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Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

Reitor: Pe. Marcelo Fernandes de Aquino, S.J.


Vice-Reitor: Pe. José Ivo Follmann, S.J.

Diretor da Unidade Acadêmica de Pesquisa e Pós-Graduação


Alsones Balestrin

Coordenador Executivo do Programa de Pós-Graduação em Direito


Prof. Dr. Leonel Severo Rocha

Coordenador Adjunto do Programa de Pós-Graduação em Direito


Prof. Dr. Wilson Engelmann

Corpo Docente PPGDIREITO


Alfredo Santiago Culleton, André Luís Callegari,
Anderson Vichinkeski Teixeira, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori,
Darci Guimarães Ribeiro, Délton Winter de Carvalho,
Fernanda Frizzo Bragato, Jânia Maria Lopes Saldanha,
Jose Luis Bolzan de Morais, Lenio Luiz Streck,
Leonel Severo Rocha, Luciano Benetti Timm, Marciano Buffom,
Sandra Regina Martini Vial, Têmis Limberger, Taysa Schiocchet,
Vicente de Paulo Barretto e Wilson Engelmann.

C758 Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do programa de


Pós-Graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado /
orgs. Lenio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha, Wilson Engelmann.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; São Leopoldo:
UNISINOS, 2012.
344 p.; 23 cm.

ISBN 978-85-7348-851-7

1. Direito. 2. Teoria do Direito. I. Streck, Lenio Luiz, org II. Rocha,


Leonel Severo, org.

CDU 34

Índices para o catálogo sistemático


Direito
Teoria do Direito
Constituição,
Sistemas Sociais
e Hermenêutica
ANUÁRIO
do Programa de Pós-Graduação
em Direito da UNISINOS

MESTRADO E DOUTORADO
n. 9

Lenio Luiz Streck


Leonel Severo Rocha
Wilson Engelmann
Organizadores

livraria
DO ADVOGADO
editora

Porto Alegre, 2012


© dos autores, 2012

Capa, projeto gráfico e diagramação


Livraria do Advogado Editora

Revisão
Rosane Marques Borba

Conselho Editorial do Anuário do PPGDireito


André Luís Callegari
Darci Guimarães Ribeiro
Jânia Maria Lopes Saldanha
Jose Luis Bolzan de Morais
Lenio Luiz Streck
Leonel Severo Rocha
Vicente de Paulo Barretto
Wilson Engelmann

Direitos desta edição reservados por


Livraria do Advogado Editora Ltda.
Rua Riachuelo, 1300
90010-273 Porto Alegre RS
Fone/fax: 0800-51-7522
editora@livrariadoadvogado.com.br
www.doadvogado.com.br

Programa de Pós-Graduação em Direito


Universidade do Vale do Rio dos Sinos
Av. Unisinos, 950
93022-000 São Leopoldo RS
Fone/fax (51) 3590-8148
ppgdireito@unisinos.br
(www.unisinos.br/mestrado-e-doutotado/direito)

Impresso no Brasil / Printed in Brazil


Sumário
Apresentação
Lenio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha e Wilson Engelmann (orgs.) 7
I – Qual a função do Estado constitucional em um constitucionalismo transnacional?
Anderson Vichinkeski Teixeira 9
II – Terrorista: um discurso sobre o Direito Penal de exceção
André Luís Callegari 33
III – Reflexões histórico-conceituais sobre constitucionalismo e democracia na
Revolução Francesa
Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori 55
IV – Análise epistemológica dos limites objetivos da coisa julgada
Darci Guimarães Ribeiro 81
V – Por um direito dos desastres ambientais
Délton Winter de Carvalho 101
VI – Direitos humanos no segundo pós-guerra: entre as respostas racionalistas da
modernidade e o desafio das vulnerabilidades
Fernanda Frizzo Bragato 125
VII – Novas geometrias e novos sentidos: Internacionalização do Direito e
internacionalização do diálogo dos sistemas de Justiça
Jânia Maria Lopes Saldanha 137
VIII – Audiências públicas: novas práticas no Sistema de Justiça brasileiro e o
princípio democrático (participativo)
Jose Luis Bolzan de Morais 161
IX – Na democracia, decisão não é escolha: os perigos do solipsismo judicial –
o velho realismo e outras falas
Lenio Luiz Streck 189
X – A aula mágica de Luis Alberto Warat: genealogia de uma pedagogia da sedução para
o ensino do Direito
Leonel Severo Rocha 203
XI – Mudança no modelo regulatório da tecnologia no Brasil: qual deve ser a política do
CADE neste cenário
Luciano Benetti Timm 213
XII – Tributação ambiental: a prevalência do interesse ecológico mediante a extrafiscalidade
Marciano Buffon 229
XIII – Sistema da saúde e transformação social
Sandra Regina Martini Vial 247
XIV – A regulamentação dos bancos de perfis genéticos para fins de persecução
criminal no Brasil: reflexões acerca do uso forense do DNA
Taysa Schiocchet 263
XV – Estado, administração, novas tecnologias e direitos humanos: como compatibilizá-los?
Têmis Limberger 277
XVI – Culpa e punição na cultura contemporânea
Vicente de Paulo Barretto  295
XVII – O diálogo entre as fontes do direito e a gestão do risco empresarial gerado
pelas nanotecnologias: construindo as bases à juridicização do risco
Wilson Engelmann 319
1

Novas geometrias e novos sentidos: Internacionalização do direito e


internacionalização do diálogo dos sistemas de Justiça

Jânia Maria Lopes Saldanha

Yo soy um moro judio. Que vive com los cristianos. No sé que


dios es el mío. Ni quales son mis Hermanos. (Jorge Drexler)

Uma apresentação: Sete dimensões da internacionalização do direito

Esse trabalho pretende analisar a internacionalização do direito, compreendida


como um fenômeno plural e global que resulta de um movimento curiosamente circular
de normas, atores, fatores e que expressa processos de interação, não só complexos
quanto amplos. Considerando-se ser o poder – e a intervenção - crescente dos sistemas
de justiça, nacionais, regionais, supranacionais e internacionais, sobre a vida coletiva,
também um fenômeno global e característica marcante deste início de Século, pretende-
se demonstrar que os espaços judiciários transformaram-se em locus de reconhecimento
e afirmação da internacionalização do direito, já que muito pouco escapa de seu
controle. Assim, a atuação da justiça é, doravante, marcada por diálogos – formais e
informais – desenvolvidos por seus atores, dentre eles, os juízes.

A despeito de movimentos nacionalistas e locais que podem ser percebidos em


inúmeros lugares do globo e que reúnem em si como valor traços de afirmação e
identidade, não se pode ignorar a circulação e até mesmo a superposição de normas
nacionais, regionais e internacionais, tampouco a proliferação de jurisdições que
acompanham tal diversidade das fontes normativas e que, cada vez mais, exercem
competência alargada.1Há, assim, um movimento de mão dupla com visível influência
do direito constitucional sobre o direito internacional e vice-versa. No primeiro caso, o
direito constitucional acopla-se aos standards do internacional e, no segundo caso, há
um relação simbiótica, diante da influência dos direitos humanos sobre os direitos
fundamentais no plano interno.2

1
DELMAS-MARTY, Mireille. Études juridiques comparatives et internationalisation du droit. Paris:
Collège de France/Fayard, 2003, p. 13-14.
2
HERDEGEN, Mathias. La internacionalización del orden constitucional. In: Anuário Latino-Americano
de derecho constitucional. Montevidéo: Fundação Konrad Adenauer, 2010, p. 73.
2

Correndo-se os riscos que todo reducionismo produz, à partida, podem ser


identificadas sete dimensões no fenômeno da internacionalização do direito. A primeira,
é que se trata de um processo (1) que se expande para além das fronteiras nacionais e
que envolve uma multiplicidade de atores, fatores e processos. A segunda, é que
apresenta um problema (2) relacionado à ausência de uma verdadeira ordem jurídica
internacional, tendo-se em conta as conhecidas fragilidades do sistema onusiano. A
terceira, é que se constitui numa superposição de regras jurídicas (3) nacionais,
regionais, supranacionais e internacionais. A quarta liga-se à superabundância de
instituições (4), como a dos sistemas de justiça. A complexidade (5), decorrente da
existência de sistemas interativos e instáveis, é a quinta dimensão. A sexta dimensão
pode ser identificada pela tensão (6) existente entre os direitos do comércio, que pautam
a globalização econômica e os direitos humanos que reivindicam seja vista a
humanidade com base numa internacionalização ética resultante de um universalismo
solidário, quiçá, cosmopolita 3. A sétima dimensão está associada a uma necessidade (7)
que é a de dar existência jurídica ao universal, condição para estabelecer-se uma nova
linguagem que é a da existência de um patrimônio comum da humanidade ou, em outras
palavras, bens comuns universais que integrariam a chamada comunidade mundial de
valores cujo objetivo mais fundamental seria o de renovar o humanismo jurídico.

Feitas tais considerações, busca-se destacar o papel do sistema de justiça nesse


processo de internacionalização do direito, não porque se defende seu protagonismo,
mas sim porque o acesso à justiça qualificado é um princípio reconhecido pelas
democracias contemporâneas. No campo específico do diálogo judiciário, o que se
constata é a sua decompartimentalização 4, a emancipação5 dos juízes de seu direito e a
sua emulação6. Seguramente, a evolução é o sentido latente dos sistemas de justiça e
uma exigência democrática. Por isso, ao progresso do direito substancial está
umbilicalmente ligado o progresso processual7. O trabalho está dividido em duas partes

3
Sobre o tema: DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (IV). Vers une
communauté de valeurs? Paris: Seuil, 2011, p. 331-392.
4
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De l’internationalisation du dialogue des juges, p. 97. Disponível
em: <http://www.univ-paris1.fr/fileadmin/IREDIES/Contributions_en_ligne/L._BURGORGUE-
LARSEN/M%C3%A9langes/LBL_M%C3%A9langes_Genevois-1.pdf> . Acesso em 20 de agosto de
2012.
5
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs. Paris:
Seuil, 2007, p. 42-50.
6
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs.op. cit.,
p. 42-50.
7
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le relatif et l’universel. Paris: Seuil,
2004, p. 164.
3

para destacar o papel do processo enquanto viabilizador do diálogo entre juízes e


jurisdições, seja de modo vinculado (Parte 1), seja de modo espontâneo (Parte 2) 8.

Parte 1. Mentalidade alargada 9 para o exercício de um diálogo vinculado:


Duas fontes

A lucidez de Santi Romano10anteviu não estar o direito apenas “onde a norma


domina” e que, pensar contrariamente a isso, limita a consideração e análise de outras
fontes. Essa fina e serena percepção inspira explique-se ser o diálogo dos juízes
derivado de uma necessidade advinda do surgimento da “desnacionalização do
Direito”,11 com o quê outras ordens jurídicas extrapolam a noção de ordem restrita ao
modelo estatal e princípios como o do jus cogens e pro homine estão inseridos nessa
abertura de fronteiras. No plano da internacionalização do direito a expansão da
experiência do diálogo judiciário resta por ilustrar ser o processo, enquanto garantia
constitucional e convencional, o que permite tal movimento expansionista para garantir,
senão realizar, o primado dos direitos humanos, até mesmo por meio da chamada
“jurisprudência global”12. O diálogo interjurisdicional vinculado poderá ocorrer no
âmbito complexo dos processos de integração (1.1) e também como resultado de
compromissos internacionais assumidos pelos Estados em suas relações bilaterais ou
multilaterais(1.2).

1.1. Os processos de integração: primeira fonte

8
A dupla face desse diálogo é extraída do texto de: BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De
l’internationalisation du dialogue des juges, p. 104. Disponível em <http://www.univ-
paris1.fr/fileadmin/IREDIES/Contributions_en_ligne/L._BURGORGUE-
LARSEN/M%C3%A9langes/LBL_M%C3%A9langes_Genevois-1.pdf> .Acesso em 20 de agosto de
2012.
9
Ao tratar de três máximas do entendimento humano comum ligado ao gosto, é que Kant põe a questão
da mentalidade alargada. Primeiro, diz que é preciso “pensar por si”; segundo, diz que é preciso sempre
“pensar no lugar de todo o outro” e, terceiro, é preciso “pensar de acordo consigo próprio”. Assim, de
acordo com o filósofo, a primeira é a máxima da maneira de “pensar livre de preconceito”, a segunda e é
a que interessa para o efeito deste trabalho, é a maneira de “pensar alargada”, enquanto que a terceira é a
maneira de “pensar conseqüente”. KANT, Immanuel. Crítica da faculdade do juízo. Lisboa: Imprensa
Nacional-Casa da Moeda, 1998, p. 196-97.. A expressão, no âmbito do texto, refere-se aos casos em que
o juiz, ao fundamentar suas decisões, refere-se às influências jurisprudenciais oriundas de outros sistemas
de justiça. Veja-se também ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Capítulo 6. São Paulo:
Perspectiva, 2001, p. 274.
10
ROMANO, Santi. O ordenamento jurídico. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008, p. 130.
11
GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justiça e democracia. Lisboa: Piaget, s/a, p. 36.
12
SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. New Jersey: Princeton, 2004, p. 78.
4

Na atualidade há um conjunto de processos de integração13 entre Estados a


comprovar que a separação estatal à moda westfaliana não significa mais, na atualidade,
isolamento. Levinas14pode ser inspirador se tomada por referência sua ácida crítica à
totalidade e ao culto ao pensamento absoluto. É justamente sua concepção de pluralismo
– diferente de pluralidade - que auxilia compreender sejam os processos de integração
entre Estados reconhecidos não apenas sob as bases dos interesses do comércio ou da
guerra e sim sob bases humanistas e éticas. Para Levinas,15 o pluralismo não é uma
multiplicidade numérica e sim pressupõe a consideração da alteridade radical do outro.
Entretanto, a identificação do pluralismo como um valor 16 não é garantia de que o
reconhecimento do outro seja plenamente efetivado, justamente porque pressupõe a
reciprocidade no contexto de uma vida social cujos membros constituem uma
comunidade de valores.17 Como lembra Alian Supiot18, a solidariedade, que está à base
da alteridade, tem adquirido progressivamente o valor de um princípio jurídico no
direito comunitário e, então, nos processos de integração. Daí ser necessário
desenvolver uma base jurídica própria à solidariedade. Serão, então, os sistemas de
justiça importantes coadjuvantes para evitar a hegemonia de um sistema ou ordem sobre
outro quando se está a tratar de processos de integração? Negar essa possibilidade não
seria produzir invisibilidade ao modo da razão metonímica19, ao encurtar o presente e ao
banalizá-lo?

Tomando-se essas indagações como ponto de partida para reconhecer nos


processos de integração grandes laboratórios do pluralismo, faz-se um recorte para dizer
que apenas os processos de integração da União Européia, da Comunidade Andina e do
Sistema de Integração Centroamericana é que serão levados em consideração para
desenvolver a ideia aqui proposta. A partir da pressuposição de suas existências
jurídicas, visa-se demonstrar certa verticalidade na atuação e na relação entre as
jurisdições nacionais e a jurisdição supranacional desses processos integracionistas.

13
União Européia, Mercosul, Nafta, SICA, Comunidade Andina, entre outros.
14
LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e Infinito. Lisboa: Edições 70, 1988.
15
Ibid., p. 106.
16
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit. Le pluralisme ordonné, op. cit.,p. 19 e
39.
17
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento. A gramática moral dos conflitos morais. São Paulo:
Editora 34, 2003, p. 200.
18
SUPIOUT, Alain. L’esprit de Philadelphie. La justice social face au marché total. Paris: Seuil, 2010, p.
161.
19
SANTOS, Boaventura de S. Para uma sociologia das ausências e das emergências. In: A gramática do
tempo. Para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez, 2006, p. 92-102.
5

Essa verticalidade é viabilizada pelo mecanismo processual do reenvio prejudicial 20, um


poderoso elo que permitiu o diálogo frutuoso e virtuoso entre as jurisdições nacionais e
a jurisdição supranacional, especialmente na Europa, como também o signo de uma
“justiça superior” que se movimenta não só nos Estados, quanto no contexto
transnacional. 21 Por isso, contribuiu vivamente para que fosse construído outro modelo
de justiça.22

O reenvio prejudicial23 é um mecanismo processual do direito comunitário


europeu por meio do qual é veiculada grande parte das matérias julgadas pelo Tribunal
de Justiça da União Européia 24. Inicialmente, possibilitou a cooperação “horizontal por
entrecruzamento” entre os juízes nacionais e os juízes do tribunal supranacional,
aumentando a permeabilidade do direito nacional à ordem externa 25. Foi o responsável
pela emergência dos princípios da aplicabilidade imediata, da primazia e do efeito direto
das normas comunitárias. Essa cooperação horizontal por entrecruzamento ao longo dos
anos avançou para uma “integração vertical por harmonização” 26. Assim, quando o juiz
nacional se depara com dificuldades de interpretação de norma comunitária envia uma
questão prejudicial para o Tribunal de Luxemburgo27o que favorece o exercício de um
“modelo nacional integrado” voltado à harmonização progressiva.

O diálogo jurisdicional promovido pelo reenvio prejudicial não apenas fortalece


a função do Tribunal comunitário, mas também cria no plano interno uma cultura de
respeito às normas de natureza convencional pois, os juízes nacionais são os aplicadores

20
Sobre o tema consultar: SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Cooperação jurisdicional: reenvio
prejudicial: um mecanismo de direito processual a serviço do direito comunitário: perspectivas para sua
adoção no Mercosul, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001.
21
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Los tribunales constitucionales em Iberoamérica. México:
FUNDAp, 2002, p. 124.
22
A pesquisa e a redação relativa às três Cortes foi realizada com o apoio de Lucas Pacheco Vieira,
integrante do projeto de pesquisa que estuda o Impacto do direito internacional sobre o direito processual
brasileiro, desenvolvido sob os auspícios do Ministério da Justiça e do PNUD.
23
Previsto no art. 234 do Tratado da Comunidade Europeia.
24
São mais de duzentas as decisões prejudiciais proferidas anualmente. Disponível em:
http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2010-05/ra09_stat_cour_final_en.pdf Acesso em:
20 de novembro de 2010.
25
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné, op. cit., p.
39-40.
26
A harmonização é uma fase mais avançada dos processos de interação (ou integração regional). Mas a
unificação é a fase mais avançada e, por isso, mais difícil. Exige uma “hibridação” que seria representada
pelo exercício de uma “gramática comum” entre diferentes sistemas e, por isso, um distanciamento com
as formas nacionais. Orientações nesse sentido: DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du
droit (II). Le pluralisme ordonné, op. cit., p. 215.
27
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Cooperação jurisdicional: reenvio prejudicial: um mecanismo de
direito processual a serviço do direito comunitário: perspectivas para sua adoção no Mercosul, op. cit.,
p. 15.
6

natos do direito comunitário. Têm sido eles os principais atores da consolidação da


“Europa de Direito”28 que comporta, talvez pela primeira vez na história, o
reconhecimento de um juiz comum – o do Tribunal de Luxemburgo -, figura singular e
simbólica que suplanta a “ideologia nacional”. A utilização desse mecanismo processual
é, por vezes, obrigatória, quando se tratar de julgamento em última instância pela justiça
nacional. Dessa obrigatoriedade poderia ser extraído o diálogo? A aplicação do
instituto, ao longo do tempo, não ocorreu sem a resistência dos Estados, seja pela
criação da teoria do “ato claro”,29 seja pela rebelião de algumas Altas Cortes de
Justiça30, cuja paisagem judiciária longe está de ser uniforme, desenho que não apenas
31
confirma ser a “mundialização da guerra de palácios” uma possibilidade real, como
também um risco ao equilíbrio entre o direito substancial e processual. O fato é que o
mecanismo do reenvio se internacionaliza, com o que tem sido importado por outras
experiências integracionistas mais recentes, como as da América Latina onde o instituto
não é desconhecido.

Com efeito, a Comunidade Andina é um bloco econômico de integração regional


instituído pelo Acordo de Cartagena em 1969. Os cinco países que fundaram o bloco32
tinham por objetivo promover o desenvolvimento equilibrado e harmônico dos países
membros em condições de equidade mediante a integração e a cooperação econômica e
social33. Em 1996,por meio do Protocolo de Trujillo instituiu-se o Tribunal de Justiça
como órgão jurisdicional34. Suas decisões obrigam aos Estados-membros, sendo
diretamente aplicáveis a partir da data de sua publicação 35. A Comunidade Andina
instituiu a interpretação prejudicial como ferramenta para articular a cooperação e o

28
JAUME, Lucien. Qu’est-ce que l’sprit européen? Paris: Flamarion, 2010.
29
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Cooperação jurisdicional: reenvio prejudicial: um mecanismo de
direito processual a serviço do direito comunitário: perspectivas para sua adoção no Mercosul, op. cit.
30
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De l’internationalisation du dialogue des juges, op. cit., p. 104.
31
DEZALAY, Y. GARTH, Brian G. La mondialização des guerres des palais. Paris: Seuil, 2002, p. 25 e
33.
32
Bolívia, Colômbia, Chile, Equador e Perú. A Venezuela entrou no bloco em 1973 e se retirou em 2006.
O Chile, membro fundador, se retirou em 1976, sendo membro associado desde 2006.
33
Art. 1º do Acordo de Cartagena. Disponível em:
http://intranet.comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp?GruDoc=14. Acesso em: 2 de março
de 2012.
34
Arts. 40 e 41.
35
Arts. 2 e 3/TCTJCA. As sentenças não requerem homologação ou exequatur em nenhum dos membros
da Comunidade Andina (art. 41/TCTJCA).
7

diálogo entre jurisdições nacionais e a jurisdição supranacional para atingir a


uniformidade na aplicação do direito comunitário 36.

