juízo ..................................................................... 65
3.5. Determinação da competência e perpetuatio jurisdictionis ... 65
3.6. Competência internacional ............................................. 66

X
3.7. Determinação da competência — roteiro ....................... 68
3.8. Foro geral e foros especiais ............................................ 70
3.8.1. Foro da situação da coisa ..................................... 71
3.8.2. Foro do domicílio do autor da herança ................ 72
3.8.3. Ausente................................................................. 73
3.8.4. Incapaz ................................................................. 73
3.8.5. União, autarquias, empresas públicas federais
e fundações públicas federais............................... 74
3.8.6. Foros especiais do art. 100 do CPC ..................... 76
3.9. Modificações da competência......................................... 78
3.10. Declaração de incompetência ........................................ 81
3.11. Conflito de competência ................................................ 83

Capítulo 4 — PROCESSO E PRESSUPOSTOS PRO-


CESSUAIS ........................................................................ 85
4.1. Noções gerais .................................................................. 85
4.2. A natureza do processo ................................................... 86
4.3. Os pressupostos processuais ........................................... 91
4.4. A identificação dos pressupostos processuais ................ 93
4.5. Pressupostos processuais negativos ou extrínsecos ........ 99
4.6. Outra classificação .......................................................... 101

Capítulo 5 — TEORIA DA AÇÃO ..................................... 102


5.1. Noções gerais .................................................................. 102
5.2. A jurisdição e a ação: a ação como limite do exercício
da jurisdição .................................................................... 102
5.3. A ação e o dever do Estado à prestação jurisdicional ..... 104
5.4. Primeiro esboço do conceito de direito de ação ............. 106
5.5. As teorias sobre o direito de ação ................................... 106
5.5.1. Teoria imanentista ou civilista do direito de ação 107
5.5.2. Teorias concretistas .............................................. 108
5.5.2.1. A polêmica Windscheid x Muther ........... 109

XI
5.5.2.2. A doutrina de Adolfo Wach: a pretensão
à tutela jurídica ....................................... 109
5.5.2.3. Teoria chiovendiana: o direito de ação
como direito potestativo ......................... 111
5.5.3. Teorias abstratistas ............................................... 112
5.5.4. Teoria eclética de Liebman .................................. 113
5.5.4.1. O CPC brasileiro de 1973, a teoria de
Liebman e as condições da ação ............. 114
5.5.4.2. A carência de ação .................................. 116
5.5.4.3. As condições da ação como objeções
processuais .............................................. 116
5.5.4.4. Teoria da asserção e momento da verifi-
cação ....................................................... 117
5.6. Existe o direito de ação? ................................................. 118
5.7. Elementos da ação .......................................................... 119
5.8. A classificação das ações segundo a tutela pleiteada pelo
autor ................................................................................ 122
5.9. A polêmica em relação às ações mandamentais e exe-
cutivas lato sensu ............................................................ 130

Capítulo 6 — ATOS, PRAZOS E NULIDADES PROCES-


SUAIS: NO PROCESSO CONVENCIONAL E NO
PROCESSO ELETRÔNICO .......................................... 134
6.1. Noções gerais .................................................................. 134
6.2. Principais características dos atos processuais ............... 134
6.3. Princípios informadores dos atos processuais ................ 135
6.4. Classificação dos atos processuais.................................. 136
6.5. Do tempo dos atos processuais ....................................... 141
6.6. Do lugar dos atos processuais ......................................... 144
6.7. Dos atos de comunicação processual.............................. 145
6.7.1. Da citação ............................................................. 146
6.7.1.1. Efeitos da citação ..................................... 147
6.7.1.2. As formas de citação ................................ 150

XII
6.8. Dos prazos processuais ................................................... 155
6.8.1. Princípio da continuidade da prestação jurisdicional...... 155
6.8.2. Interrupção e suspensão dos prazos ..................... 156
6.8.3. Outros princípios relacionados aos prazos ........... 157
6.8.4. Classificação dos prazos processuais ................... 158
6.8.5. Regra da contagem dos prazos processuais ......... 159
6.8.6. Os prazos especiais dos arts. 188 e 191 do CPC.. 161
6.9. Nulidades processuais..................................................... 163
6.10. Do processo eletrônico ................................................... 167
6.10.1. Da informatização do processo judicial .............. 167
6.10.2. A informatização do Poder Judiciário ................ 168
6.10.3. Das formas para a prática de atos processuais .... 170
6.10.4. A prática de atos por meios eletrônicos como
novo pressuposto processual? ............................. 170
6.10.5. Da comunicação eletrônica dos atos processuais ... 171
6.10.6. Regra para a contagem do prazo no caso de comu-
nicação eletrônica ............................................... 171
6.10.7. Citação e intimações por meio eletrônico ........... 172
6.10.8. A comunicação entre os juízos por meios eletrô-
nicos .................................................................... 173
6.10.9. O processo eletrônico.......................................... 173
6.10.10. O documento eletrônico .................................... 174
6.10.10.1. Autoridade certificadora .................. 176
6.10.10.2. Certificado digital ............................ 176
6.10.10.3. Assinatura digital ............................. 176
6.10.10.4. A obtenção do certificado digital ..... 177
6.10.10.5. Tipos de certificados ........................ 177
6.10.10.6. A equiparação entre o documento
eletrônico e o tradicional .................. 178
6.10.10.7. A argüição de falsidade do documento
original .............................................. 179
6.10.10.8. O ônus da preservação dos documen-
tos originais ...................................... 179
6.10.10.9. A conservação dos autos do proces-
so e a remessa dos autos .................. 180

XIII
6.10.10.10. Exibição de prova documental por
meios eletrônicos ............................ 180
6.10.10.11. Procuração assinada digitalmente .. 180
6.10.10.12. A assinatura dos juízes ................... 180
6.10.10.13. A oralidade e a documentação ele-
trônica ............................................. 181
6.10.10.14. Digitalização do título executivo ex-
trajudicial........................................ 181

Capítulo 7 — AS PARTES E O LITISCONSÓRCIO ....... 182


7.1. Conceito de parte ............................................................. 182
7.2. Capacidade de ser parte e capacidade processual ............ 183
7.3. O curador especial............................................................ 185
7.4. Consentimento do cônjuge ............................................... 186
7.5. Representação processual ................................................ 187
7.6. Dos deveres das partes e dos procuradores ...................... 188
7.7. Representação da parte pelo advogado ............................ 193
7.8. Pluralidade de partes: litisconsórcio ................................ 193
7.8.1. Litisconsórcio ativo, passivo ou misto ................... 194
7.8.2. Inicial ou ulterior ................................................... 194
7.8.3. Facultativo ou obrigatório...................................... 194
7.8.4. Unitário ou simples................................................ 197
7.8.5. Princípio da autonomia dos litisconsortes ............. 198
7.8.6. Reflexo do litisconsórcio nos prazos processuais .... 199

Capítulo 8 — INTERVENÇÃO DE TERCEIROS ........... 200


8.1. Noções gerais ................................................................... 200
8.2. A assistência .................................................................... 203
8.2.1. Assistência simples e recurso de terceiro ............. 206
8.2.2. Assistência litisconsorcial ..................................... 210
8.3. Oposição .......................................................................... 211
8.4. Nomeação à autoria ......................................................... 216

XIV
8.5. Chamamento ao processo ............................................... 220
8.5.1. O chamamento em casos de solidariedade não
contratual .............................................................. 228
8.6. Denunciação da lide........................................................ 229
8.6.1. Cabimento da denunciação ................................... 231
8.6.2. Procedimento ........................................................ 234
8.7. Amicus curiae ................................................................. 241

Capítulo 9 — DO MINISTÉRIO PÚBLICO ..................... 243


9.1. Noções gerais .................................................................. 243
9.2. Os vários Ministérios Públicos ....................................... 245
9.3. A organização e o estatuto do Ministério Público .......... 248
9.4. O Ministério Público e o processo civil .......................... 248
9.5. O Ministério Público como parte .................................... 250
9.6. O Ministério Público como fiscal da lei.......................... 252
9.7. As hipóteses de intervenção ............................................ 256
9.8. As regras da intervenção do Ministério Público ............. 259

Capítulo 10 — A PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDI-


CIONAL ........................................................................... 261
10.1. Noções introdutórias ...................................................... 261
10.2. A atualidade do estudo da tutela jurisdicional ............... 263
10.3. Conceito ......................................................................... 264
10.4. Necessária diferenciação da tutela jurisdicional ............ 267
10.5. A tutela jurisdicional prestada às partes do processo .... 268
10.6. O contraditório e a efetividade ....................................... 268
10.7. A busca da efetividade ................................................... 270
10.8. A diferenciação da tutela como corolário da efetividade ... 271
10.9. A tutela jurisdicional diferenciada ................................. 272
10.10. Formas de diferenciação da prestação jurisdicional .... 277
10.11. A importância das tutelas sumárias e de urgência ....... 280
10.12. A questão da cognição ................................................. 281
10.13. A questão dos efeitos (mutáveis ou imutáveis) da tutela .. 287

XV
10.14. A possibilidade de classificar a tutela jurisdicional ..... 288
10.15. As classificações e a questão da atipicidade da tutela
jurisdicional ................................................................. 289
10.16. Algumas classificações ................................................ 290
10.16.1. A classificação segundo a tutela pretendida
pelo autor ....................................................... 290
10.16.2. Tutela coletiva e tutela individual .................. 291
10.16.3. Tutela ressarcitória e tutela inibitória ............ 292
10.16.3.1. Natureza satisfativa da tutela ini-
bitória............................................ 293
10.16.3.2. A questão temporal ....................... 293
10.16.3.3. A questão do objeto ...................... 294
10.16.3.4. Fundamentos constitucionais da tu-
tela inibitória ................................. 294
10.16.3.5. Fundamentos legais da tutela ini-
bitória............................................ 296
10.16.3.6. Tutela inibitória: típica e atípica ... 297
10.16.3.7. Tutela inibitória individual ........... 299
10.16.3.8. Tutela inibitória coletiva ............... 300
10.16.4. Tutela monitória ............................................ 302
10.16.5. Tutela específica ............................................ 305
10.16.6. Tutela de urgência, tutela sumária e tutela da
evidência ....................................................... 307

Capítulo 11 — PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO.. 312


11.1. Noções gerais ................................................................. 312
11.2. Princípios do procedimento ........................................... 312
11.2.1. Oralidade ........................................................... 312
11.2.2. Publicidade ........................................................ 314
11.2.3. Instrumentalidade das formas ............................ 314
11.2.4. Economia processual ......................................... 314
11.2.5. Princípio da preclusão ........................................ 314
11.2.5.1. A preclusão para as partes da demanda . 315
11.2.5.2. A preclusão hierárquica ...................... 316

XVI
11.2.5.3. Preclusão parcial e preclusão total ...... 317
11.2.5.4. A preclusão pro judicato ..................... 317
11.2.5.5. A preclusão de questões ...................... 318
11.2.5.6. Preclusão máxima ............................... 319
11.2.6. Princípio do impulso oficial ............................... 319
11.3. Os atos do procedimento ................................................ 319
11.4. A petição inicial ............................................................. 320
11.4.1. Requisitos da petição inicial ............................... 321
11.4.2. O endereçamento ................................................ 323
11.4.3. A qualificação das partes .................................... 323
11.4.4. A causa de pedir .................................................. 324
11.4.5. O valor da causa .................................................. 326
11.4.6. O requerimento das provas ................................. 328
11.4.7. O requerimento de citação do réu ....................... 329
11.4.8. Assinatura........................................................... 329
11.4.9. O pedido.............................................................. 329
11.4.9.1. Cumulação de pedidos ........................ 331
11.4.10. O custeio da demanda........................................ 334
11.4.10.1. Natureza jurídica das custas e emolu-
mentos ............................................... 335
11.4.10.2. Assistência judiciária gratuita ........... 335
11.5. Juízo de admissibilidade da inicial: deferimento, inde-
ferimento e resolução imediata do mérito ...................... 337
11.5.1. Deferimento da inicial (art. 285 do CPC).......... 337
11.5.2. Determinação de emenda à inicial (art. 285 do
CPC) .................................................................. 338
11.5.3. Indeferimento da inicial (art. 295 do CPC) ....... 338
11.5.4. Resolução imediata do mérito (art. 285-A do
CPC) .................................................................. 340
11.6. Citação ............................................................................ 341
11.7. A formação e a suspensão do processo .......................... 342
11.7.1. A formação da relação processual...................... 342
11.7.2. O princípio da estabilidade da demanda ............ 342

XVII
11.7.3. A absolvição de instância (extinção anormal do
processo) ............................................................ 344
11.7.4. Suspensão do processo ...................................... 345
11.7.4.1. Suspensão necessária e facultativa ..... 345
11.7.4.2. Morte ou perda da capacidade proces-
sual ..................................................... 345
11.7.4.3. Convenção das partes ......................... 346
11.7.4.4. Argüição de exceção .......................... 346
11.7.4.5. Suspensão por prejudicialidade .......... 346
11.7.4.6. Suspensão por motivo de força maior 349
11.7.4.7. Outros casos regulados pelo CPC ...... 349
11.7.4.8. Efeitos da suspensão .......................... 350
11.7.4.9. Incidente processual ........................... 350
11.7.4.9.1. Conceito............................ 351
11.7.4.9.2. Questão incidental e ques-
tão prejudicial ................... 351
11.8. A resposta do réu ............................................................ 351
11.8.1. Prazo para a resposta ......................................... 354
11.8.2. Da contestação ................................................... 355
11.8.2.1. Das preliminares e do mérito ............. 357
11.8.2.2. A questão da prescrição ..................... 361
11.8.2.2.1. A prescrição ...................... 361
11.8.2.2.2. Natureza da pretensão e
prescrição.......................... 362
11.8.2.2.3. Os prazos prescricionais ... 363
11.8.2.2.4. Alegação da prescrição ..... 363
11.8.2.2.5. Verificação da prescrição.. 363
11.8.2.2.6. Prescrição e resolução do
mérito................................ 365
11.8.2.2.7. Citação e interrupção do
prazo prescricional ........... 366
11.8.2.2.8. O momento da interrupção
após o Código Civil de 2002.. 366

XVIII
11.8.2.2.9. A única interrupção previs-
ta pelo art. 202 do Código
Civil .................................. 367
11.8.2.3. A contestação e as questões superve-
nientes ................................................ 368
11.8.3. Das exceções ..................................................... 369
11.8.3.1. A questão do prazo ............................. 370
11.8.3.2. As partes da exceção .......................... 370
11.8.3.3. A exceção de incompetência relativa.... 371
11.8.3.4. As exceções de impedimento e de sus-
peição ................................................. 373
11.8.3.5. As exceções, o Ministério Público e
outros .................................................. 376
11.8.4. A reconvenção ................................................... 377
11.9. A falta de resposta e a revelia ......................................... 379
11.10. A fase de saneamento do processo — As providências
preliminares ................................................................. 383
11.11. O julgamento conforme o estado do processo ............. 386
11.11.1. Extinção do processo com ou sem resolução
do mérito........................................................ 386
11.11.2. O julgamento antecipado da lide ................... 390
11.11.3. Decisão saneadora ......................................... 392
11.12. Das audiências ............................................................. 392
11.12.1. Audiência preliminar ..................................... 394
11.12.1.1. A designação da audiência prelimi-
nar.................................................. 394
11.12.1.2. Comparecimento das partes e dos
advogados ...................................... 394
11.12.1.3. O representante e o preposto ......... 395
11.12.1.3.1. O preposto no caso de
pessoa física .............. 397
11.12.1.3.2. O advogado como pre-
posto .......................... 397
11.12.1.4. Conciliação.................................... 398

XIX
11.12.1.5. Fixação dos pontos controvertidos
(das questões relevantes) ............... 399
11.12.1.5.1. Conceito de questões .. 399
11.12.1.5.2. Momento da fixação
das questões............... 400
11.12.1.5.3. Importância ............... 400
11.12.1.5.4. Ausência da fixação dos
pontos controvertidos 401
11.12.1.5.5. Recorribilidade .......... 401
11.12.1.6. Decisão saneadora ......................... 401
11.12.1.7. Designação da audiência de instru-
ção e julgamento ........................... 402
11.12.1.8. Determinação de prova pericial..... 402
11.12.2. Audiência de instrução e julgamento ............ 402
11.12.2.1. Pregão ........................................... 402
11.12.2.2. Ausência das partes....................... 402
11.12.2.3. Fixação dos pontos controvertidos 403
11.12.2.4. Ordem dos atos praticados ............ 403
11.12.2.5. Tentativa de conciliação ................ 403
11.12.2.5.1. Omissão da tentativa
de conciliação ........... 404
11.12.2.6. Atos instrutórios .......................... 404
11.12.2.6.1. Inversão da ordem dos
depoimentos.............. 404
11.12.2.7. Debates orais ................................ 405
11.12.2.7.1. Substituição dos de-
bates por memoriais.. 405
11.12.2.8. Decisão e termo de audiência....... 405
11.12.2.9. Concentração e unidade da audiên-
cia................................................. 405
11.12.2.10. Vinculação .................................. 406
11.13. Sentença ....................................................................... 407

XX
Capítulo 12 — PROCEDIMENTO SUMÁRIO ................ 408
12.1. Noções gerais................................................................. 408
12.1.1. A questão da cognição no rito sumário ............. 408
12.1.2. Definitividade das sentenças proferidas no pro-
cedimento sumário............................................. 408
12.1.3. Roteiro para identificação do rito ...................... 408
12.1.4. Critérios ............................................................. 409
12.1.5. A natureza das normas referentes ao rito pro-
cessual................................................................ 409
12.1.6. A previsão de duas audiências ........................... 410
12.1.7. A aplicação subsidiária das normas do procedi-
mento ordinário ................................................. 411
12.2. Petição inicial: peculiaridades ....................................... 411
12.2.1. Omissão na formulação dos quesitos ................ 411
12.3. A imediata designação de audiência preliminar e a cita-
ção inicial....................................................................... 412
12.3.1. Prazo mínimo para a realização da audiência.... 412
12.3.2. Prazo mínimo no caso da Fazenda Pública ....... 412
12.3.3. Contagem do prazo ............................................ 412
12.3.4. Prazo no caso de litisconsórcio.......................... 413
12.3.5. Citação e intimação ........................................... 413
12.4. Audiência de conciliação (preliminar) e a defesa do réu ... 414
12.4.1. A representação do réu ..................................... 414
12.4.2. O ônus de comparecimento das partes e de seus
advogados .......................................................... 414
12.4.3. Ausência justificada........................................... 415
12.4.4. Momento da defesa no caso de redesignação da
audiência ............................................................ 415
12.4.5. A resolução das controvérsias e a possibilidade
de conversão do rito ........................................... 415
12.4.6. A contestação..................................................... 415
12.4.7. A revelia ............................................................ 416
12.4.8. A réplica ............................................................ 416
12.4.9. Reconvenção e pedido contraposto ................... 416
12.4.9.1. Limite do pedido contraposto ............. 418

XXI
12.4.10. Caráter dúplice da ação ................................... 418
12.4.11. Exceções ......................................................... 418
12.4.12. Intervenção de terceiros .................................. 419
12.4.13. Antecipação de tutela ...................................... 420
12.4.14. Julgamento conforme o estado do processo.... 420
12.5. Audiência de instrução e julgamento ............................ 420
12.5.1. Número de testemunhas .................................... 421
12.5.2. Prova pericial no sumário ................................. 421
12.5.3. Documentação dos atos instrutórios ................. 421
12.5.4. Debates ............................................................. 422
12.5.5. Recurso das decisões proferidas em audiência . 422
12.6. Sentença......................................................................... 422
12.6.1. Proibição de sentença ilíquida .......................... 422
12.6.2. Desvinculação do juiz na sentença quanto ao
valor .................................................................. 423
12.7. Causas submetidas ao procedimento sumário ............... 423
12.7.1. Valor da causa ................................................... 423
12.7.1.1. Momento de verificação do valor da
causa ................................................... 423
12.7.1.2. Cumulação de pedidos ....................... 424
12.7.2. Natureza da causa ............................................. 424
12.7.2.1. Arrendamento rural e parceria agrícola 424
12.7.2.2. Cobrança ao condômino de quaisquer
quantias devidas ao condomínio ........ 424
12.7.2.3. Ressarcimento de danos em prédio ur-
bano ou rústico .................................. 425
12.7.2.4. Ressarcimento de danos causados em
acidente de veículo de via terrestre .... 425
12.7.2.5. Cobrança de seguro, relativamente a
danos causados em acidente de veículo.. 426
12.7.2.6. Cobrança de honorários de profissio-
nais liberais......................................... 426
12.7.2.7. Outros casos não previstos no CPC.... 427
12.7.3. Exclusão do rito ................................................ 427

XXII
Capítulo 13 — JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E PRO-
CEDIMENTO SUMARIÍSSIMO ................................... 428
13.1. Noções gerais................................................................. 428
13.2. Fundamentação constitucional ...................................... 429
13.3. O FONAJE e seus enunciados ....................................... 430
13.4. O microssistema jurídico ............................................... 430
13.4.1. Princípios ......................................................... 431
13.5. Competência do Juizado Especial Cível Estadual.......... 431
13.5.1. O critério do valor ............................................ 431
13.5.2. Opção pelos juizados e renúncia ao valor ex-
cedente ............................................................. 432
13.5.3. O critério da menor complexidade ................... 433
13.5.4. Competência para a fase executiva .................. 434
13.5.5. Competência para a execução de títulos extraju-
diciais ............................................................... 435
13.5.6. Exclusão da competência dos juizados ............ 435
13.5.7. Competência territorial .................................... 437
13.5.8. Incompetência territorial .................................. 438
13.5.9. Conseqüência peculiar da pronúncia de incom-
petência territorial ............................................ 438
13.5.10. Conflito de competência .................................. 439
13.5.11. Conexão de causas ........................................... 439
13.5.12. Competência dos Juizados Especiais Federais ... 439
13.5.13. Natureza da competência dos Juizados Espe-
ciais Federais ................................................... 440
13.5.13.1. Competência absoluta ..................... 440
13.5.13.2. Competência relativa....................... 440
13.5.14. Exclusão da competência dos Juizados Especiais
Federais ............................................................ 441
13.6. Do juiz togado, do juiz leigo e dos conciliadores .......... 441
13.7. Das partes, do preposto e da capacidade postulatória .... 443
13.7.1. Das partes ........................................................ 443
13.7.2. Do preposto...................................................... 445
13.7.3. Da capacidade postulatória .............................. 445

XXIII
13.8. Do litisconsórcio e da intervenção de terceiros ........... 446
13.9. Do Ministério Público ................................................. 447
13.10. Dos atos processuais .................................................... 447
13.11. Das despesas ................................................................ 448
13.12. Do procedimento até a sentença .................................. 449
13.12.1. O pedido ....................................................... 449
13.12.2. A pendência da demanda ............................. 450
13.12.3. O julgamento imediato da demanda............. 451
13.12.4. Citação ......................................................... 451
13.12.5. Intimações .................................................... 452
13.12.6. Ônus de comunicação de mudança de ende-
reço ............................................................... 452
13.12.7. Termo inicial dos prazos .............................. 452
13.12.8. Inexistência de prazos diferenciados............ 452
13.12.9. Comunicação dos atos processuais .............. 452
13.12.10. Da necessidade de comparecimento pessoal
das partes ...................................................... 453
13.12.11. Da revelia ..................................................... 453
13.12.12. Da conciliação .............................................. 454
13.12.13. Do juízo arbitral ........................................... 454
13.12.14. Da resposta do réu ........................................ 455
13.12.15 Do saneamento ............................................. 455
13.12.16. Instrução e julgamento ................................. 456
13.12.17. Da sentença .................................................. 457
13.13. Dos recursos ................................................................ 459
13.13.1. Do recurso inominado (ou apelação) ........... 459
13.13.1.1. Do prazo do recurso inominado.. 459
13.13.1.2. Do julgamento do recurso inomi-
nado ............................................ 459
13.13.1.3. Obrigatória a assistência de advo-
gado na fase recursal................... 460
13.13.1.4. Preparo ........................................ 460
13.13.1.5. Isenção de custas ........................ 460
13.13.1.6. Contra-razões ............................. 461

XXIV
13.13.1.7. Recurso manifestamente inadmis-
sível ou infundado .................... 461
13.13.1.8. Efeitos ....................................... 461
13.13.1.9. Instrução do recurso ................. 461
13.13.1.10. Intimação das partes do julga-
mento do recurso ...................... 461
13.13.1.11. Documentação do julgamento
em segundo grau de jurisdição ... 462
13.13.1.12. Condenação em segundo grau
de jurisdição ............................. 462
13.13.2. Dos embargos de declaração ....................... 462
13.13.2.1. Erros materiais .......................... 462
13.13.2.2. Prazo ......................................... 462
13.13.2.3. Interposição .............................. 462
13.13.2.4. Efeito suspensivo ...................... 463
13.13.3. Do recurso adesivo....................................... 463
13.13.4. Recurso de agravo ........................................ 463
13.13.4.1. Primeira exceção: recurso de
agravo de instrumento no caso
de tutela de urgência.................. 463
13.13.4.2. Segunda exceção: recurso de
agravo de instrumento no caso
de recurso extraordinário........... 464
13.13.4.3. Terceira exceção: recurso de
agravo no caso de decisões pro-
feridas na fase executória .......... 464
13.13.5. Embargos infringentes ................................. 464
13.13.6. Recurso especial para o STJ ........................ 465
13.13.7. Recurso extraordinário................................. 466
13.13.8. Recurso ordinário constitucional ................. 466
13.13.9. Pedido de uniformização da interpretação
da lei federal ................................................ 466
13.13.10. Poderes do relator ........................................ 467
13.14. Das ações autônomas ................................................... 468
13.14.1. Mandado de Segurança ................................ 468

XXV
13.14.2. Ação rescisória ............................................. 468
13.14.3. Querela nullitatis .......................................... 468
13.15. Da execução ................................................................. 469
13.15.1. Processo sincrético: execução de título judi-
cial sem processo autônomo .......................... 469
13.15.2. Execução por provocação.............................. 469
13.15.3. Cálculos ......................................................... 469
13.15.4. Intimação da sentença ................................... 469
13.15.5. Execução das obrigações de fazer, não fazer
e entrega de coisa ........................................... 469
13.15.5.1. Inadimplemento ............................ 470
13.15.5.2. Cumprimento por outrem ............. 470
13.15.6. Execução por quantia certa ............................ 470
13.15.6.1. Efeitos do descumprimento .......... 470
13.15.6.2. Alienação de bens ......................... 471
13.15.6.3. Dispensa da publicação de editais 471
13.15.7. Oposição do executado .................................. 471
13.15.7.1. Garantia do juízo .......................... 472
13.15.7.2. Providências por meios eletrônicos .. 472
13.15.7.3. Prazo para embargar ..................... 472
13.15.8. Execução de título extrajudicial ..................... 472
13.15.8.1. Imediata designação de audiência
de conciliação ............................... 472
13.15.8.2. Conciliação ................................... 472
13.15.8.3. Atos expropriatórios ..................... 473
13.15.9. Execução nos Juizados Federais .................... 473
13.15.9.1. Execução das obrigações de fazer,
não fazer ou entrega de coisa........ 473
13.15.9.2. Execução por quantia ................... 473
13.16. Da tutela de urgência ................................................... 474

XXVI
Prefácio

É claro o propósito do autor desta obra em ministrar aos acadê-


micos de Direito um Curso completo de Processo Civil. Nem mais,
nem menos. Poderia a afirmativa parecer redundante, não fosse o fato
de muitas das obras lançadas no mercado não fazerem do rótulo uma
clara correspondência em relação a seu conteúdo, levando o leitor
desavisado a um juízo equívoco da realidade. Às vezes, não se chega
ao que promete o título — alteração quantitativa, para menos —;
noutras vezes, há um desvio de percurso, uma alteração qualitativa
em relação ao espectro sugerido pelo nome da obra. Isto se passa, a
bem da verdade, em todas as instâncias do cotidiano, em todas as
searas do conhecimento humano, não sendo apenas inerente ao mun-
do do direito. Quero dizer, a dificuldade de dar nome às coisas. É que
o mundo do direito, como o mundo das ciências culturais em geral,
é assentado sobre uma ciência que pressupõe certa sorte de valores.
E nomem omen, diziam os antigos — o nome é um presságio —,
busca-se, na valorização do nome, pressagiar um futuro venturoso,
antecipando com um nome bonito, anteactamente, aquilo que virá a
lume. Desta forma, têm dificuldade os pais com a nomenclatura dos
filhos; os criadores, em denominar suas criaturas; os pintores, em
pintar suas telas; os compositores, em compor suas músicas e os
autores, em escrever seus livros. Talvez a concepção ou geração de
um ser — seja ele qual for — seja mais fácil do que a denominação
que vamos ou devamos lhe emprestar para assegurar um venturoso
presságio onomástico.
No presente caso, não foi assim. Deu-se exatamente o contrário.
Partiu o autor de um projeto bem definido. De um nome para se
chegar à obra — Curso de Processo Civil —, fruto de sua lida diária
no ensino da disciplina. Desse modo, feito o projeto e definido o
nome, a obra foi escrita lentamente, com labor, em longa mastigação

XXVII
intelectual de um mestre no constante raciocínio de suas lições, na
repetição crítica de conceitos em salas de aula, na busca de suporte
doutrinário em outros doutos em sua faina investigativa, na ruminação
sincera de cada vírgula imposta pela doutrina dominante. Assim,
conquanto projetasse um curso, o Professor Marcos Destefenni nada
encontrou fácil na urdidura da obra: mestre avaliado com nota máxi-
ma por banca ilustre na PUCSP — li com grande prazer sua Nature-
za constitucional da tutela de urgência, publicada pela Sérgio Fabris
Editor, em 2002 — já fora no passado um aluno operoso, prenuncian-
do o profissional responsável que seria no futuro; estudante brilhan-
te — aprovado em vários e difíceis concursos jurídicos, hoje é um
destacado professor de Processo Civil em várias faculdades e cursos
preparatórios para as carreiras jurídicas, especialmente no “Via Sa-
raiva — Ensino Telepresencial”, despontando vitorioso em seu mis-
ter, pois querido e aplaudido por seus alunos. Nessa esteira, o nome
Curso de Processo Civil, como dito, até que veio fácil, comparado à
concepção do ser. Assim, arduamente, fez corresponder com exatidão
o continente ao conteúdo, a forma ao fundo, trazendo de sua simples
leitura a veraz constatação de um Curso, escrito com maiúscula,
porque propõe ministrar com rigor acadêmico o conteúdo básico da
disciplina àqueles que se iniciam nas searas de que é mestre.
E o faz com o tirocínio de professor: não há ilogicidade em
sua escrita ou perda de tempo; cada linha é dedicada responsavel-
mente ao estudante, escrita com o esmero de quem ama o que faz
(vide, por exemplo, o trato que dá detalhadamente aos “princípios
fundamentais do processo civil”, como estrutura fundante da matéria,
no capítulo 1 deste volume). Sua honestidade intelectual é evidente,
na medida em que, dando a cada um o que lhe pertence, transcreve as
lições de outros mestres, assegurando a fidelidade do pensamento
inaugural do autor e propiciando ao pesquisador uma fonte segura de
investigação científica. A obra tem, a par de excelente sistematização,
uma boa fonte bibliográfica, sobretudo lastreada em abalizados auto-
res nacionais, facilitando assim ao leitor o aprofundamento do saber.
Mas o que mais chama a atenção no trabalho do Professor Mar-
cos Destefenni é que ele doutrina, sem parecer pretender doutrinar;
vale dizer, não se mostra sectário radical ou absolutista de verdades

XXVIII
incontestes, pois transporta a seu texto aquilo que traz por matriz em
seu pensamento: a tolerância. Assim, não poderia mesmo cultuar a
“intolerância dogmática”, ele que é plural; e, trazendo posiciona-
mentos diversos e antagônicos, possibilita ao estudioso a formação
de seu próprio entendimento, mostrando que, embora oriunda da
mesma gênese latina (doctu, doctrina), a docência é mais que “dou-
trinar” — no sentido de reduzir a possibilidade de raciocínio do
aprendiz —, é ensinar a pensar, a ser vário em suas lições, é demons-
trar os vários lados em que se vaza uma hipotenusa jurídica. “O
justo, na área penal, é essencialmente retributivo”, escreveu certa
feita o professor carioca Miranda Rosa, “quando se fala em justiça
social, o justo é essencialmente distributivo; no processo civil o jus-
to é um misto distributivo e retributivo”. Permitam-me glosar o en-
sinado: lecionando o processo civil, o autor retribui a cada leitor o
aprendizado buscado com esforço, distribuindo a todos generosamen-
te seu saber.
Nunca se deu, àquilo que o filósofo Kaufmann já registrara, o
que o publicista Böckenforde chamara de “oportunismo” e que o
historiador inglês Macaulay condensara em uma fórmula: “Eu estou
certo, e você está errado. Quando você for o mais forte, você deve
me tolerar; é seu dever tolerar a verdade. Mas quando eu for o mais
forte, eu perseguirei você; porque é meu dever combater o erro”. Os
que conhecem o Professor Marcos Destefenni hão de concordar que,
sendo um homem de convicções, é também uma pessoa de rara dig-
nidade e de igual tolerância; não é daqueles que se entregam no
mundo jurídico às disjunções excludentes, no sentido de não avaliar
o argumento contrário, a antítese ao seu pensamento, no modelo tudo
ou nada, aut Caesar aut nihil — ser César ou nada —, como se na
processualística tivéssemos uma verdade apodítica, uma concepção
inquestionável e única do verdadeiro. Sua obra é, pois, a extensão de
seu caráter. Vive como os antigos mestres do ensino, com os respin-
gos alvos de seu mister sobre o terno escuro do professor; por sobre
as vestes do mestre, o salpico do giz do quadro-negro, tornando mais
alvo o horizonte escuro do direito, conseguindo lecionar temas den-
sos com a simplicidade de quem toma uma xícara de café para auxi-
liar a vigília: denso e escuro o líquido, mas clarificador do pensamen-
to, cuja toilette generosa está na elegância de suas aulas e dão teste-

XXIX
munho seus inúmeros alunos. Vide, assim, por exemplo, apenas no
manuseio deste volume 1, tomo I, como trata do tema das “nulidades
processuais” no capítulo 6, “das provas” no capítulo 15, “da sentença”
no capítulo 16 e da “teoria geral dos recursos” no capítulo 20. Sua
docência é fruto do estudo refletido dos grandes mestres do processo
civil, que fazem o Brasil protagonizar não apenas um momento, mas
história na geografia mundial da ciência processual civil.
Há aqueles auto-suficientes de saber, e tal como o conhecido
dilema — ou “trilema”— do barão de Münchausen, que, para sair do
pântano em que se metera, puxava a si próprio por seus cabelos, não
citam ninguém, como que criando no espelho psicanalítico de suas
ideações um alter ego de si próprios e somente se “autocitam”, ter-
ceirizando o seu ser, em época de infindáveis terceirizações; ou pior,
fagocitam, devoram o pensamento alheio de quem antes pensara,
porque o deglutem sem o dizer, o comem sem mencionar, na medida
em que se apropriam do saber alheio, sem pagar o imposto intelec-
tual de dar o crédito científico a quem o detenha, em uma simples
nota de rodapé que seja. Aqui, se dá bem o contrário. O que poderia
ser crítica precipitada de quem não o conhece, é mérito do autor e de
seu jeito simples e sincero de ser: esta obra é rica em citações, por
amor à pesquisa, por respeito ao pensamento inaugural, evitando
distorcê-lo. Faz também precisas incisões cirúrgicas, a ponto de co-
locar o leitor no centro da inteligência de outros autores, contextu-
alizando-os e posicionando-os em temas complexos, como o pai que
ensina o filho a cruzar o alto-mar da doutrina processual sem se
afogar, conseguindo balizar ao novel aprendiz do direito todos os
perigos da aventura no alto-mar do saber, fazendo com que este
compreenda — e não pereça — o que há de mais respeitável e legí-
timo na intrincada ciência do processo civil.
Minha última incursão acadêmica pelo processo civil ou por
uma teoria geral do processo em concepção monística — sem a bi-
partição processo civil e processo penal —, em uma perspectiva
comparatística, a fiz quando de meu doutorado em Madri. Ali não se
dava o atomismo processual, separando as irmãs rica (processo civil)
e pobre (“borralheira”, no velho escólio de Carnelutti); mas se tinha
uma concepção unicista. Vejo-me hoje totalmente apartado da frater-

XXX
nidade opulenta, no sentido de reconhecer uma mais profusa produ-
ção acadêmica no processo civil em cotejo com o processo penal.
Mas agora, lendo em primeira mão a obra do Professor Marcos Des-
tefenni sinto-me tentado ao aprendizado novamente, porque vejo
reafirmada a velha máxima de que no direito o difícil é ser simples,
e que ele somente consegue decodificar o processo, a complexa exe-
gese da norma processual civil, porque, dominando o tema, pode
trazê-lo a lume com a simplicidade de quem não precisa de um mor-
ceau de bravoure, aquelas demonstrações de força tão comuns na
arena acadêmica, que se compraz no borrifar de algum perfume ju-
rídico na ausência solene do corpus do saber. Lendo-o, dá vontade
de estudar.
Conquanto deixe o leitor pensar, o autor — que como dito não
pretende a catequese do pensamento, mas permite ao leitor a plura-
lidade do pensamento científico — é ao mesmo tempo assertivo; não
trabalha conceitos vagos, nem deixa temas flanando no ar sem res-
posta ou com aquela pseudo-superioridade dos que, amantes das
ambigüidades, mais as amam por conveniência, por não conhecerem
a solução. Assim, não restaria falto de razões o gênio do alemão
Schopenhauer, para quem — dizia ele dos próprios patrícios — se
ufanam em obter a maior ambigüidade e indeterminação da expressão,
de modo que tudo nos parecesse envolto em neblinas. Com a palavra:
“O fim que perseguem parece ser, por um lado, deixar aberta em cada
frase uma porta de saída; por outro, fazerem-se de importantes e dar
a impressão que dizem mais coisas do que em realidade tenham
pensado”. O autor não se dá a ambigüidades e ao mesmo tempo não
foge a temas complexos. Não banaliza a discussão, tampouco dá
importância a temas menores. Tem, pois, critério.
Conhecendo o autor, prenunciando-lhe um futuro de grande
sucesso na ciência que abraçou, ponho-o no promontório dos “legí-
timos”, ele que não é um parvenu, um filho da fortuna fácil. Percor-
reu com esforço os difíceis caminhos da academia jurídica, apren-
dendo o melhor da teoria. Viveu e vive longa experienciação prática
como operador do direito, promotor de justiça que é. Adiante disso,
construiu-se na sala de aula como professor convicto de seus alunos.
Tem, pois, legitimidade para escrever. E esta palavra, aos que a cul-

XXXI
tuam, não pode ser olvidada quando se encontra — sub specie pul-
chritudinis — um seu legítimo cruzado. Cumprimento o autor pela
dedicação infinita ao magistério e suas novas lições. Congratulo-me
com os leitores que se premiam com um legítimo curso de processo
civil, escrito por quem verdadeiramente ensina. Esta a legitimação
de que deve falar a história.

Edilson Mougenot Bonfim

XXXII
Introdução

O presente trabalho é destinado aos estudantes universitários e


àqueles que se preparam para concursos públicos na área jurídica.
Esperamos que também seja útil aos profissionais e aplicadores do
direito.
Consideradas essas premissas, efetuou-se um estudo predomi-
nantemente dogmático do direito processual brasileiro, baseado no
Código de Processo Civil de 1973 e, obviamente, nos dispositivos
inseridos nas reformas por que passou o estatuto processual após a
sua vigência, incluindo-se as novíssimas leis.
É importante lembrar que o Código de Processo Civil em vigor,
projetado por Alfredo Buzaid, é, no dizer autorizado de Alcides Mu-
nhoz da Cunha1, “o maior ou o mais expressivo monumento legisla-
tivo da fase científica do processo. Nascido quando já estava suficien-
temente maduro, se não exaurido o pensamento dogmático tradicio-
nal, o Código de Processo Civil de 1973 cristalizou todas as premis-
sas metodológicas que notabilizaram esta fase de consolidação da
ciência do direito processual”.
Assim, julgamos conveniente elaborar um estudo que confron-
tasse os dispositivos legais, a doutrina tradicional e os ensinamentos
da doutrina e da jurisprudência contemporâneas.
Aliás, essa tem sido nossa orientação no exercício da atividade
docente há mais de quinze anos. Sempre entendemos importante
transmitir aos alunos universitários e aos estudantes em geral a base
dogmática do direito processual, confrontada com a doutrina contem-
porânea e com a jurisprudência dos nossos principais tribunais.

1
Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,
v. 11, p. 120.

XXXIII
O estudo que será feito a seguir, portanto, tem por base o texto
do Código de Processo Civil de 1973 e a doutrina que o fundamentou,
especialmente a clássica, representada por autores do porte de Chio-
venda, Carnelutti, Calamandrei e Liebman. De posse das premissas
da doutrina clássica, trazemos à discussão as observações de inúme-
ros outros processualistas, esperando estimular a formação de um
pensamento crítico e dar ao leitor condições de interpretar os dispo-
sitivos legais, sem a necessidade de aceitá-los passivamente.

XXXIV
Capítulo 1
TEMAS FUNDAMENTAIS

1.1. Introdução ao direito processual (propedêutica do


processo)
O estudo do direito processual deve começar pela exposição de
temas fundamentais, pois é inegável a existência de uma ciência
processual, com suas questões propedêuticas, isto é, questões que
preparam o ensino e o estudo do processo.
A ciência processual surge a partir do momento em que se
constata que o mundo jurídico é composto, fundamentalmente, de
duas grandes espécies de normas, as materiais e as processuais, que
dão ensejo à formação de duas espécies de relações jurídicas: a rela-
ção jurídica material e a relação jurídica processual.
A relação jurídica processual se instaura para a composição,
para a solução de um litígio, para a resolução de um caso submetido
à apreciação de um juiz, o que ocorrerá por meio do processo.
A instauração do processo, contudo, pressupõe uma série de
acontecimentos pré-processuais.
De início, devemos lembrar que o ser humano é movido por
necessidades ilimitadas, o que torna o direito imprescindível, como
instrumento que procura, prévia e abstratamente (a fim de evitar o
litígio), repartir os bens (limitados) que podem satisfazer as necessi-
dades.
A necessidade é considerada um impulso interior do indivíduo
em busca de algo que ele julga necessitar, algo que poderá melhorar
sua qualidade de vida. Esse algo é, para o ser humano, um bem.

1
Atribui-se à ordem jurídica a função de distribuir os bens da
vida, de forma abstrata, na busca de evitar os litígios.
A busca da satisfação desse impulso interior acaba por impelir
os indivíduos ao crescimento. Felizmente, muitos seres humanos não
buscam apenas a satisfação de suas necessidades individuais.
A necessidade leva o ser humano a se posicionar favoravelmen-
te diante de um bem, o que produz o interesse.
Para Benedito Hespanha2, “interesse jurídico é a posição favo-
rável de determinado indivíduo numa relação jurídica para a satisfa-
ção da necessidade de um bem tutelado pelo Direito. Este conceito
deixa bem claro que o interesse jurídico é relacional, pois há sempre
a previsão de alteridade em face à satisfação do bem jurídico”.
Do interesse surge a pretensão, que tem sido conceituada, desde
Carnelutti3, como uma “exigência de subordinação do interesse alheio
ao interesse próprio. A mesma palavra, em seu valor semântico (de
prae-tendo), sugere a idéia de uma tensão, como de quem quer ir
adiante apesar dos obstáculos. O obstáculo pode ser oposto por aque-
le cujo interesse, segundo a pretensão, deveria ser subordinado”.
Pretensões opostas fazem surgir, constantemente, situações
conflituosas, principalmente na sociedade contemporânea, que é
multirrelacional (meios reais e virtuais).
As situações conflituosas geram insatisfação dos envolvidos e
das pessoas próximas; além disso, afetam a própria harmonia da vida
social.
Muitos pensam, num primeiro momento, que os conflitos só
surgem porque há alguma pretensão ilegítima envolvida. Nada mais
enganoso, embora, realmente, muitas pretensões sejam ilegítimas,
imorais e até mesmo ilegais. Inúmeros conflitos surgem na socieda-
de em que os envolvidos são portadores de legítimas pretensões.

2
Tratado de teoria do processo, Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. 1, p. 10.
3
Derecho y proceso, tradução de Santiago Melendo, Buenos Aires: EJEA, p. 61-
62.

2
Numa sociedade complexa e pluralista, que pretende garantir a
convivência harmônica de pessoas que têm valores, pensamentos e
comportamentos divergentes, é inevitável o aparecimento de situações
conflituosas. E não é possível afirmar que as pretensões divergentes
surjam porque alguma delas é ilegítima. Há que ter presente que o
respeito à diversidade, em todas as suas formas, é uma garantia cons-
titucional.
Como bem coloca Benedito Hespanha4, “o Direito não pode
desprezar e nem anular a riqueza das significações valorativas que o
espírito humano cria em relação às pretensões e aos interesses jurí-
dicos de justiça objetiva”.
Para Celso Neves5, “o conflito de interesses é fenômeno do
mundo jurídico pré-processual, regulado pelo direito material. Dele
decorrem, pois, pretensões e ações que esse direito reconhece e dis-
ciplina. A composição dos conflitos de interesses consiste, portanto,
na sua qualificação jurídica e na predeterminação do comportamen-
to que devem ter os que, subjetivamente, neles figurem”.
Imprescindível, portanto, o estabelecimento de órgãos públicos
que tenham por função a solução dos litígios, dos casos conflituosos
ou, então, da lide.
Fundamental, também, que sejam previamente estabelecidas as
regras fundamentais a serem observadas na composição dos conflitos.
Tecnicamente falando, o Estado moderno assegura a todos que as
situações conflituosas serão objeto de uma justa e legítima solução.
No dizer de Benedito Hespanha6, “no plano judicial, o pedido
de tutela jurídica ao Estado outra coisa não é do que pedir a aplicação
da norma jurídica para determinada relação jurídica litigiosa que não
foi observada. Em tal situação concreta, somente através da ação
judicial e do devido processo legal é que o órgão jurisdicional pode
aplicar a norma jurídica ao caso concreto”.

4
Tratado, cit., p. 23 e 28.
5
Estrutura fundamental do processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 76.
6
Tratado, cit., p. 37.

3
Não é de esquecer, porém, que nem sempre o conflito de inte-
resses é submetido à solução judicial, pois as partes podem cumprir
voluntariamente a regra jurídica, bem como optar por outros meios
de solução.
Em algumas situações, contudo, a solução jurisdicional é obri-
gatória, como bem observa Celso Neves7: “Há conflitos de interesse
cuja solução pré-processual é inadmitida pelo sistema jurídico. É o
caso, v. g., dos interesses indisponíveis, sujeitos apenas à solução
mediante o processo, entre os quais se incluem os próprios interesses
de natureza processual que escapem à realização voluntária das par-
tes. Nesses casos, o interesse à tutela jurídica processual é imediato,
porque insuscetível de solução extraprocessual”.
Relevantes as considerações históricas de Arruda Alvim8: “Os
mais autorizados estudiosos do Direito, nomeadamente de sua
evolução, têm como pacífico que o modo de satisfação dos interes-
ses, no início das sociedades, era por excelência de índole privada.
Vale dizer que a função jurisdicional, tal como hoje a conhecemos,
é fruto da evolução histórica, paralela à própria existência e desen-
volvimento do Estado, de que é ela uma das expressões mais no-
táveis”.
Da autotutela evoluiu-se para o arbitramento facultativo e, em
seguida, para o arbitramento obrigatório. Finalmente, como afirma
Arruda Alvim9, “o Estado ficou como monopolizador da distribuição
da justiça, resolvendo, por seus funcionários, os conflitos de interes-
ses ocorrentes, o que fazia através da sentença e, caso esta não fosse
cumprida pelo litigante condenado, seria procedida, em favor do
vencedor, coercitivamente, a execução”.

7
Estrutura fundamental, cit., p. 77.
8
Ensaio sobre a litispendência no direito processual civil, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1970, v. 1, p. 12.
9
Ensaio, cit., p. 14.

4
Também Benedito Hespanha10 faz um interessante escorço his-
tórico: “À medida que se ia acentuando o espírito de humanidade, de
fraternidade, de grupalismo e de solidariedade dos povos, especial-
mente pela influência do cristianismo, os homens perceberam que a
vindita privada, em vez de unir e reunir, enfraquecia os grupos e os
afastava uns dos outros, por causa de lutas contínuas e fratricidas e
de guerras de vida ou de morte. Não tardou que o regime da vindita
manifestasse abertamente os sinais de uma tendência mitigadora, no
sentido de substituir a vingança privada ou familiar da lei do talião
pela forma compositiva do litígio. Então, a composição e o juízo
arbitral passaram a disciplinar as condutas dos indivíduos e dos gru-
pos pela necessidade de pôr fim às relações litigiosas privadas ou
grupais que se constituíam em perigo comum. A ofensa, em vez de
vindita e de ser vingada, passou a ser indenizada por força da transa-
ção ou conciliação das partes ou através da decisão confiada a um
árbitro escolhido de consenso comum”.
A solução encontrada pelo direito moderno para a solução dos
litígios foi, nesses termos, a regulamentação da função de dizer o
direito, bem como a criação de órgãos públicos competentes para o
exercício dessa função. No dizer de Arruda Alvim11, “nos dias cor-
rentes, depois de grande evolução, os Estados modernos têm órgãos
especializados na função de solucionar esses conflitos. Essa função
é denominada jurisdicional (juris dicere), isto é, a função de dizer o
direito e de aplicá-lo, quando necessário, de molde a que o equilíbrio
social seja permanentemente restaurado, sempre que perturbado”.
Relevante a observação de Arruda Alvim12 no sentido de que,
“além do poder de decidir, cabe, outrossim, ao Poder Judiciário o de
realizar, se necessário, mediante o emprego de coação (força), o
comando contido na sentença, que decidiu o caso levado ao seu co-
nhecimento. Esta tarefa, de realização efetiva e real do direito, sem
ser obrigado, se denomina execução”.

10
Tratado, cit., p. 44.
11
Ensaio, cit., p. 11.
12
Ensaio, cit., p. 11.

5
Ada Pellegrini Grinover13 destaca a natureza pública da função
jurisdicional: “a função jurisdicional, própria do Estado, não pode
estar subordinada a preceitos de ordem privada. A relação jurídica
que se forma no processo é autônoma, diversa da de direito material;
seus sujeitos são o juiz, o autor e o réu, em uma relação de natureza
triangular. As concepções linear e angular da relação processual estão,
hoje, praticamente abandonadas: a relação não se forma só entre
autor e réu, pois o juiz exerce o papel principal no processo, no qual
possui deveres e poderes que o vinculam às partes; nem surgem vín-
culos apenas entre juiz e autor e juiz e réu, pois a relação se instaura
também entre autor e réu”14.
A autora15 ainda profere conclusão, cuja transcrição é extrema-
mente oportuna, sobre o direito processual: “O direito processual é
o ramo do direito público constituído pelas normas relativas à orga-
nização e funcionamento da atividade jurisdicional, que visa à atua-
ção do direito objetivo, mediante a solução da lide; e podendo a
reintegração da ordem jurídica violada — ou a solução de controvér-
sias que podem gerar lides — ocorrer seja nas contendas não penais,
seja nas relativas à violação de normas criminais, o direito proces-
sual divide-se em civil e penal”.
A colocação da professora Ada Pellegrini nos leva à discussão
da possibilidade ou não de uma teoria geral do processo.

13
As garantias constitucionais do direito de ação, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1973, p. 10-11.
14
No mesmo sentido Benedito Hespanha (Tratado, cit., p. 4): “O Direito Processual
é um dos instrumentos de segurança e de estabilidade de que se serve a sociedade
política e que tem por objeto próprio em sentido estrito o processo. O processo
cria a relação jurídica entre as partes e o órgão jurisdicional”. Igualmente Arruda
Alvim (Ensaio, cit., p. 41): “O processo, portanto, é predominantemente um
instrumento de ordem técnica, que deverá ser posto à disposição da sociedade,
para um fim de interesse público: fazer Justiça. A Justiça é, pois, obtida nos Tri-
bunais (jurisdição), pela atividade do injustiçado (ação) precisamente através do
instrumento ora objeto de nossas considerações: o processo”.
15
As garantias, cit., p. 11.

6
1.2. Sobre a possibilidade de uma teoria geral do processo
Há, na doutrina, duas orientações quanto à possibilidade de uma
teoria geral do processo:
a) Teoria unitária: posição majoritária, que defende a possibi-
lidade da teoria geral, sob o argumento de que o processo é uno. A
teoria unitária do processo tem por grande fundamento a idéia de lide.
Como observa Jacinto Coutinho16, “a lide é introduzida como ele-
mento essencial a fim de servir de alicerce à edificação de uma teoria
unitária do processo, fenômeno que pode ser observado em toda a
América Latina”.
b) Teoria dualista ou pluralista: nega a possibilidade de uma
teoria geral, afirmando que o processo penal e o processo civil têm
funções distintas e estruturas diferenciadas. Cláudia Ebling17 afirma
que “muito embora possamos reconhecer tanto no processo penal
quanto no processo civil uma similitude quanto à organização judicial,
com os mesmos níveis de instâncias e de órgãos de apreciação, como
vemos no caso dos tribunais, não podemos olvidar que a diferenciação
que defendemos entre a justiça penal e a justiça civil está fulcrada ba-
sicamente em dois aspectos: 1) na distinção entre a função (finalidade
e resultado); 2) na estrutura (estática e dinâmica) dos institutos”.
Cláudia Ebling18 aponta a impossibilidade da teoria geral pela
incompatibilidade de institutos, uma vez que o “ponto nevrálgico irá
recair sobre a sumarização no/do processo penal, que nada mais é do
que a aceleração dos procedimentos através de mecanismos utilizados
no processo civil, incabíveis, portanto, de serem aplicados, conforme
nosso entendimento, na esfera processual penal”.
A autora19 ainda aponta uma série de incompatibilidades, con-
cluindo que “o único interesse em jogo no processo penal é o do réu.

16
A lide e o conteúdo do processo penal, Curitiba: Juruá, 1998, p. 125.
17
Teoria geral do processo: uma crítica à teoria unitária do processo através da
abordagem da questão da sumarização e do tempo no/do processo penal, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 35.
18
Teoria geral, cit., p. 51.
19
Teoria geral, cit., p. 55.

7
Assim, não há de se falar em conflito de interesses, mas sim em con-
traste de opiniões a respeito de um mesmo interesse — e que é o
interesse, único e exclusivo, do imputado”.
Jacinto Coutinho20, citando lição de Jaeger, mostra como não há
um conflito de interesses no processo penal: “Não comportaria falar
em conflito entre dois interesses públicos (punição do culpado e
absolvição do inocente), nem mesmo em uma fórmula presumida, e
muito menos em um conflito entre o interesse do imputado (à absol-
vição) e o interesse público voltado à punição, de todo absurdo no
caso da não culpabilidade. Se se está diante de um único interesse,
portanto, não se fala de conflito mas de alternativa, dúvida sobre qual
seja verdadeiramente o interesse público presente no caso concreto
ou — se se prefere — sobre qual seja o objeto (absolvição ou punição
do imputado) do interesse público a atuar”.
Fábio Gomes21 também não aceita a teoria unitária: “Não con-
vencem as razões alinhadas em prol da construção de um conceito
unitário, bem como da elaboração de uma teoria geral adequada
tanto ao processo civil como ao processo penal”.
José Giorgis22 é outro autor que prega uma revisão doutrinária
de base, atacando a possibilidade de uma teoria geral do processo:
“Uma Teoria Geral do Processo deixa sem explicações muitos dados
da realidade processual penal, pois, os dois ordenamentos (penal e
civil) — à parte a terminologia — têm bem pouco em comum”.
Jacinto Coutinho23 nega, veementemente, que a lide seja o con-
teúdo do processo penal. Para ele, o conteúdo do processo penal é o
caso penal: “A jurisdição atua para fazer o acertamento do fato, e o
processo é o meio que utiliza para concluir se o réu deve ser punido
ou não. Para expressar essa reconstituição que se efetiva no processo
penal — geralmente de forma conflitual, mas não sempre —, e tem
importância prática já na primeira fase de persecução penal, o ideal

20
A lide, cit., p. 92.
21
Teoria geral do processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 37.
22
A lide como categoria comum do processo, Porto Alegre: Lejur, 1991, p. 116.
23
A lide, cit., p. 138.

8
seria uma expressão ainda não comprometida com outros significados
relevantes: caso penal, por exemplo (...) Com ele, estamos diante de
uma situação de incerteza, de dúvida, quanto à aplicação da sanção
penal ao agente que, com sua conduta, incidiu no tipo penal. Em não
sendo auto-executável a sanção, não há outro caminho que o proces-
so para fazer o acertamento do caso penal”.
Rogério Lauria Tucci24 também conclui peremptoriamente:
“Reafirmamos nossa convicção acerca da inadmissibilidade do tras-
lado do conceito carneluttiano de lide para o processo penal”.
Exposta a polêmica sobre a possibilidade ou não de uma teoria
geral do processo, é o momento de estudar outro tema fundamental
do direito processual: o tema dos princípios fundamentais do
processo.

1.3. Princípios fundamentais do processo civil


Os princípios fundamentais do processo civil estão previstos na
Constituição Federal e o estudo dessas garantias processuais pode ser
denominado direito processual constitucional. Portanto, como ocor-
re em outras ciências jurídicas, o processo busca seu fundamento na
norma fundamental.
Inúmeros são os dispositivos constitucionais relacionados dire-
tamente ao processo. Muitos aparecem no art. 5º da CF. Podem ser
citados, a título de exemplo, os incisos XXI, XXXV, LIV, LV, LVI,
LX, LXVII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, LXXIII, LXXIV e
LXXVII.
Os princípios processuais previstos no texto constitucional são
chamados de fundamentais e serão estudados ainda no presente ca-
pítulo. Além dos mencionados princípios, que são políticos, são
aplicáveis ao processo também os princípios informativos, que são
aqueles despidos de conteúdo ideológico e incidentes em toda ciência
jurídica.

24
Teoria do direito processual penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003,
p. 37.

9
Os princípios informativos apontados pela doutrina são:
Lógico: impõe-se que o processo seja logicamente ordenado aos
seus escopos, às suas finalidades.
Jurídico: o processo é regido por normas jurídicas e não por
qualquer vontade arbitrária.
Político: o processo, como instrumento, não pode ter por objetivo
apenas a solução de controvérsias. Sua existência se justifica por razões
políticas, sendo instrumento do Estado Democrático de Direito.
Econômico: o processo deve ser eficiente, isto é, deve produzir
resultados com o menor gasto possível de tempo.
Os princípios fundamentais relacionam-se ao processo e ao
procedimento. Vamos à enumeração dos principais, relacionados ao
processo. Os princípios referentes ao procedimento serão estudados
em capítulo próprio.

1.3.1. O devido processo legal (due process of law)


O princípio do devido processo legal tem origem no direito
inglês. A maioria da doutrina aponta como tendo surgido com a
Magna Carta de 1215. Derivou do Capítulo 39, que garantia a todo
indivíduo o direito de ser julgado pela lei da terra. Portanto, a expres-
são due process of law é mais recente, sendo derivada da expressão
law of the land25.

25
San Tiago Dantas (Igualdade perante a lei e “due process of law”, in Problemas
de direito positivo, Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 41-42) assim resume a dou-
trina do due process of law: “O Capítulo 39 da Magna Carta, relativo ao habeas
corpus, garantia a todo indivíduo o direito de ser julgado per legem terrae — ex-
pressão que passou a várias Constituições estaduais americanas (law of the land;
cf. art. 13 da Constituição de Massachusetts). Na Inglaterra, como nos Estados
Unidos, a expressão serviu de base à construção de uma jurisprudência de prote-
ção aos direitos do indivíduo, especialmente em matéria de garantias processuais,
os tribunais repelindo os estatutos judiciários que lhes pareciam ferir os princípios
inerentes ao common law. Posteriormente, alargou-se o âmbito da doutrina, e, em
lugar de uma garantia em face do juízo, a cláusula passou a assegurar uma igual-
dade de tratamento por qualquer autoridade, sem jamais se chegar, porém, na
Grã-Bretanha, a considerar submetido a ela o próprio Parlamento. Em 1791, foi

10
Conforme Ada Pellegrini Grinover26, “compelido por seus ba-
rões, João Sem Terra outorga, em 1215, a Magna Charta Libertatum,
confirmada em 1297 por Eduardo I (Confirmatio Chartarum). Vista
por muitos séculos como garantia solene de direitos individuais, a
crítica moderna contribuiu para colocar em seu devido lugar o do-
cumento que, apesar da forma de outorga de direitos, disfarçou, na
realidade, um acordo de vontade entre o monarca e os súditos revol-
tados. Chegou-se a sugerir que a Carta foi ditada exclusivamente para
proteger os interesses da nobreza, mas na realidade ela constitui, com
os demais pactos medievais, um antecedente das modernas Consti-
tuições, no que tange à forma escrita e à proteção de direitos indivi-
duais, ainda que de caráter imemorial e destinados a determinados
homens. Pela primeira vez, a nobreza opõe ao monarca o princípio
da supremacia de uma lei que se impõe ao próprio governante, ante-
cipando a idéia fundamental do constitucionalismo do século
XVIII”.
Portanto, a garantia representa, em última análise, uma impor-
tantíssima forma de limitação dos poderes do Estado. Ocorre que a
Suprema Corte americana utiliza o princípio como uma cláusula
geral de controle de constitucionalidade das leis, do ponto de vista
formal e material. Por outras palavras, em nome da mencionada ga-
rantia, o Poder Judiciário pode controlar os atos do Poder Legislativo,
examinando o conteúdo das leis.
Como explica San Tiago Dantas27, “a expressão due process of
law é, como têm repetido os tribunais em inúmeros casos, rigorosa-
mente equivalente à expressão law of the land, que lhe serve de an-

emendada a Constituição dos Estados Unidos (5ª Emenda), e, entre as proibições


incidentes sobre o Governo Federal, declarou-se que ‘ninguém será privado da
vida, da liberdade ou da propriedade without due process of law’. A mesma inter-
dição foi estendida aos Estados pela 14ª Emenda (1880), onde também, pela pri-
meira vez, se introduziu o princípio da equal protection of the law, que completa
e precisa o due process of law, sem lograr, mesmo na esfera estadual, a que se li-
mita, igual extensão e sentido”.
26
As garantias constitucionais, cit., p. 23.
27
Problemas, cit., p. 42-43.

11
tecedente histórico. Ambas, no seu sentido originário, designavam
garantias processuais; e sofreram, pelo processo de inclusão e exclu-
são, típico da jurisprudência anglo-americana, uma ampliação de
sentido, até se converterem numa limitação constitucional dos pode-
res do Estado”.
A garantia do devido processo legal está, também, intimamente
ligada ao princípio da isonomia, porque exige que todos sejam trata-
dos igualmente pelas autoridades.
No Brasil, o princípio foi positivado com a Constituição Federal
de 1988 que, em seu art. 5º, LIV, passou a garantir que ninguém será
privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal.
Adotou-se, no Brasil, a fórmula da 5ª Emenda da Constituição dos
Estados Unidos, suprimindo-se, por razões óbvias, a menção à
vida.
O princípio comporta dois sentidos: um material e outro pro-
cessual. No sentido substancial se aproxima do princípio da razoa-
bilidade, no propósito de que todas as normas devem ser aplicadas e
todos os bens devem ser tutelados de forma razoável.
Do ponto de vista processual, garante que o processo seja justo
e adequado, de tal forma que o julgamento da lide, ou a solução do
caso submetido à apreciação judicial, seja feito com a observância
de um conjunto mínimo de regras e de valores.
Pelo fato de representar uma limitação ao poder do Estado e por
conter todos os demais princípios processuais, pode ser considerado
o mais importante princípio de direito processual.
Alexandre Freitas Câmara28, com razão, afirma que “é causa de
todos os demais, de forma que todos os outros princípios gerais do
direito processual, como os da isonomia e do contraditório — para
citar apenas dois — são corolários do devido processo legal, e esta-
riam presentes no sistema positivo ainda que não tivessem sido in-
cluídos expressamente no texto constitucional”. No mesmo sentido

28
Lições de direito processual civil, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, v. 1,
p. 40.

12
Nelson Nery Junior29: “Bastaria a norma constitucional haver adota-
do o princípio do due process of law para que daí decorressem todas
as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito
a um processo e uma sentença justa”.
Por isso, só haverá o devido processo legal se for observada uma
série de subprincípios. Podemos exemplificar: o processo deve ser
instaurado se houver um requerimento da parte ou do interessado
(princípio da demanda); o réu tem o direito de ser citado, a fim de
exercer o contraditório; as partes podem valer-se de todos os meios
e recursos previstos na legislação (ampla defesa); o juiz deve coibir
qualquer atuação ímproba das partes e, no julgamento, não pode
valer-se de provas ilícitas ou ilegítimas; os atos do Judiciário devem
ser, em regra, públicos; todas as decisões, para serem válidas e legí-
timas, devem ser motivadas; o acesso à justiça deve ser facilitado às
pessoas que apresentem algum tipo de hipossuficiência (econômica
ou de informação, por exemplo). Portanto, a cláusula constitucional
do due process of law é uma cláusula aberta que inclui diversas outras,
implícita ou explicitamente.
Qualquer tentativa de enumeração dos direitos e das garantias que
integram o devido processo legal é válida e importante. Porém, será
sempre circunstancial, considerado o fato de que os direitos e as neces-
sidades humanas surgem, isto é, são revelados, no decorrer da história.
Podemos citar como exemplo a recente incorporação, ao art. 5º
da CF, no inciso LXXVIII, da garantia à prestação jurisdicional sem
dilações indevidas, princípio já expresso em outras constituições. A
garantia de uma tutela jurisdicional célere e efetiva, assim, passa a
ser expressa. Em decorrência, não há mais que questionar sobre a
possibilidade de responsabilização do Estado no caso de dilações
indevidas do processo.
Pelo que foi exposto, é correto dizer que o devido processo legal
é um superprincípio, abrangendo todos os demais princípios funda-
mentais de direito processual.

29
Princípios do processo civil na Constituição Federal, 5. ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 30.

13
1.3.2. Princípio do contraditório
O princípio do contraditório decorre do fato de que a relação
jurídica processual deve ser dialética, como condição da própria le-
gitimidade da atuação do Poder Judiciário.
A partir do momento em que se toma consciência da impossi-
bilidade de extrair um único sentido válido das normas jurídicas, o
princípio do contraditório passa a ser um dos mais importantes prin-
cípios processuais, por estar intimamente ligado à legitimidade das
decisões judiciais.
O Judiciário tem o dever de interpretar e aplicar as normas ju-
rídicas. A sua atuação, porém, é balizada pela Constituição Federal,
como ocorre, aliás, em relação a qualquer órgão público. Uma das
exigências constitucionais é de que o Judiciário permita a participa-
ção das partes no debate da causa, antes que as decisões sejam pro-
feridas. Com isso garante-se algo além da legalidade, ou seja, a legi-
timidade das decisões judiciais.
Como bem observa Alexandre Freitas Câmara30, “o contraditó-
rio é uma garantia política conferida às partes do processo. Através
do contraditório se assegura a legitimidade do exercício do poder, o
que se consegue pela participação dos interessados na formação do
provimento jurisdicional”.
Portanto, o princípio assegura a participação das partes na for-
mação da decisão judicial, de tal forma que é garantida maior legiti-
midade às decisões do Judiciário.
Cabe ressaltar que não só as partes mas também o juiz estão
submetidos ao contraditório, pois deve haver um contínuo diálogo
entre todos os envolvidos na relação processual (autor, juiz e réu), até
que seja proferida a decisão definitiva.
A garantia do contraditório, na Constituição anterior (1967 e
Emenda n. 1, de 1969), estava expressa em relação ao processo penal.
Porém, nunca se duvidou que a garantia também se estendesse aos
demais processos. De qualquer forma, bastante salutar a incorporação

30
Lições, cit., v. 1, p. 59.

14
expressa ao rol de garantias fundamentais (CF de 1988, art. 5º, LV:
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes).
Liebman31 bem definiu o que se deve entender por contraditório:
“Garantia fundamental da justiça e regra essencial do processo é o
princípio do contraditório, segundo o qual todas as partes devem ser
postas em posição de expor ao juiz suas razões antes que ele profira
sua decisão (...) As partes devem poder desenvolver suas defesas de
maneira plena e sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer
disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada
inconstitucional e por isso inválida”.
Clássica, outrossim, é a definição de Joaquim Canuto Mendes
de Almeida32, no sentido de que contraditório é a “ciência bilateral
dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”.
Pelas definições expostas, podemos identificar dois requisitos
indispensáveis para pensar em contraditório: informação e partici-
pação.
Esses conceitos são apontados por Dinamarco33, para quem o
contraditório exige, “de um lado, a necessária informação dos atos
do processo às partes e, de outro, a possível reação destas aos atos
desfavoráveis. Informação necessária. Reação possível”.
A informação é garantida, principalmente, pela previsão dos
chamados atos de comunicação processual (citação, notificação e
intimação), que são atos indispensáveis ao desenvolvimento válido
da relação processual.
Porém, não basta a informação. Há necessidade de garantir às
partes a possibilidade de participar dos atos processuais. Sobre a

31
O princípio do contraditório no processo civil italiano, in A proteção jurídica do
trabalhador, Milano, 1968, p. 130, apud Giuseppe Tarzia, RePro, n. 28, p. 55.
32
Princípios fundamentais do processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1973, p. 82.
33
Fundamentos do processo civil moderno, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
1987, p. 93.

15
questão, magnífica a lição de Dinamarco34: “Participar significa, para
quem participa, aumentar as possibilidades de vitória no processo;
mas significa, para o Estado e para o juiz, uma colaboração para a
melhoria da função jurisdicional (...) Participar é participar da instru-
ção (...) Instruir não é só provar. Instruir, em linguagem processual,
significa preparar. É claro, através da prova vai-se influindo no espí-
rito do juiz, preparando uma solução que eu quero seja favorável a
mim e a parte contrária quer o mesmo. Mas não é só provando que
eu participo do processo. Não é só provando que eu instruo o juiz,
que eu preparo a sua mente para chegar à solução que quero; também
em todas as demais atividades. Nas alegações que se fazem no pro-
cesso, existe atividade instrutória”.
Também ensina Dinamarco35 que o contraditório deve ser efe-
tivo e equilibrado. Para o mestre, o equilíbrio do contraditório exige
o tratamento igual das partes. “Tudo se faz para que haja uma igual-
dade de oportunidades das partes no processo (...) É aí, então, que o
contraditório deve funcionar com prazos iguais e com oportunidades
iguais para ambas as partes.”
O contraditório exige, portanto, um mínimo de garantias. Den-
tre outras, podemos citar:
— as partes devem ser cientificadas dos atos processuais prati-
cados e a serem praticados;
— deve-se proporcionar uma paridade de armas, ou seja, um
tratamento igual entre as partes;
— deve-se garantir às partes oportunidade de dialogar entre si
e com o juiz;
— o diálogo com o juiz deve ser anterior às suas decisões;
— todas as decisões judiciais devem ser motivadas;
— às partes devem ser concedidos meios de impugnar os atos
decisórios.

34
Fundamentos, cit., p. 94-95.
35
Fundamentos, cit., p. 98.

16
O respeito ao contraditório, em suma, está ligado ao próprio fim
do processo, que é a justa composição da lide.
Pelas razões expostas, conclui-se que a inobservância da garan-
tia constitucional leva à nulidade do processo.
Decorre, ainda, do contraditório, o fato de que a sentença só
produz efeitos entre aqueles que foram partes da relação processual,
considerando que apenas a eles foi assegurado o contraditório. Quem
não interveio na relação processual, porque da sua instauração não
foi comunicado, não teve oportunidade de participar e, em conse-
qüência, não pode ser atingido pela decisão.
O contraditório também impõe, como condição da legitimidade
da decisão e sob pena de nulidade do processo, que se garanta à par-
te não o direito a uma participação formal, mas sim a uma participa-
ção real e efetiva, de forma que também lhe seja assegurado o direi-
to de produzir prova.
Alexandre Freitas Câmara36 lembra da divergência doutrinária
acerca da ligação entre contraditório e isonomia. Segundo ele, “afir-
mam muitos autores que o contraditório nada mais é do que a apli-
cação, no processo, da garantia da isonomia”. Conforme demonstra
o autor, não há razão para a identificação de ambos os princípios,
embora estejam intimamente ligados: “Pode-se pensar num ordena-
mento processual em que ambas as partes tenham oportunidade de
se manifestar no processo, mas tais oportunidades sejam conferidas
de forma desequilibrada. Haveria aí contraditório sem isonomia. Da
mesma forma, pode-se imaginar um ordenamento processual em que
a participação das partes seja igualmente restringida, não havendo
nenhuma garantia substancial de participação no processo. Nesta
hipótese haveria isonomia sem contraditório.
É certo, de toda forma, que, embora conceitualmente distintos
os dois princípios, é adequado que eles se encontrem, garantindo-se
assim o que se chamou ‘contraditório efetivo e equilibrado’. O pro-
cesso justo (ou, em outras palavras, o devido processo legal) exige
não apenas contraditório, mas também isonomia, o que nos leva a

36
Lições, cit., v. 1, p. 59.

17
concluir que a garantia constitucional do due process of law só esta-
rá verdadeiramente assegurada onde os dois conceitos — de contra-
ditório e isonomia — conviverem harmonicamente, tendo as partes
do processo não só oportunidade de participação, mas identidade de
oportunidades. Em outras palavras, há que se assegurar não só o
contraditório, mas um contraditório que, além de efetivo (ou seja,
capaz de permitir resultados adequados na formação do provimento
jurisdicional), seja também equilibrado, o que se assegura com a
igualdade substancial de tratamento deferida às partes”.
Discute a doutrina se a concessão de liminares em caráter inau-
dita altera parte, isto é, sem ouvir a parte contrária, fere a garantia
do contraditório. A resposta só pode ser negativa, uma vez que a
audiência da parte contrária ocorrerá posteriormente, ficando poster-
gada e não impedida a manifestação do oponente. O adiamento do
contraditório para momento posterior é justificado pelo fato de que
as decisões judiciais, nesse caso, são proferidas em situações de ur-
gência, em que há perigo de dano grave e imediato.
Importante também deixar consignado que o contraditório, atual-
mente, é exigência de todo processo, inclusive do processo de exe-
cução. A advertência é feita porque durante muito tempo houve quem
negasse a estrutura contraditória ao processo executivo. Todavia, como
se disse, é inegável a incidência do contraditório no processo execu-
tivo. Principalmente depois da Constituição Federal de 1988 que, no
seu art. 5º, LV, passou a determinar que aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela ine-
rentes.
Das exigências do contraditório derivam várias outras imposi-
ções, que serão analisadas no decorrer deste curso.

1.3.3. Princípio da ampla defesa


A ampla defesa, com a Constituição Federal de 1988 (art. 5º,
LV), também passa a ser garantia expressa a todos os litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral. Por
ela, são assegurados a todos a ampla utilização dos meios e dos re-
cursos.

18
A garantia da ampla defesa significa que as partes têm a garan-
tia constitucional de promover a ampla defesa de seus direitos e in-
teresses. Nesse sentido deve ser entendida a expressão, ou seja, ampla
defesa de direitos, pois, com essa conotação, ela ganha significado
mais amplo, aplicando-se ao autor e ao réu.
De fato, há autores que se referem à expressão ampla defesa
para relacioná-la à idéia de defesa no sentido técnico, de resposta a
uma ação. Talvez essa visão restritiva seja decorrente da restrição ao
conceito dado pelo art. 153, § 15, da CF de 1967, com a Emenda n.
1, de 1969: A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os
recursos a ela inerentes...
Hoje, todavia, o texto constitucional fala em contraditório e
ampla defesa como garantias aplicáveis a todos os processos e a
ambas as partes. Por isso, entendemos que há ampla defesa quando
alguém alega a violação de um direito seu em juízo, pleiteando a
tutela jurisdicional como autor.
A melhor forma de garantir às partes essa ampla defesa é por
meio do respeito ao contraditório, pois esse princípio é que vai ga-
rantir a dialeticidade da relação processual, de forma que tanto o
autor quanto o réu possam ser ouvidos antes de qualquer decisão
acerca de suas diferentes e opostas pretensões.
Há, portanto, muita proximidade entre os princípios, de forma
que é justificável estejam previstos em um único dispositivo consti-
tucional. Porém, não nos parece sejam conceitos totalmente identifi-
cados. O contraditório submete todos a uma relação dialética, inclu-
sive o juiz. A ampla defesa nos parece idéia aplicável às partes inte-
ressadas: autor e réu. Está diretamente referida à possibilidade de
utilização de meios (ações, impugnações, manifestações e outros) e
recursos. O contraditório liga-se à idéia de dialeticidade. Claro que
é difícil imaginar a existência de uma garantia sem a outra.

1.3.4. Princípio da isonomia (da igualdade de tratamento ou da


paridade de armas)
A isonomia, decorrente da conhecida idéia de que todos são
iguais perante a lei, exige paridade das armas no processo.

19
Está garantida, várias vezes, na Constituição Federal, bem como
no próprio Código de Processo Civil, no art. 125, I.
Do ponto de vista processual, tem inúmeras aplicações a regra
da igualdade. Cite-se, por exemplo, o art. 508 do CPC, que determi-
na a identidade de prazos para a interposição e para a impugnação do
recurso.
Porém, sempre é colocado em dúvida o princípio nas hipóteses
em que o Código estabelece um tratamento diferenciado entre as
partes.
Sem dúvida, a maior discussão surge em face do art. 188 do
CPC, que estabelece prazos diferenciados para a Fazenda Pública e
para o Ministério Público (prazo em quádruplo para contestar e em
dobro para recorrer).
Oportuna a reprodução da lição de Alexandre Freitas Câmara37:
“Muito se discute sobre a constitucionalidade deste dispositivo, en-
tendendo alguns que o mesmo afronta a garantia da isonomia, en-
quanto a doutrina dominante vê no dispositivo uma aplicação do
referido princípio constitucional. Esta última é, realmente, a melhor
posição. A Fazenda Pública e o Ministério Público devem cumprir
uma série de burocracias e formalidades para que se torne possível
sua manifestação no processo. Além disso, tais entidades representam
interesses de grande relevância social, os chamados interesses públi-
cos, e eventuais obstáculos que fossem criados à sua adequada par-
ticipação no processo seriam prejudiciais a toda a coletividade. Por
esta razão, merecem o tratamento diferenciado que se lhes
outorgou”.
Ainda segundo Alexandre Freitas Câmara38, “outro caso de
tratamento desigual dispensado pelo Código de Processo Civil a pes-
soas desiguais, o que tem por fim assegurar a igualdade substancial,
é o que se encontra no art. 82, I, do CPC, segundo o qual o Ministé-
rio Público deve intervir obrigatoriamente nos processos em que haja
interesse de incapaz envolvido. Tal norma tem por fim assegurar aos

37
Lições, cit., v. 1, p. 49.
38
Lições, cit., v. 1, p. 49-50.

20
incapazes a já mencionada ‘paridade de armas’ que se pretende assegu-
rar com a garantia de igualdade substancial, já que não se pode preten-
der afirmar que exista igualdade material entre capazes e incapazes.
Volta-se, assim, ao ponto de partida, qual seja, a afirmação
contida na constituição de que ‘todos são iguais perante a lei’. Tal
afirmação só pode ser aceita como uma ficção jurídica, vez que a
igualdade entre as pessoas na verdade não existe. Todos somos dife-
rentes, e nossas diferenças precisam ser respeitadas. A norma que
afirma a igualdade de todos só será adequadamente interpretada
quando compreendermos que a mesma tem por fim afirmar que dian-
te das naturais desigualdades entre os homens, o ordenamento jurí-
dico deve se comportar de forma capaz de superar tais desigualdades,
igualando as pessoas. É, pois, dever do Estado assegurar tratamento
que supra as desigualdades naturais existentes entre as pessoas. So-
mente assim ter-se-á assegurado a igualdade substancial (e não me-
ramente formal) que corresponde a uma exigência do processo justo,
garantido pela cláusula ‘due process of law’”.
Nelson Nery Junior39 cita um exemplo interessante da aplicação
da regra da igualdade substancial: “O art. 4º, n. 1, do CDC reconhe-
ce o consumidor como a parte mais fraca na relação de consumo.
Portanto, para que se tenha a isonomia real entre o consumidor e o
fornecedor, é preciso que sejam adotados mecanismos como o da
inversão do ônus da prova, estatuído no art. 6º, n. VIII, do CDC como
direito básico do consumidor. Este artigo não é inconstitucional, na
medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa
reconhecida pela própria lei”.
Em conclusão, a isonomia que é assegurada às partes é a mate-
rial, que impõe tratamentos diferenciados às partes a fim de que seja
garantido o equilíbrio entre os litigantes.

1.3.5. Princípio do juiz natural


Trata-se de princípio previsto na Constituição Federal, nos in-
cisos XXXVII e LIII do art. 5º. Com essas disposições, é vedada a

39
Princípios, cit., p. 40.

21
existência de juízos ou tribunais de exceção, bem como é garantido
o julgamento por autoridade competente.
É de observar que alguns autores desmembram o princípio em
dois outros:
a) do juiz natural: decorrente da proibição de tribunais de ex-
ceção;
b) do juízo competente: decorrente da garantia de ser julgado
pela autoridade competente.
As principais exigências decorrentes do princípio do juiz natu-
ral são três:
I) que o órgão jurisdicional seja pré-constituído;
II) que a competência do órgão seja preestabelecida;
III) que haja independência e imparcialidade do juiz.
Segundo Alexandre Freitas Câmara40, “o princípio do juiz natu-
ral só será entendido em todos os seus aspectos se ficar claro que a
garantia tem duas faces: uma primeira: ligada ao órgão jurisdicional,
ou seja, ao juízo, e não propriamente à pessoa natural do juiz. Uma
segunda faceta do mesmo princípio, porém, diz respeito à pessoa do
juiz, e está ligada à sua imparcialidade.
É o primeiro aspecto do princípio que a Constituição consagra,
ao proibir juízes de exceção e ao determinar que os processos trami-
tem perante o juízo competente. Por esta razão, nada impede que se
denomine este primeiro aspecto do princípio do juiz natural de ‘prin-
cípio do juiz constitucional’.
O que a Carta Magna quer assegurar é que os processos tramitem
perante juízos cuja competência constitucional é preestabelecida”.
O essencial, portanto, é que as regras de competência sejam
previamente fixadas e conhecidas de todos, de tal forma que não seja
criada uma regra para um caso específico. As regras devem ser gerais
e aplicáveis a um número indeterminável de situações que venham a
ocorrer no futuro.

