Santiago, veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.

Al escrito folio N° 13.560-2017: a lo principal,

téngase presente; al otrosí, a sus antecedentes.

Vistos:

En estos autos Rol Nº 35.585-2016, procedimiento

ordinario sobre nulidad de derecho público, seguidos ante

el Décimo Tercer Juzgado Civil de Santiago, por sentencia

de veintitrés de abril de dos mil quince se acogió

parcialmente la demanda, declarando la nulidad de derecho

público de la Resolución DGA N°732 de 2009, rechazándose la

acción de indemnización de perjuicios y acogiendo la

excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la

demandada Endesa S.A. respecto de la primera pretensión.

La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de los

recursos de apelación deducidos por los demandados,

confirmó el fallo de primer grado.

En contra de dicha sentencia, la parte demandada

Endesa S.A. interpuso recursos de casación en la forma y en

el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.

Primero: Que el arbitrio de nulidad formal acusa, en

un primer capítulo, que el fallo recurrido incurre en la

causal del artículo 768 Nº5 en relación con el artículo 170

RBXHCVXXBN
Nº4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la omisión

de las consideraciones de hecho y de derecho en que se

funda.

Se sustenta tal motivo en que la decisión rechazó el

recurso de casación en la forma interpuesto por Endesa en

contra de la sentencia de primera instancia, indicando que

las alegaciones sólo dan cuenta de una disconformidad de la

recurrente con los argumentos expuestos por los

sentenciadores. Sin embargo, en el dictamen de primer grado

falta una determinación de los hechos que se dieron por

justificados y los argumentos que sirvieron para tal fin,

omisiones que hace suyas el tribunal de alzada, al afirmar

que existió un análisis de la prueba que la recurrente,

asevera, no se encuentra.

Segundo: Que, a continuación, se alega la causal del

artículo 768 N°6 del Código de Procedimiento Civil,

explicando que la decisión ha sido dada contra otra pasada

en autoridad de cosa juzgada, puesto que ante el Tercer

Juzgado Civil de Santiago se rechazó, por sentencia firme,

una demanda de nulidad de derecho público en contra de la

misma Resolución DGA N°732/2009 impugnada en este proceso.

En aquel segundo juicio, la Corte de Apelaciones de

Santiago rechazó la nulidad de derecho público al estimar

que no procede la acción cuando hay herramientas especiales

para impugnar el acto administrativo, en este caso, el

RBXHCVXXBN
artículo 137 del Código de Aguas, entrando de esta forma al

fondo del asunto, por la vía de resolver que existe una

acción especial que prefiere al ejercicio de la general de

nulidad.

Agrega que constituye un error señalar que no concurre

la identidad legal de personas entre ambas decisiones, por

cuanto la acción de nulidad de derecho público no cumple

con los criterios tradicionales de otras pretensiones

civiles y resulta un hecho inequívoco que en ambas causas

se discute la misma situación jurídica, con el mismo

alcance, esto es, se pide la nulidad de derecho público de

la misma resolución que, de ser acogida, produce efectos

erga omnes, verificándose por tanto una identidad “legal”

de personas.

Tercero: Que, finalmente, se reprocha que el fallo

recurrido contiene decisiones contradictorias, que se

reflejan en dos aspectos.

En primer lugar, señala que se aprecia una

contradicción en rechazar la demanda de indemnización de

perjuicios, pero a la vez desestimar la excepción de falta

de legitimación activa opuesta por su parte. Asevera que

resultó un hecho asentado que los actores no sufrieron

perjuicios, explicando el fallo que los daños reclamados no

podían configurarse con la mera dictación de la resolución

recurrida. Sin embargo, luego concluye que los demandantes

RBXHCVXXBN
tienen interés en la declaración de nulidad, a pesar de que

tal nulidad no existe sin el perjuicio correlativo.

Una segunda contradicción radica, en concepto de la

recurrente, en que se rechaza la demanda de indemnización

de perjuicios y a la vez se acoge la nulidad de derecho

público, decisiones que resultan incompatibles toda vez que

no puede darse lugar a una nulidad sin perjuicio para

terceros.

Cuarto: Que, en cuanto a la omisión de consideraciones

de hecho y de derecho, cabe destacar que el vicio aludido

en el citado numeral cuarto del artículo 768 del Código de

Procedimiento Civil sólo concurre cuando la sentencia

carece de fundamentos fácticos o jurídicos que le sirvan de

sustento, es decir, cuando no se desarrollan los

razonamientos que determinan el fallo. Por tanto, para

dilucidar si efectivamente se incurre en el defecto

denunciado, corresponde el análisis del mérito de las

sentencias de primer y segundo grado.

Quinto: Que de tal examen aparece que la decisión de

primera instancia acoge la demanda de nulidad de derecho

público sobre la base del análisis que realiza de la prueba

documental rendida, especialmente el tenor de las

Resoluciones DGA N°134 de 22 de marzo del año 2000 y N°732

del año 2009, de acuerdo a las cuales se concedió el

primitivo aprovechamiento de aguas de que era titular la

RBXHCVXXBN
empresa Endesa S.A. y luego se le autoriza el traslado de

tal derecho. En este orden de ideas, el fondo del asunto

radicaba en la interpretación de ambas resoluciones a fin

de determinar si el cambio de punto de captación que consta

en la resolución cuya nulidad se pide correspondía

efectivamente a tal institución o a otra distinta,

alterando los caudales originalmente concedidos,

transgrediendo una prohibición de celebrar actos y

contratos que se alegó como vigente y extendiéndose a

puntos no comprendidos en la solicitud, todos aspectos que

resultan debidamente fundados en el fallo de primer grado,

que analiza cada uno de los defectos que se denuncian,

decisión que es confirmada luego por el de segunda

instancia que, a su vez, enfatiza en la conclusión de

concurrir en este caso los vicios de nulidad alegados.

Sexto: Que como se advierte, el detalle expuesto

satisface el requisito de fundamentación de las sentencias,

pudiendo concluirse que el fallo impugnado contiene el

sustento de la decisión que consigna, haciéndose cargo de

las alegaciones y defensas de cada una de las partes, de

manera que los hechos en que se funda el recurso finalmente

no constituyen la causal invocada.

Séptimo: Que, respecto del segundo motivo de casación

en la forma, esto es, la cosa juzgada, para su adecuada

resolución resulta útil señalar que el artículo 175 del

RBXHCVXXBN
Código de Procedimiento Civil dispone: “las sentencias

definitivas e interlocutorias firmes producen acción o

excepción de cosa juzgada”; la primera se condice con la

facultad para solicitar el cumplimiento, incluso forzado,

de la pretensión consolidada en el fallo que participe de

alguna de dichas categorías; la excepción, en cambio, se

identifica literalmente con las voces latinas “res”

“iudicata” y a la antigua máxima “res iudicata pro veritate

habetur”, esto es, que la cosa juzgada en la sentencia ha

de tenerse por verdad.

Sin embargo, la evolución de la doctrina procesal ha

ampliado la mirada con respecto a la cosa juzgada o res

judicata – el bien reconocido o desconocido por el órgano

jurisdiccional -, entendiéndola como uno de los efectos de

la sentencia y, aún más, como una cualidad de éstos. En

palabras del autor Eduardo Couture: “la cosa juzgada es la

autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no

existen, contra ella otros medios de impugnación que

permitan modificarla” (autor citado en “Breves Nociones

acerca de la Cosa Juzgada” de los profesores Mario Mosquera

R. y Cristián Maturana M., Depto. Derecho Procesal U. de

Chile) y, según Giussepe Chiovenda, “es la afirmación

indiscutible y obligatoria para los jueces de todos los

juicios futuros de una voluntad concreta de la ley, que

reconoce o desconoce un bien de la vida a una de las

RBXHCVXXBN
partes” (Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ed. Rev.

de Derecho Privado, Madrid, pág. 409).

En suma, el instituto jurídico en referencia atañe a

los efectos jurídico-procesales del litigio y, de manera

suprema, a la eficacia de la sentencia pronunciada para

resolver el asunto que ha sido materia de éste e importa

una limitación al derecho que, por regla general, tienen

las partes para discutir lo decidido, el que adquiere vigor

en tanto se inicie un pleito con una pretensión ya resuelta

en una sentencia ejecutoriada previa. Por consiguiente, su

objetivo es impedir un nuevo pronunciamiento sobre materias

respecto de las cuales ha recaído ya una decisión, motivo

por el cual debe indagarse sobre la concurrencia de la

triple identidad en este caso entre el fallo que sirve de

sustento a la excepción y aquel en que ésta se opone.

Octavo: Que, como se sabe, la excepción de cosa

juzgada supone necesariamente la concurrencia de los

requisitos estatuidos por el artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil. Se trata entonces de verdaderos

presupuestos que la configuran y, para averiguar si ellos

concurren, será menester confrontar o comparar los dos

procesos a los que toca la hipótesis sobre la que aquélla

se construye.

Noveno: Que de lo normado en el artículo 177 del

Código de Procedimiento Civil, se desprende que la cosa

RBXHCVXXBN
juzgada requiere de la existencia de un fallo anterior

firme y, en seguida, que en ambos pleitos haya sido igual

la cosa demandada, fundada en la misma causa y, también,

que la demanda impetrada vincule, legalmente, a unas mismas

personas.

Esta Corte ha sostenido: "hay cosa juzgada cuando

confrontando la acción deducida en ambos pleitos, su objeto

y fundamento, resulta que es la misma situación jurídica

que se pretende someter nuevamente a la decisión judicial,

sin que desaparezca esta igualdad de situación por no ser

unas mismas las expresiones con que el demandante sustenta

su derecho, si sustancialmente tienen el mismo alcance".

(R.D.J., T. 9, secc. 1ª, pág. 437).

Décimo: Que desde ya debe anotar que no existe

controversia respecto del elemento objetivo de la cosa

juzgada, esto es, que lo pedido en uno y otro juicio está

referido a la nulidad de derecho público de la Resolución

DGA N°732 de 27 de noviembre del año 2009, que autoriza el

cambio de punto de captación de derechos de aprovechamiento

de aguas de que es titular Endesa S.A.

Sin embargo, en lo relativo al límite subjetivo,

constituido por la identidad de partes, entre los procesos

cuya confrontación se examina, puede apreciarse que en la

causa Rol 15.156-2012 iniciada ante el Tercer Juzgado Civil

de Santiago, la demandante es la empresa Ingeniería y

RBXHCVXXBN
Construcción Madrid S.A. que no figura dentro de la nómina

de actores de la presente causa.

A pesar de reconocer lo anterior, la recurrente

formula un matiz respecto de la identidad de partes en los

procesos de nulidad de derecho público, afirmando que la

“identidad legal” no requiere que se trate de las mismas

personas en razón del efecto erga omnes de la institución.

Al respecto, basta señalar que tal efecto se produce por la

declaración de nulidad y no por el sólo ejercicio de la

acción, de manera que no podría existir cosa juzgada

respecto de un proceso en que – sin perjuicio de no

verificarse, hasta ahora, identidad de partes – la acción

de nulidad fue rechazada sin entrar a un análisis de fondo.

