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NURIA CABO GARVÍA.
UAM DERECHO
DERECHO DE FAMILIA Y
SUCESIONES
DERECHO DE FAMILIA
TEMA 1. El Derecho de Familia. La obligación de alimentos.
1. El Derecho de Familia. Concepto. Características.
El Derecho de Familia no aparece definido en el CC, pero sí en las Declaraciones

universales de Derechos, entendiéndolo como aquel núcleo social y primario integrado por
las personas unidas por los vínculos sociales más intensos. Sólo a través de las ideas
vigentes de cada momento podemos definirlo, ya que antiguamente sólo se pensaba en la
familia como en el matrimonio, pero hoy en la actualidad existe la familia matrimonial y
extramatrimonial, ambas protegidas judicialmente. La familia tiene una protección y un
reconocimiento constitucional que aparece recogido en:
 art.32 CE: Se establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer

matrimonio libremente.
 art.39 CE: Se brinda una protección a la familia y a los hijos.
 art.18 CE: Se establece una protección de la intimidad personal y familiar.
Alrededor de la familia existe un entramado de relaciones de estado-civil entre los

miembros que lo integran y las normas de derecho de familia, que en buena parte son de
carácter imperativo porque son normas de estado civil. La familia ha evolucionado a lo largo
de los tiempos y en su tratamiento jurídico más. Para ello es necesario saber cómo era la
familia en 1989 que es cuando entró en vigor el Código Civil, y ver cómo es la familia ahora
tras la Constitución española de 1978. Las características del Derecho de Familia en 1989
hasta la entrada en vigor de la Constitución son:
 El matrimonio era una cuestión que llevaba la Iglesia. Antiguamente, el

matrimonio era una cuestión que llevaba la Iglesia, era la Iglesia quien se ocupaba
de la celebración de los matrimonios y de su disolución a través de la nulidad. La
Iglesia y los Tribunales eclesiásticos eran los órganos competentes, pero cuando se
trataba de católicos la Iglesia era quien primaba.
 No era posible el divorcio. No era posible el divorcio, salvo en ese espacio de

tiempo de la II República. Cuando una persona contraía matrimonio era para toda la
vida, y cuando fracasaba sólo era posible una separación (que rompía el vínculo) ó
una declaración de nulidad del matrimonio, es decir, dejar constancia de que ese
matrimonio no había existido nunca, pero no cabía el divorcio que es lo que
comúnmente conocemos en la actualidad.
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NURIA CABO GARVÍA. UAM DERECHO
 Había una gran discriminación dentro del matrimonio. Otra de las notas
características de entonces, era la profunda discriminación entre el marido y la
mujer, tanto es así, que en un artículo del CC se establecía que el marido debía
respetar a la mujer y la mujer respetar el matrimonio, y además que, la patria
potestad la ostentase el marido y no la mujer. El marido era quien tomaba las
decisiones importantes y de los bienes del matrimonio.
El marido era quien tenía la disposición de los bienes gananciales, incluso respecto
de los bienes propios de la mujer, por ejemplo, de lo que había heredado de su
padre, si luego ella quería enajenarlos necesitaba la aprobación de su marido, sino
no podía por sí misma.
 Profundas discriminaciones respecto de los hijos. Hoy en día los hijos son iguales
ante la Ley, sean adoptivos o naturales tienen los mismos derechos. Antiguamente
esto no era así, había hijos que se llamaban legítimos o naturales (quienes
ostentaban plenos derechos) y los hijos ilegítimos o no naturales de padres no
casados, quienes no tenían plenos derechos.
 Práctica imposibilidad de la investigación de la paternidad. Prácticamente era

imposible investigar la paternidad, primero porque era difícil probarlo
científicamente y segundo porque no se hacía.
Posteriormente hubo un cambio en los artículos que modificaron el Derecho de Familia y

son los siguientes:
 Art.14 CE Principio de no discriminación.

 Art.16 CE Aconfesionalidad del Estado
 Art.32 CE Igualdad entre marido y mujer.
 Art.39 CE Igualdad de los hijos e investigación de la paternidad.
A partir de aquí se inicia la reforma del Derecho de Familia que dio la vuelta a este
Derecho. Esta reforma comenzó en el año 1981, hasta las últimas que son del 2005 y la
última de adopción del 2006.
Los principios que rigen el Derecho de Familia en la actualidad son:
 El matrimonio es una cuestión del Estado. En la actualidad el matrimonio está

sujeto a la legislación y a la jurisdicción del Estado. Hoy es una cuestión del Estado
el matrimonio, el Estado reconoce que las personas se pueden casar de forma
canónica o de otras religiones.
 Admisión del divorcio.
 Igualdad de los cónyuges. Existe una igualdad de los cónyuges ante la Ley, en la
gestión de los bienes gananciales y en la patria potestad de los hijos.
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 Igualdad de los hijos ante la Ley. Los hijos son iguales ante la Ley, tienen los
mismos derechos, deberes y status. Incluso los que nacen por las técnicas de
reproducción humana; como la inseminación artificial.
 Libre investigación de la paternidad. La libre investigación de la paternidad está

plasmada en la CE, a través del análisis de ADN (sangre, tejido, pelo). Este principio
constitucional que aparentemente está tan avanzado, en la práctica se encuentra
con un obstáculo, y es que, con mucha frecuencia sobre todo en la jurisprudencia el
presunto progenitor se niega a que le practiquen el ADN, y la prueba de ADN no se
puede aplicar coactivamente.
 Principio de protección del menor. El interés del menor es lo más importante.
En la actualidad, podemos definir el Derecho de Familia como: Aquella parte del

Derecho Civil y del Derecho Privado que se ocupa de establecer la regulación de las
relaciones familiares y cuasi-familiares.
En el Derecho de Familia hablamos de la tutela y la situación de los menores en cuanto al

amparo. El Derecho de Familia está plasmado por normas de carácter imperativo, es decir,
son de obligado cumplimiento. Pero también hay campo para la autonomía de la voluntad
(por ejemplo: los cónyuges que entran en crisis y establecen un convenio regulador sobre el
régimen económico; pago de alimentos, vivienda, cuidado de los hijos) se permite que los
cónyuges presenten un convenio, pero como la autonomía de la voluntad está presente en
muchos aspectos, ha de ser aprobado por el juez, para evitar que sea perjudicial o dañino
para los cónyuges.
En la reforma de 2005, como primera idea, se eliminan las causas de separación y divorcio.
A partir de esta reforma, los cónyuges pueden divorciarse sin tener que justificar causa
alguna (alcoholismo, malos tratos…etc.).
Por ejemplo; si me caso en septiembre y me divorcio, puedo hacerlo sin justificar el

porqué. El único requisito es que hayan pasado 3 meses, y basta con la voluntad de uno
sólo.
Debemos distinguir estos conceptos; divorcio, separación, nulidad de matrimonio. La

nulidad significa que nunca existió el matrimonio, mientras que en el divorcio sí existió el
matrimonio pero se rompe.
La segunda idea, es que esta reforma posibilita el matrimonio entre dos personas del mismo
sexo con los mismos derechos, idénticos.
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2. Las uniones de hecho.
La unión de hecho es una relación análoga entre dos personas, es decir, una comunidad de
vida análoga. Hoy en día, son frecuentes las uniones de hecho por; probar o por no querer
el matrimonio.
En otros tiempos, cuando existían impedimentos y no se posibilitaba la opción de contraer

matrimonio, lo único a lo que podían optar era a ser pareja de hecho porque no les quedaba
otra. Hoy en la actualidad, quién es pareja de hecho es porque quiere, pero antiguamente
era porque no había posibilidad de contraer matrimonio, por ser del mismo sexo ó por
cualquier otra circunstancia.
La jurisprudencia ha marcado un antes y un después, sobre las parejas de hecho. Cuando

hablamos de pareja de hecho, no nos referimos a dos viudas que viven juntas porque les
sale más barato, sino de relaciones más afectivas. No hay una regla general que lo regule,
porque son parejas de HECHO, no de Derecho.
La pareja de hecho es para no someterse a las normas de una Ley, pero las CCAA han
establecido que tienen competencia en materia civil y por ello, cada CCAA tiene su propia
Ley en materia de parejas de hecho.
Existen también artículos dispersos en el ordenamiento donde se contemplan las

uniones de hecho:
 En la LAU: establece en su artículo 16 qué sujeto se puede subrogar como pareja de

hecho.
 En la Legislación Laboral.
 Tienen derecho a una pensión de viudedad.
 También en el CP se menciona a la pareja de hecho cuando comete un delito.
 Ley de Asilo, de violencia de género.
En las uniones de hecho se admiten los pactos de naturaleza económica, es decir, pueden
establecer una comunidad de bienes o una sociedad dentro de la pareja de hecho. Lo que no
es posible en las uniones de hecho:
 No rige la sociedad de gananciales. Esta opción es sólo para los matrimonios.
 No caben pactos personales “no separarnos nunca, amor para siempre”. Pero sí
caben pactos económicos (por ejemplo; pactos de alimentos).
La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre rupturas de parejas de hecho y,

hasta ahora, lo que ha venido considerando la jurisprudencia del TS es que, con la pareja de
hecho se ha creado un enriquecimiento injustificado, una comunidad de bienes tácita (no
expresa) o una sociedad irregular, y con esto se ha conseguido el otorgamiento a uno de los
miembros de la pareja una indemnización. Desde el año 2005, desde el momento que es fácil
casarse, se señala de forma tajante que matrimonio y pareja de hecho son cosas distintas.
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3. La obligación de alimentos.
Los artículos 142 a 153 del Código Civil regulan la obligación de alimentos. Se trata de
una obligación legal que establece la Ley que surge entre cónyuges y determinados
parientes.
Esto significa, que en caso de necesidad de alguno de ellos, se puede reclamar al otro los
alimentos y éste estará obligado a satisfacerlos siempre que no cause perjuicios para sus
satisfacciones personales. La obligación de alimentos es una relación recíproca que se da
en:
 Cónyuges
 Descendientes de grado más próximo
 Ascendientes también de grado más próximo
 Hermanos estando obligados en último lugar, los que sólo sean uterinos o
consanguíneos.
En el caso de los cónyuges, cuando se extingue el vínculo por divorcio, los excónyuges ya no
pueden reclamar la obligación de alimentos, sino que existe un derecho de obligación
compensatoria.
La obligación de alimentos no comprende sólo el sustento, sino también: la habitación,

vestido y la asistencia médica. Es un término amplio. Cuando se reclaman alimentos a un
hermano, solamente está obligado a darle alimentos restringidos en menor cantidad, por
ejemplo, si a mí un hermano me reclama es porque no tiene cónyuge, ni abuelos, ni padres.
La obligación de alimento es una obligación de descarte, es subsidiario.
Esta obligación de alimentos no comprende el régimen de alimentos en el seno de una

familia normal, ahí no se admite este régimen rígido de los alimentos, sino que está probado
el régimen económico-matrimonial con un régimen diferente.
El CC establece un orden de prelación en cuanto a los alimentos (mirar en los artículos). La

presunción de alimentos se fija en una cuantía económica, es decir, una pensión. Pensión
mensual normalmente, actualizable, pensión que para fijarla se tendrá en cuenta la
necesidad del alimentista (el que lo recibe) y la del alimentante.
El art.149 del CC establece la prestación de los alimentos como una obligación alternativa
“El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la
pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho
a ellos”. En principio es una obligación alternativa, es decir, el alimentante podrá pagar la
pensión o bien admitir a su casa a la persona.
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La obligación de alimentos en principio es una obligación del Estado, y subsidiariamente se

recurre a los parientes. Aunque el párrafo segundo del art.149 del CC establece que, la
obligación de alimentos, hoy en día tiene sus límites. Para que surja esta obligación tienen
que darse estas tres circunstancias:
a) Relación de parentesco o sea cónyuge

b) Que uno de ellos este necesitado.
c) Que a quien se lo reclama, pueda satisfacérselos.
IMPORTANTE: Si se dan estas tres circunstancias existe una obligación de alimentos, y

por tanto, no hace falta una reclamación judicial.
Si el cónyuge o determinados parientes se niegan, entonces habría que reclamarlo

judicialmente, es por ello por lo que el art.148 CC dice que la sentencia fijará los alimentos
desde la interposición de la demanda.
Según el artículo 152 del CC, la obligación de alimentos entre parientes cesa:
 Por muerte del alimentista.
 Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no

poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
 Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya

adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la
pensión alimenticia para su subsistencia.
 Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiere cometido alguna falta de

las que dan lugar a la desheredación.
 Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad

de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras
subsista esta causa.
Cuando se incumple esta obligación está sancionada por la Ley. Las sanciones que establece
la Ley, es el embargo o ejecución forzosa, aunque también se pueden adoptar medidas
cautelares (art.148.3 CC), incluso puede llegar a ser considerado como: un delito, una
causa de privación de la patria potestad, o una causa de desheredación.
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TEMA 2. El matrimonio. Requisitos. Efectos personales.
1. El matrimonio. Requisitos: capacidad, consentimiento y forma. La

inscripción del matrimonio.
El matrimonio puede definirse desde dos perspectivas:
 Acto de celebración. Es un negocio jurídico de carácter bilateral.
 Relación jurídica establecida. Es una relación de estado civil que origina una
comunidad de vida en la que es esencial el consentimiento, que ha de ser pleno. No
puede someterse a condición o término, como se desprende del art.45 del CC y
art.32 CE.
El art.32 CE establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio

libremente. Bien es cierto, que la figura del matrimonio en estos últimos años se está
debilitando, cada vez hay menos matrimonios.
El art.16 CE fija la aconfesionalidad del Estado, pero en el momento en que se aprueba la

Constitución, las relaciones con la Iglesia eran fuertes, y por ello se llevaron a cabo unos
acuerdos entre el Estado y la Santa Sede (1979) para procurar cuestiones de matrimonio:
 El Estado reconoce plenos efectos al matrimonio celebrado según las normas de

derecho canónico (forma canónica) para el pleno reconocimiento de estos efectos
será necesaria la inscripción en el Registro Civil. (art.6).
 Los contrayentes, podrán acudir a los tribunales eclesiásticos solicitando la nulidad

de su matrimonio o la declaración pontificia de matrimonio rato y no consumado.
Dicha resolución tendrá eficacia en el orden civil, si se declara ajustada al orden
del Estado por un tribunal competente civil.
 El Estado es quien tiene competencia, fija los requisitos y dentro de las formas
autoriza: canónica, evangélica, islámica e israelita. En lo que se refiere a la
forma canónica, los Tribunales eclesiásticos tienen competencia para la nulidad
matrimonial y la declaración pontificia de matrimonio rato y no consumado. Estos
acuerdos lo que resaltan es que, en principio es el Estado quien fija los requisitos,
pero debemos tener en cuenta que a los Tribunales eclesiásticos se les concede
“ciertos privilegios” por la historia católica que en España ha habido a lo largo de
los tiempos.
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Los impedimentos para contraer matrimonio están regulados en los arts.46, 47 y 48 CC:
 Artículo 46. No pueden contraer matrimonio:
1. Los menores de edad no emancipados.

2. Los que estén ligados con vínculo matrimonial.
 Artículo 47. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:
1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3. Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge
de cualquiera de ellos.
 Artículo 48. El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el

impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior.
El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de

parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de
los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el
menor y sus padres o guardadores.
La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no

haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.
Por lo que se refiere al consentimiento debemos hacer hincapié:
 Falta de voluntad. (art.56.2 del CC). Cuando se contrae matrimonio con una
persona incapacitada. “Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por
deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud
para prestar el consentimiento.”
 Vicios de la voluntad. En concreto los arts.73.3 y 73.5 CC. Coacción, dolo grave,
error. Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.
2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los

artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48.
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario

ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente

o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido
determinantes de la prestación del consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave.
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 Vicios en la declaración o expresión de la voluntad. La simulación, caso en el que

los cónyuges crean una apariencia de matrimonio para otros fines. El juez
encargado de tramitar el expediente tiene que asegurarse de que se quiere
celebrar un matrimonio y si ve que no es así, tiene que impedirlo. En caso de duda
tiene que autorizarlo porque siempre cabrá la posibilidad de ejercitar la nulidad.
 Forma e inscripción en el Registro.
2. Efectos personales del matrimonio. Los deberes de los cónyuges.
 Artículo 66. Los cónyuges son iguales en derechos y deberes.
 Artículo 67. Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en

interés de la familia.
 Artículo 68. Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades
domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargo.
 Artículo 69. Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos.
 Artículo 70. Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso
de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia.
 Artículo 71. Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro
sin que le hubiere sido conferida.
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TEMA 3. El matrimonio. Efectos patrimoniales (I).
1. El régimen económico matrimonial. Concepto y tipos
El régimen económico matrimonial está regulado en el Libro IV de las obligaciones y

contratos, concretamente en los arts.1315 y ss del Código Civil.
La comunidad de vida plena entre dos personas no sólo tiene efectos en la esfera personal
sino que también tiene una importante incidencia en materia patrimonial. El Derecho debe
resolver:
 Cómo tienen que contribuir los cónyuges a la carga de la familia, es decir, al

mantenimiento matrimonial: gastos del hogar, gastos de los hijos…etc.
 Cómo se organizan las competencias de cada cual en el matrimonio, y las

titularidades de las mismas.
 Debe resolver también cuando uno de los matrimonios, que ha puesto más de la
cuenta, ese derecho de reembolso que se generará, las compensaciones que se
generan entre un patrimonio u otro, las responsabilidades frente a terceros que
contratan los cónyuges.
Todas estas características son de carácter económico y componen el régimen económico

matrimonial. Los regímenes económicos matrimoniales típicos, es decir, los que están
refrendados por el CC son los siguientes:
 Régimen de gananciales. arts.1344-1410 del CC. En este régimen de gananciales

subsisten los patrimonios privativos de cada cónyuge, es decir, siguen teniendo su
propio patrimonio y siguen gestionando su propio patrimonio, pero además se crea
un patrimonio común. En el régimen de gananciales hay tres patrimonios; el de cada
uno de los cónyuges y el patrimonio común que se crea.
 Régimen de separación. arts.1435-1444 del CC. Cada cónyuge tiene su propio

patrimonio, no se crea un patrimonio común ni ganancial, por ejemplo; aunque los
cónyuges con separación de bienes compraran un bien entre los dos, será
considerado como una comunidad ordinaria, que es, distinto al régimen de
gananciales.
 Régimen de participación de ganancias. arts.1411-1434 del CC. Este régimen es un

régimen híbrido entre: un régimen de gananciales y un régimen de separación. En la
práctica no se da con frecuencia por la complejidad que ostenta. El régimen de
participación de ganancias consiste en que cada cónyuge tiene su propia gestión del
patrimonio y al final del régimen cuando termina, se hacen los cálculos para ver cuál
de los dos cónyuges ha ganado más, y con ello se crea un derecho de crédito sobre
el que menos gana al que más gana, por tanto, es un régimen de separación.
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Nuestro Derecho permite a los cónyuges elegir qué régimen económico quieren (art.1315
del CC) “El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en
capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código”. En
caso de que los cónyuges no pacten nada, según el art.1316 del CC establece que, “A falta
de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de
gananciales”.
Esta cuestión en la reforma de 1961, se discutió si era conveniente como régimen

económico supletorio; el de gananciales o el de separación de bienes.
El art.1435 del CC en su párrafo segundo dice que cuando los cónyuges en capitulaciones
matrimoniales digan que no quieren el régimen de gananciales se aplicará en segundo grado
el de separación de bienes. En España el régimen supletorio es el derecho común,
mientras que, en Cataluña, Baleares y Valencia el régimen supletorio es el de
separación de bienes.*(EXAMEN)
Los cónyuges pueden cambiar el régimen económico matrimonial cuando quieran,

antiguamente se contemplaba esta posibilidad, es decir, si empezaban con un determinado
régimen no podían cambiarlo después. En nuestro Código Civil, en su art.1317 se señala que,
la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no
puede afectar a los derechos adquiridos por los terceros, por ejemplo; si nosotros tenemos
un régimen de gananciales y había acreedores con ciertos derechos gananciales, no supone
que pierdan los derechos, no les afecta.
2. El régimen económico matrimonial primario: Normas fundamentales
El régimen económico matrimonial primario se establece en los arts.1315-1324 del CC, es un

término que no aparece en la Ley, sino que lo emplea la doctrina. Son una serie de normas
que son conexas, de diversa índole, que no constituyen un régimen sistemático, pero sí se
refieren a cuestiones muy primarias y elementales de cualquier régimen económico
matrimonial, de ahí su terminología de primario. Estas normas se aplican a todos los
regímenes económicos, son normas comunes que regulan cuestiones primarias y
elementales.
 Levantamiento de las cargas de la familia. arts.1318.1 y 1318.2 CC. Los bienes de

los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, y cuando
uno de los cónyuges incumple el bien de contribuir, el juez puede estipular las
medidas oportunas.
Es decir, ambos cónyuges han de colaborar dependiendo del régimen económico que
tengan, si es de gananciales son precisamente los bienes gananciales los que quedan
afectos a la atención de las cargas matrimoniales (sueldos, frutos), pero si es
separación de bienes o participación común, las cargas serán como ellos acuerden, y
si no llegan a un acuerdo se hará proporcionalmente a sus ganancias.
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 Litis expensas. arts.1318.3 CC. Son gastos de cada cual, gastos personales. La regla
general es que sean gastos personales que deben afrontar cada uno con su propio
patrimonio. Cuando un cónyuge no tiene bienes propios, los gastos litis expensas
deberán ser afrontados por el caudal común y no habiéndolo por los bienes propios
del otro cónyuge cuando por la posición económica de éste no sea posible la
obtención del beneficio de la justicia gratuita. Este precepto señala que para que
se proceda a ello es necesario que se trate de:
o Procesos de un cónyuge frente a otro sin mediar temeridad
o Procesos de un cónyuge frente a terceros pero que regulen el interés

privado.
 Potestad doméstica. art.1319 del CC. Este precepto regula quien puede llevar a
cabo los gastos derivados de la potestad doméstica. Los gastos derivados de la
potestad doméstica son los gastos de; alimentación, vestido, habitación, gastos del
día a día, lo que antes se denominaba poder de llaves. La primera regla es que
cualquiera de los cónyuges puede llevar a cabo actos encaminados para atender los
gastos de las atenciones diarias. Cuando se llevan a cabo actos de esta naturaleza
hay una responsabilidad solidaria; entre el patrimonio común y el patrimonio del
cónyuge obligado. Aunque puede existir también una responsabilidad solidaria y
subsidiaria, por ejemplo; si me voy al Corte Inglés a comprar un vestido, puede el
Corte Inglés coger el dinero de mi patrimonio o subsidiariamente el de mi marido
(cuando hay separación de bienes).
 Disposición de derechos sobre la vivienda actual y los muebles de uso ordinario.

art.1320 del CC. Este precepto es imperativo y se refiere al derecho del hogar,
como la protección de la vivienda familiar que se observa en diversos capítulos. La
vivienda familiar puede ser una casa comprada por cónyuges, o por uno sólo de los
cónyuges. Cuando se pretenda llevar disposiciones en una vivienda habitual es
necesario el consentimiento de ambos cónyuges, y si no acudir a la autorización.
 Atribución al cónyuge supérstite o sobreviviente del ajuar de la vivienda

habitual común. art.1321 del CC. Este precepto significa que cuando los cónyuges
viven en régimen de separación pero en una vivienda común o no, y uno de ellos
fallece (lo importante es que vivan juntos) el ajuar de esa vivienda se le va a
entregar al sobreviviente o supérstite, es decir, se le va a entregar de “gratis”, no
se le va a computar.
 Regulación general del consentimiento dual. art.1322 del CC. Se exige que ambos
cónyuges presten su acuerdo, por ejemplo, la vivienda familiar. Cuando la Ley exija
la concurrencia de consentimiento de ambos, si no se ha obtenido el consentimiento
de uno de los dos, este acto tiene como sanción la anulabilidad. Cuando se trata de
una disposición de un bien común a título gratuito, la sanción es la nulidad (no la
anulabilidad).
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 La prueba de la pertinencia de los bienes durante el matrimonio. art.1324 del

