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O PODER CONSTITUINTE

N R L S O N SALDANHA

Licenciado em Filosofia e Doutor em


Direito, o autor é Docente-livre de Di-
reito Constitucional na Faculdade de
Direito do Recife, tendo lecionado Teo-
ria do Estado durante muitos anos. Ante-
riormente foi professor da Universidade
Católica de Pernambuco, e leciona tam- O PODER CONSTITUINTE
bém, ainda, no Centro de Filosofia da
UFPE. Nesta Universidade tem dado
cursos nos Mestrados de Sociologia, His-
tória, Direito, Política e Filosofia. É
membro da Associação Internacional de
Filosofia Social e Jurídica, do Instituto
Brasileiro de Filosofia e do Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional. Tem
proferido conferências e ministrado cur-
sos em diversos Estados, como São
Paulo, Rio Grande do Sul, Bahia, Pa-
raíba, Ceará e Pará.

Dentre seus livros, se destacam:


Sociologia do Direito (Ed. RT. São
Paulo, 1980, 2. a edição)
Legalismo e Ciência do Direito (ed.
Atlas, São Paulo, 1977)
Formação da Teoria Constitucional
(ed. Forense, Rio de Janeiro,
1983)
Humanismo e História (ed. José
Olímpio, Rio, 1983)
A Escola do Recife (ed. Convívio,
São Paulo, 1985).

Uma edição da

EDITORA I
REVISTA DOS TRIBUNAIS
Rua Conde do Pinhal, 78 — Cx. Postal, 678
Tel. (011 ) 37-2433
01501 - São Paulo, SP. Brasil.

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NELSON SALDANHA

O PODER CONSTITUINTE

Dados de Catalogação na Publicação (CIP) Internacional


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Saldanha, Nelson, 1933-


Si54p O poder constituinte / Nelson Saldanha. — São Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 1986.
ISBN 85-203-0558-X
1. Direito constitucional 2. Poder constituinte I . Título.
CDU-342.4
86-1003 -342 EDITORA I
REVISTA DOS TRIBUNAIS
índices para catálogo sistemático: 1. Constituintes : Direito constitucional 342.4 —
2. Direito constitucional 342 — 3. Poder constituinte : Direito constitucional 342.4. SÃO PAULO — 1986
O PODER CONSTITUINTE
NELSON SALDANHA

PREFÁCIO

Reedita-se a tese de livre-docència de Nelson Saldanha,


(|iic elo, na sua Introdução Geral, refere como obra de "verde
c ousado aluno do antigo Curso de Doutorado da velha Facul-
dade de Direito do Recife". Nada menos correto. Já amadure-
cera então, em Nelson Saldanha, o pesquisador detido, o erudito
cientista social cujas contribuições ao estudo do Direito enri-
quecem a cultura jurídica brasileira. O texto é exemplar e, sem
dúvida alguma, está inserido entre os estudos fundamentais
que a respeito do tema do Poder Constituinte, entre nós e no
Produção Editorial: Afro Marcondes dos Santos. exterior, hoje e outrora, foram produzidos.
Produção Gráfica: Enyl Xavier de Mendonça A sua reedição, agora, é extremamente oportuna.
Vivemos momento histórico de todo peculiar, na véspera
Capa: Rossana Di Munno da reunião de um Congresso Nacional que desempenhará fun-
ções constituintes — contra o que Nelson Saldanha já invec-
© desta edição: 1986 tivara em abril de 1985, anunciando o reclamo por uma nova
Constituição: "uma Constituição que deverá provir de uma
EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. verdadeira Assembléia Constituinte, não de um Congresso oriun-
Rua Conde do Pinhal, 78 do do regime anterior e travestido de constituinte" (p. 13).
Tel. (011) 37-2433 — Caixa Postal, 678. A aspiração nacional era — e ainda por certo é — aspiração
01501 - São Paulo, SP, Brasil. pela quebra da ordem constitucional trazida pelo golpe de 1964.
A instituição de um Congresso Nacional que exerça funções
constitucionais, no entanto, a frustra de todo. Tal Congresso
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, atuará por certo movido pela vocação de aperfeiçoar, para que
por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, mlcroíílmicos,
fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou perdure, aquela ordem que o povo pretendera quebrar.
a recuperação total ou parcial bem como a Inclusão de qualquer parte desta obra A reedição da tese de Nelson Saldanha, por isso mesmo,
em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também agora, é mais do que oportuna. Ao par da importância em
Is características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos termos culturais e científicos que essa reedição assume, resulta
autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal, cf. Lei
n. 6.895, de 17.12.80) com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e
também justificada na medida em que poderá iluminar as
apreensão e indenizações diversas (arts. 122, 123, 124, 126, da Lei n. 5.988, de ifvisucs n fazer, tanto no tocante aos conceitos em uso, quanto
14.12.73, Lei dos Direitos Autorais). no ooncernente às vicissitudes da experiência constitucional,
li In Ia agora turbada e turva, do país — pelo que clama também
Nelson Saldanha. Reeditada, contribuirá eficazmente à trans-
Impresso no Brasil (10 -1986 ) loi inação do súdito em cidadão, ao alcance, por todos nós —
ISBN 85-203-0558-X porque nós somos o povo — da activae civitatis, à construção,
6 PREFÁCIO

em nós, do cidadão que se merece por saber cobrar do poder


a legitimidade.
Não exagero. Essa transformação, esse alcance, essa cons-
trução serão conseqüência da cultura que inventarmos, invenção
para a qual concorre, com enorme valia, a tese que ora se SUMÁRIO
reedita. Ela nos ensinará, também, a prezar o objetivo maior
da defesa da Constituição, que só nos comoverá, no entanto,
enquanto Constituição legítima, obra que apenas resulta do
atendimento pleno, pelos autores imediatos dela, das esperanças n. (I.nis lUibrrlo Crau) 5
do povo.
A ordem social que almejo haverá de ter como um dos 11 n IM IDUÇto GHRAL 9
seus fundamentos, em um tempo mais puro, que virá, a afeti-
IDÉIAS PARA U M PRÓLOGO 25
vidade. A uma expansão de afetividade de Nelson Saldanha,
já por ela conduzido, nos tempos de hoje, é de ser atribuída
a oportunidade que se me abre, de prefaciar esta reedição, o 1. ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER
que tanto me comove. § 1.
Sobre o problema das origens e formas da organi-
zação social 27
Setembro de 1986. § 2. Poder social, Estado e Direito 31
EROS ROBERTO GRAU § 3. O poder e os poderes 38

2. A INTENÇÃO JURÍDICA DO PODER


§ 4. Possibilidades jurídicas do conceito de poder . . . . 49
§ 5. O poder no Estado nacional e a soberania 52
§ 6. O constitucionalismo ocidental e o poder 55

3. ANALISE DO PODER CONSTITUINTE


§ 7. Em torno do conceito do poder constituinte 65
§ 8. O problema do titular do poder constituinte 72
§ 9. Graus do poder constituinte 77
§ 10. Poder constituinte e poderes constituídos 83
§ 11. Poder constituinte e poder de reforma 86
§ 12. Conclusão. Possibilidades e limites do poder cons-
tituinte 90
INTRODUÇÃO GERAL

Em 1957, verde e ousado aluno do antigo Curso de Douto-


rado da velha Faculdade de Direito do Recife — então perten-
cente à Universidade do Recife e hoje integrada na UFPE —,
escrevi a tese O Poder Constituinte, tentativa de estudo socio-
lógico e jurídico. Com ela me candidatava à docência-livre de
Direito Constitucional na Faculdade, e com efeito realizei o
concurso em 1960: imaturo por certo e desigual no desempenho,
amparado porém por meus ideais pessoais e pelo estímulo quase
paternal de mestres como Soriano Neto, Luís Guedes, Sérgio
Loreto Filho e Luís Delgado, além do apoio fraternal de outros
professores como Rui Antunes e Gláucio Veiga.
Defendida a tese, retomei algu IÍ1HS V&Z6S S tarefa de anotar
subsídios e registrar novas consultas, tarefas que tinham sido
antes do concurso o complemento do árduo estudo do programa.
Depois de alguns anos todo este material passou a hibernar à
espera de uma retomada. Freqüentemente pensei, depois, na
hipótese de reescrever a tese (como pensei em reescrever o livro
Legalismo e Ciência do Direito, que publiquei em 1977 e que
fora concebido como possível tese de concurso, guardando disso
algumas marcas a corrigir); mas reescrevê-la significaria des-
montar-lhe a estrutura, reinaugurar o texto inteiro, deixar de
lado todo o trabalho anterior, o que demandaria um lapso maior
de tempo. Por outro lado, seria difícil fundir de todo o que
fora dito na ocasião com o que penso hoje, após a elaboração
de diversos outros trabalhos — apesar de, basicamente, ainda
estar de acordo com o texto de 1957. Preferi deste modo manter
o texto incólume, inclusive com as densas notas que o acom-
panhavam (era um pequeno volume de 69 páginas), acrescen-
tando a cada capítulo as achegas, as atualizações e os comple-
mentos que pude agora fazer.
Não descabe mencionar a motivação que, para a presente
edição, recebi de vários amigos e também da crítica. Lembro
por exemplo, e com muita honra, a referência feita por Paulo
Bonavides, que em seu Direito Constitucional (Forense, 1980,
10 O PODER CONSTITUINTE INTRODUÇÃO GERAL 11

p. 52) acentua o caráter "precursor" de minha breve dissertação, lidade e legitimidade, sem se confundirem, achavam-se inseridas
dentro da literatura nacional. dentro daquele ideal, onde palpitava a pretensão de corrigir em;
definitivo as mazelas dos Estados através da forma constitu-
cional. Pode-se hoje rever com maior largura histórica o fenô-
Não devo deixar de frisar (se bem seja algo óbvio) o quanto meno do constitucionalismo (como por exemplo Charles H. Mac
o atual momento histórico, vivido pela nação brasileira, tem Ilwain, Constitucionalismo antiguo y moderno, trad. arg., Nova,
relação com o tema. Após os duros e longos anos da ditadura, Buenos Aires, 1958), ou estudá-lo em conexão com o jusposi-
o país procura caminhos e soluções para a recuperação econô- tivismo e a teoria da norma (como o fez Nicola Matteucci,
mica, para a reestruturação institucional, para a superação de "Positivismo giuridico e costituzionalismo", em Riv. Trimes-
graves mazelas políticas, morais, sociais. País enorme e domi- trale di Diritto e Procedura Civile, ano XVII, n. 3, setembro
nado pela indisciplina e pela impunidade, há um largo fosso 1963); de qualquer sorte seu sentido histórico desemboca na
entre as comunidades populares e os grupos dominantes, além idéia da "necessidade" de serem constituídos/constitucionaliza-
de cisões entre planos e tipos de lideranças. Muitos daqueles dos os Estados, sob a crença de que com isto se conjurarão males
que até bem pouco se beneficiavam do regime autoritarista, e que, em verdade, se decompõem em problemas de legalidade ou
que o louvavam como democrático (e que combatiam e denun- de legitimidade.
ciavam aos que falavam em "ditadura"), hoje aplaudem o retor- Com o movimento constitucionalista se colocou em des-
no à democracia e reformulam a linguagem, num mimetismo taque o tema geral dos poderes, bem como o da relação entre
impressionante (escrevo estas linhas em abril de 1985 e não sei a ordem governamental e a condição político-jurídica dos gover-
que rumo as coisas tomarão). nados. Com ambos os temas se relacionou a questão do poder
Enquanto em outras nações os tropeços e recomeços insti- constituinte, pelo seu lado "poder" e pelo ângulo de sua titu-
tucionais amadurecem como experiência histórica e alimentam laridade. Forçando um pouco o esquematismo, poderíamos dizer
a consciência política, no caso do Brasil a impressão que se que aquele pouvoir, tematizado pelo Abade Sieyès no lúcido
tem é a de que sempre se reinicia o processo político a partir e ardoroso opúsculo de 1789 (Qu'est-ce que le tiers état?),
da estaca zero: o grave problema da alienação do povo (sempre reformula o próprio quadro da divisão dos poderes, e por aqui
mantida por certos grupos dominantes interessados em perenizar se moldava por antecipação o argumento da legalidade, enten-
os escandalosos índices de analfabetismo), além de conservar dida como relação dos atos (ou das normas) com normas
o fosso entre comunidades e elites, dificulta a politização do "maiores" e competências definidas; e que o mesmo pouvoir,
país, e destarte enfraquece todas as tentativas de sustentação de uma vez exercido pelo povo, ou por ele transferido a represen-
uma ordem democrática no país: pois que o esquema democrá- tantes inequívocos, reconcilia o dualismo governar/ser gover-
tico supõe obviamente uma participação consciente por parte nado, vinculando à vontade nacional o ordenamento consti-
dos governados — sendo neste ponto pouco relevante a distinção tucional.
entre democracia governante e democracia governada —, e essa No caso brasileiro, apenas os que se beneficiaram com a
participação supõe um povo minimamente informado e identi- situação deixaram de considerar ilegítima a ordenação consti-
ficado com os problemas nacionais. tucional trazida pelo movimento militar de 1964, sobretudo após
a outorga da Constituição de 1967 pelos ministros militares,
e mais ainda depois da confusa e ambígua reforma de 1969,
O Ocidente contemporâneo, no plano das concepções polí- que, trazendo certos aperfeiçoamentos técnico-formais e de lin-
ticas gerais e em termos institucionais, foi de certa forma domi- guagem, consolidava no país o centralismo e o executivismo.
nado pelo ideal constitucionalista. O ideal constitucionalista, A nosso ver, a quebra de uma ordem constitucional pode perfei-
ligado aos esquemas iluministas e aos valores liberais, repre- tamente ser legítima, se levada a cabo com fins maiores e em
sentou um movimento que — paralelamente ao das codificações nome de interesses nacionais reais. Por vaga que seja, a noção
— entronizava o direito escrito e com ele a noção de lei. Lega- de legitimidade tem bastante sentido para que se possa dizer
12 O PODER CONSTITUINTE INTRODUÇÃO GERAL 13

isto. No caso de 1964 (e do famigerado texto de 1967-1969), o ou ainda respaldá-lo a posteriori através de um referendam
problema não estava apenas na visível conexão com interesses popular. Será inclusive pedagógico para o povo brasileiro, que
estrangeiros, nem no cunho como que "de cima para baixo" sempre participou muito pouco dos grandes eventos políticos
das vigências do regime e da outorga da carta, mas também — e que após 1964 ficou mais ainda à margem deles —, o
na absoluta ausência de contato com a comunidade nacional. desencadeamento de uma discussão prévia às eleições consti-
Daí que, à medida em que o país, nos últimos anos e à revelia tuintes; o que não significa hiperbolizar demagogicamente a
das estruturas ainda vigentes, se encaminhava para a chamada presença do povo no processo, nem confundir — como já se
redemocratização, tornou-se constante e significativo o reclamo começa ou recomeça a fazer — o conceito de democracia com
por uma nova Constituição: uma Constituição que deverá provir a negação da idéia de ordem e com o igualitarismo dissolvente.
de uma verdadeira Assembléia Constituinte (não de um Con- Ao se encaminharem os debates sobre a próxima Consti-
gresso oriundo do regime anterior e travestido de constituinte). tuição, sempre será útil repensar as oscilações e ao mesmo tempo
É natural que ocorram descontinuidades na experiência as constantes de nossa experiência histórica: o formalismo, cor-
constitucional de um povo. Nos EUA, a longa duração de sua respondente ao que às vezes se chama "idealismo constitucional"
Constituição significa como contrapartida a constante alteração (com expressão de Oliveira Vianna e com seu ponto de vista
dos usos constitucionais e da jurisprudência da "Suprema Cor- a meu ver um tanto equivocado), e o realismo autoritarista,
te"; e em certos países socialistas a estabilidade dos textos realismo do tipo do do próprio Oliveira Vianna ou de Alfredo
representa quase sempre (ou em parte) a falta de crítica e mesmo Varela. Com o formalismo, tecnicamente necessário, e com um
de vida política. No Urnsil, o importante é que as "retomadas" realismo mais democrático do que o dos críticos do começo do
do processo constitucional, cm sentido histórico, possam equi- século, poderemos reter os traços melhores de nosso patrimônio,
v.ilrr ii um enriquecimento tia experiência — quer para o "povo" copiando-se menos (em relação a 1891 e a 1937) e entretanto
'•iii comi quer paru as nossas heterogêneas e precárias elites integrando-se o novo texto nos melhores padrões do novo direito
(palavra cujo significado positivo precisa ser resgatado). constitucional.
Utilizando-se a famosa expressão de Carl Schmitt, que viu Sobre o tema — O Poder Constituinte —, o que tem
u;i Constituição uma "decisão sobre modo (espécie) e forma da aparecido nestes confusos anos que têm passado (desde 1957)
unidade política" ("Die Verfassung ais Gesamt-Entscheidung não é muito: refiro-me à bibliografia nacional, mas creio que
über Art und Form der pofitischen Einheit": Verjassungslehre, outro tanto se pode, in rebus, dizer da literatura estrangeira. O
Dunkcr und Humblot, Munich-Leipzig, 1928, § 3), o questio- Prof. Paulo Bonavides, em seu Direito Constitucional — que
namento que daí deriva se desdobrará para nosso caso em dois citei acima —, fez um levantamento da bibliografia brasileira,
momentos: primeiro, a quem caberá a decisão, decisão funda- incluindo as fases anteriores e os livros mais recentes. Ali, no
mental de refazer a ordem constitucional e decisão operacional tópico atinente ao Poder Constituinte, além de honrar nosso
no tocante às opções institucionais; segundo, quais estas opções, trabalho com uma alusão relevante, menciona a obra de Manoel
ou seja, qual o modo e a forma a serem adotados. Gonçalves Ferreira Filho, Direito Constitucional Comparado:
O problema, a um tempo político e técnico (jurídico), de I —- O Poder Constituinte (Bushatsky-USP, S. Paulo, 1974)
saber quem ou qual órgão poderá convocar eleições para uma e também a de José Carlos Tosetti Barrufini, Revolução e Poder
Assembléia Constituinte — reiterando-se a inadmissibilidade de Constituinte (S. Paulo, Ed. RT, 1976).
o atual Congresso metamorfosear-se em Constituinte —, não A estes, mas sem a menor nem mais remota intenção de
poderá servir de entrave maior. A solução, como, inclusive, o esgotar o tema, podemos agregar o estudo de Aricê Moacir
corroboram antecedentes na história nacional (cf. Raimundo Amaral Santos, O Poder Constituinte (A natureza e titularidade
Faoro, Assembléia Constituinte. A legitimidade recuperada, Bra- do poder constituinte originário), Sugestões Literárias, S. Paulo,
siliense, 1981, pp. 90 e 91), pode estar na convocação pelo 1980, breve e conciso, ao mesmo tempo que claro e coerente.
chefe do Estado, ou pelo próprio Congresso; poder-se-á con- Agregar também o pequeno livro de Raimundo Faoro, acima
sultar o Supremo no sentido de convalidar juridicamente o ato, citado, marcante pela densidade e pela junção do ardor doutri-
14 O PODER CONSTITUINTE INTRODUÇÃO GERAL 15
nário com o rigor expositivo. Deixando de lado as obras de A propósito de esquemas expositivos, a oportunidade de
caráter didático — não por irrelevância delas mas pelo espírito retomar a pivM-nir monoj-rafia permite esboçar algumas refle-
deste ligeiro balanço —, vale ainda ressaltar o livro de Anna KÕCS sobre metodologia. Nfio que a preocupação com o tema
Cândida da Cunha Ferraz, Poder Constituinte do Estado-membro nos i.ejn IUIHIMIIRMIIIII, como OCOne ("iii os que dão à discipli-
(Ed. RT, S. Paulo, 1979), bem como o de Dalmo de A. Dallari, ni. ui • I<. Inibnllio uni m-ulido demasiado oneroso: alguns se
Constituição e Constituinte, 2. a ed., Saraiva, S. Paulo, 1984; Inni ii Inl poiiln ii.i. i|iienlõcN de método que terminam
Devo lembrar ainda, com caráter histórico-político, o estudo iii• ili-lu > nenhum fazendo delas um fim, antes que
do Prof. Gláucio Veiga, A Teoria do Poder Constituinte em um i i 1'nlo iu|iii (Ir metodologia numa acepção bastante
Frei Caneca (Recife, 1975). Gostaria também de mencionar —• l.ii]M. .ikiir.inclu iiuilo us problemas de aplicação de processos
data venia — o cap. IV, § 40, de meu livro Formação da i .•:,> iilli.i ilr "caminhos" como os de esquematização geral, angu-
Teoria Constitucional, onde revi concisamente o aspecto histó- tii :n» o implicações doutrinárias. Para Hegel a dialética era o
rico do problema do poder constituinte. método, e neste caso o método não era apenas procedimento
No vol. III (O Estado e seu ordenamento jurídico) de sua cognoscitivo, mas visão global e totalizante das coisas: aqui a
Ciência Política, o Prof. Palhares Moreira Reis incluiu um capí- noção de fim e a de meio estão integradas. Mas fora de casos
tulo sobre o poder constituinte. Ainda em Pernambuco, cumpre deste tipo, é preciso prevenir contra o excesso de ênfase sobre
citar três teses ligadas ao assunto: uma delas por mim exami- métodos e metodologias.
nada, a de Ivo Dantas Poder Constituinte e Revolução, de 1977 Com isso já entro nas reflexões mencionadas. Parece-nos,
(depois editada pela Ed. Rio, em 1977, sob o título Teoria do visto de hoje, que nosso trabalho de 1957 poderia ter recebido
Poder e da Constituição); duas por mim orientadas, a de Carlos uma orientação algo diversa, onde o assunto tivesse um trata-
Galiza, Limites éticos ao poder de reforma constitucional, 1980, mento mais histórico. Com efeito, foi após 1958, com nossa
e a de Enoque Cavalcanti, O Poder de Reforma Constitucional, tese sobre As Formas de Governo e o ponto de vista histórico
de 1982. (reeditada pela RBEP em 1960), quando tentamos superar a
Compete lembrar igualmente os excelentes estudos de José perspectiva puramente "sistemática" na análise das formas de
Eduardo Faria sobre a Constituinte, publicados no jornal da governo, que começamos a usar a perspectiva histórica no trata-
Tarde de S. Paulo em 5, 12 e 19.1.85. O mesmo autor aliás mento dos temas jurídico-filosóficos, político-sociais, sócio-cultu-
publicou recentemente um substancioso ensaio sobre A Crise rais em geral. Não entendemos por "ponto de vista histórico"
Constitucional e a Restauração da Legitimidade (Fabris, Porto o elementar registro de datas e de eventos — primária concepção
Alegre, 1985). Lembrar também os lúcidos e sérios estudos que "acontecimental" —, nem adotamos os pretensiosos esquemas
o Prof. Eros Roberto Grau está preparando, em S. Paulo, sobre cientificistas e dogmáticos dos que procuram encaixar a reali-
a constituinte e sua problemática, e que deverão ser editados dade histórica em estruturas previamente armadas. Por outro
lado, ao enfocar sob prisma histórico a experiência política e
em breve.
jurídica, não se deve reduzir o jurídico e o político às "condi-
Da bibliografia estrangeira, com a qual não temos con-
ções" histórico-sociais que os cercam. Trata-se mais de uma
dição nem pretensão de estar au jour, cabe certamente referir
junção da perspectiva histórica com a interpretação cultural,
o vasto livro de Jorge Vanossi, Teoria Constitucional, cujo vol. I
com algo sempre de hegelianismo, talvez, e de axiologia tam-
se intitula precisamente Teoria Constituyente. Poder consti-
bém, com certo relativismo entretanto.
tuyente: fundacional, revolucionário, reformador (Depalma,
Buenos Aires, 1975). Extremamente bem informado, este livro
se desenvolve sem as estéreis e castrativas preocupações com Entre uma teoria constitucional magramente formalística,
a separação entre direito constitucional e teoria política, que a que a cada passo busca a norma como referência quase exclusiva
tantos autores inibem; carrega consigo porém um esquema do jurídico (e que remete à Grundnorm todos os problemas que
expositivo exageradamente amplo. parecem maiores), e uma doutrina sociologizante, soi-disant cri-
INTRODUÇÃO GERAL 17
16 O PODER CONSTITUINTE

tica mas professadamente economicista, há que manter certo se deseje reparar males feitos e apurar culpas, ao menos ao
entendimento não-reducionista. Diante do exagero dos norma- nível do chamado "julgamento da história"; mas as pessoas
tivistas e dos néo-positivistas (ontem assentados na "análise da intelectualmente responsáveis precisam evitar a tentação,. dos
linguagem", hoje respaldados no "racionalismo crítico" — cf. estereótipos e das frases feitas, das panacéias e do verbalismo.
Raffaele de Giorgi, Scienza dei Diritto e Legittimazione, De Enquanto não se tem a Constituinte — à altura em que
Donato, Bari, 1979, parte II, capítulo III), a crítica de orien- escrevemos parece ter-se imposto a idéia de sua irrecorrível
tação oposta tende polemicamente a diluir os problemas, elidindo necessidade —, há uma série de revisões a fazer, tanto no
inclusive o caráter jurídico do Direito e retirando da ciência tocante aos conceitos em uso quanto no concernente às vicissi-
jurídica certos núcleos e certos traços que precisamente a pren- tudes da experiência constitucional do país. É tempo, um tempo
dem ao seu passado; ou seja, àquilo que tem sido historicamente ostensivamente demarcado, de reconsiderar o que tem sido no
o seu estatuto epistemológico. Brasil a criação de constituições; e também de proceder à análise
Neste sentido vimos tentando uma via que resguarde no da terminologia e das categorias em vigência.
Direito como objeto o que ele tem de específico, e no saber Disse Octávio Paz (creio que em El Laberinto de Ia Soledad)
jurídico o que, com correlativa especificidade, o defina e carac- que ao mexicano teria faltado, desde o período colonial, o hábito
terize, mesmo sem certos exageros no sentido do cientificismo de cobrar do poder a legitimidade. A frase se aplica evidente-
e do metodologismo (cf. nosso estudo "Teoria do Direito e mente à América Latina toda, e nela cabe claramente o caso do
Crítica Histórica", em Nomos, vol. 3, n. 1-2, Fortaleza, 1981). Brasil, sendo-nos permitido evitar no momento a análise das
Entre normativismos graníticos e anti-normativismos exa- causas. Este fato, constante em nossa história, explica a despo-
cerbados, não se trata de armar um dispositivo "eclético" nem litização do povo, ou é correlato dela, e se repetiu inclusive
tentar uma trégua ambígua. Trata-se de retomar a teoria do quando, em 1964, a nação assistiu inerme e inerte, passiva e
Direito e do jurídico em sua plenitude e em sua especificidade. acomodada, ao golpe que quebrou a ordem constitucional, ti-
O mesmo se diga da teoria do Estado e da teoria constitucional: rando do poder governantes eleitos e pondo em lugar deles a
em ambas ainda permanece válido, a nosso ver (e sem embargo ditadura militar-tecnocrática.
do vaivém dos ismos desde aquela geração até hoje), o realismo Todo reexame da evolução constitucional do país se depa-
que foi de um Smend e de um Schindler, especialmente de um rará com esse contraste entre o alto nível da técnica (e às vezes
Heller, tão fecundo e tão lúcido na formulação dos problemas das intenções) com que se elaboram os textos, e o despreparo
concretos e também na dos conceitos. das grandes maiorias populares.
A propósito do problema de cobrar do poder a legitimidade,
é preciso, tanto quanto superar o "neutralismo" ou o "realismo"
No Brasil de hoje, a transição entre o período de ditadura dos que diminuem a relevância do problema (ocupando-se mais
tecnocrático-militar e o que se entende venha a ser uma "reto- com a eficácia do sistema), evitar certo embalo retórico, que
mada" da democracia, vai constituindo um complicado e incô- às vezes provém do justo repúdio ao regime ora posto de lado
modo hiato. Não um hiato no sentido de ruptura do ordenamento mas que conduz consigo confusões e exageros. Há, por exemplo,
ou das instituições, mas no de se criarem tensões sucessivas: que distinguir duas coisas: de um lado, a legitimidade como
entre a repressão dominante nos vinte e um anos do período questão com conotações axiológicas, em conexão com a qual
findo e as permissões legais recuperadas, os comportamentos se exige um ordenamento constitucional que efetivamente coin-
oscilam de modo muito heterogêneo. Entre o despreparo das cida com o consentimento nacional, e se ajuste ao que poderiam
populações, secularmente despolitizadas, e a sofreguidão das ser as linhas dominantes dele; de outro lado, a preocupação em
lideranças, algumas delas prontas a todo acordo, crescem os negar in totum todos os itens do texto de 1967-69, no sentido
equívocos. É natural que se pretenda por parte de alguns setores formal, porquanto materialmente marcados pelo estigma da ori-
compensar o silêncio compulsório do período anterior, e daí gem. O sentido formal de cada item deve ser tomado num ângulo
a grita dos slogans, freqüentemente inconseqüentes. É justo que técnico, distinguindo-se tal sentido do marco institucional geral
INTRODUÇÃO GERAL 19
O PODER CONSTITUINTE
18
1946 a "Quarta", que trazia marcas do imediato pós-guerra em
de que fez parte, e das crises sofridas pelo país debaixo desse que foi estruturada. A liderança política do Gen. De Gaulle
marco. — um militar com verdadeira dimensão de estadista —, paralela
Evidentemente todo apelo à legitimidade possui implicações I uma série de dificuldades atravessadas pela França, cresceu
ideológicas, mas não será frutífero entrar em radicalismos nem de importância e de ascendência até junho de 1958, quando uma
abandonar o senso crítico. A onda da reconstitucionalização, tão autorização do Congresso confiou ao seu governo o preparo de
importante quanto a da redemocratização, arrasta consigo uma uma nova Constituição. Não seria necessária a votação parla-
série de ambigüidades, e às vezes o embalo retórico passa por mentar, mas o povo teria de ratificar o texto por um Referendum.
cima de dificuldades técnicas que em verdade requerem mais "Procedimento excepcional sem dúvida", diz Jean Sirol ("La
atenção, O súbito chamamento do povo ao primeiro plano mobi- Constitution Francesa de 1958", in Armas y Letras, Nuevo León,
liza oportunismos de toda a sorte, e com isso se tem de novo ano 2 n. 1, janeiro-março 1959, p. 39).
(como sempre) o perigo da manipulação das massas. E com isso A Constituição recebeu uma aprovação bastante expressiva
se enfunam ilusões e se consagram preconceitos. Tende-se a ver através do Referendum, e permitiu ao Gen. De Gaulle retomar
a Constituição (a nova Constituição) como uma panacéia, como o governo dentro de um sistema insólito: um parlamentarismo
se ao dar-se ao país uma nova carta política — de origem com um executivo dotado de poderes especiais (sobre o assunto
popular-constituinte — se cancelassem de imediato velhas ma- cf. Jean Chatelain, La Nouvelle Constitution et le Regime Poli-
zelas e problemas complexos. Tende-se a enfatizar o cunho tique de Ia France, Berger-Levrault, Paris, 1959, e especialmente
democrático que deve ter a constituinte, e com razão; mas daí "La Constitution de Ia Cinquième Republique", número esp. da
se parte para extensões e divulgações que, com freqüência, mais
difundem equívocos do que esclarecem conceitos. Confunde-se Revue Française de Science Politique, vol. 34, agosto-outubro
muitas vezes a democracia com o igualitarismo, confusão que de 1984).
nem em face do socialismo se justificaria; trata-se de uma visão Sem discutir o conteúdo do texto francês, nem seus resul-
simplista que inclusive conduz e induz a um preconceito contra tados, vale tocar no problema do Referendum, necessário na-
a idéia de elite (à medida em que se rejeita um tipo de elite, quele caso para compensar a falta de aval parlamentar: sem ele
aquele estabelecido pelo capitalismo, alcança-se a própria idéia teria apenas havido uma mera outorga. Vale ressaltar também
de elite, ou seja, no fundo, a do desigualitarismo). Nestes tempos que no caso, sem quebra "revolucionária" de vigências legais,
de quantitativismo e massificação, atitudes deste tipo podem foi uma crise o que ocasionou o chamamento à ação de um
agravar as ambigüidades inerentes ao conceito de democracia. poder constituinte. Este, informalmente assumido pela liderança
Cabe manter clara a idéia de que as formas de governo são pessoal de De Gaulle e pelos seus correligionários, repartiu-se
em verdade meios e não fins: estes são valores, são interesses, Implicitamente com os autores intelectuais do texto e foi reassu-
são qualificações humanas e sociais a conquistar. mido finalmente pelo povo ao referendar o novo ordenamento.
O povo não o delegou expressamente, mas aceitou sua ação
e corroborou formalmente seus resultados.
Um sério problema técnico (e ao mesmo tempo político) se
refere ao modo de "instituir" a Assembléia Constituinte, dentro
de um contexto de transição, no qual já se transpuseram as Não é possível prever o caminho que tomarão os aconte-
linhas do sistema autoritarista e se articulam ainda as formas • iriH-nios desde o momento em que escrevemos até a elaboração
estáveis do retorno à democracia. Não houve revolução em • futura Constituição. Entretanto, sentimos a necessidade de
sentido específico, mas houve uma mudança de rota e com [niiltir sobre certos mal-entendidos que pairam, uns por conta
esta o regresso da participação popular. A Interesses partidários e da linguagem de seus porta-vozes,
Entre as comparações que se podem fazer, cabe destacar DUtros r;uisados pela deficiência de informação existente em
a experiência francesa com a Constituição de 1958. Como se CCrtOS círculos, agravada pela repressão durante 21 anos.
sabe, a França teve sua "Terceira República" em 1875, e em
20 O PODER CONSTITUINTE