Undécimo: Que, sin perjuicio de que lo anterior es

suficiente para el rechazo de este motivo de nulidad

formal, resta el análisis de la causa de pedir, como

elemento objetivo de la cosa juzgada. En este aspecto, se

debe enfatizar que la determinación de la causa de pedir

debe comenzar con el examen de lo resuelto en la resolución

judicial, precisando qué debe ser comprendido dentro de lo

decidido por el fallo que produce cosa juzgada.

La causa de pedir, ha sido definida por el legislador

como “el fundamento inmediato del derecho deducido en

juicio”, pudiendo agregarse que es el antecedente jurídico

o material en que se sustenta el derecho que se reclama.

RBXHCVXXBN
 Duodécimo: Que el sustento fáctico descrito por la

sentencia del Tercer Juzgado Civil de Santiago radica en

las solicitudes de aprovechamiento que había presentado el

demandante ante la DGA. Reprocha el actor que de sus tres

solicitudes de derechos sobre el Río Fui, una fue acogida,

pero previamente se dictó la Resolución N°732/2009 que

autoriza a la empresa un cambio del punto de punto de

captación pedido de manera posterior sobre el mismo caudal,

causándole un perjuicio consistente en que no podrá ejercer

su derecho de aprovechamiento de manera preferente, por la

inundación que llevará a cabo la hidroeléctrica que

construirá Endesa S.A.

En consecuencia, lo reclamado en aquel juicio es una

colisión entre los derechos de aguas del demandante y los

del demandado.

Distinta es la situación que consta en estos

antecedentes. En efecto, los demandantes de esta causa

fundan el interés que exige la nulidad de derecho público

en su calidad de propietarios riberanos al lago Pirihueico

y el río Fui, explicando que sus propiedades podrán verse

inundadas por el cambio de nivel producto de la confusión

de las aguas del embalse artificial con las del lago,

perdiendo su valor comercial, turístico y ambiental, sin

alegar su titularidad sobre derechos de aguas en los

caudales de origen o de destino. Como se observa, se trata

RBXHCVXXBN
de un interés muy distinto a aquel alegado por Ingeniería y

Construcción Madrid S.A.

Décimo tercero: Que, en consecuencia, sólo cabe

concluir que, por un lado, no existe identidad de personas

y, por otro, el fundamento inmediato del derecho que se

ejerce por la parte actora en ambos juicios es muy

distinto, de manera que los hechos expuestos para fundar

este capítulo del recurso tampoco constituyen la causal

invocada, motivando su rechazo.

Décimo cuarto: Que, finalmente, en lo que respecta a

la causal de contener la sentencia decisiones

contradictorias, prevista en el N° 7 del artículo 768 del

Código de Procedimiento Civil, se debe consignar que

aquella se refiere a la hipotética situación de contemplar

el fallo impugnado una decisión que se opone a lo ordenado

en el mismo, esto es, que existan dos dictámenes o

determinaciones que recíprocamente se destruyen,

circunstancia que no se observa en las decisiones de

rechazar la excepción de falta de legitimación activa,

desestimar la demanda de indemnización de perjuicios y,

finalmente, acoger la demanda de nulidad de derecho

público.

Del tenor de las argumentaciones expuestas en el

libelo resulta que los hechos en que se funda nuevamente no

constituyen el vicio de la causal invocada, por cuanto,

RBXHCVXXBN
como se dijo, aquél concurre sólo cuando una sentencia

contiene decisiones imposibles de cumplir por contraponerse

unas con otras, sin que tenga lugar cuando se incurra en

contradicciones en sus consideraciones, toda vez que

aquello, de existir, eventualmente constituye el vicio de

nulidad previsto en el artículo 768 N° 5 en relación al

artículo 170 N°4 del Código de Enjuiciamiento Civil,

situación que se configura sólo si el fallo, producto de la

referida contradicción, la decisión carece de fundamentos

que sustenten lo resolutivo, vicio que tampoco se observa

en la sentencia.

Décimo quinto: Que, en consecuencia el arbitrio de

nulidad formal deberá necesariamente ser desestimado.

II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo.

Décimo sexto: Que el arbitrio de nulidad sustancial

denuncia, en un primer capítulo, la infracción del artículo

177 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo a la

excepción de cosa juzgada alegada en segunda instancia.

Explica la recurrente que, paralelamente a este

juicio, otra empresa también demandó a la Dirección General

de Aguas y a Endesa S.A., solicitando la declaración de

nulidad de derecho público respecto de la misma resolución

DGA N°732 del año 2009, acción que fue rechazada. Reconoce

que la sentencia que recae en tales antecedentes no se

pronuncia sobre los supuestos vicios alegados por la

RBXHCVXXBN
demandante, pero resuelve el fondo, por la vía de señalar

que existen procedimientos de nulidad específicamente

contemplados en la legislación especial. En consecuencia,

se trata de una acción idéntica a la ejercida en estos

antecedentes, de manera que la correcta aplicación del

artículo 177 del Código de Procedimiento Civil implicaba el

acogimiento de la excepción deducida.

Agrega que el fallo recurrido rechaza tal defensa

sobre la base de argumentar que no existe entre ambos

procesos identidad de personas. Sin embargo, la identidad

que exige la norma debe ser “legal”, verificándose en este

caso puesto que ambos demandantes ocupan la misma situación

jurídica en relación al mismo acto administrativo, teniendo

presente que la legitimación activa en materia de nulidad

de derecho público se aleja de las reglas y criterios

tradicionales de otras acciones civiles.

Décimo séptimo: Que, a continuación, se dan por

transgredidos los artículos 38 inciso 2° de la Constitución

Política de la República, 13 inciso 2° de la Ley N°19.880 y

163 del Código de Aguas, en tanto la sentencia rechaza la

existencia de perjuicios, pero reconoce a los demandantes

legitimación activa para deducir la acción.

Asevera la recurrente que no hay nulidad sin perjuicio

y, en este sentido, ninguno de los demandantes fue parte en

el proceso administrativo de concesión del derecho de

RBXHCVXXBN
aprovechamiento en favor de Endesa S.A., como tampoco en el

de traslado del punto de captación. A ello se añade que los

demandantes no presentaron recursos administrativos o

judiciales en contra de la resolución DGA N°732/2009 cuya

nulidad ahora se pide y que ninguno de ellos es propietario

o titular de derechos de aprovechamiento de aguas en el

tramo correspondiente al derecho del cual Endesa S.A. es

titular, como tampoco son solicitantes de tales derechos.

Sin embargo, el fallo recurrido, a pesar de establecer

como un hecho de la causa la inexistencia de perjuicios,

igualmente considera que los actores tienen un interés que

les permite accionar de nulidad de derecho público, puesto

que el traslado concedido por la resolución cuya nulidad se

pide, tiene por objeto la construcción de una central

hidroeléctrica y eso cambiaría el nivel de las aguas,

afectando a los demandantes por su propiedad en predios

ribereños. Tales consideraciones se basan en presupuestos

ajenos al análisis propio de una nulidad de derecho

público, como tampoco se condicen con las exigencias del

artículo 149 del Código de Aguas.

Agrega que las sanciones jurídicas – como la

declaración de nulidad – se justifican en la medida que los

actos producen perjuicios para terceros, de manera que no

es posible declararla respecto de una resolución que no

perjudica a nadie, puesto que tal actuar infringe los

RBXHCVXXBN
principios de conservación del acto administrativo y de

trascendencia.

Décimo octavo: Que se alega también la vulneración del

artículo 137 del Código de Aguas, puesto que el fallo

recurrido acoge la acción de nulidad de derecho público, a

pesar de existir en nuestro ordenamiento jurídico otras

acciones contencioso administrativas para reclamar la

nulidad. En este orden de ideas, afirma que la nulidad de

derecho público es una acción excepcional que sólo procede

a falta de una especial que, en este caso, se encuentra en

el señalado artículo 137.

Adicionalmente, el artículo 163 del mismo cuerpo legal

agrega otra serie de garantías para los administrados a

propósito del procedimiento de traslado del ejercicio de un

derecho de aprovechamiento. En efecto, contempla una

publicación en el Diario Oficial y un plazo para que todo

afectado en sus derechos se oponga a la solicitud, de

manera que existen garantías, recursos y acciones distintas

de la ordinaria de nulidad de derecho público para reclamar

los vicios a que se refiere la demanda, impidiendo que la

ejercida sea la vía idónea para reclamar sobre la legalidad

de una resolución de la Dirección General de Aguas.

Décimo noveno: Que, a continuación, se acusa

infringido el artículo 13 inciso 2° de la Ley N°19.880,

norma que consagra el principio de conservación de los

RBXHCVXXBN
actos administrativos, que pueden ser declarados nulos sólo

si el vicio es grave y esencial, esto es, si de repetirse

el procedimiento se sigue el mismo resultado, pierde

sentido la anulación del acto.

Asevera que los vicios alegados por los demandantes,

de ser efectivos, no habrían impedido que se aprobara el

cambio de punto de captación que consta en la resolución

DGA N°732/2009, de manera que resultaba improcedente la

declaración de nulidad.

Vigésimo: Que se denuncia también la vulneración de

los artículos 3 del Código de Aguas y 13 de la Ley

N°19.880, en relación a los artículos 158 a 163 del Código

de Aguas, en tanto la sentencia se equivoca en calificar el

procedimiento como un cambio de fuente de abastecimiento,

cuando en realidad se trató del cambio del punto de

captación de un derecho de aprovechamiento previamente

concedido. Tal decisión infringe el artículo 3 del Código

de Aguas que consagra el principio de unidad de corriente y

no considera que las aguas de los afluentes del lago

Pirihueico que fluyen hacia dicho lago son las mismas que

más abajo escurren por el río Fui, donde son ahora captadas

producto del cambio. De esta forma, al trasladar los

derechos del lago Pirihueico al río Fui, no se cambió la

fuente de abastecimiento, sino sólo se autorizó el cambio

de ejercicio.

RBXHCVXXBN
 Agrega que la circunstancia de que la resolución DGA

N°134/2000 señale que el aprovechamiento se concede sobre

los afluentes del Lago Pirihueico y la resolución DGA

N°732/2009 afirma que el derecho se tiene sobre las aguas

superficiales de dicho lago, es un defecto que carece de la

entidad suficiente como para justificar la declaración de

nulidad, pudiendo ser considerado sólo como un error de

referencia.

Vigésimo primero: Que se reprocha, además, la

vulneración de los artículos 18 y 147 bis inciso 4° del

Código de Aguas, en tanto, a diferencia de lo afirmado por

los sentenciadores, no se otorgaron caudales de agua

superiores a los concedidos en la resolución DGA

N°134/2000, sólo cantidades diferentes, actuar que está

autorizado por el Manual de Normas y Procedimientos para la

Administración de Recursos Hídricos N°5.2.6 de la Dirección

General de Aguas, para el caso en que no se pueda trasladar

la totalidad de los caudales del derecho de aprovechamiento

de aguas, permitiendo ofrecer caudales menores o un derecho

distinto.