CC. La vida en común de los cónyuges puede dar lugar a situaciones en las que sea
difícil decidir o dilucidar si un bien pertenece al patrimonio privativo de uno o de
otro, o al patrimonio común. Puede plantear dudas.
Tanto en sociedad de gananciales como en régimen de separación de bienes, hay una

norma que dice que en caso de duda ¿Cómo ha de considerarse?
En gananciales se resuelve por el precepto 1361 del CC: “Se presumen

gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe
que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges.”
En separación de bienes se resuelve por el precepto 1441 del CC: “Cuando

no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o
derecho, corresponderá a ambos por mitad.”
Hay otro artículo, que establece que, entre cónyuges cuando uno confiese que un
determinado bien es de su consorte (del otro) esa confesión entre ellos funciona
distinto, pero como puede haber trampas, esta confesión no puede perjudicar a los
herederos forzosos y los acreedores.
3. Las capitulaciones matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales se regulan en los arts.1325-1335 del CC. Se trata de un

contrato accesorio al matrimonio, que tiene por finalidad fijar el régimen económico
matrimonial de ese matrimonio, es decir, que a través de esas capitulaciones los cónyuges
van a decidir qué régimen económico va a regir su matrimonio; gananciales, separación, etc.
Las capitulaciones se pueden ejercer cuando se han casado, o cuando los novios se van
a casar (en el plazo de un año porque si no esas capitulaciones ya no serán posibles). A
través de las capitulaciones matrimoniales se van a ver las responsabilidades frente a
terceros, sobre ellos. Esto genera unas repercusiones entre ellos y los terceros. En los
derechos forales, cuando uno fallece ha podido hacer un testamento para repartir bienes
respetando las legítimas, pero si no ha hecho testamento va a ver sucesión in testato.
Los requisitos que se exigen tanto para el menor emancipado como el incapacitado en las
capitulaciones matrimoniales, aparecen reguladas en los arts.1329-1330 del CC:
 Artículo 1329. El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse
podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus
padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de
participación.
 Artículo 1330. El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones

matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador.
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El art.1328 del CC establece que, “será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a
las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cónyuge.”
Se podrán establecer sus peculiaridades siempre que sean a través de pactos solidarios,
pero no de pactos irrevocables.
Las capitulaciones matrimoniales son ad solemnitatem, es decir, tienen como requisito la

validez por medio de escritura pública “Para su validez, las capitulaciones habrán de
constar en escritura pública.” (1327 del CC). Otra cuestión es que el CC contiene artículos
1327 y 1335.
El art.1331 del CC establece que, si se quieren modificar las capitulaciones matrimoniales a

esta modificación tienen que concurrir ambos cónyuges, y como es un contrato deben de
concurrir, pero además señala que, si ha concurrido un tercero otorgándole un derecho si
luego se pretenden modificar las capitulaciones hay que contar con ese tercero, pero sí
vive, sino vive ahí termina la cuestión.
Por último, no se admiten los pactos sucesorios, pero cabe que el padre de la novia concurra
en las capitulaciones matrimoniales otorgando un testamento o atribuyendo unos bienes,
por tanto, es posible que compadezca un tercero y si se modifican éstos derechos hay que
contar con ese tercero.
4. Las donaciones por razón de matrimonio. Donaciones propter nuptias.
Las donaciones por razón de matrimonio se establecen en los arts.1336-1343 del CC, son
donaciones que se hacen antes de que se celebre el matrimonio, por ejemplo, los regalos de
boda. Las post-nupciales siguen el régimen general. Las nupciales tienen una regulación
específica, de alguna manera se pretende favorecer estas donaciones, y es que esta
normativa especial, señala que, son revocables por todas las causas comunes, excepto por la
supervivencia o superveniencia de los hijos.
La razón de ser de estas donaciones es el matrimonio proyectado, por eso el hecho de que
los cónyuges luego se separen va a tener un efecto entre ellos. Dentro de las razones por
matrimonio podemos distinguir las que se otorgan a los futuros esposos, o la de los futuros
esposos al otro. Por ejemplo; el novio que le regala a la novia.
Esta ineficacia vinculada a la separación de bienes, se agota en los arts.1342 a 1343 del CC.
 Artículo 1342. Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no
llegara a contraerse en el plazo de un año.
 Artículo 1343. Estas donaciones serán revocables por las causas comunes, excepto
la supervivencia o superveniencia de hijos.
14
En las otorgadas por terceros, se reputará incumplimiento de cargas, además de

cualesquiera otras específicas a que pudiera haberse subordinado la donación, la
anulación del matrimonio por cualquier causa, la separación y el divorcio si al
cónyuge donatario le fueren imputables, según la sentencia, los hechos que los
causaron.
En las otorgadas por los contrayentes, se reputará incumplimiento de cargas,

además de las específicas, la anulación del matrimonio si el donatario hubiere
obrado de mala fe. Se estimará ingratitud, además de los supuestos legales, el que
el donatario incurra en causa de desheredación del artículo 855 o le sea imputable,
según la sentencia, la causa de separación o divorcio.
15
TEMA 4. El matrimonio. Efectos patrimoniales (II).
1. La sociedad legal de gananciales:
1.1. Concepto y naturaleza. La composición de las diferentes masas

patrimoniales (bienes privativos y gananciales).
La regulación legal de la sociedad de gananciales aparece reflejada en los arts.1344-1410

del CC. El art.1344 del CC empieza definiéndonos la sociedad de gananciales, “mediante la
sociedad de gananciales se hace comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios,
obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos que serán atribuidos por mitad a cada uno
cuando termine el régimen.”
En sociedad de gananciales, hay tres masas patrimoniales: patrimonio del hombre,

patrimonio de la mujer, y un patrimonio común o ganancial. Este patrimonio común o
ganancial no es una sociedad, no tiene personalidad jurídica, son sólo los cónyuges los que
se obligan al patrimonio común. Una idea importante es que, los bienes que forman ese
patrimonio común van a estar especialmente afectos al levantamiento de las cargas de la
familia (asistencia médica, vestido, habitación, etc.). Es una comunidad de tipo germánico
que se caracteriza con las siguientes notas:
 No hay un reparto económico de las ganancias. Cuando llega la mujer con el

sueldo en un “sobre” no es que se divida la mitad para el hombre y la mitad para la
mujer, sino que se reparten al final, es decir, cuando se liquide la sociedad de
gananciales y se disuelva (causas que pueden ser por: divorcio, ausencia legal,
separación, acuerdo de ambos, fallecimiento del cónyuge).
 Es un patrimonio separado colectivo pertenece a ambos cónyuges. En la vida del

régimen económico de gananciales cada cónyuge no tiene una cuota sobre bienes
concretos, sino que se proyecta sobre todo, es decir, sobre el patrimonio en su
conjunto por ser una comunidad de tipo germánico.
 Es un régimen supletorio de 1º grado. La sociedad de gananciales nace cuando los

cónyuges lo estipulan en las capitulaciones matrimoniales o como régimen supletorio,
pero también hay un supuesto especial que es el art.1374 del CC del nacimiento
de la sociedad de gananciales. En este precepto, si uno de los cónyuges tiene una
deuda suya privada, los demás podrán acudir a su ayuda subsidiariamente a su
patrimonio común. “Tras la disolución a que se refiere el artículo anterior se
aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses,
el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva
sociedad de gananciales.”
16
Composición del patrimonio ganancial
Para la composición de las diferentes masas patrimoniales es importante saber cuándo un

bien es privativo o no, por la sencilla razón de que:
 Si estamos ante un bien privativo lo gestionara su titular y lo dispondrá como él

quiera
 Si estamos ante un bien ganancial la gestión, la titularidad, los actos de

administración y de disposición van a ser de ambos cónyuges.
Por eso interesa saber si estamos ante una naturaleza u otra porque la gestión será
diferente. En caso de duda, entra en juego el art.1361 del CC que señala que, se presume el
régimen de gananciales. Es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en
contrario.
La composición de las diferentes masas patrimoniales se divide en bienes privativos y en

bienes gananciales, para ello se establece un listado de:
 BIENES PRIVATIVOS: art.1346 del CC.
o En primer lugar, son bienes privativos los bienes y derechos que le

pertenecieran a cada cónyuge al comenzar la sociedad. Se denominan bienes
privativos por razón de materia originaria, no son bienes comunes. Pueden
ser bienes; muebles, inmuebles, alhajas, derechos de crédito, lo que sea. Es
decir, lo que cada cónyuge tenía antes de comenzar la sociedad de
gananciales. El problema que se plantea, es que si se trata de bienes
inmuebles se solucionara por medio del Registro de la Propiedad, pero
cuando se trate de bienes muebles surgirán dudas por “problemas
probatorios”, es decir, por la dificultad de poder demostrar o acreditar que
eso es de tu posesión. En las capitulaciones se puede hacer constar el bien
privativo originario, es decir, lo que cada uno tiene de su propio patrimonio
privado.
o En segundo lugar, son bienes privativos los bienes que se adquieran

posteriormente por título gratuito, es decir, lo que se adquiere por donación
o herencia. Las donaciones son bienes privativos porque se hacen antes de la
sociedad de gananciales. Como regla general, constante (estando vigente
en la sociedad de gananciales) la sociedad de gananciales, la donación o el
llamamiento a un hereje que sea, se adquiere por carácter privativo.
Por ejemplo; si yo con mi sociedad de gananciales recibo una herencia de mi

tío de América eso sería un bien privativo. Sólo hay una excepción en el
art.1353 del CC que establece que, la donación de una herencia se considera
parte de la sociedad de gananciales.
17
o En tercer lugar, son bienes privativos los bienes adquiridos a costa o a

sustitución de bienes privativos art.1346 del CC.
Por ejemplo; si yo tengo un bien privativo y lo permuto (vendo) por otro,

ese dinero que entra a cambio de esa cosa es un bien privativo. Aquí es
cuando entra en juego el principio de subrogación real.
o En cuarto lugar, son bienes privativos los bienes adquiridos por derecho de
retracto de carácter privativo, aunque el retracto se pague con bienes
gananciales en cuyo caso se generara un derecho de reembolso a favor de la
sociedad de gananciales frente al cónyuge titular de ese bien.
Por ejemplo; Si yo tengo una finca en Madrid que es mía (privativa) y mi

colindante que es el de la finca de al lado se la vende a un tercero y no me la
vende antes a mí, puedo ejercitar mi derecho de retracto sobre ese bien.
Ese bien será considerado como un bien privativo, aunque lo haya pagado la
sociedad de gananciales. (art.1358 del CC).
o En quinto lugar, son bienes privativos los bienes y derechos patrimoniales

inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. Se trata de
bienes y derechos patrimoniales INHERENTES a la persona, parece que se
está refiriendo a un derecho de alimentos, de uso, de educación que son
considerados como derechos patrimoniales pero privativos por tener un
carácter personalísimo.
Pero debemos tener cuidado porque en los bienes privativos hay tesis
doctorales en cada uno de ellos. Por ejemplo; imaginaros que me dedico a
escribir libros, soy escritora y mi marido trabaja en la fábrica y lo que gana
mi marido es ganancial. Pues, lo que yo adquiero por mi intelecto es ganancial
también porque yo no puedo alegar que mi libro es inherente a la persona.
Otra cosa es que, sobre ese derecho, sobre la propiedad intelectual pueda
arrepentirme de la obra, pero lo que se produce de forma patrimonial es
ganancial.
o En sexto lugar, son bienes privativos el resarcimiento por daños injeridos a

la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
Por ejemplo; Si me lesionan el derecho al honor, y obtengo una

indemnización, esa indemnización es privativa porque es MI honor. Si me
destrozan MI coche y obtengo una indemnización por esos daños
ocasionados, la indemnización es privativa. Ahora bien, si el daño afecta a mi
capacidad laboral, entonces esa indemnización será ganancial, si me
despiden o me jubilo me darán una indemnización, y aunque es discutible
estas recibiendo un sueldo, y por tanto es ganancial.
18
o En séptimo lugar, son bienes privativos las ropas y objetos de uso personal
que no sean de extraordinario valor. Este precepto parte de la base de que
las ropas son compradas con bienes gananciales, es decir, se está
presuponiendo que son compradas con fondos gananciales porque son gastos
de cargo en la sociedad de gananciales y va a ser la sociedad de
gananciales quien lo va a afrontar. En el caso de las que son de uso personal
aunque sean compradas con bienes gananciales son privativos, y si se
disuelve el patrimonio no entra en el reparto de bienes comunes. Por
ejemplo: un visón.
o En octavo y último lugar, son bienes privativos los instrumentos necesarios

para el ejercicio de la profesión…. En este caso, como puede ser de más
valor para el ejercicio de la profesión, establece la Ley que cuando han sido
pagados con fondos gananciales seguirán siendo bienes privativos, pero dará
lugar a un reembolso a favor de la sociedad de gananciales frente al
cónyuge titular que está ejerciendo ese ejercicio.
Por ejemplo: Si soy abogado y tengo un despacho o una clínica odontológica

esos instrumentos necesarios para mi consulta son bienes privativos, pero si
se ha pagado en sociedad de gananciales se genera el derecho de
reembolso, aunque siguen siendo bienes privativos porque si no sería una
faena para el cónyuge.
 BIENES GANANCIALES: art.1347 del CC.
o En primer lugar, son bienes gananciales los bienes adquiridos por el trabajo
o por cualquiera de los cónyuges, pero también las acciones remuneratorias
(sueldos, salarios). Hay que señalar que también son gananciales, las
ganancias que se han obtenido por cualquier de los cónyuges en el
juego, o por las procedentes de otras causas que no eximan de la
restitución. Por ejemplo: premios de lotería, pescar una trucha.
o En segundo lugar, son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que
produzcan los bienes privativos como los bienes gananciales. Por tanto, si
tenemos una casa que es ganancial, y la ponemos en alquiler lo que
obtenemos es también ganancial. Debemos tener presente tres artículos
importantes:
 art.1348 del CC: Siempre que pertenezca privativamente a uno de

los cónyuges una cantidad o crédito pagadero en cierto número de
años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos
vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno
u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito.
19
 art.1349 del CC: El derecho de usufructo o de pensión,

perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes
propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante
el matrimonio serán gananciales.
 art.1358 del CC: Cuando conforme a este Código los bienes sean
privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del
caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el
valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del
propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de
la liquidación.
o En tercer lugar, son bienes gananciales los bienes adquiridos a título

oneroso a costa del caudal común, bien sea la adquisición para la sociedad o
para uno de los cónyuges. En este caso lo que importa es que los fondos que
se están empleando son comunes, aunque se compren para la sociedad o uno
sólo de los cónyuges.
Por ejemplo: Mi marido y yo compramos un coche y se pone a mi nombre y

me llegan las multas y las pago yo, este coche es ganancial aunque esté a mi
nombre.
o En cuarto lugar, son bienes gananciales los bienes adquiridos por derecho de
retracto de carácter ganancial aun cuando hayan sido pagados por fondos
privados en cuyo caso dará lugar a un reembolso a favor del cónyuge cuyos
fondos empleó contra/frente la sociedad de gananciales.
o En quinto y último lugar, son bienes gananciales las empresas fundadas

durante la vigencia de la sociedad de gananciales por cualquiera de los
cónyuges a expensas de los bienes comunes.
Aunque sea sólo uno de los cónyuges el que haya fundado esa empresa, como
se ha fundado en la sociedad de gananciales y con fondos comunes es por
eso por lo que tiene posición de ganancial. Si en la formación de esa
empresa interviene capital privativo y ganancial, entonces se formara un pro
indiviso (cuotas) entre la sociedad de gananciales y el patrimonio de los
cónyuges que aportó bienes.
20
 ARTÍCULOS DISPERSOS DE CIERTOS BIENES PRIVATIVOS Y DE

GANANCIALES.
o art.1353 del CC: Este precepto establece un supuesto en el que los bienes
donados o dejados en testamento tienen carácter ganancial, es decir, es un
supuesto especial como anteriormente hemos visto.
Para que una donación o herencia sea considerada como ganancia (supuesto
excepcional) es necesario que se den los siguientes requisitos:
1) Que se deje a ambos cónyuges conjuntamente
2) Que se haga sin designación de partes (designaciones de partes

distintas).
3) Que se haga constante la sociedad de gananciales, es decir, estando

vigente la sociedad de gananciales.
4) Que ambos cónyuges acepten esa liberalidad.
5) Que el testado o donante no diga lo contrario.
o art.1355 del CC: Este precepto establece un supuesto en el que son bienes
gananciales por pacto expreso o tácito de los cónyuges, es decir, son los
cónyuges los que atribuyen el carácter de ganancial a un bien privativo, es
como una concesión de ganancialidad.
Por ejemplo; Recordando la confesión de privatividad (art.1324 del CC)

caso en el que el cónyuge confesaba que era el bien del consorte, y esa
confesión no podía perjudicar a los acreedores o terceros. Pues en este
artículo se trata de que, el cambio de un bien privativo a un bien ganancial
tenga una contraprestación y ésta es la que los acreedores van a poder
atacar.
Se trata de una acción que se hace de carácter oneroso, porque si se

hiciese de forma gratuita se consideraría de forma fraudulenta por ser
donación infame.
21
o arts.1356-1357 del CC: Estos preceptos se van a tratar conjuntamente.

Estos artículos se refieren a la calificación que tienen los bienes comprados
a plazos por uno sólo de los cónyuges. Estos dos preceptos se aplican a los
supuestos de bienes pagados con un crédito hipotecario que supondrá un
pago a plazos (precio hipotecario).
 Respecto de los bienes pagados a plazos (1356 del CC): Se

refiere al caso de un bien pagado a plazos por uno sólo de los
cónyuges constante la sociedad de gananciales, y establece que,
serán gananciales estos bienes si el primer plazo se hace con dinero
ganancial y privativo si el pago del primer plazo se hace con dinero
privativo, es decir, que el bien tendrá la calificación que tenga el
primer desembolso.
 Respecto de los bienes comprados a plazos por uno sólo de los

cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales
(art.1357 del CC). El bien tendrá carácter de privativo aunque
luego se pague con bienes gananciales.
En este segundo supuesto, el CC prevé en la última parte del mismo

una excepción importante, que es el caso en el que se trata de una
vivienda familiar que ha sido comprada por uno de los cónyuges
antes de comenzar la sociedad de gananciales, que posteriormente
se paga en fondo de gananciales para proteger esta vivienda. Se
considera como un pro indiviso del patrimonio del cónyuge que la
adquirió para que la gestión no sea privativa sino de ambos, como
comunidad ordinaria pro indiviso. La doctrina lo aplica también al
art.1356 del CC.
o arts.1359-1360 del CC: Estos artículos se refieren a mejoras realizadas

sobre los bienes. Estos preceptos resuelven cuando se mejora un bien
ganancial o un bien privativo y qué ocurre si para la mejora se han empleado
fondos de la otra categoría. ¿Qué ocurre cuando se mejora un bien
ganancial con fondos privativos o viceversa? Cuando se mejora un bien
ganancial con fondos privativos, el bien sigue siendo ganancial pero dará
derecho a un reembolso a favor del bien privativo del cónyuge que puso esos
bienes. No cambia la categoría del bien, sino que genera un derecho de
reembolso. Si lo que se mejora es un bien privativo, con fondos gananciales
o con la actividad de alguno de los cónyuges, este precepto establece, que
en vez de dar derecho al reembolso, lo que da derecho es al aumento del
valor del bien. Esto es importante porque fomenta la mejora de los bienes
privativos con bienes comunes.
22
o art.1352 del CC: Este precepto establece que, “Las nuevas acciones u
otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la
titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán
las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.
Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se

emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor
satisfecho.”
o art.1358 del CC: El CC establece en este artículo el derecho de reembolso.

El derecho de reembolso genera un derecho de reintegro es como un
derecho de crédito, que como deuda de valor que es habrá que actualizar su
valor en el momento en que se pida, ya que es una deuda pecuniaria. El CC
establece que el derecho de reintegro procederá en el momento de
liquidación de la sociedad de gananciales, y cuando lleguemos a la liquidación
la doctrina establece la hipótesis de exigirlo antes de la liquidación de la
sociedad de gananciales. Por tanto, según la doctrina se podría exigir antes
esa liquidación.
1.2. Cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales.
Las cargas y la responsabilidad de la sociedad de gananciales aparecen reguladas en el CC,

pero no de forma muy clara en los arts.1362-1374 del CC.
La idea es la siguiente, la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica, es más que

una comunidad que una sociedad, así que ella no se obliga por sí sola, sino que son los
cónyuges los que actúan, los que se obligan. Pues bien, cuando los cónyuges se obligan y
contraen una deuda para satisfacer las atenciones de la sociedad, entonces hay que utilizar
fondos comunes porque para eso están los bienes comunes, para atender los gastos de
cargo de la sociedad. Esto significa que una deuda sea cargo de la sociedad de gananciales.
Una deuda es de cargo de la sociedad de gananciales cuando ha sido contraída por uno de
los cónyuges o de los dos para atender a los gastos de una sociedad. Si YO me obligo a
comprar; vestido, habitación, asistencia médica, etc. Este gasto tiene que afrontarlo la
sociedad de gananciales porque es de cargo, y porque la sociedad de gananciales tiene que
afrontar su pago.
Otro tema es el de la responsabilidad. Cuestión distinta es, en un plano teórico, cuando

hablamos de responsabilidad de la sociedad de gananciales que nos referimos a los
supuestos en los que los acreedores pueden agredir bienes gananciales para cobrar sus
créditos, en el sentido de que, la responsabilidad a los terceros les interesa contratar con
patrimonios solventes, es decir, en matrimonios de gananciales.
23
El CC es generoso con los terceros, les permite que agredan los bienes gananciales cuando
son deudas de carácter ganancial o bienes privativos, es decir, cuando son deudas de la
sociedad de manera que no se corresponde la carga con la responsabilidad.
Carga: son aquellos gastos que tienen que soportar los cónyuges. Distinguir carga y
responsabilidad.
Responsabilidad: son aquellos patrimonios que pueden ser agredidos por los acreedores. No
siempre se corresponde el patrimonio agredido con el que ha de soportar la carga, porque
también es posible que la carga sea de la sociedad pero no respondan los cónyuges, o sea
privativa.
Gastos de cargo de la sociedad de gananciales regulados: arts.1362-1363 del CC
 Gastos de sostenimiento de la familia: Alimentos, habitación, vestido, asistencia

médica, están acomodados al uso y a las circunstancias de la familia. Aquí se
incluyen los gastos de los menores de edad comunes y mayores de edad comunes
que convivan en el hogar familiar. Respecto de los hijos no comunes, son de cargo de
la sociedad de gananciales cuando conviven en el hogar familiar y si no conviven en
el hogar familiar, estos gastos los afrontará la sociedad de gananciales pero darán
derecho a un reembolso.
 Gastos que genera la administración de los bienes comunes.
 Gastos de administración ordinaria de los bienes privativos de cada cónyuge.
 Gastos que genera la explotación regular de los negocios o de la profesión de

cada cónyuge, porque los frutos son gananciales.
Supuesto de responsabilidades: Estudiar cómo responden los bienes gananciales o los

privativos, cómo es la responsabilidad, cómo se organiza en los siguientes supuestos.
 Deuda contraída por uno sólo de los cónyuges que sean además una deuda de la
sociedad de cargo de la sociedad. Arts.1369, 1365, 1368 CC. Un cónyuge
contrata, es el que se obliga, el que pone su DNI delante, pero la deuda es la deuda
que concierne a la sociedad de gananciales. En este caso cuando un cónyuge
contrata, se obliga y se compromete solidariamente con sus propios bienes
(patrimonio privativo) y con el patrimonio ganancial. Tipos de deuda:
o Deudas referentes a los gastos de sostenimiento de la familia. Asistencia

médica, habitación, gastos del día a día en la sociedad de gananciales.
o Deudas que se generen como consecuencia de un acto de gestión sobre
bienes gananciales.
o Las deudas que se generen en actos de ejercicio ordinario de la profesión
de cada uno.
24
o Los actos de administración ordinaria de los bienes privativos de cada

comunidad. Por ejemplo; Casa que me regalo mi padre y se pone en alquiler,
los gastos que se generen van a la sociedad de gananciales.
¿En algún apartado se genera una responsabilidad añadida? En el art.1319 CC

se señala que para los gastos del día a día, el poder de llaves que se denominaba
antes, genera una responsabilidad solidaria y subsidiaria del otro cónyuge.* Es una
norma de régimen económico primario. (EXAMEN)
 Deudas contraídos por los dos cónyuges conjuntamente o por uno sólo de ellos
con el consentimiento expreso del otro. Está previsto en el art.1367 del CC, en
él se establece que los cónyuges actúan conjuntamente y se obligan conjuntamente.
La deuda u obligación que están generando ambos cónyuges en esa obligación
conjunta, sólo por el simple hecho de generarlo vincula solidariamente sus
patrimonios privativos con el ganancial, de forma que, se produce una
responsabilidad solidaria en el patrimonio privativo junto con el patrimonio
ganancial.
Cuando se contrae una deuda con el consentimiento del otro, no se vincula con el
patrimonio del cónyuge que prestó el consentimiento, éste sólo lo autorizó, nada
más. Sólo se vincula si es entre ambos.
 Las deudas que se generan por las obligaciones extracontractuales de un

cónyuge. Está regulado en el art.1366 del CC: Obligaciones extracontractuales en
las que incurra un cónyuge como consecuencia de su actuación en beneficio de la
sociedad o en el ámbito de la administración de los bienes.
No estamos en una obligación contractual como en los casos anteriores, sino que,
estamos ante una obligación extracontractual ante una responsabilidad de los
arts.1902 y siguientes del CC. Cuando un cónyuge resulta responsable por una
actuación suya (una actuación que ha causado un daño) pero el cónyuge actuaba en
beneficio de la sociedad o en la administración de los bienes, en este caso se genera
una responsabilidad solidaria entre el patrimonio del cónyuge que incurrió en ella y
el patrimonio ganancial.
Por ejemplo; yo voy al trabajo en coche y me ponen una multa, o me ponen una
sanción en Hacienda, o estoy cuidando de mis hijos y me descuido de uno de ellos y
agrede a otro, en estos casos por ser así en beneficio de la sociedad, (por ejemplo;
al trabajar y aportar dinero genero un beneficio a la sociedad) es por ello por lo que
la sociedad de gananciales debe responder solidariamente junto con mi patrimonio.
25
Ahora bien, en el ámbito interno entre los cónyuges habrá que valorar si esa
responsabilidad extracontractual que se ha generado se ha generado con dolo o
culpa grave del cónyuge que incurrió en ella, porque entonces no será carga de la
sociedad de gananciales, sino carga del patrimonio privativo del cónyuge.
Si leemos el art.1366 del CC parece que, si hay dolo o culpa grave entonces no se
produce esa responsabilidad solidaria ganancial, sino del patrimonio privativo del
cónyuge infractor, pero entonces el acreedor (el dañado), con tal de conseguir que
la sociedad de gananciales quede implicada, culparía pero no de forma grave porque
le interesa que responda el patrimonio ganancial.
 Las deudas del juego. Arts.1371-1372 del CC. Las ganancias del juego
pertenecen a los bienes gananciales, pero las deudas del juego no pueden seguir el
mismo régimen. De manera que el CC regula, que si se ha perdido algo moderado
(teniendo en cuenta las circunstancias de cada familia) y se ha pagado con los
bienes gananciales se deja tal cual, dado que, lo perdido y lo pagado sí es moderado
se deja estar. Pero fuera de este supuesto, todas las demás deudas que se generen
son deudas privativas.
 Supuesto de deudas personales de cada cónyuge. Arts. 1373-1374 del CC. Son
deudas personales de cada cónyuge por ejemplo:
 Deudas del juego