INTRODUÇÃO GERAL 21
Desde logo o mal-entendido referente à convocação da
Constituinte. Entre o óbvio desejo dos detentores do poder na
talhado em níveis altos no sentido intelectual. Em 1934 — pouco
fase anterior, de não alterar sequer a Carta de 67-69, e o impulso
após a vã reforma de 1926 —, uma experiência interessante
da maioria dos setores representativos da nação, no sentido de
em termos de texto (e de Direito Comparado), não posta em
uma nova Constituição saída de uma Constituinte eleita pelo
prática; em 1937 uma Carta outorgada, saída do autoritarismo
povo, enfiam-se soluções intermediárias e insinuam-se esquemas
emergente e montada sobre intenções antidemocráticas. Em 1946
estratégicos. Fala-se por exemplo em convocar a Assembléia
o "retorno aos princípios democráticos", com um texto muito
Constituinte, e aí se acha um equívoco muito flagrante: o que
bom — dentro obviamente do contexto e da circunstância —,
se pode convocar são eleições para a Constituinte, porque o
provindo de uma Assembléia eleita pelo povo. Em 1967 nova
povo através dela convoca seus representantes. Transformar em
outorga autoritária, e em 1969 a revisão determinada pelo triun-
Constituinte um legislativo ordinário consiste — quer se trate
virato militar vigente na ocasião.
de um Congresso Nacional já existente quer de um a ser eleito
— em fazer atuar, deguisé, um mero poder de Reforma. O O Prof. Fernando Whitaker da Cunha, em seu erudito
Congresso existente, metamorfoseado em Assembléia Consti- livro Direito Político Brasileiro (Forense, Rio, 1978), apresenta
tuinte por um ato emanado de si mesmo, irá adaptar o texto, sugestivo reexame das características de cada uma das Consti-
reescrevê-lo, talvez até aperfeiçoá-lo; mas nunca se curará de tuições brasileiras, com breve alusão ao problema do poder
sua carência essencial, não tendo sido designado, por eleição constituinte nos casos de 1967 e 1969 (p. 63). Sobre o tema,
específica, para o ato constituinte. E se for partido do Executivo cf. também o vol. II do conhecido Curso de Direito Constitu-
o ato que fará do legislador ordinário um constituinte, aí então cional Brasileiro do mestre Afonso Arinos (Forense, Rio, 1960),
haverá um vício de origem mais grave ainda. e ainda Cláudio Pacheco, Tratado das Constituições Brasileiras
A experiência histórica brasileira revela, inegavelmente, (2 vols., Freitas Bastos, Rio, 1958). Cf. ainda Manuel de Oliveira
momentos bastante representativos: apesar da constante insta- Franco Sobrinho, História Breve do Constitucionalismo Brasileiro
bilidade das relações entre os textos e o processo político-social (2. a ed., Curitiba, 1970), bem como a coletânea O Pensamento
real, em algumas ocasiões os constituintes representaram adequa- Constitucional Brasileiro, ed. da Câmara Federal, Brasília, 1978.
damente o contexto nacional. Assim em 1891, assim em 1946. O Prof. Afonso Arinos reconheceu, em Exposição lida no
Não pôde, o Brasil, extrair dos percalços e meandros de Senado em 1981, que nenhum dos seis governos militares poste-
sua história constitucional uma lição uniforme. Nem o poderia riores a 1964 criou um ordenamento "capaz de assegurar legiti-
ter feito, país destroçado pelo imperialismo estrangeiro e pelo midade ao poder político". E acrescentou que "desde a Inde-
impatriotismo dos grupos dominantes, com elites precárias (os pendência, nunca o Brasil apresentou período tão dilatado de
que falam em "elitismo" não vêem que são precisamente elites vacância de um direito político" (cf. "A Constituinte instituída",
legítimas as que nos faltam), com desgastantes recomeços insti- em Revista de Ciência Política da FGV, vol. 25, janeiro-abril,
tucionais a partir de cada crise, dentro de um inquietante rodízio 1982, p. 5).
entre períodos ditatoriais e "redemocratizações". Recebemos a Constrangidos diante dos alunos de Teoria do Estado e
Constituição imperial, em 1824, por outorga ("o Brasil não Direito Constitucional durante muitos anos, em que ir além
se constituiu, foi constituído, eis a diferença", dizia azedamente dos enunciados positivos era arriscar-se, e não o fazer era um
Tobias Barreto), embora a prática compensasse, sob certo prisma escapismo, os professores de Direito recomeçaram, no Brasil de
e em certas fases, o regalismo dominante. Àquela época, porém, 1984 para 1985, a retomar postura crítica e comparativa, indo
a precariedade de nossa vida política não permitiu maiores dos textos para os pressupostos, ou analisando problemas gerais
debates sobre o assunto, tendo sido Frei Caneca uma das poucas em termos mais abertos. Destarte se tem mantido uma atmosfera
vozes a levantar-se, no primeiro momento aliás. de revisão e de novas exigências, que se (como advertimos
Em 1891, veio a Constituição republicana, oriunda de um acima) enseja com freqüência exageros e incoerências, vem
trabalho constituinte ligado à eventual liderança militar, embora permitindo o reexame franco e inteiro de um grande número
de temas.
INTRODUÇÃO GERAL 23
22 O PODER CONSTITUINTE
na verdade uma transformação revolucionária, não nos moldes
Ao contemplar o atual panorama sócio-político brasileiro programáticos de correntes ainda presas ao modelo stalinista ou
— que de algum modo, embora só parcialmente, deverá ser ao putschismo de direita — moldes que logo açodem quando
alcançado em termos positivos pelo novo ordenamento consti- se fala de revolução —, mas algo que fosse (insisto em confessar
tucional —, cabe entendê-lo dentro da realidade latino-ameri- que é utópico) uma remontagem de fond en comble, com algo
cana. Certos círculos do conservadorismo tecnocrático brasileiro do que havia na República Romana e do que de pluralismo
têm evitado identificar nosso país com a América Latina, repe- organizado possa ter havido na história do Ocidente.
tindo uma cegueira que data da época de Pedro I — embora Enquanto semelhante coisa não for viável, então teremos
haja inquestionavelmente traços específicos em nossos problemas. de pensar para nosso país — que nunca sequer possuiu sobe-
Na verdade, e apesar destes traços, estamos no mesmo quadro rania plena — uma reorganização séria e ao mesmo tempo
que a Argentina e o Equador, no mesmo grupo de gentes que flexível, capaz de permitir a educação do povo (um povo com
a prepotência dos dominadores continentais explora e ignora índices alarmantes de analfabetismo e marginalização) para uma
como gentes de "ao sul do Rio Grande". presença política verdadeira; capaz de abranger a presença de
um populus consciente e ao mesmo tempo a de elites legítimas,
Conviria deste modo lembrar a observação do sempre ou, se se prefere, de lideranças genuínas; de abranger a fixação
lúcido Octávio Paz, no capítulo final de El laberinío de Ia de direitos-e-garantias concretamente aplicáveis, e de assegurar
Soledad, sobre a existência de diversos ingredientes comuns ao ao governo, paralelamente, a condução de um processo eco-
chamado terceiro mundo nos dias de hoje, no tocante aos es- nômico compatível com as exigências da justiça social. Tudo
forços de reconstrução social e política: o nacionalismo, a arre- isso implicará uma convergência de valores muito difícil de
gimentação operária, a reforma agrária, e no alto o Estado, obter, juntando-se liberdade com planejamento, política social
chamado a operar a passagem para a modernização. Nessa pas- com desenvolvimento, transformação com continuidade.
sagem, acrescentamos entretanto, é que se situa um dos perigos
maiores: a modernização tenta e fascina os povos subdesen- Recife, 1985.
volvidos, como se fosse algo que se possa "adotar" sem mais,
mas seu preço acaba com freqüência por ser a solução tecno-
crática, quase sempre acoplada ao modelo militar, sem falar
na massificação, e no paradoxal agravamento da dependência
em termos de economia internacional.
Conduzir à democracia um povo deseducado e despoliti-
zado, desmontar o executivismo autoritarista sem tornar inviá-
veis os programas maiores, fortalecer o federalismo sem desa-
gregar a estrutura nacional, modernizar o país sem reconduzi-lo
à tecnocracia: eis alguns dos desafios implícitos que os consti-
tuintes terão pela frente, além do trabalho explícito de rearti-
cular o sistema das competências, o dos poderes e o dos direitos-
-e-garantias.
Na verdade, um pensamento mais generoso (diria talvez
utópico, vez que em boa hora se volta hoje em todo o mundo
a repensar a utopia) se deteria sobre a idéia de uma verdadeira
e integral reconstrução da sociedade e da política no Brasil.
Uma reconstrução que transpusesse os umbrais das conveniências
partidárias e das contingentes alianças, e que fosse além das
pequenas conjunturas que se chamam às vezes condições "reais":
IDÉIAS PARA UM PRÓLOGO

É impossível descurar do profundo significado humano


carregado pelos grandes temas jurídicos, que no fundo se pren-
dem entranhadamente aos temas históricos, sociológicos, filo-
sóficos, relacionando-se organicamente com as permanentes
questões da vida e da civilização.
Por isso empreendemos este estudo com base num ponto
de vista culturológico; considerando uma conquista mais ou
menos definitiva da mentalidade ocidental a compreensão do
mundo humano como uma poliestrutura de fatores interagentes
e complementares.
Os objetos sócio-culturais devem ser, quando interpretados,
encarados sob duas perspectivas: a genética e a sistemática.
Com estas duas coordenadas se poderá consolidar o encami-
nhamento especulativo mediante a observação histórico-positiva;
juntar, em um método por assim dizer ambidestro, a arquitetura
teórica e o pó concreto da experiência existida, numa combi-
nação precária mas crescentemente aproximativa. Assim o ana-
lista se lembrará da historicidade mesma das concepções; não
cuidará haver descoberto a "pedra filosofal", e se prevenirá dos
excessos do "espírito de sistema". No caso do Direito, o estudo
neste sentido orgânico cultural já foi aliás encetado pela Escola
Histórica: o que bem se compagina com o possível laivo de
permanente romantismo que corresponde a semelhante colo-
cação do problema — que, não obstante, mantemos. Neste
campo, a reunião dos dois pontos de vista é particularmente
indispensável; o aspecto histórico-evolutivo das instituições apre-
senta a palpabilidade da experiência, o sistemático os conteúdos
lógicos e as significações essenciais inclusive as axiológicas.
O assunto do presente estudo tem um sentido vivamente
histórico. A doutrina do poder constituinte tem evolvido, em
boa parte, à procura de um aproveitamento do material histórico
fornecido sobretudo desde as revoluções que iniciaram a con-
temporaneidade política ocidental; no caso, principalmente, da
ciência política francesa, a reflexão sobre o poder constituinte
26 O PODER CONSTITUINTE

tem-se desenvolvido com base na Revolução de 1789 (com suas


assembléias constituintes) e sempre com referência a ela. O
problema se acha assim na base mesma da vida constitucional
contemporânea.
O encaminhamento adotado para a matéria correspondeu
à unidade de concepção que nos orientou. Considerando o poder 1
constituinte antes de tudo um caso de relação entre direito e
poder, começamos pelo motivo sociológico do poder. Se à esfera
do direito público é necessário o enfoque sociológico (que irá ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER
nutrir, e não eliminar, a dogmática conceituai), tal necessidade
é mais evidente se se trata de um problema que entronca com
o fenômeno do poder. A investigação sobre o vago conceito do § 1. Sobre o problema das origens e formas da organi-
poder ("poder", o que Juno ofereceu a Paris) nos exigiu algumas zação social. Seja qual for a natureza que, em diferentes épocas,
indagações básicas, desde as quais tentamos empregar a diretriz se haja atribuído à sociedade, o certo é que quando o homem
metodológica acima dita. Na análise do poder, buscamos fixar (em qualquer área cultural) adquiriu consciência da existência
sua noção lógica perante os enquadramentos histórico-sociais de da "sociedade", sentiu-a como organização; por isso falar de
suas manifestações; distinguindo na organização social o aspecto sociedade é falar de organização social.
sistemático das formas e o genético das origens, ambos como Faz-se imprescindível, hoje em dia, relacionar a noção de
ocasiões reveladoras da relação genérica entre poder e sociedade. sociedade com a de cultura: toda vida social é vida cultural;
A tentativa de equacionamento do binômio poder-direito foi este ponto de vista é básico e constitui uma conquista das
feita como uma procura de integração entre a sua evolução modernas ciências chamadas do espírito. Mas a referência espe-
real e o seu aspecto lógico. A colocação e a condução do cífica ao "social" faz abstração do conteúdo de culturalidade
problema do poder constituinte (cap. III) se fundaram na
interpretação das circunstâncias histórico-culturais e na com- para tomar o social como suporte do cultural e analisá-lo como
preensão dos dois elementos de seu conceito. estrutura peculiar.1
Tendo sempre em mira a ligação dos conceitos às situações Vago e escorregadio é o conceito de sociedade; ela tem
culturais, referimo-nos a cada passo à circunstância onde radi- sido e pode ser caracterizada como realidade circunstante à
cam nossa vida constitucional e nossas fontes teóricas, ou pessoa, organismo, realidade primária ou secundária, conjunto
seja, a presente condição da órbita cultural do Ocidente (em de fatos, situações, relações, formas, normas, forças. Essa fluidez
que pese o vago, que reconhecemos, da expressão). Pois é diminui se a entendermos como polaridade, por exemplo como
inserido na contextura do real que o espírito atua, não "em resultante de dois componentes extremos constituídos pela indi-
face" da existência, mas dentro dela. vidualidade e pela coletividade — os quais, não obstante, além
O tema (pouco tratado na bibliografia nacional) é tão de se pressuporem, a pressupõem, no plano lógico, por seu
árduo e complexo quanto fundamental e sugestivo. A colocação turno. A única maneira de compreender e fixar a natureza da
do problema, a um tempo histórica e crítica, fez inevitável sociedade é talvez considerá-la em seu aspecto de coisa orgâ-
a mistura de momentos de abordagem direta do objeto com nica ou organizada, e realçá-lo em algum sentido, seja no de
momentos de problematização metodológica, o que tentamos alguma face, seja no da totalidade.
ajeitar com o jogo texto-notas e com variações na exposição. E a tentativa de compreender a sociedade procura sempre
Recife, setembro de 1957. fundar-se na compreensão de suas origens e de suas formas.
É sempre um problema brumoso o da origem da sociedade,
que fatalmente surge diante do pensamento que tente acom-
panhar as implicações da questão da natureza das realidades
sociais. Isto porque a interpretação de tal origem encamlnhB
ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER 29
O PODER CONSTITUINTE
faz-nos observar que estas implicam sempre inclinações do
decisivamente o tratamento de qualquer questão atinente ao espírito projetadas sobre o tratamento dos temas sociológicos.5
caráter último de qualquer instituição. E no caso de uma análise Os tipos de concepção do mundo se revelam, efetivamente, na
do papel do poder na organização social, a necessidade de adoção destas soluções, notadamente daquelas extremas — no
entender a trajetória genética do poder leva a perguntar, ou caso a do contrato e a da força —, que revelam assim de certo
pelo seu surgimento, ou pela sua parte no surgimento das modo atitudes metafísicas, pois intentam passar do limite de
relações sociais organizadas, algumas constatações positivas possíveis para universalizações
A pergunta pelo modo como surgiu a organização social de intenção absoluta.6
significa portanto, sempre, um desejo de relacionar a análise Refletindo-se sobre estas teorias, vê-se que a questão em
da realidade social, ou de qualquer de seus aspectos ou insti- tela leva à indagação sobre a relação geral entre o poder e as
tuições, com um fundamento originário comprovador. Mas esta estruturas da organização social. Pois aquelas teorias extremas
pergunta (à qual aliás os pensadores sempre buscam responder (contrato e força) se definem ou caracterizam, no fundo, pela
sem começar por defini-la nem por definir o problema que ela maneira como situam, perante o evento a que se referem — a
representa) tem vários sentidos. Pode significar: qual foi o fato formação da organização social —, o fator representado pelo
que originou a organização social; qual foi o primeiro tipo poder enquanto fato; e neste passo é de ver que a colocação
de organização social; que havia antes de toda organização do problema feita por ambas é fundada em perspectivas típicas.
social; quais as condições que ocasionaram o surgimento da A teoria chamada da força descreve aquela formação em função
organização social; por que surgiu uma organização social; e da intervenção prévia ou ao menos básica deste fator do poder;
assim por diante. E em geral estes sentidos são misturados em a do contrato, ao contrário, descreve a formação da organização
respostas que não os distinguem devidamente.2 social como prius lógico, condicionadora de toda intervenção do
Os tipos de respostas à pergunta em questão correspondem poder. Há aí duas torsões significativas: a teoria da força se
às diversas teorias que se têm formado sobre o assunto, po- vale de um conceito de organização social entendido de logo
dendo-se notar como tradicionalmente características e extremas como simples fato, portanto moníável e montado sobre um
a "teoria da força" ou da violência e a "teoria do contrato",3 pressuposto de relações de poder; a do contrato implica um
além das quais têm surgido outras como por exemplo a da conceito mesmo de poder só inteligível em função de uma
"instituição". valorização social das situações, sendo no caso a existência
Sendo tradicionalmente opostas, a teoria da força e a do "precontratual" de qualquer poder ou força irrelevante, preci-
contrato constituem respostas que se referem a uma versão a samente por incapaz de criação de organização social.
mais radical e última da questão da origem da sociedade, justa- Evidentemente todas as teorias generalizadoras, sobre o
mente uma versão que indaga pelo momento mais remoto da terna, extremas ou não, carecem de adequação universal è
pergunta, momento que em geral fica de certo modo posto à realidade, havendo, como há, diversos modos reais de gênese
margem pelas outras teorias ordinariamente conciliatórias .3"A E de organizações sociais, a cada um dos quais é aplicável uma
aliás a objeção que se tem, monocordiamente, assacado contra ou outra das teorias. Mas o que vale ressaltar aqui é que o
a teoria do contrato, ou seja, o ser uma teoria de todo a priori, sentido, que vimos, das perspectivas possíyeis da relação entre
incapaz de verificação do que afirma, cabe igualmente para a poder e organização social, irá corresponder ao das perspectivas
da força: pois toda referência a um absoluto "fato originário" da relação entre poder e direito.
concebido como real só pode ser apriorística ou dedutiva, ainda A organização social aparece e se desenvolve como um
quando fundada em convicções alimentadas por conhecimentos conjunto de estruturas. Nem seria, de outra sorte, organização.
empíricos.1 É justamente a preocupação de fundamentar alguma Há portanto que aludir ao conceito de forma social, conceito
interpretação das instituições sociais que faz dá-las como assen- também arisco e difícil de compreender na variedade de seus
tadas sobre este ou aquele modo de surgimento. aspectos; a expressão "forma social"7 tem, com efeito, mais
A discussão do tema posta em tais termos, vale dizer,
centrada sobre a alternativa entre certas soluções extremas,
30 O PODER CONSTITUINTE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER 31

de um tipo de conotações. Mas é possível entendê-la em dois dentro de sua tematização mas não passível de perquirição empírica,
sentidos característicos que aqui interessam de modo especial. e a histórico-comparativa, esta entretanto perdida (como em Montes-
Há que ver as formas sociais, num sentido genético, como quieu) no labirinto de dados etnográficos, ou comprometida (como
formas sucessivas: como tipos de organização correspondentes em Gibbon) com intenções doutrinárias antecipadas. Enquanto isso
Burke pedia que se pusesse "um véu sobre as origens", e o romântico
a fases evolventes em cada unidade histórico-cultural, como, Bachofen evitava tratar de começos em sentido absoluto.
por exemplo, em certas formações culturais as estruturas cha- O prolixo, mas seguro Burdeau, na introdução do seu Traité
madas clã, cidade, império, ou ainda, com aplicação especial de Science Politique, adverte que no tocante ao Estado toda a busca
a formações de várias espécies, estruturas como família, tribo, de origens deve ser "entourée de Ia plus grande circonspection", para
que se julgue ver o Estado em estágios onde ainda existem formas
aldeia (e aí já vão planos diferentes); sendo que nesta transfor- muito rudimentares de diferenciação social (t. I, Paris LGDJ, 1949,
mação de forma a forma varia sempre a proporção intrínseca p. 23).
(que dentro de cada uma delas há) entre a amplitude e a densi- Para a exposição histórica das diferentes versões (e das influên-
dade sócio-cultural que possuem: e em cada momento de seu cias) da teoria segundo a qual a força — ou a ação do "mais forte"
desenvolvimento toda unidade cultural contém uma forma que — teria estabelecido as primeiras instituições, há um livro admirável
que é o de Adolf Menzel, Cálicles. Contribución a Ia historia de Ia
apresenta uma resultante mais considerável dessas duas medi- teoria dei derecho dei más fuerte (trad. M. de Ia Cueva, Unam, Mé-
das, e é assim predominante e característica.8 Outro sentido da xico, 1964). Uma versão mais moderna mas completamente ingênua
noção geral de formas sociais, por assim dizer sistemático, é o foi adotada por Eliseu Reclus, dentro de uma das vertentes francesas
que as permite entender como planos institucionais, coexistentes, do evolucionismo. Seu livro se acha citado em nosso texto de 1957.
Cf. para o mais nossa Sociologia do Direito (Ed. RT, S. Paulo, 1980,
como seções, dentro da concretude social,9 e destarte exigindo-se 2." ed.), cap. VI e VII.
reciprocamente; temos então formas políticas, econômicas, jurí-
dicas, e assim por diante.
O que interessa aqui é notar que o evolver do primeiro § 2. Poder social, Estado e Direito. A sociedade, como
tipo de formas representa um desenvolvimento de campos de intercruzamento espacioternporalu de blocos e processos, não
conduta grupai, de possibilidades de ação social, portanto de é apenas um complexo de estruturas ou de normas, é também
força. Quanto às formas dimensionais em segundo lugar refe- um sistema de forças.
ridas, evidentemente só existem como ordens funcionais, por- Assim toda situação realmente social é em algum grau,
tanto alimentadas por uma mobilidade intrínseca, o que implica ao menos potencialmente, uma situação de poder; todo problema
um especial jogo de forças, de poderes.™ social envolve um aspecto de poder. A expressão poder social
possui uma amplitude de significado proporcional à do próprio
termo "social". E é mesmo de notar-se que à palavra "poder"
Seria certamente interminável arrolar outras citações sobre o já se insinua, implicitamente, como acompanhamento, o signi-
conceito de sociedade, mas cumpre salientar a cautelosa nota de "gene-
ralidade", que os grandes autores sempre colocam ao tratar do assunto. ficado de "social".
Assim Elirlích, que via na sociedade, a generalidade das relações e Intui-se facilmente o poder social como fundamento de
das uniões (Verbaende) humanas; assim Parsons, em seu artigo "So- todos os fenômenos de causação ou condicionamento que ocor-
ciety" na Encyclopaedia o} Social Sciences, edição de 1935 ("Society ram na dinâmica social (dinâmica é precisamente algo a que há
may be regarded "as the most general term referring to the whole
complex of the relations of man to this fellows"). No mesmo sentido de estar presente o elemento força); mas a conceituação do
Hans Freyer, Von Wiese e diversos outros, hoje clássicos. poder é difícil. Apreende-se também uma relação vital entre,
A respeito da pergunta "pelo modo como surgiu a organização de um lado, termos como força, poder, domínio, autoridade,
social", vale acentuar que em cada grande época ela é recolocada, mando, governo, e de outro termos como sujeição, obediência,
c qu; na ciência social contemporânea sua resposta segue sendo respeito; mas se encaramos com firmeza os significados, eles
conjectural. O "fundamento originário comprovador" é, em realidade,
também justificador: cada grande interpretação das origens é simul- fogem, fluem e se confundem e se desarrumam.
taneamente hipótese sobre processos, ou fatos, e projeção axiológica. Para um conceito do poder social,12 teríamos de situar
O racionalismo moderno teve duas atitudes distintas diante do tema antes de tudo a noção de força, de energia, por cima de todas
das origens do poder: a não-histórica, como em Rousseau, necessária as divisões contidas na noção do social. Se pedimos ajuda à
32 O PODER CONSTITUINTE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER 33

experiência real, açodem diversas qualificações do termo "po- lado o problema ficará disfarçado se se quiser identificar intei-
der", como "biológico", "econômico", porém são exatamente ramente os dois. Mas, se relativizarmos os dois conceitos com-
fixações de elementos contidos na realidade social. Se o que plementando-os, será possível (e só a partir da colocação dos
chamamos poder se entende como poder social, todo poder que conceitos, com base em que se fará a indagação histórico-posi-
não se declare genericamente "social" será referente a um setor tiva) vê-los ligados de um modo expressivo, sem confusão nem
do social. De modo que estes poderes — o econômico, o polí- separação: numa continuidade, isto é numa sucessão parcial em
tico etc. — se relacionam entre si enquanto se subsumem à que um aparece em dado ponto da trajetória do outro para
categoria do social; e mesmo certos "poderes" especificamente acompanhá-lo. Ora, o conceito do Direito, exceto para quem o
distintos do propriamente social, como o psicológico por exem- identifica com o do Estado, aparece como mais amplo, com
plo, só adquirem alcance de autêntico "poder" quando atuam menos "compreensão" em sentido lógico-formal e portanto com
em relações de caráter social. Donde se evidencia a complemen- menos requisitos históricos; será então forçoso encontrar o
taridade entre estas ocorrências parciais de poder.13 Direito projetando de si o Estado.17 Esta continuidade genética
Despojado por hipótese do qualificativo "social", o poder confirma a complementaridade sistemática. Não há, contudo, é
aparece como noção cuja aplicação a suporte humano resulta claro, que enxergar com isso na história um direito "como tal",
sobremaneira vaga; lembrando aquela idéia de "valer" usada pleno e puro, existindo sem Estado e em dada hora, fazendo um
pelos antigos, ou a "virtude" que Maquiavel emprega em sentido Estado, como também não seria o caso para o contrário. Apenas,
bem peculiar.14 a idéia daquela continuidade relativa parece ser necessária para
A formação recente de uma sociologia do poder, voltada a compreensão, que tantos têm proclamado sem explicar, de
à análise do fenômeno do poder como categoria distinta entre uma distinção entre ambos que seja simultânea a uma comple-
as categorias sociais, tem intensificado o tratamento do tema mentaridade sempre algo vaga.
do poder, porém o conceito deste prossegue incerto, e toda Assim a "regra de direito",18 em toda unidade cultural que
tentativa de o definir oscila entre a muita vaguedade e excessiva alcança um certo grau de organização, se exprime através do
restrição.15 Estado.
A opinião monística segundo a qual o Estado e o Direito
Difícil distinguir a situação correspondente a um surgi- são uma só e mesma coisa 19 é exagerada, não só genética e
mento do direito, perante a correspondente ao surgimento da culturalmente, pois o direito é regulação das relações de alcance
organização social, que de resto a condiciona. O problema é, externo onde quer que exista organização social enquanto que
para logo, dificultado por um vício gnosiológico inafastável: o Estado surge apenas em um certo grau da evolução jurídica
pois, em qualquer momento histórico que se queira fixar, ou das civilizações; mas também sistemática e conceitualmente,
o direito já terá surgido ou irá surgir ainda, ficando impossível sobretudo em relação aos períodos como o atravessado contem-
apanhar o instante do direito "surgindo". Ora, a fixação deste poraneamente pelo Ocidente, no qual em toda parte há uma
instante, que aliás só conceitualmente é advertido, seria o único constituição a dividir um campo do direito que é "estatal" e
modo de obter resposta positiva para quantas questões existem outro que o não é senão em grau mediato.20 Entretanto, não
tocando à relação de precedência entre o surgir e funcionar obstante distintos, o direito e o Estado se situam na mesma
do direito e o dos demais elementos ativos da vida social.16 posição quando vistos em função do problema de suas relações
E com isso aparece o problema da fundamentalidade siste- com a sociedade e o poder.
mática e da precedência genética, do Direito e do Estado, um O tema das origens da organização social ganha aspecto
em relação ao outro. mais próximo quando transformado na questão da origem do
Torna-se sempre árduo senão impossível demonstrar a pre- direito e do Estado.21 As relações entre sociedade e direito (como
cedência do Direito sobre o Estado ou vice-versa, se se quer entre sociedade e Estado) têm sempre sido compreendidas de
com isso significar para ambos uma acepção absoluta e para maneiras que correspondem aos modos de ver a conexão entre
as relações entre os dois uma separação completa. Por outro o poder e o direito (ou o Estado): os que entendem que o direito
34 O PODER CONSTITUINTE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER 35