40
Lições, cit., v. 1, p. 50.

22
Salutar o que ocorre no nosso sistema, pois muitas regras de
competência já estão estabelecidas na própria Constituição Federal,
sobretudo a competência dos tribunais superiores.
Para Nelson Nery Junior41, “quando a CF, no art. 5º, estabelece
que ‘não haverá juízo ou tribunal de exceção’ (inciso n. XXXVII) e
que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autorida-
de competente’ (inciso n. LIII), adotou o princípio do juiz e do pro-
motor natural, denominado pelos alemães de princípio do juiz legal,
terminologia absorvida pelos portugueses. A proibição da existência
e criação de tribunais de exceção é o complemento do princípio do
juiz natural.
Tribunal de exceção é aquele designado ou criado por delibera-
ção legislativa ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já
ocorrido ou não, irrelevante a já existência do tribunal”.
Não se confundem os conceitos de tribunal de exceção e juízo
especial. Conforme ainda Nelson Nery Junior42, “juízo especial,
permitido pela constituição e não violador do princípio do juiz natu-
ral, é aquele previsto antecedentemente, abstrato e geral, para julgar
matéria específica prevista na lei”.
Os foros especiais também não violam a exigência do juiz na-
tural, desde que exista motivo para o tratamento diferenciado. Invo-
camos, novamente, a idéia de isonomia material. O foro privilegiado
do alimentando é plenamente justificado, pois o tratamento diferen-
ciado é decorrente do fato da hipossuficiência. Assim, havendo razão
para o tratamento diferenciado, garante-se a isonomia (material).
O mesmo raciocínio se aplica às hipóteses de prerrogativa de
foro. O tratamento diferenciado não existe em função da pessoa, mas
sim do cargo público ocupado por determinados indivíduos, que
exigem algumas garantias a fim de que não sofram indevidas pressões
e possam exercer com maior liberdade suas funções.

41
Princípios, cit., p. 60 e s.
42
Princípios, cit., p. 60 e s.

23
1.3.6. Princípio do promotor natural
O princípio do promotor natural se expressou, fundamentalmen-
te, pela reclamação dos próprios promotores de justiça, que passaram
a exigir não fossem afastados de suas funções por ato arbitrário.
Todavia, representa uma garantia da sociedade, no sentido de
que qualquer cidadão não será investigado ou processado senão pelo
membro do Ministério Público que tenha atribuições para o caso. Não
pode ser escolhido um membro do Ministério Público que possa agir
por sentimentos pessoais ou, então, para realizar a vontade de algum
superior da instituição ou do governo, por exemplo.
A principal conseqüência do princípio foi a regulamentação do
poder de designação do Procurador-Geral (de Justiça, no caso de
Ministério Público estadual, ou da República, no caso do Ministério
Público federal). Qualquer designação depende de uma prévia aquies-
cência do membro natural, daquele que tem atribuições originárias
segundo as normas de atribuição de funções dos membros do Minis-
tério Público. Este, de fato, é organizado com a prévia definição dos
cargos e das funções a serem exercidas pelos seus membros, de tal
forma que sejam evitadas designações arbitrárias. A principal norma
que regula as designações é a Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público (Lei n. 8.625/93).
A consagração do princípio do promotor natural veio da legis-
lação constitucional paulista, com o art. 46, n. II, da Constituição do
Estado de São Paulo, na redação dada pela Emenda Constitucional
n. 33, de 30 de junho de 1982, que garantia ao promotor de justiça a
inamovibilidade, salvo a hipótese de remoção compulsória para igual
entrância, somente com fundamento em conveniência do serviço,
mediante representação do procurador-geral de justiça, ouvido o
Conselho Superior do Ministério Público, assegurada ampla defesa.
Conforme Nelson Nery Junior43, “hoje o princípio se encontra
consagrado na CF 128 I ‘b’ e na LOMP 38 II, bem como nos regimes
estaduais do MP, como por exemplo no de São Paulo (LOMP-SP
220 II)”.

43
Princípios, cit., p. 80 e s.

24
1.3.7. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional
A Constituição de 1946, que para muitos restabeleceu o Estado
de Direito, foi a primeira a trazer uma disposição expressa sobre o
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Em seu art.
141, § 4º, estabeleceu: A lei não poderá excluir da apreciação do
Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.
A Constituição de 1967 e a Emenda n. 1/69, respectivamente
em seus arts. 150, § 4º, e 153, § 4º, repetiram a garantia.
A Constituição de 1988, por sua vez, ampliou significativamen-
te a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicio-
nal, ao incluir no conceito a garantia de apreciação das situações de
ameaça a direito. A propósito, assim está redigido o art. 5º, XXXV:
A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ame-
aça a direito.
O professor Arruda Alvim44assim comentou o dispositivo: “Isto
quer dizer que nenhuma lesão ou mera ameaça da lesão de direito
individual ou não, pode ser por lei infraconstitucional subtraída do
conhecimento do Poder Judiciário; decorre disto, necessariamente,
que a jurisdição é aquela que é exercida por Juízes de Direito, dos
diversos graus de jurisdição existentes e com as garantias tradicionais
da magistratura”.
Lembra Alexandre Freitas Câmara45 que o “destinatário da nor-
ma contida no mencionado inciso XXXV do art. 5º da Constituição
Federal é o legislador, o qual fica impedido de elaborar normas jurí-
dicas que impeçam (ou restrinjam em demasia) o acesso aos órgãos
do Judiciário. Embora esta não seja a única interpretação possível
para o dispositivo, trata-se, sem dúvida, de importante exegese, com
reflexos consideráveis na aplicação do princípio aqui estudado. Assim
é que deve ser tida por inconstitucional qualquer norma jurídica que
impeça aquele que se considera titular de uma posição jurídica de

44
Tratado de direito processual civil, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990,
v. 1, p. 155.
45
Lições, cit., v. 1, p. 53.

25
vantagem, e que sinta tal posição lesada ou ameaçada, de pleitear
junto aos órgãos judiciais a proteção de que se sinta merecedor”.
Continua o mencionado autor: “A questão mais polêmica
quanto a este aspecto, sem sombra de dúvidas, é a da constitucio-
nalidade (ou não) das leis que proíbem a concessão de medidas
liminares (...) Tais normas violam frontalmente o princípio que ora
analisamos. Ao proibir qualquer norma que vede o acesso ao Judi-
ciário, podendo qualquer pessoa ir a juízo pleitear proteção para
um direito seu que considere estar sendo ameaçado (e note-se que
a regra constitucional não exige que tenha havido lesão — ou ao
menos que esta seja alegada — para que se possa ter garantido o
acesso ao Judiciário), a proibição de liminares deverá ser tida por
inconstitucional por ter como conseqüência uma restrição à prote-
ção das posições jurídicas de vantagem contra ameaças que even-
tualmente sofram”.

1.3.8. Princípio da proibição da prova ilícita


A questão da proibição ou não das provas ilícitas é discutida há
muito tempo no Brasil, mesmo antes da atual regra constitucional
(CF, art. 5º, LVI). O tema, como se percebe nas manifestações dou-
trinárias e jurisprudenciais, é bastante polêmico. A Constituição de
1988, portanto, não conseguiu colocar fim às discussões.
O texto constitucional vigente assim dispõe sobre a questão: são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Podemos afirmar alguns pontos que nos parecem pacíficos sobre
o tema:
a) o preceito é válido para o processo civil, penal e adminis-
trativo;
b) a regra não é absoluta, até mesmo porque não existem garan-
tias absolutas num Estado Democrático de Direito e pluralista;
c) em situações excepcionais a prova ilícita tem sido admitida
no processo;
d) tem sido invocado o princípio da proporcionalidade na solu-
ção das situações conflitantes levadas ao Judiciário;

26
e) permanece aberta a discussão acerca das provas ilícitas por
derivação, tendo em vista, principalmente, o silêncio da norma cons-
titucional.
Fixados alguns pontos, remetemos o leitor ao capítulo 15 do
volume 1, tomo II, deste Curso, referente à teoria geral das provas,
onde a questão é analisada de forma mais completa.

1.3.9. Princípio da necessária motivação das decisões judiciais


Trata-se de princípio previsto expressamente pela Constituição
Federal, no art. 93, IX, que exige seja motivada (fundamentada), sob
pena de nulidade absoluta, toda decisão judicial.
A exigência se explica como forma de garantir às partes o co-
nhecimento dos motivos que levaram o juiz a decidir de determinada
forma. Com isso também garante-se a possibilidade de a parte recor-
rer e mostrar a insubsistência dos argumentos do magistrado.
Segundo a doutrina, a motivação também é importante para
demonstrar que o julgador conheceu da lide, além de permitir um
controle, das partes e da própria sociedade, da função jurisdicional.

1.3.10. Princípio da publicidade


A Constituição Federal, no art. 93, IX, garante a publicidade de
todos os julgamentos do Poder Judiciário.
Segundo Manoel Antônio Teixeira Filho46, “a Declaração Uni-
versal dos Direitos do Homem, enunciada pela Organização das
Nações Unidas em 1948, assegura o princípio da publicidade popular
do processo (art. 10), que é de certa forma ampla, pois enseja ao povo
acompanhar (logo, fiscalizar) a atuação dos juízes mediante, e.g., o
comparecimento às sessões de audiência e de julgamento”.
Também o CPC, no art. 444, garante a publicidade das
audiências.

46
Princípios do processo civil, in Cadernos de processo civil, São Paulo: LTr, 1999,
v. 2, p. 30.

27
Pode-se citar, ainda, o inciso XXXIV, b, da CF, que assegura o
direito de certidões junto às repartições públicas.
A publicidade, porém, não é absoluta. Poderá ser restringida em
nome do interesse público, da necessidade de se garantir a ordem na
realização dos atos processuais, bem como em face de outros princí-
pios constitucionais, como o princípio da intimidade (art. 5º, LX, da
CF de 1988).
Segundo Humberto Theodoro Júnior47, “na prestação jurisdicio-
nal há um interesse público maior do que o privado defendido pelas
partes. É a garantia da paz e harmonia social, procurada através da
manutenção da ordem jurídica.
Por isso, a justiça não pode ser secreta, nem podem ser as deci-
sões arbitrárias, impondo-se sempre a sua motivação, sob pena de
nulidade.
Esse princípio, porém, não impede que existam processos em
segredo de justiça, no interesse das próprias partes (art. 155).
Na verdade, o princípio da publicidade obrigatória do processo
pode ser resumido no direito à discussão das provas, na obrigato-
riedade de motivação de sentença e de sua publicação, bem como na
faculdade de intervenção das partes e seus advogados em todas as
fases do processo”.
Marcelo Abelha Rodrigues48, por sua vez, destaca que “o pro-
cesso civil é ciência que faz parte do tronco do direito público, de
modo que nem precisaria a CF/88 (art. 5º, LX), estabelecendo o
princípio da publicidade dos atos processuais, dizer que a regra é
que todos os atos processuais sejam públicos, salvo quando a pre-
servação da intimidade e o interesse público exijam que sejam pra-
ticados sem a publicidade. Assim, apenas com cunho ratificador
posiciona-se a lei processual civil, no art. 155, quando diz que ‘os
atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de jus-
tiça os processos: I - em que o exigir o interesse público; II - que

47
Curso de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. 1, p. 28.
48
Elementos de direito processual civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998,
p. 64.

28
dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, con-
versão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores’”.

1.3.11. Princípio da recorribilidade ou do duplo grau de


jurisdição
O erro é algo inerente à condição humana, da mesma forma que
a dificuldade que temos de aceitar um único pronunciamento sobre
determinada questão.
Por isso, o sistema processual, desde as origens, sempre admitiu
a possibilidade de se questionarem os pronunciamentos judiciais a
pessoas que ocupam posições hierarquicamente superiores àquela
que proferiu a primeira decisão e, posteriormente, a órgãos que pas-
saram a exercer a função de apreciar os apelos, as reclamações, as
comunicações de gravames, de prejuízos apontados pelo recorrente
que seriam conseqüências de decisões injustas ou ilegais.
A recorribilidade tornou-se, então, garantia fundamental. Entre
nós, o direito de recorrer é inerente ao sistema constitucional, está
expresso no pacto de direitos humanos e é assegurado pelos códigos
processuais que enumeram os recursos, estabelecendo prazos, formas
e situações de admissibilidade, bem como apontando os órgãos res-
ponsáveis para o reexame da decisão impugnada.
A possibilidade recursal se complementa com a previsão de
instâncias hierarquicamente superiores e competentes para exercer o
controle no que se convencionou denominar duplo grau de jurisdição,
conferindo-se às partes o direito a um julgamento por, pelo menos,
dois juízos distintos e superpostos.
De modo geral, os recursos são submetidos a um órgão colegia-
do, a uma subdivisão dos tribunais chamada câmara ou turma que se
pronuncia por meio de votos. Da contagem dos votos chega-se a um
acórdão: decisão colegiada tomada pelo voto dos membros que par-
ticiparam do julgamento. Os pronunciamentos colegiados podem ser
unânimes ou por maioria, sendo que a composição é sempre em
número ímpar (3 ou 5 juízes).
Nos últimos anos, porém, por razões de celeridade e simplifi-
cação do sistema recursal, estamos assistindo ao aumento dos pode-

29
res do relator: pessoa que integra o órgão colegiado, que é um julga-
dor, e a quem são delegadas várias funções. O relator, por força da
atual redação do art. 557 do CPC, pode proferir decisões sobre a
admissibilidade (conhecimento ou não do recurso), bem como sobre
o mérito dos recursos (deferimento/provimento ou indeferimento/não
provimento).
Portanto, o princípio do duplo grau de jurisdição não garante
que o recurso será julgado por um órgão colegiado, mas garante que
a parte disponha de meios para não se conformar com as decisões de
primeiro grau e com as decisões proferidas isoladamente pelo relator.
Daí por que é sempre recorrível (agravo interno ou regimental) a
decisão do relator (conforme o art. 557, § 1º, do CPC).
O direito de recorrer, porém, não é absoluto, conforme vêm
reconhecendo a doutrina e a jurisprudência, de tal forma que deter-
minadas causas não são submetidas a um duplo grau de jurisdição.
Mencione-se, como exemplo, a previsão de causas sujeitas a uma
competência originária de tribunais superiores.
O duplo grau de jurisdição exerce outras funções dentro do
ordenamento jurídico, nem sempre referidas: a função de uniformizar
a aplicação do direito, por meio da concentração dos recursos em um
único tribunal superior, bem como a função de concentrar o poder
em órgãos colegiados.
Esses outros aspectos têm levado a sociedade a refletir sobre
questões extremamente importantes, como, por exemplo, as referen-
tes à forma de composição da mais alta Corte Judiciária do País:
Supremo Tribunal Federal. O fato de que os membros do Pretório
Excelso são escolhidos pelo Poder Executivo Federal tem incomo-
dado diversos setores da sociedade e, realmente, tal questão precisa
ser refletida a fim de que não haja comprometimento do Estado De-
mocrático de Direito, sobretudo pela concentração de muitos poderes
na pessoa do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República).
Acerca da evolução histórica do princípio, oportuna a lição de
Nelson Nery Junior49: “O art. 158, da Constituição do Império de

49
Princípios, cit., p. 152.

30
1824, dispunha expressamente sobre a garantia absoluta do duplo
grau de jurisdição, permitindo que a causa fosse apreciada, sempre
que a parte o quisesse, pelo então Tribunal da Relação (depois de
Apelação e hoje de Justiça). Ali estava inscrita a regra da garantia
absoluta ao duplo grau de jurisdição.
As constituições que se lhe seguiram, limitaram-se a apenas
mencionar a existência de tribunais, conferindo-lhes competência
recursal. Implicitamente, portanto, havia previsão para a existência
de recurso. Mas, frise-se, não garantia absoluta ao duplo grau de
jurisdição.
A diferença é sutil, reconheçamos, mas de grande importância
prática. Com isto queremos dizer que, não havendo garantia consti-
tucional do duplo grau, mas mera previsão, o legislador infracons-
titucional pode limitar o direito de recurso, dizendo, por exemplo,
não caber apelação nas execuções fiscais de valor igual ou inferior a
50 OTNs (art. 34, da Lei n. 6.830/80) e nas causas, de qualquer na-
tureza, nas mesmas condições, que forem julgadas pela Justiça Fe-
deral (art. 4º, da Lei n. 6.825/80), ou, ainda, não caber recurso dos
despachos (art. 504, CPC)”.
É de observar, ainda, que para alguns não há a garantia consti-
tucional ao duplo grau de jurisdição.
Entendemos, porém, que não há razão para negar a existência
dessa importante garantia constitucional, mesmo que ela seja implícita.
O princípio decorre do art. 8º, 2, h (direito de recorrer da sen-
tença para juiz ou tribunal superior) da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que integra o
ordenamento jurídico brasileiro em face do Decreto n. 678, de 6 de
novembro de 1992, bem como do § 2º do art. 5º da Constituição
Federal de 1988.
Decorre da garantia constitucional do devido processo legal e
da garantia à ampla defesa, que se refere, expressamente, à necessi-
dade de meios e recursos.
Fundamenta-se, ainda, no fato de que o rol das garantias funda-
mentais é integrado por princípios implícitos, conforme expressa-
mente disposto no § 2º do art. 5º da CF.

31
1.3.12. Princípio da boa-fé e da lealdade processual
A solução da lide é uma atividade pública, por se destinar à
pacificação social, tendo o Estado monopolizado a função jurisdicio-
nal por vislumbrar a necessidade de solucionar racionalmente os
conflitos de interesse e, com isso, evitar a vingança privada e a inse-
gurança aos seus súditos. Por isso, a função jurisdicional é eminen-
temente pública.
Na solução do litígio, todavia, é fundamental a colaboração das
partes, que são detentoras de interesses privados. Essa colaboração,
que é necessária, deve observar os princípios da boa-fé e da lealdade,
sendo que as leis processuais coíbem a má-fé, concedendo poderes
ao juiz para reprimir a fraude processual. Basta, por exemplo, verifi-
car o art. 129 do CPC, que permite ao juiz, de ofício, coibir a litigân-
cia de má-fé.
Marcelo Abelha Rodrigues50 afirma que “o princípio da boa-fé,
do qual a lealdade processual é corolário, vem estampado no art. 3º,
I, da CF/88 (são objetivos fundamentais da República: construção de
uma sociedade livre, justa e solidária), e, na verdade, nem precisaria
estar expressamente previsto, pois a conduta leal e justa, não apenas
diante do direito público (direito processual civil), mas em qualquer
ramo do direito, deve ser característica conatural, essencial e intrín-
seca ao litigante”.
Assim, almejando combater a má-fé, o Estado dota o juiz de
poderes de repressão em diversos dispositivos, como, por exemplo,
verificamos nos arts. 16, 17 e 18 do CPC.
O princípio da probidade processual inspira o art. 14 do CPC,
inclusive com a alteração trazida pela Lei n. 10.358, de 27-12-2001,
e se concretiza com vários deveres: a) agir de acordo com a verdade;
b) agir com lealdade e boa-fé; c) agir somente praticando atos neces-
sários à sua defesa; d) cumprir com exatidão os provimentos manda-
mentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais,
de natureza antecipatória ou final, sob pena de, constituindo ato

50
Elementos, cit., p. 70.

32
atentatório ao exercício da jurisdição, poder o juiz, sem prejuízo das
sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável
multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da con-
duta e não superior a 20% do valor da causa, a qual, não sendo paga
no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão
final da causa, será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do
Estado.
A ação judicial de ofício, ou seja, mesmo sem requerimento das
partes, justifica-se pelo fato de que a má-fé não atinge apenas os in-
teresses da parte contrária, mas afronta interesse público, caracteri-
zando ato atentatório ao exercício da função jurisdicional.

1.3.13. Princípios inquisitivo e dispositivo


Os dois princípios se combinam nos sistemas processuais con-
temporâneos.
Pelo princípio inquisitivo é garantida uma ampla liberdade ao
julgador, tanto de iniciar, quanto de conduzir o processo. Liberdade
que se estende à atividade probatória. Tal princípio predomina (ou
predominava) nos países de tradição romano-canônico-germânica
(civil law).
Em oposição a essa idéia, o princípio dispositivo recomenda que
toda a iniciativa seja dada às partes, cabendo ao juiz um papel passi-
vo, de mero expectador da atividade desenvolvida pelos litigantes.
Tal princípio predomina (ou predominava) nos países da cultura ju-
rídica anglo-americana (common law), em que se diz vigorar o siste-
ma adversary system.
Para Humberto Theodoro Júnior51, “modernamente, nenhum dos
dois princípios merece mais a consagração dos Códigos, em sua
pureza clássica. Hoje as legislações processuais são mistas e apre-
sentam preceitos tanto de ordem inquisitiva como dispositiva.
Se o interesse em conflito é das partes, podem elas renunciar a
sua tutela, como podem renunciar a qualquer direito patrimonial

51
Curso, cit., v. 1, p. 26.

33
privado. Daí a liberdade de procurar ou não a prestação jurisdicional.
Mas, uma vez deduzida a pretensão em juízo, já existe outro interesse
que passa a ser de natureza pública e que consiste na preocupação da
justa composição do litígio, segundo o direito material vigente, dentro
do menor tempo possível. Não pode o Estado permitir a eternização
dos processos, porque ‘justiça tardia é justiça desmoralizada’”.
O processo civil brasileiro está sujeito à iniciativa das partes
(art. 2º do CPC), mas conduzido mediante impulso oficial (art. 262
do CPC). No capítulo probatório também encontramos a combinação
dos dois princípios: a parte toma a iniciativa probatória, mas ao juiz
é conferido o poder de determinar várias provas de ofício, objetivan-
do, sobretudo, esclarecer pontos obscuros (CPC, art. 130).
Conforme leciona Marcelo Abelha Rodrigues52, “o princípio da
livre iniciativa está diretamente relacionado com um princípio ine-
rente à jurisdição, que é o princípio da inércia. Existente à época do
direito romano, tal princípio debruça-se na máxima nemo judex sine
actore. Expressa-se literalmente no art. 2º do CPC, quando o mesmo
diz que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando
provocado. Decorrência lógica deste princípio é o dispositivo. Ora,
se a relação jurídica processual é permeada por normas dispositivas
e normas de ordem pública, temos que o juiz não poderá agir de
ofício, senão quando se tratar destas últimas normas, existindo pre-
visão expressa na lei que pode o juiz agir de tal forma. Assim, não
pode o juiz oferecer exceção de incompetência relativa, posto que
trata-se de norma dispositiva, atuando o juiz só quando provocado.
Ao contrário, as normas de ordem pública não só podem como devem
ser pronunciadas pelo juiz, já que interessam à ordem pública. São
regidas, portanto, pelo princípio inquisitivo. É o que determinam os
arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, do CPC”.

1.3.14. Princípio da congruência (demanda, correspondência,


adstrição ou vinculação)
O princípio é decorrência do princípio dispositivo. Porém, con-

52
Elementos, cit., p. 57.

34
forme Ovídio A. Baptista da Silva53, “de um modo geral, não se faz
distinção entre o princípio dispositivo e o chamado princípio da de-
manda. A distinção, porém, é relevante. O primeiro deles diz respeito
ao poder que as partes têm de dispor da causa, seja deixando de alegar
ou provar fatos a ela pertinentes, seja desinteressando-se do andamen-
to do processo (...) Enquanto o princípio dispositivo diz respeito aos
poderes das partes em relação a uma causa determinada posta sob
julgamento, o princípio da demanda refere-se ao alcance da própria
atividade jurisdicional. O primeiro deles corresponde à determinação
dos limites dentro dos quais se há de mover o juiz, para o cumprimen-
to de sua função jurisdicional, e até que ponto há de ficar ele na de-
pendência da iniciativa das partes na condução da causa e na busca do
material formador de seu convencimento; ao contrário, o princípio da
demanda baseia-se no pressuposto da disponibilidade não da causa
posta sob julgamento, mas do próprio direito subjetivo das partes,
segundo a regra básica de que ao titular do direito caberá decidir li-
vremente se o exercerá ou deixará de exercê-lo.
A compulsoriedade de exercício de uma faculdade legal ou de
um direito subjetivo contradiz o próprio conceito de direito. Ninguém
pode ser obrigado a exercer os direitos que porventura lhe caibam,
assim como ninguém deve ser compelido, contra a própria vontade,
a defendê-los em juízo. Desse pressuposto, decorre o princípio de
que nenhum juiz prestará tutela jurisdicional senão quando a parte
ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais, inscrito no art.
2º do Código de Processo Civil”.
Assim, o princípio da demanda é entendido por Ovídio como
sinônimo do princípio da congruência e estaria expresso em diversos
dispositivos (arts. 2º, 128 e 294, todos do CPC). Por isso, é decorrência
do princípio da demanda a vinculação do juiz ao pedido das partes.

1.3.15. Princípio da verdade real


O julgador é livre para formar o seu convencimento, mas a de-
cisão por ele proferida deve ser motivada.

53
Curso de processo civil, 3. ed., Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1996, v. 1,
p. 49-51.

35
Por isso, necessário que se busque a verdade, haja vista que “a
finalidade do processo é a justa composição do litígio e esta só pode
ser alcançada quando se baseie na verdade real ou material, e não
na presumida por prévios padrões de avaliação dos elementos pro-
batórios”54.
Marcelo Abelha Rodrigues55 afirma que, “segundo a regra dos
arts. 130 e 131 do CPC, o processo deve sempre, inexoravelmente,
buscar a verdade real, já que comprometido com a realização da
justiça. Exatamente por isso está autorizado o magistrado a determi-
nar; independentemente de requerimento das partes, as provas necessá-
rias à instrução do processo, indeferindo as diligências meramente
protelatórias. Aliado a este fato, o art. 131 estabeleceu o princípio do
livre convencimento motivado do juiz, ou seja, o juiz pode dar à
prova o valor que entender e julgar correto, sem fazer um sistema
predeterminado de hierarquia das mesmas. Entretanto, para evitar
atos de arbitrariedade no processo, o mesmo art. 131, na sua parte
final, determinou que qualquer decisão do magistrado deve ser
fundamentada”.
Há exceções, contudo, que cerceiam a busca da verdade real.
Citem-se, por exemplo, as situações de presunção absoluta da legis-
lação.

1.3.16. Princípio da segurança jurídica


Trata-se de princípio expresso, mais de uma vez, na Constituição
Federal de 1988. Já no preâmbulo é consignado expressamente. De-
pois é reproduzido no caput do art. 5º, de tal forma que é um valor
supremo para o Estado Democrático e é considerado como cláusula
pétrea, imodificável.
J. J. Gomes Canotilho56 explica a idéia de segurança jurídica:
“O homem necessita de uma certa segurança para conduzir, planifi-

54
Humberto Theodoro Júnior, Curso, cit., v. 1, p. 29.
55
Elementos, cit., p. 72.
56
Direito constitucional, Coimbra: Almedina, 1993, p. 371.

36
car e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida. Por isso,
desde cedo se considerou como elementos constitutivos do Estado de
direito o princípio da segurança jurídica e o princípio da confiança
do cidadão”.
Também Geraldo Ataliba57 traz valiosa lição: “A previsibilidade
da ação estatal, decorrente do esquema de Constituição rígida, e a
representatividade do órgão legislativo asseguram aos cidadãos, mais
do que os direitos constantes da tábua do art. 5º, a paz e o clima de
confiança que lhes dão condições psicológicas para trabalhar, desen-
volver-se, afirmar-se e expandir sua personalidade”.
A segurança jurídica é expressa por diferentes formas no orde-
namento jurídico brasileiro. Podemos citar, a título de exemplo de
aplicação processual, o princípio da legalidade e a garantia da coisa
julgada.
Aliás, não haverá respeito ao devido processo legal sem respei-
to à coisa julgada, uma das mais típicas expressões do princípio da
segurança jurídica.
Trata-se, aliás, de questão sedimentada na doutrina. Mesmo a
recente idéia de relativizar a coisa julgada não deixa de destacar a
importância da preservação desse instituto.

1.3.17. Garantia à tutela jurisdicional sem dilações indevidas


O princípio constitucional enunciado no inciso XXXV permi-
te mais de uma interpretação. Uma delas vê na mencionada cláusu-
la a garantia do monopólio do Judiciário quanto à prestação jurisdi-
cional.
Todavia, partindo da idéia de que o art. 5º da Constituição trata
de direitos e garantias fundamentais do cidadão, é possível extrair a
conclusão de que o Estado tem o dever de prestar a tutela jurisdicio-
nal de forma efetiva, tempestiva e adequada.
Recentemente a Emenda Constitucional n. 45 deixou consigna-
do, expressamente, no art. 5º da Constituição Federal, com a inclusão

57
República e Constituição, 2. ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 169.

37
do inciso LXXVIII, a garantia à prestação jurisdicional sem dilações
indevidas: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegu-
rados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação.
José Rogério Cruz e Tucci58, há bastante tempo, já afirmou a
existência da mencionada garantia constitucional.

1.3.18. Outros princípios fundamentais


Qualquer relação dos princípios fundamentais é sempre incom-
pleta, tendo em vista que os direitos são revelados no decorrer da
história, em face das necessidades humanas surgidas com o passar
dos anos e, sobretudo, do desenvolvimento tecnológico.
Por isso, as garantias até aqui expostas não excluem outras,
muitas mencionadas no presente trabalho e outras que ainda serão
reveladas.

1.3.19. O caráter normativo dos princípios


Depois de estudar alguns dos principais princípios constitucio-
nais do processo, é importante ressaltar algumas de suas caracterís-
ticas, a fim de que não se transformem em meros enunciados, isentos
de efetividade.
Não podemos esquecer da advertência de Luís Roberto Barroso
e Ana Paula de Barcellos59: “A falta de efetividade das sucessivas
Constituições Brasileiras decorreu do não-reconhecimento de força
normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes
aplicabilidade direta e imediata. Prevaleceu entre nós a tradição eu-
ropéia da primeira metade do século, que via a lei fundamental como
mera ordenação de programas de ação, convocações ao legislador

58
Garantia do processo sem dilações indevidas, in Garantias constitucionais do
processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 237.
59
O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios
no direito brasileiro, in Interpretação constitucional, org. de Virgílio Afonso da
Silva, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 272.

38
ordinário e aos poderes públicos em geral. Daí por que as Cartas
Brasileiras sempre se deixaram inflacionar por promessas de atuação
e pretensos direitos que jamais se consumaram na prática. Uma his-
tória marcada pela insinceridade e pela frustração”.
Portanto, não podemos deixar de observar que os princípios e
as regras são espécies de normas, de tal forma que têm efeito vincu-
lante e aplicabilidade aos casos concretos.
Todavia, nem sempre se aceitou o caráter normativo dos princí-
pios. Durante muito tempo foram considerados como enunciados
destituídos de imperatividade, veiculando meras orientações axioló-
gicas.
Conforme Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos60, “na
trajetória que os conduziu ao centro do sistema, os princípios tiveram
que conquistar o status de norma jurídica, superando a crença de que
teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurí-
dica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmática moderna ava-
liza o entendimento de que as normas em geral — e as normas
constitucionais em particular — enquadram-se em duas grandes ca-
tegorias diversas: os princípios e as regras”.
Para os citados autores61, “a Constituição de 1988 foi o marco-
zero de um recomeço, da perspectiva de uma nova história (...) E a
efetividade da Constituição, rito de passagem para o início da matu-
ridade institucional brasileira, tornou-se uma idéia vitoriosa e incon-
testada. As normas constitucionais conquistaram o status pleno de
normas jurídicas, dotadas de imperatividade, aptas a tutelar direta e
imediatamente todas as situações que contemplam”.
Assim, as normas podem ser divididas em duas espécies: regras
e princípios.
Willis Santiago Guerra Filho62 distingue as mencionadas espé-
cies: “Tem-se salientado bastante ultimamente a distinção entre

60
Interpretação, cit., p. 279.
61
Interpretação, cit., p. 273.
62
Teoria processual da Constituição, São Paulo: Celso Bastos Editor, 2000, p. 17.

39
normas jurídicas que são formuladas como regras e aquelas que as-
sumem a forma de um princípio. As primeiras possuem a estrutura
lógica que tradicionalmente se atribui às normas do Direito, com a
descrição (ou ‘tipificação’) de um fato, ao que se acrescenta a sua
qualificação prescritiva, amparada em uma sanção (ou na ausência
dela, no caso da qualificação como ‘fato permitido’). Já os princípios
fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e de um modo
geral estabelecidos na constituição, não se reportam a um fato espe-
cífico, que se possa precisar com facilidade a ocorrência, extraindo
a conseqüência prevista normativamente. Eles devem ser entendidos
como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado
valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma infinidade
de fatos e situações possíveis, juntamente com outras tantas opções
dessas, outros princípios igualmente dotados, que em determinado
caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando já não
são mesmo, in abstracto, antinômicos entre si”.
De qualquer forma, é fundamental que se ressalte o caráter
normativo dos princípios, a fim de não se correr o risco da inefi-
cácia.

40
Capítulo 2
JURISDIÇÃO

2.1. Noções gerais


O estudo do direito processual deve começar pela compreensão
da função jurisdicional, que existe para solucionar casos, resolver
litígios, tutelando o direito subjetivo das partes ou interessados e
aplicando, imperativamente, as regras jurídicas.
Por meio dessa função, o Estado se compromete a dar soluções
(respostas) para litígios entre pessoas determinadas ou mesmo entre
um número indeterminável de pessoas.
Na atualidade, toda demanda, toda ação, é endereçada a um
órgão jurisdicional. Trata-se de um órgão público que, preenchidos
determinados requisitos, tem o poder e o dever de examinar a preten-
são daquele que postula a prestação jurisdicional, deferindo ou inde-
ferindo aquilo que foi requerido.
Há enorme divergência entre os doutrinadores se a jurisdição
tem como função a aplicação da lei ou a tutela dos direitos dos cida-
dãos. A melhor posição parece ser a intermediária, que enxerga
nessa função tanto a atuação da lei ao caso concreto como a tutela
dos direitos.
Arruda Alvim63, sobre a finalidade do processo, enumera três
posições clássicas:
“Uma primeira posição, embora contendo diversas variantes, é
aquela que entende o processo como o meio de atuação e de realiza-
ção do direito objetivo.

63
Ensaio, cit., p. 42.

41
Uma segunda posição, antagônica à interior, é aquela que vis-
lumbra no processo um meio e instrumento de tutela ou defesa do
direito subjetivo.
Há ainda terceira posição, que procura conciliar as duas ante-
riores”.
Portanto, a jurisdição tem por finalidade (escopo) tanto a solução
dos conflitos quanto a atuação do direito material. O Estado, porém,
não apenas decide os casos que lhe são submetidos, pois também
disponibiliza meios para impor o cumprimento das suas decisões. Os
efeitos da decisão judicial não dependem da vontade dos litigantes,
pois as conseqüências são impostas coercitivamente.
A jurisdição ainda tem por função acautelar as situações de
ameaça de lesão, evitando a concretização de danos.
De forma geral, portanto, podemos dizer que a jurisdição: diz o
direito, executa suas decisões, acautela e detém o poder de coerção.
Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco64 afirmam,
com razão, que a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e
atividade. “Como poder, é manifestação do poder estatal, conceitua-
do como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões.
Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de pro-
mover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a reali-
zação do direito justo e através do processo. E como atividade ela é
o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cum-
prindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e a atividade
somente transparecem legitimamente através do processo devidamen-
te estruturado (devido processo legal)”.
O conceito do que seja a função jurisdicional é sempre relativo,
pois dependente de circunstâncias históricas.
Calamandrei65 já fez advertência no sentido de que não se pode
dar um conceito de jurisdição absoluto, válido para todos os tempos

64
Teoria geral do processo, 12. ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 129.
65
Instituciones de derecho procesal civil, tradução argentina da obra Istituzioni di
diritto processuale civile, secondo il nuovo Codice, por Santiago Sentís Melendo,
Buenos Aires: El Foro, 1996, v. 1, p. 114-115.

42
e para todos os povos. A administração da justiça, a forma de julgar
e aplicar a lei, é sempre diferenciada. Cada país possui uma estrutu-
ra própria e singular.
Também não se pode negar que em todos os lugares e em todos
os países do mundo busca-se, por meio da função jurisdicional, a
garantia de uma legalidade, de uma ordem jurídica justa.
Conforme Calamandrei66, o Estado, mediante a função jurisdi-
cional, busca a manutenção de uma ordem, de uma organização social.
Porém, os Estados atuam de formas diferenciadas, tanto no momen-
to de estabelecer suas leis, suas regras de conduta, quanto no momen-
to de aplicação das normas aos casos concretos.
Com efeito, em alguns Estados podemos encontrar leis escritas
(positivadas) que valem de forma geral e que são obrigatórias para
todos. Em outros, não existe a emanação de uma regra de conduta
em abstrato. O direito é revelado diante de conflitos.
De forma geral, porém, todo Estado afirma que tem por função
a realização da justiça, embora seja muito diferenciada a forma de
compreender o que é o justo. Para realizar a justiça, cada Estado
dispõe de um órgão que tem o poder de dizer qual é a solução mais
justa para um caso concreto, seja partindo de um precedente ou de
uma regra abstrata chamada de lei.
Assim, embora o conceito de jurisdição seja variável no tempo
e no espaço, porque condicionado por fatores espaciais e históricos,
não podemos deixar de reconhecer que se trata de função essencial,
sem a qual está em risco a vida em sociedade, a paz social.
Entre nós há uma garantia constitucional de acesso aos órgãos
do Poder Judiciário, estabelecida no art. 5º, XXXV, da Constituição
Federal, de tal forma que a lei não excluirá da apreciação do Judici-
ário qualquer situação de lesão ou de ameaça de lesão a um direito.

2.2. A função jurisdicional e as demais funções do Estado


Entre as civilizações modernas prevalece a idéia de que a função
jurisdicional é uma dentre as três funções do Estado. Ao lado das

66
Instituciones, cit., p. 115.

43
funções executiva e legislativa, a jurisdicional apresenta característi-
cas próprias.
Difere da legislação porque atua diante de situações conflituosas
pontuais. Enquanto a jurisdição é exercida em casos concretos, a
função legislativa atua de forma abstrata, procurando atingir um
número indeterminado de situações que possam vir a ocorrer após a
entrada em vigor da lei.
Também se distingue da função administrativa. O administrador
atua de ofício, isto é, mesmo sem qualquer requerimento. Além disso,
só atua dentro dos limites da lei. O Judiciário não age de ofício, só atua
diante de um requerimento de algum interessado. Diz o CPC, no art. 2º,
expressamente, que nenhum juiz prestará tutela jurisdicional de ofício.
O administrador também não age, preponderantemente, para
fazer atuar a lei. Age para realizar o bem comum. O Judiciário existe
para fazer atuar a lei, isto é, para concretizar os comandos normativos
abstratos.
Outro aspecto que distingue a jurisdição das demais funções é
a produção da coisa julgada, isto é, a solução de mérito, dada a um
caso concreto, em determinado momento (quando não mais couber
recurso), torna-se definitiva, não mais podendo ser alterada.

2.3. A jurisdição como função estatal pública


O Estado-Judiciário, entre nós, monopoliza o exercício da fun-
ção jurisdicional, pois existe como um poder autônomo e indepen-
dente dos demais poderes, tendo por função específica a solução de
casos conflituosos.
A realização da justiça é atividade, função e poder do Estado.
O particular, mesmo tendo razão, não pode fazer atuar a lei por suas
próprias mãos. O exercício arbitrário das próprias razões é definido
como crime.
Ciente, porém, de que não pode estar presente em todas as situa-
ções, o Estado, excepcionalmente, legitima o particular a realizar a
justiça pelas próprias mãos. Por exemplo, a legítima defesa, preen-
chidos os requisitos previstos no art. 25 do CP, não é considerada um
ato ilícito.

44
Não se pode perder de vista, porém, que o Estado não aceita,
como regra, a atuação da lei por outros órgãos que não os do Poder
Judiciário.

2.4. O poder-dever de prestar uma efetiva tutela


jurisdicional
A prestação jurisdicional não é apenas um poder, mas também
um dever do Estado.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, garante a todo
cidadão o direito a uma prestação jurisdicional efetiva. Assim, o
Estado não é detentor somente do poder jurisdicional, mas sim do
dever de prestar a tutela jurisdicional.
Conforme bem observa Cármen Lúcia Antunes Rocha67, “à
medida que assume o monopólio desta função, o Estado arrosta
identicamente a obrigação de prestar a justiça, substituindo-se a cada
qual dos membros da sociedade, que a esta prática renuncia e deixa
de poder fazê-lo por si”.
Deve a função jurisdicional, portanto, ser entendida como um
direito público, isto é, um direito do público de obter tutela jurisdi-
cional.
Além disso, com a Emenda à Constituição Federal (n. 45),
consignou-se expressamente que a todos, no âmbito judicial e admi-
nistrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação (inciso LXXVIII acres-
centado ao art. 5º da CF).
Ou seja, o cidadão não só tem direito à prestação jurisdicio-
nal, como tem direito que a atuação do Poder Judiciário seja
célere e eficiente. A demora indevida, injustificada, gera respon-
sabilidade civil do Estado, que deve indenizar os prejuízos de-
correntes do atraso.

67
O direito constitucional à jurisdição, in As garantias do cidadão na justiça, coord.
de Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 32.

45
2.5. A inércia da função jurisdicional
Uma das características mais marcantes da jurisdição é a sua
inércia, isto é, o fato de que somente atua no caso de requerimento
de uma parte ou interessado. Tal característica é expressa por um
ditado latino: ne procedat iudex ex officio.
A inércia está expressa no art. 2º do CPC: Nenhum juiz presta-
rá a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a
requerer, nos casos e forma legais.
Ensina-nos Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco68
que “o exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria sen-
do contraproducente, pois a finalidade que informa toda a atividade
jurídica do Estado é a pacificação social e isso viria em muitos casos
a fomentar conflitos e discórdias, lançando desavenças onde elas não
existiam antes... Além disso, a experiência ensina que quando o pró-
prio juiz toma a iniciativa do processo ele se liga psicologicamente
de tal maneira à idéia contida no ato de iniciativa, que dificilmente
teria condições para julgar imparcialmente”.
A regra tem outras conseqüências, como, por exemplo, a vincu-
lação do juiz ao pedido da parte, de tal forma que o juiz decidirá a
lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de
questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da
parte (art. 128 do CPC).
Outras conseqüências e exceções serão estudadas no decorrer
do curso.

2.6. O caráter substitutivo e instrumental da jurisdição


O Estado, no exercício da função jurisdicional, isto é, da função
de solucionar as controvérsias que lhe são submetidas, atua em ca-
ráter substitutivo. Isso quer dizer que ele substitui o particular na
solução das controvérsias, praticando a atividade que deveria ser
praticada ou estabelecendo meios para a obtenção do comportamen-
to desejado.

68
Teoria geral, cit., p. 133.

46
Antonio Carlos Marcato69 lembra que, “além de sua natureza
substitutiva (já que por meio da jurisdição o Estado faz valer a sua
vontade, sobrepondo-a à vontade das partes envolvidas no conflito),
a jurisdição é ainda instrumental, ou seja, valendo-se dela o Estado
torna efetiva e concreta a tutela abstrata e genericamente prevista no
ordenamento positivo”.

2.7. As características fundamentais da jurisdição


A doutrina aponta diversas características da jurisdição. Vamos
fazer uma breve resenha das principais.
De início, fala-se no caráter substitutivo: o Estado-Jurisdição
substitui os envolvidos na situação conflituosa, no sentido de que atua
no lugar daquele que deveria atuar, tornando desnecessária a atuação
do réu. Por exemplo, se alguém se comprometeu a outorgar uma
escritura de compra e venda de um imóvel e se nega a praticar essa
conduta, o Judiciário, com uma sentença, substitui a atuação do con-
tratante. Com efeito, estabelece o art. 466-B, acrescentado pela Lei
n. 11.232/2005, que: se aquele que se comprometeu a concluir um
contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível
e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza
o mesmo efeito do contrato a ser firmado.
Outra característica fundamental da jurisdição é o escopo de
atuação do direito. Dentre outras funções, o Judiciário existe para
concretizar a lei. Com efeito, a lei é um enunciado prescritivo geral e
abstrato, pois se dirige a todos os cidadãos. Havendo divergência, num
caso concreto, quanto ao significado de uma norma jurídica, qualquer
cidadão pode dirigir-se ao Estado e solicitar que esse se pronuncie e
fixe o real sentido e alcance do dispositivo legal, determinando, pois,
como devem comportar-se os envolvidos no conflito.
O pronunciamento jurisdicional diante do caso concreto tem
uma outra característica, a sua definitividade, pois uma vez não mais
sujeita a recurso, a sentença judicial de mérito torna-se definitiva,

69
Procedimentos especiais, 8. ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 18.

47
imune a nova apreciação. O caso julgado não mais poderá ser revis-
to por qualquer outro órgão jurisdicional.
Também já apontamos a inércia como característica da jurisdi-
ção. A atividade jurisdicional é essencialmente inerte, uma vez que
não há demanda sem provocação do interessado (nemo judex sine
actore). Por isso, também não pode o juiz, de ofício, instaurar a re-
lação processual (ne procedat judex ex officio). Só em casos excep-
cionais é possível a atuação ex officio do Judiciário.
Por fim, caracteriza-se a jurisdição por atuar somente diante de
uma lide ou situação conflituosa. Tem por escopo a pacificação social,
a afirmação de um litígio ao juiz é condição para o pronunciamento
do órgão jurisdicional.

2.8. Os princípios fundamentais da jurisdição


A doutrina aponta os seguintes princípios da jurisdição:
a) Investidura regular: a atividade jurisdicional somente pode
ser exercida por quem foi regularmente investido.
b) Juiz natural: como se sabe, é vedada a existência de juízos
ou tribunais de exceção. Outrossim, o julgamento deve ser feito por
um juiz imparcial e competente. Alguns autores sintetizam o princí-
pio do juiz natural em três requisitos: que o órgão jurisdicional seja
pré-constituído; que a competência do órgão seja preestabelecida;
que haja independência e imparcialidade do juiz.
c) Inércia: como vimos anteriormente, a prestação jurisdicional
depende de iniciativa da parte, sendo que o juiz fica adstrito a julgar
a lide nos limites em que ela foi proposta.
d) Aderência ao território (territorialidade): a jurisdição é
exercida nos limites do território nacional. Além disso, internamente
cada juiz exerce a jurisdição nos limites de seu território.
e) Indelegabilidade: o Poder Judiciário, como os outros poderes,
não pode delegar suas atribuições típicas.
f) Indeclinabilidade (ou inafastabilidade do controle jurisdicio-
nal): a prestação jurisdicional é obrigatória para o Estado, uma vez
que, conforme o art. 5º, XXV, da CF, a lei não poderá excluir da

48
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Ainda es-
tabelece o CPC, no art. 126, que o juiz está obrigado a emitir senten-
ça, não podendo alegar, por exemplo, a lacuna da lei.
g) Inevitabilidade: considerando que a prestação jurisdicional é
uma atividade pública, ela poderá sujeitar a parte ao processo, bem
como ao seu resultado. Conforme Araújo Cintra, Ada Pellegrini e
Cândido Dinamarco70, “a situação de ambas as partes perante o Es-
tado-juiz (e particularmente a do réu) é de sujeição, que independe
de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas
e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal”.
h) Improrrogabilidade: “os limites do poder jurisdicional, para
cada justiça especial, e, por exclusão, da justiça comum, são os tra-
çados pela Constituição. Não é permitido o legislador ordinário alte-
rá-los, nem para reduzi-los nem para ampliá-los”71.
i) Publicidade: “como regra (quase) absoluta, a atividade juris-
dicional desenvolve-se publicamente. É o que vem previsto no inc.
IX do art. 93 da CF e, no plano infraconstitucional, no art. 155 do
CPC. A própria Constituição Federal abre a possibilidade, todavia,
em o exigindo o interesse público, que se limite essa publicidade. Daí
o porquê de a lei ordinária contemplar (validamente) tais exceções
(art. 155, incs. I e II, do CPC)”72.

2.9. Classificações da jurisdição


Apesar da unidade e indivisibilidade da jurisdição, costumam
os autores classificá-la seguindo vários critérios.
I — Quanto à matéria, pode-se falar em jurisdição:
a) penal;
b) civil ou não penal.

70
Teoria geral, cit., p. 133.
71
Humberto Theodoro Júnior, Curso, cit., v. 1, p. 39.
72
Eduardo Arruda Alvim, Curso de direito processual civil, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, v. 1, p. 51.

49
A mencionada classificação considera o fundamento da preten-
são daquele que recorre ao órgão jurisdicional. Se a causa de pedir
for uma questão penal, haverá atuação de um juízo criminal. A ex-
pressão “jurisdição civil” é utilizada num sentido bastante amplo,
envolvendo a solução de qualquer controvérsia de caráter não crimi-
nal. Portanto, considerando o direito material invocado pelas partes
para a solução do caso controvertido, podemos falar em jurisdição
penal e jurisdição civil.
II — Quanto ao objeto:
a) contenciosa;
b) voluntária.
A jurisdição civil é dividida pelo Código de Processo Civil em
contenciosa e voluntária (cf. art. 1º). A jurisdição contenciosa é tam-
bém chamada de jurisdição propriamente dita, pois refere-se à atua-
ção do Estado diante de situações litigiosas, em que é necessária a
solução de uma lide.
Por sua vez, denomina-se jurisdição voluntária (ou graciosa) a
atuação do Poder Judiciário na administração pública de interesses
privados, isto é, em situações em que há necessidade de se recorrer
ao Poder Judiciário embora não exista um litígio, um conflito entre
partes.
Cite-se, por exemplo, a situação de duas pessoas casadas que
pretendem uma separação consensual. Os cônjuges estão de acordo
com relação a todas as cláusulas da separação que, conforme o art.
1.121 do CPC (redação dada pela Lei n. 11.112/2005), deve abranger:
I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; II - o acor-
do relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; III - o
valor da contribuição para criar e educar os filhos; IV - a pensão
alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes
para se manter.
Os cônjuges, nesse caso, mesmo estando de acordo com relação
aos itens da separação, têm a necessidade de se dirigir ao Judiciário
e solicitar uma sentença de homologação da separação consensual.
Nesse caso se diz que há jurisdição voluntária, pois não há partes
envolvidas numa situação conflituosa, apenas interessados na obten-
ção de uma sentença que os declare separados.

50
A atuação estatal em determinados casos em que não há litígios
decorre de uma opção política, considerados os reflexos de determi-
nados atos jurídicos para toda a sociedade.
As principais características da jurisdição voluntária serão es-
tudadas no volume 4 do presente Curso, referente aos procedimentos
especiais.
III — Quanto à especialização (ou organismos que exercem a
jurisdição):
a) comum: a.1) federal e a.2) estadual;
b) especial: b.1) militar, b.2) eleitoral e b.3) trabalhista.
A classificação vale para a jurisdição civil e penal. A jurisdição
comum é federal ou estadual e atua no direito civil e penal comum
(não especial). A justiça especial é representada pela justiça militar,
eleitoral e trabalhista.
A jurisdição militar é criminal, pois à Justiça Militar compete
processar e julgar os crimes militares definidos em lei (CF, art. 124).
A justiça militar é estadual e federal.
A jurisdição eleitoral é cível ou criminal, pois julga as questões
eleitorais, abrangendo os crimes eleitorais. Seus órgãos, nos termos
do art. 121 da CF, são os Tribunais, os juízes de direito e as Juntas
Eleitorais.
A jurisdição trabalhista era, pacificamente, uma jurisdição cível.
Com a Emenda Constitucional n. 45, que alterou o art. 114 da CF e
procurou redefinir a competência dessa justiça, há divergências na dou-
trina sobre a eventual competência criminal da Justiça do Trabalho.
Existem, portanto, diversos órgãos jurisdicionais, todos previs-
tos na Constituição Federal. Os diversos órgãos aplicam o direito
comum (cível ou penal) e o direito especial (militar, eleitoral e traba-
lhista). Daí por que a jurisdição acaba sendo classificada em comum
ou especial, pois é considerado o direito que é aplicado no julgamen-
to dos casos.
IV — Quanto ao grau (ou posição hierárquica dos órgãos):
a) inferior;
b) superior.

51
A jurisdição superior é exercida no caso da interposição de re-
cursos (órgãos que têm competência recursal). A inferior por órgãos
que conhecem originariamente das ações, isto é, por órgãos que têm
competência originária.
V — Quanto à fonte do julgamento:
a) de direito;
b) por eqüidade.
O art. 127 do CPC diz que o juiz só decidirá por eqüidade nos
casos previstos em lei. Não é muito fácil delimitar o que seja um
julgamento por eqüidade, pois a palavra eqüidade é bastante equívo-
ca e objeto da filosofia do direito. De uma forma bastante resumida,
podemos dizer que um julgamento por eqüidade é aquele que não
obedece à estrita legalidade.
Para Dinamarco73, “julgar por eqüidade é pautar-se por critérios
não contidos em lei alguma e não apenas interpretar inteligentemen-
te os textos legais”.
É interessante lembrar que a Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96)
permite o julgamento por eqüidade.

2.10. Limites da jurisdição


A jurisdição é exercida com limitações, uma vez que se trata de
atividade disciplinada pela Constituição Federal, por normas de di-
reito internacional, bem como pela legislação interna. Nenhum juiz
ou órgão jurisdicional tem poderes ilimitados para exercer a função
jurisdicional.
Existem situações em que determinadas pessoas, consideradas as
funções e os cargos que ocupam, não se sujeitam à jurisdição de deter-
minado país. Lembre-se, por exemplo, dos agentes diplomáticos.
Diz-se, pois, que a jurisdição tem limites internacionais e internos.
Quanto aos limites internacionais da jurisdição, é de salientar
que estes são estabelecidos pela própria norma interna de cada Esta-

73
Instituições de direito processual civil, São Paulo: Malheiros, 2001, v. 1, p. 321.

52
do, respeitados os seguintes critérios, conforme lição de Araújo
Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco74:
a) a conveniência — ou seja, excluem-se os conflitos irrelevan-
tes para o Estado, porque o que lhe interessa, afinal, é a pacificação
no seio da sua própria convivência social;
b) a viabilidade — isto é, excluem-se os casos em que não será
possível a imposição do cumprimento da sentença.
Por fim, no tocante aos limites internos da jurisdição, é de con-
signar que, embora vigore em nosso ordenamento jurídico o princípio
da inafastabilidade do poder jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV), deve
este ser entendido com as ressalvas feitas por Araújo Cintra, Ada
Pellegrini e Cândido Dinamarco75:
“Em primeiro lugar, às vezes é o Estado-administração o único
a decidir a respeito de eventuais conflitos, sem intervenção do Judi-
ciário. É o que se dá nos casos de impossibilidade da censura judicial
dos atos administrativos, do ponto de vista da oportunidade ou con-
veniência (a jurisprudência, no entanto, vai restringindo a área dessa
incensurabilidade). Além disso, a lei expressamente exclui da apre-
ciação judiciária as pretensões fundadas em dívidas de jogo. Em al-
guns países (não no Brasil), as causas de valor ínfimo não são conhe-
cidas pelo Poder Judiciário (minimis non curat praetor).
Todos os casos alinhados acima são de impossibilidade jurídica
da demanda e são excepcionalíssimos porque a garantia constitucio-
nal do acesso à justiça tem conduzido a doutrina e jurisprudência a
uma tendência marcadamente restritiva quanto às vedações do exame
jurisdicional de pretensões insatisfeitas”.

2.11. Formas alternativas para a solução dos conflitos


A via jurisdicional não é a única para a solução dos conflitos de
interesse.
Com efeito, podemos mencionar:

74
Teoria geral, cit., p. 149-151.
75
Teoria geral, cit., p. 151-152.

53
a) Autodefesa (autotutela): normalmente é proibida pelo orde-
namento jurídico, pois não se admite que o próprio interessado, por
suas forças, realize a justiça. É crime fazer justiça pelas próprias mãos
(o art. 345 do CP incrimina o exercício arbitrário das próprias razões).
Contudo, há exceções, em que a autotutela é permitida: a legítima
defesa, o direito de retenção, o desforço imediato, o penhor legal e
outros.
b) Autocomposição: trata-se de um meio alternativo válido de
solução dos conflitos de interesses. Resolve-se o conflito por meio
de conciliação. Pode-se pensar nas seguintes formas:
b.1) desistência: quando alguém renuncia a uma pretensão;
b.2) submissão: significa o reconhecimento da pretensão alheia.
Submeter-se à pretensão alheia;
b.3) transação: há bilateralidade, pois as partes fazem concessões
recíprocas, solucionando o conflito de interesses.
Essas formas alternativas podem ser utilizadas dentro ou fora
da relação processual (endo ou extraprocessual).
Ressalta Marcato76 que “por vezes a solução extrajurisdicional
é reprimida pelo próprio Estado, que a reserva para situações espe-
cialíssimas (v. g., a autotutela); outras vezes, tais instrumentos não
são adequados à solução do litígio, ou sua atuação é inoperante, em
outras, finalmente, a jurisdição é o único instrumento adequado e
eficaz para a solução do conflito intersubjetivo (tal qual ocorre nos
denominados processos necessários — v. g., anulação de casamento,
divórcio etc.)”.
Destacam-se entre as formas alternativas de solução dos litígios
a arbitragem e a mediação.
A arbitragem, regulada pela Lei n. 9.307/96, será amplamente
comentada no volume 4 deste Curso.
A mediação vem sendo redescoberta como forma efetiva para a
solução dos conflitos. Pressupõe a intervenção de um mediador, isto
é, de um terceiro desinteressado e neutro que procura conciliar as

76
Procedimentos especiais, cit., p. 18.

54
partes mediante aconselhamento e o restabelecimento do diálogo
entre elas.
Tanto na via jurisdicional quanto na arbitral as partes transferem
a solução da controvérsia a um terceiro. No caso da mediação, as
próprias partes procuram resolver o conflito, auxiliadas e interme-
diadas por um terceiro (mediador).

2.12. A cultura da conciliação


Há uma inegável tendência da doutrina brasileira em exaltar a
importância do desenvolvimento e aprimoramento das formas alter-
nativas de composição do litígio. Tal tendência está presente tanto na
jurisdição civil, quanto na jurisdição penal.
Argumenta-se que o incremento das formas alternativas possa
contribuir para a solução de um dos mais graves problemas brasilei-
ros: a morosidade da justiça.
Assim, como é desejo de todos que a justiça seja mais célere,
aceita-se, quase que pacificamente, que os meios alternativos possam
resolver a situação.
Segundo Ada Pellegrini Grinover77, “hoje, pode-se falar de uma
‘cultura de conciliação’ que conheceu impulso crescente na sociedade
pós-industrial, mas que tem, nos países em desenvolvimento, importan-
tes desdobramentos, não apenas indicando, como foi salientado, a insti-
tucionalização de novas formas de participação na administração da
justiça e de gestão racional dos interesse públicos e privados, mas também
assumindo relevante papel promocional de conscientização política”.
Porém, é extremamente importante que a questão seja objeto de
grande reflexão.
Por isso, julgamos imprescindível a leitura do texto de Owen
Fiss78 sobre os riscos do acordo. Como adverte o autor79, “a dispari-

77
Os fundamentos da justiça conciliativa, in Mediação e gerenciamento do proces-
so: revolução na prestação jurisdicional, São Paulo: Atlas, 2007, p. 1-2.
78
Contra o acordo, in Um novo processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
79
Um novo processo, cit., p. 125.

55
dade de recursos entre as partes pode influenciar o acordo de três
formas. Primeiro, a parte mais pobre pode ser menos passível de
reunir e analisar as informações necessárias à previsão da decisão do
litígio, o que a deixaria em desvantagem no processo de negociação.
Segundo, pode necessitar, de imediato, da indenização que pleiteia
e, desse modo, ser induzida à celebração de um acordo como forma
de acelerar o pagamento, mesmo ciente de que receberá um valor
inferior ao que conseguiria se tivesse aguardado o julgamento. Todos
os autores de ações judiciais querem suas indenizações imediatamen-
te, mas um autor muito pobre pode ser explorado por um réu rico,
pois sua necessidade é tão grande que o réu pode compeli-lo a aceitar
uma quantia inferior àquela a que tem direito. Terceiro, a parte mais
pobre pode ser forçada a celebrar um acordo em razão de não possuir
os recursos necessários para o financiamento do processo judicial”.
Como se vê, a cultura da conciliação pode impedir a tomada de
decisões importantes para o aprimoramento da prestação jurisdicional,
camuflando reais necessidades de investimento no aperfeiçoamento
da atividade jurisdicional.
A questão é colocada apenas para que seja suscitada a refle-
xão.

56
Capítulo 3
COMPETÊNCIA

3.1. Noções gerais


O Estado detém o monopólio da função jurisdicional, que é
exercida por um poder autônomo, independente e dotado de garantias:
o Poder Judiciário. A função jurisdicional é exercida pelo Estado, em
decorrência de sua soberania, em todo o território nacional.
Estabelece o art. 86 do CPC que as causas cíveis serão proces-
sadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos órgãos jurisdi-
cionais, nos limites de sua competência, ressalvada às partes a fa-
culdade de instituírem juízo arbitral.
Assim, divide-se o exercício da função jurisdicional entre os
vários órgãos que compõem o Poder Judiciário. Porém, é importante
advertir que não é correto pensar que cada órgão jurisdicional recebe
uma parte do poder jurisdicional. A jurisdição, enquanto poder, é una
e indivisível, de tal forma que cada órgão, nos casos de sua compe-
tência, atua com poder integral. Apenas por razões de ordem prática,
os diversos casos são subdivididos entre os diversos órgãos.
Essa divisão é feita mediante a fixação, por meio de normas
jurídicas, da competência dos órgãos jurisdicionais, atribuindo-se a
cada órgão uma parcela, um conjunto de causas. Daí por que se tornou
célebre a frase de que a competência é a medida da jurisdição.
De modo geral, estudar competência é estudar os critérios es-
colhidos pelo legislador para repartir o exercício da função jurisdi-
cional entre diversos órgãos.
Aliás, é intuitiva essa idéia. Suponha-se que tenhamos vários
casos para serem decididos. Vários processos conforme se diz na
prática. Colocam-se à minha frente diversos órgãos jurisdicionais. De

57
forma mais didática posso dizer: tenho vários processos e vários ju-
ízes. A pergunta que cada juiz faria, antes de receber os processos,
certamente é em relação ao critério a ser utilizado para a repartição
desses vários processos. Suponha-se que um juiz já se pronuncie no
sentido de ser especializado em direito do trabalho, propondo-se a
receber causas trabalhistas e, em conseqüência de sua especialização,
negando-se a receber feitos criminais. Aliás, registre-se ser conve-
niente que esse juiz analise os feitos trabalhistas. Teoricamente, deve
proferir uma decisão mais correta, mais técnica pelo menos.
Portanto, enfatizando nosso raciocínio, estudar competência é,
em linhas gerais, estudar os critérios que definem a divisão do exer-
cício da função jurisdicional entre os diversos feitos.
Outra observação é importante. Conhecer previamente os crité-
rios também é importante para saber a natureza da competência, isto
é, se ela é relativa ou absoluta.
É tradicional e muito antiga a divisão da competência em abso-
luta e relativa. Quando o critério escolhido pelo legislador diz res-
peito a alguma razão de ordem pública, de conveniência de todos,
diz-se que a competência é absoluta e, em conseqüência, as partes
não podem alterar o juízo competente. Em oposição, quando o crité-
rio não atende ao interesse público, mas alguma conveniência das
partes, fala-se em competência relativa que é passível de modificação
pela vontade das partes.
Importante, pois, conhecer os critérios. É o que será estudado a
seguir.

3.2. Critérios para a definição da competência


Como se disse, o legislador utiliza-se de vários critérios para es-
tabelecer a competência, ou seja, para dividir os processos entre os
vários órgãos jurisdicionais (da justiça comum e da justiça especial).
Tendo por influência a doutrina de Chiovenda, o legislador
brasileiro utiliza-se de três critérios: o objetivo, o territorial e o fun-
cional. O critério objetivo considera elementos da causa, sendo
subdividido em subcritérios: natureza da causa, valor da causa e a
condição das pessoas, das partes envolvidas no litígio.

58
É importante estudar os critérios para identificar se definem
competência absoluta ou relativa, uma vez que cada critério tem al-
guma razão de ser, de ordem pública ou que atende a conveniência
das partes. E separar a competência absoluta da relativa, em proces-
so, é essencial, tendo em vista os diferentes regimes a que estão
submetidas.

3.2.1. Critérios objetivos


O critério é chamado de objetivo porque considera um objeto
do processo: a matéria discutida, o valor pecuniário dado à causa ou
a parte envolvida no litígio.
A competência determinada em razão da matéria é absoluta,
uma vez que fundada em razões de ordem pública. Com efeito, a
especialização do juízo e do juiz é crucial para uma melhor prestação
jurisdicional. Ao menos em tese, um juiz especializado em matéria
criminal julga melhor as causas criminais. E um julgamento melhor
é questão que interessa a todos.
O direito material (civil, penal, eleitoral, trabalhista e militar) é
critério fartamente utilizado pelo legislador. No plano constitucional,
por exemplo, define a competência das justiças especializadas.
Também é critério objetivo a competência em razão da pessoa
(ratione personae). Conforme Athos Gusmão Carneiro80, “a compe-
tência ‘ratione personae’ toma por dado relevante um atributo ou
uma característica pessoal do litigante. Assim a nacionalidade, os
foros de nobreza ou classe, a situação como religioso ou leigo, o
cargo ou função pública, ocupado pelo litigante, ou a circunstância
de ser o litigante pessoa jurídica de direito público ou vinculada ao
poder público”.
No processo civil, a competência ratione personae é empregada
para definir a competência da Justiça Federal. De fato, estabelece o
art. 109 da CF que aos juízes federais compete processar e julgar as
causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública

80
Jurisdição e competência, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 1993, p. 108.

59
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes
ou oponentes.
Portanto, o fato de a pessoa jurídica de direito público interno
(União) ser parte no litígio determina que a causa seja decidida pela
justiça federal, o que demonstra a utilização do critério no âmbito
cível, apesar do silêncio do art. 91 do CPC.
A competência em razão da pessoa é absoluta.
A competência determinada pelo valor da causa pode ser rela-
tiva ou absoluta. Conforme observa Athos Gusmão Carneiro81, “a
competência em razão do valor, s.m.j., somente é relativa ‘do mais
para o menos’. A competência do juiz de direito poderá, assim, ser
prorrogada para abranger causa de pequeno valor; mas será absoluta
‘do menos para o mais’”.
Aqui se aplica o conhecido ditado de que “quem pode o mais,
pode o menos”. Ou seja, quem pode conhecer de causas de valor
ilimitado pode também conhecer de pequenas causas. Porém, quem
tem competência para julgar pequenas causas não pode julgar causas
que não sejam consideradas pela lei, em razão do valor, pequenas.
O critério é empregado na definição da competência dos Juiza-
dos Especiais Cíveis. Conforme o art. 3º, I, da Lei n. 9.099/95, o
Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo
e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim con-
sideradas as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário
mínimo. Por sua vez, o art. 3º da Lei n. 10.259/2001 define a compe-
tência dos Juizados Especiais Federais: Compete ao Juizado Especial
Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência
da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem
como executar as suas sentenças.

3.2.2. Critério funcional


O critério funcional é usado para definir a competência dos
juízos de primeiro grau e dos tribunais, de tal forma que é estabele-

81
Jurisdição, cit., p. 110.

60
cida a competência dos diversos órgãos que atuarão num mesmo
processo, em suas diferentes fases e diversos graus de jurisdição.
De acordo com o art. 93 do CPC, regem a competência dos
tribunais as normas da Constituição da República e de organização
judiciária. A competência funcional dos juízes de primeiro grau é
disciplinada nesse Código.
De fato, a Constituição Federal disciplina a competência: do
STF (originária e recursal) no art. 102; do STJ no art. 105; dos TRFs
no art. 108.
Em relação aos tribunais locais (estaduais), a competência é
fixada pelas leis de organização judiciária.
A competência funcional é absoluta e é utilizada no plano ver-
tical (competência recursal) ou horizontal (atuação de juízos de
mesmo grau de jurisdição no mesmo processo).
Dinamarco82 é quem explica o critério funcional: “Diz-se fun-
cional a competência quando a lei a determina automaticamente, a
partir do simples fato de algum órgão jurisdicional ter oficiado em
determinado processo (...) Ela é a competência decorrente do prévio
exercício da jurisdição por determinado órgão. É automática porque
nenhum outro elemento, além desse, precisa ser pesquisado na busca
do juiz competente (...) O juiz do primeiro processo considera-se
prevento para os que lhe vierem depois”.
A idéia que nos vem, portanto, é de que a competência funcio-
nal de um órgão se dá pelo fato desse órgão já haver funcionado, ao
menos em parte, em alguma questão da demanda. Em face dessa
prévia atuação, fixa-se a competência de determinado órgão jurisdi-
cional, considerado pela lei prevento para conhecer da demanda.
Cite-se o exemplo do juízo que julgou uma ação cautelar preparató-
ria. Sendo proposta a ação principal, a distribuição será por depen-
dência para o juízo prevento, que já funcionou no caso, de tal forma
que tem melhores condições de julgar do que qualquer outro.
Há controvérsia na doutrina, contudo, acerca da explicação do
critério funcional.

82
Instituições, cit., v. 1, p. 429-430.

61
Dinamarco83 esclarece a razão: “A locução funktionelle Zustän-
digkeit foi lançada na doutrina alemã para designar a distribuição de
atribuições entre dois ou mais órgãos jurisdicionais, no mesmo pro-
cesso. Passou ao mundo latino através da obra dos italianos, especial-
mente de Chiovenda, o qual lhe empresou um duplo significado para
incluir também a competência territorial do lugar onde o exercício
da jurisdição possa ser mais fácil e eficiente. Essa ampliação é res-
ponsável pelas incertezas que ainda hoje minam o conceito de com-
petência funcional, que até hoje não chegou a um ponto satisfatório
e definitivo”.
Resumindo, Dinamarco84 aponta as situações em que o critério
é adotado: “Manifesta-se a competência funcional em três situações
distintas entre si (...): a) na busca do juiz competente para um pro-
cesso subseqüente ou simultâneo a outro já instaurado; b) na deter-
minação da competência recursal (competência funcional por graus
de jurisdição); c) na fixação da competência para uma fase subse-
qüente do processo (competência funcional pelas fases do procedi-
mento)”.

3.2.3. Critério territorial


Pelo critério territorial, a jurisdição é exercida pelo órgão jurisdi-
cional dentro de certos limites espaciais. Por razões de conveniência,
faz-se coincidir, normalmente, a competência com a delimitação terri-
torial administrativa. Por isso é comum que o município (divisão polí-
tico-administrativa) seja sede de uma comarca (divisão judiciária).
Com a delimitação territorial, é possível que seja prestada a
atividade jurisdicional em todos os cantos do País, estabelecendo-se
que a causa tramite no domicílio da parte (normalmente no domicílio
do réu), por exemplo. Eventualmente no foro da situação da coisa ou,
então, no local em que ocorreu o fato jurídico.
Assim sendo, a jurisdição é exercida pelos diversos magistrados
numa determinada circunscrição territorial.

83
Instituições, cit., v. 1, p. 430.
84
Instituições, cit., v. 1, p. 432.

62
O Código de Processo Civil adota como técnica instituir um foro
geral ou comum (art. 94), competente para a generalidade das ações,
ao lado de foros especiais (arts. 95 a 100).
Segundo o art. 94 do CPC, a ação fundada em direito pessoal
e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas,
em regra, no foro do domicílio do réu.
Considerando-se outros critérios, são estabelecidos diversos
foros especiais, estudados adiante.
A competência fixada pelo critério territorial, em regra, é rela-
tiva, podendo, pois, ser alterada pelas partes. Excepcionalmente,
porém, o legislador determina que a competência seja absoluta, como
ocorre nas hipóteses do art. 95 do CPC.
Podemos sistematizar a matéria até aqui estudada no seguinte
quadro:

CRITÉRIO NATUREZA
Matéria Absoluta
Objetivo Pessoa Absoluta
Valor da causa Relativa ou absoluta
Funcional Absoluta
Em regra relativa
Exceção: art. 95 do
Territorial
CPC – competência
absoluta

3.3. Competência absoluta e competência relativa


Como vimos no tópico anterior, o estudo dos critérios que deter-
minam a competência é extremamente importante para distinguir a
competência absoluta da competência relativa. A distinção é importante,
tendo em vista os diferentes regimes jurídicos a que estão submetidas.
A incompetência absoluta é alegada em preliminar de contes-
tação (art. 301 do CPC). Por se tratar de matéria de ordem pública,
pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo

63
também ser pronunciada de ofício (arts. 267, § 3º, e 301, § 4º). Trata-
se de pressuposto processual de validade da relação processual. A
sentença proferida por juiz absolutamente incompetente admite o
ajuizamento de ação rescisória (art. 485, II, do CPC).
A incompetência relativa é uma exceção, que deve ser alegada
pelo réu na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos,
sob pena de preclusão e, em conseqüência, prorrogação da compe-
tência do juiz relativamente incompetente (conforme arts. 304, 112
e 114, todos do CPC). Por isso também não é considerada um pres-
suposto processual de validade. Prevalece a tese de que não pode ser
pronunciada de ofício pelo juiz (Súmula 33 do STJ). Não permite o
ajuizamento de ação rescisória.
A relevância da matéria também recomenda a elaboração de um
quadro demonstrativo:

INCOMPETÊNCIA INCOMPETÊNCIA
ABSOLUTA RELATIVA
Argüida em preliminar de contesta- Argüida por exceção (art. 302)
ção (art. 301)
Pode ser verificada de ofício pelo Não pode ser verificada de ofício,
juiz dependendo de alegação da parte
Não está sujeita à preclusão Está sujeita à preclusão
Não pode ser modificada pelas par- Pode ser modificada pelas partes
tes
Pode ser verificada a qualquer tem- Deve ser alegada na primeira opor-
po e grau de jurisdição tunidade, sob pena de preclusão
Objeção processual Exceção processual
Permite ação rescisória Não permite ação rescisória
Não pode ser objeto de cláusula Pode ser objeto de cláusula contra-
contratual que estipula o foro de tual, estabelecendo o foro de elei-
eleição ção

64
3.4. Foro e juízo
É importante distinguir foro e juízo. A expressão foro refere-se
ao território dentro do qual é exercida a jurisdição. Juízo é o próprio
órgão jurisdicional que se situa em determinado foro.
A competência territorial é uma competência de foro, pois es-
tabelece, dentro do território nacional, em qual circunscrição territo-
rial a ação vai tramitar.
É possível que dentro do mesmo foro existam diversos juízos.
É o que normalmente ocorre. Assim, por exemplo, em certo foro
poderemos encontrar juízos cíveis, criminais, da infância e juventude,
da Fazenda Pública e outros.
Para se determinar o juízo competente dentro de um foro, são
adotados outros critérios, como a matéria e o valor da causa, por
exemplo.

3.5. Determinação da competência e perpetuatio


jurisdictionis
Estabelece o art. 87 que a competência é determinada no mo-
mento em que a ação é proposta, sendo irrelevantes as modificações
do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quan-
do suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em
razão da matéria ou da hierarquia.
Trata-se do princípio da perpetuatio jurisdictionis, que se apli-
ca às hipóteses de competência relativa.
Não se aplica o princípio da perpetuatio jurisdictionis em se
tratando de competência absoluta.
Assim, ajuizada a ação e perpetuada a jurisdição, a alteração,
por exemplo, do domicílio do réu ou do autor não acarreta qualquer
modificação da competência.
Porém, instalada a Junta de Conciliação e Julgamento, cessa a
competência do juiz de direito em matéria trabalhista, inclusive para
a execução das sentenças por ele proferidas (Súmula 10 do STJ).
Afinal, nesse caso temos uma competência absoluta.

65
O ajuizamento da ação ocorre quando é despachada a inicial
pelo juiz, ou, havendo mais de uma vara, quando há a distribuição. É
o que dispõe o art. 263 do CPC: considera-se proposta a ação, tanto
que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente
distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação,
todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219
depois que for validamente citado.
Por isso, observa Ovídio Baptista da Silva85 que “não é mais a
citação a marcar o começo da instância. Como prescreve o art. 87, a
relação jurídica processual instaura-se pelo ajuizamento da demanda,
seguido do despacho com que o juiz a recebe”.
Vamos analisar as regras de determinação da competência esta-
belecidas no Código de Processo Civil. Primeiro, porém, há que se
distinguir a competência em internacional e interna.

3.6. Competência internacional


O CPC, a partir do art. 88, traz regras sobre o que denomina
competência internacional. Todavia, estamos diante de hipóteses em
que a jurisdição brasileira é competente. A rigor, a questão não é de
competência internacional.
Assim, o art. 88, ao dispor sobre a competência da autoridade
judiciária brasileira, estabelece, na verdade, que há atuação da juris-
dição brasileira no julgamento da causa quando: I - o réu, qualquer
que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no
Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - a ação se originar de
fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Portanto, o Código estabelece os limites da jurisdição brasileira
e da jurisdição estrangeira.
No caso do art. 88, a jurisdição brasileira pode concorrer
com outra jurisdição. Trata-se de competência concorrente, pois
a ação pode tramitar tanto no Brasil quanto no estrangeiro. Não

85
Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000,
v. 1, p. 401.

66
são casos afetos exclusivamente à jurisdição brasileira, de tal
forma que a sentença proferida no estrangeiro, preenchidos todos
os requisitos, poderá até mesmo ser homologada no Brasil e aqui
produzir efeitos.
A concorrência de jurisdições faz com que, excepcionalmente,
sem que se possa reconhecer a litispendência (por força do art. 90 do
CPC), duas ações idênticas tramitem simultaneamente: uma no Bra-
sil e outra no estrangeiro.
Nos casos do art. 89 do CPC, todavia, compete exclusivamente
à Justiça brasileira o julgamento da ação (fala-se em competência
exclusiva). Por isso, eventual decisão proferida no estrangeiro não
poderá produzir efeitos no território nacional. Aliás, nem mesmo
poderá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.
O art. 89 estabelece que compete à autoridade judiciária bra-
sileira, com exclusão de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil,
ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora
do território nacional.
Observe que a principal razão do afastamento da jurisdição
estrangeira é o fato de a decisão versar sobre um pedaço do território
nacional (ações relativas a imóveis situados no Brasil).
Considerando o que estabelecem os arts. 88 e 89 do CPC, é
homologável uma sentença estrangeira de divórcio. Exceto em relação
ao que ficar acertado quanto aos bens situados no Brasil.
De outro lado, jamais poderá ser homologada uma sentença
proferida no estrangeiro acerca de bens imóveis situados no Bra-
sil. Afinal, tal questão é afeta, exclusivamente, à jurisdição bra-
sileira.
Não obstante a distinção entre as hipóteses dos arts. 88 e 89 do
CPC, estabelece o art. 90 que, em qualquer caso, a ação intentada
perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a
que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e
das que lhe são conexas.

67
Por isso, como explica Humberto Theodoro Júnior86, “nada
impede, portanto, que a ação, em tal conjuntura, depois de proposta
em outro país, venha também a ser ajuizada perante nossa justiça,
salvo se já ocorreu a res iudicata, pois então será lícito à parte pedir
a homologação do julgado para produzir plena eficácia no território
nacional (art. 483). Nenhum efeito, todavia, produz a coisa julgada
estrangeira em questão de matéria pertinente à competência exclusi-
va da justiça brasileira (art. 89), já que a sentença, em semelhante
circunstância, nunca poderá ser homologada”.

3.7. Determinação da competência — roteiro


No plano interno, deve-se dividir a função jurisdicional entre os
diversos órgãos que integram o Poder Judiciário nacional.
Entre nós, como já foi dito, a justiça se divide em comum e
especial. A Justiça Comum, que pode ser federal ou estadual, e a
Justiça Especial, composta pelas justiças militar, eleitoral e trabalhis-
ta. Deve ser lembrado que a justiça militar é criminal.
O legislador, então, vai utilizar-se de critérios para distribuir as
causas cíveis entre a Justiça Comum e a Justiça Especial. Os critérios
são aqueles três que já foram estudados acima (objetivo, funcional e
territorial).
Porém, é importante a advertência de Dinamarco87: “São freqüen-
tes os casos em que mais de um fator é relevante para a solução de um
só problema de competência, de modo que a competência afinal deter-
minada constitui o resultado da conjugação de dois ou mais fatores”.
De fato, o legislador, não raras vezes, utiliza-se de uma combi-
nação de critérios, como ocorre, por exemplo, no art. 2º da Lei da
Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85): a ação civil pública será pro-
posta no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá compe-
tência funcional para processar e julgar a causa. Como se vê, são
combinados os critérios territorial e funcional.