 Deudas que estuvieran antes del matrimonio
 Deudas derivadas de una herencia (por ser de carácter privado)
 Avalar a un familiar, por ejemplo, un hermano.
Las deudas personales responden el patrimonio personal, pero si no es suficiente, si

no hay patrimonio personal ante la inexistencia, entonces los acreedores pueden
solicitar el embargo de la sociedad de gananciales, ¿Por qué? Porque siempre en la
sociedad de gananciales se genera un patrimonio personal. El cónyuge no deudor
puede pedir la disolución y la liquidación de la sociedad de gananciales para que se
haga frente a esas deudas de su consorte con la parte que le haya correspondido a
él. A partir de este momento, en base al art.1374 del CC “Tras la disolución a que
se refiere el artículo anterior se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo
que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público
por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.”
26
1.3 Régimen de gestión y disposición de bienes gananciales
El régimen de gestión y disposición de bienes gananciales se regula en los arts.1375-1391

del CC. En el primer precepto (art.1375 del CC) se señala que, la gestión de los bienes
gananciales se lleva a cabo por ambos cónyuges, es decir, existe una cotitularidad. Si
pensamos que para cualquier acto no necesitan el consentimiento del otro cónyuge se deben
de dar los siguientes supuestos:
1. Supuestos en los que se exige de manera rigurosa la actuación conjunta de

ambos cónyuges. Está previsto en el art.1378 del CC, si un cónyuge hace una
donación con bienes gananciales, esa donación es nula radicalmente.
Para llevar a cabo una donación con bienes gananciales, es necesario el

consentimiento del otro cónyuge. Si se incumple no requiere de autorización
judicial, es nula radicalmente. Cuando hablamos de donaciones en este supuesto, no
nos referimos a donaciones de poca monta.
2. Supuestos en los que se exige pero no de manera tan rigurosa la actuación

conjunta. Está previsto en los arts.1376-1377 del CC. En estos preceptos, nos
está hablando de actos de administración o de actos de disposición sobre bienes
gananciales que pueden ser llevados a cabo por uno de los cónyuges cuando actúa
con el consentimiento del otro (consentimiento que puede ser: anterior, posterior,
simultáneo, tácito o expreso) o que incluso cabe que, hasta se prescinda del
consentimiento del otro cónyuge y se acuda a la autorización judicial. En este caso
estamos ante supuestos de anulabilidad, no de nulidad como en el anterior
supuesto.
3. Supuestos en los que se permite la gestión individual:
o En primer lugar, se permite la gestión individual cuando lo pacten los

cónyuges o los futuros esposos en las capitulaciones matrimoniales. Este
pacto, este acuerdo, este poder tiene algunos límites que aparecen
regulados en el art.1328 del CC. Debe ser un pacto revocable, solidario.
o En segundo lugar, se permite la gestión individual en aquellos supuestos que

derivan o son consecuencia de los poderes de gestión que cada cónyuge
mantiene en relación con su propio patrimonio o en relación con su propia
profesión (arts.1381, 1382, 1383 del CC).
 Cada cónyuge puede como administrador de su propio patrimonio

disponer de los frutos y productos de su patrimonio (de sus bienes),
para atender a las cargas y responsabilidades de la sociedad de
gananciales. (art.1381 del CC).
27
 Cada cónyuge podrán sin el consentimiento del otro, pero siempre

con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que
le sea necesario (dinero ganancial) de acuerdo con los usos y
circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la
administración ordinaria de sus bienes. (art.1382 del CC).
 Los cónyuges deben informarse, recíprocamente y periódicamente

sobre la situación y rendimiento de cualquier actividad económica
suya. (art.1383 del CC).
El incumplimiento de esta norma, genera una causa de disolución de

la sociedad de gananciales (de no informarse periódicamente sobre
la situación o rendimiento de cualquier actividad económica), por lo
que, el cónyuge puede pedir la disolución de gananciales por el
incumplimiento de este deber. Por ejemplo; Mi cónyuge, mi marido,
trabaja fuera de casa, y yo en casa (por ejemplo, soy ama de casa) y
él no me informa de sus actividades económicas. En base a este
precepto, puedo solicitar la disolución de la sociedad de gananciales.
Por tanto, existen deberes en el CC que tienen una sanción “muy
difícil”.
o El tercer lugar, se permite la gestión individual de los actos de

administración de bienes gananciales realizados por el cónyuge a cuyo
nombre figure o en cuyo poder se encuentre. art.1384 párrafo primero.
Cabe que, un bien ganancial figure a nombre de uno de los cónyuges en la

actualidad, porque por ejemplo, nosotros podemos comprar un coche por
bienes gananciales y sólo utilizarlo yo. Por tanto, el cónyuge a cuyo poder
figura ese bien puede llevar a cabo actos de administración o de
conservación de esos bienes.
o En cuarto lugar, se permite la gestión individual sobre actos de disposición

del dinero ganancial o de títulos valores de carácter ganancial realizados
por el cónyuge a cuyo nombre figure o en cuyo poder se encuentre.
art.1384 párrafo segundo del CC. Nos estamos refiriendo a aquellos
actos de disposición, que NO actos de administración, donde no se autoriza
al cónyuge para llevar a cabo un determinado bien, sólo de dinero, y no del
patrimonio de un determinado bien. El dinero normalmente no está debajo
del colchón, normalmente está en cuentas corrientes o en fondos, no es
extraño que estas cuentas o fondos tengan el nombre de uno sólo de los
cónyuges, pero aun así siguen siendo gananciales los fondos y el dinero. El
otro cónyuge puede exigir que figure su nombre en esa cuenta que es de
bienes gananciales e incluso puede pretender el bloqueo de esa cuenta si ve
que se están realizando actos irregulares.
28
o En quinto lugar, se permite la gestión individual en los actos de ejercicio de

derechos de crédito de carácter ganancial realizados por el cónyuge a cuyo
nombre aparezcan constituidos. art.1385.1 del CC. Se está refiriendo a
actos de ejercicio de un derecho de crédito, si el empresario me paga tengo
un derecho de crédito y por tanto, soy yo quien hago los actos de ejercicio.
También se puede legitimar al cónyuge para que lleve a cabo estos actos de
ejercicio sobre ese derecho de crédito.
o En sexto lugar, se permite la gestión individual sobre los actos de defensa

de los bienes gananciales, art.1385.2 del CC. Cualquiera de los cónyuges
puede realizar actos en defensa de los bienes y derechos comunes
(gananciales), por vía de acción o de excepción.
Esto de legitimar a cualquiera de los cónyuges para realizar acciones de

defensa plantea problemas, dado que, meterse en un pleito uno sólo de los
cónyuges respecto de los bienes gananciales, puede hacer que se despoje al
otro cónyuge por no estar presente en el pleito, de manera que aunque esto
es así en la realidad, existen otros supuestos donde ambos cónyuges pueden
estar presentes en el pleito. Debemos tener en cuenta que, no se puede
dejar a un sólo cónyuge alejado de la contienda cuando el otro quiere.
o En séptimo lugar, se permite la gestión individual en los actos urgentes.

art.1386 del CC. Para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun
cuando sean extraordinarios, bastara el consentimiento de uno sólo de los
cónyuges. Entre ellos luego se rendirán cuentas.
o En octavo lugar, se permite la gestión individual en la disposición mortis

causa de los bienes gananciales. art.1379-1380 del CC. Estos dos
preceptos se refieren a supuestos a que:
 Art.1379 del CC: Cada uno de los cónyuges podrá disponer por
testamento de la mitad de los bienes gananciales. Por ejemplo:
puedo hacer testamento aparte de tener mis bienes privativos, y
otorgar bienes a mi sobrino.
 Art.1380 del CC: La disposición testamentaria de un bien ganancial

producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del
testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera
al tiempo del fallecimiento. Por ejemplo: Puedo dejar por
testamento, el ganancial completo (casa, coche, finca) a un amigo y
cuando fallezca se disuelve la sociedad de gananciales. Para que mi
cónyuge pueda tener acceso a estos bienes habrá que ver la
adjudicación preferencial. Si no pide el cónyuge la adjudicación por
preferencia, habrá negado ese bien.
29
o En noveno lugar, se permite la gestión individual en los supuestos

contemplados de los arts.1387-1388-1389 del CC, entre los que por una
razón o por otra se pueden transferir la administración y la disposición de
la gestión de la sociedad de gananciales a otro por medio de autorización
judicial.
1.4. Disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.
La disolución de la sociedad de gananciales aparece regulada en los arts.1392-1393 del

CC. En el art.1392 del CC se señalan las causas por las que se disuelve de manera
automática la sociedad de gananciales. En el art.1393 del CC se señalan las causas por las
que se disuelve la sociedad de gananciales a petición de uno sólo de los cónyuges y por
resolución judicial (aprobación del juez).
 Art.1392 del CC: La sociedad de gananciales desaparece cuando se disuelve el

matrimonio de forma automática, por: muerte o divorcio. Otra causa de disolución
automática es la nulidad del matrimonio. La nulidad significa que el matrimonio
nunca ha existido.
En base al art.1395 del CC cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad

del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe, podrá el
otro optar por la liquidación del régimen matrimonial según las normas de esta
Sección o por las disposiciones relativas al régimen de participación, y el
contrayente de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas
por su consorte. Es decir, si uno de los cónyuges es declarado de mala fe (es decir,
que es causante de nulidad), el de buena fe puede pedir que en vez de disolverse la
sociedad de gananciales de acuerdo con las normas comunes, puede castigar al de
mala fe solicitando que esa sociedad de gananciales se disuelva por medio de la
sociedad de partición de ganancias, y que el de buena fe pueda participar en las
ganancias del de mala fe, pero éste no participar frente al de buena fe. Esto se da
en casos por ejemplo, de separación judicial de los cónyuges o cuando los cónyuges
lo acuerdan.
Artículo 1392
La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:
1. Cuando se disuelva el matrimonio.
2. Cuando sea declarado nulo.
3. Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
4. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la

forma prevenida en este Código.
30
 Art.1393 del CC: Este precepto establece que por medio de decisión judicial
(resolución judicial) concluirá la sociedad de gananciales, a petición de uno de los
cónyuges, en algunos de los casos siguientes:
1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado

pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado
por abandono de familia.
Para que el juez acuerde la disolución bastara que el cónyuge que la

pidiere presente la correspondiente resolución judicial.
2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de

gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los
derechos del otro en la sociedad.
3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por

abandono del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha

y rendimientos de sus actividades económicas.
Existe una sentencia que establece que por mero acuerdo de separación de los
cónyuges se establece una disolución automática de la sociedad de gananciales.
La liquidación de la sociedad de gananciales aparece regulada en los arts.1396-1410 del

CC. La liquidación de la sociedad de gananciales puede ser definida como el conjunto de
operaciones que tienen lugar después de la disolución de este régimen económico-
matrimonial y que se dirigen a la concreción del haber partible entre los cónyuges y la
división entre ambos de los bienes del matrimonio.
La liquidación puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges que no están obligados a
permanecer en esa situación de indivisión tras la extinción de su sociedad. La manera de
llevarla a cabo puede ser convencional o por declaración judicial. Normalmente la primera
vía –que tiene lugar cuando los cónyuges estuvieran de acuerdo sobre los bienes que deben
integrar la masa partible, su avalúo y los lotes que les corresponden- se plasma en el
convenio regulador que presentan en el correspondiente procedimiento de separación,
nulidad o divorcio, o en las capitulaciones matrimoniales en las que pactan un nuevo régimen
para su matrimonio.
A falta de acuerdo, la liquidación del patrimonio ganancial podrá solicitarse judicialmente,

en cuyo caso el procedimiento se ventilara de conformidad con las normas contenidas en los
arts.806 a 810 LEC.
31
El juez competente es el juzgado de primera instancia que esté conociendo o haya conocido
del proceso de nulidad, separación o divorcio o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido
las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas
previstas en la legislación civil (art.807 LEC).
El procedimiento comienza a instancia de parte, que podrá solicitar del juez la formación
del inventario, acompañando para ello una propuesta en la que se harán constar, con la
debida separación, las diferentes partidas que deben incluirse en dicho inventario de
acuerdo con lo dispuesto en el art.1397 CC, así como los documentos que las justifiquen
(arts.1396 CC, 808 LEC).
En el ACTIVO habrán de comprenderse (art.1397 CC):
1º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución. Dentro de

este apartado deben entenderse incluidos también los derechos reales y los de
crédito que la sociedad ostente frente a los terceros. Los créditos que se ostenten
frente a uno de los cónyuges se contemplan en el apartado 3 de este mismo
precepto.
2º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubiesen sido recuperados. Se trata tanto de
los supuestos de enajenación de bienes o derechos gananciales en contravención de
las normas del Código o estipulaciones capitulares, como de aquellos en que los que
la enajenación hubiera sido realizada a través de un negocio fraudulento (art.1391).
Sólo podrán computarse dentro del activo de la sociedad cuando, después de

ejercerse la oportuna acción, el bien no hubiera podida ser recuperado por hallarse
en poder de un tercero que hubiera procedido de buena fe. En cambio, no parece
que pueda alegarse la aplicación del precepto en los casos en que la acción nunca
hubiera llegado a ejercerse por el cónyuge legalmente legitimado –el que no hubiera
actuado-.
La cuantía que debe reintegrarse a la masa común equivale a la actualización del

valor que tenían tales bienes en el momento de ser enajenados por uno de los
cónyuges.
3º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de

cargo sólo de un cónyuge y, en general, las que constituyen créditos de la
sociedad contra éste.
Los bienes aparecerán en el inventario con su correspondiente valoración económica

(avalúo). En la liquidación convencional serán las partes quienes les atribuirán ese
valor de mutuo acuerdo.
32
Para el procedimiento judicial l art.809 LEC prevé que, a la vista de la solicitud que
una de las partes realice sobre la formación del inventario, se señalara día y hora
para efectuarlo, debiendo en este momento el secretario judicial proceder a su
elaboración con ayuda de los cónyuges, y sujetándose a lo dispuesto en la legislación
civil para el régimen económico de que se trate.
Cuando sin mediar, causa justificada, alguno de ellos no compareciera en el día

señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta que hubiera efectuado el
compareciente. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos,
hubieran llegado a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido
el acto. Si se planteara controversia sobre la inclusión o exclusión de algún
concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, se citará
a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo al juicio verbal.
La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, y aprobará el
inventario de la comunidad matrimonial, estableciendo lo que sea procedente sobre
la administración y disposición de los bienes comunes.
El TS no obliga a la realización del inventario cuando sólo exista un bien (STS 1.7.91
RJA 5314). Si la liquidación fuera convencional, tampoco estarán los cónyuges
obligados a realizarlo, aunque –según se desprende del art.1401 CC- su elaboración
les reportara ciertas ventajas, pues, mientras no se hayan pagado por entero las
deudas de la sociedad, los acreedores conservaran sus créditos contra el cónyuge
deudor, y el no deudor responderá SOLAMENTE con los bienes que le hubieran sido
adjudicados si se hubiere formulado debidamente el inventario judicial o
extrajudicial. En caso contrario, el cónyuge no deudor responderá con todo su
patrimonio.
El siguiente paso en la liquidación es el pago del pasivo de la sociedad de la sociedad de

gananciales, de acuerdo con lo dispuesto en el art.1398 CC. En este sentido, constituye un
principio básico en la división de patrimonios afectos a responsabilidad –como es el
ganancial cuando se disuelve la sociedad-, que antes es pagar que partir.
De acuerdo con el art.1398 CC, el PASIVO de la sociedad estará integrado por las
siguientes partidas:
1º Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. Se trata de las obligaciones

todavía no vencidas o no satisfechas de las que responde definitivamente el
patrimonio común. Como la apertura de la fase de liquidación no produce el
vencimiento anticipado de las mismas, en el inventario deberá determinarse el plazo
de cumplimiento y el importe de cada una. Para las cantidades que, habiendo sido
pagadas por uno sólo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad, habrá que
estar a lo que dispone el apartado 3º de este mismo precepto.
33
2º El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución

deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad.
Igual regla se aplicará –señala este mismo precepto- a los deterioros producidos en
dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.
3º El importe actualizado de las cantidades pagadas por uno de los cónyuges que
fueran de cargo de la sociedad o, en general, los créditos de los cónyuges
contra ésta. Es una regla paralela a la que se dispone en el mismo apartado del
artículo anterior. Se trata de las cantidades privativas que hubieran sido invertidas
por los cónyuges para hacer frente a las obligaciones a cargo de la sociedad, así
como las que, con la misma procedencia, hubieran servido para adquirir bienes
comunes.
El Código ordena que se satisfagan en primer lugar las deudas de la sociedad frente
a terceros, comenzando por las alimenticias que como señala el art.1399 CC-
tendrán preferencia. Respecto de las demás si el caudal inventariado no alcanzase
para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y prelación de créditos
(art.1399 CC).
El Código contiene varias reglas de protección de los acreedores de débitos

gananciales. Además del ya mencionado art.1401, el art.1402 les reconoce en la
liquidación de los mismos derechos que ostentan en la partición y liquidación de las
herencias entre ellos la posibilidad de oponerse a las operaciones particionales en
tanto no se les haya satisfecho o afianzado el importe de sus créditos. Los
acreedores privativos tienen reconocida, por su parte, la facultad de intervenir en
el proceso liquidatorio, participando incluso en la designación del contador y de los
peritos que habrán de llevar a cabo las operaciones de división del haber común en
caso de desacuerdo entre los cónyuges.
Una vez satisfechas las deudas y cargas de la sociedad, se abonaran las deudas que cada
cónyuge tenga frente al caudal común. Así se deduce del art.1403 CC, según el cual,
pagadas las deudas y cargas de la sociedad, se abonaran las indemnizaciones y reintegros
debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las
compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad.
Hechas las deducciones en el caudal inventariado a que se refieren los artículos anteriores,
el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad
entre los cónyuges o sus respectivos herederos (art.1404 CC).
Existen supuestos en los que se prevé la facultad de los cónyuges de reclamar para sí
determinados bienes con los que tienen una vinculación personal (bienes de uso personal), o
les sirven para el ejercicio de su profesión, o por último, satisfacen su necesidad de
alojamiento (es el caso del apartado 4º, referido a la vivienda familiar, cuando uno de los
cónyuges hubiese fallecido).
34
El art.1406 CC señala, en efecto, que cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con
preferencia en su haber, hasta dónde éste alcance:
1º Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del art.1346.
2º La explotación agrícola, comercial o industrial que hubiera llevado a cabo con su

trabajo.
3º El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
4º En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese su residencia

habitual.
No obstante, para facilitar la realización de estas adjudicaciones preferentes el art.1407

CC prevé que, en los casos del local profesional y la vivienda familiar, el cónyuge pueda
pedir a su elección que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre
ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho
superara al del haber del cónyuge adjudicatario –concluye el precepto- deberá éste abonar
la diferencia en dinero.
Liquidación en caso de pluralidad de acreedores
El art.1409 CC prevé la hipótesis de que se haya dado comienzo a una sociedad de

gananciales por nuevo matrimonio de uno de los cónyuges sin haber liquidado previamente la
anterior. El presupuesto fáctico definido en este precepto se concreta en la coincidencia
en el tiempo de estos procesos liquidatorios, señalándose que para determinar el capital de
cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas en defecto de inventarios. Si, a pesar de
ello persistiera la duda, los distintos bienes gananciales se atribuirán proporcionalmente
entre las diferentes sociedades, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e
ingresos de los respectivos cónyuges.
2. El régimen de separación de bienes.
El régimen de separación de bienes aparece regulado en los arts.1435-1444 del CC. En el

régimen de separación de bienes cada cónyuge tiene su patrimonio común separado y cada
cónyuge gestiona su patrimonio, lo que ocurre es que como es un régimen económico
matrimonial, los cónyuges que están en separación de bienes tienen algunas reglas en el CC
que ponen de manifiesto que es un matrimonio, por tanto, es un precepto que pone de
relieve que es un matrimonio, y por ello, se les aplica las normas de régimen económico
primario contemplado en los arts.1315-1324 del CC, de manera que, aunque haya separación
de bienes, el régimen de separación de bienes puede establecerse por convenio por los
cónyuges y establecerse como supletorio de segundo grado. También entra en juego el
régimen de separación de bienes cuando se extingue el régimen de gananciales pero sigue
existiendo el matrimonio.
35
El régimen de separación de bienes tiene unas reglas especiales:
1) art.1438 del CC: Los cónyuges están obligados a contribuir con los
gastos de las cargas del matrimonio, a través de un convenio, de un
acuerdo que no tiene por qué estar documentado, y en el caso de
que no haya prueba la Ley señala que se hará de forma proporcional
a sus distintos regímenes económicos. Esta misma norma, termina
diciendo que el trabajo en la casa, será conjugado como una
contribución a las cargas y además, dará lugar al derecho a obtener
una compensación que señale el juez a falta de acuerdo al terminar
el régimen. Esto es algo relativamente nuevo.
2) art.1439 del CC: Este precepto se refiere al supuesto de que el

cónyuge haya administrado los bienes del otro. Si uno de los
cónyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del
otro, tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un
mandatario, pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los
frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los
invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del
matrimonio.
3) art.1440 del CC: Se refiere al ejercicio de la potestad doméstica.

(Leer artículo). Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán
de su exclusiva responsabilidad. En cuanto a las obligaciones
contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria
responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los
artículos 1.319 y 1.438 de este Código.
4) art.1441 del CC: Se establece que en cuando no sea posible

acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho,
corresponderá a ambos por mitad.
5) art.1442 del CC: Este precepto ha sido derogado tácitamente por

la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Lo que hay que aplicar en
ella es el art.78 de la citada Ley Concursal.
36
Artículo 78. Presunción de donaciones y pacto de sobre vivencia entre los

cónyuges. Vivienda habitual del matrimonio.
1. Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, se

presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que donó a su cónyuge
la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título
oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado.
De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá, salvo

prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su
cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año
anterior a la declaración de concurso.
2. Las presunciones a que se refiere este artículo no regirán cuando los cónyuges
estuvieran separados judicialmente o de hecho.
3. Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia se

considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la
masa activa la mitad correspondiente al concursado.
El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada uno de los
bienes satisfaciendo a la masa la mitad de su valor. Si se tratare de la vivienda
habitual del matrimonio, el valor será el del precio de adquisición actualizado
conforme al índice de precios al consumo específico, sin que pueda superar el de su
valor de mercado. En los demás casos, será el que de común acuerdo determinen el
cónyuge del concursado y la administración concursal o, en su defecto, el que como
valor de mercado determine el juez, oídas las partes y previo informe de experto
cuando lo estime oportuno.
4. Cuando la vivienda habitual del matrimonio tuviese carácter ganancial o les

perteneciese en comunidad conyugal y procediere la liquidación de la sociedad de
gananciales o la disolución de la comunidad, el cónyuge del concursado tendrá
derecho a que aquella se incluya con preferencia en su haber, hasta donde éste
alcance o abonando el exceso.
3. El régimen de participación.
En el régimen de participación cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en

las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya
estado vigente. (art.1411 del CC).
El precepto expresa los caracteres del régimen de participación, pero lo hace de una forma
poco acertada, pues en realidad ambos cónyuges no participan de las ganancias del otro,
sino tan sólo aquel cónyuge con menores ganancias viene a participar en los incrementos
patrimoniales que su consorte haya obtenido durante la vigencia del régimen. Entre tanto,
los cónyuges gozan de la independencia patrimonial propia del régimen de separación de
bienes, si bien con las matizaciones establecidas en los arts. 1423, 1424 y 1433 CC.
37
Por ello la doctrina sostiene que el régimen de participación combina las ventajas de los
regímenes de separación, durante la vigencia del mismo (independencia), y las de los
sistemas comunitarios, en el momento de su extinción (solidaridad), si bien se le imputa la
desventaja de la dificultad a la hora de la liquidación.
El derecho a la participación no es, por tanto, de carácter jurídico-real, como ocurre en el

régimen de gananciales, sino que los efectos son meramente obligacionales y se concretan
en el momento de la disolución del régimen.
Hasta ese momento el crédito es intransmisible e inembargable, si bien cabría una

disposición mortis causa respecto al mismo, que solo llegaría a tener eficacia en caso de que
surgiese efectivamente el derecho de crédito a favor del disponente, en el momento de
extinción del régimen.
Regulación aplicable al régimen de participación
Durante la vigencia del régimen de participación se aplican las normas del régimen primario,
las normas específicamente previstas para el régimen de participación en los arts.1411 a
1434 CC, y además, por la remisión que contiene el art.1413 CC, también las normas propias
del régimen de separación de bienes. A pesar de esta remisión, no resultan aplicables los
arts.1435, 1443 y 1444 CC.
La aplicación del art.1437 CC deviene innecesaria en la medida en que en el régimen de

participación encontramos un precepto similar en el art.1412 CC, que proclama la
independencia patrimonial e cada cónyuge en lo atinente a la libre administración, disfrute
y disposición de sus bienes. Sin embargo, en el régimen de participación, la actuación
individual de cada cónyuge sobre sus bienes está sometida a mayores limitaciones que en el
régimen de separación, limitaciones que vienen exigidas por el respeto a la expectativa al
crédito de participación del consorte.
Vigencia y extinción
Para su vigencia es necesario que los cónyuges lo pacten expresamente en capitulaciones. Es

de resaltar la escasa aplicación que de facto, tiene el régimen de participación, que rige en
un muy contado número de matrimonios.
Señala el art.1415 CC que se extingue el régimen de participación en los casos prevenidos

por los arts.1392 y 1393 CC, que recogen los supuestos de extinción de la sociedad de
gananciales.
Por otro lado, habiendo declarado la sentencia de nulidad del matrimonio la mala fe de uno
de los cónyuges, hay que traer a colación lo establecido en el art.95.2 CC: “El cónyuge de
mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte”. En este
caso no hay que proceder a la comparación de las ganancias de ambos cónyuges, sino que,
sencillamente, el cónyuge de buena fe participara en las ganancias obtenidas por el
consorte de mala fe aunque las ganancias de aquél fueran superiores a las de éste.
38
La opción de liquidar el régimen de esta forma la tiene, sin necesidad de vigencia previa del
régimen de participación, cualquier cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido
declarado nulo, siendo su consorte de mala fe (arts.95 y 1395 CC).
También se extingue el régimen de participación a petición de un cónyuge, sin que ello

implique necesariamente la ruptura de la relación matrimonial, cuando el consorte incurre
en alguna de las conductas descritas en los cuatro apartados del art.1393 CC: También
concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges,
en alguno de los casos siguientes:
1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente

o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.
Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere
presente la correspondiente resolución judicial.
2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión

patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y

rendimientos de sus actividades económicas.
Cabe entender comprendida la causa segunda en el art.1416 CC: “Podrá pedir un cónyuge la
terminación del régimen de participación cuando la irregular administración del otro
comprometa gravemente sus intereses”.
Respecto de la causa tercera, el incumplimiento grave y reiterado del “deber de informar

sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas” implica la existencia de tal
deber en el régimen de participación, a pesar de que el mismo no resulta expresamente
previsto por el Código. No cabe aplicar al régimen de participación la causa de disolución de
la sociedad de gananciales contemplada en el art.1393.2 CC.
Además de remitirse a las causas de extinción de la sociedad de gananciales, el art.1415 CC

establece que serán de aplicación los arts.1394 y 1395 CC. La aplicación del art.1394 CC al
régimen de participación ha de entenderse ceñida exclusivamente a la elaboración del
inventario de los bienes de uno y otro cónyuge (art.808 LEC) y no a la adopción de medidas
necesarias para la administración del caudal, dada la inexistencia de bienes gananciales. Si
pueden adoptarse tales medidas, sin embargo, en caso de existencia de bienes proindiviso.
La remisión al art.1395 CC es innecesaria, dada la existencia del art.95 CC. No puede
interpretarse en el sentido de que el cónyuge de buena fe, cuyo régimen matrimonial haya
sido el de participación y cuyo matrimonio haya sido declarado nulo, puede optar por la
liquidación según las reglas del régimen ganancial.
39
TEMA 5. Vicisitudes del matrimonio. Las crisis matrimoniales.
Las crisis matrimoniales
El matrimonio tiene una duración indefinida. Cabe denominar crisis matrimoniales a aquellos
supuestos en los que el ordenamiento jurídico admite la ineficacia del matrimonio. Se trata,
en todo caso, de una expresión doctrinal, no recogida en el Código, dentro de la cual cabe
englobar una pluralidad de hipótesis.
Como casos de crisis matrimonial hay que considerar a la nulidad, la separación y el divorcio.
En el primer caso, se toma en consideración la naturaleza negocial del matrimonio, de modo
que podrá solicitarse su nulidad cuando concurra alguna circunstancia de las legalmente
previstas que incida sobre su validez. En la separación y el divorcio la situación es distinta.
En ambos casos el matrimonio se celebró válidamente, y comenzó a producir efectos. Sin
embargo, el Código prevé que si hay una crisis coyuntural entre los cónyuges, estos puedan
separarse (separación matrimonial): el matrimonio sigue existiendo, pero deja de funcionar
como tal. En cambio, para los supuestos de crisis definitiva se contempla el divorcio: implica
la disolución del vínculo matrimonial, por lo que el matrimonio deja de existir.
1. La separación conyugal. Concepto, clases y efectos.
La separación matrimonial es aquella crisis matrimonial que se caracteriza por la cesación