Sem haver hierarquia – e sim cooperação - entre os órgãos jurisdicionais, 3738a


consulta prejudicial pelo juiz nacional divide-se em obrigatória e facultativa. 39A
primeira ocorre nos casos em que a decisão nacional não seja suscetível de recurso no
sistema jurídico interno. Essa posição jurisprudencial alinha-se com a da Corte
Interamericana de Direitos Humanos que reconhece ser o duplo grau uma garantia de
democracia processual. Por outro lado, será facultativa sempre que contra a sentença
existam vias recursais que permitam sua revisão, o que decorrerá da necessidade do
caso concreto, sempre salvaguardado pela hermenêutica da faticidade e da singularidade
que não escapa da filtragem convencional e constitucional.40 A vinculação do juiz ao
que o caso concreto “lhe diz” sobre o limite necessário para não sucumbir à sedução das
discricionariedades e arbitrariedades, pois julgar colocará sempre em questão a relação
entre as razões apresentadas e o exercício do poder41.

Mesmo havendo divergências na aplicação do direito comunitário, o Tribunal


Andino demonstra ter sido influenciado em grande escala pela jurisprudência
comunitária europeia. Nesse sentido, pode-se dizer que na América Latina o reenvio
prejudicial andino conheceu um “sucesso exemplar”42 e seu uso numeroso43 demonstra
que as resistências ao diálogo por ele proporcionado não estão presentes em todos os
processos de integração, como também pode ser considerado um importante

36
A redação do art. 32 do Tratado de Criação do TJCA confirma esta descrição: “Corresponderá al
Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países
Miembros.”
37
DUEÑAS MUÑOZ, Juan Carlos. “La interpretación prejudicial, ¿piedra angular de la integración
andina?”, em Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2011, Montevideo: Fundación Konrad
Adenauer, 2011. p. 42.
38
PEROTTI, Alejandro. Algunas consideraciones sobre la interpretación prejudicial obligatoria en el
derecho andino. Lima: Secretaría General de la CAN, Biblioteca Digital Andina, 2005. p. 3.
39
Art. 33 do TCTJCA
40
Sobre a filtragem constitucional consultar: STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. Constituição,
Hermenêutica e teorias discursivas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 183.
41
JOUNANNET, Emanuelle. La motivation ou le mystere de boite noire. In: RUIZ FABRI, Hélène.
SOREL, Jean-Marc. La motivation des décisions des juridictions internationales. Paris: Pedone, 2008, p.
285.
42
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De l’internationalisation du dialogue des juges, op. cit., p. 106.
43
Estatísticas do Tribunal Andino demonstram que de 1985 a 2011 o reenvio foi utilizado 2003 vezes.
Dados disponíveis em:
http://www.tribunalandino.org.ec/sitetjca/index.php?option=com_wrapper&view=wrapper&Itemid=24.
Acesso em 28 de agosto de 2012.
8

instrumento garantista44 de efetivação do direito comunitário por meio do diálogo


judiciário.

Outra experiência decorre do Sistema da Integração Centroamericana (SICA),45


constituído pelo Protocolo de Tegucigalpa em 1991. Seis países o fundaram, 46cujo
objetivo fundamental era a realização da integração da América Central a fim de
constituir uma região de paz, liberdade, democracia e desenvolvimento.47 A pedra
fundamental para a concretização desses propósitos são a tutela, o respeito e a promoção
dos Direitos Humanos48. Criada pelo Protocolo de Tegucigalpa, a Corte
Centroamericana de Justiça deve garantir o respeito do direito na interpretação e
execução deste Protocolo e seus instrumentos complementares. A consulta prejudicial
está prevista na alínea k, do art. 22, do acordo do Panamá 49. Dois atores nacionais são
responsáveis pela realização da justiça comunitária: o Juiz e o Tribunal de Justiça de
cada Estado membro 50e o motivo fundamental para a solicitação de consultas
prejudiciais provém de dúvidas ou incertezass envolvendo a aplicação do direito
comunitário centroamericano.51De 2003 até o presente momento inúmeras consultas
prejudiciais foram julgadas, tendo se revelado o principal mecanismo de cooperação e
diálogo entre a jurisdição comunitária e a nacional. 52

Laurence Bourgorgue-Larsen53 afirma ser praticamente inexistente o reenvio


prejudicial ante a Corte de Manágua, ausência que viria em desfavor do processo de

44
DUEÑAS MUÑOZ, Juan Carlos. “La interpretación prejudicial, ¿piedra angular de la integración
andina?”, op. cit., p. 45.
45
Art. 2 do Protocolo de Tegucigalpa.
46
Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicarágua e Panamá. Posteriormente, Belize foi aceita
como Estado membro. A República Dominicana é Estado Associado, enquanto México, Argentina, Chile
e Brasil figuram como Observadores Regionais. A Espanha, a China, a Alemanha, a Itália e o Japão são
observadores extra-regionais
47
Art. 3 do Protocolo de Tegucigalpa.
48
Art. 4, a, do Protocolo de Tegucigalpa.
49
Adotado sobre a base do protocolo de Tegucigalpa de 13 de dezembro de 1991. Diz o dispositivo: k)
Resolver toda consulta prejudicial requerido por todo Juez o Tribunal Judicial que estuviere conociendo
de un caso pendiente de fallo encaminada a obtener la aplicación o interpretación uniforme de las normas
que conforman el ordenamiento jurídico del «Sistema de la lntegración Centroamericana» creado por el
«Protocolo de Tegucigalpa» sus instrumentos complementarios o actos derivados del mismo.
50
GALLARDO, Carlos Guerra. “La Corte de Justicia de la Comunidad Centroamericana y la Consulta
Prejudicial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial”. Nicaragua: 9 e 10 de outubro de 2006, p. 2.
Disponível em:
http://cendoc.ccj.org.ni/Documentos/Biblioteca/1792/15288/La_CCJ%20Yla_Consulta_Prejudicial-
%20CARLOS%20GUERRA.pdf Acesso em: 22 de março de 2012.
51
Idem. p. 5.
52
Idem. p. 4.
53
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 107.
9

integração e expressaria um escasso diálogo jurisdicional. Entretanto, as estatísticas54


recentes da Corte indicam ter sido provocada em reenvio prejudicial, por dez vezes,
desde 2005. Embora a experiência europeia seja sim a grande fonte de inspiração e
parâmetro para os demais processos integracionistas, não se pode esperar que esses
funcionem no mesmo ritmo temporal que aqueles alcançados pela União Europeia,
sobretudo porque os países latino-americanos na sua quase totalidade vivenciaram
períodos políticos autoritários. Assim, o ritmo de consolidação de suas instituições –
dentre elas o Poder Judiciário - não pode ser comparado simplesmente com aquele das
instituições centenárias da Europa, uma vez ser diferente o universo dos processos de
integração, considerando-se o número de países, a população, a experiência
democrática, entre outros fatores.

As Convenções internacionais, por outro lado, são poderosa fonte que instiga o
diálogo jurisdicional. É o que segue.

1.2. As Convenções: segunda fonte

Após o fim da Segunda Guerra mundial, o conjunto de marcos normativos


convencionais em matéria de direitos humanos aumentou significativamente. A
assunção de responsabilidade internacional por parte dos Estados jogou-os,
paulatinamente, na condição de autores de violações de obrigações que eles, no
exercício de soberania, comprometeram-se respeitar. Em matéria de convencionalidade,
como se sabe, as decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos, de natureza
declarativa, deixaram ao campo da “margem nacional de apreciação” 55, a possibilidade
de os juízes, com base em suas Constituições, decidirem acerca de inúmeras matérias
particularmente sensíveis à realidade cultural, histórica, política e social de cada Estado.
A engenharia do sistema convencional, à diferença do sistema integrado, que é
caracterizado pela aplicabilidade imediata e pelo efeito direto, faz com as decisões

54
Disponível em <http://portal.ccj.org.ni/CCJ2/Default.aspx?tabid=114> . Acesso em 20 de setembro de
2012.
55
A noção de margem nacional é importante quando se fala em processos de interação por harmonização.
Trata-se, segundo Delmas-Marty, de um conceito chave para tratar da noção de pluralismo ordenado e
está inserido no contexto das relações centrípetas e centrífugas entre as diversas ordens jurídicas,
nacionais, regionais e internacionais. DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II).
Le pluralisme ordonné, op. cit., p. 78-80.
10

daquela Corte tenham apenas “autoridade de coisa julgada relativa”56, bem como sejam
desprovidas de força executória.

Como lembra Laurence Bourgorgue-Larsen57, o artigo 10, alínea 2 da


Constituição espanhola prevê a incorporação de matéria convencional que deve ser
submetida aos parâmetros de controle de constitucionalidade, ou seja, a interpretação
dos direitos fundamentais deve ser realizada em consonância com os tratados sobre
direitos humanos, comportamento que tem sido praticado pela Corte espanhola que,
numa atitude de abertura, tem seguido a jurisprudência da Corte de Strasburgo, porque
esta é uma “obrigação constitucional”. Contudo, o diálogo judiciário, por vezes, é
constante e, por outras, profundamente marcado pela aleatoriedade, variando conforme
o sistema jurídico, a época política e de acordo a composição dos tribunais. 58 Essas
derivas, demonstram quão frágeis são, ainda, as estruturas de uma ordem jurídica
comum e o quanto a presença da ideia de “rede” 59 mais se aproxima do atual estágio
desse diálogo judiciário.

Alargando sua competência, os juízes da Câmara dos Lordes inglesa, em 2004,


indagaram se as detenções indefinidas de pessoas suspeitas de praticar atos terroristas
eram compatíveis com o direito fundamental à liberdade e ao devido processo legal.
Buscando limitar o fundamentalismo político 60 que tomou contornos sem precedentes a
partir da queda das torres gêmeas em 2001, a resposta – aberta aos princípios jurídicos
nacionais e internacionais - foi que tais detenções violavam não só a Convenção
Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem, quanto também o Human Rights
Act de 1998. Com base em tal entendimento, a Câmara dos Lordes anulou o Terrorist
Act de novembro de 2001.61Como não ver nessa correlação entre a interpretação
nacional e europeia um trabalho hermenêutico 62 exigente, uma vez dever levar em conta

56
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs.
Paris : Seuil, 2007, p. 46.
57
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 109.
58
Ibid., p. 110
59
Crítica nesse sentido pode ser vista em: ALARD, Julie. GARAPON, Antoine. Os juízes na
mundialização. A nova revolução do direito. Lisboa: Instituto Piaget, s/a, p. 32.
60
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (IV). Vers une communauté de valeurs?,
op. cit., p. 170.
61
Embora haja de ser dito que essa jurisprudência, posteriormente, sofreu muitos abalos. Consulte-se:
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs, op. cit.,
p. 46. LAURENS, Henry. DELMAS-MARTY, Mireille (Dir.) JABER, Hana (Coord.) Terrorismes.
Histoire et Droit. Paris : CNRS Éditions, 2010, p. 269-275.
62
STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Editora
Saraiva, 2011, p. 111-132.
11

tanto o texto das Convenções, quanto o regime constitucional do Estado a que o


julgador está vinculado? Daí ser o diálogo judiciário um trabalho difícil e provocativo,
porquanto as posições tomadas ora poderão ter a natureza “extremista” ou
“integrista”63o que redunda, como se sabe, em um problema de fundamentação.64 Esse,
enfim, parece ser o desafio para “ordenar o pluralismo”, no sentido de encontrar
respostas alternativas ao fechamento constitucional, ao minimalismo jurisdicional e às
posições amiúde rendidas ao conservadorismo judiciário 65, como também à
fragmentação do direito internacional, para evitar a dupla ameaça de uma “ordem
hegemônica” ou de uma “desordem impotente”66.

As jurisdições de alguns Estados da América Latina têm dado bons exemplos de


diálogo convencional exercido para enfrentar importantes questões de
“transconstitucionalismo” 67e de convencionalidade. As relações entre a CIDH e as
jurisdições nacionais indicam ter esse diálogo de dupla face experimentado
intensificação e evolução. Das estatísticas da CIDH colhe-se ter ocorrido uma inflação
de demandas contra os Estados a partir do fim dos regimes autoritários. De um período
de fechamento estatal à jurisdição daquele Tribunal e resistência ao diálogo, passou-se à
abertura às decisões da Corte que, embora não sejam hierarquicamente superiores e sim
paralelas às das jurisdições dos Estados, os vinculam68.

Comparativamente, pode-se perceber que se os juízes nacionais europeus são


apenas “induzidos”69 a controlar a convencionalidade, não é o que ocorre com os juízes
latino-americanos em suas relações com a CIDH. Primeiro, porque essa é a previsão dos

63
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 113
64
Associado ao modelo constitucional e convencional. Trata-se de não esquecer as três características
desse modelo de processo: expansividade; variabilidade e perfectibilidade. ANDOLINA, Italo.
VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Torino: Gaippichelli Editore,
1990, p. 14-15.
65
Posição defendida, por exemplo, pelo juiz americano A. Scalia. SCALIA, A. A Matter of
interpretation: Federal Courts and Law. Princeton, 1997.
66
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le relatif et l’universel., op. cit.,
414.
67
Diz Marcelo Neves que “um problema transconstitucional implica uma questão que poderá envolver
tribunais estatais, internacionais, supranacionais e transnacionais”. NEVES, Marcelo,
Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. XXII.
68
No Brasil esse tem sido o ponto central do recente debate que surgiu após a CIDH ter julgado o
conhecido “Caso Araguaia”, cuja decisão condenou o Brasil e que teve como um dos pontos
fundamentais a análise da convencionalidade ou não da Lei de Anistia do Brasil e o julgamento da ADPF
153, pelo STF, cujo objeto era justamente se a referida Lei violava ou não a Constituição Federal. As duas
decisões distintas sobre a mesma matéria colocaram em debate a existência ou não de hierarquia entre a
Corte regional e o STF.
69
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 113.
12

artigos 1º e 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos. Segundo, porque um


grupo expressivo de Constituições de Estados da América Latina tem incluído em seu
texto um lugar específico 70 aos tratados de direitos humanos, obrigando-se a integrar o
direito convencional71 aos parâmetros de controle judicial da constitucionalidade, como
restou assentado no caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras.72 Sérgio Garcia Ramirez73
destacou ser o artigo 2º da Convenção Americana o rosto do artigo 1º por impor ao
Estados um dever amplo de respeito que envolve a adoção de medidas de largo expectro
capazes de alterar as condições estruturais das violações de direitos humanos, como
ficou decidido no caso Servellón García vs. Honduras, cujas razões – que os Estados
possuem a responsabilidade de controle de convencionalidade - foram repetidas em
muitos outros casos.74

No que diz respeito às previsões constitucionais dos países da América Latina


acerca da incorporação e respeito aos tratados internacionais de direitos humanos,
visualiza-se um “bloco de constitucionalidade” 75 na matéria. A Colômbia é exemplo de
avanço significativo quanto à aplicação dos tratados de direitos humanos. Sua
Constituição apresenta um conjunto76 de dispositivos sobre a matéria. O artigo 93
estabelece a superioridade daqueles e que as normas protetivas desses direitos não
podem ficar suspensas em caso de estado de exceção, como restou decidido no processo

70
O bloco de constitucionalidade pode ser visto, por exemplo, nas Constituições: argentina: art. 75, n. 22;
da Bolívia: art. 13, IV e art. 410; brasileira: art. 5º, § 3º; do Chile: art. 5º, 2º; da Colômbia: art. 9; da Costa
Rica: art. 48; equatoriana: art. 11, n.3 e 417; da Guatemala: art. 46; da Venezuela: art. 23.
71
FIX-ZAMÚDIO, H. El derecho internacional de los derechos humanos em las Constituciones latino-
americanas y enla Corte interamericana de Derechos humanos. Revista latinoamericana de de Derecho.
Ano 1. Jan-Jun. de 2004, n. 1, p. 141-180. Também em: LÉON, Aníbal Quiroga. Relaciones entre
derecho internacional y el derecho interno: nuevas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales en el
ámbito americano. Disponível em: http://www.iidpc.org/revistas/4/pdf/287_308.pdf. Acesso em 1 de
outubro de 2012.
72
Item 166. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf. Acesso em
20 de setembro de 2012.
73
RAMIREZ, Sérgio García. El control interno de convencionalidad. IUS. Revista del Instituto jurídico
del Puebla. México. Ano V. Nº 28, Julio-diciembre de 2011, p. 123-159.
74
Veja-se o caso Cesti Hurtado vs. Perú, de 29 de setembro de 1999. Disponível em:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_49_esp.pdf>. Acesso em 20 de setembro de 2012.
75
SARLET, Ingo Wolfang. Direitos fundamentais e tratados internacionais em matéria de direitos
humanos na Constituição Federal brasileira de 1988. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional. V.
10-A. Curitiba: Juruá, 2006.
76
Arts. 9º; 53; 93; 94; 102, 2 e 214.
13

C-179 de 1994.77 Nesse sentido, a Corte colombiana tem reconhecido ser a


jurisprudência da CIDH um referencial para a sua interpretação constitucional 78.

No mesmo diapasão é o teor do art. 75, n. 22 da Constituição da Argentina, cuja


Corte Suprema, desde 2005, alterou jurisprudência79 anterior ao julgar caso Simon Julio
Hector e outros por entender ser dever dos juízes nacionais respeitar a
convencionalidade e a jurisprudência da CIDH. Nesse sentido foi esclarecedor o voto de
Raul Zaffaroni80 ao afirmar que “las mencionadas leyes no pueden producir ningún
efecto según el derecho internacional regional americano...” e ao dizer que a positivação
dos direitos humanos em direito internacional, a que os Estados obrigaram-se, vincula
estes últimos e toda lei interna contrária ao seu primado, deve ser repudiada pelas
instâncias judiciais 81. Cada época, como refere Garapon,82 privilegia certos crimes
porque ela os gera, mais do que qualquer outra. A partir do caso Barrios Altos vs. Perú,
cujas razões foram repetidas pela CIDH em casos posteriores, essa Corte reconheceu ser
responsabilidade estatal repudiar os crimes contra a humanidade com base nos valores
éticos, políticos e sociais, aos quais as sociedades estão profundamente vinculadas
coletiva e, muitas vezes, inconscientemente83e que se refletem no comprometimento
com a integridade do direito 84 que deve ser o cimento das motivações das decisões
judiciais.

77
CANTOR, Rey. El bloque de constitucionalidade. Aplicación de tratados internacionales de derechos
humanos. Estudios constitucionales. Año/vol.4. 002. Santiago do Chile, 2006, p. 299-334.
78
No item 7 do caso C-010 a Corte constitucional colombiana afirmou: “es particularmente relevante la
doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el órgano judicial
autorizado para interpretar autorizadamente la Convención Interamericana. En efecto, como lo ha
señalado em varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta señala em el
artículo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse “de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, es indudable que la
jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un
criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos
fundamentales”. Disponível em
<http://www.flip.org.co/resources/documents/66c464528f628f4eee70584d0640cad2.pdf>. Acesso em 20
de setembro de 2012.
79
GLOPPEN, Siri. WILSON, Bruce. GARGARELA, Roberto et. all. Courts and power in Latin America
and Africa. New York: Palgrave, 2010, p. 47.
80
Item 14 do voto, ibid.
81
Item 28 do voto, ibid.
82
GARAPON, A. O guardador de promessas. Justiça e democracia. Lisboa: Piaget, s/a, p. 127.
83
JOUNANNET, Emanuelle. La motivation ou le mystere de boite noire. In: RUIZ FABRI, Hélène.
SOREL, Jean-Marc. La motivation des décicions des juridictions internationales. Paris: Pedone, 2008, p.
269.
84
DWORKIN, R. O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo:
Martins Fontes, 2006, p. 15-16 e 134.
14

As medidas internas que os Estados da América Latina têm tomado com vistas a
efetivar as decisões da CIDH, como ocorre, por exemplo, com o Brasil, ao criar,
recentemente, a Comissão de Verdade e ao promover políticas públicas de educação em
matéria de direitos humanos para as polícias civis e militares, é o reconhecimento da
vinculação do Estado ao direito convencional e ao imperativo da disciplina
jurisprudencial que deriva daquela Corte, embora a decisão do STF, na ADPF 153 85
tenha sido contrária a da CIDH proferida no conhecido “Caso Araguaia” 86. O teor do
julgamento da Lei de Anistia pelo STF demonstra a distância deste Tribunal do
processo de sedimentação e da força inexorável da internacionalização do direito em
matéria de direitos humanos, algo que o Brasil não pode renegar ante sua vinculação ao
direito convencional. A desconsideração do STF à jurisprudência remansosa da CIDH
em matéria de violação de direitos humanos despreza o fato de que as Constituições são
objeto de influência dos standars externos87 e ignora precedentes da CIDH, como o do
caso de Almonacid Arelano e Outros vs. Chile 88 que tem em sua ratio decidendi o
exercício do diálogo jurisdicional ao invocar jurisprudência do Tribunal Internacional
para a ex-Iugoslávia, sobre a prática de crime contra a humanidade. Outra posição, no
entanto, pode ser extraída da jurisprudência do STF. O diálogo “convencional” entre
esse Tribunal e a CIDH pôde ser visto quando aquele Tribunal, ao julgar o Recurso
Extraordinário 466.34389, decidiu sobre a impossibilidade de prisão de depositário
infiel, decisão essa criticável do ponto de vista do fundamento, já que o STF atribuiu
caráter supra-legal aos tratados de direitos humanos, mas elogiável quanto ao resultado,
já que entendeu dever prevalecer a norma internacional mais favorável segundo o
princípio internacional “pro homine”. 90

Se o diálogo judiciário, fruto de vinculações sistêmicas e convencionais, não se


realiza sem dificuldades, não há de ser desconsiderado, como refere Laurence

85
Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em 15 de
setembro de 2012.
86
Disponível em <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_esp.pdf>. Acesso em 15 de
setembro de 2012.
87
HERDEGEN, Mathias. La internacionalización del orden constitucional. In: Anuário Latino-Americano
de derecho constitucional. Montevidéo: Fundação Konrad Adenauer, 2010, p. 71.
88
Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=4, parágrafo nº 96
89
Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2343529.
Acesso em 1 de outubro de 2012.
90
NEDER MEYER, Emílio Peluzo. Responsabilização por grave violação de direitos humanos na
ditadura de 1964-1985: a necessária superação da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF
153/DF pelo direito internacional dos direitos humanos. Tese de doutorado, 2012, p. 50.
15

Bourgorgue-Larsen, que ele também pode ser resultado da emancipação e da emulação


dos juízes. É o que segue.