é só reflexo das relações sociais de fato, ou da espécie destas examinar o fato do poder como tal, sem referi-lo expressamente
tida como mais forte, pensam que o jurídico é simples eco dos a uma situação valorizada ou valorizável? A própria colocação
fenômenos de poder; os que atribuem ao direito atuação real e de um "problema" do poder já implica a ligação de seu fato
autônoma sobre a sociedade pensarão que o poder também com certos fins ou conveniências cuja consideração há de inter-
depende ao menos em parte do direito. Isto porque, conforme ferir na sua análise. E quando o problema do poder é olhado
vimos, a idéia do poder sói ser conjugada com a da realidade de dentro de uma situação histórica juridicamente regulada —
social. como é o caso atual do observador ordinário —, o próprio
Na verdade as posições extremas a respeito são posições divorciamento, que por abstração se faz, do fato do poder
dogmáticas; a posição crítica deve perceber nas relações entre perante sua integração com alguma normatividade, tem de ser
o direito e os outros setores da dinâmica social um caráter de provisório e de servir apenas para realçar a ulterior compreensão
complementaridade, atribuindo à questão da "causação" entre daquela integração mesma.
os surgimentos dos setores aludidos uma interpretação de simul-
taneidade.22 Caberia comparar a relação entre poder e direito com a que
Correlativa postura cabe adotar quanto ao binômio poder- existe, em tudo o que é humano, entre natureza e cultura: assim
-direito. Porque há um poder que é face ou elemento do direito. como a presença do natural é indispensável a qualquer domínio
O direito também "é" um poder. O direito é ao mesmo tempo da cultura, também o poder tem de aparecer imprescindivelmente
idéia e realidade, fato e valor, corpus e animus; em seu aspecto no mundo jurídico. E como, a cultura constituindo o conjunto
de fato, é um fenômeno de poder. Então por seu turno o poder orgânico de quanto o homem faz, todo surgir de consciência
social é em parte direito: na medida em que, da soma de "poder" humana já a encontra e não tem mais do que encarar a relação
que em uma sociedade há, uma parte iniludível pertence ao que existe entre o natural e o cultural, assim toda consciência
direito. Poder-se-ia comparar a união entre poder e direito com jurídica tem de atuar perante uma conexão incindível entre o
um centauro, em cujo corpo nem sempre se sabe onde começa jurídico e o poder ou o fático.24
uma parte e termina outra. Como ordem orientada em grande parte pelo qualitativo,
A relação entre poder e direito 2S tem sido problematizada o direito dirige ao poder a exigência da justificação. Justificar
de há muito. Sempre se procurou harmonizar os dois termos, o poder é vesti-lo e penetrá-lo de juridicidade (a juridicidade
como sempre se quis casar a força com a sabedoria ou com justamente o conteúdo de valor a que mais adequadamente pode
a virtude, em síntese os atributos concretos com os ideais. Mas tender o poder); todo poder em qualquer civilização onde o
o dramático é que o problema só existe para o lado do direito: direito valha como ordem autônoma aspira a se justificar, a
para o mero poder, não há problema. se fazer jurídico. Há outras formas possíveis de "justificação"
Pois o direito é, no caso, a ocasião da consciência, enquanto do poder, mas estas justamente tendem à forma jurídica, e esta
o poder como tal é totalmente fático, portanto irreflexo. É do é, nas sociedades do tipo da ocidental hodierna, a decisiva.
ponto de vista do direito que há, portanto, que examinar as Justificado, o poder passa a chamar-se autoridade; 25 esta tem
possibilidades de sua integração com o poder. justamente o sentido de um "direito de ter poder".
Mas hoje está a tal ponto arraigada na ambiência mental Se o poder se integra no direito, dá-lhe elementos novos.
civilizada a idéia de uma regulação jurídica da vida social, que Por isso é possível reconhecer um alcance normativo em certas
a noção do poder é percebida envolvendo uma nota de juridi- práticas de fato.26 Dá-se assim uma tensão dialeticamente com-
cidade. E realmente o jurídico pode ser visto, sob certo aspecto, plementar entre o poder e o direito; seria impossível que a lei
como uma espécie do gênero poder, ou como um dos planos do para ser aplicada à sociedade não precisasse poder.27 Em suma,
poder social. Por este ângulo se sente que toda separação entre para o direito o nó da questão, em grande parte, consiste em
ambos os termos é mais uma abstração; não temos, a esta altura possuir poder sem deixar de ser direito, sem cair no "arbítrio".
histórica, por meio da experiência real, um conhecimento puro A relação entre Poder e Direito assume um tipo peculiar
de cada um deles isolado. Por isso vale perguntar: pode-se por ocasião do fenômeno da revolução.28 Por meio da revolução
36 O PODER CONSTITUINTE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER 37

as transformações histórico-sociais variam de ritmo. Numa revo- termo acadêmico virtus para o corrente virtü, expressador do «HM
lução há antes de tudo um movimento do poder contra o direito, gente domínio do individualismo e de uma nova dinâmica social. Ilii
mas movimento que por sua vez gera direito; 29 direito se subs- também interessantes observações sobre o assunto em James Burnliam,
tituindo a direito através do poder. A dificuldade de caracteri- cujas obras (inclusive The macchiavellians e The managerial revolutiorí)
retomam de certo modo a linha paretiana. A alusão a este tipo do
zação do fato revolucionário diminui portanto se relativizamos assunto concerne à intenção de entender o advento de novos con-
os conceitos de direito e poder e entendemos o processo revo- textos, onde a própria ação política adquire contornos diferente» o
lucionário com uma atuação violenta do poder como meio de se relaciona com valores diferentes.
transformar um estágio jurídico noutro. E, como sempre há que A propósito das relações entre o "surgir e o funcionar do Di-
fortalecer o direito com o poder, há também que justificar, em reito e o dos demais elementos ativos da vida social": ao colocar-ao
toda revolução, ao poder com o direito que é visado. O chocante este tipo de problema, corre-se freqüentemente o risco de uma I 0D
fusão. Trata-se da confusão entre o fazer-se do Direito como tal, ou
nas revoluções provém de que nelas o poder dispõe as substi- seja a sua origem primeira em tal ou qual latitude, e o fazer-se das
tuições relativas ao direito, ao passo que nas transformações formas que o Direito assume quando já existente, quando já estabe-
normais é o direito que coloca as modificações relativas ao lecido: no primeiro caso, há paralelamente o surgimento, também,
poder; mas a base disso é que o critério da normalidade mesma dos contextos políticos, econômicos, religiosos, enquanto no segundo
há um conjunto de formas que se antecipam às novas.
tem de repousar na consciência jurídica, que é afinal a que Sobre o tema das conexões entre Direito e Estado, sua extrema
pode fazer a "juridicização" de uma revolução. vaguedade coincide com a extrema elasticidade do alcance dos termos.
É claro que se se outorga ao termo Direito um sentido muito elemen-
tar, ou "universal", ele corresponderá a experiências sociais de qual-
A alusão a um "intercruzamento espácio-temporal", relacionada quer grau; o mesmo quanto ao termo Estado. O romantismo, pro-
inclusive a uma citação de Mário Lins, revela no texto originário curando justapor os conceitos de povo, nação e Estado, produziu
uma palpável influência (depois superada) da leitura de Pontes de com a Escola Histórica, à frente Savigny, a idéia de que onde tenha
Miranda, notadamentu do Sistema. Por sua vez a referência a blocos surgido um povo, surgiu um Estado (na mesma esteira Garret, no
e processos, correlata à frase sobre estruturas e normas, se reporta prefácio do seu Romanceiro, identificava o "nacional" com o popular).
à tendência, provinda do século passado, de ver no mundo social Geralmente o cunho mais definido da realidade Estado reserva pnra
dois aspectos, que Comte chamou estático e dinâmico e que outros ele — quando se relacionam os dois termos — um papel como que
têm denominado de modo análogo; às vezes se tem a impressão de instrumental, como se o Direito fosse "menos institucional", o dal
que tal modo de ver é artificial, mas não há como fugir dele. a idéia (em si mesma aceitável, todavia) de ser o Estado um melo,
A respeito do termo poder social, inapelavelmente vago, cabe em fc.ee de "fins" (ou de valores) que são entretanto fins do Direitos
anotar que Duguit, em quem a formação positivista-sociológica não na verdade valores que correspondem à própria ordem jurídico-polí-
destruiu um certo penchant metafísico, via no chamado "poder pú- tica, e em face dos quais se interpretam as ações estatais e as situa-
blico" um fato, antes que um direito (cf. por exemplo seu Las trans- ções jurídicas. Vale citar, a respeito, um texto de Frederick Pollock:
jormaciones Generales dei Derecho Privado, desde ei Código de Na- "The conception of law, many of its ideas and much evon of ir.
poleón, trad. esp., Madrid, s.d., p. 98). No fundo há aí uma linha forms, are prior in history to the official intervention of the State
que apanha Rousseau e Sieyés, e leva ao sociologismo francês de to maintain law. True is that in modem States law tends more and
timbre durkheineano. more to become identified with the direction of the common powcr;
À margem da alusão a Maquiavel, haveria um número enorme but to regard law as merely that which the State wills or commandH
de referências a registrar. Em 1940, Gerhard Ritter publicava seu livro is eminently the mistake of a laymen" {furisprudence and Legal
sobre o "demônio do poder" (Machtstaat und Utopie. Vom Streit um Essays, Macmillan, Londres, 1961, p. 14).
die Daemonie der Mach seit Machiavelli und Morus), estudando o
dualismo Maquiavel-Morus como pontos de partida para dois modos Em torno da afirmação de que o direito também é um podei,
fundamentais do pensar político moderno (cf. trad. i t : II volto demo- e de que "por seu turno o poder social é em parte direito", cubo
níaco dei potere, ed. íl Mulino, Bolonha, 3.a ed., 1971). Do mesmo lembrar o ponto de vista do chamado realismo escandinavo — npeMiir
Ritter cf. El problema ético dei poder, Rev. de Occidente, Madrid, de seus exageros. Karl Olivecrona, por exemplo, afirma que "oi de-
1972. Complementarmente, compete mencionar R. Polin, Êthique et recho incluye un cierto tipo de fuerza", sendo falsa a oposição sntTI
politique, Sirey, Paris, 1968; e também, ainda sobre Maquiavel, o força e direito (El derecho como hecho, Depalma, Buenos Aires, 1999,
livro monumental de F. Meinecke, La idea de Ia Razón de Estado p. 97); também Djacir Menezes, em texto bastante provocativo, en-
en Ia Edad Moderna (IEP, Madrid, 1959). dossa o ponto de vista (Tratado de Filosofia do Direito, Atlas, S.
Sobre o termo virtü, Alfred von Martin, em sua conhecida Socio- Paulo, 1980, cap. VII).
logia dei Renacimiento (edição cit., p. 77) assinala a passagem do Será conveniente lembrar, ainda dentro do tema, que os "podl
ITS" não são do Direito e sim do Estado: são do Estado meimo
38 O PODER CONSTITUINTE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER 39

quando — com o constitucionalismo — ele se articula ou se organiza "social": o possuidor de qualquer grande capacidade econômica,
"juridicamente". Destarte aquilo que se chama genericamente de poder, de qualquer grande prestígio religioso, de grande aptidão psí-
e que a pedagogia tradicional aponta como sendo um dos elementos quica ou física, adquire uma amplitude de oportunidade de ação
do Estado, relaciona-se com o Direito enquanto este e o Estado que tem em primeiro termo sentido social genérico. De modo
constituem realidades necessariamente relacionadas.
Wilhelm Sauer chegou a afirmar uma simultaneidade entre o que a própria relação — de influência ou de transposição —
poder e o direito, porquanto o poder "nu" não pode ser Direito nem entre tipos de poderes, se processa através do plano social de
mesmo preceder ao Direito (Filosofia Jurídica y Social, trad. Legaz, poder, que os relaciona. Incerta é, de resto, a lista dos poderes,
Labor, 1933, § 33, p. 18-19). De certo modo uma perspectiva um e será cada vez maior e sempre mais amorfa se acrescentarmos
tanto simplificadora e alheia a certas dificuldades "arqueológicas".
Sobre o assunto autoridade, além da alusão aos tipos de Max
variantes e subespécies como o poder "estatal", o religioso, o
Weber (que eram tipos de senhorio, Herrschaft), cabe lembrar o financeiro, ou o poder que Russell chama "puro e simples".34
interessante embora não muito suficiente ensaio de B. Russell (Autho- Entretanto, para o ponto de vista jurídico, onde vamos
rity and the Individual). Vale aludir também às sugestões etimológicas encontrar maior significatividade na existência de poderes é no
do vocábulo, aliás exploradas de passagem por Ortega: auctor como domínio dos poderes governamentais, que os publicistas já têm
aquele que amplia, de augere, ampliar, e portanto o que torna maiores
as dimensões (morais) da ascendência. transformado em problema implícito. Com efeito, a expressão
poderes, pensada com referência a um estudo jurídico das estru-
turas estatais, sugere logo, além de um acompanhamento nume-
§ 3. O poder e os poderes. A caracterização do poder rai (os "três" poderes), o metabolismo orgânico de alguma
como fenômeno e como conceito, num sentido amplo, é alguma travação ou alguma tensão peculiar. Aquela setorização algo
coisa de vago e como que irredutível a uma esquematização vaga que enxergamos há pouco na realidade social do poder
fixa. Mas por outro lado algo fácil e inconfundivelmente apreen- adquire aqui uma consistência singular. Nem há talvez tema
sível pela intuição. Uma coisa que seja, em todas as variantes político tão debatido como o dos "poderes". Aqui observaremos
e funções, chamada de "poder" é, para o entendimento, objeto apenas que toda consideração acerca do número, limite, natureza
de uma idéia fundamental; 30 sua noção como noção verbal ou alcance dos poderes políticos estatalizaãos, deve repousar
infinitiva se aproxima e se distingue da do querer, do valer, do em alguma concepção relativa ao papel do poder mesmo, em
ser, do ter; representa um plano inteiro de possibilidades de geral, no direito e na esfera estatal do direito. Toda compreen-
ação. Talvez se pudesse tentar uma fenomenologia do poder, são dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como pode-
situando-o como nota cuja presença atribui para seu detentor res estatalizados (quer dizer, enquadrados no jurídico e restrin-
uma oportunidade-de-eficácia social peculiar. gidos a uma esfera, a estatal ou governamental, do jurídico),85
Mas a noção de poder parece assumir mais proximidade deve fundar-se na compreensão das relações entre a "intentio"
quando se pluraliza (seria mesmo de discutir-se se há realmente essencial do direito e as circunstâncias de poder que o acompa-
nham como necessidade. Do mesmo modo a compreensão de
um "poder", ou só poderes). De qualquer sorte, o poder é qualquer das coisas que hoje se querem propor como "quarto
protéico. A expressão "poderes" 31 sugere um conjunto de ima- poder": a técnica, por exemplo, ou a polícia etc.36
gens mais concretas. Os poderes são especificações do poder
feitas em função dos diversos planos possíveis da atividade
social.32 Sobre o tópico dos poderes, há que noticiar entre outros o livro
de José Zafra Valverde, Poder y Poderes (Univ. de Navarra, Pam-
Podemos considerar antes do mais as formas do poder que plona, 1975), obra algo confusa e bastante discutível mas sugestiva
são espécies evidentes do poder social, ou setores seus: o poder e interessante.
econômico, o político, o militar, o jurídico.33 E há poderes não Acerca do conceito de poder, que se desdobra nos poderes,
propriamente sociais, mas que melhor se manifestam quando cabe lembrar que quando se menciona "o" poder, sem mais, tem-se
uma abstração, tanto quanto ao mencionar-se "a" sociedade, "a"
aparecem em relações sociais, como o poder psicológico ou o religião etc: aqui entraria o tema metodológico dos "conceitos gerais"
biológico. Em verdade a "vantagem" resultante de qualquer (allgemeine Begriffe) e o dos tipos, de que Troeltsch e Weber em
espécie de poder é antes de tudo, num plano genérico, vantagem boa hora trataram. Haveria também, como derivação lateral do tema,
40 O PODER CONSTITUINTE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER 41

que aludir ao fascínio cultural e social do poder, fascínio que nos NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
poderia recordar a duplicidade de faces que Rudolf Otto atribuiu
ao mistério (mysterium tremendum, mysterium fascinam), e que foi 1. Bibliografia para o conceito de "sociedade" e de "realidade
tratado sob prismas bastante diferentes por pensadores políticos como social": Talcott Parsons, artigo "Society" na Encyclopaedia of the
Walter Begehot, Guglielmo Ferrero e Alfred Pose. Social Sciences, vol. XIV, The Macmillan C , New York, 1935; Fer-
Para a referência aos "poderes governamentais", uma das cita- dinand Toennies, Comunidad y Sociedad, trad. J. Rovira Armengol,
ções que durante certo tempo se fez quase obrigatória foi a do Losada, B. Aires, 1947, p. 65 ss; Max Weber, Economia y Sociedad,
extenso e detalhado livro de Karl Deutsch, Política y Gobierno (Fondo vol. I, trad. J. Medina Echavarría, México, 1944, passim; Leopold
de Cultura Econômica, México, 1976; há uma edição incompleta, da von Wiese, System der Allgemeinen Soziologie, ais Lohre von den
Univ. de Brasília, 1982). Um curioso e breve ensaio de Hans Girardi, sozialen Prozessen und den sozialen Gebilden der Menschen (Beziehun-
Abschied von Montesquieu (Müller jurist. Verlag, Heidelberg, 1982), gslehre), 2.a ed., Muenchen und Leipzig, 1933, princ. partes II e III;
denuncia o aparato burocrático como fator de liquidação do esquema Hans Freyer, Introducción a Ia Sociologia, trad. F. G. Vicén, Madrid,
clássico dos poderes. 1949, I, 1 (La realidad social); Eugen Ehrlich, Grundlegung der So-
O livro de Zafra Valverde, citado há pouco, adere ao pseudo- ziologie des Rechts, Muenchen und Leipzig, 1929, cap. II (A ordena-
problema de "encontrar" um quarto poder, desdobrando em verdade ção interna das relações sociais), por exemplo p. 20. Também H.
um leque de cinco poderes (de autoridade, de direção, deliberante, Bergson, Les Deux Sources de Ia Morale et de Ia Religion, 64. ed.,
de execução,_ judicial). A nosso ver, é possível rever o esquema clás- 1591, cap. I.
sico, mas não com essas enumerações equivocadas e cerebrinas. Para o conceito de "cultura": Heinrich Rickert, Ciência Natural
v Ciência Cultural, trad. Garcia Morente, B. Aires, 1943, caps. IV,
Fonte importante para a revisão histórica do tema continua sendo VII, X, XIV; B. Malinowski, artigo "Culture", na Ene. of the Social
Saint-Girons, Essai sur Ia séparation des pouvoirs, dans 1'ordre politi- Sciences, vol. IV; Carl Brinkmann, art. "Civilization", idem, vol. III;
que, administratif et judiciaire, Larose, Paris, 1881. Gostaria também Oswald Spengler, La Decadência de Occidente, bosquejo de una mor-
de aludir ao livro de G. Codacci-Pissanelli, Analisi delle funzioni fologia de Ia historia universal, trad. G. Morente, B. Aires, 1952, vol. I,
sovrane (Giuffrè, Milão, 1946), onde se encontra uma série de obser- p. 54 ss, vol. II, p. 56 ss; idem El Hombre y Ia técnica y otros ensayos,
vações originais; e também à respeitável obra de M. G. Ville, Cons-
titucionalism and the Séparation of powers (Oxford, Claredon Press, trad. G. Morente e M. Hernández, B. Aires, 1947, p. 25, 29; Ruth
1967), profunda e lúcida em todos os capítulos. No Brasil, um dos Benedict, Patterns of Culture, New York, 1950, pp. 41 ss, 212 ss.
livros mais significativos surgidos sobre o ponto, nestes últimos Ernst Cassirer, Las ciências de Ia cultura, trad. W. Roces, México,
decênios, foi o de José Luiz de Anhaia Mello, Da Separação de pode- 1951, passim; Ferrater Mora, Diccionario de Filosofia, B. Aires, 1951,
res à guarda da Constituição (S. Paulo, 1968, Ed. RT). art. "Cultura"; Miguel Reale, Filosofia do Direito, 1953, vol. I, t. I,
p. 205. Para uma notícia do culturalismo sociológico, A. L. Machado
Sobre Thomas Hobbes, vez por outra um novo surto de inte- Neto, Sociedade e direito na perspectiva da razão vital, Bahia, 1957,
resse reaviva os estudos. No contexto de nosso trabalho, o nome p. 130 e ss. Para o conceito saxônico da "civilização", Arnold J.
do autor do Leviathan corresponde à questão da relação entre o Toynbee, Estúdio de Ia Historia, trad. J. Perriaux, vol. I, B. Aires,
direito e a força: o contrato, que Hobbes considerou decisivo para
fundacionar a instituição do soberano, representou a um tempo a 1951, Introducción.
origem do direito (voluntas non ratio facit legem) e a necessidade Para a noção do "social": Max Weber, Econ. y Soe, cit, t. I,
de um poder absoluto. O "realismo" de Hobbes, bem como o seu p. 20 ss; L. von Wiese, op. cit., 2." parte, cap. I, § 2 (referente aliás
nominalismo — este acentuado inclusive por Welzel —, não se incom- ao específico "sociológico"); Luis Recasens Siches, Vida humana, socie-
patibilizaram com um embasamento doutrinário metafísico. Note-se dad y derecho, fundamentación de Ia filosofia dei derecho, México,
por outro lado que, tanto em Hobbes como em Locke, sem embargo 1945, p. 101, 111 a 138; Armand Cuvillier, Introdução à Sociologia,
da orientação oposta tomada por este último, a noção de "direito trad. P. Lisboa, Rio, 1954, p. 29 ss, 103 ss; Lourival Vilanova, Sobre
natural" correspondia a uma espécie de prerrogativa conservada dentro o conceito do direito, Recife, 1947, p. 25; idem, O Problema do objeto
de cada homem ao passar do estado natural ao estado social. da teoria geral do Estado, Recife, 1953, p. 87 ss, 165 ss.
2. Costuma-se apresentar, como referentes ao tema da origem da
À margem da nota que se refere à bibliografia sobre Revolução, sociedade, tal como da do direito ou do Estado, as teorias clássicas
haveria realmente montes de referências a acrescentar. Há algumas do contrato e da força; mas nelas essas três realidades distintas não
indicações em minha Sociologia do Direito (citada), principalmente
nos caps. VII, VIII e IX. De qualquer sorte será forçoso agregar, estão bem diferenciadas. Não obstante, é de ver que Rousseau, por
ao que consta da nota em causa, o conhecido livro de Crane Brinton, exemplo, se refere sobretudo à origem da "sociedade"; Spinoza, ao
Anatomia de Ia Revolución, FCE, México, 1942. Vale indicar ainda, contrário, teve em mente principalmente o problema da formação
se bem incidindo sobre prisma específico, o importante ensaio do do Estado. Na verdade são solidárias essas questões, pois o tipo de
Prof. Lourival Vilanova, "Teoria Jurídica da Revolução", publicada origem genericamente atribuído à estrutura jurídica deverá ser atri-
nos Estudos em Homenagem a Afonso Arinos ("As tendências atuais buído^ ao Estado, ou à sociedade total, e vice-versa; só variando,
do Direito Público"), Forense, Rio, 1976, p. 451 ss. conforme certos pontos de vista, a arrumação dos momentos respec-
42 O PODER CONSTITUINTE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER 43

tivos. Mas para uma investigação conceitualmente rigorosa o encam- 3-A. Por exemplo a teoria da Escola Histórica, segundo a qual
bulhamento das três noções será danoso. Isto sem desconhecermos a organização jurídica e estatal, como a social em geral, emergiriam
todavia o caráter de hipótese hoje atribuído à teoria do contrato organicamente nas diversas comunidades, num sentido todo espontâneo;
sobretudo. ou a teoria de Durkheim que entende a formação das organizações
3. Pode-se dizer que a chamada teoria da força se baseia numa sociai; a partir da horda ou da "sociedade simples" por meio de trans-
hipótese biológica, refere-se a um fato; a do contrato, numa hipótese formações mais ou menos graduais; ou ainda a moderna teoria da
psicológica, a um ato. Para a primeira, Spinoza, Tratado Teológico- "instituição". Escusado dizer que a sustentabilidade de semelhantes
político, cap. XVI: "O direito natural de cada homem se define não teorias repousa precisamente na proporção em que evitam o sentido
pela sã Razão, mas pelo desejo e pelo poder" (cf. os amplos extratos mais remoto e radical da pergunta pela origem da organização. Cabe
em Ch. Appuhn, Espinoza, col. Civilisation et Christianisme, Paris, observar, ainda, que as teorias extremas, a do contrato e a da força,
1927, p. 273); E. Reclus, Evolución y Revolución, trad. A. Gregori, destacam elementos sempre fáceis de apontar em toda organização,
B. Aires, s/d; F. Nietzsche, A Genealogia da Moral, trad. C. J. Me- e, pois, de considerar na origem das organizações, elementos como
nezes, Lisboa, s/d, dissertação segunda, XVII (como comentário, domínio, acordo etc.
G. Simmel, Schopenhaeur y Nietzsche, trad. P. Bances, Madrid, 1915, 4. A determinação de conceitos essencialmente "originários" é
cap. VII); L. Gumplowicz, Compêndio de Sociologia, trad. M. A. talvez questão mais de filosofia social que de ciência social; toda pre-
Paniagua, Madrid, s/d, p. 15, 229: "La primera acción (na realização tensão nesse campo se dirige àquele "social metacientífico" reconhe-
do Estado) consiste en Ia subyugación de un grupo social por otro cido por certos sociólogos (ver O. Uribe Villegas, "Requerimentos
grupo, . . . " etc. À teoria da "força" pode-se avizinhar a doutrina intrínsecos de Ia pesquisa social y responsabilidad dei investigador",
do "materiaiismo histórico": v. por exemplo F. Engels, Anti-Duehring, na Revista Mexicana de Sociologia, ano XVIII, n. 1, en.-abril, 1956,
trad. L. Monteiro, São Paulo, s/d, 2." parte, cap. II. Para a teoria p. 126). É assim que, devido aos "limites da objetividade histórica"
do contrato, John Locke, Ensayo sobre ei Gobierno Civil, trad. J. Car- as interpretações se reduzem depois de certo ponto à mera verossi-
ner, México, 1941, cap. VIII; }. J. Rousseau, Le Contraí Social, Hatier, milhança, como entende Raymond Aron ( Introducción a Ia Filosofia
Paris, 1946; I. Kant, The Philosophy of Law, transi. W. Hastie, de Ia Historia, trad. A. Gaos, B. Aires, 1946, p. 445 e ss).
Edinburgh, 1887, — The science of right, part II, passim; idem, 5. Conhecida é a observação de Kelsen, segundo o qual "não
A Paz Perpétua, trad. G. Queiroz, Rio, 1946, p. 39, nota 1 da p. 35. há mais remédio que buscar nas características humanas os mais
— Hobbes participa de ambas posições, pois concebe um contrato íntimos fundamentos determinantes da adoção de um ou outro sistema
surgindo para remediar os efeitos da pura força; fica o problema de político ou filosófico" (Fôrma de Estado y Filosofia, no mesmo vol.
saber até onde, entre o período das primeiras relações, bellum omnium, com Esencia y valor de Ia democracia, trad. R. L. Tapia e L. L.
e o funcionamento do "estado social", teria havido, e até onde não, Lacambra, Labor, Barcelona, 1934, p. 134; mais às p. 123, 147, 154).
vida social (cf. Leviathan, no vol 23 da col. "Great books of the Tal idéia corresponde à daquele "sentimento radical ante a vida" que
western world", ed. da Encycl. Britannica, 1955). Também Spinoza para Ortega y Gasset baseia toda atitude e todo encaminhamento de
aliava a idéia do pacto à da força: "il faut que 1'individu transfere convicções: cf. Obras Completas, Revista de Occidente, t. II, Madrid,
à Ia scciété toute Ia puissance qui lui appartient, de façon qu'elle 1946, p. 366; idem, vol. III, 1947, p. 146. Sobre o assunto, Machado
soit seule à avoir sur toutes choses un droit souverain...", e mais, Neto, Marx e Marinham, 2." ed., Salvador, 1956, p. 83 ss.
que Ia rupture du pacte entraüne, pour celui qui Ta rompu, plus 6. Também se pode perceber a presença de características ten-
de dommage que de profit: c'est là un point d'importance capitale dências mentais nos juízos tocantes ao problema de uma "hierarquia"
dans 1'institution de 1'Etat" — in Appuhn, idem, p. 278 e 277. (Aliás entre os setores ou fatores da vida social (predominância do jurídico
o tema da implícita obrigação do cidadão perante as normas do ou do econômico ou do psicológico etc); porque todo considerar
Estado já fora advertido, em vital consonância com a realidade absor- mais fundamental este ou aquele processo social não é em grande
vente da polis grega, — mas sem se abalar a uma teoria do tipo parte senão uma atribuição de "importância". E sendo o ponto de
contratualista, ou por prudência filosófica ou por falta de ambiência vista positivo incapaz de demonstrar uma real influência "primeira"
ideológica — por Platão: cf. Crito, nos Dialogues of Plato, transi. de um processo sobre outro, a atitude lúcida os deverá ver como
Jowett, N. York, 1952, princ. p. 56). — Para o estudo das duas dire- complementares, e reservará para a análise declaradamente axiológica
ções, George Sabine, Historia de Ia Teoria Política, trad. V. Herrero, os juízos sobre suas respectivas fundamentalidades. Para uma idéia
México, 1945; Raymond G. Gettell, Historia de Ias Ideas Políticas, da interpenetração entre os vários componentes do social, Spengler,
2 vols., trad. T. G. Garcia, Barcelona, 1930; Jean Jacques Chevallier, La Decadência^ cit., t. I, p. 68; Georges Gurvitch, Sociologia dei
Los Grandes Textos Políticos — desde Maquiavelo a nuestros dias, Derecho, trad. A. R. Vera, Rosário, 1945, p. 52-53 ("Los elementos...
trad. A. R. Huescar, pref. de A. Siegfried, Madrid, 1954; Darcy Azam- participan en Ia constitución de Ia realidad social y ai mismo tiempo
buja, Teoria Geral do Estado, 3." ed., Porto Alegre, 1953, cap. VIII. son producidos por ella o solamente accessibles a través de ella"),
Boa apresentação dos excertos na antologia de V. F. Calverton, The p. 331 ss.; Raymond Aron, op. cit., p. 499 ss. Como crítica do unila-
Making of Society — an outline of Sociology, N. York, 1937. teralismo, Joaquim Pimenta, "O fato econômico no ponto de vista
sociológico", na Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife,
ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER 45
44 O PODER CONSTITUINTE
Filosofia, 1953, ano I n. 1, p. 29; Pinto Ferreira, Teoria do Espaço
ano XXV, 1917. Aludimos a uma projeção dos juízos de valor sobre Social, Rio, 1939.
os objetos histórico-sociais; coisa distinta será a análise da evolução 12. Bertrand Russell, O Poder, uma nova análise social — trad.
dos fatos sociais feita segundo a variação histórica dos valores, tal R, Gomes de Souza, São Paulo, 1941; Bertrand de Jouvenel, // Potere,
como sugeriu Ortega no famoso ensaio "Quê son los valores?" (Re- storia naturale dei suo sviluppo — trad. P. Serini, Milano, 1947; L.
vista de Occidente, Madrid, ano I, n. IV, p. 69 e 70) e como pretende von Wiese, System cit., 3." parte, cap. V, § 2; Maurice Hauriou, Prin-
Recasens (Vida Humana, cit., p. 447 ss). Para as relações entre axio- cípios de Derecho Público y Constitucional, trad. C. R. dei Castillo,
logia e teoria jurídica, H. Kelsen, "Los juicios de valor en Ia ciência Réus, Madrid, livro I, cap. II; R. M. Mac Iver, O Estado, cit., p.
dei derecho", trad. G. G. Máynez, em La Idea dei Derecho Natural 200 ss; Hermann Heller, artigo "Power, political", na Encicl. of the
y otros ensayos, Losada, B, Aires, 1946; Carlos Cossio, La valoración Social Sciences, vol. XII; J. Ortega y Gasset, El Poder Social, Cosas
Jurídica y Ia Ciência dei Derecho, B. Aires, 1954. de Europa y otros ensayos, Santiago do Chile, 1933, p. 5 a 12; idem,
7. Expressão insinuada nos próprios subtítulos da obra de L. "El poder social", reproduzido em Obras Completas, t. III, cit., p.
von Wiese citada e da de Georg Simmel, Soziologie — Untersuchungen 482 a 501; O. Stammer, artigo "Macht (politische)", e W. E. Muehl-
ueber die Formen der Vergesellschaftung, 3." ed., Muenchen und mann, artigo "Macht (soziale)", no Woerterbuch der Soziologie de
Leipzig, 1923. Para o conceito, Hans Freyer, op. cit., I, p. 7 e ss.; W. Bernsdorf e F. Buelow, Stuttgart, 1955; Max Weber, Economia
R. M. Mac Iver, O Estado, trad. M. B. Lopes e A. M. Gonçalves, y Sociedad, cit., vol. I, Conceptos sociológicos fundamentales, § 16,
S. Paulo, 1945, Introdução, p. 9; Fernando Azevedo, Princípios de p. 53 (onde diz: "Poder significa Ia probabilidad de imponer Ia propia
Sociologia, S. Paulo, 1951, parte I, cap. IV; R. Siches, op. cit., p. 102, voluntad, dentro de una relación social aún contra toda resistência
175 ss; G. Gurvitch, op. cit., p. 69 ss, 322 ss. Para a idéia de volume e cualquiera que sea ei fundamento de essa probabilidad", e a seguir:
e densidade dos grupos, A. Cuvillier, op. cit., p. 67-68, 194 ss. Mac "ei concepto de poder es sociologicamente amorfo"); idem, Essays in
Iver (loc. cit.) classifica as formas sociais em "comunidades", "asso- Sociology, transi. H. H. Gerth e C. W. Mills, New York, 1946, part
ciações" e "instituições", respectivamente unidades integrais, unidades II: Power. Também, Alfred Pose, Philosophie du Pouvoir, Paris,
parciais e modos ou meios. 1948, partle I; F. Nietzsche, Vontade de Potência, trad. M. D. F.
8. Por exemplo a polis, como predominante no apogeu das comu- Santos, Porto Alegre, 1945, passim. Ainda, Reinhard Bendix, "Social
nidades gregas antigas, coexistindo com famílias e tribos; o Estado stratijication and political power" em The American Political Science
nacional moderno, simultâneo a municípios e associações etc. Sobre Review, june 1952, vol. XLVI, n. 2 (p. 357 a 375); Eugênio Pennati,
este tipo de séries de formas sucessivas, Pontes de Miranda, Sistema "Forme di trasmissione e conquista dei potere", em II Político, revista
de Ciência Positiva do Direito, vol. I (Introd. à C. do Direito), Rio, di scienze politiche, luglio 1953, anno XVIII, n. 2, p. 205-224.
1922, Introd., p. 9, e parte I cap. IV, p. 215; Carlos Nardi-Greco, 13. Sobre as formas gerais do poder, B. Russell, O Poder cit.,
Sociologia Jurídica, trad. E. Ovejero, B. Aires, 1949, cap. III e IV; 8 ss, p. 24 ss. Também Lourival Vilanova, O Problema..., cit., p. 123.
Alessandro Groppali, Doutrina dello Stato, 7.a ed., Milano, 1945, p. 47,
50 ss., 68 etc. A escala de Fustel de Coulanges (La Cite Antique, 18.* 14. N. Maquiavel, O Príncipe, trad. M. e C. da Silva, Vecchi,
ed., Paris, Hachette, 1903): família, gens, fratria ou cúria, tribo, cidade, Rio, 1946, passim e logo no célebre cap. I. Sobre o sentido desta
se bem restrita às condições da cultura "antiga", serve bem como tipo expressão (virtus, virtü), A. von Martin, Sociologia dei Renacimiento,
característico de evolução de formas; e Gustave Glotz, em sua obra trad. M. Pedroso, México, 1946, p. 77.
fundamental, apesar das restrições que no início da Introdução faz 15. Para uma apresentação da sociologia do poder, L. Pinto
ao excessivo regularismo de Fustel, adota, para a Grécia, esquema Ferreira, Da Soberania, Recife, 1943, p. 195 ss.
similar (ou seja, clã patriarcal, fratria, tribo etc: cf. La Cite Grecque, 16. Estuda os "planos" interativos da realidade social G. Gurvitch,
Paris, 1928, p. 6 ss). Compare-se Sumner Maine, Ancient Law, N. Sociologia dei derecho, cit., Introducción, IV, p. 47 ss.
York, 4." ed., p. 123 ss. (family, gens, tribe, commonwealth). 17. Isto é, nas culturas chegadas a certo grau: cf. Pontes de
Miranda, Comentários à Constituição de 1946, 2." ed., vol. I, S. Paulo,
9. Cf. Spengler, Decadência, cit., t. I, passim; Groppali, loc. cit. 1953, Introd., cap. I, seção V, p. 124.
É de notar-se e denunciar-se a tendência de tomar o tipo de suces- 18. Leon Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, 2e. ed., tome I
são de formas referido na nota anterior (se não esta sucessão mesma), (La règle de droit — Le problème de 1'Etat), Paris, 1921, cap. I;
não como ocorrência tocante a uma ou outra civilização ou região, Giacomo Perticone, "La règle de droit", nos Archives de Philosophie
mas como imagem evolutiva de todo grupo humano mais ou menos du Droit et de Sociologie Juridique, 1935, ns. 3-4, p. 125 e ss.
definitivo. 19. Este ponto de vista não aparece apenas no grupo de Viena,
10. Para uma apresentação das funções institucionais que se ou seja, em Merkl, Kunz, Verdross etc. mas também em Bentley,
diferenciam dentro do social, E. C. Hughes, Institutions, cap. XXV, Vinigradoff e outros (cf. Edgar Bodenheimer, Teoria dei Derecho,
in "New outline of the principies of sociology", edit. por A. McClung trad. V. Fferrero, México, 1946, parte I, cap. IV, p. 66-67). Aliás é
Lee, New York, 1951. Também M. Halbwachs, Morfologia Social, sempre possível pretender cindir o monismo kelseniano, por exemplo
trad. F. Miranda, S. Paulo, 1941, Introdução e I parte, passim. referindo o seu conceito de Grundnorm a uma idéia mais geral de
11. Vide Mario Lins, Espaço-Tempo e relações sociais, Rio, 1940; Direito, e o seu conceito de Verfassung a uma idéia mas estreita de
Gláucio Veiga, "Introdução ao Social" na Revista Pernambucana de
' O PODER CONSTITUINTE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E PODER 47