de la vida en común de los cónyuges, aunque siguen estando casados (sigue habiendo
matrimonio). Las diferencias con la nulidad y el divorcio son evidentes. La nulidad solo
procede cuando concurre una causa legalmente prevista (las causas de nulidad del art.73
CC), relacionada siempre con una circunstancia que existía en el momento de la celebración
del matrimonio. No sucede así en la separación, donde el matrimonio se celebró
válidamente, y produjo todos sus efectos con normalidad. Las diferencias con el divorcio
tienen que ver con la disolución del matrimonio, que si se produce con el divorcio, pero no
con la separación.
La separación matrimonial se regula en los arts.81 a 84 CC, y en los arts.90 y ss. CC,
relativos a los efectos comunes de la nulidad, la separación y el divorcio. El art.81 CC
establece cuando cabe solicitar y obtener la separación judicial, mientras que el art.84 CC
se ocupa de la reconciliación (el art.82 CC ha sido derogado por la Ley 15/2005). Como
puede apreciarse, el Código regula únicamente la separación judicial (esto es, la establecida
en sentencia judicial), sin prestar atención a la separación de hecho.
El régimen jurídico de la separación (y del divorcio) ha sufrido una profunda reforma con la
Ley 15/2005. Son dos las modificaciones esenciales que se introducen en la normativa
reguladora de la separación y divorcio vigente desde 1981. En primer lugar, se suprime el
elenco de causas que justifican la separación y el divorcio (por eso se deroga el art.82, y se
modifica el art.86). Por lo tanto, el cónyuge que demande la separación o el divorcio no
tendrá que alegar causa alguna, y ni el demandado podrá oponerse a la petición por motivos
materiales, ni el juez podrá rechazarla salvo por motivos procesales.
40
Y en segundo lugar, la separación deja de concebirse como una fase previa al divorcio.
Ahora separación y divorcio se configuran como dos opciones independientes entre las que
las partes pueden elegir libremente. Este cambio provocará (ha provocado ya) una pérdida
de importancia de la separación, pues muchos cónyuges acuden directamente al divorcio.
La separación judicial. Concepto y clases
El art.81 CC establece los casos en que se decretara judicialmente la separación, cualquier

que sea la forma de celebración del matrimonio. Este precepto se refiere únicamente a la
separación judicial, es decir, a aquella en la que interviene de algún modo la autoridad
judicial, sin aludir por tanto a la separación de hecho. Del propio texto “se decretará
judicialmente la separación” se deduce también que la intervención del juez viene reglada,
en el sentido de que si concurren los requisitos que exige la ley para la separación, el juez
deberá concederla en todo caso.
Por otra parte, los órganos jurisdiccionales del Estado son los únicos competentes para
conocer de todos los procesos de separación, cualquiera que sea la forma de celebración
del matrimonio (art.81 CC). Se trata de órganos del orden jurisdiccional civil, aunque
también pueden conocer de la separación ciertos juzgados del orden jurisdiccional penal (en
concreto, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, cuando media violencia de género; art.
87 ter.2 LOPJ). La separación no se concibe en la ley como una sanción al cónyuge culpable.
Se trata más bien de un remedio que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los
cónyuges para superar una crisis matrimonial que ellos consideran transitoria.
La acción de separación matrimonial tiene carácter personalísimo, por lo que se

extingue con la muerte de cualquiera de los cónyuges. Los herederos no están legitimados
para continuar un procedimiento de separación. Sin embargo, si un cónyuge es incapaz, su
tutor está legitimado para ejercer la acción de separación, pues negarle tal posibilidad
violaría el derecho a la igualdad de los esposos –art.14 CE- y a la tutela judicial efectiva –
art.24 CE-.
Regula el art.81 CC dos tipos de separación judicial, cada una de ellas con un tratamiento
específico:
 De mutuo acuerdo
 Contenciosa
41
SEPARACIÓN DE MUTUO ACUERDO
Dispone el art.81.1 CC que se decretara judicialmente la separación “a petición de ambos

cónyuges o de uno con el consentimiento del otro una vez transcurridos tres meses desde
la celebración del matrimonio”.
Se regula así la separación de mutuo acuerdo, que fue contemplada por primera vez en
nuestro derecho en la reforma de 1981, pues hasta esa fecha se desconocía la posibilidad
de separarse legalmente por simple consentimiento entre los cónyuges. Esta petición de
separación se tramitara por el procedimiento establecido en el art.777 LEC.
Para que prospere la acción de separación deben acreditarse tres requisitos:
 Existencia de un acuerdo mutuo en la pretensión de separación. El consentimiento

de los cónyuges debe ser expreso. Por eso la demanda deben interponerla
conjuntamente los dos cónyuges, aunque cabe la interposición individual acreditando
contar con el consentimiento del otro.
 Transcurso de al menos 3 meses desde la celebración del matrimonio (no desde su

inscripción). Pero el matrimonio debe estar también inscrito, pues en otro caso no
podrá acompañarse a la demanda la certificación de la inscripción del matrimonio en
el Registro Civil, como exige el art.777.2 LEC. Esta certificación sirve para
acreditar que efectivamente ha transcurrido el plazo de 3 meses.
 Junto a la demanda deberá presentarse también una propuesta del convenio

regulador de la separación (art.81.1 CC).
Por otra parte, existe una situación en la que cabe la separación de mutuo acuerdo a pesar
de no existir en el momento de demanda consentimiento mutuo de los contrayentes ni
haberse presentado una propuesta de convenio regulador. Se trata del caso en el que la
demanda se presenta por la vía contenciosa, por uno solo de los cónyuges, pero durante el
procedimiento los cónyuges acuerdan que se convierta en separación de mutuo acuerdo
(art.770.5 LEC).
El art.777.2 LEC enumera otros documentos que deben acompañar a la demanda:
 Inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, si los hay.
 Documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho; y en su

caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar.
Ante la decisión de los cónyuges de separarse, la función del juez es limitarse a comprobar
que se cumplen los requisitos legales; existencia de matrimonio, transcurso de al menos 3
meses desde su celebración, y voluntad expresa de los contrayentes de separarse. La
ratificación de cada cónyuge por separado ante el juez (art.777.3 LEC) no tiene otra
función que confirmar la decisión de cada contrayente.
42
En ningún caso el juez entrará a valorar los motivos o razones que llevan a los cónyuges a
tomar la decisión de separarse. Sin embargo, la misión del juez es diferente en relación al
convenio regulador presentado por las partes, pues deberá analizar el contenido del
convenio, y no podrá aprobar aquella parte del mismo que sea dañosa para los hijos o
gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (art.90.2 CC).
SEPARACIÓN CONTENCIOSA
Si los cónyuges no están de acuerdo en separarse o si, como es habitual, el desacuerdo se

produce en relación al contenido del convenio regulador, no le queda otra solución, a aquél
que esté interesado en la separación, que acudir a la separación contenciosa regulada en el
art.81.2 CC. Según este precepto, se decretará judicialmente la separación “a petición de
uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos 3 meses desde la celebración del
matrimonio”. Esta demanda de separación se tramitará conforme al procedimiento previsto
en el art.770 LEC.
La reforma operado por la Ley 15/2005 ha sido congruente con esta doctrina: ha eliminado
las causas de separación (también las de divorcio), derogando el art.82 CC. Por tanto, el
cónyuge que inste la separación no tendrá que fundar su petición en motivo alguno.
La separación contenciosa exige la concurrencia de 3 requisitos:
 La voluntad unilateral de un cónyuge de separarse, pues o el otro cónyuge no quiere

separarse, o no hay acuerdo entre ambos en relación al contenido del convenio
regulador.
 A la demanda debe acompañarse una propuesta de medidas relativas a los efectos

de la separación (una propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los
efectos derivados de la separación, art.81.2.II CC). Se trata de medidas contenidas
en los arts.91 y ss. CC. Lo que no impide, evidentemente, que el demandante solicite
las medidas provisionales previas a la demanda (arts.771 LEC y 104 CC) o las
medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda (art.773 LEC y 103
CC).
 Deben haber transcurrido al menos 3 meses desde la celebración del matrimonio

(en el derogado art.81.2 no se exigía plazo mínimo). Sin embargo, no es necesario
que transcurra este plazo trimestral cuando “se acredite la existencia de un riesgo
para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e
indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera
de los miembros del matrimonio” (art.81.2 CC).
Esta excepción reintroduce el causalismo, pues el cónyuge que pretenda la

separación antes de los 3 meses citados deberá acreditar el riesgo mencionado.
Además, el supuesto de hecho de la excepción es el de la violencia doméstica.
43
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL
Además de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en los arts.90 y ss.CC, el
art. 83 CC establece dos efectos específicos que va a producir la sentencia de separación.
Son los siguientes:
2. La disolución del matrimonio: el divorcio.
La disolución del matrimonio supone la extinción sobrevenida de los efectos del matrimonio.
La disolución no implica irregularidad alguna en la constitución del matrimonio, ni niega los
efectos producidos mientras el matrimonio mantuvo su validez. Tiene por ello, efectos ex
nunc, y no puede confundirse con la nulidad, que por su propia configuración tiene efectos
ex tunc (salvo lo dispuesto en el art.79 CC para el matrimonio putativo).
De los cinco preceptos que el Código dedica a la disolución del matrimonio (arts.85 a 89
CC), nos interesa ahora el primero de ellos. Dispone el art.85 CC lo siguiente: “El
matrimonio se disuelve, sea cual fuera la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte
o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”.
El precepto tiene un tripe contenido:
 Enumera las tres causas de disolución del matrimonio
 Dispone que estas causas de disolución operan tanto si el matrimonio se ha

celebrado en forma civil como si lo ha hecho en forma religiosa
 Se aplica con independencia de que el matrimonio se haya celebrado antes o

después de la entrada en vigor de la Ley 30/1981 que es la ley que dio al art.85 CC
su actual redacción.
Lo cierto es que existe una cuarta causa de disolución: la dispensa del matrimonio rato y no
consumado. De las tres causas de disolución contempladas en el art.85 CC, hay que ocuparse
ahora de las dos primeras (el divorcio se analiza en el próximo epígrafe).
LA MUERTE. Con la muerte se extingue el matrimonio, y el cónyuge que sobrevive

puede, si lo desea, contraer nuevo matrimonio, sin que concurra el impedimento de
vínculo del art.46.2 CC. La muerte va a influir en muchos otros aspectos de la vida
familiar y personal. Por ejemplo, en un matrimonio ya disuelto por divorcio, la
muerte puede afectar a la pensión compensatoria en los términos expuestos en el
art.101.II CC.
44
LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO. Esta causa de disolución, novedosa en

nuestro derecho, es introducida por la Ley 30/1981. El momento de la disolución es
aquél en el que la resolución que contiene la declaración de fallecimiento es firme
(art.196.I cc), Y no la fecha que, en su caso, establezca la resolución como aquella
en la que puede presumirse que tuvo lugar la muerte. Extinguido el matrimonio,
cualquiera de los dos ex-cónyuges (el presente y el declarado fallecido si aparece)
pueden volver a contraer matrimonio, entre sí o con terceros.
EL DIVORCIO. Una de las novedades más importantes de la Ley 30/1981 fue la

introducción en el Código del divorcio como causa de disolución del matrimonio.
Aunque el Código NO LO DEFINE, cabe entender como tal la institución legal que
permite la disolución del matrimonio en vida de ambos cónyuges. Esta última
circunstancia es la que lo distingue de la muerte y de la declaración de
fallecimiento. A diferencia de la separación, que no afecta al vínculo matrimonial, el
divorcio extingue este vínculo, por lo que los antiguos cónyuges quedan liberados
para contraer nuevo matrimonio (entre sí o con terceros). Se trata de una facultad
amparada en el margen de libertad e intimidad que todo individuo tiene, que deberá
reconocerse y protegerse como una manifestación del derecho constitucional al
libre desarrollo de la personalidad (art.10.1 CE).
El divorcio SÓLO puede tener lugar por SENTENCIA (art.89 CC), por tanto, no
cabe un divorcio de hecho.
La institución del divorcio ha sufrido un cambio sustancial con la Ley15/2005. Antes

de la reforma, el divorcio reunía los siguientes rasgos:
o En primer lugar, se trataba de un sistema causal: sólo cabía el divorcio

cuando concurriese alguna de las causas legalmente previstas, que eran
además causas tasadas (las expresamente previstas en el anterior art.86
CC).
o En segundo lugar, todas las causas de divorcio tenían carácter objetivo,

pues se hacían depender de hechos objetivos (el cese efectivo de la
convivencia, la duración de este cese de la convivencia, la existencia de una
sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, ascendientes o
descendientes, etc.).
o En tercer lugar, se acogía el sistema del divorcio-remedio, y no de divorcio-

sanción. No se trataba de sancionar el comportamiento –culpable- de un
cónyuge, sino de permitir poner fin a una situación objetiva de quiebra del
matrimonio.
45
o Y en cuarto lugar; la separación se concebía como una fase previa al

divorcio, pues era mucho más fácil acceder a la separación que al divorcio;
de hecho, solo en casos excepcionales los cónyuges podían optar
directamente por el divorcio, sin pasar por el trance previo de la
separación.
La Ley 15/2005, que da una nueva redacción al art.86 CC y deroga el art.87 CC,
supone una radical transformación de esta institución, por dos razones. Por una
parte, se suprimen las causas del divorcio, por lo que el cónyuge que demande el
divorcio no tendrá que alegar causa alguna, y ni el demandado podrá oponerse a la
petición por motivos materiales, ni el juez podrá rechazarla salvo por motivos
procesales. Por otra, el divorcio no se concibe ya como una segunda fase, posterior
a una previa separación. Ahora separación y divorcio se configuran como dos
opciones independientes, entre las que las partes pueden elegir libremente. La
realidad es que la nueva Ley ha provocado un auge del divorcio, en detrimento de la
separación, pues si los cónyuges pueden optar por una u otra figura, lo normal es
que muchos de ellos acudan directamente al divorcio.
DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO Y DIVORCIO CONTENCIOSO
El nuevo art.86 CC establece que «se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que
sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de
ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y
circunstancias exigidos en el artículo 81».
De la remisión que el art.86 hace al art.81 del CC se infiere que los presupuestos del
divorcio son los mismos que los de la separación. Así, el divorcio puede ser de mutuo
acuerdo o contencioso.
 DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO: Cuando se solicita por los dos cónyuges, o por
uno con el consentimiento del otro. Para que prospere es necesario, además, que
hayan transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio, y que
se presente junto a la demanda una propuesta de convenio regulador redactada
conforme al art.90 CC.
 DIVORCIO CONTENCIOSO: Cuando sólo lo solicita un cónyuge, o cuando,

pidiéndolo los dos, no hay acuerdo sobre el contenido del convenio regulador. Para
que esta demanda de divorcio pueda prosperar es preciso que hayan transcurrido
tres meses desde la celebración del matrimonio, y que el cónyuge que la interponga
acompañe una petición de las medidas definitivas que han de regular los efectos del
divorcio. En cualquier caso, no es necesario que transcurran los 3 meses citados
cuando «se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio». (art.81.2 CC).
46
Respecto a cada uno de estos requisitos, se remite al comentario al art.81 CC. Las
demandas de divorcio que se presenten de acuerdo por los dos cónyuges o por uno con el
consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el art.777 LEC.
El resto de las demandas de divorcio se regirán por lo dispuesto en el art.770 LEC.
LA ACCION DE DIVORCIO. SU EXTINCIÓN
Tienen legitimación activa para ejercer la acción de divorcio los dos cónyuges, ya actúen
por separado o conjuntamente (art.86 CC). Al igual que la acción de separación, se trata de
una acción personalísima.
El art.88 CC enumera las dos causas por las que se extinguen la acción de divorcio: la
muerte y la reconciliación.
La muerte de cualquiera de los cónyuges disuelve el matrimonio (art.85 CC), por lo que a
partir de ese momento carece de sentido la acción de divorcio. La acción se extingue sea
cual sea la fase procesal en la que se halle. A pesar del silencio del art.88.1.CC, también
extingue la acción de divorcio la declaración de fallecimiento, pues también ésta disuelve el
matrimonio (art.85 CC).
La reconciliación de los cónyuges es igualmente causa de extinción de la acción de divorcio

(art.88.1). Conviene distinguir varias hipótesis, en función del momento en el que tiene lugar
la reconciliación:
 Reconciliación antes de interponer la demanda de divorcio. En este caso, la

reconciliación podrá ser expresa, tácita o derivada de hechos concluyentes.
 Reconciliación después de interponer la demanda de divorcio y antes de que

haya sentencia firme de divorcio (art.88.1 CC). Para que produzca sus efectos,
la reconciliación debe ser EXPRESA, lo que debe interpretarse en el mismo sentido
que el art.84 CC, es decir, que los cónyuges, por separado, lo pongan en
conocimiento del juez que conoce de la demanda de divorcio. Con esta reconciliación
no sólo se extingue la acción de divorcio, sino que si los cónyuges estaban
legalmente separados, dejarán de estarlo, por ser de aplicación lo dispuesto en el
art.84.1 CC.
 Reconciliación después de la sentencia firme de divorcio. En este caso, la

extinción del vínculo matrimonial provoca que la reconciliación carezca de efectos,
lo que no impide que los divorciados puedan contraer entre sí un nuevo matrimonio
(art.88.2 CC).
47
LA SENTENCIA DE DIVORCIO Y SUS EFECTOS
La sentencia de divorcio es constitutiva (art.89 CC). Por tanto, no hay divorcio sin sentencia
judicial que lo declare. La disolución por divorcio es una actuación judicial que en España
está encomendada con exclusividad a los órganos jurisdiccionales, por lo que en ningún caso
puede ser pronunciado por una autoridad religiosa.
La sentencia de divorcio produce efectos ex nunc desde su firmeza. Por lo tanto, desde ese
instante afectara a las partes y a los terceros que la conozcan. Pero no será oponible a los
terceros de buena fe sino desde su inscripción en el Registro Civil (arts.89 CC y 76 LRC de
1957).
En todo caso, el tribunal comunicará de oficio la sentencia de divorcio al Registro Civil

donde conste inscrito el matrimonio, para la práctica de los asientos que correspondan
(arts.755.1 LEC, y 264 RRC). A petición de parte, se comunicará también a cualquier otro
Registro público, como por ejemplo el Registro de la Propiedad (art.755.2 LEC).
La sentencia de divorcio produce unos determinados efectos, pudiendo distinguir entre

efectos directos e indirectos. Dentro de los primeros, el más importante es la disolución
del matrimonio sin perjuicio de que, si el matrimonio se celebró en forma canónica, se
considere según las normas del derecho canónico que, a efectos de ese ordenamiento, el
matrimonio sigue siendo válido. Además, la sentencia producirá la disolución del régimen
económico matrimonial (art.95.1 CC). Entre los efectos indirectos, destacan los siguientes:
 Las partes recuperan la capacidad para celebrar un nuevo matrimonio (art.46.2 CC)
 Posible privación de la patria potestad (art.92.3)
 Desaparición de la presunción de paternidad matrimonial (art.116 CC)
 Posibilidad de revocar donaciones realizadas por razón del matrimonio (art.1343.2

CC).
 Produce también unos efectos comunes a la nulidad y a la separación (arts.90 y ss.

CC).
3. La nulidad del matrimonio: causas. Nulidad acordada por los tribunales

eclesiásticos. El matrimonio putativo.
La nulidad del matrimonio, regulada en los arts.73 a 80 CC, supone una anomalía en el
negocio jurídico matrimonial que impide la eficaz constitución del mismo, aunque pueda
haberse creado una apariencia de validez. Cuando concurre alguna de las circunstancias
expresamente previstas en el Código (causas de nulidad), el legitimado para ejercer la
acción de nulidad podrá solicitar que los tribunales declaren que el matrimonio era nulo
desde el principio.
48
Causas de nulidad
El art.73 CC enumera las causas de nulidad del matrimonio, cualquiera que se la forma de su
celebración. Por lo tanto, esas causas de nulidad civil del matrimonio son aplicables al
matrimonio celebrado en forma civil, canónica o en cualquier otra forma religiosa de las
admitidas en nuestro derecho (el matrimonio canónico podrá ser declarado nulo civilmente,
con independencia de que siga siendo válido para el derecho canónico). Por otra parte, es
posible decretar la nulidad de un matrimonio ya disuelto por divorcio.
Las causas de nulidad están tasadas. Sin embargo, no todas están incluidas en el art.73 CC.
También son causas de nulidad: los defectos substanciales del poder para contraer
válidamente matrimonio (art.55 CC), la incomparecencia del juez o funcionario autorizante
concurriendo mala fe de ambos cónyuges o ausencia de ejercicio por aquéllos de sus
funciones públicamente (art.53 CC), o cualquier defecto de forma cuando ninguno de los
cónyuges actúa de buena fe (art.78 CC).
Las causas de nulidad del art.73 CC pueden exponerse del siguiente modo:
1) Ausencia del consentimiento. Es nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento

(art.45.1 y 73.1 CC). Entre otros, falta consentimiento en los siguientes casos:
 El matrimonio de complacencia, por ser simulado el consentimiento.
 Cuando se incurre en error obstativo por ignorancia del valor de la

declaración.
 Cuando el consentimiento se arranca mediante la violencia física

(art.1267.1).
 Matrimonio apoderado, cuando el poder sea nulo o cuando se haya revocado

o extinguido por muerte del poderdante (art.55)
 Existencia de anomalías psíquicas que impidan al contrayente la emisión de

un libre consentimiento matrimonial (art.56).
2) Vicios del consentimiento. Se contemplan expresamente dos hipótesis: error en la

persona (art.73.4º CC), y la coacción o miedo grave (art.73.5 CC).
3) Existencia de impedimentos. Cabe la acción de nulidad cuando se ha celebrado el

matrimonio con uno o varios impedimentos indispensables o cuando, aun siendo
posible la dispensa, ésta no se ha obtenido. La dispensa posterior convalida el
matrimonio desde su celebración, por lo que ya no cabe instar su nulidad.
4) Defectos formales. Es nulo el matrimonio celebrado sin respetar la forma

sustancial, es decir, el contraído sin la intervención del juez, alcalde o funcionario
competente, o sin la de dos testigos mayores de edad. El precepto se refiere
únicamente a la forma civil de celebración.
49
Nulidad acordada por los tribunales eclesiásticos
La Iglesia católica tiene competencia jurisdiccional para conocer de los litigios derivados
de los matrimonios canónicos. Si se ha celebrado un matrimonio canónico, los cónyuges
pueden pedir la nulidad del matrimonio ante los Tribunales de la Iglesia católica, quienes
resolverán conforme a las normas del derecho canónico.
Pero también tienen los cónyuges la opción de solicitar la nulidad ante los tribunales civiles,
nulidad que evidentemente habrá de juzgarse conforme a lo dispuesto en el Código Civil
(arts.73 y ss.). Con el fin de evitar una duplicidad de procedimientos, resulta adecuado
establecer un mecanismo que permita que, una vez, declarada la nulidad pueda ser
reconocida por el derecho civil, sin que los cónyuges tengan que interponer una demanda
ante los tribunales civiles solicitando la nulidad.
El art.80 CC, siguiendo la pauta del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre
asuntos jurídicos, establece el procedimiento para reconocer en el orden civil dichos
efectos. Conforme a este precepto, las resoluciones dictadas por los Tribunales
eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificas sobre
matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera
de las partes, si se declara ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el
juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la
LEC. La demanda de solicitud de eficacia civil de la resolución canónica se rige por el
art.778 LEC.
En cuanto al ámbito de aplicación, el art.80 CC se aplica únicamente cuando las resoluciones

eclesiásticas versan sobre nulidad de matrimonio canónico o son decisiones sobre
matrimonio rato y no consumado. No se extiende, por tanto, a las resoluciones eclesiásticas
sobre separación de los cónyuges, ni a la aplicación de los llamados privilegios paulino y
petrino, ni a cualquier otro pronunciamiento que contengan las sentencias de nulidad o
disolución de matrimonio rato y no consumado. Por otra parte, cabe solicitar la eficacia civil
de una resolución canónica de nulidad incluso aunque ya se haya dictado una sentencia de
divorcio.
Para que la resolución canónica tenga eficacia en el orden civil cualquiera de las partes
podrá pedir al juez civil competente que declare que dicha resolución es ajustada al
Derecho del Estado conforme a las condiciones a que se refiere el art.954 de la LEC de
1881. La alusión a este precepto sigue siendo válida, a pesar de haber quedado derogada
esa sentencia dictadas por tribunales extranjeros, han sido expresamente declarados en
vigor por la nueva LEC del año 2000.
El art.954 LEC de 1881 exige que concurran cuatro presupuestos. El primero (que la
ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal) no plantea
problemas, pues es evidente que la acción de nulidad del matrimonio canónico es una acción
personal.
50
Tampoco plantea dudas el requisito cuarto, que exige que la resolución canónica conste en
documento público y sea autentica y firme. Mayores dificultades puede plantear el
requisito segundo (que la ejecutoria no haya sido dictada en rebeldía). Este presupuesto se
cumple siempre que en el correspondiente proceso canónico se haya citado y emplazado
oportunamente al demandado, dándole la oportunidad de defenderse.
Si existe una sentencia firme de divorcio antes de que se dicte la resolución canónica de
nulidad, las medidas patrimoniales acordadas en la sentencia de divorcio no se verán
afectadas por la posterior resolución canónica de nulidad, ni por el ulterior procedimiento
civil de homologación de esa resolución canónica. Cabe que junto a la demanda de
reconocimiento civil de esa resolución canónica el cónyuge solicite la modificación de esas
medidas. En tal caso, esta petición (posible) se considerará como una petición de
modificación de medidas definitivas, que sólo prosperará si ha habido una modificación
sustancial de las circunstancias (art.90.3 CC y 775 LEC).
Como conclusión, puede afirmarse que el art.80 CC concede a la Iglesia Católica un