Parte 2. Fertilização recíproca como condição de possibilidade para um


diálogo espontâneo: O traçado e o sentido

Cumpre perguntar, de início, qual é exatamente o papel dos juízes e do processo


para a construção de uma teoria jurídica compatível com o fenômeno da
internacionalização do Direito. Duas manifestações podem derivar desse papel: a
primeira estaria ligada à realidade de ser inegável o caráter político das decisões dos
juízes, uma vez decidirem verdadeiras questões da sociedade e da democracia e não
mais simples disputas entre particulares e sua restrita esfera jurídica. A reivindicação
por mais Justiça faz emergir ações espontâneas entre os sistemas de Justiça para dar
conta das respostas que estão obrigados a ofertar à pluralidade de litígios com elementos
nacionais e não nacionais, mas também, a demandas que reivindicam abertura
hermenêutica para aprender com os outros, uma vez que sua natureza extrapola as
noções limitadamente nacionais dos direitos. Há um crescente número de temas que
ganham fóruns de universalidade e que formam uma espécie de biotopos91 jurídico
como, por exemplo, tudo o que hoje diga respeito aos direitos humanos e sua
concretização, bem como com a concretização da ordem democrática organizada em
dois pilares fundamentais: o Estado de Direito e o pluralismo. Daí a exigência do
diálogo interjurisdicional, mesmo que informal, cuja geometria pode ser variável (2.2.1)
e derivada de influências recíprocas (2.2.2.)

2.1. O traçado: A “geometria” do diálogo transversal para além do desenho


horizontal/vertical

A referência cruzada à jurisprudência de variados sistemas de Justiça parece


alinhar-se ao fenômeno global pautado pela circulação das relações e das informações e,
ao mesmo tempo, ser resultado dele. Se as relações substanciais reuniram o elemento da
desterritorialização e destemporalização, ambos provocados pela troca de informação
em tempo real, independentemente da localização no espaço, não poderia se esperar
fosse diferente com as reivindicações em Justiça, eis que essas, evidentemente, tendem
a ter a mesma natureza dos conflitos que lhes dão origem. Esse alinhamento

91
HERDEGEN, Mathias. La internacionalización del orden constitucional. In: Anuário Latino-Americano
de derecho constitucional. Montevidéo: Fundação Konrad Adenauer, 2010, p. 79.
16

jurisdicional ao contexto global consiste em fator de legitimidade e afirmação dos


sistemas de justiça, como também em resposta às demandas da contemporaneidade.

Desse modo, centrar a atenção no diálogo dos juízes explica parte desse
fenômeno, porquanto são os responsáveis por dar a última palavra no julgamento de um
caso concreto. A necessidade de entender-se esse mosaico amplo e diverso pressupõe
que se abdique das concepções e visões do paradigma da unidimensionalidade, para
reivindicar na complexidade as orientações basilares para aceitar o novo em matéria de
prestação de Justiça, como também mudanças de perspectivas sobre o que é o direito.
Nesse sentido, a complexidade não é mais pensada a partir da oposição à simplicidade
mas sim como contrária à unilateralidade e ao monismo como negação da força criadora
da realidade, como refere J. Le Goff92.

Sem ser uma “palavra solução”, a complexidade é, como diz Edgar Morin 93,
uma “palavra problema”. Assim, recusar – e ignorar o que já existe - o diálogo
judiciário, mesmo que informal, em nome do tradicional fechamento ao “seu direito” ou
à “territorialidade processual” é pretender fazer sim da complexidade uma “palavra
solução” quando, em verdade, resta ser a complexidade “inevitável” 94 no contexto da
mundialização – pela interdependência entre sistemas de direito e entre espaços
normativos nacionais e internacionais -, razão que justifica seja – a complexidade - uma
“palavra problema”, porquanto “inextrincável”95 já que ligada às questões de coerência
e completude que condicionam a legitimidade dos sistemas jurídicos. Com isso, a
geometria do diálogo jurisdicional talvez não possa ser explicada tão somente a partir
do traçado de relações horizontais e verticais que compõem o desenho desse diálogo,
embora ele explique mais fácil e habitualmente, o que acontece. A identificação de um
novo desenho, composto por linhas transversais, possivelmente ajudará a entender o
magma dos diálogos judiciais, exigindo, desse modo, uma inteligência mais fina que
abra a via a um novo realismo quanto à atuação dos sistemas de justiça.

92
LE GOFF, Jacques. Introdução. DOAT, Mathieu. LE GOFF, Jacques. PÉDROT, Philippe. Droit e
complexité. Pour une nouvelle intelligence du droit vivant. Rennes: Presses Universitaires de Rennes,
2007, p. 14.
93
MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo.3. ed. Lisboa: Piaget, 2001, p. 8.
94
DELMAS-MARTY, Mireille. Prefácio. In: DOAT, Mathieu. LE GOFF, Jacques. PÉDROT, Philippe.
Droit e complexité. Pour une nouvelle intelligence du droit vivant. Rennes: Presses Universitaires de
Rennes, 2007, p. 12.
95
Id., ibid.
17

Considerando-se a inevitável complexidade do real, o que se pretende não é


romper com as noções de horizontalidade/verticalidade. Do ponto de vista da
horizontalidade, essa pode ser tanto nacional, quanto internacional. A primeira derivada
do diálogo entre juízes nacionais de distintos países. A segunda, decorrente do diálogo
entre os diversos sistemas de justiça internacionais. Da ótica da verticalidade, pode-se
constatar o diálogo interjurisdicional que se produz, por exemplo, entre os sistemas de
justiça estatais, regionais e internacionais. Contudo, diálogos transversais são produto
das conversações entre sistemas de justiça nacionais e internacionais, como também
entre os primeiros e os supranacionais ou entre esses e os internacionais, justamente
porque há uma transversalidade na produção normativa que acaba por extrapolar as
fronteiras nacionais e abarcar atores jurídicos das mais diversas procedências. Trata-se,
assim, de jogos de referências cruzadas de uma jurisdição a outra, sem estar reduzido à
horizontalidade ou verticalidade.

Entretanto, no que diz respeito aos diálogos horizontais nacionais 96 ou ao


transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais97, se é possível afirmar, de um
ponto de vista prático, que tem sido enormemente facilitado pelas novas tecnologias de
informação e pelas técnicas de cooperação jurisdicional, como também deriva da
publicidade processual, garantia processual98 presente em inúmeros textos
constitucionais e convencionais. A disposição das cortes de justiça para o diálogo nem
sempre obedece ao mesmo padrão comportamental. Os Estados Unidos é um País que,
em inúmeros casos, denotou resistência à abertura ao diálogo. Alguns dos juízes de sua
Corte Suprema, em atitude provincial, 99rejeitam decidir tomando por referência a
jurisprudência estrangeira, tema central do caso Lawrence vs. Texas100, quando os juízes
Sthefan Breyer e Antonin Scalia dissentiram sobre o uso da jurisprudência da CEDH e
de outras nações. O primeiro disse que embora as diferenças políticas e estruturais entre
outros sistemas legais e o dos EUA, a experiência dos outros pode lançar uma luz sobre
as consequências de um “problema jurídico comum”. O segundo afirmou que “we must

96
BOURGORGUE-LARSEN, Lawrence, op. cit. p. 117.
97
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, op. cit., p. 166.
98 SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Bloco de constitucionalidade em matéria de garantias processuais
na América Latina: Ultrapassando o perfil funcional e estrutural hipermoderno de processo rumo à
construção de um direito processual internacional dos direitos humanos. In: André Luís Callegari; Lenio
Luiz Streck; Leonel Severo Rocha. (Org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica, Anuário do
Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, v. 7, p. 123-144.
99
NEVES, Marcelo, op. cit., p. 168
100
Ver comentários em NEVES, Marcelo., op. cit., p. 143-144.
18

not forget that it is the Constitution for the United States that we are expounding”. 101Tal
dissidência de posições ficou evidente em muitos casos. Nesse sentido, sobre as
políticas de ação afirmativa a juíza Ginsburg, 102 referiu que no âmbito dos direitos
humanos “a experiência de uma nação ou região pode inspirar outras nações e regiões”,
sendo lamentável o fechamento daquela Corte aos precedentes estrangeiros.

A fragilização dessa posição introvertida da Corte Suprema americana pôde ser


vista recentemente no julgamento de casos em que se manifesta o diálogo horizontal
nacional ou transconstitucional entre cortes de Estados diferentes. Em Rasul v. Bush, de
2004, e Boumediene v. Bush, de 2008, ambos fundados no direito de os indivíduos
detidos na prisão militar de Guatánamo ajuizar habeas corpus em tribunais civis norte-
americanos, destacou-se entre os motivos da decisão a discussão a respeito dos
precedentes iniciais do habeas corpus, fixados pela Câmara dos Lordes no começo do
século XVIII, mais precisamente no período posterior a 1711. Em Rasul v. Bush,
mencionou-se na Opinion proferida pelo Justice Stevens a lição de Lord Mansfield,
escrita em 1759, no caso King v. Cowle, de que mesmo se o território não fosse parte do
Reino, não haveria dúvidas a respeito do poder da Corte para conceder o writ do habeas
corpus se o território estivesse sujeito à Coroa.

Na decisão do caso Boumediene v. Bush, de 2008, em Opinion redigida pelo


Justice Kennedy, entendeu-se que apesar de o Habeas Corpus Act de 1679 ser remoto
no tempo e de haver controvérsias a respeito do sentido e alcance dos precedentes
firmados por Lord Mansfield no Reino Unido, a doutrina legal estabelecida desde os
primórdios do instituto deve ser respeitada, pois foi com base nela que os Framers
arquitetaram as liberdades fundamentais na Constituição, prevendo o habeas corpus
como instrumento vital para assegurar a liberdade. 103

A abertura ao “transjudicialismo” 104e à conversação constitucional, pode


também ser vista nas decisões de outras Cortes Supremas nacionais, como, por
exemplo, a Corte Suprema da África do Sul ao referir a julgamentos da Corte dos
Estados Unidos, da Suprema Corte do Canadá, do Tribunal Constitucional da

101
Essas referências estão em SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order, op. cit., p. 2004, p. 76.
102
Também nesse caso a passagem está em SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. New Jersey:
Princeton, 2004, p. 76-77.
103
553 U. S. ____ (2008). Opinion of the Court.p. 9 e 68.
104
Expressão de autoria da juízo O’Connor da Corte Suprema americana referida por SLAUGHTER,
Anne-Marie. A new world order, op. cit., p. 76.
19

Alemanha, etc.105Berço do common law e destituído de uma Constituição, o sistema de


justiça da Inglaterra tem reconhecido autoridade persuasiva dos valores constitucionais
de outros países democráticos, especialmente quando dizem respeito aos direitos
humanos.Tal conduta, segundo Marcelo Neves, 106 é um forte indício de que esse País
está aberto ao diálogo transconstitucional. Veja-se que a Corte constitucional da
Colômbia em matéria de aborto abriu-se à força persuasiva da jurisprudência nacional
estrangeira quando detalhadamente, na sentença C-355-2006, citou, farta e
minuciosamente, a jurisprudência alemã sobre a matéria.

Novamente chama-se a atenção para o caso brasileiro no que diz respeito à


justiça de transição. A ausência do transjudicialismo nessa matéria por parte do STF
também ficou marcada no julgamento da ADPF 153, já que as razões de decidir o caso
evidenciam que os agentes do Estado responsáveis por graves violações de direitos
humanos foram mantidos na condição de irresponsabilidade. Entretanto, mesmo que
pudesse ter tomado como inspiração os precedentes das Cortes nacionais dos países
vizinhos em matéria transicional, em face da força do jus cogens e do direito
convencional e, diante da autoridade persuasiva dos mesmos, por tratar-se de crimes de
igual matéria, o STF não o fez.

Essas reflexões sinalizam ser preciso tomar em conta que as bases próprias de
cada tradição jurídica – civil law e common law – indicam a impropriedade do simples
transplante, nas razões de decidir casos concretos, de instituições jurídicas de outros
sistemas, ante o risco de o mesmo tornar-se hegemônico ou de não ofertar as respostas
adequadas que o sistema importador necessita para resolver suas demandas internas
com base em sua realidade cultural, histórica e jurídica. Pretendendo encontrar respostas
ao pluralismo, Mireille Delmas-Marty107 sugere a construção de um pluralismo
ordenado, cuja fase mais arrojada seria a da unificação 108, a qual não é só de difícil
concretização quanto de escassa aceitação. A simples transplantação (a) e a hibridação
(b) seriam as duas expressões desse fenômeno. A primeira (a) de sentido negativo,
porquanto pode decorrer da dominação cultural, econômica, política ou militar,
tipificando uma aculturação jurídica muito própria dos processos de colonização. A

105
Ibid., p. . 74. Também em NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, op. cit., p. 172. O caso em
referência é o State v. Makwanyane de 1995.
106
Id. Ibid., p. 177.
107
DELMAS-MARTY, M.. Les forces imaginantes du droit II. Le pluralisme ordonné, op. cit., p. 101-
108.
108
As outras duas e anteriores, seriam a da coordenação e da harmonização.
20

109
principal fragilidade da “transplantação unilateral” ou da simples “transposição”110
para os processos de integração jurídica - e também para a realização das conversações
interjurisdicionais – seria transportar um sistema – na condição de “chave” - de um país
a outro, sem reciprocidade em nome de uma eficiência de pouca expressão e que não
integra os direitos fundamentais previstos em instrumentos internacionais de proteção
dos direitos humanos. A mesma preocupação, quanto às conversações jurisdicionais,
demonstrou a juíza da Suprema Corte canadense L’Heureux-Dubé111 ao afirmar ter o
processo de influências internacionais modificado-se da recepção para o diálogo, isto
porque juízes em várias partes do mundo procuram mutuamente autoridade persuasiva,
deixando de ser “doadores” ou “receptores” de direito, ou seja, a recepção transformou-
se em diálogo.A segunda (b) possui um sentido positivo, pois importa numa
reciprocidade de trocas, uma “mestiçagem jurídica” 112 que se constitui em fonte de
enriquecimento e não de empobrecimento ou dominação.

Quanto aos diálogos horizontais internacionais, pode-se afirmar que são


caracterizados pelo reconhecimento de autoridade persuasiva da ratio decidendi de
casos julgados por tribunais internacionais ou regionais diferentes daquele que a invoca
– também internacional ou regional-, podendo envolver Cortes de mesmo continente ou
de continentes diversos. Nesse sentido, é pertinente chamar a atenção para a
conversação constitucional e convencional realizada entre a CIDH e a CEDH. Cançado
Trindade113, ao destacar o papel fundamental de ambas as Cortes, anuncia a
contribuição das mesmas para a consolidação internacional das cortes de direitos
humanos, das quais testemunha-se um progresso notório para o aprimoramento da
efetividade desses direitos. Para isso, há que se destacar o importante papel do diálogo
mantido entre as duas jurisdições, o que evidencia um permanente espírito de
cooperação e de respeito mútuo em favor de um ideal e de um causa comum que é o
direito internacional dos direitos humanos.

109
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné, op. cit., p.
107.
110
Entendida como a passagem de um sistema a outro, podendo ser uma simples transcrição, ou seja, uma
transferência integral de uma norma estrangeira ante o direito nacional. DELMAS-MARTY, M. Critique
de l’integration normative. Paris: PUF, 2004, p. 114-115.
111
L’H’EUREUX-DUBÉ, C. The importance of dialogue, apud SLAUGHTER, Anne-Marie. A new
world order, op. cit., p. 74.
112
Ibid., p. 109
113
CANÇADO TRINDADE, A. A. Le dévelopement du droit international dus droits de l’homme à
travers d ela ativité et la jurisprudence des courts européenne et interaméricaine des droits de l’homme.
In: A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, 353-362.
21

Finalmente, os diálogos transversais entre cortes nacionais e não nacionais e


vice-versa representam que o olhar recíproco aos standards internacionais, praticado
pelas jurisdições nacionais e, aos standards constitucionais, desenvolvido pelas
jurisdições não nacionais, muito mais do que vínculos meramente normativos, denotam
uma reserva de interpretação em favor de uma base intersubjetiva e intercultural para a
conformação de uma comunidade mundial de valores, em que estejam à base os direitos
humanos. Com efeito, julgamentos que envolvem questões sobre direitos humanos são
bastante propícios para essa modalidade de comunicação transversal interjurisdicional.
É o que sobreveio no caso Al-Skeini v. Secretary of State for Defense, de 2007, julgado
pela Câmara dos Lordes, no Reino Unido. Na espécie, os parentes próximos de cinco
iraquianos brutalmente mortos por soldados britânicos em Basra durante a Guerra do
Iraque, em 2003, recorreram à Câmara dos Lordes alegando que o Estado britânico
violou a Convenção Européia de Direitos Humanos, internalizada pelo Reino Unido
através do Human Rights Act em 1998. Os Lordes realizaram uma profunda análise a
respeito da jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos em relação à
interpretação do art. 1º da Convenção, especificamente se o caso poderia ser julgado
pela jurisdição britânica, dado que os fatos ocorreram fora do território do Reino Unido.
Os Lordes apresentaram em seus votos os precedentes da Corte Européia, como em
Loizidou v. Turquia (1995)114, Issa v. Turquia (2004), Öcalan v. Turquia (2005)115 e em
Bankovic v. Bélgica (2007).116Ao final, os Lordes negaram provimento ao pedido dos
recorrentes, pois, a jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos não provê
uma orientação clara e eles não poderiam motivar a sua decisão nas razões constantes
dos precedentes da CEDH relativos à extensão da jurisdição de países em guerra que
tem o controle efetivo da área onde ocorreram violações.

Se a transversalidade desse diálogo, por um lado, demonstra a capacidade estatal


de conversação com o mundo exterior, por outro, demonstra a superação da recepção
acrítica. A busca de equilíbrio entre autonomia e abertura elástica à jurisprudência de
outros tribunais é tarefa hermenêutica cuidadosa dos intérpretes que, se não devem
esquecer sejam as Constituições instrumentos vivos, tampouco lhes é dado ignorar a
força da integridade dos interesses da comunidade internacional.

114
SUDRE, Frédéric. MARGUÉNAUD, Jean-Pierre et. all. Les grands arrêts de la Cour européenne des
Droits de l’homme. 6. ed. Paris: PUF, 2011, p. 7-17.
115
Id., ibid., p. 147-153.
116
Em particular, a opinion do Lord Rodger of Earlsferry e do Lord Brown of Eaton-Under-Heywood:
[2007] UKHL 26. pp. 35-38; 49-65.
22

2.2. O sentido com dois ideais: ideal sistêmico e ideal humanista entre a
sabedoria do diálogo e a autoridade persuasiva

Padecendo do perigo da simplificação, parece ser possível identificar, como o


faz Lawrence Bourgorgue-Larsen, 117 dois sentidos na conversação judicial. O primeiro
destaca um ideal de coerência presente em sistemas similares. Trata-se, assim, de um
ideal sistêmico. O segundo destaca um ideal humanista, porquanto decorre de um uma
visão comum do ser humano e da humanidade.

O ideal sistêmico, para a autora citada, corresponde aos processos de integração


econômica, política e, mais amplamente, como é o caso da União Européia, integração
cultural e social. Como foi possível observar na primeira parte deste trabalho, a
contribuição que os sistemas de justiça dos três processos de integração referidos
ofertaram decorreu da utilização em maior ou menor medida do instrumento processual
do reenvio prejudicial. É relevante observar, no entanto, que o ideal sistêmico pode ser
visto nas razões de decidir dessas jurisdições quando invocam as decisões
paradigmáticas de outros processos de integração. Veja-se que a referência, pela Corte
de Quito, acerca de emblemáticos casos julgados pelo Tribunal de Luxemburgo na
década de 60 do Século XX, como o conhecido caso Costa vs. Enel, derivou da vontade
de consolidar na região os princípios da primazia e do efeito direto do direito
comunitário.

Ora, se os processos de integração justificam-se em marcos normativos cuja


existência é marcada pelos princípios da primazia, do efeito direto e da eficácia
imediata, é certo que a coerência sistêmica é condição basilar para a concretização dos
mesmos. Porém, Burgorgue-Larsen destaca que quando as Cortes de Quito ou Manágua
citam a jurisprudência da Corte de Luxemburgo não haveria propriamente um diálogo e
sim muito mais unilateralidade por parte das primeiras. Contudo, não se pode
simplesmente afirmar ser atitude mimetista, em geral criticável. Trata-se, sim, de
reconhecimento do pioneirismo da jurisprudência do tribunal comunitário europeu, ou
seja, uma jurisprudência guia. Seguramente o contrário não se pode afirmar, pois
embora não inexistente, ainda é acanhada a referência às jurisprudências das outras
Cortes pela do Tribunal de Luxemburgo. Sua omissão é favorecida pelo peso de sua
história. De todo o modo, o ideal de coerência sistêmica atende, nesse campo, à

117
BOURGORGUE-LARSEN, Lawrence, op. cit., p. 122.
23

manutenção das organizações de integração em nome, sobretudo, dos interesses


econômicos e políticos.

Por outro lado, o ideal humanista pode ser vislumbrado na busca de


concretização de valores comuns, especialmente no que diz respeito aos direitos
humanos. Então, nesse sentido, a coerência almejada concerne aos valores
humanistas118e ao reconhecimento de sua condição de “universalizáveis”. Nesse
sentido, o “diálogo judicial” ou o “comércio de juízes” 119 é fonte importante para a
construção de uma teoria desses valores comuns ou, até mesmo mais ousadamente, para
a construção de uma teoria dos bens comuns mundiais. Com efeito, se em âmbito
interno, como se sabe, a efetivação dos direitos humanos, individuais e sociais ainda é
uma dificuldade, a situação se passa de modo ainda mais difícil no plano global, ante a
ausência de previsão de responsabilização ou falta de força executória dos marcos
normativos e das decisões dos tribunais que tratam da matéria. Qualquer tentativa de
estabelecimento de bens públicos mundiais não pode abdicar de reivindicar um quadro
normativo capaz de responsabilizar os atores por sua efetivação e por sua violação. Em
razão disso, conforme destaca Delmas-Marty120 o que se constata é um “grande
chamado aos juízes”, porque os indivíduos sentem-se incompreendidos e “abandonados
pelos políticos” e, amiúde, pela política – aqui o Poder Executivo, ante a escassez e os
limites de um Estado Social alicerçado em bases capitalistas – senão a ausência - de
políticas públicas eficazes.