En este caso, las diferencias de caudales fueron en

perjuicio de Endesa S.A. puesto que sólo se aumentaron los

derechos eventuales, que no tienen la misma naturaleza que

los permanentes, de manera que no pueden ser considerados

RBXHCVXXBN
de manera aislada para anular la resolución que los

concede.

Vigésimo segundo: Que, a todo lo anterior, se agrega

la infracción del artículo 149 en relación al 163, ambos

del Código de Aguas, preceptos cuya correcta aplicación

impedía que el tribunal tomara en consideración la

finalidad que motivó la solicitud del derecho de

aprovechamiento para efectos de acoger la demanda. En

efecto, se tomó en cuenta que las peticiones

administrativas están ligadas al proceso de construcción y

operación de la Central Hidroeléctrica Neltume y el acopio

de agua que ella significaría, finalidad que, resultando

improcedente para el análisis sobre la procedencia de la

nulidad de derecho público, ha variado con el tiempo puesto

que Endesa S.A. retiró el estudio de impacto ambiental de

tal central. A lo anterior se suma que la concesión de un

derecho de aprovechamiento de aguas no queda condicionada

de modo alguno a un determinado uso.

En relación a estas mismas normas, se afirma que no

existió autorización alguna para acopiar aguas en la

Resolución N°732/2009, de manera que tampoco podría existir

vicio a este respecto.

Agrega que la nulidad de derecho público puede ser

alegada por actuar el órgano administrativo fuera de sus

facultades o de manera contraria a derecho, pero no por las

RBXHCVXXBN
consideraciones que la autoridad administrativa tuvo a la

vista para una autorización de traslado.

Vigésimo tercero: Que, finalmente, se acusa la

vulneración de los artículos 290 N°4 del Código de

Procedimiento Civil y 1464 N°3 del Código Civil, puesto que

la Dirección General de Aguas no infringió la medida

precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos

sobre los derechos de aprovechamiento de aguas concedidos

mediante la resolución DGA N°134/2000, toda vez que tal

medida fue concedida con el objeto de asegurar el resultado

de otra acción, como es aquella donde se pidió precisamente

la nulidad de derecho público de la mencionada Resolución

N°134/2000. En este orden de ideas, la finalidad de tal

medida era evitar la enajenación total o parcial, que no ha

acontecido en la especie puesto que sólo se concedió un

traslado, conservando el aprovechamiento dentro del

patrimonio de Endesa y solamente variando el lugar de su

ejercicio a través de un acto que, califica la recurrente,

es de mera administración.

Vigésimo cuarto: Que, en cuanto a la influencia

sustancial que los señalados vicios tuvieron en lo

dispositivo del fallo, afirma que la correcta aplicación de

las disposiciones referidas habrían llevado a estimar que

los defectos de nulidad de derecho público denunciados en

la demanda no se configuran.

RBXHCVXXBN
 Vigésimo quinto: Que estos antecedentes se inician con

la demanda deducida por diecinueve actores en contra del

Fisco de Chile, la Dirección General de Aguas y Endesa

S.A., quienes solicitan se declare la nulidad de derecho

público de la Resolución DGA N°732 de 2009, que aprueba a

la empresa la solicitud de traslado del ejercicio de un

derecho de aprovechamiento sobre las aguas superficiales

del Lago Pirihueico, localizado en la comuna de

Panguipulli, provincia de Valdivia, Región de Los Ríos, a

un nuevo punto de captación ubicado en el río Fui, con los

caudales permanentes y eventuales mensuales que en la misma

resolución se detallan.

Explican los demandantes que tal aprovechamiento le

fue concedido a través de la Resolución DGA N°134 de 22 de

marzo del año 2000 y que el cambio de punto de captación se

encuentra afectado por cinco vicios. El primero de ellos,

radica en que la resolución DGA N°134/2000 otorgó a Endesa

S.A. derechos de aprovechamiento de aguas sobre los

afluentes del Lago Pirihueico a captarse en su desagüe, es

decir, se remitió a una fuente imprecisa y distinta de la

señalada en la solicitud de aprovechamiento, sin considerar

que es físicamente imposible captar aguas en el desagüe del

lago, sin usar sus aguas. En este orden de ideas, al

trasladar el punto de captación al río Fui, la Dirección

General de Aguas cambió la fuente original de

RBXHCVXXBN
abastecimiento del derecho de aprovechamiento, de manera

que la resolución N° 732/2009 no se ajusta a derecho, en

tanto la peticionaria no era titular de un derecho de

aprovechamiento de aguas superficiales del lago Pirihueico,

sino que, de un derecho sobre aguas provenientes de los

afluentes de dicho lago.

Un segundo vicio consiste en que la resolución

impugnada concedió a Endesa caudales de aguas diferentes y

superiores a los otorgados en la resolución original que

constituye el derecho de aprovechamiento de aguas que se

traslada, reconociéndole más derechos de los que tenía

originariamente, puesto que el otorgamiento primitivo era

de 166 metros cúbicos por segundo, mientras que en el

traslado se asevera la existencia de un aprovechamiento por

140 metros cúbicos por segundo.

En tercer lugar, se afirma que al trasladar el punto

de captación del derecho de aprovechamiento se otorgó una

autorización ilegal para embalsar o acopiar aguas en el

nuevo punto, toda vez que en el derecho originario

constituido sobre el lago Pirihueico, dichas aguas ya se

encontraban naturalmente embalsadas. En cambio, a partir

del nuevo hito de extracción del recurso en el río Fui tal

situación excepcional de volúmenes de agua se pierde,

porque un río no es un embalse ni un lago, sino que un

caudal de agua en permanente movimiento que corre hacia los

RBXHCVXXBN
niveles más bajos, impidiéndose captar las aguas en los

volúmenes requeridos para la factibilidad del proyecto

hidroeléctrico Neltume que pretende ejecutar Endesa,

resultando necesario embalsar las aguas mediante la

construcción de una barrera o represa. Esta autorización es

concedida por la Dirección General de Aguas en la

resolución cuya nulidad se pide, a pesar de no haber estado

incluida en el acto administrativo original.

Como un cuarto vicio, se alega que la resolución DGA

N°732/2009 infringió la prohibición judicial de celebrar

actos y contratos decretada como medida precautoria en el

marco de un juicio de nulidad de derecho público ventilado

ante el 24° Juzgado Civil de Santiago, donde los mismos

demandantes piden la nulidad de derecho público de la

resolución N°134/2000. Aseveran que tal irregularidad fue

advertida por el Conservador de Bienes Raíces de

Panguipulli al negarse a la inscripción de la escritura

pública a que se redujo la resolución N°732 por alterarse

en ésta un elemento integrante del acto administrativo

primitivo, sobre el cual recaía la prohibición.

Finalmente, se esgrime como defecto que en la

dictación de la tantas veces mencionada resolución N°732 se

infringieron normas sobre el caudal ecológico, desde que en

dicho instrumento se hizo un pronunciamiento sobre dicho

caudal, sin que éste fuera objeto de la petición de Endesa.

RBXHCVXXBN
 Afirman los demandantes que ellos son propietarios

riberanos al lago Pirihueico y el río Fui, de manera que la

represa afecta gravemente sus propiedades al verse ellas

inundadas por el cambio de nivel producto de la confusión

de las aguas del embalse artificial con las del lago,

perdiendo todo su valor comercial, turístico y ambiental,

generándose además riesgos importantes de desprendimientos

de tierras de aquellas laderas colindantes con el río.

Por estas razones, piden que se declare la nulidad de

derecho público de la Resolución N° 732, dictada por la

Dirección General de Aguas el 27 de noviembre de 2009, como

de cualquiera otra resolución que la aclare, modifique o

complemente, así como de todos y cada uno de los derechos

que tengan como fuente jurídica tales resoluciones para

cualesquiera de los titulares demandados en estos autos,

especialmente Endesa, ordenando anotar la sentencia

definitiva firme que declare la nulidad de derecho público

de la Resolución N° 732/2009 al margen de la escritura

pública a que se redujo tal acto administrativo,

disponiendo cancelar la inscripción que se practique de tal

escritura pública.

También solicitan que se condene a los demandados

solidariamente entre todos, y subsidiariamente con

responsabilidad simplemente conjunta a indemnizar a los

demandantes todos los perjuicios sufridos con motivo de los

RBXHCVXXBN
hechos expuestos en la demanda, haciendo reserva para la

ejecución de la sentencia o para juicio posterior la

discusión sobre la especie y el monto de los perjuicios

sufridos, todo con costas.

Vigésimo sexto: Que la sentencia de primer grado parte

precisando la extensión de la controversia, señalando que

solamente corresponde en esta sede determinar eventuales

vicios que generen la nulidad de derecho público de la

Resolución DGA N° 732 y el cumplimiento de los requisitos

de la responsabilidad extracontractual. Ello, puesto que

los intervinientes esgrimieron fundamentos relativos a una

nulidad de la resolución DGA N°134, cuestión que es materia

de otro juicio seguido entre las mismas partes.

Se pronuncia el tribunal, en primer lugar, sobre la

excepción de falta de legitimación activa opuesta por los

demandados, explicando que los actores acreditaron ser

propietarios riberanos del Lago Pirihueico y el Río Fui

según dan cuentas las copias de inscripciones de dominio

vigente acompañadas al proceso. Lo anterior es relevante

porque, si bien es cierto que la acción de nulidad de

derecho público no es una acción popular, el interés que

debe demostrar quien acciona no se equipara a aquel que es

exigido para demandar la nulidad de determinado acto o

contrato conforme a las reglas del Código Civil. Es así

como basta que quien accione esgrima un interés legítimo

RBXHCVXXBN
que justifique la eventual anulación de un acto

administrativo. En este orden de ideas, resulta evidente

que existe un interés legítimo de parte de los actores en

obtener la anulación del acto administrativo de que se

trata pues es la propia Endesa quien reconoce que los

derechos de aprovechamiento de aguas son para la

construcción de una central hidroeléctrica de paso y, si

bien niega que esté involucrado el embalsamiento de las

aguas, sí reconoció en su Estudio de Impacto Ambiental que

uno de los efectos es el cambio de nivel de las aguas del

río Fui.

Al respecto cabe consignar que la sola circunstancia

de no haber participado en el procedimiento administrativo

no conlleva la falta de legitimación activa, puesto que la

nulidad de derecho público es una acción de origen

constitucional que busca materializar el respeto de la

autoridad al principio de juridicidad. Lo anterior es así

por cuanto la falta de participación en el proceso

administrativo puede obedecer a múltiples razones, entre

ellas está que las partes no sean legitimadas en ese

específico contencioso administrativo, cuestión que ocurre

en el caso sub lite. En efecto, el artículo 163 del Código

de Aguas establece los requisitos para acceder a un cambio

de punto de captación, y uno de ellos es no afectar

derechos de terceros que tengan legalmente constituidos

RBXHCVXXBN
derechos de aprovechamiento de aguas. Ergo, para participar

en ese contencioso administrativo es indispensable contar

con derechos ya constituidos, cuestión que en el caso

concreto no se cumple.