privilegio excesivo (que no se atribuye a las demás confesiones religiosas). La Iglesia
Católica tiene especial interés en gestionar las nulidades de los matrimonios canónicos.
Además aplica los requisitos canónicos de la nulidad matrimonial con una gran laxitud,
pretendiendo con ello la ineficacia canónica de ese vínculo y la posible celebración de un
nuevo matrimonio en forma canónica. Nada de reprochable hay en ello. Pero es cuestionable
si el derecho civil debe permanecer impasible ante semejante proceder. El habitual
reconocimiento de los efectos civiles de esas resoluciones eclesiásticas de nulidad no
conducen sino a minar el esquemas de las nulidad del derecho civil del art.73 CC, y a colocar
en peor situación a los cónyuges que pretenden obtener la nulidad de su matrimonio ante los
tribunales civiles.
Artículo 73.
Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración:
1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47,
salvo los casos de dispensa conforme al artículo 48.
3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse, o sin la de los testigos.
4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de
la prestación del consentimiento.
5. El contraído por coacción o miedo grave.
51
El matrimonio putativo
Como es sabido, la sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene eficacia
retroactiva. La rígida aplicación de esta regla plantea graves problemas cuando los
cónyuges ya han constituido una comunidad familiar, han tenido hijos y bajo el signo del
aparente matrimonio han asumido responsabilidades tanto familiares como frente a
terceros. Se hace preciso, por tanto, encontrar alguna fórmula que permita seguir
respetando la nulidad del matrimonio pero al mismo tiempo mantener los efectos que éste
ya ha producido.
Esta institución es el matrimonio putativo, sutil creación medieval, que se apoya en el

principio de protección de la apariencia y en el de protección del cónyuge de buena fe. En el
derecho español se regula en el art.79 CC.
Según este precepto, la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya
producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe
se presume.
Para que exista un matrimonio putativo deben concurrir los siguientes requisitos:
 Que exista un mínimo de apariencia objetiva de celebración del matrimonio, es

decir, una cierta forma pública de matrimonio. No es necesario que este matrimonio
haya sido inscrito en el Registro Civil.
 Se requiere una sentencia firme de nulidad matrimonial, siendo intrascendente cuál

sea la causa de nulidad. La nulidad de los matrimonios canónicos podrá declararse
por la jurisdicción eclesiástica, pero habrá de estarse a lo que disponga el auto de
homologación, pues es el juez civil quien deberá apreciar la concurrencia de buena o
mala fe en los contrayentes.
 Suele exigirse la buena fe en alguno de los contrayentes, sin reparar en que aunque
exista mala fe de los dos cónyuges el matrimonio será putativo respecto a los hijos.
BUENA FE
Hay buena fe cuando se ignora que existe la causa por la cual el matrimonio celebrado es
posteriormente declarado nulo, con independencia de que la ignorancia sea excusable o no;
basta con que la buena fe exista en el momento de celebración del matrimonio. Por otra
parte, la buena fe se presume (art.79.2 CC), presunción IURIS TANTUM, que deberá ser
destruida por aquél que alegue mala fe de ese contrayente.
MALA FE
Para que se considere que ha habido mala fe de un contrayente, la sentencia de nulidad

deberá declararlo expresamente, por lo que la parte interesada en obtener esa declaración
deberá hacer esa petición en la demanda, para que el tribunal, en su caso, así lo establezca.
52
Si existe un matrimonio putativo, los efectos que el matrimonio haya producido desde su
celebración hasta la fecha de la sentencia firme de nulidad se van a mantener respecto de
los hijos y para los cónyuges, si han actuado de buena fe. No es que se considere válido el
matrimonio anulado. El matrimonio putativo es un matrimonio nulo, que permanece nulo tras
la sentencia que declara su nulidad. Lo que sucede es que la ley, por los motivos ya citados,
mantiene los efectos ya producidos.
CONSIDERACIONES
 Si hay buena fe de los dos cónyuges, los efectos ya producidos que se mantienen
son los siguientes: la situación personal de cada cónyuge es la de ex cónyuge;
ninguno puede solicitar el reembolso de los aportado o gastado para atender a las
necesidades del otro; se conserva la emancipación legal adquirida por matrimonio;
también se conserva el cambio de vecindad civil, y la nacionalidad adquirida por
residencia abreviada de 1 año, en las donaciones por razón de matrimonio hechas
por un contrayente al otro no se reputará como incumplimiento de cargas, a efectos
de revocación, la anulación del matrimonio; a cada cónyuge tiene derecho a obtener
del otro la indemnización prevista en el art.98 CC; y los derechos sucesorios de un
cónyuge sobre la herencia del otro solamente se conservaran hasta la declaración
de nulidad, por lo que, si en la fecha de la muerte del de cuius ya era firme la
sentencia, el cónyuge putativo ya no ostenta esa cualidad y, por tanto, tampoco
tiene derecho alguno en la sucesión del premuerto.
 Si la buena fe es de solo uno de los cónyuges, únicamente este podrá conservar y

reclamar los efectos y beneficios mencionados en el apartado anterior. Además, el
cónyuge de buena podrá optar, en la liquidación del régimen económico matrimonial,
por aplicar las disposiciones relativas al régimen de participación, no teniendo el
cónyuge de mala fe derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte
(art.95.2 CC).
 Respecto de los hijos, no se invalidan los efectos ya producidos, con independencia

de que haya buena o mala fe en los contrayentes. Los hijos siguen teniendo, por eso,
la consideración de matrimoniales. Además, esos efectos se mantienen tras la
sentencia de nulidad, pues la nulidad no exime a los padres de sus obligaciones para
con sus hijos (art.92.1 CC).
53
4. Efectos comunes a los procedimientos de nulidad, separación y divorcio:

medidas provisionalísimas, medidas provisionales y medidas definitivas
(convenio regulador y medidas judiciales).
MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA
Las llamadas medidas provisionalísimas están reguladas en los arts.104 y 771 LEC. Según el
primero de estos preceptos, «el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o
divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos
artículos anteriores».
Por tanto, la ley exige un único presupuesto (subjetivo) para poder demandar del juez estas
medidas: la intención de interponer demanda de nulidad, separación o divorcio (arts.104.1
CC y 771.1 LEC). En cuanto a su contenido, el cónyuge demandante puede solicitar los
efectos o medidas a que se refieren los arts.102 y 103. En este caso, los efectos del
art.102 no se producen de manera automática, sino sólo cuando así lo establezca el juez.
La doctrina suele afirmar que, a pesar de la amplitud de la referencia legal, el juez debe
adoptar únicamente aquellas medidas urgentes, justificándolo en la transitoriedad de su
vigencia y sobre todo en el escaso conocimiento que el juez puede tener sobre los hechos y
circunstancias que concurren. Sin embargo, la regulación que de estas medidas se hace en
la LEC (arts.771 y 772) pone de manifiesto el importante papel que las medidas
provisionalísimas van a jugar en los procesos matrimoniales.
Los efectos y medidas acordadas antes de la solicitud de la demanda sólo subsistirán

durante los 30 días siguientes a la fecha de su adopción (arts.104.2 CC y 771.5 LEC), salvo
que dentro de este período de tiempo se presente la demanda, en cuyo caso continuarán
produciendo sus efectos, a excepción hecha de la posibilidad concedida al tribunal para
completarlas o modificarlas (arts.772.2 LEC). El plazo de 30 días es improrrogable.
MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA
Es evidente que tras la presentación de la demanda deben adoptarse una serie de medidas
que sustituyan, mientras se sustancia el pleito, a las que derivan del estatuto jurídico del
matrimonio.
Estas son las medidas provisionales, reguladas en los arts.102 y 103 CC. Se denominan asi
por su eficacia es temporal: tendrán vigencia hasta que se ponga fin al procedimiento
judicial y entren en vigor las medidas definitivas establecidas en la sentencia de nulidad,
separación o divorcio (art.106.1 CC). Su finalidad es garantizar los intereses personales y
patrimoniales más elementales de los cónyuges durante el período en que se tramite el
procedimiento. Procede adoptarlas en todos los pleitos civiles de nulidad, separación y
divorcio. En todo caso, es posible que algunas de las medidas de los arts.102 y 103 CC ya
hayan sido dictadas con anterioridad, como medidas provisionalísimas (art.104 CC).
54
Hay que distinguir dos tipos de medidas. Hay unos efectos que se producen
automáticamente, por ministerio de la ley (art.102 CC). Otros sin embargo, se producirán
como consecuencia del acuerdo entre los cónyuges o, en su defecto, de la fijación por el
juez (art.103 CC).
MEDIDAS DEFINITIVAS
Las medidas definitivas son las que van a regir desde que adquiere firmeza la sentencia de
nulidad, separación y divorcio. Como señala el art.106 CC, hasta esa fecha van regir las
medidas provisionalísimas y las provisionales, que en ese momento serán sustituidas por las
medidas definitivas. Las medidas definitivas pueden establecerlas los cónyuges, de mutuo
acuerdo, en el convenio regulador, o su defecto el juez en la sentencia.
El convenio regulador
A. CONCEPTO. El art.90 CC permite a los cónyuges fijar las medidas que deben
aplicarse tras la sentencia que pone fin a la crisis matrimonial (medidas definitivas).
Estas medidas se contendrán en el convenio regulador. Puede definirse como aquel
negocio jurídico familiar, que tiene carácter mixto –por intervenir los cónyuges y la
autoridad judicial-, que contiene las medidas definitivas que se aplicarán tras la
sentencia definitiva de nulidad, separación o divorcio, supliendo de este modo la
función que debería realizar el juez ex art.91 de no existir tal convenio. Por otra
parte, no es convenio regulador el que contiene las medidas provisionales del
art.103 CC, aunque nada impide que ambas medidas (provisionales y definitivas)
consten en el mismo documento.
Los cónyuges deben presentar al juez un convenio regulador cuando la demanda de

separación o divorcio se inicie de acuerdo o por un cónyuge con el consentimiento de
otro (arts.90.1 CC y 777.2 LEC). Pero hay otros dos casos en que también existe o
puede existir convenio regulador:
 En las demandas de separación o divorcio que se inician como contenciosas,

si los cónyuges quieren que se conviertan en consensuales deben entregar al
juez una propuesta de convenio regulador (art.770.5 LEC).
 A la demanda de nulidad matrimonial también puede acompañarse convenio

regulador (no lo prevé el art.90.1 CC pero sí los arts.90.2 CC y 774.1 LEC).
Los elementos del convenio regulador son los siguientes:
o SUJETOS. Sólo pueden otorgarlo los cónyuges. No se exige el

consentimiento de los hijos, aunque podrán ser oídos (art.777.5 LEC)
o FORMA. No se exige ninguna especial, pero sí que estén redactados por

escrito, pues no se comprende de qué otra forma podría acompañarse a la
demanda.
55
o TIEMPO DE PRESENTACIÓN. Si hay demanda de separación o divorcio

conjunta o de uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, deberá
presentarse junto con la demanda (arts.81.1 y 86 CC). Si el procedimiento
comienza como contencioso y se pretende continuar como consensual,
deberá presentarse el convenio regular durante la tramitación de aquel
proceso (art.770.5 LEC). Si se trata de una demanda de nulidad, podrá
presentarse junto a la demanda, o en la vista del juicio (art.774.1 LEC).
B. CONTENIDO. El convenio regulador debe referirse a todas aquellas cuestiones

que se derivan de la ruptura de la convivencia matrimonial. Del art.90.1 CC parece
deducirse que las circunstancias que en él se mencionan han de constar
necesariamente. En realidad, ello no es así, pues pueden existir convenios sin
algunas de estas menciones (por ejemplo, porque no hay hijos, o porque los cónyuges
acuerdan que no habrá pensión compensatoria). Además, podrán adoptarse acuerdos
sobre materias no comprendidas en el art.90.1 CC.
Por otra parte, los cónyuges o el juez podrán establecer cualquier tipo de garantía
que asegure el cumplimiento del convenio, que no ha de ser necesariamente un
derecho real o personal de garantía (como afirma el art.90.4 CC).
C. APROBACIÓN. Para que el convenio regulador produzca efectos es preciso que sea
aprobado por el juez. El juez lo aprobara salvo que sea dañoso para los hijos o
gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (art.90.2 CC). Se considerará
“dañoso” para los hijos cuando el contenido tuitivo mínimo de la patria potestad
quede afectado por el convenio regulador; o lo que es lo mismo, cuando los pactos no
garanticen suficientemente los alimentos, educación y formación integral de los
hijos, y la vigilancia y compañía inmediata de, al menos, uno de los progenitores. Hay
grave perjuicio para un cónyuge cuando el convenio no responda a una cierta
reciprocidad en las obligaciones, deberes y cargas asumidas por cada uno de los
cónyuges, atendidas las circunstancias personales, económicas y del uso social
imperante.
El juez dictara la aprobación en la sentencia, salvo que éste declare la separación o

el divorcio, pero no apruebe alguno o algunos puntos del convenio, en cuyo caso dará
un plazo de 10 días a las partes para que propongan nuevo convenio sobre los puntos
no aprobados, y después resolverá, mediante auto (aceptando el convenio o
resolviendo lo que proceda conforme a lo previsto en el art.91 CC). El convenio
regulador produce efectos desde que es aprobado judicialmente.
Los acuerdos entre los cónyuges no homologados judicialmente no pueden

calificarse como convenio regulador. Pero son válidos y producen los mismos efectos
sustantivos que éste. La única diferencia está en la eficacia procesal específica del
convenio, pues no podrá seguirse el procedimiento de separación o divorcio de
mutuo acuerdo del art.777 LEC (sino el contencioso).
56
D. MODIFICACIÓN. El convenio regulador judicialmente aprobado podrá ser

modificado en el futuro, bien por acuerdo de los cónyuges homologado
judicialmente, bien por resolución judicial, a solicitud del Ministerio Fiscal (si hay
hijos menores o incapacitados) o de uno de los cónyuges. El procedimiento de
modificación de medidas definitivas se sustanciará por los trámites del art.770 o
777 LEC, en función de que sea instado por un cónyuge o por los dos de acuerdo
(arts.775.2 y 777.9 LEC).
En cualquier caso, sólo cabe la modificación cuando se acredite que han variado
substancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlo (art.90.3 CC y
775 LEC). La modificación, que afectará normalmente a aquellos pactos que implican
prestaciones de tracto sucesivo (uso de vivienda, cuantía de los alimentos o de la
pensión compensatoria), tiene carácter excepcional: sólo procederá cuando el
cambio de las circunstancias tenga una entidad relevante.
Medidas judiciales
El art.91 CC prevé que sea el juez quien establezca las medidas definitivas que han de regir
tras la sentencia de nulidad, separación o divorcio. La intervención del juez tiene carácter
subsidiario. Deberá ordenar las medidas definitivas en dos hipótesis: cuando los cónyuges
no han presentado un convenio regulador, por no estar obligados (demandas contenciosas
de separación o divorcio, y demandas de nulidad), y cuando, habiendo presentado un
convenio, alguno o algunos puntos del mismo no han sido aprobados por el juez.
En cuanto a las medidas definitivas que el juez debe adoptar, el art.91 del CC hace una
simple enumeración, remitiéndose después a los artículos siguientes. Como sobre todas
estas materias se dictaron medidas al admitir la demanda (medidas provisionales ex art.103
CC), el juez podrá mantener algunas de ellas y modificar otras (art.773.1 LEC).
Las medidas definitivas adoptadas por el juez podrán modificarse en el futuro, siempre que
se alteren sustancialmente las circunstancias (art.91 CC). La modificación podrá solicitarse
por los dos cónyuges de acuerdo o sólo por uno. Si las medidas se fijan en la sentencia de
separación, se mantendrán en la posterior sentencia de divorcio, salvo que en ese trámite
se solicite su modificación y concurra causa para ello.
57
TEMA 6: La filiación.
1.- La filiación. Concepto. El título de filiación.
La filiación, o procedencia de los hijos respecto a los padres aparece regulada en los
arts.108-141 del CC, es, antes que relación jurídica, un hecho natural, pues todos tenemos
una madre y un padre biológicos. Este hecho natural es tomado en consideración por el
Derecho para fundar en él, como regla general, la relación jurídica de filiación, materna y
paterna.
La filiación puede ser por:
 Naturaleza: De forma biológica.
 Adopción: Acto a través del cual hace que sea tu hijo pero que por naturaleza no es.
 Técnicas de reproducción asistida: Fecundación in vitro e inseminación artificial.

Esta técnica utiliza el material reproductor del donante o del propio generador.
Los efectos son iguales, al igual que los derechos y deberes tanto si el hecho es por
naturaleza como por adopción.
En España, la madre siempre es la que gesta y pare. En nuestro sistema no está permitido,
la madre de alquiler, mientras que en algunas ocasiones el padre podrá ser el biológico y en
otras ocasiones podrá ser un donante anónimo. Por otra parte, aunque normalmente pueden
constar jurídicamente tanto la maternidad como la paternidad biológica, se regulan
supuestos en los que esto no cabe:
1) Si la filiación deriva de un incesto (los progenitores son hermanos o parientes

consanguíneos en línea recta), puede negarse la determinación de una de las
relaciones de filiación, ya sea porque el juez no autoriza que se determine la
segunda, por perjudicar al menor o incapacitado, o ya sea porque el hijo, alcanzada
la plena capacidad, invalida la determinación de esta segunda filiación (art.125 CC).
2) Por otra parte, al permitirse la utilización de las técnicas de reproducción asistida

por mujeres solteras, y protegerse al anonimato de los donantes de semen, hay
personas que jurídicamente sólo pueden tener determinada la maternidad por
naturaleza. En este caso, la mujer constará como madre, pero no el padre.
El donante quedará registrado por si en alguna ocasión, por razones médicas tiene
que salir a la luz para una operación de importancia (por ejemplo; operaciones de
médula), pero sólo por razones extraordinarias.
58
La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial (art.108.I.CC):
 Filiación matrimonial: Será matrimonial si la filiación estuviera determinada

respecto a los dos progenitores, y éstos estuvieran casados entre sí.
Los efectos son los mismos, tanto para los hijos matrimoniales como para los hijos
extramatrimoniales que han nacido por padres solteros. Con esto decimos que
ostentan iguales derechos, aunque la forma de determinar la filiación va a ser
distinta. (art.108.II. CC).
 Filiación extramatrimonial: Será no matrimonial respecto al único progenitor

determinado, o respecto a los dos no casados entre sí. Esta calificación únicamente
tiene relevancia en nuestro Código para determinar la paternidad o para impugnarla,
una vez determinada.
En efecto, el matrimonio de los progenitores permite determinar automáticamente

la paternidad del marido gracias a la clásica presunción pater is est quem nuptiae
demonstrant (art.116 CC). Por el contrario, la ausencia de matrimonio requiere que
la filiación se reconozca por el varón que se dice padre o que sea establecida
judicialmente (art.120 CC). Nuestro Código distingue, además, el régimen de las
acciones judiciales de reclamación y de impugnación de la filiación en función de su
carácter matrimonial o no matrimonial (arts.131 y ss. CC).
Existen dos supuestos en los que, el hecho de que se haya determinado una filiación no
surtirá efectos frente al progenitor, por lo que respecta a poder ejercer la patria potestad
sobre los hijos menores y a ser titular de derechos frente al hijo, quedando siempre a
salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos. Por ejemplo: no llevará
sus apellidos ni tendrá derechos hereditarios.
Según el art.111 del CC, quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y
no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o
en sus herencias, el progenitor que haya sido condenado a causa de las relaciones a que
obedezca la generación, según sentencia penal firme. En los casos:
 Violación. El padre constará como tal, pero no tendrá derechos sobre él.
 Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra la oposición del

progenitor. Por ejemplo: Una pareja que ha tenido relaciones y no están casados y
él no quiere reconocer a ese hijo. Ella acude por vía judicial para ejercitar la prueba
oportuna y queda que él es el padre aun habiéndose negado. Este comportamiento
de negarse a hacer las pruebas para que se determine la filiación lo que hace es
privarle de los derechos del hijo.
59
La inscripción de la filiación en el Registro Civil es el título con el que se acredita

normalmente en el tráfico jurídico tal estado civil (art.113.1.CC). Se trata de una prueba
preconstituida de la filiación que legitima para ejercer, judicial o extrajudicialmente,
derechos, facultades y potestades derivados de la filiación inscrita (alimentos, derechos
sucesorios, patria potestad, etc.).
A falta de inscripción, en el tráfico jurídico se admitirán como pruebas de la filiación, de

acuerdo con lo dispuesto por la Ley del Registro Civil (concretamente su art.2), el
documento o sentencia que la determina legalmente, la presunción de paternidad
matrimonial y, en defecto de estos dos medios, la posesión de estado (art.113.1.CC).
2.- Tipos de filiación: Filiación matrimonial. Filiación no matrimonial.

Filiación y técnicas de reproducción asistida.
Filiación matrimonial
La filiación matrimonial puede determinarse extrajudicial o judicialmente, esto es, por la

inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres o por sentencia firme
(art.115 CC). La regla general es que la filiación matrimonial quede determinada respecto
de la madre y lo mismo el padre por presunción matrimonial. Hay otra manera de
determinarla, que es por resolución judicial (sentencia firme). Cuando dos personas
casadas, pero separados y no divorciados, tienen un hijo fuera del ámbito de la presunción
de paternidad matrimonial, si después quieren inscribirlo como hijo matrimonial deberán
acordarlo (art.118 CC). Si no se está de acuerdo se deberá ejercitar una acción judicial
de paternidad matrimonial.
Por ejemplo: Una mujer se separa de su marido, y pasan 2 años separados, y tienen un
encuentro y como fruto de ese encuentro tienen un hijo. Este hijo si quieren inscribirlo
deberán acordarlo (art.118 CC). Si no se está de acuerdo se deberá ejercitar acción judicial
de paternidad matrimonial.
El art.116 del CC establece la presunción de paternidad matrimonial, que señala que se

presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de
los 300 días siguientes a la disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.
Esta presunción de paternidad matrimonial es una presunción iuris tantum. Tanto la filiación
materna como la paterna constaran en la inscripción de nacimiento por referencia a la
inscripción de matrimonio de los padres (art.48 LRC).
La presunción legal de paternidad opera desde el mismo momento de la celebración del

matrimonio y mientras no transcurran 300 días desde la separación de los cónyuges (de
hecho o legal) o desde la disolución del matrimonio, por divorcio, nulidad, muerte o
declaración de fallecimiento del marido (arts.73 y 85 CC).
60
El art.117 del CC señala que cuando los hijos nacen dentro de los 180 días siguientes a la
celebración del matrimonio (plazo mínimo de gestación), se permite que el padre ejercite
una declaración de disolución de esa presunción de paternidad sin necesidad de acudir a la
acción judicial. No podrá llevar a cabo esa declaración de que no es el padre, si ya reconoció
expresa o tácitamente la paternidad. Por ejemplo; Conoces el embarazo de tu mujer. En
este último caso, cabe esa destrucción de la presunción si ambos se ponen de acuerdo.
El art.118 del CC señala que, cuando falte la presunción de paternidad matrimonial puede
inscribirse un hijo como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos cónyuges.
Tampoco pueden presumirse hijos del marido los nacidos después de su fallecimiento si ya
han transcurrido 300 días.
Filiación extramatrimonial
Los modos en los que se determina la filiación no matrimonial aparecen señalados en el

art.120 del CC:
 Respecto de la madre: No hace falta que reconozca el hijo, la constancia de un

parto ya es suficiente para que quede como madre y no se pueda pretender después
constar como no madre, dado que “mater semper certa est”, es decir, la madre sí
que es cierta.
 Respecto del padre: En los padres no hay presunción de paternidad, y por tanto,
para hacer constar la filiación no matrimonial debe realizarse a través del
reconocimiento.
Además de estas formas, existen otras:
 Expediente Registral (art.49 y SS del Registro Civil): Para supuestos en los que
nadie discute que un hijo es de tal padre pero éste no lo reconoce. En este caso
puede instarse un expediente registral que opera con un reconocimiento, y si no hay
oposición de nadie se procederá.
 Por medio de sentencia firme: Cuando por las razones que sean no se ha podido
llevar a cabo el reconocimiento, y por tanto, se puede instar un juicio de filiación.
El reconocimiento de la filiación
El reconocimiento de la filiación, es una declaración de voluntad en la que el autor expresa o

admite que es el padre. El reconocimiento es un acto que no puede revocarse, de carácter
unilateral, personalísimo y que puede hacerse de una de las siguientes formas:
1. Ante el encargado del Registro Civil (dentro del plazo o después).