Estado; ou então remetendo à idéia de Direito o seu conceito de citado, cap. XVI; G. Gurvitch, Sociologia, cit., p. 273 e ss; Hermann
"validez" (Gueltigkeit), e à de Estado o de "eficácia" (Wirksamkeit). Heller, Teoria dei Estado, trad. L. Tobio, México, 1955, p. 212 ("ai
Para o tema Direito-Estado, cf. de Kelsen: Teoria Geral do Estado, caracter formador de poder, dei derecho, corresponde ei caracter
trad. F. Miranda, Coimbra, 1951, § 11; Teoria Pura do Direito, trad. creador de derecho, dei poder") e ss; Maurice Duverger, Droit Cons-
F. M. Coimbra, 1945, cap. VIII; Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, titutionnel et Institutions Politiques, Paris, 1955, parte I, cap. I,
entwickelt aus der lehre vom Rechtssatze, 2.* ed., Tuebingen, 1923, seção II; em sentido característico F. Lassalle, Que ê uma constitui-
ÍI Buch, Kap. IX, p. ex. p. 269; Teoria General dei Derecho y dei ção?, trad. W. Stoenner, S. Paulo, 1933, passim. Ainda Georges
Estado, trad. E. G. Maynez, México, 1949, II parte, tópico I. Para Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, 1955, p. 78, 87, 116 ss.
os conceitos de validez e eficácia, Kelsen, "Los juicios de valor en 24. A percepção, dentro das realidades do direito, de um jurídico
Ia ciência dei derecho", in La Idea etc., citado. Sobre Kelsen, W. propriamente dito e de um fático ajuda a superar a antinomia entre
Ebeustein, La Teoria Pura dei Derecho, trad. J. Malagón e A. Perena,
México, 1947; sobre a escola kelseniana, R. Siches, op. cit., p. 544-545. os chamados normativismo e decisionismo; esta vista implica a questão
Tocante à contenda sobre predominância do direito ou do Estado, do ser do direito, que deve então ser considerado objeto cultural, ou
é de citar-se a justa observação de Bodenheimer de que a relação seja, a um tempo fático-sociológico e autonomamente dirigido inclusive
entre ambos depende da forma de governo, numas formas sendo pre- axiologicamente. Veja-se Emil Lask, Filosofia Jurídica, trad. R. Golds-
ponderante o Estado, noutras o direito (op. cit., ibidem, p. 67-68). chmidt, B. Aires, 1946, p. 19 ss., 29 ss.
Pensamos que o direito e o Estado são, tanto real como conceitual- 25. Sobre o conceito de autoridade, Toennies, Comunidad, cit.,
mente, complementares, tal como sugere Tulius Binder (Philosophie livro I, cap. I, § 5 ("califico yo de dignidad o autorídad una fuerza
des Rechts, Berlin, 1929, § 20) e como diz magnificamente Dietrich superior ejercida para ei bien dei sometido o de acuerdo con Ia vo-
Schindíer: "der Staat ein Moment im Begriff des Rechts und das luntad dei mismo y afirmada por él en consecuencia" — p. 31);
Recht ein Moment im Begriff des Staats ist" (Verfassungsrecht und Roberto Michels, artigo "Authority" na Encycl. of the S. Sciences,
soziale Stuktur, 2.' ed., Zuerich, 1944, p. 21, nota 1). Também vol. II. Este conceito de autoridade evidentemente corresponde
Groppali, Dottrina, cit., p. 66, 140. ao de "dominação racional" de Max Weber (Economia y Sociedad,
cit., vol. I, p. 224). Dizer, porém, que o poder precisa ser justificado
20. Sobre a divisão (que só aceitamos relativa e parcialmente) pelo direito, e só, já se vai tornando banalidade; importa o como:
do direito em público e privado, v. P. Cogliolio, Filosofia dei diritto e aí radica a questão da escolha dos regimes.
privato, 1891, § 9; Augusto Thon, Norma giuridica e diritto soggetivo, 26. É o caso da noção de "força normativa do fático" de
trad. Padova, Cedam, 1939, cap. III, por ex., p. 114 e 122; A. Tellinek e do conceito de "fato normativo" de G. Gurvitch.
Groppali, Filosofia do Direito, trad. S. Costa, Lisboa, 1926, p. 289 ss, 27. Cf. Dietrich Schindíer, Verfassungsrecht, cit., p. 68. Em
21. Sobre o tema Groppali, Dottrina, parte I, caps. IV e V; sentido análogo Ripert, Les Forces, p. 364. Também Fischbach, op.
Oskar G. Fischbach, Teoria General dei Estado, trad. E. L. Tapia, cit., p. 42.
Labor, Barcelona, 1949, § 10. 28. Para o conceito, Aristóteles, La Política, trad. P. de Azcárate,
22. Veja-se Freyer, op. cit., parte IV, 1, p. 145, referindo-se B. Aires, 1951, livro VIII (teoria geral das revoluções); J. Binder,
à pluralidade constitutiva da estrutura e da ação das realidades sociais. Philosophie des Rechts, cit., § 23 — Recht und Revolution, p. 623
Ocorre-nos a propósito estabelecer que a posição dos em geral con- e ss.; Pinto Ferreira, Sociologia das Revoluções, Recife, 1939; R.
siderados grandes formalistas não é sempre de exclusiva afirmação Siches, Vida, cit., p. 296 e ss.; G. Gurvitch, Sociologia citada, p.
do influxo do jurídico sobre o social; por exemplo Stammler, que 247 ("Ia revolución desde ei punto de vista jurídico aparece como
diz: "Ambos elementos, Ia vinculación y Io vinculado, solo se pre- ante todo una revuelta dei derecho espontâneo contra ei organizado,
sentan, pues, fundidos en Ia realidad de nuestra experiência, y nacen una revuelta que termina con Ia cristalización de un nuevo derecho
siempre simultaneamente" (Tratado de Filosofia dei Derecho, trad. organizado"); Gláucio Veiga, Revolução keineseana e marxismo, Re-
W. Roces, Madrid, 1930, p. 146, grifo de Stammler). cife, 1954, p. 11 e ss.; Lourival Vilanova, O Problema, cit., p. 266.
23. Neste sentido prendemos também a "poder e Estado" as Ainda, Groppali, Dottrina, cit., p. 194 ss., 212 ss. ("per rivoluzione
referências. Veja-se Ladislas Zaleski, Le pouvoir et le droit, trad. de si deve intendere ogni cambiamento realizzato nella costituzione di
iiimlie. Belabanoff, ed. Alcan, Paris, 1899 (com uma interessante uno Stato mediante Ia forza" — p. 195); Mac Iver, O Estado, cit.,
apreciação da contribuição da Escola Histórica); Eugen Ehrlich, Gmn- p. 148 ss; Ortega y Gasset, "El ocaso de Ias revoluciones" in Obras
dlegung der Soziologie des Rechts, Muenchen und Leipzig, 1929; Completas, cit., t. III; E. Pennati, art. citado in II Político, p. 209
N. S. Timacheff, Introduction à Ia Sociologie Juridique, Paris, 1939; ss.; H. A. Dombois, Strukturelle Staatslehre, Berlin, 1952, p. 41 ss.
Leon Duguit, Traité de D, Constitutionnel, citado, tome I, Paris, 1921,
cap. í; Max Weber, Economia y Sociedad, t. IV, trad. J. F. Mora, 29. Na percepção desta permanência potencial do direito através
México, 1944, caps. I, II e III; idem, Essays, cit., parte I, n. IV, da refração do fato revolucionário, radica a afirmação que se faz
(p. ex., p. 78) e parte II (power); D. Schindíer, Verfassungsrecht etc, de que toda revolução implica convicção jusnaturalista (p. ex. Siches,
cit., p. 19 e ss, 55 ss; E. Bodenheimer, Teoria cit., parte I; M. Hauriou, op. cit., p. 332). Segundo alguns sociólogos, o movimento da cultura
Princípios, cit., livro I, cap. II; Bertrand de Jouvenel, II Potere, ocidental no sentido da ilustração, colocando a Razão como base
48 O PODER CONSTITUINTE

legitimadora de todas as atitudes, estabelece a justiça revolucionária


automaticamente dentro da fé no progresso (veja-se Benno von Wiese,
La cultura de Ia ilustración, trad. E. T. Galván, Madrid, 1954, n. X,
p. 45).
30. Daí que, com tendência energetista, diga Whitehead que
a noção de poder é, como base de nossa experiência, fundamento
de nossa noção de substância {Modos de pensamiento, trad. J. Xirau,
B. Aires, 1944, p. 138). Diz por seu turno Kelsen que o problema 2
éíico-poiítico radical é a relação entre o sujeito e o objeto do poder,
tal como a relação entre sujeito e objeto do conhecer é a questão
primeira em epistemologia (Forma de Estado y filosofia, cit, p. 133); A INTENÇÃO JURÍDICA DO PODER
e é conhecida a assertiva de Russell de que "o conceito fundamental
da ciência social é o poder, da mesma forma que a energia é o
conceito fundamental da física" (O Poder, cit., I, p. 8).
31. Uma referência à unidade do poder e à funcionalidade do § 4. Possibilidades jurídicas do conceito de poder. O poder
plural poderes em A. Saint Girons, Manuel de Droit Constitutionnel, e o direito, como vimos, são fenômenos estreitamente ligados.
Paris, 1885, p. 72-73. Para alusão às formas de poder, Russell, O Poder,
p. 8 ss., p. 28. Considerado em seu aspecto de fato social real, o direito é poder;
32. "A constituição não é mais que a regular repartição do poder, por sua vez (e por isso mesmo) o poder, em certo aspecto, con-
sempre dividido entre os associados" (Aristóteles, La Política, cit., siste numa possibilidade de ser direito. É o direito inquestiona-
p. 183). Segundo Roger Pinto, o poder sendo função da estrutura velmente um poder 37; e à medida que uma comunidade se enca-
da sociedade política, "Ia compréhension du phénoméne du pouvoir minha para estágio do tipo do vivido pelo Ocidente desde o
exige donc 1'étude approfondie de cette structure dans tous ses êlé-
ments: tecniques, économiques, politiques, idéologiques" (Êléments de advento dos mal chamados "tempos modernos", a idéia do
Droit Constitutionnel, 2e. ed., Lille, 1952, Introd, générale, chap. V, poder tende a se acompanhar, por força do hábito de se perce-
seetion VI, p. 106). ber permanentemente uma fundamentação jurídica da ordem
33. Para Stuart Miíl, há na sociedade uma certa porção de poder social, de uma nota jurídica a justificá-lo. Devido a este caráter
que, por peculiarmente ativo, tende a ser poder político (Le Gouveme- "dinamiforme" do Direito é sempre limitada e relativa a pos-
ment répresentatif, trad. M. Dupont-White, Paris, 1877, p. 20).
34. O Poder, cit., p. 27, 28. sibilidade de contrapor, socialmente, o direito ao poder.
35. Para referência aos "3 poderes": Cândido Motta Filho, O Aliás a noção de poder, se em geral é sinônima de "força",
conteúdo político das Constituições, Rio, 1950, p. 89, 209; M. Hauriou, possui uma receptividade ao qualificativo distinta: a expressão
Princípios, p. 371 ss, — 431 ss; Carl Schmitt, Teoria de Ia Constitu- poder, mais que a expressão "força", pede referência a situações
ción, trad. F. Ayala, reimpresión, Madrid, seção II, § 15; L. Duguit, humanas ou antropomorfas.38 Assim como o ser humano não
Traité, cit., tome Ií (Théorie G. de 1'Etat) § 42; H. Kelsen, Teoria
General dei D. y dei Estado, cit., p. 282 ss.; A. de Sampaio Doria, consegue conceber qualquer existência consciente sem se atri-
Direito Constitucional, t. I, 3." ed., S. Paulo, 1953, 2.° parte, seção I. buir parentesco a ela, assim o falar-se do "poder" de algo parece
Como textos históricos, Montesquieu, De 1'Esprit des Lois, Paris, s/d, sugerir uma certa analogia com o humano, inclusive uma certa
livre XI, chap. VI; Madison, El Federalista, XLVII, in El Federalista, problematicidade vital.
trad. G. R. Velasco, México, 1943, p. 203 ss; W. Bagehot, La Consti-
tution Anglaise, trad. M. Gaulhiac, Paris, 1869, p. 14, 101 357 e Poder social é força social; mas a palavra poder comporta
passim. Como análise de circunstância, B. Mirkine-Guetzevitch, "De Ia mais adequadamente as noções parciais de poder político, jurí-
séparaiion des pouvoirs", in La Pensée politique et Constitutionnelle dico etc; poder público não é o mesmo que força pública. O
de Montesquieu, bicentenaire de L'Esprit des Lois (1748-1948), Sirey, desenvolvimento da ciência do poder tem arrancado desta noção
Paris, 1952. Um poder jurídico-estatal será tanto mais "poderoso"
quanto mais político: daí que o Judiciário (exceto nos sistemas do
do poder uma temática de que o alcance jurídico é imediato.
tipo saxão) seja sempre mais fraco (como de resto já notava Mon- A idéia do poder traduz algo relacionado a todos os planos
tesquieu, loc. cit., p. 146) que o Legislativo e o Executivo, poderes vitais vigentes na contextura social — governo, comércio, edu-
fincados em bases políticas e eleitorais. cação etc.
36. Pedindo a técnica como quarto poder, B. Nogaro, Vues sur Diante do direito o poder social pode dizer-se que se acha
Ia reforme constitutionnelle, Paris, 1946, IV.
como uma espécie de potência, de virtualidade; pode, a cada

w
A INTENÇÃO JURÍDICA DO PODER 51
O PODER CONSTITUINTE
iO
É também consabido que no pensamento social mais recente
passo, sob determinadas circunstâncias, virar direito. E, como Max Weber colocou o conceito da legitimidade dentro de sua tipo-
dissemos, na contemporânea situação jurídica do Ocidente não logia das formas de poder, a cada uma das quais corresponderia
é outra a aspiração de toda formação de poder. segundo ele um modo de legitimação. O conceito weberniano foi
retomado por Carl Schmitt em um opúsculo de circunstância que
As possibilidades de compreensão jurídica do conceito de se tornaria definitivamente célebre: Legálitat und Legitimitãt, editado
poder correspondem às possibilidades jurídicas do social, pois em Munich em 1932. Sobre o tema se acumulou desde então um
o social se concentra, fática — ou seja, ajuridicamente, — no monte de artigos e de livros, formando uma bibliografia desigual e
poder. Na medida em que o jurídico é prestigiado pelo social, enorme. A crítica de Schmitt se acoplava às suas análises da demo-
cracia parlamentar e do Estado legalista: a sugestividade de suas
os alcances do poder se aproximam do direito; na medida em observações, mais seus preconceitos autoritaristas, provocaram influên-
que o jurídico inclui o poder e o penetra, o poder se alça e cias as mais diversas (cf. entre outras publicações o excelente volume
adquire investimento jurídico. O fato do poder se integra na coletivo Uidée de legitimité, editado pela PUF, Paris, em 1967).
órbita do direito quando se embebe da consciência e da intenção Na medida em que é possível fixar-lhe uma esfera específica, a
de justiça que caracterizam a este, quando se faz domesticar por legitimidade constitui antes de tudo um valor político — ao menos
diante da situação em que se acham reciprocamente, no mundo mo-
este, quando recebe, do direito, espírito, simetria, conseqüência derno, a política, o Direito, a religião, a economia. Poder-se-á sem
(esta conseqüência que, no jurídico, é responsabilidade e fide- dúvida, e com razão, indicar implicações religiosas na idéia de legiti-
lidade ao fundamento com cuja legitimidade se preocupa, — midade: já pelo longuíssimo uso da unção religiosa dos reis, nimbados
donde haverá sempre quem condene a nota de estaticidade, por uma "consagração" (sagração) ritualizada, já por conta de mile-
nares disputas em que a "verdade" religiosa comprova as "verdades"
que, por força, há de haver no direito). mundanas. Contudo, é em face dos fenômenos do poder que a neces-
Assim, no constitucionalismo, a conjugação, peculiar ao sidade de justificação mais qualificadamente aparece: a economia
direito, do fático-situacional com o axiológico-intencional, adqui- e a religião podem projetar relações de dominação, mas é a domi-
re equilíbrio maior e consciência crescente.89. nação política como tal que requer a legitimidade.
Também se pode vincular diretamente à esfera jurídica o pro-
blema da legitimidade (até em função da palavra: lex, legis); mas
Com a expressão "possibilidades jurídicas do conceito de poder", nos sistemas contemporâneos é no Direito público, mais rente à polí-
o texto reassume a idéia, antes já expendida, de que o direito não tica, que se coloca o problema. A legitimidade aparece como uma
se entende dissociado do poder e de que o poder por seu turno persistência da exigência ética, conservada na concepção do poder
mesmo após a secularização, e mesmo após o nominalismo, que cava-
"tende" ao direito, na medida evidentemente em que um certo con- ram um sulco tão característico no espírito moderno após Occam e
texto histórico assim o condicione. Ê como se em toda forma maior Maquiavel. O constitucionalismo contemporâneo tem sido (ou vinha
de poder latejasse, em potencial, uma projeção jurídica. Assim como sendo) um modo de conciliar legalidade e legitimidade sem reduzir
— qual dizia John Stuart Mill, citado aliás no capítulo precedente — esta àquela; em relação a ele os dois extremos são esta redução,
cm todo o poder social se situa uma tendência à atuação política, por um lado, e por outro a confusão entre a exigência constitucional,
deste modo o poder que se pretende fazer "oficial" procura adotar imposta ao Estado, e a cobrança de soluções materiais (político-sociais)
uma configuração jurídica, vinculando-se à dimensão normativa domi- na Constituição — o que na verdade é outro problema.
nante no grupo. De certo modo a estatalidade se apresenta como rea-
lização de todo poder potencialmente político; Heíler dizia que todo No Brasil atual, a tal ponto foi fundo o marco da ilegitimidade
da ordem autoritarista cujo desmonte começou há pouco, que o
poder político aspira a ser poder estatal. Há inclusive uma espécie clamor reconstitucionalizante ameaça abafar certos problemas, mistu-
de pium desiderium em diversos autores, que crêem enxergar, na rando questões técnicas com reivindicações emocionais.
evolução histórica, uma gradativa adaptação do poder ao direito (toca
nisso o texto originário). Este assunto ocorre também na análise do Alguns dos textos mais recentes sobre os atuais impasses estão
no livro do Prof. Paulo Bonavides, Política e Constituição. Os Cami-
constitucionalismo. nhos da Democracia (Forense, Rio, 1985), principalmente caps. IX,
A propósito, porém, da idéia de uma "inclinação" do poder X, XI e XII.
em direção ao Direito, temos de tocar no problema da legitimidade. Com referência ao problema das relações entre os termos força
Todos sabem que uma das primeiras abordagens sobre o tema (ou e poder, interessa lembrar que Georges Sorel cuidou de distinguir entre
sobre tema lateral), no pensamento político contemporâneo, foi o a violência e a "brutalidade" (Réflexions sur Ia Violence, 8." ed.,
ensaio de Benjamin Constant sobre a usurpação: De VEsprit de Con- Paris, 1936, passim.). A noção de violência, contudo, continuou sendo
quête et de VUsurpation — dans leurs rapports avec Ia civilisation uma espécie de conceito-limite em face das nuances das noções de
europêenne, Paris, 1815, incluído no vol. II do Cours de Politique força e de poder. Montesquieu em diversas passagens de seu livro
Constitutionnelle (Paris, 1872, 2." ed.).
A INTENÇÃO JURÍDICA DO PODER 53
52 O PODER CONSTITUINTE
Ora, o que se tem chamado o Estado Moderno43 é o Estado
maior utiliza o (ermo puissance — talvez por remota influência aris- nacional, aquele cujo suporte morfo-social é a nação.46 É o
totélica —, em Sugar de pouvoir; de qualquer sorte ninguém diria listado que se forma no Ocidente durante a passagem do perío-
"força executiva" ou "força legislativa" (força pública não é o mesmo do gótico para o período barroco, ou seja, durante o Renasci-
que poder público).
mento. Forma nova que Burkhardt chamou "o Estado como
obra de arte".47
§ 5. O poder no Estado nacional e a soberania. O Estado Com o surgimento desta nova forma passam a evoluir no
aparece como uma projeção estrutural do direito na qual se Ocidente o fato e a teoria da soberania, O que se chama de
manifesta mais especificamente a dose de poder que existe na soberania corresponde a um atributo do Estado nacional.
realidade jurídica. O conceito de Estado,40, por mais que variem As discussões sobre o conceito de soberania,48 que em
em seu redor as direções, é sempre estabelecido no sentido de nosso século tiveram por motivação principal a inquietação
indicar, sobre uma base histórica concreta, a existência de uma produzida pelo fenômeno da guerra mundial,49 envolvem alguns
organização de certo grau, ou então no sentido de destacar, de pontos importantes, como por exemplo a questão de o termo
uma forma de organização, o caráter de autonomia ou de defi- soberania eqüivaler ou não à expressão "poder do Estado",
nitividade ou ainda de totalidade jurídica e política.41 pensando uns pela afirmativa, outros pela negativa.50 Parece
Mas o contorno próprio do Estado enquanto forma neces- que o problema tem sido mal colocado: pois de qualquer modo
sita ser distinguido perante os de outras formas. O Estado é a soberania, ainda tendo raiz popular ou modernamente "na-
uma instituição. As instituições42 são organismos concretos exis- cional", é um poder do Estado, justamente o poder máximo,
tentes na vida cultural; a sociedade se representa em cada uma o Obergewalt do Estado. A confusão que se tem gerado pelo
de suas instituições, e é ela mesma uma instituição. Se distin- medo de misturar a noção de soberania com uma noção apenas
guimos o conceito de cultura perante o de sociedade, o de ins- fática de poder, pode ser desfeita se entendermos a soberania
tituição perante ambos, temos de reconhecer ao Estado entre as como aspecto jurídico do poder total do Estado.51 É a soberania
demais instituições. que representa a tradução jurídica do poder conveniente ao
Estado, sendo ao mesmo tempo a base de toda expressão estatal
Através da evolução das formas sociais, há, como vimos, do direito.
em cada período histórico de cada cultura a predominância de
algum tipo de forma: o clã, a tribo, a cidade, o império, ou O problema da conveniência ou não do conceito de sobe-
a nação; estas estruturas se decidem como principais em cada rania,52 tem sido também freqüentemente mal posto. Se ela
estágio à medida que vão constituindo a resultante máxima de existe não tem que ser negada, e se não existe não há direito
amplitude e de intensidade dentro das possibilidades da vida internacional. Pensar num direito internacional sem soberania
sócio-cultural inteira. Pois bem, de cada vez que impera uma é impossível; pois a permanência das soberanias simultâneas53
destas formas como representativa, ela pode ser para uma aná- é a condição dramática deste direito, mas sua eliminação_o faria
lise feita do ponto de vista dos nossos conceitos entendida como desnecessário. As negações da soberania são expressões de in-
Estado: foi a cidade o Estado grego, em Roma o Estado passou disfarçado pessimismo, pois se a consciência cultural não for
de cidade a império,43 no Ocidente moderno o Estado é a nação. capaz de controlar as atitudes nacionais, também não conse-
Destarte o Estado aparece como o aspecto estruturai mais sóli- guirá plasmar nenhuma organização interestatal fixa. E mais,
do de cada momento histórico das sociedades.44 Dentro do a soberania só pode ser entendida no Estado contemporâneo
sistema das funções culturais, o Estado é a instância concreti- num sentido de atributo jurídico, portanto com bastantes limi-
zadora das intenções normativas implícitas ou explícitas que tações qualitativas para com o fato bruto do poder que seu
existam na cultura. E mais: ao corresponder à formação social conceito implica. A soberania, entendida num sentido funcio-
máxima nas diversas situações históricas, o Estado exprime em nal-cultural adequado, é tão necessária à realidade política como
cada uma destas a maior concentração de poder; é como orga- a personalidade à realidade psicológica. Isto aliás destampa
nização de poder que o Estado realiza a fixação dos conteúdos outra questão, a dâ expressão "personalidade do Estado", que
normativos das sociedades nos sucessivos estágios históricos.
54 O PODER CONSTITUINTE A INTENÇÃO JURÍDICA DO PODER 55

se tem combatido sem necessidade, pois seu sentido analógico delia sovranità (Giuffrè, Milão, 1951), erudito e denso sem embargo
e simbólico não precisa senão ser bem aproveitado. de um certo "bias" italianizante.
As colocações do problema, além de sofrerem variações histó-
A noção de soberania como expressão jurídica una e geral ricas (soberania da nação, do povo, do Estado), variações cujo timbre
do poder do Estado fornece um suporte excelente para o radi- tem implicações ideológicas, apresentam-se enredadas em ambigüidades
camento da variedade dos poderes do Estado, que, em suas conceituais. Ao Direito, tomado como ordem ou como ordenamento
— e mesmo sem identificá-lo com o Estado —, cabe atribuir uma
diversidades, devem ser sempre tidos como homogêneos em sua ascendência, que se reflete na sua eficácia e que é de algum modo
origem. "soberana". Se atribuirmos ao Estado uma "personalidade jurídica"
(e a condição do Estado como pessoa é hoje generalizada), traremos
para a soberania, também, a dimensão da juridicidade. Sanchez Via-
Em relação ao problema do conceito de Estado, procurado a monte emprega a respeito a expressão "personalidade política".
partir de uma visão do poder e também das relações deste com o Sobre a "soberania como expressão jurídica una e geral do
Direito, haveria um grande número de observações a registrar. A poder do Estado", com os poderes derivando dela, a idéia no caso
partir do conhecido esquema de Burdeau, que localizava a formação é a da presença, em cada um dos poderes, da indivisível qualificação
do Estado no estágio correspondente à institucionalização do poder, do poder estatal, e é também a da juridicidade como dimensão que
poderíamos anotar a importância, não desse esquema em si (valioso, caracteriza o poder do Estado (que não pode ser poder-de-fato),
mas conjectural e discutível), mas do tipo de colocação do tema que caracterizando também suas funções.
aproveita o conceito de instituição. Entendido por Hauriou como
encontro do ideal e do real, valorizado em termos sociológicos por
Mac Iver e outros, o conceito de instituição permite vincular o § 6. O constitucionálismo ocidental e o poder. O que se
Estado a uma configuração objetiva (Georges Vedei em seu Manuel chama constitucionálismo,54 isto é, a ordem política em que a
Elementaire de Droit Constitutionnel, Recueil Sirey, 1949, p. 101, Constituição e o direito constitucional são a base de toda a vida
aproveita o conceito para acentuar a distinção entre o Estado e os
"governantes"); e permite também conectar o Direito a uma ordena- jurídica, é o tipo de regime correspondente às sociedades que
ção que, sem diluir-se no sociologismo, transcende o linearismo nor- passaram por sua "época das luzes". Constitui a versão político-
mativista (foi o que principalmente ficou da lição de Saint Romano). -jurídica do grau de consciência histórica ou crítica que crescen-
A expressão "o Estado enquanto forma" não conota, no texto, temente alimenta as expressões das culturas que, como a grega,
adesão ao formalismo: Spengler por exemplo viu o Estado como forma, conheceram o século V a.C, ou como a ocidental passaram pelo
em sentido histórico-cultural, e até com certo sentido biológico.
Quanto às realizações históricas do Estado (polis, Império etc),
iluminismo. Trata-se de uma maneira básica de ordenamento em
releva anotar que este modo de ver implica na imposição da noção que toda existência política se torna intencional e declarativa
de Estado, explicitada a partir do Renascimento e portanto fruto de e em que o direito público se torna mais fundamental que o
uma dada fase da cultura ocidental, a imagens e realidades muito privado.55 O constitucionálismo ocidental é, assim, um fenômeno
anteriores e situadas em outros contextos. jurídico de significado histórico-cultural inconfundível: o Estado
Sobre o Estado Moderno existe por sua vez uma bibliografia contemporâneo passa a representar todas as pretensões de orga-
inabarcável. Lembraremos aqui desde logo os três volumes organizados
por E. Rotelli e P. Schiera sob o título geral Lo Stato Moderno (II nizar a vida sócio-cultural de modo integral e em caráter jurídico.
Mulino, Bolonha, 1971); o pequeno e compacto livro de Werner Naef, O Estado contemporâneo pleno é uma instituição estatuída,
La idea dei Estado en Ia Edad Moderna (Aguillar, Madrid, 1973);; é constitucional. "Ter Constituição" passa a ser, após as revo-
as partes II e III de La Idea dei Estado, de Mario de Ia Cueva luções americana e francesa, uma obrigação de todo Estado.56
(Unam, México, 1980). Algumas páginas luminosas se acham na parte
II do livro de A. Passerin d'Entreves, The Notion of the State (Oxford, O constitucionálismo é o período do "Estado de Direito", do
Clarendon Press, 1967). "Estado constitucional" (Verjassungsstaat) de Bluntschli,57 es-
Quanto ao conceito de soberania, haveria também muitos acrés- tágio em que o Estado se funda numa declaração jurídica e em
cimos bibliográficos a fazer. Destacarei apenas o sempre valioso Her- que as Constituições passam a influir sobre a vida cultural e
mann Heller, La Soberania, Contribución a Ia teoria dei Derecho histórica de um modo inédito.
estatal y dei Derecho internacional (Unam, México, 1965), bem como
apesar de sua prolixidade, o livro de B. de Jouvenel De ia Souverainetê Com esta intensificação da consciência jurídica, caminha-se
(Genin, Paris, 1955). O problema do surgimento do conceito foi objeto para a plenitude do controle do poder pelo direito. Contempo-
de um sólido estudo de Francesco Calasso, 1 glossatori e Ia teoria raneamente o poder tende a só valer em função do direito;
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56 O PODER CONSTITUINTE A INTENÇÃO J URÍDICA DO PODER 57

porque toda iniciativa de integração só pode provir do lado do cultural "iluminista".63 A constituição representa em suma um
direito, no caso. O jogo político adquire maior alcance de respon- compromisso entre o direito e o Estado.
sabilidade. A significação das situações de "governo" passa a Ora, a Constituição, representando um compromisso entre
ter maior volume; podendo-se ver talvez um reavivamente» da Estado e direito, é uma formação consciente de poder, A for-
acepção clássica da "politeia" em que a forma política principal mação de uma Constituição 64 provém de um movimento de
possuía um conteúdo cultural total.58 Hoje a intencionalidade forças reais reunido com um certo movimento de consciência;
cultural político-jurídica chegou ao máximo com o planejamento, e a maneira moderna, pela qual as Constituições se formam por
em que se tenta construir e orientar calculadamente todos os intenções verbalizadas, não exclui de modo algum a presença
setores da vida histórica.59 de um elemento histórico concreto.
No constitucionalismo, o poder tende a se integrar todo no Tanto para a idéia dos "surgimentos primeiros" como no
direito, a consistir só no mínimo imprescindível ao próprio caso de qualquer instauração de Constituição, temos de entrever
aspecto de efetividade que tem o direito. Mesmo no caso das uma peculiar composição destes dois elementos, o quantum de
contemporâneas estruturas políticas violentas e "poderosas", consciência e o quantum de poder. Ora, como formação de
jamais falta como nota característica a declaração jurídica justi- poder, a Constituição significa justamente obra de um "poder
ficadora. que constitui", de um poder constituinte. De um poder cuja
Portanto, no constitucionalismo todo poder tendo alcance noção aparece imediatamente como fundamento do elemento
jurídico, o poder fundamental é o poder que funda as Consti- de força que a Constituição implica. Sendo a Constituição a
tuições. O problema do poder constituinte é característico da estrutura jurídica que tende a ser realizada como exigência básica
contemporanei dade ocidental. pelos ordenamentos no Ocidente contemporâneo, resulta que,
O conceito mesmo de constituição60 ocupa, na sistemática neste, todo poder (enquanto tende a se projetar em direito) tende
jurídica contemporânea, lugar fundamental; revela a orientação a ser poder constituinte. É a construção do Estado pelo poder
geral das estruturas jurídicas, decide o significado das institui- constituinte que realiza em nossos tempos o chamado "Estado-
ções jurídicas, inicia e abrange a problemática do direito positivo. -de-direito", o qual não é absolutamente um "conceito liberal
E, particularmente, esse conceito representa o vínculo moderno superado", mas uma intrínseca tendência da maioria das partes
entre os conceitos de Estado e de Direito; 61 a Constituição da área cultural do Ocidente.65
exprime o propósito estatal do direito e o propósito jurídico A Constituição, seja no sentido de lei fundamental de
do Estado. Ou ainda: a Constituição fornece ao Estado a sua Estado ou no de "situação total da vida política" de um país,
justificação jurídica e ao direito o seu poder básico. A Consti- representa, se se a entende quanto à sua origem, isto: obra
tuição, como expressão de uma instituição historicamente carac- ou ação de poder constituinte. Obra enquanto consiste numa
terística como o Estado moderno, exprime realmente a comple- estrutura acabada, ação enquanto realidade dinâmica, Estes
mentaridade existente entre o Estado e o direito; os dois sentidos dois aspectos, que há em toda Constituição, um estático, outro
que alguns autores têm distinguido dentro da noção de Consti- dinâmico, representam respectivamente, o primeiro o sentido de
tuição, o formal e o material,62 correspondem de um certo modo, "produto social", o segundo o de "força social" que tem a Cons-
respectivamente, a estas duas realidades cuja interreiação ela tituição como todo direito. Enquanto objeto, algo produzido, a
traduz: o direito e o Estado. Aliás é este ponto de vista que Constituição aparece como "constituída", como resultado do po-
nos permite compreender as seções chamadas direito público der constituinte, que a põe e a fixa; como estrutura dinâmica,
e direito privado como funções do direito: a preocupação com ela é sujeito, é "constituidora", representa o próprio poder
esta divisão corresponde ao sentimento de alguma crise ou constituinte, que lhe comunica a força de constituir e que através
alguma dificuldade, e historicamente a predominância do direito dela se continua e permanece, fazendo-a suporte contínuo das
privado é sucedida pela do público à medida que as sociedades situações que se processem no âmbito espacial e temporal de
passam por seu amadurecimento, ao conhecerem seu período sua vigência.
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58 O PODER CONSTITUINTE A INTENÇÃO JURÍDICA DO PODER 59