86
Curso, cit., v. 1, p. 157.
87
Instituições, cit., v. 1, p. 426.

68
A determinação do órgão jurisdicional competente faz-se de
acordo com o seguinte roteiro:

1º PASSO: COMPETÊNCIA DE JURISDIÇÃO — é necessário


identificar qual é a justiça competente. O raciocínio é o seguinte:
a) deve-se verificar se a ação está afeta à jurisdição brasileira (arts.
88 e 89 do CPC);
b) se a ação estiver afeta à justiça brasileira, deve-se indagar se a
competência é da Justiça Especial ou da Justiça Comum: a competência
da Justiça Especial é expressa e, regra geral, baseada no critério objetivo
ratione materiae. A competência da Justiça Especial tem por base a Cons-
tituição Federal: Justiça Eleitoral (arts. 118 e s.), Trabalhista (arts. 111 e
s.) e Militar (arts. 122 e s.);
c) não sendo de competência da Justiça Especial, a causa será deci-
dida perante a Justiça Comum: federal ou estadual. Então, deve-se verifi-
car se a causa é da competência da Justiça Federal, cuja competência
também é expressa (art. 109 da CF). A competência da Justiça Estadual,
regra geral, é residual, de tal forma que será competente para as causas
não afetas à Justiça Especial ou Federal Comum.
2º PASSO: COMPETÊNCIA DE FORO — identificada a justiça
competente, há necessidade de se pensar em qual foro do território nacio-
nal irá tramitar a ação. Ou seja, deve-se pensar na circunscrição territorial
competente. Na Justiça Federal, a porção territorial é denominada circuns-
crição judiciária, ao passo que na justiça estadual fala-se em comarca.
As regras sobre a competência de foro (territorial) estão previstas
nos arts. 94 a 100 do CPC. Regra geral, as ações cíveis serão propostas
no foro do domicílio do réu.
3º PASSO: COMPETÊNCIA DE JUÍZO — conhecida a justiça
e identificado o foro competente, é o momento de encontrar qual o juízo
competente, isto é, qual é o órgão jurisdicional, dentro do foro, que irá
conhecer da ação. Vários critérios são utilizados, como a matéria, o valor
da causa e o territorial, por exemplo. Havendo mais de um juízo igual-
mente competente, procede-se à distribuição (espécie de sorteio).

Vamos aplicar o roteiro a um exemplo, a fim de que seja mais


bem entendido. Pergunta: qual a competência no caso de uma ação
de investigação de paternidade proposta por Tício contra o suposto
pai, Mévio, que reside em Campinas/SP? Vamos à aplicação.

69
1º passo: a investigação de paternidade, por óbvio, não é questão
militar, eleitoral ou trabalhista. Também não é questão afeta à Justiça
Federal, uma vez que não está expressa no art. 109 da CF entre as
causas de atribuição dos juízes federais. Portanto, a justiça compe-
tente é a Justiça Estadual Comum.
2º passo: considerando que deve a ação ser proposta perante a
Justiça Estadual Comum, é o momento de se identificar o foro com-
petente. Analisando-se as hipóteses do CPC (arts. 94 a 100), consta-
ta-se que não há foro especial no caso de investigação de paternidade.
Sendo assim, a ação será proposta no foro do domicílio do réu, que
é o foro geral. Ou seja, a ação deve ser proposta em Campinas.
3º passo: em Campinas há vários juízos, isto é, vários órgãos da
Justiça Estadual Comum. Com efeito, inúmeras varas cíveis e crimi-
nais; da infância e juventude; da fazenda pública; da família; do júri;
das execuções criminais e outras. Considerando que a investigação
de paternidade é uma questão de direito de família, a ação será pro-
posta perante uma das varas da família, pois em Campinas existem
duas. Como há mais de um juízo igualmente competente, procede-se
à distribuição e, finalmente, encontra-se o juízo competente.

3.8. Foro geral e foros especiais


Como já foi dito, o Código de Processo Civil estabelece um foro
geral e vários foros especiais. A matéria será aqui mais bem estudada
porque é bastante extensa e merece um comentário mais completo.
O foro geral está estabelecido no art. 94 do CPC: a ação funda-
da em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens
móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.
Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de
qualquer deles. Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu,
ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do
autor. Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a
ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também
residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro. Haven-
do dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados
no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

70
O art. 94 estabelece a regra geral sobre competência de foro: a
competência é determinada pelo foro do domicílio do réu.
Foros especiais estão previstos entre os arts. 95 a 100.

3.8.1. Foro da situação da coisa


O art. 95 estabelece a competência do foro da situação da coi-
sa: nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente
o foro da situação da coisa (forum rei sitae). Ainda segundo o Có-
digo de Processo Civil, o autor não pode optar por outro foro se o
litígio versar sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão,
posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.
Nesses casos a competência é absoluta e não pode, portanto, ser
alterada pelas partes.
Conforme explica Athos Gusmão Carneiro88, “quando o bem da
vida, objeto da lide, for um imóvel, é mister verificar se a ação, ou
melhor, a pretensão de direito material busca fundamento em direito
pessoal ou em direito real. Realmente, a mesma coisa pode ser ob-
jeto de um direito real ou de um direito pessoal, v. g., a casa, que pode
ser objeto de locação — direito pessoal, obrigacional — ou de domí-
nio — direito real”.
Em relação à situação da coisa, portanto, há casos de indispo-
nibilidade em que a competência é absoluta.
Alguns autores, como Nelson e Rosa Nery89, entendem que a
competência do art. 95 é funcional. Todavia, cremos que se trata de
competência territorial absoluta. Nada impede que o legislador crie
exceções à regra, de tal forma que estabeleça, como no caso do art.
95 do CPC, uma competência territorial absoluta.
Assim, as ações dominiais, como, por exemplo, a ação reivin-
dicatória, a ação de imissão na posse (se fundada em direito real) e a
ação de usucapião, bem como as ações possessórias, como, por

88
Jurisdição, cit., p. 74.
89
Código de Processo Civil comentado, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p. 566.

71
exemplo, a ação de reintegração de posse e a ação de manutenção de
posse, devem ser propostas no foro da situação da coisa.
Todavia, conforme Athos Carneiro90, “se a pretensão for funda-
da em direito real outro que não os já mencionados, o art. 95 do
Código de Processo Civil estabelece critério de disponibilidade para
o demandante: tanto poderá propor a ação no foro da situação do
imóvel como optar pelo foro do domicílio do réu, ou estabelecer
prévia e contratualmente foro de eleição”.
Havendo cumulação de ações, predomina eventual critério de
competência absoluta. Cite-se o exemplo de uma ação de resolução
do compromisso de compra e venda cumulada com a conseqüente
reintegração de posse. Prevalece a competência do foro da situação
da coisa, uma vez que a segunda ação é possessória e, em conse-
qüência, não pode ser proposta em outro juízo nos termos do art. 95
do CPC.
Nas ações de natureza pessoal, como a ação de consignação em
pagamento, a ação pauliana, a ação de anulação de escritura de venda
de imóvel e outras, prevalece a regra geral de competência do art. 94.

3.8.2. Foro do domicílio do autor da herança


O art. 96 estabelece que o foro do domicílio do autor da heran-
ça, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arreca-
dação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as
ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no
estrangeiro.
Ainda segundo o CPC (art. 96, parágrafo único), é competente
o foro: I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía
domicílio certo; II - do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da
herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares dife-
rentes.
Como vimos, o art. 89, II, do CPC estabelece que compete à
autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra,

90
Jurisdição, cit., p. 75.

72
proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda
que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do
território nacional.
Portanto, prevalece a competência do foro do último domicílio
do falecido.
Conforme observam Nelson e Rosa Nery91, “para as ações reais
imobiliárias movidas contra o espólio, a competência é do forum rei
sitae, determinada pelo CPC 95 2ª parte, que, por ser absoluta, pre-
valece sobre a regra de competência do CPC 96, que é relativa (Bar-
bi, Coment., 551, 264-265)”.

3.8.3. Ausente
O art. 97 trata das ações em que o ausente for réu: correm no
foro de seu último domicílio, que é também o competente para a
arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições
testamentárias.
Ovídio Baptista da Silva92 lembra que “a mesma observação
feita ao art. 96 vale agora para interpretar-se o art. 97. Embora diga
o Código, neste dispositivo, que as ações — dando a entender de
todas elas — terão o último domicílio do ausente como o seu foro
competente, é de excluírem-se dele as ações a que o art. 95 se refere
como sendo por competente o forum rei sitae. Esta competência é
absoluta e não se anula em face do disposto no art. 97. As ações re-
lativas a direito de propriedade sobre imóveis, vizinhança, servidão,
posse, divisão e demarcação de terras e a ação de nunciação de obra
nova devem ser propostas no foro da respectiva situação da coisa
litigiosa”.

3.8.4. Incapaz
Nos termos do art. 98, a ação em que o incapaz for réu se pro-
cessará no foro do domicílio de seu representante.

91
Código, cit., p. 568.
92
Comentários, cit., v. 1, p. 429.

73
Trata-se, na verdade, da regra do direito material segundo a qual
o domicílio do incapaz é, necessariamente, o domicílio de seu repre-
sentante legal.
Por se tratar de critério territorial, a competência é relativa nes-
sa hipótese.

3.8.5. União, autarquias, empresas públicas federais e


fundações públicas federais
Regula o art. 99 do CPC o foro especial da União. A matéria,
porém, acabou sendo regulada de forma mais ampla pelo art. 109 da
CF de 1988, que deu à União, às autarquias e às empresas públicas
federais foro privilegiado.
Trata-se de competência em razão da pessoa, de tal forma que
é absoluta.
Nos termos do art. 109, I, da CF, aos juízes federais compete
processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica
ou empresa pública federal forem interessadas na condição de auto-
ras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de aci-
dentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho.
Portanto, sendo a União autora ou ré, a competência será da
Justiça Federal. Se ingressar no processo posteriormente como, por
exemplo, na condição de assistente ou opoente, a competência será
deslocada para a Justiça Federal, se a causa tramitava perante a jus-
tiça estadual. Esclarece Patricia Pizzol93 que “o ingresso da União e
demais entes indicados no art. 109, I, como denunciadas à lide, cha-
madas ao processo ou nomeadas à autoria, também deslocam a
competência para a Justiça Federal”.
Na condição de autora, a União ajuizará a ação na seção judi-
ciária onde tiver domicílio o réu (§ 1º do art. 109 da CF).
Se a ação for ajuizada em face da União, deve ser observado que
o § 2º do art. 109 da CF permite seja a ação ajuizada: na seção judi-

93
A competência no processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 240.

74
ciária em que for domiciliado o autor; naquela onde houver ocorrido
o ato ou fato que deu origem à demanda; na seção judiciária onde
esteja situada a coisa; no Distrito Federal.
Também têm foro privilegiado as autarquias federais e as em-
presas públicas federais. Como a Constituição Federal não menciona
expressamente (lembre que a competência da Justiça Federal é ex-
pressa), não compete à Justiça Federal as causas em que sociedade
de economia mista seja parte.
No caso de fundação pública federal, embora não haja referên-
cia expressa, a competência também é da justiça federal. Nesse
sentido a lição de Patricia Pizzol94.
Há outras causas cíveis que são da competência da Justiça Fe-
deral, pois estão previstas no art. 109 da CF:
a) as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional
e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País (inciso II);
b) as causas fundadas em tratado ou contrato da União com
Estado estrangeiro ou organismo internacional (inciso III);
c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de
autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais
federais (inciso VIII);
d) a disputa sobre direitos indígenas (inciso XI). Hipótese em que
a competência da Justiça Federal é definida em razão da matéria.
Prevê a Constituição Federal, ainda, a possibilidade de delega-
ção de competência da Justiça Federal para a Estadual. A matéria
está tratada no § 3º do art. 109: serão processadas e julgadas na
justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários,
as causas em que forem parte instituição de previdência social e
segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo
federal.
Além disso, a Constituição expressamente autoriza lei ordinária
a delegar competência para outras ações no caso de a comarca não
ser sede de vara do juízo federal.

94
A competência, cit., p. 239.

75
A delegação de competência é válida apenas para a tramitação
da ação em primeiro grau de jurisdição, uma vez que, nos termos do
§ 4º do art. 109, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Re-
gional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.
A Justiça Federal Comum é dividida em regiões, as quais, por
sua vez, se subdividem em seções judiciárias. A expressão seção
judiciária equivale à idéia de comarca, pois indica o foro de primei-
ro grau no caso de jurisdição federal. Assim, não se emprega a ex-
pressão comarca para se referir ao foro de primeiro grau da Justiça
Federal.
Os tribunais de segundo grau de jurisdição da Justiça Federal,
os Tribunais Regionais Federais, estão espalhados por regiões e não
por estados. Portanto, a Justiça Federal é regional.
Como já foi mencionado, a competência da Justiça Federal é
expressa, enquanto a Justiça Estadual comum tem competência resi-
dual, isto é, competência que não está expressa em dispositivos legais,
pois julga aquilo que não for da competência da Justiça Especial e
da Justiça Federal Comum.
Excepcionalmente, porém, a competência da Justiça Estadual
pode estar expressa, como ocorre no art. 109 da CF em relação às
ações de falência e de acidentes de trabalho.
As ações contra o INSS são de competência do foro do domicí-
lio do beneficiado ou segurado.

3.8.6. Foros especiais do art. 100 do CPC


O art. 100 do CPC estabelece foros especiais. Como diz respei-
to à competência territorial, o referido artigo estabelece competência
relativa.
Nos termos do art. 100, é competente o foro:
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos côn-
juges e a conversão desta em divórcio e para a anulação de casa-
mento (em se tratando de divórcio não há foro especial, por falta de
previsão legal). Há divergências sobre a constitucionalidade do refe-
rido dispositivo legal, tendo em vista o princípio da igualdade entre
os cônjuges previsto no art. 226, § 5º, da CF de 1988. Para Patricia

76
Pizzol95, “o preceito contido no presente artigo pode infringir ou não
o princípio da igualdade, dependendo da situação em que se encontrar
a mulher, em relação ao marido. Parece-nos que o artigo deva ser
interpretado conforme a Constituição Federal. Em outras palavras,
se se verificar, no caso concreto, que a mulher é a parte mais fraca
(porque não tem independência financeira ou porque ficou com a
guarda dos filhos...), contará ela com a prerrogativa de foro, garan-
tindo-se, assim, a igualdade real”. E conforme a autora observa, “no
sentido da inconstitucionalidade, já decidiu o STJ (REsp 27.483-SP,
j. 04.03.1997, rel. Min. Waldemar Zveiter)”;
II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em
que se pedem alimentos. A Súmula 1 do STJ dispõe que o foro do domi-
cílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de
investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos;
III - do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títu-
los extraviados ou destruídos;
IV - do lugar:
a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa
jurídica;
b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações
que ela contraiu;
c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que
for ré a sociedade, que carece de personalidade jurídica;
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se
lhe exigir o cumprimento;
V - do lugar do ato ou fato:
a) para a ação de reparação do dano;
b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de
negócios alheios.
Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou
acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor
ou do local do fato (art. 100, parágrafo único, do CPC).

95
A competência, cit., p. 192-193.

77
3.9. Modificações da competência
Há situações, expressamente previstas em lei, que modificam
as regras gerais de competência, determinando que a causa que seria
de competência de um juízo seja de competência de outro.
Estabelece o art. 102 do CPC que a competência, em razão do
valor e do território, poderá modificar-se pela conexão ou
continência.
O próprio CPC, no art. 103, define a conexão: reputam-se co-
nexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a
causa de pedir.
O grande objetivo do art. 103 é evitar decisões contraditórias.
Por isso, causas conexas devem ser reunidas para julgamento conjun-
to, de tal forma que não haja o risco de julgamentos contraditórios.
Ocorre, de fato, modificação da competência: observe que duas
ações tramitavam em juízos distintos, cada uma delas perante o juízo
competente. Reconhecida a conexão, porém, as causas serão reunidas
perante um único juízo, de tal forma que uma delas se deslocará de
juízo. Note que a conexão modifica a competência relativa do juízo.
A conexão, conforme o art. 301, VII, do CPC, deve ser alegada
em preliminar de contestação. Todavia, trata-se de matéria de ordem
pública, que pode ser conhecida de ofício pelo juiz, bem como pode
ser alegada pelo Ministério Público.
A jurisprudência tem entendido que há conexão entre ação de
divórcio e ação de separação judicial; entre ação de alimentos e de
investigação de paternidade; entre ação de usucapião e reivindicató-
ria; entre a manutenção de posse e o interdito proibitório; entre ação
de rescisão de compromisso de compra e venda e consignatória das
prestações correspondentes a ele; entre ação de despejo por falta de
pagamento e ação de consignação em pagamento do aluguel que
fundamenta o pedido de despejo.
Havendo conexão, as causas devem ser reunidas para julgamen-
to conjunto. Em princípio, não há mera faculdade. Todavia, a juris-
prudência tem ressaltado que deve ser avaliado o caso concreto,
deixando ao juiz certa margem de discricionariedade para verificar o
risco de contradição de acordo com a intensidade da conexão.

78
A continência também é definida pelo CPC, no art. 104: dá-se
a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade
quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser
mais amplo, abrange o das outras.
O art. 105, por sua vez, estabelece que, havendo conexão ou
continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das par-
tes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de
que sejam decididas simultaneamente.
O art. 106 do CPC regula a prevenção. Porém, deve ficar muito
claro que a prevenção não é causa de modificação da competência.
Conforme Athos Carneiro96, “a prevenção não é propriamente
um critério de ‘determinação’ da competência, e sim de ‘fixação’ da
competência. Devemos supor dois ou mais juízos que, pelas regras
gerais, seriam, em tese, igualmente competentes. Pela prevenção,
apenas em um deles a competência é ‘fixada’, tornando-se os demais
incompetentes”.
A prevenção também tem por finalidade principal evitar deci-
sões contraditórias, mesmo porque interessa para as ações que são
conexas.
Há uma aparente contradição entre o art. 106, que afirma ocor-
rer a prevenção com o despacho em primeiro lugar, e o art. 219, que
estabelece ser a citação válida, o que torna prevento o juízo.
A matéria, porém, já está pacificada nos tribunais:
a) se as ações conexas estão tramitando em comarcas diferentes,
aplica-se o art. 219 do CPC: competente é aquele em que a citação
válida ocorreu em primeiro lugar;
b) se as ações conexas tramitam na mesma comarca, aplica-se
o art. 103: competente é o juiz que despacha em primeiro lugar.
A Lei n. 11.280/2006 alterou o inciso II do art. 253, bem como
inseriu um inciso III no mesmo dispositivo legal, criando, segundo
vem afirmando a doutrina, novas situações de prevenção.

96
Jurisdição, cit., p. 66.

79
Os citados incisos têm a seguinte redação: II - quando, tendo
sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o
pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam
parcialmente alterados os réus da demanda; III - quando houver
ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento.
Cassio Scarpinella Bueno97 assim se manifesta sobre as novi-
dades: “O critério de fixação da competência dos incisos II e III
do art. 253 não toma como base o ‘primeiro despacho’ ou a ‘citação
válida’. Mas, bem diferentemente, a mera distribuição da ação.
Tudo para impedir, lê-se da exposição de motivos da Lei n.
11.280/2006 — que, no particular, segue a mesma preocupação da
Lei n. 10.358/2001 —, que uma mesma ação seja distribuída tantas
vezes quantas sejam suficientes para a obtenção de uma liminar ou,
de forma mais ampla, alguma providência jurisdicional de urgência
favorável ao autor pelos diversos juízos de um mesmo foro”.
O referido autor98 ainda faz uma importantíssima observação,
no sentido de que não se deve entender por ações idênticas (Lei n.
11.280/2006) os casos idênticos referidos pelo art. 285-A do CPC
(introduzido pela Lei n. 11.277/2006): “Os ‘casos idênticos’ do art.
285-A não são nem podem ser entendidos como se fossem as ‘ações
idênticas’ do inciso III do art. 253. Aqui, a identidade é garantida
pelas mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido, a ‘trí-
plice identidade’, como usualmente a doutrina refere-se ao fenômeno.
Para os fins daquele dispositivo, o que é idêntica é a ‘tese jurídica’
veiculada pelas partes. Pode até ser, dada a repetição desta ‘tese’, que
haja identidade parcial nos elementos da ação (muito provavelmente
o réu será o mesmo) mas isto não é o suficiente para que os dois
dispositivos de lei possam ser aplicados em conjunto”.
A prorrogação também é causa de modificação da competência.
De acordo com Athos Carneiro99, “pela prorrogação, a competência

97
A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 2006,
v. 2, p. 100-101.
98
A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, cit., v. 2, p. 108.
99
Jurisdição, cit., p. 66.

80
de um juízo é ampliada, para abranger determinada causa que pelas
regras gerais, nela não estaria incluída.
Esta ampliação pode ter origem em cláusula contratual e prévia
(...) e também pode ocorrer a prorrogação por acordo tácito, após
proposta a demanda, se o réu, podendo opor exceção de incompetên-
cia de foro, deixa de fazê-lo, assim aceitando o foro escolhido pelo
autor”.
É importante frisar que a prorrogação só pode alterar a compe-
tência relativa.
Adroaldo Furtado Fabrício100 também considera que “o art. 109
do Código brasileiro contém regra sobre prorrogação de competência
do juiz da causa principal para possibilitar a inclusão nela das ações
que devam ser cumuladas àquela, entre elas situando a declaratória
incidental”.
O art. 109 do CPC estabelece que o juiz da causa principal é
também competente para a reconvenção, a ação declaratória inci-
dente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro inter-
veniente.
Importante um resumo:

São causas de modificação da competência:


a) conexão;
b) continência;
c) prorrogação: expressa (cláusula contratual) ou tácita (preclusão
para argüição da exceção de incompetência relativa).
A prevenção não é causa de modificação da competência, mas de
fixação da competência de um juízo que é, em tese, competente.

3.10. Declaração de incompetência


O art. 112 estabelece que a incompetência relativa deve ser ar-
güida por exceção. Só no caso dos Juizados Especiais é que a incom-

100
Ação declaratória incidental, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 101.

81
petência territorial (relativa) deve ser argüida em preliminar de
contestação. Assim, enquanto no processo comum a incompetência
territorial, por ser relativa, deve ser argüida por meio de exceção
declinatória do foro, nos termos do art. 112 do CPC, no rito sumari-
íssimo cabe ao réu argüir a incompetência territorial em preliminar
de contestação.
A Lei n. 11.280/2006 acrescentou um parágrafo único ao men-
cionado artigo, dispondo que: A nulidade da cláusula de eleição de
foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz,
que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.
O acréscimo não traz grande novidade, pois a jurisprudência já
se pronunciava no sentido da nulidade de pleno direito da cláusula
de eleição de foro, em contrato de adesão.
Concordamos plenamente com Cassio Scarpinella Bueno101: “O
fato, no entanto, é que a hipótese nunca foi, propriamente, a de de-
clarar de ofício a incompetência relativa. Mas, bem diferentemente,
de pronunciar de ofício a nulidade de uma cláusula abusiva em con-
trato de adesão, providência expressamente autorizada nos arts. 6º,
VII e VIII, 51, IV e XV, e 54, § 4º, do Código de Proteção e Defesa
do Consumidor, Lei n. 8.078/1990 (...)
O atuar oficioso do magistrado, destarte, repousava no plano do
direito material (que se via diante de uma cláusula abusiva de con-
trato), embora a declaração de nulidade fizesse surtir efeitos proces-
suais imediatamente”.
Também incensurável a conclusão do citado autor102 quando
afirma que “o parágrafo único do art. 112 tem tudo para ser aplicado
a todos os casos em que o foro de eleição puder comprometer a
igualdade dos litigantes no plano do processo, mesmo que a ação não
retrate, em sua causa de pedir, relação de consumo regida, por isto
mesmo, pela Lei n. 8.078/1990”.

101
A nova etapa, cit., v. 2, p. 84.
102
A nova etapa, cit., v. 2, p. 85.

82
A decisão que declarar a nulidade da cláusula é passível de
controle por meio de agravo de instrumento, sendo certo que o
juízo que receber os autos poderá suscitar conflito negativo de
competência.
O art. 114 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.280/2006,
dispõe prorrogar-se a competência se dela o juiz não declinar na
forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser
exceção declinatória nos casos e prazos legais.
A matéria também é disciplinada no tema resposta do réu (CPC,
arts. 297 e s.).
A incompetência absoluta, por sua vez, pode ser declarada de
ofício e pode ser alegada, conforme o art. 113, a qualquer tempo e
grau de jurisdição, independentemente de exceção.
Há uma sanção aplicável à parte que não alega, na primeira
oportunidade, a incompetência absoluta: a responsabilidade pelas
custas.
O § 2º do art. 113 do CPC dispõe que, declarada a incompetên-
cia absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se
os autos ao juiz competente.

3.11. Conflito de competência


O conflito de competência é previsto no art. 115 do CPC: há
conflito de competência:
a) quando dois ou mais juízes se declaram competentes (confli-
to positivo);
b) quando dois ou mais juízes se consideram incompetentes
(conflito negativo);
c) quando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca
da reunião ou separação de processos.
Na verdade, o conflito ocorre entre juízos e não entre juízes.
O conflito pode ser suscitado pelo juiz (de ofício), pelo Minis-
tério Público ou por qualquer das partes (art. 116). Será suscitado ao
presidente do tribunal (art. 118), e os juízos serão ouvidos, por meio
de pedido de informações por parte do relator.

83
O relator pode decidir de plano o conflito, nos moldes do art.
557 do CPC. Se não decidir de plano, o relator deve permitir a ma-
nifestação do Ministério Público (prazo de cinco dias), apresentando,
após, o conflito para julgamento.
Trata-se de decisão colegiada do Tribunal que, em tese, pode ser
objeto de embargos de declaração, recurso especial ou recurso extra-
ordinário.
A matéria também é disciplinada nos regimentos internos dos
tribunais.

84
Capítulo 4
PROCESSO E PRESSUPOSTOS
PROCESSUAIS

4.1. Noções gerais


Prevalece na doutrina a idéia de que o processo, tendo a natu-
reza de uma relação jurídica processual, é estruturado com base em
três institutos fundamentais: os pressupostos processuais, ligados à
existência e à validade da relação processual, as condições da ação e
o mérito.
Os três institutos se relacionam, uma vez que o exame do méri-
to, a ser feito na sentença, depende da verificação dos pressupostos
processuais e das condições da ação.
Sempre se considerou como objetivo principal do processo de
conhecimento a obtenção da sentença de mérito, pela qual ocorre a
resolução da lide, do litígio ou do caso conflituoso. Com a Lei n.
11.232/2005 não se pode negar que o objetivo do processo de conhe-
cimento também é a efetivação da decisão judicial.
Todavia, a resolução do litígio e o cumprimento imperativo da
sentença dependem de certos requisitos, sem os quais não se instau-
ra ou não se desenvolve a relação jurídica processual, mesmo porque,
antes de proferir a sentença, o juiz deve verificar a presença dos
pressupostos processuais e das condições da ação.
Por isso que alguns autores consideram os pressupostos proces-
suais e as condições da ação como integrantes de um gênero mais
amplo, o gênero dos requisitos da admissibilidade do julgamento do
mérito.
Na verdade, ambos os institutos apresentam características co-
muns: são de ordem pública; não estão sujeitos à preclusão; podem

85
ser verificados de ofício pelo juiz; podem ser alegados a qualquer
tempo e em qualquer grau de jurisdição; podem ser verificados de
ofício mesmo que a causa esteja no tribunal.
Tendo em vista o determinado regime, a doutrina se refere aos
pressupostos processuais e às condições da ação como objeções
processuais, a fim de distingui-los das denominadas exceções proces-
suais, isto é, das matérias que estão submetidas a regime diverso:
estão sujeitas à preclusão e não podem ser verificadas de ofício. Po-
demos dar como exemplo de exceções processuais a incompetência
relativa e a convenção de arbitragem.
Verifica-se, portanto, que o processo, na sua marcha até a reso-
lução da lide, passa pela verificação dos pressupostos processuais e
das condições da ação. Presentes esses requisitos, pode o juiz profe-
rir sentença, entregando a prestação jurisdicional.

4.2. A natureza do processo


Várias teorias já foram desenvolvidas para explicar a natureza
jurídica do processo, dividindo-se em dois grandes grupos: as concep-
ções privatistas, que dão ao processo um caráter de direito privado, e
as concepções que situam o processo no ramo do direito público.
Podemos dizer que cinco teorias principais já foram expostas
para explicar a natureza jurídica do processo:
a) O processo como contrato (teoria contratual): é a teoria mais
antiga, que afirmava a existência de uma relação contratual entre autor
e réu, pela qual ambos assumiam o compromisso de participar e de
acatar o julgamento. Portanto, o processo tinha por pressuposto a litis
contestatio, que, no dizer de José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos
de Azevedo103, tinha como “escopo primordial o de fixar o ponto ou
os pontos litigiosos da questão, definindo os lindes da sentença a ser
proferida pelo iudex e obrigando os litigantes a respeitá-la”.

103
Lições de história do processo civil romano, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1996, p. 100.

86
No atual estágio do processo civil, porém, o processo deixou de
ter o caráter contratual. Como vimos ao estudar a jurisdição, a pres-
tação jurisdicional é uma atividade pública que sujeita as partes ao
processo e ao seu resultado.
A doutrina, tentando contornar a dificuldade de explicar a na-
tureza contratual do processo, em função desse estado de sujeição
em que se encontram as partes, acabou por desenvolver outra expli-
cação.
b) O processo como um quase-contrato. Já ciente das dificul-
dades da teoria contratual, desenvolve-se uma nova explicação para
o processo, atribuindo-se um novo significado à litis contestatio.
Explica Eduardo Couture104 que, “como esta não apresenta nem o
caráter de um contrato, posto que o consentimento das partes não é
inteiramente livre, posto que o litigando nada mais faz do que usar
de um direito seu, longe de violar os de outros, os autores alemães
atribuem-lhe o caráter de um quase-contrato”.
Essas explicações situam o processo no direito privado e se
encontram totalmente superadas, pois é inegável, no atual estágio da
ciência processual, o seu caráter público.
c) O processo como relação jurídica (relação jurídica processu-
al). Atribui-se a Muther a afirmação do caráter público do processo.
Oskar von Büllow vai demonstrar, mais tarde, a autonomia da relação
processual. A partir do momento em que a doutrina passa a afirmar a
existência de uma relação jurídica processual autônoma e distinta da
relação jurídica de direito material, e defende que essa relação jurídi-
ca é integrada pelo Estado, há superação das teses privatistas.
Assim, essa terceira explicação afirma que o processo tem a
natureza de uma relação jurídica processual. Relação de direito pú-
blico porque integrada pelo Estado. Assim, participam da relação
jurídica processual: o autor, o réu e o Estado-Jurisdição.
d) O processo como situação jurídica. Atribui-se essa teoria a
James Goldschmidt, que nega a existência de uma relação jurídica

104
Fundamentos do direito processual civil, tradução de Rubens Gomes de Sousa,
São Paulo: Saraiva, 1946, p. 93.

87
entre as partes e o juiz. Explica Eduardo Couture105 que “o processo,
segundo esta teoria, não é relação, mas situações, ou seja, é o estado
de uma pessoa sob o ponto de vista da sentença judicial, a qual é
esperada de acordo com as normas jurídicas”. Galeno Lacerda106
complementa: “O que existe, na verdade, são situações jurídicas
dentro do processo, de pendência, de expectativa, de ônus. Expecta-
tiva de sentença favorável; ônus, no sentido de prejuízo se o ato não
for praticado no interesse da própria parte, por ela mesma; pendência,
porque a situação jurídica é fluida. A única relação jurídica que
Goldschmidt reconhece nesta realidade nova que é o processo é uma
relação jurídica de direito público, de direito administrativo, de fun-
ção. É a que vincula o juiz ao Estado. O juiz é um funcionário do
Estado, que cumpre suas obrigações, com seus deveres funcionais,
em virtude de uma relação de direito público, de direito administra-
tivo, decorrente do exercício da função pública.
Não haveria, portanto, uma relação jurídica entre as partes e o juiz,
mas apenas entre o juiz e o Estado, resultante da função pública”.
O grande mérito da teoria da situação jurídica é pôr em relevo
as situações de ônus que existem na relação jurídica processual. Além
disso, ela evidenciou que é inadmissível a idéia de que no processo
existe uma única relação jurídica. Contra ela, porém, existem, na
nossa modesta opinião, pelo menos dois pontos que não aceitamos:
primeiro, entendemos que o Estado-Jurisdição participa de uma re-
lação com as partes, tanto que é um dos sujeitos submetidos ao con-
traditório. De outro lado, parece-nos que existem direitos e deveres
envolvendo as partes submetidas ao contraditório.
e) O processo como instituição (tese institucionalista do proces-
so). Desenvolvida por Jaime Guasp. Galeno Lacerda107 anota que “a
teoria institucionalista do processo não derroga a teoria da relação
jurídica processual. Ela constitui um simples complemento, uma
simples visão nova de perspectiva, e, em certo sentido, ela é integra-

105
Fundamentos, cit., p. 97.
106
Teoria geral do processo, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 29.
107
Teoria geral, cit., p. 31-32.

88
dora da concepção do processo como relação jurídica. Segundo esta
concepção, cria-se uma instituição no mundo jurídico sempre que
determinado número de pessoas se congregar em torno de um obje-
tivo, de uma idéia-fim. Portanto, é uma concepção teleológica do
direito, finalística, é uma concepção que destaca a meta de determi-
nada realidade social no campo do direito”.
Predomina o entendimento no sentido de que o processo tem a
natureza de uma relação jurídica processual que se constitui e que se
desenvolve no tempo.
Foi exatamente o estudo dos pressupostos processuais e a de-
monstração de que o processo tem a natureza de uma relação jurídi-
ca diversa da relação jurídica material que propiciou o desenvolvi-
mento da ciência processual, uma das mais novas ciências dentre as
ciências jurídicas.
Os ensinamentos de Büllow, a esse respeito, acabaram aceitos
pela doutrina e acolhidos pelas legislações, sendo incorporados aos
Códigos de Processo.
Conforme James Goldschmidt108, “a Ciência do processo é o
ramo mais moderno da Ciência do direito (...) O primeiro que abriu
caminho para trilhar uma ciência construtiva do processo foi Oscar
Büllow. Seu livro A teoria das exceções dilatórias e os pressupostos
processuais, que apareceu em 1868, chegou a ser fundamental. Nele,
Büllow estabeleceu a teoria de que o processo tem o caráter de uma
relação jurídica pública existente entre o Estado e as partes. Com base
neste princípio Büllow chegou aos conceitos dos pressupostos pro-
cessuais”.
Interessante é que a afirmação acima é justamente do autor que
disputa com Büllow a identificação da natureza do processo. Celso
Neves109 bem destaca que “à doutrina do processo como relação ju-
rídica contrapõe Goldschmidt a teoria do processo como situação
jurídica. O processo, sob esse ângulo, reflete o estado de uma pessoa

108
Princípios gerais do processo civil, tradução de Hiltomar Oliveira, Belo Horizon-
te: Líder, 2002, p. 17.
109
Estrutura fundamental, cit., p. 178.

89
na expectativa de uma sentença judicial que há de acomodar-se às
normas jurídicas”.
James Goldschmidt110, portanto, não aceita a teoria da relação
jurídica processual, afirmando que esta teoria é justa para o direito
romano, mas que não pode prevalecer no processo contemporâneo.
Interessante a teoria de James Goldschmidt111: “Claro está que
incumbe ao juiz a obrigação de conhecer a demanda: mas para fun-
damentar esta obrigação não é necessária uma relação processual. Tal
obrigação baseia-se no direito público, que impõe ao Estado o dever
de administrar justiça mediante o juiz, cujo cargo, por sua vez, lhe
impõe, simultaneamente, obrigações diante do Estado e do ci-
dadão”.
James Goldschmidt112 nega a doutrina básica de Büllow, afir-
mando que não “incumbem às partes obrigações processuais”.
Todavia, a teoria francamente dominante é a teoria do processo
como relação jurídica. Relação jurídica continuativa e de direito
público. Aliás, trata-se da teoria adotada pelo Código de Processo
Civil em vigor, conforme se depreende do seu art. 267, IV.
Portanto, o presente Curso, tendo em vista suas pretensões,
aceita a tese de que o processo tem a natureza de uma relação jurídi-
ca que se diferencia da relação jurídica material, apresentando pres-
supostos de existência e de validade diversos.
Daí por que a justificativa deste capítulo, destinado ao estudo
dos pressupostos processuais.
Contudo, a teoria do processo como instituição parece-nos, no
momento, a mais completa sobre a natureza jurídica do processo.
Jaime Guasp113 afirma que no processo existem verdadeiramen-
te deveres e direitos jurídicos. Se, apesar deles, rechaça a doutrina da

110
Princípios, cit., p. 19.
111
Princípios, cit., p. 20.
112
Princípios, cit., p. 21.
113
Derecho procesal civil, 3. ed., Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1968, t. 1,
p. 21.

90
relação jurídica processual, não é por sua inexatidão, mas por sua
insuficiência; pois havendo no processo mais de uma correlação de
direitos e deveres jurídicos há mais de uma relação jurídica e, por-
tanto, não se pode falar sinteticamente de relação jurídica processual.
A multiplicidade de relações jurídicas deve reconduzir-se a uma
unidade superior, que não se obtém com a mera fórmula da relação
jurídica complexa, se se quer falar com precisão da natureza jurídica
do processo. Tal unidade é proporcionada, satisfatoriamente, pela
figura da instituição.
Ainda segundo o catedrático da Faculdade de Direito da Uni-
versidade de Madrid114, a instituição é um conjunto de atividades
relacionadas entre si pelo vínculo de uma idéia comum e objetiva.
Essa idéia comum e objetiva que se observa no processo é a de satis-
fação de uma pretensão. Assim, a instituição jurídica processual se
acha, pois, integrada por uma pluralidade de relações jurídicas e não
somente por uma relação.

4.3. Os pressupostos processuais


Os pressupostos processuais são requisitos para a resolução do
mérito, analisados pelo juiz, de ofício, antes das condições da ação,
e que estão relacionados à existência e ao desenvolvimento da relação
jurídica processual.
O CPC, no art. 267, estabelece que o processo se extingue, sem
resolução de mérito, quando se verificar a ausência dos pressupostos
de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo
(inciso IV). E nos termos do § 3º do mesmo artigo, o juiz pode ana-
lisar de ofício os pressupostos processuais.
Por isso, correto José Maria Tesheiner115, quando afirma que
“não podem ser considerados pressupostos processuais as exceções
processuais, ou seja, os obstáculos que somente a parte pode opor à
prolação da sentença de mérito, deles não podendo o juiz conhecer

114
Derecho procesal, cit., p. 22.
115
Pressupostos processuais e nulidades do processo civil, São Paulo: Saraiva, 2000,
p. 28.

91
de ofício. São, pois, exceções processuais, e não pressupostos pro-
cessuais, a incompetência relativa e a convenção de arbitragem”.
Por isso, os pressupostos processuais referem-se à existência e
à validade da relação jurídica processual.
Pode-se, portanto, estabelecer o seguinte resumo:

a) para ser proferida uma sentença, há necessidade da existência de


um processo;
b) exige-se, também, que esse processo (a relação jurídica proces-
sual) seja válido;
c) existindo um processo e sendo ele válido, verifica o juiz a presen-
ça das condições da ação;
d) finalmente, presentes todos os requisitos, deve o juiz proferir a
sentença, cumprindo parte do dever de prestar tutela jurisdicional. O in-
tegral cumprimento de sua obrigação exige a efetivação dessa sentença.

Ausentes os pressupostos processuais, bem como as condições


da ação, deve o juiz extinguir o processo sem resolução do mérito.
Os pressupostos processuais referem-se, como o próprio nome
sugere, à relação processual.
Existem duas diferentes relações: a relação jurídica processual
e a relação jurídica de direito material. Ambas não podem ser con-
fundidas.
Como ensina Arruda Alvim116, “a relação jurídica processual é o
próprio processo e só tem existência nos tribunais, isto é, mediante o
uso do direito de ação. Nesta se discute uma relação jurídica de direito
material, o mérito, ou a lide, na terminologia do Código vigente”.
As duas relações, portanto, são inconfundíveis.
Nesse sentido também Antonio Cintra, Ada Pellegrini e Cândi-
do Dinamarco117: “O Código Civil, que dita norma de teoria geral do

116
Manual de direito processual civil: parte geral, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, v. 1, p. 467.
117
Teoria geral, cit., p. 289.

92
direito, dá como requisitos para a validade do ato jurídico em geral
a capacidade do agente, a licitude do objeto e a observância das exi-
gências legais quanto à forma. Porém, desde quando se viu com
clareza a relação jurídica que há no processo (relação jurídica proces-
sual), bem como a autonomia dessa relação perante a de direito
material, estava aberto o caminho para se chegar também à percep-
ção de que ela está sujeita a certos requisitos e de que esses requisi-
tos não são os mesmos exigidos para os atos jurídicos em geral, nem
para os atos privados em especial. Trata-se dos pressupostos proces-
suais, que são requisitos para a constituição de uma relação proces-
sual válida (ou seja, com viabilidade para se desenvolver regular-
mente — v. CPC, art. 267, IV)”.
A relação jurídica processual é conceituada por Arruda Alvim118
como sendo “aquela relação jurídica formada entre o autor e o juiz,
entre o juiz e o réu e entre o autor e o réu. E uma relação trilateral.
A lei usa, normalmente, o nomen juris de processo para designá-la
(v. g., arts. 262, 265, ‘caput’, 267, 269, 270 etc.)”.

4.4. A identificação dos pressupostos processuais


Há muita controvérsia na doutrina sobre a delimitação dos pres-
supostos processuais.
Antonio Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco119 afirmam
que “são pressupostos processuais: a) uma demanda regularmente
formulada (CPC, art. 2º; CPP, art. 24); b) a capacidade de quem a
formula; c) a investidura do destinatário da demanda, ou seja, a qua-
lidade de juiz”.
Ainda segundo os autores, “a doutrina mais autorizada sintetiza
esses requisitos nesta fórmula: uma correta propositura da ação,
feita perante uma autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz
de ser parte em juízo”.
Os próprios autores, porém, afirmam que “a exposição acima
corresponde à tendência mais restritiva entre as que a doutrina apre-

118
Manual, cit., p. 468.
119
Teoria geral, cit., p. 290.

93
senta sobre os pressupostos processuais. Mas há, inclusive na doutri-
na brasileira, uma tendência oposta, ou seja, no sentido de ampliar
demasiadamente o elenco dos pressupostos. Segundo essa tendência,
eles se classificariam em: I — objetivos; II — subjetivos. Os objetivos
seriam: a) intrínsecos (regularidade procedimental, existência da
citação); b) extrínsecos (ausência de impedimentos, como coisa jul-
gada, litispendência, compromisso). Os subjetivos seriam: a) referen-
tes ao juiz (investidura, competência, imparcialidade); b) referentes
às partes (capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo,
capacidade postulatória)”.
De outro lado, há autores que distinguem os pressupostos em:
pressupostos de existência e pressupostos de validade.
A análise dos pressupostos de existência antecede à análise dos
pressupostos de validade. Afinal, a relação jurídica processual pode
existir válida ou invalidamente.
Os pressupostos de existência da relação processual são quatro:
1) existência de um pedido, de uma petição inicial (ou de uma
demanda);
2) jurisdição;
3) citação;
4) capacidade postulatória.
Há autores que negam seja a capacidade postulatória um pres-
suposto processual.
Sobre a questão assim se manifesta Arruda Alvim120: “De acor-
do com a idéia que nos parece exata, sob o ponto de vista da teoria
do processo, há três requisitos para que uma relação jurídica proces-
sual exista. Entretanto, em face do Direito positivo brasileiro, temos
que considerar um quarto requisito, que é o da capacidade postula-
tória (...) Desde logo, porém, adiantamos que capacidade postulatória,
como alguns sustentam, e mesmo nós já assim pensamos, situa-se
fora dos quadros dos pressupostos processuais. Aliás a nossa lei
empresta à ausência de capacidade postulatória uma implicação mais

120
Manual, cit., p. 469.

94
profunda do que levar à extinção do processo ou à sua nulidade, pois,
faltante essa modalidade de capacidade, esta circunstância implica a
própria inexistência dos atos processuais (CPC, art. 37, parágrafo
único; Lei do Advogado 8.906, de 04.07.1994, art. 1º, I, e art. 4º,
devendo-se fazer prova do mandato — art. 5º; anteriormente, Lei
4.215, de 27.04.1963, art. 70, § 2º, e CPC de 1939, art. 110, parágra-
fo único). Segue-se, pois, que a problemática da capacidade postula-
tória coloca-se como ‘prejudicial’ a todos os outros problemas do
processo. Estas afirmações devem ser entendidas no contexto de
exceções havidas como justificáveis, para o fim de prescindir-se de
advogado (v. g., Lei 7.244/84, hoje revogada; Lei 9.099/95, art. 9º, 1ª
frase, no patamar do primeiro grau de jurisdição)”.
Registrada a divergência, vejamos os pressupostos processuais
de existência da relação jurídica processual.
Como decorre do próprio princípio dispositivo, não pode haver
uma relação processual sem pedido da parte. Por isso, o primeiro
requisito para a existência de uma relação processual é a existência
de uma petição inicial.
Aliás, o art. 262 do CPC é incisivo no sentido de que o proces-
so civil começa por iniciativa da parte. No mesmo sentido é o art.
2º, ao afirmar que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão
quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais
(trata-se do chamado princípio da demanda, da ação — ne procedat
iudex ex officio — nemo iudex sine actore).
Porém, exige-se, para a existência da relação processual, que o
pedido seja endereçado a um órgão investido de jurisdição. Caso
contrário não estaremos diante de um processo judicial, ou seja,
diante de uma relação jurídica processual que envolve o juiz e as
partes. O segundo pressuposto processual de existência, assim, é a
jurisdição, devendo a petição ser endereçada a um órgão regularmen-
te investido de jurisdição.
Outrossim, como a relação processual existe com a presença de
juiz, autor e réu, é imprescindível a citação, consistente no chama-
mento deste último para, querendo, se defender.
Por fim, para a existência da relação processual há que se inda-
gar acerca da capacidade postulatória.

95
Como se sabe, a capacidade postulatória distingue-se da capa-
cidade de ser parte, que diz respeito à pessoa do autor e do réu. A
capacidade postulatória é uma exigência para se ingressar em juízo.
Por isso, para a parte postular em juízo há necessidade de que seja
representada por um advogado. Esta, pelo menos, é a regra, uma vez
que exceções existem. Podemos citar, a título de exemplo, a dispen-
sa da capacidade postulatória no caso de habeas corpus ou, então, no
caso dos Juizados Especiais Cíveis, em relação às demandas cujo
valor não ultrapassar vinte salários mínimos.
Trata-se de pressuposto sempre verificado em relação ao autor
e, no caso do réu, se este vier a juízo.
Interessante a advertência formulada por Luiz Wambier e ou-
tros121: “o ordenamento jurídico brasileiro criou como que uma du-
plicidade de regimes para os vícios relativos simplesmente à não
juntada da procuração e àqueles que dizem respeito à circunstância
de a pessoa que praticou o ato não ser, por exemplo, inscrita na OAB.
Tachou-se de inexistente o ato praticado pela parte, no primeiro caso,
e de nulos os atos praticados nas condições disciplinadas pelo art. 4º
do Estatuto da OAB. Doutrinariamente, portanto, não é mais possível
que se classifique a necessidade da presença de advogado como
pressuposto de existência, pura e simplesmente”.
Além da existência da relação processual, impõe-se seja ela
válida.
Os pressupostos de validade são:
1) petição inicial apta;
2) a competência (absoluta) e a imparcialidade do juiz (juiz
natural);
3) capacidade do autor: de agir e processual;
4) citação válida.
Em primeiro lugar, para que o processo seja válido, há necessi-
dade de que a petição seja apta, preenchendo os requisitos legais,

121
Curso avançado de processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v. 1,
p. 199.

96
especialmente os definidos no art. 282 do CPC. Os casos de irregu-
laridade da petição inicial estão definidos no art. 295. Sendo irregu-
lar a petição inicial, o processo deve ser extinto, obviamente sem
julgamento de mérito, haja vista que a presença dos pressupostos
processuais é uma condição de julgamento do mérito.
Porém, a extinção do processo não deve ocorrer sem que antes
se conceda possibilidade da parte regularizá-la.
Sendo apta a petição inicial, ou sendo ela regularizada, deve ser
determinada a citação do réu.
Outro requisito de validade da relação processual é a competên-
cia do juízo e a imparcialidade do juiz.
Como vimos, a parte deve formular seu pedido a um órgão
dotado de jurisdição. Porém, além disso, o órgão jurisdicional deve
ser competente.
A incompetência que pode invalidar o processo, todavia, é a
absoluta. A competência relativa não é pressuposto de validade do
processo, tendo em vista o fato de que se não for argüida leva à pror-
rogação da competência, de tal forma que o juízo que era, no início,
incompetente, torna-se competente.
Também se exige a imparcialidade do julgador, que não pode
estar impedido. Os casos de impedimento do juiz estão enumerados no
art. 134 do CPC. O remédio que a parte dispõe para afastar da causa o
juiz impedido é argüir a exceção de impedimento (CPC, art. 304).
O impedimento do julgador pode comprometer a validade do pro-
cesso, o que não ocorre com a suspeição. Com efeito, a suspeição deve
ser argüida pela parte e, se não for, leva à preclusão, tanto que sentença
proferida por juiz suspeito não pode ser objeto de ação rescisória, ao
contrário de sentença proferida por juiz impedido (CPC, art. 485, II).
Também se exige para a validade da relação jurídica processual
a capacidade do autor.
Luiz Wambier e outros122 bem explicam a questão: “o terceiro
pressuposto processual de validade é relativo à capacidade, em duas

122
Curso avançado, cit., p. 201.

97
de suas formas: a capacidade de ser parte, isto é, de assumir direitos
e obrigações na ordem civil e a capacidade processual que consiste
na capacidade de estar em juízo, defendendo direitos e obrigações.
Regra geral essas duas ‘capacidades’ estão juntas: A, sujeito de di-
reitos, com vinte e cinco anos de idade, vai a juízo para defender
afirmações de direitos que faz. Em alguns casos, todavia, as duas
formas da capacidade podem estar dissociadas: A, sujeito de direitos,
com 10 anos de idade, não pode, porque não tem capacidade de
estar em juízo, defender suas afirmações de direito, dependendo,
para tanto, da representação de quem por ele seja responsável (pai,
por exemplo). O art. 7º do CPC tem a seguinte redação: ‘Toda pessoa
que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para
estar em juízo’”.
O conceito de capacidade processual é mais amplo que o de
capacidade civil, pois a lei confere a primeira a alguns entes desper-
sonalizados, isto é, desprovidos da segunda. Exemplos: o condomínio,
o espólio, a massa falida, a sociedade de fato etc., que não têm capa-
cidade civil mas têm capacidade de estar em juízo.
Há pessoas que não têm capacidade de estar em juízo, como,
por exemplo, o menor absolutamente incapaz.
Não devemos confundir o pressuposto processual, que é a ca-
pacidade de estar em juízo, com a legitimidade ad causam, que é uma
condição da ação que se verifica mediante a análise da relação jurí-
dica material.
No caso de falta de legitimidade ad causam deve o juiz extinguir
o processo, sem resolução do mérito. Porém, em se tratando de falta
de capacidade processual, o juiz deve conceder prazo para a regula-
rização.
Outra distinção que também merece ser destacada é a existente
entre a capacidade processual e a legitimidade processual.
Nos dizeres de Luiz Wambier e outros123, “parte da doutrina,
equivocadamente, identifica os conceitos de capacidade processual

123
Curso avançado, cit., p. 221-222.

98
e legitimatio ad processum, como se aquela expressão fosse ‘tradução’
destes termos latinos. Como se viu é incorreto o estabelecimento
desta sinonímia, em função da simples circunstância de que a capa-
cidade não é mesma coisa que legitimidade. Para que bem se com-
preenda a diferença de dimensões que existe entre ambas as figuras,
é útil que se faça um paralelo entre a relação que existe entre os fe-
nômenos jurisdição/competência e capacidade/legitimidade.
A capacidade é pressuposto processual positivo de validade... Tra-
ta-se de conceito do tipo intransitivo, ou seja, que prescinde de comple-
mento. Pode-se dizer que A é capaz, sem que se explique para quê, já
que a capacidade confere a A aptidão absolutamente genérica...
A legitimidade, ao contrário da capacidade, é conceito transiti-
vo. Tem-se legitimidade com relação a um sujeito e a um objeto, ou
seja, a uma relação jurídica. A legitimidade, portanto, não pode ser
aferida em abstrato, mas única e exclusivamente em função de um
contexto. Diferentemente ocorre com a capacidade: o juiz, sem nem
mesmo conhecer a lide, tem condições de aferir se a parte tem capa-
cidade ou não. No entanto, desconhecendo o pedido, não há como
saber se a parte tem ou não tem legitimidade”.
Como lembra Arruda Alvim124, “os pressupostos processuais re-
lativos à pessoa do juiz e das partes são comumente denominados
pressupostos processuais subjetivos e, tendo em vista as partes e o juiz,
há que se distinguir entre os das partes e os do sujeito imparcial”.
Por fim, também é pressuposto de validade do processo, para
parte da doutrina, a citação válida, sem a qual a relação processual
não se desenvolve regularmente.

4.5. Pressupostos processuais negativos ou extrínsecos


Os pressupostos positivos (ou intrínsecos) são aqueles que devem
estar presentes para que o juiz resolva o mérito.
Todavia, existem determinados requisitos que não devem estar
presentes, pois a presença acarreta a extinção do processo sem reso-
lução do mérito.

124
Manual, cit., p. 480.

99
Esses requisitos, exatamente por não poderem estar presentes,
são denominados pressupostos negativos (ou extrínsecos).
Conforme Arruda Alvim125, “além dos pressupostos processuais
considerados até aqui, existem outros que se denominam pressupos-
tos processuais negativos ou extrínsecos. Estes impedem a eficácia e
a validade da relação jurídica processual, mas, como se situam fora
do processo, são denominados extrínsecos. São eles a litispendência,
entendida aqui como duplicidade de processos idênticos e não como
o fenômeno da instauração da relação jurídica processual, e a coisa
julgada.
Diz-se que a litispendência de um primeiro processo é um pres-
suposto processual negativo para um segundo, com conteúdo idênti-
co, porque o segundo, mesmo preenchendo todas as condições de
prosperar, em virtude de um elemento que lhe é extrínseco, isto é,
pelo mero fato da existência de um primeiro processo igual, será
trancado. Então, a litispendência anterior é um pressuposto proces-
sual negativo, impedindo a validade de uma segunda relação jurídica
processual idêntica.
A coisa julgada é também pressuposto processual negativo ou
extrínseco, porque impede que um processo prospere em virtude da
existência de coisa julgada anterior”.
Há autores que acrescentam ao rol dos pressupostos negativos
a perempção, que tem o caráter de uma sanção processual aplicada à
parte que dá causa à extinção do processo por três vezes, com funda-
mento no art. 267, III (abandono do processo por mais de 30 dias).
Se isso ocorrer, estabelece o parágrafo único do art. 268 que o
autor não poderá intentar nova ação, embora possa deduzir as mesmas
alegações como matéria de defesa.
Prevalece o entendimento, porém, no sentido de que a peremp-
ção não é um pressuposto processual negativo. Primeiro porque diz
respeito apenas ao autor. Segundo porque dependeria de alegação da
parte. Assim, embora possa impedir a formação de relação jurídica
processual, não tem a natureza de pressuposto negativo.

125
Manual, cit., p. 480-481.

100
Questão polêmica também diz respeito à convenção de arbitra-
gem que, para alguns doutrinadores, seria um pressuposto processu-
al negativo, por impedir a resolução do mérito.
Todavia, considerando que não se trata de matéria que pode o
juiz conhecer de ofício, a convenção de arbitragem não é pressupos-
to processual.

4.6. Outra classificação


José Maria Tesheiner126 estabelece uma interessante classificação
dos pressupostos processuais, valendo-se da classificação do proces-
sualista Galeno Lacerda:
1. subjetivos, concernentes ao juiz: a jurisdição, a competência
e a imparcialidade;
2. subjetivos, concernentes às partes: a personalidade judiciária,
a legitimação para o processo e a capacidade postulatória;
3. objetivos: o pedido, a causa de pedir, a existência de nexo
lógico entre ambos e, no caso de cumulação de pedidos, sua compa-
tibilidade;
4. formais: os relativos à forma dos atos processuais;
5. extrínsecos à relação processual: a inexistência de impedi-
mentos processuais, como a litispendência e a coisa julgada;
6. antes de todos eles, a demanda, isto é, o ato de pedir a tutela
jurisdicional.
Após a verificação dos pressupostos processuais, é o momento
da análise das condições da ação.

126
Pressupostos, cit., p. 32.

101
Capítulo 5
TEORIA DA AÇÃO

5.1. Noções gerais


A trilogia fundamental do processo de conhecimento é formada
pelos pressupostos processuais, pelas condições da ação e pelo mé-
rito. Os dois primeiros são requisitos para a resolução do mérito.
Existe, pois, uma ordem lógica entre os três institutos: depois de
verificar os pressupostos processuais, é o momento de o juiz analisar
as condições da ação, de tal forma que as condições da ação consubs-
tanciam-se numa categoria muito mais próxima ao mérito.
Caminhemos, pois, com o estudo da teoria da ação e das condi-
ções da ação.
Vale registrar que a teoria da ação é um dos temas mais tormen-
tosos do direito processual. Conceituar a ação é tarefa dificílima,
tanto que a literatura é enorme e composta por valiosíssimos estudos
dos mais renomados processualistas.
Aliás, um dos maiores processualistas de todos os tempos, Piero
Calamandrei127, já chegou a afirmar que é trabalho inútil buscar a
verdadeira definição, como se existisse uma só que se deveria consi-
derar absolutamente exata à frente de todas as outras considerações.

5.2. A jurisdição e a ação: a ação como limite do exercício


da jurisdição
Para aquele que inicia o estudo do direito de ação, parece-nos

127
La relatividad del concepto de acción, in Estudios sobre el proceso civil, tradução
de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: Editorial Bibliográfica, 1945, p. 137.

102
imprescindível uma advertência: o Estado-Jurisdição, como visto
anteriormente, não atua de ofício, ou seja, só o faz se houver provo-
cação de uma parte ou de um interessado. É o que estabelece o art.
2º do CPC128.
No dizer de Calamandrei129, o processo, civil ou penal, dos
povos modernos é essencialmente um processo à base de ação, isto
é, um processo no qual o órgão judicial não toma em consideração a
realidade social para conhecê-la ou para modificá-la em seus aspec-
tos jurídicos, mas dentro dos limites da proposta que é formulada
pelo sujeito que exercita a ação.
De fato, o juiz não é um profissional que atua de ofício, quer
dizer, não busca na sociedade as pessoas que necessitam de tutela
jurisdicional. Ao contrário, cabe ao cidadão interessado e que de-
monstrar a necessidade provocar o exercício da jurisdição.
Daí se percebe a importância do exercício da ação judicial, pois
sem ela não haverá prestação do serviço jurisdicional. Calamandrei130
é peremptório: a ação constitui, pois, in iure conditio, no civil e no
penal, um limite e uma condição da jurisdição.
Importante citar outra fundamental observação do grande mes-
tre italiano131: “O alcance prático dessa ação não é somente visível
no momento inicial do processo, enquanto o órgão judicial, na fase
de cognição ou na fase de execução, não se põe em movimento senão
quando se formula petição pelo órgão agente (nemo iudex sine acto-
re); senão que se manifesta igualmente durante a marcha do proces-
so e especialmente no momento final deste, já que o juiz, posto em
movimento pelo órgão agente, não pode tomar em consideração, como
matéria de sua investigação, senão aquele aspecto da realidade acer-
ca do qual o autor reclama sua atenção, e não tem outra opção que a
de fazer próprio ou rechaçar a proposta que o autor o apresenta, já

128
Art. 2º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e forma legais.
129
Estudios, cit., p. 139-140.
130
Estudios, cit., p. 141.
131
Estudios, cit., p. 141.

103
preparada para ser transformada em providência jurisdicional. A ação
é, pois, praticamente, não somente o poder de dar o primeiro impul-
so à jurisdição, que em caso contrário permaneceria inerte, mas
também o poder de preparar para o juiz a matéria e o programa de
sua providência. Não se trata somente de pôr em marcha, em virtude
do qual a justiça, superada a fase de inércia, põe-se já em liberdade
de seguir seu caminho, senão de uma colaboração que perdura, e
mediante a qual durante todo o curso do processo o autor continua
assinalando a rota, à qual o julgador se deve ater”.
De fato, os termos da ação proposta pelo autor acabam por
vincular a própria sentença a ser proferida pelo juiz, pois esta não
fugirá, como se verá mais adiante, do pedido inicial. A sentença tem
de ser conforme o pedido. Ou, no dizer do art. 460 do CPC, é defeso
ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da
pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em
objeto diverso do que lhe foi demandado.
Essa observação inicial já demonstra a importância da ação para
o direito processual.

5.3. A ação e o dever do Estado à prestação jurisdicional


No início do Curso dissemos que o Estado acabou, no decorrer
da história, por monopolizar a distribuição da justiça, de tal forma
que criou órgãos públicos para exercer essa função.
O Estado-Jurisdição monopoliza não apenas a função de dizer
o direito, mas também de realizá-lo, de torná-lo concreto. Daí por
que exerce atividade cognitiva e atividade executiva.
José Ignacio Botelho de Mesquita132 anota que “a ordem nas
relações existentes entre os sujeitos de direito, prescrita nas normas
jurídicas, é uma ordem que somente pode considerar-se existente na
medida em que existam meios de torná-la uma realidade concreta. A
existência desses meios constitui, sem dúvida, um pressuposto da
própria ordem, pois a possibilidade de ordenar supõe a possibilidade

132
Da ação civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 89.

104
de fazer com que a realidade ordenada seja igual à realidade em ordem,
ou, em outras palavras, ordenar e pôr em ordem são termos que se
implicam reciprocamente.
No caso da ordem jurídica e tendo presente que as normas de
direito regulam o estado das pessoas, ou as suas relações jurídicas, ou,
ainda, o seu comportamento em face de outras pessoas, supõe-se que
coexistam com essas normas ou meios pelos quais seja possível lidar
de tal modo com a realidade, que esta, submetida à ação desses meios,
reaja de modo favorável e ofereça um resultado igual (ou quanto pos-
sível igual) ao previsto na ordem consubstanciada na norma”.
Por outras palavras, não adianta o direito material estabelecer
uma conduta se não houver meios, jurisdicionais, de se obter em
juízo a prática dessa conduta. Não basta a promessa de justiça. Há
necessidade de que ela seja efetivamente realizada.
De outro lado, o monopólio da função jurisdicional pelo Estado
e o fato de o exercício dessa função ser condicionado à provocação
de alguém estabelecem interessante relação entre os indivíduos e o
Estado, pois, se não houver a provocação, não haverá a aplicação do
direito objetivo ao caso concreto.
Tal relação leva a uma grande polêmica, citada por Calaman-
drei133: Deve-se ver no processo civil um serviço que o Estado presta
ao cidadão, proporcionando-lhe o meio de atuar seu direito subjetivo,
ou um serviço que o cidadão presta ao Estado, proporcionando-lhe a
ocasião para atuar o direito objetivo?
De qualquer forma, se o Estado monopoliza a função jurisdicio-
nal é porque tem o dever de prestá-la e não mera faculdade. Aliás,
tem o dever de prestá-la com eficiência e em prazo razoável.
José Ignacio Botelho de Mesquita134 vê aí a origem do direito
de ação: “Chamamos de jurisdição esta atividade produtora de efeitos
de fato e de direito, que o Estado exerce a favor dos destinatários da
norma, em cumprimento a um dever para com eles, nascido do im-

133
Estudios, cit., p. 136.
134
Da ação civil, cit., p. 92.

105
pedimento legal, em que se encontram, de produzir os mesmos efei-
tos por seus próprios meios.
A existência deste dever cria, para os destinatários da norma, o
correspondente poder de exigir o seu cumprimento. A esse poder
damos o nome de direito de ação.
De fato, a ação é exatamente esse poder que tem o cidadão de
invocar a prestação da tutela jurisdicional, poder este que se encontra
garantido pelo art. 5º, XXXV, da CF. Por isso, proposta a ação, in-
cumbe ao Poder Judiciário oferecer resposta, não necessariamente
acolhendo a pretensão do autor, uma vez que o pedido poderá ser
deferido ou indeferido.
O art. 5º, XXXV, da CF consagra, portanto, a natureza consti-
tucional do direito de ação, que está previsto dentre os direitos e
garantias fundamentais.

5.4. Primeiro esboço do conceito de direito de ação


O direito de ação tem sido conceituado como um direito públi-
co, abstrato, autônomo, subjetivo de invocar a prestação jurisdicional
do Estado (tutela de conhecimento, de execução e cautelar).
A ação, então, é dirigida contra o Estado, não é ajuizada contra
o réu, mas em face dele. Conclui-se, pois, que a ação é dirigida con-
tra o Estado para fazer valer uma pretensão contra o réu.
Como foram obtidos, porém, esses conceitos, ainda passíveis
de muitas críticas? Interessante, pois, o estudo de algumas das mais
importantes teorias sobre o direito de ação.

5.5. As teorias sobre o direito de ação


Não mais se discute a autonomia do direito de ação em relação
ao direito material.
De acordo com a lição de Enrico Tullio Liebman135, acolhida
pelo Código de Processo Civil em vigor, “a ordem jurídica (...) cons-

135
Manual de direito processual civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, p. 148.

106
titui-se de dois sistemas de normas, distintos e coordenados, que se
integram e se completam reciprocamente: o das relações jurídicas
substanciais, representadas pelos direitos e pelas correspondentes
obrigações, segundo as várias situações em que as pessoas venham
a se encontrar, e o do processo, que fornece os meios jurídicos para
tutelar os direitos e atuar o seu sistema. Seria contrário à realidade
pretender hoje reduzir um ao outro, como também não teria muito
sentido discutir qual dos dois sistemas é prioritário do ponto de
vista lógico; nós os vemos em situação paritária, reciprocamente
necessários e complementares. Sem o processo, o direito ficaria
abandonado unicamente à boa vontade dos homens e correria fre-
qüentemente o risco de permanecer inobservado; e o processo, sem
o direito, seria um mecanismo fadado a girar no vazio, sem conte-
údo e sem finalidade”.
Porém, nem sempre se admitiu a autonomia do direito de ação em
relação ao direito material. Vamos, pois, a um breve relato histórico.

5.5.1. Teoria imanentista ou civilista do direito de ação


Imanente é algo que está inseparavelmente contido ou implica-
do na natureza de um ser.
A doutrina, inicialmente, não distingue o direito de ação do
direito material. Ambos estão indissociavelmente ligados. O direito
de ação é um aspecto do próprio direito material.
No dizer de Couture136, “para esta corrente, a ação é o direito
em movimento; nada mais é do que uma possibilidade dinâmica do
direito; uma espécie de capacidade de exercício que é inerente ao
próprio direito.
Assim, por exemplo, quando o devedor paga ao credor, o direi-
to funciona dentro das bases previstas pelo legislador civil. Mas,
quando o devedor não paga ao credor, adquire então uma nova forma.
Empregando uma imagem mais poética que jurídica, diz-se que então
‘o direito arma-se de capacete e prepara-se para a guerra’. Ação e
direito são uma mesma coisa, dentro de uma aparente dualidade”.

136
Fundamentos, cit., p. 23-24.

107
5.5.2. Teorias concretistas
Posteriormente, a doutrina começa a estabelecer diferenças
entre o direito material e o direito de ação.
Surgem as chamadas teorias concretistas, que, embora visualizem
a diferença entre o direito de ação e o direito material, subordinam a
existência do direito de ação à existência do direito material. Ou seja,
entendia-se que tinha direito de ação somente aquele que tivesse efe-
tivamente direito, que tivesse sua pretensão acolhida em juízo.
Para as chamadas teorias concretistas137, não se admite a exis-
tência do direito de ação no caso de ser julgada improcedente a de-
manda, fato que é inaceitável para a grande maioria dos autores
contemporâneos.
Ocorre que são inconfundíveis o mundo do processo e o mundo
do direito material, ou seja, o direito material e o direito de ação.
As teorias concretistas, portanto, também não conseguem
explicar o fenômeno da improcedência da ação. Nesse caso, hou-
ve o exercício do direito de ação sem que o autor tenha sido con-
siderado titular de qualquer direito material. Afinal, não há como
negar que aquele que movimentou a máquina judiciária e obteve
uma decisão, mesmo que desfavorável, não tenha exercido um
direito de ação.
Por isso, foi seriamente questionada a identificação entre o di-
reito de ação e o direito material.
Há duas críticas fundamentais que podem ser feitas a esse pen-
samento: a) existem direitos sem ação, como ocorre no caso das
obrigações naturais, ou seja, aquelas que não têm exigibilidade em
juízo. Deve-se lembrar, por exemplo, da dívida prescrita. Subsiste o
direito, mas sem uma ação judicial que o ampare; b) essa teoria tam-
bém não explica a improcedência do pedido. O autor ajuíza ação,
supera todas as fases processuais, mas não obtém julgamento favo-
rável. Nesse caso ele não exerceu o direito de ação, embora seu pe-
dido seja improcedente?

137
As teorias concretistas também são chamadas de civilistas, clássicas ou imanen-
tistas.

108
5.5.2.1. A polêmica Windscheid x Muther
Trata-se de uma das mais famosas polêmicas jurídicas. Couture138
assim relata o embate: “Na segunda metade do século passado, uma
discussão técnica entre Windscheid e Muther sobre o conceito da ação
romana do ponto de vista do direito moderno deu ao segundo a opor-
tunidade de configurar a ação como um direito contra o Estado na
pessoa dos seus órgãos jurisdicionais. Este direito público subjetivo
teria por pressupostos um direito privado e a sua violação, e a ele
corresponderia, de parte do Estado, não somente o dever, para com
o titular do direito, de conceder a tutela, como também um direito
subjetivo, também público, de exercer contra o obrigado a coação
necessária para obter o cumprimento da prestação”.
Há enorme avanço, portanto, ao enxergar a ação sendo exercida
contra o Estado. A ação ainda é vista como um direito concreto à
tutela jurídica.

5.5.2.2. A doutrina de Adolfo Wach: a pretensão à tutela jurídica


Adolfo Wach, ao estudar a ação declaratória, também tem uma
visão concretista do direito de ação, pois este só existe no caso de
procedência da demanda.
Na sua doutrina, Wach139 afirma que a pretensão à tutela jurídi-
ca é dirigida ao Estado, o qual deve outorgar amparo. Acrescenta que
a pretensão também é dirigida contra a parte contrária, à frente da
qual deve ser outorgada essa proteção.
O mestre alemão140 mostra, definitivamente, a autonomia do
direito de ação, quando afirma que se trata de um direito de natureza
pública e que não é emanação ou expressão do direito privado sub-
jetivo. Não é o mesmo direito privado subjetivo, nem muito menos a
pretensão do direito civil.

138
Fundamentos, cit., p. 30.
139
La pretensión de declaración, tradução de Juan M. Semon, Buenos Aires: EJEA,
1962, p. 39.
140
La pretensión, cit., p. 39-40.

109
Acrescenta Wach141: a tese da imanência do direito de ação no
direito subjetivo privado é de todo impossível e inconcebível, quando
existem direitos de ação, independentemente dos direitos subjetivos
privados que devem ser protegidos por aqueles.
Couture142 mostra como Wach enxerga no direito de ação um
direito à sentença favorável, o que o define como um pensador con-
cretista: “A ‘pretensão à tutela jurídica’ é, segundo a definição primi-
tiva, ‘prestação dirigida a obter do Estado a satisfação do interesse à
tutela jurídica segundo as formas previstas no direito processual, além
da pretensão, dirigida contra o adversário, de que se submeta à con-
cessão da tutela jurídica’.
Trata-se, como se vê, de definir o laço que pode vincular juri-
dicamente as partes com o Estado, e as partes entre si. Sob um pri-
meiro aspecto, é a legitimidade de se restituir, por obra da autoridade,
o direito lesado aos seus termos primitivos. Sob um segundo aspecto,
este referente ao adversário, é um ato de sujeição, que se cifra em
suportar o reconhecimento (e, eventualmente, a coação) por força do
Estado.
Esta tese procura não só explicar o fenômeno processual em si,
como também traçar a linha divisória entre o direito substancial e o
direito processual. São os atos de lesão ou de ameaça que provocam
propriamente a atividade jurisdicional, porquanto o direito não ame-
açado e o direito satisfeito não têm necessidade de tutela.
A pretensão do autor contra o juiz não consiste, rigorosamente,
em solicitar-lhe um ato de favor, senão um verdadeiro reconhecimen-
to do direito. Se a sua pretensão é fundada, se tem verdadeiramente
um apoio firme no direito substantivo, o autor serve-se do processo
e da ação para pôr em evidência o seu bom direito. As fontes mesmas
desta doutrina falam, então, em um ‘direito à sentença favorável’”.
A principal crítica que a doutrina atualmente dominante do
processo civil faz à teoria de Wach é ao fato de o direito de ação
ainda ser entendido como um direito à sentença favorável.

141
La pretensión, cit., p. 51.
142
Fundamentos, p. 31-32.

110
5.5.2.3. Teoria chiovendiana: o direito de ação como direito
potestativo
Chiovenda, um dos grandes doutrinadores do processo, muito
colaborou na identificação da autonomia do direito de ação.
A teoria de Chiovenda é conhecida como teoria do direito po-
testativo. Afirma o mestre italiano143 que a ação é um poder ante o
adversário mais do que contra o adversário. A ação não supõe nenhu-
ma obrigação por parte do adversário, mas o submete a um estado de
sujeição aos efeitos jurídicos. Com a ação, o autor garante a atuação
da vontade do Estado. O juiz, diante da ação, tem a obrigação de
decidir o mérito. Para o autor144, a ação é um direito potestativo, o
direito potestativo por excelência.
A ação provoca a atuação da atividade jurisdicional do Estado
perante o adversário. Este se submete a um estado de sujeição, pois
não pode impedir esse efeito.
Oportunas as considerações de Couture145 sobre a teoria de Chio-
venda: “Para esta teoria a ação civil não é um direito rigorosamente
público, mas também privado, que não é exercido contra o Estado, mas
apenas endereçado ao Estado, porém frente ao adversário.
A respeito deste ponto, cumpre esclarecer que Chiovenda não
rejeita a orientação publicística de todo o processo, porquanto ele
próprio acentua, como idéia central da sua construção, a presença
do Estado. O que ele sustenta é que a ação não é um direito público,
senão também um direito privado, porquanto o particular que propõe
ação não exerce contra o Estado nenhum direito ao qual este se ache
correlatamente obrigado. O que existe é uma sujeição ao Estado,
sem o qual a idéia de ação não se concebe nem poderia praticamen-
te funcionar na vida. A relação é de cidadão a cidadão através do
Estado”.

143
L’azione nel sistema dei diritti, in Saggi di diritto processuale civile, Milano:
Giuffrè, 1993, v. 1, p. 3-99.
144
Saggi, cit., p. 23.
145
Fundamentos, cit., p. 33.

111
Na concepção chiovendiana, a ação é vista como um direito
potestativo. O direito de ação continua a depender da existência de
um direito material.
Couture146 explica o que se deve entender por direito potestativo:
“Assim se entende uma categoria especial de direitos diferentes dos
reais e dos pessoais. A sua característica é a de darem origem, modi-
ficarem ou extinguirem direitos subjetivos pela simples circunstância
da vontade do seu titular”.
José Ignacio Botelho de Mesquita147 denuncia um ponto crítico
da doutrina de Chiovenda: “Pode-se dizer contudo que o conceito de
ação, enquanto direito contra o réu, potestativo ou não, encontra-se
hoje abandonado pela doutrina, pois não sobreviveu às críticas que
lhe foram endereçadas”.

5.5.3. Teorias abstratistas


Todas as teorias que defendem a autonomia e a independência
do direito de ação em relação ao direito material são denominadas
teorias abstratistas.
Como observa Dinamarco148, “são abstratistas todas as teorias
para as quais a ação se considere existente ainda que inexistente o
direito subjetivo material afirmado (ou seja, ‘abstraindo-se’ da exis-
tência deste)”.
Na lição de Couture149, “a doutrina que define a ação como um
direito abstrato de agir dá por admitido um ponto fundamental: o de
que existe um direito a agir em juízo ainda que não se tenha um di-
reito subjetivo válido.
O direito de ação não é, portanto, um direito concreto, isto é,
existente apenas na ação procedente, mas sim um direito genérico ou
abstrato (...) Este modo de entender a ação explica o fato, perfeita-
mente lógico, e mais de uma vez comprovado, de que os juízes podem

146
Fundamentos, cit., p. 33-34.
147
Da ação civil, cit., p. 47.
148
Nota 103 à obra de Liebman, Manual, cit.
149
Fundamentos, cit., p. 364.

112
cometer erros, rejeitando pedidos fundados ou acolhendo demandas
injustas, e, ainda, que a jurisprudência oscila entre uma ou outra
solução”.
O Código de Processo Civil brasileiro não adotou uma teoria
abstratista, mas sim uma teoria eclética, de Enrico Tulio Liebman, que
subordina o direito de ação a aspectos do direito material. Vejamos.

5.5.4. Teoria eclética de Liebman


Partindo das idéias de Chiovenda, Liebman apontou a autonomia
do direito de ação, distinguindo nitidamente o direito de ação do
direito material.
A propósito, menciona Liebman150 que “por muito tempo (in-
vertendo a sistemática romana) considerou-se a ação como parte
integrante do direito subjetivo substancial e como o próprio direito
na sua fase ativa e agressiva. Mas uma pesquisa científica de alto
interesse, iniciada há mais de um século, demonstrou a autonomia da
ação perante o direito subjetivo substancial, chegando a individuali-
zar nela o direito subjetivo processual.
A distinção entre o direito subjetivo substancial e a ação manifes-
ta-se sob variados aspectos. Enquanto o primeiro deles tem por objeto
uma prestação da parte contrária, a ação visa a provocar uma atividade
dos órgãos judiciários; justamente por isso, o direito dirige-se à parte
contrária e tem, conforme o caso, natureza privada ou pública e um
conteúdo que varia de caso a caso, enquanto a ação se dirige ao Estado
e por isso tem natureza sempre pública e um conteúdo uniforme, qual
seja o pedido de tutela jurisdicional de um direito próprio (embora varie
o tipo de provimento que cada vez se pede ao juiz)”.
Para o autor, porém, não se pode esquecer que esses mundos,
embora diferentes, distintos, autônomos, estão em constante contato,
estabelecendo um inter-relacionamento.
Assim, Liebman nunca separou totalmente o direito de ação do
direito material. Sua doutrina, sistematizando as chamadas condições

150
Manual, cit., p. 149.

113
da ação, que são requisitos que devem ser observados para que se
chegue a uma decisão final, não ignora um inter-relacionamento
entre os dois mundos.
Por isso, a doutrina de Liebman é chamada de teoria eclética.
De fato, ao afirmar a autonomia do direito de ação, Liebman
apontou a existência de condições que devem ser demonstradas pelo
autor para que ele possa obter a prestação jurisdicional. Isso equiva-
le a dizer que não há uma total separação entre o direito material e o
direito processual.
Inicialmente, Liebman apontou a existência de três condições
que devem ser observadas por todos aqueles que pretendem propor
uma ação e obter uma sentença de mérito. Assim, apesar de defender
a autonomia do direito de ação, Liebman não o separa totalmente do
direito material, defendendo a existência de uma referência entre eles,
o que se dá por meio das chamadas condições da ação: possibilidade
jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual. As
condições serão mais bem analisadas no tópico seguinte.

5.5.4.1. O CPC brasileiro de 1973, a teoria de Liebman e as


condições da ação
As três condições mencionadas por Liebman, inicialmente,
foram a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade ad causam
e o interesse processual.
A possibilidade jurídica do pedido seria a previsão, em abstra-
to, no ordenamento jurídico, do pedido formulado pelo autor.
A legitimidade, ativa e passiva, seria a pertinência subjetiva da
ação, de modo que esta só poderia ser proposta por aquele que se
afirma titular da relação jurídico-material, bem como só poderia ser
proposta em face do responsável por suportar o pedido.
Por fim, o interesse, que pode ser resumido na necessidade de
se recorrer ao Judiciário, na utilidade da prestação jurisdicional e na
adequação do meio utilizado pelo autor para obter a prestação juris-
dicional.
É verdade que o próprio Liebman voltou atrás na sua teoria,
afastando das condições da ação a possibilidade jurídica do pedido.

114
Ocorre que Liebman dava como exemplo de impossibilidade jurídica
do pedido o divórcio. Ou seja, como o pedido de divórcio era vedado
pela legislação italiana, Liebman dizia tratar-se de pedido juridica-
mente impossível porque vedado pelo ordenamento jurídico.
Porém, como a legislação italiana foi alterada, passando a ser
admitido o divórcio, Liebman entendeu por bem reformular sua teo-
ria para excluir das condições da ação a possibilidade jurídica do
pedido, principalmente em face da falta de bons exemplos de pedidos
juridicamente vedados.
Apesar da reconsideração do mestre Liebman, acerca da sua
teoria das condições da ação, Alfredo Buzaid, seu discípulo no Brasil,
já havia inserido no Código de Processo Civil de 1973 as condições
da ação, na forma originariamente ensinada pelo mestre. Em conse-
qüência, para o Código de Processo Civil brasileiro em vigor são
três as condições da ação, conforme expressamente determina o art.
267, VI.
Pois bem, apesar de algumas posições em sentido contrário, a
nossa doutrina também se manifesta no sentido da existência de três
condições da ação, prendendo-se ao que expressamente determina o
estatuto processual civil.
Inclusive, com nova roupagem, a doutrina define a possibilida-
de jurídica do pedido como sendo uma condição da ação, mas não
mais entendida como a previsão, em abstrato, no ordenamento jurí-
dico, do pedido formulado pelo autor. Consiste, na verdade, na falta
de proibição expressa da legislação.
Assim, embora em alguns casos o pedido seja expressamente
previsto pelo legislador, como no caso da ação rescisória, em que são
apontadas as hipóteses em que essa ação é admitida, deve-se entender
a possibilidade jurídica do pedido como sendo a não proibição, em
abstrato, do pedido formulado pelo autor.
Lembram os autores, porém, que a possibilidade jurídica do
pedido deve ser avaliada com a consideração da causa de pedir.
Exemplo típico é o da cobrança de dívida de jogo. Nesse caso não há
uma proibição do pedido, propriamente, mas da causa de pedir. To-
davia, a análise conjunta do pedido e da causa de pedir faz com que
o pedido seja considerado impossível.