Em nome de que princípio democrático poderão os juízes procurar suas razões


em outras fontes que não nas palavras de seu legislador? Com efeito, essa é uma
lancinante pergunta democrática formulada por Allard e Garapon 121 cuja resposta pode
ser encontrada na “emancipação dos juízes” pelo aumento, crescente, da inclusão nas
razões de decidir, de texto de direito internacional. Os juízes, com isso, liberam-se de
aplicar apenas o direito interno, pois além do dever de controlar a constitucionalidade,
como demonstra o direito comparado, possuem o dever de controlar a

118
BURGORGUE-LARSEN, Lawrence. op. cit. p. 124.
119
A expressão é de ALARD, J. GARAPON, A. Os juízes na mundialização. A nova revolução do
direito, op. cit., p. 9.
120
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs, op.
cit, p. 41.
121
ALLARD, J. GARAPON, A. Os juízes na mundialização, op. cit., p. 12
24

convencionalidade122, ou seja, de aplicar no plano da jurisdição interna os tratados e


convenções firmados pelos Estados a que estão vinculados.

Nesse sentido, trata-se de reconhecer no ius commune um sentido de tradição,


composta por um modo de pensar e um modo de vida que, ao contrário do pensamento
de MacIntyre123, não representa o relativismo de uma dada tradição mas, antes, o
esforço de construir valores comuns. Consiste na necessidade de que seja reconhecido
um horizonte aberto que veja e compreenda a tendência do ser humano para a unidade e
universalidade, justamente porque todas as culturas são incompletas 124.

O fenômeno da ”emulação dos juízes” provocada pelas jurisdições dos


tribunais internacionais, sobretudo dos tribunais de direitos humanos em relação aos
juízes nacionais comprova que, como nunca antes, eles mostram-se permeáveis às
influências estrangeiras. Um caso claro dessa influência ocorre, por exemplo, em
matéria penal quanto às disposições de imprescritibilidade, anistia e imunidades. Desse
modo, as referências à jurisprudência dos tribunais estrangeiros, nacionais ou não
nacionais, pertence a uma prática que se consolida significativamente na atualidade. Em
matéria de direitos humanos, o famoso caso Perruche é um bom exemplo,125ocasião em
que a jurisdição francesa foi buscar na jurisprudência americana argumentos que
justificassem sua posição.

Desse modo, o que pode ser percebido é uma grande porosidade e


permeabilidade entre sistemas jurídicos que toma a forma desse cruzamento de
referências com juízes externos126 a compor a vasta rede de comunicação
transjurisdicional formada por meio do diálogo de juízes de diferentes origens e
instâncias a delimitar o que Burgorgue-Larsen denomina de “diplomacia judiciária”127.

122
OST, F. KERCHOVE, M. v. De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, op.
cit. , p. 101.
123
MACINTYRE, A. Depois da virtude. Bauru: São Paulo, 2001, p. 422-427. Crítica à obra de MacIntyre
no sentido exposto no texto, veja-se em: FISS, O. El derecho como razón pública. Madri: Marcial Ponz,
2007.
124
SANTOS, Boaventura de S. A gramática do tempo, São Paulo: Cortez, 2006, p. 93-166.
125
DELMAS-MARTY, M. Les forces imaginantes du droit. Vers uma communauté de valeurs? , op. cit.,
p. 251-252)
126
DUBOUT, E.; TOUZE, S. La fonction des droits fondamenataux dans les rapports entre orders et
systemes juridiques.In: DUBOUT, E. TOUZE, S. Les droits fondamentaux: Charnieres entre orders et
systemes juridiques. Paris: Pedone, 2010, p. 13.
127
Ibid, p. 18.
25

Os efeitos da emancipação e da emulação fomentam a construção de uma base


teórica e de referenciais concretos acerca dos bens públicos mundiais que tem a
pretensão de transcender as fronteiras nacionais, ante a circularidade que pode orientar
as decisões dos juízes nacionais. Todavia, ante a imprecisão que ainda domina esse
âmbito, resta reforçada a margem nacional de apreciação. Em verdade, a consolidação
da tradição do diálogo entre juízes a par de reconhecer uma jurisprudência
constitucional global referida por Slaughter, também desenha uma jurisprudência
convencional global e com isso forma um contexto de tradição com a integridade de
princípios globais em matéria de direitos humanos, onde os bens públicos mundiais
podem ser inseridos. Favorável à idéia que a mundialização contribui para estabilizar as
relações entre os homens no plano cosmopolítico, para além do Estado Nacional e do
direito internacional, Delmas-Marty128 reconhece no diálogo entre os juízes uma
dialética entre o mais geral e o particular. Nesse o global tomaria concretude e a
dialética serviria para dar conta de uma ameaça de dupla face: a) do risco da ordem
hegemônica e; b) da desordem impotente.

Trata-se da reconstituição do romance em cadeia que forma a integridade do


direito, lembrando Dworkin129, para inserir um elemento novo que é a possibilidade da
internacionalização dos juízes nacionais ditada por exigências advindas da
complexidade das relações do mundo contemporâneo que não obedecem os limites das
bordas nacionais. Essas redes de relacionamento o que fazem, todavia, é estabelecer
uma modificação profunda no estilo judicial, criando um outro tipo de racionalidade que
diz respeito à motivação das decisões dos juízes.

Para quem conhece a sistemática dos tribunais internacionais/regionais, não é


nenhuma novidade dizer que o conteúdo de suas decisões não tem caráter
hierarquicamente superior. Porém, à base da fertilização cruzada está um tipo de
autoridade persuasiva que deriva muito menos da força do processo e muito mais do
direito material envolvido. Assim, a subordinação estreita dos juízes ao direito, implica
dizer que não estão isentos de considerar o direito convencional 130 e o jus communne

128
DELMAS-MARTY, M. Les forces imaginantes du droit(II). Le relatif et l’universel., op. cit., p. 414.
129
DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 275-279.
130
Veja-se que em âmbito latino-americano a Corte Interamericana de Direitos Humanos no conhecido
caso Almonacid-Arellano contra Chile afirmou ter todo juiz nacional competência para aplicar o controle
de convencionalidade (parágrafo 124). Trata-se de uma espécie de controle de convencionalidade difuso.
Veja-se: CANTOR, R. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. México: Editorial
Porrúa, 2008, p.49.
26

com base nas exigências do caso concreto. Por isso, o recurso à jurisprudência
estrangeira em matéria de direitos do homem pode significar a assunção em favor de
marcos normativos internacionais de direitos humanos que fazem parte da tradição
construída pela comunidade inter-humana.

As exigências de racionalidade dos sistemas jurídicos devem estar afinadas com


a percepção de que, embora importante a atuação da jurisdição, dela não se pode esperar
tudo, porque a mundialização da justiça não significa necessariamente construção de
uma ordem cosmopolita. Quando muito poderá colaborar para a sua construção. Em
matéria de bens públicos mundiais essa é uma saída interessante porque reconhece e
respeita as diversidades nacionais, sem abrir mão de patamares mínimos legislativos e
de políticas sociais com vistas a sua implementação, como em matéria de direitos
fundamentais sociais, por exemplo. Esse é o sentido humanista do diálogo judicial.
A AULA MÁGICA DE LUIS ALBERTO WARAT:

Genealogia de uma Pedagogia da Sedução para o Ensino do Direito

Leonel Severo Rocha1

PRÓLOGO

Em um romance famoso durante a revolução francesa nas masmorras de Paris uma


mulher morria ao dar a luz a um filho: - quem proverá essa criança? Perguntavam-se
todos! Essa sensação de orfandade atingiu a todos nós e marcou para sempre o
imaginário das Faculdades de Direito do Brasil em dezembro de 2010.

1.INTRODUÇÃO

Em 1977, a Coordenação do Curso de Direito da UFSM, convidou alguns alunos


para assistirem a uma palestra de um professor argentino. Os quatro interessados em
Filosofia do Direito imediatamente compareceram: Antonio Flávio Xavier, Reni Pires,
Juan Carlos Duran e eu. O professor chamava atenção pelo fato de estar vestido, por
baixo de um casaco de veludo marrom, com uma camisa de seda com pequenos
orifícios, os quais, ao nos aproximarmos, percebemos que eram provocados pelas cinzas
de um cigarro que somente era retirado da boca pela substituição de um novo. Porém, o
mais surpreendente era a temática abordada: O Direito e a sua Linguagem. A base
epistemológica era a teoria de Gaston Bachelard e a Semiologia de Saussure. Hoje,
trinta e cinco anos depois, ainda tenho presente em minha memória esse dia.

Luis Alberto Warat é um grande pensador que, a partir de um sólido


conhecimento do Direito, transita livremente desde a filosofia, psicanálise, literatura até
a teoria do Direito. Com suas ideias contestadoras e radicais, vindas de lugares
inesperados, marcou profundamente o universo jurídico. Warat sempre foi Professor de
Direito. A sua vida se confunde com a história da crítica do Direito que caracterizou a
pós-graduação brasileira dos anos oitenta, onde formou muitos juristas que hoje são
destaque no cenário nacional. Warat teve como grande diferencial a capacidade de

1
Dr. EHESS-Paris. Pesquisador do CNPq. Coordenador e Prof. Titular do PPGDireito da Unisinos.
inspirar pessoas e reunir amigos em torno de suas ideias, motivação que por si só
transformava qualquer encontro em um espaço de grande afetividade e genialidade.

Em outubro de 2011, durante o II Congresso da Associação Brasileira de


Pesquisadores de Sociologia do Direito, Abrasd, realizado em Porto Alegre, ministrei
palestra em homenagem a Luis Alberto Warat, intitulada Aula Mágica2. De alguma
maneira, entendo que esses significantes atraem no outro a compreensão da
possibilidade de existência de um professor capaz de produzir em seus alunos a
sensação de que eles são protagonistas. Um professor que comunica ao exigir a abertura
do sentido. Não pretende exercer uma postura dominadora e centralizadora do processo
pedagógico, mas uma atitude capaz de proporcionar um tapete mágico onde os alunos
começassem a assumir um papel mais ativo nessa viagem. Com isso revelou o segredo
para um momento importantíssimo de criação, quando um professor conseguiria
transformar a sala de aula num lugar mágico, onde se criaria algo que, a princípio, seria
impossível. Esse processo pressupõe a afetividade como um elemento fundamental.

Na constituição desses espaços é notável a capacidade de Warat em fazer com


que todos os seus alunos se sentissem como sendo prediletos. Como um bom sedutor,
todos se sentiam escolhidos. Uma espécie de Don Juan dos professores, num bom
sentido, ou em todos os sentidos. Embora todos os alunos se sentissem privilegiados,
por acharem terem sido escolhidos por ele, lamento dizer, nem todos eram
contemplados. Esta é a ideia da Aula Mágica. A partir da afetividade todos sentem a
capacidade de participar e construir, desde a sala de aula, um novo mundo.

No presente texto, assim sendo, farei um breve histórico do pensamento de Luis


Alberto Warat, centrado em uma espécie de gênese do seu pensamento. Pretende-se
realizar, portanto, uma perspectiva de observação possível sobre Warat; uma visão, que
outras pessoas localizadas em outros lugares, talvez tenham percebido de outra maneira.

Como se sabe, o Warat é um argentino, ao menos na origem, pois ele brincava


dizendo que era o único latino americano que tinha dupla nacionalidade na América
Latina. Normalmente se escolhe um país europeu para ter dupla nacionalidade, mas ele
escolheu o Brasil por opção, e os baianos estão de parabéns, pois ele dizia que o lugar
em que ele mais se identificava era a Bahia, assumindo abertamente sua influência e

2
Este texto é em grande parte a transcrição desta palestra. Em homenagem a Warat usarei o mínimo de
citações necessárias.
fascínio. Por tudo isto, não existe de maneira nenhuma uma interpretação oficial de
Warat. O que se pretende fazer aqui é mais um depoimento.

2. MAIO DE 68: Um Momento Inspirador

A Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires foi o palco argentino


da formação jurídica de Luis Alberto Warat, inclusive onde ele realizou o seu
Doutorado entre 1969 e 1972. Este período histórico é esclarecedor, e deve ser levado
sociologicamente em consideração, pois, este acontecimento, maio de 68, coincide com
o inicio de seu curso de doutoramento. Nestes anos, emerge na França, uma revolta
cultural que denunciava, sobretudo, a crise da universidade. Claude Lefort e Edgar
Morin chamaram essa quase ruptura de “La Brèche”. Durante o seu doutorado ele
vivenciaria existencialmente esse furacão que derrubou o método de ensino tradicional
no ocidente.

Não é sem motivo, então, o fato de que muitos dos eventos que nós realizamos,
traziam como temática reflexões sobre Maio de 68. Realmente foi uma cicatriz social
cujo significado, inesgotável, acabou com a legitimidade do ensino tradicional. Nesse
percurso, se colocou os estudantes como foco principal da sociedade, e a importância do
prazer, do desejo e da criatividade na educação. Ou seja, Warat é alguém que, na
América Latina, percebeu imediatamente esse movimento, que chegaria ao Brasil, como
se sabe, muito tempo depois. Claro, um dos motivos pelos quais existiu certa demora foi
porque, nesse período, o pais vivia uma ditadura militar.

Esse é um dos motivos chaves para se deixar envolver e acompanhar sem


preconceitos a vida de Warat (e de toda uma geração). O Brasil em 1964 teve uma
ditadura militar, e, posteriormente, a Argentina também sofreria com alguns períodos de
autoritarismo. O fato é que o mundo inteiro estava passando por um movimento, uma
mudança cultural extraordinária, e, Warat percebeu isto com uma rara lucidez (algo que
alguns medíocres perceberam somente anos depois), apesar dos mecanismos de censura
que todos conhecemos. Ele teve a perspicácia e a coragem de construir, e dar forma, no
meio das lavas do vulcão, um pensamento crítico arrasador.
3. BUENOS AIRES E A INFLUÊNCIA DA FILOSOFIA ANALÍTICA

Luis Alberto Warat durante o seu doutoramento na Universidade de Buenos


Aires sofreu forte influência da Filosofia Analítica. Inicialmente, foi orientado por
Ambrosio Gioja, que era um professor extremamente rigoroso e formalista. Durante a
orientação ocorre o seu falecimento, e Warat passou a ser orientado por Roberto José
Vernengo. Os dois professores orientadores tinham uma postura extremamente
distanciada dos alunos, dois catedráticos, tidos por Warat, como sendo muito esnobes.

Esse tipo de Professor iria marcar profundamente Warat, que sempre teceu fortes
críticas a esse modelo docente, às vezes ocultas, às vezes mais declaradas. Ele
discordava drasticamente da metodologia de mestres que ministram suas aulas
magistralmente, e exigiam que os alunos apenas seguissem o que eles determinassem.

Nessa ótica, Warat formularia toda uma proposta pedagógica, que, no começo,
consistiria em uma forma de compreensão e experiência do mundo, na medida em que
ia, dialeticamente, negando os professores mais importante que teve. A Faculdade de
Direito de Buenos Aires, coloca um ponto de partida para entender Warat: um grande
conhecimento de filosofia analítica e do normativismo, na linha de um autor chamado
Hans Kelsen. Embora, em seus estudos, nos últimos anos de seu doutoramento, inicie o
declínio da filosofia analítica, que surge, principalmente, com as críticas de Alf Ross.

O realismo jurídico demonstrou que a teoria normativista era insuficiente para


explicar o Direito, pois deixava de lado a sociedade. O marxismo também levantou os
comprometimentos ideológicos da pseudoneutralidade do normativismo. A partir deste
debate, na Argentina, houve um espaço para estudos sobre a linguagem na linha do
segundo Wittgenstein e da Semiologia. Neste contexto, não é por acaso que Warat iria
decidir elaborar a sua tese sobre Semiótica Jurídica3.

Na época, devido a forte influência da Filosofia Analítica inglesa em Buenos


Aires, existia uma grande preocupação em publicar textos mais na Inglaterra, do que na
Argentina. Tanto é que existiu um célebre concurso para professor titular da
Universidade de Buenos Aires, no qual Warat participou (e eu presenciei), em que ele e
todos os outros candidatos foram reprovados, porque a banca dizia que os postulantes
não tinham publicações sérias, de forma que, por este motivo, não considerava nenhum

3
O livro “O Direito e sua Linguagem” publicado em Porto Alegre pela SAFE em 1984, com a nossa
colaboração, resume essa questão.
deles como detentor de um currículo suficiente. Na oportunidade, ajudei Warat a levar
para a banca mais de trinta livros de sua autoria, que não foram devidamente
valorizados por tratarem de temáticas “críticas” do Direito; portanto, não científicas. Em
razão disso, o seu currículo não foi aceito4.

3. APROXIMAÇÕES COM AUTORES BRASILEIROS

No início, a literatura seria o caminho de fuga. Recorrendo a escritores


argentinos, como Cortazar e Borges, Warat procuraria o fantástico. Depois ele se
interessaria por leituras de autores brasileiros, como por exemplo, Mário de Andrade,
Oswald de Andrade e Jorge Amado, que trabalhavam mais questões nacionais. Um livro
que impressionaria Warat seria Macunaíma. Neste sentido, simbolicamente, Warat
começou a agir como tendo um alter ego Macunaíma.

E, desse modo, vivenciaria dialeticamente um choque entre a sua identidade


argentino-judaica e o fascínio da liberdade de ser um malandro, algo voltado para uma
síntese antropofágica. Estamos assim a um passo do surrealismo.

4. TESE DE DOUTORADO E A PREOCUPAÇÃO COM O ENSINO JURÍDICO

A tese de doutorado waratiana naturalmente seria sobre Semiótica e Direito. A


Semiótica poderia ver vista como uma metodologia crítica do ensino do Direito.
Começa a surgir uma tese muito forte: se o ensino do Direito baseado na analítica é um
ensino conservador e dogmático, talvez aí esteja o problema.

Portanto, é preciso mudar o ensino e com isso surge a ideia da ALMED -


Associação Latino Americana de Metodologia do Ensino do Direito - uma associação
voltada a crítica da Epistemologia dominante no Direito. Uma teoria que hoje se
aproxima muito daquela do Warat é a de Humberto Maturana. Para este último, criador
da teoria da autopoiese, o centro de toda a comunicação, é a aprendizagem. A questão
relevante residiria assim no seguinte ponto: como aprender? Assim, a metodologia do
ensino é o caminho para se repensar a aprendizagem e, a partir daí, produzir condições

4
A obra de Warat é muita extensa. Entre tantos, sugiro para uma boa iniciação, os seguintes livros:
Introdução Geral ao Direito, 3 volumes, Porto Alegre: SAFE; e a Coleção LAW, 4 volumes, publicada
em Florianópolis pela Fundação Boiteux.
de mudança na vida das pessoas. Esse era o ideal que Warat sempre defendeu, por meio
da ALMED.

5. WARAT NO BRASIL: a partir de Santa Maria

Warat, Doutor, vai ao Rio de Janeiro, convidado por Joaquim Falcão, para
ministrar um curso na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC-RJ.
Por motivos pessoais e políticos decide fixar residência no Brasil. Depois de alguns
trabalhos, terminou indo para UFSM em 1977 (provavelmente pela proximidade com a
Argentina). Em Santa Maria, em 1979, organizou, no sul do Brasil, um encontro onde já
figuravam grandes nomes como, o próprio Joaquim Falcão, Tércio Sampaio Ferraz
Júnior, Aurélio Wander Bastos, e outros; culminando com a fundação da Almed-Brasil.
Posteriormente, ocorreu um encontro na cidade de Santo Ângelo, com a criação do
núcleo missioneiro.

6. EM FLORIANÓPOLIS

No final dos anos setenta estavam sendo criados os primeiros Programas de


Mestrado em Direito conforme as exigências da Capes, e um dos pioneiros foi o da
Universidade Federal de Santa Catarina. Contudo, na época enfrentava-se um grande
problema para constituir o corpo docente desses programas. Tratava-se do pouco
número de doutores no mercado. Assim, quando se ficou sabendo que Luis Alberto
Warat, residia em Santa Maria, o coordenador do Mestrado em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina, Prof. Paulo Blasi, foi buscá-lo; e ele terminou assumindo
como professor de Filosofia do Direito. Graças a Warat, o curso foi facilmente
credenciado pela Capes.

Entretanto, no PPGD-UFSC, o trabalho de Warat passou a ter uma ressonância


muito maior. Assim como eu, outros alunos que estiveram com Warat em Santa Maria 5,
o seguiram também para Santa Catarina. Vieram alunos de todo Brasil, e, inclusive da
Argentina. Em razão disso é fácil perceber que a partir do período em Florianópolis as
ideias waratianas passaram a se difundir por todo o país.

5
Eu iniciei o Mestrado em Florianópolis em 1980, defendendo a dissertação em fevereiro de 1982, em um
período de trabalho profundamente compartilhado com Warat, que foi o orientador.
7. REENCONTRO COM KELSEN: concurso para professor em Florianópolis

Warat decidiu fazer o concurso para professor titular da Universidade Federal de


Santa Catarina. Nessa oportunidade, o tema indicado por Warat, para a apresentação de
sua tese foi: "Reencontro com Kelsen". Convém mencionar que Kelsen se tornou um
autor emblemático porque, de alguma maneira, quando Warat criticava o Direito,
também estava criticando o modelo kelseniano. Obviamente nem todo jurista pensa
como Kelsen, mas Warat sempre criticava a dogmática como se fosse inspirada no autor
da Teoria Pura do Direito. Esse "Reencontro com Kelsen" foi uma maneira que ele
encontrou para apresentar a sua tese e, ao mesmo tempo, retomar esse debate. Uma das
coisas que nós pensamos na época, e depois Warat conseguiu realizar, foi fazer o
"Kelsen em quadrinhos".