A mayor abundamiento, entre las razones esgrimidas

para motivar la nulidad de derecho público figura aquella

relacionada con la falta de acatamiento de la medida

precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos,

que se dictó en favor de los actuales demandantes, cuestión

que por sí sola les otorga legitimidad activa.

En cuanto al fondo, se atribuyen cinco ilegalidades

que generarían la nulidad de derecho público del acto, a

saber: 1) a través del traslado del punto de captación del

derecho de aprovechamiento en realidad se cambió la fuente

original; 2) concedió a Endesa S.A. caudales de aguas

diferentes y superiores a los otorgados en el derecho de

aprovechamiento de aguas que se traslada; 3) otorgó una

autorización ilegal para embalsar o acopiar aguas en el

nuevo punto de captación; 4) infringió una prohibición

judicial de celebrar actos y contratos que pesaba sobre la

Resolución N° 134 decretada como medida precautoria; y 5)

vulneró normas jurídicas sobre el caudal ecológico. Todas

estas ilegalidades redundan en una infracción del artículo

163 del Código de Aguas que regula el procedimiento de

RBXHCVXXBN
cambio de punto de captación y los requisitos a los que

debe ceñirse la autoridad administrativa.

Explicita el tribunal que la resolución DGA N° 134 de

22 de marzo de 2000 constituyó el derecho de

aprovechamiento de aguas que es trasladado a través de la

resolución impugnada. Tal acto en su punto 1° de lo

resolutivo dispuso: “Constitúyase a favor de Endesa S.A. un

derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas

superficiales, corrientes y detenidas, de ejercicio

permanente y continuo, y eventual y continuo en el desagüe

del lago Pirehueico sobre aguas provenientes de los

afluentes a dicho lago, en la Comuna de Panguipulli,

provincia de Valdivia, Xa. Región, por los siguientes

caudales medios anuales y con un máximo de hasta 140

m3/seg”. Luego refiere el caudal permanente: 48 m3/seg. ,

insertando tabla de distribución mensual para efectos del

artículo 17 del Código de Aguas; y caudal eventual: 68

m3/seg.

Destaca de esta resolución la circunstancia que los

derechos de aprovechamiento de aguas están constituidos

sobre los afluentes del lago Pirihueico, los que en la

especie son los ríos Huahum y Lipinza, sin que quede claro

si aquellos se constituyen además sobre las aguas del

referido lago, cuestión que debe dilucidarse como se señaló

en el fundamento noveno, en el juicio seguido ante el 24

RBXHCVXXBN
Juzgado Civil de Santiago. Lo que sí es expreso en la

resolución es que el punto de captación se encuentra

ubicado en el desagüe del lago Pirihueico.

En tanto, la Resolución DGA N° 732 de 27 de noviembre

de 2009 señala “Apruébese a la Empresa Nacional de

Electricidad S.A., la solicitud de traslado del ejercicio

de un derecho de aprovechamiento sobre las aguas

superficiales del Lago Pirihueico, localizado en la comuna

de Panguipulli, provincia de Valdivia, Región de Los Ríos y

que está inscrito en el Registro de Propiedad de Aguas a

Fs. 54 v N° 48 del año 2001 del Conservador de Bienes

Raíces de Panguipulli, a un nuevo punto de captación,

ubicado en el Rio Fui (…)”.

El derecho de aprovechamiento originario se constituyó

sobre afluentes del lago Pirihueico, que está formado por

dos cauces, a saber, el río Huahum y el Lipinza,

estableciéndose el punto de captación en el desagüe del

referido lago. En tanto en la Resolución DGA N° 732 se

accede al traslado del ejercicio del derecho de

aprovechamiento sobre aguas superficiales del lago

Pirihueico. Desde ya resalta una falta de correlación

exacta respecto de la fuente en que está constituido el

derecho de aprovechamiento, cuestión que no es irrelevante

si se considera que las primeras son aguas corrientes

mientras que las segundas corresponden a aguas lacustres,

RBXHCVXXBN
circunstancia de la cual fluye que al cambiar el punto de

captación al río Fui, se está más bien cambiando la fuente

de abastecimiento, porque se trata de un cauce distinto. Si

bien es incuestionable que el río Huahum, el río Lipinza,

el lago Pirihueico y el río Fui pertenecen a la misma hoya

hidrográfica, ello no es suficiente para estar ante un

simple traslado de punto de captación, puesto que entre los

ríos Huahum y el río Lipinza, por un lado, y el rio Fui,

por otro, media la existencia de un lago (Pirihueico).

En consecuencia, para el cambio de punto de

abastecimiento debió haberse seguido el procedimiento

regulado en los artículo 158 a 162 del Código de Aguas, sin

que fuera procedente que se accediera a la solicitud de

cambio de punto de captación bajo el amparo del artículo

163 del mencionado cuerpo normativo, toda vez que la

solicitud, en los términos que fue planteada, no era

legalmente procedente. En consecuencia, la referida

resolución se encuentra afecta a un vicio de nulidad de

derecho público, toda vez, que es el fruto de un

procedimiento no contemplado en el ordenamiento jurídico

para su otorgamiento, de lo que fluye no sólo una

contravención frontal a las normas antes señaladas sino que

además deviene en una actuación del órgano fuera de los

casos previstos en la ley.

RBXHCVXXBN
 Luego, se procede al análisis relacionado con la

alteración de los caudales, teniendo para ello presente que

la Resolución DGA N°134 constituyó los derechos de

aprovechamiento de aguas señalando como caudal medio anual

de hasta 140 m3/seg estableciendo el siguiente caudal

permanente:

ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
21 6 0,5 3 28 63 87 70 75 84 93 51
Además de un caudal eventual de 68 m3/seg.

Por su parte, en la Resolución DGA N°732 se

establecieron los siguientes caudales:

CAUDAL ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Permanente y 13,4 4,8 0,5 0,0 10,5 48,5 61,4 56,9 59,2 65,4 62,2 30,1

discontinuo

Eventual y 61,6 33,1 20,1 40,0 129,5 91,5 78,6 83,1 80,8 74,6 77,8 109,9

continuo

Como se observa, en los meses de mayo, junio, julio,

agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre se

sobrepasan los caudales eventuales otorgados

originariamente, sin que pudiera la Dirección General de

Aguas, bajo el pretexto de haber disminuido los caudales

permanentes, aumentar los caudales eventuales, pues ello es

improcedente en un procedimiento de la naturaleza de aquel

regido por el artículo 163 del Código de Aguas. En este

orden de ideas, debió la autoridad limitarse a trasladar el

monto menor que técnicamente se podía extraer, sin que

estuviere facultado para realizar esta especie de

RBXHCVXXBN
compensación aumentando los derechos de aprovechamiento

eventuales.

En cuanto al tercer vicio, esto es, la infracción de

una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y

contratos, tiene el tribunal como un hecho acreditado en

autos que el procedimiento de solicitud de traslado del

ejercicio de derecho de aprovechamiento de aguas iniciado

por Endesa, cuya tramitación se realizó bajo el expediente

VT-1001-44, se inició el día 24 de enero de 2007 y terminó

el 27 de noviembre de 2009 con la Dictación por parte del

ente técnico requerido de la Resolución DGA N° 732. Así tal

procedimiento se llevó a cabo íntegramente bajo la

vigencia de la medida precautoria de prohibición de

celebrar actos y contratos que se había dictado por el 24°

Juzgado Civil de Santiago el día 22 de marzo del año 2000,

de cuya existencia tenían pleno conocimiento tanto Endesa,

como la Dirección General de Aguas.

En consecuencia, el órgano administrativo actuó al

margen de las facultades que el ordenamiento jurídico le

otorga al desconocer directamente los alcances de una

resolución judicial

Por otro lado, en relación a la ilegalidad constituida

por la autorización ilegal para acopiar o el embalsar las

aguas de río Fui cabe señalar que el punto N° 8 de la parte

resolutiva de la Resolución DGA N° 134 establecía: “En el

RBXHCVXXBN
ejercicio del derecho de aprovechamiento, la titular podrá

acopiar aguas en el Lago Pirehueico, y en su restitución

deberá evitar que se produzcan golpes de agua que puedan

provocar daños en el lago Neltume o en las obras existentes

abajo del punto de restitución”.

El oficio Ordinario 132 de 24 de febrero de 2009

advirtió sobre el particular al señalar que “(…) no puede

haber autorización para embalsar las aguas si el derecho de

aprovechamiento se traslada a ese nuevo punto de captación,

porque el embalse solo está autorizado en el lago, conforme

a los términos del derecho de aprovechamiento de aguas

vigente” (…) ese acopio es tan esencial al derecho

original, por su naturaleza hidrológica asociada a las

condiciones naturales de la fuente de abastecimiento

intervenida (desagüe en el lago), que no se puede

trasladar. No es posible ni legal ni técnicamente acopiar

en el nuevo punto de captación, porque eso importaría en

verdad constituir un nuevo derecho, fuera del procedimiento

y sin las garantías para terceros respectivas”.

Así, en la especie, estimando la autoridad que en

realidad no se autorizaba un embalsamiento, se limita a

sacar el punto 8° de la primitiva resolución, obviando que,

tal como se señala en el informe del jefe de la división

legal, el acopio de agua es esencial en la constitución de

derecho de aprovechamiento sub lite, ello por cuanto los

RBXHCVXXBN
derechos de aprovechamiento de aguas constituidos cuyo

ejercicio fue trasladado a través de la resolución

impugnada, están indisolublemente ligados al proceso de

construcción y operación de la Central Hidroeléctrica

Neltume.

Las cuatro ilegalidades constatadas son suficientes,

en concepto del tribunal, para declarar la nulidad de

derecho público de la Resolución DGA N°732 de 27 de

noviembre de 2009, haciendo innecesario analizar una

eventual infracción a los caudales ecológicos.

Finalmente, respecto de la acción de perjuicios, se

resuelve que resulta improcedente reservarse la

determinación del daño para la etapa de cumplimiento del

fallo conforme lo establecido en el artículo 173 del Código

de Procedimiento Civil, toda vez que se trata de uno de los

elementos constitutivos de la responsabilidad

extracontractual demandada. A mayor abundamiento, en el

proceso no se acreditó la existencia de perjuicios ciertos,

puesto que la Resolución DGA N°732 que trasladó el

ejercicio derecho de aprovechamiento de aguas constituido

por la Resolución DGA N°134, en la especie no alcanzó a

producir efectos materiales concretos.

Vigésimo séptimo: Que en segunda instancia la parte de

Endesa S.A. opuso la excepción de cosa juzgada, fundada en

la existencia de un juicio seguido ante el Tercer Juzgado

RBXHCVXXBN
Civil de Santiago, Rol N°15.156-2012 que se inició por la

demanda de la empresa Ingeniería y Construcción Madrid S.A.

en contra de la Dirección General de Aguas y Endesa S.A., a

través de la cual pide la nulidad de derecho público de la

Resolución DGA N°732/2009. Agrega la demandada que en tal

acción se invocan causales similares a las esgrimidas en

estos antecedentes.

La demanda fue rechazada a través del fallo de 10 de

julio de 2015, que se funda en la existencia de una acción

especial en el artículo 137 del Código de Aguas, que

excluye a la nulidad de derecho público. Tal sentencia se

encuentra ejecutoriada.