2. Documento público, ante un notario.
3. Reconocimiento en testamento.
61
Para reconocer un hijo hay que tener capacidad para manifestar esa voluntad, en el
art.121 del CC establece que el reconocimiento llevado por incapaces o por quienes no
puedan contraer matrimonio por razón de edad necesitará para su validez aprobación
judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
¿Quién puede ser reconocido como hijo?
 Un concebido
 Un menor
 Un mayor de edad
 Una persona fallecida
Para que este reconocimiento valga se exigen unos requisitos complementarios:
 Para el reconocimiento de los hijos mayores de edad, será necesario el

consentimiento expreso o tácito del hijo.
 Para el reconocimiento de un hijo fallecido (que ya lo conoce el padre), es necesario

el consentimiento de los descendientes o a través de sus representantes.
 Para el reconocimiento de los hijos menores de edad (art.124 CC), señala que,
cuando se quiere reconocer un hijo menor de edad es necesario que lo consienta el
otro progenitor (representante legal), y en caso contrario, pedir la aprobación
judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido.
IMPORTANTE: Se establece una excepción para los supuestos en los que se

reconoce un hijo en el plazo de reconocimiento ordinario, dado que se considera o se
presume que es el padre. Es decir, cuando un presunto progenitor reconoce un hijo, y
ese reconocimiento es rápido normalmente es el padre, por tanto, en estos casos no
es necesario que haya un reconocimiento por parte de la madre o por vías judiciales.
En cualquier caso, la madre tendrá el plazo de 1 año para suspender ese
reconocimiento según vea como se está portando el padre respecto de sus
obligaciones, y si pide la suspensión entonces el presunto progenitor tendrá que
solicitar la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal.
62
Filiación y técnicas de reproducción asistida
Los arts.7 a 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida,

establecen algunas reglas sobre la filiación de los hijos nacidos mediante dichas técnicas,
que en ningún caso constará como tal en el Registro Civil.
 Determinación de la maternidad por el hecho del parto. La maternidad, por

tanto se determinara conforme a los arts.120.4º CC y 47 LRC. Pues será el parto el
que determine en todo caso la filiación, incluso, en los supuestos en que se convenga
la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación
materna a favor del contratante o de un tercero (contrato que nulo de pleno
derecho a tenor del art.10.1 LTRA). Así lo dispone expresamente el art.10.2 LTRA:
la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el
parto.
 Determinación de la paternidad del marido. Si la madre que se somete a técnicas

de reproducción asistida está casada con un varón, y cuando da a luz no han pasado
300 días desde de su marido quedará determinada por el juego de la presunción de
paternidad prevista en el art.116 (o, en su caso, 117 CC). Tanto en el caso de que el
semen utilizado para la concepción provenga del marido como ene l caso de que se
utilice el semen de un donante anónimo (fecundación heteróloga, para la que
siempre debe emplearse semen de un donante anónimo art.6.4 LTRA). Aunque
concurriese el supuesto excepcional y extraordinario en que se puede revelar la
identidad del donante (art.5.5 LTRA), y efectivamente se revele y con ello sea
conocido el verdadero progenitor biológico, en ningún caso podría quedar
determinada legalmente su paternidad (art.8.3 LTRA).
Para que una mujer casada pueda ser usuaria de técnicas de reproducción asistida
es necesario, además de su propio consentimiento, el de su marido, a menos que
estuvieran separados legalmente o de hecho, y así conste de manera fehaciente
(art.6.3 LTRA). Ese consentimiento, que debe emitirse antes de la utilización de las
técnicas, deberá prestarse libre, consciente y formalmente.
Una regla especial que debe apuntarse aquí es que ni la mujer progenitora ni el
marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a
determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar
la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación
(art.8.1 LTRA). Igualmente, es especial la regla prevista para el caso de que el
marido fallezca antes de que el material reproductor de éste se haya implantado en
el útero de la mujer. Con carácter general se establece que no podrá determinarse
legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo
nacido por la aplicación de las técnicas de reproducción asistida y el marido
fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer
en la fecha de la muerte del varón (art.9.1LTRA).
63
 Determinación de la maternidad del cónyuge mujer. Resulta polémica la

determinación de la filiación del hijo tenido por una mujer casada con otra mujer,
tras someterse aquélla a técnicas de reproducción asistida. La maternidad por
naturaleza sólo puede ser una, y corresponde a la mujer que ha dado luz. El
legislador cree posible que conste una segunda maternidad por naturaleza, al
disponer en el apartado 3 del art.7LTRA que, “cuando la mujer estuviere casada, y
no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar
ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que
cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del
nacido.” La DGRN ha pretendido justificar esta nueva disposición señalando que,
“esta determinación de la filiación a favor de otra mujer no altera el principio de
unidad de la maternidad que consagra el ordenamiento, ya esté determinada por
naturaleza –por el hecho del nacimiento- o por adopción”, y que lo que pretendió la
adición del apartado 3 del art.7 LTRA “es simplemente, determinar la filiación
matrimonial y su acceso al Registro Civil cuando las cónyuges sean ambas del sexo
femenino” (RDGRN 14.10.08 –JUR 2009, 443280).
Fuera de estos casos, si la declaración de la cónyuge no es previa al

nacimiento del hijo mediante técnicas de reproducción asistida, o éste no
deriva del uso de dichas técnicas, la maternidad pretendida sólo podrá
establecerse a través de la adopción.
 Determinación de la paternidad no matrimonial. El varón que convive, sin estar

casado, con una mujer que se somete a técnicas de reproducción asistida puede
reconocer al hijo que ésta tenga (art.120.1.CC). Para el caso de que este
reconocimiento no se produzca, pero el varón haya prestado su consentimiento a la
fecundación d su pareja con contribución de donante, antes de la utilización de las
técnicas, puede iniciarse el expediente registral al que se remite el art.120.2.CC
con objeto de que quede determinada su paternidad (art.8.2 LTRA). Ese
consentimiento vale como escrito indubitado en que se reconoce la paternidad
(art.49 LRC), de modo que ésta podrá determinarse si no hay oposición de ningún
interesado, ni del Ministerio Fiscal. Si la hubiera, podría reclamarse judicialmente
la paternidad (art.8.2, in fine, LTRA).
El varón no unido por vínculo matrimonial con la mujer que se somete a técnicas de
reproducción asistida podrá prestar su consentimiento para que, en los 12 meses
siguientes a su fallecimiento, su pareja sea inseminada de modo que pueda quedar
determinada su paternidad (art.9.3 LTRA). Ese consentimiento sirve, en definitiva,
como título para iniciar el expediente del art.49 LRC, y si hubiera oposición de algún
interesado a que quede determinada la paternidad, se podrá interponer la
correspondiente acción judicial de reclamación de paternidad.
64
Debe insistirse, para finalizar este apartado, en que la Ley de Técnicas de

Reproducción Asistida permite que la paternidad biológica del donante anónimo de
semen no quede en ningún caso determinada legalmente (art.8.3 LTRA).
3.- Las acciones de filiación: Acción de reclamación. Actos de impugnación:

Acciones mixtas.
Las acciones de filiación están reguladas en el arts.131-141 del CC, y además en los arts.764
y SS de la LEC. Las acciones de filiación consisten en pedir a los tribunales que decidan
sobre la determinación o sobre la impugnación de una determinada filiación. Puede ser por
tanto:
 acciones de reclamación de una paternidad
 acciones de impugnación sobre una determinada paternidad; que persigue la

destrucción de la filiación que consta.
 acción mixta; de romper una filiación y reclamarla.
El art.39.2 CE establece que la Ley posibilitara la investigación de la paternidad, de manera

que en estos pleitos de filiación se admiten todo tipo de pruebas, incluidas las pruebas
biológicas o las pruebas de ADN.
Las pruebas de ADN nos dice la realidad biológica, pero no siempre se solicita, con esto
cabe que en determinadas filiaciones aunque no se haya practicado la prueba (porque no
haya sido solicitada por las partes) puede demostrarse por otros medios. Existen
sentencias donde se establece la obligación de ADN como medio de prueba.
Para iniciar un pleito es necesario, dado que la Ley lo exige, presentar un principio de
prueba sobre los hechos en los que se impugna esa filiación. Se exige para evitar pleitos
escandalosos, pleitos interesados, o evitar que personas famosas se vean perjudicadas por
madres que aseguran que son sus hijos. Por eso se exigen principios de prueba que pueden
ser:
 Fotos de ambos (de la madre o del presunto progenitor)
 Cartas de amor, facturas (cargos de ciertos gastos)
Este principio no es muy exigente porque se puede tener un hijo por medio de una relación
corta o de larga duración.
La LEC señala que, si un hijo quiere interponer una acción de impugnación y no se vea capaz
porque es menor o incapaz podrá acudir por medio de un representante legal o por medio
del MF. También señala que cuando alguien emprende una acción y luego fallece, pueden
continuar esa acción sus herederos.
65
Ante la realidad de que en muchos procedimientos de este tipo, el progenitor se niega a las
pruebas de ADN, la propia ley establece que la propia negativa injustificada, unida a otros
indicios puede llevar a determinar una paternidad. En estos casos es muy importante para
determinar si está legitimado o no, para ver el plazo de ejercicio de la acción, si existe la
llamada posesión de estado de hijo o no.
La posesión de estado es el ejercicio de manera abierta, manifiesta y pública de un

estado civil. Hay que ver si vive como hijo o no, si el padre trata el hijo o no, si tiene
relación de familiaridad…que si en este último caso se da, la legitimación estará presente.
Debe existir un trato con él, por ejemplo, el simple hecho de llamarle papá o hijo.
Tenemos que tener en cuenta los arts.131-141 del CC, ya que hay dos artículos que de
alguna manera el TC ha declarado que son inconstitucionales en parte, pero no totalmente
en algún aspecto, y que son los siguientes:
A) Art.133 CC: Es el que señala la legitimación para ejercer una acción de reclamación
de paternidad cuando falta la posesión de estado. Este artículo no señala al
progenitor legitimado para ejercitar una acción de reclamación de paternidad sin la
posesión de Estado. El TC lo declara inconstitucional. Por ejemplo; una pareja que
tiene una relación y no están casados, y él quiere reconocer al hijo y acude al
art.124 CE que le permite un reconocimiento rápido. Ella enfadada no lo acepta y lo
suspende. Ante esta situación de que la mujer no quiere saber más, ejercita una
acción judicial para reclamar esa paternidad no patrimonial sin posesión de estado
(por no existir relación familiar). El TC dice que es inconstitucional y declara que, el
progenitor sin posesión de estado está legitimado para reclamar la paternidad.
B) Art.136 CC: El art.136 CC se refiere a un supuesto de presunción de paternidad

matrimonial. Este precepto dice que, el marido podrá ejercitar una acción de
impugnación de paternidad en el plazo de 1 año contado desde la inscripción o desde
que tenga conocimiento del nacimiento del niño.
El TC establece que es inconstitucional, dado que, el marido puede enterarse de que

no es su hijo mucho más tarde. Por lo tanto, el TC dice que se computa el año desde
que se enteró que no es el padre. Por ejemplo: Caso de una mujer que tuvo 4 hijos
con su marido, y éste al cabo de unos años se enteró que no eran suyos por ser
estéril.
66
TEMA 7. La patria potestad. arts. 172-174 CC
1. Concepto. Sujetos. Ejercicio de la patria potestad.
La patria potestad se configura como una situación activa de poder, pero diferente del
derecho subjetivo. Se trata de una potestad, como su propio nombre indica, en la medida en
que debe ejercerse en beneficio y para la satisfacción del interés de otras personas, los
hijos menores no emancipados. Se puede definir como el poder que la ley otorga a los
padres sobre los hijos menores de edad no emancipados para proveer a su asistencia
integral.
La Constitución de 1978, exigía una reforma que garantizase el respeto de los derechos y
personalidad del hijo, así como la equiparación de ambos progenitores en el ejercicio de la
patria potestad. A ella responde la Ley 11/1981, que tuvo tres objetivos básicos en esta
materia:
1º Atribuir la patria potestad tanto a la madre como al padre
2º Establecer como principio básico el respeto a la personalidad del hijo.
3º Acentuar la intervención y vigilancia del juez en interés del hijo.
No obstante, los dos últimos objetivos no se alcanzaron plenamente hasta la reforma

operada por la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), que sienta unos
principios en cuanto al status quo del menor, determinantes en la interpretación del
régimen jurídico de la patria potestad.
Los caracteres de la patria potestad comúnmente admitidos son los siguientes:
 Es intransmisible: Tiene su origen en las relaciones paterno-filiales, es decir, está

fuera del comercio de los hombres y no puede ser objeto de cesión.
 Es irrenunciable: Puesto que viene impuesta ex lege, con carácter imperativo. Su

renuncia produciría siempre perjuicio a terceros, los hijos.
 Es imprescriptible: Carácter que se deduce de los anteriores, lo cual no es óbice

para que el ejercicio negligente de la misma pueda dar lugar a su extinción.
Sujetos de la relación paterno-filial
A. LOS PADRES
La patria potestad se concibe actualmente como una potestad dual, de ejercicio conjunto
de los progenitores, independientemente de que exista o no matrimonio entre los mismos,
pues la filiación determina su nacimiento ex lege. El ejercicio de la patria potestad por uno
sólo de los titulares es excepcional y sólo cabe en determinados supuestos.
67
B. LOS HIJOS
Las personas sometidas a la patria potestad son los menores de edad no emancipados
(art.154.1.CC), cualquiera que sea su filiación (matrimoniales, extramatrimoniales,
adoptivos).
Excepcionalmente, la patria potestad puede extenderse al hijo mayor de edad incapacitado

en los casos, y con los requisitos que establece el art.171 CC, que regula la rehabilitación y
prórroga de la patria potestad.
C. OTROS SUJETOS INTERVINIENTES
I. Representante legal del progenitor menor de edad no emancipado.
El Código regula también la situación del progenitor menor de edad no emancipado

en relación con sus hijos (art.157). La patria potestad será ejercida por el propio
menor con la asistencia de sus padres o, a falta de ambos, de su tutor. Para el
supuesto de desacuerdo se prevé la intervención el juez. Conviene recordar que el
menor no emancipado puede reconocer la filiación (art.121 CC), y que el matrimonio
produce de derecho la emancipación (art.316 CC).
II. Defensor judicial
El nombramiento de un defensor judicial procede en los supuestos de conflicto de

intereses de ambos progenitores. Si afecta a uno sólo de ellos, el otro ejercerá la
patria potestad excepcionalmente en solitario (art.163 CC).
III. Los parientes del hijos
Los demás parientes del hijo no sólo tienen derecho a relacionarse con él (art.160
CC), sino que incluso podrán intervenir en la relación paterno-filial, puesto que están
legitimados para solicitar las medidas previstas en los arts.158 y 167 CC. La STS
12.5.2011 aplica al art.160.2 al derecho de visita a la compañera de la madre
biológica con respecto al hijo de ésta concebida por inseminación artificial.
2. Deberes y facultades de los padres y de los hijos.
ESFERA PERSONAL
Tal y como ordena, el art.154 CC, la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los
hijos de acuerdo con su personalidad. Por tanto, su ejercicio debe adaptarse a las
cualidades de éstos orientando, en función de las mismas, su educación. Además, si éstos
tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les
afecten. Todas las medidas que se adopten deben atender a la primacía del interés del
menor sobre cualquier otro interés que pudiera concurrir.
68
El mencionado art.154 CC señala en primer lugar, que los padres tienen la obligación de
velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral.
 El deber de velar implica un deber genérico de protección que existe en cualquier

circunstancia (art.110 CC), pudiendo quedar reducido a vigilancia y control cuando
no vaya acompañado de convivencia. El deber de tenerlos en su compañía se refiere
a la convivencia en el domicilio de los padres. Esa convivencia implica una
comunicación continua, material, psicológica y afectiva, indispensable para el
ejercicio normal de la patria potestad (art.156.5 CC). Naturalmente, dicho deber es
compatible con separaciones temporales derivadas de causas justificadas
(enfermedad, estudios, relaciones con otros parientes).
 El deber de alimentos debe corresponder al nivel de vida de los padres, y es

lógicamente preferente con respecto a cualquier de los deberes de alimentos
regulados en los arts.143 y ss del CC (art.145.3 in fine).
 El deber de educar y procurar una formación integral a los hijos se inscribe dentro
del derecho a la educación reconocido por el art.27 CE. Constituye una infracción
de tal deber la falta de escolarización de los hijos. El derecho de los padres sobre
la formación religiosa y moral de los hijos debe compatibilizarse con el derecho del
menor a la libertad de ideología, conciencia y religión (art.6 LOPJM). Constituye
ésta una fuente de conflictos de difícil solución, especialmente cuando las
creencias e ideologías de los padres son distintas.
El art.155 CC impone a los hijos la obligación de obedecer a los padres mientras

permanezcan bajo su potestad (además de respetarles siempre). Cuando sea preciso los
padres podrán recabar el auxilio de la autoridad judicial.
Aunque los progenitores no ejerzan la patria potestad, tienen derecho a relacionarse con
sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en
resolución judicial (art.160.2.CC). Tampoco se podrán impedir sin justa causa las relaciones
del hijo con sus abuelos, otros parientes y allegados (STS 27.7.2009). Si así ocurre, el juez
resolverá lo que proceda atendidas las circunstancias del caso (art.160.3 CC), entre las que
destacan la edad y la situación del menor. Especialmente, deberá asegurar que se cumplan
las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos. Es
más, cabe establecer un régimen de visitas con los abuelos en contra de la voluntad de los
progenitores, si ésta no se funda en una justa causa.
El art.161 CC regula la situación del menor acogido, y establece que el derecho de sus
padres, abuelos y demás parientes a visitarle y relacionarse con él podrá ser regulado o
suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor.
69
ESFERA PATRIMONIAL
Corresponde a los padres, como consecuencia de la patria potestad, la representación legal

de sus hijos, la administración de sus bienes, así como cierto poder de disposición sobre los
mismos, aunque éste último muy limitado por la necesidad general de autorización judicial.
La representación legal de los hijos (arts.154.2 y 162 CC) es una consecuencia directa de la
limitación de la capacidad de obrar de los menores de edad no emancipados. La facultad de
administración se desarrolla en los arts.164 y ss. CC. Los padres administrarán los bienes
de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones
generales de todo administrador y las especiales establecidas en la legislación hipotecaria
(arts.164.1 CC, 168.3 y 190 LH).
Los padres no pueden disponer libremente de los bienes de los hijos. El art.166.2 CC
establece que los padres no pueden renunciar a los derechos de que sean titulares los hijos,
ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de
acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad, que deberá ser apreciadas
por el juez, con audiencia del MF. Se puede prescindir de tal autorización cuando el menor
haya cumplido 16 años y consienta en documento público; también cuando se trate de la
enajenación de valores mobiliarios, siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores
seguros (art.166.3 CC).
INCUMPLIMIENTO POR LOS PADRES DE SUS DEBERES
El incumplimiento por los padres de sus deberes, aparte de ser causa de privación de la
patria potestad (art.170 CC), es causa de desheredación (art.854 CC). Con carácter más
inmediato dicho incumplimiento puede dar lugar a que el juez adopte una serie de medidas
(art.158 CC), encaminadas a:
 Asegurar la prestación de alimentos y proveer para las futuras necesidades del

hijo, en caso de incumplimiento de este deber de sus padres. Esta medida puede
ser adoptada incluso aunque el padre no tenga la patria potestad sobre el hijo
(art.110 CC).
 Evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la

potestad de guarda.
 Evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por
terceras personas. En particular se enumeran las siguientes medidas: prohibición de
salida al territorio nacional, salvo autorización judicial previa, prohibición de
expedición del pasaporte al menor, retirada del mismo si ya hubiere expedido,
sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del
menor.
 Apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios.

70
Las medidas a las que nos hemos referido podrán ser adoptadas por el juez de oficio, o a
instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal (art.158.1 CC), dentro
de cualquier proceso civil o penal, o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria
(art.158.2 CC).
3. Prórroga, modificación y extinción de la patria potestad.
Modificación
La modificación de la patria potestad se produce cuando ocurre cualquier cambio en su

titularidad o en el ejercicio inicialmente normal de la misma, como puede ser la privación a o
la suspensión de uno de los titulares, o la adopción por el juez de la medida prevista en el
art.156.2 CC en supuestos de desacuerdos reiterados entre los padres, o la adopción por el
juez de cualquier de las medidas del art.158 CC.
La suspensión es la pérdida o la privación temporal del ejercicio de la patria potestad. La

suspensión se produce en los casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de unos de los
padres (art.156.4 CC).
La privación tiene lugar cuando así lo imponga el juez por incumplimiento de los deberes
inherentes a la misma, también por la existencia de desacuerdos reiterados entre ambos
titulares (art.156.2 CC). Las causas de privación son de tres tipos:
 Sentencia firme dictada en proceso ad hoc. Ante el silencio del Código parece que
la legitimación para entablarlo corresponde a cualquiera de los padres y al
Ministerio Fiscal. Más dudoso es que pueda entablarlo el hijo o los demás parientes,
pero a favor de la respuesta afirmativa cabe alegar la interpretación analógica o
extensiva del art.185 CC que realiza la jurisprudencia.
 Sentencia dictada en causa criminal. Se refiere solo a los casos en que, de acuerdo
con el Código Penal, puede imponerse como pena accesoria la privación de la patria
potestad.
 Resolución recaída en causa matrimonial. Se alude a las facultades del juez a este
respecto en los procesos de nulidad, separación y divorcio (art.92.3 CC).
La privación puede ser total o parcial (art.170.1 CC).
Extinción
Los supuestos de extinción de la patria potestad se recogen en el art.169 CC:
1º La muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2º La emancipación
3º La adopción del hijo
71
La doctrina ha criticado el contenido de este precepto, que resulta insuficiente. Así,

mientras que la muerte de los padres o del hijo supone en efecto la extinción, si es sólo la
de un progenitor, concentra el ejercicio en el progenitor supérstite, que a partir de
entonces llevará a cabo su ejercicio en exclusiva. Por otra parte, la adopción tampoco
extingue normalmente la patria potestad, sino que simplemente es causa de un cambio en su
titularidad.
Prórroga
Según el art.171.1 CC, la patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados
quedará prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquéllos a la mayor edad. El art.201
CC permite que los menores sean incapacitados cuando concurra en ellos causa de
incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría
de edad.
Asimismo, procede rehabilitar la patria potestad, a tenor del art.171.1 CC en el supuesto de

incapacitación del hijo mayor de edad soltero, que viva en compañía de cualquiera de los
padres, siendo ejercida por quien correspondiere si el hijo fuere menor de edad.
La patria potestad prorrogada se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la

resolución de incapacitación y, subsidiariamente, a lo establecido por el Código para la
patria potestad. Luego debe tenerse siempre muy presente que el contenido de la patria
potestad en los supuestos de prórroga difiere de su contenido original, por cuanto vendrá
determinado en primer lugar por la sentencia de incapacitación. El título de legitimación de
los padres ya no está en los preceptos del Código, sobre patria potestad, sino en dicha
sentencia, lo cual resulta más evidente en los supuestos de rehabilitación. En consonancia
con el carácter graduable de la incapacitación y la flexibilidad con que concebimos el
régimen de protección del incapacitado, el margen de discrecionalidad en estos casos será
muy amplio para el juez.
La patria potestad prorrogada termina (art.171.2 CC):
 Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
 Por adopción del hijo.
 Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.
 Por haber contraído matrimonio el incapacitado.
Si al cesar la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitación, se

constituirá la tutela o curatela, según procesa (art.171.3 CC).
72
TEMA 8. El acogimiento y la adopción. arts.175-180 del CC.
1. El acogimiento.
Produce la plena participación del menor en la vida de familia, teniendo el acogedor las
obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una
formación integral (art.173.1 CC). Sus obligaciones coinciden con el contenido personal de la
patria potestad. No hay integración de derecho en la familia del que lo acoge como en la
adopción.
Tipos
La LOPJM introduce 3 tipos de acogimiento en función de su duración y sus fines en el

art.173 bis CC:
 SIMPLE
 PERMANENTE
 PREADOPTIVO
Además, atendiendo al modo en que se lleve a cabo, puede ser:
 RESIDENCIAL
 FAMILIAR
En la LOPJM se opta por defender que el acogimiento residencial dure lo menos posible
(art.21) y se introduce un acogimiento provisional mientras se tramita el expediente si los
padres se oponen o no consienten el acogimiento para evitar que los menores permanezcan
en residencias.
Procedimiento
 Se formaliza por escrito.
 En el documento de formalización constara la modalidad de acogimiento, su

duración, derechos y deberes de las partes implicadas, la periodicidad de las visitas
por la familia del menor y el contenido del seguimiento que debe llevar a cabo la
entidad pública.
En el art.173 del CC se recogen dos tipos de acogimiento:
 Administrativo: Si los padres o tutores prestan su consentimiento. Se requiere

consentimiento de la entidad pública, de las personas que reciban al menor, de éste
si tuviera doce años cumplidos, y de los padres que no estuvieran privados de la
patria potestad. El procedimiento se regula en la LEC 1881 (arts.1825-1828).
 Judicial: Si no consienten o se oponen.

73
Todas las actuaciones de formalización se harán con la obligada reserva (art.173.5 CC). La
Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional, ha modificado el párrafo 3º
del art.172, permitiendo que los padres o tutores se opongan en el plazo de 2 meses a la
resolución administrativa que disponga el acogimiento si consideran que la modalidad
acordada no es la más conveniente para el menor, o si existe dentro del círculo familiar
otras personas más idóneas a las designadas.
Extinción
Cesará por las causas recogidas en el art.173.4 CC:
 Por decisión judicial
 Por decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de éstas a la
entidad
 A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su
compañía
 Por decisión de la entidad pública si lo cree conveniente para el menor.
Será precisa resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por
el juez.
2. La adopción.
La adopción es un instrumento de integración familiar dirigido a aquellos menores que no

pueden disfrutar de su propia familia de origen. Es una filiación que hoy surte los mismos
efectos que la filiación por naturaleza (art.108 CC). Para formalizar una adopción se
requiere la propuesta previa de la entidad pública y la intervención judicial, cuya sentencia
tiene naturaleza constitutiva. Actualmente prima la adopción internacional sobre la
nacional.
La adopción puede ser:
 INTERNACIONAL: La adopción internacional está regulada en la Ley 54/2007,

de 28 de Diciembre, que es cuando se acude al extranjero para formalizar.
o La Ley exige que sea válida la adopción nacional, que medien entidades
públicas de protección de menores para evitar el tráfico de niños, dichas
entidades son las que darán un certificado de idoneidad. Las entidades
públicas mediaran para ello.
o Es necesario que el Encargado del Registro Civil compruebe que ha sido

constituida por la autoridad extranjera competente, es decir, que va a
tener que hacer una comprobación de que se ha hecho correctamente en el
extranjero.
74
o En tercer lugar, esta adopción tendrá los mismos efectos que la adopción
en nuestro país.
 NACIONAL. Arts.175-180 del CC: La adopción se lleva a cabo a través de una

resolución judicial, si se quiere adoptar a un hijo hay que acudir a un juez, y
previamente ir a una institución de protección de menores para tramitar la
adopción. Por tanto, la adopción no se puede llevar a cabo sólo a notariado, sino que
se necesita la resolución judicial que va precedida por una propuesta de las
entidades públicas de protección de menores. De manera que, si alguien quiere
adoptar tendrá que acudir a esta institución para que tramiten el expediente.
Existen supuestos donde puedes acudir al juez directamente sin acudir a la
institución cuando ha habido una especial relación con el menor al que se pretende
adoptar (art.176 del CC), por ejemplo, adoptar un sobrino, un pariente, o al hijo de
tu cónyuge.
Para adoptar es necesario tener 25 años, no pueden adoptar los menores de esta
edad, y es necesario que haya 14 años de diferencia entre el hijo al que se pretende
adoptar y el adoptante.
Puede adoptar:
 Una persona sola, como un SOLTERO.
 Un MATRIMONIO Ó PAREJA DE HECHO. Cuando son una pareja de

hecho o un matrimonio los que adoptan, basta con que uno de ellos adopte.
Pero no se puede adoptar en base al art.175.3 CC:
o A ningún descendiente del adoptante.
o A ningún pariente (del adoptante) en segundo grado de

consanguinidad –hermanos-, o por afinidad –cuñados-.
o A ningún pupilo por su tutor hasta que no se apruebe

definitivamente la cuenta general justificada por su cuenta.
o Tampoco cabe por personas desconocidas puesto que deben tener

relación.
 UNO SÓLO DE LOS CÓNYUGES. En este caso se necesitará el

consentimiento de su consorte. Por ejemplo: Si estoy casado y mi marido no
quiere, necesito su asentimiento, igual que al hijo del cónyuge.
75
DERECHO DE SUCESIONES
TEMA 9. El derecho de sucesiones y la sucesión mortis causa.
1. La sucesión mortis causa y sus tipos: Sucesión universal y sucesión