Do mesmo modo, nos anos oitenta, igualmente repercutiu em Florianópolis um


movimento que já existia na Europa, mas que aí se tornou muito forte, de cunho
marxista, assentado na proposta de uma Teoria crítica do Direito (alguns grupos
também denominaram de Uso Alternativo do Direito). Warat entendia que se deveria
contrapor a Teoria Crítica à Dogmática Jurídica. E para se referir a isso de modo mais
criativo e até bem humorado, Warat se utilizaria, mais tarde, da ideia dos "pinguins".
Dizia que o sonho de todo estudante de Direito era se tornar o que já são os
profissionais da nossa área: "pinguins". Todos iguais, sem desejos, sem vontades, uma
padronização, além de tudo, estética. E, sobretudo, conformista e comprometida com os
valores dos grupos dominantes.

8. A REVISTA CONTRADOGMÁTICA

Um dos frutos desse período em Florianópolis foi, portanto, a revista


Contradogmática. Uma revista que nós fizemos quase artesanalmente em 1980. O título
foi sugerido por André-Jean Arnaud, que sempre enviava algum artigo da França. Foi
uma publicação importante, uma das primeiras revistas críticas que surgiram no Brasil
desta época.
9. UMA FASE MUITO PRODUTIVA: Várias publicações e muita criatividade

Neste período em Florianópolis, Warat começou a publicar vários livros


criticando o Direito, e o que muitos falam hoje como uma nova Hermenêutica Jurídica,
ele já pensava desde aquela época. Nesse sentido, se poderia citar os livros "Mitos e
Teorias da Interpretação da lei" ou mesmo "Direito e sua linguagem". Muitos estão hoje
descobrindo o que Warat, de certa forma, já havia mencionado naquela época, às vezes
inclusive sem citá-lo. Por isso, deve ficar claro que desde o final dos anos 70, início dos
anos 80, já havia em Warat uma forte análise crítica à interpretação formalista da lei.
Existe, assim, um momento extremamente criativo em Florianópolis, no qual Warat
começa a liderar a crítica, tendo influências teóricas surpreendentes para quem é da área
do Direito. Por exemplo, surge a noção de carnavalização, o Manifesto do Surrealismo
Jurídico, a Cinesofia, e a ideia de uma Pedagogia da Sedução.

O conceito de Carnavalização, que aparece em Bakthin (autor russo) em um


primeiro escrito, na perspectiva waratiana, sugere que para se pensar o Direito é preciso
uma linguagem carnavalizada, sem um lugar único, ou ponto certo, constituindo
basicamente uma polifonia de sentidos. Trata-se de uma linguagem que não possui um
centro, configurando-se em um lugar onde todos podem falar.

Porém, no Manifesto do Surrealismo jurídico começam a nascer rompantes de


imensa criatividade, definindo o novo pensamento waratiano. O surrealismo é muito
importante, porque graças a ele, Warat postula, e os seus alunos ainda mais, que o que
se pensa pode acontecer. Essa é uma ideia baseada na psicanálise e nas loucuras de
Breton. Ou seja, a realidade é criada pela nossa imaginação. Também se pode
mencionar, na data, um outro texto: "Manifestos para uma ecologia do desejo"6.

Do mesmo modo, divulgando suas teorias, na cidade de Curitiba, Warat também


fez vários encontros sobre o amor. Seminários onde se relacionava o Direito com o
amor. Começa-se a sair da sala de aula. As coisas vão acontecendo fora da instituição e
isso configura a sua grande crítica ao ensino do Direito. Finalmente, o mais importante
seria, para a construção do saber, a liberação da afetividade, e precisamos de outros
lugares para isso. Com o livro o Amor Tomado pelo Amor surgiu a proposta de se fazer
um filme com o mesmo titulo, inspirado no cinema cubano. Porém Warat que tentou
colocar uma triz cubana como protagonista, nunca gostou da versão realizada.

6
WARAT, Luis Alberto. Manifestos para uma ecologia do desejo. São Paulo: Acadêmica, 1990.
Por outro lado, outro aspecto marcante do pensamento waratiano é o fato de que
a literatura passa a aparecer cada vez com mais intensidade. Warat seria também o
primeiro a ministrar a disciplina de Linguagem e Argumentação Jurídica, em
Florianópolis. Para tanto, ele utilizaria o livro "O nome da rosa" de Humberto Eco,
como texto da disciplina, algo surpreendente para muitos. Também teve interesse por
Jorge Amado, tendo lugar de destaque, um de seus livros mais famosos, revisto como:
"A Ciência Jurídica e seus dois Maridos"7. Jorge Amado, para ele, era inovador pela
possibilidade que tem dona Flor de conciliar dois tipos de personagens diferentes, como
maridos. Ele brincava muito com isso. No livro inspirado em Jorge Amado, ele coloca
dois pontos opostos, uma pessoa mais racional e outra mais sentimental (vamos dizer
assim). Warat vai criticar duramente o formalismo e a criação desses espaços dotados de
verdade única como polo dominante no Direito.

Para aplicar suas teses, Warat propõe, como uma espécie de cartografia, a
Didática da Sedução: um território onde as pessoas se apaixonam pelo saber. Assim, ao
mesmo tempo em que ele pensava a sala de aula, também apresentava duras críticas ao
universo jurídico, direcionadas tanto, ora para juízes, como, ora para promotores (e
também para professores), que eram os Teodoros da história. Assim, ele iria preparando
a saída da sala de aula (e do Direito oficial). Para tanto, uma das estratégias que Warat
também adotaria foi o tema da mediação, compreendida por ele como um espaço onde
realmente as pessoas poderiam, talvez, manifestar e demonstrar seus desejos. Em todo
esse processo permeava um tema muito forte, que trazia o seguinte questionamento:
qual seria o ensino ou a didática mais adequada? Para Warat, era preciso um ensino
voltado ao prazer, que ele chamou de Didática da Sedução. Não é fácil, mas todo o
professor deveria ser um sedutor.

10. BALANÇO DA VIDA: protagonista em seus textos

Pode-se perceber, em textos que vão de 1997 a 2000, que Warat começa a fazer
uma espécie de balanço de sua vida. Já havia ocorrido uma Parada da Meia-idade em
1990. Mas, a virada do milênio é um significante tanático. Tudo isto porque, cada vez
mais, o crepúsculo, colocava-o como um personagem, protagonista, de tudo. Na ânsia
de aproveitar ao máximo o prazer da vida. O famoso caderno de anotações, borrador,

7
WARAT, Luis Alberto. A Ciência Jurídica e seus dois maridos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2000.
que segundo Russo, o acompanhava até na banheira (Prefácio de Derecho al Derecho),
seria substituído pelo notebook, transformando-se em um blog.

Realmente, o blog foi usado por Warat como forma de comunicação simbólica
universal para colocá-lo democraticamente em rede (luisalbertowaratblogspot). Warat
deixaria de ser um privilégio de poucos, para entrar no ciberespaço. Houve projetos até
de se fazer um canal de TV, que experimentalmente se chamou Arte e Direito. Deste
modo, conseguiu assimilar facilmente novas tecnologias. Com o seu blog, adotou a
ideia da aprendizagem em rede, como exatamente aquilo que ele precisava para sair da
prisão da sala de aula.

11. OS CABARÉS: a saída da sala de aula

Outrossim, em consonância com tudo isso, Warat recriaria a ideia de Cabarés.


Trata-se de uma inspiração que ele trazia de sua juventude, ou seja, de utilizar o teatro
como uma forma de expressão. Entendia ele que as pessoas que estão estudando
precisam ter a possibilidade de expressar seus dons e competências mais profundos, e o
professor teria como principal função permitir isso. Assim, desde as formas artísticas
mais tradicionais, música, poesia, até as mais inusitadas, todos merecem um instante,
pelo menos, das luzes do cabaré. De qualquer maneira, seria um lugar de liberação,
inclusive sexual. Então, o cabaré seria um espaço fantástico, que de alguma forma
responderia a questão que coloquei no início: a construção de um portal diferenciado
que pode ser chamado de Aula Mágica.

CONSIDERAÇÕES FINAIS: Aula Mágica e a pedagogia waratiana da sedução

A Aula Mágica é um Cabaré. O mal estar da civilização é a repressão do desejo.


As pessoas vivem em uma sociedade de incertezas, quanto ao que é certo ou errado,
dominadas pela tecnologia e o consumismo. Então, em uma sociedade desse tipo, o
mais importante, talvez, seja ter, ao menos, alguns momentos de prazer. Esse, junto com
a afetividade, talvez seja o caminho. Se na universidade não tenho esse lugar: invento o
Cabaré.
No início, houve o Cabaré Macunaíma, em homenagem a literatura
antropofágica brasileira; depois, os cafés filosóficos, que transformavam uma mesa de
bar em um circo mambembe. Tudo isso atravessado pelo amadurecimento do blog.
Houve até um momento Warat-Avatar. Mais tarde, com a materialização (mágica) da
Casa Warat, este movimento rompeu todas as fronteiras. A partir daí, Warat tem
compartilhado como nunca, com todos, os seus cumplices a solidariedade do desejo.

Warat, insisto, nos ensinou com seu próprio exemplo que é possível desenvolver
uma pedagogia voltada à criatividade. Como exemplo de sucesso desta pedagogia, nós
temos que, todos os alunos mais diretos do Warat conhecem muito bem a teoria de
Kelsen. Mas, Warat, poucas vezes, ensinou Kelsen em sala de aula. Tratava de ensinar
com paixão e criatividade, colocando as pessoas no centro do processo didático.
Embora, não se ensinasse, às vezes, diretamente o tema, as pessoas vivenciavam um
processo de aprendizagem. Isto quer dizer que, com Warat, se aprendia Kelsen sem ter
grandes aulas magistrais. Criava-se uma motivação, um desejo, e as pessoas
participavam de forma ativa desse processo. Essa didática waratiana é extremamente
interessante, porque, ao contrário, do que todo professor tradicional pensa, somente se
tem acesso ao saber, e a construção de memória, com afetividade. Pelo menos essa é a
interpretação que eu faço da didática waratiana.

São Leopoldo, 14 de dezembro de 2012.


TRIBUTAÇÃO AMBIENTAL: a prevalência do interesse ecológico mediante a
extrafiscalidade.

MARCIANO BUFFON1

O contemporâneo formato do Estado não prescinde da arrecadação de tributos. Isso


implica reconhecer que um dos principais deveres inerentes à cidadania consiste em pagar
tributos, uma vez que, com isso, o Estado assegura os recursos necessários para garantir a
realização de programas e políticas direcionadas à obtenção do denominado bem comum -
razão da própria existência do Estado.
Quando se examina o sentido do referido bem comum, há de se ter presente que seus
contornos conceituais não podem ficar à mercê de programas governamentais unilateralmente
elaborados. Em um Estado Democrático de Direito - tal qual o existente formalmente no
Brasil desde 1988 - a idéia de bem comum está constitucionalmente positivada, razão pela
qual existe uma vinculação e um comprometimento de todos os Poderes e em todas as esferas
com a sua realização. Pode-se dizer, dessa forma, que o bem comum corresponde à
concretização dos objetivos e princípios constitucionalmente postos, especialmente mediante
a realização de direitos fundamentais.
Portanto, à medida que os direitos fundamentais alcançam um grau satisfatório de
realização, automaticamente pode-se dizer que se trilha o caminho da maximização da
densidade normativa do princípio da dignidade da pessoa humana e, num plano pragmático,
caminha-se na direção do bem comum.
Em vista do exposto, faz-se necessário examinar como a tributação pode servir de
instrumento à realização dos direitos fundamentais denominados de terceira dimensão ou
geração, notadamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A questão a ser discutida não diz respeito à aplicação dos recursos obtidos com a
exigência de tributos para concretizar o bem comum, isto é, a fórmula segundo a qual os
direitos se realizam mediante a instituição de uma fonte de custeio, com a aplicação do
produto da arrecadação em programas sociais tendentes a tal fim.
Refere-se, sim, à possibilidade de que o Estado utilize a tributação como instrumento
de intervenção na sociedade, sobretudo no campo econômico e social, com vistas a

1
Doutor em Direito do Estado pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS, com período de
pesquisa na Universidade de Coimbra. Professor de Direito Tributário da Graduação e no Programa de Pós-
Graduação em Direito -PPGD da UNISINOS. Advogado.
concretizar suas diretrizes constitucionalmente previstas. Ou seja, ao invés de apenas
arrecadar tributos e aplicar os recursos respectivos, o Estado estimula ou desestimula
comportamentos, visando atingir os mesmos fins que tradicionalmente buscava tributando.
Esse fenômeno é denominado de extrafiscalidade.
Não seria possível sustentar que a extrafiscalidade viesse a substituir, completamente,
a clássica fórmula, pois o Estado continuará a ter que arrecadar recursos para fazer frente ao
ônus decorrente da sua própria razão de existir - sobretudo com a realização dos direitos
sociais, de cunho prestacional. No entanto, paralelamente a isso, é possível que políticas
tributárias extrafiscais cumpram um importante papel na realização dos objetivos
constitucionais, em especial o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
Há de se reconhecer que o grau de importância atribuído especificamente ao referido
direito, decorre justamente do fato de que o ambiente encontra-se em uma situação de risco,
em face de escolhas relacionadas às formas predatórias de desenvolvimento utilizadas,
sobretudo, ao longo do último século. O resultado destas escolhas implica um meio ambiente
degradado - cujos recursos naturais beiram o esgotamento - sendo que a própria perspectiva
humana, dessa e das futuras gerações, resta comprometida.
Em vista disso, faz-se necessário que todos os meios possíveis e disponíveis sejam
utilizados, com vistas a minimizar os devastadores efeitos deste modo de existir, pois se este
processo seguir seu inexorável curso até aqui experimentado, caminhar-se-á para a própria
inviabilidade do futuro.
Nesta perspectiva, a tributação tem uma importante contribuição a dar e ocupa uma
posição privilegiada entre os mecanismos disponíveis à proteção e preservação ambiental,
notadamente em seu viés interventivo. Por isso, serão analisados a seguir, pressupostos,
limites e fins possíveis para as políticas extrafiscais, além da possibilidade de instituição de
normas indutoras de práticas que busquem a efetivação e operacionalização do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.

1 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL E A


SUSTENTABILIDADE

Tendo em vista que se pretende discorrer acerca da densificação da eficácia social do


direito fundamental ao meio ambiente por meio da tributação, nada mais oportuno do que
iniciar esta discussão a partir da compreensão de fundamentalidade de tal direito.
A Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente, realizada em Estocolmo 2, em
1972, consagrou em seu Princípio I que:

O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de


condições de vida adequada em um meio, cuja qualidade lhe permita levar uma vida
digna e gozar de bem-estar, e tem a solene obrigação de proteger e melhorar esse
meio para as gerações presentes e futuras.

Esse princípio, do ponto de vista internacional, significou o reconhecimento do direito


do ser humano a um bem jurídico fundamental: o meio ambiente ecologicamente equilibrado
e a dignidade humana. Além disso, firmou um comprometimento de todos com a preservação
do meio ambiente, para as presentes e futuras gerações.
Como resultado desse reconhecimento internacional, a Constituição Brasileira de 1988
estabeleceu, em seu artigo 225 que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações”.
Ao declarar que todos têm direito ao meio ambiente sadio e ao impor posteriormente a
incumbência do Estado e da coletividade de protegê-lo, não há como negar que se trata de um
direito fundamental, mesmo não estando inserido no capítulo dos direitos e deveres
individuais e coletivos.3
É neste sentido a afirmação de Canotilho ao referir “que o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado é direito de terceira geração, alicerçado na “fraternidade” ou na
“solidariedade”. E segue mencionando que nessa categoria, tem-se “direitos que não se
destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um

2
A Conferência de Estocolmo sobre Meio Ambiente de 1972, ficou caracterizada como o primeiro instrumento
em matéria de Direito Internacional Ambiental. Em seu texto, preâmbulo e 26 princípios, foram abordadas as
principais questões que assolavam o planeta, recomendando critérios para sua salvaguarda.
3
Ao fazer referência aos direitos de terceira geração, onde está incluído o direito ao meio ambiente, Bonavides
declara que: “Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da
liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira
geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à
proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por
destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em
termo de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe
o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos
fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente,
à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
12 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 523.
determinado Estado”.4 Ou seja, tratam-se de direitos destinados e direcionados a todos
indistintamente.
Disso decorre a associação direta entre o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e o direito a vida - motivo que reforça seu caráter de fundamental - posição
compartilhada por Milaré na seguinte passagem:

[...] o reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na


verdade, como extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência
física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade desta
existência – a qualidade de vida –, que faz com que valha a pena viver. Deveras, “o
caráter fundamental do direito à vida torna inadequados enfoques restritos do
mesmo em nossos dias; sob o direito à vida, em seu sentido próprio e moderno, não
só se mantém a proteção contra qualquer privação arbitrária da vida, mas além disso
encontram-se os Estados no dever de buscar diretrizes destinadas a assegurar o
acesso aos meios de sobrevivência a todos os indivíduos e todos os povos. Neste
propósito, têm os Estados a obrigação de evitar riscos ambientais sérios à vida.5

Fica evidente assim que o direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente


equilibrado configura-se como extensão ou corolário do direito à vida, e daí o seu caráter de
fundamental. Reconhecido o caráter de fundamentalidade ao meio ambiente, resta responder a
seguinte indagação: como conciliar o ímpeto do sistema capitalista com a preocupação com o
meio ambiente, em um contexto marcado por um modelo de desenvolvimento que
compromete o meio ambiente?
Há de se reconhecer, pois, que são necessárias medidas urgentes a fim de salvaguardar
os recursos naturais não renováveis e, por conseguinte, diversas espécies da fauna e da flora
em extinção. É fato que o processo de industrialização e o modelo de crescimento ilimitado
presente em grande parte dos países resultaram consequências imprevisíveis para a atmosfera,
o solo, a água e, portanto, para todos os seres vivos.
A Constituição traz um determinação de como fazê-lo quando estabelece em seu artigo
170 que o desenvolvimento econômico encontra-se condicionado à observância dos princípios
ambientais, propondo assim o desenvolvimento sustentável.
Por desenvolvimento sustentável, entende-se o desenvolvimento capaz de suprir as
necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade de atender as necessidades das
futuras gerações. É o desenvolvimento que não esgota os recursos para o futuro. Sobre a
sustentabilidade afirma Juarez Freitas:

4
LEITE, José Rubens; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. SP:
Saraiva, 2007. p. 103.
5
MILARÉ, Édis, Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 96.
Sustentabilidade é o princípio constitucional que determina, independentemente de
regulamentação legal, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e
da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial,
socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e
eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e
precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar físico, psíquico e
espiritual, em consonância homeostática com o bem de todos.6

Quando se examina a questão da sustentabilidade, enfim, impõe-se repensar o dogma


da busca do desenvolvimento econômico a qualquer preço, pois a “noção de crescimento
econômico iníquo e a qualquer custo, tão cara a economistas, juristas e políticos superficiais,
passa a ser agudamente problematizada e tendencialmente desconstituída pelos intelectos
mais bem equipados.”7
Esta, pois, é a discussão que se pretende alcançar. Especificamente, há de se examinar
de que forma a tributação poderá servir de instrumento de concretização do direito
fundamental em questão e, portanto, transformar-se numa aliada importante da causa
ambiental. Em vista disso, passa-se a examinar quais os caminhos constitucionalmente postos
para alcançar tal intento.