Vigésimo octavo: Que el fallo de segundo grado rechaza

la alegación de cosa juzgada, puesto que la demandante en

aquel proceso que se tramitó ante el Tercer Juzgado Civil

de Santiago es la sociedad Ingeniería y Construcción Madrid

S.A., distinta de las diecinueve personas que han deducido

la demanda en estos autos. La no concurrencia de este

primer requisito de procedencia de la señalada excepción en

estudio basta para desestimarla, sin perjuicio de tener

presente, además, que la sentencia dictada en la causa que

se invoca no emitió pronunciamiento de fondo en cuanto a la

nulidad de derecho público del acto administrativo

impugnado, sino que la acción fue desestimada por razones

formales.

RBXHCVXXBN
 En cuanto al fondo, se confirma el fallo de primera

instancia, puesto que el acto administrativo cuya validez

se impugna permitió un cambio del ejercicio del derecho de

aprovechamiento de aguas al alterar la fuente de

abastecimiento y no simplemente un traslado del punto de

captación de las aguas, de modo tal que esta pretensión a

la cual se accedió mediante la Resolución N°732/2009 de la

Dirección General de Aguas debió someterse al procedimiento

especial establecido al efecto en los artículos 158 al 162

del Código de Aguas, no a la simple solicitud de cambio de

punto de captación a que se refiere el artículo 163 del

mismo cuerpo legal, sin perjuicio, además, de haberse

establecido que la señalada Resolución altera los caudales

de agua primitivamente otorgados, motivos suficientes para

configurar la existencia de un vicio de nulidad de derecho

público por resultar dicho acto contrario a la legalidad

vigente.

Vigésimo noveno: Que, entrando al análisis de los

vicios de nulidad sustancial denunciados, el primero de

ellos se refiere al artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil, en lo relativo al rechazo de la

alegación de cosa juzgada.

Al respecto, como ya se razonó a propósito del rechazo

del arbitrio de nulidad formal, no se observa que entre el

presente juicio y aquel resuelto por sentencia de 10 de

RBXHCVXXBN
julio del año 2015 en autos Rol N°15.156-2012 iniciado ante

el Tercer Juzgado Civil de Santiago, se verifique la triple

identidad exigida la por la norma citada.

En efecto, al no existir identidad de partes ni de

causa de pedir, fue precisamente la aplicación estricta de

la señalada disposición la que llevó al rechazo de la

excepción de cosa juzgada, de manera que no se observa que

los sentenciadores del grado hayan incurrido en yerro

jurídico al respecto.

Trigésimo: Que, a fin de resolver adecuadamente los

siguientes capítulos de casación, resulta pertinente antes

efectuar algunas reflexiones acerca de la acción sobre

nulidad de derecho público.

Ésta ha sido conceptuada como la acción que se ejerce

para obtener la sanción de ineficacia jurídica que afecta a

aquellos actos de los órganos del Estado en los que faltan

algunos de los requisitos que el ordenamiento establece

para su existencia y validez.

Este enunciado evidencia con nitidez el rol que dentro

de nuestro ordenamiento corresponde a la nulidad de derecho

público como una institución destinada a garantizar la

vigencia del principio de legalidad, de acuerdo con el cual

los órganos del Estado deben someterse en el desarrollo de

sus actividades a lo preceptuado en la Constitución

RBXHCVXXBN
Política de la República y en las leyes dictadas conforme a

ella.

De acuerdo con la jurisprudencia asentada por esta

Corte –y que recoge una doctrina que ha gozado de general

aceptación- la ilegalidad de un acto administrativo, que

puede acarrear su anulación, puede referirse a la ausencia

de investidura regular, incompetencia del órgano, defectos

de forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los

motivos y violación de la ley de fondo aplicable.

Trigésimo primero: Que los artículos 6 y 7 de la

Constitución Política no establecen una determinada acción

procesal encaminada a obtener la anulación de los actos

administrativos. Lo que configuran es el principio de

legalidad que rige la actuación de la Administración, que

lleva necesariamente aparejado la posibilidad de recurrir

ante los tribunales de justicia para obtener la anulación

de los actos contrarios a derecho.

La denominada “acción de derecho público” por la

doctrina y aceptada por la jurisprudencia, es entonces toda

acción contenciosa administrativa encaminada a obtener por

parte de un tribunal de la República la anulación de un

acto administrativo. Esta acción contenciosa

administrativa, o acciones contencioso administrativas,

pueden encontrarse establecidas por el legislador para

situaciones concretas y en materias determinadas, como es

RBXHCVXXBN
el caso, por ejemplo, del artículo 151 de la Ley de

Municipalidades, denominada reclamo de ilegalidad municipal

o el caso de los distintos procedimientos de reclamo contra

la aplicación de sanciones administrativas. En este orden

de ideas, cuando existe una acción contenciosa

administrativa “de nulidad de derecho público” contemplada

en la ley, se aplica esta, con el procedimiento allí

establecido, y no otra. Sin embargo, si la ley no contempla

ningún procedimiento o acción especial para impugnar el

acto administrativo solicitando su anulación, se puede

utilizar el procedimiento de juicio ordinario;

evidentemente en el entendido que se trataría de una acción

en que lo único que se solicita es la declaración de

nulidad ya que, como ha dicho reiteradamente la

jurisprudencia de esta Corte Suprema, si lo que se solicita

es la declaración de ilegalidad para los efectos de obtener

la declaración de un derecho, se está en presencia de un

juicio declarativo de derechos o de plena jurisdicción, en

que la declaración de ilegalidad es únicamente el

antecedente necesario para pronunciarse sobre el derecho

solicitado, y no de una “acción de nulidad de derecho

público”.

Trigésimo segundo: Que, asentado lo anterior, la

legitimación activa en el Derecho Procesal Administrativo

ha sido conceptuada como una “situación jurídica subjetiva

RBXHCVXXBN
derivada de la relación jurídica que se establece entre un

sujeto de derecho y la Administración Pública con ocasión

de un acto administrativo, por ser dicho sujeto de derecho

el destinatario del acto o por encontrarse en una

particular situación de hecho frente a la conducta de la

Administración, que hace que el ordenamiento jurídico

proteja particularmente su interés en la legalidad de la

actividad administrativa” (Brewer-Carías, Allan R.

“Aspectos de la legitimación activa en los recursos

contencioso-administrativos contra los actos

administrativos de efectos particulares”, Revista de

Derecho Público, N°16, EJV, Caracas, 1983, pág. 227 ss.

citado por el profesor Jaime Jara Schnettler en su obra “La

Nulidad de Derecho Público ante la Doctrina y la

Jurisprudencia”, Editorial Libromar, 2004, pág. 221 y ss),

de lo que se sigue que en el ámbito contencioso-

administrativo sólo pueden intentar la acción de nulidad

los sujetos que resulten directamente afectados por el acto

administrativo, esto es, aquéllos que tuvieren un derecho

subjetivo o interés cualificado en su anulación, como

sostiene el citado autor, coincidiendo con la mayoría de la

doctrina y la reiterada jurisprudencia de esta Corte.

Trigésimo tercero: Que, atentos a lo anterior, la

capacidad procesal, entonces, en este ámbito, no queda

limitada sólo a la lesión de derechos subjetivos sino que

RBXHCVXXBN
resulta suficiente también para tener la calidad de parte

en un proceso de anulación la posesión de un interés

legítimo, esto es, encontrarse en una especial situación de

hecho frente a un acto que infringe el principio de

legalidad, afectando su esfera personal de manera directa y

determinante; la legitimación activa no derivará

directamente de una norma o acto vulnerado, sino que de la

particular situación de hecho del administrado respecto de

la medida recurrida (íbid, pág. 222 y 223).

Trigésimo cuarto: Que, establecido lo anterior, es

posible volver al análisis de los siguientes capítulos de

nulidad sustancial.

Resultó un hecho asentado en autos que los demandantes

son propietarios riberanos del lago Pirihueico y del río

Fui, cauces sobre los cuales tiene sus efectos la

Resolución N°732/2009 cuya nulidad de derecho público se

pide, de manera que los actores gozan de un interés

legítimo que se ve afectado por el señalado acto

administrativo. En efecto, ellos alegan principalmente por

la que, estiman, es una autorización ilegal de

embalsamiento de aguas que provocará variaciones en los

caudales, impedirá el correcto escurrimiento de las aguas y

afectará, en definitiva, el valor comercial, turístico y

ambiental de sus predios, evidenciándose, por tanto, una

RBXHCVXXBN
amenaza a su derecho de propiedad que los habilita para

deducir la presente acción.

La conclusión anterior no significa, como expone la

recurrente, que se esté atendiendo de manera improcedente a

la finalidad con la cual se solicitó el derecho de

aprovechamiento de aguas y su traslado para efectos de

resolver la nulidad o que se estén considerando elementos

que resultan ajenos a las causales que deben fundar la

acción deducida, puesto que la señalada circunstancia –

esto es, el embalsamiento, como hecho causante de un

eventual daño – constituye precisamente una de las

autorizaciones que, se reprocha, concedió la Dirección

General de Aguas de manera ilegal y configura, por tanto,

uno de los vicios de nulidad, de manera que debían los

sentenciadores necesariamente abocarse a su análisis.

De esta forma, fluye que no se evidencian en el fallo

recurrido los yerros jurídicos que se denuncian, en

relación al artículo 38 inciso 2° de la Constitución

Política de la República y 163 del Código de Aguas, puesto

que los demandantes satisfacen el requisito legal de tener

un interés legítimo comprometido, sin que, en esta parte,

tenga influencia el establecimiento de un perjuicio

efectivo que, por lo demás, debe ser objeto de prueba.

Trigésimo quinto: Que, a continuación, se acusa la

infracción del artículo 137 del Código de Aguas, afirmando

RBXHCVXXBN
que tal norma contiene una acción especial que excluye el

ejercicio de la nulidad de derecho público. Tal como se

afirmó anteriormente, resulta efectivo que la existencia de

un arbitrio específico para impugnar la legalidad de un

acto administrativo hace imperativa para su destinatario la

utilización de esa vía, pero tal exigencia sólo puede

plantearse cuando el administrado se encuentre debidamente

legitimado para tal acción especial.

Sobre el punto, el artículo 137 del Código de Aguas

establece que “Las resoluciones de la Dirección General de

Aguas podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones del

lugar en que se dictó la resolución que se impugna, dentro

del plazo de 30 días contados desde su notificación o desde

la notificación de la resolución que recaiga en el recurso

de reconsideración, según corresponda”.

“Serán aplicables a la tramitación del recurso de

reclamación, en lo pertinente, las normas contenidas en el

Título XVIII del Libro I del Código de Procedimiento Civil,

relativas a la tramitación del recurso de apelación

debiendo, en todo caso, notificarse a la Dirección General

de Aguas, la cual deberá informar al tenor del recurso”.

“Los recursos de reconsideración y reclamación no

suspenderán el cumplimiento de la resolución, salvo orden

expresa que disponga la suspensión”.