particular; sucesión voluntaria y sucesión legal.
La sucesión mortis causa en el derecho común está regulada en los arts.657 a 1087 del
CC, en el Título Tercero del Libro Tercero*. (EXAMEN)
La sucesión mortis causa, regula quién sucederá a la persona que fallece en todas las
relaciones jurídicas de las que la misma era sujeto, activo o pasivo, y que no se extinguen
con su fallecimiento. Se trata pues fundamentalmente de las relaciones patrimoniales de la
persona fallecida, a la que se refieren también los términos causante (de la sucesión) y de
cuius (hereditate agitur).
En otras palabras, la sucesión mortis causa es que alguien subentra en el puesto que otro
persona deja al fallecer, es decir, se produce un cambio de persona pero las relaciones
jurídicas permanecen, puesto que ocupas el puesto del heredero. El sucesor se hará cargo
de las relaciones jurídicas activas y pasivas, es decir, se hará cargo de los bienes y de las
deudas. Aunque puede suceder que las deudas sean más que los bienes y que haya que
afrontar las deudas no sólo con el patrimonio que se recibe, sino con el personal del
heredero, por tanto, heredar a una persona puede comprometer.
Los presupuestos constitucionales de nuestro Derecho de sucesiones se encuentran en el

art.33 CE, que reconoce conjuntamente el derecho a la propiedad privada y a la herencia,
en el art.38 CE, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la económica de
mercado, y en el art.39 CE, que garantiza la protección de la familia y, muy especialmente,
la de los hijos. De ahí que sea conveniente abordar el Derecho de sucesiones después de
haber estudiado el Derecho patrimonial y el Derecho de familia.
Características:
 En primer lugar, parte de los bienes del difunto se destinarán a la comunidad a

través del Impuesto de Sucesiones.
 En segundo lugar, el derecho de los parientes en línea recta descendente o

ascendente y del cónyuge, recibirán una parte del patrimonio del causante. Esto se
conoce como la legítima o las legítimas, y significa que, en el caso de que tenga
hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelos, bisabuelos o cónyuge (que no es pariente)
forzosamente quiera o no, tengo que destinar una parte de mi patrimonio a
estas personas.
76
Al cónyuge como legítima le corresponde:
o Usufructo: 1/3
o Si concurre con los hijos: 2/3
Debemos tener en cuenta que, lo normal entre cónyuges existiera sociedad de

gananciales (régimen supletorio de 1º grado). Por tanto, cuando fallece uno de los
cónyuges se disuelve y se procede a su liquidación; la mitad ira al cónyuge
supérstite y la otra mitad ira a los herederos del fallecido, de manera que, al
cónyuge supérstite le quedara la mitad más un tercio de usufructo de la otra parte.
La injusticia es menor si hay sociedad de gananciales.
 En tercer lugar, la libertad del causante para disponer mortis causa a través del
testamento, respetando las legítimas (claro). En nuestro sistema se otorga la
posibilidad de hacer testamento a las personas mayores de 14 años. A través de
este acto unilateral se decide el destino de los bienes.
En nuestro sistema, no se admiten los pactos sucesorios (acuerdos entre el

causante y el que va a ser su heredero), por ello, nuestro CC dice que la regla
general es que no se permiten los pactos sucesorios.*EXAMEN. El hecho de que
no se admitan los pactos sucesorios, supone un problema, porque imaginemos que: un
padre tiene una empresa agrícola, y ese padre le dice a su hijo que será para él
cuando muera. Pero el padre resulta que, empieza con demencia senil o alzhéimer, y
se enfada con el hijo al que le iba a dar la empresa agrícola, y sucede que, el padre
cambia el testamento y le da la empresa agrícola al hermano. En estos casos, el
testamento es revocable hasta el último momento.
 En cuarto lugar, a falta de testamento o siendo éste nulo entra en juego la llamada
sucesión intestada, que es un tipo de sucesión regulada en el CC, un orden de
llamamientos. Si no hay testamento o es nulo, la Ley es quien establece el
orden de llamamiento para quedarse con el caudal hereditario del causante.
o Descendientes (hijos o nietos), en concurrencia con el cónyuge que percibirá

una cuota en usufructo (1/3). En este caso, si tengo hijos y muero sin
testamento teniendo padres, se llamará antes a mis hijos que a mis padres.
o Si no hay descendientes, se llamará a los ascendientes (padres, abuelos) que

también concurrirán con el cónyuge que percibirá con la legítima.
o Si no hay descendientes ni ascendientes, se llamará al cónyuge pero en plena

propiedad.
o Si no hay ninguno, se llamará a los hermanos, hijos de hermanos, tíos, etc. Y

si no hay tíos, serán los primos, los sobri-nietos y los tíos-abuelos. Y en
último lugar, el Estado.
77
Tipos de sucesión
Art.660 CC: Llámase heredero al que sucede a título universal, y legatario al que sucede a
título particular.
 Sucesión Universal: Es cuando se lleva a cabo a través del llamamiento a

herederos, se hacen cargo de la parte activa y pasiva, ocupa el puesto del causante.
El heredero es un sucesor universal, global o en bloque, con respecto a toda la
herencia. Sustituye al causante en todas las relaciones jurídicas del mismo que no
se extinguen con su muerte. Por ejemplo: Nombro herederos a mis hijos.
 Sucesión particular: Es cuando se hace un llamamiento a un legatario, y se le otorga

algo en concreto, una cosa cierta y determinada. Por ejemplo: Le dejo a mi sobrino
Pepito la finca de Almería, esto sería una sucesión a título particular, SÓLO
adquiere el bien y NO DEUDAS.
Aunque puede ocurrir que tenga una carga al adquirir el bien, pero no podrá ser
mayor que el legado. Por ejemplo: Te dejo 6.000€ pero 2.000€ irán destinados a
una Asociación de drogodependientes.
Art.658 CC: La sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento
y, a falta de éste, por disposición de la Ley. La primera se llama testamentaria, y la segunda
legítima. Podrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre, y en otra por
disposición de la Ley.
 Sucesión Voluntaria: Se habla de sucesión voluntaria cuando es establecida por

testamento por el causante.
 Sucesión Legal: Se habla de sucesión legal cuando es sucesión intestada, es decir,

cuando no hay testamento y entra en juego el llamamiento de la Ley. La legítima se
da en sucesión testada e intestada.
 Sucesión mixta: Uno puede hacer testamento y referirse a una parte de sus
bienes, y en la otra parte no decir nada. Por ejemplo: digo de los bienes inmuebles
pero no de los muebles.
2. Sujetos de la sucesión mortis causa: causante, heredero y legatario.
 Causante/Difunto/De cuius: El causante debe ser una persona física y una sola
persona, no podemos hablar de sucesión para hablar de una sociedad. Sólo de
personas físicas y una única persona.*EXAMEN
 Heredero: Es quien se hace cargo de las relaciones jurídicas activas y pasivas,

cumple una función fundamentalmente patrimonial -pagar las deudas de la herencia-
y si queda algo, se quedará con ello.
78
El heredero es un eventual adquiriente, pero su misión fundamental es liquidar esa

herencia solventando las deudas con el patrimonio hereditario, y si no es suficiente
con el patrimonio personal. Se puede aceptar la herencia a beneficio de inventario,
es decir, el heredero acepta la herencia y se hace responsable de las deudas de la
herencia con el patrimonio de la herencia, pero no afecta al patrimonio personal.
Nosotros sabremos si el heredero tiene deudas o no, por tanto, no podemos aceptar
este beneficio automáticamente porque cuesta de dinero y no siempre va a
beneficiar.
 Legatario: Es un sucesor a título particular, es quien recibe algo en concreto –cosa

cierta y determinada-. Por ejemplo, un regalo. El legatario no es responsable de
deudas, en todo caso, sólo se le impone una carga y nunca sobrepasará de lo que ha
recibido. También cabe legados de cosas genéricas, alimentos, de cosas ajenas.
 Legado de parte alícuota: Es aquel que recibe una cuota pero sólo a lo que se
refiere a bienes, no con responsabilidad a cuotas. Esta figura intermedia, tiene una
peculiaridad, y es que, tendrá una cuota ya liquidada sin deudas. Por ejemplo: los
hijos tienen derecho a 2/3 de la herencia, y yo a 1/3, pues con ese tercio libre
nombro de legatario a mi sobrino, que lo recibirá libre de deudas.
3. Capacidad para suceder. Las incapacidades relativas o prohibiciones

sucesorias. La indignidad para suceder.
Para poder suceder a alguien ya sea como heredero o como legatario, ya en sucesión
testada o sucesión intestada, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
 En primer lugar, hay que ser persona física o jurídica. El causante es siempre
persona física, ahora el sucesor o heredero puede ser persona física o jurídica. Los
requisitos que antes se señalaban en el art.30 del CC, de figura humana y estar
desprendido del seno materno 24 horas, ya no se exige, ahora por ser desprendido
simplemente ya eres persona. Para ser persona jurídica, es necesario fundación,
asociación, lo que se exija para cada tipo.
 En segundo lugar, hay que sobrevivir al causante. ¿Ha de existir el sucesor,

cuando el causante murió? No, porque en nuestro Derecho se protege al concebido
no nacido para todos los hechos que le sean favorables. La Ley regula, donaciones y
herencias. (art. 959 y ss.CC). Cabe también nombrar heredero o legatario a una
persona que no está concebida en el momento de la muerte del causante, al que
denominados CONCEPTURUS.*EXAMEN. Esto se puede llevar a cabo en materia
sucesoria a través de los fideicomisos, puedo nombrar a mis hijos para que pasen la
herencia a sus hijos. Lo que no se puede es establecer un llamamiento sucesivo
sin límite, ya que éstas tienen límite. También a través art.10 sobre las técnicas
de reproducción asistida humana, cabe que el marido o pareja autorice que su
material reproductor sea utilizado por su mujer incluso durante el año anterior a su
fallecimiento, aun así hablaríamos de un no concebido.
79
 En tercer lugar, hay que ser digno de sucederle. Existen dos cuestiones:
o INDIGNIDAD PARA SUCEDER
Hay ciertas personas que han cometido actos graves respecto del causante,
y que por ello, quedan incapacitadas para recibir herencias o legados, salvo
que el causante quiera perdonarles. Se trata de actos especialmente graves
que privan a esa persona que los ha cometido de todo su derecho a la
herencia incluida la legítima. (art.757 CC).
Las causas de indignidad aparecen enumeradas en el art.756 el CC, pero

además de este precepto también aparece en el art.713 del CC y en el
art.111 CC.
1º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus

hijos (art.756.1 CC).
2º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida

del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes
(art.756.2 CC). Para apreciar esta causa de indignidad se exige una
condena penal firme. Además, no es preciso que el atentado contra
la vida del testador le haya causado la muerte.
3º El que hubiese acusado al causante de delito al que la ley señale pena

no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea
declarada calumniosa (art.756.3 CC), declaración que habrá de
realizarse mediante una sentencia penal firme por delito de
calumnia.
4º El mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del causante,

no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta
no hubiera procedido de oficio, salvo que, conforme a la ley, no haya
obligación de acusar (art.756.4 CC).
5º El que con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer

testamento o a cambiarlo (art.756.5 CC), y ello con independencia
de que finalmente lo logre; también aunque su conducta no estuviere
encaminada al provecho propio sino ajeno.
6º El que con amenaza, fraude o violencia impidiere a otro hacer

testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o
alterare otro posterior (art.765.6 CC).
7º En el caso de sucesión de una persona con discapacidad, son indignas

las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado
los alimentos establecidos en el art.142 CC, (art.765.7 CC).
80
8º Conforme al art.713 del CC, es indigno el que con dolo deje de

presentar el testamento cerrado que obre en su poder en el plazo
fijado en el art.712.2 CC (Si no lo verifica dentro de diez días,
será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su
negligencia) o el que lo sustrajese dolosamente del domicilio del
testador o de la persona que lo tenga en su guarda o depósito, así
como el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo.
9º Por último, el art.111 CC declara indigno para suceder al progenitor

que haya sido condenado por sentencia firme a causa de las
relaciones a que obedezca la generación y al progenitor con
respecto al cual se determinó judicialmente la filiación contra su
oposición.
A diferencia de lo que sucede con las causas establecidas en los

arts.756 y 713 CC, el art.111 CC sólo determina una incapacidad del
progenitor para suceder por ministerio de la ley, por lo que no es
incapaz para suceder por testamento.
Si el indigno ha tomado posesión de los bienes hereditarios, se podrá pedir

una acción de declaración de incapacidad o de indignidad en el plazo de 5
años. El indigno está obligado a restituir las accesiones, frutos y renta que
haya percibido. (art.760 y 762 de CC).
Artículo 760.
El incapaz de suceder, que, contra la prohibición de los anteriores artículos,

hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a
restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya
percibido.
Artículo 762.
No puede deducirse acción para declarar la incapacidad pasados cinco años

desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado.
o PROHIBICIONES DE SUCEDER POR TESTAMENTO O DE RECIBIR

POR TESTAMENTO/INCAPACIDADES RELATIVAS PARA SUCEDER.
(arts.752-754 CC)
Artículo 752.
No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador

durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese
confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su
iglesia, cabildo, comunidad o instituto.
81
Artículo 753.
Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea

tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de
aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no tuviese que
rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela.
Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o
curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge
del testador.
Artículo 754.
El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del

Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del
mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo
682.
Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto,

otorgado con o sin Notario.
Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y

personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales.
- No se pueden establecer disposiciones testamentarias en favor del: sacerdote, tutor o

curador del testador, o el notario que ha autorizado tu testamento.*EXAMEN
4. Objeto de la sucesión mortis causa: la herencia y su contenido.
En el art.659 del CC, se señala el objeto de la sucesión: “La herencia comprende todos los
bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte.”
La herencia comprende tanto la parte activa como la pasiva, y serán derechos no

personalísimos ya que, los personalísimos no se pueden transmitir. Como consecuencia de
una sucesión hereditaria, hay derechos que siguen un curso distinto al de la sucesión mortis
causa:
 Títulos nobiliarios (que siguen un régimen especial)
 Subrogaciones arrendaticias (posición contractual como arrendatario, sino que se

subrogara el cónyuge o pareja de hecho). Con motivo de la muerte se crean
derechos nuevos como; pensión de viudedad o pensión de orfandad, seguros de vida.
82
 Son heredables:
1º Los que forman parte de la herencia
2º Los derechos de crédito salvo que sean personalísimos
3º Los derechos reales como:
o El uso y la habitación que tienen carácter personalísimo.
o El usufructo por tener carácter vitalicio. La Ley de Protección

Jurídica del Menor añade que, si se establecen los derechos
patrimoniales que se originan en el Derecho de familia, se transmite
la mitad por la relación jurídica familiar.
4º El TS establece que las indemnizaciones por causa de muerte serán

heredables para los perjudicados moral o materialmente, y que podrán
coincidir con los herederos o no.
5º Podrá ser heredable también un daño causado por una persona, y que el que
reclama luego fallece. Los herederos serán quienes entrarán sustituyendo al
que lo solicitó, y formará parte de la herencia.
83
TEMA 10. La apertura de la sucesión y la delación de la

herencia.
1. Apertura de la sucesión: razones de porqué se abre.
¿Por qué causas se abre la sucesión de una persona? Por la muerte y por la declaración de
fallecimiento. Ni más ni menos.
 La muerte: cuando hay constancia de un cadáver.
 La declaración de fallecimiento: Cuando una persona desaparece en un

determinado período de tiempo y se le declara fallecido aun no teniendo constancia
del cadáver, porque se presume. Si estaba casado, su matrimonio se extingue.
La apertura de la sucesión: El art.33 del CC establece que, si se duda entre dos personas
llamadas a sucederse quien de ellas murió primero se presume que murieron al mismo
tiempo, y por tanto, no hay transmisión de derechos de la una a la otra, se presume la
premoriencia. Para ello es necesario probarlo. Asique si un padre y un hijo van en un avión y
mueren los dos, se presume que murieron al mismo tiempo, y si alguien quiere probar que no
fue así, tendrá que probarlo porque si no la Ley lo presume.
En cuanto a la declaración de fallecimiento, está regulado en los arts.193-197 CC, si te

declaran fallecido se abre la sucesión, y se reparten tus bienes, pero si luego reapareces,
tu herencia ya se ha repartido. La herencia que se abre sigue unas normas algo especiales.
Hay que hacer un inventario de los bienes que se reciben para que quede constancia, y
durante los primeros 5 años no podrán los herederos realizar enajenaciones a título
gratuito.
2. La delación de la herencia
Al tiempo en el que se abre una herencia, se ofrece esta herencia a los llamados por el
testador o por la Ley, se les ofrece la herencia para que la acepten o la repudien. En
nuestro sistema las herencias no se otorgan de forma automática, esto se denomina el
ius delationis: el derecho de aceptar una herencia.
Mayormente la aceptación es tácita a base de comportamientos: pagando el Impuesto de

Sucesiones, reuniéndome con los hermanos, yendo a un notario, etc.
3. El derecho de transmisión
El derecho de transmisión aparece regulado en los arts.1006-1007 del CC, que establece
que, por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasara a los suyos el
mismo derecho que el tenía. Realmente debería ser así: “Por muerte del llamado a una
herencia sin aceptarla ni repudiarla, pasa a sus herederos el derecho que el tenia.”
84
POR EJEMPLO:
Hay un primer causante, un segundo causante al que llamamos transmitente, y otra tercera
persona que es el transmisario.
 Causante Pedro: año 2008 muere.
 Transmitente Luis: año 2009 muere
 Transmisario Carlos.
El art.1006 del CC prevé que: “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la
herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.”
Imaginemos que Pedro (causante) muere en el año 2008, y nombra heredero a Luis, pero un
año después (2009) Luis muere sin haber aceptado ni repudiado la herencia. En este caso,
este derecho que tenía del primer causante (Pedro), pasa a los herederos del primer
causante. De tal forma que, Carlos (transmisario) se encontrará que, en la herencia de Luis
(casa, coche, cuenta corriente, deudas) habrá un IUS DELATIONIS ya que el causante
Luis no lo ejercitó, y por tanto, tendrá Carlos que ejercitarlo él.
El transmisario Carlos puede aceptar la herencia del transmitente Luis, y una vez aceptada
la herencia, aceptar o repudiar la del primer causante Pedro ejercitando ese IUS
DELATIONIS.
El transmisario no podrá repudiar la herencia del transmitente Luis, y pretender aceptar la

del 1º causante, porque si ha repudiado la del primer causante se ha quedado sin casa,
coche etc. El transmisario puede aceptar directamente la del primer causante porque ello
supone que ha aceptado implícitamente la del segundo causante.
4. Derecho de representación
El derecho de representación está regulado en los arts.924 a 929 del CC. El derecho de
representación se da tanto en la sucesión intestada como en la testada.
A. SUCESIÓN INTESTADA
En la sucesión intestada hay una regla básica según la cual, el pariente más próximo excluye
al más remoto, lo cual si hay hijos no heredan los nietos, dado que primero heredan los
hijos, y si hay padres no heredan los abuelos.
Esta regla de la sucesión intestada, si la lleváramos a las últimas consecuencias sería una
injusticia, en el caso de que un padre tuviera 3 hijos y al abrirse la sucesión uno de estos
hijos hubiese premuerto, si siguiéramos el criterio de que el pariente más próximo excluye
al más remoto, heredarían los dos hijos vivos y ya está, mientras que los nietos del hijo
premuerto no recibirían nada. El derecho de representación sería el derecho de ocupar el
puesto del padre por un hijo en la herencia del abuelo.
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El derecho de representación, resuelve esta situación diciendo que cuando uno de los
herederos hijos del causante ha premuerto, su puesto lo ocupan sus hijos, es decir, los
nietos del causante lo ocupan como bloque, como estirpe, de manera que, la herencia de
este causante que muere sin testamento se repartiría para los hijos vivos (1/3 cada hijo) y
los hijos del premuerto (1/3 cada hijo) que se repartiría por cabezas (per capitas).
Parece que el derecho de representación hace que entren en juego:
 El causante: El que genera la sucesión
 Representado: Hijo del premuerto
 Representante: El hijo del representado que ha muerto
El derecho de representación no sólo funciona en los casos de premoriencia, también en los

casos de indignidad del representado, y en los casos de desheredación del representado.
Por tanto, va más allá. El derecho de representación no funciona en casos de renuncia, si el
representado renuncia a la herencia, no se genera el derecho de representación de sus
hijos o nietos, porque el que renuncia, renuncia para sí y para toda su estirpe.
*EXAMEN
ENTRE QUÉ PARIENTES SE DA EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN:
El derecho de representación se da en línea recta descendente sin límite, si muere el

causante y ha premuerto su hijo, y sus nietos pero existen bisnietos, los bisnietos serán
quienes ocupen el lugar.
El derecho de representación no funciona en línea ascendente, de manera que, si no tengo

hijos ni nada, pero sí padre y abuelos maternos, ocupará el lugar el padre pero no los
abuelos maternos, porque no van a heredar por representación dado que no funciona en
línea ascendente.
El derecho de representación funciona en la línea colateral solo en favor de hijos de

hermanos, eso sí, para que funcione el derecho de representación es necesario que los
sobrinos (los hijos de hermano) concurran con algún tío vivo, porque si están sólo los
sobrinos no heredarán por representación sino por cabezas (por derecho propio).
Por ejemplo: Un causante (sucesión intestada) que no tiene hijos ni descendientes, ni

cónyuge, y los únicos que tiene son sus hermanos. Resulta que tiene 3 hermanos, y cuando se
abre su sucesión, el hermano 2 ha premuerto, en este caso entrará por derecho de
representación los hermanos de este premuerto como estirpe ocupando el puesto de su
padre premuerto, de manera que la herencia de su causante se dividirá para su hermano 1 y
su hermano 3 y para los hijos del hermanos 2. Ahora bien, si cuando muere el causante, los
3 hermanos ya habían premuerto antes, no funciona el derecho de representación, sino que
heredarán por derecho propio, por cabezas.
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El art.928 del CC establece que, cabe que el representante en su día renunciara a la

herencia del representado y, sin embargo, ocupe el lugar como representante en la herencia
del causante. “No se pierde el derecho a representar a una persona por el hecho de haber
renunciado a su herencia”, es decir, puedo renunciar la herencia de mi padre, y cuando
muere mi abuelo sea llamada a representar a mi padre en la herencia de mi abuelo, nada me
quita el derecho a acudir a la representación.
B. SUCESIÓN TESTADA
En la sucesión testada, el causante testador establecerá el derecho de representación si

quiere o una sustitución que equivalga ya que, puede establecerlo libremente, pero si no lo
establece, porque no ha previsto que pueda darse una premoriencia, el derecho de
representación tendrá un efecto limitado:
 Art. 814 CC
 Art. 761 CC
 Art. 857 CC
Estos artículos establecen que en sucesión testada, aunque no se haya establecido por el
causante testador el derecho de representación este tendrá lugar en línea descendente y
sólo para preservar, proteger o para que adquiera el representante la legítima. El derecho
de representación en línea colateral o lo establece el causante o no tiene lugar en ningún
caso.
Por ejemplo: Una mujer llamada Carmen tiene dos hijos, uno que se llama Pedro y otro que
se llama Luis y hace testamento (sucesión testada) y nombra como herederos a sus dos
hijos por partes iguales, pero resulta que Luis muere antes que Carmen, y ella no vuelve
hacer testamento. En este caso, en virtud del art.814 del CC recibirían los
representantes de Luis, los hijos del premuerto, la legítima, no la mitad de la herencia.
Pedro recibiría más que Luis.
*EXAMEN. La doctrina viene estableciendo, que en línea recta descendente deberá

extenderse a toda la cuota hereditaria, pero la Ley dice que no. En línea colateral, si no lo
establece el testador no hay derecho de representación.
Por ejemplo: No tengo hijos ni abuelos, sólo tengo hermanos pero me llevo bien con una
hermana, y al hacer testamento nombro como heredera a mi hermana. Resulta que esa
hermana premuere, lo que yo querría sería que los hijos de mi hermana hereden, pues bien,
si yo no he establecido expresamente en mi testamento que hereden los hijos de mi
hermana no heredan, y por tanto, heredarían los hermanos.
87
5. El acrecimiento
El derecho de acrecer viene regulado en los arts.981 a 987 del CC, para ellos nos
ubicaremos en una sucesión testada (vía testamentaria).
Si un causante hace testamento, y hace un llamamiento a varios herederos conjuntamente

sin especial designación de partes, o por partes iguales, da igual, esto se conocerá como
DONACIÓN SOLIDARIA. Si alguno de los llamados solidariamente sin designación de
partes, premuere, renuncia, o es incapaz para recibir, su parte va a acrecer a los otros, es
decir, expandirse a los otros, quieran o no. De manera, que cuando se hace un llamamiento
solidario, se imagina el legislador que lo que quiere el testador, es que si alguno falla, es que
su parte se lo atribuyan a los otros. Por tanto, estamos ante el presupuesto de que si dejo
en testamento un tercio a cada sobrino (a partes iguales), y alguno muere, acrece a esos
llamados solidarios, quieran o no, y podrán renunciar pero no podrán quedarse con lo inicial.
Aunque se llame derecho de acreción o acrecimiento no es un derecho, sino que a Ley manda
imperativamente esto.
Sin embargo, las normas sobre acrecimiento son leyes dispositivas en cuanto el testador
puede excluir el acrecimiento aunque se de en llamamiento conjunto que dice la Ley, o que el
testador puede ordenar el acrecimiento aunque no se den los requisitos necesarios que la
Ley señala. Es decir, se puede excluir u ordenar el acrecimiento aunque no se den los
requisitos. Por ejemplo: Yo puedo dejar a un sobrino 1/3 y el resto a un primo, y para el
caso de que uno renuncie acrezca al otro. No son partes iguales, son partes distintas.
También puedo excluirlo, por ejemplo, si uno renuncia, que lo adquiera Pepe.
Los requisitos del acrecimiento aparecen regulados en el art.982-983 del CC.
Artículo 982.
Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el derecho de acrecer, se requiere:
1. Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella,
sin especial designación de partes.
2. Que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie la herencia, o
sea incapaz de recibirla.
Artículo 983.
Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya
determinado expresamente una cuota para cada heredero.
La frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte alícuota, no
fijan ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes
separado, no excluyen el derecho de acrecer.
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Cuando muere alguien su capital hereditario se divide en tres tercios iguales, que se
denomina:
 Primer tercio: Legítima corta.