A referência,' que recentemente se tem feito com certa gia do Direito escrito, ou mais expressamente da lei, conduzia consigo
insistência, a uma "racionalização do poder",66 revela precisa- uma tendência ao estatismo, e isso, como viu Harold Laski em seu
livro Liberty in the Modern State, abria de certo modo um caminho
mente a intenção, palpitante ao longo do período do constitu- — que teria surpreendido talvez ao próprio Rousseau — em direção
cionalismo, de integrar-se o poder no direito de um modo defi- a Hegel. Por outro lado entretanto, o constitucionalismo, enquanto
nitivo. Esta integração no entanto (conforme indicamos logo "regime" em que o Estado se baseia na Constituição e se limita juri-
no § 4) só pode ser relativa; nenhuma absorção do poder pelo dicamente por ela, corresponde (o que aliás já vai dito no texto) ao
chamado Estado-de-Direito, expressão que alguns autores consideram
direito poderá eliminar o poder, porquanto ao próprio ser do equivalente a "Estado Constitucional". A partir desse segundo aspecto,
direito é indispensável uma parte de poder, restando por isso, muito mais propício às euforias doutrinárias, é que se veiculou a
sempre, uma oportunidade ao menos virtual para manifestações idéia da "autolimitação do Estado", que os autores alemães divulga-
do poder como tal. Neste caso, a "racionalização" constitucional ram; põe-se contudo também, com tal idéia, a de uma limitação da
própria eficácia das garantias, questão desenvolvida por exemplo na
há de tentar uma fusão da dose de poder necessária ao direito obra de F. Darmstaedter, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtstaates
com a qualitatividade essencial do jurídico. Haverá então sempre (ed. da Univ. Carl Winter, Heidelberg, 1930).
que encontrar, dentro de todo poder constituinte, uma relação, Outros aspectos do tema foram objeto de extensa e proficiente
de limitação e suportação recíprocas, entre o ingrediente de fato análise na obra de Nicola Matteucci, Organizzazione dei potere e
consistente na força necessária para não somente pôr a Consti- liberta. Storia dei Costituzionalismo Moderno (Utet, Turim, 1976).
Com relação ao contexto geral, convém lembrar ainda Mario Cattaneo,
tuição como também dar-lhe sua efetividade subseqüente, e o Illuminismo e legislazione, Ed. di Comunità, Milão, 1966, bem como
ingrediente de constitucionalidade, pejado de ressonâncias quali- a antologia coletada por P. Comanducci, L'illuminismo giuridico, II
tativas, que lhe define a atuação. Mulino, Bolonha, 1978.
Por mais que se possa, e com certa procedência, pesquisar cor-
relates ou antecedentes históricos para o constitucionalismo, ele repre-
O tema do constitucionalismo, vasto e fascinante como matéria sentou — ou representa —, do mesmo modo que o liberalismo, um
histórica, é ao mesmo tempo relevante no plano sistemático. Con- fenômeno inconfundível do Ocidente moderno. Dentro de uma esteira
forme foi observado à margem do § 4, nele confluem o problema maior, a do "legalismo", ele explicita (através da exigência das Cons-
geral do legalismo, com a questão da legalidade, e o dos valores que tituições escritas) o modelo do Estado-de-Direito, no qual os controles
correspondem ao tema de legitimidade. e os limites, que se impõem sobre os órgãos e seus titulares, coexistem
com a imanência nacional do poder soberano. Do mesmo modo que
Sobre a transformação do Direito costumeiro em direito legis- o Estado liberal, embora quebrando a montagem política e as pre-
lado, correlata da implantação do Estado Moderno, e sobre a influên- missas doutrinárias do Estado absoluto, conservou deste o arcabouço
cia deste Direito legal no próprio pensamento jurídico, escrevemos administrativo, também o chamado "princípio" da soberania se man-
o livro Legalismo e Ciência do Direito (S. Paulo, Atlas, 1977). Ao teve após as revoluções liberais: só que redimensionado, com a titu-
legislativismo barroco e absolutista se segue o iluminista, que com laridade passando do monarca ao povo — ou à nação. Com a teoria
as revoluções liberais — notadamente a chamada Revolução Francesa dos poderes, foi necessário conjugar a unidade do poder estatal (e
— deu à noção de lei uma posição de destaque maior, fazendo dela de seu atributo maior, a soberania) com a tri-ramificação das funções:
"fonte" praticamente única do Direito e desencadeando dois movi- daí certos embaraços da teoria, que são superáveis e que não se
mentos paralelos, o das Constituições escritas e o dos Códigos. Com confundem com a questão de estar ou não "superada" a separação
o constitucionalismo se fixou o próprio conceito contemporâneo de dos poderes — questão freqüentemente mal posta.
Constituição, que é um conceito específico (cf. nosso Formação da
Teoria Constitucional, Forense, Rio, 1983, cap. VI); o próprio "direito O constitucionalismo constituiu-se, no mundo secularizado que
constitucional" se definiu a partir daí como disciplina distinta. a burguesia estava começando a dominar, numa exigência estrutural.
O texto alude a uma maior fundamentalidade do Direito Público É nesse sentido que o problema do poder constituinte se apresenta
em relação ao Direito Privado; em verdade, o que ocorreu é que com historicamente característico, tal como aliás está afirmado no texto.
a extensão da adoção das constituições escritas por parte de quase Trata-se de um problema próprio de um certo tipo de dinâmica
todos os países ditos civilizados, a ênfase sobre a ordem constitucio- político-jurídica, onde o poder se rege por um ordenamento e este
nal correspondia a reconhecer a Constituição como "base" dos orde- ordenamento tem por base (ou por "cimo") uma Constituição; esta
namentos (Groethuysen acentuou a diferença de conteúdos e de por sua vez provém de um ato constituidor, que pode ser de vertical
origens, no tocante ao Direito Privado e ao Direito Público saídos outorga ou envolver debate e deliberação. A eclosão de uma "teoria"
da Revolução Francesa). do poder constituinte seria obviamente impensável no medievo (Im-
Cabe, porém, chamar a atenção para uma certa ambigüidade pério e Papado encimando uma série de reinos e dentro _ destes os
que ocorreu com o próprio constitucionalismo. Por um lado, a apolo- feudos, com poderes superpostos), bem como nas monarquias absolu-
60 O PODER CONSTITUINTE
A INTENÇÃO j URÍDICA DO PODER 61
tas; tal teoria teria de surgir referida às pretensões de um poder
leigo e dentro dos resultados de um movimento que pretendeu fazer NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
do povo, em cada nação, o alicerce do poder.
Enquanto a teoria do contrato social se aliou ao jusnaturalismo 37. Só os alheios à vida, diz Pontes de Miranda, não vêm
no esforço feito — entre o barroco e o iluminismo — para explicar como real a norma capaz "de pôr em prisão os indivíduos, deslocar
as "bases" da ordem social e jurídica, a teoria do poder constituinte bens de um para outro patrimônio, tirar os filhos a um dos genitores
se combinou com o legalismo em ascensão para alimentar a visão e dar ao ouíro, ou tirá-los de ambos" (Comentários à Constituição
do direito positivo, que seria visto, já nos séculos XIX e XX, como de 1946, 2." ed., vol. I, S. Paulo, 1953, p. 27).
ordem de leis plantada sobre uma lei "maior". Enquanto Rousseau, 38. O emprego de força, p. ex., quando seguido de qualificativos
mergulhado em sua fé na vontade geral, descurou do problema positivo como "pública", tem sentido diferente do de poder, mais usado e
da Constituição (apesar de sua crença na lei), o abade Sieyès, que mais passível de consideração qualitativa e estimativa. Pode-se dizer
viu claríssimo dentro do tumulto revolucionário, tirou da imagem talvez, com Reclus, que "o poder radica na força" (Evol. y Rev., cit.,
dos "três poderes" seu pressuposto político mais concreto: o poder p. 92), isto é, o poder é a metamorfose cultural da mera força. Ou
constituinte. então com Saint Girons: "le pouvoir... c'est Ia force devenue legitime"
A propósito da variabilidade existente nos modos de dar-se a (op. cit., p. 16-17).
divisão do Direito em público e privado, é possível admitir-se, com 39. Para o crescimento da consciência histórica no Ocidente
García-Pelayo e outros, que na Idade Média esta divisão esteve bas- moderno, Benno von Wiese, op. cit., ns. III, XIII e passim. Sobre
tante apagada; e que é em certos momentos ou certas épocas que o constitucionalismo, Cândido Motta Filho, O Conteúdo, cit., p. 54 ss.
ela melhor e mais talhantemente se define. Assim a monarquia abso- 40. Cf. Henri Baudrillart, art. "Etat" no Dictionnaire General
luta, acentuando o perfil do Estado, exigiu uma visão do Direito de Ia Politique edit. por M. Biock, t. I, Paris, 1873; L. von Wiese,
que fosse além do implícito privatismo dos glosadores, mas com System cit., p. 540; Max Weber, Essays cit., part III, p. 334 ("the state
a Revolução Francesa, e com a expressa redefinição do Estado — is an association that claims the monopoly of the legitimate use of
distinto inclusive daquilo que depois de Hegel se chamaria buergerliche violence, and cannot be defined in any other manner"); George Sa-
Gesellschaft —, é que a bipartição do Direito em público e privado bine, art. "State" na Encyclop. of the S. Science, vol. XIV; R. Mac
seria consagrada. Iver, O Estado, p. 20; H. Heller, Teoria dei Estado, parte III, p. ex.
Vale ainda sublinhar que quando o sentido do termo "constitui- p. 255; A. Esmein, Elêments de Droit Constitutionnel Français et
ção", que antes aludia à própria forma (compleição) do Estado, ou Compare, ed. Sirey, Paris, 1914, p. 1 e 2; E. Ehrlich, Grundlegung, cit.,
ao regime sócio-político, passa a designar uma lei especial, a "lei cap. VII e p. 33; M. Duverger, Droit Constitutionnel etc. cit., p. 58;
maior" dentro do Estado, quando isso ocorre se redimensiona o pro- Pontes de Miranda, Democracia, Liberdade, Igualdade, os três cami-
blema da relação entre a situação política vivida e a montagem jurídica nhos, Rio, 1945, p. 17 e ss.
das competências. A Constituição (como em Spinoza a natureza "natu- 41. Um estudo lógico da questão do conceito do Estado em
rante" e "naturada") aparece como ordem, esquema, produto de um L. Vilanova, O problema, cit., cap. III; uma apresentação crítica das
poder, e também como ação, processo, vigência. Aliás Emílio Crosa diversas definições em Pinto Ferreira, "O conceito do Estado", in
assinalou, com apropriada ênfase, este aspecto (a Constituição signi- Arquivo Forense, vols. XXXIII a XXXIV, p. 77 ss.
ficando "Tatto con il quale Io Stato constata Ia propia existenza e 42. Walton Hamilton, art. "Institution", na Encycl. of the S.
pone per Io piü i principi fondamentali delia sua propia struttura" Sciences, vol. VIII; M. Hauriou, Princípios, p. 26 e ss., 73 e ss.; E,
— Diritto Coslituzionale, Utet, Turim, 1951, p. 10). C. Hughes, "Institutions", em New Oulline, cit.. No sentido de "ins-
Cabe agregar, contudo, que a alusão ao Estado na frase citada tituições jurídicas", Theodor Sternberg, Introducción a Ia Ciência
pediria uma certa cautela, como a que teve Pontes ao distinguir dei Derecho, trad. R. y Ermengol, Barcelona, 1930, § 20, p. 262 ss.
entre o poder estatal, que constrói o Estado em sua existência mais 43. Ver G. D. H. Cole, Doctrinas y formas de Ia Organización
elementar, e o poder constituinte, que dá ao Estado uma Constituição política, trad. A. Reyes, FCE, México, 1944, p. 19; William B. Munro,
específica {Comentários à Const. de 1946, I, p. 152 e ss). "art. "City" na Ene. of the S. Sciences, vol. III, p. 475. Cf. Th.
A cautela terminológica de Pontes é, no caso, aceitável em prin- Mommsen, Compêndio dei Derecho Público Romano, Buenos Aires,
cípio; mas por outro lado dificilmente se pode, após o constitucio- 1942, parte I, caps. VIII a X, p. ex. p. 105.
nalismo, visualizar o Estado "em si" e em sua existência pura ou 44. Segundo Spengíer, o Estado é justamente a nação quando
elementar independentemente da Constituição. Ainda que se trate de "em forma", daí seu intrínseco significado na história (La Decadência,
uma distinção fenomenologicamente viável, e ainda que se possa pen- t. I, p. 205).
sar em Estados "não-constitucionais", a norma contemporânea vincula 45. Ver Harold Laski, El Estado Moderno, sus instituciones
políticas y econômicas — trad. T. G. Garcia, Barcelona, 1932, t. I,
os caracteres do Estado à sua forma constitucional. Acrescentar ao cap. I, p. ex. p. 9; Mac Iver, op. cit., parte I, cap. IV; H. Heller,
conceito do Estado algo além dessa forma é possível; mas aí se acha Teoria, p. 272 (diz Heller à p. 43: é o Estado ocidental moderno que
outro problema, de índole mais geral. serve de objeto próprio à "nossa" teoria do estado; como já havia
dito Jellinek, L'Etat Moderne et son Droit, trad. G. Fardis, Paris,
62 O PODER CONSTITUINTE A INTENÇÃO J URÍDICA DO PODER 63

1911, p. 33). Para o Estado chamado de direito, entre outros cf. eine Eigenschaft der vollkommenen Staatsgewalt" (Aügemeines Staats-
ainda Giuseppe Carie, La Filosofia dei Diritto nello Stato Moderno, recht, Tuebingen, 1948, § 5, p. 23).
vol. I, Torino, 1903, p. ex., p. 58; L. Duguit Manuel de Droit Cons- 52. Contra o conceito da soberania, Kelsen, remetendo a questão
titutionnel, 2e. éd,, Paris, 1911, Introd., n. 15; Carl Schmitt, Teoria de ao tema das relações entre direito nacional e direito internacional e
la Constitución, cit., sec-seção II; M. Hauriou, Princípios, p. 284 ss.; decidindo monisticamente pela preponderância deste, a qual, segundo
G. dei Vecchio, Filosofia dei Derecho, trad. R. Siches, L. Lacambra, ele, impede a existência de qualquer soberania nacional. Igualmente
Barcelona, 1947, p. 446 e ss. Para discussão polêmica da expressão, Duguit, ligando a idéia de soberania às concepções nacionalistas e
Kelsen, Teoria pura, cit., cap. VIII, e nas já citadas referências ao potencialistas e recusando-a em função da noção dum Estado-função
tema direito-Estado. Diferenciando o Estado moderno do "antigo" em pública (Souveraineté et liberte, citado); também J. Maritain, O Homem
função do contraste entre a "liberdade antiga" e a moderna, Benjamin é o Estado, trad. A. A. Lima, Agir, Rio, 1952, p. 61-66.
Constant, Cours de Politique Constitutionnelle, ed. Laboulaye, tome I, 53. Sobre este tema M. Reale, Teoria cit., cap. VI; Vincenzo
Paris, 1861, cf. Introd. do editor. Gueli, Pluralità deglí ordinamenti e condizioni delia loro coesistenza,
46. Sobre a nação como elemento do Estado, Duguit, Os Elemen- Milano, 1949; F. Carnelutti, Teoria general dei derecho, trad. C. G.
tos do Estado, trad. E. Salgueiro, Lisboa, 1939, p. 8, 14, ss; idem, Posada, Madrid, 1941, § 56. Na verdade a soberania bem entendida
Traité, tome II, § 1, p. 1, ss. não exclui a idéia politicamente concretizável de uma internaciona-
47. Jacob Burkhardt, The civilization of the Renaissance in lidade (cf. Gueli p. 41); ao contrário, as nacionalidades plenas são
Italy, transi. Midlemore, Oxford & London, 1944, parte I, p. ex., p. 2. necessárias à organização internacional mesma (cf. Ortega y Gasset,
Cf. Von Martin, Sociol. dei Renacimiento, cit., p. 16; Benno von La Rebelión de Ias Masas, B. Aires, 1951, p. 179, 221, 222; J. Huizinga,
Wiese, La cultura etc, cit., p. 26, 32, 37. Nas sombras do amanhã, trad. M. V., S. Paulo, 1946, p. 214).
48. Para este conceito: Pinto Ferreira, Da Soberania, Recife, 54. Vide Walton Hamilton, "Constitutionalism", na Encycl. of
1943, cit., p. 27 s; Groppali, Dottrina, p. 106 ss; Paulo M. de Lacerda, the S. Sciences, vol. IV; Recasens Siches, Vida humana, p. 173, 195,
Princípios de D. Constitucional Brasileiro, vol. I, Rio, s/d, parte II, 207; C. Sanchez Viamonte, Derecho Constitucional, cit., p. 21 ss.; idem
cap. I; Francis W. Coker "Sovereignity" na Ene. of the S. Sciences, "Significado dei Constitucionalismo" na Revista de Ia Universidad de
vol. XIV; H. Heller, Teoria, p. 255, 262; Carlos Sánchez Viamonte, Buenos Aires, 5." época, ano I, n. I, en.-marzo 1956, p. 75 ss.; Cân-
Derecho Constitucional — t. I, El Poder Constituyente, Buenos Aires, dido Motta Filho, O Conteúdo, p. 54 ss.
1945, cap. III, p. 141-142; B. de Jouvenel, II Potere, livro I, cap. II; 55. Esta mudança de perspectiva é conseqüência do desenvol-
M. Duverger, D. Constitutionnel cit., p. 64 ss; Marco Tullio Zanzucchi, vimento do período da cultura ocidental que Spenglcr chama "civili-
Istituzioni di Diritto Publico, Milano, 1948, ns. 24 a 26; Miguel Reale, zação", e que é de crise crescente; faz-se sintomático que os regimes
Teoria do Direito e do Estado, S. Paulo, 1940, parte II, cap. V; jurídicos se voltem, da preocupação formal com os indivíduos, pura
idem, "Direito e Teoria do Estado", separata da Rev. da Fac. de Di- a preocupação substancial com os conjuntos sociais.
reito de S. Paulo, vol. XLVIII, 1953, p. 91; L. Vilanova, O Problema 56. Assim dizia o § XVI da Declaração dos Direitos do Homem
do objeto, p. 37, 51 e ss. e do Cidadão: "Toute société, dans laqucllc In jyininlii! des droil n'csl
49. Sobre o problema da guerra, v- Giorgio dei Vecchio, // pas assurée, ni Ia séparation des pouvoirs determinou, n'a point de
fenômeno delia guerra e Videa delia pace, Torino, 1911 (estrato delia constitution". A partir daí se deixa o conceito do constituição como
Riv. di Dir. Internazionale). ordenamento qualquer da sociedade, pelo formal moderno.
50. Sobre o "poder de Estado", Heller, Teoria, p. 256 ss; artigo 57. Théorie Génêrale cit., p. 57 ss. Segundo Burgess, só os latinos
"Political Power", cit.; para apresentação das opiniões sobre o tema e os teutos se aproximaram desta forma típica chamada listado Cons-
poder de Estado-soberania, A. Machado Pauperio, O Conceito Polêmico titucional: Political Science and Comparativa Constitutional Law, vol.
de soberania e sua revisão contemporânea, Rio, s/d, p. 19 ss, 129. I (Sovereignity and liberty), Boston, 1913, p. 67,
Identificando os termos soberania, poder público, autoridade política etc. 58. Em apoio disso a utilização aluai de "ciência política", "ins-
L. Duguit, Souveraineté et Liberte, Alcan, Paris, 1922, p. 67-68. tituições políticas" etc: v. Duverger, op. cit., Introd.; M. Reale,
51. Para Bluntschli, a soberania é justamente a potência suprema "Direito e Teoria do Estado", loc. cit.
da nação enquanto encarnada no Estado (Théorie génêrale de VÊtat, 59. Karl Msnheim, Libertad y planificación Social, trad. R. Landa,
trad. A. de Riedmatten, 2e. ed., Paris, 1881, livre VII — Souveraineté México, 1946.
de 1'Êtat, cap. I, p. 434). E Heller, tratando do poder do Estado, 60. J. Burgess, op. cit., part II, book I; J. H. Morgan, art. "Cons-
alude à soberania como supremacia deste poder enquanto unidade titution and Constitutional Law" na Encyclopacdia Britannica, 1929-
de decisão interna e externa (Teoria cit., p. 261 ss). No sentido de 1932, vol. VI; H. Lee Mac Bain, art. "Conslitutíons", e Ernst Freund,
encarar a soberania como expressão tanto política como jurídica do art. "Constitutional law", na Encyclop. of the S. Sciences, vol. IV; C.
poder do Estado, M. Reale, Teoria do Direito e do Estado, cit., p. Schmitt, Teoria, seção I; Pedro Calmon Curso de Direito Constitu-
116 s. Também não contraria nosso ponto de vista a sutileza de cional Brasileiro, 1947, p. 7.
Friedrich Giese: "Souveraenitaet ist nicht die Staatsgewalt selbst, sondem 61. Por isso Friedrich Giese, para tratar da Constituição, começa
colocando o tema Estado-Direito (Aügemeines Staatsrecht, cit., Kap.
64 O PODER CONSTITUINTE

II, § 7, p. 30). Ligados pela Constituição, Estado e Direito se revelam


complemcntares; a Constituição faz o direito estatal e o Estado jurídico,
ligando a ambos como poder e valor.
62. Cf. Giese, p. 32; Zanzucchi, Istituzioni, n. 49. Também
Lassalle, op. cit., p. 79.
63. Benno von Wiese, op. cit., Spengler, Decad., passitn.
64. Para f. Burgess (op. cit., p. 90), a formação das Constitui- 3
ções é sempre rnais advinda de forças históricas reais que de formas
legais prévias. Para B. Constant (Cours, p. 269), o "tempo" é que as faz.
65. É Hauriou (Princípios, p. 310 ss.) quem diz que nos Estados ANALISE DO PODER CONSTITUINTE
modernos a operação constituinte fundamental é sempre revolucioná-
ria. De qualquer sorte a criação do direito pelo poder constituinte
representa uma singular reforma nas relações históricas entre direito
e poder, doravante postos em continuidade intencional. Aliás a refe-
rência ao poder constituinte "em virtude" do qual foi dada, já aparece § 7. Em torno do conceito do poder constituinte. Ocorre
no preâmbulo de uma das mais recentes Constituições de hoje, a uma espécie de refração quando o poder, fato social primário,
da Rep. Federal Alemã de 23.5.49 (cf. B. Mirkine-Guetzevitch, Les assume sentido jurídico. A noção de poder constituinte, que
Constitutions Européennes, tome I, P.U.F., Paris, 1951, p. 170). se entende sociologicamente a partir da noção de poder social,
66. Mirkine-Guetzevitch, Modernas Tendências dei Derecho Cons- apresenta um momento bastante nítido se a interpretamos como
titucional, trad. S. A. Gendin, Madrid, 1934, cap. I, p. 11 e ss. Equi-
valentemente a expressão "diminuição do quantum despótico" em concentração de um tipo de passagem do poder ao direito.
Pontes de Miranda, Introdução à Sociologia Geral, Rio, 1926, parte Trata-se evidentemente de uma noção nimiamente difícil
III, § 54, p. 180; a idéia de uma "integração e juridicidade do poder" de ser situada juridicamente,67 porque o poder constituinte, a
em Miguel Reale, Teoria do D. e do Estado, cit., parte I, cap, III,
p. 75. Observa por seu turno Francisco Nitti (A Democracia, trad. bem dizer, só se faz notar depois que agiu.
resum. A. Piccarolo, Rio, 1937, p. 457) que o progresso da democracia Na sua obra, em que se exprime, isto é, na Constituição,
corresponde à substituição do tradicional pelo racional; o que lembra o poder constituinte projeta uma combinação peculiar dos atri-
a tipificação das formas de domínio de M. Weber. butos de concretude e de valor, que o integram. Se, para a
formação do conceito do poder constituinte, o ponto de partida
sociológico é o termo "poder", a idéia de "constituição" é o
ponto de partida jurídico. Sendo um poder-para-Constituição
(pois o que lhe unifica os dois termos-componentes é uma espe-
cial intentio de um para outro), seu sentido é duplo: sentido de
fato histórico enquanto fato constituinte, e de intenção axio-
lógica quando significa ser-para-constituir. Se retomamos a dis-
tinção entre "poder" e "valer", temos o poder constituinte como
um poder-que-vale, o qual enquanto poder jurídico concentrado
na fase de força fundante, serve de base a todo valer-que-pode.
Em suma, conjuga os dois pólos de juridicidade.
Poder constituinte, pode-se dizer, é a aptidão ou a oportu-
nidade de estabelecer uma Constituição. Sua natureza, destarte,
consiste antes de tudo em ser poder-para-ação. Ele é antes do
mais "potência constituinte", algo cuja essência é tender para
o ato e só no ato alcançar plenificação.
É para observar-se que, enquanto num regime não-consti-
tucional não existe poder constituinte, num regime constitucional
é ele o pressuposto fundamental. Portanto, mesmo como força
ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 67
66 O PODER CONSTITUINTE

chamado direito público. Será então o poder constituinte estra-


colocadora de ordenamento básico (passível de ser concebido
como poder supralegal e pré-jurídico), existe em função da nho à esfera jurídica "privada"? Assim seria se as divisões do
natureza jurídica do regime. Pode-se dizer então que no regime direito possuíssem o caráter absoluto e separativo que aparentam.
constitucional o direito coloca antes de si um poder que o vai Mas as divisões do direito (tanto uma divisão por assim dizer
basear, ou por outra: que o direito se estabelece a si mesmo gráfica como essa clássica em privado e público, quanto outras
através de um poder (um poder amoldado a esta conveniência como em objetivo e subjetivo) são apenas tentativas de orde-
jurídica mesma, a qual o esculpe e inspira ao atraí-lo como nação e compreensão; 71 os setores do direito, que podem ser
objetivo). chamados público, privado, penal, são em verdade diferentes
A tal poder só o direito pode então definir; mas isto lhe é junções do jurídico, aplicações do jurídico a diferentes ordens
sumamente difícil. de problemas e fins; e a predominância que em certos tempos
se pode verificar de uma ou outra destas esferas de funções
corresponde à situação social de certas eras. No Ocidente
A afirmação de um crescimento histórico da experiência moderno vem-se verificando um crescendo do direito público
jurídica deve ser postulada pela necessidade de crença em si até uma certa preponderância hoje,71"A quando o "constituciona-
mesma, que atua na ordem jurídica, ordem social caracteristi- lismo" caracteriza a vida dos ordenamentos. Mas por isso mesmo
camente consciente. Com isso a idéia que o direito se forma todos os âmbitos do direito têm de estar vinculados com o
de sua própria atuação se tem como correspondente a uma constitucional hoje em dia, e a "Constituição", mesmo como
eficácia real. Se o direito, após milênios de continuidade (retra- documento de direito público que distingue as esferas jurídicas
tada embora pela sucessão e pela interrupção das civilizações), pública e privada, se relaciona organicamente com as outras
mantém sua permanente intenção normativa, voltado à tarefa peças do ordenamento; a sistemática do direito positivo, que
de moldar a sociedade, isto deve corresponder a algum grau nunca deixa de ser um só, exige para a "constitúcionalidade"
de efeito positivo experimentado.68 uma intenção e um alcance também privados.
Por outro lado, quanto mais amplo o âmbito de uma norma Esta questão levanta um detalhe. Constituição que preexista
jurídica, com mais definitividade se declara. Esta maior defini- cronologicamente às demais peças ou códigos, dentro duma mes-
tividade corresponde também ao grau menor de dependência ma órbita ordenamental, realiza por assim dizer o sistemático no
em que a norma esteja perante outra. Há por isso, em nosso genético; mas se a Constituição ao surgir encontra uma legis-
entender, um paralelismo entre a largueza de âmbito, a auto- lação privada72 que permanece, ela se lhe "antepõe", isto é, tem
nomia ou originariedade na sistemática ordenamental, e o ânimo que suprir o genético ou o cronológico com o sistemático: pois
temporal de definitividade, nas normas. Destarte, no que tem a sua precedência hierárquica vai homologar tacitamente o que
sido chamado "a pirâmide jurídica",69 as normas quanto mais encontra. Alcança ao privado inclusive revalidando-o.
básicas e amplas mais manifestam intenção de perenidade: menos
os decretos que as leis, menos estas que as Constituições. E mais
que as Constituições nacionais hão de pretender duração as Admitida a soberania como expressão genérica e unitária
normas internacionais, no dia em que, deixando de depender das forças do Estado, o poder constituinte aparece como uma
daquelas, corresponderem a um ordenamento perfeitamente con- manifestação ou um momento dessa expressão, justamente o
cretizado. Por isso ainda são, porém, por enquanto ao menos, momento que sistematicamente preexiste, como origem, a todos
as Constituições o ponto de referência70 mais alto, e a ação os outros. A soberania é uma situação a partir da qual se
"constituinte" o nisus formativus por excelência das estruturas concebe o poder, possuído por qualquer unidade política, de se
jurídicas atuais, dar Constituição. Ela é, podemos dizer, o fundamento atmosfé-
rico do poder constituinte, que a pressupõe; mas por seu turno
o poder constituinte, uma vez realizado, serve de suporte positivo
"Constituindo-se" o grupo político, fá-lo para sua vida jurí- e de comprovante da soberania.""
dica e estatal geral. Entretanto a "Constituição" é uma lei do
68 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 69