RBXHCVXXBN
 Una interpretación lógica y sistemática de la norma

anteriormente transcrita obliga a considerar que ella se

sitúa en el Título I del Libro Segundo del Código de Aguas,

relativo a los procedimientos administrativos y que

comienza con el artículo 130 que dispone que “Toda cuestión

o controversia relacionada con la adquisición o ejercicio

de los derechos de aprovechamiento y que de acuerdo con

este Código sea de competencia de la Dirección General de

Aguas, deberá presentarse ante la oficina de este servicio

del lugar, o ante el Gobernador respectivo.

La presentación y su tramitación se efectuará de

acuerdo a las disposiciones de este párrafo, sin perjuicio

de las normas particulares contenidas en los párrafos

siguientes”.

A continuación, los artículos 131 y 132 se refieren a

la participación de terceros afectados en sus derechos por

la solicitud. Específicamente, la segunda de estas normas

dispone que “Los terceros que se sientan afectados en sus

derechos, podrán oponerse a la presentación dentro del

plazo de treinta días contados desde la fecha de la última

publicación o de la notificación, en su caso.

Dentro del quinto día de recibida la oposición, la

autoridad dará traslado de ella al solicitante, para que

éste responda dentro del plazo de quince días”.

RBXHCVXXBN
 De las normas transcritas fluye que, para participar

del procedimiento administrativo que habilite para deducir

la reclamación del artículo 137 del Código de Aguas, se

requiere la afectación de un derecho tal que permita

oponerse a la adquisición o ejercicio de un derecho de

aprovechamiento de aguas. Así lo ha señalado la doctrina,

indicando que “en lo referente al sujeto activo del recurso

de reclamación, cabe señalar que sólo pueden recurrir

aquellas personas que sean 'legitimados', esto es, los que

copulativamente reúnan las calidades de 'interesados' y

'agraviados'” (Gonzalo Arévalo Cunich, Recurso de

Reclamación establecido en el artículo 137 del Código de

Aguas, en: Código de Aguas Comentado. Doctrina y

Jurisprudencia. Editorial LegalPublishing, Santiago, 2011,

pág. 641-642). Agrega el autor que el interés debe ser

legítimo, directo y personal para luego, al referirse al

agravio, puntualizar que “en el recurso de reclamación

debemos entender por agravio el hecho que una resolución de

la DGA le sea desfavorable a una persona, ya sea total o

parcialmente” (íbid, pág. 642).

La reflexión anterior debe relacionarse también con lo

dispuesto en el artículo 163 del Código de Aguas, norma que

regula el traslado del ejercicio de los derechos de

aprovechamiento, gestión que, afirman los demandados, fue

la solicitada por Endesa S.A. Pues bien, en su inciso

RBXHCVXXBN
segundo el precepto dispone: “Si la solicitud fuera

legalmente procedente, no se afectan derechos de terceros y

existe disponibilidad del recurso en el nuevo punto de

captación, la Dirección General de Aguas deberá autorizar

el traslado”. La interpretación conjunta de los artículos

citados permite concluir, por tanto, que el ejercicio del

reclamo contemplado en el artículo 137 del Código de Aguas

va dirigido al administrado que, gozando de la titularidad

de un derecho de aprovechamiento de aguas que se vea

afectado con la solicitud de un tercero, se haya opuesto a

tal petición y esa oposición fuere rechazada por la

autoridad administrativa.

Tal situación no se da respecto de los demandantes,

puesto que resultó un hecho asentado en la causa que ellos

no son titulares de derechos de aprovechamiento de aguas en

el lago Pirihueico o en el río Fui.

Trigésimo sexto: Que, en consecuencia, los demandantes

no se hallaban habilitados para deducir el reclamo

contemplado en el artículo 137 del Código de Aguas, de

manera que sólo tenían a su haber la acción ordinaria de

nulidad de derecho público a fin de hacer valer sus

derechos. De esta forma, no se observa que los

sentenciadores del grado hayan infringido la citada

disposición al concluir la titularidad activa de los

actores para el ejercicio de la nulidad de derecho público.

RBXHCVXXBN
 Trigésimo séptimo: Que una mención aparte merece la

infracción denunciada en relación al artículo 13 inciso

segundo de la Ley N°19.880, que consagra el principio de

conservación de los actos administrativos y que se ve

afectado, según asevera la recurrente, por el hecho de que

los vicios de nulidad de derecho público alegados no serían

esenciales y no revisten influencia, por tanto, en el

resultado del proceso administrativo.

Sin perjuicio de que la entidad de los vicios alegados

es una cuestión de fondo que se analizará a propósito de la

infracción que se reprocha respecto de las normas

decisorias de la litis en los capítulos de nulidad que

restan, sobre el particular, corresponde desde ya aclarar

que la norma citada no goza del sentido y alcance que le

atribuye la recurrente, por cuanto el inciso segundo del

artículo 13 de la Ley N°19.880 se refiere literalmente a

vicios de procedimiento o de forma, en circunstancias que

los defectos que son objeto de análisis en estos autos son

de fondo, hecho que desde ya resta aplicabilidad al

mencionado precepto.

Trigésimo octavo: Que, sin embargo, una interpretación

amplia de la disposición permite concluir que lleva la

razón la recurrente cuando afirma que no toda ilegalidad de

un acto administrativo lleva aparejada su nulidad. En

efecto, el fundamento directo del principio de conservación

RBXHCVXXBN
radica en que, revistiendo la nulidad el carácter de

remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto

administrativo, sólo será procedente si el vicio es grave y

esencial. Subyacen a éste otros principios generales del

Derecho como la confianza legítima que el acto genera, así

como la buena fe de los terceros, el respeto a los derechos

adquiridos y la seguridad jurídica. Efectivamente, no

cualquier irregularidad o defecto justifica la declaración

de nulidad, sino cuando dicha anomalía conculque las

garantías de los administrados.

El razonamiento anterior lleva, por tanto, al análisis

de los vicios de nulidad de derecho público que se

reprochan, a fin de determinar si ellos, resultando

esenciales, motivan que el acto administrativo impugnado

sea dejado sin efecto. Cada uno de estos vicios se ve

reflejado en las normas cuya infracción se denuncia en los

restantes capítulos de nulidad sustancial.

Trigésimo noveno: Que la recurrente reprocha la

infracción del artículo 3 del Código de Aguas y 13 de la

Ley N°19.880, en relación a los artículos 158 a 162 y 163

del Código de Aguas, en tanto la sentencia yerra al

calificar el procedimiento realizado como un cambio de

fuente de abastecimiento, en circunstancias que lo

solicitado por Endesa S.A. fue un cambio de punto de

captación de su derecho de aprovechamiento de aguas.

RBXHCVXXBN
 A fin de resolver adecuadamente este punto,

corresponde destacar que el cambio de punto de captación se

encuentra regulado en el artículo 163 del Código de Aguas,

citado parcialmente con anterioridad, de acuerdo al cual

“Todo traslado del ejercicio de los derechos de

aprovechamiento en cauces naturales deberá efectuarse

mediante una autorización del Director General de Aguas, la

que se tramitará en conformidad al párrafo 1° de este

Título”.

“Si la solicitud fuera legalmente procedente, no se

afectan derechos de terceros y existe disponibilidad del

recurso en el nuevo punto de captación, la Dirección

General de Aguas deberá autorizar el traslado”.

Por su parte, el proceso de cambio de fuente de

abastecimiento se encuentra en el artículo 158 del mismo

cuerpo normativo, que dispone: “La Dirección General de

Aguas estará facultada para cambiar la fuente de

abastecimiento, el cauce y el lugar de entrega de las aguas

de cualquier usuario, a petición de éste o de terceros

interesados, cuando así lo aconseje el más adecuado empleo

de ellas”. Agrega el artículo 159 que “El cambio de fuente

de abastecimiento sólo podrá efectuarse si las aguas de

reemplazo son de igual cantidad, de variación semejante de

caudal estacional, de calidad similar y siempre que la

sustitución no cause perjuicio a los usuarios”.

RBXHCVXXBN
 Cuadragésimo: Que, tal como viene resuelto, existen

sustanciales diferencias entre ambos procedimientos y ha

resuelto esta Corte con anterioridad que “la regla general

en la materia es que se autoriza el traslado del ejercicio

en los cauces naturales de uso público, cuando ello es

legal y técnicamente procedente y siempre que con dicho

cambio de lugar de extracción del recurso hídrico no se

menoscaben o lesionen derechos de terceros, requisitos

copulativos que deben cumplirse (…) Que no existe discusión

entre las partes y así se infiere de los textos legales,

que el traslado sólo puede tener lugar en una misma cuenca

u hoya hidrográfica, pues de lo contrario se da la

hipótesis de los artículos 158 y siguientes del Código de

Aguas, que reglamenta la figura del cambio de fuente de

abastecimiento”(CS Rol 2595-2002, considerandos noveno y

décimo). Ello resulta concordante con lo referido por la

Contraloría General de la República, que ha señalado que en

el cambio de punto de captación “las aguas que se captaban

desde un punto, pasan a aprehenderse desde otro, debiendo

necesariamente abandonarse el anterior” (Ord. 37.602/1996).

Las circunstancias señaladas permiten entender las

razones que llevaron al legislador a establecer mayores

exigencias en el procedimiento de cambio de fuente de

abastecimiento, que puede provocar consecuencias de mayor

impacto que el solo traslado del punto de captación dentro

RBXHCVXXBN
de la misma hoya hidrográfica. En efecto, el artículo 159

del Código de Aguas transcrito anteriormente ordena a la

Dirección General de Aguas un análisis de la cantidad y

calidad de las aguas de reemplazo, su variación de caudal

estacional y la ausencia de perjuicio a terceros,

circunstancias que dan cuenta, en concepto de esta Corte,

que el cambio de fuente de abastecimiento se refiere

necesariamente a un cambio de cuenca hidrográfica.

Cuadragésimo primero: Que lo anterior debe

relacionarse también con lo expuesto en el artículo 3 del

Código de Aguas, relativo al principio de unidad de

corriente. Señala tal norma que “Las aguas que afluyen,

continua o discontinuamente, superficial o

subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica,

son parte integrante de una misma corriente”.

“La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas

la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas,

esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma

continua o discontinua, superficial o subterráneamente”.

Esta norma resulta gravitante a la hora de determinar

si, en el caso concreto, existió un traslado de punto de

captación o un cambio de la fuente de abastecimiento en lo

resuelto por la Resolución N°732 cuya nulidad de derecho

público se pide. En efecto, de acuerdo a la Resolución

Exenta N°134 de 22 de marzo del año 2000, se constituyó en

RBXHCVXXBN
favor de Endesa S.A. un derecho de aprovechamiento no

consuntivo de aguas superficiales, corrientes y detenidas,

de ejercicio permanente y continuo, en el desagüe del Lago

Pirihueico sobre aguas provenientes de los afluentes a

dicho lago, en la comuna de Panguipulli, por los caudales

que en dicha resolución se indican. Posteriormente, la

Resolución DGA N°732 de 27 de noviembre de 2009 se aprueba

la solicitud de traslado del ejercicio de un derecho de

aprovechamiento sobre las aguas superficiales del Lago

Pirihueico a un nuevo punto de captación ubicado en el río

Fui.