2 CONCEITO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA EXTRAFISCALIDADE

O Estado contemporâneo tem na tributação seu principal meio de financiamento. Sem


a arrecadação de recursos, não há como realizar políticas públicas que sirvam à concretização
das promessas constitucionais, nem como manter a própria estrutura estatal em
funcionamento. Esta atividade é comumente designada de fiscalidade.
A fiscalidade, portanto, refere-se a forma como o Estado arrecada tributos com o
objetivo prover recursos a serem utilizados na realização do seu fim maior - que é o bem
comum de todos. Como menciona Paulo de Barros Carvalho:

Fala-se em fiscalidade sempre que a organização jurídica do tributo denuncie que os


objetivos que presidiram sua instituição, ou que governam certos aspectos da sua
estrutura, estejam voltados ao fim exclusivo de abastecer os cofres públicos, sem
que outros interesses – sociais, políticos ou econômicos – interfiram no
direcionamento da atividade impositiva.8

6
Freitas, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 147.
7
Freitas, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 30.
8
CARVALHO, Paulo de Barros. In SOUZA, Jorge Henrique de Oliveira Souza. Tributação e meio ambiente.
Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 99.
Por conseguinte, se o viés fiscal da tributação diz respeito a como o Estado abastece os
cofres públicos, a extrafiscalidade ocupa um espaço em seu entorno e se caracteriza por seu
notório mecanismo interventivo. Como explica o referido autor:

[...] a compostura da legislação de um tributo vem pontilhada de inequívocas


providências no sentido de prestigiar certas situações, tidas como social, política ou
economicamente valiosas, as quais o legislador dispensa tratamento mais
confortável ou menos gravoso. A essa forma de manejar elementos jurídicos usados
na configuração dos tributos, perseguindo objetivos alheios aos meramente
arrecadatórios, dá-se o nome de extrafiscalidade.9

Isso não significa que um tributo predominantemente extrafiscal não resulte


arrecadação. Pode ser, inclusive, que a arrecadação seja maximizada em face de uma política
tributária extrafiscal. Dessa forma, a extrafiscalidade se apresenta como um típico mecanismo
de intervenção do Estado, ou ainda, nas palavras de Casalta Nabais consiste num:

[...] conjunto de normas que, embora formalmente integrem o direito fiscal, têm por
finalidade principal ou dominante a consecução de determinados resultados
económicos ou sociais através da utilização do instrumento fiscal e não a obtenção
de receitas para fazer frente face às despesas públicas.10

Quanto a sua operacionalidade, Carrazza explica que a extrafiscalidade se manifesta


quando, visando o bem comum, é editada uma norma que aumenta ou diminui as alíquotas
e/ou as bases de cálculo dos tributos, como o objetivo principal de induzir os contribuintes a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa. 11
O que se percebe a partir destes conceitos é que toda tributação implica intervenção
do Estado na economia. A distinção, pois, reside na intensidade da intervenção, bem como na
preponderância da finalidade. Quando o objetivo meramente arrecadatário mostra-se mais
intenso, está-se diante da fiscalidade; quando o objetivo é estimular/induzir ou desestimular
determinados comportamentos, trata-se de prevalência da conotação extrafiscal. De qualquer
forma, não se pode dizer que um tributo terá caráter somente fiscal ou extrafiscal. Os
objetivos fiscais e extrafiscais coexistem.
De outra baila, pode-se afirmar que, tanto na fiscalidade como na extrafiscalidade,
busca-se a obtenção do bem comum, haja vista que, se por um lado o Estado necessita de
recursos para fazer frente aos dispêndios necessários na promoção de suas políticas públicas,
9
Ibid., op. cit.
10
CASALTA NABAIS, José. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 629.
11
CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto Sobre a Renda: perfil constitucional e temas específicos. São Paulo:
Malheiros. 2005. p. 101.
por outro, o Estado mediante a indução ou o desestímulo de condutas direciona
comportamentos que estejam em consonância com seu fim maior.
Definidas as diferenças entre a fiscalidade e a extrafiscalidade, e, considerando que o
objetivo desta abordagem é tratar das normas indutoras de práticas ambientais, a
extrafiscalidade ocupará um espaço de centralidade, nos termos que segue.
Como fora dito, a tributação extrafiscal implica o tratamento diferenciado para aqueles
que se encontram em situação de igualdade, haja vista, que se pretende, por meio desta,
estimular uma determinada prática ou conduta, ou desestimular outras.
A primeira vista, tal afirmação conduziria à conclusão de que a extrafiscalidade
afrontaria ao principio da igualdade. No entanto, tal assertiva estaria destituída de
fundamentação, uma vez que o eventual tratamento desigual visaria concretizar os objetivos
constitucionais tão ou mais relevantes que a igualdade perante a lei.
Não se pode falar, desse modo, que as discriminações perpetradas pela extrafiscalidade
sejam contrárias à constituição, desde que tais discriminações tenham por objetivo efetivar e
concretizar aqueles princípios consagrados no próprio texto constitucional. A priori, portanto,
a extrafiscalidade se legitima na exata proporção da legitimidade dos objetivos, e isso se
verificará, certamente, quando os fins visados passarem pela realização dos direitos
fundamentais, notadamente aquele em questão.
Com base no exposto, a extrafiscalidade tributária, desde que observados
determinados limites e tendo objetivos constitucionalmente justificáveis se constitui, não
numa afronta, mas num eficaz meio de densificação do direito fundamental ao meio em
ambiente ecologicamente equilibrado.
A aplicação deste instrumento pode ocorrer de duas formas: estimulando ou
desestimulando comportamentos. Para o estímulo podem ser utilizados os benefícios ou
incentivos fiscais, enquanto que, para o desestímulo deve-se ampliar ou agravar a exigência
tributária.
Nesta linha, Casalta Nabais apresenta as duas formas de extrafiscalidade:

[…] a extrafiscalidade se expande por dois grandes domínios, cada um deles


traduzindo uma técnica de intervenção ou de conformação social por via fiscal: a dos
impostos extrafiscais, orientados para a dissuação ou evitação de determinados
comportamentos (em que são de integrar os chamados agravamentos extrafiscais de
impostos fiscais), e a dos benefícios fiscais dirigidos ao fomento, incentivo ou
estímulo de determinados comportamentos.12

De qualquer sorte, vale sempre lembrar que a utilização de qualquer uma das formas
da extrafiscalidade não impõe o sacrifício de direitos fundamentais de primeira dimensão ou
geração, em especial aqueles que limitam a ação estatal no campo tributário.
Noutras palavras, não se faz necessário que aqueles direitos fundamentais,
representativos do princípio da segurança jurídica, sejam sacrificados para que o intento
propugnado com a extrafiscalidade possa ser alcançado. Como menciona Carrazza:

De qualquer modo, os tributos extrafiscais, tanto quanto os fiscais, devem submeter-


se aos princípios que informam a tributação: igualdade, legalidade, generalidade,
proporcionalidade, não-confiscatoriedade etc. Além disso, à medida em que
interferem nas condutas das pessoas, precisam encontrar respaldo num valor
constitucionalmente consagrado, nunca em concepções ideológicas ou morais,
incompatíveis com a liberdade na atuação da vida privada das pessoas, que deve
imperar num Estado Democrático como o nosso.13

Reconhece-se, por conseguinte, a importância de se observar as denominadas


“limitações constitucionais ao poder de tributar”, especialmente no que tange a legalidade,
anterioridade, irretroatividade, igualdade perante lei, livre circulação e vedação ao confisco,
nos termos preconizados pelo artigo 150 da Constituição Brasileira.
Não obstante a extrafiscalidade se manifeste sob duas formas antagônicas (oneração e
desoneração fiscal), há de se reconhecer previamente que o enfoque dos benefícios e
incentivos fiscais visando estimular comportamentos ambientalmente adequados, mostra-se
mais eficaz na concretização do objetivo perseguido.
Enfim, uma vez que se reconhece que a tributação tem um importante papel a cumprir
em prol da causa ambiental, há de se examinar de que forma ela poderá ser moldada levando-
se em consideração o interesse ecológico, isto é, há de se intensificar os mecanismos de
extrafiscalidade com vistas à eficazmente fazer prevalecer o interesse ecológico na tributação.

3 A prevalência do interesse ecológico na tributação

Os contornos da carga tributária brasileira, tradicionalmente, foram definidos levando-


se principalmente em consideração o interesse econômico. Qualquer discussão sobre a

12
CASALTA NABAIS, José. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 630.
13
CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto Sobre a Renda: perfil constitucional e temas específicos. São Paulo:
Malheiros. 2005. p. 132.
temática passava (e ainda passa) pelo crivo de “ser economicamente interessante ou útil”. No
entanto, o sistema tributário de um país não pode ficar exclusivamente a mercê do interesse
econômico. Há de prevalecer o interesse humano, pois o sistema tributário existe em função
do homem, não vice-versa.
Quando se fala em interesse humano, é inescapável pensar na preservação do meio
ambiente, uma vez que não é possível dignamente viver em um espaço físico degradado,
tampouco se admite que em prol de uma fausta existência seja comprometido o ambiente de
futuras gerações. Por isso, impõe-se pensar um modelo tributário que possa servir como
instrumento de preservação ambiental.
Especificamente nesta linha, Herrera Molina 14 sustenta seja introduzido o interesse
ecológico na tributação, o que significa, noutras palavras, a gestação de um sistema tributário
que tenha como norte e razão de ser a realização dos direitos fundamentais, notadamente
aqueles que estejam o mais conectados possível, com a ideia de dignidade humana. Por óbvio,
o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ocupa um espaço de
central importância.
Numa concepção mais conservadora, essa idéia foi desenvolvida mediante a simples
instituição de impostos afetados ou contribuições sociais, cujo produto da arrecadação estava
previamente destinado a servir de fonte de recursos para o desenvolvimento de políticas
públicas aptas à preservação ambiental.
Entretanto, a simples instituição de uma contribuição, cujo produto da arrecadação
seja destinado para o fim ambiental não significa que, de fato, tal fim seja alcançado. Não
bastasse isso, os recursos com destinação previamente estabelecida são, por vezes,
canalizados para “outras áreas” de atuação do Estado, as quais, nas raras oportunidades, estão
descompromissadas com os objetivos que deram ensejo à instituição da exação fiscal.
De um modo geral, lamentavelmente tem que se reconhecer que uma parte
significativa de tais recursos sequer é empregada em quaisquer áreas de atuação estatal, em
face de ações ilícitas que endemicamente ainda usurpam recursos públicos neste país.
Dessa forma, não obstante as intenções sejam meritórias, a instituição de uma
contribuição social não garante que o objetivo originalmente visado (preservação do meio
ambiente) seja efetivamente atingido. Tampouco significa que os recursos obtidos sejam
utilizados para alcançar os fins almejados quando da instituição da contribuição social

14
O mencionado autor defende seja realizada uma reforma - que denomina de ecológica - no sentido de ser
introduzido “interesse ecológico” no sistema fiscal. HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Derecho Tributário
Ambiental: la introducción del interés ambiental en el ordenamiento tributario. Madrid: Marcial Pons, 2000. p.
46.
respectiva.
Por isso, faz-se necessário encontrar meios indiretos de atuação estatal, mediantes
políticas tributárias cujo objetivo seja garantir a máxima eficácia ao direito fundamental ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Isto é, uma vez que se constata a não efetividade
de políticas sociais financiadas com a arrecadação de tributos afetados, impõe-se direcionar
ações com vistas à implementação de uma fórmula alternativa à desgastada opção de se
instituir uma contribuição para financiar a proteção ambiental.
Seguir essa proposta alternativa também se faz necessário, porque há um relativo
consenso acerca da impossibilidade de ampliação da carga tributária brasileira, tendo em vista
que esta já alcançou o patamar próximo à insuportabilidade. Deve-se, pois, buscar meios de
reduzir a carga tributária, e não ampliá-la com a majoração ou instituição de novas
contribuições, pretensamente destinadas a servir de fonte de custeio à proteção ambiental.
Nesse contexto, emerge a extrafiscalidade ambiental como um importante instrumento
de densificação de eficácia do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Não se trata, por óbvio, de algo inédito, uma vez que há muito tempo a
extrafiscalidade vem sendo utilizada para esta finalidade, notadamente mediante a concessão
de benefícios e incentivos fiscais.
O que se advoga é a ampliação do uso da tributação como meio direcionador de
comportamentos potencialmente úteis à causa ambiental. Isto é, o sistema tributário deve ser
moldado, levando-se em consideração o interesse humano, para que a tributação passe a
existir em função do ser humano, e não vice-versa. Quando o meio ambiente é levado em
consideração, certamente o homem recupera seu espaço de centralidade nas preocupações do
Estado.
Muitas objeções podem ser levantadas à ampliação dessa fórmula, especialmente uma
aparente quebra da neutralidade econômica do sistema tributário, bem como a maximização
de sua complexidade.
Todavia, ainda que, para o mercado, o ideal é que o sistema tributário seja
economicamente neutro, não é necessariamente o interesse econômico que deve preponderar.
Ao contrário disso, como sustentam Murphy e Nagel:

Há muito se reconhece que o sistema tributário tem de levar em consideração a


moralidade política ou justiça. Todo aquele que defende um sistema tributário que
seja simplesmente “o melhor para o crescimento econômico” ou “o mais eficiente”
tem de fornecer não somente uma explicação de por que o sistema de sua predileção
tem essas virtudes, mas também um argumento de moralidade política que justifique
a busca do crescimento ou da eficiência sem que se levem em conta outros valores
sociais.15

Embora seja indiscutível a necessidade de se reduzir a complexidade no campo


tributário - especialmente no que tange à gama infindável de deveres instrumentais - isso não
significa que se defenda um modelo tributário, voltado, exclusivamente, à simplificação,
desconsiderando o princípio da capacidade contributiva e as possibilidades de utilização da
extrafiscalidade. Como lembra Albano Santos:

Um sistema fiscal constitui uma realidade complexa, isto é irredutível a um único


elemento, desde logo porque só uma pluralidade de impostos é capaz de
corresponder adequadamente a uma base económica multifacetada onde coexistem
as formas mais desencontradas de matéria tributável. Do mesmo modo, também a
diversidade de objectivos que, geralmente, se colocam ao sistema tributário,
sobretudo com o desenvolvimento do moderno intervencionismo – alguns deles,
aliás, contraditórios entre si -, exige a conveniente combinação de diferentes
impostos, por forma a que, visando um leque de bases de incidência suficientemente
largo, possam, para além de gerar indispensável receita, produzir efeitos distintos no
plano social e económico. 16

Outrossim, se um sistema tributário de reduzida complexidade é entendido como


incompatível com o mecanismo da extrafiscalidade, por que optar pela simplificação em
detrimento e com o sacrifício da realização de um direito tão vinculado à própria dignidade,
como é o caso do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado?
Além disso, a realidade multifacetada que ora se apresenta, forjada a partir de uma
crescente complexidade das relações sociais e econômicas, torna a simplificação do sistema
tributário um objetivo muito próximo da utopia.
Enfim, o que se sustenta na questão da complexidade é que ela é inerente à realidade
socioeconômica atual, razão pela qual um modelo tributário que tenha por objetivo se
aproximar da justiça fiscal necessariamente será um modelo identificado como complexo.
Não contraditoriamente a isso, existe um espaço bastante expressivo de simplificação do
sistema, sem a necessidade de sacrificar objetivos mais significativos. Basta, pois, lembrar da
infindável teia de obrigações acessórias existentes, cuja simplificação se impõe como
condição de sanidade do próprio sistema.
Assim, superando as objeções que tradicionalmente são levantadas, constata-se que a
extrafiscalidade tem um importante papel a desempenhar em um cenário que vise a

15
MURPHY, Liam; NAGEL, Thomas. O Mito da Propriedade: os impostos e a justiça. Trad.: Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 16.
16
SANTOS, J. Albano. Teoria Fiscal. Lisboa: Universidade Técnica de Lisboa – Instituto Superior de Ciências
Sociais e Políticas, 2003. p. 371.
densificação do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Uma vez pensada a tributação a partir do interesse humano e ecológico, não parece ser
difícil encontrar os meios com os quais se possa garantir que, indiretamente, seu formato
privilegie a preservação ambiental. É certo também que não se pode mergulhar no fosso da
ingenuidade, mediante a adoção da crença de que a tributação tenha condições de cumprir tão
gigantesca tarefa de efetivar a proteção ambiental.
A partir disso, questiona-se: como a tributação pode servir de instrumento de
concretização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, via extrafiscalidade?
Dificilmente, a resposta a essa questão poderá ser esgotada, pois uma vez em que o paradigma
do interesse ecológico torna-se o norte do sistema tributário, surgem variadas possibilidades
de efetivá-lo.
É certo que a fórmula de concessão de incentivos e benefícios fiscais mostra-se
concomitantemente mais aceitável e eficaz no intento perseguido. Vale sempre lembrar que a
concessão de benefícios/incentivos deve estar voltada à concretização dos direitos
fundamentais - caso este do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Os benefícios fiscais estão vinculados, portanto, à concretização das grandes
promessas constitucionais, não podendo ficar à mercê de interesses econômicos ou políticos,
influenciados por lobbies particulares.
Assim, a concessão de benefícios e incentivos fiscais conduz a um debate aberto
acerca do tipo de Estado que se quer ter, do tamanho deste e dos objetivos propostos, uma vez
que, os benefícios fiscais não podem ser compreendidos como “prêmios” concedidos pelo
Estado para determinado segmento ou setor, sem quaisquer contrapartidas.
Por envolver a transferência de recursos de toda sociedade, é de fundamental
importância a participação desta no processo de decisão dos beneficiários, e ainda, a
observância aos pressupostos, limites e objetivos constitucionais que condicionam e
legitimam a extrafiscalidade.
Como ocorre com os outros direitos fundamentais, a forma como a tributação poderá
servir de instrumento a preservação do meio ambiente deverá ser fruto de uma escolha
substancialmente democrática.17 Ou seja, a decisão passa pelo efetivo exercício da cidadania

17
Relativamente a essa questão, como lembra Bolzan de Morais, faz sentido a advertência de François Ost: “E
voltamos assim [...] ao essencial: a pratica renovada e aprofundada da democracia. O ‘meio justo’ não derivará
nunca da planificação de especialistas, por mais bem intencionados que sejam e qualquer que seja o nível,
mesmo mundial, das suas intervenções. É do debate democrático, agora interpelado pela urgência de desafios
inéditos, que deverão proceder as decisões susceptíveis de inflectir a nossa forma de habitar a Terra [...]. Resta,
portanto, inventar práticas concertadas, públicas, privadas ou associativas, para dar corpo a um outro modelo de
desenvolvimento. BOLZAN DE MORAIS, José Luis. Novos Direitos e Tributação: perspectivas necessárias para
fiscal, até porque a definição dos contornos da carga tributária – onerações e desonerações –
trata-se de algo tão importante que não pode ficar, exclusivamente, sob a responsabilidade de
técnicos e políticos.
A partir do exposto, ruma-se para o exame dos meios pelos quais a extrafiscalidade
possa servir como um instrumento à preservação e garantia do direito fundamental ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.

4 NORMAS TRIBUTÁRIAS INDUTORAS EM MATÉRIA AMBIENTAL

Da análise precedente, constata-se que a extrafiscalidade pode ser implementada


mediante a oneração ou a desoneração fiscal. Conforme dito, a face mais visível e eficaz da
extrafiscalidade reside na concessão de benefícios ou incentivos fiscais, operacionalizada
mediante isenções parciais ou totais, redução de alíquotas ou concessão de créditos fiscais. 18
Pode-se dizer que, uma vez pensada a tributação a partir do paradigma ecologicamente
adequado, não parece difícil encontrar os meios com os quais poderá garantir-se que,
indiretamente, seu formato privilegie o direito fundamental ao meio ambiente.
Há de se ter presente, no entanto, que a denominada tributação ambiental não tem o
condão de, por si só, fazer frente à tão imponente tarefa. Por mais meritória e eficaz que seja,
é quase impossível que a extrafiscalidade ambiental se constitua no elemento primordial para
o êxito desta gigantesca empreitada. Não obstante, a tributação pode e deve ser considerada
como um dos importantes instrumentos à disposição do Estado, visando a proteção e a
preservação ambiental.
A partir disso, questiona-se: de que forma esta tarefa pode ser cumprida? Como a
tributação pode servir de instrumento de concretização do direito fundamental ao meio
ambiente equilibrado, via extrafiscalidade? A resposta a este questionamento não conseguirá
esgotar as possibilidades de uso da ferramenta, mas poderá conduzir ao estabelecimento de
parâmetros mínimos que devem orientar o uso desta.
O primeiro parâmetro a ser estabelecido para o uso de políticas extrafiscais de caráter

uma eco-tributação. Anotações Preliminares. In: TORRES, Heleno Taveira (org.). Direito Tributário Ambiental.
São Paulo: Malheiros, 2005. p. 620.
18
Nesta mesma linha de raciocínio, Casalta Nabais sustenta que: “Efectivamente, é no domínio dos chamados
benefícios fiscais que a extrafiscalidade se revela em termos mais significativos e freqüentes, pois que é
geralmente reconhecido integrar o seu próprio conceito a natureza ou carácter extrafiscal como, de resto, se
verifica no conceito legal que a nossa ordem jurídica nos fornece – o art. 2º, nº 1, do EBF, que define os
benefícios fiscais como medidas de caráter excepcional instituídas para tutela de interesses públicos extrafiscais
relevantes e que sejam superiores aos da própria tributação que impedem”. CASALTA NABAIS, José. O Dever
Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 630.
ambiental é no sentido de utilizá-las para estimular comportamentos ambientalmente corretos,
ou seja, estimular políticas preventivas que evitem o risco ambiental, ou ainda, que
desestimulem a poluição e a degradação ambiental.19
Há de se frisar que a extrafiscalidade ambiental não tem a pretensão de proibir ou
desestimular a prática de atos ilícitos. Uma vez que se defende a utilização da tributação como
um indutor de condutas, obviamente seu campo de atuação está circunscrito aos atos lícitos.
Os atos contrários à lei continuam a ser objeto de sanções por parte do Estado, tanto na esfera
administrativa como na penal, sem prejuízo de respectiva reparação pelos prejuízos causados.
Com a extrafiscalidade, supera-se, porém, a concepção de que a proteção do meio ambiente
esteja restrita a imposição de sanções ou reparações ambientais.
A intenção de se desestimular um determinado comportamento ambiental inadequado
é no sentido de, por exemplo, convencer determinada empresa de que a utilização de uma
matéria-prima menos poluente pode, além de correta, ser economicamente mais vantajosa. O
estímulo fiscal resulta, assim, produção ou consumo “ecologicamente correto” ou
“ambientalmente sustentáveis”.
A extrafiscalidade ambiental, mediante a utilização de impostos ou contribuições
sociais incidentes sobre o consumo, pode ser viabilizada pelo o mecanismo da seletividade, ou
seja, a denominada tributação ambiental pode ser implementada mediante a fixação de
alíquotas seletivas, conforme o grau de adequação da atividade ao meio ambiente.
Por meio da extrafiscalidade, pode-se, inclusive, desonerar por completo da incidência
tributária, quando for demonstrado que determinados produtos e serviços sejam
imprescindíveis para alcançar o intento da preservação do meio ambiente, desde que tal
medida se mostre necessária para viabilizar o seu consumo.
Cabe reconhecer, entretanto, que um dos pontos mais tortuosos relativamente à
desoneração fiscal, diz respeito justamente à tributação indireta. Isso ocorre, porque os
tributos indiretos incidem sobre os bens e serviços consumidos por todos, sendo que o custo
dos tributos está embutido dentro do preço final daqueles.
Em vista disso, uma das objeções que razoavelmente se levanta quando se defende a
seletividade ambiental, reside na impossibilidade de se garantir que os efeitos do benefício
fiscal sejam de fato repassados ao consumidor final, de tal sorte que este opte pela aquisição