Aproxima-se da idéia do poder constituinte a noção de mas no Ocidente moderno, ou nos seus setores juridicamente
norma fundamental. Na doutrina kelseniana, p. ex., o conceito mais característicos, as instaurações constitucionais são, cada vez
da norma fundamental desempenha um papel central na siste- mais, tentativas conscientes; o poder constituinte aparece como
mática do ordenamento: é ela a norma hipotética por excelência, capacidade de dar organização consciente a cada novo passo
que reúne o sentido sistemático (Grundnorm) com o genético da vida política dum país.
(Urnorm, Ursprungsnorm); e, como base de todas as outras Esta exigência de consciência corresponde àquela idéia de
normas, condiciona inclusive a Constituição, sendo clara a dis- uma personalidade atribuída ao Estado precisamente desde_ o
tinção entre ambas, pois aquela representa uma abstrata esfera século XIX.77 Personalidade, neste caso, emergente, condicio-
máxima e esta uma ordenação positiva correspondente aos âmbi- nadora do ato constituinte e tornada após ele mais lúcida e mais
tos nacionais.74 Assim, a idéia de uma "norma fundamental" responsável; acrescida de si à proporção que se enriquece de
se distingue da expressão do poder constituinte por ser esta experiência histórica.
um objeto determinado, um fato jurídico positivo e concreto. Esta experiência mesma, porém, é formalmente fundada
No direito moderno, a "produção originária do direito" na atitude originária representada pelo ato constituinte, por
sendo sobretudo tarefa do poder constituinte, o aproveitamento ocasião do qual o país se dispõe a viver de um determinado
teórico da idéia da norma fundamental pode servir de comple- modo a sua história política subseqüente. Assim o poder consti-
mento à noção positivamente básica do poder constituinte.75 tuinte implica uma participação na quota de liberdade histórica
O poder constituinte, uma vez que cria o poder político que cabe ao homem, liberdade bastante precária contudo e que
que dará ao ordenamento o seu direito positivo, é um poder é (como queria Goethe que fosse a verdadeira liberdade) uma
criador de poder. Mas com isso ele tem de ser, no mundo conquista. O ato constituinte pode ser entendido como uma espé-
moderno, uma força plenamente consciente, historicamente lú- cie de poiesis política, um ato criador, pelo qual o corpo político
cida e responsável; as Constituições hoje não são mais formações realiza aproximadamente o que os existencialistas chamam, com
espontâneas, mas obras reflexas.76 A Constituição correspon- exagero, o choix de son essence.78
derá, como expressão e como molde, à realidade e à necessidade Relaciona-se com esse caráter intencional aquela vontade-
sociais de uma comunidade, na medida em que o poder consti- -de-futuro, que tem sido notada nas Constituições ocidentais,79
tuinte se acompasse ao grau de consciência histórica mais alto e que revela um ânimo político determinado a enfrentar, por
que aquele comportar. A Constituição não é um mero dado, uma resolução presente, as eventualidades vindouras, e a pere-
é uma obra, uma realização, uma tentativa permanente de ajustar nizar em sentido indefinido as suas disposições; há que en-
reciprocamente as intenções textualizadas e as circunstâncias contrar então um traço de otimismo nessas instaurações de
existenciais da sociedade política; ela semelha um encaminha- Constituição, a projetar (tarefa do poder constituinte) a valo-
mento vital dirigido pelas suas próprias expressões, algo como rização das soluções presentes sobre as perspectivas superve-
uma vocação, a Beruf política de um povo em dada circunstância nientes.
posto. A Constituição, poder-se-ia dizer, ao estabelecer a conexão Se, porém, o ato constituinte é crescentemente capaz de
mútua entre o fato e a idéia na vida política de uma sociedade, quanta autodeterminação histórico-política seja possível encon-
combina a essência e a existência políticas de um Estado, pois trar-se num corpo social, é por outro lado inescapavelmente
funda a concreta positividade do ordenamento, e exprime ver- determinado pelos diversos tipos de circunstâncias culturais que
balmente um sistema de intenções. Como toda afirmação jurí- marcam cada manifestação daquele corpo. Não pode ser um
dica, a Constituição pretende estabelecer o fato a partir da ato inteiramente livre, de vez que se acha, mesmo, orientado
declaração; mas ela é, como base moderna do direito e do pelas solicitações partidas das próprias necessidades da comu-
Estado, um tipo inédito de promessa, de compromisso político, nidade.
de um povo para consigo mesmo.
O desfile dos regimes políticos, através da história não A conceituação do poder constituinte sempre se condiciona ao
é por certo uma procissão de "experimentações" deliberadas, modo pelo qual se vê a própria relação entre a estrutura constitucional
70 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 71
do Estado, com sua funcionalidade, e os fatores que se supõe terem expressões "poder constituinte derivado" e "instituído" nos parecem
decidido sua criação: ou ao menos, a presença de um ato constituinte. supérfluas, impróprias e equívocas mesmo quando aplicadas ao poder
Ao pensar neste tipo de ato, os autores geralmente o encontram em de reforma constitucional.
situações bastante diversas: na "criação" de um Estado pode-se yer Jorge Vanossi, seguindo um esquema diferenciativo do tipo do
um ato que cria e estabelece sua estrutura político-jurídica, do mesmo de Carl Schimitt, distingue cinco conceitos de poder constituinte: o
modo que no caso de uma revolução, que elimina um ordenamento racional-ideal, correspondente às idéias de Sieyés e ao contexto ideo-
e se dispõe a criar um outro novo. Daí haver quem fale em "etapas" lógico em que ele trabalhou; o fundacional-revolucionário, ligado às
do poder constitutinte. idéias de Hauriou, inclusive a de "instituição" e a de supralegalidade
De certo modo existe um paradoxo no fato de que, se por um constitucional; o existencial-decisionista, correlato das posições de
lado foi com o constitucionalismo moderno, e portanto com o con- Schmitt e da noção de Entscheidung (decisão) como raiz de toda a
ceito, formal de constituição, que pôde surgir a problemática do poder vida política; o materialista, relativo a um possível aproveitamento
constituinte, por outro lado a perspectiva meramente "formal" nunca do marxismo e do leninismo para o problema do poder constituinte;
pode dar conta dessa problemática: ela necessariamente envolve con- enfim o dialético-píenário, encontrando na breve mas profunda e
siderações de índole jurídica e também de natureza sociológico-política. fecunda contribuição de Heller, ligada ao seu conceito de constitui-
Há que sublinhar o caráter eminentemente moderno do tema. ção como totalidade (cf. Vanossi, Teoria Constitucional, vol. I, De-
Na Idade Média, e isto García-Pelayo o acentuou em seu modelar palma, B. Aires, 1975).
estudo sobre Frederico II da Suábia, não se considerava o Estado Quanto à alusão a aspectos axiológicos, qual ocorre no texto,
e a ordem política como criações circunstanciais do homem, sim como valerá frisar que o poder constituinte é um poder cujo sentido (e cujo
partes da própria realidade divina e social: não cabia pensar numa "mérito") é fornecido por sua finalidade, ou antes, pelo que produz;
elaboração "constitucional". Somente por uma extensão histórica do embora a questão de sua "procedência", que eqüivale à qualificação
termo, poder-se-á (embora não seja de todo absurdo) pensar num de seu titular, seja indubitavelmente importante.
poder constituinte existente na base de atos paraconstitucionais como A noção normativista de validez, posta em circulação por Kelsen
a sempre citada Magna Carta inglesa (1215) ou a Bula de Ouro da e seus adeptos, não tem maior aplicação na análise do poder consti-
Hungria (1222). Ou ainda a Carta de Novgorod (1471), que por sinal tuinte. Trata-se de uma noção intra-ordenamental, que, dentro do
começava em termos quase de invocação constituinte: "nós, os grandes Direito positivo, condiciona a validade de uma norma à existência
de Novgorod, e os quiliarcas de Novgorod, e os boiardos, e os bur- de uma outra, na qual se funda a elaboração da primeira; enquanto
gueses, e os mercadores, toda a cidade, a Soberana Grande Novgorod, isso, o problema do poder constituinte consiste precisamente em
reunida em Assembléia na praça Iaroslav, confirmamos o seguinte" transcender o sistema formal das validades que compõem o Direito
(cf. Medieval Russian Laws, traduzidas por George Vernadsky, Octagon positivo, supondo, como supõe, uma situação em que a própria "base"
Books, N. York, 1965, p. 83). do conjunto será (re) elaborada.
Com o Renascimento, como se sabe, viria a idéia da política A propósito da pretensão de duração, que as Constituições em
como arte (o Estado como obra de arte); os grandes monarcas come- princípio devem ter, e devem-no em grau maior do que' as leis
çaram a fazer amplas "ordenações" ou a recopilar costumes. Aos ditas ordinárias, o assunto demandaria uma revisão, inclusive com
poucos se consolidou a noção de uma função estatal legisferante, as pesquisas alemãs sobre as relações entre lei e regulamento. Maxime
paralelamente à de uma lei fundamental (cf. nosso Formação da Teoria Leroy, em livro hoje esquecido mas realmente notável, comentou o
Constitucional, cap. III, § 16). Sobre essas bases se operaria, sobre- problema da perda, pela lei, dos clássicos caracteres de "generalidade"
tudo ao calor da Revolução Francesa, a conversão do conceito de e de "permanência", em face do surgimento de leis com alcance
Constituição, que antes designava a "ordem política" de um Estado temporário e objeto restrito: leis "especializadas", só nominalmente
e passou a indicar a lei especial (e "maior") que dá ao Estado mesmo gerais, e leis cuja permanência é cortada pela sucessão de regulamen-
a sua organização. Tudo isto, mais a teoria dos poderes e de sua tos (cf. La Loi. Essai sur Ia theórie de 1'authorité dam Ia démocratie,
"separação", serviu de pressuposto ao rápido e lúcido trabalho dou- Giard et Briere, 1908, Paris, cap. IV).
trinário de Sieyés.
Sobre a relação entre soberania e poder constituinte, é evidente
Ao conceituar o poder constituinte como "aptidão" ou "oportu- que não se conceberia uma atuação plena deste sem aquela. Nos
nidade", o texto tenta prever o aspecto de faculdade ou competência antigos "protetorados" o ato constituinte teria representado um mero
que o titular do poder constituinte possui, e também apanhar o seu simulacro; e hoje, nos países que são dominados de fato por po-
sentido de tempo ou momento constituinte. O poder constituinte tência-; estrangeiras, o trabalho constituinte é freqüentemente afetado
surge em determinados momentos, historicamente caracterizados, em- por ingerências — o que todos sabem.
bora a sua titularidade — inclusive quando se a atribui ao povo —
deva ou possa considerar-se como constante, latente ou imanente. Vale transcrever a frase de Heller, como sempre lúcida e forte:
Além disso, o conceito dado no texto considera como poder consti- "Como poder constituyente y como personificación de Ia organización
tuintT apenas aquele referido à finalidade de elaborar Constituição estatal, aparece Ia unidad social de poder dei Estado, que tecnica-
(elaborar c dar vigência), e a essa opinião continuamos aderido: as mente no cabe limitar ( . . . ) . Asi, pues, se Uama soberano ai poder
que crea ei derecho, en su caso ai constituyente, pero eso es Ia
72 O PODER CONSTITUINTE
ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE Ti

organización social como um todo" (Teoria dei Estado, FCE, 1955, Trata-se de saber a que entidade política compete a fa-
México, p. 263). culdade de dar à nação a Constituição. O titular do poder cons-
Quanto à referência à norma fundamental, realmente seu cunho tituinte há de ser, antes de tudo, correspondente — ao menos
inteiramente abstrato, e seu sentido mais sistemático-gnosiológico do em sentido formal — ao da soberania. Se por um lado, com
que genético-positivo, tornam inteiramente inócua a aproximação entre
seu conceito (especificamente preso a uma determinada doutrina) e efeito, ambos poderes se distinguem e não cabem a um mesmo
a problemática do poder constituinte. sujeito num sentido exato, pois a soberania é um poder genérico
Todas as ênfases que se põem na caracterização do poder cons- pertencente à nação-Estado e o constituinte é um poder espe-
tituinte, como um poder criador, como decisão total, como momento cífico referente a uma função determinada, por outro lado não
de escolhas fundamentais, decorrem da impressão exercida sobre o
espírito dos teóricos pelo fato de que elaborar a Constituição significa pode deixar de haver uma solidariedade ou uma simetria na
optar entre um grande número de soluções e de combinações, tocantes radicação de uma e de outro. Porque o poder constituinte assenta
a poderes e órgãos, competências, relações entre governo e súditos. no pressuposto da soberania.
O conceito de constituição como porção principal do "ordenamento" Há, portanto, para identificar e localizar o titular do poder
acentua seu caráter decisivo dentro da dinâmica do Estado e do
Direito; criar a Constituição significará então construir estruturas fun- constituinte, que considerar algum dos momentos do processo
damentais, em cujo redor girarão funções e atos, interpretações, pro- de formação das Constituições como o principal, como o ade-
gramas. O conceito civilístico de "ato jurídico" pouco servirá à quado para a atribuição de "autoria". Aliás tal indagação, ao
caracterização do ato constituinte, este eminentemente político, embora perguntar se a Constituição se origina, por exemplo, do todo
ao mesmo tempo vinculado a um resultado cujo aspecto jurídico será
altamente relevante. social ou da assembléia constituinte, interessa ao problema de
saber se a ordem constitucional (como aliás toda ordem jurídica)
é expressão ou molde da realidade social.
§ 8. O problema do titular do poder constituinte. Pelo Tem-se atribuído a soberania, conforme as circunstâncias,
ato constituinte, o corpo político "se constitui", adquire for- à igreja, ao monarca, ao Estado, ao governo, ao povo.80 Estas
mação constitucional. Ele destarte o faz, por assim dizer, "por são, todas, expressões que em princípio podem ser referidas ao
si" e "para si"; o ato constituinte é reflexo. O poder consti- atributo da soberania. Quanto à hipótese do rei, do "soberano"
tuinte possui a característica, que nos tempos que correm se como portador da soberania, sobre ter hoje a bem dizer uma
intensifica, de ser poder consciente; portanto há de pertencer a importância apenas histórica, depende caracteristicamente da
alguma entidade consciente, quer dizer, institucionalmente per- situação política ou do ambiente histórico onde se a conceba.81
sonalizada. Por seu turno a teoria da soberania cabendo à Igreja foi típica
Entretanto esta entidade pode ser toda a nação, que "se" da Idade Média.82 Para uma investigação mais solta importam
constitui, ou só um órgão seu. O constituir-se, correspondente assim sobretudo a concepção da soberania popular e a da
ã nação, indica a existência (na qual repousa) de uma compe- soberania possuída pelo poder público, possibilidades que hoje
tência básica de decidir sobre a estrutura da Constituição; há independem de referência específica e prosseguem mais de-
que atribuir a algo a qualidade de suporte da capacidade de fensáveis.
fazer a organização constitucional do país; este suporte há de O poder "constituinte" não poderia, naturalmente, por
estar em algum dos pontos institucionais da nação. igual modo, caber, no sentido atual, a um monarca, pois o
Impõe-se portanto o problema do sujeito do poder consti- constitucionalismo exige a eliminação de todo sentido pessoal
tuinte. A questão é decisiva, porquanto a pertinência de tal na dação das normas,83 nem poderia caber à Igreja. São afir-
poder a determinada entidade conferirá a esta uma importância máveis portanto a concepção de que tal poder pertence ao
enorme na vida política atual. povo, ou a de que pertence ao conjunto das pessoas investidas
Assim como distinguimos (§ 6), na idéia de Constituição, da faculdade de elaborar a Constituição.84
um aspecto de ação e outro de produto, há que ver também
um sujeito passivo do poder constituinte e outro ativo, respec- Mas o titular do poder constituinte podem ser, ao mesmo
tivamente a nação (que se constitui ou é constituída) e o titular tempo, o povo e a assembléia (ou o governo).85 Ao mesmo
do poder, a ser encontrado. tempo, com atuações distintas. Ou seja, a Constituição pode ser
74 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 75

considerada resultante da ação de governantes e governados; consciência.88 Por isso a democracia constitucional só se realiza
estes dois sujeitos correspondem a dois momentos distintos que na medida em que o povo possua consciência de suas próprias
(como já sugerimos) podem ser divisados no processo de for- condições histórico-culturais (sem o que todo passo acertado não
mação de uma "Carta Magna": um momento mais vago, em que será mais que acaso) e na medida em que na convenção consti-
se formam os mais genéricos fundamentos sociais da Consti- tuinte se dê uma perfeita "representação" desta consciência.
tuição no sentido desta como "estrutura sócio-polííica de um Importa por conseguinte, para a análise do significado socio-
povo" ou em que o eleitorado se estrutura ou atua com tendên- lógico de toda obra constituinte, ter-se em conta a pessoa dos
cias visíveis; outro momento mais nítido, mais próximo, em autores imediatos da Constituição.89
que um corpo dotado de poder diferenciado coloca a Consti- Ora a democracia (regime nascido entre crises e destinado
tuição, e aqui em correspondência apenas com o sentido moder- a acompanhar períodos de crise, de dúvida, de reconstruções,
no formal de Constituição, lei ordenadora da atividade estatal de reíativismos, pelo que nesses períodos todos os regimes ao
e da situação político-jurídica e social dos cidadãos. menos se intitulam democráticos) é caracteristicameníe um regi-
Considerando-se o povo e o conjunto de seus representantes me de renovação. De discussão, de tentativas de equilíbrio:
como titulares possíveis, respectivamente indireto e direto, do por isso, de pluripartidarismo; 90 por isso objeto de diferentes
poder constituinte, reúne-se a moderna exigência de participação versões e acepções. E esta visão da vida democrática como
popular com a exigência técnica de capacidade de deliberação ocasião de possíveis sucessões de "poderes constituintes" nos
política (tanto mais difícil quanto mais complexa a civilização); ajuda a compreender a mesma democracia, com uma espécie
pois o povo como tal não poderia se governar diretamente nem de revolução permanente, em que o Estado, o governo, a estru-
ter consciência para se dar uma Constituição na acepção contem- tura político-jurídica estão sempre se refazendo, na continuidade
porânea, e por outro lado o governo como tal, em si e por si só, de uma comprovação sempre repetida.91
não teria fundamento (dentro da praxe hodierna) para dirigir
o povo.86 Em suma: a complementaridade, modernamente admi-
Aparentemente seria desnecessário discutir o tema da titularidade
tida, entre povo e governo, faz que se deva repartir entre os do poder constituinte, a tal ponto se tornou óbvio o ponto de vista
dois o título de portador do poder constituinte. democrático, e com ele a referência ao povo como titular. O tema
Apela-se assim para a noção de uma confiança, que ligue porém, necessita de análise na medida em que o termo nação pode
os governantes-confiados aos governados-confiantes, e que anime aparecer como alternativa; e além disso a definição do que seja
"povo" demandará certamente indagações suplementares. Por outro
com uma nota qualitativa-afetiva-justificadora esta singular e lado, se é verdade que o conceito contemporâneo de Constituição
indestrutível ficção da representação. Através desta é que o (lei maior, escrita, onde se estabelece a estrutura do Estado) surgiu
povo pode ser, por intermédio do governo, o titular radical e mais ou menos em paralelo à idéia de soberania popular, e portanto
mediato do poder constituinte.87 da titularidade constituinte do povo, é também certo que o "conceito
amplo" de Constituição enseja revisões mais extensas, pois a soberania
Se esta solução corresponde à concepção engendrada pelos coube por muito tempo, aliás a maior parte do tempo histórico, ao
ordenamentos mais característicos do Ocidente contemporâneo, monarca, ou a entidades específicas bastante distintas do povo como tal.
resulta que as Constituições "devem" ser expressões de uma O problema da titularidade do poder constituinte representa,
identidade relativa entre governantes e governados. Neste sen- de certa forma, uma visão de como o povo chegou à pretensão dessa
tido, a fórmula da democracia aparece como um problema pouco titularidade, e de como tem sido possível viabilizar tal pretensão,
sem quebra das conveniências democráticas, nem das técnicas.
a pouco desenvolvido na dita circunstância cultural e signifi- Escrevendo com aceradas mas nem sempre rigorosas intenções
cando a idéia de um governo em que coincidam os sujeitos ativo críticas, Bidart Campos denunciou o "mito" da soberania popular
e passivo das decisões. A democracia oferece, ao velho sonho de e da representação: para ele não existe nenhum titular da soberania,
autogoverno, a aproximação constituída pela "escolha dos gover- e o povo não possui autoridade fundamental nenhuma. Entretanto
nantes" e às vezes pelo seu controle. Permanece todavia um afirma que o povo possui o poder constituinte, que dá ao Estado
sua forma de governo (Germán J. Bidart Campos, El mito dei pueblo
sério problema o de saber até que ponto o "povo", ao constituir como sujeto de gobierno, de soberania y de representación, Abeledo-
(em sendo ou em colocando) o poder constituinte, é capaz de Perrot, B. Aires, 1960, caps. II e III). Em outra obra, o mesmo autor
76 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 77

acolhe a idéia de uma titularidade referente ao poder constituinte, Retornando à noção de soberania, somente ela a nosso aviso
embora recusando a conexão entre esta e a soberania (Doctrina dei pode explicar o fato de haver correlação entre o âmbito espacial
Estado Democrático, Ejea, B. Aires, 1961, cap. I). nacional e o alcance da decisoriedade do poder constituinte. A rela-
Certa linguagem, usada por certos autores para situar a ação ção entre poderes locais e poderes nacionais (estatais) não é a mesma
do poder constituinte em relação ao "poder estatal", ao "poder pú- que aquela entre o poder do Estado e a ordem internacional; e tam-
blico" e à "autoridade fundamental", nos remete ao clássico Sieyés, bém no caso da elaboração de formas constitucionais nacionais,
para o qual — dentro da lógica setecentista que o norteava —, sendo elas se impõem sobre as locais por conta de um pressuposto espacial
a nação um dado prévio, o que se "constituía" não era a existência que só o conceito de soberania explica — apesar do seu esvaziamento
nacional, mas o estabelecimento público da nação. atual diante dos imperialismos.
Sobre a soberania, escreveu Crosa — e muito oportunamente A referência à noção de confiança, como ligação entre gover-
— que, embora a linguagem tradicional continue ligando o termo ao nantes e governados, possui inequivocamente um alcance ético, me-
príncipe ou ao povo, o Estado é que é realmente soberano. Um ele- diante o qual a relação governar-ser governado deixa de ter um
mento do Estado, observa o mestre italiano, não pode ser soberano cunho seca e estritamente político jurídico. Por outro lado é perceptível
(Diritto Costituzionale, cit., p. 76 e ss). O tema, entretanto, continua que aquela noção se relaciona com o tema — novamente ele —
sujeito às mesmas oscilações conceituais vindas do século XIX: da legitimidade, que é sempre um problema mais ético e axiológico
se atribuirmos a soberania à nação, o Estado será soberano com ela do que técnico-formal. Maurice Hauriou, autor que muito influiu sobre
e na medida em que é "nacional". Tanto mais que, na teoria demo- a redação de nosso texto original, vinculava ao tema da confiança
crática, o povo é sempre povo-nação, e a soberania popular também a questão do sufrágio: este seria, segundo ele, expressão do senti-
serve de suporte à soberania estatal, através do fenômeno da repre- mento de adesão e de confiança que deve existir na organização
sentação. política. Hoje valeria apelar para o termo "credibilidade".
Ainda a propósito da titularidade do poder constituinte, com- Quanto à visão das relações entre democracia e renovação (o
petirá lembrar que o envoltório doutrinário do problema se liga ao texto original acentua o pluralismo e o relativismo), não será inócuo
da legitimação. O poder constituinte é, como poder básico, um poder lembrar que alguma razão havia nos clássicos quando falavam em
legitimador, sobretudo em relação ao Direito positivo. Do mesmo princípio democrático. É que a democracia é passível de realizar-se,
modo, a presença de um titular, que seja seu "portador" ou seu enquanto esquema genérico, em diferentes versões específicas (as clas-
"sujeito", transcende o nível operacional e técnico do trabalho cons-
tituinte e leva o problema para o plano da legitimidade. Ê neste sificações, no caso, poderão ser as mais diversas).
plano que a noção do poder constituinte se relaciona com a de sobe- Também não será inócuo lembrar que o imobilismo, ideal im-
rania, por uma questão de simetria pelo menos: não se pensaria plícito nas grandes monocracias antigas, e implicitamente oposto à
numa nação onde o povo fosse soberano mas não participasse da constante renovação presente nas democracias (o que dá a estas seu
ação constituinte, ou onde, ao menos, o trabalho dos constituintes valor e sua precariedade), é também traço central nas utopias clás-
de fato não necessitasse da homologação nacional — ao menos im- sicas, a começar das gregas, e de certo modo em todas as utopias,
plícita. que parecem requerer um certo a-historismo contextual para serem
Georges Burdeau, com bastante lucidez, demonstrou a variabi- geradas. De certo modo caberia dizer que, se se aplicasse a uma utopia
lidade do problema, em face das diferenças de contexto. Segundo ortodoxa a noção de poder constituinte, somente teríamos sua atuação
ele: "II n'existe pas un pouvoir constituant abstrait, valable quelle como "fundador". Note-se que Platão, que na República não cogitou
que soit Ia société considerée. Chaque ideê de droit porte un pouvoir deste tipo de problema, chegou nas Leis a pensar na questão da
constituant qui ne vaut que par rapport à elle et qui cesse d'être revisão.
efficace lors qu'elle même n'est plus lidée de droit dominante
dans le groupe. II resulte de ceei que le pouvoir constituant appar-
tient à llndividu ou au groupe en lequel s'incarne, à un moment
donné, 1'idée de droit" (Droit Constitutionnel et Institutions politi- § 9. Graus do poder constituinte. O poder constituinte,
ques, Paris, 1957, p. 69). atuando em momentos históricos distintos, possui um tipo de
Esta colocação teria, de resto, implicações histórico-culturais muíto ação diverso em cada um deles; por outro lado este poder,
importantes, nas quais entretanto não nos deteremos. Convirá anotar instituindo genericamente toda espécie de Constituições, varia
ao menos, contudo, que nem sempre a "idéia de Direito" se apresenta em função da forma de Estado constitucional em cuja origem
bastante nítida nos contextos, antes de sua atuação em termos de está. Assim, o poder constituinte tem sido entendido em dife-
elaboração da ordem positiva. Por isso dissemos, linhas atrás, que
o poder constituinte se reconhece sobretudo pelo resultado de seu rentes graus, conforme se situe num momento mais ou menos
atuar, e daí a importância do ângulo teleológico do tema, a que já fundamental, ou conforme alcance um tipo de âmbito estatal
aludimos. mais ou menos complexo.
78 O PODER CONSTITUINTE ANALISE DO PODER CONSTITUINTE 79

No primeiro caso, o problema consiste em se compreender Neste sentido o poder constituinte revela uma característica do
o poder constituinte situado, ou em um momento de sentido Direito mesmo, o qual não é só "criador" mas também mante-
extremo e radical, isto é, no que se possa chamar "primeiro" nedor, é função permanente, que além de organizar continua
ato constituinte de uma comunidade política, ou em outro mo- como atuante presença latente, no interior dos planos sociais
mento, mais "atual", em que ele se ache disponível dentro de que rege.
uma existência estatal-constitucional dada. São como que duas Podemos então aludir a diversas ocasiões de ocorrência94
etapas, dois graus em sentido genético. do poder constituinte: de início a primeira Constituição de um
Aliás certos autores dispõem esta questão dum modo dife- país, por exemplo de um país que conquiste a independência
rente. política ou que adote em dado instante, por certo revoluciona-
Burdeau p. ex., distinguindo o poder constituinte "origi- riamente, o regime constitucional; em seguida cada Constituição
nário" e o "instituído", dá o primeiro nome a toda potência de nova de um país, portanto uma renovação que se dá dentro,
construir constituição em toda e qualquer circunstância histórica, entretanto, do regime constitucional já instaurado; finalmente
e o segundo ao poder, textualmente interior às Constituições as simples "reformas constitucionais", que todavia não expres-
modernas, de fazer revisão constitucional.92 Tal ponto de vista sam um poder propriamente "constituinte", sendo apenas siste-
não nos parece perfeito. As denominações são ótimas, mas maticamente uma espécie de operação anexa à deste poder. Se
podem ser diversamente aplicadas. "Originário" devemos consi- temos em conta o conceito genérico de "Constituição", podemos
derar, isto sim, a um poder que atue em ato "primeiro", com ainda antepor, ao primeiro caso referido, o da primeira orga-
inteira independência de qualquer norma positiva; não é o caso nização político-jurídica de qualquer nação.95
de todo poder de estabelecer Constituição. "Instituído" deve ser
chamado o poder de estabelecer Constituição que funcione den-
tro de uma seqüência constitucional, de um ordenamento jurí- O outro tipo de gradação do poder constituinte se apresenta
dico-estatal já existente. O aludido autor dá o nome de "poder em relação à divisão das Constituições em federais e estaduais.9®
constituinte instituído" ao poder de reforma, o que comentare- Uma Constituição federal implica um desdobramento do poder
mos adiante. constituinte ao expressar-se este simultaneamente em uma assem-
Na verdade este poder "originário" (que podemos chamar bléia constituinte nacional (federal) e em várias assembléias
bruto, sendo o instituído, pelo desconto instrumental que sofre, estaduais ou provinciais.
por assim dizer líquido) possui um sentido de ponto de partida: Trata-se aqui de graus em sentido sistemático. São dois
devemos situá-lo no momento da formação de todo Estado cons- âmbitos, de diferentes níveis, que coexistem possuindo seus
titucional; a partir desta formação, toda Constituição nova supõe respectivos "poderes constituintes". Uma séria questão consiste
um poder constituinte condicionado pela anterior e conseguin- em perguntar como o poder constituinte estadual, estando hie-
temente instituído. Este o nosso emprego do termo. rarquicamente sotoposto ao federal, pode ser em sentido pleno
Dentro da continuidade do Estado,93 a sucessão das Cons- um "poder constituinte". É-o, não obstante, tanto quanto são
tituições de um país não significa interrupções e recomeços, a "Constituições" as Cartas que estabelecem para os membros da
não ser que se dê uma transformação na própria situação inter- federação. Aqui os conceitos de poder constituinte e de consti-
nacional do Estado. Destarte cada ato constituinte, colocado tuição sofrem uma espécie de diminuição formal, conformando-se
dentro desta sucessão, está previsto. Por isso podemos distinguir a esta situação secundária.97
o poder constituinte por assim dizer preconstitucional (origi- É de observar-se finalmente que as referências da doutrina
nário) e o poder constituinte constitucional. Esta permanência à natureza peculiar das Constituições federais 9S referem-se via
"transconstitucional" do Estado é a base da permanência do de regra ao tipo normal de federação por reunião de partes
poder constituinte, o qual, constituindo-se a si mesmo, se con- anteriormente separadas, como é o caso da Suíça, dos EUA etc.99
tinua através das Constituições, de vez que, após estabelecer Ao passo que o caso do Brasil é o de uma federação formada
Constituição, não se desfaz, antes retorna ao estado de potência. noutra direção, isto é, pelo secionamento de um território ante-
80 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 81

riormente uno (além de formada por decisão alheia, em circuns- a idéia de que a verdadeira potestade constituinte surge com as revo-
tâncias culturais de completa passividade). Daí que nos casos luções, o que tem uma parte de verdade; mas esta parte, historica-
como o do Brasil (federações tendendo paradoxalmente à centra- mente interessante, apenas parcialmente deve embasar a conceituação.
Poder-se-ia, a adotar-se o termo "fundacional", aplicá-lo tanto ao
lização), os poderes constituintes estaduais tenham dependência poder que num primeiro momento cria um Estado (ou que o torna
ainda mais acentuada para com o federal.100 "constitucional") quanto ao poder que num transe revolucionário esta-
belece uma ordem nova para a nação: em ambos os casos a diferença
real ficaria sendo, sempre, aquela em relação ao poder constituinte
O problema dos "graus" (de atuação) representa talvez, dentre que elabora uma nova Constituição, sem se tratar nem de revolução
os que integram a temática do poder constituinte, o mais sujeito a nem de mera reforma.
ambigüidades e a equívocos. A própria idéia de "graus", atribuídos Aliás Karl Olivecrona também tratou do tema da relação entre
a um poder que tanto se conceitua como vontade ou faculdade quanto poder constituinte e revolução, mas de forma um tanto confusa, par-
como decisão e atuação, e que está a um tempo dentro e fora da tindo de um pressuposto errôneo ou pelo menos gratuito: o de que
ordem jurídica, já ajuda as expressões a adernarem entre nuances. o pensamento jurídico "tradicional" (?) carece de compreensão para
A diversidade de momentos históricos, em que se manifesta o poder o problema das relações entre direito e força (El derecho como hecho,
constituinte (e a que o texto alude de raspão), também condiciona trad. arg., Depalma, B. Aires, 1959, p. 47 e ss.).
a variabilidade de "gradações" a ele atribuíveis. Mesmo certos autores Um dos componentes que ajudam a superar o impasse referente
que ao conceituar o poder constituinte acentuam seu caráter básico a tais relações é ainda o da finalidade, ou seja, o componente ideo-
em relação à própria ordem positiva, tomando-se a Constituição como lógico presente em todo ato organizativo: portanto, em todo processo
porção fundamental desta — e portanto tomando-se uma correlação de organização jurídico-política.
entre "Constituição" e "obra do poder constituinte" —, terminam por Na verdade, o que preferimos mesmo é evitar o uso de termos
tropeçar em contradições, aludindo a um poder constituinte originário como "derivado" e "instituído", ao menos com o sentido de aspecto,
e a outro "não originário", este sendo chamado por muitos de derivado nível ou momento do poder constituinte. A rigor, o que se contrapõe
e correspondendo ao poder reformador. De certo modo há uma resso- ao poder constituinte originário, que entendemos como instaurador do
nância da linguagem processual nestes termos "origínário-derivado". Estado constitucional em termos históricos, é a noção de poder "pos-
Continuamos crendo que o poder de reforma não é constituinte, terior", que atua dentro de uma experiência constitucional existente.
no sentido real deste termo. E que o poder constituinte não pode O texto alude ao ato de reforma como sendo "apenas sistemati-
ser senão "originário", a não ser que destaquemos deste conceito camente uma espécie de operação anexa" em relação ao ato consti-
os casos de atuação "posterior" do poder constituinte: posterior no tuinte. Evidentemente não passará despercebido, a uma análise mais
sentido de já existir uma experiência constitucional na nação, e de detida, que todas estas fixações conceituais dependem de um ponto
não ser a primeira vez (esta teria sido a do "originário") em que de partida tomado: se se adota como básica a idéia de que o poder
opera a faculdade constituinte. Portanto, o "poder constituinte origi- constituinte é o poder de elaborar a Constituição como um todo, o
nário" — expressão com algo de redundante — corresponderia em poder de reforma não entra na idéia e se torna óbvia a distinção
nosso entender ao "fundacional" de que fala Jorge Vanossi, se bem entre ambos. De certo modo convém reconhecer que há algo de
que este autor o identifique necessariamente com o "revolucionário", petitio principii no argumento que, pressupondo a distinção entre um
ao tratar das etapas do poder constituinte. poder e outro, procura demonstrá-la com a alegação de que produzem
Sendo originário a nosso ver apenas o poder que originou estru- efeitos distintos, cabem a titulares distintos ou representam níveis ope-
turas e experiências constitucionais num Estado ou numa nação (no racionais distintos.
Brasil, 1824), dele "derivam" as outras manifestações constituintes. Entretanto insistimos em aceitar a distinção substancial entre
Mas tal idéia só é inteligível se se pensa no caráter transconstitucional ambos, inclusive com a consciência de que ela implica uma especial
do Estado, e também do poder de ordená-lo — tal como se alude tendência metodológica. Pois parece que os constitucionalistas de incli-
no texto. O termo instituído, ao qual de modo dúbio apelam Burdeau nação formalizante pendem para a identificação do poder reformador
e tantos outros, não pode designar o poder de reforma, a não ser com o constituinte, ao qual se subsume aquele como um momento
que não se ajunte ao termo o vocábulo "constituinte". Aliás o termo ou uma "derivação"; enquanto que à inclinação politizante ou "con-
"instituído", que no caso de Burdeau se prende à sua teoria da ins- teudística" corresponde a ênfase sobre os caracteres maiores do poder
titucionalização do poder, parece entrar na expressão como substituto constituinte, de modo a separar dele o de reforma.
de "constituído", que tornaria mais flagrante a contradição. Há auto- Configurar a imagem de um mesmo poder que tanto pode atuar
res, porém, que adotam a expressão "constituinte constituído". numa revolução, fora de toda norma, quanto comportadamente fazer
Outro fator que interfere sobre os equívocos do tema é a ima- reforma constitucional, é — com perdão da irreverência — imaginar
gem das revoluções. O livro respeitável de Maurice Hauriou veiculou uma outra versão de Mr. Hyde e Dr. fekyl: o incontrolável e o
morigerado.
ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 83
82 O PODER CONSTITUINTE