115
Em suma, podemos destacar algumas considerações im-
portantes:

a) não se confundem o plano do direito material e do direito proces-


sual, sendo distintos e autônomos;
b) a autonomia do direito de ação em relação ao direito material,
porém, não é absoluta, haja vista que o exercício da ação está subordina-
do a condições (requisitos exigidos pelo CPC para que haja a resolução
do mérito);
c) para o Código de Processo Civil em vigor, são três as condições
da ação: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e inte-
resse processual;
d) pedido juridicamente possível é o pedido que não é expressamen-
te vedado pelo legislador, ou, então, o pedido que é expressamente admi-
tido;
e) a legitimidade ativa consiste na titularidade de uma relação ou
situação jurídica de direito material, afirmada em juízo;
f) a legitimidade passiva consiste na identificação do sujeito passivo
da relação ou situação jurídica de direito material afirmada em juízo;
g) o interesse processual é verificável em face da utilidade, neces-
sidade e adequação do provimento jurisdicional solicitado.

5.5.4.2. A carência de ação


Faltando qualquer condição da ação, ocorre o que se chama de
carência de ação, que impede o exame do mérito do pedido. A carên-
cia de ação deve ser argüida em preliminar de contestação (conforme
o art. 301 do CPC).
Nesses termos, as condições da ação são requisitos para que seja
proferida sentença que resolva a questão ou questões de mérito.
Portanto, carência de ação é a falta de uma das condições da
ação.

5.5.4.3. As condições da ação como objeções processuais


Durante o estudo dos pressupostos processuais já fizemos men-
ção do regime jurídico em que se enquadram juntamente com as

116
condições da ação: são objeções processuais, isto é, matérias que
podem e devem ser verificadas de ofício pelo juiz, em qualquer tem-
po e grau de jurisdição e que não se sujeitam à preclusão. Ou seja,
mesmo que as partes não aleguem, o julgador pode verificar a pre-
sença de ofício.
Contrapõem-se as objeções às exceções processuais, que são
matérias que devem ser argüidas pelas partes, sob pena de preclusão
e, portanto, que não podem ser pronunciadas de ofício pelo juiz.
As condições da ação, assim, devem ser verificadas a qualquer
tempo e em qualquer grau de jurisdição.

5.5.4.4. Teoria da asserção e momento da verificação


É preciso destacar que as condições da ação devem ser analisa-
das em tese, ou seja, com base nas afirmações feitas pelo autor na
petição inicial.
Embora as condições da ação se aproximem do mérito, mais
que os pressupostos processuais, não se confundem com ele.
Nessa análise, o magistrado deve considerar as condições exis-
tentes ao tempo da propositura da ação.
Porém, parte da doutrina admite uma análise das condições da
ação em face de circunstâncias supervenientes ao momento da pro-
positura da ação. Nesse caso, pode-se falar em carência da ação su-
perveniente, ou, ao contrário, em satisfação superveniente das con-
dições da ação.
Sobre o assunto ensina Eduardo Alvim151 que “as condições da
ação devem mostrar-se presentes ao longo de todo o procedimento,
caso contrário haverá carência superveniente, ensejando a extinção
do processo sem julgamento do mérito. E, de outra parte, se houver
o preenchimento de condição da ação, faltante quando de seu ajuiza-
mento, o juiz deverá proferir sentença de mérito. Figure-se, por
exemplo, a hipótese de ter sido proposta ação de cobrança antes de
vencida a dívida. Se esta vier a vencer no curso da ação e não for

151
Curso, cit., v. 1, p. 158.

117
regularmente paga, aí sim estará presente o interesse processual,
sanando-se o vício”.
Porém, predomina o entendimento de que as condições devem
ser analisadas em face das circunstâncias existentes no momento da
propositura da ação.
Essa, inclusive, é a lição de Liebman: “A ação tem a sua disci-
plina, por isso, no direito em vigor no momento em que é proposta,
mesmo que a relação substancial a que se refere seja regulada por lei
anterior; analogamente, a admissibilidade da ação, bem como as suas
condições de exercício, são reguladas pela lex fori, qualquer que seja
a lei reguladora da relação substancial deduzida em juízo”152.

5.6. Existe o direito de ação?153


Muitas críticas são feitas à doutrina de Liebman e à existência
das condições da ação.
Para José Ignacio Botelho de Mesquita154, por exemplo, “a partir
do momento em que mesmo os partidários do direito abstrato de ação
passaram a admitir um vínculo de natureza instrumental entre a ação
e o direito subjetivo, como Liebman, e até mesmo a existência de uma
obrigação do Estado à pronúncia da sentença, ocorreu uma notável
inclinação da teoria ‘abstrata’ em direção à teoria ‘concreta’”.
A maior objeção é feita por aqueles que entendem que, a partir
do momento em que foi apreciada uma petição inicial pelo juiz,
houve o exercício do direito de ação, seja qual for o julgamento. Por
outras palavras, mesmo que o juiz declare o autor carecedor de ação,
houve ação, que é o direito de provocá-la.
Para Araken de Assis155, por exemplo, o acesso à tutela jurisdi-
cional pelo cidadão ignora limites e inadmite restrições apriorísticas.

152
Liebman, Manual, cit., p. 152.
153
Título de trabalho publicado por Vidigal, um dos maiores processualistas brasi-
leiros, em 1966, e repetido por José Ignacio Botelho de Mesquita, outro dos
maiores, em 1975, em seu trabalho Da ação civil.
154
Da ação civil, cit., p. 49.
155
Manual da execução, 11. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 109-110.

118
“A ação se considera proposta, reza o art. 263 do CPC, ‘tanto que a
petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuí-
da, onde houver mais de uma vara’. Ora, despachando a inicial o juiz
presta jurisdição. E até existem demandas que, repelidas no nasce-
douro pelo órgão jurisdicional, em seguida julgadas no Tribunal, e,
na seqüência, submetidas ao rigoroso crivo da mais alta Corte, têm
por objeto controvérsia a respeito de fantástica ‘carência’ de ação”.
Nestes casos, para o nobre processualista, existe processo e, insti-
tuída a relação processual, há ação.

5.7. Elementos da ação


O estudo dos elementos da ação é importante e reflete na boa
compreensão de vários institutos de direito processual.
Aceita-se, pacificamente, a tese de que a ação possui os seguin-
tes elementos identificadores:
a) subjetivos: as partes;
b) objetivos: o pedido (objeto) e a causa de pedir.
Adota-se, pois, a teoria da tríplice identidade: teoria segundo a
qual a ação possui três elementos identificadores. O Código de Pro-
cesso Civil brasileiro exige que a petição inicial faça menção expres-
sa aos elementos identificadores, conforme o art. 282, II (partes), III
(causa de pedir) e IV (pedido).
A causa de pedir divide-se em próxima e remota. É expressa
pela exposição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido. A exi-
gência da indicação da causa de pedir próxima e remota decorre do
fato de que o Código adotou a teoria da substanciação (teoria que se
contrapõe à teoria da individuação, pela qual bastaria apenas a causa
próxima).
Há divergência na doutrina brasileira em relação à conceituação
da causa de pedir.
Por exemplo, para Nelson e Rosa Nery156, os fundamentos de
fato “compõem a causa de pedir próxima. É a ameaça ou a violação

156
Código de Processo Civil, cit., p. 775.

119
do direito (fatos) que caracteriza o interesse processual imediato, quer
dizer, aquele que autoriza o autor a deduzir pedido em juízo. Daí por
que a causa de pedir próxima, imediata, é a violação do direito que
se pretende proteger em juízo, isto é, os fundamentos de fato do pe-
dido (...) Os fundamentos jurídicos compõem a causa de pedir remo-
ta. É o que, mediatamente, autoriza o pedido”.
De forma diversa, porém, Moacyr Amaral Santos157 afirma que
“se deve entender o requisito do n. III do art. 282: o fato (causa re-
mota) e os fundamentos jurídicos do pedido (causa próxima)”.
O pedido, por sua vez, divide-se em mediato ou imediato. O ime-
diato é o tipo de providência jurisdicional solicitada (declaratória,
condenatória, constitutiva, mandamental ou executiva lato sensu); o
mediato é o bem da vida pleiteado pelo autor, como, por exemplo, a
quantia em dinheiro buscada em juízo.
A causa de pedir e o pedido são estudados de forma mais ampla
junto aos requisitos da petição inicial.
Vamos a algumas aplicações da teoria acerca dos elementos
identificadores da ação, que nos permitirá a fixação de uma série de
conceitos de direito processual:
a) Identidade de ações: duas ações são idênticas quando forem
idênticos os seus elementos identificadores. Ou seja, duas ações são
idênticas quando apresentarem as mesmas partes, o mesmo pedido e
a mesma causa de pedir.
A verificação da identidade de duas ações é importante a fim de
evitar que tramitem em juízos diversos e possam ser objeto de decisões
contraditórias. Aliás, a lei proíbe a tramitação de duas ações idênticas.
Além da contradição, haveria desperdício de tempo e dinheiro por
parte do Judiciário.
A proibição se dá pelo instituto da litispendência, que leva à
extinção de uma das ações a fim de acabar com a duplicidade.
b) Litispendência: a palavra comporta vários sentidos, mas no
caso presente ocorre quando é ajuizada uma segunda ação idêntica a

157
Primeiras linhas de direito processual civil, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 1995,
v. 2, p. 136.

120
uma ação anteriormente ajuizada e que está em curso. Aplica-se aqui
o conceito de identidade de ações.
Portanto, na litispendência ocorre uma repetição de uma ação
em curso, ou seja, quando se opera a citação válida.
O art. 301, § 1º, do CPC fala que se verifica a litispendência
quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. E nos termos do art.
267, V, do CPC, deve haver a extinção do processo sem resolução do
mérito quando o juiz acolher a alegação de litispendência.
c) Coisa julgada: entre o conceito de litispendência e o de coi-
sa julgada há uma única distinção. Na coisa julgada também ocorre
a reprodução de ação anteriormente ajuizada (CPC, art. 301, § 1º).
Da mesma forma o processo deve ser extinto sem resolução do mé-
rito (art. 267, V). A diferença é que na coisa julgada a ação anterior
(idêntica à segunda) já foi definitivamente julgada e não há pendên-
cia de qualquer recurso (ocorreu o trânsito em julgado da primeira
ação, que foi objeto de resolução de mérito por sentença).
d) Perempção: o conceito de perempção está no art. 268, parágra-
fo único, do CPC. Em relação à ação de conhecimento ocorre se o
autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamen-
to previsto no inciso III do art. 267. Nesse caso, o autor recebe uma
sanção de natureza processual, pois não poderá intentar nova ação
contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto,
a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. O inciso III do art.
267 se refere à hipótese em que o autor não promove os atos e diligên-
cias que lhe competir, abandonando a causa por mais de trinta dias.
Como se vê, também há aplicação do conceito de identidade de
ações, pois há necessidade de se evitar a repropositura daquela ação
que já foi três vezes extinta. Por isso, verificada a perempção, o pro-
cesso será extinto sem resolução de mérito (art. 267, V, do CPC).
e) Continência: é definida pelo CPC, no art. 104: dá-se a con-
tinência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto
às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais am-
plo, abrange o das outras.
Portanto, há nova referência à idéia de identidade de ações, com
utilização do conceito dos elementos da ação.

121
Como se vê, a boa compreensão da teoria dos elementos da ação
permite que o estudante fixe uma série de conceitos importantes.

5.8. A classificação das ações segundo a tutela pleiteada


pelo autor
As ações de conhecimento podem ser classificadas segundo o
pedido que é feito pelo autor. Assim, se o autor pleiteia a condenação
do réu a pagar uma quantia em dinheiro, dizemos que o autor propôs
uma ação condenatória.
Essa classificação, que considera a espécie de tutela jurisdicio-
nal pretendida pelo autor, é a mais comum e, talvez, a mais impor-
tante.
Afirma Moacyr Amaral Santos158 que “concordam os modernos
processualistas, Chiovenda à frente, em classificar as ações tomando
por critério a diversa natureza da decisão que se pretende do juiz.
Tal classificação, por isso que fundada na diversa natureza da senten-
ça a que a ação tende, coincide com a classificação das sentenças”.
A quem vai dedicar-se ao estudo da classificação das ações é
importante saber que a mesma classificação se aplica às sentenças,
às tutelas jurisdicionais, ao pedido imediato e aos provimentos juris-
dicionais. Exemplificando: o autor pode formular um pedido decla-
ratório; isso quer dizer que a sua ação é declaratória; acolhida a
pretensão declaratória do autor, a sentença, em conseqüência, será
declaratória; pode-se dizer, ainda, que o juiz emitiu um provimento
jurisdicional declaratório e que o autor obteve uma tutela jurisdicio-
nal declaratória. Como se vê, é importante a mencionada classificação,
que se reflete em várias outras, como exemplificado.
Flávio Luiz Yarshell159 lembra, a respeito dos modelos de tutela
jurisdicional, que “a primeira dessas tipologias — ‘tradicional’ ou
‘clássica’, como se costuma falar em doutrina — é composta das

158
Ações cominatórias no direito brasileiro, São Paulo: Max Limonad, 1958, t. 1, p.
13-14.
159
Tutela jurisdicional, São Paulo: Atlas, 1999, p. 140-141.

122
tutelas de conhecimento, executiva e cautelar. Dentro da primeira,
também ‘classicamente’, divisam-se as tutelas meramente declara-
tória, constitutiva e condenatória. Ao lado dessas, é sabido que
parte da doutrina — entre nós, cada vez com mais força — identificou
outras duas formas ou tipos de tutela: a mandamental e a executiva
em sentido lato”.
A classificação das ações de conhecimento tem como critério a
preponderância dos efeitos da tutela pretendida pelo autor, uma vez
que não existem ações puras.
O autor que chamou a atenção para o fato foi Pontes de Miran-
160
da , para quem, considerando-se o quanto de eficácia, “as ações ou
são declarativas (note-se que as relações jurídicas, de que são con-
teúdo direitos e pretensões, ou de que direitos ou pretensões derivam,
antes de tudo existem); ou são constitutivas (positivas ou negativas;
isto é, geradoras ou modificativas, ou extintivas); ou são condenató-
rias; ou são mandamentais; ou são executivas”.
Ainda segundo Pontes de Miranda161, “a preocupação da ciência
do direito até há pouco foi a de conceituar as ações e classificá-las
como se cada uma delas só tivesse uma eficácia: uma fosse declara-
tiva; outra, constitutiva; outra, condenatória; outra, mandamental;
outra, executiva. O que nos cumpre é vermos o que as enche, mos-
trarmos o que nelas prepondera e lhes dá lugar numa das cinco clas-
ses, e o que vem, dentro delas, em espectração de efeitos”.
De início a classificação de Pontes de Miranda não foi aceita
pela doutrina majoritária. Poucos autores assumiram a classificação
quinária. Vejamos a lição de João Batista Lopes162: “A posição de
Pontes de Miranda, recusada pela generalidade dos processualistas
pátrios, permite, porém, identificar em cada caso, a natureza da ação
proposta, explicando muitas situações não solucionadas pela doutri-
na dominante.

160
Tratado das ações, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, t. 1, p. 117.
161
Tratado, cit., p. 117.
162
Ação declaratória, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 31.

123
Conquanto discutível a validade dessa concepção no tocante aos
‘pesos de eficácia’ (como se sabe Pontes de Miranda atribui às ações
certos pesos, de 1 a 5, para indicar a preponderância dos efeitos da
sentença) o certo é que o critério básico adotado (preponderância dos
efeitos) é guia seguro para resolver tão difícil problema”. Outro autor
que sempre defendeu a classificação é Ovídio Baptista da Silva.
A questão da classificação das ações é extremamente polêmica.
Quando imaginamos que a doutrina está convergindo para uma de-
terminada posição, surgem novas controvérsias. Aliás, a recente Lei
n. 11.232/2005, no nosso entender, trará novas reflexões sobre a
classificação, pois, ao que parece, as ações de conhecimento torna-
ram-se executivas lato sensu.
De qualquer forma, vamos a uma síntese da classificação.
I — Ações declaratórias: a história do direito processual civil
registra enorme divergência quanto à possibilidade de o autor formu-
lar em juízo um pedido meramente declaratório. Por isso acabou
consignada no art. 4º do CPC a possibilidade do exercício dessa
pretensão. Ação declaratória é aquela que pretende a declaração da
existência ou inexistência de uma relação jurídica ou da autenticida-
de ou falsidade de um documento. A pretensão do autor não vai além.
Não se pede condenação nem a criação, modificação ou extinção de
alguma relação jurídica.
O interesse jurídico na propositura da mencionada ação reside
na necessidade de se pôr fim a uma controvérsia que envolve a dúvi-
da quanto à existência de determinada relação jurídica.
O parágrafo único do art. 4º do CPC considera admissível a ação
declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito.
Com muita clareza, afirma Pontes de Miranda163 que “a ação
declarativa é ação a respeito de ser ou não-ser a relação jurídica.
Supõe a pureza (relativa) do enunciado que se postula; por ele, não
se pede condenação, nem constituição, nem mandamento, nem exe-
cução. Só se pede que se torne claro (de-clare), que se ilumine o

163
Tratado, cit., p. 118.

124
recanto do mundo jurídico para se ver se é, ou se não é, a relação
jurídica de que se trata. O enunciado é só enunciado de existência. A
prestação jurisdicional consiste em simples clarificação”.
Segundo Alfredo Buzaid164, “a conceituação científica da ação
declaratória, como figura geral de tutela jurídica, data do advento do
Código de Processo Civil Alemão (...) Antes da promulgação desse
Código, com que propriamente se inicia, no campo da legislação, a
fase moderna do direito processual civil, toda a atenção da doutrina
era voltada para uma única espécie de ação: a ação condenatória. A
despeito disso, a mera declaração do direito como função judicial
sempre existiu: no direito romano ela se manifestou pura, não con-
taminada de qualquer condenação, nas ações prejudiciais; no direito
intermédio, manifestou-se também nos processos provocatórios, mas
de forma anormal e imperfeita”.
Importante observar que toda ação (seja ela condenatória ou
constitutiva) possui uma carga declaratória. Afinal, antes de condenar,
o juiz declara a regra jurídica aplicável ao caso concreto. Daí por que
se disse acima que a classificação é por aquilo que prepondera nas
ações.
A denominada ação declaratória, assim, é referente à ação que
se limite a pedir a declaração do direito, não solicitando condenação,
constituição ou desconstituição.
Alfredo Buzaid165 explica a finalidade da ação ora comentada:
“O resultado da ação declaratória é assim criar uma certeza jurídica
e produzir a coisa julgada, exaurindo-se como pronunciamento judi-
cial. Distingue-se da ação condenatória, porque esta tende a obter do
réu o cumprimento de uma obrigação em favor do autor e a satisfazer
ao interesse protegido pela lei por via de execução forçada. Distingue-
se também da ação constitutiva, porque esta tende a modificar o es-
tado jurídico, ou melhor, a constituir, transformar ou extinguir a re-
lação jurídica. A sentença declaratória valerá, por fim, como precei-

164
A ação declaratória no direito brasileiro, São Paulo: Livraria Acadêmica — Sa-
raiva & Cia. Editores, 1943, p. 3.
165
A ação declaratória, cit., p. 9.

125
to, isto é, como juízo normativo de futuro juízo, que não poderá
modificá-lo, nem dele se afastar”.
Excepcionalmente, essa ação pode declarar a existência de
meros fatos, como no caso de declaração de falsidade documental.
A doutrina divide as ações declaratórias em algumas espécies:
a) declaratória positiva: pede a declaração da existência de uma
relação jurídica;
b) declaratória negativa: pede que seja declarada a inexistência
de uma relação jurídica;
c) declaratória incidental: trata-se da ação declaratória propos-
ta no curso de uma ação. O pedido declaratório não foi formulado no
início. Todavia, no curso da ação, considerando o comportamento do
réu que negou a existência de uma relação jurídica afirmada pelo
autor, este passou a ter interesse na formulação do pedido declarató-
rio, a fim de que o juiz se pronuncie definitivamente sobre essa
questão. Tem fundamento no art. 5º do CPC: se, no curso do proces-
so, se tornar litigiosa a relação jurídica de cuja existência ou inexis-
tência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá
requerer que o juiz a declare por sentença. O réu também pode for-
mular pedido declaratório incidental, ainda no prazo de contestação,
quando tiver interesse que o juiz se pronuncie sobre uma questão
prejudicial. A ação declaratória incidental aumenta, assim, os limites
objetivos da coisa julgada;
d) declaratória principal: opõe-se à incidental, pois nesse caso
o pedido declaratório é formulado desde o início.
São exemplos de ação ou de sentença declaratória: ação decla-
ratória de (in)constitucionalidade; ação declaratória negativa de dé-
bito fiscal; sentença de improcedência ou de rejeição da demanda;
sentença de procedência da ação consignatória; ação de usucapião;
declarativa de cessação da incapacidade civil; declaratória de exis-
tência (ou inexistência) de sociedade de fato; declaratória incidental
de falsidade documental.
As sentenças declaratórias permitem a produção de efeitos ex
tunc (desde a origem), ou seja, produzem efeitos retroativos, pois a
relação jurídica, se existe, existe desde a origem e não após a senten-

126
ça do juiz. Vamos citar um exemplo: julgada procedente a ação de-
claratória de inconstitucionalidade, é fácil perceber que a inconstitu-
cionalidade existe desde a origem. Não teria qualquer sentido achar
que a lei é inconstitucional após o acórdão do Supremo Tribunal
Federal.
II — Ações constitutivas: são aquelas que têm por objetivo a
criação, extinção ou modificação de uma relação jurídica. Embora a
sentença contenha eficácia declaratória, prepondera o fato de que atua
no mundo jurídico, criando, modificando ou extinguindo relações
jurídicas.
Importante um exemplo. Uma pessoa casada está numa deter-
minada situação jurídica, considerando o fato de que o casamento
gera uma série de obrigações, de direitos, de proibições para os côn-
juges. Uma pessoa casada não pode, a título de ilustração, contrair
novo casamento. Um dos cônjuges, então, resolve que quer dissolver
o vínculo matrimonial. Necessariamente vai a juízo e pleiteia a des-
constituição da relação jurídica (do casamento) por meio da ação de
divórcio. A sentença proferida nessa ação, portanto, vai extinguir o
casamento.
Note, ainda, que no exemplo citado acima os efeitos serão pro-
duzidos a partir da sentença, isto é, trata-se de sentença que produz
efeitos ex nunc, isto é, para o futuro. A projeção não é para trás, mas
para o futuro.
Pontes de Miranda166 classifica as ações constitutivas em três
espécies: a) a ação constitutiva positiva; b) a ação constitutiva modi-
ficativa; c) a ação constitutiva negativa.
III — Ações condenatórias: são as ações mais comuns na prá-
tica forense. Trata-se de ação na qual o autor formula um pedido de
condenação do réu a alguma prestação: de pagar uma quantia em
dinheiro, de entregar alguma coisa, de fazer ou não fazer. Embora
haja declaração do direito, a eficácia condenatória prepondera. Uma
ação de indenização, por exemplo, é condenatória: a pretensão do
autor pode ser a de que o réu seja condenado a pagar determinada

166
Tratado das ações, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, t. 3, p. 3.

127
quantia em dinheiro. A exigibilidade da obrigação, nesse caso, surge
após a condenação.
Em processo civil, condenar é atividade que se divide em duas
partes: primeiro o juiz declara que o réu violou a regra jurídica; em
seguida, impõe a sanção prevista para o caso.
Por outras palavras: as normas jurídicas possuem um preceito
primário, que descreve uma conduta, e um preceito secundário, que
estabelece as conseqüências decorrentes da prática da conduta. Veri-
ficada a subsunção do fato à norma, o juiz aplica a conseqüência
jurídica. A conseqüência jurídica, no caso de ação condenatória, é a
imposição ao réu de alguma prestação: pagar uma quantia, fazer ou
não fazer ou, ainda, entregar coisa.
No dizer de Frederico Marques167, “no processo condenatório,
o juiz deve, primeiro, examinar o preceito primário da norma jurídi-
ca, e nisto há inteira semelhança entre a condenação e a simples
declaração. Naquela, porém, há um plus resultante da aplicação da
regra sancionadora. E com isto uma nova relação jurídica aparece: o
direito do credor à execução forçada e a obrigação do devedor de a
ela ser submetido.
A ação condenatória, por essa razão, tem duplo fim: um, implí-
cito, que é a declaração do direito existente, no que não difere das
demais ações de conhecimento; e outro, explícito e específico, que é
aplicação da sanção adequada ao caso concreto”.
IV — Ações mandamentais: para os autores que aceitam a exis-
tência dessas ações como categoria autônoma, são aquelas que soli-
citam uma ordem judicial, um mandado do juiz para que se faça ou
se deixe de fazer alguma coisa. O exemplo típico é o da ação de
mandado de segurança. Podemos lembrar, também, que a ação de
manutenção de posse almeja uma ordem judicial, assim como ocorre
nas ações cautelares em geral.
Nas palavras de Pontes de Miranda168, “a ação mandamental
prende-se a atos que o juiz ou outra autoridade deve mandar que se

167
Instituições de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1966, v. 2, p. 52.
168
Tratado das ações, cit., t. 1, p. 122.

128
pratique. O juiz expede o mandado, porque o autor tem pretensão ao
mandamento e, exercendo a pretensão à tutela jurídica, propôs a ação
mandamental”.
Seguindo o seu critério tradicional, afirma Pontes de Miranda169
que “a ação mandamental é aquela que tem por fito preponderante
que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda”.
V — Ações executivas “lato sensu”: são assim denominadas
porque conduzem a uma sentença que contém, em si mesma, a eficá-
cia executiva, tornando dispensável o processo de execução autônomo.
O exemplo clássico apontado pela doutrina é o da ação de despejo.
Também a ação de reintegração de posse tem essa eficácia.
Ensina Pontes de Miranda170 que “a ação executiva é aquela pela
qual se passa para a esfera jurídica de alguém o que nela devia estar,
e não está. Segue-se até onde está o bem e retira-se de lá o bem (ex-
sequor, ex-secutio)”.
Ações executivas lato sensu seriam aquelas que produzem uma
sentença que autoriza, dentro do mesmo processo onde ela foi pro-
ferida, a prática de medidas executivas para cumpri-la, sem necessi-
dade de posterior processo de execução.
Pontes de Miranda171 estabelece uma diferença entre a tutela
mandamental e a tutela executiva: “Na ação mandamental, pede-se
que o juiz mande, não só que declare (pensamento puro, enunciado
de existência), nem que condene (enunciado de fato e de valor); tam-
pouco se espera que o juiz por tal maneira fusione o seu pensamento
e o seu ato; que dessa fusão nasça a eficácia constitutiva. Por isso
mesmo, não se pode pedir que dispense o ‘mandado’. Na ação execu-
tiva, quer-se mais: quer-se o ato do juiz, fazendo, não o que deveria
ter feito pelo juiz como juiz, sim o que a parte deveria ter feito. No
mandado, o ato é ato que só o juiz pode praticar, por sua estatalidade.
Na execução, há mandados — no correr do processo; mas a solução
final é ato da parte (solver o débito). Ou do juiz, forçando”.

169
Tratado das ações, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, t. 6, p. 3.
170
Tratado, cit., t. 1, p. 122.
171
Tratado, cit., t. 1, p. 211.

129
A doutrina não aceita pacificamente a existência de ações man-
damentais e executivas lato sensu, como categorias autônomas. Va-
mos, pois, comentar alguns aspectos das divergências.

5.9. A polêmica em relação às ações mandamentais e


executivas lato sensu
A doutrina nacional ainda é bastante divergente no que diz res-
peito à classificação das ações. Inicialmente predominava a classifi-
cação tríplice. Poucos autores aceitavam a classificação proposta por
Pontes de Miranda (podemos citar Ovídio Baptista da Silva e João
Batista Lopes).
Após o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90),
porém, a doutrina parece que tomou um novo rumo, passando a
prevalecer entre os processualistas contemporâneos a classificação
quinária.
A questão ganhou novas controvérsias com a Lei n. 11.232/2005,
pois muitos entenderam que, ao instituir o cumprimento da sentença,
teria transformado quase todas as ações de conhecimento condena-
tórias em executivas lato sensu.
Como registra Ovídio Baptista da Silva172, “muitos processua-
listas supõem que a supressão da execução de sentenças, realizada,
como a tínhamos, através de uma ação autônoma subseqüente, deter-
mine, em virtude da Lei n. 11.232, a transformação das sentenças
condenatórias em sentenças executivas. Teria desaparecido o fenô-
meno da condenação, uma vez que a antiga ação condenatória, além
de condenar, agora também executa”.
Analisando a história do processo, constata-se que Kuttner
foi quem primeiro falou em ações mandamentais. Goldschmidt
adotou a terminologia e passou a falar em quatro classes de
ações: ações condenatórias, declaratórias, constitutivas e de
mandamento.

172
Jurisdição, direito material e processo, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 199.

130
Segundo Goldschmidt173, a ação de mandamento se destina a
obter um mandado dirigido a outro órgão do Estado, por meio da
sentença judicial174.
O genial Pontes de Miranda aceitou a idéia da insuficiência da
classificação tripartida e deu novos contornos à matéria. Veja a defi-
nição de Goldschmidt do parágrafo anterior e observe sua ligação a
um órgão do Estado.
Conforme demonstra Barbosa Moreira175, “Pontes de Miranda
empregou o nomem iuris ‘sentença mandamental’ num sentido dife-
rente do empregado pela doutrina alemã, que restringia a sentença
mandamental àquela dirigida ao estado, além de outras peculiari-
dades”.
Já citamos a definição de Pontes de Miranda. Outro autor que
defende a existência das ações mandamentais é Ovídio Baptista da
Silva176, para quem “a ação mandamental tem por fim obter, como
eficácia preponderante, da respectiva sentença de procedência, que
o juiz emita uma ordem a ser observada pelo demandado, ao invés
de limitar-se a condená-lo a fazer ou não fazer alguma coisa. É da
essência, portanto, da ação mandamental que a sentença que lhe re-
conheça a procedência contenha uma ordem para que se expeça um
mandado. Daí a designação de sentença mandamental. Neste tipo de
sentença, o juiz ordena e não simplesmente condena. E nisto reside,
precisamente, o elemento eficacial que a faz diferente das sentenças
próprias do Processo de Conhecimento. Tal como acontece com as
ações executivas, também as mandamentais contêm atividade juris-
dicional em momento posterior ao trânsito em julgado da sentença
de procedência. Na mesma relação processual de conhecimento”.

173
Derecho procesal civil, tradução de Leonardo P. Castro, Barcelona: Labor, 1936,
p. 113.
174
Na tradução espanhola: “la acción de mandamiento se encamina a obtener un
mandato dirigido a otro órgano del Estado, por medio de la sentencia judicial”.
175
A sentença mandamental — da Alemanha ao Brasil, in Temas de direito proces-
sual: sétima série, São Paulo: Saraiva, 2001.
176
Curso de processo civil, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1990, v. 2, p. 247.

131
Portanto, são mandamentais na acepção da doutrina brasileira
as ações nas quais o juiz, não se limitando a proferir uma condenação,
vai além, emitindo uma ordem a ser cumprida.
Outro aspecto peculiar das ações mandamentais é o fato de que
nessas ações existe atividade jurisdicional em momento posterior ao
trânsito em julgado da sentença de procedência, na mesma relação
processual em que a sentença foi proferida.
As divergências são muitas.
A propósito, afirma José Frederico Marques177 que “essa cate-
goria de ações, como observa Alcalá-Zamora, além de pouco difun-
dida, não atingiu o grau de maturação alcançado pelas demais cate-
gorias do direito de agir. E a razão é simples: não há lugar para uma
nova espécie de ação, como esse título. A ação mandamental, no
dizer de Guasp, não é categoria processual congruente com as ante-
riores, pois não se funda em natureza peculiar do pedido ou prestação
jurisdicional invocada, e sim, no destinatário especial da sentença,
que é um órgão do Estado diferente do judicial”.
Nesse sentido também é a lição de Celso Agrícola Barbi178,
quando afirma que “essa classe de ações mandamentais não tem lo-
grado maior aceitação na doutrina, não nos parecendo que constituam
espécie distinta das demais ações”.
O próprio Celso Barbi179 explica: “Esse tipo de sentença (man-
damental) não tem conteúdo diferente do que comportam as três
classes geralmente admitidas. Quando a sentença for proferida entre
particulares e tiver de ser feita alguma averbação ou anotação por
funcionários do Estado, como os oficiais de Registro em geral, tere-
mos, na realidade, simples casos de execução imprópria, como bem
acentuou o ilustre processualista Amílcar de Castro. E se a sentença
for proferida em ação na qual seja parte a Administração, a determi-
nação para que esta pratique determinado ato configura o elemento
condenatório”.

177
Instituições, cit., v. 2, p. 57.
178
Do mandado de segurança, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 46.
179
Do mandado, cit., p. 218.

132
Da nossa parte, mesmo após a Lei n. 11.232/2005, continuamos
a aceitar a existência de ações mandamentais e executivas lato sensu.
Endossamos, pois, o pensamento de Ovídio Baptista da Silva180:
“A reunião da ‘fase’ executiva no mesmo processo da demanda de
conhecimento, determinada pela Lei n. 11.232, não faz com que a
execução passe a integrar o pedido condenatório. Na verdade, as duas
pretensões processuais — a condenação e a execução subseqüente
— conservam-se íntegras, apenas o procedimento, o veículo que as
transporta, passa a ser o mesmo”.

180
Jurisdição, cit., p. 200.

133
Capítulo 6
ATOS, PRAZOS E NULIDADES
PROCESSUAIS: NO PROCESSO
CONVENCIONAL E NO
PROCESSO ELETRÔNICO

6.1. Noções gerais


O processo, sob uma perspectiva, é um conjunto de atos proces-
suais que são praticados com um objetivo comum: chegar, num pri-
meiro momento, à resolução do mérito e, posteriormente, à efetivação
do direito declarado na sentença.
As atividades dos sujeitos da relação processual podem ser
chamadas de atos processuais. Nas palavras de Moacyr Amaral San-
tos181, “atos processuais são aqueles que têm por efeito a constituição
(petição inicial, citação), a conservação (aquele que repele a exceção
da coisa julgada ou litispendência), o desenvolvimento (notificações
e intimações), a modificação (citação de litisconsortes) ou a cessação
(sentença terminativa ou definitiva, desistência, renúncia da ação) da
relação processual”.

6.2. Principais características dos atos processuais


De forma geral, podemos dizer que os atos processuais não se
apresentam isoladamente, mas são interligados, pois são praticados
com uma finalidade comum. Essa finalidade, no processo de conhe-

181
Primeiras linhas, cit., v. 1, p. 275.

134
cimento, é a resolução do mérito, inicialmente, e o cumprimento da
sentença em seguida.
Além disso, os atos são interdependentes, pois uns dependem e
produzem influências nos outros. Por exemplo, a atitude do réu influi
nos atos probatórios que serão praticados pelo autor.

6.3. Princípios informadores dos atos processuais


Em que pese a máxima de que no direito processual vige o
princípio do formalismo, o que é embasado pela necessidade de or-
dem, certeza e eficiência prática, os atos processuais são regidos pelo
princípio da instrumentalidade das formas. Por isso, as formas não
existem por si, mas para atingir determinada finalidade.
Assim sendo, nos termos dos arts. 154 e 244, ambos do CPC, a
necessidade da observância da forma deve ser medida pela possibi-
lidade de ter atingido o mesmo fim sob outra forma; isto é, para o
Código “as formas que prescrevem são relevantes, mas sua inobser-
vância não é causa de nulidade, a não ser que dela tenha decorrido a
não consecução da finalidade do ato”182.
Em suma: o Código de Processo Civil prestigia o sistema que
se orienta no sentido de aproveitar ao máximo os atos processuais,
evitando-se a declaração de nulidades.
No tocante à forma, há outros princípios que se aplicam aos atos
processuais:
Princípio da liberdade das formas: os atos processuais podem
ser realizados pela forma mais idônea para atingir seu fim; liberdade
esta que não se confunde com arbitrariedade e que, em alguns casos,
pode ser restringida.
Princípio da documentação: regra geral, os atos processuais são
documentados a fim de que as informações, relevantes para o julga-
mento da ação, sejam perpetuadas.
Princípio da publicidade: conforme regra constitucional (art.
5º, LX, da CF), os atos processuais são públicos, ora sendo praticados

182
José Frederico Marques, Manual, cit., p. 301.

135
em público, ora estando à disposição das partes e da sociedade.
Qualquer pessoa pode examinar os autos que documentam os atos
praticados pelas partes e pelo juiz, além de requerer certidões. Como
salienta Moacyr Amaral Santos183, “na publicidade dos atos proces-
suais está uma das garantias de ordem política, pois que tem por
finalidade permitir o controle da opinião pública nos serviços da
justiça”.
A regra da publicidade não é absoluta, sendo excepcionada em
face de interesse público e para evitar seja devassada a intimidade
das partes. Por isso, estabelece o art. 155 do CPC a possibilidade de
se restringir a publicidade: I - quando o interesse público assim o
exigir; II - quando o processo versar sobre direito de família.
Nos casos de segredo, as audiências podem ser realizadas a
portas fechadas, conforme autoriza o art. 444 do CPC, e os atos de
comunicação devem evitar a quebra do sigilo.
Princípio da obrigatoriedade do vernáculo: a língua portugue-
sa é obrigatória na prática dos atos processuais (art. 156 do CPC).
Decorre deste princípio a regra de que só poderá ser junto aos
autos documento redigido em língua estrangeira, quando acompa-
nhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado
(CPC, art. 157).

6.4. Classificação dos atos processuais


O Código de Processo Civil, ao classificar os atos processuais,
o faz com base no critério subjetivo, isto é, conforme as pessoas que
o praticam, dividindo-os em atos das partes e atos dos órgãos juris-
dicionais, abrangendo estes últimos os praticados pelo juiz, bem como
pelos auxiliares da justiça. Passemos à análise de cada espécie de atos
processuais.
I — Atos das partes: são os atos praticados pelo autor, pelo réu,
pelos terceiros que ingressaram na relação processual e pelo Minis-
tério Público.

183
Primeiras linhas, v. 1, cit., p. 278.

136
Diverge a doutrina quanto à classificação dos atos das partes,
utilizando nomenclaturas diversas, ora para se referir à mesma cate-
goria, ora a categorias diferentes.
Citamos a classificação de Moacyr Amaral Santos184, para quem
os atos das partes podem ser: postulatórios, dispositivos, instrutórios
e reais.
a) postulatórios — são aqueles pelos quais as partes postulam
pronunciamento do juiz, seja quanto ao processo, seja quanto ao
mérito;
b) dispositivos — consistem em declarações de vontade desti-
nadas a dispor da tutela jurisdicional, dando-lhe existência ou mo-
dificando-lhe as condições. Estes atos geralmente são chamados
negócios processuais, pois que conforme eles as partes regulam o
próprio comportamento em relação à tutela jurisdicional. Por sua
vez, podem ser:
— unilaterais: quando a manifestação de vontade é de uma
única parte. Exemplo: desistência da ação ou do recurso;
— concordantes: consistentes em declarações de vontade de
uma parte a que adere a parte contrária, mesmo por omissão. Exem-
plos: ato de prorrogação de competência, desistência da ação após a
contestação ou decorrido o prazo para resposta do réu;
— contratuais: consistentes em declarações bilaterais expressas
de vontade. Exemplos: conciliação, transação;
c) instrutórios — são aqueles que se destinam a convencer o
juiz da verdade, apresentando-se sob a forma de alegações e de atos
probatórios;
d) reais — são aqueles que se manifestam pela coisa, não por
palavras. Exemplos: apresentação de documento, preparo de recurso,
pagamento de custas etc.
Dispõe o art. 158 do CPC que os atos das partes, consistentes
em declarações unilaterais, ou bilaterais de vontade, produzem ime-
diatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos

184
Primeiras linhas, cit., v. 1, p. 279-281.

137
processuais. Ou seja, a produção de efeitos pode anteceder a própria
documentação do ato. Tal não ocorre em relação a alguns atos como,
por exemplo, o ato de desistência da ação, que só produz efeito depois
de homologada por sentença. Assim também a conciliação das partes
e a transação.
Há no Código de Processo Civil, ainda, regras de conduta das
partes quando da prática dos atos processuais. Nesse sentido esta-
belece, no art. 161, que é defeso lançar, nos autos, cotas marginais
ou interlineares; o juiz mandará riscá-las, impondo a quem as
escrever multa correspondente à metade do salário mínimo vigen-
te na sede do juízo.
II — Atos do juiz: consistem estes em pronunciamentos, ou
provisões dos juízes, que se exprimem por meio de sentenças, decisões
interlocutórias, despachos e despachos de mero expediente.
A Lei n. 11.232/2005 reformou, em parte, o conceito dos atos
do juiz. Alterou o conceito legal de sentença, que agora deve ser
entendida como ato do juiz que implica alguma das situações previs-
tas nos arts. 267 e 269 do CPC (nos termos da nova redação do § 1º
do art. 162 do CPC).
Aliás, de longa data a doutrina já evidenciou que a sentença não
extingue o processo, mas sim o procedimento em primeira instância.
Da mesma forma que define a sentença como ato do juiz que tem por
conteúdo o disposto nos arts. 267 e 269 do CPC. Afinal, é o seu con-
teúdo, e não seus efeitos, que a distinguem das outras espécies de
pronunciamentos do juiz.
Vejamos a lição de doutrinadores antes mesmo da Lei n.
11.232/2005:
José Carlos Barbosa Moreira185: deve-se entender pelo termo
sentença, “na conformidade do que reza o art. 162, § 1º, como o ato
pelo qual o juiz põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidin-
do ou não o mérito da causa”.

185
Comentários ao Código de Processo Civil, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998,
v. 5, p. 409.

138
Teresa Arruda Alvim Wambier186: “o único elemento por meio do
qual se podem identificar as sentenças é seu conteúdo”. Ainda observa
a autora187, na linha de raciocínio de Barbosa Moreira, que o que se
extingue, na verdade, é o procedimento em primeiro grau e não o pro-
cesso. Para reforçar sua conclusão, a autora188 cita lição de Araken de
Assis, no sentido de que “a extinção do processo não se dá pela sen-
tença (ou pelo acórdão), mas pelo exaurimento das vias recursais”.
Ainda de acordo com a lição de Teresa Wambier189, “o legislador
especificou quais são os conteúdos que fazem com que se possa
identificar um pronunciamento judicial como sentença”. Assim, “a
nota marcante das sentenças... é o seu conteúdo, preestabelecido por
lei de forma expressa e taxativa que as distingue dos demais pronun-
ciamentos do juiz”.
A doutrina classifica as sentenças em: a) processuais (ou termi-
nativas), quando não resolvem o mérito (CPC, art. 267); b) de méri-
to (ou definitiva), quando extinguem o processo com resolução do
mérito (CPC, art. 269).
Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do
processo, resolve questão incidente (art. 162, § 2º). Trata-se de deci-
são, portanto, que não tem por conteúdo matéria do art. 267 ou do
art. 269 e que não põe fim ao procedimento de primeiro grau.
As decisões interlocutórias, no processo civil, podem ser im-
pugnadas, em regra, por recurso de agravo retido (conforme a nova
redação do art. 522 do CPC, determinada pela Lei n. 11.187/2005).
Despachos: são todos os demais atos do juiz praticados no pro-
cesso, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não
estabelece outra forma (art. 162, § 3º).
Após a Lei n. 8.952/94 incluir o § 4º ao art. 162 do CPC, a
doutrina passou a distinguir os despachos:

186
Nulidades do processo e da sentença, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 25.
187
Nulidades, cit., p. 25.
188
Nulidades, cit., p. 24.
189
Nulidades, cit., p. 26.

139
a) despachos propriamente ditos: atos do juiz que não são sen-
tenças nem decisões interlocutórias e que podem veicular um mínimo
de conteúdo decisório;
b) despachos meramente ordinatórios: a juntada e a vista obri-
gatória, que independem de despacho e que devem ser praticados de
ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.
Em relação aos despachos, a Lei n. 11.276, de 7 de fevereiro de
2006, determinou a alteração do art. 504 do CPC, que passou a con-
signar que dos despachos não cabe recurso. Portanto, após a men-
cionada alteração, os despachos, propriamente ditos ou meramente
ordinatórios, são irrecorríveis.
O art. 163 do CPC, por sua vez, trata do acórdão, definindo-o
como o julgamento proferido pelos tribunais. Há de se salientar,
entretanto, que estas decisões hão de ser proferidas por órgão cole-
giado (câmara, turma, seção, órgão especial, plenário etc.).
“A norma não menciona os atos proferidos nos tribunais por
juiz singular (ministro, desembargador, desembargador federal,
juiz de alçada etc.), pois somente se refere aos atos colegiados. Nos
tribunais existem os atos praticados por juiz singular, normalmen-
te na qualidade de relator ou de presidente ou vice-presidente,
quanto aos atos de sua competência. Estes atos subsumem-se à
classificação estabelecida no CPC: sentença, decisão interlocutória
e despacho”190.
Finalizando, cumpre destacar que tanto as sentenças quanto os
acórdãos “serão proferidos com observância do art. 458” (CPC, art.
165), que traça os requisitos essenciais da sentença, quais sejam: o
relatório, a fundamentação e a decisão.
Quanto às decisões interlocutórias, ainda que de modo conciso
também hão de ser fundamentadas, sob pena de nulidade (CPC, art.
165). Despachos que tenham um mínimo de conteúdo decisório
também devem ser motivados.

190
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil
comentado, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 647.

140
III — Atos dos auxiliares da justiça: nos termos da Lei n.
8.952/94, que acrescentou o § 4º ao art. 162 do CPC, os atos ordina-
tórios devem, agora, ser praticados por iniciativa do escrivão, inde-
pendentemente de despacho do juiz.
Houve verdadeira delegação aos auxiliares da justiça para a prá-
tica de atos processuais. A delegação, em nenhum caso, pode abranger
a prática de atos decisórios, cuja prática é privativa dos magistrados.
Aliás, é de frisar que os auxiliares da justiça praticam diversos
atos indispensáveis e extremamente importantes para a prestação
jurisdicional.
A possibilidade de delegação ganhou o respaldo da autorização
constitucional decorrente da Emenda Constitucional n. 45. Nesse
sentido, passou a estabelecer o art. 93, XIV, da CF, que os servidores
receberão delegação para a prática de atos de administração e atos
de mero expediente sem caráter decisório.
A finalidade é a agilização da prestação jurisdicional, com a
supressão de entraves burocráticos.

6.5. Do tempo dos atos processuais


O Código de Processo Civil “utiliza determinações de tempo
para a prática dos atos processuais sob dois ângulos diferentes:
a) o de momento adequado ou útil para a atividade processual; e
b) o de prazo fixado para a prática do ato”191.
Passemos à análise da primeira questão, visto que a segunda
será tratada em separado.
Prescreve o art. 172, caput, do CPC que os atos processuais
realizar-se-ão em dias úteis, das seis às vinte horas.
Entende-se por dias úteis aqueles em que há expediente normal
no foro. “Dos dias da semana, somente o domingo é considerado
feriado forense (CPC 175), isto é, dia não útil. Sábado não é feriado,
de sorte que nele podem ser praticados atos processuais. Para efeito

191
Humberto Theodoro Júnior, Curso, cit., 22. ed., v. 1, p. 233.

141
de contagem de prazo, entretanto, o sábado é considerado dia não
útil porque nele, normalmente, não há expediente forense (CPC 184,
§ 2º e 240 par. ún.)”192.
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior193, “salvo no caso
de citação e intimação, de nenhum efeito são os atos praticados em
dias não úteis ou fora do horário legal. Permite-se, contudo, que os
atos iniciados em momento adequado possam prolongar além das 20
horas quando o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave
dano” (CPC, art. 172, § 1º).
Como mencionado acima, nos termos do § 2º do art. 172 do
CPC, a citação e a penhora poderão, em casos excepcionais, e me-
diante autorização expressa do juiz, realizar-se em domingos e fe-
riados, ou nos dias úteis, fora do horário estabelecido neste artigo,
observado o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal.
Todavia, como se observa, esta diligência excepcional depen-
derá dos seguintes requisitos:
— pedido da parte, que demonstre a excepcionalidade do caso
e a urgência da medida;
— autorização expressa do juiz;
— observância do disposto no art. 5º, XI, da CF.
Quanto às intimações, da mesma forma, há autorização legal
para que ocorram em dia em que não tenha havido expediente foren-
se, reputando-se praticadas no primeiro dia útil seguinte (CPC 240,
parágrafo único).
O § 3º do CPC 172, por sua vez, estabelece que quando o ato
tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição,
esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de ex-
pediente, nos termos da lei de organização judiciária local.
Entretanto, é oportuno destacar que a organização judiciária
local não pode ir além do que determina a norma federal geral, que
é o caput do art. 172 do CPC.

192
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código, cit., p. 651.
193
Curso, cit., p. 233.

142
“Assim — nos dizeres de Nelson e Rosa Nery194 — não pode
ser fixado horário de expediente forense local ultrapassando o limi-
te das vinte horas. Nem se argumente com o § 3º do CPC 172, que
teria deixado à norma estadual local a fixação do horário de expe-
diente, porque é regra comezinha de hermenêutica e de técnica le-
gislativa a subordinação dos parágrafos à regra estatuída no caput
da norma legal.
Se o caput fixou o período entre seis e vinte horas para a práti-
ca de atos processuais, ao estado federado só resta estabelecer o
horário de seu expediente dentro do período fixado pela norma fede-
ral geral. O teto, portanto, para a prática de ato processual é vinte
horas. Será, por conseguinte, intempestivo, o ato processual pratica-
do no último dia do prazo, por petição protocolizada depois das
vinte horas, mesmo que o protocolo se encontre funcionando por
autorização de norma local de organização judiciária”.
Durante as férias e nos feriados não se praticarão atos proces-
suais (CPC, art. 173, caput).
Segundo a doutrina, “consideram-se feriados os dias não úteis,
isto é, aqueles em que não há expediente forense, como os domingos,
dias de festa nacional ou local e os sábados, quando as normas de
organização judiciária suspenderem a atividade judiciária nesses dias
(art. 175). Constituem dias não úteis, e equiparam-se aos feriados, os
que se compreendem nos períodos de férias da Justiça”195.
Excepcionalmente, porém, a fim de evitar perecimento eventu-
al de direito, permite o Código, exemplificativamente, a prática de
atos urgentes, durante as férias e feriados, a saber: a produção ante-
cipada de provas (art. 846); a citação, a fim de evitar o perecimento
de direito; e bem assim o arresto, o seqüestro, a penhora, a arreca-
dação, a busca e apreensão, o depósito, a prisão, a separação de
corpos, a abertura de testamento, os embargos de terceiros, a nun-
ciação de obra nova e outros atos análogos (CPC, art. 173).

194
Código, cit., p. 652.
195
Humberto Theodoro Júnior, Curso, cit., p. 234.

143
Como mencionado acima, e nos dizeres de Humberto Theodo-
ro Júnior196, “todos os atos são de notória urgência e a parte estaria
sujeita a suportar prejuízos irreparáveis, caso tivesse de aguardar o
transcurso das férias para promovê-los (...)
Note-se, ainda, que o art. 173 não prevê o andamento dos pro-
cessos nas férias, mas tão-somente a prática de determinados atos.
Destarte, iniciado o processo, praticado o ato urgente e feita a citação,
o prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia
útil seguinte ao feriado ou às férias (art. 173, parágrafo único)”.
O art. 174 do CPC, este sim, prevê, diversamente, feitos que têm
curso normal no período de férias, isto é, processam-se durante as
férias e não se suspendem, como os demais, pela superveniência
delas. São eles: os atos de jurisdição voluntária bem como os neces-
sários à conservação de direitos, quando possam ser prejudicados
pelo adiamento (inciso I); as causas de alimentos provisionais, de
dação ou remoção de tutores e curadores, bem como as mencionadas
no art. 275 (inciso II); todas as causas que a lei federal determinar
(inciso III), o que acontece, por exemplo, no caso de ação de desa-
propriação, de despejo e de consignação em pagamento de aluguel e
ações de acidentes do trabalho.
Como bem observa José Frederico Marques197, o art. 174, III, do
CPC, “tem de ser interpretado no sentido de que não ficaram privados
os Estados de também indicarem causas e processos que possam
correr durante as férias, além daqueles indicados e apontados na lei
federal de processo civil”. Para tanto, o legislador estadual terá em
vista “os interesses locais do serviço judiciário e seu andamento”.

6.6. Do lugar dos atos processuais


Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo.
Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de: deferência;
de interesse da justiça; de obstáculo argüido pelo interessado e aco-
lhido pelo juiz (CPC, art. 176).

196
Curso, cit., p. 235.
197
Manual, cit., p. 347.

144
Como se observa, regra geral, os atos processuais se realizam
na sede do juízo. Entretanto, incidindo uma das exceções acima
elencadas, poderá o ato ser realizado em outra comarca.
Ato praticado fora da sede do juízo, pelo critério da deferência,
ocorre no caso de depoimento de autoridades (vide CPC, art. 411).
O juiz pode praticar ato fora do juízo por interesse da justiça.
Imagine, por exemplo, uma inspeção judicial. Obstáculo pode existir
no caso de impossibilidade de comparecimento da testemunha por
razões de saúde.

6.7. Dos atos de comunicação processual


Os atos de comunicação processual são imprescindíveis para
que seja assegurado aos litigantes o direito ao contraditório e à ampla
defesa. A falta de comunicação e a irregularidade, portanto, podem
gerar nulidade absoluta.
No Capítulo IV, a partir do art. 200, trata o Código de Processo
Civil da comunicação dos atos processuais. Segundo o artigo citado,
os atos processuais serão cumpridos:
— por ordem judicial (mandado): se forem realizados dentro
dos limites territoriais da comarca;
— por carta precatória: se forem realizados fora dos limites
territoriais da comarca. Nos Juizados Especiais, a precatória pode ser
substituída por qualquer outro meio idôneo de comunicação, confor-
me art. 13, § 2º, da Lei dos Juizados Especiais;
— por carta de ordem: conforme o art. 201, isso ocorre quando
o juiz é subordinado ao tribunal de que ela emanar;
— por carta rogatória: quando dirigida à autoridade judiciária
estrangeira.
O art. 204 do CPC estabelece que a carta tem caráter itineran-
te: a carta poderá ser remetida a juízo diverso do que dela consta, a
fim de se praticar o ato. Nos termos do art. 205, em caso de urgência,
transmitir-se-ão a carta de ordem e a carta precatória por telegrama,
radiograma ou telefone. Inclusive, nada impede a transmissão por
fac-símile (fax).

145
A Lei n. 11.280/2006 acrescentou o parágrafo único do art. 154
do CPC, estabelecendo a possibilidade de comunicação eletrônica
dos atos processuais: Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição,
poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos pro-
cessuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autentici-
dade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-
Estrutura de Chaves Públicas Brasileira — ICP — Brasil.
Importante que os tribunais também disponham de verbas ne-
cessárias para a completa informatização dos serviços judiciários, o
que poderá viabilizar a efetiva prática e comunicação oficial dos atos
processuais por meios eletrônicos, isto é, mediante a utilização da
internet e de e-mail, dentre outras formas.
Os atos de comunicação processual são: citação, intimação e
notificação.

6.7.1. Da citação
Dentre os atos de comunicação processual, destaca-se a citação,
que é definida pelo próprio Código de Processo Civil, no art. 213:
Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado, a
fim de se defender.
Quando o Código fala em réu, refere-se à jurisdição contencio-
sa. Quando fala em interessado, refere-se à jurisdição voluntária.
A citação é um ato essencial para a existência do processo.
Afinal, trata-se de pressuposto processual. De fato, sendo a relação
processual trilateral, não há processo sem a presença do réu.
O Código de Processo Civil é taxativo quanto à exigência de
citação, pois o art. 214 determina que, para a validade do processo,
é indispensável a citação inicial do réu. O comparecimento espontâ-
neo do réu supre a falta de citação.
Isso não ocorre no processo penal, onde a nulidade decorrente
da falta de citação não é suprida nem mesmo com o comparecimen-
to do réu.
Trata-se de matéria de ordem pública, de modo que a falta ou a
nulidade da citação podem ser reconhecidas e declaradas de ofício

146
pelo juiz, não dependendo de alegação da parte. Ocorre que, como já
mencionamos, trata-se de pressuposto processual.
O réu pode comparecer apenas para argüir a nulidade. É o que
estabelece o § 2º do art. 214 do CPC. Nesse caso, sendo decretada a
nulidade, considerar-se-á feita a citação na pessoa do advogado, na
data em que ele for intimado da decisão.
Por isso, suprida a citação pelo comparecimento espontâneo do
réu, o prazo para contestar começa a partir da intimação do advoga-
do da decisão que decretou a nulidade.
Porém, é de observar que se não for reconhecida a nulidade, não
se reabre o prazo para a resposta.
A citação é ato formal, que impõe a observância de uma série
de requisitos, sem o que ela será considerada nula (art. 247).
Se o processo correr à revelia do réu, não existe prazo para ser
alegada a nulidade ou a inexistência da citação. Não há, portanto,
preclusão. Mesmo após o trânsito em julgado poderá ser alegada.
A doutrina, aliás, admite a alegação mesmo após o transcurso
do prazo de dois anos para propositura de ação rescisória.
Ocorre que, sendo a citação um pressuposto de existência do
processo, este não existirá sem aquela. Se não há processo, não se
pode falar em coisa julgada.
Basta, portanto, a propositura da ação declaratória de inexistên-
cia do julgado, que é imprescritível.
Resumindo: a citação é um ato essencial para a existência do
processo, exigida em nome do princípio do contraditório, pois por
meio dela dá-se a necessária ciência e faculta-se a defesa. Esse é o
binômio que caracteriza o contraditório: necessária ciência/possibi-
lidade de participação.

6.7.1.1. Efeitos da citação


A citação válida produz os efeitos mencionados no art. 219:
previne o juízo; produz litispendência; torna a coisa litigiosa; cons-
titui o devedor em mora; interrompe a prescrição.

147
Dispõe o § 2º do art. 219 que a parte deve promover a citação
do réu nos dez dias seguintes ao despacho que a ordenar, não ficando
prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judi-
ciário.
Promover a citação significa: indicar o réu, qualificá-lo, reque-
rer a citação, a ser realizada pelas formas previstas e, por fim, arcar
com as despesas.
A parte, como consta do art. 219, e conforme já sumulou o
Superior Tribunal de Justiça, não pode ser prejudicada por demora
do serviço judiciário. Súmula 106 do STJ: Proposta a ação no prazo
fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos ine-
rentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da ar-
güição de prescrição ou decadência.
O prazo de dez dias para a parte promover a citação pode ser
prorrogado por mais noventa dias, conforme estabelece o § 3º do art.
219. O § 4º, porém, de forma peremptória, estabelece que não se
efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antece-
dentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição.
Theotonio Negrão198 cita jurisprudência no sentido de que “a
citação válida interrompe a prescrição, ainda que o processo seja
extinto sem julgamento de mérito (RSTJ 93/156, salvante as hipóte-
ses do art. 267, II e III do CPC)”.
Eduardo Arruda Alvim199 aborda a questão: “Importante consig-
nar que havendo extinção do processo sem julgamento de mérito (art.
267, I a XI), há quem entenda que os efeitos da citação desaparecem
por completo, como se nunca houvessem existido (há opiniões con-
trárias a este posicionamento específico). Para nós, operam-se, con-
tudo, efeitos tais como a interrupção da prescrição e constituição em
mora (caput do art. 219)”.
Ainda segundo o art. 219, mesmo que ordenada por juiz incom-
petente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

198
CPC e legislação processual em vigor, 1998, DIS, Direito Informatizado Saraiva,
n. 2.
199
Curso, cit., p. 364.

148
A interrupção da prescrição, aliás, segundo o § 1º do mesmo
artigo, retroagirá à data da propositura da ação.
O § 5º do art. 219 foi derrogado pelo Código Civil de 2002, que
estabeleceu a possibilidade de ser pronunciada de ofício a prescrição
a favor do incapaz: O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de
prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz (art. 194).
A Lei n. 11.280/2006, por sua vez, deu nova redação ao § 5º do
art. 219, restabelecendo sua vigência, e ampliando o poder do juiz
para pronunciar a prescrição mesmo sem provocação. Nos termos da
nova redação, o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
A nova lei equipara a prescrição às demais objeções processuais,
isto é, às matérias que podem ser verificadas e pronunciadas de ofício
pelo julgador, como os pressupostos processuais e as condições da
ação.
Além disso, a Lei n. 11.280/2006 revogou o art. 194 do Código
Civil (Lei n. 10.406/2002), harmonizando o sistema e evitando a
convivência de normas incompatíveis.
Importante que o juiz, antes de pronunciar a prescrição, suscite
a manifestação das partes, garantindo-se o contraditório e evitando
desprezar a regra do art. 191 do Código Civil, que afirma o caráter
disponível da prescrição, permitindo a renúncia, expressa ou tácita.
Assim agindo, o magistrado não prejudicará eventual interesse do réu
em ver o pedido julgado improcedente por outra razão de mérito.
A prevenção do juízo tem por finalidade principal evitar decisões
contraditórias. A prevenção interessa para as ações que são conexas.
Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o
objeto ou a causa de pedir (art. 103 do CPC).
Segundo o art. 106 do CPC, correndo em separado ações cone-
xas perante juízes que têm a mesma competência territorial, consi-
dera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
Há uma aparente contradição entre esse art. 106, que afirma
ocorrer a prevenção com o despacho em primeiro lugar, e o art. 219,
que estabelece ser a citação válida o que torna prevento o juízo.
A questão já foi harmonizada pela jurisprudência, nos seguintes
termos:

149
a) se as ações conexas estão tramitando em comarcas diferentes,
aplica-se o art. 219 do CPC: competente é aquele em que a citação
válida ocorreu em primeiro lugar;
b) se as ações conexas tramitam na mesma comarca, aplica-se
o art. 103: competente é o juiz que despacha em primeiro lugar.
Depreende-se, portanto, que esse efeito da citação é importante
para as causas conexas (e também onde há conexão), pois a citação
é considerada para determinar a competência.
A citação, ainda, torna litigiosa a coisa, sendo que a alienação
de coisa litigiosa é considerada ineficaz.
Outro efeito da citação é produzir a litispendência. A litis-
pendência ocorre quando é ajuizada uma segunda ação, idêntica a
uma ação anteriormente ajuizada e que está em curso. Identidade de
ações ocorre quando há identidade de partes, de causa de pedir e de
pedido (teoria da tríplice identidade).
Portanto, na litispendência ocorre uma repetição de uma ação
em curso. O que produz a litispendência é a citação válida.
Por último, a citação constitui o devedor em mora. Por isso, des-
de o ajuizamento da ação devem ser computados os juros moratórios.
É de destacar que há casos em que os juros são devidos mesmo
antes do início do processo. Cite-se o caso de atos ilícitos, em que há
responsabilidade pelos juros moratórios desde o evento danoso.

6.7.1.2. As formas de citação


Com a Lei n. 11.419/2006, que regulamentou o processo eletrô-
nico, também foi determinada a alteração do art. 221 do CPC, de tal
forma que a citação, na atualidade, far-se-á:
I - pelo correio;
II - por oficial de justiça;
III - por edital;
IV - por meio eletrônico.
A doutrina sempre procurou agrupar as modalidades de citação,
dividindo-as em função de ela efetivamente ocorrer ou, então, ser
presumida pela lei.

150
A classificação tradicional é a seguinte:
a) citação real: pelo correio ou por oficial de justiça;
b) citação ficta ou presumida: por edital ou por hora certa.
A citação por meio eletrônico é a realizada por e-mail. Enten-
demos, todavia, que a citação por meio eletrônico precisa ser regula-
mentada pelo legislador.
Fazemos nossas as observações de José Carlos de Araújo Al-
meida Filho200: “Citação por meio eletrônico ainda é prática não
aconselhada e felizmente o texto legal ressalva que a mesma poderá
assim proceder. Não se trata de norma de direito cogente. Ocorrendo
a citação nos termos das legislações específicas, nada impede que
haja uma digitalização com autenticação eletrônica e a certificação
nos autos de sua juntada. Neste primeiro momento é o que mais de
seguro se pode pensar”.
Regra geral, a citação é realizada pelo correio, sendo determi-
nada pelo juiz mesmo se realizada fora dos limites de sua jurisdição.
Nesse sentido, determina o art. 222 do CPC que a citação será feita
pelo correio, para qualquer comarca do País.
O mesmo artigo traz as exceções: a) nas ações de estado; b)
quando for ré pessoa incapaz; c) quando for ré pessoa de direito
público; d) nos processos de execução; e) quando o réu residir em
local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; f)
quando o autor a requerer de outra forma.
A citação pelo correio, em relação à pessoa física, exige a entre-
ga da correspondência ao citando, com a colheita de sua assinatura.
Com relação à pessoa jurídica, porém, conforme vem entenden-
do a jurisprudência, a entrega da carta na empresa faz presumir a
regularidade da citação.
A carta citatória, em qualquer caso, deve ser acompanhada de
cópia da petição inicial (contrafé). Também deve acompanhá-la o des-
pacho do juiz, e deve ser comunicado o prazo para a resposta, com a
indicação do juízo e do cartório. A carta citatória deve ser registrada.

200
Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, Rio de Janeiro: Foren-
se, 2007, p. 245-246.

151
Outrossim, também deve constar da carta citatória a advertência
da parte final do art. 285 do CPC, no sentido de que, não sendo con-
testada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os
fatos articulados pelo autor.
Além do réu, pessoalmente, admite-se que seja citado o seu
representante legal ou seu procurador.
Em hipóteses excepcionais a citação pode ser feita na pessoa do
advogado não munido de poderes específicos para receber citação como,
por exemplo, no caso da oposição e da reconvenção. Ocorre que nessas
hipóteses a parte já está representada por advogado nos autos.
No caso de pessoa jurídica, a citação deve ser feita em relação
àquele que detém poderes de gerência geral ou administração (art.
223, parágrafo único).
O art. 224 do CPC estabelece que a citação será feita por meio
de oficial de justiça nos casos ressalvados no art. 222, ou quando
frustrada a citação pelo correio.
Determina o art. 216 que a citação efetuar-se-á em qualquer
lugar em que se encontre o réu. Porém, o parágrafo único do mesmo
artigo traz ressalva no caso de militar em serviço ativo, que será ci-
tado na unidade em que estiver servindo se não for conhecida a sua
residência ou nela não for encontrado.
O art. 217 relaciona hipóteses em que não se deve fazer a cita-
ção, a não ser para evitar o perecimento do direito: I - a quem estiver
assistindo a qualquer ato de culto religioso; II - ao cônjuge ou a
qualquer parente do morto, consangüíneo ou afim, em linha reta,
ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos
sete dias seguintes; III - aos noivos, nos três primeiros dias de bodas;
IV - aos doentes, enquanto grave o seu estado.
Conforme explica Pontes de Miranda201, “o fundamento do art.
217 é o dever de solidariedade humana, de cortesia e de respeito a

201
Comentários ao Código de Processo Civil, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996,
t. 3, p. 228-229.

152
certos atos da vida. Se, a despeito das regras, foi feita a citação, pode
o citado ou seu procurador alegar o vício da citação, ou para que se
repita ou para que se lhe assine novo prazo para a defesa, ou apenas,
simplesmente, para que se decrete a nulidade, única solução que
resta ao juiz se já não for possível superar-se a falta ou repetir-se o
ato. Argüida na audiência do julgamento, ou depois, o juiz não pro-
nuncia a nulidade, nem manda repetir o ato, ou suprir-lhe a falta, se
pode decidir do mérito a favor da parte a quem aproveita a decretação
de nulidade. Ver arts. 250, 249, § 2º e 245”.
Também não se fará citação quando se verificar que o réu é
demente ou está impossibilitado de recebê-la, segundo dispõe o art.
218 do CPC. Nesse caso, de acordo com o § 1º, o oficial de justiça
passará certidão, descrevendo minuciosamente a ocorrência. O juiz
nomeará um médico, a fim de examinar o citando. O laudo será apre-
sentado em cinco dias. Conforme o § 2º, reconhecida a impossibili-
dade, o juiz dará ao citando um curador, que receberá a citação e fi-
cará incumbido da defesa do réu. Também impõe-se, nesse caso, a
intervenção do Ministério Público.
Nos casos de citação pelo correio e por oficial de justiça a cita-
ção é chamada de real. A citação ficta é aquela feita por edital e por
hora certa.
Para que a citação ficta seja válida, exige-se que sejam esgotados
os meios possíveis de localização do réu. Afinal, trata-se de hipótese
excepcional.
Chama-se citação ficta porque não há certeza da comunicação
do ato processual. A lei presume a comunicação nesse caso.
O CPC dispõe, no art. 231, que a citação será por edital se:
desconhecido ou incerto o réu; ignorado, incerto ou inacessível o
local em que se encontrar o réu. Há, inclusive, um caso de inaces-
sibilidade ficta: de fato, o § 1º do art. 231 estabelece que deve ser
considerado inacessível, para fins de citação por edital, o país que
não cumprir carta rogatória do Brasil; nos casos expressos em lei.
A citação com hora certa ocorre quando houver fundada suspei-
ta de que o réu está se ocultando com o objetivo de evitar a citação
(art. 227).

153
Exige-se que o oficial de justiça procure o réu por três vezes e não
o encontre. Nesse sentido o art. 227: quando, por três vezes, o oficial
de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem
o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer
pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia
imediato voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.
A jurisprudência tem entendido, também, que é imprescindível
para a validade da citação por hora certa, que o oficial de justiça
certifique os dias e os horários em que o réu foi procurado. Afinal,
esse requisito é essencial para avaliar a suspeita de ocultação. Por
exemplo, se o oficial procurou o réu em horários em que este estava
trabalhando, justifica-se a ausência do réu de sua residência.
Assim, quando o oficial de justiça houver procurado o réu, por
três vezes, em seu domicílio ou residência, sem o encontrar deverá
comunicar a um familiar, de preferência, ou a um vizinho, que vol-
tará no dia imediato com hora marcada.
No dia seguinte, conforme o art. 228, se não encontrar nova-
mente o citando, o oficial dará por feita a citação com a entrega da
contrafé ao familiar ou vizinho previamente avisado.
A citação, porém, ainda depende do envio ao réu de uma carta,
de um telegrama ou de um radiograma com a ciência de tudo, con-
forme o art. 229.
Importante observar que, no caso de citação ficta (edital ou hora
certa), ao contrário do que ocorre na citação real, a falta de resposta
à ação não leva à aplicação dos efeitos da revelia.
Afinal, nesse caso há necessidade de nomeação de um curador
especial (art. 9º do CPC), que tem o dever de contestar a ação.
O curador especial exerce um múnus público e, por isso, tem o
dever de defender o réu revel citado fictamente (edital ou hora certa).
Se deixar de oferecer contestação, será destituído, podendo ficar
sujeito a sanções. Em seguida, deve o juiz nomear outro curador ao
réu para que seja oferecida a contestação.
Com a nomeação de curador especial o Código garante um
mínimo de contraditório à relação processual, o que é imprescindível
para que seja respeitado o princípio do devido processo legal.

154
6.8. Dos prazos processuais
A prática dos atos processuais está sujeita a limites temporais,
uma vez que seria inaceitável não estabelecê-los e permitir o prolon-
gamento interminável do processo.
Há sempre um termo inicial (dies a quo) e um termo final (dies
ad quem). Ou seja, o ato é praticado dentro de um período, findo o
qual não mais poderá ser praticado em face da preclusão temporal.
Nos termos do art. 177 do CPC, os atos processuais realizar-
se-ão nos prazos prescritos em lei. Quando esta for omissa, o juiz
determinará os prazos, tendo em conta a complexidade da causa.
Portanto, o prazo ou é legal (previsto em lei) ou é judicial (fixa-
do pelo juiz). A fixação do prazo pelo juiz deve atender a parâmetros
de razoabilidade.
Havendo omissão da lei e não se pronunciando o magistrado, o
ato processual deverá ser praticado pela parte no prazo de cinco dias,
conforme preceitua a regra subsidiária do art. 185 do CPC.

6.8.1. Princípio da continuidade da prestação jurisdicional


Já é regra acentada no direito brasileiro a de que todo serviço
público essencial deve ser prestado de forma ininterrupta.
Tal regra já seria suficiente para chegar à conclusão de que a
prestação jurisdicional, pelo seu caráter de essencialidade, deveria
ser prestada de forma ininterrupta.
Agora não pode haver qualquer dúvida, pois a Emenda Consti-
tucional n. 45 fixou a regra de forma imperativa. Com efeito, estabe-
lece o art. 93, XII, que a atividade jurisdicional será ininterrupta,
sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau,
funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal,
juízes em plantão permanente.
Em consonância com esse ideal, determina o inciso XV do
mesmo artigo que a distribuição de processos será imediata, em todos
os graus de jurisdição.
Pode-se dizer, portanto, que a prestação jurisdicional é regida
pelo princípio da continuidade, o que impede seja interrompida por
férias coletivas.

155
6.8.2. Interrupção e suspensão dos prazos
A fluência dos prazos processuais pode sofrer dois tipos de in-
terferência pela configuração de causas previstas em lei.
A interrupção faz com que seja zerada a contagem do prazo, de
tal forma que será reiniciada a fluência do prazo do primeiro dia. Ou
seja, é como se não tivesse iniciado a sua fluência.
A suspensão, por sua vez, paralisa a contagem do prazo que será
retomada quando cessada a causa. Assim, há um recomeço da con-
tagem, mas não do zero, uma vez que são computados os dias trans-
corridos antes da suspensão.
No Código de Processo Civil os prazos estão estabelecidos em
anos, meses, dias e horas. De uma forma geral, não se suspendem
nem se interrompem pela existência de feriados em seu interregno.
Assim prescreve o art. 178: o prazo, estabelecido pela lei ou pelo
juiz, é contínuo, não se interrompendo nos feriados.
Está derrogada a possibilidade de férias coletivas nos juízos e
tribunais de segundo grau, evitando-se, com isso, a suspensão dos
prazos processuais e garantindo-se maior celeridade processual, pelo
menos em tese.
Nos termos do art. 180 do CPC, suspende-se o decurso do pra-
zo processual quando, por qualquer das partes, for criado algum
obstáculo que impeça o seu prosseguimento; quando o próprio pro-
cesso ficar suspenso em virtude do falecimento de uma das partes ou,
também, quando for oposta exceção de incompetência, suspeição ou
impedimento do juiz (art. 265, I e III, do CPC).
O obstáculo que suspende o prazo pode decorrer não só da
conduta das partes, mas também de outros motivos infelizmente
muito conhecidos na prática, como a greve nos serviços judiciários.
Recentemente também se suspendeu a contagem de prazos proces-
suais, no final do ano, no Estado de São Paulo, a pedido dos repre-
sentantes da OAB. Também lembramos que a suspensão pode decor-
rer de alguma atividade realizada no cartório judicial, sendo comum
no caso de correição que impede o andamento normal dos serviços.
De lembrar, ainda, que o próprio Código de Processo Civil, em
várias oportunidades, determina a suspensão ou interrupção de prazos.

156
No caso de embargos de declaração, por exemplo, ocorre a interrup-
ção do prazo para interposição de outros recursos.

6.8.3. Outros princípios relacionados aos prazos


Depois do princípio da continuidade, que se torna um princípio
essencial, podemos analisar outros princípios extremamente impor-
tantes em relação aos prazos.
Princípio da paridade de tratamento (art. 125, I, do CPC): tra-
ta-se de derivação da regra constitucional da isonomia, que impõe
um tratamento isonômico entre as partes. Deve-se lembrar que a
isonomia que se almeja é a material e não a meramente formal, o que
pode justificar a previsão de prazos especiais como, por exemplo, o
prazo do art. 188 do CPC.
Princípio da brevidade: derivado da concepção de muitos dou-
trinadores no sentido de que o processo é um mal, e que, como tal,
deve ser eliminado da órbita jurídica o mais rápido possível.
Princípio da economia processual: deve-se evitar o injustificado
consumo de tempo. A economia é regra que impõe o máximo de
resultados com o mínimo de gasto.
Princípio da utilidade: na fixação do prazo deve-se considerar
o critério da utilidade. Além disso, deve ser restituído o prazo à par-
te impossibilitada da prática do ato processual.
Princípio da continuidade dos prazos: já destacado acima.
Princípio da peremptoriedade: trata-se de pressuposto da pre-
clusão, pois o advento do termo final, no caso de prazo peremptório,
fulmina qualquer possibilidade de prática do ato processual.
Princípio da preclusão temporal: preclusão é a perda da opor-
tunidade da prática de determinado ato processual, por alguns moti-
vos. No caso da temporal, a perda decorre do transcurso do prazo
assinalado para sua realização. A preclusão, contudo, não é apenas
temporal, podendo ser também consumativa, que se dá quando a
parte pratica o ato, perdendo, de conseguinte, o direito de voltar a
praticá-lo; e lógica (gênero da consumativa), quando a parte pratica
ato que logicamente se revela incompatível com outro ato que, por
isso, já não mais pode ser praticado.

157
6.8.4. Classificação dos prazos processuais
Há várias classificações dos prazos processuais. Vejamos.
I — Legais, judiciais e convencionais: legais são os fixados pelo
Código, em relação aos quais não há disponibilidade, seja pelas par-
tes, seja pelo juiz; judiciais são aqueles fixados pelo juiz no caso de
omissão legal (art. 177 do CPC). Convencionais são os acordados
entre as partes (por exemplo, o prazo da suspensão do processo na
hipótese do art. 265, II e § 3º, do CPC).
II — Próprios e impróprios: próprios são aqueles cuja inobser-
vância gera a preclusão (exemplo típico é o prazo recursal); impróprios
são os que não geram conseqüências processuais desfavoráveis, ape-
nas a possibilidade de sanções disciplinares. Assim são, normalmen-
te, os prazos judiciais.
III — Comuns e particulares: os primeiros são aqueles destina-
dos às partes de forma simultânea. Por exemplo, o prazo de apelação
da sentença flui da data em que as partes foram intimadas; particula-
res ou individuais são os prazos que só fluem para uma das partes.
Por exemplo, pense no prazo concedido para o autor se manifestar
sobre a contestação.
IV — Dilatórios e peremptórios: os primeiros comportam re-
dução ou prorrogação pelo juiz ou por vontade das partes, desde que,
neste caso, haja requerimento antes do respectivo término, bem como
motivo legítimo (CPC, art. 181); peremptórios, por sua vez, são os
inalteráveis pelas partes ou pelo juiz (CPC, art. 182). Eduardo Arru-
da Alvim202 ensina que, ainda que não seja possível um acordo sobre
prazo peremptório, “possível é, todavia, a suspensão do processo,
com o que paralisa-se o curso do prazo, inclusive, do peremptório”.
Além disso, em que pese esta regra da imutabilidade dos prazos pe-
remptórios, há de salientar, como bem ensina Vicente Greco Filho203,
que, “havendo razão objetiva relevante, porém, quaisquer prazos
podem ser dilatados até sessenta dias (art. 182) nas comarcas de di-

202
Curso, cit., p. 343.
203
Direito processual, cit., v. 2, p. 21.

158
fícil comunicação e transporte e, no caso de calamidade pública, o
quanto necessário. Igualmente, se a parte deixou de cumprir o prazo
com justa causa, o juiz permitirá a prática do ato em novo prazo que lhe
assinar. O conceito de justa causa, porém, é rigoroso, considerando-se
como tal o evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu
de praticar o ato por si ou por mandatário (art. 183, §§ 1º e 2º)”.

6.8.5. Regra da contagem dos prazos processuais


Quanto à contagem dos prazos, dispõe o art. 184 do CPC que,
em regra, serão contados excluindo o dia do início e incluindo o dia
do vencimento, ou seja, vencendo-se determinado prazo em feriado
ou em dia que não tenha havido expediente forense, prorrogar-se-á
tal vencimento até o primeiro dia útil subseqüente.
A Súmula 310 do STF explicita a regra legal: Quando a intima-
ção tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intima-
ção for feita neste dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira
imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no
primeiro dia útil que se seguir.
Os prazos, em geral, são contados da intimação. Conforme esta-
becele o art. 240 do CPC, salvo disposição em contrário, os prazos para
as partes, para a Fazenda Pública e para o Ministério Público contar-
se-ão da intimação. Ainda dispõe o parágrafo único que as intimações
consideram-se realizadas no primeiro dia útil seguinte, se tiverem
ocorrido em dia em que não tenha havido expediente forense.
Há, no Código de Processo Civil, regras particulares. Por exem-
plo, estabelece o art. 241 que começa a correr o prazo:
I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de
juntada aos autos do aviso de recebimento;
II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da
data de juntada aos autos do mandado cumprido;
III - quando houver vários réus, da data de juntada aos autos
do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido;
IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem,
precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devida-
mente cumprida;

159
V - quando a citação for por edital, finda a dilação assinada
pelo juiz.
Com relação à contagem regressiva de prazos, como, por exem-
plo, o do art. 407 do CPC (apresentação do rol de testemunhas 10
dias antes da audiência), há de salientar que as regras são as mesmas
acima elucidadas, sofrendo, entretanto, modificações, tais como: “o
dia dado como data-base (no caso o da audiência) não se conta, con-
tando-se, então, o número de dias anteriores, devendo o ato ser pra-
ticado antes do último dia contado, aplicando-se as regras de que
prazos não começam nem terminam em dias não úteis”204.
Cumpre destacar, também, que a parte poderá “renunciar” ao
prazo estabelecido exclusivamente em seu favor (CPC, art. 186). Ao
comentarem o citado dispositivo legal, Nelson e Rosa Nery205 obser-
vam que “para sua validade não é necessário que o direito material
discutido em juízo seja disponível, pois este não será objeto da re-
núncia. Esta — continuam os autores — atinge apenas faculdade
processual, bastando para sua validade e eficácia a capacidade civil
do renunciante”. E mais, havendo litisconsórcio unitário, “a renúncia
somente terá eficácia se efetivada por todos os demais litisconsortes.
Nas demais espécies de litisconsórcio, tratando-se de direito divisível,
pode ser feita individualmente, sendo que a renúncia de um não pre-
judica o direito dos outros litisconsortes”.
Nos termos do art. 189 do CPC, o juiz proferirá os despachos
de expediente, no prazo de dois dias, e as decisões, no prazo de dez
dias.
O art. 187 do CPC, por sua vez, prescreve que em qualquer grau
de jurisdição, havendo motivo justificado, pode o juiz exceder, por
igual tempo, os prazos que este Código lhe assina. Por isso os prazos
judiciais são chamados de impróprios.
Por fim, mencione-se que quando a lei não marcar outro prazo,
as intimações somente obrigarão a comparecimento depois de de-
corridas vinte e quatro horas (CPC, art. 192).