No resultó controvertido que los afluentes del lago

Pirihueico son los ríos Huahum y Lipinza, que desembocan en

el lago que, a su vez, tiene su desagüe en el punto donde

se inicia el río Fui. En consecuencia, es posible afirmar,

a la luz del artículo 3 del Código de Aguas, que se trata

de unas mismas aguas que fluyen de manera continua y que

pertenecen, por tanto, a una misma hoya hidrográfica.

Cuadragésimo segundo: Que, en consecuencia, tal como

fue solicitado y resuelto por la Dirección General de

Aguas, la solicitud planteada por Endesa S.A. dijo relación

con el cambio del punto de captación de un mismo derecho de

aprovechamiento de aguas, con el objeto de que el lugar

donde se obtenían las aguas fuera trasladado a un punto

distinto de la misma cuenca hidrográfica.

RBXHCVXXBN
 Por tanto, no se observa vicio alguno en lo relativo

al procedimiento al cual se sometió la señalada petición,

puesto que ella fue planteada en virtud del artículo 163

del referido cuerpo normativo.

Cuadragésimo tercero: Que todo lo expresado permite

concluir que los sentenciadores del grado han incurrido en

la falsa aplicación de los artículos 158 a 162 del Código

de Aguas, como también en la infracción de los artículos 3

y 163 del mismo cuerpo legal, al no aplicarlos al caso

concreto.

Cuadragésimo cuarto: Que, a continuación, se denuncia

la infracción de los artículos 18, 147 bis y 149 del Código

de Aguas, en tanto la Resolución N°732/2009, en concepto

del recurrente, no otorga caudales de agua superiores a

aquellos concedidos en la Resolución N°134/2000 que

constituye el derecho de aprovechamiento que se traslada,

puesto que aquellos que exceden la cantidad fijada en la

decisión original se entregan solamente en calidad de

eventuales.

Para tal análisis, resulta pertinente destacar que el

artículo 16 del Código de Aguas dispone que “Son derechos

de ejercicio permanente los que se otorguen con dicha

calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en

conformidad a las disposiciones del presente Código, así

RBXHCVXXBN
como los que tengan esta calidad con anterioridad a su

promulgación”.

“Los demás son de ejercicio eventual”.

Agrega el artículo 18 que “Los derechos de ejercicio

eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas en

que el caudal matriz tenga un sobrante después de

abastecidos los derechos de ejercicio permanente”.

“Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de

derechos de ejercicio eventual”.

“El ejercicio de los derechos eventuales queda

subordinado al ejercicio preferente de los derechos de la

misma naturaleza otorgados con anterioridad”.

Al respecto, ha señalado la doctrina que “Los

titulares de derechos de aprovechamiento de ejercicio

permanente podrán siempre captar el agua correspondiente a

sus derechos; en tanto que los titulares de derechos de

aprovechamiento de ejercicio eventual podrán captar las

aguas a que tengan derecho, sólo en el caso que haya un

sobrante o un excedente, después de abastecidos los

derechos de ejercicio permanente” (Gonzalo Arévalo Cunich,

obra citada, página 50). Continúa el autor señalando que,

en caso de sequía o de escasez, prefieren los derechos

permanentes por sobre los eventuales y si el recurso

hídrico disminuye, puede darse la situación de que los

RBXHCVXXBN
titulares de derechos eventuales deban cerrar sus

bocatomas.

Por su parte, los artículos 149 y 147 bis del Código

de Aguas no resultan aplicables en la especie, por cuanto

se refieren al procedimiento de constitución de nuevos

derechos de aprovechamiento de aguas y no al traslado del

punto de captación de uno existente. Sin perjuicio, la

última disposición citada entrega un criterio a la luz del

cual es posible interpretar la facultad que a la Dirección

General de Aguas entrega el artículo 299 letra a) del

mencionado código, esto es, la planificación del desarrollo

del recurso en las fuentes naturales, con el fin de

formular recomendaciones para su aprovechamiento. Esta

prerrogativa permite, en concepto de esta Corte, que

caudales que habían sido otorgados como permanentes sean

trasladados como eventuales si el nuevo cauce, siempre

dentro de la misma hoya hidrográfica, no cuenta con recurso

hídrico suficiente para abastecer la totalidad del derecho

que se modifica; no así viceversa – esto es, que derechos

eventuales se trasladen como permanentes – puesto que ello

conllevaría la necesidad de plantear una nueva solicitud de

derechos de aprovechamiento de aguas, por un caudal mayor.

Cuadragésimo quinto: Que, a mayor abundamiento,

analizados los caudales permanentes contenidos en la

Resolución N°134/2000 en relación al traslado concedido por

RBXHCVXXBN
Resolución N°732/2009, fluye que la modificación fue en

perjuicio de la solicitante, puesto que tal caudal quedó

igual solamente para el mes de marzo, viéndose disminuido

para el resto del año. Tal escenario permite entender que

la DGA haya concedido caudales eventuales por un promedio

anual de 73,383 metros cúbicos por segundo, muy cercanos a

los 68 metros cúbicos por segundo, de la resolución

original.

Cuadragésimo sexto: Que otro acápite de la infracción

acusada respecto de este mismo grupo de normas, dice

relación con la autorización ilegal para embalsar que

advirtieron los sentenciadores del grado en la Resolución

N°732/2009.

Sobre este punto, baste señalar que el tenor literal

de la Resolución N°732/2009 en ningún momento refiere la

existencia de una autorización para embalsar. Tal

apreciación resulta concordante, en primer lugar, con el

hecho de que tal permiso deberá solicitarse con

posterioridad a propósito de la eventual construcción de

obras hidráulicas, al tenor de lo dispuesto en el artículo

294 del Código de Aguas. Además, la entrega de una

autorización de embalsar constituiría de parte de la

Dirección General de Aguas una actuación contraria a sus

actos propios, en tanto el consentimiento que se otorgaba

para ello en la Resolución N°134/2000 fue expresamente

RBXHCVXXBN
eliminado por el órgano administrativo – según se asentó

por los sentenciadores del fondo, en virtud del Oficio

Ordinario N°132 de 24 de febrero del año 2009 – y, por

tanto, malamente podría otorgarse tal autorización en el

marco de un procedimiento que sólo se limitó al cambio de

punto de captación.

Cuadragésimo séptimo: Que, en consecuencia, los

sentenciadores del grado han incurrido también en una

errada aplicación del artículo 18 del Código de Aguas, al

atribuir a los derechos eventuales la misma calificación

jurídica y tratamiento de los derechos permanentes y,

adicionalmente, estimar que existió un aumento de los

caudales y el otorgamiento de una autorización para

embalsar que implicó de parte de la Dirección General de

Aguas una modificación del derecho de aprovechamiento

trasladado, improcedente en un procedimiento de la

naturaleza de aquel regido por el artículo 163 del mismo

cuerpo legal, norma también transgredida.

Cuadragésimo octavo: Que, finalmente, se acusa la

infracción de los artículos 290 N°4 del Código de

Procedimiento Civil y 1464 del Código Civil, toda vez que

se concluyó que la Dirección General de Aguas, al dictar la

Resolución N°732/2009, infringió una prohibición de

celebrar actos y contratos decretada respecto de aquellos

RBXHCVXXBN
derechos de aprovechamiento de aguas concedidos a través de

la Resolución N°134/2000.

No resultó discutido en estos antecedentes que el día

15 de marzo del año 2005 el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil

de Santiago accedió a decretar la medida precautoria

señalada, solicitada por los demandantes en los autos Rol

7957-2005, donde se solicitaba la nulidad de derecho

público de la Resolución N°134/2000. Tal gravamen fue

inscrito en el Registro de Prohibiciones de Aguas del

Conservador de Bienes Raíces de Panguipulli el día 8 de

abril del año 2005.

Posteriormente, el 24 de enero del año 2007, Endesa

S.A. promueve ante la Dirección General de Aguas la

solicitud de cambio de punto de captación, resuelta a

través de la Resolución N°732/2009, el 27 de noviembre del

año 2009.

Así, resulta un hecho asentado en la causa que la

tramitación administrativa se llevó a cabo íntegramente

bajo la vigencia de la medida precautoria decretada.

Sin embargo, para determinar si la dictación de este

último acto administrativo – y, por tanto, la sentencia

recurrida – infringe los artículos 290 N°4 del Código de

Procedimiento Civil y 1464 del Código Civil, corresponde

examinar el alcance y efectos que tal medida precautoria

tuvo en la especie.

RBXHCVXXBN
 Cuadragésimo noveno: Que el artículo 1464 del Código

Civil dispone que “Hay un objeto ilícito en la enajenación:

“3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a

menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en

ello”.

Interpretando esta norma, el profesor Víctor Vial del

Río señala que “algunos autores – como Claro Solar y

Avelino León – consideran que la enajenación forzada de la

cosa embargada es válida, porque en el N°3 del artículo

1464 la ley sanciona la ilicitud que revela la conducta de

la persona que transfiere el dominio de la cosa embargada a

un tercero, pese a que la ley lo prohíbe, ilícito que sólo

se aprecia en las enajenaciones que el deudor hace

voluntariamente y no en aquellas que no requieren el

consentimiento del deudor y que pueden producirse inclusive

contra su voluntad, como son las ordenadas por el juez en

el ejercicio de sus facultades”, para luego señalar

expresamente que adhiere a esta postura (Víctor Vial del

Río. Teoría General del Acto Jurídico. Editorial Jurídica

de Chile, 5ta Edición, año 2015, pág. 180)

Sin embargo, si bien resulta efectivo que aquella cosa

respecto de la cual se ha decretado una medida precautoria

de celebrar actos y contratos participa del concepto de

“cosa embargada”, no lo es menos que aquel gravamen

regulado en el artículo 290 N°4 del Código de Procedimiento

RBXHCVXXBN
Civil resulta más amplio, en tanto su tenor literal prohíbe

no sólo la enajenación, sino también la celebración de todo

acto que diga relación con el bien afectado. Así, la

doctrina ha señalado que “puede el demandante pedir al

tribunal que decrete la prohibición de la ejecución de

cualquiera o de todas las categorías de actos jurídicos que

sean necesarias para el objeto que persigue. Podría, luego,

vedarse o impedirse al demandado, a través de una

resolución judicial, la celebración ya sea de actos

jurídicos unilaterales o bilaterales o convenciones, o de

unos y otros sin exclusión alguna” (Mario Rojas Rodríguez.

Las Medidas Precautorias. Editorial Librotec, año 1965,

pág. 183). Agrega este autor que la redacción del artículo

290 del Código de Procedimiento Civil tiene su antecedente

en el artículo 225 del Proyecto Lira, que solamente se

refería a la prohibición de celebrar contratos, ampliándose

la redacción en el Proyecto de 1893, afirmando que “la

razón de la variación de criterio no puede ser otra que el

propósito de los autores de nuestro Código de Procedimiento

Civil, de comprender dentro de la prohibición que puede

solicitar el actor, a toda especie o género de actos

jurídicos, entendiendo por acto jurídico a la declaración

unilateral de voluntad, destinada a crear, modificar o

extinguir obligaciones” (obra citada, pág. 184).