De todos os modos é relevante a questão dos efeitos de cada estadual" (Poder Constituinte do Estado-Membro, Ed. RT, S. Paulo,
Constituição nova sobre o ordenamento jurídico, no qual às vezes se 1979, título III, seção I, cap. II, p. 58). Como se vê, seu pensamento
fazem necessárias algumas alterações — antes mesmo de formalmente engloba a identificação da atividade revisora ou reformadora como
levantado e posto o problema da constitucionalidade. A Constituição função constituinte —• com o que infelizmente não concordamos —,
em sentido "formal", separada dos outros segmentos do ordenamento, sem se deter, inclusive, na dificuldade de enxergar um caráter insti-
distingue-se expressamente destes; mas a Constituição em sentido "ma- tucionalizador na competência constituinte estadual, que não é sobe-
terial", que se confunde com certas porções do ordenamento, apenas rana mas meramente "autônoma".
se revitaliza com o advento do texto novo, que freqüentemente não Em seu livro Direito Constitucional Estadual (Forense, Rio, 1980)
acarreta alterações em todos os pontos. Oswaldo Trigueiro dedicou o § 28 (no cap. III) ao poder constituinte
O problema dos "graus" assume um sentido diferente no caso estadual. Muito breve, o texto que apresenta se limita a acentuar o
do Estado Federal, ao qual o texto alude com uma certa concisão. caráter "anômalo ou pelo menos destoante" que foi o do federalismo
Ou seja, trata-se da convivência entre Constituição federal e Constitui- brasileiro, do qual decorre — nosso texto originário aflora este aspecto
ções estaduais, o que envolve uma distinção entre o poder constituinte — a precariedade do poder de constituir-se existente nos "Estados"
federal e o estadual. em nossa federação.
A questão fundamental, em termos teóricos, consiste realmente
na existência de um poder constituinte submetido a outro: o poder
estadual. A utilizar-se a redundante expressão "poder constituinte ori- § 10. Poder constituinte e poderes constituídos. Sendo
ginário", ter-se-á no caso dos Estados-membros um poder originário o poder constituinte o fundamento jurídico do Estado moderno
que é ao mesmo tempo intrinsecamente limitado, posto _que submetido enquanto instituído este por um processo de consciência consti-
ao modelo federal. Isto porque, por interessantes que sejam as dou- tucional, distingue-se do poder do Estado, que é (neste tipo de
trinas que negam que haja diferença de nível (ou de valoração hierár-
quica) entre as ordens federal e estadual, é evidente que a primeira Estado), fundado pelo constituinte e portanto constituído. Esta
domina a segunda, e somente com referência a certas competências é, efetivamente, a mais elementar distinção que se apresenta
muito específicas se poderá negar a presença de uma relação hierárquica. quando se quer fixar a posição do poder constituinte: ele se
Além disso, estando ditos nas Constituições federais (no Brasil, Cons- distingue de todo poder constituído.101 Nem todo poder de
tituição de 1946 art. 18, Constituição de 1967-1969 art. 13) os traços alcance jurídico-político possuindo, como é lógico, o caráter de
que as estaduais devem adotar, teríamos nos Estados um poder cons-
tituinte simultaneamente originário e instituído. constituinte, a expressão "poder constituinte" é sintética (não
Isto tudo nos faz considerar preferível, para aludir à diferença analítica); do mesmo modo o é a expressão "poder constituído",
entre o poder constituinte nacional e o dos Estados-membros, o uso pois dado um poder não é de evidência imediata que esteja
das expressões "de primeiro grau" e "de segundo grau", porquanto dado numa ordem constituída.
refletem inclusive aquela dependência genética que vincula à ordem
federal as cartas estaduais: estas têm de vir após aquela, para a ela Diferenciando-se dos poderes constituídos, o constituinte
adaptar-se. pode ser destacado perante a noção de cada um dos tipos de
Na verdade, as expressões "de primeiro grau" e "de segundo grau" poderes constitucionais. A diferença entre poder constituinte
poderiam ser utilizadas também para designar a distinção entre os dois e poderes constituídos é uma conquista do direito público
planos de titularidade do poder constituinte concebida em sentido
democrático: num plano básico, portanto em grau básico, a titulari- contemporâneo; tanto é assim que na Inglaterra, dominada por
dade do povo; num plano subseqüente, portanto em segundo grau, uma Constituição de tipo medieval, esta diferença não possui
a competência imediata da Assembléia constituinte, que em nome do existência nítida.103 Distinguindo-se o constituinte dos poderes
povo atua e que pelo povo foi investida de poder. constituídos, aparece com posterioridade àquele a chamada di-
forge Vanossi destaca o conceito de autonomia como componente
do Estado-membro de federação (ou mesmo província) capaz de fun- visão dos poderes. Os poderes que se "distinguem" são cons-
damentar a atribuição a ele de um poder constituinte (Teoria Constitu- tituídos; a questão da diferenciação e da complementação dos
cional, cit., vol. I, p. 451 e ss.). poderes governamentais, que é um dos escopos essenciais do
No Brasil, o assunto foi recentemente estudado, em monografia Estado constitucional moderno, pressupõe uma operação cons-
exaustiva, por Anna Cândida da Cunha Ferraz. A autora em causa tituinte.103
emprega a expressão: "poder constituinte decorrente" para mencionar
a presença, no estado federado, de um poder dotado de função cons- Entretanto; aqui aparece um "entretanto". O poder consti-
tituinte. Para ela, a função constituinte referida ao Estado-membro tuinte, distinto dos poderes constitucionais, pode ser chamado
corresponde ao "poder constituinte decorrente institucionalizador _ ou um poder preconstitucional, ou interconstitucional: pois liga uma
inicial", cabendo falar de um "poder constituinte decorrente de revisão
84 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 85

Constituição a outra, continuando-se através delas; toda Consti- o ato estabelecedor de Constituição se insere dentro de um processo
tuição deve tacitamente prever sua substituição, e ao poder compTexo. O novo texto constitucional como que "renova" os fun-
damentos do Estado, renovando as validades e confirmando as legiti-
constituinte, no sentido de fonte de poder constitucional supra- midades (se estas existirem).
positivo, se atribui a faculdade de superar as Constituições É relevante colocar a questão da situação em que fica o poder
anteriores.104 Mas o poder constituinte também é, em certo constituinte, uma vez posta em vigor a (nova) Constituição. É inteira-
sentido, um poder constituído. A ordem constitucional não só mente incorreto considerar que ele se transforma (ou deve transfor-
mar-se) num poder constituído, no caso o legislativo: primeiro, porque
o implica como o contém; ele (entendido como "instituído" no esta idéia substancializa o poder constituinte, fazendo dele uma coisa,
sentido que adotamos, não como originário e inicial) pressupõe ou toma-o por uma função estatal permanente; segundo porque, de
uma base constitucional, prossegue através das Constituições que um ponto de vista político, não é conveniente que a conversão dos
gera (ver § 9); é então um poder que podemos chamar "trans- constituintes em legisladores ordinários seja considerada decorrência
necessária da nominação recebida do eleitorado. O poder constituinte
constitucional".105 Como originário terá a precedê-lo apenas no caso permanece, com seus titulares, em latêncía. O próprio caráter
os princípios jurídicos genéricos,100 mesmo nos casos revolu- do ordenamento jurídico, embasado sobre a norma constitucional, pede
cionários; como instituído supõe eleições, supõe um processo que não se confundam as coisas. Se algum dispositivo estabelece que
de atribuição de poder a um grupo representativo.107 Nem se o constituinte — por uma espécie de economia eleitoral — se trans-
mude em legislador, isto pode ocorrer; mas não como decorrência ne-
pode imaginar um poder constituinte, em momento originário, cessária e essencial do exercício do poder constituinte.
atuando hoje com independência absoluta de uma experiência A distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos,
constitucional qualquer, como o terão sido as primeiras tenta- já expressa no texto clássico de Sieyés, é uma manifestação do modo
tivas constitucionais na história do Ocidente. Portanto, ao menos liberal de ver o processo político. Nela entra uma nítida ressonância
em sua fase instituída, que é de resto a definitiva, o poder consti- do cartesianismo: nas primeiras Constituições da França revolucionária,
a talhada distinção de atribuições entre os poderes era parte desta
tuinte aparece como um poder constitucional e pois constituído. ressonância (cf. por exemplo, os arts. 45 e 46 da Constituição de agosto
Neste caso como se o distinguira formalmente de "outros" de 1795).
poderes constituídos? Pelo seu caráter mesmo de poder auto- No notável livro de Bernardo Groethuysen sobre a Revolução
constituído, que os demais não têm; pelo seu poder de dormitar Francesa, o tema do poder constituinte (e de sua precedência sobre
em estado de potência sem perder a força que será requerida os outros poderes) se acha posto em conexão com o problema da
nos possíveis momentos de substituição de Constituição; por "origem jurídica da sociedade", à qual cabe retroceder: é ao nível da
atuação mais genérica da vontade geral, ao nível da existência de
ser um poder constituído só em senso formal, constituidor em uma organização nacional, que se põe o conceito de Constituição,
sentido material. A própria equiparação formal, que se faz entre e com ele o de poder constituinte (cf. Philosophie de Ia Revolution
o poder constituinte e os constituídos, é feita por necessidade Française, Gallimard, Paris, 1956, pp. 262 e ss.).
de moderar juridicamente o poder constituinte e lhe dar disci- Também García-Pelayo, aludindo à complexa dinâmica política
plina jurídico-formal intrínseca; e mais, é feita sobre a base da onde se situam a titularidade básica do poder constituinte e sua
expressão positiva, admite que de certo modo aquele que constitui
real inconfundibilidade do poder constituinte perante os cons- se acha constituído (cf. Derecho Constitucional Comparado, 2." ed.,
tituídos. Rev. Occidente, Madrid, 1951, pp. 96-97).
Utilizamos em nosso texto originário o termo "transconstítucional"
para designar este aspecto, que corresponde à permanência e ao mesmo
tempo à descontinuidade do poder constituinte. Com ele pretendemos
Pontes de Miranda formulou, a propósito da organização funda- apontar para sua presença em ato e sua existência latente; pretendemos
mental do Estado, uma diferença entre o "poder do Estado" e o "poder igualmente confirmar nossa idéia de que há um poder constituinte
constituinte", este destinado a constituir, e aquele destinado a construir "originário" quando se cria a ordem constitucional num Estado, ou
a ordem estatal (na passagem de Pontes, o problema se vinculava inclu- quando se cria um Estado como ordem constitucional (o Brasil em
sive à questão do reconhecimento do Estado, em termos de Direito 1824, v. g.), e há um poder constituinte derivado ou instituído quando
internacional). No Estado Constitucional, entretanto, o lógico será con- ele, previsto não em normas positivas mas nas linhas de uma experiên-
siderar que o que funda e "constrói" o Estado, sobretudo em termos cia constitucional normal, volta a atuar sem maiores traumas (França
jurídicos, é o ato constituinte. em 1958). A noção de transconstitucionalidade pode ainda relacionar-se
Na dinâmica política normal, ou seja, quando as alterações cons- com a conexão entre os conceitos "amplo" e "restrito" de Constituição:
titucionais maiores se dão sem revoluções e sem quebra da ordem, as mudanças ocorridas em cada vigência constitucional afetam a Cons-
86 O PODER CONSTITUINTE
ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 87
tituição em sentido restrito; nem sempre afetam a Constituição em
sentido amplo. muito mais profundo do que o do ato de revisão, que o pressupõe
Na verdade, toda a teoria da separação dos poderes confirma e que é colocado por ele. Dizer que o poder constituinte é poder
a diferença, que é substancial, entre o poder constituinte e o poder de fazer ou de revisar Constituição significa afirmar que é um
de reforma. Confirma também o fato de que o legislador comum não poder que pode ser constituinte. . . ou não. Chamar ao de re-
pode receber atribuições constituintes — como ocorreu no Brasil (ou
pretendeu-se que ocorresse), durante caricata imposição do texto forma "poder constituinte derivado" 109 consiste em continuar
de 1967 e quando de sua equívoca revisão em 1969. vendo as reformas constitucionais como atos constituintes.
A noção de transconstitucionalidade, que aponta para uma certa O que não é admissível. A reforma não coloca nenhuma
continuidade "de fundo", se confirma em determinados pontos dos Constituição, mantém uma já feita. O poder de reforma é por
textos positivos. Por exemplo, aqueles em que se faz alusão a uma
Constituição anterior: como no inciso III do art. 129 da Constituição assim dizer um poder cirúrgico, um poder "reconstituinte", pois
brasileira de 1946, onde se mencionavam dispositivos da de 1891, apenas refaz uma Constituição feita. É quando muito um poder
que deste modo foram como que devolvidos à vigência — ao menos demiúrgico, e só parcialmente, pois não pode mexer em todas
indireta e temporariamente. as partes da Constituição existente; nunca um poder criador.
Onde está, nas manifestações do poder de reforma, a expressão
solene de uma descarga de soberania, de uma atitude política
§ 11. Poder constituinte e poder de reforma. O poder de total? Onde aquele sentido histórica e nacionalmente pleno,
dar constituição se encontra na base de toda e qualquer carta que, traduzido naquele "nós" enfático, aparece geralmente nos
constitucional. A Constituição estabelece uma determinada orga- preâmbulos quando o poder propriamente constituinte estabelece
nização para um Estado, o qual pode entretanto ter vivido (seja pela primeira ou pela centésima vez) uma Constituição
milênios sem Constituição. Tanto há poder constituinte na base num país?
do surgimento de uma primeira Constituição surgida para um
Estado, como na de qualquer Constituição "nova" que se integre O poder de reforma é simplesmente um poder constituído,
na seqüência de um regime constitucional existente. Tanto na um poder especial, anexo ao constituinte, e que é colocado
criação de uma ordem constitucional como na substituição de expressamente na Constituição por este para prevenir necessi-
uma Constituição (no moderno sentido formal) por outra. Mas dades eventuais e justamente para não ter de voltar a atuar,
só nestes casos; pois o poder constituinte quer dizer poder de ou seja, para dispensar a feitura de Constituição nova.
constituir, de fazer Constituição. O que acontece é que o poder de reforma é um poder cons-
Feita uma Constituição, ou será modificada, segundo ela tituído de natureza distinta da dos outros, pois, em vez de fun-
própria o permita e disponha, ou será substituída. A substituição cionar permanentemente, como estes, em órgãos positivos, existe
reclamará nova intervenção do poder constituinte; a modifi- como disponibilidade apenas expressa num dispositivo consti-
cação, não. A modificação pedirá apenas a presença do poder tucional especial, pronto para se manifestar em certos transes
de reforma. especiais. Não é poder do tipo do Executivo, do Legislativo, do
Judiciário, colocados pela Constituição como ordens funcionais
Há todavia autores, e dos mais notáveis e ilustres, que concretas. Mas nem por isso pode ser identificado ao poder
identificam o poder de reforma com o poder constituinte. Por constituinte, pois este é referente a uma operação tocante à
exemplo Burdeau, que chama de originário ao poder de fazer, e elaboração de um todo, a Constituição, e nesta operação vai
instituído ao poder de rever ou reformar constituição; ambas seu sentido essencial. Poder-se-ia ainda apelar para as noções
designações como espécies do poder constituinte.108 de um poder constituinte total e outro parcial, e seria este o de
É todavia inaceitável esta identificação, e logicamente es- reforma; mas para isto teria de haver uma Constituição total e
tranha a expressão "poder constituinte de revisão". Pois fazer outra parcial, o que não procede, pois o conceito jurídico da
Constituição é uma coisa; emendar é outra. O poder constituinte Constituição é integral.
tem um alcance muito maior; é ele que coloca a vida constitu-
cional, que precede toda existência constitucional. Mesmo se O ato de reforma é praticado por um poder constituído,
tratando de Constituição nova, o sentido do ato constituinte é é competente para a reforma o corpo legislativo ordinário. En-
quanto que o ato constituinte revela um poder anterior, que
ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 89
m O PODER CONSTITUINTE

É verdade que o próprio Sieyès admitiu que, quando o aspecto


concentra e simboliza todas as implicações da soberania na- "tumultuoso" da atuação do poder constituinte tivesse diminuído
cional.110 (dentro de um processo constitucional situado e definido), haveria
A tendência a englobar a função reformadora no âmbito uma "apropriação" por parte da Constituição, da própria força que
do poder constituinte vem, em grande parte, da inclinação a a havia criado, e que então poderá modificá-la (cf. Paul Bastid, Sieyès
et sa Pensée, Hachette, Paris, 1939, p. 577 e ss.). Na verdade, porém,
conceituar ao poder constituinte como capacidade de legislar o que o orientava neste passo era a idéia de um texto constitucional
"matéria constitucional", de colocar Constituição ou leis consti- perenizado pelo peso de sua própria origem, texto ao qual o mais
tucionais; mas o conceito de poder constituinte não é apenas que se poderia trazer, em estágios seguintes, eram modificações even-
formal (se o fosse o caso seria realmente esse), mas também tuais. Sobre a evolução do pensamento de Sieyès sobre o assunto, cL
Paul Bastid, p. 578, 416 e 332.
material: o poder constituinte não se caracteriza apenas pelo
tipo de normas que possa pôr, é um poder dirigido a uma Georges Burdeau, em seu Droit Constitutionnel et Institutions
Politiques (ed. 1957) retomando o termo "poder constituinte instituído",
missão total e única, a de colocar Constituição. Aquela tendência que utilizara no Traité, atribui ao poder de revisão (p. 68) a faculdade
nasce também da impressão deixada pelo moderno "princípio de "igualmente estabelecer uma Constituição inteiramente nova" —
da supremacia da Constituição", do qual uma conseqüência embora logo reconheça que, se isso acontece, a atividade revisora
é terem, as reformas à Carta Magna, um caráter distinto da assume um "caráter paradoxal". De nossa parte consideraríamos menos
paradoxal aceitar que o poder de reforma não se confunde com o
legislação ordinária. Mas ainda por aí a identificação improcede: constituinte; e que um poder constituinte que não se dirige à feitura
o fato de o ato reformador ser distinto do legislativo comum de uma Constituição é uma coisa sem sentido. O termo "derivado"
não faz necessário que resulte idêntico ao constituinte, mas nos leva a indagar de que ou de onde deriva tal poder: se da Cons-
apenas que a este se assemelhe e aproxime. tituição, então é uma competência constituída, portanto diferente, por
definição, do poder constituinte. A enredar-se nestas aporias, será
talvez melhor fazer como os juspositivistas de linha kelseniana, que
simplesmente elidem o problema ao considerarem "metajurídica" a
Tal como no caso do problema dos graus do poder constituinte, condição do constituinte em sua fase de atuação.
estão no tema da distinção (e relações) entre o constituinte e o refor- O Prof. Paulo Barile, após diversas considerações sobre o sentido
mador alguns fundamentais mal-entendidos. do Direito, atribuível ao poder constituinte, tema portanto de uma
A partir da diferença entre regra constitucional e regra ordiná- teoria geral do Direito — como ele próprio afirma —, declara que
ria, estabelecida sobretudo a partir da doutrina oitocentista (com dentro desse poder se incluem a revisão e a interpretação constitucio-
Esmein por exemplo) — quando não vigorava ainda o termo nais ("La revisione delia costituzione", in Commentario Sistemático
"norma" —, fixou-se a tendência a colocar de um lado a elaboração alie Costituzione Italiana, dirigido por P. Calamandrei e A. Levi,
de leis ordinárias e de outro a de matéria constitucional. Assim, a Barbera, Florença, 1950, vol. II, p. 465 e ss.). Não concordamos com
persistência desta tendência condicionou em nosso século, a inclinação essa opinião.
a identificar o poder de reforma com o constituinte, pelo fato de que É fundamental sublinhar o caráter de poder constituído, que
ambos tratam de matéria constitucional — enquanto o legislativo pro- corresponde ao reformador. Cabe à Constituição definir o alcance e a
priamente dito será o que lida com regras "ordinárias". Este ponto forma de sua atuação, que — qual lembrado em nosso texto originário
de vista acentua implicitamente a relação de cada função com o "plano" •— deve ocorrer justamente quando desnecessária a atuação do cons-
em que se situa a norma que ela produz. tituinte propriamente dito. Identificar o poder de reforma com o
Como perspectiva distinta, há que situar a relação entre cada constituinte, ou ver nele uma outra forma ou "momento" deste, signi-
função e seu próprio plano, dentro do ordenamento (é aliás curioso ficaria afinal tornar desnecessária a intervenção do poder constituinte:
que a teoria normativista, que ajudou a esclarecer esta relação, tende com reformas tudo se resolveria, mesmo quando a nação pretendesse
por outras razões a admitir a identificação entre o constituinte e o substituir uma Constituição por outra.
reformador). O legislador ordinário não ultrapassa de modo algum Por outro lado, é altamente relevante o argumento de Nelson
sua condição de integrante do poder legislativo, um poder constituído, de Sousa Sampaio, em seu conhecido estudo sobre o poder de Reforma:
quando reforma a Constituição; e é a própria Constituição, como se se as reformas podem ser objeto de argüição de inconstitucionalidade,
sabe, que estatui a forma e os limites da reforma de seu texto, por considerá-las oriundas de um poder (idêntico ao) constituinte significa
parte do Legislativo. que este se acha ao alcance de um poder constituído, o Judiciário.
A distinção, proposta por Carl Schmitt, entre destruição, supres-
são, reforma, quebra e suspensão (da Constituição), auxilia, sem em- Carl Schmitt (Teoria de Ia Constitución, ed. esp., p. 117 ss.)
bargo de suas nuances serem assimétricas, o entendimento da diferença relacionou, como competentes para a reforma constitucional: a) uma
entre a reforma de um texto constitucional e a futura de sua vigência assembléia especialmente convocada; b) o legislativo comum, sujeito a
como um todo. referendum; c) o legislativo comum sob requisitos especiais; d) no
90 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 91

caso da Constituição federal, o legislativo federal com ratificação por histórica vivida por determinada comunidade política e a direção
parte dos Estados-membros. Pela Constituição Francesa de 1875, art. de seus horizontes, de suas perspectivas. Semelhante consciência
8 § 2 da lei constitucional de 25 de fevereiro daquele ano), o poder histórica é a cada passo mais necessária para o melhoramento
de revisão cabia a uma "assembléia nacional" que era integrada pelos
membros do Senado e da Câmara. das instituições, e há de corresponder justamente à capacidade
Nenhuma dessas considerações, porém, significa que se deve des- efetiva de influência em todos os setores da cultura, que possuem
valorizar nem amesquinhar o papel constitucional do poder de reforma, as Constituições de hoje; as quais incluem já intenções de.ordem
nem ignorar sua relevância dentro da dinâmica do ordenamento (como econômica, pedagógica, moral etc, comportando mesmo certas
o fez por exemplo, no Brasil de 1962, a publicação do ÍSEB "Por
que votar contra o parlamentarismo no plebiscito", especialmente à exigências pelo menos tácitas na esfera religiosa, e até estadeando
p, 23). um característico relativismo histórico, quando oficializam a
A título de registro histórico, vale consignar que a tese da iden- coexistência de quaisquer crenças e posições.111
tificação entre os poderes reformador e constituinte foi adotada — O poder constituinte contemporâneo deve visar, para com
embora en passant e na verdade sem se dar ao trabalho de justificá-la
— pelo Dep. Franklin Dória, no século passado, em discurso sobre o conjunto da vida social, o repertório de intenções que a
a reforma (Discurso sobre a Reforma Constitucional, Rio, G. Leuzinger Constituição, como verdadeiro "programa" vital, deverá rea-
e Filhos, 1879). lizar: estabelecendo as liberdades, os direitos, os deveres, os
Entretanto, a título de registro para o presente compete observar conteúdos, por variados que sejam, das relações humanas pas-
que, da distinção entre Reforma e elaboração constituinte decorre síveis de regulamentação jurídico-política.112
a necessidade, atualmente patente no Brasil, de uma nova Constituição
— não de mera emenda ou reforma. A intensificação da vida internacional, fundamentada sobre
um dos mais emocionantes processos culturais da atualidade
— a aglutinação cultural do mundo m —, oferece à ação do
§ 12. Conclusão. Possibilidades e limites do poder cons- poder constituinte de hoje um aumento de alcance ao qual não
tituinte. O poder de criar uma Constituição, se é por urna parte obstante corresponde uma série de dificuldades positivas. Com
um poder propriamente dito, ou melhor, um poder livre e incon- efeito, a vida constitucional se achando cada vez mais mergu-
dicionado, e, sob o aspecto positivo, um poder pré-jurídico, por lhada na dimensão internacional das nações, dá-se o que se
outra parte é um poder atraído por um fim, orientado por um pode chamar, com Mirkine-Guétzévitch, a "internacionalização
objetivo jurídico, e como tal controlado, domesticado, limitado. do poder constituinte".114 Por certo que uma ligação jurídica
Não fora limitado e não seria jurídico; se o fosse de todo, não da vida nacional com a internacional constitui uma aventura
seria bem um poder sociologicamente distinto, nem constituinte. singular e singularmente tentadora para a história cultural do
Na proporção de seus limites estão porém seus alcances, de vez direito; mas esta contingência, com ser um alargamento das
que esta mesma combinação de fato e norma, que o segura, possibilidades, apresenta uma limitação ao poder constituinte:
lhe fornece as mais concretas perspectivas de atuação. o qual já terá de, ao atuar, levar em conta uma porção de
O alcance do poder constituinte é antes de tudo correspon- conveniências jurídico-internacionais: respeito a tratados e pac-
dente ao da Constituição. tos, a princípios do direito das gentes etc.115
De certo, além do mais, que o alcance histórico de todo
poder constituinte depende antes de tudo do grau de consciência A existência de limites para o poder constituinte, tratando-se
cultural e jurídica de que estejam providos aqueles que, direta de limites inclusive jurídicos, postula aliás a consideração do
e indiretamente, estão investidos dele: o povo representado e a dito poder como poder em certo sentido constituído (conforme
assembléia representante. Mesmo porque a identificação daquela vimos no § 10), poder que, ao perpassar através das cartas
consciência em ambos fará a duração da Constituição. constitucionais que cria, vai-se condicionando pela legalidade
À medida que a vida cultural se transforma, as Consti- contínua por elas colocada, condicionando-se por esta ordem
tuições têm de se acompassar às circunstâncias novas em suas enquanto apareça como poder instituído. Considerar a todo
conseqüências jurídicas. É cada dia mais certo que todo ato poder de criar Constituição como poder ilimitado seria omitir-
constituinte deve estar consciente da relação entre a situação lhe todo caráter jurídico.116
92 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 93

Num sentido espacial ou físico, o limite básico de todo mas a circunstância de estar vinculado a uma finalidade jurídica prende-o
poder constituinte é a soberania (a qual por outro aspecto é a determinados condicionamentos. Mesmo ao atuar em contextos não-
exatamente sua fonte); pois ele ao atuar pode fazê-lo apenas -revolucionários, o poder constituinte — se se acha realmente tomado
em sua plenitude — desconhece, em princípio, os limites que tolhem
na órbita da soberania a que corresponda.117 Necessária a toda por definição o poder de reformar: não tem que deter-se diante das
manifestação do poder, a técnica também representa um limite lindes que o direito positivo impõe ao reformador, e que correspondem
a este, ao lhe impor uma série de refrações, encaminhamentos, ao que Pontes chamou "o cerne inalterável" da Constituição; pode
contenções.118 Limite fundamental ao mesmo são ainda os prin- portanto alterar o que quiser, posto que cria uma ordem nova. Mas
não se pode ignorar que essa ilimitação conceituai se refrata, na rea-
cípios gerais do direito, que fornecem o ponto de vista da justiça lidade, sob o peso de alguns fatores reais.
e da qualitatividade jurídica que vão contrabalançar o elemento É importante realçar que em cada grande "momento" histórico,
fático contido em todo poder jurídico.119 Entre estes princípios ou contexto social, em que atua o poder constituinte — mesmo no
cabe destacar os concernentes às liberdades individuais, hoje caso de Constituição outorgada —, existem correntes dominantes que
consagradas em setor especial por todas as Constituições de influem perceptivelmente sobre ele; e isto constitui de certo modo
uma limitação. Não se imaginará no século XX uma Constituição que
quaisquer matizes políticos ou ideológicos.120 restabeleça a escravidão ou a inquisição; nem que institua uma teo-
É lícito portanto pensar que os limites do poder consti- cracia ou o feudalismo. O constituinte do tempo de Sieyès estava
tuinte, ou seja, os tipos de exigências que se contrapõem a uma de certo modo "limitado" pelo seu próprio pendor liberal, como o do
tempo de Esmein. O que uma Constituição estatui é basicamente uma
liberdade absoluta que fosse pretendida, no ato de fazer-se uma forma de governo, e ao estatuí-la o constituinte se limita por conta
Constituição, por quem a fizesse, podem ser esquematizados em de coordenadas doutrinárias dominantes.
dois pólos: num os de ordem internacional e noutro os de ordem A este respeito, escreveu pertinentemente Georges Vedei: "Au
humana individual. Sendo que o tipo de limite sugerido pela moment de 1'établissement d'une constitution, le pouvoir constituant
n'est pas, du point de vue juridique, limite dans ses conditions d'action,
soberania se enquadra naquele primeiro pólo, e o constituído puisque, par définition, il n'y a pas de constitution applicable. Cepen-
pelos princípios jurídicos desemboca no segundo. A limitação dant, on peut se demander si certains príncipes n'ont pas une valeur
pelas solicitações da técnica, meramente formais, aparece acom- supracomtitutionelle, et donc ne devraient pas être respectes par le
panhando todos os tipos de limites substanciais. Entendendo-se o pouvoir constituant lui-même. Par exemple, le príncipe démocratique
exigérait que le peuple consente d'une manière ou d'autre à Ia cons-
poder constituinte como limitado simultaneamente por circuns- titution qui est edictée" (Manuel Êlementaire de Droit Constitutionnel,
tâncias internacionais e por requisitos jurídicos de interesse indi- Recueil Sirey, Paris, 1949, parte I, título I, cap. III, p. 114: grifos
vidual, poder-se-á vê-lo como uma função social adequada aos nossos).
tempos que correm: pois se em toda vida social o equilíbrio O próprio Sieyès considerava o Direito Natural como limite ao
consiste numa justa equação entre o individual e o coletivo, na constituinte. Muitos autores o têm seguido nisso; e de fato, a aceitar-se
o Direito Natural, é óbvio que este deve ser tido em conta em face
vida hodierna esta dimensão da coletividade se acha palpavel- de qualquer normação positiva. No fundo, o problema dos limites
mente dirigida no sentido da internacionalização. Portanto, fun- se reencontra aqui com o das "bases" do poder constituinte: considerá-lo
dando-se na sugestão fornecida por estas duas limitações com- como decisão total ou como emanação "direta" do ente nação, será
plementares, e na gravidade de seus novos alcances, é que poderá sobrepô-lo a todo limite positivo (e neste caso se aproximariam Sieyès
e Schmitt, como lembra Vanossi, Teoria Constitucional, cit., I, p.
qualquer corpo constituinte atuar, em nossos dias, do modo mais 173 ss.).
profunda e historicamente jurídico. O problema da pré-positividade do poder constituinte deve ser
entendido, é claro, numa acepção lógica: evidentemente há um Direito
positivo anterior à atuação do constituinte, mas no momento desta
Por contingência, isto é, pela necessidade de concisão, nosso atuação se abstrai a presença (como validade ou como eficácia) daquele
texto original reuniu, no parágrafo conclusivo, o problema dos limites direito, que de outro modo se interporia entre o poder e sua obra.
do poder constituinte às observações genéricas que dão remate à Quanto à ordem internacional tomada como fronteira limitadora
monografia. Traía-se entretanto, e isto todos o sabem, de um problema do constituinte — no texto originário citamos Mirkine-Guétzévitch
muito relevante, em torno ao qual cabem e giram vários questionamentos. a respeito —, ela representa uma variável histórica. No Act of Settlement
Continua válido, a nosso ver, considerar que a questão dos limites inglês, de 1701 (resultado ainda da Revolução de 1688), o art. III
do poder constituinte se situa entre dois aspectos: o fato de ser anterior dizia que a nação não se engajaria em nenhuma guerra em defesa
à positividade constitucional faz dele uma faculdade incondicionada, de territórios não pertencentes à coroa da Inglaterra, sem o consenti-
ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 95
94 O PODER CONSTITUINTE

do problema no Direito inglês, caberia anotar algumas coisas mais..