204
Direito processual, cit., v. 2, p. 24.
205
Código, cit., p. 668.

160
6.8.6. Os prazos especiais dos arts. 188 e 191 do CPC
Nos termos do art. 188 do CPC, o Ministério Público, a União,
os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como suas autar-
quias e fundações, gozarão do prazo: I — em dobro para recorrer e
ajuizar ação rescisória; II — em quádruplo para contestar. A expres-
são contestar deve ser entendida no sentido de responder à ação, pois
não teria sentido uma dicotomia do prazo para contestar e do prazo
para reconvir.
Trata-se da aplicação do princípio da isonomia material. A Fa-
zenda Pública, entendida como tal a pessoa jurídica de direito públi-
co (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias e fun-
dações públicas), e o Ministério Público têm um tratamento diferen-
ciado em face da natureza dos direitos que defendem.
Por isso, prevalece o entendimento no sentido de que os prazos
especiais são constitucionais e não ofendem o princípio da paridade
de tratamento que deve ser conferido aos litigantes.
Fazem jus ao benefício de prazo a União, os Estados, os Muni-
cípios, as autarquias, as fundações públicas, o Ministério Público,
quer atue como parte, quer como fiscal da lei.
O benefício não se estende às empresas públicas e às sociedades
de economia mista.
O defensor público e os procuradores da Assistência Judiciária
também têm direito ao prazo diferenciado.
Cabe lembrar ainda que, por expressa determinação do CPC,
art. 277, caput, o prazo para a resposta no procedimento sumário,
quando o réu for a Fazenda Pública, autarquia ou fundações institu-
ídas pelo Poder Público ou o Ministério Público, é contado em dobro
e não em quádruplo.
No tocante às leis especiais, se não houver regra expressa em
sentido contrário, há incidência do benefício de prazo.
O prazo em dobro para recorrer, nos dizeres de Nelson e Rosa
Nery206, pode “ser utilizado para qualquer tipo de recurso, em qualquer

206
Código, cit., p. 669.

161
de suas modalidades, seja no primeiro grau, em instância superior ou
em qualquer tribunal, inclusive no STJ e STF. Para contra-arrazoar,
o prazo é singelo”.
O art. 191 do CPC também tem regra especial sobre os prazos:
quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão
contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo
geral, para falar nos autos.
Assim, havendo litisconsórcio, ativo ou passivo, cujos litiscon-
sortes tenham, comprovadamente, procuradores diferentes, os prazos,
de maneira geral, serão contados em dobro.
“Tal benefício, em rigor, independe de requerimento específico,
só se aplicando, porém, aos prazos legais e não àqueles estabelecidos
pelo juiz (prazos judiciais), e nem quando a lei preveja um dado
prazo”207.
Nos dizeres de Nelson e Rosa Nery208, “a regra incide mesmo
que os advogados sejam companheiros ou sócios do mesmo escritó-
rio de advocacia ou peticionem em conjunto, pois o requisito legal
para ter lugar o benefício é que os litisconsortes tenham advogados
diferentes”.
O benefício do CPC, art. 191, também se aplica em caso de
assistência litisconsorcial, desde, é claro, que assistido e assistente
tenham procuradores diferentes, afinal, como é cediço, este último é
considerado litisconsorte do primeiro.
Diversamente, não se aplica a regra do art. 191 em caso de re-
velia de um dos dois réus, uma vez que o referido benefício de prazo
pressupõe, além do litisconsórcio, a existência efetiva de procurado-
res diferentes para os litisconsortes.
Também não se aplica o art. 191 cumulativamente com o
art. 188.

207
Eduardo Arruda Alvim, Curso, cit., p. 352.
208
Código, cit., p. 674.

162
6.9. Nulidades processuais
Os atos processuais se fixam no processo por meio de suas
formas, que consistem em sua exteriorização, razão pela qual mister
se faz destacar a importância destas, dado que uma coisa é reconhe-
cer a conveniência da simplificação das formas, outra é reconhecer a
sua necessidade.
Ensina Moacyr Amaral Santos209 que “a simplificação das formas
é a afirmação dos princípios informativos do processo — a brevida-
de, a simplicidade e a economia processual — pacíficos na proces-
sualística. A forma, convenientemente regulamentada, o quanto
possível simples, sem prejuízo da substância a que serve, essa é tão
necessária quanto é o corpo à alma que nele se encerra”.
Afirmada a necessidade das formas processuais, verifica-se que
à sua violação corresponde uma determinada sanção, prevista pela
teoria das nulidades processuais, as quais, diversamente das nulidades
e anulabilidades de direito civil, recebem outro tratamento.
Como adverte Teresa Arruda Alvim Wambier210, “embora haja
comunhão de origens, a teoria das nulidades elaborada no plano do
direito civil não pode ser transplantada para o campo do direito
público sem limitações (...) O processo civil integra o direito público,
porque as normas de natureza processual civil dizem respeito a uma
relação jurídica de que o Estado (no papel de Estado-juiz) necessa-
riamente faz parte”.
No sistema do Código Civil, as nulidades não se convalidam,
devendo ser decretadas de ofício ou a requerimento dos interessados,
cuja eficácia será ex tunc; as anulabilidades, por sua vez, podem ser
convalidadas, desde que argüidas pelos interessados, tendo eficácia
ex nunc.
Já o sistema de nulidades processuais civis, segundo Eduardo
Arruda Alvim211, tem como uma de suas principais características a

209
Primeiras linhas, cit., 18. ed., v. 2, p. 61.
210
Nulidades, cit., p. 119-120.
211
Curso, cit., p. 306-307.

163
de ser informado pelo princípio da instrumentalidade das formas
(CPC, arts. 154, 244 e 250). “Com efeito, esse princípio basilar quer
significar que as formas, no processo civil, não se constituem em um
fim em si mesmas mas, muito ao contrário, representam meios para
que possam ser atingidas finalidades. O fato de o sistema de nulida-
des processuais ser informado pelo princípio da instrumentalidade
das formas é, aliás, conseqüência direta da situação do processo civil
dentro do direito público, superando-se a nulidade processual sempre
que o ato, ainda que eivado de nulidade, atingir a sua finalidade es-
sencial”.
Ou seja, embora não tenha sido observada a forma do ato pro-
cessual, atingindo este a sua finalidade, não haverá prejuízo, devendo
ser aproveitado. Como se observa, além do invocado princípio infor-
mativo, outros dois encontram-se com ele conjugados: o de que não
há nulidade sem prejuízo (CPC, arts. 249, § 1º, e 250) e o do apro-
veitamento dos atos processuais (CPC, art. 284).
Há, ainda, outros princípios que informam a teoria dos atos
processuais, como, por exemplo, o da causalidade (CPC, art. 248),
uma vez que os atos, interligados entre si, tendentes a um fim, se
conexionam uns causando os outros; o do interesse de agir (CPC,
arts. 243 e 250), pois é este que leva a parte a argüir os vícios que lhe
causam prejuízo; o da lealdade (CPC, art. 245), que recomenda às
partes argüir de pronto os vícios existentes, para que o processo não
se encaminhe defeituosa e inutilmente; o da economia processual
(CPC, art. 249), do qual resultam outros dois, o já citado princípio
do aproveitamento dos atos e o da renovação dos atos processuais.
A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade
em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão (art.
245 do CPC).
Deve-se lembrar, porém, que esta regra não se aplica em relação
às matérias que não estão sujeitas à preclusão, aquelas que podem
ser decretadas de ofício, como as referentes às condições da ação e
aos pressupostos processuais.
O sistema das nulidades do processo civil é diferente do apre-
sentado no direito civil, pois no direito processual tanto as nulidades
absolutas como as relativas podem ser sanadas, desde que o ato pro-

164
cessual tenha atingido a sua finalidade. “A diferença, no campo do
processo civil, reside em que, se nada se alegar quanto às nulidades
relativas, estas superam-se com o tempo (preclusão), ao passo que as
nulidades absolutas, conquanto sejam suscetíveis de serem sanadas,
se nada se fizer quanto a elas, em princípio, maculam o processo,
rendendo ensejo, inclusive, à propositura de ação rescisória”212, ca-
bendo lembrar, entretanto, que neste último caso, normalmente as
nulidades sanam-se com o transcurso do prazo decadencial para a
propositura da ação rescisória.
Portanto, oportuna a observação de Cândido Rangel Dina-
marco213: “No direito processual civil inexiste incompatibilidade
entre o caráter absoluto de uma nulidade e a sua sanabilidade”.
Ensina Teresa Arruda Alvim Wambier214 que “no processo pode
haver dois tipos de vícios: vícios formais (ou de rito) e de fundo”.
Estes são aqueles ligados às condições da ação, aos pressupostos
processuais positivos de existência e de validade e aos pressupostos
processuais negativos: são nulidades absolutas. Já as nulidades de
forma são aquelas referentes à inobservância da forma legal, sendo,
por natureza, relativas, salvo quando houver expressa previsão legal
em sentido contrário, hipótese em que serão absolutas.
Quanto à conseqüência da anulação dos atos processuais, mister
se faz destacar que, de conformidade com o aludido princípio do
aproveitamento dos atos processuais (CPC, art. 248), a nulidade de
tais atos somente deve atingir os atos subseqüentes cuja higidez de-
penda do ato anulado, isto é, estando o processo em curso, deverão
ser anulados os atos processuais sucessivos que dependam daquele
cuja nulidade foi decretada.
Sendo assim, incumbe ao juiz, ao pronunciar a nulidade, decla-
rar quais os atos por ela atingidos, determinando, via de conseqüên-
cia, as providências necessárias para que sejam repetidos ou retifica-
dos, o que somente não ocorrerá se a falta do ato não prejudicar a

212
Eduardo Arruda Alvim, Curso, cit., p. 307.
213
Litisconsórcio, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 192.
214
Nulidades, cit., p. 157-159.

165
parte (CPC, art. 249, § 1º — princípio de que não há nulidade sem
prejuízo).
Havendo erro de forma, em face do princípio da instrumen-
talidade das formas, deverão ser anulados apenas os atos processuais
que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se apenas os
necessários, desde que, obviamente, não causem prejuízo à defesa
(CPC, art. 250).
Terminado o processo, e caracterizando-se nulidade absoluta,
será possível o ajuizamento de ação rescisória. Então, revela-se im-
portante a distinção entre nulidades processuais, relativas e absolutas,
e atos inexistentes, uma vez que “em caso de processo inexistente a
sentença não fica recoberta pela autoridade da coisa julgada material
(há apenas uma aparência de coisa julgada material), ao passo que,
no processo eivado de nulidade absoluta, a coisa julgada recai sobre
o dispositivo da sentença e, superado o prazo para propositura de ação
rescisória, não há possibilidade de correção dessa nulidade, que res-
ta sanada. Ou, por outras palavras, na hipótese de processo eivado de
nulidade absoluta, a coisa julgada se forma de maneira inválida,
impugnável por ação rescisória, ao passo que, sendo inexistente o
processo, não se forma, senão aparentemente, a coisa julgada”215.
Por fim, é oportuno trazer a hipótese prevista pelo art. 246 do
CPC, segundo o qual é nulo o processo, quando o Ministério Públi-
co não for intimado a acompanhar o feito em que devia intervir; se
o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público,
o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido
intimado.
Como se observa, a lei é expressa quanto à nulidade decorrente
da ausência de intimação do Ministério Público, e não da falta de sua
efetiva manifestação, pois o Judiciário, em face da independência
existente entre ele e o órgão do Ministério Público, não pode impor
a este último o dever de manifestar-se.
Ademais, diante do princípio de que não há nulidade sem pre-
juízo, ainda que se trate de nulidade absoluta, que não preclui, esta

215
Eduardo Arruda Alvim, Curso, cit., p. 310.

166
só será declarada em ocorrendo prejuízo. Entretanto, como colacio-
na Arruda Alvim216, “se a razão da necessidade de intervenção do
Ministério Público não estiver, por exemplo, ligada a uma das par-
tes especificamente (exemplo: anulação de casamento), em que a
razão da presença do Ministério Público diz com o próprio bem
jurídico objeto do processo, que é indisponível, deve ser decretada
a nulidade”.

6.10. Do processo eletrônico


A Lei n. 11.419/2006 dispôs sobre a informatização do proces-
so judicial, além de alterar o Código de Processo Civil para adaptar
vários de seus dispositivos legais.
Com a nova lei, é possível a prática de atos processuais por meios
eletrônicos, bem como a transmissão de peças processuais produzidas
pela rede mundial de computadores.
A idéia é eliminar o papel e permitir a aceleração da prestação
jurisdicional.
Para José Carlos de Araújo Almeida Filho217, “dentro desta nova
ordem processual, o processo eletrônico aparece como mais um ins-
trumento à disposição do sistema judiciário, provocando um desafo-
go, diante da possibilidade de maior agilidade na comunicação dos
atos processuais e de todo o procedimento”.
Vejamos, pois, as principais mudanças.

6.10.1. Da informatização do processo judicial


A nova legislação passa a admitir, de uma vez por todas, o uso
de meio eletrônico, em qualquer grau de jurisdição, na tramitação de

216
Manual, cit., p. 439.
217
Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, Rio de Janeiro: Foren-
se, 2007, p. 62.

167
processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças
processuais.
Aplica-se a nova lei aos processos civil, penal e trabalhista, bem
como aos juizados especiais.
O § 2º do art. 1º da lei traz definições. Assim, considera-se:
I - meio eletrônico: qualquer forma de armazenamento ou trá-
fego de documentos e arquivos digitais;
II - transmissão eletrônica: toda forma de comunicação a dis-
tância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente
a rede mundial de computadores;
III - assinatura eletrônica das seguintes formas de identificação
inequívoca do signatário:
a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por
Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;
b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme
disciplinado pelos órgãos respectivos.
Portanto, mediante o uso de assinatura eletrônica, é possível:
— o envio de petições;
— o envio de recursos;
— a prática de atos processuais em geral.
Exige-se, porém, o prévio credenciamento junto ao Poder Judi-
ciário.
Para que seja assegurado o cumprimento dos prazos processuais,
o ato considera-se realizado no dia e no horário de seu envio. E para
que a parte tenha como demonstrar o envio, é dever do Poder Judici-
ário fornecer o protocolo eletrônico.

6.10.2. A informatização do Poder Judiciário


O acesso aos meios eletrônicos deve ser propiciado às partes
pelo próprio Poder Judiciário, pois é dever desse órgão manter equi-
pamentos de digitalização e de acesso à rede mundial de computa-
dores à disposição dos interessados para distribuição de peças pro-
cessuais.

168
Luiz Wambier, Teresa Wambier e Medina218 fazem uma impor-
tante advertência, com a qual concordamos plenamente, sobre a in-
formatização, quando comentam a Lei n. 11.419/2006: “Embora a
lei em questão vincule o legislador e o administrador a certas diretri-
zes para a elaboração de normas complementares e formulação de
políticas públicas, respectivamente, devem ser afastadas, de plano,
interpretações no sentido de que a Lei 11.419/2006 obrigaria os ju-
risdicionados a adotar, imediatamente, o meio eletrônico para a
consecução dos atos processuais. Caso contrário, haveria afronta ao
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional — correspon-
dente ao direito de ação e de defesa (art. 5º, XXXV, LIV e LV, da
CF) — e, também, à isonomia (art. 5º, caput, da CF), tendo em
vista a realidade social e econômica brasileira. A imposição irrestri-
ta de uso de meios eletrônicos para a prática de atos processuais
poderá significar, na prática, uma barreira ao ajuizamento de ações
judiciais por aqueles que não dispõem — nem podem dispor — de
tais facilidades. Assim, o sistema a ser implantado pelas reformas
deve ser visto não só com os olhos postos na modernidade, e em tudo
o que esta pode oferecer, mas também no acesso das camadas menos
favorecidas da população a tais mecanismos, levando-se em conta,
de modo especial, as variações regionais do País”.
A questão não é acadêmica e já tem suscitado controvérsias.
Registre-se, por exemplo, a instituição do E-proc pela Resolução
n. 13/2004 da presidência do Egrégio Tribunal Regional Federal da
4ª Região, para permitir a tramitação de processos no Juizado Espe-
cial Federal Cível por meio totalmente eletrônico. Ou seja, impôs-se
a forma eletrônica para a realização dos atos processuais.
A prática de atos processuais por meios eletrônicos, porém,
ainda não é de fácil acesso a toda a população e, mais ainda, gera
custos consideravelmente altos para a realidade brasileira. Há neces-
sidade, por exemplo, da obtenção de um certificado digital, sem o
que não é possível a assinatura digital, como será visto adiante.

218
Breves comentários à nova sistemática processual civil, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 3, p. 292.

169
Assim, concordamos com Almeida Filho219: “Quanto ao processo
eletrônico, especialmente, admitido haver um grave problema quando
tratamos de devido processo legal como macroprincípio e sua obrigato-
riedade, como ocorre no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (...)
Ocorre, entretanto, que a questão do processo eletrônico deve
ser concebida sob a ótica do devido processo legal e em especial com
a garantia do acesso à justiça.
As portarias do TRF da 4ª Região são no sentido de total elimi-
nação do papel e a obrigatoriedade do processo tramitar eletronica-
mente (...) Insistimos que a determinação viola o devido processo
legal, porque o Tribunal extrapolou em sua decisão”.

6.10.3. Das formas para a prática de atos processuais


Na atualidade, portanto, a parte pode praticar os atos processu-
ais de duas formas:
a) na forma presencial: nesse caso, em regra, os atos devem ser
praticados das seis às vinte horas (art. 172 do CPC);
b) por meio eletrônico: Quando a petição eletrônica for enviada
para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as
transmitidas até as vinte e quatro horas do seu último dia (parágrafo
único do art. 3º da Lei n. 11.419/2006).

6.10.4. A prática de atos por meios eletrônicos como novo


pressuposto processual?
A questão é colocada por Almeida Filho220 e merece ampla re-
flexão por parte da doutrina: “Como admitir a comunicação dos atos
processuais diante da exigência da certificação digital? E se a parte
não a possuir? Mais: e se a parte, ainda que admitida na relação ju-
rídico-processual (formação triangular do processo), desejar produzir
um documento e não possuir o certificado exigido pela Medida Pro-
visória n. 2.200-2/2001? (...)

219
Processo eletrônico, cit., p. 81-83.
220
Processo eletrônico, cit., p. 88-92.

170
Enfrentamos o primeiro problema quando se está diante do pro-
cesso eletrônico, porque não é lícito determinar ao réu que ele possua
um certificado digital, nos termos do art. 5º, II, da Constituição da Re-
pública Federativa do Brasil. Por outro lado, entendemos que o proces-
so eletrônico insere novo pressuposto processual, que é, exatamente, a
necessidade da certificação digital para poder atuar no feito”.

6.10.5. Da comunicação eletrônica dos atos processuais


Não só a parte pode enviar petições e recursos por meios eletrô-
nicos. Os tribunais também podem comunicar às partes, por esse
meio, os atos processuais.
Daí a previsão do Diário da Justiça Eletrônico, disponibilizado
em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos
judiciais e administrativos.
Importante observar que a publicação eletrônica, isto é, por meio
do Diário da Justiça Eletrônico, substitui qualquer outro meio e
publicação oficial, para quaisquer efeitos legais. Ficam ressalvados
os casos em que a intimação deve ser, necessariamente, pessoal, como
ocorre em relação ao Ministério Público, por exemplo.
O Supremo Tribunal Federal, por meio da Resolução n. 341/2007,
que entrou em vigor em 23 de abril de 2007, instituiu o Diário da
Justiça Eletrônico, para comunicação oficial, publicação e divulgação
dos seus atos judiciais.
Inicialmente o Supremo Tribunal Federal manteve a publicação
impressa, mas o Diário da Justiça Eletrônico substituirá integralmen-
te a versão em papel a partir de 2008.
O Superior Tribunal de Justiça também instituiu o seu Diário
Eletrônico, por meio da Resolução n. 8, de 20-9-2007, alterada pela
Resolução n. 11, de 11 de dezembro de 2007.
Vários tribunais estaduais igualmente o fizeram.

6.10.6. Regra para a contagem do prazo no caso de


comunicação eletrônica
No caso de publicação eletrônica, considera-se como data da

171
publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da
informação no Diário da Justiça Eletrônico.
O termo inicial do prazo será o primeiro dia útil que seguir ao
considerado como data da publicação.
Assim, por exemplo, publicado o ato processual no Diário da
Justiça Eletrônico do dia 5 de março, segunda-feira, considera-se como
dia da publicação o primeiro dia útil seguinte, ou seja, o dia 6 de mar-
ço. O termo inicial da contagem ocorrerá no dia 7 de março, ou seja,
no primeiro dia útil ao dia que é considerado como o da publicação.
No caso de ocorrer a famosa situação de indisponibilidade do
sistema, o prazo fica automaticamente prorrogado para o primeiro
dia útil seguinte à resolução do problema.

6.10.7. Citação e intimações por meio eletrônico


Considerando-se as novidades trazidas pela Lei n. 11.419/2006,
a citação far-se-á: I - pelo correio; II - por oficial de justiça; III - por
edital; IV - por meio eletrônico.
A citação por meio eletrônico é a realizada, como já dissemos,
por e-mail. Entendemos, todavia, que tal citação precisa ser regula-
mentada pelo legislador.
Repetimos aqui as oportunas observações de José Carlos de
Araújo Almeida Filho221: “Citação por meio eletrônico ainda é práti-
ca não aconselhada e felizmente o texto legal ressalva que a mesma
poderá assim proceder. Não se trata de norma de direito cogente.
Ocorrendo a citação nos termos das legislações específicas, nada
impede que haja uma digitalização com autenticação eletrônica e a
certificação nos autos de sua juntada. Neste primeiro momento é o
que mais de seguro se pode pensar”.
As intimações também poderão ser feitas por meio eletrônico
(art. 221, IV, do CPC).
Aliás, a intimação não mais dependerá de publicação, nem
mesmo no Diário da Justiça Eletrônico. Ocorre que o art. 5º da nova

221
Processo eletrônico, cit., p. 245-246.

172
lei prevê que as intimações serão feitas por meio eletrônico em por-
tal próprio aos que se cadastrarem, dispensando-se a publicação no
órgão oficial, inclusive eletrônico.
A efetivação da intimação ocorrerá quando o intimando realizar
a consulta eletrônica ao teor da intimação. De qualquer forma, prevê
a lei um prazo para que o cadastrado realize essa consulta: a consul-
ta deverá ser feita em até dez dias corridos contados da data do envio
da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamen-
te realizada na data do término desse prazo.
Referida forma de intimação é considerada pessoal para os
efeitos legais, de tal forma que também poderá ser feita em relação
à Fazenda Pública.

6.10.8. A comunicação entre os juízos por meios eletrônicos


Nos termos do art. 7º da Lei n. 11.419/2006, as cartas precató-
rias, rogatórias, de ordem e, de um modo geral, todas as comunica-
ções oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário, bem
como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feitas preferen-
temente por meio eletrônico.

6.10.9. O processo eletrônico


Quando se fala em processo eletrônico, fala-se no processamen-
to de todos os atos processuais no formato digital. Ou seja, no pro-
cesso eletrônico cabe à parte, desde a distribuição da inicial, utilizar-
se do formato digital. Assim também a contestação e todas as demais
petições, inclusive recursais. Há necessidade, porém, de que os atos
sejam assinados digitalmente.
Os autos do processo poderão ser total ou parcialmente digitais
e poderá ser utilizada a rede mundial de computadores para a trans-
missão das peças.
No processo eletrônico é possível, excepcionalmente, em função
de problemas técnicos, o uso do meio convencional para a realização
de citação, intimação ou notificação. De qualquer forma, o documen-
to físico deverá ser digitalizado e, assim que possível, destruído.

173
Como determina o art. 9º da Lei n. 11.419/2006, no processo
eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da
Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico.
Uma das grandes vantagens desse processo é a desburocratiza-
ção, pois será possível a prática dos atos processuais sem a interme-
diação de cartório ou de secretaria. As petições em formato digital
poderão ser juntadas aos autos do processo eletrônico diretamente
pelos advogados, com imediato fornecimento de recibo eletrônico de
protocolo.
Torna-se imprescindível, portanto, o uso do documento eletrô-
nico.

6.10.10. O documento eletrônico


Documento é toda representação de um fato ou de um ato, po-
dendo apresentar-se por diversas formas.
Conforme Moacyr Amaral Santos222, “mais do que uma coisa,
o documento é um opus, resultado de um trabalho. E, como tal, se
apresenta materialmente sob certa maneira ou por certo meio.
Normalmente, os documentos tomam corpo no papel em que
foi lançado o escrito. Daí a sinonímia usual entre documento, escri-
tura, escrito.
Mas outros materiais aptos para receber e guardar a coisa repre-
sentada — a tela, a cera, o metal, a pedra e coisas semelhantes — po-
dem ser aproveitados para a formação de documentos.
Na verdade, a lei apenas regulamenta a chamada prova literal,
não se preocupando diretamente com documentos que se não revistam
da forma de escritos”.
Portanto, nada impede a existência de documentos que tenham
meios eletrônicos como suporte. Assim, por exemplo, nada impede
que o ato ou fato seja representado por uma seqüência de bits arma-
zenados no hardware de um computador.

222
Prova judiciária no cível e comercial, São Paulo: Max Limonad, 1972, v. 4, p. 46.

174
Os grandes problemas enfrentados pela prova produzida pelo
uso de meios eletrônicos, sem dúvida, são a garantia de sua autenti-
cidade e de sua integridade.
Daí a razão pela qual houve intervenção legislativa para regula-
mentar a prova produzida por meios eletrônicos.
A regulamentação é tanto de direito material, quanto processu-
al, pois a legislação já prevê a possibilidade de processos materiali-
zados em meios eletrônicos.
Importante, sobre a questão, a Medida Provisória n. 2.200-
2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira —
ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade
jurídica de documentos em forma eletrônica.
A referida medida provisória, no art. 10, § 1º, estabelece que as
declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzi-
dos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela
ICP-Brasil presumem-se verdadeiras em relação aos signatários...
A ICP-Brasil é composta por uma autoridade gestora de políti-
cas e por uma cadeia de autoridades certificadoras.
A função de autoridade gestora de políticas será exercida pelo
Comitê Gestor da ICP-Brasil, vinculado à Casa Civil da Presidência
da República e composto por cinco representantes da sociedade civil,
integrantes de setores interessados, designados pelo Presidente da
República, e um representante de cada um dos seguintes órgãos, in-
dicados por seus titulares: I - Ministério da Justiça; II - Ministério da
Fazenda; III - Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior; IV - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;
V - Ministério da Ciência e Tecnologia; VI - Casa Civil da Presidên-
cia da República; e VII - Gabinete de Segurança Institucional da
Presidência da República (art. 3º da MP n. 2.200-2/2001).
A cadeia de autoridades certificadoras é composta pela Autori-
dade Certificadora Raiz (AC Raiz), pelas Autoridades Certificadoras
(AC) e pelas Autoridades de Registro (AR).
Para melhor compreender a questão dos documentos eletrônicos,
é fundamental o estudo de um vocabulário mínimo, o que será feito
a seguir.

175
6.10.10.1. Autoridade certificadora
Trata-se da entidade que tem autorização para emitir o certifi-
cado digital.
O SERASA, o IMESP (Imprensa Oficial do Estado de São
Paulo) e a Caixa Econômica Federal, por exemplo, são algumas das
entidades que, no Brasil, têm autorização para a emissão de certifi-
cados digitais.

6.10.10.2. Certificado digital


O certificado digital é um documento eletrônico, de validade
temporária, que funciona como uma carteira de identidade do indi-
víduo, permitindo que assine documentos eletrônicos, garantindo,
com isso, sua autenticidade e o conteúdo do documento.
Há diversos tipos de certificados, variáveis em função do prazo
de validade e de sua maior ou menor segurança.
A identificação da pessoa, por meio do certificado digital, dá-se
pela utilização de chaves. Na verdade, são duas chaves: uma pública
e outra privada. A chave privada deve ficar em poder da pessoa, pois
é o que permite sua identificação.
A chave pública permite a realização de transações e o compar-
tilhamento de informações e documentos. Isso é possível pelo uso da
criptografia, que é a técnica utilizada para transformar dados em
códigos indecifráveis. As chaves são utilizadas para a codificação e
a decodificação dos dados.

6.10.10.3. Assinatura digital


Por meio do certificado digital, a pessoa pode utilizar-se da
assinatura digital para enviar e trocar documentos. A utilização das
chaves permite que seja garantida a autenticidade, o sigilo e a inte-
gridade do documento.
Elimina-se, com esse processo, a necessidade de utilização do
papel físico.
Assinatura digital e assinatura eletrônica são termos distintos.
A troca de documentos, de forma segura, pela internet, utiliza-se da

176
assinatura digital. Uma assinatura eletrônica pode ser obtida por
qualquer mecanismo eletrônico.
A assinatura digital, ao contrário, apresenta certas propriedades
que são indispensáveis para as transações eletrônicas seguras. Baseia-
se na garantia da autenticidade, pois quem recebe o documento pode,
por exemplo, confirmar que a assinatura foi feita pelo emissor; na
garantia da integridade, pois se houver qualquer alteração entre o
momento do envio e o momento da recepção, o documento não será
reconhecido como autêntico. Segundo os especialistas, é gerado um
resumo criptográfico da mensagem através de algoritmos complexos
(hash). Se houver a mudança de um único bit223 na mensagem origi-
nal, é gerado um hash diferente e o documento não é considerado
autêntico. A criptografia garante a integridade do documento; além
disso, como a assinatura eletrônica de uma pessoa só pode ser feita
pela utilização do seu certificado digital, ela não pode negar a auten-
ticidade da mensagem.

6.10.10.4. A obtenção do certificado digital


O certificado digital só é obtido após o comparecimento pesso-
al perante uma autoridade certificadora. A presença pessoal é funda-
mental, pois nesse ato a pessoa apresenta seus documentos pessoais.
Pode-se comparar ao ato de ir a uma repartição pública para solicitar
a elaboração do seu RG. Como não poderia deixar de ser, a obtenção
do certificado pressupõe o pagamento de uma taxa.

6.10.10.5. Tipos de certificados


Variam o modo como são gerados e o grau de segurança que
proporcionam.
São comuns os modelos A1 e A3. O primeiro é menos seguro e
mais barato, enquanto o segundo é mais seguro e mais caro. Varia a
forma de armazenamento dos dados.

223
Bit (dígito binário — BInary digiT, em inglês): trata-se da menor unidade de
medida de transmissão de dados usada na computação. Um bit apresenta o valor
“0” ou o valor “1”.

177
Por exemplo, no site da Imprensa Oficial de São Paulo224 colhem-
se as seguintes informações:
“CERTIFICADO DIGITAL TIPO A1. Ao solicitar um certifi-
cado digital A1 em nossa página, o seu navegador gerará um par de
chaves: uma chamada de chave pública e a outra de chave privada.
A chave pública é enviada ao nosso sistema junto com a sua
solicitação e a sua chave privada fica armazenada em seu navegador
de Internet aguardando a chave pública com o certificado digital.
CERTIFICADO DIGITAL TIPO A3. O certificado digital A3
oferece mais segurança porque seu par de chaves criptográficas é
gerado em hardware inteligente, smart card ou token, que não per-
mitem a exportação ou qualquer outro tipo de reprodução ou cópia.
Com este hardware inteligente, você transportará sua chave
privada e o seu certificado digital de maneira segura, realizando
transações eletrônicas onde você desejar”.

6.10.10.6. A equiparação entre o documento eletrônico e o


tradicional
A Lei n. 11.419/2006, em seu art. 11, estabelece que os docu-
mentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrô-
nicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabe-
lecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos
legais.
Ainda segundo o § 1º desse dispositivo legal, os extratos digitais
e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da
Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares,
pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições
públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma
força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fun-
damentada de adulteração antes ou durante o processo de digitali-
zação.

224
http://www.imesp.sp.gov.br/PortalIO/certificacao/downloads/certificacao/pdf/
A3.pdf, acesso em 3-1-2008.

178
No mesmo sentido, os incisos V e VI do art. 365 do CPC esta-
belecem que os extratos digitais obtidos em bancos de dados e as
reproduções digitalizadas de qualquer documento fazem a mesma
prova que os originais.
A presunção de veracidade é sempre relativa, pois qualquer
interessado pode demonstrar a falsidade.

6.10.10.7. A argüição de falsidade do documento original


Acreditamos que a situação será muito comum no dia-a-dia
forense. Afinal, a parte que possui o documento original irá digitali-
zá-lo com a utilização, por exemplo, de um scanner.
A seguir, o documento digitalizado será juntado ao processo
eletrônico.
É possível, então, que surja o interesse da parte contrária em
argüir a falsidade do documento original. Aliás, a alegação pode ser
de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.
A argüição de falsidade do documento original, além de funda-
mentada, também será processada eletronicamente.

6.10.10.8. O ônus da preservação dos documentos originais


A Lei n. 11.419/2006, em seu art. 11, § 3º, cria um novo ônus
para as partes, qual seja o de conservar os originais dos documentos
digitalizados. No mesmo sentido o art. 365, § 1º, do CPC.
É ônus da parte preservar o documento, em regra, até o final do
prazo para a interposição da ação rescisória.
Nos casos em que a ação rescisória não é admitida, como ocor-
re nos Juizados Especiais, a lei determina a preservação até o trânsi-
to em julgado da decisão definitiva.
O § 5º do art. 11 da Lei n. 11.419/2006 estabelece que os docu-
mentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável devido ao
grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresen-
tados ao cartório ou secretaria no prazo de dez dias contados do
envio de petição eletrônica comunicando o fato, os quais serão de-
volvidos à parte após o trânsito em julgado.

179
6.10.10.9. A conservação dos autos do processo e a remessa dos
autos
Nos termos do art. 12 da Lei n. 11.419/2006, a conservação dos
autos do processo poderá ser efetuada total ou parcialmente por meio
eletrônico.
Como se vê, no início haverá um hibridismo, isto é, a convivên-
cia do processo eletrônico com o processo tradicional. Obviamente
que deve ser evitada a duplicação dos processos, ou seja, a conserva-
ção de autos tradicionais e de autos eletrônicos.
Interessante situação surge no caso de necessidade de remessa
dos autos de um juízo para outro, como pode ocorrer na hipótese do
reconhecimento da incompetência, pois o juízo destinatário pode não
dispor de sistema informatizado.
Nesse caso, prevê a lei que os autos do processo eletrônico de-
verão ser impressos em papel e autuados normalmente.

6.10.10.10. Exibição de prova documental por meios eletrônicos


A Lei n. 11.419/2006 também prevê, como meio de prova, a
exibição eletrônica de documentos.
No art. 13 dispõe que o magistrado poderá determinar que sejam
realizados por meio eletrônico a exibição e o envio de dados e de
documentos necessários à instrução do processo.

6.10.10.11. Procuração assinada digitalmente


A Lei n. 11.419/2006 ainda determinou várias alterações no
Código de Processo Civil, para regulamentar o processo eletrônico.
Assim, na atual redação, o parágrafo único do art. 38 do CPC
prevê que a procuração pode ser assinada digitalmente com base em
certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada.

6.10.10.12. A assinatura dos juízes


Para que não haja dúvida, acrescentou-se ao art. 164 do CPC
um parágrafo único estabelecendo que a assinatura dos juízes, em
todos os graus de jurisdição, pode ser feita eletronicamente.

180
6.10.10.13. A oralidade e a documentação eletrônica
Com o processo eletrônico há um incremento da oralidade, pois
os atos praticados na presença do juiz poderão ser armazenados na
forma digital (art. 169, § 2º, CPC).
O § 3º desse artigo determina que eventuais contradições na
transcrição deverão ser suscitadas oralmente no momento da reali-
zação do ato, sob pena de preclusão, devendo o juiz decidir de plano,
registrando-se a alegação e a decisão no termo.
Não só os atos processuais praticados em primeira instância
podem ser eletrônicos. Os votos, acórdãos e demais atos processuais
também podem ser registrados em arquivo eletrônico e assinados
eletronicamente (art. 556, parágrafo único, do CPC).

6.10.10.14. Digitalização do título executivo extrajudicial


O art. 365, § 2º, do CPC passa a permitir a instrução da execu-
ção com cópia digital de título executivo extrajudicial.
Nesse caso, pode o juiz determinar o depósito do original em
cartório ou secretaria.
Como se vê, o processo eletrônico compreende a fase cognitiva
e a fase executiva.

181
Capítulo 7
AS PARTES E O LITISCONSÓRCIO

7.1. Conceito de parte


A relação jurídica processual envolve a atividade de diversos
sujeitos. Porém, destacam-se nessa relação: o juiz, chamado de su-
jeito desinteressado; o autor e o réu, os chamados sujeitos interessa-
dos. Autor, réu e juiz, portanto, são os sujeitos processuais.
O juiz é o destinatário da atividade das partes, pois essa ativi-
dade é direcionada a dar-lhe o conhecimento da lide, para que possa
ela ser resolvida, solucionada.
Indispensável, assim, conceituar o que seja parte, mesmo porque
isso será fundamental para identificar os casos de litisconsórcio e de
intervenção de terceiros.
O conceito de parte evoluiu juntamente com o próprio conceito
de ação, uma vez que a consagração da autonomia do direito de ação
em relação ao direito material influenciou na definição de parte. Como
explica Athos Gusmão Carneiro225: “Os autores clássicos encaravam
o conceito de parte tendo em vista a relação de direito material: autor
seria designação atribuída ao credor quando postulava em juízo; réu,
o nome pelo qual se designava o devedor. Esta vinculação do concei-
to de parte à relação de direito material deduzida no processo não
resiste à análise crítica: se a ação de cobrança é julgada ‘improceden-
te’, v. g., porque a dívida já fora anteriormente paga, então, já não
existia a relação de direito material, nem credor nem devedor; e to-
davia o processo, com autor e réu, desenvolveu-se normal e valida-
mente até a sentença de mérito”.

225
Intervenção de terceiros, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 3.

182
O conceito atual de parte é bastante simples e independente da
relação jurídica material. Por isso, parte é quem solicita a prestação
jurisdicional (sujeito ativo), bem como aquele em face de quem a
prestação é solicitada (sujeito passivo). Trata-se, pois, de conceito
eminentemente processual.
Assim, para saber quem é o autor ou quem é o réu basta identi-
ficar quem teve iniciativa em propor a demanda. Ou, como afirma
Athos Gusmão Carneiro226, “parte, simplesmente, é quem figura no
pólo ativo ou no pólo passivo da relação jurídica processual”.
É importante distinguir as partes da relação processual uma vez
que, em regra, são as pessoas que serão atingidas pelos efeitos da
coisa julgada material.
Porém, há um outro capítulo muito importante e relacionado
com o conceito de parte. Trata-se da questão da intervenção de ter-
ceiros na relação processual, ou seja, do ingresso de alguém em de-
terminada relação processual que está em curso. O tema voltará a ser
analisado.

7.2. Capacidade de ser parte e capacidade processual


Nos termos do art. 7º do CPC, toda pessoa que se acha no exer-
cício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.
Conforme o Código Civil, a personalidade jurídica da pessoa
natural se inicia a partir do nascimento com vida, enquanto a da
pessoa jurídica a partir do registro de seus atos constitutivos. Quem
tem personalidade jurídica pode ser parte, isto é, estar em juízo.
O Código de Processo Civil, porém, vai mais além, reconhecen-
do a capacidade processual mesmo a alguns entes despersonalizados,
como é o caso do espólio, da massa falida e outros.
Capacidade de ser parte, portanto, tem aquele que tem capaci-
dade de direito. Por isso, um menor tem capacidade de ser parte.
Falta ao menor, porém, a capacidade processual, pois não pode
estar validamente em juízo se não estiver representado ou assistido

226
Intervenção, cit., p. 37.

183
por seu representante legal. Capacidade processual é um pressupos-
to processual de validade (CPC, art. 267, IV).
Assim, nos termos da legislação civil e processual civil, os ab-
soluta e os relativamente incapazes podem ser parte, mas não podem
praticar atos processuais por lhes faltar a capacidade processual. Esta
é reconhecida àqueles que têm capacidade plena para o exercício dos
seus direitos, sendo que os incapazes devem ser representados ou
assistidos em juízo.
De fato, determina o art. 8º do CPC que os incapazes serão re-
presentados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na
forma da lei civil.
A falta de capacidade processual pode ser alegada pelo réu, em
preliminar de contestação, sendo, porém, lícito que o juiz a examine
de ofício, mesmo porque é pressuposto processual e, assim, matéria
de ordem pública.
Pode levar à extinção do processo sem resolução de mérito, nos
termos do art. 267, IV, do CPC, mas deve o juiz assinar prazo para
regularização, nos termos do art. 13: verificando a incapacidade
processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz,
suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o
defeito.
Ainda segundo o Código de Processo Civil, não sendo cumpri-
do o despacho dentro do prazo, se a providência couber: I - ao autor,
o juiz decretará a nulidade do processo; II - ao réu, reputar-se-á
revel; III - ao terceiro, será excluído do processo.
Quanto a esta última hipótese, interessante é a observação feita
por Nelson e Rosa Nery227, a saber: “Se o assistente não atende a
determinação do juiz, é excluído do processo; caso os chamados ao
processo (CPC 77) não sanem a falha, a eles é aplicada a pena de
revelia (CPC 13 II), porque são réus na ação de chamamento ao pro-
cesso; ao litisdenunciado, porque réu na demanda secundária de
denunciação da lide, deve ser aplicada a pena de revelia na lide se-
cundária, se não regularizar o defeito no prazo assinado pelo juiz

227
Código, cit., p. 415.

184
(CPC 13 II); na ação principal, o litisdenunciado é assistente do de-
nunciante, de sorte que dela fica excluído (CPC 13 III). O opoente é
autor da ação de oposição, de sorte que, não regularizado o defeito
no prazo fixado, anulam-se os atos praticados e extingue-se a oposi-
ção sem julgamento do mérito (CPC 13 I, 267 IV). Para a nomeação
à autoria, duas são as possibilidades: a) se o nomeado aceitar a no-
meação ingressa no processo como réu, devendo regularizar o defei-
to no prazo assinado, sob pena de ver contra si aplicada a pena de
revelia (CPC 13 II); b) se o nomeado não aceitar a nomeação, o pro-
cesso correrá contra o nomeante”.

7.3. O curador especial


Nos termos do art. 9º do CPC, o juiz dará curador especial:
I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses
deste colidirem com os daquele; II - ao réu preso, bem como ao revel
citado por edital ou com hora certa.
Todo incapaz deve ter um representante legal que o assista ou
represente. Todavia, se o incapaz não tiver representante legal, por
exemplo, o juiz irá lhe nomear um curador especial. Especial porque
não é um representante ordinário do incapaz. Será, excepcionalmen-
te, naquele processo.
A Lei Complementar n. 80, de 12-1-1994, que ditou normas de
organização da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e
dos Territórios, bem como estabeleceu normas gerais para sua orga-
nização nos Estados, determinou, no seu art. 4º, como função insti-
tucional da Defensoria Pública, a atuação como curador especial.
O curador especial tem o dever de contestar a ação, mesmo que
por negativa geral. Exerce um múnus público.
Discute a doutrina se deve haver nomeação de curador em
sede de processo de execução. A jurisprudência vem consagrando
o entendimento de que se deve nomear curador nesse caso. A
propósito, a Súmula 196 do STJ assim enuncia: Ao executado que,
citado por edital ou por hora certa, permanece revel, será nome-
ado curador especial, com legitimidade para apresentação de
embargos.

185
7.4. Consentimento do cônjuge
O art. 10 do CPC estabelece que o cônjuge somente necessitará
do consentimento do outro para propor ações que versem sobre di-
reitos reais imobiliários.
Portanto, para propor ações que versam sobre direitos reais
imobiliários, o cônjuge necessita do consentimento228 do outro, não
podendo propor ação sozinho. A falta de consentimento é considera-
da, também, uma incapacidade processual que, se não for regulari-
zada (art. 13 do CPC), levará à extinção do processo sem resolução
do mérito, mesmo porque, conforme foi visto, a capacidade proces-
sual é um pressuposto processual de validade.
São exemplos de ações que versam sobre direitos reais imobi-
liários: ação de imissão na posse, ação de nunciação de obra nova e
ação de usucapião. Ação real imobiliária é aquela que tem por causa
de pedir um direito real sobre imóveis.
De acordo com o § 1º do art. 10 do CPC, ambos os cônjuges
serão necessariamente citados para as ações: I - que versem sobre
direitos reais imobiliários; II - resultantes de fatos que digam respei-
to a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; III - fundadas
em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja exe-
cução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os
seus bens reservados; IV - que tenham por objeto o reconhecimento,
a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de am-
bos os cônjuges. Ainda dispõe o § 2º que, nas ações possessórias, a
participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável
nos casos de composse ou de ato por ambos praticado.
Portanto, os cônjuges serão litisconsortes passivos necessários
para as ações que tenham por causa de pedir um direito real imobi-
liário.

228
Ao tratar desse assunto, aponta a doutrina a distinção entre autorização, outorga
ou consentimento, institutos relacionados à pessoa plenamente capaz, e represen-
tação ou assistência, institutos relacionados à pessoa absoluta ou relativamente
incapaz.

186
Importante um destaque:

Nas ações que têm por causa de pedir um direito real imobiliário:
a) os cônjuges, como réus, são litisconsortes necessários;
b) como autores, não há litisconsórcio necessário. Há necessidade
de consentimento do outro cônjuge: outorga marital ou uxória.

O art. 11 do CPC ainda estabelece que a autorização do marido


e a outorga da mulher podem “suprir-se judicialmente”, quando um
cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível
dá-la. O parágrafo único deixa claro que a falta, não suprida pelo
juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o
processo.

7.5. Representação processual


O tema da representação processual é tratado pelo art. 12 do
CPC. O representante age em nome do representado. Por outras pa-
lavras, atua em nome alheio, na defesa de um direito alheio.
O representante não é parte no processo. Parte é o representado.
Por exemplo, o espólio é parte nas ações patrimoniais que digam
respeito aos direitos e obrigações do falecido. O espólio, porém, é
representado pelo inventariante. Ou seja, o inventariante é um repre-
sentante da parte que atua em nome dela.
Segundo o art. 12 do CPC, serão representados em juízo, ativa
e passivamente:
I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por
seus procuradores;
II - o Município, por seu Prefeito ou procurador;
III - a massa falida, pelo administrador (conforme a Lei n.
11.101/2005 — Lei de Falências e Recuperação de Empresas);
IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador;
V - o espólio, pelo inventariante. Quando o inventariante for
dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou
réus nas ações em que o espólio for parte;

187
VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos
designarem, ou, não os designando, por seus diretores;
VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a
quem couber a administração dos seus bens. As sociedades sem
personalidade jurídica, quando demandadas, não poderão opor a ir-
regularidade de sua constituição;
VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representan-
te ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou
instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único). O gerente da filial ou
agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a
receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução,
cautelar e especial;
IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.
É importante não confundir três situações distintas:
a) legitimidade ordinária: alguém, em nome próprio, defende direi-
to ou interesse próprio;
b) legitimidade extraordinária: alguém, em nome próprio, defende
direito ou interesse alheio;
c) representação processual: alguém, em nome alheio, defende di-
reito ou interesse alheio.

7.6. Dos deveres das partes e dos procuradores


Enuncia o art. 14, com a nova redação dada pela Lei n.
10.358/2001, que são deveres das partes e de todos aqueles que de
qualquer forma participam do processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-fé;
III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que
são destituídas de fundamento;
IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desne-
cessários à declaração ou defesa do direito;
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não
criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza
antecipatória ou final.

188
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam
exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no
inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da juris-
dição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e
processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a
ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a
20% do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, con-
tado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será
inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
Trata-se de aplicação do princípio de probidade processual.
É de observar que a nova redação imprimida ao caput do art. 14
do CPC ampliou, de certa forma, o seu campo de incidência, haja
vista que são destinatários dos deveres éticos as partes e todos aque-
les que de qualquer forma participam do processo (e não somente os
respectivos procuradores, como dispunha a redação anterior).
Nas palavras de Dinamarco229, “isso significa abranger não só todas
as partes, inclusive assistentes e intervenientes em geral, como também
seus advogados, o próprio juiz, o Ministério Público, a Fazenda Pública,
os auxiliares da Justiça e as testemunhas — dos quais, sem exceção,
exigem-se comportamentos conformes com a lealdade e a boa-fé, fiéis
à verdade dos fatos, sem abusar de faculdades ou poderes etc.”.
Outra alteração bastante significativa foi o acréscimo do inciso
V, que, dentre outras conseqüências, evidencia a existência de provi-
mentos mandamentais no direito processual brasileiro.
Como se observa, o novo texto refere-se tanto aos provimentos
mandamentais, reportando-se às tutelas específicas previstas nos arts.
461 (obrigações de fazer e de não-fazer) e 461-A (obrigações de
entregar coisa), como aos provimentos de natureza antecipatória, isto
é, aqueles disciplinados no art. 273 do CPC, além, é claro, dos pro-
vimentos judiciais finais.
Sobre o assunto, precisa é a lição de Cândido Rangel Dinamar-
co230 segundo o qual “o novo texto não fala em sentenças mandamen-

229
A reforma da reforma, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 59.
230
A reforma, cit., p. 60.

189
tais, antecipatórias ou finais, mas em provimentos mandamentais,
antecipatórios ou finais. São provimentos, em direito processual,
todos os atos portadores de uma vontade do Estado-juiz, às vezes
acompanhados de alguma determinação no sentido de realizar ou
omitir uma conduta. Dada essa amplitude do gênero próximo em
que se incluem as sentenças judiciais (provimentos), o inc. V do art.
14 do Código de Processo Civil abrange não só as sentenças mas
também os demais provimentos que o juiz emitir, e que tenham
natureza mandamental (sentenças, decisões interlocutórias ou mes-
mo despachos)”.
Dinamarco231 evidencia que são muito diferentes as conseqüên-
cias do não-cumprimento de uma sentença condenatória comum e de
um provimento mandamental: “Não cumprir o decisório de uma
sentença condenatória comum, como a que impõe um pagamento em
dinheiro, significa somente permanecer em situação civil de inadim-
plemento, sujeitando-se à futura execução e, talvez, a algum agrava-
mento pecuniário da obrigação.
Não cumprir um provimento mandamental, no entanto, é deso-
bedecer — e toda desobediência a atos estatais comporta a reação da
ordem jurídica e dos agentes do poder público (no caso, o Estado-
juiz), seja no sentido de punir o infrator, seja para coagi-lo legitima-
mente a cumprir. Essa é uma inerência da mandamentalidade e a
utilidade sistemática desta reside na maior capacidade, que as sen-
tenças mandamentais têm, e as outras não tanto, de propiciar maior
agilidade aos instrumentos processuais, para a mais pronta efetivida-
de da tutela jurisdicional”.
Em suma, o inciso V do art. 14 do CPC impõe novos deveres às
partes e a todos aqueles que, de certa forma, estejam sujeitos à ordem
judicial:
a) dever de cumprir com exatidão os provimentos mandamentais
que veiculem obrigações de fazer, de não-fazer ou de entregar;
b) dever de não criar embaraços à efetivação de provimentos
judiciais, de natureza antecipatória ou final, dever este instituído às

231
A reforma, cit., p. 61.

190
partes e a todos aqueles que de qualquer forma participam do pro-
cesso.
Para garantir a efetividade das novas prescrições legais, estabe-
leceu o legislador uma sanção em caso de descumprimento dos de-
veres: multa de até 20% do valor da causa, sem prejuízo de outras
sanções de natureza penal ou processual.
A transgressão constitui ato atentatório ao exercício da jurisdi-
ção, de tal forma que a multa deve ser recolhida à União (Justiça
Federal) ou ao Estado (Justiça Estadual). Nesse ponto a multa dife-
rencia-se das astreintes, que são valores devidos à parte contrária.
Frise-se que as sanções são cumuláveis, de tal forma que a apli-
cação da multa não ilide a responsabilidade pela reparação dos danos
causados à parte contrária, nem por eventual litigância de má-fé.
Em outras palavras, por ser patrimonial, a responsabilidade por
litigância de má-fé consiste em uma indenização e uma multa, ambas
devidas ao adversário, parte inocente, estando esta última (multa) su-
jeita a um limite máximo de 1% sobre o valor nominal da causa, e não
sobre o da eventual condenação do infrator, na decisão da causa.
Já a multa instituída pelo novo parágrafo único do art. 14 do
CPC com aquela não se confunde: primeiro porque será revertida em
favor da União ou do Estado (e não do adversário); segundo porque
pode chegar a 20% do valor da causa (e não somente a 1%); e, por
fim, porque só incidirá nas hipóteses previstas pelo inciso V do mes-
mo dispositivo legal, razão pela qual pode ser cumulada com as
disciplinadas nos arts. 16 e 18.
Para finalizar, é oportuno ressaltar que, em virtude de uma
emenda apresentada na Câmara dos Deputados, os advogados aca-
baram imunizados em relação às sanções do parágrafo único do art.
14 do CPC.
A exclusão da classe dos advogados provocou algumas críticas,
como a de Dinamarco232: “Essa é, porém, uma arbitrariedade que só
pela lógica do absurdo poderia prevalecer. Seria indecente imunizar

232
A reforma, cit., p. 68.

191
os advogados não só às sanções referentes aos atos desleais e ilícitos,
como também aos próprios deveres éticos inerentes ao processo; se
todos têm o dever de proceder no processo com lealdade e boa-fé, de
expor fatos em juízo conforme a verdade, de dar cumprimento e não
resistir à efetivação de sentenças mandamentais etc. (art. 14, incs.
I-V), chegaria a ser inconstitucional dispensá-los de toda essa carga
ética, ou de parte dela, somente em nome de uma independência
funcional, que deve ter limites.
Pelo teor explícito e claro das primeiras palavras do parágrafo
do art. 14, o advogado não fica sujeito à multa ali cominada, mas a
lógica do razoável manda que ele fique sujeito a todos os deveres
elencados no capítulo e à responsabilidade por litigância de má-fé,
nos termos dos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil; em casos
de agir com má-fé própria, não imputável com exclusividade à des-
lealdade do próprio cliente, ele deve responder pelos prejuízos cau-
sados, até por imposição de regra da responsabilidade extracontratu-
al, notoriamente inscrita no art. 159 do Código Civil”.
Dando prosseguimento aos deveres das partes e de seus procu-
radores, segundo o art. 15, é defeso às partes e seus advogados em-
pregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo,
cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar
riscá-las. Parágrafo único. Quando as expressões injuriosas forem
proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as
use, sob pena de lhe ser cassada a palavra.
O art. 16 do CPC trata da responsabilidade das partes por dano
processual. Segundo esse artigo, responde por perdas e danos aque-
le que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.
O art. 17, por sua vez, considera litigante de má-fé aquele
que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou
fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do
processo;

192
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato
do processo;
VI - provocar incidentes manifestamente infundados;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório
(acrescentado pela Lei n. 9.668/98).
Nos termos do art. 18 do CPC, o juiz ou tribunal, de ofício ou
a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não
excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa e a indenizar
a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários
advocatícios e todas as despesas que efetuou.
Conforme o § 1º, quando forem dois ou mais os litigantes de
má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo
interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para
lesar a parte contrária.
O § 2º estabelece que o valor da indenização será desde logo
fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% sobre o valor da
causa, ou liquidado por arbitramento.

7.7. Representação da parte pelo advogado


O art. 36 estabelece que a parte será representada em juízo por
advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postu-
lar em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo,
no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos
que houver.

7.8. Pluralidade de partes: litisconsórcio


Havendo pluralidade de partes, seja no pólo ativo, seja no pólo
passivo, diz-se que há litisconsórcio.
Para a doutrina, a pluralidade de partes apresenta vantagens.
Basicamente, o litisconsórcio leva à economia processual (em uma
única sentença são resolvidas várias lides) e contribui com a minimi-
zação dos riscos de decisões contraditórias.
A formação do litisconsórcio é autorizada pelo art. 46 do CPC,
de tal forma que duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo

193
processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: entre duas ou
mais pessoas houver comunhão de direitos ou de obrigações relati-
vamente à lide; os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo
fundamento de fato ou de direito; entre as causas houver conexão
pelo objeto ou pela causa de pedir; ocorrer afinidade de questões por
um ponto comum de fato ou de direito.

7.8.1. Litisconsórcio ativo, passivo ou misto


Havendo pluralidade de autores, diz-se que o litisconsórcio é
ativo. Se a pluralidade ocorrer no pólo passivo, diz-se que o litiscon-
sórcio é passivo. Também pode ocorrer a hipótese de pluralidade
tanto de autores como de réus. Nesse caso o litisconsórcio é misto.

7.8.2. Inicial ou ulterior


O litisconsórcio é chamado de inicial quando ocorre no momen-
to da propositura da demanda. Se ocorre no curso da ação, fala-se em
litisconsórcio ulterior (ou incidental), configurando-se uma exceção
à regra da perpetuatio legitimationis.

7.8.3. Facultativo ou obrigatório


A facultatividade ou não da formação do litisconsórcio, ou seja, a
necessidade ou não da presença de todos os interessados, é considerada
pela doutrina para fins de estabelecer uma classificação extremamente
importante. Com base no referido critério, classifica a doutrina o litis-
consórcio em facultativo (dispensável) e obrigatório (necessário).
Como se sabe, cabe ao autor decidir em face de quem vai mover
a ação. Por isso, em princípio, o autor tem liberdade de escolha quan-
to à formação, ou não, do litisconsórcio.
Diz-se facultativo o litisconsórcio quando fundado nas hipóteses
do art. 46 do CPC, ou seja, onde há opção entre os litigantes de atu-
ação ou não conjunta.
Todavia, segundo o parágrafo único do art. 46 do CPC, o juiz
poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de liti-
gantes.

194
Isso pode ocorrer quando o número de litigantes comprometer
a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O litisconsórcio com
um número excessivo de litigantes é chamado, doutrinariamente, de
multitudinário.
Alguns autores fazem uma distinção: no caso de comprometi-
mento da rápida solução do litígio, a limitação pode ser feita de
ofício pelo juiz; em se tratando da segunda hipótese (dificuldade da
defesa), a limitação deve ser expressamente requerida pela defesa no
prazo para a resposta.
Ousamos afirmar que em ambas as hipóteses o juiz pode limitar
o litisconsórcio de ofício, uma vez que as situações são de ordem
pública: a dificuldade para a defesa pode comprometer uma garantia
constitucional fundamental (da ampla defesa, prevista no art. 5º, LV,
da CF). Portanto, há razões para admitir a possibilidade de controle
judicial de ofício.
A recusa quanto à formação do litisconsórcio, em todo caso,
decorre das hipóteses legais. Não se trata de mera faculdade do juiz,
pois esse somente poderá limitar o número de litisconsortes se pre-
sentes os requisitos legais, ou seja, somente quando a pluralidade de
partes comprometer a rapidez da solução do litígio ou, então, quando
a pluralidade dificultar a defesa.
Por expressa disposição legal, o pedido de limitação do número
de litisconsortes interrompe o prazo para resposta, que se reinicia da
data da intimação da decisão sobre a limitação ou não.
As hipóteses de litisconsórcio facultativo são as previstas no art.
46, I a IV, do CPC:
I — quando houver comunhão de direitos e obrigações relativa-
mente à lide. Pode ser citado o caso de solidariedade passiva, em que
o autor tem a faculdade de escolher contra qual dos devedores soli-
dários irá mover a ação de cobrança. Também poderá, se quiser, de-
mandar contra todos. Verifica-se, pois, que o litisconsórcio é faculta-
tivo passivo;
II — quando os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo
fundamento de fato ou de direito. Identidade de fundamentos de fato
ocorre, por exemplo, no caso de um atropelamento de diversas vítimas.

195
Cada vítima poderá agir sozinha ou em litisconsórcio. O litisconsór-
cio, nesse caso, se ocorrer, será facultativo ativo. Identidade de direi-
tos pode ocorrer, por exemplo, quando duas ou mais pessoas contes-
tam a exigência de determinado tributo;
III — quando entre as causas houver conexão pelo objeto ou
pela causa de pedir. De acordo com o art. 103, as causas são conexas
quando lhes for comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir. E,
segundo o art. 105, nesse caso as causas podem ser reunidas, mesmo
de ofício;
IV — quando ocorrer afinidade de questões por um ponto comum
de fato ou de direito. Trata-se de hipótese bastante abrangente.
O litisconsórcio é obrigatório por força de lei ou pela natureza
da relação jurídica. Nesse caso, todos os litisconsortes têm de ser ci-
tados, sendo tal providência uma condição de eficácia da sentença.
O juiz, inclusive, deve zelar para que os litisconsortes neces-
sários sejam citados, ordenar ao autor que ele promova a citação
de todos, dentro do prazo que estipular, sob pena de declarar ex-
tinto o processo. A questão deve ser bem compreendida: o juiz não
promove a citação, isto é, a integração da lide por um litisconsor-
te que entender necessário. Deve suscitar a manifestação da parte,
concedendo-lhe prazo para promover a citação (recolher custas,
qualificar a parte etc.), sob pena de extinção do processo. Encontra-
se superada a idéia de que o juiz pode determinar, mesmo contra
a vontade do autor, a intervenção de alguém que repute convenien-
te ou necessária.
Podemos citar exemplos de litisconsórcio necessário. Na ação
pauliana devem ser citados o devedor e o terceiro, a favor de quem
houve a transferência de um imóvel. Nesse caso a necessidade surge
em virtude da natureza da relação jurídica. A mesma situação ocorre
na ação anulatória de casamento movida pelo Ministério Público em
face dos cônjuges. Exemplo de litisconsórcio necessário em virtude
de determinação legal encontramos no caso de usucapião: dispõe o
art. 942 do CPC que o autor, expondo na petição inicial o fundamen-
to do pedido e juntando planta do imóvel, requererá a citação da-
quele em cujo nome estiver registrado o imóvel usucapiendo, bem
como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto e dos

196
eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no
inciso IV do art. 232. Como se vê, na ação de usucapião há litiscon-
sórcio passivo necessário entre várias pessoas.
Conseqüência da não citação de um litisconsorte necessário é a
nulidade do processo, ab initio.
Esta questão, porém, não é pacífica na doutrina. Entendem alguns
doutrinadores que, findo um processo onde não houve a formação do
litisconsórcio necessário, a sentença nele exarada é inexistente, haja
vista que foi proferida em processo que igualmente inexistiu, na
medida em que faltou pressuposto processual de existência.
Há um limite para que ocorra a intervenção de um litisconsorte
sem que seja necessário anular o processo. Esse limite é a sentença,
uma vez que não é possível a intervenção de litisconsorte depois da
sentença em face da impossibilidade de se suprimir um grau de ju-
risdição.

7.8.4. Unitário ou simples


A leitura do art. 47 do CPC requer certo cuidado, pois o Código
identifica o litisconsórcio unitário com o necessário, o que não é
aceito pela doutrina mais recente.
Portanto, há litisconsórcio unitário quando o juiz tiver de deci-
dir a lide de modo uniforme para todas as partes.
A unitariedade decorre, então, da uniformidade ou não da deci-
são judicial. Se a decisão judicial for a mesma, necessariamente, para
todos os litigantes, estamos diante do litisconsórcio unitário. Se hou-
ver a possibilidade (e basta a possibilidade) de que a sentença não
seja idêntica em relação a todos os litigantes, estamos diante de um
litisconsórcio simples.
Assim, se o juiz somente pode proferir uma decisão única para
os litisconsortes de um pólo da relação jurídica processual, diz-se que
o litisconsórcio é unitário. Porém, se houver possibilidade de soluções
diferentes para os integrantes do litisconsórcio, fala-se em litiscon-
sórcio simples.
Vamos a alguns exemplos. Na ação de anulação de casamento
movida pelo Ministério Público contra os cônjuges, há litisconsórcio

197
necessário e unitário. Unitário porque a sentença será idêntica para
os réus. Se o casamento for anulado, será para ambos. Se não for
anulado, ambos continuam casados. Não é possível que a sentença
seja num sentido para o marido e noutro para a mulher.
No caso de várias vítimas de um acidente litigarem em conjun-
to, contra a mesma pessoa que consideram responsável por ele,
existe a possibilidade de que a sentença não seja uniforme. Nesse
caso o litisconsórcio é simples.
Frise-se que a unitariedade não é verificada após a sentença ser
proferida. Deve-se indagar se a sentença pode ou não ser uniforme
antes mesmo de ser proferida. Se existir a mera possibilidade, o litis-
consórcio é simples.
Afirmam os autores que, na verdade, no litisconsórcio unitário
há uma só lide. Desse modo, para decidir a lide há necessidade de
que a relação processual seja integrada por todos os que compõem a
lide.

7.8.5. Princípio da autonomia dos litisconsortes


Princípio fundamental para se compreender o litisconsórcio é o
da liberdade de atuação dos litisconsortes. Com efeito, os litiscon-
sortes devem ser considerados litigantes distintos em suas relações
com a parte adversa (CPC, art. 48). Por isso, os atos de um não pre-
judicarão nem beneficiarão os outros.
Há verdadeira autonomia entre os litigantes no caso de litiscon-
sórcio simples. Sendo ele unitário, os atos de um poderão beneficiar
os outros (prejudicar não). Nesse caso haverá incidência do art. 320,
I, do CPC, de tal forma que a contestação de um litisconsorte pode
beneficiar o outro, pois ambos estão sujeitos à mesma sorte, à mesma
sentença. Por exemplo, se na ação anulatória de casamento movida
pelo Ministério Público o marido contestar a ação, a defesa beneficia
a mulher que não contestou, evitando que fique sujeita ao efeito
principal da revelia (presunção de veracidade dos fatos).
A plena autonomia entre os litigantes existe, assim, no litiscon-
sórcio simples.

198
7.8.6. Reflexo do litisconsórcio nos prazos processuais
Nos termos do art. 191 do CPC, quando os litisconsortes tive-
rem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os
prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar
nos autos.
Observe que a contagem em dobro só ocorre se os procuradores
forem diversos.

199
Capítulo 8
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

8.1. Noções gerais


Vimos que são partes, na perspectiva meramente processual,
aquele que pede e aquele em face de quem a tutela jurisdicional é
pleiteada. Terceiro, portanto, é conceito obtido por exclusão, de tal
forma que quem não é parte é terceiro. Ou seja, são terceiros todos
aqueles que não são partes de determinado processo.
Conforme doutrina Dinamarco233, “terceiro é toda pessoa que
não seja parte no processo, enquanto não o for. A intervenção do
terceiro o faz parte desde o momento em que voluntariamente com-
parecer (intervenção voluntária) ou em que for citado (intervenção
provocada: denunciação da lide, chamamento ao processo)”.
A intervenção de terceiros, em última análise, é uma forma de
ingresso em relação processual já instaurada de alguém que, até
aquele momento, não é parte na relação processual. Ingressando na
relação processual, aquele que era terceiro atuará como parte.
O ingresso de terceiro no processo ocorre porque há provocação
de uma das partes do processo (como no caso de denunciação da lide)
ou porque o próprio terceiro solicita seu ingresso (como no caso da
assistência).
Após o CPC de 1973, não mais se admite o ingresso de alguém
por mera determinação judicial. A intervenção por ordem do juiz era
conhecida como intervenção jussu judicis e era permitida pelo CPC
de 1939. Frise-se: o juiz não pode trazer algum terceiro ao processo.

233
Litisconsórcio, cit., p. 28.

200
Pode e deve suscitar a manifestação da parte para que ela, eventual-
mente, promova a citação de algum litisconsorte.
Para compreender o tema da intervenção de terceiros, é impor-
tante a fixação de uma idéia básica:

O ingresso de terceiro em relação processual em curso somente pode


ocorrer nos casos expressamente previstos em lei. É providência excep-
cional, só admissível nos casos taxativamente elencados pelo Código de
Processo Civil.

O ingresso de terceiro sempre causa uma dilação do processo,


pois são necessárias providências como citações, intimações, decur-
so de prazos e, eventualmente, outras. Por isso, há várias situações
em que a intervenção de terceiros é proibida ou restringida pelo le-
gislador.
Podemos lembrar que nos Juizados Especiais Cíveis é vedada
totalmente a intervenção de terceiros; no Código de Defesa do Con-
sumidor é vedada a denunciação da lide (art. 13), autorizando o
chamamento ao processo no caso de contrato de seguro de responsa-
bilidade; no procedimento sumário a intervenção de terceiros não é
admitida, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a
intervenção fundada em contrato de seguro (após a redação dada pela
Lei n. 10.444/2002).
Humberto Theodoro Júnior234 arrola as seguintes classificações
da intervenção de terceiros, considerando dois critérios diferentes:
“I — conforme o terceiro vise a ampliar ou modificar subjeti-
vamente a relação processual, a intervenção pode ser:
a) ad coadjuvando: quando o terceiro procura prestar coopera-
ção a uma das partes primitivas, como na assistência;
b) ad excludendum: quando o terceiro procura excluir uma ou
ambas as partes primitivas, como na oposição e na nomeação à au-
toria;

234
Curso, cit., v. 1, p. 114-115.

201
II — conforme a iniciativa da medida, a intervenção pode ser:
a) espontânea: quando a iniciativa é do terceiro, como geral-
mente ocorre na oposição e na assistência;
b) provocada: quando, embora voluntária a medida adotada
pelo terceiro, foi ela precedida por citação promovida pela parte
primitiva (nomeação à autoria, denunciação da lide, chamamento
ao processo)”.
Athos Gusmão Carneiro235, estudioso da intervenção de terceiros,
também traz algumas classificações:
a) casos em que o terceiro intervém espontaneamente: assistên-
cia e oposição;
b) casos de intervenção provocada por uma das partes: nome-
ação à autoria (provocação pelo réu); denunciação da lide (provoca-
ção pelo réu ou pelo autor); chamamento ao processo (provocação
pelo réu).
Tendo em vista a forma processual de que se reveste a interven-
ção, Athos Gusmão Carneiro distingue:
a) as intervenções mediante “inserção” na relação processual
existente: assistência — intervenção de terceiro ao lado de uma das
partes; nomeação à autoria — intervenção de terceiro em substituição
à parte ré; chamamento ao processo — intervenção de terceiro me-
diante litisconsórcio com o réu;
b) as intervenções mediante formação de nova relação jurídica
processual, no mesmo processo: oposição — intervenção do terceiro
como autor de nova ação; denunciação da lide — intervenção do
terceiro como réu de nova ação (com simultânea “inserção” na ação
principal).
O Código de Processo Civil prevê vários casos de intervenção
de terceiros: a assistência (arts. 50 a 55); a oposição (arts. 56 a 61);
a nomeação à autoria (arts. 62 a 69); a denunciação da lide (arts. 70
a 76); o chamamento ao processo (arts. 77 a 80); recurso de terceiro
(art. 499).

235
Intervenção, cit., p. 57-59.

202
Num primeiro resumo temos:

Assistência: o terceiro (assistente) ingressa na ação para auxiliar uma


das partes.
Oposição: o terceiro (opoente) ajuíza uma nova ação contra o autor
e o réu da ação já existente.
Nomeação à autoria: o nomeante pretende retirar-se da relação
processual, nomeando o terceiro (nomeado) para que ele ingresse na
ação.
Denunciação da lide: o denunciante propõe uma outra ação, uma
ação regressiva contra o terceiro.
Chamamento ao processo: o réu pretende citar o terceiro, para que
ele ingresse como litisconsorte na ação.
Recurso de terceiro: há o ingresso voluntário do terceiro que interpõe
um recurso de um ato decisório que lhe causa reflexos.

Vamos analisar as hipóteses de intervenção de terceiros.

8.2. A assistência
A assistência é uma forma voluntária de intervenção de terceiros,
pois ele solicita o ingresso na relação processual para litigar ao lado
de uma das partes.
Segundo o art. 50 do CPC, pendendo uma causa entre duas ou
mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a senten-
ça seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assis-
ti-la. Acrescenta o parágrafo único do mesmo artigo que a assistência
tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus
da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que
se encontra.
No caso da assistência ocorre uma verdadeira intervenção de
terceiro em processo alheio. Afinal, ocorre o ingresso de alguém que
não é parte, em um processo que está pendente entre outras duas
partes.
Assim, apesar da assistência estar disciplinada fora do capítulo
da intervenção de terceiros, é pacificamente reconhecida como forma

203
de intervenção de terceiros. Aliás, o próprio Código de Processo
Civil já reconheceu tratar-se de intervenção no art. 280: no procedi-
mento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e
a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro
prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro (confor-
me redação dada pela Lei n. 10.444/2002).
O assistente, embora defenda um interesse próprio, intervém em
processo alheio para auxiliar uma das partes. O ingresso na qualida-
de de assistente, assim, depende da demonstração do eventual refle-
xo que pode ser acarretado a um direito seu, ou seja, o fato de que os
efeitos da sentença poderão alcançar o assistente.
O assistente defende um direito de outra pessoa, embora, como
se disse, também tenha um interesse próprio. Por estar legitimado a,
em nome próprio, defender interesse alheio, dizem alguns autores
tratar-se de situação de legitimidade extraordinária sem substituição
processual.
Como se disse, exige a lei que o terceiro, para intervir como
assistente, tenha um interesse jurídico que, segundo a doutrina des-
taca, não é mero interesse econômico ou moral.
Segundo jurisprudência colacionada por Theotonio Negrão236,
“para verificar a existência de interesse jurídico de terceiro, para
intervir no processo como assistente de uma das partes, há de partir-
se da hipótese de vitória da parte contrária para indagar se dela lhe
adviria prejuízo juridicamente relevante (STF-Pleno: RTJ 132/652,
RT 669/215 e RF 317/213)”.
O assistente, portanto, deve demonstrar o seu interesse jurídico.
Explica Eduardo Arruda Alvim237 que “a caracterização do in-
teresse como jurídico está ligada à possibilidade de a sentença afetar
(poder afetar) a esfera jurídica daquele que pretende intervir como
assistente. Todavia, cumpre salientar que essa sentença, na exata
medida em que a lide não é dele, atingirá, na sua eficácia natural, esse
terceiro, quer ele entre no processo, quer não.

236
DIS, cit., notas ao art. 50.
237
Curso, cit., p. 251.

204
Configura-se, por exemplo, como jurídico o interesse do sublo-
catário consentido em intervir como assistente (simples) em ação de
despejo proposta contra o locatário, dado que a procedência da ação
de despejo afetará a relação jurídica de sublocação. Ao sublocatário
deve ser comunicada a demanda, o que é uma exceção ao sistema,
pois a assistência é intervenção voluntária que não pressupõe essa
comunicação (Lei 8.245, de 18.10.1991, art. 59, § 2º)”.
Podem ser citados outros casos, como o interesse que o segura-
dor tem na demanda movida contra o segurado. O interesse do fun-
cionário público em ação de indenização movida contra a Fazenda
Pública.
Nelson e Rosa Nery238 citam interesses que não são jurídicos:
“são exemplos de interesses não jurídicos, não autorizando o ingres-
so do terceiro como assistente: a) do credor, em ação condenatória
promovida por terceiro contra o devedor; b) do credor, em ação de
usucapião movida contra o devedor; c) do jurista, em ação onde se
discuta tese que quer ver preponderar; d) do benfeitor, em ação mo-
vida pelo poderoso contra o fraco; e) de entidade religiosa ou filosó-
fica para ver triunfar princípio moral ou ético que defende”.
Eduardo Arruda Alvim239 cita casos em que é vedada a assistên-
cia: “Na ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos norma-
tivos federais ou estaduais em face da Constituição Federal (ou, na
de constitucionalidade, nesta só de ato normativo ou lei federal),
ambas da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Tam-
bém na ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face
de Constituições estaduais, da competência dos Tribunais de Justiça,
descabe assistência. Da mesma forma, não é admissível nos Juizados
Especiais, pois aí está banido o instituto da assistência (art. 10 da Lei
9.099/95). Ademais, há leis extravagantes, como o Código do Con-
sumidor (Lei 8.078/90), a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85),
onde, pelas peculiaridades de tais processos coletivos, não se admite
a assistência”.

238
Código, cit., 3. ed., p. 333.
239
Curso, cit., p. 252.

205
Boa parte da doutrina também afirma que não cabe a assistência
em sede de processo de execução. Somente nos embargos do devedor
é ela admitida, ou seja, somente em processo de conhecimento, pois
os embargos do devedor têm natureza de ação de cognição.
A assistência é acessória, haja vista que em caso de extinção do
processo cessa também a assistência.
O pedido de assistência pode ser formulado mesmo estando o
processo em grau de recurso, caso em que será o pedido apreciado
pelo próprio Tribunal.
A doutrina divide a assistência em:
a) simples (ou adesiva);
b) litisconsorcial (ou qualificada).
Vejamos com mais detalhes as duas modalidades de assistência,
destacando que o decisivo é a intensidade do interesse do assistente
no resultado da demanda. Na litisconsorcial o terceiro poderia ser
parte desde o início, pois direito seu está sendo discutido no
processo.
Nesse sentido, observa Eduardo Arruda Alvim240 que, “enquan-
to na assistência simples a sentença atinge apenas reflexamente, na
sua eficácia natural, a relação entre assistente/assistido (exemplo da
sublocação), na assistência litisconsorcial, a sentença atinge a relação
jurídica entre o assistente e a parte contrária do assistido; aliás, não
só a sentença, mas a própria coisa julgada material que sobre ela
recairá”.

8.2.1. Assistência simples e recurso de terceiro


A assistência simples está tratada no art. 50, quando admite que
o terceiro, titular de um interesse jurídico, intervenha no processo
que está pendente entre duas ou mais pessoas.
Segundo o art. 51, o pedido de assistência pode ser impugnado
no prazo de cinco dias. Não havendo impugnação dentro de cinco
dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes

240
Curso, cit., p. 258.

206
alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para
intervir a bem do assistido, o juiz:
I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamen-
to da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;
II - autorizará a produção de provas;
III - decidirá, dentro de cinco dias, o incidente.
Da decisão que defere ou indefere o pedido de assistência cabe
o recurso de agravo.
Nos termos do art. 52, o assistente atuará como auxiliar da
parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos
mesmos ônus processuais que o assistido.
Na assistência simples, o assistente tem uma atividade total-
mente subordinada, tanto que não pode contrariar os interesses do
assistido.
Nesse sentido Nelson e Rosa Nery241, quando afirmam que “o
assistente simples tem os mesmos poderes e os mesmos ônus da
parte assistida. Todavia, sua atividade processual é subordinada à do
assistido, não podendo praticar atos contrários à vontade do assistido.
Havendo omissão do assistido, pode o assistente simples supri-la,
desde que não aja em desconformidade com a vontade do assistido.
Por exemplo, pode recorrer, se o assistido não o fez; mas não pode
recorrer se o assistido renunciou ao poder de recorrer ou se desistiu
de recurso por ele interposto”.
Portanto, na assistência simples, o assistente atua como auxiliar
da parte principal, com os mesmos poderes e sujeito aos mesmos ônus
processuais que o assistido.
Também é de destacar que o assistente, por se tratar de um au-
xiliar, não pode desistir da ação, reconvir, reconhecer juridicamente
o pedido, renunciar ao direito, transigir etc. Porém, nada impede que
o assistido o faça.
O parágrafo único do art. 55 dispõe que, sendo revel o assistido,
o assistente será considerado seu gestor de negócios. A gestão de

241
Nelson e Rosa Nery, Código, cit., 3. ed., p. 335.

207
negócios está disciplinada a partir do art. 861 do Código Civil. Note,
porém, que não são elididos os efeitos da revelia.
A assistência cessa com a extinção do processo.
Eduardo Arruda Alvim242, porém, observa que “em cessando a
intervenção do assistente, pode ele recorrer como terceiro prejudica-
do (...) Se a assistência não tivesse cessado, claro está que não pode-
ria ele recorrer, pois seu agir seria contra a vontade do assistido que
reconheceu juridicamente o pedido, por exemplo. No caso, porém, a
assistência não mais existe, pelo que se entende possível recorrer
como terceiro prejudicado”.
Porém, quando se fala no recurso de terceiro, definido no art.
499 do CPC, surgem polêmicas na doutrina e na jurisprudência.
O art. 499 estabelece que o recurso pode ser interposto pela
parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.
Ensinam Nelson e Rosa Nery243 que “como assistente, o tercei-
ro tem a função de auxiliar o assistido, pois, se este vencer a deman-
da, a sentença beneficiará indiretamente o assistente. Dada essa fina-
lidade de auxiliar, não pode atuar contrariamente à vontade do assis-
tido. Se este não quis recorrer, manifestando expressa vontade nesse
sentido (v. g., renúncia ao direito de recorrer), não pode o assistente
simples contrariá-lo e interpor recurso. Todavia, ingressando no pro-
cesso depois da sentença, o terceiro que poderia ter sido assistente
simples pode interpor recurso de terceiro prejudicado (CPC 499).
Nessa qualidade, não é considerado assistente, pois seu objetivo é
defender direito próprio atingido pela sentença e não o de auxiliar a
parte perdedora. A finalidade da assistência simples é fazer com que
o terceiro possa auxiliar a parte assistida, pois assim estará atuando
na defesa indireta de seu direito. A finalidade do recurso de terceiro
prejudicado é ensejar ao terceiro a impugnação direta de decisão que
indiretamente o prejudica, estando ele nessa condição na defesa de
direito próprio. Assim, é incorreto falar-se que o assistente simples

242
Curso, cit., p. 257.
243
Código, cit., 3. ed., p. 335.

208
pode recorrer contra a vontade do assistido, por meio do recurso de
terceiro prejudicado”.
Em suma: não cabe ao assistente simples, enquanto tal, interpor
recurso de terceiro prejudicado, salvo se o assistido consentir ou não
vedar. Isso, porém, não afasta a possibilidade daquele que poderia ter
ingressado no processo como assistente simples, mas não o fez, in-
terpor recurso como terceiro prejudicado.
Já quanto ao assistente litisconsorcial, tendo em vista os poderes
que lhe são conferidos, é possível que este interponha o recurso como
terceiro prejudicado.
Questão interessante também surge da análise do art. 55 do
CPC.
Disciplina esse artigo os efeitos da sentença em relação ao as-
sistente simples. É bom destacar, desde já, que o assistente é atingido
pela sentença, não pela coisa julgada.
Porém, o art. 55 determina que, transitada em julgado a senten-
ça, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em
processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e
provar que: I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas
declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas
suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de
alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não
se valeu. A doutrina denomina essa forma de questionamento do
terceiro exceptio male gesti processus.
O terceiro que participou do processo, portanto, fica impedido
de rediscutir a justiça da decisão.
Nelson e Rosa Nery244 explicam o que se deve entender por
justiça da decisão: “Na prática, isto significa que o assistente não
poderá, em processo futuro, rediscutir os motivos de fato e de direito
da sentença proferida entre assistido e parte contrária. Salvo, é claro,
se alegar e provar a exceção de má gestão processual (exceptio male
gesti processus), cujas hipóteses de incidência são apontadas nos
incisos da norma ora em comento”.