RBXHCVXXBN
 Quincuagésimo: Que de lo señalado es posible extraer

dos conclusiones: la primera de ellas dice relación con que

la prohibición de celebrar actos y contratos alcanza

solamente a actos voluntarios celebrados por particulares.

En efecto, la ley refiere que lo proscrito es la

“celebración”, esto es, la concurrencia de una voluntad

específica del deudor que tenga por objeto aquella cosa

sobre la cual recae la prohibición.

Ello excluye, desde ya, a los actos administrativos,

esto es, aquellas declaraciones de voluntad, realizadas en

el ejercicio de una potestad pública.

La segunda conclusión tiene que ver con el alcance de

la medida precautoria, para cuya determinación resulta

necesario examinar el mérito de los autos Rol 7957-2005,

seguidos ante el Vigésimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago.

Por presentación de fecha 15 de marzo del año 2005 se

solicitó por la actora la prohibición de celebrar actos y

contratos sobre aquellos derechos de aprovechamiento de

aguas concedidos a Endesa S.A. a través de la Resolución

N°134/2000, explicando que ella resulta nula de derecho

público y que, a ese momento “nada impide que Endesa

enajene los derechos de agua concedidos o que la resolución

N°134 sea modificada por la DGA, alterándose de esta manera

la titularidad de los referidos derechos de aguas, sea

total o parcialmente. En ambos casos si la sentencia de

RBXHCVXXBN
término acoge la demanda interpuesta (…) el cumplimiento de

dicha sentencia será difícil o incluso imposible, pues los

derechos de aprovechamiento de aguas podrían encontrarse en

el patrimonio de terceros ajenos a la litis”. Tal es la

correcta interpretación que debe dársele a la medida

precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos,

esto es, una que tiene por objeto evitar que los bienes

objeto del juicio sean enajenados de manera de impedir la

ejecución de una sentencia favorable a los intereses de la

parte demandante.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso de

autos.

Quincuagésimo primero: Que, en efecto, el acto que, en

concepto de los demandantes, transgrede la prohibición de

celebrar actos y contratos es un acto administrativo

emitido por la Dirección General de Aguas en virtud de las

potestades que, al efecto, le confiere el Código de Aguas,

específicamente aquella regulada en el artículo 299 letra

a), esto es, planificar el desarrollo del recurso en las

fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones

para su aprovechamiento.

Por tanto, malamente puede estimarse que se trató de

un acto voluntario de la demandada. Si bien a ello podría

replicarse que el acto voluntario de Endesa S.A. está en la

petición del traslado, no es éste el acto contra el cual se

RBXHCVXXBN
han dirigido los demandantes y, por lo demás, bien pudo la

autoridad administrativa denegarle lugar si estimaba que

una eventual concesión implicaría la transgresión del

embargo que recaía sobre los derechos de aprovechamiento

otorgados en la Resolución N°134/2000, cosa que no hizo.

A lo anterior, se agrega que tal solicitud tampoco

tiene el alcance y finalidad que le atribuyen los

demandantes, puesto que se trató solamente de la petición

de cambio del punto de captación de un derecho de

aprovechamiento de aguas ya existente, dentro de la misma

cuenca hidrográfica según tantas veces se ha señalado. En

este orden de ideas, el derecho de aprovechamiento de aguas

no ha salido del patrimonio de la demandada y, en

consecuencia, no existió, a través de la dictación de la

Resolución N°734/2009 transgresión alguna a la medida

precautoria previamente trabada en relación a los derechos

concedidos por Resolución N°134/2000.

Quincuagésimo segundo: Que, en consecuencia, los

sentenciadores del grado han incurrido, además, en la

errada interpretación de los artículos 1464 N°3 del Código

Civil y 290 N°4 del Código de Procedimiento Civil, en tanto

estimaron que la prohibición de celebrar actos y contratos

que recaía sobre los derechos de aprovechamiento de aguas

otorgados a través de la Resolución N°134/2000 se vio

RBXHCVXXBN
transgredida por la dictación, por parte de la Dirección

General de Aguas, de la Resolución N°732/2009.

Quincuagésimo tercero: Que todos los vicios expuestos

a lo largo del presente fallo influyen sustancialmente en

lo dispositivo del fallo, por cuanto permitieron que se

declarara la nulidad de derecho público de la Resolución

N°732/2009, en circunstancias que su dictación no se

encontraba afectada por ninguno de los vicios reprochados

por los actores. Por este motivo, el arbitrio de nulidad

sustancial será acogido, según se expresará a continuación.

Y teniendo presente, además, lo previsto en los

artículos 764, 767 y 785 del Código de Procedimiento Civil,

se rechaza el recurso de casación en la forma deducido por

la empresa Endesa S.A. en lo principal de la presentación

de fojas 2312 y se acoge el recurso de casación en el fondo

contenido en el primer otrosí de la misma presentación, en

contra de la sentencia de diecinueve de abril de dos mil

dieciséis, escrita a fojas 2307, la que por consiguiente es

nula y se reemplaza por la que se dicta separadamente a

continuación.

Se previene que la Ministra señora Sandoval concurre a

la invalidación de la sentencia recurrida, pero sustentada

tal decisión únicamente en razón de la infracción a los

artículos 38 inciso 2° de la Constitución Política de la

RBXHCVXXBN
República, 163 del Código de Aguas y 13 inciso 2° de la Ley

N°19.880, teniendo para ello presente:

1° Que, en la especie, los demandantes entablaron una

acción de nulidad de derecho público y, a continuación, una

acción declarativa de derechos, a fin de que se establezca

que han sufrido perjuicios que, en lo concreto, se

manifiestan en que la construcción de la represa, para cuyo

efecto se solicita el cambio de punto de captación

autorizado por la resolución cuya nulidad de derecho

público se solicita, traerá consigo el cambio de nivel de

las aguas del lago Pirihueico y el río Fui, con las

consiguientes inundaciones de sus propiedades, que perderán

valor comercial, turístico y ambiental.

En otras palabras, los vicios de nulidad de derecho

público tienen precisamente como antecedente aquel derecho

subjetivo cuya declaración se pide, constituyendo la lesión

de éste, la causa de aquéllos.

2° Que, concordando esta disidente con el razonamiento

consignado en el motivo trigésimo tercero de la sentencia

que antecede, en orden a que la capacidad procesal en el

marco de la acción de nulidad de derecho público obedece a

criterios más amplios, que no sólo se limitan a la lesión

de un derecho subjetivo, sino que resulta suficiente la

acreditación de un interés legítimo, quien manifiesta esta

RBXHCVXXBN
opinión particular es de parecer de que los demandantes no

acreditaron tampoco la existencia de tal interés.

En efecto, según se dijo, la existencia del daño que

se alega constituye, en este caso, un elemento esencial

para la configuración del interés legítimo, perjuicio que

no resultó acreditado, según consta de la sentencia de

primera instancia, que rechazó la acción de perjuicios

precisamente por ese motivo.

A mayor abundamiento, existe consenso entre las

partes, además, en que los demandantes no fueron partícipes

en el procedimiento administrativo ante la Dirección

General de Aguas, que culminó con la dictación del acto

impugnado, de modo que tampoco podría estimarse que existe

para ellos un agravio en este sentido, por cuanto no

estuvieron en posición de deducir oposiciones cuyo

contenido debiese ser considerado por la Dirección General

de Aguas al momento de su dictación.

3° Que, en consecuencia, los demandantes carecen de

legitimación activa para deducir la acción de que se trata,

puesto que no acreditaron cumplir con los requisitos para

ello. Este Tribunal de Casación ha señalado en otros fallos

sobre la materia que “en el ámbito contencioso-

administrativo sólo pueden intentar la acción de nulidad de

la especie los sujetos que resulten directamente afectados

por el acto administrativo, esto es, en primer término,

RBXHCVXXBN
aquellos que tuvieren un derecho subjetivo lesionado (…) el

interés que la acción exige debe ser legítimo, personal y

directo, esto es, el titular debe encontrarse frente al

acto que infringe el principio de legalidad, en una

especial situación de hecho que el ordenamiento jurídico

ampara y que le afecta en su esfera personal de manera

directa y determinante, lesionando un derecho como señala

el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política,

lo que en caso alguno puede acontecer con la actora porque

como ya antes se dijo jamás participó en el proceso de

licitación que ahora cuestiona, de modo que nunca se vio

afectada con los actos de la demandada” (CS Rol 1428-2007,

motivos décimo tercero y décimo cuarto).

4° Que, en concordancia con lo anterior, el Título I

del Libro Tercero del Código de Aguas regula la

construcción de obras hidráulicas, expresando su artículo

295 que ellas serán autorizadas siempre que se haya

comprobado que no afectarán la seguridad de terceros ni

producirán la contaminación de las aguas. En consecuencia,

para la construcción de la represa que, exponen los

actores, constituye la obra que finalmente les causa el

daño que reclaman, deberá abrirse un nuevo procedimiento

administrativo, en el marco del cual podrán exponer lo que

resulte conveniente a sus intereses, en razón de la calidad

de propietarios riberanos que invocan.

RBXHCVXXBN
 5° Que, por tanto, en concepto de quien disiente se

observa en el fallo recurrido una infracción a los

artículos 38 inciso 2° de la Constitución Política de la

República, 163 del Código de Aguas y 13 inciso 2° de la Ley

N°19.880, puesto que se reconoce la legitimación activa

para deducir la demanda de nulidad de derecho público a

personas que no han acreditado la lesión de un derecho

subjetivo o la existencia de un interés legítimo que las

habilite para ello, en tanto no se probó la concurrencia de

un agravio para ellos, en la dictación de la resolución

administrativa impugnada.

Lo anterior resulta motivo suficiente para la

anulación de la sentencia de segundo grado, haciéndose

innecesario el análisis de los siguientes motivos de

nulidad sustancial.

Regístrese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor

Quintanilla y la disidencia, de su autora.

Rol Nº 35.585-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sra. María Eugenia Sandoval G.,
Sr. Carlos Aránguiz Z. y Sr. Manuel Valderrama R. y los
Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P. y Sr. Jorge
Lagos G. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y
al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Lagos
por estar ausente. Santiago, 24 de octubre de 2017.

RBXHCVXXBN
MARIA EUGENIA SANDOVAL GOUET CARLOS RAMON ARANGUIZ ZUÑIGA
MINISTRA MINISTRO
Fecha: 24/10/2017 09:15:59 Fecha: 24/10/2017 09:16:00

MANUEL ANTONIO VALDERRAMA ALVARO HERNAN QUINTANILLA

REBOLLEDO PEREZ
MINISTRO ABOGADO INTEGRANTE
Fecha: 24/10/2017 12:17:31 Fecha: 24/10/2017 11:07:33

RBXHCVXXBN
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 24/10/2017 12:24:19

En Santiago, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

JORGE EDUARDO SAEZ MARTIN

MINISTRO DE FE
Fecha: 24/10/2017 12:24:20

Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser

validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la tramitación de la
causa.
RBXHCVXXBN