19
Casalta Nabais reforça a importância desta busca quando afirma que “no respeitante ao suporte financeiro da
acção do estado em matéria de proteção do ambiente, já quem defenda e proponha a instituição de tributos ou
taxas ambientais que, para além de constituírem um suporte financeiro da acção do estado nessa área, teriam
também por objetivo a orientação dos comportamentos dos indivíduos e das empresas no sentido da defesa
ambiental” CASALTA NABAIS, José. Estudos de Direito Fiscal: por um estado fiscal suportável. Coimbra:
Almedina, 2005. p. 50.
do produto ou serviço ambientalmente corretos. Ou seja, uma vez que os preços são
livremente fixados pelo mercado (na maioria dos casos), fica bastante restrita a possibilidade
de se garantir o repasse indireto do benefício, mediante redução do preço final.
Não obstante, é preciso levar em consideração que o mercado se mostra cada vez mais
competitivo, havendo uma constante oferta de preços menores para atrair consumidores e,
além disso, a demanda – em regra - é menor que a oferta. Inegavelmente, os tributos se
constituem em um importante componente do preço final dos produtos ou serviços fornecidos
aos consumidores, podendo-se inclusive afirmar que, conquanto não sejam sujeitos passivos
da obrigação tributária, são eles que efetivamente arcam com o ônus econômico decorrente da
exação fiscal.
Em vista disso, se houvesse redução ou, até mesmo, isenção total de tributos indiretos
incidentes sobre uma gama de produtos e serviços consumidos - levando-se em consideração
seu grau de adequação ao meio ambiente - haveria inequívoca redução do preço final dos
referidos bens e, com isso, restaria estimulado o consumo dos produtos e serviços em questão.
Por outro lado, naqueles casos em que o mercado está concentrado - inexistindo
efetiva concorrência - caberá a própria norma que institua a desoneração prever mecanismos
de controle, no sentido de que o benefício concedido esteja condicionado ao efetivo repasse
ao consumidor final de seus efeitos econômicos.
Em relação aos parâmetros básicos, há se de mencionar, por fim, que não se pode falar
em tributação ambiental quando se discute a forma pela qual os recursos arrecadados serão
partilhados. Isso ocorre com o caso do denominado “ICMS ecológico”. Alguns estados
brasileiros (PR, SP, MT, PE e RJ, entre outros) implantaram o denominado “ICMS
ecológico”, o que implica adoção de critérios ambientalmente relevantes para o repasse de
parte da arrecadação que cabe aos municípios, beneficiando aqueles que promovem a
proteção ambiental20. Como se percebe, a fórmula em questão não guarda relação ao aqui
propugnado, pois ela diz respeito apenas à partilha de receitas.
Enfim, a ampliação da utilização da extrafiscalidade ambiental implica rompimento
com a desgastada fórmula de se arrecadar recursos para - exclusivamente com estes -
concretizar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente adequado. É certo que
esse rompimento não é total. No entanto, mediante a indução de comportamentos, o Estado

20
No Rio de Janeiro, desde 2007, o ICMS contempla municípios cariocas que alcançam determinadas metas
ambientais como a ampliação do sistema de esgoto, melhoria na coleta e destinação de resíduos, ampliação e
conservação de áreas verdes, entre outros. A partir do exercício fiscal de 2011, a participação do componente
ambiental no cálculo do repasse do ICMS aos municípios subiu de 1,8% para 2,5%, como previsto no decreto.
FREITAS, Ghedes de. Estado distribui mais de R$ 100 milhões de ICM Verde. Disponível em
http://www.rj.gov.br/web/imprensa/exibeconteudo?article-id=376224. Acesso em: 29 mar. 2011.
tem potencialmente a possibilidade de dar a máxima eficácia ao direito fundamental ao meio
ambiente equilibrado, o que reconhecidamente não é possível fazer apenas com a existência
de recursos financeiros disponíveis.
A partir disso, passa-se a analisar alguns exemplos de normas tributárias desta
natureza, bem como examinar algumas possibilidades que se apresentam para que o intento da
preservação ambiental encontre na tributação um forte e eficaz aliado. É evidente que seria
absurdo imaginar que as possibilidades esgotar-se-iam nas sugestões que seguem. A
pretensão, pois, é singelamente apresentar algumas alternativas potencialmente úteis.
No caso do Imposto de Importação, quando da nacionalização de produtos
compreendidos como nocivos ao meio ambiente, o Poder Executivo, com base no § 1° do art.
153 da CF/88, pode majorar a alíquota deste imposto, com o objetivo de desestimular tal
operação. É óbvio, pois, que os referidos produtos seriam apenas aqueles cuja importação não
fosse proibida, como ocorre com os pneus usados, com lixo hospitalar e com alguns
pesticidas. Conforme visto anteriormente, para estes casos, funciona apenas a sanção
administrativa e penal.
No que se refere ao Imposto Territorial Rural (ITR), além de se levar em conta as áreas
de preservação permanente, há de se lembrar das Reservas Particulares do Patrimônio Natural
- RPPNs, instituídas pelo Decreto Nº 5.746, de 05 de abril de 2006. Num e noutro caso, para
fins de determinação do valor da terra nua (base de cálculo do imposto) não há de se levar em
consideração as referidas áreas. Isso ocorre porque seria insustentável dizer que uma
propriedade com APPs ou RPPNs não estaria cumprindo com sua função social (critério
determinando para fins de tributação do ITR). De todo modo, o imposto em questão é tão
vexatoriamente insignificante, que qualquer estímulo ou desestímulo fiscal produz efeitos
econômicos muito próximos à insignificância.
Acerca do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores -IPVA, as alíquotas
de tal imposto poderiam ser diferenciadas segundo a função e utilização dos veículos, tendo
como parâmetro a diminuição da emissão de gases poluentes. A utilização de combustíveis
ecologicamente corretos poderia ser estimulada, mediante a desoneração da incidência do
IPVA. De outra banda, veículos que utilizam combustíveis fósseis mais poluentes poderiam
vir a pagar alíquotas maiores.
Pode-se citar, ainda, o caso do Imposto Predial e Territorial Urbano de competência
dos municípios. O IPTU pode ser o responsável pelo estímulo à manutenção de vegetação em
imóveis urbanos, ou ainda, pela adoção de práticas ambientalmente adequadas de construção.
O município poderia, por exemplo, aplicar alíquotas menores, para os proprietários
que mantivessem um percentual previamente estabelecido de vegetação sobre o imóvel, ou
ainda, para os proprietários que viessem a adotar práticas ecologicamente corretas, como a
coleta da água da chuva para determinados usos, a captação de energia solar, a adoção de
compostagem de resíduos orgânicos, entre outros.
No que tange ao Imposto de Renda das Pessoas Físicas, a admissão como despesa
dedutível do custo de aquisição de um produto ou serviço eficaz a causa ambiental pode
alcançar os efeitos propugnados aqui (placas solares para produção de energia ou
aquecimento de água, por exemplo). Quanto ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (e
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por conseqüência), a legislação pode estimular
práticas ambientalmente corretas, mediante a dedutibilidade imediata como despesa dos
custos necessários à implementação das referidas ações. A Lei de Inovação (Lei 11.196/05)
corresponde a um exemplo muito elogiável neste sentido, muito embora a referida norma não
tenha na inovação - voltada a preservação ambiental - a razão principal de sua existência.
De qualquer sorte, é em relação aos tributos indiretos que a extrafiscalidade ambiental
encontra seu terreno mais fértil, não obstante as ressalvas antes mencionadas. Os tributos que
incidem sobre o consumo (notadamente ICMS, IPI, ISS, PIS e COFINS) poderão ter suas
alíquotas fixadas de acordo com a adequação dos produtos, mercadorias ou serviços, aos
requisitos e critérios ambientais. Neste ponto, acredita-se que reside o espaço mais
privilegiado de eficácia da extrafiscalidade ambiental, pois a fixação do ônus tributário em
face de ser ou não ambientalmente adequado, tem uma potencialidade incalculável para de um
lado estimular o consumo de “produtos verdes” e, de outro lado, desestimular a aquisição de
mercadorias ou serviços ambientalmente nocivos.
Enfim, conforme já exposto, no momento que o interesse ecológico for entendido
como aquele a pautar as ações do Estado, não fica difícil pensar e implementar políticas
tributárias voltadas a garantia de proteção a tal interesse, sendo que a extrafiscalidade pode
desempenhar uma tarefa de sobremaneira importância no cumprimento da inadiável tarefa de
preservar o ambiente para as presentes e futuras gerações.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Haverá um momento no futuro em que os pósteros olharão para seus antepassados e


farão uma espécie de julgamento histórico sobre o que esta geração fez com os dias que lhes
foram dados a existir. Quando este momento chegar, os que hoje coexistem têm o dever de
garantir que seus filhos e netos possam sentir orgulho do que foi feito ao seu tempo.
Esse é um compromisso histórico que a sociedade atual tem. O compromisso moral de
legar aos que estão por vir um mundo menos injusto, mais humanizado e preservado. Isso não
ocorrerá, se o processo de degradação ambiental continuar sua inexorável marcha; se - em
nome do interesse econômico - a devastação e a destruição da flora e fauna ocupar espaço
central no noticiário
Também isso não ocorrerá, se hipocritamente a questão ambiental, permanecer como
um instrumento de “marketing” de tantos ou um assunto sobre o qual poucos ousam se
declarar contrários, não obstante adotem práticas diametralmente opostas. Aliás, neste ponto,
se os comerciais veiculados na mídia, tendo a “causa ambiental” como razão de ser,
resultassem em práticas ecologicamente adequadas, provavelmente artigos como este sequer
seriam necessários. O que se percebe, pois, é que até esta nobre causa tornou-se um pretexto
para maximização do interesse econômico.
Vive-se, pois, num momento decisivo para o futuro desta e das próximas gerações.
Poucas vezes, as opções e os caminhos adotados tiveram tanto impacto no tempo que
sucederá. Em poucos momentos da história, o risco da inviabilidade esteve tão próximo e tão
perceptível, exceto para aqueles que se recusam a percebê-la em prol de seus individuais
interesses.
Em vista disso, há de se reconhecer que o status de direito fundamental do direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, vincula e compromete todos os Poderes e
evidentemente toda sociedade. Esta vinculação impõe ao Estado à busca de mecanismos e
instrumentos eficazes à realização de tão significativa tarefa. Neste contexto, a
extrafiscalidade ambiental apresenta-se como uma ferramenta inequivocamente útil.
No âmbito ambiental, a extrafiscalidade pode ser utilizada para estimular
comportamentos preventivos, levando-se em consideração também o conceito de risco
ambiental, ou ainda, para desestimular práticas contrárias ao meio ambiente. No entanto, a
face mais eficaz da extrafiscalidade ambiental diz respeito à concessão de benefícios fiscais.
De qualquer sorte, é necessário ter sempre presente que a concessão dos benefícios ou
isenções fiscais deve observar processos democráticos de discussão e aprovação, sob pena
destes também se transformarem em mecanismos de favorecimento de poucos ou de
distribuição de privilégios.
Com esta abordagem, pretendeu-se defender que a tributação passe a existir em razão
do ser humano e não do interesse econômico de alguns - também seres humanos – embora
desprovidos de sentimento de solidariedade para com seus pares e pósteros. Para tanto,
impõe-se a adoção do interesse ecológico, de tal forma que a exigência fiscal esteja
intimamente vinculada com a grande promessa feita pela revolucionária Carta Brasileira de
1988.
Enfim, há de se garantir, a todo custo e com toda energia possível, que a existência
neste privilegiado espaço do planeta possa restar assegurada dignamente a todos, em um
ambiente que permita com que as mais diversas manifestações de vida sejam harmonicamente
viáveis e possíveis. Este é o tempo em que se vive e o que nele for feito dependerá a vida dos
que estão por vir. Está posto o grande desafio!
A REGULAMENTAÇÃO DOS BANCOS DE PERFIS GENÉTICOS
PARA FINS DE PERSECUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL:
REFLEXÕES ACERCA DO USO FORENSE DO DNA

Taysa Schiocchet1

1 Pressupostos para o debate pós-regulamentação

As descobertas na área da genética humana são consideravelmente amplas e sua


aplicação técnica cada vez mais diversificada, não apenas na área da identificação civil
e penal, mas também no contexto da pesquisa e da medicina. Os resultados obtidos no
campo do diagnóstico genético são significativos e seu principal benefício consiste na
possibilidade de prevenir doenças ou evitar o seu desenvolvimento, já que é possível
descobrir precocemente a presença de genes e cromossomos alterados, os quais são
responsáveis por inúmeras enfermidades genéticas. Com os avanços das biotecnologias
nos últimos anos, mais precisamente com a possibilidade de estabelecer a função e
regulação dos genes, a pesquisa e a medicina são efetivamente as áreas que contam com
um arcabouço normativo mais avançado em detrimento de outras, como a do Direito
Penal.

No entanto, o vácuo normativo, existente em diversos países, não é óbice para a


criação de bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal. Ao contrário, a
criação dos referidos bancos acaba servindo como força propulsora à elaboração
normativa. No Brasil não foi diferente. Os anos de 2011 e 2012 foram decisivos para a
aprovação da Lei n° 12.654 de 28 de maio de 20122, que autoriza a coleta de material
genético para fins de persecução criminal e regulamenta o banco de perfis genéticos
para esse mesmo fim, nos seguintes termos:

(...) ‘Art. 5o-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser
armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade
oficial de perícia criminal.

1
Doutora em Direito pela UFPR, com período de pesquisas doutorais na Université Paris I – Panthéon
Sorbonne. Professora do Programa de Pós-graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da UNISINOS.
Líder do Grupo de Pesquisa BioTecJus (Direito, tecnociência e biopolítica: a vida entre as fronteiras do
corpo e vulnerabilidade). E-mail: taysa_sc@hotmail.com.
2
Com vacatio legis de 180 dias.
2

§ 1o As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis


genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das
pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas
constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano
e dados genéticos.

§ 2o Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão


caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que
permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei
ou em decisão judicial.

§ 3o As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos


deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial
devidamente habilitado.’

‘Art. 7o-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no
término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.’

‘Art. 7o-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de


dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.’

(...)

‘Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com


violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes
previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos,
obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de
DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados


sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz


competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de
identificação de perfil genético.’ (grifado)

A despeito da presença maciça das biotecnologias e pesquisas genéticas no país,


inclusive forense, bem como da proliferação de documentos normativos no plano
internacional, a população brasileira é particularmente afetada pela criminalidade e
pelos reflexos de um sistema jurídico debilitado e titubeante. A incipiência e mesmo
imaturidade jurídica sobre o tema no Brasil, tanto na literatura quanto na
regulamentação do Direito estatal positivo, deve-se ao impacto recente das
biotecnologias na temporalidade e na espacialidade do Direito, bem como nas categorias
jurídicas clássicas.

É sabido que a criação de bancos genéticos ocorre com finalidades distintas, no


entanto é preciso considerar a complexidade e o necessário imbrincamento dessas
finalidades, especialmente na criação e gestão dos biobancos, pois há um fator comum
anterior a todos os bancos que é o acesso ao material biológico ou genético humano.
3

Inclusive, quando da criação de bancos de perfis genéticos para fins de persecução


criminal.

Levando em consideração esses pressupostos, o presente artigo 3 tem como


objetivo identificar e analisar, com base no sistema jurídico brasileiro e no direito
comparado, os possíveis riscos/benefícios, bem como os limites/possibilidades à
utilização do DNA para fins forenses e, mais concretamente, a regulamentação de
bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal, de forma a respeitar os
direitos e as garantias fundamentais do cidadão, seja em termos de efetiva tutela
jurisdicional, seja em termos de privacidade e autodeterminação corporal e
informacional.

2 Da coleta do material biológico ao armazenamento do perfil genético

Primeiramente, convém destacar, especialmente àqueles que não estão


familiarizados com o tema, que existe uma diferença fundamental entre material
biológico ou genético e perfil genético. O material biológico, neste caso humano, pode
consistir em uma amostra de sangue, saliva, bulbo capilar, entre outros, a partir do qual
se fará a análise para a extração do chamado “perfil genético”.

Segue abaixo, uma imagem de um perfil genético após análise do material


genético/biológico.

3
Este artigo apresenta os resultados parciais de algumas pesquisas realizadas anteriormente e em curso.
Dentre elas, destaca-se a principal, realizada entre 2011 e 2012 e vinculada ao projeto intitulado “Bancos
de perfis genéticos para fins de persecução criminal”, financiado pelo Programa das Nações Unidas para
o Desenvolvimento (PNUD) em parceria com a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da
Justiça (SAL/MJ), junto ao programa Pensando o Direito. Além disso, convém destacar o financiamento
tanto da Fundación Carolina (2011/2012) por meio do Programa para professores brasileiros para estudos
pós-doutorais sobre o tema na Universidad Autónoma de Madrid/UAM, quanto do CNPq/CAPES, por
meio da Chamada n. 07/2011. Alguns destes resultados também podem ser lidos em: Schiocchet (2011 e
2009).
4

Figura: Imagem de um perfil genético (JACQUES; MINERVINO, 2008, p. 18).

A técnica de coleta do material genético por meio do suabe (swab, em inglês) é


considerada não-invasiva, nos termos da Declaração Internacional sobre Dados
Genéticos Humanos (UNESCO, 2003). Apesar de não haver danos à integridade física,
isso não significa, entretanto, que tal coleta não possa atingir outros direitos e garantias,
como a autodeterminação corporal e informacional, especialmente quando a técnica de
coleta for compulsória.

Uma amostra de DNA possui regiões codificantes e não-codificantes. Os


denominados perfis genéticos constituem uma parte das informações contidas na
amostra de DNA e são extraídos de regiões ditas não-codificantes. Os testes que visam a
determinar as impressões genéticas ou perfis genéticos são destinados, em geral, à
identificação de uma pessoa no âmbito criminal em função da distribuição de
marcadores genéticos polimórficos. As características genéticas nas regiões codificantes
seriam, a priori, conservadas e utilizadas apenas para fins médicos ou de investigação
científica, enquanto os perfis genéticos utilizados pela polícia e pela Justiça
identificariam, segundo os cientistas, apenas os marcadores sexuais e seqüências
teoricamente não-codificantes.

Em síntese, portanto, as informações contidas no material genético de um


indivíduo podem dizer respeito a aspectos físico do mesmo. Isso depende de onde essa
informação é retirada. Nem todas as regiões do DNA possuem informações sobre
características físicas da pessoa-fonte. Segundo Lima (2008, p. 9), “mais de 95% do
5

genoma não trazem informação alguma que se converterá em características físicas. Foi
por muito tempo chamado de junk DNA (DNA lixo, em inglês)”. Isso porque apenas 5%
do DNA teriam influência em características físicas, ainda que atualmente existam
novas descobertas acerca da parcela junk do DNA, como uma utilidade na estabilidade
da molécula.

Nesta esteira, Jacques e Minervino (2008, p. 19) afirmam que:

(...) é preciso que fique clara a distinção entre o DNA (uma molécula que contém muitas
informações) e o perfil genético (uma pequena informação extraída do DNA). O DNA como um
todo pode, realmente, revelar muitas informações sensíveis, como a propensão a doenças, entre
outras. O perfil genético, entretanto, é incapaz de revelar qualquer característica física ou de
saúde. A única aplicação do perfil genético é a individualização. Infelizmente, devido ao parco
entendimento público sobre a ciência e a tecnologia envolvidos nesta questão, muitas pessoas
são levadas a acreditar que o perfil genético tem muito mais informações do que ele realmente
tem.

Em que pese a afirmação de que haveria uma clara distinção entre a parte
codificante e não-codificante do DNA, é preciso levar em consideração que essa
taxionomia e distinção é resultado do estado atual do conhecimento científico, o qual
tende a apresentar novas descobertas. Nesse sentido, muitos biológicos tem
demonstrado que essa distinção categórica é falaciosa, pois mesmo a parte não-
codificante do DNA pode apresentar informações específicas (e, portanto, sensíveis)
atinentes ao sujeito analisado.

Casabona e Malanda (2010, p. 62) lembram que o perfil genético traz


informação sobre a descrição étnica do sujeito (independentemente de esta característica
ter se manifestado fenotipicamente) e sobre o sexo (o que poderia revelar alguma
anomalia patológica, como as trissomias, ou mesmo uma característica psicológica e
social relacionada ao sexo). Além disso, não se descarta a possibilidade de que no futuro
(próximo) os estudos do DNA dito não-codificante aportem outros tipos de informação
(como a cor dos olhos), afinal as pesquisas genéticas são recentes na história da
humanidade e avançam vertiginosamente.

Contudo, é preciso enfatizar que, de qualquer modo, existe sempre a coleta da


amostra de DNA que contém toda a informação genética humana – seja ela codificante
ou não-codificante, pequena ou não, de mera individualização genotípica ou acerca das
6

características de saúde e comportamento – que pode ser utilizada inadequadamente,


inclusive como meio de estigmatização ou discriminação. Um exemplo ocorreu nas
décadas de 1960 e 1970, quando surgiu um debate acerca da propensão dos homens
com um Y a mais (“síndrome XYY”) a cometer crimes. “Após alguns estudos
indicarem que a freqüência de homens XYY era maior em presídios do que na
população em geral, os portadores de cromossomo Y passaram a ser discriminados,
mesmo que não apresentassem comportamento agressivo ou criminoso” (JACQUES;
MINERVINO, 2008, p. 18).

Corroborando esse entendimento, Casabona e Malanda (2010, p. 63) afirmam:

(...) la disponibilidad de muestras biológicas que, como se recordó, contienen en secuencias tanto
la parte codificante como no codificante del ADN, y el potencial acceso irrestricto a las mismas,
legítimamente autorizado o no, supone una nueva fuente de peligro de utilización desviada o
abusiva de la información sobre la salud presente o futura del individuo que contiene, lo que no
ocurre en otros casos, p. ej., con las huellas dactilares, con las cuales suelen equipararse los
perfiles de ADN. Por tanto, la unión indisoluble del conjunto del ADN y la necesidad de su
manipulación conjunta comporta también un mayor riesgo de impunidad, a lo que se suma la
dificultad de detectar la realización ilícita del análisis.

Assim sendo, qualquer dado pessoal de caráter genético deve ser considerado
um dado que afeta a intimidade genética da pessoa e, portanto, deve ser protegido pelo
direito fundamental a intimidade.

3 Do singular ao coletivo: sobre a genética de indivíduos e populações

A informação genética, nesses casos, será necessariamente objeto de


comparação para ter algum valor científico e mesmo jurídico-probatório. Diante disso,
destaca-se o caráter probabilístico dessa informação genética, por um lado, e a relação
com estudos populacionais e comparativos, por outro.

Além disso, é preciso ainda levar em consideração a denominada “teoria do


mosaico”, segundo a qual existem dados que isoladamente não aportam informações
pessoais, mas que, uma vez cruzados com outros dados, sim podem trazer informações
que afetam a intimidade genética pessoal. Como exemplo, Casabona e Malanda (2010,
7

p. 62) mencionam a descoberta da existência ou da inexistência de relação parental


biológica desconhecida anteriormente.

Os dados apurados e anonimizados pelos arquivos genéticos para fins criminais


se limitam ao âmbito não-codificado do DNA, que possibilita aos biólogos moleculares
determinar a identidade da pessoa e possíveis relações de parentesco. De todo modo,
convém lembrar que a amostra armazenada (material genético) contém todas as demais
informações genéticas do indivíduo.