244
Código, cit., 3. ed., p. 339.

209
Concluindo, o terceiro que interveio no processo não é atingido
pela coisa julgada. Fica, todavia, impedido de, em outro processo,
rediscutir os fundamentos da decisão (os motivos de fato e de direito
que embasaram a sentença).
Eduardo Arruda Alvim245, então, bem observa que, “sob um
certo enfoque, a norma do art. 55 é mais ampla do que a coisa julga-
da (arts. 468 e 469). Como se sabe, a coisa julgada não reveste os
fundamentos de fato e de direito da sentença, mas apenas a sua parte
dispositiva (art. 469, I e II)”.

8.2.2. Assistência litisconsorcial


A assistência litisconsorcial está disciplinada no art. 54 do CPC:
considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que
a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversá-
rio do assistido.
Exemplo de situação em que o terceiro pode ingressar no pro-
cesso na qualidade de assistente litisconsorcial é a do herdeiro que
ingressa na ação em que o espólio é parte. Veja que nessa situação
fica bastante evidente o que qualifica o terceiro como assistente litis-
consorcial: o fato de que tem uma relação direta com o adversário do
assistido, da mesma forma e no mesmo grau que ele.
Na linguagem de Eduardo Arruda Alvim246, “enquanto na assis-
tência simples a sentença atinge apenas reflexamente, na sua eficácia
natural, a relação entre assistente/assistido (exemplo da sublocação),
na assistência litisconsorcial, a sentença atinge a relação jurídica
entre o assistente e a parte contrária do assistido; aliás, não só a sen-
tença, mas a própria coisa julgada material que sobre ela recairá”.

A atividade do assistente litisconsorcial é muito mais ampla, pois se


trata de verdadeiro litisconsorte da parte que assiste. Ou seja, sua atuação
não é subordinada como no caso da assistência simples.

245
Curso, cit., p. 254.
246
Curso, cit., p. 258.

210
Sem dúvida, o assistente litisconsorcial poderia ter sido litiscon-
sorte desde o início, daí por que é atingido pela coisa julgada, nos
mesmos moldes da parte assistida.
Assim, pode ele até discordar da desistência da ação por parte
do assistido ou, então, do reconhecimento jurídico do pedido.
Todavia, cabe advertir que o assistente litisconsorcial não pode
desistir da ação, reconhecer o pedido ou renunciar ao direito em que
se funda a ação. Na verdade, tais atos são ineficazes, haja vista que
o direito discutido em juízo não lhe pertence exclusivamente. Assim,
não pode validamente renunciar a direito alheio.
Nelson e Rosa Nery247 apontam os requisitos para a admissibi-
lidade da assistência litisconsorcial:
a) existência de processo pendente entre duas ou mais pessoas;
b) que o direito discutido em juízo diga respeito também ao
assistente;
c) possa o assistente ter sido litisconsorte facultativo da parte
assistida desde o início do processo;
d) haja relação jurídica entre o assistente e o adversário do as-
sistido;
e) que a sentença haja de influir diretamente na relação entre o
assistente e o adversário do assistido.
Concluindo, o assistente litisconsorcial é alguém que poderia
ter sido litisconsorte desde o início. Como não foi, ingressa no pro-
cesso na qualidade de assistente litisconsorcial.

8.3. Oposição
A oposição tem natureza de ação proposta pelo terceiro em face
das partes da ação principal, sendo que o terceiro deduz pretensão
em relação à coisa ou ao direito objeto do processo.
Segundo o art. 56 do CPC, quem pretender, no todo ou em par-
te, a coisa ou o direito sobre que convertem autor e réu, poderá, até
ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos.

247
Nelson e Rosa Nery, Código, cit., 3. ed., p. 337.

211
Com a oposição ocorre um acréscimo de sujeito(s) a uma relação
processual pendente, de tal forma que a demanda se torna subjetiva-
mente mais complexa.
Na oposição surge um terceiro em juízo, formulando uma pre-
tensão incompatível com a pretensão originária do autor em relação
ao réu. Há introdução de uma nova lide em um processo pendente,
de forma que ocorre um acréscimo subjetivo (de parte) e objetivo (de
pedido).
Considerando que a pretensão do terceiro é deduzida contra
ambas as partes, alguns autores a denominam demanda bifronte. Pelo
mesmo motivo, pode-se dizer que autor e réu da ação principal são
litisconsortes passivos necessários da ação de oposição.
A demanda do opoente em face dos opostos é prejudicial em
relação à ação principal, de tal forma que a oposição é julgada em
primeiro lugar. Afinal, se o terceiro se diz titular do direito, primeiro
há que se decidir sobre a sua pretensão.
A oposição pode ser total ou parcial. Será total quando colidir
totalmente com a pretensão do autor e do réu. De outro lado, parcial
será se versar somente sobre parte da coisa ou do direito
controvertido.
A intervenção, no caso da oposição, é facultativa. Concede-se,
pois, ao opoente a faculdade de ingressar em um processo já instau-
rado e deduzir sua pretensão, que é excludente da pretensão do autor
e do réu.
Prova de que o opoente move ação contra os opostos está na
própria exigência do Código em que sejam observados os requisitos
dos arts. 282 e 283, referentes à petição inicial, bem como no fato de
que a oposição é distribuída por dependência e julgada por sentença.
Se não bastasse, autor e réu da ação principal são citados nas pesso-
as de seus advogados, excepcionando-se a regra de que a citação deve
recair na pessoa do réu.
A contestação deve ser oferecida no prazo comum de quinze
dias (art. 57). Pelo fato de existir regra expressa, não há incidência
do art. 191 do CPC, que amplia os prazos processuais.

212
De acordo com a lição de Eduardo Arruda Alvim248, “deve-se
entender o verbo ‘contestar’ amplamente, compreendendo as respos-
tas possíveis admitidas no CPC (contestar, reconvir e excepcionar,
sendo descartada, porque incompatível, a exceção de incompetência
relativa)”. Ocorre que, quando os réus da ação de oposição forem
citados, já terá ocorrido a prorrogação da competência, se essa for
relativa.
No caso de oposição, a qualidade da parte que intervém na re-
lação processual poderá levar ao deslocamento da ação. Se a inter-
venção for da União, por exemplo, não é de esquecer que o processo
será deslocado para a Justiça Federal, em face da regra estabelecida
no art. 109, I, da CF.
São requisitos da oposição:
a) a existência de uma lide pendente (litispendência);
b) que o opoente deduza uma pretensão que seja relacionada à
coisa ou ao direito discutido entre as partes originárias;
c) que essa pretensão seja incompatível com o direito das partes;
d) que o juiz da causa seja competente em razão da matéria;
e) que seja deduzida antes da sentença de primeiro grau. Segun-
do o Código, a oposição pode ser oferecida antes ou depois da audiên-
cia (devemos entender como tal a audiência de instrução e julgamen-
to, única que era prevista pelo CPC anteriormente). Quando é ofere-
cida antes da audiência, a sua tramitação é simultânea com a da ação
já pendente, de modo que será julgada juntamente com a primeira
ação, na mesma sentença. Ocorre, portanto, nesse caso, uma unidade
processual. O julgamento, inclusive, é simultâneo. Se oferecida depois
da audiência, não há que falar em oposição, mas em verdadeira ação
autônoma.
O julgamento da oposição e da ação principal é simultâneo, mas
há uma ordem lógica a ser observada: primeiro se julga a oposição,
tendo em vista o seu caráter prejudicial, conforme, aliás, estabelece
o art. 61 do CPC.

248
Curso, cit., p. 298.

213
O caráter da prejudicial é revelado pelo fato de que se for jul-
gada procedente a pretensão do terceiro, deduzida em oposição, fi-
cará prejudicado o julgamento da ação principal, uma vez que, nesse
caso, reconheceu o juiz que o titular do direito ou da coisa é um ter-
ceiro e não as partes envolvidas na relação processual originária.
De outro lado, se for julgada improcedente a oposição, resta ao
juiz analisar a ação originária, que, portanto, não foi afetada pela
oposição. Nesse caso, pode o juiz, como em toda ação, reconhecer o
direito do autor ou julgar improcedente sua pretensão.
De qualquer forma, julgada a oposição, forma-se a coisa julga-
da entre o opoente e o autor e o réu, pois houve exercício de uma
ação.
Há um limite para o oferecimento da oposição?
Para alguns, esse limite é o da sentença de primeiro grau de
jurisdição. Ou seja, depois de proferida a sentença, não é mais pos-
sível o oferecimento da oposição. Esse é o nosso entendimento,
apesar de respeitáveis opiniões em sentido contrário.
Assim também pensam Nelson e Rosa Nery249: “A oposição
somente pode ser deduzida até a sentença. Depois de proferida,
não é mais admissível. Em fase recursal, portanto, é incabível a
oposição”.
Aliás, é de observar que, mesmo depois da audiência, embora
antes da prolação da sentença, se oferecida a oposição, esta deverá
seguir o rito ordinário, não havendo nesse caso simultaneidade pro-
cessual. Exceto se o sobrestamento do feito, pelo prazo máximo de
noventa dias, permitir a simultaneidade (CPC, art. 60).
Resumindo, portanto, temos que, sendo antes da audiência, a
oposição é apensada aos autos principais, sendo julgada em conjun-
to com a ação primitiva. Se for oferecida após o início da audiência,
tramitará em processo autônomo, sem apensamento à causa
principal.
Cabem algumas palavras quanto ao cabimento da oposição.

249
Código, cit., 3. ed., p. 340.

214
Não cabe a oposição em processo de execução.
Outrossim, ela é vedada em se tratando de causa pendente no
Juizado Especial Cível, em face do que dispõe o art. 10 da Lei n.
9.099/95.
É igualmente incabível no procedimento sumário, por força do
que estabelece o art. 280 do CPC.
Luiz Edson Fachin250 lembra da possibilidade de oposição su-
cessiva: “Nada obsta a que haja mais de um opoente. A pretensão de
um segundo afasta a do primeiro, se acolhida. A solução de qualquer
uma delas influirá sobre a outra. Sendo extinto o processo sem jul-
gamento de mérito ou com julgamento de mérito, com base no art.
269, do diploma processual civil, as duas oposições prosseguem como
causas conexas”.
Importante, ainda, verificar qual é o recurso cabível do indefe-
rimento liminar da oposição.
Segundo anota Theotonio Negrão251, “do ato que rejeita liminar-
mente a oposição cabe apelação (JTA 91/380)”.
Porém, Nelson e Rosa Nery252, com mais propriedade, fazem
uma importante distinção.
Afirmam eles que, “quando a oposição for ajuizada antes da au-
diência, é interlocutória a decisão que a indefere liminarmente, sendo
impugnável pelo recurso de agravo (Arruda Alvim, CPC, III, 176). Isto
porque, com o indeferimento liminar da oposição, o processo consti-
tuído por ação e oposição em simultaneus processus, continua”.
Já no caso de oposição ajuizada após a audiência, em que não
há simultaneidade processual, o recurso cabível é o de apelação.
Assim explicam Nelson e Rosa Nery253: “O indeferimento limi-
nar da oposição oferecida depois da audiência é sentença porque

250
Intervenção de terceiros no processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989,
p. 18.
251
DIS, cit., notas ao art. 59.
252
Código, cit., 3. ed., p. 343.
253
Código, cit., 3. ed., p. 343.

215
encerra o processo de oposição (que nada tem a ver com o processo
da ação principal), desafiando o recurso de apelação”.

8.4. Nomeação à autoria


A nomeação ao autor feita pelo réu é providência destinada à
correção do pólo passivo da relação processual. O terceiro, portanto,
não ingressa de forma voluntária no processo, mas sim mediante a
provocação do réu (nomeante) com a subseqüente concordância do
autor e, feitas algumas observações, do nomeado.
Ocorre quando a ação foi proposta em face de réu que não tem
legitimidade passiva (pelo menos é o que vai procurar demonstrar o
nomeante).
Somente é um ônus para o réu proceder à nomeação nas hi-
póteses expressamente previstas pelo Código de Processo Civil.
Nos demais casos é facultativa, até porque a atitude mais comum
do réu é argüir a carência de ação (na preliminar de contestação
argúi a ilegitimidade passiva, isto é, a falta de uma das condições
da ação).
O instituto é tratado pelo art. 62 do CPC: Aquele que detiver a
coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, de-
verá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.
Refere-se o Código à detenção, que não pode ser confundida
com a situação do possuidor. Possuidor é “todo aquele que tem, de
fato, o exercício pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao
domínio. O exercício dos direitos elementares do proprietário, limi-
tadamente, pode competir a outrem por força de obrigação, ou direi-
to. Assim, quando alguém exerce poderes inerentes ao domínio tem
a posse da coisa. Mas o proprietário, nesses casos, não perde a sua
posse”254. Diz-se, nesse caso, que o proprietário detém a posse indi-
reta, enquanto aquele que não é proprietário, mas exerce algum poder
inerente ao domínio, é o possuidor direto.

254
Orlando Gomes, Direitos reais, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 43.

216
Maria Helena Diniz255 explica a diferença entre posse direta e
indireta: “A posse direta é a do possuidor direto que recebe o bem, em
razão de direito ou de contrato. Por exemplo, no usufruto, o usufrutu-
ário tem o uso e o gozo da coisa frutuária, portanto, a posse direta,
porque a detém materialmente, utilizando-a economicamente como o
faria o proprietário. A posse direta é derivada, porque procede de al-
guém, exigindo sempre um intermediário”, enquanto a posse indireta
“é a do possuidor indireto que cede o uso do bem a outrem”.
Verifica-se, portanto, que possuidor é quem exerce algum poder
inerente do domínio. Segundo Maria Helena Diniz256, detentor da
posse é “aquele que, em razão de sua situação de dependência eco-
nômica ou de um vínculo de subordinação em relação a uma outra
pessoa (possuidor direto ou indireto), exerce sobre o bem, não uma
posse própria, mas a posse desta última e em nome desta, em obedi-
ência a uma ordem ou instrução”.
O art. 1.198 do Código Civil diz que: Considera-se detentor
aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro,
conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instruções suas. Trata-se do caso da detenção.
O detentor, portanto, não exerce qualquer direito sobre a coisa.
Por essa razão, não poderá responder pela coisa.
A nomeação à autoria refere-se exatamente a essa situação do
detentor que acaba sendo demandado em nome próprio, como se ti-
vesse algum direito sobre a coisa.
Nesse caso, tem o ônus de nomear à autoria o proprietário ou
possuidor, isto é, de declinar ao autor quem é o legitimado passivo
da ação.
Trata-se, portanto, de uma forma de correção da ilegitimidade
passiva fundada na idéia de economia processual.
A outra hipótese de nomeação à autoria está retratada no art. 63
do CPC: Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação

255
Código Civil anotado, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 374-375.
256
Código, cit., p. 374-375.

217
de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um
direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos
alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instru-
ções de terceiro.
Observam Nelson e Rosa Nery257 que “a rigor ambos respondem
pelos prejuízos: a) o réu, preposto, porque causador direto do dano;
b) o preponente, de forma objetiva, responde pelos prejuízos causados
pelo preposto (CC 1521 III). A ação poderia ter sido proposta contra
os dois, em litisconsórcio facultativo. O ajuizamento apenas contra
o preposto se dá, normalmente, pelo fato desconhecido do autor, de
que agira a mando de outrem. A extensão da nomeação à autoria a
esses casos é medida que favorece o autor, pois o preponente geral-
mente tem melhores condições econômicas de arcar com a indeniza-
ção do que seu preposto”.
Pode ser citado o exemplo da pessoa que foi autorizada, pelo
proprietário, a dirigir um veículo. O proprietário do veículo, então,
pode ser responsabilizado pelos danos que o condutor vier a causar
a um terceiro. Nesse caso, imagine que a ação foi proposta contra o
condutor do veículo. Este poderá nomear à autoria o proprietário do
automóvel.
Resumindo, temos que é possível a nomeação à autoria:
a) quando o detentor é demandado em nome próprio. Nesse caso,
deve nomear à autoria o possuidor ou o proprietário;
b) quando o preposto é demandado em ação de indenização por
prejuízos causados por atos praticados a mando do preponente. Nes-
se caso, deve o preposto nomear à autoria o preponente.
Na verdade, há um ônus para aquele que foi demandado inde-
vidamente, pois, se não proceder à nomeação, poderá ser responsa-
bilizado por perdas e danos. É o que determina, expressamente, o art.
69 do CPC: Responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia
a nomeação:
I - deixando de nomear à autoria, quando lhe competir;

257
Código, cit., 4. ed., p. 493.

218
II - nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a
coisa demandada.
A nomeação é feita pelo réu, no prazo para a defesa (CPC, art.
64), em petição separada ou na própria contestação. O processo fica-
rá suspenso para que seja ouvido o autor, que poderá:
a) permanecer silente: nesse caso, presume-se aceita a nomeação.
Note que o art. 68 diz que se presume aceita a nomeação se o autor
nada requereu, no prazo em que, a seu respeito, lhe competia mani-
festar-se;
b) aceitar o nomeado: nesse caso, segundo o art. 65, ao autor
incumbirá promover a citação do nomeado. Observam Nelson e Rosa
Nery258 que “a aceitação, pelo autor, da nomeação à autoria não ga-
rante automaticamente a modificação subjetiva passiva da relação
processual, pois o nomeado precisa, também, aceitar a qualidade que
lhe é atribuída. Trata-se de ato complexo que exige a concordância
do autor e do nomeado à autoria. Somente com o assentimento de
ambos é que o réu-nomeante se retira do processo, para que o nome-
ado assuma seu lugar, como novo sujeito passivo (réu) da relação
processual”;
c) recusar o nomeado: aqui observa-se a regra de que ninguém
pode ser obrigado a demandar contra quem não queira. Nesse caso
ficará sem efeito a nomeação. O art. 67 determina, ainda, que seja
concedido ao nomeante novo prazo para contestar. A restituição deve
ser total do prazo, porque a lei fala em novo prazo, ou seja, íntegro e
completo.
Confirmando a afirmação de que a nomeação à autoria é ato
complexo, estabelece o art. 66 que, se o nomeado reconhecer a qua-
lidade que lhe é atribuída, contra ele correrá o processo; se a negar,
o processo continuará contra o nomeante.
Ou seja, o réu procede à nomeação. O juiz ordena a oitiva do
autor. Havendo aceitação, o autor promove a citação do nomeado.
Este, então, irá manifestar-se. Aplicando-se literalmente o Código, o

258
Código, cit., 4. ed., p. 494.

219
nomeado poderá recusar a nomeação, que ficará sem efeito. É no
mínimo inusitada a regra do art. 66 do CPC, uma vez que deixa à
consideração do nomeado, depois de citado, aceitar ou não a condição
de réu no processo.
Para Nelson e Rosa Nery259, “verificada, posteriormente, a per-
tinência da nomeação e, conseqüentemente, extinto o processo sem
conhecimento do mérito por ilegitimidade passiva de parte, o nome-
ado que recusou indevidamente a nomeação responderá, em ação
autônoma, pelas perdas e danos que causou às partes. Quando o
preponente, indevidamente, não aceitar a nomeação feita com base
no CPC 63, será responsável pela indenização dos eventuais danos
que essa recusa causar às partes”.
Entendemos, porém, que a regra não pode ser interpretada literal-
mente. A recusa do nomeado tem de ser motivada e caberá ao juiz de-
cidir. Por exemplo, pode demonstrar o nomeado, de plano, que não há
fundamento para a nomeação ou que esta é totalmente descabida, evi-
denciando até mesmo a litigância de má-fé por parte do nomeante.
Em caso de aceitação por parte do nomeado, não há nenhum
problema: o processo correrá contra ele, excluindo-se, em conse-
qüência, o nomeante.
Athos Gusmão Carneiro260 lembra que essa retirada do nome-
ante da relação processual é conhecida por extromissão.

8.5. Chamamento ao processo


O chamamento também decorre de provocação do réu que tem
a faculdade de trazer ao processo, mesmo contra a vontade do autor,
o terceiro devedor solidário a fim de que fique vinculado à eventual
sentença condenatória. É, portanto, um ingresso provocado e não
voluntário.
O chamamento ao processo está disciplinado entre os arts. 77 a 80
do CPC. Segundo o art. 77, é admissível o chamamento ao processo:

259
Código, cit., 4. ed., p. 495.
260
Intervenção, cit., p. 69.

220
I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas
um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir
de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.
O que caracteriza o chamamento ao processo é o fato de o réu
chamar ao processo outros devedores não acionados pelo autor. Ob-
jetiva o réu, portanto, formar um litisconsórcio passivo entre ele e os
demais devedores.
Segundo Luiz Edson Fachin261, “o instituto do chamamento ao
processo constitui-se em inovação promovida pelo atual Código de
Processo Civil brasileiro, coletado do direito português. Sua finali-
dade consiste em colocar-se ao lado do réu o chamado, por entender
que, como o réu, o chamado tem obrigação (igual ou até maior) de
responder perante o autor. Destina-se, em verdade, o chamamento ao
processo a poupar ação regressiva. A finalidade do instituto é a de
realmente favorecer o que está sendo acionado, uma vez que amplia
a demanda em seu pólo passivo, permitindo a condenação de mais
devedores e fornecendo, no mesmo processo, título executivo (no
caso, judicial) para cobrar deles aquilo que devem pagar”.
O chamamento é possível nas hipóteses de contrato de fiança e
de solidariedade.
A rigor, não ocorre no chamamento ao processo uma intervenção
de um terceiro na relação processual. Na verdade, trata-se da forma-
ção de um litisconsórcio entre um réu que foi excluído da demanda
quando poderia ter sido acionado desde o início.
Portanto, ocorre uma ampliação subjetiva na relação processual,
pois há o acréscimo de uma ou mais partes no pólo passivo da relação
processual. Não é criada uma nova relação processual, mas sim a
formação de um litisconsórcio.
Esse é um ponto de distinção entre a denunciação da lide e o
chamamento ao processo: enquanto na denunciação ocorre o acrés-

261
Intervenção, cit., p. 31.

221
cimo ao processo de uma outra ação, da ação de regresso, no chama-
mento ocorre apenas uma ampliação subjetiva da lide.
Athos Gusmão Carneiro262 sintetiza bem a questão: “pelo chama-
mento ao processo, ao réu assiste a faculdade (não a obrigação) de,
acionado pelo credor em ação de conhecimento sob rito ordinário,
fazer citar os coobrigados a fim de que estes ingressem na relação
jurídica processual como seus litisconsortes, ficando destarte abran-
gidos pela eficácia da coisa julgada material resultante da sentença.
Não se trata, aqui, do exercício de um direito regressivo, como
no caso da denunciação da lide; com efeito, os ‘chamados’ devem ao
credor comum, não ao ‘chamante’.
Na denunciação da lide fundamentalmente o terceiro é trazido ao
processo para se ver condenado na ação regressiva como devedor da
parte que denunciou. A denunciação provoca, pois, a criação de uma
‘segunda’ relação jurídica processual, correspondente à ação de regres-
so; já o chamamento provoca apenas a inserção dos chamados no pólo
passivo (litisconsórcio passivo) da relação processual existente”.
Quem tem a faculdade de dar causa à formação do litisconsórcio
é o réu, exclusivamente o réu. Daí resulta a formação do litisconsór-
cio passivo.
É de destacar que se trata de um benefício que a lei concede ao
réu, de modo que não pode resultar qualquer prejuízo ao réu que não
procedeu ao chamamento. Ou seja, ele não perde o direito de regres-
so por não ter procedido ao chamamento263. Porém, o direito de re-
gresso deverá ser exercido em ação autônoma.
Aliás, aí estão os dois pressupostos para que seja cabível o cha-
mamento ao processo:
a) que o chamado seja coobrigado, em caráter principal ou sub-
sidiário;

262
Intervenção, cit., p. 113.
263
Perde, todavia, o devedor omisso, a vantagem processual do art. 80 do CPC , bem
como fica sujeito, na ação regressiva posteriormente ajuizada, a que lhe sejam
opostas objeções que, no plano do direito material, poderia o coobrigado apre-
sentar contra o credor.

222
b) que o chamante tenha direito ao reembolso contra o chamado
(e não direito de regresso, como ocorre na denunciação da lide). Por
isso afirma Athos Gusmão Carneiro264 que, “sem o segundo pressu-
posto, ao réu não assistirá ‘interesse jurídico’ em chamar terceiro ao
processo, como seu litisconsorte”.
Também pode ser anotado que o litisconsórcio passivo que se
forma após o chamamento é ulterior, haja vista que ocorre depois de
proposta a ação.
Outrossim, também pode ser dito que o litisconsórcio será sim-
ples e não unitário, mesmo porque a decisão não necessita ser igual
em relação a todos os que figuram no pólo passivo. Há possibilidade
de julgamentos diferentes em relação a cada um dos réus.
Anota também Eduardo Arruda Alvim265 que a “ampliação
subjetiva da relação processual representa uma exceção (prevista
dentro do próprio sistema) à regra já antes estudada de que o juiz
decide a lide nos limites em que tenha sido proposta, pelo autor (art.
128 — adstrição do juiz ao pedido). Trata-se de um instituto criado
em benefício do devedor, constituindo-se em exceção prevista dentro
do sistema a esta última regra”.
Luiz Edson Fachin266 bem constata tratar-se de “exceção ao
princípio segundo o qual ninguém deve ser coagido a pleitear em
juízo”.
A questão, porém, não é pacífica, pois não são todos os doutri-
nadores que concordam ocorrer no chamamento ao processo uma
intervenção coativa do terceiro no processo.
Nelson e Rosa Nery267, por exemplo, entendem que “o autor,
credor de obrigação solidária, não pode ser obrigado a demandar
contra quem não queira. Admitir-se que o réu pode, pelo chamamen-
to, obrigar o autor a litigar contra sua vontade, é reconhecer-se que

264
Intervenção, cit., p. 115.
265
Curso, cit., p. 280-281.
266
Intervenção, cit., p. 31.
267
Código, cit., 3. ed., p. 361.

223
o réu pode impor ao autor necessariedade litisconsorcial, quando a
lei e o direito lhe garantem a facultatividade litisconsorcial nos casos
de solidariedade. Do contrário, a solidariedade, criada em benefício
do credor, restaria inoperante e ineficaz”.
Ousamos discordar do mencionado entendimento, pois o cha-
mamento é um benefício criado pela lei ao réu, devedor solidário,
que tem a faculdade, portanto, de dar causa ao ingresso do terceiro,
também devedor solidário. Além disso, é inegável a economia pro-
cessual decorrente do chamamento, que evitará demandas autônomas
de reembolso.
Afirmamos, portanto, que o chamamento não depende, para
produzir efeitos, de qualquer concordância por parte do autor.
O réu pode proceder ao chamamento nos casos de fiança e de
solidariedade. Vamos analisar as hipóteses.
I — Chamamento do devedor feito pelo fiador
A fiança é uma garantia pessoal dada por um terceiro, ou seja,
por uma pessoa que não participou diretamente do negócio celebrado
entre duas partes, que se compromete a pagar a dívida caso haja
inadimplemento do devedor. A matéria está disciplinada no art. 1.481
do Código Civil.
Outro aspecto bastante característico da fiança é o chamado
benefício de ordem, pelo qual o fiador pode exigir que primeiramen-
te sejam executados os bens do devedor.
Assim, para que se valha do benefício de ordem, resta ao fiador
acionado judicialmente proceder ao chamamento ao processo. Por
isso é admissível o chamamento ao processo do devedor, nos termos
do art. 77 do CPC, na ação em que o fiador for réu.
Afirma Eduardo Arruda Alvim268, a propósito da questão, que
“se não tiver havido chamamento ao processo, não poderá o fiador
invocar, na execução, a regra do art. 595, eis que o devedor principal
não terá sido parte no processo de conhecimento, pois só terá sido o
fiador o réu no processo de conhecimento”.

268
Curso, cit., p. 282.

224
Flávio Cheim Jorge269 também assim ensina: “Se o fiador
sendo demandado sozinho em processo de conhecimento não cha-
mar o devedor principal ao processo, não poderá usar o benefício
de ordem contido no art. 595 do CPC. Isto porque, no título exe-
cutivo judicial a ser executado, somente constará como condenado
o fiador, visto que foi o único réu no processo de conhecimento
onde se formou o título. E, nesta hipótese, somente será lícito ao
credor executar o fiador, uma vez que o título executivo se formou
unicamente em face dele (art. 568, I, do CPC), sendo o devedor
principal, nessa hipótese, totalmente estranho ao título executivo
judicial que se formou”.
Assim, pode-se dizer que através do chamamento ao processo
há economia processual, no sentido de que não necessitará o fiador
ajuizar uma ação autônoma de regresso contra o afiançado.
Através do chamamento, o fiador obtém, desde já, um título
executivo contra o chamado. Por isso, se executado pelo credor, po-
derá valer-se do benefício de ordem.
II — Chamamento do fiador
No caso de fiança prestada por mais de um fiador, ocorre entre
eles solidariedade, desde que não tenha sido expressamente estipu-
lada a possibilidade de divisão.
Assim, salvo expressa estipulação em contrário, sendo a fiança
prestada por mais de uma pessoa, ocorre entre elas a solidariedade.
Sendo a obrigação solidária, o credor pode exigir o pagamento
integral da dívida de apenas um dos fiadores.
Cabe ao fiador demandado, portanto, proceder ao chamamento
ao processo, para que se forme o litisconsórcio passivo.
Explica ainda Luiz Edson Fachin270 que “sendo o chamamento
uma faculdade do réu, o fiador pode chamar outros fiadores, mas pode
não chamar a todos. Um dos fiadores chamados, por seu turno, pode
chamar ao processo outros fiadores não chamados, uma vez que

269
Chamamento ao processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 63.
270
Intervenção, cit., p. 33.

225
aqueles, após chamados, tornam-se réus, e assim litisconsortes tam-
bém dispõem da faculdade do chamamento ao processo”.
Porém, na hipótese de ter sido estipulada a divisão da respon-
sabilidade entre os fiadores, não há que se permitir o chamamento ao
processo.
Trata-se, portanto, de hipótese idêntica à prevista no inciso III
do art. 77, a seguir comentado.
Por fim, insta consignar que esta possibilidade de o fiador cha-
mar ao processo os co-fiadores não prejudica, obviamente, a facul-
dade de, igualmente, chamar ao processo o devedor principal.
III — Chamamento do devedor solidário
O instituto da solidariedade está previsto no Código Civil, no
art. 264: há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou
com obrigação à dívida toda.
A regra geral das obrigações não é a da solidariedade. Muito ao
contrário, determina o art. 257 do CC que, havendo mais de um cre-
dor ou devedor, cada qual será responsável em partes iguais (“con-
cursu partes fiunti”).
Todavia, como se viu, a regra pode ser excepcionada, criando-se
um benefício ao credor, qual seja, exigir o total da dívida de apenas
um devedor.
De outro lado, o instituto do chamamento ao processo acaba por
compensar o devedor, permitindo que, quando acionado isoladamente,
o devedor solidário possa chamar ao processo os demais devedores.
Com razão Eduardo Arruda Alvim271 quando anota que o inciso
III do art. 77 do CPC “dá uma outra roupagem àquilo que dispõe a
lei material (...) Se, de um lado, a solução adotada pelo legislador
parece desfigurar o princípio da solidariedade, de outro justifica-se
plenamente, porque, como já dito, vem em abono da economia pro-
cessual, evitando ação regressiva autônoma, pois permite àquele que
tiver satisfeito a dívida, que a exija pela via executiva do devedor

271
Curso, cit., p. 284.

226
principal (por inteiro) ou dos co-devedores (na proporção de suas
quotas)”.
No mesmo sentido é a lição de Luiz Edson Fachin272: “Pode o
instituto desfigurar o princípio da solidariedade passiva, criado em
benefício do credor. Com o chamamento, o legislador pode ter supri-
mido este benefício. Em tese, procede tal objeção se analisada isola-
damente, porém, confrontando-se com a finalidade do chamamento,
resta precária e deficiente na medida em que a utilização deste insti-
tuto permite economizar uma ação autônoma, no caso da solidarieda-
de passiva, dado que chamando os devedores solidários ao processo,
o réu fica dispensado de agir contra eles para haver de cada um a sua
parte. E não se desfigura o princípio da solidariedade; apenas se apre-
senta um meio processual que lhe imprime peculiar eficácia”.
Há, contudo, um limite para o chamamento ao processo.
Estabelece o art. 78 do CPC: Para que o juiz declare, na mesma
sentença, as responsabilidades dos obrigados, a que se refere o ar-
tigo antecedente, o réu requererá, no prazo para contestar, a citação
do chamado.
Dessa forma, é intempestivo o pedido de chamamento a juízo
formulado fora do prazo para contestar.
Porém, tem entendido a jurisprudência que nada impede, se
houver concordância do autor, que se proceda ao chamamento mesmo
após a contestação, porém antes da sentença.
Indeferido liminarmente o chamamento ao processo, cabível o
recurso de agravo para impugnar essa decisão.
Observam Nelson e Rosa Nery273 que “o chamamento ao pro-
cesso é ação condenatória e deve ser requerido pelo réu, no prazo da
contestação. Este requerimento deve obedecer aos requisitos do CPC
282 e 283, com pedido de citação e condenação dos chamados. Ten-
do em vista sua natureza jurídica de ação, e, ademais, facultativa, é
vedado ao juiz determinar, ex officio, o chamamento ao processo”.

272
Intervenção, cit., p. 31-32.
273
Código, cit., 3. ed., p. 362.

227
Ainda segundo os autores, “citado para a ação de chamamento,
o chamado pode oferecer qualquer das formas de resposta do réu,
sendo-lhe defeso, todavia, argüir a incompetência relativa, já que
preclusa a faculdade que só o réu, chamante, tem”.
Nos termos do art. 80 do CPC, a sentença, que julgar proceden-
te a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo,
em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do
devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na
proporção que lhes tocar.
A ação de chamamento será julgada na mesma sentença que
julgar a ação principal.
Não se admite chamamento ao processo em execução, pois o
objetivo do réu, nesse caso, é a formação do título executivo também
contra o devedor não demandado. Ora, na execução não há formação
de título executivo, mesmo porque não há sentença sobre a pretensão
do credor no processo de execução.
Outrossim, o fiador que figura como sujeito passivo na execução
pode sub-rogar-se nos direitos do credor, instaurando, portanto, exe-
cução contra o fiador não acionado.
Também é vedado, de uma forma geral, o chamamento no pro-
cedimento sumário, à luz do art. 280 do CPC. Exceção deve ser feita
no caso de contrato de seguro.
No processo cautelar também não se admite o chamamento ao
processo. Como explicam Nelson e Rosa Nery274, “não se admite o
chamamento no processo cautelar, porque aquele tem finalidade de
condenação do co-obrigado solidário, diversamente do objeto do
processo cautelar”.

8.5.1. O chamamento em casos de solidariedade não contratual


A solidariedade no cumprimento de uma obrigação pode ter
origem não contratual, como se dá no caso de responsabilidade civil
extracontratual, em que todos os causadores do dano são solidaria-
mente responsáveis pela reparação.

274
Código, cit., 3. ed., p. 361.

228
De formal geral, é possível o chamamento ao processo quando
o réu atribuir ao terceiro a participação na causação do dano.
Porém, o chamamento não pode representar o exercício de uma
ação regressiva do chamante contra o chamado. Isso ocorre somente
na denunciação da lide.
O título executivo que se forma em caso de procedência da ação
é do autor em relação ao vencido na ação, chamante e/ou chamado
(lembre que o litisconsórcio é simples, de modo que a decisão pode
ser diferente para cada um dos litisconsortes).

8.6. Denunciação da lide


A denunciação da lide, como forma de intervenção de terceiros
no processo civil, relaciona-se aos casos em que alguém que está
demandando (autor), ou seja demandado (réu), tenha direito de re-
gresso em relação ao terceiro. Tem a natureza, portanto, de ação re-
gressiva proposta na mesma relação processual em face de terceiro.
Assim, o objetivo do litisdenunciante, ou seja, daquele que
procede à denunciação da lide, é trazer ao processo um terceiro, o
litisdenunciado, que será acionado sob a pretensão de um direito de
regresso.
Evita-se, dessa forma, uma futura ação regressiva, em outro
processo.
Portanto, há um acréscimo de outra lide ao processo que está
em andamento: a lide entre o denunciante e o denunciado. Esta outra
lide, que poderia ser autônoma, passa a tramitar juntamente com a
original, sendo ambas resolvidas em conjunto.
Em última análise, temos a propositura de uma ação em um
processo que está pendente. Esta outra ação é movida pelo denun-
ciante, que pode ser o autor ou o réu, contra (ou em face de) o denun-
ciado.
A denunciação da lide, nesse contexto, é uma ação de natureza
condenatória, proposta no curso de outra ação condenatória (chama-
da de principal pelo fato de ter sido ajuizada antes). Cumulam-se,
pois, ações, lides, que tramitarão simultaneamente e serão objeto de

229
julgamento pela mesma sentença. Tem a característica da eventuali-
dade, uma vez que nem sempre a denunciação é julgada: é julgada
se o denunciante for condenado, de tal forma que caberá ao juiz apre-
ciar seu eventual direito de regresso contra o denunciado.
O Código de Processo Civil, na sua literalidade, afirma que a
denunciação é obrigatória. Algumas ponderações devem ser feitas,
pois, conforme Eduardo Alvim275, “o entendimento correto é o de
que, nas hipóteses dos incs. II e III do mesmo artigo, o não ofereci-
mento da denunciação da lide levará apenas a que a pretensão do réu
não seja examinada no mesmo processo, podendo, todavia, ser mo-
vida a ação regressiva. Apenas na hipótese do inc. I do art. 70 é que
a denunciação da lide pode ser havida como obrigatória”.
De fato, na hipótese do inciso I do art. 70 do CPC, referente
à evicção, o Código Civil, em seu art. 456, determina que há perda
do direito demandar pela evicção se não houver a denunciação da
lide ao alienante. A obrigatoriedade, portanto, decorre do direito
civil.
Athos Gusmão Carneiro276, por sua vez, citando Aroldo Plínio
Gonçalves, menciona que este autor “aprecia o tema da ‘obriga-
toriedade’ da denunciação da lide a partir da distinção entre garantia
própria (formal), derivada da ‘transmissão de direitos’, e garantia
imprópria, vinculada apenas à ‘responsabilidade civil’, sustentando
que a não-denunciação acarreta a perda do direito de regresso nos
casos de garantia própria (o adquirente perderá a garantia prometida
pelo transmitente); nos casos de garantia imprópria, restaria assegu-
rado, embora a não-denunciação, o direito de regresso contra o res-
ponsável civil, em processo autônomo.
O ilustre professor e magistrado liga a garantia própria às hipó-
teses do art. 70, I e II, e algumas hipóteses do item III; a garantia
imprópria aos casos de responsabilidade civil do art. 70, III”.
De acordo com a enumeração do art. 70 do CPC, é fácil perce-
ber que a denunciação da lide pressupõe a existência, em tese, de um

275
Curso, cit., p. 264.
276
Intervenção de terceiros, 8. ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 71-72.

230
direito de regresso, que resulta de uma determinação legal ou de um
contrato.
Assim, não havendo um direito de regresso não é de ser admi-
tida a denunciação. Em outras palavras, a inexistência de direito re-
gressivo leva à impossibilidade da denunciação da lide.
Por exemplo: a empresa “X” é acusada pelo Ministério Público
de estar poluindo um rio. Não poderá proceder à denunciação da lide
para apontar como responsável pela poluição a empresa “Y”, pois
neste caso não há exercício de um direito de regresso.

8.6.1. Cabimento da denunciação


I — Evicção
O CPC (art. 70, I) diz que é obrigatória a denunciação ao alie-
nante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi
transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da
evicção lhe resulta.
A evicção é a perda de uma coisa adquirida, em virtude de uma
decisão judicial que reconhece pertencer a outra pessoa a proprieda-
de dessa coisa. Trata-se de garantia que está presente em casos de
alienação onerosa.
A sentença judicial, portanto, reconhece que alguém adquiriu
uma coisa que pertencia a terceiro, de tal forma que a denunciação
poderá versar sobre o direito de regresso contra o alienante. Também
pode ocorrer a evicção em ação possessória e em ação de usucapião.
O art. 447 do CC determina que nos contratos onerosos, o alie-
nante (vendedor) responde pela evicção. Trata-se de garantia que pode
ser objeto de renúncia expressa. Porém, mesmo nessa hipótese o
comprador pode reaver o preço se não sabia do risco da evicção.
O direito à evicção, portanto, é um direito que o comprador
(adquirente) tem de ser indenizado por parte do vendedor (alienante)
em caso de perda da coisa vendida.
Envolve o direito à devolução do preço, bem como de ser inde-
nizado pela ocorrência de lucros cessantes e/ou de danos emergentes,
além dos juros de mora, custas, honorários de advogado etc.

231
Para ser exercido o direito à evicção há uma condição estipula-
da pela lei (pelo CC — art. 456): que o comprador demandado por
terceira pessoa, que se diz proprietária da coisa, ofereça a denuncia-
ção da lide.
Assim, para ter direito aos direitos resultantes da evicção, é
obrigatória a denunciação da lide.
Porém, deve ficar bem claro o seguinte: se não proceder à denun-
ciação da lide, o adquirente perde o direito à indenização (danos emer-
gentes, lucros cessantes etc.). Não perde o direito de reaver o preço.
Nesse caso, entretanto, deverá cobrar o preço por meio de outra ação,
que terá por fundamento o enriquecimento sem causa do vendedor.
II — Usufrutuário, locatário, credor pignoratício e outros
Nos termos do inciso II do art. 70 do CPC, a denunciação da
lide é possível ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por
força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do
credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio,
exerça a posse direta da coisa demandada.
Quando o usufrutuário, o credor pignoratício, o locatário, por
exemplo, são citados para uma ação que envolve o imóvel, podem
oferecer a denunciação da lide ao proprietário. Claro é que deve
existir um eventual direito de regresso entre o usufrutuário e o pos-
suidor indireto para ser admitida a denunciação.
Ou, como afirma Eduardo Arruda Alvim277, “aqui deverá existir
um conflito potencial entre denunciante e denunciado. Figure-se o
exemplo de locatário que é réu em ação movida por vizinho, por
danos no imóvel deste, em razão de benfeitorias feitas no imóvel
locado. Alega, em defesa, que fez as benfeitorias a mando do proprie-
tário, oferecendo denunciação da lide nos termos do inc. II do art. 70.
O réu, doutra parte, deverá ter relação com a lide principal; se citado
como proprietário ou possuidor indireto, deverá haver extinção do
processo por ilegitimidade passiva ad causam. Por outras palavras, a
denunciação da lide, nos termos do inc. II do art. 70, não serve para
corrigir eventual ilegitimidade passiva”.

277
Curso, cit., p. 269.

232
III — Cláusula genérica
No inciso III do art. 70 do CPC, é estabelecida uma hipótese
genérica de cabimento da denunciação da lide, pois é permitida a
denunciação da lide àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo
contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder
a demanda.
Por se tratar de cláusula genérica é evidente a existência de
questões controvertidas nesse caso.
Os casos mais comuns de denunciação da lide, fundados nesse
inciso III, ocorrem em ações movidas contra pessoas titulares de
seguro, que procedem à denunciação em relação às companhias se-
guradoras.
Note que a existência de uma obrigação legal ou contratual do
denunciado em garantir o denunciante é requisito indispensável para
a denunciação.
Observa Eduardo Arruda Alvim278, com razão, que, “se esse
direito de regresso não deflui da lei ou do contrato, há de ser recla-
mado em ação autônoma, sob pena de tumultuar o andamento do
feito principal. Por isso, inadmite-se, por exemplo, denunciação da
lide de banco contra empresa de vigilância, pelo mau cumprimento
do contrato por esta na ação em que o banco é acionado por roubo
de cofres de segurança”.
A denunciação, nesse caso, é verdadeira ação de garantia decor-
rente de lei ou contrato.
Talvez a questão mais controvertida quanto ao cabimento da
denunciação ocorra nas ações que envolvem o Estado e o funcionário
público, pois há divergências quanto à possibilidade de denunciação
da lide do Estado ao funcionário.
O principal obstáculo que é colocado diz respeito ao fato de que
as responsabilidades são de natureza diversa: a responsabilidade do
Estado é objetiva, enquanto a responsabilidade do funcionário depen-
de da prova da culpa. Assim, na demanda originária do particular

278
Curso, cit., p. 269.

233
contra o Estado, reclamando indenização por danos sofridos, o autor
não terá necessidade de provar culpa, questão que não será objeto,
portanto, do processo e da discussão. Se for admitida a denunciação,
esta será baseada na culpa do funcionário e, então, trará fatos novos
aos autos, causando aumento do tema probatório.
Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a
denunciação, mesmo que baseada na culpa ou dolo do funcionário.
Essas, em síntese, são as hipóteses em que se admite a denun-
ciação que só pode ser indeferida pelo juiz, liminarmente, se for
manifestamente infundada ou protelatória.

8.6.2. Procedimento
A denunciação pode ser feita pelo autor ou pelo réu.
Lembra Athos Gusmão Carneiro279 que “a denunciação da
lide é, de regra, promovida por uma das partes do processo contra
um terceiro. Mas nada impede seja apresentada por uma parte
contra quem esteja como seu litisconsorte no processo ‘principal’,
uma vez integrados os pressupostos do art. 70 do Código de Pro-
cesso Civil”.
E exemplifica: “Figuremos, como exemplo, a hipótese do pro-
prietário do automóvel mover ação indenizadora contra a pessoa a
quem emprestara o veículo e contra o dono da garagem onde o co-
modatário o guardara, sendo nesse local danificado o carro. Embora
também réu na ação ‘principal’, o dono da garagem é ‘terceiro’ rela-
tivamente à eventual pretensão regressiva do réu comodatário, e
nessa qualidade pode ser denunciado”.
Segundo o art. 71 do CPC, a citação do denunciado será reque-
rida, juntamente com a do réu, se o denunciante for o autor; e, no
prazo para contestar, se o denunciante for o réu.
A denunciação tem natureza de ação. Por isso, depende de ini-
ciativa da parte, ou seja, do autor ou do réu (Nelson e Rosa Nery280,

279
Intervenção, cit., 8. ed., p. 87-88.
280
Código, cit., 4. ed., p. 504.

234
com base nessa idéia, lembram que o assistente simples, por exemplo,
por não ser parte, não pode proceder à denunciação da lide).
Denunciação pelo autor: deve ser feita na petição inicial, sob
pena de preclusão.
Denunciação pelo réu: deve ser feita na contestação, em tópico
separado, sob pena de preclusão.
O pedido, que deve ser formulado contra o denunciado, sempre
deve ser fundamentado na obrigação de indenizar.
De fato, por representar o ajuizamento de verdadeira ação de
regresso, o denunciante deve deduzir os fatos e os fundamentos jurí-
dicos do pedido. A ação regressiva é exercida perante o mesmo juízo
da ação principal.
Formulado o pedido de denunciação, o juiz poderá indeferi-lo
liminarmente, caso em que será cabível o recurso de agravo, por se
tratar de decisão interlocutória.
Admitida a denunciação, forma-se um litisconsórcio entre de-
nunciado e denunciante. Nesse sentido é o art. 74: feita a denunciação
pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litis-
consorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-
se em seguida à citação do réu.
Luiz Rodrigues Wambier281 e outros entendem que “denunciado
e denunciante assumem a posição de litisconsortes porque, em relação
ao autor, estão no outro pólo do processo. Trata-se, evidentemente,
de um litisconsórcio substancialmente diferente daqueles que estu-
damos anteriormente. Diz-se que esse litisconsórcio segue o regime
da unitariedade. Evidentemente, nada há na situação jurídica de di-
reito material subjacente ao processo em que há denunciação que
justifique o surgimento de litisconsórcio unitário, no sentido clássico,
pois não se está diante de hipótese em que se deva decidir uniforme-
mente a lide para todos os litisconsortes, até porque, como se viu,
com a denunciação da lide acrescenta-se uma segunda lide ao pro-
cesso originariamente pendente”.

281
Curso, cit., p. 261-262.

235
Eduardo Alvim282, todavia, afirma que se trata, na verdade, de
assistência: “A despeito da letra da lei, quer parecer que a hipótese
mais se aproxima do instituto da assistência (simples), tendo em
vista a atuação conjunta no processo principal, pois o litisdenunciado
não tem relação jurídica alguma com o adversário do litisdenun-
ciante.
Na verdade, trata-se de um assistente simples, que recebe trata-
mento especial, tal como se fosse hipótese de litisconsórcio, tendo
em vista a atuação e o resultado do processo principal. O litisdenun-
ciado pelo autor poderá, inclusive, aditar a petição inicial (art. 74),
prevalecendo a estrutura que o litisdenunciado confira à lide (do
contrário, estar-se-ia negando significado prático ao art. 74)”.
Nesse sentido também Nelson e Rosa Nery283: “Embora a norma
fale em litisconsórcio, o denunciado é assistente simples (CPC 50)
do denunciante. Primeiro porque não tem relação jurídica com o
adversário do denunciante, não podendo ser litisconsorte, pois lhe
faltaria legitimidade para a causa; segundo porque tem interesse ju-
rídico em que o denunciante vença a demanda, para que se desobrigue
de indenizá-lo em regresso”.
Determina o art. 72 que, ordenada a citação, ficará suspenso o
processo. A suspensão é para que seja citado o denunciado. Depois
da citação, volta o processo à sua marcha.
Sobre o assunto, Athos Gusmão Carneiro284 levanta a seguinte
situação: “Interessante situação surge quando o réu, citado, requer
tão-somente a denunciação da lide, abstendo-se de, na mesma opor-
tunidade, apresentar contestação. Se o juiz ordena a citação do de-
nunciado antes de findo o prazo contestacional (ficando, em conse-
qüência, ‘suspenso o processo’ — art. 72, caput), poderá posterior-
mente o réu e denunciado apresentar contestação, ainda em tempo
hábil, quando reiniciado o andamento da ação principal?

282
Curso, cit., p. 272.
283
Código, cit., 4. ed., p. 508.
284
Intervenção, cit., 8. ed., p. 87-88.

236
Parece-nos que não. O denunciado, para habilitar-se à sua própria
defesa, necessita conhecer a posição do denunciante relativamente
aos fatos e pretensões apresentadas na petição inicial. Ao limitar-se
ao pedido de intervenção de terceiro, o réu implicitamente aceitou os
fatos postos na inicial e permitiu a preclusão de seu direito de con-
testar.
Todavia, se o denunciado vier a contestar não só a ação regressi-
va, como também o pedido formulado na ação principal (pois nesta
torna-se litisconsorte passivo), então não se produzirá o efeito da reve-
lia, ante o disposto no art. 320, I, do Código de Processo Civil: ‘A re-
velia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I — se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação’”.
O denunciado é citado para responder à ação, isto é, contestar,
reconvir ou oferecer exceção.
O § 1º estabelece que a citação do alienante, do proprietário,
do possuidor indireto ou do responsável pela indenização far-se-á:
a) quando residir na mesma comarca, dentro de dez (10) dias;
b) quando residir em outra comarca, ou em lugar incerto, den-
tro de trinta dias.
Por sua vez, o § 2º dispõe que não se procedendo à citação no
prazo marcado, a ação prosseguirá unicamente em relação ao de-
nunciante.
Portanto, o § 2º do art. 72 somente se aplica às hipóteses de dolo
ou culpa do denunciante.
Do art. 73 do CPC decorre a possibilidade de denunciação suces-
siva: Para os fins do disposto no art. 70, o denunciado, por sua vez,
intimará do litígio o alienante, o proprietário, o possuidor indireto ou
o responsável pela indenização e, assim, sucessivamente, observando-
se, quanto aos prazos, o disposto no artigo antecedente.
Porém, o juiz não está obrigado a admitir sucessivas denuncia-
ções da lide, principalmente nos casos em que pode resultar tumulto
à marcha processual.
Questão que sempre suscitou controvérsias diz respeito à pos-
sibilidade de denunciação da lide não somente ao alienante, mas a
todos os demais ou a alguns dos antecessores da cadeia dominial.

237
Com o Código Civil de 2002 a questão ganhou nova regulamen-
tação, pois o art. 456 estabelece a possibilidade de denunciação ao
alienante imediato, ou qualquer dos anteriores. O Código Civil an-
terior não previa a possibilidade de denunciação a qualquer dos an-
teriores. Configura-se, nessa situação, o que a doutrina vem chaman-
do de denunciação por saltos, pois poderá ser denunciado qualquer
proprietário anterior.
Dispõe o art. 74 do CPC que, feita a “denunciação pelo autor”,
o denunciado, comparecendo, assumirá a posição de litisconsorte do
denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se em
seguida à citação do réu.
O Código, portanto, permite que o denunciado adite a inicial e,
em conseqüência, venha a aderir à pretensão do autor.
Athos Gusmão Carneiro285 explica em que consiste o aditamen-
to: “Pode consistir, por exemplo, em acrescentar o denunciado, já
agora como ‘litisconsorte’ do autor, uma nova causa petendi, ou em
trazer mais elementos e argumentos de fato ou de direito à petição
inicial, ou quiçá em expungi-la de irregularidades que poderiam
torná-la inepta. Mas não pode o denunciado, porque não é o dominus
litis, alterar substancialmente o próprio pedido formulado pelo denun-
ciante, ou cumular pedidos outros; nem teria interesse algum nisso,
uma vez que o eventual direito regressivo do autor contra o denun-
ciado exercer-se-á nos limites da sucumbência, que não pode ultra-
passar o pedido”.
O art. 75, por sua vez, refere-se à denunciação feita pelo réu:
I - se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo
prosseguirá entre o autor, de um lado, e de outro, como litisconsortes,
o denunciante e o denunciado;
II - se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar
a qualidade que lhe foi atribuída, cumprirá ao denunciante prosseguir
na defesa até final;

285
Intervenção, cit., 8. ed., p. 87.

238
III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor,
poderá o denunciante prosseguir na defesa.
Existem algumas possibilidades para o denunciado:
a) Aceitar a denunciação: o processo segue.
b) Recusar a denunciação e contestá-la: Nelson e Rosa Nery286
ensinam que: “Ainda que negue a qualidade que lhe é imputada pelo
denunciante, como o denunciado é réu na ação secundária de denun-
ciação, não pode retirar-se do processo. Nele permanecerá até final
sentença. Caberá ao denunciante agir sozinho na defesa de seu direi-
to (pretensão ou defesa), deduzido na ação principal”.
c) Fazer-se revel: nesse caso, sujeita-se aos efeitos da revelia.
Há divergências quanto ao prazo que tem o denunciado: se se
entender que o denunciado e denunciante formam um litisconsórcio,
o prazo será contado em dobro em face do que dispõe o art. 191 do
CPC. Porém, se se entender tratar-se de assistente simples (esse en-
tendimento é majoritário), o prazo será de quinze dias.
O art. 76 estabelece que a sentença, que julgar procedente a
ação, declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou a respon-
sabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo.
Na mesma sentença o juiz deverá julgar as duas lides. Há, porém,
uma ordem. Aqui, o juiz analisa em primeiro lugar a lide que envol-
ve o autor e o réu, ou seja, a lide originária.
A jurisprudência e a doutrina têm afirmado, inclusive, que é nula
a sentença que não julga também a denunciação da lide.
Portanto, havendo denunciação da lide, o juiz deve, na mesma
sentença, decidir a relação entre o autor e o réu denunciante, bem
como a relação entre o denunciante e o denunciado.
A apreciação da denunciação, porém, pode não ocorrer, pois se
o litisdenunciante vencer a ação principal a denunciação da lide fica
prejudicada.
Com efeito, se for julgada de forma favorável ao denunciante a
demanda, não há qualquer obrigação para o denunciado.

286
Código, cit., 4. ed., p. 509.

239
Contrariamente, se a ação for julgada de forma desfavorável ao
denunciante, resta ao juiz examinar se existe ou não a alegada res-
ponsabilidade do denunciado.
Finalmente, resta lembrar as hipóteses em que não se admite a
denunciação: no caso de mero direito regressivo eventual; no caso
de incompetência absoluta do juízo; no processo de execução; no
processo cautelar; nas ações de prestação de contas; nos embargos
de terceiro; nas ações de reparação de danos causados a consumidor
(CDC, art. 88); no Juizado Especial (art. 10 da Lei n. 9.099/95).
Quanto ao procedimento sumário, cumpre ressaltar a alteração
trazida pela Lei n. 10.444/2002 ao art. 280 do CPC, que passou a ter
a seguinte redação: No procedimento sumário não são admissíveis a
ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a
assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção funda-
da em contrato de seguro.
Ou seja, manteve-se a vedação quanto à ação declaratória inci-
dental bem como quanto à intervenção de terceiros, cujo rol de ex-
ceções, porém, foi ampliado, abrangendo, além da assistência e do
recurso de terceiro prejudicado, a intervenção fundada em contrato
de seguro.
Quanto a esta última, por não ter o legislador se referido a ne-
nhuma forma de intervenção em espécie, alguns doutrinadores têm
entendido que, a partir da mencionada alteração, passou-se a admitir,
no procedimento sumário, qualquer forma de intervenção de terceiros
desde que fundada em contrato de seguro.
Outros, porém, como Cândido Rangel Dinamarco287, sustentam
que a presente inovação refere-se tão-somente à denunciação da lide,
pois, conforme o mencionado autor, “a possibilidade de denunciar a
lide às seguradoras vinha sendo reclamada pelos operadores do di-
reito em geral, inclusive pelos juízes, porque o veto geral então
contido no inc. I do art. 280 dificultava insuportavelmente a efetiva-
ção das obrigações resultantes dos contratos de seguro de responsa-
bilidade civil”.

287
A reforma, cit., p. 120.

240
8.7. Amicus curiae
A figura do amicus curiae passou a ser prevista no direito bra-
sileiro, sendo típica do direito anglo-saxão.
Vamos tecer brevíssimas considerações, advertindo, porém, que
não se trata de hipótese de intervenção de terceiros, na forma previs-
ta pelo Código de Processo Civil, embora exista alguma semelhança,
o que leva alguns autores a denominar a hipótese de intervenção
especial de terceiros no processo.
Além de outras disposições, a intervenção do amicus curiae está
prevista na Lei n. 9.868/99, que disciplina o processo da ação direta
de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalida-
de. Ocorre que o art. 7º, § 2º, da citada lei estabelece que o relator,
considerando a relevância de matéria e a representatividade dos
postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifesta-
ção de outros órgãos ou entidades.
Os órgãos ou entidades, ao se manifestarem em ADIN ou ADC,
atuam como amicus curiae (amigo da corte, do tribunal), mas não
para a defesa de uma das partes ou de eventuais interesses próprios,
diretos ou reflexos. Trata-se, na verdade, de uma atuação na defesa
da Constituição Federal, na defesa da cidadania e de interesses sig-
nificativos para toda a sociedade brasileira.
Como explicam os tradutores da obra de Owen Fiss288, “a ex-
pressão completa, amicus curiae, significa, literalmente, amigo da
corte. No sistema judicial norte-americano, uma pessoa, diferente das
partes, que possua forte interesse no processo ou opiniões acerca de
seu objeto, pode postular uma permissão para formular uma peça
processual, aparentemente no interesse de uma das partes, mas, na
verdade, para sugerir um posicionamento compatível com suas pró-
prias opiniões. Essa peça do amicus curiae, normalmente, traz ques-
tões de amplo interesse público. Ela pode ser apresentada por parti-

288
Refiro-me a Carlos Alberto de Salles, Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de
Medeiros Rós, tradutores do livro Um novo processo civil: estudos norte-ameri-
canos sobre jurisdição, constituição e sociedade, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 127, nota n. 3.

241
culares ou pelo governo. Dessa forma, a função do amicus curiae é
chamar a atenção da corte para questões que eventualmente não te-
nham sido notadas, fornecendo subsídios para uma decisão
apropriada”.
Portanto, entre a lei americana e a brasileira há uma semelhan-
ça: o amicus curiae atua fornecendo subsídios para a decisão da
causa. No direito brasileiro, porém, a atuação é determinada por
decisão irrecorrível do relator do processo, enquanto no direito ame-
ricano a intervenção é voluntária.

242
Capítulo 9
DO MINISTÉRIO PÚBLICO

9.1. Noções gerais


Devemos iniciar o estudo do Ministério Público examinando o
que estabelece a Constituição Federal acerca dessa instituição. Toda
interpretação deve partir da análise dessas normas.
As normas constitucionais acerca do Ministério Público estão
previstas no Título IV — Da Organização dos Poderes —, no Capí-
tulo IV — Das funções essenciais à Justiça.
Segundo o art. 127 da CF, o Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interes-
ses sociais e individuais indisponíveis.
No processo civil, portanto, atua o Ministério Público na defesa
da própria sociedade.
Nessa atuação devem ser observados os princípios institucionais
estabelecidos no § 1º do art. 127 da CF: a unidade, a indivisibilidade
e a independência funcional.
Hugo Mazzilli289 explica que “unidade significa que os membros
do Ministério Público integram um só órgão sob a direção de um só
chefe; indivisibilidade significa que esses membros podem ser subs-
tituídos uns pelos outros, não arbitrariamente, porém, mas segundo
a forma estabelecida na lei. Entretanto, nesse sentido, não há unida-
de ou indivisibilidade alguma entre os membros de Ministérios Pú-
blicos diversos”.

289
Regime jurídico do Ministério Público, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 80.

243
Assim, e ainda segundo Mazzilli, “só há unidade dentro de cada
Ministério Público. Unidade alguma existe entre o Ministério Públi-
co Federal e os dos Estados, nem entre o de um Estado e o de outro.
Nem há unidade entre os diversos ramos do Ministério Público da
União”.
De outro lado, é importante observar que a indivisibilidade não
permite que, arbitrariamente, seja determinada a substituição de um
membro do Ministério Público por outro.
Há que se respeitar a independência funcional dos membros do
Ministério Público, assegurada pela Constituição Federal. Aliás, em
decorrência dessa independência funcional não há hierarquia funcio-
nal entre os seus membros.
O que existe é uma hierarquia estritamente administrativa, de
forma que o Chefe da Instituição, o Procurador-Geral de Justiça (Mi-
nistério Público estadual) ou Procurador-Geral da República (Minis-
tério Público federal), não detém hierarquia funcional sobre os Pro-
motores de Justiça ou Procuradores da República, respectivamente.
Mazzilli290 aborda a questão e explica que “não se pode impor
um procedimento funcional a um membro do Ministério Público,
senão fazendo recomendação sem caráter normativo ou vinculativo,
pois a Constituição e a lei complementar, antes de assegurarem ga-
rantias pessoais aos membros do Ministério Público, deram-lhes
garantias funcionais, para que possam servir aos interesses da lei, e
não aos dos governantes.
Naturalmente, sob o aspecto meramente administrativo, devem
os membros do Ministério Público acatar as decisões dos órgãos da
administração superior. Assim, por exemplo, a solução de um confli-
to de atribuições, a revisão de uma promoção de arquivamento de
inquérito civil ou de inquérito policial, a imposição de medidas dis-
ciplinares — todas essas decisões de caráter administrativo, tomadas
com estrita observância da lei, exigem atendimento obrigatório. Mas
nenhum procedimento ou manifestação podem impor os órgãos de
administração superior no tocante a matérias cuja solução dependa

290
Regime, cit., p. 80.

244
da decisão e da convicção do membro da instituição, garantido por
irrestrita independência funcional”.
Deve ser lembrado, também, que o § 2º do art. 127 da CF asse-
gura ao Ministério Público autonomia funcional e administrativa,
podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legis-
lativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares,
provendo-os por concurso público de provas e de provas e títulos.
Já o § 3º do mesmo artigo dispõe que o Ministério Público
elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos
na lei de diretrizes orçamentárias.

9.2. Os vários Ministérios Públicos


Estabelece o art. 128 da CF que o Ministério Público abrange:
I - o Ministério Público da União, que compreende:
a) o Ministério Público Federal;
b) o Ministério Público do Trabalho;
c) o Ministério Público Militar;
d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;
II - os Ministérios Públicos dos Estados.
O § 1º do mesmo artigo dispõe que o Ministério Público da
União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado
pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores
de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria
absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois
anos, permitida a recondução.
Segundo o § 2º, a destituição do Procurador-Geral da Repúbli-
ca, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida
de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.
Já o § 3º dispõe que os Ministérios Públicos dos Estados e o do
Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integran-
tes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu
Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executi-
vo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.

245
O § 4º, por sua vez, diz que os Procuradores-Gerais nos Estados
e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deli-
beração da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei
complementar respectiva.
Outrossim, estabelece o § 5º que leis complementares da União
e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procura-
dores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o esta-
tuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus
membros:
I - as seguintes garantias291:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo per-
der o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, me-
diante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público,
pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla
defesa;
c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º,
e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, §
2º, I;
II - as seguintes vedações:
a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários,
percentagens ou custas processuais;
b) exercer a advocacia;
c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função
pública, salvo uma de magistério;
e) exercer atividade político-partidária;

291
Cumpre destacar aqui que as garantias relacionadas ao Ministério Público divi-
dem-se em (a) Garantias da Instituição — que abrangem as autonomias admi-
nistrativa, financeira e funcional, além do modo de nomeação e destituição de
seus dirigentes; (b) Garantias dos Membros — que, por sua vez, abrangem as
garantias de liberdade (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de ven-
cimentos) e garantias de imparcialidades (referentes às vedações).

246
f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribui-
ções de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas
as exceções previstas em lei.
A membros do Ministério Público também é vedado exercer a
advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorri-
dos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exone-
ração (cf. art. 128, § 6º, c.c. o art. 95, parágrafo único, V, da CF).
As funções institucionais do Ministério Público estão previstas
no art. 129 da CF:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma
da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos ser-
viços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Consti-
tuição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação
para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos
nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das popula-
ções indígenas;
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de
sua competência, requisitando informações e documentos para ins-
truí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma
da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas ma-
nifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que
compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação
judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
§ 1º A legitimação do Ministério Público para as ações civis

247
previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipó-
teses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.
§ 2º As funções de Ministério Público só podem ser exercidas
por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da res-
pectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição.
§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á me-
diante concurso público de provas e títulos, assegurada a participa-
ção da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-
se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica
e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.
§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto
no art. 93.
§ 5º A distribuição de processos no Ministério Público será
imediata.

9.3. A organização e o estatuto do Ministério Público


A Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, institui a Lei Orgâ-
nica Nacional do Ministério Público e dispõe sobre normas gerais
para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras
providências.
Cada Ministério Público estadual, assim, é regido por lei orgâ-
nica própria. Por exemplo, a do Ministério Público de São Paulo é a
Lei Complementar n. 736, de 26 de novembro de 1993.

9.4. O Ministério Público e o processo civil


Segundo o art. 81 do CPC, o Ministério Público exercerá o di-
reito de ação nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo,
os mesmos poderes e ônus que às partes.
Observa Cândido R. Dinamarco292 que “há na doutrina o velho
hábito de distinguir as funções do Ministério Público no processo
civil, dizendo que ele é:

292
Fundamentos, cit., p. 327.

248
a) parte, quando defende certas pessoas no processo (parte
principal, parte adjunta);
b) fiscal da lei, quando oficia em nome do estrito cumprimento
das normas jurídicas.
É essa a lição comum, que o Código de Processo Civil acata, con-
trapondo os conceitos de parte e fiscal da lei nos arts. 83 e 499, § 2º”.
Porém, segundo também observa Dinamarco293, “a distinção
nada tem de científico, pois baseada em critérios heterogêneos (ser
parte não significa não ser fiscal da lei e vice-versa). A qualidade de
parte reside na titularidade dos deveres, ônus, poderes, faculdades,
que caracterizam a relação processual: partes são os sujeitos do con-
traditório instituído perante o juiz, ou os sujeitos interessados da
relação processual (em confronto com o juiz, que é imparcial e de-
sinteressado do resultado final da causa). Ora, o órgão do Ministério
Público, uma vez no processo, é titular dessas posições jurídicas
processuais inerentes à relação jurídica que se estabelece no proces-
so, seja fiscal da lei ou não (e o Código, notadamente nos dispositivos
citados, ressalta os poderes do fiscal da lei, equiparando-o, no pro-
cesso, às demais partes). O que caracteriza a figura do custos legis é
(ao contrário do que sucede na caracterização do conceito de parte)
uma circunstância completamente alheia ao direito processual: ele
não é vinculado a nenhum dos interesses em causa. No plano do di-
reito material, o fiscal da lei não se prende ao interesse de nenhuma
das partes conflitantes: ele quer que a vontade estatal manifestada
através da lei seja observada (mas, para buscar esse objetivo, a lei
impõe que ele atue no processo, como parte).
Por isso, uma distinção verdadeiramente científica das posições
que assume a Instituição no processo é a seguinte:
a) defesa imparcial do cumprimento da lei;
b) defesa de certas pessoas”.
A conclusão de Dinamarco, no sentido de que o Ministério
Público ora defende imparcialmente o cumprimento da lei, ora de-

293
Fundamentos, cit., p. 327.

249
fende o interesse de certas pessoas, certamente é muito superior à
daqueles que simplesmente afirmam que o Ministério Público ou é
parte ou é fiscal da lei.
Porém, como se disse, o Código de Processo Civil divide a atua-
ção do Ministério Público em parte ou fiscal da lei. Assim, vamos
estudar as disposições estabelecidas no Código acerca da atuação do
Ministério Público.

9.5. O Ministério Público como parte


No art. 81, como vimos, refere-se o Código à atuação do Minis-
tério Público como parte no processo.
De plano, porém, é de ser feita uma observação. A afirmação do
art. 81, no sentido de que o Ministério Público está sujeito aos mesmos
ônus que as partes não deve ser interpretada literalmente, uma vez
que ele não está sujeito ao adiantamento das despesas processuais,
nem à condenação em custas ou em honorários de advogado.
Nesse sentido manifestam-se Nelson e Rosa Nery294: “Em obe-
diência ao princípio constitucional da isonomia (CF 5º caput), a
norma estabelece a igualdade de poderes e deveres do MP, quando
autor da ACP ou réu em qualquer ação judicial, relativamente às
partes. Há, no entanto, algumas mitigações desse princípio porque o
MP parte não pode confessar, não presta depoimento pessoal, não
adianta despesas nem é condenado em honorários e despesas proces-
suais, quando vencido na ação”.
Para Hugo Nigro Mazzilli295, “sobrevindo procedência em ação
civil movida pelo Ministério Público, nem a instituição nem seus
membros receberão custas, honorários ou percentagens processuais.
Em caso de improcedência, a responsabilidade pelos encargos da
sucumbência será do Estado.
Sustentam alguns que, sendo julgada improcedente ação movi-
da pelo Ministério Público, ninguém arcará com o ônus da sucum-

294
Código, cit., 4. ed., p. 524.
295
A defesa dos interesses difusos em juízo, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 168.

250
bência. A nosso ver, porém, agindo como órgão do Estado, o Minis-
tério Público responsabiliza a pessoa jurídica a que pertence; ele
próprio não sucumbe, não adianta despesas nem paga custas ou ho-
norários; em caso de improcedência, quem arcará com esses encargos
será o Estado. Como órgão estatal, quando o Ministério Público
oficia, é como se o próprio Estado o estivesse fazendo”.
Segundo os autores, as distinções existem para que se obtenha
uma igualdade real e não meramente formal.
É de observar, porém, que o Ministério Público responde pelas
custas de retardamento, nos termos do art. 29: As despesas dos atos,
que forem adiados ou tiverem de repetir-se, ficarão a cargo da parte,
do serventuário, do órgão do Ministério Público ou do juiz que, sem
justo motivo, houver dado causa ao adiamento ou à repetição.
No que se refere aos prazos, ele recebe tratamento diferenciado,
pois o art. 188 do CPC estabelece que computar-se-á em quádruplo
o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for
a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
Tem entendido a jurisprudência, majoritariamente, que o art.
188 se aplica ao Ministério Público, tanto quando é parte como quan-
do funciona como fiscal da lei.
Quando o Código de Processo Civil estabelece a legitimidade
para o Ministério Público propor ações civis, refere-se à legitimidade
para a propositura de qualquer ação: de conhecimento, de execução
e cautelar. O art. 566 do CPC, aliás, dispõe que o Ministério Público
pode promover a execução forçada, nos casos prescritos em lei.
Questão debatida na doutrina diz respeito à legitimidade ou não
do Ministério Público para promover a ação, no caso de vítima pobre,
mencionada no art. 68 do CPP.
É de observar que o Manual de Atuação Funcional dos Promo-
tores de Justiça do Estado de São Paulo estabelece em seu art. 145
que o Ministério Público tem legitimidade para o ajuizamento de ação
reparatória de danos causados por delito, no caso de o titular do di-
reito lesado ser pobre.
O art. 149 estabelece, inclusive, que deve o representante do
Ministério Público promover a execução civil da sentença penal

251
condenatória transitada em julgado, precedida da indispensável liqui-
dação, por arbitramento ou por artigos, para perfeita avaliação da
extensão do dano e do valor devido para a sua reparação.
Divergem a doutrina e a jurisprudência acerca da legitimidade
do Promotor de Justiça para a impetração de mandado de segurança
perante os tribunais.
O art. 32, I, da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Mi-
nistério Público), confere legitimidade para o Promotor de Justiça
impetrar mandado de segurança nos tribunais. Apesar da redação da
lei, há entendimentos contrários.

9.6. O Ministério Público como fiscal da lei


Estabelece o art. 82 do CPC que compete ao Ministério Público
intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder,
tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e
disposição de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da
terra rural e nas demais causas em que há interesse público eviden-
ciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
Ensina Paulo Cezar Pinheiro Carneiro296 que “como órgão in-
terveniente, o MP atua como fiscal da lei (custos legis), exercendo os
mesmos poderes e direitos processuais que as partes, ressalvado,
obviamente, aqueles, quando possível, de disposição do direito ou da
ação. A legitimidade do MP para intervir, nesta qualidade, é ditada
sempre pela lei”.
O autor faz interessante distinção, dividindo a intervenção do
Ministério Público em duas espécies. Vejamos:
“Seria possível grupar tal tipo de interveniência, do ponto de
vista da predominância dos interesses em jogo, em duas espécies: na

296
O Ministério Público no processo civil e penal, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1994, p. 12.

252
primeira, o MP intervém como fiscal de direitos ou interesses indis-
poníveis do grupo social, da coletividade, pouco importando que a
ação se desenvolva entre duas pessoas individuais, como na ação de
dissolução de sociedade conjugal, pois o destinatário da norma que
determina tal intervenção do MP não é o cônjuge, mas a instituição
do casamento; na segunda, o MP atuaria como fiscal predominante-
mente de interesse de determinadas pessoas ou classes de pessoas,
destinatários específicos da norma que reclama a sua intervenção.
Como exemplos do primeiro grupo podemos citar, dentre outros,
a atuação do MP nas ações de dissolução de sociedade conjugal, de
usucapião, relativas ao pátrio poder e aquelas em que há interesse
público evidenciado pela natureza da lide. No segundo grupo, temos
a intervenção do MP como custos legis na ação acidentária, naquelas
em que existe interesse de incapazes, do ausente.
Em qualquer das hipóteses enumeradas, o MP atua como cus-
tos legis e não pretendemos, aqui, adjetivar as hipóteses com uma
atuação de fiscal imparcial, nos casos do primeiro grupo, e de fiscal
assistente, no segundo, pois estaríamos cometendo o mesmo erro,
que já criticamos, daqueles que pretendem adjetivar a atuação do
MP como parte.
O MP, em qualquer dessas hipóteses, será custos legis e somen-
te isto. Entretanto, os limites de sua atuação processual, notadamen-
te do ponto de vista do interesse recursal, estarão intimamente ligados
à divisão acima proposta. No primeiro grupo, o interesse recursal do
MP é mais amplo, no sentido de que a sua intervenção não se dá em
função de norma com destinatário individualmente especificado, o
que permite o seu recurso em face de sentença ilegal e injusta; en-
quanto o seu interesse recursal, no segundo grupo, se limita às hipó-
teses de sentença ilegal ou, quanto ao direito material, àquelas hipó-
teses em que o destinatário individual da norma tem a decisão de
mérito contrária aos seus interesses. Não é cabível recurso do MP,
pouco importando que a sentença seja injusta, no caso de decisão de
mérito favorável ao destinatário individual da norma que determina
a intervenção do MP.
Tal intervenção no processo não se caracteriza, repita-se, no
sentido de que o MP somente poderia opinar em favor do destinatário

253
individual da norma, ou suprir suas eventuais omissões processuais,
mas sim de acordo com a característica específica de opinar livre-
mente como custos legis, ainda que em desfavor do destinatário da
mesma.
Assim, na ação de acidente do trabalho, o MP, se entender não
estar provado o fato que constitui o direito do autor acidentado, ou
que as conseqüências jurídicas do acidente determinariam uma inde-
nização menor que a pleiteada, deverá opinar, no primeiro caso, pela
improcedência do pedido, e, no segundo, pela procedência parcial.
Não poderá entretanto, a não ser na hipótese de error in procedendo
(decisão ilegal), recorrer nestes casos acima quando a sentença vier
a favorecer, integralmente, o acidentado. O mesmo raciocínio se
aplica nos casos em que existe interesse de incapaz”.
A intervenção do Ministério Público nas hipóteses enumeradas
no art. 82 do CPC é obrigatória, sob pena de nulidade que deve ser
decretada de ofício.
De fato, dispõe o art. 246 do CPC que é nulo o processo, quan-
do o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em
que deva intervir.
Inclusive, estabelece o parágrafo único que, se o processo tiver
corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará
a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.
Note que há exigência de que o Ministério Público seja intimado,
embora não seja absolutamente imprescindível a sua manifestação.
Outrossim, também têm entendido a doutrina e a jurisprudência
que não deve ser decretada qualquer nulidade em caso de ausência
de manifestação do Ministério Público quando os interesses que
justificavam a intervenção deste foram plenamente resguardados ou
satisfeitos.
Também é de observar que o Ministério Público deve ser inti-
mado para se manifestar no processo, não se exigindo, porém, que a
sua atuação seja eficiente.
Não é de esquecer, ainda, que o Parquet não deve intervir so-
mente no processo de conhecimento. Afinal, se há motivo para sua
atuação no processo de conhecimento, também deverá intervir na

254
liquidação e na execução da sentença, bem como em eventual pro-
cesso cautelar.
Advertem Nelson e Rosa Nery297 que é sempre “obrigatória a
intervenção do MP funcionando como fiscal da lei (custos legis), em
todos os casos do CPC 82. Não há intervenção facultativa do MP no
processo civil brasileiro (Machado). Qualquer que seja a causa que
autorize o MP a intervir no processo civil ou penal, o móvel dessa
autorização é sempre o interesse público (Lopes da Costa). Não
existem dois interesses públicos, mas apenas um, de modo que so-
mente deverá intervir um representante do MP no processo civil,
ainda que sejam várias as causas que determinaram sua intervenção
(Moniz Aragão). Por exemplo: se em caso de investigação de parter-
nidade (CPC 82 II) houver interesse de incapaz (CPC 82 I), deverá
intervir apenas um órgão do MP, embora haja duas causas para a
intervenção do Parquet”.
Na doutrina, questão da necessidade ou não da atuação de mais
de um promotor no mesmo feito não é pacífica.
Contudo, é de observar que a Lei Complementar n. 734/93, a
Lei Orgânica do Ministério Público de São Paulo, estabelece, em seu
art. 114, que no mesmo processo ou procedimento não oficiará si-
multaneamente mais de um órgão do Ministério Público. Afinal, só
existe um interesse público.
No que diz respeito à intervenção do Ministério Público, é im-
portante questionar acerca da decisão sobre essa intervenção.
Segundo Nelson e Rosa Nery298, “trata-se de ato complexo.
Somente quando as duas instituições (Magistratura e MP) quiserem
e estiverem de acordo é que se dará a intervenção. Caso uma das duas
não queira, não intervirá o MP. A nenhuma delas cabe, sozinha, de-
cidir se haverá intervenção do MP. Se só o MP quiser, o juiz poderá
indeferir sua intervenção, que será definitiva se o tribunal negar pro-
vimento a eventual recurso. Se só o juiz quiser, não poderá ele, tam-
pouco o tribunal, ordenar que o MP intervenha no processo, dada a

297
Código, cit., 4. ed., p. 526.
298
Código, cit., 4. ed., p. 527.

255
independência jurídica e a funcional do órgão do MP. Incorreta a
decisão que entendeu poder o juiz ordenar a intervenção ao MP, que
teria de obedecer (TJMG — RT 599/189)”.

9.7. As hipóteses de intervenção


I - Nas causas em que há interesses de incapazes.
O Ministério Público intervém obrigatoriamente como curador
judicial de incapazes, quando se trata de relativa ou absolutamente
incapaz.
Assim, será nulo o processo se não houve a intervenção do
Ministério Público em processo em que há interesse de incapaz,
pouco importando se o incapaz é autor ou réu.
É de destacar que mesmo em um acordo homologado judicial-
mente em que há interesse de um menor, por exemplo, há necessida-
de de intervenção do Parquet.
Em qualquer caso, porém, “a intervenção do MP não se subor-
dina aos interesses do incapaz; se estiver convencido de que este não
tem direito, deve deduzir seu parecer de acordo com a lei, e não com
o interesse do incapaz (RT 705/108)”299.
Há de se salientar, por fim, que a nomeação do curador especial
não exclui a intervenção do Ministério Público nos casos legais.
II - Nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder,
tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e
disposição de última vontade.
Segundo Nelson e Rosa Nery300, “nas ações que versem sobre
o estado da pessoa (status familiae), como o são as relativas à
filiação, casamento, divórcio etc., bem como nas que têm por
objeto o estado político (status civitatis), como o são as relacio-
nadas à cidadania e nacionalidade, também é obrigatória a inter-
venção do MP”.