mento do Parlamento (cf. The Eighteenth-Century Constitution, 1688- Também o processo de formação de certos problemas teóricos do Di-
1815. Documents and Commentary, ed. por E. N. Williams, Cambridge reito privado correu à margem do mundo jurídico britânico: no caso,
Univ. Press, 1965, p. 59). o conjunto de conceitos gerais oriundos da pandectística (a questão
É comum encontrar em certos autores, que para distingui-lo do da "construção", inclusive). A chamada teoria pura do Direito, que
"instituído" ou do derivado o chamam originário, uma ênfase excessiva se pretende visão universal do Direito positivo, não se aplica adequa-
sobre a ilimitação do poder constituinte. Estão no caso, por exemplo, damente ao comtnon law. A própria divisão do Direito em público e
Georges Vedei e Sanchez Viamonte. Na verdade o poder constituinte, privado dependeu das recepções do Direito Romano (o próprio Kelsen
mesmo quando situado numa ruptura de ordem, sendo um poder pré- reconheceu-o), e se reforçou a partir do movimento das codificações
positivo é ao mesmo tempo juridicamente caracterizado, pois somente e das Constituições escritas ao fim do século XVIII — movimento
sua relação com seu resultado — a Constituição — pode fundar seu que praticamente não alcançou a Inglaterra.
conceito. Sem essa relação ele seria uma faculdade descomprometida.
Rodolfo Bledel escreve, de modo ambíguo, que na Inglaterra "ei
Isso nos põe diante do problema dos limites técnicos, que afetam poder legislativo ordinário se halla confundido con ei poder constitu-
o trabalho do constituinte. Este não elabora a Constituição senão dentro yente de Ia nación" (Introducción ai estúdio dei Derecho Público anglo-
de modelos e de terminologia até certo ponto previsíveis. Isto não sajón, Depalma, Buenos Aires, 1947, Parte I, § 1, p. 3). A verdade
desmente a ilimitação em termos jurídico-positivos, que tem outro é que, sem um legalismo como o dos Direitos continentais e sem uma
sentido. O mesmo se diga da presença, diante dos elaboradores de Constituição escrita, a idéia de um poder especificamente constituinte
Constituição, de injunções ideológicas e de influências doutrinárias, não se tornou necessária entre os ingleses: ela paira, implícita de certo
que nortearão — segundo a composição partidária das Assembléias modo, dentro da imagem da "Supremacia do Parlamento", típica do
Constituintes — as escolhas e as decisões normativas. Outro problema sistema inglês. Sobre o assunto, cf. ainda Ivor Jennings, The Law and
seria o de saber se a perspectiva de um Referendum popular, posto the constitution, ed. da Univ. de Londres, 1959 (5.° ed.), princ. cap. II;
entre elaboração e promulgação, atuaria como limite ao trabalho e à C. K. Allen, Law in the Making, 7." ed., Oxford, 1964, princ. cap. VI.
liberdade criadora do constituinte. Cf. também nosso estudo "Que é mesmo a Constituição inglesa?",
A propósito ainda dos chamados princípios, vale anotar que eles incluído em Velha e Nova Ciência do Direito, UFPE, Recife, 1974.
são sem dúvida jurídicos, antes mesmo de incorporados ao texto e de Num sentido amplo, contudo, poderiam tomar-se os atos políticos
este adquirir vigência: tal ocorre nas codificações e, in rebus, em todo fundamentais da história inglesa como expressões de um poder básico,
trabalho legisferante. Sendo limites, diante da idéia de uma absoluta radicado na nação ou nos eventuais detentores do poder (como
"ilimitação" do constituinte, são também fontes em certo sentido. Cromwell por exemplo), s portanto análogo ao constituinte. Mas isso,
Barbalho, no início de seus clássicos Comentários, após reproduzir como diria Kipling, é outra história.
os termos em que o Gen. Deodoro da Fonseca se dirigiu aos futuros
constituintes — que tinham de elaborar uma Constituição para a
República —, configurando o tipo de regime a ser delineado, colocou
com bastante lucidez o problema dos limites ao trabalho do poder NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
constituinte.
67. Para o conceito, Sanchez Viamonte, Der. Const., t. I —
Alguns autores escalonam didaticamente tais limites, distinguindo Poder Const., cit., princ. cap. XII, p. 601; Louis Trotabas, Manuel de
os de ordem internacional e os de ordem "interna", entre estes podendo Droit Public et Administratif, Paris, 1948, p. 7; K. C. Wheare, Modem
alinhar-se — e isto corresponde aos condicionamentos ideológicos — Constitutions, ed. de Oxford, London, 1956, p. 76, 82-83; Georges
as exigências referentes às liberdades e aos direitos individuais (e Burdeau, Traité de Science Politique, tome III, Paris, 1950, livro I
sociais). A nosso ver, a diferença substancial corresponde à existência cap. III. Omitimos o estudo dos "caracteres" do poder constituinte:
de limites técnicos — normas de trabalho, modelos dados pelo Direito unidade, indivisibilidade etc, por meramente formal. Poderia ser visto
Comparado, progressos na terminologia — e à de condicionantes ideo- aqui o seguinte problema: o poder constituinte é um poder jurídico
lógicos ou ao menos doutrinários: correntes, tendências dominantes, ou sociológico? E respondemos que é pelo menos tão sociológico
pressões, exigências sociais. As conveniências internacionais se como todo poder jurídico; é um poder jurídico de raiz sociológica,
bifurcam, e aparecem como tendências e "princípios" ou como pontos fazendo prova de que não se podem entender conceitos jurídicos
de referência para a técnica. amplos sem compreensão sociológica e de que uma explicação pura-
De um ponto de vista muito próprio da França em seu tempo, mente sociológica não basta, por outra parte, para uma questão
Léon Duguit acentuou que as Declarações de Direitos, que determinam jurídica.
limites para a ação do Estado, revelam "princípios superiores", a serem 68. Daí que os atos constituintes revistam, conforme a lição
respeitados pelo próprio "legislador constituinte", tanto quanto pelo de Sanchez Viamonte, "solemnidad y traseendencia de actitud defi-
ordinário (Traité de Droit Constitutionnel, 2." ed., t. III, Paris, 1923, nitiva" ("Significado etc", cit., p. 84); embora esta definitividade
p. 560).
seja aparente ou ficcional, pois empiricamente a substituição das cartas
A respeito da vinculação da teoria do poder constituinte aos umas pelas outras é a regra.
sistemas com Constituição escrita, e conseqüentemente a inexistência
96 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 97

69. Para esta expressão, Kelsen, Teoria Pura, n. 32. Aliás a 75. Sobre a relação entre os conceitos de Constituição e norma
afirmação da "supremidade" da Constituição não se deve fundar apenas fundamental é de ver-se ainda C. Schmitt, Teoria, cit., p. 4, 8, 47 ss.
em considerações normativas ou apriorísticas, mas igualmente em im- — Recasens Siches, tendo estabelecido que na sistemática dos orde-
prescindíveis constatações empíricas, pois tal supremidade, nas cir- namentos vigentes a validez das normas repousa sobre a Constituição
cunstâncias ocidentais modernas, é antes de tudo um fato real. Por (Vida, p. 287 ss), coloca o problema da validez das "Constituições
outro lado, se a definitividade pretendida por uma lei corresponde primeiras", que então há de ser fundada em um suposto lógico, a
à sua independência e à sua amplitude, o aumento do número e da norma fundamental, cujo conceito emprega em sentido kelseniano (p.
prolixidade das leis é sintoma de insegurança e de crise (embora 290, 291); e atacando o tema do surgimento da Constituição, considera
a idéia de crise possa ter um alcance fecundo, e neste sentido se possa que a norma fundamental é "instituidora do poder constituinte".
perceber algo promissor no meio do número e da rapidez das leis 76. Neste sentido dá-se a intervenção do progresso da ciência
de hoje, como faz Ruy Antunes, A Crise do Direito: Desacerto da jurídica na existência constitucional dos povos, tal como indica
Proposição, Recife, 1956). Mirkine-Guétzévitch (Modernas Tendências dei Derecho Constitucional,
70. Embora seja de notar-se, nas Constituições de tempo de cit., cap. I, p. 7 e 11).
crise, em que se intensifica a tensão do que Timacheff chama o "ciclo 77. Pode-se também fazer corresponder a essa exigência de cons-
das flutuações jurídicas" (Introdution, cit., p. 345), referências sinto- ciência política a idéia sociológica da "consciência coletiva" ou "social"
máticas a fatos ou a Constituições antecedentes, o que as historiciza e de suas "representações", desenvolvida a partir do romantismo (inclu-
e lhes dá um tom agônico. Por exemplo a Const. Francesa de sive a partir do Volksgeist) e acompassada ao crescimento da noção
27.10.46, as Constituições das chamadas democracias populares etc. da especificidade do social e de sua importância, levada — de resto
71. Cf. nota 20. — até ao exagero. Cf. E. Durkheim, Las regias dei método sociológico,
71-A. Veja-se o número de disciplinas consideradas "ramos" do trad. A. F. y Robert, Madrid, 1912, p. ex„ pref. da 2.» ed.; Gaston
direito público, em proporção crescente, enquanto no direito privado Bouthoul, Histoire de Ia Sociologie, Paris, 1950, parte II.
os dois "ramos" procuram unificar-se. 78. Paul Foulquié, VExistentialisme, Paris, 1951, p. 58 ss. Sobre
72. Diz Maurice Block, no art. "Pouvoir Constituant" de seu o tema com referência a Sartre, I. Bochenski, La Filosofia actual,
clássico e já citado Dictionnaire Gén. de Ia Politique, t. II, 1874, trad. E. Imaz, México, 1951, p. 191.
p. 627, que a Constituição é uma lei como as outras, e destas se 79. Spengler, La Decadência, t. I, p. 205. V. também Ortega,
distingue não por natureza especial mas por ter um objeto especial, La Rebelión, p. 202-203.
referente à regulação dos poderes etc; e que "si les constitutions 80. M. T. Zanzucchi, Istituzioni, n. 24; Harold J. Laski, El
étaient des lois par excéllence, plus inviolables que le commun des problema de Ia soberania, trad. A. Bazan. B, Aires, 1947, cap. I
lois, elles devraient avoir plus de durée que les autres, ce qui n'est (neste livro está centrado o problema da pertinência da soberania à
pas le cas": leis comuns têm atravessado dúzias de Constituições. Mas Igreja ou ao Estado). Escusado dizer que a resposta a este problema
a verdade é que o maior valor da Constituição não consiste (como corresponde à adoção desta ou daquela forma de governo.
quis essa perspectiva apegada ao positivo) em sua "durabilidade"; 81. Está, por exemplo, exposta em função da monarquia belga
é antes um valor funcional, técnico, sistemático. E ainda, é justamente por Jean Defroidmont, La Science du Droit Positif, Paris, 1933,
por ser a Constituição a lei fundamental que toda modificação social, caps. I e II.
antes de a qualquer lei, atinge a ela; essas leis que perduram tanto ao 82. V. o Prólogo de J. Llambias de Azevedo a De Ia Monarquia
largo de Constituições sucessivas perduram precisamente o mais das de Dante, trad. E. Palácio, B. Aires, 1941, p. 20 e ss.
vezes por regularem relações cuja importância é crescentemente mí- 83. Cf. L. Vilanova, O Problema, p. 103, nota 3.
nima. E o direito consiste em grande parte em violabilidade e per- 84. Ver Nelson de Sousa Sampaio, O Poder de Reforma Cons-
fectibilidade. 'tucional, Bahia, 1954, p. 38. Afirmando que a soberania pertence
73. Para a relação entre poder constituinte e soberania Helier, ao povo, Benjamin Constant, Cours, cap. I; Sieyès, Que es et tercer
Teoria, p. 263; R. Carré de Malberg, Teoria General dei Estado, trad. Estado?, trad., B. Aires, 1943, cap. V (à p. 102: "si carecemos de cons-
J. L. Depetre, México, 1948, p. 1.179 ss.; Sanchez Viampnte, Derecho titución, hay que hacer una; solo Ia nación tiene derecho a ello");
Const., cit., cap. III (confundindo as duas noções à p. 142) e princ. Frei Caneca, loc. cit. Este é o ponto de vista do citado preâmbulo
cap. VI. Já em 1824 dizia o nosso Frei Joaquim do A. D. Caneca, da Const. da Rep. Federal Alemã de 1949: "O povo alemão... em
que o fato da soberania baseia o direito da nação a "se constituir", virtude de seu poder constituinte..."; na Const. Brasileira todo poder
a dar-se governo (Obras Políticas e Literárias, colecionadas pelo Com. "emana" do povo (art. 1). Esta expressão aparece na de 1934 (art. 2);
A. J. de Mello, t. I, Recife, 1875, p. 45). na de 1891 havia só alusão à "nação brasileira". Negando ao povo
74. Para o conceito da Grundnorm v. Kelsen, Teoria Pura, ns. tanto soberania como poder constituinte, Saint Girons, op. cit., p.
30 e 31; Teoria Geral do Estado, cit., p. 95, 111 etc; La Idea dei 5 ss., 44.
D. Natural etc, p. 229. Para o de Constituição, Teoria Geral, cit., n. 85. "The people, or a constituent assembly acting on their behalf,
42, e p. 39, 47 etc; Teoria Pura n. 32; La Idea, p. 229, 253 ss. Para has authority to enact a Constitution. This statement is regarded as
o assunto, R. Siches, Vida Humana, p. 288, 305, 359 ss. no mere flourish. It is accepted as law" — K. C. Wheare, Modem
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98 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE


m
Constitutíons, cit, p. 79, cf. p. ss. Aliás já Santo Tomás afirmava que 90. Sobre democracia e discussão, Pontes de Miranda, Demo-
os povos são autores de seus próprios governos, donde o direito dos cracia, Liberdade, Igualdade, — Os três caminhos, cit., p. 193. V.
súditos de fazer revolução contra os reis que exorbitassem dos deve- ainda a nota 85.
res do cargo: Do Governo dos Príncipes, e do Governo dos Judeus, 91. Sobre democracia Pontes de Miranda, Sistema cit., vol. II,
trad. A. V. dos Santos, ed. bilingüe, S. Paulo, 1946, p. 51 p. ex. parte III, cap. V; idem, Democracia etc, cit.; Rodolfo Laun, A Demo-
Também Frei Caneca era bastante lúcido ao dizer que o poder sobe- cracia — ensaio sociológico, jurídico e de filosofia política, cit.; F.
rano cabe à nação "e às cortes" que esta haja comissionado ou incum- Nitti, A Democracia, trad. resum. A. Piccarolo, Rio, 1937; C. Schmitt,
bido por delegação (Obras, cit., t. II, p. 324). É lugar aqui para uma Teoria, seção III; Ortega y Gasset, "Ideas de los castillos: liberalismo
referência ao tema do poder constituinte como expressão das relações y democracia", in Obras Completas, cit., t. II; R. Siches, Vida cit.,
entre os partidos políticos. À medida que a constitucionalidade apro- p. 491; B. Russell, O Poder, cap. XII; M. Duverger, Droit Const,
funda seu influxo sobre a realidade social, dá-se, complementarmente, cit., parte II, cap. I. Ainda, Richard Thoma, art. Staat I (Allgemeine
a correspondência das Constituições às situações partidárias e mesmo Staatslehre) no Handwoerterbuch der Staatswissenschaften von L.
o reconhecimento, pelas Constituições, de situações sociais de partidos. Elster A. Weber und F. Wieser, Jena, 1926, 7. Band, p. 740 ss. O
É particularmente a democracia que realiza a ocasião do propiciamente problema da justificação do poder desembocando fatalmente na ques-
do equilíbrio de partidos como base das Constituições, justamente no tão de seu "como", que é a da escolha do regime, é de ver que
sentido em que o jurídico tende essencialmente a ser integração e equi- a predominância de um regime como forma política de um dado estágio
líbrio (como querem M. Reale, Teoria do D. e do E., cit., p. 29 ss.; histórico corresponde a circunstâncias culturais características; e no
G. Gurvitch, Sociologia, cit., p. 251; Pontes de Miranda, Sistema, cit., presente estágio do ocidente a exigência crítica de um governo essen-
vol. II, p. 50; E. Picard, O Direito Puro, trad. S. Paulo, 1942, § 199). cialmente relativista, a-dogmático, se conecta com a ainda obscura
Daí dizer Kelsen que a democracia postula a pluripartidariedade, para consciência de crise que ocorre com esta área cultural: pois num
objetivar, no equilíbrio das diversas tendências, o relativismo que estágio em que coesa e homogeneamente vigorem valores incriticados
segundo ele é o correspondente ideológico desta forma política (Esencia o certo é se darem formas de governos mais autocráticas. Acompassa-se
y Valor, cit., p. 35 ss). Sobre partidos, v. ainda A. N. Holcombe, porventura a uma autoconsciência de crise o fato de numa área
"Parties, political" na ESS; G. Burdeau, Traité, cit., tome I, 1949 cultural se querer uma forma de governo que antes do mais significa que
parte I, título III, cap. II; H. Heller, Teoria, p. 39, 196 ss; para a nenhum homem é imprescindível (esta segundo Laski a tese básica da
relação dos partidos com os grupos e classes sociais, L. Mendieta y democracia: El Sistema Presidencial Norteamericano, trad. E. Warchaver,
Núnez, Las Classes Sociales, México, 1947, p. 137-138. Sobre a específica B. Aires, 1948, p. 56). É destarte a democracia um ideal do Ocidente
influência dos partidos sobre as Constituições, Wheare, op. cit., p. 110. atual: mesmo os totalitarismos presentes se intitulam democracia, a
86. Estudando a possibilidade de identificação da maioria popular tal ponto prevalece a exigência do fundamento relativista justificador,
com os dirigentes, por meio da que chama "lei do pequeno número", que é, no fundo, o requisito da "base popular" (sobre a diversifica-
R. Laun, A Democracia, trad. A. Camargo, S. Paulo, 1936, parte I, ção da democracia atual em clássica e "progressiva", P. Biscaretti di
cap. 7, p. 114 ss. Ruffia, Le tre forme di stato deWetà contemporânea, in "II Politico",
87. Sobre representação, H. Kelsen, Esencia y valor cit., p. 52 ss. luglio 1953, anno XVIII n. 2, p. 167 ss). Neste sentido a massificação
(a "ficção da representação"); M. Hauriou, Princípios, cit., p. 321 ("ei aparece aliás como o exagero oposto, como a danação da democracia,
poder constituyente popular va siendo reemplazado por ei poder cons- de vez que com ela se perde aquela possibilidade permanente de valo-
tituyeníe gubernamental"); Stuart Mill, Le Gouv. Réprésentatif, cit., rização que é resultante do relativismo democrático e da qual a
caps. III ss; Gilberto Amado, Eleição e Representação, Rio, 1931; "base popular" é precisamente o suporte, não o fim. E a democracia
Cândido Motta Filho, O Conteúdo, cit., p. 99 ss. aparece, nas civilizações, como forma fundada particularmente no
desenvolvimento da vida urbana, pois na "cidade" é que se dá —
88. Daí ter dito Hauriou que o verdadeiro terceiro poder no em contradição com a fixidade rural — o ambiente dinâmico e o
Estado moderno é o eleitoral (Princípios, p. 384 ss.). Para uma crítica pathos de luta que leva a uma atividade política de partidos, disputa,
das contradições entre a intenção formal da organização eleitoral polêmica, renovação; e por este lado de revolucionariedade "benigna"
brasileira e as condições psicossociológicas de nosso povo, Oliveira (diversa da "revolução permanente" de Trotsky) a democracia se
Vianna, Instituições Políticas Brasileiras, 2." ed., Rio, 1955, sobretudo penetra de uma certa dose de jusnaturalismo, pois, através da fé
vol. II, parte III, cap. X; também Seabra Fagundes, "Reformas . essen- constante na validade das modificações, passa veladamente a crença
ciais ao aperfeiçoamento das instituições políticas brasileiras", in Re- num valor prévio das pessoas e o apelo a princípios teóricos dispo-
vista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, ano I, n. I, 1956. níveis. Cf. ainda B. de Jouvenel, II Potere, cit., livro IV: "O Estado
89. Por isso já dizia Reclus (Evolución etc, cit., p. 54): o fato como revolução permanente". Omitimos arrolar as várias concepções
de se acharem determinados homens no poder, em virtude mesmo da democracia.
do sentido da expressão governo, dá-lhes mais ocasião para mostrarem
o que são, que os governados, "Constitutíons tend to embody or 92. G. Burdeau, Traité cit., tome III, p. 203 ss.
reflect or protect the social opinions of those who frame them", diz 93. Para esta expressão, R. Siches, Vida, etc, p. 298, H. A.
Wheare (Modem Constitutíons, cit., p. 102). Dombois, Struklwrlle Staatslehre cit., p. 23 ss. ("Alies Leben will
100 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 101

seine eigene Fortdauer. Mensch und Staat leben so, ais ob sie weig cap. VIII; G. A. Jacobsen and M. R. Lipman, An Outline o] Political
leben koennten", p. 23); Ulrich von Luebtow, Reflexiionen ueber Sein Science, N. York, 1943, p. 85 ss.
und Werden in der Rechtsgeschichte, Berlin, 1954, Kap. 3, a (Das 104. Para a noção duma "superlegalidade constitucional", Hau-
Gesetz der Kontinuitaet), p. 37 ss. Também Nardi-Greco, Sociologia riou, op. cit., p. 304 ss.
cit., p. 205; Kelsen, Teoria Pura, n. 31 (Kelsen afirma a renovabilidade 105. Diz, com efeito, Hauriou, que o poder constituinte é apenas
automática da norma básica dos ordenamentos); M. Reale, Teoria do D. um poder legislativo especial (Princípios, p. 316 nota 1). Também
e do Estado, p. 24 ss. Resulta que o poder constituinte é sempre o Esmein, tendo dito que o poder constituinte e o Legislativo são igual-
mesmo em uma determinada soberania. mente colocados "par une même constitution" (Elêments, p. 573), acres-
94. A distinção, feita por Bluntschli, entre a "formação nova" centa que a distinção entre os dois poderes é "artificial", pois "em
e as "simples mudanças de Constituição" (Théorie Gén., cit., p. 237), princípio" o poder legislativo alcança a matéria constitucional (idem
se refere ao conceito amplo de "Constituição", portanto às mudanças p. 607-608). Em sentido análogo Carré de Malberg, p. 1.175. Estas
de forma política e não às transformações parciais numa Constituição observações não podem ser aceitas senão como ressalva, a temperar
(reformas). Sobre "Constituição primeira", Hauriou, op. cit., p. 316, a concepção, que adotamos, da fundamentalidade do poder constituinte,
nota (dando-a por feita por direito pré-estatal); Carré de Malberg, o qual se caracteriza, no caso, pelo fato de que, através das consti-
Teoria General, cit., ns. 441 e 442, p. 1.166 e ss. tuições, "não se esgota" (cf. Viamonte, op. cit., p. 595; Carl Schmitt,
95. Para o caso de país adotando uma Constituição primeira Teoria, p. 106).
ao se fazer independente, os EUA, o Brasil. Adoção de Consti- 106. Cf. Duguit, Traité, tome III, 1923, § 88, p. 554.
tuição primeira em país já independente (continuidade do Estado): 107. Cf. nota 87. Ainda, Duguit, Traité, tome IV, 1924, § 1 —
França de 1789, Rússia de 1917. Composition du corps électoral. Sobre direito eleitoral (Wahlrecht),
96. Cf. Sanchez Viamonte, op. cit., p. 382-383 (chama ao estadual F. Giese, Allg. Staatsrecht, cit., § 13.
de "poder constituinte secundário ou de segundo grau", ao nacional 108. G. Burdeau, Traité, tome III, p. 203 ("ou bien...le pouvoir
de "poder const. primário ou de primeiro grau", frisando que a constituant tel qu'il existe en debors de toute règle de droit positif...
subordinação daquele a este não lhe tira o caráter de poder consti- ou bien... tel que le droit positif prévoit et organise son intervention
tuinte). Compare-se T. Reed Powell, art. "Constitution and Constit, ...soit à 1'extérieur, soit à l'intérieur d'un ordre juridique"), 204
Law" — United States, in Encycl. Britannica, vol. VI, p. 319. (".. .le pouvoir originaire et le pouvoir de révision") e ss. Esta identifi-
97. Cf. S. Viamonte, loc. cit., à nota 96. cação, sobretudo posta nos termos deste mestre da Faculdade de Dijon,
98. Cf. C. Schmitt, Teoria, seção IV; Pedro Calmon, Curso de D. leva a uma infeliz conseqüência; dela se concluirá que, dentro de
Constitucional Brasileiro, Rio, 1937, caps. I, II, III, IX etc.; idern, quadros jurídicos, só se poderá fazer revisão, não estabelecimento de
Curso de D. C. Brás. — Const. de 1946, 1947, cap. IV; James Bryce, Constituição. No mesmo prisma Hauriou, Princípios, p. 317: ao fazer-se
The American Commonwealth, 2. ed., London & N. York, 1891, revisão constitucional, dá-se uma "acumulação do poder constituinte
vol. I, passim. Muito importante a discussão de Madison em O e do poder legislativo ordinário"; igualmente Sanchez Viamonte (op.
Federalista, XXXIX afirmando ser o ato constituinte de 1787 não cit., cap. XII, p. 594), segundo o qual ao poder constituinte cumpre
uma mera atitude nacional, mas federal, ao mesmo tempo (Hamilton- uma etapa de "primogeneidade" ao elaborar Constituição, e uma etapa
Jay-Madison, El Federalista, citado, p. 161 ss). Ver também A. de de "continuidade" ao fazer revisão de Constituição. Decididamente
Tocqueville, Démocratie en Amérique, parte I, cap. VIII. pela identificação é Pinto Ferreira (Princípios Gerais, t. I, cap. II, § 5,
99. Cf. A. Esmein, Elêments de D. Const. Français et Compare, p. 92 ss. ("Escorreito é o pensamento que conceitua o poder constituinte
cit.; J. W. Burgess, Polit. Science and Comparative Const. Law, cit.; como o poder de criar e revisar a Constituição", p. 94). Também
Manuel García-Pelayo, Derecho Constitucional Comparado, 2." ed., Pontes de Miranda emprega a expressão "poder constituinte de emenda"
Madrid, 1951. Para o caso da Suíça, F. R. Dareste de Ia Chavenne, (Coments., cit., vol. V, p. 341), que só tem sentido em função da
identificação em causa. Militam no sentido desta equivalência, ainda,
Les Constitutions Modernes — recueil etc, t. I, Paris, 1883, p. 439 ss. Egon Zweig, no célebre Die Lehre vom "pouvoir constituant", 1909,
100. Porisso Alberto Torres queria mudar o nome de "República e W. Hildesheimer, Ueber die Révision moderner Staatsverfassungen,
dos Estados Unidos do Brasil", para "República Federativa do Brasil" 1918 (apud C. Schmitt, Teoria, p. 114). E mais C. de Malberg (op. cit.,
(A Organização Nacional, S. Paulo, 1938, p. 295-296). p. 1.256 ss.), tratando da relação do poder de revisão com os poderes
101. Sieyès, op. cit., p. 106-107; M. Hauriou, Princípios, p. 249, constituídos na Constituição de 1875, fala como de relação entre estes
302; C. Schmitt Teoria cit., p. 113; Esmein, Elêments, cit., p. 573; e poder constituinte.
Duguit, Traité, tome III, 1923, p. 554; Pontes de Miranda, Comentá-
rios à Const. de 1946, cit., vol. I, p. 136. 109. Mareei Prelot, Précis de Droit Constitutionnel, Paris, 1948,
102. Cf. Hauriou, op. cit., p. 302; Carré de Malberg, op. cit., p. ns. 60, 101 etc. Igual termo em García-Pelayo, op. cit., p. 38. Sanchez
1.211 ("ei derecho público inglês no conoce poder constituyente")._ Agesta chama "poder constituinte constituído" (apud G. Pelayo, loc,
103. Sobre separação de poderes v. ainda Bagehot, Const. Anglaise cit.). Uma observação sobre os termos "reforma", "emenda", e "revisão"
cit., p. 14, 101, 357 etc, H. Laski, El Estado Moderno cit., t. II, em Pontes de Miranda, Coments., cit., vol. V, p. 340.
102 O PODER CONSTITUINTE ANÁLISE DO PODER CONSTITUINTE 103

110. Distingue entre poder constituinte e poder de reforma, sólida Jellinek, L'Etat etc., cit., p. 550 ss; G. Tarde, Les transformations du
e acertadamente, C. Schmitt, Teoria, p. 106, 114 s, 119 ss. Também droit, 8.a ed., Paris, 1922, p. 154; Bertrand Russell, Authority and the
R. Siches. Vida Humana cit., p. 306; e Nelson de Souza Sampaio, Individual, London, 1949, p. 106, 107; G. Scelle, Précis de Droit des
O Poder de reforma constitucional, cit., cap. III, p. 37 (os poderes Gens, Paris, 1934, t. I; J. Spiropoulos, Traité théorique et pratique
constituinte, reformador e legislativo como três "círculos concêntricos du d. int. public, Paris, 1933; Gentil C. Mendonça, O Estado Inter-
de competência", respectivamente decrescente) e p. 42 ("o poder de nacional, Recife, 1943. Mais o recente livro de G. C. Field, Political
reforma jamais atingirá, portanto, a eminência representada pela ili- Theory, London, 1956, cap. XIV (Relations between states).
mitação da atividade constituinte"); com inteira razão o professor
baiano. O verdadeiro sentido da emenda foi advertido pelo clássico 116. E. Burdeau, ao caracterizar ao poder constituinte como irre-
Black ao escrever: "an amendment to a constitution is not to be con- freável e irredutível a moldes jurídicos (Traité, III, p. 171), pensa só
sidered as if it had been in the original instrument, but rather as num elemento da expressão, o elemento "poder", omitindo o outro
analogous to a codicil or a second deed, altering or rescinding the componente, o colocado pelo atributo "constituinte", que traz limita-
first, which is referred to only to see how far the first must yield ção. Ajunta Burdeau (p. cit.) que o poder constituinte é assim algo
to give M l effect to the last" (Handbook of American Constitutional político. Mas (aqui enfrentamos novo problema) o político não pode
Law by H. Campbell Black, 2.a ed., St. Paul, 1897, p. 50). A previsão ser extrajurídico, e muito menos quando característico de um poder
mesma da emenda apenas existe, para dizer com Robert Cushman, "to cuja realização significa criação de Constituição, objeto jurídico basilar.
adapt the fundamental law to changing conditions" (art. "Amendments, O poder constituinte é um poder com essencial intenção jurídica, com
constitutional", na Encycl. of the S. Sciences, vol. II, p. 21), ou, como intenção justamente de projetar direito fundamental.
ensina Burgess, "for the accomplishment of future changes in the 117. Cf. G. Ripert, Les forces etc, cit., p. 311: o poder político
constitution", sendo este o primeiro dos três mecanismos básicos de limitado pela soberania.
toda carta magna (Pol. Science etc. p. 137). O dispositivo referente 118. Sobre a necessidade da técnica, Ripert, op. cit., p. 308 ss.
a reforma sendo, no sentido de J. Bryce (cf. Constituciones flexibles 119. Sobre as leis e os princípios, ainda Ripert, p. 343.
y constituciones rígidas, trad., Madrid, 1952), característico das cartas 120. Sobre os direitos e liberdades individuais nas Constituições
rígidas, é de ver que a rigidez mesma é colocada pelo poder cons- hodiernas, Jellinek, UEtat etc, cit., p. 404, ss; F. Giese, op. cit., p. 30;
tituinte, que destarte põe o de reforma. Para o conceito do ato cons- M. Duverger, op. cit., p. 197, ss; Duguit, t. III, p. 554; Mirkine,
tituinte e seu estudo, o fundamental (e o pioneiro, como observa Via- Modernas Tendências, p. 33; Wheare, op. cit., p. 55, ss; Hamilton, in
monte, op. cit., p. 581) é E. Boutmy, o qual, num estudo histórico- El Federalista, cit., p. 373 ss. Um exemplo típico no Preâmbulo da
positivo, distinguiu a Constituição inglesa como um tratado entre Const. Francesa de 27.10.46.
velhas corporações, a francesa e a americana como "atos imperativos"
da nação organizando num momento poderes e atribuições ("La nature
de 1'acte constituant en France, en Angleterre et aux Etats-Unis" —
in Etudes de Droit Constitutionnel, 2." ed., Paris, 1888, p. 241). Pode-se
ver ainda Salvatore Villari, Note per Io studio degli atti di diritto
costituzionale, I, Milano, 1950, p. 17 ss.
111. Liberdade de culto nas Constituições: da URSS art. 124; da
Tchecoslováquia, art. 17; da Bulgária, art. 78; da França, preâmbulo
etc. Liberdade de opinião, URSS art. 125, Alemanha Ocidental art. 5,
Grécia art. 14, e assim por diante. A preocupação com semelhantes
dispositivos inexiste nas constituições passadas (p. ex., Const. imp.
alemã de 1871; não obstante a const. prussiana de 1850 garantisse
já, no título II, todos os direitos pessoais atualmente consagrados).
112. Cf. K. C. Wheare, op. cit., p. 98 ss.
113. Veja-se a nota 53.
114. M. Guétzévitch, Droit Constitutionnel International, Paris,
Sirey, 1933, p. 41, 87 ss; idem Modernas Tendências, cit., p. 106 ss.
Ainda, Nelson S. Sampaio, O Poder de Reforma, p. 38. Também
Tomaso Perassi, La Costituzione e VOrdinamento Internazionale, Mi-
lano, 1952, passim. Não se deve contudo tomar a internacionalidade
como só fonte de "limitação" ao poder constituinte, mas também como
"ampliação" de suas possibilidades.
115. Ver José Augusto, O anteprojeto de Constituição em face
da democracia, Rio, 1933, p. 151 ss. Para a idéia do D. Internacional,

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O PODER CONSTITUINTE
NELSON SALDANHA

O texto principal deste livro corresponde a uma


monografia pioneira, com a qual, nos fins da década de 50,
o autor concorreu à docência de Direito Constitucional
na Faculdade de Direito do Recife. Inteiramente atualizado
através de novos textos, o livro apresenta agora um estudo
introdutório que coloca, dentro dos contextos nacionais
mais recentes, o problema da reestruturação constitucional.
Partindo dos pressupostos políticos e sociológicos,
agrupados em tomo do problema do poder, o autor reexamina
o conceito de "poder constituinte", verificando
sistematicamente todas as questões que ele implica.
Em sucessivo analisa os graus, as espécies e o conteúdo
do poder constituinte, estudando ainda o problema dos limites
e dos alcances de sua atuação. Todos os tópicos específicos
do Direito Constitucional e da Teoria de Constituição
pressupõem esta temática fundamental.

EDITORA I f l r
REVISTA DOS TRIBUNAIS
ISBN 85-203-0558-X