Por outro lado, mesmo tratando-se de perfil genético (e não informação sobre
características físicas) é preciso avaliar os riscos relativos ao armazenamento destas
informações em um banco. Em outras palavras, é preciso avaliar a vulnerabilidade das
mesmas, seja em termos de acesso (restrito a quem e controlado por quem) ou, mais
especificamente, em termos de codificação (dissociação do perfil ao nome da pessoa).

Fatos como estes demonstram que o acesso à tecnologia e à informação por ela
gerada pode ser utilizado – atualmente ou no futuro - de diversas maneiras, muitas vezes
desconhecidas ou não previstas, inclusive de forma antiética ou ilegal. Por essa razão,
incumbe ao Direito levar em consideração essas possibilidades (ainda que não
desejadas) no momento da elaboração de uma legislação.

Existe uma grande diversidade de modelos de bancos e bases de dados


genéticos. Os bancos de DNA podem ser conceituados como conjuntos de materiais ou
dados genéticos, informatizado ou não. Em outras palavras, os bancos de DNA ou
biobancos podem ser definidos como grandes coleções de material genético (amostras
de DNA, células, tecidos, tumores ou órgãos) associados a dados de diversas naturezas
(genéticos, médicos, biológicos, familiares, socioambientais). Já as bases de dados
genéticos referem-se aos elementos genéticos já sequenciados e digitalizados.

Segundo o relatório Creation and governance of Human Genetic Research


Databases da Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico
(OCDE): “any collection of samples from which genetic samples can be derived and
related data (e.i. genealogical, clinical, etc.) organised in a systematic way and used for
8

purpose of research” 4. No entanto, essa definição exclui as denominadas bases de


dados genéticos, ou seja, os bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal.

Na obra intitulada “Les biobanques” (“Os biobancos”), as autoras Noiville e


Bellivier (2009, p. 5) apresentam um panorama sobre a complexa realidade de
“collectioner le vivant” (“colecionar o vivente”). Elas referem-se aos bancos ou
repositórios de amostras biológicas humanas e seus respectivos dados. A terminologia é
vasta: biobancos, biotecas, coleções de amostras biológicas, centros de recursos
biológicos, bancos de viventes, bancos de dados genéticos, base de dados genéticos,
base de dados de pesquisa em genética humana, biobancos virtuais, biorepositórios,
bancos de tecidos, bancos de genes, registros. Essa diversidade terminológica denuncia
a vagueza semântica dos conceitos.

No entanto, os biobancos diferenciam-se dos bancos de perfis genéticos, de


modo que, segundo Noiville e Bellivier (2009, p. 6) não é possível qualificar um banco
de perfis genéticos para fins de persecução criminal como biobanco. Isso porque ele não
tem finalidade terapêutica ou de pesquisa. A finalidade dos bancos de perfis genéticos é
identificar, mais eficazmente, os autores de delitos, de modo a prevenir, inclusive, a
reincidência. Nesse sentido, seria incorreto abarcar no conceito de biobanco também os
bancos de perfis genéticos para fins de identificação criminal.

Os biobancos teriam, portanto, como características comuns: uma infraestrutura


pública ou privada, o agrupamento organizado de amostras biológicas (células, tecidos,
urinas, genes, fragmentos de ADN) e dados (clínicos dos pacientes, familiares ou
mesmo de toda a população, dados genealógicos ou biológicos, relativos ao modo de
vida) por um determinado período de tempo, com finalidade de pesquisa médica
(NOIVILLE; BELLIVIER, 2009, p. 6).

Em que pese tal diferenciação conceitual, de um modo geral, os biobancos e


bancos de dados genéticos podem ser classificados a partir dos seguintes critérios:
estatuto jurídico público ou privado (refere-se ao ato de criação, isto é, se foi criado por

4
Tradução livre: “qualquer coleção de amostras das quais podem derivar amostras genéticas e dados
relacionadas (tais como genealógicos, clínicos etc.) organizados de modo sistemático e usados para fins
de pesquisa” (OCDE, Creation and governance of Human Genetic Research Databases. p.34).
9

uma lei ou por contrato); finalidade (refere-se à destinação do banco e de suas amostras
e dados armazenados), conteúdo (a depender do tipo de material ou dado armazenado);
tamanho e grau de organização e, por fim, circulação das amostras e dados ao
exterior (NOIVILLE; BELLIVIER, 2009, p. 35-45). No que se refere aos bancos de
dados genéticos é importante a tipologia com base no conteúdo e na finalidade.

De acordo com o conteúdo, os bancos de dados genéticos podem ser divididos


em: Base de dados de identificação genética; Arquivos de DNA e Arquivos de amostras
biológicas.

TIPOLOGIA DOS BIOBANCOS E BANCOS DE DADOS GENÉTICOS


CONTEÚDO DEFINIÇÃO
Dados de Dados alfanuméricos (letras e números associados ao código de
identificação identificação de uma pessoa, observando-se o princípio da
genética dissociação)
Arquivos de DNA Amostras de DNA, normalmente congeladas e com DNA já
extraído do núcleo celular, pronto para ser analisado (em suas
regiões codificantes e não-codificantes)

Arquivos de Não são bancos de dados propriamente, mas de material


amostras biológicas biológico. Potencial imediato de informação menor, pois o DNA
ainda não foi extraído.

4 Contribuições normativas do Direito Internacional da Bioética

Os bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal necessitam do


acesso ao corpo humano ou parte dele, enquanto fonte biológica, para alcançar algum
tipo de resultado. Esse acesso é, em geral, viabilizado mediante o consentimento
informado da pessoa, enquanto expressão da sua vontade. A obtenção da amostra
biológica é, assim, a ponte de acesso ao corpo. Nesses casos, é preciso questionar se é
devido, permitido ou proibido utilizar o mesmo enquadramento normativo da disposição
corporal, realizado mediante disposição gratuita e operacionalizada pelo consentimento
informado, para o campo criminal.
10

A Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos (2005), em seu


artigo 9°, trata da privacidade e confidencialidade ao afirmar que:

A vida privada das pessoas em causa e a confidencialidade das informações que lhes dizem
pessoalmente respeito devem ser respeitadas. Tanto quanto possível, tais informações não devem
ser utilizadas ou difundidas para outros fins que não aqueles para que foram coligidos ou
consentidos e devem estar em conformidade com o direito internacional, e nomeadamente com o
direito internacional relativo aos direitos humanos.

Ainda que a Declaração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos


(UNESCO, 2003) não se aplique especificamente aos bancos de perfis genéticos para
fins de persecução criminal, é importante considerar sua preocupação com o acesso e
manipulação de material e dados genéticos humanos. Ao mesmo tempo em que aceita as
diretrizes legislativas internas de Direito Penal, ela sinaliza os limites para a criação do
denominado “banco de dados de DNA”. Para tanto, a referida Declaração traz
definições importantes, inclusive para os bancos de perfis genéticos para fins de
persecução criminal.

Os dados associados a uma pessoa identificável, previstos no item IX, são


fundamentais para atingir o objetivo de um banco de dados para identificação criminal,
já que identificam e qualificam o doador do material genético. Porém, para evitar
divulgação ilícita e garantir a proteção dos dados, o item X, corresponde a não
identificação direta da pessoa, que é feita apenas através de um código. Na perspectiva
de um banco de dados para persecução penal, os dados irreversivelmente dissociados
seriam aqueles que confrontados com outros perfis não apresentaram coincidência,
conforme o item XI.

O banco de dados genéticos identificará as pessoas suspeitas que se dispuserem


a doar o material biológico, e seus dados poderão servir para fins estatísticos, ou como
padrão de melhoria do sistema de base de dados. Interessante notar que o artigo 6º,
estabelece os padrões para a criação de bancos de dados para persecução criminal, com
bases éticas, baseadas no consentimento prévio, livre, informado e expresso, e
principalmente sem coerção.

(d) Do ponto de vista ético, é imperativo que sejam fornecidas informações claras, objetivas,
adequadas e apropriadas à pessoa a quem é solicitado consentimento prévio, livre, informado e
expresso. Estas informações, além de fornecerem outros pormenores necessários, especificam as
11

finalidades para as quais serão obtidos, utilizados e conservados os dados genéticos humanos e
dados proteômicos da análise das amostras biológicas. Estas informações deverão se necessário,
indicar os riscos e consequências em causa. Deverão igualmente indicar que a pessoa poderá
retirar o seu consentimento sem coerção e que daí não deverá resultar para ela qualquer
desvantagem ou penalidade (UNESCO, 2003).

Como já mencionado, no campo da pesquisa e da medicina é que se explicita a


regra do consentimento informado, para pessoa submetida a uma investigação ou
diagnóstico genético conforme artigo 8º da Declaração (UNESCO, 2003). Questiona-se,
portanto, a extensão do consentimento ao âmbito penal e a possibilidade de sua
utilização na esfera dos bancos de dados genéticos para fins criminais.

(a) O consentimento prévio, livre, informado e expresso, sem tentativa de persuasão por ganho
pecuniário ou outra vantagem pessoal, deverá ser obtido para fins de recolha de dados genéticos
humanos, de dados proteômicos humanos ou de amostras biológicas, quer ela seja efetuada por
métodos invasivos ou não-invasivos, bem como para fins do seu ulterior tratamento, utilização e
conservação, independentemente de estes serem realizados por instituições públicas ou privadas.
Só deverão ser estipuladas restrições ao princípio do consentimento por razões imperativas
impostas pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos
humanos (UNESCO, 2003).

Tendo em vista a possibilidade da prova obtida através do DNA, contribuir para


a condenação do indivíduo, é necessário que a decisão de inserção do material biológico
ou perfil genético no banco de dados, seja feita com o consentimento esclarecido do
acusado.

5 Parâmetros jurídicos para a regulamentação dos banco de perfis genéticos para


fins de persecução criminal no Brasil

É possível verificar que diversos países estão com seus bancos de perfis
genéticos para fins de persecução criminal regulamentados. No entanto, esse panorama
não se consolida sem debates contínuos acerca dos direitos envolvidos, garantidos e,
eventualmente, desrespeitados.

Assim, torna-se imprescindível a discussão sobre os limites que a Constituição


Federal brasileira pode apresentar, no sentido de proteção aos bens jurídicos
fundamentais protegidos. Entretanto, o que se tem observado, na prática legislativa, é o
recurso constante às finalidades de política criminal, sobretudo no que tange à
persecução criminal, para relativizar direitos e garantias fundamentais em nome da
12

observância e atendimento ao direito da coletividade à segurança. Busca-se o


instrumento imediatista e simbólico da lei penal como solução para os problemas de
segurança pública e para os déficits do aparato do Estado no combate à criminalidade.

A própria ideia de Constituição sofreu uma mudança paradigmática: outrora o


constitucionalismo liberal com ênfase na organização do Estado e na proteção de um
elenco de direitos de liberdade cedeu espaço para o constitucionalismo social, em que
direitos ligados à promoção da igualdade material passaram a ter assento constitucional
e ocorreu uma ampliação notável das tarefas a serem desempenhadas pelo Estado no
plano econômico e social (BARROSO, 2011, p.107).

A promulgação da Constituição Federal de 1988 abriu para o Brasil uma nova


gama de possibilidades de reestruturação social, estatal e jurídica, com a positivação de
diferentes núcleos de direitos fundamentais – individuais, coletivos e culturais com uma
profundidade como nunca ocorrera anteriormente na vida constitucional do País,
estando, entre as transformações ocorridas, a edição da legislação penal.

Diferentemente do que a lógica sintática nos demonstra, na qual a expansão do


direito e o surgimento de novas leis e normas deveria representar uma melhor e mais
abrangente proteção dos bens jurídicos devido ao aumento do espectro de condutas
sujeitas à incidência da lei penal, a potencial inefetividade da legislação penal pós-
Constituição de 1988 é aparente pela incidência de alternativas às penas privativas de
liberdade em crimes leves ou, muitas vezes, em crimes mais graves dentro do sistema
jurídico brasileiro. No mesmo sentido, pode-se citar o caso do terrorismo nos países
europeus, por exemplo, onde o que se percebe é que, segundo Meliá (2011), o
terrorismo não é efetivamente combatido através de uma saturação de leis criminais,
mas pelo contrário, as mesmas sobrecarregam a capacidade preventiva, realçando ainda
mais a ideia de que, muitas vezes, lançamos inúmeras regras em nosso sistema jurídico
sem ao menos saber sua função e o que está sendo protegido.

É possível perceber que, apesar do crescente expansão do direito penal e o


surgimento de inúmeras leis referentes a novas situações antes desconhecidas pelo
ordenamento, apenas estamos suprindo de forma simbólica as necessidades da
sociedade no momento em que criamos leis que, muitas vezes, não são efetivas,
13

portanto em meio à situação da possível implementação de um banco de perfis


genéticos para fins de persecução criminal é necessário um enorme cuidado na
formulação das leis referentes ao tema, para que haja assim parâmetros bem definidos
quanto a sua utilização e seus limites impostos pelo Direito. Isso porque a legitimação
do referido banco não representa uma melhor proteção e abrangência jurídica, já que, se
o mesmo não for aplicado correta e cuidadosamente, não possuirá a efetividade buscada
em sua idealização.

Por essas razões, somente depois de enfrentadas e superadas as discussões de


ordem constitucional é possível pensar na regulamentação específica referente aos
bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal. Dentre as questões
consideradas fundamentais, destacam-se algumas delas.

Primeiramente, é imperioso analisar se é constitucional que a coleta de material


genético ocorra compulsoriamente (mesmo mediante técnica não invasiva de coleta)
ou se deve ser voluntariamente (mediante consentimento informado ou assentimento),
tendo em vista os direitos fundamentais possivelmente afetados, dentre eles: integridade
corporal (em sentido amplo), intimidade (tanto corporal quanto genética),
autodeterminação informacional, presunção de inocência, direito ao silêncio e não auto
incriminação, liberdade de decisão e física, liberdade religiosa, assim como a tutela
judicial efetiva.

Desse questionamento, decorre a necessidade de analisar qual é a extensão ou o


sentido do princípio constitucional relativo à proibição de produção probatória
contra si mesmo no direito brasileiro (do ponto de vista da legislação, da jurisprudência
e da doutrina) Especialmente tendo em vista que o DNA nesses casos possui dupla
natureza, isto é, trata-se de um ato de investigação (identificação) e, ao mesmo tempo,
um ato de produção probatória (prova), ainda que probabilística e falível - convém
lembrar.

Pode-se considerar este aspecto um dos maiores desafios jurídicos a ser


enfrentado, isto porque a Constituição Federal brasileira (além da Convenção
Interamericana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário) prevê expressamente
como direito fundamental - portanto cláusula pétrea – que ninguém tem o dever de
14

produzir prova em seu desfavor (auto incriminação), mesmo diante de uma acusação
formal. Trata-se, em outras palavras, do princípio da autodefesa que integra o direito ao
silêncio, o direito de não produzir provas contra si mesmo, bem como o direito de não
confessar.

Além disso, do ponto de vista jurisprudencial, convém considerar a interpretação


– fortemente garantista - que vem sendo dada a esse direito pelo Supremo Tribunal
Federal em diversos casos, inclusive aqueles envolvendo a obrigatoriedade (ou não) do
condutor de automóvel submeter-se ao teste de alcoolemia, os quais possuem -
guardadas as devidas distinções - diversos aspectos em comum com a obrigatoriedade
(ou não) de submeter-se ao exame de DNA (com a coleta do material biológico para
extração do perfil genético).

Em segundo lugar, é imperioso analisar a forma de constituição do banco, ou


seja, se é adequado, ética e juridicamente, criar um banco de perfis genéticos cujas
amostras coletadas originam-se de um determinado grupo da população (com base em
determinados critérios, como condenado, suspeito etc.) e, nesse caso, quais critérios de
coleta de material biológico deveriam ser utilizados com base no postulado da
proporcionalidade. Ou, por outro lado, se seria mais adequado criar um banco universal,
com amostras de todos os cidadãos de determinado Estado, sem qualquer distinção ou
critério para a realização da coleta.

Nesse sentido, cumpre analisar também em que medida a criação de um banco


de perfis genéticos para fins de persecução criminal ofenderia ou restringiria direitos e
garantias fundamentais, como a privacidade e a intimidade da pessoa (o que implica,
por consequência, analisar a questão do armazenamento das amostras e perfis genéticos,
bem como a questão da responsabilidade pela gestão do banco) e se haveria algum outro
princípio ou direito constitucional que justificaria juridicamente tal relativização ou
restrição aos direitos fundamentais.

Os perfis genéticos não oferecem resultados de identificação plena, absoluta


(100%) e, portanto, não são irrefutáveis, como sugerem erroneamente algumas pessoas
envolvidas cientifica e politicamente com o tema. Em outras palavras, a genética
15

forense não valora os resultados das análises em termos de fiabilidade absoluta, mas o
menor ou maior grau de incerteza em termos de probabilidades.

Trata-se, portanto, de um resultado ou prova de probabilidade. Por essa razão, os


resultados não podem ser aceitos de forma automática. Desse modo, o laudo pericial
não deve mascarar fragilidades encontradas no decorrer das análises. Para esse cálculo
de probabilidade recomenda-se a utilização de uma fórmula de base estatística, que é o
denominado Teorema de Bayes, o qual permite inserir informações adicionais ao
número de polimorfismos coincidentes. Para tanto, é preciso levar em consideração
quais os marcadores serão utilizados, qual a frequências dos polimorfismos na
população (estudos genéticos populacionais), bem como qual é a população de
referência (de determinado estado, região, país, etnia etc.).

De fato, para que haja efetivamente um resultado mais próximo da realidade, é


preciso levar em consideração dados adicionais não estatísticos que são conhecidos pelo
juiz e não pelo perito. Portanto, ressalta-se, é preciso relativizar os resultados da prova
genética e compreender que o poder da perícia é limitado. Isso implica para os
operadores do direito (juízes, advogados, promotores etc.) em não aceitar os resultados
do perfil genético automaticamente como se fosse prova irrefutável, bem como em
apresentar rigor e fundamentação na valoração dessa perícia, necessariamente, em
conjunto com as demais provas e indícios do caso concreto.

Nesse sentido, Casabona e Malanda (2011, p. 43) alertam que muitas vezes a
coincidência do perfil do suspeito com o perfil da cena do crime pode sugerir apenas
que o suspeito esteve presente na cena do crime (e, em algumas ocasiões, nem mesmo
isso pode ser concluído, pois os vestígios podem ter sido transferidos de um lugar a
outro – intencionalmente, por descuido ou mesmo por casualidade). Os autores
esclarecem, por exemplo, que:

(...) aunque del informe se derive que el semen encontrado en la cavidad vaginal de la mujer que
denuncia una violación se corresponde con el ADN del sospechoso, ello únicamente nos
informará, en su caso, de que ha existido una relación sexual, pero no de que ésta se haya
producido sin el consentimiento de la presunta víctima. Esto último requerirá realizar otras
investigaciones probatorias.

Por ello, un resultado positivo en el análisis de ADN no puede servir, por un lado, para
establecer una conexión irrefutable entre el vestigio biológico y el sospechoso; y por otra parte,
16

tampoco afirmar la culpabilidad del mismo. Sin embargo, un resultado negativo sí podría llevar a
la absolución pese a la existencia de indicios de culpabilidad.

Por fim, é preciso dar especial atenção à denominada cadeia de custódia5 como
forma de garantia da fiabilidade, segurança e credibilidade da informação genética
levada a termo em laudo pericial. Sem tais garantias toda e qualquer informação
proveniente da pesquisa genética e do laudo pericial carecerão de qualquer valor
jurídico probatório. A incolumidade da cadeia de custódia é fundamental para assegurar
a adequação e transparência das técnicas utilizadas, bem como o estado das amostras
coletadas e armazenadas. Na verdade a referida cadeia de custódia serviria ainda para
assegurar a adequada identificação, coleta, conservação, verificação e custódia da
amostra de DNA, desde a sua obtenção até que se incorpore definitivamente no
processo como meio de prova.

Nesse âmbito é que se sugere a harmonização das normas referentes aos


procedimentos uniformes com aquelas reconhecidas em âmbito internacional de modo
que haja efetivo controle dos procedimentos técnicos e científicos e a possibilidade de
contra-perícia. No Reino Unido, por exemplo, existe regulamentação6 detalhada e
rigorosa que determina, dentre outras questões, que as mostras devem ser lacradas e
etiquetadas na frente do doador, a temperatura de conservação da amostra e o prazo de
entrega em 48h. Além disso, dispõe que o laboratório não deve aceitar as amostras que
sejam entregues em condições insatisfatórias, ou seja, sem a devida identificação ou
cuja consistência seja motivo de suspeita.

Além dos aspectos anteriormente tratados, é fundamental enfrentar


concretamente questões como: a) os critérios de inserção, manutenção e exclusão tanto
dos perfis extraídos e analisados, quanto das amostras coletadas; b) os requisitos para
que não haja anulação pelo Poder Judiciário da prova produzida caso não observe os
direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos; c) a eventual necessidade de que
a coleta da amostra genética seja realizada com o acompanhamento de um advogado;
assim como, d) a possibilidade de utilizá-la para a apuração de outros delitos (prova
emprestada).

5
Sobre as garantias relacionadas à fiabilidade técnica e licitude, além de aspectos referentes ao conteúdo
do informe pericial, recomenda-se a leitura de María José Cabezudo Bajo (2011 e 2012).
6
Circular do Ministério do Interior sobre o Banco Nacional de DNA (Homme Office Circular n°
16/1995).
17

Uma lei que estipule tamanha mudança na forma de investigação e identificação


criminal deve vir acompanhada de estudos aprofundados sobre o assunto, através de
estudos de caso, análises de constitucionalidade em relação ao mérito, das formas como
colocar esses novos procedimentos em prática, dos benefícios e prejuízos por eles
trazidos, da segurança e garantia que deve envolver os materiais coletados, tudo isso
para que não se tenha mais uma lei sem utilidade prática e que não satisfaça as
necessidades, ou pior, que agrida os direitos dos cidadãos e os princípios ditados pela
Constituição Federal brasileira. Por isso, é preciso que se leve em consideração
invariavelmente os postulados processuais penais – fundados nos postulados
constitucionais - de modo que se compreenda o Direito Processual Penal não apenas
como instrumento do Direito Penal, mas como mecanismo concretizador das promessas
constitucionais.