299
Cf. Theotonio Negrão, DIS, cit.
300
Código, cit., 4. ed., p. 526.

256
Em relação à união estável e ao concubinato, o entendimento
atual é no sentido de que deve o Ministério Público intervir, pois se
trata de ações de direito de família.
III - Nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da
terra rural e nas demais causas em que há interesse público eviden-
ciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
Conforme Nelson e Rosa Nery301, “o CPC 82 III contém norma
de encerramento, no sentido de deixar aberta a possibilidade de o MP
intervir nas demais causas em que há interesse público. Quando a lei
expressamente determina a intervenção, não se pode discutir ou
questionar a necessidade de ela ocorrer. A norma ora comentada
somente incide nas hipóteses concretas onde a participação do MP
não se encontra expressamente prevista na lei. Caberá ao MP e ao
juiz a avaliação da existência ou não do interesse público legitimador
da intervenção do Parquet”.
Observa Paulo Cezar Pinheiro Carneiro302 que “o item nº III do
artigo citado tem causado bastante polêmica entre os doutrinadores,
e na jurisprudência de nossos tribunais. De um lado, a dificuldade na
conceituação daquilo que seria interesse público e, de outro, a ques-
tão sobre a quem competiria avaliar a necessidade ou não da inter-
venção do MP.
Não existe diploma legal que defina a abrangência da expressão
interesse público, até porque valores mutáveis e cada vez mais abran-
gentes de situações de interesse predominantemente social, ou, na
expressão de Arruda Alvim Netto, de valores básicos a serem tutela-
dos sob esta égide, como a paz, justiça, ordem social econômica, li-
berdade, segurança social, estética urbana, sossego público etc.
O importante, nesse passo, antes de procurar definir aquilo que
seria interesse público, seria evitar que a própria dúvida decorrente
de sua conceituação pudesse vir a gerar a nulidade do processo pela
falta de intervenção do MP. Portanto, o MP deve ser sempre intima-
do para se pronunciar naqueles casos em que se possa vislumbrar,

301
Código, cit., 4. ed., p. 527.
302
O Ministério Público, cit., p. 30-31.

257
por mais leve que seja, a existência de algum interesse público. Uma
vez intimado por determinação do juízo, o órgão do MP, com atribui-
ção para oficiar naquele processo específico, pode tomar duas posi-
ções: na primeira, aceita a intervenção e aí pouco importa a indagação
sobre a existência ou não do interesse público, pelo simples fato de
que sua presença, não questionada, não acarretaria qualquer compro-
metimento no desenrolar do processo; na segunda, recusa oficiar e,
aí, o juízo por analogia ao art. 28 do Código de Processo Penal, deve
remeter o processo ao Procurador-Geral de Justiça, sob pena de nu-
lidade, desde que entenda presente o interesse público.
Caso o Procurador-Geral mantenha igual entendimento do órgão
que oficiou, o processo não poderá mais ter sua nulidade decretada,
pois, na feliz expressão do ilustre processualista Alcides de Mendon-
ça Lima, ‘oportunidade da presença é uma coisa, efetividade da
presença, outra. Aquela é essencial, a última é eventual, cuja omissão
não gera nulidade alguma’”.
Nelson e Rosa Nery303 afirmam que, em se tratando de ação
coletiva, há sempre o interesse público na intervenção do Ministério
Público.
Theotonio Negrão304 lembra que: “não cabe ao MP, como fiscal
da lei, velar pelos interesses das pessoas jurídicas de Direito Público,
mas pela correta aplicação da lei, e muito menos suprir as omissões
dos procuradores de tais entidades. A CF, em seu art. 129, IX, parte
final, veio expressamente proibir a defesa e a consultoria de entes
públicos por parte de membro do ‘parquet’ (STJ-RT 671/210).
O interesse público não se identifica com o da Fazenda Pú-
blica (RTJ 93/226, 94/395, 94/899, 133/345; STF-RP 25/324; RTFR
143/97, RJTJESP 113/237, JTJ 174/262), mesmo porque esta é
representada por seu procurador e se beneficia do disposto no art.
475-II e III.
Não é a simples presença da entidade que impõe a intervenção
do MP (art. 82, III, CPC), cabendo ao juiz examinar a existência do

303
Código, cit., 4. ed., p. 527.
304
DIS, cit.

258
interesse, pela natureza da lide ou qualidade da parte (RSTJ 14/448).
No mesmo sentido: RSTJ 76/157”.
Questão interessante diz respeito à jurisdição voluntária.
Conforme Nelson e Rosa Nery305, “porque existe interesse pú-
blico (CPC 82 III) a justificar a administração pública de interesses
privados, é obrigatória a intervenção do Ministério Público, em todos
os procedimentos de jurisdição voluntária (TJSP 118/190, 105/168,
93/179, 88/184, 77/168; RT 586/64; RP 26/275)... Há tese em senti-
do contrário, exigindo a intervenção do MP na jurisdição voluntária
somente quando houver interesse de incapaz ou de ausente, com a
conjugação do CPC 82 e 1105”.
O Manual de Atuação Funcional dos Promotores de Justiça do
Estado de São Paulo estabelece que o representante do Ministério Pú-
blico deve oficiar nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária
quando presente qualquer das hipóteses previstas no art. 82 do CPC.
Resumindo: tendo em vista a generalidade da norma de encer-
ramento prevista no inciso III do art. 82 do CPC, certamente dúvidas
irão surgir acerca da existência do interesse público, o que nos leva
a indagar a quem competirá definir a sua existência ou não. Para esta
pergunta, temos duas alternativas:
a) o Ministério Público quer intervir e o juiz indefere — neste
caso, a respectiva decisão é recorrível mediante agravo de instrumen-
to, cabendo ao Tribunal decidir a controvérsia;
b) o Ministério Público não quer intervir e o juiz entende ser
caso de necessária intervenção — aqui, aplica-se analogicamente o
disposto no art. 28 do CPP, ou seja, remete-se ao Procurador Geral
de Justiça, para que este decida.

9.8. As regras da intervenção do Ministério Público


O art. 83 do CPC estabelece as regras da intervenção do Minis-
tério Público. Segundo esse artigo, intervindo como fiscal da lei, o
Ministério Público:

305
Código, cit., 4. ed., p. 528.

259
I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de
todos os atos do processo. A intimação será pessoal (CPC, art. 263,
§ 2º);
II - poderá juntar documentos e certidões, produzir prova em
audiência e requerer medidas ou diligências necessárias ao desco-
brimento da verdade. Pode, portanto, requerer a produção de provas
e recorrer.
Segundo o art. 84, quando a lei considerar obrigatória a inter-
venção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação
sob pena de nulidade do processo. Vimos que a falta de intervenção
do Ministério Público, quando seria o caso dessa intervenção, acar-
reta a nulidade do processo.
Estabelece o art. 85 do CPC os casos em que há responsabili-
dade pessoal do representante do Ministério Público: o órgão do
Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício
de suas funções, proceder com dolo ou fraude.

260
Capítulo 10
A PRESTAÇÃO DA TUTELA
JURISDICIONAL

10.1. Noções introdutórias


A tutela jurisdicional, prestada por meio do processo, é uma das
espécies de tutela que cabe ao Estado.
Ocorre que o Estado também tutela, isto é, protege os cidadãos,
quando cria regras de direito material.
Pode-se dizer, pois, que cabe ao Estado a tutela jurídica, que se
subdivide em tutela material e tutela jurisdicional.
Importante transcrever a lição do mestre Cândido Dinamarco306:
“Tutela jurídica, no sentido mais amplo, é a proteção que o Estado
confere ao homem para a consecução de situações consideradas eti-
camente desejáveis segundo os valores vigentes na sociedade – seja
em relação aos bens, seja em relação a outros membros do convívio.
A tutela jurídica estatal realiza-se em dois planos: o da fixação de
preceitos reguladores da convivência e o das atividades destinadas à
efetividade desses preceitos. A definição das regras de convivência
está no plano do que se denomina direito material e revela-se nas
técnicas pelas quais se definem abstratamente situações de vantagem
ou de desvantagem de um indivíduo ou grupo de indivíduos perante
outro e em relação a algum bem da vida”.
Todavia, não basta ao Estado essa definição das regras de con-
vivência, pois sabemos de antemão que as regras do direito material

306
Fundamentos do processo civil moderno, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2000,
p. 809.

261
nem sempre são cumpridas voluntariamente pelos cidadãos, o que
poderá resultar em nova intervenção do Estado, agora por meio do
processo, para solucionar os eventuais conflitos e aplicar, de forma
coercitiva, as regras do direito material. Nesse caso, o Estado presta
a tutela jurisdicional.
Julgamos importantes algumas advertências.
Em primeiro lugar, devemos recordar que a atuação do Estado-
Jurisdição depende de provocação, pois se trata, como visto anterior-
mente, de uma atividade inerte (art. 2º do CPC).
De outro lado, a intervenção, por meio do processo, não ocorre
apenas porque as regras de direito material são violadas por alguém.
Sabemos da complexidade do ordenamento jurídico e das dificulda-
des existentes no processo de interpretação das normas jurídicas.
Além disso, é comum, em uma sociedade multirrelacional, o
surgimento de pretensões opostas, que resultam em situações confli-
tuosas que afetam a harmonia da vida social.
Por fim, importante frisar que os conflitos não surgem somente
quando há alguma pretensão ilegítima envolvida. Inúmeros conflitos
surgem diante de situações em que os envolvidos ostentam pretensões
legítimas. Gostamos de citar em sala de aula o conflito corriqueiro
que envolve marido e mulher pela guarda de um filho. Será que po-
demos julgar ilegítima a pretensão de algum dos cônjuges?
Numa sociedade complexa e pluralista, que pretende garantir a
convivência harmônica de pessoas que têm valores, pensamentos e
comportamentos divergentes, é inevitável o aparecimento de situações
conflituosas. E não é possível afirmar que as pretensões divergentes
surjam porque alguma delas é ilegítima. Há que ter presente que o
respeito à diversidade, em todas as suas formas, é uma garantia cons-
titucional.
Conforme a brilhante colocação de Benedito Hespanha307, “o
Direito não pode desprezar e nem anular a riqueza das significações
valorativas que o espírito humano cria em relação às pretensões e aos
interesses jurídicos de justiça objetiva”.

307
Tratado, cit., p. 23 e 28.

262
Essa belicosidade inerente à vida social torna necessária a atu-
ação estatal e a prestação de tutela jurisdicional à parte que demons-
trar dela ser merecedora.
Concluindo, a tutela jurisdicional é uma espécie de tutela jurí-
dica, pois o Estado também dá tutela jurídica quando legisla e cria
regras de direito material.

10.2. A atualidade do estudo da tutela jurisdicional


Cândido Dinamarco308, há certo tempo, já demonstrou a atuali-
dade do estudo da tutela jurisdicional: “O atual momento metodoló-
gico da ciência processual autoriza o retorno às especulações em
torno da idéia de tutela jurisdicional, que fora banida dos estudos dos
processualistas de um século atrás e agora volta reabilitada e revigo-
rada, em novas vestes”.
Conforme o próprio autor309, “o direito moderno não se satisfaz
com a garantia da ação como tal e por isso é que procura extrair da
formal garantia desta algo de substancial e mais profundo. O que
importa não é oferecer ingresso em juízo, ou mesmo julgamentos de
mérito. Indispensável é que, além de reduzir os resíduos de conflitos
não-jurisdicionalizáveis, possa o sistema processual oferecer aos li-
tigantes resultados justos e efetivos, capazes de reverter situações
injustas desfavoráveis. Tal é a idéia da efetividade da tutela jurisdi-
cional, coincidente com a da plenitude do acesso à justiça e a do
processo civil de resultados”.
O estudo da tutela jurisdicional, portanto, parte do pressuposto
de que não basta assegurar ao cidadão apenas o direito de ingresso
em juízo.
Há que assegurar ao cidadão o direito à efetiva, tempestiva e
adequada tutela jurisdicional.

308
Tutela jurisdicional, Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 81,
p. 54, 1996.
309
Revista de Processo, cit., p. 55.

263
Nesse contexto, é imperativo pensar no resultado do processo,
ou seja, naquilo que o processo pode, concretamente, oferecer ao ci-
dadão que demonstrou, em juízo, ser titular do direito que postulou.
Afinal, a única coisa concreta que o cidadão recebe do Estado
é a tutela jurisdicional, pois, como dizia Liebman310, “só tem direito
à tutela jurisdicional aquele que tem razão, não quem ostenta um
direito inexistente”.

10.3. Conceito
A tutela jurisdicional tem sido conceituada a partir da idéia de
que tem direito a ela o litigante que demonstrar ter razão superior ao
outro.
Por isso, Cândido Dinamarco311 assim conceitua a tutela juris-
dicional: “É o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a
quem tem razão num processo”.
Seguindo essa orientação, também José Roberto dos Santos
Bedaque312 fala que tem direito à tutela jurisdicional aquele que é ti-
tular do direito material: “todos têm o direito de propor demandas. Tal
fenômeno corresponde àquilo que se convencionou chamar de direito
de petição, de demandar ou de mero acesso ao Poder Judiciário.
Direito ao provimento sobre a situação jurídica material somen-
te têm aqueles que preencherem determinados requisitos, denomina-
dos por parte da doutrina condições da ação. Trata-se, aqui, de algo
mais que o simples direito de ingresso em juízo. O titular da ‘ação
processual’ tem direito ao pronunciamento judicial sobre a situação
da vida trazida para o processo, ainda que desfavorável. No processo
de conhecimento fala-se em direito à sentença de mérito.

310
Manual de direito processual civil, tradução de Cândido Rangel Dinamarco, 2.
ed., Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, p. 147.
311
Revista de Processo, cit., p. 61.
312
Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência — tentativa
de sistematização, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 24.

264
Já a tutela jurisdicional está reservada apenas para aqueles que
efetivamente estejam amparados no plano do direito material”.
A doutrina, portanto, procura definir a tutela jurisdicional como
a providência concedida àquele que efetivamente é o titular do direi-
to material. Direito à tutela tem aquele que demonstrou ser titular de
um direito ameaçado ou violado.
Segundo Bedaque313, “percebe-se a cada uma dessas etapas uma
aproximação maior da situação substancial. Trata-se de uma escala-
da, que vai do direito quase absoluto de ingressar em juízo, abstrato
e incondicionado, até o provimento jurisdicional... Parte-se do poder
de ingressar em juízo e chega-se à tutela jurisdicional.
Tutela jurisdicional relaciona-se, pois, com o direito material;
distingue-se de prestação jurisdicional (serviço jurisdicional) ou do
dever de resposta ao poder de ação”.
Esse escalonamento também é apontado por Cândido Rangel
Dinamarco314: “existe uma escalada de intensidade entre os poderes
e faculdades de que o Estado municia as pessoas para a defesa judicial
de seus interesses, de modo que a) todos têm a faculdade de ingressar
em juízo, independentemente de terem o direito alegado e mesmo de
serem amparados pelas condições da ação; b) tem o poder de exigir
o provimento jurisdicional final quem estiver amparado pelas condi-
ções da ação, quer tenha ou não o direito subjetivo material alegado;
c) só tem direito à tutela jurisdicional quem reunir as condições e
ainda desfrutar do direito subjetivo material alegado (no processo de
conhecimento, fará jus à sentença favorável)”.
Bedaque315 também chama a atenção para a importância de se
“estabelecer o exato significado de tutela jurisdicional. É análise do
fenômeno processual do ângulo de quem tem razão. O escopo do pro-
cesso é a tutela, seja da situação material do autor, seja do réu. Somen-
te com ela obtém-se a pacificação definitiva. Está consubstanciada no
provimento jurisdicional que acolhe a pretensão de uma das partes”.

313
Tutela cautelar, cit., p. 24.
314
Execução civil, 6. ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 371.
315
Tutela cautelar, cit., p. 25.

265
Assim, para Bedaque316, “tutela jurisdicional deve ser entendida
como tutela efetiva de direitos ou de situações do processo. Constitui
visão do direito processual que põe em relevo o resultado do proces-
so como fator de garantia do direito material”.
Ocorre que, conforme o próprio autor317, “o estudo do processo
pela perspectiva do direito de acesso ao Poder Judiciário não satisfaz.
De que adianta, para o ordenamento substancial, para a efetiva paci-
ficação, assegurar-se o direito de demandar? Necessário que o con-
sumidor do serviço jurisdicional obtenha a satisfação total de seus
interesses legitimamente postulados, pois apenas esse resultado aten-
de à promessa estatal de proteção aos direitos.
Assim, tutela jurisdicional tem o significado de proteção de um
direito ou de uma situação jurídica, pela via jurisdicional. Implica
prestação jurisdicional em favor do titular de uma situação substancial
amparada pela norma, caracterizando a atuação do direito a casos
concretos trazidos à apreciação do Poder Judiciário”.
No mesmo sentido é o conceito de Flávio Luiz Yarshell318: “a
locução tutela jurisdicional se presta a designar o resultado da ativi-
dade jurisdicional — assim considerados os efeitos substanciais
(jurídicos e práticos) que o provimento final projeta ou produz sobre
dada relação material — em favor do vencedor. Nessa medida, é
inegável que a locução tutela jurisdicional designa o resultado final
do exercício da jurisdição estabelecido em favor de quem tem razão
(e assim exclusivamente), isto é, em favor de quem está respaldado
no plano material do ordenamento”.
Flávio Luiz Yarshell319 faz importante observação no sentido de
que não se deve confundir a expressão “tutela jurisdicional” com
“tutela de direitos”. Nesse sentido, afirma que “a tutela de direitos é
fenômeno situado originariamente no plano substancial do ordena-
mento. Pode ela ocorrer dentro ou fora do processo, isto é, mediante

316
Tutela cautelar, cit., p. 25.
317
Tutela cautelar, cit., p. 26.
318
Tutela jurisdicional, São Paulo: Atlas, 1999, p. 28.
319
Tutela jurisdicional, cit., p. 29.

266
intervenção estatal — pelo exercício da jurisdição — ou não. Daí
falar-se, nessa segunda hipótese, em tutela jurisdicional dos direitos,
isto é, a tutela de direitos mediante o exercício da jurisdição”.

10.4. Necessária diferenciação da tutela jurisdicional


Se a tutela jurisdicional é o resultado da atividade jurisdicional,
o que é efetivamente prestado àquele que demonstrou ser titular de
um direito torna-se imprescindível ao Estado que preestabeleça dife-
rentes técnicas e procedimentos, pois os cidadãos necessitam de di-
versas formas de proteção jurisdicional.
Em determinadas situações, necessitam que o Estado-Jurisdição
remova um dano, isto é, condene alguém à reparação, ao ressarci-
mento (tutela ressarcitória). Também é possível que o cidadão pro-
cure um mecanismo que possa eliminar uma conduta ilícita, a fim de
evitar que essa conduta propicie o dano (tutela inibitória).
As situações da vida também podem ser mais ou menos urgen-
tes. Assim, não é difícil imaginar que alguém tenha necessidade de
uma tutela cautelar, isto é, acautelatória, que propicie resultados,
providências imediatas, até para que tenha condições de ingressar em
juízo com outra pretensão, na busca da solução definitiva.
Partindo-se dessas conclusões evidentes, é fácil perceber que o
Estado, para prestar uma tutela jurisdicional eficiente, necessita uti-
lizar-se de diferentes técnicas. Do lado do cidadão, deve ser reconhe-
cido seu direito à diferenciação da tutela jurisdicional.
Conforme explica Bedaque320, “para determinadas situações da
vida existem tutelas específicas. Daí falar-se que a tipicidade não é
da ação, mas da tutela pleiteada... O elemento variável da demanda
é exatamente o tipo de tutela, que leva em conta o resultado do pro-
cesso e que pode ser objeto de classificação”.
Ainda segundo o autor, “isso revela o nítido caráter instrumen-
tal do direito processual e reforça a necessidade de relativizar o bi-
nômio direito-processo”.

320
Tutela cautelar, cit., p. 28.

267
Para Bedaque321, “a efetividade da tutela jurisdicional depende
muito da sensibilidade do jurista, principalmente do estudioso de
direito processual, que deve criar soluções visando a tornar o instru-
mento adequado à realidade social a que ele será aplicado.
Assim, direito à tutela jurisdicional significa mais do que direi-
to de ação. Só o tem quem tiver razão perante o direito material.
Adequada tutela jurisdicional representa a adequação do provimento
à situação lamentada pelo demandante”.
Existe, portanto, uma garantia constitucional fundamental à
diferenciação da prestação jurisdicional.

10.5. A tutela jurisdicional prestada às partes do processo


Por meio do processo, de certa forma, o Estado presta tutela para
ambas as partes da demanda.
Mesmo que o autor seja vitorioso, é importante consignar que
o direito à tutela jurisdicional não existe somente para ele. Também
o réu tem direito à tutela jurisdicional.
Com efeito, observa Dinamarco322 que “não se pode negar que
também o vencido receba alguma tutela mediante o processo ou
durante ele (...) O vencido recebe a tutela consistente em não restar
sacrificado além dos limites do justo e do razoável para a efetividade
da tutela devido ao vencedor”323.

10.6. O contraditório e a efetividade


Qualquer cidadão, alegando a violação de uma regra jurídica,
pode invocar a prestação jurisdicional. Trata-se do direito de ação,
assegurado constitucionalmente. A tutela jurisdicional será concedi-
da, ao final, ao vencedor.

321
Tutela cautelar, cit., p. 29.
322
Tutela jurisdicional, cit., p. 64.
323
Dinamarco ainda observa que são limitados, legalmente, os encargos de sucumbên-
cia. Mesmo na execução aplica-se o princípio estabelecido no art. 620 do CPC, que
recomenda seja o executado submetido ao procedimento menos gravoso possível.

268
De qualquer forma, é imprescindível que a tutela jurisdicional pres-
tada seja efetiva, isto é, que assegure um resultado útil ao vitorioso.
Por isso, a preocupação atual dos processualistas, com toda
razão de ser, é no sentido de assegurar que a prestação jurisdicional
produza resultados práticos satisfatórios, reparando a lesão ao direi-
to da parte ou mesmo evitando que uma situação de ameaça se con-
verta em lesão.
Quanto melhor e mais rápida a atividade exercida pelo Estado
na composição da lide, mais efetiva será a prestação jurisdicional.
É de se observar, porém, que a justiça se aplica aos dois pólos
da relação processual: do ponto de vista do autor, justiça equivale à
rápida e efetiva entrega do bem jurídico pretendido por meio do
processo. Por sua vez, para o réu a justiça está relacionada mais di-
retamente à possibilidade de contrariar a pretensão do autor. Por essa
razão, tem o réu necessidade de conhecer plenamente a pretensão do
autor e de dispor de um mecanismo eficiente para contestar essa
pretensão.
Portanto, se a relação processual é marcada por um conflito de
interesses, é inexorável a existência de um conflito entre a exigência
de rapidez e a exigência de certeza.
Não é por outra razão que o direito processual civil é marcado
pelo conflito entre o princípio do contraditório e o princípio da efe-
tividade. Se no processo penal há o conflito entre jus puniendi e jus
libertatis, no direito processual civil o conflito é entre contraditório
e efetividade.
Afinal, enquanto o contraditório encontra-se totalmente amparado
dentro de um procedimento ordinário, a efetividade clama pela suma-
rização do procedimento e conseqüente rapidez na solução da lide.
Essa é a dialética processual.
E sobre esse conflito não podemos esquecer a advertência de
Barbosa Moreira324: “no direito, como na vida, a suma sabedoria

324
Efetividade do processo e técnica processual, in Temas de direito processual:
sexta série, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 21.

269
reside em conciliar, tanto quanto possível, solicitações contraditórias,
inspiradas em interesses opostos e igualmente valiosos, de forma que
a satisfação de um deles não implique o sacrifício total de outro”.

10.7. A busca da efetividade


A observância ao princípio do contraditório já é questão pacífi-
ca, cristalizada em doutrina, jurisprudência e legislação.
Aliás, trata-se de princípio que está expresso na Constituição
Federal de 1988, em seu art. 5º, LV: aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegura-
dos o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
De outro lado, a busca à consagração expressa do princípio da
efetividade e da identificação de seu conteúdo é a questão atual dos
processualistas.
Barbosa Moreira325, após destacar que a preocupação de tornar
mais efetivo o processo vem sendo ultimamente, em nosso país e no
estrangeiro, nota constante na produção doutrinária e no pensamento
de quantos participam da atividade forense, afirma a existência de
cinco itens que podem permitir maior efetividade:
“a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados,
na medida do possível, a todos os direitos (e outras posições jurídicas
de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de ex-
pressa previsão normativa, quer se possam inferir do sistema;
b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao
menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos
direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preser-
vação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou
indeterminável o círculo de eventuais sujeitos;
c) impende assegurar condições propícias à exata e completa
reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do
julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade;

325
Temas, cit., p. 17-18.

270
d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do
processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da
específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;
e) cumpre que possa atingir semelhante resultado com o mínimo
de dispêndio de tempo e energias”.
Assim, mais do que preocupar-se com a forma, com o processo
em si, buscam os atuais doutrinadores a identificação dos mecanismos
necessários para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional,
que somente será atingida quando o processo puder satisfazer o titu-
lar de um direito de maneira rápida e satisfatória.

10.8. A diferenciação da tutela como corolário da


efetividade
Para José Roberto dos Santos Bedaque326, uma das melhores
formas de se assegurar a efetividade é reconhecer a existência de uma
relação de instrumentalidade entre o direito material e o direito pro-
cessual, de modo que a afirmação da autonomia do direito processu-
al não signifique isolar o processo do direito material.
A propósito, assim se manifesta o processualista: “O caráter
instrumental do processo constitui premissa inafastável de qualquer
estudo envolvendo temas relacionados a esse ramo do direito.
O direito material ou substancial é formado por um conjunto de
regras voltadas para a solução de conflitos de interesses entre as
pessoas, determinando qual deve prevalecer e conferindo situação de
vantagem ao seu titular.
Já o direito processual é constituído por normas que regula-
mentam os diversos mecanismos estatais destinados à atuação das
regras substanciais, naquelas situações concretas em que os desti-
natários não se subordinam espontaneamente ao comando delas
emergente.
Isso implica reconhecer a existência de relação de instrumenta-
lidade entre esses dois grandes planos do ordenamento jurídico.

326
Tutela cautelar, cit., p. 9.

271
Na medida em que se afirma a natureza instrumental do direito
processual, sua autonomia como ciência não pode significar isola-
mento em relação ao direito material. Sem este último, aquele não
teria sentido, pois ficaria vazio de objeto”.
Trata-se de uma constatação lúcida, cujo reconhecimento leva a
um novo rumo o estudo dos institutos fundamentais do processo civil.
Para a efetividade da prestação jurisdicional é indispensável a
existência de um sistema de tutelas jurisdicionais que atendam às
exigências do direito material e respeitem suas especificidades.
Por outras palavras, podemos dizer que a efetividade do proces-
so depende da criação de um “sistema processual” capaz de enfrentar,
adequadamente, os conflitos surgidos no plano do direito material.
Trata-se da adequação, da adaptação do instrumento (do pro-
cesso) às peculiaridades do direito material, o que pode ser obtido
através da previsão de mecanismos processuais diferenciados, que
sejam aptos a propiciar a prestação de “tutelas jurisdicionais diferen-
ciadas”.

10.9. A tutela jurisdicional diferenciada


Partindo da idéia de que o processo é um instrumento cuja fina-
lidade é a prestação jurisdicional por meio da concessão da tutela
jurisdicional (proteção) àquele que demonstrou ser titular de um di-
reito material, há que se buscar uma adequação do processo (instru-
mento) a essa finalidade.
Sem essa adequação, deixará o processo de ser efetivo. E o que
se busca é exatamente a efetividade do processo.
Sendo assim, dentro da temática da busca da efetividade do
processo, destaca-se a questão da diferenciação da tutela jurisdicional,
ou seja, “da tutela jurisdicional diferenciada”.
Conforme Donaldo Armelin327, “a temática de uma tutela juris-
dicional diferenciada posta em evidência notadamente e também em

327
Tutela jurisdicional diferenciada, Revista de Processo, São Paulo: Revista dos
Tribunais, n. 65, p. 45, 1992.

272
virtude da atualidade do questionamento a respeito da efetividade do
processo, prende-se talvez mais remotamente à própria questão da
indispensável adaptabilidade da prestação jurisdicional e dos instru-
mentos que a propiciam à finalidade dessa mesma tutela.
Realmente, presentes diferenciados objetivos a serem alcançados
por uma prestação jurisdicional efetiva, não há porque se manter um
tipo unitário desta ou dos instrumentos indispensáveis a sua corpori-
ficação. A vinculação do tipo da prestação à sua finalidade específi-
ca espelha a atendibilidade desta; a adequação do instrumento ao seu
escopo potencia o seu tônus de efetividade”.
Dentro desse contexto, bem observa Luiz Guilherme Marinoni328
que “do mesmo modo que o procedimento comum não serve para a
tutela efetiva das várias situações de direito substancial, a noção de
uma tutela jurisdicional descompromissada com o direito material e
com a realidade social não reflete o ideal de instrumentalidade do
processo. Ou seja, é insuficiente a idéia de direito à tutela jurisdicio-
nal como direito a uma sentença. Não é por razão diversa que a
doutrina contemporânea passa a falar em tutela jurisdicional dos
direitos. A expressão tutela jurisdicional dos direitos revela um com-
promisso com a instrumentalidade substancial do processo; constitui
um alerta contra o dogma da neutralidade do processo em relação ao
direito substancial”.
Qualquer cidadão tem o direito de se dirigir ao Estado e afirmar
a ocorrência de uma situação de lesão ou de ameaça de lesão a direi-
to e, em conseqüência, pleitear tutela. Tal prerrogativa é conferida a
qualquer pessoa, natural ou jurídica, pela Constituição Federal (art.
5º, XXXV). Por isso, à prerrogativa do cidadão corresponde o dever
do Estado de dar uma resposta à pretensão. Não há o dever de acolher
a pretensão, mas sim de, num prazo razoável e por meio de um justo
e adequado processo, decidir o pedido.
Além do dever do Estado-Jurisdição de apreciar o pedido do
autor (eventualmente também do réu), existe o dever do Estado-Le-

328
Efetividade do processo e tutela de urgência, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris,
Editor, 1994, p. 1.

273
gislador de dispor de um sistema de tutelas jurisdicionais. Sobretudo
quando se constata que a garantia outorgada ao cidadão vai além da
mera garantia do direito de ação, isto é, de demandar em juízo.
As pessoas têm direito a um processo sem dilações indevidas e,
ainda, a uma prestação jurisdicional eficiente, entendendo-se como
tal aquela que consome o menor tempo possível e que pode atuar por
diferentes técnicas.
Constata-se, desse ângulo, outra garantia fundamental: a de que
o Estado-Legislador disporá ao Estado-Judiciário, para que esse
possa cumprir adequadamente as suas funções, um sistema de tutelas
diferenciadas.
A diferenciação das técnicas e das formas de atuação do direito
material é, pois, imprescindível, considerando o fato de que as relações
jurídicas de direito material apresentam enormes variações.
Pedimos licença para citar as lições do ilustre processualista José
Roberto dos Santos Bedaque329: “sabe-se que não existe apenas um
tipo de processo. A tutela jurisdicional se apresenta de várias formas,
com conteúdo diverso, tudo em função da natureza do direito a ser
protegido. A modalidade de tutela processual depende única e exclu-
sivamente do tipo de proteção de que o direito material necessita.
Assim, para que a tutela jurisdicional seja eficaz quanto ao re-
sultado que dela se espera, para que se possa dizer efetivo o meca-
nismo estatal de solução de controvérsias, é imprescindível que o
titular da situação substancial carente de proteção possa utilizar ins-
trumento estruturado para assegurar não apenas tutela formal de seu
direito, mas proteção real, ou seja, capaz de proporcionar-lhe prati-
camente a mesma situação que o cumprimento espontâneo da norma
lhe conferiria.
Isso significa que a efetividade do processo depende fundamen-
talmente da existência de meios adequados a resolver os inúmeros
problemas surgidos no plano material.
É essa a razão por que, na construção do sistema processual de
tutelas, não se pode ignorar a realidade jurídico-material. O reconhe-

329
Tutela cautelar, cit., p. 11.

274
cimento dessa necessária influência contribui decisivamente para a
efetividade do processo.
Daí a conclusão, já externada em outra oportunidade, a respeito
do caráter ético da ciência processual. Na medida em que a tutela
deve ser adequada às especificidades do direito material, não se pode
pensar na construção de um instrumento absolutamente neutro, pu-
ramente técnico. Inexiste a suposta indiferença do instrumento em
relação ao objeto. A variedade de meios procedimentais, formas e
espécies de tutelas está relacionada às necessidades específicas das
relações de direito substancial.
Somente com base em premissas dessa ordem é possível cons-
truir um sistema processual efetivo, porque adequado à solução das
questões propostas para exame em sede jurisdicional”.
Nestes termos, quando se fala em tutela jurisdicional diferen-
ciada, volta-se para a análise dos diversos procedimentos e das diver-
sas técnicas utilizadas pelo legislador para a tutela jurisdicional do
direito material.
A variação no emprego das técnicas e dos meios acontece na-
turalmente no decorrer da história, pois novas necessidades vão
surgindo, novos mecanismos são pensados pela doutrina, a jurispru-
dência encontra soluções alternativas, enfim, há uma constante evo-
lução.
Conforme Ovídio Baptista da Silva330, “as mesmas exigências
do nascente estado industrial refletiam-se igualmente no campo do
Direito Processual Civil com uma intensidade sequer suspeitada
pelos doutrinadores, no sentido de buscarem-se formas e estruturas
procedimentais capazes de atender a duas outras necessidades básicas
do Estado liberal, a certeza do direito e a maior simplicidade e cele-
ridade procedimentais”.
Houve uma tendência na doutrina processual em considerar que
a verdadeira prestação jurisdicional somente era possível por meio
do procedimento ordinário, que funciona como um procedimento

330
Curso, cit., p. 114.

275
padrão. O prestígio do procedimento ordinário é relacionado ao fato
de que, permitindo-se um amplo contraditório e uma ampla discussão
do litígio, em conseqüência, a solução torna-se mais justa.
O procedimento ordinário consagra, em sua amplitude máxima,
o princípio do contraditório.
Todavia, no decorrer da história evidenciou-se que, em muitas
situações, a solução proferida após cumpridas todas as etapas do
procedimento ordinário tinha reduzida carga de efetividade. Tal fato
contribuiu e vem contribuindo para o descrédito da sociedade em
relação ao próprio Poder Judiciário.
Precisou ser questionado o dogma de que os procedimentos
especiais eram situações de desvio do padrão só justificada em casos
extremos.
Para Ovídio Baptista da Silva331, “na verdade, a teorização sobre
o conceito de ‘ação’ processual escondeu sempre a proposição ideo-
lógica básica que a alimentava, e que tinha por fim legitimar a uni-
versalização do procedimento ordinário, como a única forma de
tutela processual compatível com os valores e padrões culturais da
civilização moderna; ao mesmo tempo em que — com um único
golpe — derrotava-se outro inimigo, contra o qual, na realidade, a
luta se dirigia, quais sejam os processos sumários.
Se a ‘ação’ é una e abstrata, então não haveria razão para con-
tinuar a repetir os ‘equívocos’ cometidos pelos velhos praxistas
quando estes procuravam distinguir e classificar as inúmeras espécies
de ações.
Todas as classificações que se fizessem a respeito das ações não
teriam nenhum interesse para o processualista, uma vez que, qualquer
que fosse a pretensão de direito material, o veículo processual cor-
respondente haveria de ser a única ‘ação’ existente, rigorosamente
formal e abstrata, correspondente a procedimento ordinário, desde
que, demonstrada que a ‘ação’ era una, não mais se justificava a in-
sistência com a categoria das ‘ações especiais’.

331
Curso, cit., p. 115.

276
Atualmente, porém, o que se busca é exatamente a sistematiza-
ção dessas ações ‘desviadas’ do rito padrão, sempre objetivando maior
efetividade na prestação jurisdicional”.
Afinal, conforme já dissemos em outra oportunidade, a prestação
jurisdicional urgente, em certas situações, acaba sendo mais justa do
que a prestação jurisdicional tradicional, fundada na idéia de um
contraditório amplo e, em muitos casos, quase interminável.

10.10. Formas de diferenciação da prestação jurisdicional


Como ensina José Roberto dos Santos Bedaque332, “sabe-se que
não existe apenas um tipo de processo. A tutela jurisdicional se apre-
senta de várias formas, com conteúdo diverso, tudo em função da
natureza do direito a ser protegido. A modalidade de tutela proces-
sual depende única e exclusivamente do tipo de proteção de que o
direito material necessita.
Assim, para que a tutela jurisdicional seja eficaz quanto ao resul-
tado que dela se espera, para que se possa dizer efetivo o mecanismo
estatal de solução de controvérsias, é imprescindível que o titular da
situação substancial carente de proteção possa utilizar instrumento
estruturado para assegurar não apenas tutela formal de seu direito, mas
proteção real, ou seja, capaz de proporcionar-lhe praticamente a mesma
situação que o cumprimento espontâneo da norma lhe conferiria.
Isso significa que a efetividade do processo depende fundamen-
talmente da existência de meios adequados a resolver os inúmeros
problemas surgidos no plano material.
É essa a razão por que, na construção do sistema processual de
tutelas, não se pode ignorar a realidade jurídico-material. O reconhe-
cimento dessa necessária influência contribui decisivamente para a
efetividade do processo.
Daí a conclusão, já externada em outra oportunidade, a respeito
do caráter ético da ciência processual. Na medida em que a tutela
deve ser adequada às especificidades do direito material, não se pode

332
Tutela cautelar, cit., p. 11.

277
pensar na construção de um instrumento absolutamente neutro, pu-
ramente técnico. Inexiste a suposta indiferença do instrumento em
relação ao objeto. A variedade de meios procedimentais, formas e
espécies de tutelas está relacionada às necessidades específicas das
relações de direito substancial.
Somente com base em premissas dessa ordem é possível cons-
truir um sistema processual efetivo, porque adequado à solução das
questões propostas para exame em sede jurisdicional”.
Nestes termos, quando se fala em tutela jurisdicional diferen-
ciada, volta-se para a análise dos diversos procedimentos existentes
no processo civil.
A identificação dos diversos procedimentos também não é um
fim em si. A preocupação reside exatamente em questionar essas
técnicas de prestação jurisdicional, para torná-las mais eficientes.
De uma forma geral, a prestação jurisdicional tem que ser ade-
quada às peculiaridades do direito material.
Nesse sentido, constatou Ovídio Baptista333 que “as mesmas
exigências do nascente estado industrial refletiam-se igualmente no
campo do Direito Processual Civil com uma intensidade sequer sus-
peitada pelos doutrinadores, no sentido de buscarem-se formas e
estruturas procedimentais capazes de atender a duas outras necessi-
dades básicas do Estado liberal, a certeza do direito e a maior sim-
plicidade e celeridade procedimentais”.
Sempre houve uma tendência na doutrina processual em consi-
derar que a verdadeira prestação jurisdicional só é possível através
de um procedimento ordinário, padrão, onde há amplo conhecimen-
to e discussão do litígio.
É a consagração máxima do princípio do contraditório, que
acaba reduzindo em muito a efetividade da prestação jurisdicional.
Qualquer “ação especial”, ou “procedimento especial”, é visto
como um “desvio do padrão”, que só se justifica em casos extremos,
como o da violação ao direito de posse, por exemplo.

333
Curso de processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, v. 1, p. 114.

278
Para Ovídio Baptista334, “na verdade, a teorização sobre o con-
ceito de ‘ação’ processual escondeu sempre a proposição ideológica
básica que a alimentava, e que tinha por fim legitimar a universaliza-
ção do procedimento ordinário, como a única forma de tutela proces-
sual compatível com os valores e padrões culturais da civilização
moderna; ao mesmo tempo em que — com um único golpe — derro-
tava-se outro inimigo, contra o qual, na realidade, a luta se dirigia,
quais sejam os processos sumários.
Se a ‘ação’ é una e abstrata, então não haveria razão para con-
tinuar a repetir os ‘equívocos’ cometidos pelos velhos praxistas
quando estes procuravam distinguir e classificar as inúmeras espécies
de ações.
Todas as classificações que se fizessem a respeito das ações não
teriam nenhum interesse para o processualista, uma vez que, qualquer
que fosse a pretensão de direito material, o veículo processual cor-
respondente haveria de ser a única ‘ação’ existente, rigorosamente
formal e abstrata, correspondente a procedimento ordinário, desde
que, demonstrada que a ‘ação’ era una, não mais se justificava a in-
sistência com a categoria das ‘ações especiais’.
Atualmente, porém, o que se busca é exatamente a sistematiza-
ção dessas ações ‘desviadas’ do rito padrão, sempre objetivando maior
efetividade na prestação jurisdicional”.
Nesse sentido ensina ainda Ovídio Baptista335 que “hoje, porém,
transcorridos alguns anos, a maior novidade científica, no campo do
processo civil, passou a ser, justamente, a busca de formas especiais
de tutela jurisdicional indicadas pelos processualistas como espécies
de ‘tutela diferenciada’, que outra coisa não é senão a redescoberta
tardia de que a todo o direito corresponde, ou deve corresponder, uma
ação (adequada) que efetivamente o ‘assegure’, proclamando-se, mais
uma vez, a função eminentemente ‘instrumental’ do processo.
Volta-se, pois, a tratar — ao lado da ‘ação’ processual ‘una e
abstrata’ —– de ações especiais que, longe de significarem simples

334
Curso, cit., p. 115.
335
Curso, cit., p. 116-117.

279
desvios do padrão ritual ordinário, equivalem a formas muito especiais
de tutela processual sumária”.
A mudança de enfoque parece-nos muito relacionada às exigên-
cias contemporâneas de agilidade, de rapidez, enfim, de uma atuação
rápida, eficiente, efetiva, urgente, do direito processual para coibir a
lesão ou a ameaça de lesão a um direito.

10.11. A importância das tutelas sumárias e de urgência


Em muitos casos, é muito mais justa a prestação jurisdicional
urgente do que a prestação jurisdicional tradicional, fundada na idéia
de um contraditório amplo (e quase interminável).
Assim, se a verdadeira preocupação dos juristas deve ser com a
justiça, não há como desprezar a prestação jurisdicional diferenciada.
Nesse contexto, ganha importância o estudo das chamadas tu-
telas sumárias, talvez como a principal forma de se garantir a efeti-
vidade da prestação jurisdicional.
A “sumarização” do processo consiste, fundamentalmente, em
produzir um corte no conflito de interesses, cindi-lo em partes, per-
mitindo, inclusive, que seja levado ao juiz o conhecimento de apenas
uma parte do conflito de interesses.
Com isso, outros pontos do conflito de interesses poderão ser
objeto de futura discussão.
Ovídio Baptista336 bem sistematiza a questão: “Toda e qualquer
demanda somente poderá ser tornada sumária, pelo direito processu-
al, por meio desta técnica: a) uma porção do ‘conflito extraprocessu-
al de interesses’ em que as partes se acham envolvidas, é deixada fora
da demanda, vedando-se ao réu a possibilidade de usar determinadas
defesas; b) o demandado que fora impedido de valer-se de tais defe-
sas, denominadas ‘exceções reservadas’, terá de promover, se assim
o desejar, uma segunda demanda, para tentar obter, agora como autor
o reconhecimento de seus direitos, não apreciados na demanda su-
mária”.

336
Curso, cit., p. 130-131.

280
A “sumarização” é necessária porque o conceito de efetividade
está, atualmente, intimamente ligado à idéia de rapidez na solução
do litígio.
Nesse sentido observa Donaldo Armelin337 que “essa permanen-
te necessidade de adaptação da tutela jurisdicional e de seus instru-
mentos à sua finalidade vê-se, no presente, exacerbada pela constân-
cia e crescimento indesejável, fenômeno da demora na prestação
jurisdicional, o qual, embora não adstrito apenas ao nosso país, re-
percute negativamente na efetividade de tal prestação, impondo a
adoção de várias medidas direcionadas à sua atenuação, em sendo
impossível a sua total erradicação”.

10.12. A questão da cognição


A diferenciação na prestação da tutela jurisdicional passa pelo
aspecto da cognição.
O professor Kazuo Watanabe338 já afirmou que, “se de um lado
há exigências próprias do direito material por uma adequada tutela,
há de outro as técnicas e soluções específicas do direito processual,
não somente quanto à natureza do provimento, como também no
tocante à duração do processo, à eventual antecipação da tutela, à
intensidade e amplitude da cognição, e a muitos outros aspectos”.
Portanto, às formas de tutela jurisdicional devem corresponder
diversos tipos de cognição.
Luiz Guilherme Marinoni339 definiu a cognição como sendo,
“antes de tudo, uma relação entre sujeito (cognoscente) e o objeto
(cognoscível). Esta relação entre o sujeito e o objeto se dá através da
função intermediária da cognição. A cognição, inobstante, pode ter seu
grau de intensidade (vertical) ou de amplitude (horizontal) diversifica-

337
Tutela jurisdicional diferenciada, cit., p. 45.
338
Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1987, p. 19.
339
A tutela cautelar e a tutela antecipatória, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992,
p. 21.

281
do, atendendo-se, diante da perspectiva da efetividade do processo, à
peculiaridade da pretensão de direito material a ser tutelada (...)
A cognição pode ser referida a dois planos distintos: horizontal,
que diz respeito à amplitude de conhecimento do juiz; e vertical, que
pertine à profundidade da cognição do magistrado acerca da afirma-
ção dos fatos”.
A cognição horizontal refere-se, portanto, à extensão do conhe-
cimento, por parte do juiz, acerca do conflito de interesses. Nesse
plano, pode ser dividida em plena e parcial. A cognição plena é
aquela em que o juiz conhece “toda a lide”. Por sua vez, a parcial
ocorre na hipótese em que o conflito de interesses não é objeto de
pleno conhecimento por parte do julgador. Leva-se ao magistrado o
conhecimento de parte dele.
No plano vertical o grau de cognição refere-se à “profundidade”
da análise do juiz sobre a causa, podendo ser, conforme classificação
aceita na doutrina brasileira, exauriente, sumária ou superficial.
Explica Luiz Guilherme Marinoni340 que “a cognição no plano
vertical diz respeito à intensidade de relação entre o sujeito cognoscen-
te e o objeto cognoscível, ou seja, ao grau de cognição do objeto. Nes-
ta perspectiva, a cognição, pode ser exauriente, sumária e superficial”.
A cognição exauriente é a cognição plena, completa. Nesse tipo de
cognição, o juiz conhece com profundidade do conflito de interesses.
Trata-se de cognição típica dos processos de conhecimento. Por
ser exauriente, a lide é resolvida de forma definitiva. “Quando se fala
em cognição exauriente, portanto, se quer dizer que a lide objeto da
cognição não mais será objeto de cognição em outro processo”341.
Na cognição sumária o grau de conhecimento é menor, quase
sempre fundado em um juízo de aparência do direito. A lide não é
analisada com profundidade. Conhece-se com superficialidade.
Há necessidade do emprego da cognição sumária como técnica
processual.

340
A tutela cautelar, cit., p. 22.
341
Luiz Guilherme Marinoni, A tutela cautelar, cit., p. 22.

282
Com efeito, diante de situações de urgência e relevância, em que
há perigo da demora na prestação jurisdicional, não é lícito exigir-se
um amplo conhecimento da lide para que seja emitida uma solução.
Nesses casos, a cognição exauriente é, verdadeiramente, inapro-
priada.
Observa Ovídio A. Baptista da Silva342 que “a cognição exau-
riente do juiz, no momento em que ele é convocado para conceder
uma proteção jurisdicional provisória a um direito eventual, seria,
além de supérflua e inútil, incompatível com a urgência que se supõe
existente, como um pressuposto constante, para legitimar o provi-
mento cautelar, pois que este há de ser outorgado para conjurar uma
situação emergencial de iminente perigo de dano irreparável”.
Como é curial, se o conhecimento não é profundo, a solução
dada pelo magistrado somente pode ser provisória.
Luiz Guilherme Marinoni343, com precisão, observa que a cog-
nição sumária “é a cognição própria das situações de aparência, ou
melhor, dos juízos de probabilidade”.
Por isso, a cognição sumária é a empregada em casos de tutela
cautelar e de tutela sumária antecipatória, em que o julgador, para
proferir uma decisão (provisória), vale-se de um juízo de probabili-
dade ou de verossimilhança.
De fato, diante de uma situação emergencial não há possibili-
dade de uma cognição exauriente, sob pena de ser causado à parte
um dano irreversível.
Não deve ser confundida a cognição sumária com a cognição
existente no procedimento sumário. Nesse, a cognição é plena e
exauriente. A cognição não sofre, no procedimento sumário, restri-
ções, nem no plano vertical nem no plano horizontal.
Entre uma cognição exauriente, exaustiva, e uma cognição su-
mária, superficial, podemos encontrar uma terceira espécie de cog-
nição do ponto de vista vertical.

342
Comentários ao Código de Processo Civil, Porto Alegre: Lejur, 1986, p. 83.
343
A tutela cautelar, cit., p. 23

283
Luiz Guilherme Marinoni344 com lucidez observa que “parece
necessária a distinção de dois momentos cognitivos diferentes do
magistrado: o da apreciação liminar e do julgamento da lide cautelar
ou sumária antecipatória.
Na primeira hipótese temos o que denominaremos de cognição
superficial e juízo de verossimilhança, enquanto que no outro caso
estamos diante do que chamaremos de cognição sumária e juízo de
probabilidade... o que ocorre é a valoração da verossimilhança de que
o fato afirmado possa vir a ser demonstrado através das provas per-
mitidas pela justiça sumária. Outra coisa bem diversa acontece quan-
do o juiz profere a sentença no processo sumário ou cautelar. Aí a
valoração situa-se sobre as provas produzidas pelas partes, mas não
suficientes para a cognição exauriente do fato afirmado. Podemos
concluir, então, que o juízo de verossimilhança precede o procedi-
mento probatório, atendo-se tão-somente à afirmação do fato, en-
quanto que o juízo de probabilidade se dá em confronto com as
provas compatíveis com uma dada situação”.
Basicamente, a grande distinção entre a cognição sumária e a
superficial, de um lado, e a cognição exauriente, de outro, está no fato
de que, na cognição exauriente a cognição recai sobre o fato, enquanto
na cognição sumária a cognição recai sobre a afirmação do fato.
É bastante evidente a hipótese em que o magistrado tem de apre-
ciar um pedido de liminar em uma ação cautelar, por exemplo. Para
conceder ou não a liminar, terá o magistrado que considerar, funda-
mentalmente, aquilo que foi afirmado pelo autor, na petição inicial.
Nesses termos, pode-se concluir que a cognição pode ser divi-
dida em dois planos: horizontal e vertical.
Em relação ao plano horizontal, a cognição é vista sob a am-
plitude do conhecimento do juiz acerca da lide. É dividida em plena
e parcial.
Em relação ao plano vertical, a cognição é vista sob a perspec-
tiva da profundidade do conhecimento.

344
A tutela cautelar, cit., p. 24.

284
Essas formas de cognição podem ser combinadas, para a criação
de tutelas jurisdicionais diferenciadas.
Por isso, nada impede que a cognição seja exauriente no plano
vertical e parcial no plano horizontal.
Ensina Luiz Guilherme Marinoni345 que “fala-se em cognição
plena, em contraposição a processo de cognição parcial, pretendendo-
se, obviamente, fazer alusão ao que ocorre a partir do plano do direito
material, já que em determinadas hipóteses a cognição do magistrado
pode não atingir toda a extensão fática do conflito de interesses”.
São impostas limitações pela lei.
Cite-se o caso das ações possessórias, em que a lei, como regra,
não admite a alegação, em sede de defesa, de questões referentes à
propriedade. Nesse caso, a cognição será exauriente, do ponto de
vista vertical, mas parcial, do ponto de vista horizontal.
Hipótese idêntica existe na ação de desapropriação, em que a
contestação é sensivelmente restringida pela legislação. Basicamen-
te, o réu somente pode alegar a ocorrência de algum vício ou impug-
nar o preço.
Assim, combinando-se o procedimento a um tipo de cognição,
teremos a criação de uma tutela jurisdicional mais adequada.
Ovídio Baptista346 chama a atenção para a necessidade desses
provimentos jurisdicionais diferenciados: “Se o procedimento ordi-
nário oferecia reconhecidas vantagens sobre os processos sumários,
na medida em que aquele normalmente poderia conter uma demanda
plenária, capaz de trazer para o processo todo o conflito de interesse
qualificador da lide, as necessidades e contingências atuais de nossa
realidade têm mostrado, muito mais do que suas possíveis vantagens,
as enormes e insuportáveis desvantagens desse tipo procedimental,
exacerbadamente moroso e complicado, a ponto de tornar-se inade-
quado ao nosso tempo e às novas exigências decorrentes de uma
sociedade urbana de massa.

345
A tutela cautelar, cit., p. 26.
346
Curso, cit., p. 120.

285
É por este ângulo, precisamente, que os defeitos e inconveniências
do procedimento ordinário mais se destacam, porque, além de sua natu-
ral morosidade — que o transforma em instrumento processual de índo-
le conservadora, enquanto preserva às vezes por longos e longos anos o
status quo anterior à propositura da demanda —, funda-se ele igualmen-
te num outro princípio herdado do liberalismo do século XIX, qual seja
a existência de um magistrado destituído de quaisquer poderes para in-
tervir no objeto litigioso, dando-lhe, através de decisões liminares, algu-
ma forma de disciplina provisória enquanto a demanda se processa”.
Partindo dessa idéia, almeja-se, sobretudo, a criação e o desen-
volvimento de procedimentos sumários, que permitam a realização
rápida e efetiva do direito. A idéia, inclusive, é o estabelecimento de
“tutelas preventivas”, ou seja, introduzir no Código de Processo Civil
mecanismos processuais que permitam a atuação do Judiciário mes-
mo antes da ocorrência da lesão e não somente depois, através de
ações ressarcitórias.
A tendência atual é de “sumarização”, principalmente agora,
depois do art. 273 do CPC, que permitiu, em todo e qualquer proce-
dimento, a concessão de “sentenças liminares” (na verdade decisões
interlocutórias antecipatórias de efeitos).
Não tem sentido a submissão de todos, impotentes, a assistir,
muitas vezes, por vários anos, a exaustiva utilização de manobras de
uma parte para retardar a solução da demanda.
A demora na prestação jurisdicional só serve de escudo para
aqueles que não querem honrar seus deveres. Quase sempre aconse-
lhados por um advogado inescrupuloso a não cumprir voluntariamen-
te a obrigação, pois podem levar a causa à Justiça, que demorará
muitos anos para solucionar a questão.
No mundo atual, onde comumente se ouve que tempo é dinhei-
ro, o ganho de tempo, indevido, tem sido o móvel de tantos inadim-
plementos voluntários.
Ovídio Baptista da Silva347 também constata que, “no direito
brasileiro, como se sabe, esta situação de verdadeira angústia, em que

347
Curso, cit., p. 122.

286
freqüentemente se vê posto o litigante que enfrenta o procedimento
ordinário, ainda se torna mais dramática em virtude da forma como
nosso Código de Processo Civil disciplina a execução provisória da
sentença de primeiro grau”.

10.13. A questão dos efeitos (mutáveis ou imutáveis) da


tutela
Donaldo Armelin bem observa, em seu clássico texto sobre a
“Tutela Jurisdicional Diferenciada”, publicada na Revista de Proces-
so n. 65, que a diferenciação da tutela jurisdicional também deve ser
analisada no que se refere aos efeitos da tutela concedida.
Afinal, se a cognição não é plena, não se pode conceder uma
tutela jurisdicional com a característica da imutabilidade, que é típi-
ca do procedimento ordinário, com cognição plena e exauriente.
Nesse sentido, afirma Donaldo Armelin348 que “aceita como
premissa consubstanciar-se a tutela jurisdicional no ato ou atos me-
diante os quais se atende a pretensão da parte, difícil se torna engen-
drar um tipo novo, diverso dos já utilizados para tanto, provados
através dos tempos e aperfeiçoados no exercício diuturno da jurisdi-
ção. Declaração, constituição, condenação, comandos judiciais e atos
de satisfação ou de asseguramento são resultados da prestação juris-
dicional, que não comportam, em regra, considerando-se sua abran-
gência, efeitos parelhos mas diferenciados. A diversidade há de ser
buscada em outro plano, ou seja, na qualidade que se empresta a
esses efeitos”.
Afirma o autor a necessidade de se eliminar a idéia de que so-
mente uma decisão imutável é que permite a realização da justiça.
É evidente o acerto desse posicionamento doutrinário.
Em determinados casos, ou seja, presentes certos requisitos,
deve-se admitir a prestação de uma tutela satisfativa que não tenha a
característica da imutabilidade.

348
Tutela jurisdicional diferenciada, cit., p. 46-47.

287
Segundo Donaldo Armelin349 a “supressão da imutabilidade”
“permitirá o surgimento de tipos diferenciados de tutela no plano
daquela declaratória lato sensu”.
Prossegue o mestre: “não será o instituto da coisa julgada ma-
terial obstáculo a que se adote um tipo de prestação jurisdicional que
satisfaça sem se tornar imutável. Da mesma forma, a garantia do
devido processo legal não pode empecer essa opção, desde que a
tutela não se convole em solução inalterável”.

10.14. A possibilidade de classificar a tutela jurisdicional


A existência de diversas espécies de tutela jurisdicional é fun-
damental, sobretudo porque a sua diferenciação contribui para uma
maior efetividade.
A diferenciação decorre da idéia da necessária correlação que
deve existir entre o direito material e o processual, de tal forma que
o processo disponibilize diferentes técnicas, adequadas às peculiari-
dades do direito material e às necessidades concretas das pessoas.
Ou seja, o instrumento deve, necessariamente, ser adaptado às
exigências do direito material, de forma que sejam concebidos me-
canismos processuais diferenciados que propiciem uma prestação de
“tutelas jurisdicionais diferenciadas”.
Importante, assim, a sistematização das diferentes tutelas juris-
dicionais.
A classificação das tutelas, portanto, tem por fundamento a idéia
de que a expressão tutela jurisdicional significa o resultado da ativida-
de jurisdicional que, como se sabe, é bastante variável em função das
peculiaridades do direito material. Essa, aliás, é a relação de instrumen-
talidade que deve haver entre o direito material e o processual.
Nesses termos, a tutela jurisdicional pode ser classificada de
acordo com o tipo de resultado que propicie ao vencedor, ao titular
do direito material.

349
Tutela jurisdicional diferenciada, cit., p. 47.

288
Conforme observa José Roberto dos Santos Bedaque350, “para
determinadas situações da vida existem tutelas específicas. Daí falar-se
que a tipicidade não é da ação, mas da tutela pleiteada... O elemento
variável da demanda é exatamente o tipo de tutela, que leva em conta
o resultado do processo e que pode ser objeto de classificação”.

10.15. As classificações e a questão da atipicidade da tutela


jurisdicional
Existem várias possibilidades de classificação da tutela jurisdi-
cional, não obstante seja reconhecida a atipicidade da tutela jurisdi-
cional.
Segundo Flávio Luiz Yarshell351, “é preciso reconhecer a atipi-
cidade da tutela jurisdicional, no sentido de que, ao menos em prin-
cípio, não há um ‘rol’ previamente estabelecido de provimentos aptos
à proteção de direitos e interesses materiais”.
O próprio autor, mesmo exaltando a atipicidade, reconhece a
conveniência de se identificar “modelos” de tutela jurisdicional.
A propósito, afirma que “o sistema deve estabelecer ‘modelos’
de provimentos (= resultados) aptos à efetividade de todo e qualquer
direito ou interesse material, com o que se obtém inegável alarga-
mento do acesso à justiça. Por outras palavras, na passagem da ati-
picidade da garantia da ação para a tipicidade do direito material, é
preciso extrair do sistema processual modelos aptos à ligação de um
e outro.
Convém reafirmar que a aceitação desses modelos de provimen-
tos não deve, ao menos como regra, operar como fator limitativo do
acesso ao Poder Judiciário”.
Prossegue o autor352, frisando a necessidade e conveniência de se
sistematizar um rol (não exaustivo) de tutelas jurisdicionais: “o reco-
nhecimento da atipicidade da tutela jurisdicional não impede — ao

350
Tutela cautelar, cit., p. 28.
351
Tutela jurisdicional, cit., p. 138.
352
Tutela jurisdicional, cit., p. 140.

289
contrário, recomenda — que se busque uma tipologia dessa mesma
tutela. É que categorização dessa ordem desempenha importante
papel na compreensão e desenvolvimento do direito processual, no-
tadamente em sua interação com o plano substancial. Dessa forma,
é conveniente sistematizar — sem pretender elencá-las taxativamen-
te — as formas de tutela para as diferentes situações substanciais dela
carentes. Além disso, tutela é conceito que somente se completa à
luz do direito material (‘tutela jurisdicional de direitos’) e, nessa
medida, é lógica a busca de semelhante categorização”.
Sendo assim, conveniente o estudo de alguns modelos de tutela
jurisdicional.

10.16. Algumas classificações


Existem várias possibilidades de classificação da tutela jurisdi-
cional, sendo que as mais importantes consideram a espécie de tute-
la que é prestada, o resultado, a forma de prestação, além do grau de
cognição desenvolvido pelo juiz. Podemos exemplificar:
a) Quanto à espécie de tutela prestada, temos que ela pode ser
de conhecimento, de execução, cautelar, meramente declaratória,
constitutiva, condenatória, mandamental e executiva lato sensu.
b) Em relação ao resultado, a tutela pode ser definitiva ou pro-
visória.
c) Considerando o grau de cognição judicial para a prestação da
tutela, temos que ela pode ser sumária ou exauriente.
A diferenciação, portanto, pode ser conseguida com mudanças
no procedimento, no grau de cognição, na atribuição de maior ou
menor estabilidade ao provimento jurisdicional.
A seguir, serão comentadas algumas das mais importantes tute-
las diferenciadas.

10.16.1. A classificação segundo a tutela pretendida pelo autor


Trata-se da classificação mais tradicional e que coincide com a
classificação do pedido imediato (tipo de providência jurisdicional
solicitada), com a classificação das ações e com a classificação das
sentenças.

290
De acordo com esse critério, a tutela pretendida pelo autor pode
ser declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou execu-
tiva lato sensu.
Assim, se o autor formular um pedido declaratório ao juiz (art. 4º
do CPC), a sentença que o acolher será declaratória, assim como de-
claratória será a natureza da ação. De lembrar que o pedido é um ele-
mento identificador da ação (ao lado da causa de pedir e das partes).
A doutrina tradicional, clássica, classifica as ações de conheci-
mento em declaratórias, constitutivas e condenatórias, considerando
a preponderância dos efeitos da tutela pretendida pelo autor.
Outros autores, como Pontes de Miranda, acrescentam outras
duas espécies: as mandamentais e as executivas lato sensu.
Sobre a referida classificação, portanto, remetemos o leitor ao
estudo da classificação das ações, evitando-se, com isso, seja repeti-
da toda exposição.
Passemos, pois, ao estudo de outras classificações.

10.16.2. Tutela coletiva e tutela individual


A função jurisdicional existe para solucionar casos, resolver
litígios, tutelando o direito objetivo ou o direito subjetivo das partes
ou interessados e aplicando, imperativamente, as regras jurídicas.
Por meio dessa função, o Estado se compromete a dar soluções
(respostas) para litígios entre pessoas determinadas ou mesmo entre
um número indeterminável de pessoas.
Quando uma pretensão coletiva é endereçada a um órgão juris-
dicional, por meio de um ente legitimado pela lei, o Judiciário pres-
tará uma jurisdição coletiva, de tal forma que por meio de uma única
sentença poderá tutelar inúmeras situações.
Conforme Rodolfo de Camargo Mancuso353, “sob os vários
canais em que se expressam na Justiça os interesses metaindividuais,
constata-se que a Jurisdição que os recepciona (contencioso objetivo

353
Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 80.

291
de constitucionalidade; ações civil pública e popular; mandado de
segurança coletivo; ações coletivas de entidades associativas; manda-
do de injunção) apresenta peculiaridades e finalidades que a singula-
rizam. Numa palavra, a Jurisdição coletiva possibilita a otimização
dos comandos judiciais, mercê do tratamento molecular dos conflitos,
na consagrada expressão de Kazuo Watanabe, assim ensejando o
tratamento isonômico aos jurisdicionados e prevenindo a pulverização
do conflito em múltiplas e repetitivas ações individuais”.
Assim, a grande característica da jurisdição coletiva é o fato do
tratamento de inúmeras situações jurídicas por meio de um único
processo, de uma única sentença.
Portanto, é possível pensar em duas espécies de tutela jurisdi-
cional. A individual, voltada aos conflitos individuais, intersubjetivos,
isto é, entre sujeitos determinados. Seu grande estatuto é o Código
de Processo Civil. A tutela coletiva é destinada à proteção dos direi-
tos transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos). O
microssistema da tutela coletiva baseia-se, fundamentalmente, na Lei
da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e no Código de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90).
O volume 5 do presente Curso será destinado ao estudo da tu-
tela coletiva.

10.16.3. Tutela ressarcitória e tutela inibitória


Como já dissemos, a tutela jurisdicional pode ser classificada
por meio de diferentes critérios. No tópico anterior foi enfatizada a
classificação segundo a tutela pleiteada pelo autor, ou seja, segundo
o pedido imediato formulado na petição inicial. Foram as tutelas
divididas, então, em declaratórias, constitutivas, condenatórias, man-
damentais e executivas lato sensu.
Pode-se pensar, agora, na tutela jurisdicional voltada ao dano,
isto é, que tem por objeto a questão da reparação de um dano. Nesse
caso, pode-se falar em tutela ressarcitória ou reparatória. Mas a fun-
ção jurisdicional não pode se limitar à questão da reparação de um
dano, tendo em vista que a Constituição Federal torna induvidosa a
possibilidade da pretensão voltada à prevenção (CF, art. 5º, XXXV).

292
Por isso, pode ser pleiteada uma tutela inibitória, que tem por obje-
tivo atacar uma conduta ilícita que pode vir a causar um dano.
Sendo assim, pode a tutela jurisdicional ser classificada, segun-
do esse critério, em:
a) tutela ressarcitória ou reparatória;
b) tutela inibitória.

10.16.3.1. Natureza satisfativa da tutela inibitória


A tutela inibitória não se confunde com a tutela cautelar, pois,
enquanto a cautelar tem natureza conservativa, a inibitória é espécie
de tutela satisfativa, no sentido de atuar o direito material.
Como explica Flávio Luiz Yarshell354 a tutela preventiva ou inibi-
tória “permite a prevenção do ilícito, no sentido de impedir sua consu-
mação, ou, em certos casos, sua continuação ou repetição, sem que isso
configure uma atuação propriamente cautelar, à medida que propicia,
desde logo, a atuação do direito material. Nesse particular, o sistema
processual civil brasileiro — ao menos o hoje vigorante — dispõe de
“instrumentos” para assegurar essa tutela preventiva. No plano infra-
constitucional, basta lembrar as regras dos arts. 273 e 461 do CPC,
que permitem a antecipação da tutela de forma consideravelmente
abrangente, embora com as restrições ali consignadas”.
Para melhor compreensão da tutela inibitória é fundamental
confrontá-la com a tutela ressarcitória. É o que vamos fazer a seguir,
apontando as várias diferenças entre as referidas espécies de tutelas
jurisdicionais.

10.16.3.2. A questão temporal


A tutela reparatória é voltada ao passado, pois pretende remover
um dano já concretizado. Discutir a ocorrência de um dano é voltar-
se para o passado, buscando analisar a conduta, o resultado (dano),
o nexo de causalidade e, eventualmente, a culpa.

354
Tutela jurisdicional, cit., p. 165.

293
A tutela inibitória volta-se para o futuro, pois pretende remover
uma conduta ilícita (tutela da remoção do ilícito). Ao atuar sobre uma
conduta ilícita, o magistrado deve impor ao agente um novo compor-
tamento, uma nova ação ou omissão. Referido comportamento é
esperado no futuro.

10.16.3.3. A questão do objeto


Enquanto na ação reparatória o objeto central da discussão re-
side na ocorrência ou não de um dano e na responsabilidade pela sua
reparação, na ação inibitória procura valorar-se a conduta, para defi-
nir se ela é lícita ou ilícita.
A referida distinção é essencial, sobretudo para evitar-se a dis-
cussão acerca do dano em ação inibitória, o que prejudica a sua
efetividade.

10.16.3.4. Fundamentos constitucionais da tutela inibitória


A função preventiva da jurisdição está consagrada, definitiva-
mente, na Constituição Federal.
Com efeito, estabelece o art. 5º, XXXV, que a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Trata-se de uma das mais importantes garantias de um Estado
Democrático de Direito, pois garante ao cidadão o direito de acesso
ao Poder Judiciário, inclusive como forma de controle dos atos dos
demais poderes: legislativo e executivo.
Na Constituição de 1946 a garantia da inafastabilidade do con-
trole jurisdicional era estabelecida nos seguintes termos: A lei não
poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de
direito individual (art. 141, § 4º).
A Constituição de 1967 e também a Emenda 1/69, nos arts. 150,
§ 4º, e 153, § 4º, respectivamente, mantiveram a garantia. A Consti-
tuição Federal de 1988, ao contrário, ampliou a garantia de acesso à
jurisdição.
Ocorre que o texto constitucional passou a se referir, expressa-
mente, ao controle de atos que configurem ameaça a direito (função
inibitória), não se limitando à tutela da lesão (ressarcitória).

294
Sem dúvida há um enorme incremento da garantia, sobretudo
porque houve a preocupação expressa com a tutela preventiva (ini-
bitória).
Assim, a tutela individual ou coletiva pode ser exercida em face
de qualquer situação de lesão ou de simples ameaça de lesão. Quan-
do a tutela inibitória é pleiteada a título individual, fala-se em tutela
inibitória individual. Se o objeto da ação é um direito transindividu-
al (difuso, coletivo e individual homogêneo), fala-se em tutela inibi-
tória coletiva. Ambas têm fundamento constitucional.
Celso Bastos355, depois de frisar que a garantia “é um dos sus-
tentáculos do Estado de Direito”, afirma que “isto significa que lei
alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário
quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja inin-
vocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução
das controvérsias que surjam da sua aplicação”.
E não devemos esquecer de que todos os poderes são destinatá-
rios do comando constitucional: o legislador é obrigado a criar me-
canismos de tutelas jurisdicionais para todas as situações, de lesão
ou de mera ameaça; o Judiciário não pode negar-se a apreciar ações
preventivas como, por exemplo, um mandado de segurança preven-
tivo; o Executivo não pode estabelecer, por meio de seu poder legis-
lativo, medidas provisórias, decretos ou quaisquer outros instrumen-
tos limitadores do direito de acesso ao Judiciário, embora tal prática,
infelizmente, não seja rara no direito brasileiro.
Já mencionamos anteriormente356 que “o princípio constitucio-
nal enunciado no inciso XXXV permite mais de uma interpretação.
De um lado, pode-se pensar no monopólio da prestação juris-
dicional pelo Poder Judiciário. Afinal, dispõe a Constituição que a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito.

355
Curso de direito constitucional, 12. ed., São Paulo: Saraiva, 1990, p. 197-198.
356
Natureza constitucional da tutela de urgência, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris,
Editor, 2002.

295
Alguns autores chegam a afirmar que aí estaria previsto o mo-
nopólio da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário.
Todavia, também é de se observar que o artigo 5º da Constitui-
ção trata de direitos e garantias fundamentais do cidadão.
Por isso, mais importante é verificar que o inciso XXXV esta-
belece que a prestação jurisdicional é um dever do Estado. Afinal, se
nem a lei pode excluir qualquer causa da apreciação judicial, muito
menos pode o juiz negar a prestação jurisdicional.
A garantia ainda abrange, além do direito à tutela jurisdicional,
o direito à tutela efetiva, tempestiva e adequada”.
Portanto, a tutela inibitória, assim como outras formas de tutela,
tem fundamento constitucional explícito.

10.16.3.5. Fundamentos legais da tutela inibitória


Considerando que a tutela inibitória é voltada à conduta ilícita,
assim entendida como a ação ou omissão contrária à ordem jurídica,
a intervenção do Judiciário, numa ação preventiva, é voltada à impo-
sição de um novo comportamento.
Por outras palavras, numa ação inibitória a sentença poderá
impor ao responsável pela conduta ilícita uma conduta, isto é, uma
obrigação de fazer ou de não fazer.
De forma geral, portanto, fundamenta-se uma ação inibitória
atípica, ou seja, que não é objeto de especial previsão legislativa, no
art. 461 do CPC: Na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica
da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Se a ação inibitória tiver por objeto um direito transindividual,
seu fundamento legal e genérico é o art. 84 do Código de Defesa do
Consumidor, que, aliás, foi transportado ao Código de Processo Civil,
originando o citado art. 461.
Há vários outros dispositivos legais que podem ser invocados.
Com idêntica redação há o art. 213 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei n. 8.069/90).

296
Como se vê, não falta fundamento legal infraconstitucional à
tutela inibitória, de tal forma que o sistema processual brasileiro está
apto à proteção de situações de ameaça de lesão a direito. Basta que
os operadores do direito se familiarizem com a tutela jurisdicional
que não é voltada à questão do dano, mas à remoção de uma condu-
ta ilícita.
A tutela jurisdicional inibitória também encontra fundamentos
em diversos outros dispositivos legais.
O Código Civil de 2002 inovou ao prever um capítulo destinado
à tutela específica dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21). O art.
12 do Código Civil dispõe, expressamente, sobre o direito de exigir
que cesse a ameaça a direito da personalidade, sem prejuízo do direi-
to de reclamar perdas e danos e de outras sanções previstas em lei.

10.16.3.6. Tutela inibitória: típica e atípica


Há várias ações no ordenamento jurídico brasileiro, previstas
expressamente pelo legislador, que têm caráter inibitório.
Nesse caso, quando há expressa tipificação legal, diz-se que há
uma tutela inibitória típica.
Sabemos que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC prestam-se à
tutela inibitória de forma genérica.
Assim, pode-se falar em tutela inibitória típica e atípica.
Como exemplo de tutela inibitória típica, podemos citar o Inter-
dito Proibitório, previsto no art. 932 do CPC: O possuidor direto ou
indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá
impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, me-
diante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada
pena pecuniária, caso transgrida o preceito.
Evidencia-se o caráter inibitório da referida ação a partir do
momento em que se constata que basta a prova do justo receio de ser
molestado na posse. Independe a prestação jurisdicional da concre-
tização da ameaça, isto é, do dano.
A ação de nunciação de obra nova (art. 934 do CPC) também
pode ter natureza inibitória ao possibilitar seja alguém impedido de

297
construir em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. Não
há que se esperar a efetiva lesão.
Por fim, não devemos esquecer de citar o Mandado de Seguran-
ça Preventivo.
O mandado de segurança, assim como a tutela jurisdicional,
pode ser: a) repressivo: quando a ilegalidade já foi cometida; b) pre-
ventivo (inibitório): quando há uma ameaça a um direito líquido e
certo. Assim, aquele que demonstrar justo receio de sofrer um dano
a um direito líquido e certo, pode pleitear a segurança. Basta, nesse
caso, provar a ocorrência de uma situação concreta e objetiva de
iminente lesão a direito líquido e certo.
Portanto, ao lado de algumas ações típicas que possuem natu-
reza inibitória, existe a possibilidade de que uma ação seja fundada
no artigo 461 do CPC, sobretudo porque as ações não estão todas
tipificadas pelo legislador.
Na verdade, prevalece a atipicidade da tutela jurisdicional, como
explica Flávio Luiz Yarshell357: “É preciso reconhecer a atipicidade
da tutela jurisdicional, no sentido de que, ao menos em princípio, não
há um ‘rol’ previamente estabelecido de provimentos aptos à proteção
de direitos e interesses materiais”.
Afirma o citado autor, porém, a conveniência de se identificar
“modelos” de tutela jurisdicional: “O sistema deve estabelecer ‘mo-
delos’ de provimentos (= resultados) aptos à efetividade de todo e
qualquer direito ou interesse material, com o que se obtém inegável
alargamento do acesso à justiça. Por outras palavras, na passagem da
atipicidade da garantia da ação para a tipicidade do direito material,
é preciso extrair do sistema processual modelos aptos à ligação de
um e outro.
Convém reafirmar que a aceitação desses modelos de provimen-
tos não deve, ao menos como regra, operar como fator limitativo do
acesso ao Poder Judiciário”.

357
Tutela jurisdicional, cit., p. 138.

298
Prossegue o autor358, frisando a necessidade e conveniência de se
sistematizar um rol (não exaustivo) de tutelas jurisdicionais: “O reco-
nhecimento da atipicidade da tutela jurisdicional não impede — ao
contrário, recomenda — que se busque uma tipologia dessa mesma
tutela. É que categorização dessa ordem desempenha importante papel
na compreensão e desenvolvimento do direito processual, notada-
mente em sua interação com o plano substancial. Dessa forma, é
conveniente sistematizar — sem pretender elencá-las taxativamen-
te — as formas de tutela para as diferentes situações substanciais
dela carentes. Além disso, tutela é conceito que somente se com-
pleta à luz do direito material (‘tutela jurisdicional de direitos’) e,
nessa medida, é lógica a busca de semelhante categorização”.
Em conclusão, se o ordenamento jurídico prevê algumas ações
inibitórias de forma expressa, isso não impede e não pode impedir o
ajuizamento de uma ação inibitória “genérica”, atípica, fundada no
art. 461 do CPC, no art. 84 do CDC ou em outro dispositivo legal.

10.16.3.7. Tutela inibitória individual


Se a ação inibitória pretende a tutela de um direito subjetivo,
individual, o seu fundamento é o art. 461 do CPC, sendo correto dizer
que a ação inibitória, nesse caso, é individual.
Um dos campos mais importantes da utilização da ação inibitó-
ria individual é o da tutela dos direitos da personalidade.
Por isso, baseado no art. 461 do CPC, o autor pode requerer, por
exemplo, que o réu seja condenado a não fazer, isto é, a não violar
sua imagem por qualquer meio.
Outra área onde parece bastante útil é a empresarial.
Para a defesa dos direitos individuais, pode o juiz emitir um
provimento mandamental ou executivo, que não depende de posterior
processo de execução nem mesmo da instauração de uma fase exe-
cutiva. Nessa ação, o juiz pode determinar o cumprimento de obri-
gação de fazer ou de não fazer.

358
Tutela jurisdicional, cit., p. 140.

299
Pode o magistrado, ainda, mesmo depois do eventual trânsito
em julgado da decisão que imponha a obrigação, caso a primeira
medida concedida venha a se demonstrar ineficaz, determinar provi-
dências que assegurem um resultado prático equivalente, sendo que
a coisa julgada, aqui, não é obstáculo à adequação da medida, em
face da expressa autorização contida no caput do art. 461 do CPC.
Por fim, caso haja total impossibilidade de determinação de uma
providência de fazer ou de não fazer, possível que, nos mesmos autos,
seja pleiteada a conversão da obrigação originariamente imposta em
obrigação de indenizar, isto é, de ressarcir as perdas e danos.
Como se vê, possível a conversão da ação inibitória em ação
ressarcitória.

10.16.3.8. Tutela inibitória coletiva


A função jurisdicional não existe somente em situações de
conflitos intersubjetivos, isto é, não se presta apenas à solução de
lides envolvendo pessoas determinadas.
É possível que uma pretensão coletiva seja deduzida perante o
órgão jurisdicional competente, desde que isso seja feito por um repre-
sentante adequado (arts. 5º da Lei n. 7.347/85 e 82 da Lei n. 8.078/90).
Nesse caso, pode-se falar em jurisdição coletiva que, como se sabe,
soluciona diversos conflitos por meio de uma única sentença.
Rodolfo de Camargo Mancuso359 ensina: “Sob os vários canais
em que se expressam na Justiça os interesses metaindividuais, cons-
tata-se que a Jurisdição que os recepciona (contencioso objetivo de
constitucionalidade; ações civil pública e popular; mandado de segu-
rança coletivo; ações coletivas de entidades associativas; mandado
de injunção) apresenta peculiaridades e finalidades que a singularizam.
Numa palavra, a Jurisdição coletiva possibilita a otimização dos
comandos judiciais, mercê do tratamento molecular dos conflitos, na
consagrada expressão de Kazuo Watanabe, assim ensejando o trata-
mento isonômico aos jurisdicionados e prevenindo a pulverização do
conflito em múltiplas e repetitivas ações individuais”.

359
Jurisdição coletiva, cit, p. 80.

300
Assim, a grande característica da jurisdição coletiva é o fato do
tratamento de inúmeras situações jurídicas por meio de um único
processo, de uma única sentença.
Instaura-se, no caso, um processo coletivo que é regido, basica-
mente, pela Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e pelo Códi-
go de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), sendo complemen-
tado por inúmeras outras leis.
A formação do processo coletivo depende da iniciativa do re-
presentante adequado, que propõe uma ação coletiva, assim enten-
dida toda ação da denominada tutela jurisdicional coletiva, como,
por exemplo, a ação civil pública, a ação popular e o mandado de
segurança coletivo.
A doutrina e a legislação, no início, preocuparam-se com ações
coletivas reparatórias. Tanto que a primeira norma que tratou de forma
ampla da tutela coletiva, a Lei da Ação Civil Pública (7.347/85), ao
disciplinar a competência, pensou no dano. Com efeito, o art. 2º da
citada lei passou a determinar que as ações civis públicas deveriam ser
propostas no foro do local onde ocorrer o dano. O art. 2º não se referiu
à ação preventiva, isto é, voltada à remoção da conduta ilícita.
A doutrina, considerando o disposto no art. 3º da Lei da Ação
Civil Pública, que afirma que ela poderá ter por objeto a condenação
em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer,
logo passou a enxergar a possibilidade da tutela preventiva. Ainda
mais porque o art. 4º do mesmo diploma admite, expressamente, o
ajuizamento de ação cautelar objetivando evitar o dano ao meio am-
biente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de
valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (redação
dada pela Lei n. 10.257, de 10-7-2001).
Com a edição do Código de Defesa do Consumidor, em 1990,
não restaram mais dúvidas.
A superação definitiva deu-se com o art. 83 do Código de De-
fesa do Consumidor, que passou a admitir todas as espécies de ação
para a defesa dos direitos e interesses transindividuais mencionados
no art. 81 do mesmo diploma (difusos, coletivos e individuais homo-
gêneos).

301
E, por força do art. 21 da Lei n. 7.347/85, aplica-se à ação
civil pública, isto é, à defesa dos direitos e interesses difusos, cole-
tivos e individuais, as regras processuais do Código de Defesa do
Consumidor.
No mesmo sentido, o art. 90 do CDC estabelece a interação
entre os dois estatutos, constituindo-se, pois, no microssistema de
tutela coletiva.
Assim, a ação inibitória coletiva poderá ser ajuizada com base
no art. 84 do CPC, impondo-se, como forma de remoção da conduta
ilícita, obrigações de fazer e/ou de não fazer.

10.16.4. Tutela monitória


Por meio da ação monitória, o sistema processual presta uma
tutela diferenciada ao direito de crédito a uma quantia ou à entrega
de uma coisa certa.
Na busca de conferir maior efetividade à tutela jurisdicional do
crédito documentado, o legislador, por meio da Lei n. 9.079/95, inseriu
a ação monitória no Código de Processo Civil, no capítulo dos proce-
dimentos especiais de jurisdição contenciosa, a partir do art. 1.102-A.
Trata-se de procedimento que permite ao credor de quantia
certa, de coisa fungível ou de coisa móvel determinada, possuidor de
prova escrita que não tenha eficácia de título executivo, obter uma
decisão liminar determinando o pagamento ou a entrega da coisa.
Portanto, após cognição sumária, o juiz determina a imediata
expedição do mandado monitório, determinando o pagamento ou a
entrega da coisa.
Conforme Antonio Carlos Marcato360, “entre as diversas técnicas
pautadas na sumariedade da cognição destacam-se:
a) a dos títulos executivos de formação extrajudicial;
b) a da antecipação na formação do título executivo judicial,
com a supressão de toda a fase de conhecimento tendente à obtenção

360
O processo monitório brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 30.

302
de sentença condenatória ou de um comando estatal com eficácia
executiva equivalente”.
Ainda segundo o autor, “nessa última categoria é que se insere
a técnica do processo monitório, pelo qual o juízo de oportunidade
da instauração do processo de cognição plena é deixado à parte em
cujo interesse o contraditório é predisposto; consiste na possibilidade
de obtenção de um provimento judicial inaudita altera parte, que tem
sua eficácia executiva sujeita à condição suspensiva de ausência de
oposição por parte do devedor ou à condição resolutiva do acolhi-
mento de eventual oposição de sua parte.
Opera-se a derrogação da regra vigente no procedimento ordi-
nário, segundo a qual o contraditório deve ser realizado antes da
emissão do provimento jurisdicional, pois nos procedimentos moni-
tórios o contraditório se mostra ausente na fase de postulação, pelo
autor, do decreto de injunção, podendo ser ativado a posteriori pelo
réu, se e quando vier a apresentar oposição àquele decreto judicial;
e se o contraditório é posterior e condicionado à iniciativa do réu, o
provimento emanado antes de sua realização será limitado ao conhe-
cimento dos fatos constitutivos alegados pelo autor como fundamen-
tos do direito deduzido em juízo. Trata-se de uma cognição limitada,
porque parcial, tendo por objeto apenas uma parte dos fatos relevan-
tes, quais sejam: os constitutivos expostos pelo autor em sua petição
inicial; os outros fatos relevantes poderão ser deduzidos em juízo,
mas somente após a emissão do provimento judicial e se contra ele
o réu opuser-se tempestivamente”.
A tutela monitória diferencia-se, portanto, pela disciplina pecu-
liar em relação à instauração do contraditório. Enquanto nas ações
comuns o contraditório é instaurado automaticamente, na ação moni-
tória o contraditório depende de iniciativa do réu, sendo certo que a
sua inércia permite a formação imediata do título executivo judicial.
A formação mais célere do título executivo, aliás, é o grande
objetivo do autor da ação monitória, pois se o réu não opuser os em-
bargos, constitui-se imediatamente o título executivo.
A doutrina aponta duas formas ou espécies de procedimento
monitório:

303
a) procedimento monitório puro ou não documental (sistema
alemão): dispensa a prova documental. Basta a afirmação verossímil
do autor no sentido de ser credor;
b) procedimento monitório documental ou injuncional (modelo
italiano): exige a prova documental, de tal forma que não basta a mera
afirmação do direito de crédito. A inicial, por isso, deve vir acompa-
nhada da prova documental que ainda não tem eficácia executiva.
O Brasil adotou o sistema italiano, pois, “para nós, a pretensão
a uma concessão do mandado de pagamento ou de entrega de coisa
precisa se apoiar em documento hábil, para que o juiz tenha uma
pequena e prévia cognição sobre a mesma pretensão e sua probabi-
lidade”361.
Há grande divergência na doutrina quanto à natureza jurídica da
ação monitória.
Para Antônio Raphael Silva Salvador362, por exemplo, “trata-se
de ação de conhecimento, que tem um procedimento especial”. Pros-
segue363: “É ação de conhecimento, e dentro destas ações ela é con-
denatória, pois, ao buscá-lo, o autor deseja ver o réu condenado a um
pagamento ou entrega de coisa”.
Outros preferem entender tratar-se de processo de execução. É
a posição de Ernani Fidélis dos Santos364: “O fim específico do pro-
cedimento monitório é a formação de título executivo, e o objetivo
do pedido, em primeiro plano, é de recebimento coativo da dívida,
logo, de execução”.
Há, ainda, aqueles que afirmam a natureza mista (cognitiva e
executiva) da ação.
Há, ainda, quem veja autonomia do processo monitório, de
forma que ao lado do processo de conhecimento, do processo de

361
Antônio Raphael Silva Salvador, Da ação monitória e da tutela jurisdicional
antecipada, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 20.
362
Da ação monitória, cit., p. 17.
363
Da ação monitória, cit., p. 21.
364
Manual de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1996, v. 3, p. 155.

304
execução e do processo cautelar figura o processo monitório. Trata-se,
portanto, de um processo sui generis. É a posição de Cândido Dina-
marco.
De qualquer forma, para o nosso Código de Processo Civil,
trata-se de ação de conhecimento, de rito especial, de eficácia con-
denatória preponderante, com cognição sumária e com inversão do
ônus de constituir o contraditório.
A sua principal característica, no nosso entender, é o fato de
tutelar de forma diferenciada o crédito documentado.
A ação será estudada no volume 4 do presente Curso.

10.16.5. Tutela específica


A expressão tutela específica era sinônima, há poucos anos, da
tutela das obrigações de fazer e de não fazer (art. 461 do CPC).
Na atualidade, contudo, como conseqüência dos esforços na
busca da efetividade do processo, prevalece o entendimento no sen-
tido de que toda obrigação deve merecer uma tutela jurisdicional
específica, isto é, da forma como foi estipulada.
Partindo do conhecido conceito chiovendiano de que efetivida-
de existe quando o processo consegue dar ao titular do direito tudo e
exatamente aquilo que lhe é devido e na forma que é devido, a dou-
trina passou a defender a necessidade de uma tutela específica das
obrigações, ressaltando a redução da efetividade quando o autor só
consegue uma tutela genérica.
Assim, se o sujeito é credor de uma obrigação de fazer, consis-
tente na construção de um muro, deve o processo propiciar-lhe uma
tutela específica, ou seja, a construção do muro. Se a demora do
processo, por exemplo, tornar impossível a tutela em espécie, e hou-
ver a conversão da obrigação originária em obrigação de reparar as
perdas e danos, não haverá prestação de uma tutela jurisdicional es-
pecífica, mas genérica, subsidiária.
A expressão tutela específica acabou muito ligada às obrigações
de fazer e de não fazer em função da dificuldade natural e inerente a
essas obrigações.

305
Com efeito, em relação a essas obrigações sempre se entendeu
que se não houvesse o adimplemento voluntário, impossível seria a
execução específica, uma vez que não poderia ser o devedor coagido
a fazer ou a não fazer alguma coisa.
Todavia, com o passar do tempo esse dogma foi sendo superado,
pois a doutrina passou a enxergar formas de coagir o devedor ao
adimplemento, ora substituindo sua atuação, ora coagindo-o por meio
da imposição de medidas coercitivas, como a decretação de prisão,
por exemplo.
Procedeu-se, assim, a uma grande reforma na redação do art.
461 do CPC, tudo com o objetivo de permitir, em maior número de
casos, a execução específica das obrigações de fazer ou não fazer.
O ideal do cumprimento específico de uma obrigação, porém,
não se restringe às obrigações de fazer e de não fazer. Também deve
ser cumprida na forma estabelecida a obrigação de entrega de coisa.
Na onda reformadora do CPC, inseriu-se o art. 461-A com esse de-
siderato.
Em síntese, toda obrigação deve ser tutelada de forma específi-
ca. Só a impossibilidade do adimplemento justifica a conversão da
obrigação originária em obrigação de reparar as perdas e danos.
Nesse caso, o processo não leva à tutela específica, mas sim a uma
tutela genérica.
Na atualidade, o caminho a ser percorrido é o seguinte:
a) a exigência de efetividade do processo determina que haja
uma tutela específica das obrigações;
b) não sendo possível a tutela específica, deve-se buscar, com
amparo no art. 461, § 5º, do CPC, a obtenção de um resultado práti-
co equivalente;
c) a obrigação somente se converterá em perdas e danos se im-
possível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equi-
valente.
Para cumprir esse ideal de efetividade do processo, o juiz pode-
rá até agir de ofício e determinar as medidas necessárias (art. 461,
§ 5º, do CPC).

306
10.16.6. Tutela de urgência, tutela sumária e tutela da evidência
Conforme destacado anteriormente, existem diversos modelos
de tutelas jurisdicionais e, por isso, diferentes possibilidades de clas-
sificação da tutela jurisdicional.
A necessidade de tutelas jurisdicionais diferenciadas decorre
da aceitação da idéia de que deve haver um estreitamento de relações
entre o direito material e o direito processual, de forma que o direito
processual, sem perder sua autonomia, seja visto pelo seu aspecto
instrumental de proteção dos mais diversos direitos.
As diferentes tutelas jurisdicionais podem ser divididas em dois
grandes grupos: tutelas de cognição exauriente e tutelas de urgência.
As situações de urgência também devem ser tuteladas pelo or-
denamento jurídico, com a disponibilização, pelo Estado, de formas
procedimentais próprias e aptas a essa tutela.
As tutelas de urgência, porque precedidas de cognição sumária,
possibilitam soluções urgentes e provisórias.
As tutelas definitivas, fundadas na idéia de certeza, permitem
soluções definitivas e imodificáveis. Resolvem, definitivamente, a
lide, o conflito de interesses.
Todavia, trata-se de um tipo de prestação jurisdicional que de-
manda tempo e que, por isso, pode não ser apta à efetiva tutela do
direito, considerando que, em certos casos, não se pode aguardar a
solução definitiva.
Afinal, conforme observa Barbosa Moreira365, “se não é viável,
ou não é satisfatória, a modalidade tradicional de tutela consistente
na aplicação de sanções, quer sob a forma primária da restituição ao
estado anterior, quer sob as formas secundárias da reparação ou do
ressarcimento, o de que precisam os interessados é de remédios ju-
diciais a que possam recorrer antes de consumada a lesão, com o fito
de impedi-la, ou quando menos de atalhá-la incontinenti, caso já se
esteja iniciando. Em vez da tutela sancionatória, a que alguns prefe-

365
Tutela sancionatória e tutela preventiva, Revista Brasileira de Direito Processual,
Uberaba: Forense, v. 18, p. 127, 2º trim. 1979.

307
rem chamar repressiva, e que pressupõe violação ocorrida, uma tute-
la preventiva, legitimada ante a ameaça de violação, ou mais preci-
samente à vista de sinais inequívocos da iminência desta”.
Por isso, devem existir tutelas urgentes provisórias, únicas aptas
a assegurar a efetividade e a utilidade da prestação jurisdicional nes-
ses casos onde há o perigo da demora, embora propiciem decisões
não definitivas da lide.
Como destaca Dinamarco366, “a força das tendências metodoló-
gicas do direito processual civil na atualidade dirige-se com grande
intensidade para a efetividade do processo, a qual constitui expressão
resumida da idéia de que o processo deve ser apto a cumprir inte-
gralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, atingindo em
toda a plenitude todos os seus escopos institucionais. Essa constitui
a dimensão moderna de uma preocupação que não é nova e que já
veio expressa nas palavras muito autorizadas de antigo doutrinador:
‘na medida do que for praticamente possível, o processo deve pro-
porcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo
que ele tem o direito de obter’ (Chiovenda)”.
E uma das tendências atuais, como destaca Cássio Scarpinella
Bueno367, “é a de resguardar àquele que se apresenta em juízo com
plausibilidade de razão (apreendida pelo magistrado mediante uma
cognição abreviada, isto é, sumária) o direito em espécie, relegando,
a um segundo plano, sua reparabilidade patrimonial”.
Ou seja, integra a garantia do devido processo legal o direito de
usufruir, em certos casos, do objeto da lide mesmo que inexista de-
cisão definitiva.
Há de se evitar a postergação de um estado de demora da insa-
tisfação do direito evidente.
Como afirma Luiz Guilherme Marinoni368, “não reflete o ver-
dadeiro sentido do devido processo legal a demora procedimental

366
A instrumentalidade do processo, 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987,
p. 385-386.
367
Liminar em mandado de segurança, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 23.
368
Efetividade, cit., p. 39-40.

308
redundando no sacrifício do direito do autor que demonstra prima
facie o seu direito em um razoável índice de probabilidade. Não
bastará a lembrança de que o direito a uma tutela jurisdicional em
um prazo razoável foi elevado à categoria de direito fundamental do
homem, se continuarmos oferecendo resistência aos juízos de veros-
similhança e cultuando indevidamente o procedimento ordinário”.
Imprescindível, atualmente, a tutela da evidência, a tutela do
direito evidente.
Luiz Fux369, sobre o chamado direito evidente, profere impor-
tantes considerações: “a expressão vincula-se àquelas pretensões
deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal
como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus
ou o direito documentado do exeqüente.
São situações em que se opera mais do que o fumus boni juris,
mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustifi-
cada demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do
interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judi-
ciário, posto que injusta a espera determinada”.
Desse modo, os processualistas contemporâneos entendem que,
em situações de urgência, é absolutamente ineficiente o procedimen-
to ordinário, de cognição exauriente.
Por isso a necessidade de se exigir do Estado a disponibilização
de tutelas jurisdicionais diferenciadas, de cognição sumária e aptas
às soluções urgentes.
Há que se agilizar a prestação jurisdicional. E a tutela de urgên-
cia é, talvez, a melhor forma de se obter uma solução judicial rápida
e eficiente, sem demoras indevidas.
Assim, é justificável que o Estado disponibilize um tipo de tutela
jurisdicional com menor dose de certeza, mas com maior celeridade.
Não se deve desprezar o valor segurança, certeza, característico
da prestação jurisdicional definitiva. Todavia, também se deve reco-
nhecer a importância do valor efetividade.

369
Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada, São
Paulo: Saraiva, 1996, p. 305-306.

309
E a efetividade, muitas vezes, não permite uma cognição que
propicie o juízo de certeza. A probabilidade, portanto, deve bastar
para a concessão da tutela jurisdicional.
Barbosa Moreira370, analisando a questão da efetividade do
processo e, sobretudo, apontando rumos para se conseguir essa maior
efetividade, afirma que “as melhores possibilidades — assim como
as maiores necessidades — situam-se no campo da tutela preventiva.
Em tema de proteção jurisdicional de direitos, como alhures, mais
vale prevenir que remediar. O processo brasileiro dispõe de presti-
moso instrumento desse tipo, em se tratando de relações jurídicas de
direito público: o mandado de segurança, constitucionalmente garan-
tido, é utilizável (e utilizado com freqüência) em caráter preventivo,
por quem tenha ‘justo receio’ de sofrer violação, resultante de ilega-
lidade ou abuso de poder, ‘por parte de autoridade, seja de que cate-
goria for e sejam quais forem as funções que exerce’ (Lei n. 1.533,
de 31-12-1951, art. 1º, caput). Contrasta com essa a situação das
relações de direito privado, em cujo âmbito é pobre o receituário
processual preventivo — e, pior que isso, inadequado às hipóteses
para as quais precisamente se revela menos satisfatória a tutela re-
pressiva, pela feição de substancial irremediabilidade que em regra
assume a lesão: as de relações jurídicas não patrimoniais (v. g., di-
reitos da personalidade). É um setor que está a reclamar atenção es-
pecial, e onde o nosso ordenamento muito lucrará se se dispuser a
retomar, aperfeiçoando-as, algumas de suas próprias experiências
anteriores, lamentavelmente desprezadas pelo legislador de 1973, que
no particular retrocedeu”.
Pode-se dizer, portanto, que o princípio da indeclinabilidade da
jurisdição impõe ao legislador a regulamentação de uma tutela pre-
ventiva, sem se esquecer, é óbvio, da tutela reparatória.
Conforme Luiz Guilherme Marinoni371, “o processo, de fato,
deve propiciar a tutela efetiva do direito da parte, ou seja, deve con-

370
Notas sobre o problema da efetividade do processo, in Estudos de direito pro-
cessual em homenagem a José Frederico Marques, São Paulo: Saraiva, 1982,
p. 218-219.
371
Efetividade, cit., p. 39.

310
duzir ao mesmo resultado que seria obtido se espontaneamente
cumprida a norma de direito substancial ou realizada a ação de direi-
to material.
Assim, aquele que é titular de uma pretensão de direito material
envolvida em uma situação emergencial — uma vez que exerceria,
não fosse o monopólio da jurisdição, a ação de direito material de
modo urgente —, tem direito à tutela antecipatória.
É cada vez maior a importância da tutela antecipatória para a
efetiva tutela dos direitos”.
O próprio Liebman, há muito tempo, já afirmou a necessidade
da existência de ações sumárias. Com efeito, assim se pronunciou o
grande mestre372: “desde tempos remotos a lei sentiu a necessidade
de conceder, a favor de determinados direitos de créditos, o privilégio
de poder obter a condenação e a conseqüente ação executiva de ma-
neira mais rápida que a normal; vale dizer, antes de se ter plena
certeza dos seus pressupostos. Nesses casos, a condenação pode ser
imposta quando ainda incertos — embora muito verossímeis — a
existência do direito e o inadimplemento”.
Nestes termos, merece especial consideração a tutela de urgên-
cia, pois intimamente ligada à efetividade do processo373.

372
Manual de direito processual civil, 2. ed., tradução de Cândido Rangel Dinamar-
co, Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, p. 186-187.
373
Como afirma Barbosa Moreira (Revista Brasileira, cit., p. 123), “a quem tenha
consciência da função do processo forçosamente se põe como questão de capital
relevância a da efetividade da tutela jurisdicional. Desde que o Estado proibiu a
justiça de mão própria e chamou a si, com exclusividade, a tarefa de assegurar o
império da ordem jurídica, assumiu para com todos e cada um de nós o grave
compromisso de tornar realidade a disciplina das relações intersubjetivas previs-
ta nas normas por ele mesmo editadas”.

311
Capítulo 11
PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

11.1. Noções gerais


No Livro I do Código de Processo Civil está disciplinado o
procedimento comum, que se subdivide em ordinário e sumário. A
previsão de um procedimento padrão é importante, uma vez que será
aplicável às situações em que não há previsão expressa de um proce-
dimento.
Os procedimentos especiais estão previstos no próprio Códi-
go de Processo Civil, no Livro IV, que se inicia no art. 890. Também
existem procedimentos especiais previstos na legislação especial.
A matéria será amplamente estudada no volume 4 do presente
Curso.
Didaticamente, deve-se começar o estudo do procedimento pelo
rito padrão, uma vez que um procedimento é considerado especial
por se afastar, em algum aspecto, do procedimento padrão.
O procedimento padrão do CPC é o procedimento comum or-
dinário. Antes, porém, de estudá-lo, vamos aos princípios que o
informam.

11.2. Princípios do procedimento


Como estamos iniciando o estudo específico dos procedimentos,
é extremamente importante a menção aos principais princípios rela-
cionados à marcha do processo.

11.2.1. Oralidade
São vários os princípios do procedimento. O principal princípio

312
é o da oralidade, que está relacionado à forma pela qual devem ser
praticados os atos processuais.
Há muito tempo os processualistas debatem a questão da forma
pela qual devem ser expressos os atos processuais: de forma escrita
ou de forma oral. O princípio da oralidade recomenda a comunicação
direta ao juiz, de viva voz. Pela regra da documentação, os atos devem
ser escritos.
Eduardo Couture374 observa que “processo oral é apenas uma
expressão que se deve completar com outros institutos afins. Não
basta a eloqüência e a vivacidade da palavra falada sobre a escrita; é
mister assegurá-la mediante outros elementos. Os principais são:
a) Concentração dos atos processuais, isto é, aproximação de
audiências e aceleração do juízo;
b) Imediatidade, isto é, comunicação pessoal e direta do magis-
trado com as partes e as testemunhas;
c) Aumento dos poderes do juiz”.
A nossa doutrina costuma dizer que a oralidade caracteriza-se
pela presença de diversos elementos. Basicamente são cinco os ele-
mentos: a predominância da palavra falada; a imediatidade da relação
do juiz com as partes e testemunhas; a identidade física do juiz; a con-
centração da causa no tempo; a irrecorribilidade das interlocutórias.
Por isso, como bem anota Humberto Theodoro Júnior375, “a
oralidade, em nosso Código, foi adotada com mitigação, em face das
peculiaridades da realidade brasileira e das restrições doutrinárias
feitas ao rigorismo do princípio. Há, destarte, no Código, limitações
à obrigatoriedade da identidade física do juiz (art. 132) e à obrigato-
riedade do julgamento da causa em audiência; pois muitos são os
casos em que, por economia processual, o julgamento se faz anteci-
padamente, sem necessidade da audiência de instrução e julgamento,
mesmo no rito ordinário (art. 330)”.

374
Oralidade e regra moral no processo civil, in Processo oral, Rio de Janeiro: Fo-
rense, 1940, p. 104 — destaques nossos.
375
Curso, cit., p. 29.

313
11.2.2. Publicidade
A publicidade é também um princípio do procedimento. Todavia,
já foi comentado no tópico referente aos princípios fundamentais.
Não há por que repetir o que já foi dito. Cabe destacar, tão-somente,
os três principais aspectos por ele abrangidos, a saber: direito de
discussão das provas; obrigatoriedade de motivação; faculdade de
intervenção das partes em todos os atos do processo.

11.2.3. Instrumentalidade das formas


Outro princípio importante é o da instrumentalidade das formas,
que ressalta não ser a forma mais importante do que a finalidade do
ato. Daí por que recomenda não sejam declarados nulos os atos pro-
cessuais quando é alcançada a finalidade do ato processual, ainda que
não tenha sido observada a forma prescrita em lei. Esse princípio foi
mais bem desenvolvido no estudo das nulidades processuais.

11.2.4. Economia processual


A idéia de economia processual, também já comentada acima,
deve informar os atos do procedimento, de tal forma que não sejam
praticados atos inúteis. Deve-se atingir o ideal de uma justiça rápida
e não muito dispendiosa.
O princípio da economia processual é constantemente invocado
no processo civil. Por exemplo, quando o juiz indefere a inicial que
não tem condições de prosperar.

11.2.5. Princípio da preclusão


O princípio da preclusão é fundamental para evitar a eternização
do processo e garantir sua marcha em direção à resolução do mérito.
O processo, no seu aspecto dinâmico, é considerado um conjunto de
atos processuais ordenados e coordenados. Por isso, a relação pro-
cessual desenvolve-se observando um procedimento, um rito. O
procedimento, por sua vez, apresenta várias fases, na prática nem
sempre muito nítidas. Uma fase prepara a outra, pois se parte da fase
postulatória com o objetivo de chegar ao cumprimento da sentença.

314
Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, a parte deve
praticar o ato no momento oportuno, sob pena de não mais poder agir.
Por isso, tem-se definido a preclusão como a perda da faculda-
de de praticar um ato processual ou a perda dos poderes do juiz.
Dinamarco376 a considera como “a perda de uma situação jurídica
ativa no processo”.

11.2.5.1. A preclusão para as partes da demanda


A doutrina tem apontado a existência de três modalidades de
preclusão para as partes:
a) Consumativa: dá-se com a própria prática do ato, pois os atos
são praticados uma única vez. Se a parte apelou no décimo dia, não
pode apelar novamente no décimo primeiro ou, então, complementar
ou alterar as razões recursais. A preclusão consumativa impede seja
o ato praticado mais de uma vez.
b) Lógica: deriva da incompatibilidade da fase do processo, da sua
ordem lógica, com o ato que se pretende praticar. Exemplo interessan-
te ocorre numa audiência de instrução e julgamento. Proferida uma
decisão interlocutória no início da audiência, deve a parte imediatamen-
te interpor agravo retido se pretender questionar a decisão. Deixando
de fazê-lo e tendo prosseguimento a audiência com a prolação da sen-
tença, já não mais será possível agravar da decisão. Não porque tenha
transcorrido o prazo recursal, que é de dez dias, nem porque tenha
praticado o ato, mas porque a prática do ato, agora, é incompatível.
c) Temporal: é a forma mais comum de a parte perder a oportu-
nidade de praticar o ato processual. Decorre do transcurso do prazo
previsto para a prática desse ato.
Observa Maurício Giannico377 que, “nas preclusões temporal e
lógica, a perda diz respeito somente às faculdades processuais (direi-

376
A reclamação no processo civil brasileiro, in A nova era do processo civil, São
Paulo: Malheiros, 2003, p. 201.
377
A preclusão no direito processual civil brasileiro, 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2007,
p. 128.

315
tos), direcionando-se, portanto, unicamente às partes do processo. Na
preclusão consumativa, por sua vez, a perda pode estar relacionada
tanto às faculdades processuais como também aos poderes do magis-
trado, concernindo indistintamente a todos os sujeitos do processo
(partes e juiz)”.

11.2.5.2. A preclusão hierárquica


Discute-se, na doutrina, se a preclusão é um fenômeno que
atinge apenas as partes da demanda, ou se também atinge o juiz.
Conforme ensina Dinamarco378, “ordinariamente nega-se que ao juiz
se imponham preclusões, porque ele exerce o poder estatal e não
faculdades, no próprio interesse”.
Mas o autor379 adverte que, “diante das disposições constitucio-
nais que sujeitam à reclamação as decisões com que os juízos ou
tribunais venham a contrariar o que os órgãos mais elevados hajam
decidido (Const., arts. 102, inc. III, letra l, e 105, inc. III, letra f), é
todavia imperioso o entendimento de que aquelas decisões superiores
constituem fator de impedimento a qualquer manifestação dos órgãos
inferiores sobre a matéria já decidida; esse entendimento é reforçado
pela determinação, contida nos regimentos internos, de que o Supre-
mo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça farão observar
suas próprias decisões, eliminando a eficácia daquelas inferiores,
sempre que desobedientes. Decidida a matéria em grau superior, aos
órgãos jurisdicionais menos elevados não cumpre senão dar cumpri-
mento ao decidido, seja mediante a implantação das situações práti-
cas determinadas, seja proferindo decisões sobre matéria subseqüen-
te ou prejudicada, de modo harmonioso com a decisão vinda do alto
da hierarquia judiciária”.
Essa modalidade de preclusão é denominada pelo autor como
preclusão hierárquica, pois, segundo ele380, “essa preclusão não se aco-
moda nas classificações usualmente apresentadas pela doutrina, pela

378
A nova era, cit., p. 201.
379
A nova era, cit., p. 201.
380
A nova era, cit., p. 202.

316
razão de que estas são voltadas às situações das partes e não do juiz.
Reconhecido, porém, que a Constituição e os regimentos internos insti-
tuem um efeito extintivo do poder-dever deste, é imperioso reconhecer
que se trata de uma preclusão, sendo essa uma preclusão hierárquica”.

11.2.5.3. Preclusão parcial e preclusão total


José Maria Tesheiner381 distingue a preclusão parcial da preclu-
são total. No primeiro caso, segundo o autor, ocorre a preclusão para
as partes. A preclusão total se dá quando atinge as partes, o juiz e o
tribunal.

11.2.5.4. A preclusão pro judicato


Parte da doutrina tem empregado a expressão preclusão “pro
judicato” para se referir à preclusão para o juiz. Todavia, tal empre-
go é seriamente criticado pela doutrina.
A propósito, contundente a crítica de José Maria Tesheiner382, em
trabalho intitulado “Preclusão pro judicato não significa preclusão para
o juiz”: “Preclusão pro judicato não significa preclusão para o juiz. Em
latim, judicato significa julgado; juiz é iudex (nominativo) ou iudicem
(acusativo). Preclusão pro judicato significa ‘preclusão como se tives-
se sido julgado’. Se houve decisão, e ocorreu preclusão, não há ‘pre-
clusão pro judicato’, porque esta supõe ausência de decisão.
A expressão pode ser mais bem compreendida, por comparação
com esta outra: confessus pro judicato habetur: aquilo que foi con-
fessado tem-se como se tivesse sido julgado.
Em ambos os casos, não houve decisão, mas trata-se a hipótese
como se tivesse havido.
Preclusão pro judicato significa julgamento implícito ou presu-
mido, como ocorre na hipótese do artigo 474 do Código de Processo

381
http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2006/preclusaoprojudicatonaosignifica.html,
consulta em 3-1-2008.
382
http://www.tex.pro.br/wwwroot/01de2006/preclusaoprojudicatonaosignifica.html,
consulta em 3-1-2008.

317
Civil: ‘Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão dedu-
zidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia
opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido’.
A expressão foi bem empregada por Redenti, ao sustentar a
duvidosa tese de que a execução impede a repetição do pagamento,
embora nela não ocorra julgamento; foi mal empregada já por José
Frederico Marques, para significar a imutabilidade no processo de
questões decididas no curso do procedimento.
Admitindo-se que haja preclusão para o juiz, diga-se, em bom
português: ‘preclusão para o juiz’; não preclusão ‘pro judicato’, em
mau latim”.

11.2.5.5. A preclusão de questões


Como se disse antes, há controvérsia sobre a possibilidade da
preclusão atingir, além das partes, a figura do juiz.
Ocorre que muitos restringem o fenômeno da preclusão à preclu-
são de faculdades processuais. Se o juiz não tem faculdades processu-
ais, mas deveres, não pode estar, nessa visão, sujeito à preclusão.
Concordamos, porém, com a orientação contrária.
Primeiro pelos argumentos já expostos, de Cândido Dinamarco,
no sentido de que a própria Constituição Federal determina a subor-
dinação dos juízes às decisões superiores, tanto que do descumpri-
mento de uma decisão hierarquicamente superior é possível a inter-
posição de reclamação pela parte prejudicada ao tribunal que tem
afrontada a sua autoridade.
Além disso, Maurício Giannico383 bem observa que “a preclusão
das questões decididas pelo magistrado ao longo da marcha proces-
sual também deve ser considerada na definição do instituto. Decidida
uma questão no curso do processo — excetuadas as hipóteses em que
a decisão versar sobre matéria de ordem pública —, não mais pode
o juiz reexaminá-la ou modificá-la.

383
A preclusão, cit., p. 47.

318
Relativamente à sistemática processual brasileira, tal assertiva
é ainda mais verdadeira. Por meio de uma singela análise do próprio
conteúdo normativo positivado em nosso Código de Processo Civil,
não há dúvidas de que o legislador brasileiro também pretendeu su-
jeitar o magistrado — e não apenas as partes — à preclusão. Na
exata dicção do art. 471 do Código de Processo Civil, fica o Estado-
juiz impedido de decidir ‘novamente as questões já decididas, relati-
vas à mesma lide’.
Assim como se opera, em relação às partes, a perda ou a extin-
ção de uma prerrogativa processual, também o juiz, ainda que sob
uma perspectiva um pouco adversa (dada sua peculiar posição na
relação jurídica processual), está sujeito à perda da possibilidade de
novamente deliberar sobre matérias já anteriormente decididas”.
Nesse caso, para o citado autor, ocorre a preclusão de questões.

11.2.5.6. Preclusão máxima


A expressão preclusão máxima é utilizada em referência à coi-
sa julgada formal, isto é, à inalterabilidade da sentença enquanto ato
do processo, a partir do momento em que ela não mais é suscetível
de recurso.

11.2.6. Princípio do impulso oficial


Por fim, a marcha do processo depende do impulso oficial. O
princípio está previsto no art. 262 do CPC: O processo civil começa
por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. Diri-
ge-se diretamente ao magistrado, mas também deve ser observado
pelos serventuários da justiça.

11.3. Os atos do procedimento


O procedimento é o aspecto dinâmico da relação processual.
Por isso, fala-se em procedimento porque há uma série de atos pra-
ticados em determinada ordem.
Vamos ao estudo dos atos a serem praticados, na ordem exata
do procedimento comum ordinário.

319
11.4. A petição inicial
A prestação de tutela jurisdicional depende de requerimento da
parte ou do interessado, conforme estabelece o art. 2º do CPC: nenhum
juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o inte-
ressado a requerer, nos casos e forma legais.
Trata-se do princípio ne procedat judex ex officio, que condicio-
na a concessão de tutela jurisdicional ao pedido do interessado.
Portanto, há incidência, no processo civil, do princípio disposi-
tivo, pelo qual a iniciativa do processo depende de prévia manifesta-
ção de vontade de algum interessado. Conforme menciona o art. 262
do CPC, o processo civil começa por iniciativa da parte, embora deva
desenvolver-se por impulso oficial. A manifestação de vontade da
parte dá-se por intermédio de uma petição inicial.
A petição inicial é um ato formal do processo, pois, além de
escrita, tem seus requisitos expressamente previstos em lei. Por
meio dela há o exercício do direito constitucional de ação, e a par-
te leva ao conhecimento do juiz o caso a ser solucionado, expondo
razões de fato e de direito para, ao final, formular o pedido de tu-
tela jurisdicional.
É um ato extremamente importante, pois a petição inicial irá
delimitar a amplitude da própria sentença, tendo em vista que o juiz
estará adstrito ao pedido formulado inicialmente (conforme arts. 128
e 460 do CPC). O réu, como regra geral, não formula uma petição
inicial, mas sim uma contestação à inicial apresentada pelo autor. No
caso de reconvenção, porém, o réu também formula pedido por meio
de petição.
De acordo com o art. 128, o juiz decidirá a lide nos limites em
que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não susci-
tadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
Por sua vez, estabelece o art. 460 que é defeso ao juiz proferir
sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como
condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que
lhe foi demandado.

320
Esses dois dispositivos legais deixam clara a vinculação do juiz
ao pedido do autor (princípio da congruência). Daí a importância da
petição inicial, que acabará por delimitar a própria sentença384.
Vejamos os requisitos formais da petição inicial.

11.4.1. Requisitos da petição inicial


Os requisitos exigidos pelo CPC, especialmente no art. 282, são
considerados essenciais, de tal forma que o autor não pode deixar de
observá-los se quiser obter o pronunciamento judicial sobre a sua
pretensão.
Se a iniciativa do processo é deixada a critérios de conveniência e
oportunidade do interessado, se ele pretender uma resposta judicial,
deverá elaborar uma petição nos moldes do que exige a lei processual.
Daí por que peticionar em juízo é uma atividade técnica que
exige habilitação (capacidade postulatória). São os cursos jurídicos
que devem transmitir ao futuro advogado o conhecimento técnico
suficiente para a elaboração da petição inicial.
Os requisitos exigidos pelo CPC (arts. 282 e outros) devem ser
observados no caso de todos os procedimentos. Assim, embora a
petição esteja disciplinada no capítulo referente ao procedimento
ordinário, em qualquer caso devem ser preenchidas as exigências
formais ali previstas. Por exemplo, ao elaborar uma inicial de man-
dado de segurança, também deve ser observado o disposto no art. 282
do CPC, com as alterações pertinentes. Afinal, as normas previstas
no Livro I do CPC são aplicáveis, subsidiariamente, aos procedimen-
tos especiais e às leis especiais.

384
Note que a sentença extra petita é nula, pois decide causa diferente da que foi
posta em juízo. A sentença também não pode ser ultra petita, indo além do que
foi solicitado pelo autor, condenando o réu em quantidade superior à pleiteada.
Nesse caso, entretanto, deverá ser reduzida pelo Tribunal aos limites do pedido.
Além disso, a petição inicial que preenche os requisitos legais obriga o Judiciário
a se pronunciar sobre os pedidos. A sentença que deixar de fazê-lo é considerada
citra petita e também poderá ser atacada. Os embargos de declaração podem
forçar o juiz a se pronunciar sobre eventual omissão.

321
Uma observação é importante: os requisitos formais previstos
na legislação são requisitos mínimos, básicos. Todavia, uma inicial
bem elaborada deve conter algo além do básico, como uma citação
doutrinária, jurisprudencial etc.
Outra observação: o art. 282 não esgota os requisitos. Há outros
previstos pelo CPC, como, por exemplo, o art. 156, que dispõe que
a petição inicial deve ser escrita. Deve, igualmente, ser redigida no
vernáculo (em língua portuguesa). Além disso, para cada ação podem
existir requisitos específicos. A propósito, uma ação de execução de
título extrajudicial deve trazer um memorial discriminado dos cálcu-
los aritméticos de atualização do crédito.
Segundo o art. 282, a petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e
residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade
dos fatos alegados;
VII - o requerimento para a citação do réu.
É de observar que o art. 39 dispõe que compete ao advogado,
ou à parte quando postular em causa própria: I - declarar, na pe-
tição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá inti-
mação; II - comunicar ao escrivão do processo qualquer mudança
de endereço.
E segundo o parágrafo único, se o advogado não cumprir o
disposto no n. I deste artigo, o juiz, antes de determinar a citação do
réu, mandará que se supra a omissão no prazo de quarenta e oito
horas, sob pena de indeferimento da petição; se infringir o previsto
no n. II, reputar-se-ão válidas as intimações enviadas, em carta re-
gistrada, para o endereço constante dos autos.
Por isso, pode ser acrescentado que também é requisito da pe-
tição inicial a indicação, pelo advogado, do endereço onde receberá
intimação.

322
11.4.2. O endereçamento
O endereçamento deve observar as regras de competência, de-
vendo o autor, portanto, identificar o órgão jurisdicional competente.
Veja que a petição é encaminhada ao órgão jurisdicional, ao juízo, e
não ao juiz.
Se o réu considerar que o autor endereçou a petição a órgão
incompetente, deverá oferecer exceção declinatória de foro, se a in-
competência for relativa, ou argüir a incompetência do juízo em
preliminar de contestação (art. 301, II, do CPC).

11.4.3. A qualificação das partes


O inciso II do mencionado art. 282 determina a indicação dos
nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do
autor e do réu. A exigência se prende à verificação de uma das con-
dições da ação, qual seja, a legitimidade. Afinal, a ação somente pode
ser proposta pela parte legítima, em face da parte também legitimada
passivamente.
Aliás, como já mencionamos anteriormente, as condições da
ação são normalmente verificadas pelas afirmações do autor na peti-
ção inicial.
A perfeita individualização das partes também é importante para
que sejam analisados outros aspectos como, por exemplo, a necessi-
dade ou não da formação de litisconsórcio.
Quando se trata de pessoa jurídica, deve a petição inicial iden-
tificar a pessoa jurídica e também indicar quem é o seu representan-
te, ou seja, aquele que receberá a citação.
A indicação do estado civil se justifica pela necessidade, em
alguns casos, de se verificar se houve ou não a outorga uxória. Ou-
trossim, há casos em que também é indispensável a citação de ambos
os cônjuges.
A profissão da parte pode determinar casos especiais de citação
como, por exemplo, do militar, que, segundo o parágrafo único do
art. 216, será citado na unidade em que estiver servindo se não for
conhecida a sua residência ou nela não for encontrado.

323
A necessidade da indicação do domicílio e da residência é óbvia:
determinar o local onde o réu poderá ser localizado para receber a
citação, além de viabilizar a prática de outros atos processuais em
que é necessário o comparecimento pessoal da parte.

11.4.4. A causa de pedir


O inciso III fala na necessidade da indicação do fato e dos fun-
damentos jurídicos do pedido. Trata-se da causa de pedir, que é um
elemento identificador da ação (junto ao pedido — objeto — e às
partes).
A exigência da indicação da causa de pedir próxima e remota
evidencia que o Código de Processo Civil adotou a teoria da substan-
ciação. Como explicam Nelson e Rosa Nery385, “nosso sistema pro-
cessual adotou a teoria da substanciação do pedido. A ela se opunha
a teoria da individuação, que exigia apenas a indicação dos funda-
mentos jurídicos para caracterizar a causa de pedir e tornar admissí-
vel a ação (...) Hoje, a teoria da individuação se encontra superada e
não guarda mais nenhuma importância jurídica”.
É pacífica na doutrina a idéia de que os fundamentos jurídicos
do pedido não podem ser confundidos com a fundamentação legal.
Não há qualquer necessidade de o autor mencionar artigos de lei na
petição inicial.
Impõe-se, na verdade, a exposição dos fatos e a menção das
conseqüências jurídicas que advêm desses fatos.
Aplicam-se aqui os conhecidos brocardos: da mihi factum, dabo
tibi jus e iuria novit curia que significam, respectivamente, que ao
juiz devem ser narrados os fatos que ele dará o direito e o juiz conhe-
ce o direito. Dos fatos, aliás, surgem as conseqüências jurídicas que
podem ser pleiteadas coativamente junto ao Poder Judiciário.
Devem ser expostos ao juiz os fatos jurídicos, isto é, que pro-
duzem as conseqüências jurídicas.

385
Código, cit., 4. ed., p. 774.

324
Reina a maior confusão terminológica na doutrina. Para alguns,
os fatos constituem a causa de pedir próxima, enquanto os fundamen-
tos jurídicos são a causa de pedir remota.
Para Nelson e Rosa Nery386, os fundamentos de fato “compõem
a causa de pedir próxima. É a ameaça ou a violação do direito (fatos)
que caracteriza o interesse processual imediato, quer dizer, aquele
que autoriza o autor a deduzir pedido em juízo. Daí por que a causa
de pedir próxima, imediata, é a violação do direito que se pretende
proteger em juízo, isto é, os fundamentos de fato do pedido (...) Os
fundamentos jurídicos compõem a causa de pedir remota. É o que,
mediatamente, autoriza o pedido”.
De forma diversa, porém, Moacyr Amaral Santos387 afirma que
“se deve entender o requisito do n. III do art. 282: o fato (causa re-
mota) e os fundamentos jurídicos do pedido (causa próxima)”.
Por isso, bem observa Alexandre Alves Lazzarini388 que há di-
vergência na doutrina sobre a questão terminológica. Segundo o
autor, a doutrina majoritária (Frederico Marques, Araken de Assis,
Greco Filho, Milton Paulo de Carvalho, Ernane Fidélis dos Santos,
Humberto Theodoro, Olavo de Oliveira Neto, Marcato, Rogério
Lauria Tucci) classifica os fatos como causa remota e os fundamen-
tos jurídicos como causa próxima. Nelson Nery e Clito Fornaciari
invertem a classificação, afirmando que a causa de pedir próxima é
o fundamento de fato e a causa de pedir remota é o fundamento ju-
rídico.
Pontes de Miranda389, de qualquer forma, bem explica os requi-
sitos legais: em relação aos fatos, “a narração há de ser clara e preci-
sa (...) ‘foi assim’, ‘disse-se isso’, ‘então, ocorreu aquilo’, ‘depois se
presenciou a isso’ etc. (...) Após a narração dos fatos se procede à
exposição dos fundamentos jurídicos do pedido, do fato jurídico, isto

386
Código, cit., p. 775.
387
Primeiras linhas, cit., v. 2, p. 136.
388
A causa petendi nas ações de separação judicial e de dissolução da união estável,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 32.
389
Comentários, cit., t. 4, p. 14-15.

325
é, de como aqueles fatos marcados justificam que o autor peça o
que pede, — a razão da pretensão. Não se trata da regra de lei, que
se cite”.
Por fim, importante dizer que não há qualquer necessidade de
ser mencionado o nome da ação, embora, na prática, sempre ocorra
essa indicação.

11.4.5. O valor da causa


Segundo o art. 258 do CPC, a toda causa será atribuído um
valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato.
O valor da causa pode ser decisivo para a fixação da competên-
cia. Citem-se, por exemplo, os casos dos Juizados Especiais Cíveis.
Influi na determinação do rito, como ocorre em relação ao procedi-
mento sumário. Pode o valor da causa, também, limitar os recursos
em execução fiscal (ver art. 34 da Lei de Execução Fiscal). Também
é importante para a fixação de honorários (art. 20, § 4º). Outrossim,
determina se há necessidade de inventário ou de arrolamento de bens
(art. 1.036).
Verifica-se, portanto, a importância da atribuição do valor à
causa.
Anota Theotonio Negrão390 que “as regras sobre o valor da cau-
sa são de ordem pública; porém, não o modificando o juiz de ofício,
nem o impugnando a parte contrária, preclui para esta o direito de
discutir a matéria posteriormente”, ainda que, no caso, a alteração do
valor tivesse repercussão sobre o cabimento de recurso (embargos
para o mesmo juiz ou apelação) contra a sentença (STJ-3ª Turma,
Bol. AASP 1.793/173, v.u.)”.
Os critérios para a fixação do valor da causa estão especificados
no art. 259 do CPC.
Segundo esse artigo, o valor da causa será:
I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena
e dos juros vencidos até a propositura da ação;

390
DIS, cit., notas ao art. 258.

326
II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente
à soma dos valores de todos eles;
III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;
IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido
principal;
V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade,
cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor
do contrato;
VI - na ação de alimentos, a soma de doze prestações mensais,
pedidas pelo autor;
VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a
estimativa oficial para lançamento do imposto.
Mesmo no processo cautelar, deve ser atribuído valor à causa.
Mas, segundo anota Theotonio Negrão391, “este valor não é igual
ao da causa principal, e sim ao do benefício patrimonial visado pelo
requerente”.
Lembra Eduardo Arruda Alvim392 que “leis especiais eventual-
mente contemplam hipóteses específicas, como é o caso da Lei de
Locações (Lei 8.245/91), em cujo art. 58, III, se dispõe, por exemplo,
que o valor da causa nas ações de despejo corresponderá a doze me-
ses de aluguel”.
Segundo o art. 260, quando se pedirem prestações vencidas e
vincendas, tomar-se-á em consideração o valor de umas e outras. O
valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se
a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a
um ano; se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações.
Theotonio Negrão393 anota que “o valor da causa, quando se
litiga sobre prestações vencidas e vincendas, é o daquelas, mais o de
12 vincendas (Bol. AASP 1.246/92, maioria), ou melhor, será igual
a uma prestação anual, se por tempo indeterminado ou superior a um

391
DIS, cit., notas ao art. 259.
392
Curso, cit., p. 400.
393
DIS, cit., notas ao art. 260.

327
ano; se por tempo inferior, igual à soma das prestações (STJ-2ª Tur-
ma, REsp 6.561-ES, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 5.12.90)”.
Dispõe o art. 261 que o réu poderá impugnar, no prazo da con-
testação, o valor atribuído à causa pelo autor.
Ainda de acordo com esse artigo, a impugnação será autuada em
apenso, ouvindo-se o autor no prazo de cinco dias. Em seguida o juiz,
sem suspender o processo, servindo-se, quando necessário, do auxílio
de perito, determinará, no prazo de dez dias, o valor da causa.
O parágrafo único complementa, dispondo que não havendo
impugnação, presume-se aceito o valor atribuído à causa na petição
inicial.
Em sua tradicional obra, Theotonio Negrão cita afirmação de
que “o juiz não pode alterar de ofício o valor da causa (SIMP-concl.
XI, em RT 482/271), cf. arts. 2º e 128. Neste sentido: RT 517/185,
RJTJESP 40/144, RF 269/254”.
Porém, ainda segundo citação do mesmo autor: “nos casos em
que há critério fixado em lei, pode o juiz alterar de ofício o valor da
causa (VI ENTA-concl. 66, aprovada por unanimidade). Neste sen-
tido: RTFR 105/6, RT 498/104, 596/119, RJTJESP 93/316, JTA 45/39,
93/74, JTAERGS 85/163”.
Assim, como observa Eduardo Alvim394, “se o valor dado à
causa pelo autor prevalece, em não sendo impugnado, e, não sendo
o caso de o juiz atuar oficiosamente, pode-se concluir que a compe-
tência em razão do valor da causa, como regra, não é absoluta, pois
pode prorrogar-se”.

11.4.6. O requerimento das provas


Não é obrigatória, no procedimento ordinário, a especificação
das provas na petição inicial. É importante que haja o requerimento
do meio de prova a ser produzida durante a fase instrutória.
Somente no procedimento sumário a prova já deve ser especi-
ficada de início, tanto que a petição inicial deverá indicar o assisten-

394
Curso, cit., p. 401.

328
te técnico, os quesitos no caso de prova pericial e trazer o rol de
testemunhas (nos termos do art. 276 do CPC).

11.4.7. O requerimento de citação do réu


Trata-se de requisito que, segundo a jurisprudência, pode ser
suprido, não trazendo maiores conseqüências.
Deve o autor especificar o meio a ser utilizado para a citação do
réu, isto é, se a citação será feita pelo correio, por oficial de justiça
ou por edital. No curso do procedimento para a citação do réu pode
ser necessária a citação por hora certa.

11.4.8. Assinatura
Outro requisito não previsto expressamente no art. 282, mas
imprescindível.

11.4.9. O pedido
O pedido é requisito indispensável da petição inicial. Talvez seja
o ponto mais importante da petição inicial.
A doutrina costuma classificar o pedido em:
Imediato: a providência jurisdicional solicitada na inicial. Por
exemplo, o pedido de uma tutela jurisdicional condenatória.
Mediato: refere-se ao bem da vida pretendido, ou seja, o bem
pretendido pelo autor.
Pelo que dispõe o art. 286 do CPC, o pedido deve ser certo ou
determinado. A doutrina afirma, pacificamente, que o pedido deve
ser certo e determinado.
Para o Código, só é lícito formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na
petição os bens demandados. É o que acontece, por exemplo, na ação
de petição de herança;
II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as
conseqüências do ato ou do fato ilícito. Cite-se o exemplo de uma
ação de reparação de danos materiais, em que não se pode, no mo-
mento da inicial, conhecer a extensão dos danos;

329
III - quando a determinação do valor da condenação depender
de ato que deva ser praticado pelo réu.
O autor, na petição inicial, deve formular um pedido certo e
determinado, não podendo limitar-se a pedir a condenação do réu,
sendo inepta a inicial, se o autor se limita, por exemplo, a pedir que
o réu seja condenado nas penas previstas na lei.
De outro lado, em casos excepcionais, nada impede que seja
formulado um pedido genérico. Nesse caso, deve-se proceder à
liquidação, que é procedimento preparatório do processo de exe-
cução.
O art. 287, com a nova redação dada pela Lei n. 10.444, de 7
de maio de 2002, trata da chamada ação cominatória: Se o autor
pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato,
tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá
requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumpri-
mento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461,
§ 4º, e 461-A).
Trata-se da hipótese de uma ação que tenha por objeto o cum-
primento de uma obrigação de fazer ou não fazer. Não se admite a
cominação de multa na hipótese de obrigação de dar.
Já o art. 288 trata do pedido alternativo: o pedido será alterna-
tivo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir
a prestação de mais de um modo.
O direito material refere-se às obrigações alternativas (CC, arts.
252 a 256), isto é, às situações em que a obrigação pode ser cumprida
por mais de um modo. Nesse caso, o pedido poderá ser alternativo.
O art. 289 trata do pedido subsidiário: é lícito formular mais de
um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do pos-
terior, em não podendo acolher o anterior.
Trata-se de uma cumulação eventual, em que o autor formula
um pedido principal e outro para ser apreciado caso não seja aco-
lhido o primeiro. Por exemplo, quando o autor vem a juízo e pede
a resolução do contrato como pedido principal e, subsidiariamente,
no caso de não ser acolhido esse pedido, formula outro, como sol-
dado de reserva: a condenação do réu à indenização dos prejuízos

330
sofridos. Outro exemplo bastante referido ocorre na cumulação
(aparente) do pedido de anulação de casamento ou, então, de sepa-
ração litigiosa.
O art. 290 refere-se às prestações periódicas: Quando a obri-
gação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas
incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do
autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de
consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar
a obrigação.
Trata-se de caso excepcional, em que o Código de Processo
Civil considera o pedido como implícito, excepcionando-se a regra
do art. 293, no sentido de que os pedidos são interpretados restritiva-
mente.
A sentença, nessa hipótese, pode abranger as prestações venci-
das e as que venham a vencer no decorrer da ação.

11.4.9.1. Cumulação de pedidos


A cumulação de pedidos (cumulação objetiva — a cumulação
subjetiva é a cumulação de partes, que ocorre, por exemplo, no litis-
consórcio) é tratada pelo art. 292 do CPC.
Segundo esse artigo, é permitida a cumulação, num único pro-
cesso, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles
não haja conexão.
Sobre a cumulação de pedidos, oportuna a lição de Barbosa
Moreira395: “Há cumulação em sentido estrito quando o autor formu-
la contra o réu mais de um pedido visando ao acolhimento conjunto
de todos eles. A cumulação em sentido estrito comporta duas moda-
lidades:
a) cumulação simples — em que o acolhimento de um pedido não
depende do acolhimento ou da rejeição de outro. Exemplo: cobrança
simultânea de duas dívidas oriundas de fatos ou atos diversos;

395
O novo processo civil brasileiro, 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 16 — des-
taques nossos.

331
b) cumulação sucessiva — em que o acolhimento de um pedido
depende do acolhimento de outro. Exemplo: investigação de pater-
nidade e petição de herança.
Em sentido lato, a cumulação abrange também as hipóteses em
que o autor formula dois ou mais pedidos, ou um pedido com dois
ou mais objetos mediatos, para obter um único dentre eles. Neste
contexto podem surgir as figuras da cumulação alternativa e da
cumulação eventual. A primeira, aliás, só impropriamente pode ser
considerada modalidade de cumulação de pedidos, pois a pluralidade
que nela existe não é de pedidos, mas de objetos (mediatos) do pedi-
do. Distinguem-se ambas, ademais, porque na cumulação alternativa,
em caso de procedência, é a vontade da parte que determina qual dos
possíveis resultados práticos se atingirá; na cumulação eventual, essa
vontade é irrelevante, cabendo a determinação do resultado ao órgão
judicial, que pode acolher o pedido principal, ficando prejudicado o
subsidiário; ou, em rejeitando aquele, acolher o subsidiário, segundo
sua convicção”.
Lembra ainda Barbosa Moreira que “hipótese especial de cumu-
lação de pedidos, já no curso do processo, é a de requerer o autor,
incidentalmente, a declaração de existência ou inexistência de relação
jurídica prejudicial”.
Nelson e Rosa Nery396 falam em cumulação homogênea e hete-
rogênea: “homogênea é a cumulação de pedidos feitos pela mesma
parte. Heterogênea é a cumulação que ocorre no mesmo processo,
mas com ações ajuizadas por partes diferentes. Por exemplo, quando
o autor cumula pedidos na petição inicial (rescisão de contrato mais
perdas e danos mais reintegração de posse), ou por meio de ADI, há
cumulação homogênea. Caso o réu venha cumular pedido no mesmo
processo, somando o seu ao do autor, já ajuizado, há cumulação
heterogênea. Exemplo desta última hipótese ocorre quando o réu
ajuíza reconvenção (CPC 315) ou ADI”.
O § 1º do art. 292 estabelece os requisitos de admissibilidade
da cumulação:

396
Código, cit., 4. ed., p. 780.

332
I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de proce-
dimento.
No caso de diversidade de procedimento, admite-se a cumulação
se o autor empregar o procedimento ordinário.
Na cumulação ocorre a reunião de duas ou mais lides para serem
resolvidas em um único processo, por uma única sentença.
Barbosa Moreira397 observa que “a cumulação de pedidos é
provocável ex officio, pelo órgão judicial, como conseqüência da
reunião de ações propostas em separado (art. 105), conexas pela
causa petendi — e, portanto, com distintos pedidos. Também de
ofício controlará o juiz a admissibilidade da cumulação voluntá-
ria”.
O art. 293 traz regra para a interpretação dos pedidos. Segundo
o Código, os pedidos são interpretados restritivamente, compreen-
dendo-se, entretanto, no principal os juros legais. Assim, os juros
contratuais dependem de pedido expresso.
A correção monetária também se considera incluída no pedido.
O art. 294 determina que, antes da citação, o autor poderá
aditar o pedido, correndo à sua conta as custas acrescidas em razão
dessa iniciativa.
Deve-se lembrar o art. 264, no sentido de que, feita a citação, é
defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o con-
sentimento do réu.
O parágrafo único do art. 264 ainda estabelece que a alteração
do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida
após o saneamento do processo.
Trata-se do princípio da estabilização da lide ou da inaltera-
bilidade do libelo.
Vale destacar:

397
O novo processo, cit., p. 17.

333
Até a citação o autor pode alterar o pedido.
Após a citação, somente com a concordância do réu. Nesse caso é
necessária a concessão de novo prazo para resposta.
Após o saneamento, o pedido não poderá ser alterado, ou seja, am-
pliado ou modificado.

Porém, lembra Barbosa Moreira398 que “pode ocorrer a redução


do pedido, nos seguintes casos:
a) de desistência parcial;
b) de renúncia parcial ao direito postulado;
c) de transação parcial, na pendência do processo;
d) de compromisso relativo a parte do objeto do litígio, na pen-
dência do processo;
e) da interposição, pelo autor, de recurso parcial contra a sen-
tença de mérito desfavorável”.

11.4.10. O custeio da demanda


A prestação da tutela jurisdicional, em regra, não é gratuita.
Por isso, estabelece o art. 19 do CPC que, salvo as disposições
concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas
dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o
pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execu-
ção, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença.
Portanto, as partes custeiam as despesas dos atos que realizam ou
requerem. Há, na verdade, uma antecipação do pagamento, uma vez
que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas
que antecipou e os honorários advocatícios (art. 20 do CPC).
Assim, a parte que ajuíza a ação já é obrigada a recolher as
custas iniciais, em regime de adiantamento. Se for vencedora, deve-
rá ser ressarcida pela parte contrária. Se perder a demanda, além de
perder aquilo que adiantou, terá de reembolsar a parte contrária.

398
O novo processo, cit., p. 15.

334
O adiantamento ocorre em relação a cada ato processual. A lei
prevê uma série de despesas que devem ser adiantadas pelas partes.
Por exemplo, as custas judiciais, as despesas dos atos praticados por
oficial de justiça, assim como em relação às diligências realizadas
para a citação, os honorários dos peritos e outros.
A regra geral, frise-se, é de que cada parte adianta as despesas
dos atos que requerer.
Além disso, estabelece o § 2º do art. 19 que compete ao autor
adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determi-
nar de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

11.4.10.1. Natureza jurídica das custas e emolumentos


Segundo Nelson e Rosa Nery399, “não são considerados impos-
to nem preço público, mas sim verdadeiras taxas (STF, Pleno, Rp.
1094-5-SP, rel. designado para acórdão Min. Moreira Alves, m.v., j.
8.8.1984, DJU 4.9.1992, JSTF 170/221; Arruda Alvim, CPCC, II,
172). Só podem ter seus valores instituídos e modificados por lei e
não por decreto, sujeitas que estão ao princípio constitucional da
legalidade (JSTF 170/221). Como os serviços judiciários são também
prestados pelos Estados, a lei estadual pode determinar as hipóteses
de incidência (fato gerador) das taxas relativas a esses serviços. É o
caso, por exemplo, do Estado de São Paulo, que determinou, por
força da L 11608/03, o valor de 10 UFESP relativo ao preparo do
recurso de agravo de instrumento”.

11.4.10.2. Assistência judiciária gratuita


O custeio da demanda é um dos motivos que podem impedir o
acesso à justiça.
Por isso, a Constituição Federal, no art. 5º, LXXIV, estabelece
que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos.

399
Código, cit., 9. ed., 2006, p. 189.

335
De observar que a obrigação do Estado não se limita à assistên-
cia judiciária, isto é, ao custeio de uma demanda judicial, mas abran-
ge a assistência jurídica, que é mais ampla, envolvendo orientações
na fase pré-processual.
A Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, dispõe sobre a assis-
tência judiciária gratuita.
Nos termos do art. 2º, parágrafo único, dessa lei, considera-se
necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômi-
ca não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de
advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
Seu art. 3º, por sua vez, estabelece que a assistência judiciária
compreende as seguintes isenções: I - das taxas judiciárias e dos
selos; II - dos emolumentos e custas devidos aos juízes, órgãos do
Ministério Público e serventuários da justiça; III - das despesas com
as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação
dos atos oficiais; IV - das indenizações devidas às testemunhas que,
quando empregados, receberão do empregador salário integral, como
se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o
poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou con-
tra o poder público estadual, nos Estados; V - dos honorários de
advogado e peritos; VI – das despesas com a realização do exame
de código genético — DNA que for requisitado pela autoridade ju-
diciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.
O art. 9º complementa: Os benefícios da assistência judiciária
compreendem todos os atos do processo até decisão final do litígio,
em todas as instâncias.
O pedido pode ser feito a qualquer momento, devendo a parte
formular requerimento e indicar o rendimento ou vencimento que
percebe e os encargos próprios e os da família.
O art. 4º da lei estabelece que a parte gozará dos benefícios da
assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria peti-
ção inicial, de que não está em condições de pagar as custas do
processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de
sua família.
A afirmação da parte faz presumir a necessidade.

336
O pedido pode ser impugnado pela parte contrária, o que dá
causa a um incidente que deve ser autuado em separado para não
prejudicar o andamento do processo.
O art. 17 prevê que caberá apelação das decisões proferidas em
conseqüência da aplicação da lei. Todavia, se a questão for dirimida
por mera decisão interlocutória, proferida nos autos, tem-se enten-
dido que o recurso cabível é o de agravo.

11.5. Juízo de admissibilidade da inicial: deferimento,


indeferimento e resolução imediata do mérito
A petição inicial, após sua autuação, é submetida à apreciação
do juiz. Só no caso dos Juizados Especiais Cíveis é que não há essa
prévia autuação da inicial e submissão ao julgador. Nos juizados o
pedido inicial é feito perante a secretaria.
Por força dessa análise preliminar da inicial, várias providências
podem ser tomadas pelo julgador. Vejamos.

11.5.1. Deferimento da inicial (art. 285 do CPC)


Se o juiz examinar a inicial e verificar que estão presentes os
requisitos legais e, além disso, entender que não é o caso de imediato
julgamento de mérito, determinará a citação do réu para resposta.
Na prática, porém, é muito comum que a inicial seja recebida
sem uma análise inicial por parte do juiz. Tal forma de proceder
acaba por transferir ao réu o ônus de argüir eventuais vícios na con-
testação. Ou seja, o que poderia ter sido saneado imediatamente só
voltará a ser apreciado quando o juiz proferir decisão saneadora, após
a resposta do réu.
De qualquer forma, deferida a inicial, o juiz determina o “cite-
se”, isto é, a expedição de mandado de citação. Nos termos do art.
285 do CPC, estando em termos a petição inicial, o juiz a despacha-
rá, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado cons-
tará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo
réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.
Discute-se, na prática forense, o cabimento de recurso da deci-
são que determina o “cite-se”.

337
Theotonio Negrão e Gouvêa400 registram que a jurisprudência,
em regra, não admite o cabimento do recurso de agravo. Exceção
ocorre se for determinada citação de pessoa não incluída na ação, ou
se há indeferimento da forma de citação pleiteada.

11.5.2. Determinação de emenda à inicial (art. 285 do CPC)


Nos termos do art. 284, se o juiz verificar que a petição inicial
não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apre-
senta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de
mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo
de dez dias.
Da decisão que determina a emenda tem-se entendido, majori-
tariamente, que não cabe recurso de agravo, por força do art. 504 do
CPC401, como anotam Theotonio Negrão e Gouvêa402.
Como se percebe, o indeferimento da inicial não é providência
que deva ser tomada de plano pelo juiz, em qualquer situação.
Se o juiz não determinar a emenda, por não perceber algum
defeito da inicial quando realiza o juízo de admissibilidade, não há
preclusão dos vícios e também não há preclusão do poder judicial de
determinar a correção, mesmo porque o procedimento ordinário
ainda prevê uma fase de saneamento mais à frente.
Somente se não for cumprida a determinação de emenda da
inicial é que ela deverá ser indeferida. Há situações, porém, que não
admitem emenda. Por exemplo, se o juiz verificar a decadência.

11.5.3. Indeferimento da inicial (art. 295 do CPC)


A decisão de indeferimento equivale à sentença, sendo, pois,
apelável nos termos do art. 296 do CPC. Aliás, estabelece o mencio-
nado artigo a única exceção à regra de que o juiz não pode se retratar

400
Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 39. ed., São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 644.
401
Art. 504. Dos despachos não cabe recurso.
402
Código, cit., p. 644.

338
de sua sentença (prevista no art. 463). De fato, a apelação, normal-
mente, não permite o juízo de retratação. Portanto, somente no caso
de indeferimento liminar da petição inicial é que é cabível a retra-
tação.
Conforme Nelson e Rosa Nery403, “somente pode ocorrer essa
figura jurídica do indeferimento da petição inicial se o juiz assim
proceder logo no início do procedimento. Determinada a citação do
réu, não mais poderá haver indeferimento da petição inicial, pelo
simples motivo de que foi deferida, isto é, mandada processar. Caso
o juiz, no decorrer do processo, resolva acolher, por exemplo, preli-
minar argüida pelo réu de carência de ação (CPC 301 X) por mani-
festa ilegitimidade de parte, ainda que esse tema seja de indeferimen-
to da petição inicial (CPC 295 II), não poderá indeferir a petição
inicial já deferida, mas sim deverá extinguir o processo sem julga-
mento do mérito (CPC 267 VI)”.
Não deverá o réu ser citado para eventual oferecimento de con-
tra-razões. A citação só deverá ocorrer se o tribunal reformar a sen-
tença e determinar o prosseguimento do feito.
As hipóteses de indeferimento da inicial estão retratadas no art.
295 do CPC. Assim, o indeferimento ocorrerá:
a) quando a inicial for inepta: o conceito de inépcia é legal e está
intimamente ligado ao pedido e à causa de pedir. A definição está no
parágrafo único do art. 295: quando faltar pedido ou causa de pedir;
contiver pedido juridicamente impossível; veicular pedidos incompa-
tíveis; quando dos fatos não decorrer logicamente o pedido;
b) quando a parte for manifestamente ilegítima: trata-se de
carência de ação evidenciada de plano;
c) quando o autor carecer de interesse processual: outra situa-
ção de carência, ou seja, de falta de condição essencial da ação;
d) quando o juiz verificar, de plano, a decadência ou a prescri-
ção: deve-se lembrar que a decadência e, após a Lei n. 11280/2006,
a prescrição podem ser pronunciadas de ofício. A pronúncia da pres-

403
Código, cit., 4. ed., p. 783.

339
crição, portanto, não mais depende de requerimento da parte. Con-
forme o art. 193 do CC de 2002, a prescrição pode ser alegada em
qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita. Em relação
à decadência, o art. 210 do CC estabelece que deve o juiz, de ofício,
conhecer da decadência, quando estabelecida por lei;
e) se não for adequado o procedimento escolhido pelo autor.
Se possível, porém, deve-se evitar o indeferimento da inicial, conver-
tendo-se o rito;
f) se faltar o endereço do advogado, que é exigido pelo art. 39
do CPC, o autor terá prazo para emendar a inicial. Porém, se não
cumprir a determinação, a inicial também poderá ser indeferida.
O indeferimento da inicial leva à extinção do processo sem re-
solução do mérito, segundo o art. 267, I, com a redação da Lei n.
11.232/2005.
A exceção ocorre quando a rejeição se dá pela prescrição ou
pela decadência, hipótese em que ocorre a resolução do mérito.
Como se viu acima, o indeferimento da inicial não é provi-
dência que deva ser tomada de plano pelo juiz, em qualquer situ-
ação. Ocorre que, sendo possível a regularização, deve ser conce-
dido prazo ao autor para a providência (dez dias). Somente se não
cumprida a determinação é que será indeferida. Há situações, po-
rém, que não admitem emenda. Por exemplo, se o juiz verificar a
decadência.

11.5.4. Resolução imediata do mérito (art. 285-A do CPC)


A Lei n. 11.277/2006 acrescentou o art. 285-A ao CPC, criando
a possibilidade de imediata resolução do mérito, nos seguintes termos:
Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo
já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros
casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida senten-
ça, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
Seria questionável a validade de uma sentença proferida sem a
formação da relação processual, isto é, sem a citação do réu. Todavia,
optou-se pela celeridade processual, permitindo-se ao juiz a imedia-
ta resolução do mérito somente se favorecer o réu. Afinal, a única

340
sentença que pode ser proferida antes da citação do réu é a de total
improcedência.
Assim, no caso de ações em que somente são discutidas questões
de direito, pode o juiz proferir sentença de improcedência.
Arruda Alvim404 alerta para a necessidade de interpretação sis-
temática do art. 285-A: “Considerando que o sistema jurídico-pro-
cessual mostra evidente preferência pelos entendimentos sumulados
ou, até mesmo, manifestados por jurisprudência dominante (cf., p.
ex., art. 518, § 1º, na redação da Lei 11.276/2006, e art. 557, ambos
do CPC), o novo art. 285-A deve ser compreendido dentro deste
contexto, devendo o juiz evitar a reprodução de sentenças que adotem
orientação contrária àquela manifestada por órgão jurisdicional que
lhe seja hierarquicamente superior, em especial pelo STF e pelo STJ,
já que uma sentença assim proferida, justamente por destoar de orien-
tação jurisprudencial dominante ou sumulada, fatalmente será obje-
to de apelação. Não sendo assim, a aplicação do art. 285-A poderia
resultar em manifesto desperdício de tempo e de atividade jurisdicio-
nal, o que estaria em descompasso com a garantia constitucional de
duração razoável e celeridade da tramitação do processo (CF, art.
5º, LXXVIII, inserido pela EC n. 45/2004)”.
Preserva o novo dispositivo legal o interesse do réu, a partir do
momento em que ele será citado no caso de eventual apelação.
Nos termos do § 1º do art. 285-A, se o autor apelar, é facultado ao
juiz decidir, no prazo de cinco dias, não manter a sentença e determinar
o prosseguimento da ação. O § 2º acrescenta que, caso seja mantida a
sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

11.6. Citação
Os atos de comunicação processual e, conseqüentemente, a ci-
tação já foram estudados em tópico próprio, ao qual remetemos o
leitor (capítulo 6).

404
Manual de direito processual civil, 10. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, v. 2, p. 227.

341
Citado o réu, forma-se a relação processual, sendo ele chamado
para, querendo, apresentar resposta. Passemos, pois, à resposta do
réu.

11.7. A formação e a suspensão do processo


O processo civil começa por iniciativa da parte que, formulando
sua pretensão, endereça uma petição inicial ao juízo competente para
julgá-la. Após distribuição (no caso de comarcas em que existam mais
de um juízo igualmente competente) será encaminhada ao juiz para
o juízo de admissibilidade. Sendo apta a inicial, presentes os pressu-
postos processuais e as condições da ação, ela será despachada com
a determinação de citação do réu.

11.7.1. A formação da relação processual


A partir do referido despacho, inicia-se a relação jurídica
processual entre o autor e o juiz. A relação estará completa com a
citação válida do réu, que também passa a integrar a relação pro-
cessual.
Nos termos do art. 263 do CPC, considera-se proposta a ação,
tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmen-
te distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação,
todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219
depois que for validamente citado.

11.7.2. O princípio da estabilidade da demanda


A relação jurídica processual estará completa com a citação
válida do réu, que, como já foi visto, produz uma série de efeitos:
— induz litispendência, fazendo, ainda, litigiosa a coisa, nos
termos do art. 219 do CPC, a que se reporta o art. 263 do mesmo
diploma legal;
— citado o réu, de conformidade com o disposto no art. 264 do
CPC, o autor não mais poderá alterar o pedido ou a causa de pedir
sem o consentimento daquele, devendo-se lembrar, ainda, que essa
alteração em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do

342
processo, ainda que haja consentimento expresso do réu (parágrafo
único do art. 264). Fala-se, nesse caso, que ocorre uma estabilidade
objetiva da demanda, pois o pedido não será livremente alterado,
fixando-se o alcance da decisão judicial que, como sabemos, deve-se
ater ao pedido (princípio da congruência);
— ocorre, ainda, uma estabilidade subjetiva, isto é, que en-
volve os sujeitos da relação processual. As partes deverão manter-
se as mesmas até o término do processo, salvo quando ocorrer
alguma substituição processual. Além disso, somente se houver
fundamento legal, isto é, expressa autorização legal, será possível
o ingresso de terceiros na relação processual (intervenção de ter-
ceiros).
Ensina Vicente Greco Filho405 que “o fundamento da estabili-
zação do processo quanto ao pedido, causa de pedir, partes e ao
próprio juízo assim que completa a relação processual pela citação
é o interesse público da boa administração da justiça, que deve res-
ponder de maneira certa e definida à provocação consistente no
pedido do autor”.
De fato, nem mesmo o juízo, em regra, pode ser alterado depois
da propositura da ação, salvo se ocorrer conexão, continência, ou
algum outro motivo legal posteriormente reconhecido que o torne
incompetente. É de lembrar a regra da perpetuatio jurisdictionis
consagrada no art. 87 do CPC.
As partes, da mesma forma, se estabilizam após a citação, e não
se substituem, a não ser nos casos expressamente previstos em lei,
como, por exemplo, o falecimento, que constitui causa obrigatória de
substituição da parte por seu espólio ou seus sucessores (CPC, art.
12, V, e § 1º).
Portanto, o processo tem início com a provocação da parte ou
do interessado e, por impulso oficial, caminha para a sentença de
forma estável, sem alterações objetivas ou subjetivas.

405
Direito processual, cit., v. 2, p. 57.

343
11.7.3. A absolvição de instância (extinção anormal do
processo)
A relação processual poderá terminar de modo normal, o que se
dá com a prolação de uma sentença que resolve o mérito (art. 267),
ou de modo anormal, com a extinção do processo sem resolução do
mérito (art. 269 do CPC).
Excepcionalmente, também, poderá ocorrer a suspensão do
processo, por motivos previstos em lei (ver próximo tópico).
É muito importante registrar o significado da expressão instân-
cia, que era muito utilizada pelos processualistas quando se falava na
suspensão do processo. Costuma-se falar em absolvição de instância,
por exemplo.
A expressão instância, portanto, é utilizada como sinônimo de
relação processual.
Pontes de Miranda, citado por Moacyr Amaral Santos406, afirma
que instância consiste “na relação processual a desenvolver-se, a fluir
(...) A instância suspende-se quando deixa de fluir para continuar
depois, ou, pelo menos, com possibilidade disso”.
A expressão era utilizada pelo Código de Processo Civil de 1939.
Na atualidade, ainda aparece no art. 9º da Lei da Ação Popular (Lei
n. 4.717/65): Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição
da instância...
Rodolfo Mancuso407 comenta a absolvição da instância: “Ex-
pressão que Buzaid aboliu no vigente Código de Processo Civil,
como aliás o insigne processualista de São Paulo deixara consigna-
do no item 6º da Exposição de Motivos: ‘a palavra instância é uma
fonte de dúvidas e equívocos. O projeto a substitui por processo ...
porque ele traduz, com todo o rigor científico, o fenômeno jurídico
que o Código define’. E assim, a antiga ‘absolvição da instância’
corresponde hoje à ‘extinção do processo sem julgamento do méri-
to’ de que trata o art. 267, II e III, do Código de Processo Civil”.

406
Primeiras linhas, cit., v. 2, p. 96.
407
Ação popular, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 197-198.

344
11.7.4. Suspensão do processo
Existem vários motivos previstos em lei que podem determinar
a paralisação temporária do processo, decorrentes ora da vontade das
partes, ora de um fato involuntário.

11.7.4.1. Suspensão necessária e facultativa


A suspensão necessária do processo ocorre nas hipóteses do art.
265, I, III, IV e V, do CPC: pela morte ou perda da capacidade pro-
cessual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu
procurador; quando for oposta exceção de incompetência do juízo,
da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento
do juiz; quando a sentença de mérito depender do julgamento de
outra causa...; por motivo de força maior.
A suspensão facultativa é tratada no inciso II: pela convenção
das partes.

11.7.4.2. Morte ou perda da capacidade processual


Nos termos do art. 265, I, do CPC, é causa de suspensão do
processo a morte ou perda da capacidade processual de qualquer
das partes, de seu representante legal ou de seu procurador.
Desaparecendo um dos sujeitos do processo, é necessária a
suspensão, exceto no caso de ação intransmissível, quando então o
processo deverá ser extinto (CPC, art. 267, IX). No caso de interdição,
há necessidade de se aguardar o comparecimento do representante
legal do interditado. No caso de morte ou perda da capacidade pro-
cessual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, pro-
vado o falecimento ou a incapacidade, o juiz suspenderá o processo,
salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento, caso
em que: a) o advogado continuará no processo até o encerramento
da audiência; b) o processo só se suspenderá a partir da publicação
da sentença ou do acórdão (CPC, art. 265, § 1º).
Diferentemente, no caso de falecimento do advogado de qualquer
das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento,
o juiz marcará vinte dias para que esta promova a substituição. En-
cerrado este prazo, sem que tenha havido a providência, o juiz decla-

345
rará extinto o processo sem julgamento do mérito, se se tratava do
advogado do autor; ou, tratando-se do advogado do réu, mandará
prosseguir no processo, à sua revelia (CPC, art. 265, § 2º).
Na prática entende-se que a suspensão do processo ocorre no
exato instante em que se dá o fato, de tal forma que são considerados
nulos os atos praticados posteriormente ao fato.

11.7.4.3. Convenção das partes


É motivo de suspensão facultativa.
As partes devem expor os motivos do pedido de suspensão e
esta não deve exceder o prazo de seis meses (CPC, art. 265, § 3º).
Prevalece o entendimento de que estamos diante de um negócio pro-
cessual.

11.7.4.4. Argüição de exceção


Nos termos do art. 265, III, a suspensão se dá quando for opos-
ta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem
como de suspeição ou impedimento do juiz.
Também o art. 306 do CPC fala na suspensão no caso de rece-
bimento da exceção. Comentaremos a questão no tópico referente à
resposta do réu.

11.7.4.5. Suspensão por prejudicialidade


Essa hipótese está prevista no inciso IV do art. 265: Quando a
sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou
da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que
constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) não puder
ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de
produzida certa prova, requisitada a outro juízo; c) tiver por pressu-
posto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração
incidente.
O Código de Processo Civil se refere às questões prejudiciais,
isto é, às questões cujo julgamento interfere na resolução do mérito.
Por isso, se o juiz tomar conhecimento da existência de uma questão

346
prejudicial, decidirá se suspende ou não o processo. A providência
pode ser realizada de ofício, pois a questão prejudicial poderá inter-
ferir na sentença. Determina o Código que a paralisação do processo
não ultrapasse o prazo de um ano. Vencido este prazo, o juiz manda-
rá prosseguir o processo, estejam ou não resolvidos os casos que
motivaram a paralisação (CPC, art. 265, § 5º).
Podemos citar um exemplo: no curso de uma ação civil de re-
paração por danos sofridos pela pessoa, toma o juiz conhecimento de
que a questão da culpa do réu está sendo objeto de discussão em
processo criminal. A decisão a ser proferida no juízo criminal irá
repercutir na esfera cível. Determina o juiz, então, que se suspenda
o processo até que a questão da culpa seja dirimida no juízo criminal.
Há razões de economia processual, bem como podem ser evitadas
decisões contraditórias.
Entender o que é uma questão prejudicial é fundamental. Primei-
ro, deve-se estar atento ao significado técnico da palavra questão.
Questão é um ponto controvertido que se coloca no processo, por
força da atuação das partes, e que deverá ser solucionado pelo juiz.
Cada parte afirma seus pontos, isto é, seus argumentos de fato
e de direito. Do embate, do confronto entre os pontos afirmados pelo
autor e pelo réu o juiz extrai as questões (pontos controvertidos).
As questões devem ser classificadas e organizadas, evitando-se,
assim, confusões. Existem questões prévias e questões de mérito.
Questões prévias são as que devem ser solucionadas antes do mérito.
Daí por que são chamadas de prévias.
As questões prévias, por sua vez, são de dois tipos: as prelimi-
nares e as prejudiciais.
Questões preliminares são as que devem ser resolvidas antes do
mérito e podem até impedir que o mérito seja examinado. Por exem-
plo, a controvérsia quanto à competência ou incompetência do juízo
é uma questão que deve ser resolvida antes do mérito. Tal questão,
todavia, não influi no mérito, não condiciona o mérito, não interfere
na solução do mérito. Por isso é chamada de questão preliminar.
Questões prejudiciais também são questões prévias (devem ser
solucionadas antes do mérito). Porém, distinguem-se das prelimina-

347
res porque influem na decisão do mérito, levam a um pré-julgamen-
to deste. Para memorizar: pré-judicam. Judicar não significa julgar?
Então são questões que pré-julgam o mérito. Vamos a um exemplo
de questão prejudicial. Numa mesma ação são cumulados dois pedi-
dos: de investigação de paternidade e de alimentos. A questão refe-
rente aos alimentos é questão cujo julgamento será afetado pela de-
cisão que for proferida em relação à paternidade. Ou seja, se o juiz
declarar a paternidade, praticamente está julgado o mérito do pedido
de alimentos. No caso contrário também.
Assim, podemos esquematizar as questões:
I — questões prévias: preliminares e prejudiciais;
II — questões de mérito.
Havendo essa relação de prejudicialidade, o juiz poderá deter-
minar a suspensão do processo.
Deve-se observar que a prejudicialidade pode ser interna ou
externa, isto é, pode ocorrer em função de a questão ser dirimida em
outra relação processual ou, então, existir na mesma relação proces-
sual. Por exemplo, se o mesmo juízo analisa uma ação de investigação
de paternidade cumulada com ação de alimentos, não suspenderá a
ação de alimentos para julgar previamente a ação de investigação de
paternidade. Como os dois pedidos foram feitos