 Segundo tercio: Mejora.
 Tercer tercio: Libre disposición.
De manera que, si hay hijos, la legítima y la mejora van a parar a ellos, y la libre disposición
es lo que queda para dárselo a quien quiera. Además la legítima tiene que destinarse a todos
los hijos por partes iguales salvo que esté desheredado o sea indigno.
En cambio el tercio de mejora puedo con él mejorar la posición de alguno o algunos de los
hijos. Si el tercio de mejora decido que se dé a partes iguales entre mis hijos, entonces la
legítima corta y el tercio de mejora, juntos se denominarán LEGÍTIMA LARGA.
Por ejemplo: María, madre de tres hijos ha muerto y deja un caudal hereditario de 900€.
Los hijos tienen que recibir de legítima 2/3, es decir, 600€ entre ellos. María en su
testamento dispuso una mejora en favor del HIJO NÚM.2 de 300€.
CAUDAL DE HERENCIA 900€

HIJO NÚM.1 200€
HIJO NÚM.2 200€+300€
HIJO NÚM.3 200€
1. Legítima corta o estricta: 300€ SÍ
2. Mejora: 300€ SÍ
3. Libre disposición: 300€ NO
El art.985 del CC, establece que cabe el acrecimiento en el tercio de libre disposición. Si
yo dejo el tercio de libre disposición de manera conjunta sin designación de partes cabe el
derecho de acrecer (p.ej: dejo a mi hijo y a mi sobrino el tercio de libre disposición, en
este caso si uno falla, el otro se queda con todo), pero en la legítima corta no cabe el
derecho de acreción, de modo que, si dejo la legítima estricta a mis tres hijos y uno muere,
la parte del hijo muerto se repartirá entre los otros dos hijos vivos por DERECHO PROPIO
no por acrecimiento. En la práctica es lo mismo, pero cambia la terminología.
En el anterior caso, los 300€ de libre disposición se dividirán entre el sobrino y mi hijo,
mientras que, con la mejora el CC no establece nada. Por ejemplo: Remedios en su
testamento deja la legítima estricta a sus hijos por partes iguales, y la mejora se la da a
Begoña y a la Celestina, que son dos de sus siete hijos. En este caso, los 300€ se harían en
siete partes iguales, y en la mejora se haría en dos partes iguales. Pero si Celestina fallece
y sin descendientes, la mejora acrecería a todos los demás legitimarios o a la hermana que
se mejoró, Begoña, dependiendo de la corriente doctrinal. La mejora es un tema discutible.
89
TEMA 11, 12 y 13. La sucesión testamentaria.
1. El testamento: Concepto y naturaleza.
El testamento se regula en los arts.667-741 del CC. El testamento es un acto formal o

solemne por el que unilateralmente una persona establece para después de su muerte las
disposiciones patrimoniales o no patrimoniales que le interesen, le competan, pudiéndose
siempre revocar.
2. Sujetos. Capacidad y Legitimación para testar. Pluralidad de testamentos.

El testamento mancomunado.
 Es una disposición para después de la muerte (mortis causa).
 El testamento es un acto solemne que requiere el cumplimiento de una determinada

forma que varía.
 El testamento sólo lo puede hacer una persona, no se admite en el CC el testamento

mancomunado (por ejemplo: ni el marido ni la mujer pueden hacer un testamento
conjuntamente).
 Es un acto revocable tantas veces como se quiera, incluso cuando se dice en el

testamento: “y no valdrá un nuevo testamento que yo haga, este es el definitivo”.
 Para hacer testamento es necesario tener una capacidad, (arts.662-666 del CC

capacidad para testar). Para hacer testamento es necesario tener 14 años y
además hay que estar en cabal juicio. Si uno no está en su cabal juicio, se puede
declarar la nulidad del testamento. En cambio, si un incapacitado quiere hacer
testamento y va al notario, el notario tendrá que nombrar a los facultativos para
establecer si tiene o no cabalidad por medio del consentimiento.
 Existe un tipo de testamento, el ológrafo, que es el que escribe uno en su puño y

letra, para el cual se requiere tener 18 años. Si uno hace testamento en su cabal
juicio con la edad requerida, pero después pierde su cabal juicio, el testamento que
hizo es válido.
3. Clases de testamento.
 Testamento abierto. Es aquel en el que el testador manifiesta su última voluntad,

ante personas (normalmente ante notario), y que quedan enteradas de esa voluntad
(que lo oyen, que lo escuchan). El testamento abierto está descrito en el art.679
CC y regulado en los arts.694 y SS del CC. El testamento abierto tiene unas
figuras especiales, ya que, existen testamentos que se admiten como válidos aunque
no haya notario y se manifieste la voluntad ante una serie de testigos.
Por ejemplo: En peligro inminente de muerte veo que voy a morir, pues, ante 5
testigos puedo manifestar mi última voluntad. Esto es una manera de testar de
forma abierta, aunque es necesario aun así llamar al notario. Este testamento tiene
una duración en concreto, por tanto, habrá que realizar un testamento después.
90
 Testamento cerrado. Este tipo de testamento es una auténtica rareza, no se suele

dar. Es aquel en el que el testador sin revelar su última voluntad declara ante
quienes está otorgando el testamento, que se encuentra en ese documento su
voluntad. Está descrito en el art.680 y regulado en los arts.706 y SS del CC.
 Testamento ológrafo. Es aquel en el que sin necesidad de declarar nada ante nadie
hace el testador por escrito de su puño y letra, y en él consta sus últimas
voluntades. El testamento ológrafo, debe estar escrito a mano con su fecha y
firma, si está escrito a ordenador no es válido. Es un testamento muy barato, no
cuesta dinero para el testador, pero sí para los herederos.
Cuando exista un testamento ológrafo deberán protocolizarlo para comprobar que

el testador es el autor del testamento ante notario. Es un testamento muy
inseguro, deben ponderarse como desventajas la falta de las garantías que siempre
ofrece el otorgamiento notarial del testamento en cuanto a la posibilidad de que
sea sustraído, alterado o falsificado; así como la ausencia de asesoramiento técnico
que puede conducir a una errónea plasmación de la voluntad del testador. Está
descrito en el art.678 del CC, y regulado en el art.688 del CC.
 Testamentos especiales. De conformidad con lo establecido en el art.677 del CC,

son testamentos especiales:
 Militar (arts.716 a 721 CC).

 Marítimo (arts.722 a 731 CC).
 Testamento hecho en país extranjero (arts.732 a 736 CC).
La condición de especiales de estos testamentos radica en que sólo pueden ser

empleado cuando concurren circunstancias extraordinarias, cuya presencia resulta
indispensable para su validez.
Por lo demás, en este tipo de testamentos se exige la misma capacidad al testador

que en los comunes, así como la constancia de una auténtica voluntad testamentaria
detrás de los actos constitutivos de su otorgamiento.
Nuestro Derecho no permite nombrar a una persona para que haga el testamento, es lo
que antiguamente se llamaba testamento por comisario. En el testamento debe constar el
tiempo y el lugar, para saber en qué fecha se realizó, dado que, el testamento es un acto
personalísimo.
91
4. Vicios de la voluntad.
Los arts.673 y 674 del CC, señalan los vicios que pueden afectar la voluntad a la hora de
realizar testamento.
Artículo 673.
Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude.
Artículo 674.
El que con dolo, fraude o violencia impidiere que una persona, de quien sea heredero
abintestato, otorgue libremente su última voluntad, quedará privado de su derecho a la
herencia, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que haya incurrido.
En el art.673 del CC no se contempla ni el error ni la intimidación. Se entiende que la

intimidación viene incluida en la violencia, mientras que el error no aparece contemplado
como vicio en la voluntad, porque no va a afectar a todo el negocio testamentario en su
conjunto, sino que afectará a alguna cláusula. Por ejemplo: Si uno hace testamento, sabe
que está haciendo testamento porque el propio testamento tiene una serie de formalidades,
y con esto uno sabe que es un testamento y no un contrato de compraventa.
Es posible que, una persona haya realizado varios testamentos, es decir, es posible la
pluralidad de testamentos (art.739 del CC): La regla general es que el testamento
posterior derogará al testamento anterior, pero no siempre, cabe que sean compatibles por
lo que hará falta hacer una lectura razonable de ellos.
Es posible que la sucesión de una persona se rija por varios testamentos, normalmente es
así. Pero imaginar, que yo hago un testamento donde heredo a mis dos hermanas, pero luego
hago otro testamento para que herede mi hermano Luis. ¿Revocaría el posterior
testamento al anterior testamento? En este caso no, porque se trata de un testamento
modificativo.*EXAMEN
5. Interpretación del testamento.
En el testamento predomina la interpretación subjetiva, esto se desprende del art.675

del CC, es decir, debemos intentar averiguar lo que quería el causante, su verdadera
voluntad. Y a lo mejor, para hallar esa voluntad, uno se puede servir de elementos extraños
al testamento, lo que denominamos MEDIOS EXTRÍNSECOS (pruebas). Por ejemplo:
Averiguar cómo se expresaba el testador.
Existen los Registros de última voluntad: Es un registro de carácter público en el que los
notarios hacen constar los testamentos que se han llevado a cabo, de tal forma que así
puedes obtener un certificado.
En estos registros consta si una persona ha hecho testamento o no, y con ello podremos ir a
una notaría para saber si estamos nombrados como herederos o no. Este registro no
alberga todos los testamentos, al menos, los vigentes, pero habrá testamentos que no
aparezcan como los ológrafos.
92
6. La institución de heredero
En el testamento se puede instituir a los herederos, legatarios (denominados también

mandatarios). Los arts.772-773 del CC señalan como debe designarse a los herederos.
Artículo 772.
El testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los
tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido.
Aunque el testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no
pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución.
En el testamento del adoptante, la expresión genérica hijo o hijos comprende a los

adoptivos.
Artículo 773.
El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de

otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada. Si entre personas
del mismo nombre y apellidos hay igualdad de circunstancias y éstas son tales que no
permiten distinguir al instituido, ninguno será heredero.
Existen una serie de artículos que contienen una determinada interpretación que realiza el
legislador de una expresión del testador. Son los artículos: 765. 769-770-771 del CC.
 Art.765 CC: Los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por
partes iguales.
 Art.769 CC: Si el testador nombra a unos herederos individualmente y a otros

colectivamente, los colectivamente nombrados se entenderán como individualmente
nombrados. De manera que, si nombro herederos a:
 A
 B
 Hijos de B, que son 3.
Habré nombrado a 5 herederos en el testamento.
 Art.770 CC: Si el testador instituye a sus hermanos y los tiene carnales y de

padre o madre solamente, entonces se dividirá la herencia como en caso de morir
intestado. Cuando uno nombra a uno de sus hermanos y uno los tiene de doble
vínculo o vínculo sencillo, reciben los de doble vínculo.
 Art.771 CC: Cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se
entenderán llamados simultáneamente y no sucesivamente. Por ejemplo, si se llama a
una persona y a sus hijos, se les llama en el mismo tiempo.
93
La institución de heredero y el legado pueden efectuarse de manera pura y simple, pero

también someterse a condición, término o modo (art.790 CC), siempre, claro está, que no
se vulneren las reglas sobre intangibilidad de la legítima. Por ejemplo; Cabe en la institución
de heredero o legatario establecer una condición (acontecimiento futuro e incierto): te
nombro heredero si terminas la carrera de Derecho. La condición puede ser:
 Negativa (Resolutoria): “Serás heredero hasta que termine tu matrimonio”. El

cumplimiento supone la pérdida de condición de heredero o legatario, y dependiendo
de las circunstancias, dará lugar, si se trata de una: institución de heredero,
(derecho de acrecer o la apertura de la sucesión intestada), y si se trata de un
legado, (su refundición en la masa de la herencia).
 Positiva (Suspensiva): “Serás heredero cuando termines la carrera”. Cumplida la

condición, el instituido se convierte en heredero o legatario con efecto retroactivo
al día de la apertura de la sucesión. Es en este momento cuando el instituido debe
aceptar o repudiar la atribución, así como ostentar la capacidad necesaria para
suceder.
El nombramiento de heredero a término, es un acontecimiento futuro pero cierto. Por
ejemplo, nombro heredero a Pepe para 5 años, y una vez pasados los 5 años, se pasa a Luis.
El nombramiento de heredero a modo o a carga, la carga puede confundirse con una

condición, en caso de duda se considerará carga. Por ejemplo: Te nombro heredero, con
6.000€ pero tendrás que destinar 2.000€ a un centro de drogodependientes.
La legítima ha de dejarse libre de cargas y de condiciones porque es sagrada. Aunque en la

mejora se admite que se impongan cargas o condiciones en los mejorados.
El art.767 CC se refiere a dos cosas:
 Art.767.1 CC: Expresión de una causa falsa.
 Art.767.2 CC: Expresión de una causa contraria a Derecho.
En este caso, sólo nos referiremos a la expresión de una causa falsa. Si existe expresión de
una causa falsa en la institución del nombramiento del legatario será considerada como no
escrita a no ser que en el testamento, el testador no haya hecho tal institución de conocer
la falsedad de la causa.
Por ejemplo: Hago testamento en el año 2000, y nombro a mi cónyuge como heredero (que
además debo darle la legítima quiera o no) y le dejo la libre disposición. En el año 2005 me
divorcio de mi marido porque no le soporto, y yo no cambio el testamento porque se me ha
olvidado o porque no se me ha ocurrido (normalmente esto suele pasar), pues bien, en este
caso, se podría aplicar el art.767 CC expresión de una causa falsa en el testamento, de
manera que, el cónyuge ya no va a recibir la legítima pues al estar divorciados ya no es
obligatoria.
94
Algunos derechos forales entienden que las causas hereditarias en favor de los cónyuges,
quedan revocadas automáticamente. El CC no resuelve el error en el nombramiento, porque
de haber sabido que sería heredero no se le hubiese nombrado.
7. Sustituciones hereditarias
Existe una figura en el ámbito del testamento, que son las llamadas sustituciones
hereditarias, es difícil establecer una definición que abarque todos los tipos de
sustituciones hereditarias, pero la idea que se da es que hay una institución de heredero y
otra subordinada, es decir, –una principal y una subordinada-. Existen cuatro tipos:
1) SUSTITUCIÓN VULGAR: art.764 CC. Hay sustitución vulgar cuando se nombra

heredero a una persona y, para el caso de que Pedro no quiera ser heredero o no
pueda, se nombra a Juan. De manera que si Pedro quiere ser heredero y acepta,
Juan desaparece. El testador es libre de establecer cuando funcionará la
sustitución: si cuando el primero no quiera, si es cuando no pueda…etc.
2) SUSTITUCIÓN PUPILAR: art.765 CC. Se permite a los padres y demás

descendientes que hagan testamento para sus hijos menores de 14 años, para que
en el caso de que fallezcan los hijos menores de 14 años, no entre en juego la
sucesión intestada. Se permite entrar en este ámbito personal del hijo.
3) SUSTITUCIÓN EJEMPLAR: art.776 CC. Se permite a los padres y demás

ascendientes que hagan testamento por sus hijos incapacitados, por no estar en su
cabal juicio (discapacitados, esquizofrénicos etc.).
4) SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA: art.781 CC. Lo que hay es un llamamiento

sucesivo. Se llama a un heredero para que una vez que muera pase los bienes a otra
persona, por ejemplo, se nombra a Pedro pero cuando muera pase los bienes a Juan.
Lo que va a determinar el paso de uno a otro es lo que quiera el testador (ej: que
muera…), es decir, habrá un llamamiento sucesivo cuando así lo haya establecido el
testador. De manera que, el primer llamado al que se llamamos fiduciario tiene que
conservar la herencia o el legado para pasárselo luego al fideicomisario, que es el
que recoge finalmente la herencia. No se pueden establecer tantos llamamientos
como se quiera, dado que no lo permite la Ley.
Hay un tipo de sustitución fideicomisaria que se llama de “residuo”, en la que

existe el deber de conservar para luego pasársela al siguiente, aunque puede ser
exonerado por parte del causante, y el fideicomisario recoger sólo lo que sobre
después del uso del fiduciario. El causante puede establecer ciertas condiciones al
fideicomisario (como la libertad para enajenar etc.). Por ejemplo: no tengo padres
pero sí cónyuge, y le dejo todo a mi cónyuge, pero le digo que cuando fallezca él que
se pasen los bienes a mis herederos y sobrinos, y no a los suyos.
Nos interesa la primera sustitución y la última que son las que se dan en la práctica. No
cabe establecer sustituciones sobre la legítima, con una excepción introducida en el año
2003 plasmada en el art.782 y art.808 del CC.
95
8. El legado
En cuanto al legado, la diferencia entre heredero y legatario, es que:
 HEREDERO: Responde de deudas.

 LEGATARIO: No responde de deudas, salvo que se le haya impuesto una que
absorba pero no más de lo que recibe.
Existen muchos tipos de legados: atípicos, de cosas genéricas, de cuotas (parte alícuota).
Pero… ¿Quién afronta el pago de los legados? Los herederos. El heredero es quien paga a
los acreedores hasta el punto de que si se queda sin legítima, se quedara sin ella. También
debe afrontar el pago a los legados, eso sí, afrontará el pago de los legados siempre que no
le perjudique en su legítima.
9. La ineficacia del testamento
Para que un testamento adquiera la eficacia post mortem que le es propia, es necesario que
se den estos cuatro presupuestos:
1º Que se haya producido la muerte del testador.

2º Que el testamento se haya presentado (en aquéllos supuestos en que así está
establecido).
3º Que el testamento sea válido (que no incurra en ningún motivo de nulidad)
4º Que el testamento esté vigente (que no haya caducado o haya sido revocado).
Ineficacia del testamento por:
 NULIDAD. El tercero de los requisitos de eficacia del testamento enumerado en

los párrafos anteriores exigía que el testamento fuese válido. Acudiendo a la
doctrina general sobre el negocio jurídico, podemos caracterizar al testamento
válido, como aquél otorgado por quien está legitimado para ello, en el que están
presentes todos sus elementos esenciales carentes de vicios, y cuyo contenido,
además, no es contrario a las normas imperativas, a la moral ni al orden público
(art.1255 CC). Cuando un testamento no reúne estas condiciones es inválido y, como
consecuencia de ello, ineficaz.
En definitiva, la invalidez del testamento, sea cual fuere su causa, da lugar a la

aplicación del régimen de nulidad radical, absoluta o de pleno Derecho. El problema
fundamental será el de determinar las causas que, en concreto, producen la nulidad
del testamento, y cuándo esa nulidad es total, y afecta a todo el negocio, y cuando,
al ser parcial, hace ineficaces solamente algunas disposiciones testamentarias.
El art.743 CC establece un principio de interpretación restrictiva de las causas o

motivos que producen la nulidad del testamento, explicitando que las disposiciones
testamentarias sólo serán ineficaces, en todo o en parte, “en los casos
expresamente prevenidos en este Código”.
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En aplicación de este principio restrictivo, reconocido por la jurisprudencia, suelen

enumerarse, como causas que determinan la nulidad del testamento, las que se
relacionan:
1º Falta de capacidad del testador (art.663 CC).
2º Inobservancia de las formalidades establecidas para cada clase de

testamento (art.687 CC).
3º Otorgamiento de testamento con violencia, dolo o fraude (art.673 CC).
4º Infracción de las prohibiciones expresamente establecidas en el Código Civil

en relación al otorgamiento de testamentos (prohibición de testar
mancomunadamente o por comisario, prohibición de introducir límites a la
revocabilidad del testamento).
5º Infracción de las normas sobre legítimas o reservas, en la medida en que no

pueda ser subsanada a través de la reducción de la disposición inoficiosa.
La nulidad parcial es aplicable cuando la causa de nulidad repercute sólo en una o

varias de sus disposiciones que no impiden el mantenimiento del resto del negocio.
No se podrá declarar la nulidad parcial, si la causa afecta a la totalidad del
testamento o a una parte esencial del mismo.
La falta de capacidad del testador, los vicios de la voluntad testamentaria y el

incumplimiento de las formalidades previstas, al influir en uno de los elementos
esenciales del testamento, y por consiguiente, en todo el negocio jurídico, darán
lugar a la nulidad total.
La acción de nulidad del testamento: La nulidad del testamento constituye un

ejemplo de nulidad radical o absoluta. Por consiguiente, la sentencia que determina
la nulidad del negocio o de parte de su contenido tiene carácter declarativo. Cabe la
apreciación de oficio por parte del Tribunal encargado de enjuiciar, por cualquier
motivo, el testamento o las disposiciones testamentarias nulas, siempre dentro del
respeto de la regla constitucional que prohíbe la indefensión.
Legitimados activamente: Herederos abintestato, los designados en un testamento

anterior que recuperaría su vigencia si se estimase la acción de nulidad, y aquellas
personas legitimadas para entablar acciones de condena sobre la base de la
sentencia que declara la nulidad.
Legitimados pasivamente: Herederos o legatarios, los favorecidos por el

testamento a los que pueda afectar la nulidad.
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 REVOCACIÓN. La revocación constituye un negocio jurídico que debe estar

revestido de los mismos caracteres que identifican a cualquier disposición
testamentaria. La revocación es, por consiguiente, unilateral y personalísima, y
además, debe ser realizada con idénticas solemnidades a las prescritas para los
testamentos (art.738 CC). La capacidad para realizar la revocación es también la
misma que se requiere para testar, con la excepción de la revocación real o
presunta.
La revocación es, como todo negocio jurídico, una declaración de voluntad del
testador destinada a producir como efecto la pérdida de vigencia de un testamento
anterior. Esta voluntad revocatoria del testador puede manifestarse de tres
maneras diversas:
 La revocación expresa. Consiste en una declaración, en la que el testador

manifiesta expresamente su voluntad de que el testamento anterior quede
sin efecto.
 La revocación tácita. Consiste en el otorgamiento por parte del testador

de un nuevo testamento que, de un modo u otro, se ha querido incompatible
con el anterior.
 La revocación real o presunta. Se produce como consecuencia de la

destrucción material del testamento realizada por el testador con el
propósito de dejarlo sin efecto.
El efecto de la revocación de un testamento, en cualquier de las modalidades

expuestas, es su pérdida de eficacia inmediata. Este efecto se extenderá a todo el
testamento cuando la revocación sea total, y cuando sea parcial será solamente a
las partes que el testador ha querido privar de vigor.
 CADUCIDAD. Se está refiriendo a los testamentos especiales que tienen un plazo

de validez, y que si se dan las circunstancias debes otorgar un testamento normal.
El Código dispone la caducidad de determinados tipos o modalidades

testamentarias. La caducidad supone la ineficacia automática de estos
testamentos, por imperativo legal, como efecto del transcurso de plazos diversos.
En algunos casos la caducidad se produce porque se han superado las circunstancias
extraordinarias en las que el testamento se otorgó. Por esta razón caducan:
 Testamento en peligro inminente de muerte o en caso de epidemia

 Testamento militar
 Testamento marítimo
En otros supuestos, la razón de la caducidad se encuentra en el incumplimiento de

formalidades complementarias tendentes a asegurar la autenticidad del mismo. Así
sucede con el testamento ológrafo (art.689 CC), testamento en caso de epidemia
(art.703 CC), testamento militar (art.720 CC), y los testamentos marítimos
(art.731 CC).
98
TEMA 14. Las legítimas y las reservas.
1. Qué es la legítima (art.806 y ss del CC).
La Ley establece que si el difunto deja parientes que sean descendientes o ascendientes o
deja cónyuge, parte de los bienes de aquél (del difunto) si no se los entregó gratuitamente
en vida a su muerte han de corresponder a éstos (a los parientes).
Tal parte es la legítima, y los que tienen derecho a ella son los legitimarios. Si tengo
padres, abuelos o cónyuge no puedo elegir el destino de mis bienes como quiera, sino que
tengo que dejar parte de mi cuota a estos parientes. Ahora bien, si no tengo ni
descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, soy libre de dejar mis bienes a quien quiera.
Otra cosa, es la sucesión intestada, si no se hace testamento se llamara por orden a mis
parientes, y si se les llama estarán obligados a menos que les hayas desheredado.
La Ley habla de herederos forzosos, para referirse a los legitimarios, aunque es más
correcto hablar de legitimarios, dado que la legítima puede traspasarse en vida. Si mi padre
me hace una donación, el día que mi padre fallezca y se abra su sucesión, esa donación se
computará a mi legítima. También cabe que mi padre ostente una consideración, pero en
principio irá a parar a la legítima. Por tanto, la legítima se podrá dar en vida a través de una
donación. La regla general es que cuando se habla de una sucesión de una persona, si el
heredero ha recibido una donación se impute como legítima.
2. Quiénes son los legitimarios (art.807 del CC).
 En primer lugar, los legitimarios son los hijos, pero en caso de premoriencia,
indignidad o desheredación de un hijo, entonces sus hijos ocuparán su puesto como
legitimarios (los nietos) –derecho de representación- (arts.814, 761 y 857 CC). Los
hijos recibirán su legítima concurriendo con el cónyuge, que recibirá una cuota en
usufructo.
 En segundo lugar, a falta de hijos, entendiendo que no haya hijos, entonces serán
llamados los ascendientes como legitimarios, pero para que sean llamados será
necesario que no haya hijos, porque si hay hijos indignos o desheredados y no hay
nietos que por representación ocupe el puesto, no se llamará a los ascendientes, no
por falta de hijos, porque hijos hay. Y si los hijos repudian –que no genera derecho
de representación- no se llamarán a los ascendientes porque no hay falta de hijos.
 En tercer lugar, el legitimario es también el cónyuge viudo que concurre con los
descendientes y los ascendientes. Y si no hay ascendientes ni descendientes,
también es legitimario el cónyuge viudo concurriendo con otra cuota a la herencia.
 Tanto los hijos como los nietos, el cónyuge tendrá su cuota en usufructo. Cuando
se deja a alguien en usufructo, la Ley establece que se le considera como legatario,
es decir, no responde de deudas. Para que el cónyuge sea legitimario es necesario
que el cónyuge exista.
99
Por otro lado, NO HABRÁ LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE:
o Si se ha declarado nulo el matrimonio

o Si se ha divorciado
o Si se han separado judicialmente
o Si se han separado de hecho
Será una cuestión de prueba, pero no hay legítima cuando existen los casos
anteriormente citados.
 La pareja de hecho no es considerada por nuestro legislador a que tenga

derecho a una legítima. La pareja de hecho no es considerada como legitimario ni
como sucesor intestado.
Por ejemplo: Una pareja de hecho tiene un hijo, y muere su pareja, no tendría
derecho a la legítima. La única forma sería hacer un testamento y dejarle la libre
disposición.
3. Cómo se calcula y se atribuye la legítima (art.818 del CC)
¿Cómo se calcula la legítima? Art.818 del CC: Para fijar la legítima se atenderá al valor
de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas,
sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes
hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables.
1º Primero tendremos en cuenta los BIENES que hay en la herencia y valorarlos, y a

este valor le tendremos que extraer (restar) las DEUDAS Y CARGAS, es decir, lo
que formaría parte del pasivo. Pero en estas deudas y cargas no debemos
comprender los legados que haya establecido el causante.
2º En segundo lugar, a los bienes les restaremos las deudas, y obtendremos lo que se
denomina RELICTUM.
3º En tercer lugar, al RELICTUM hay que sumarle el DONATUM, es decir, hay que
sumar el valor actual de las donaciones que haya llevado a cabo el causante en vida.
En este caso, el donatario debe asumir que se le quite lo que se haya donado.
4º Por último, la suma del RELICTUM y DONATUM será el CAUDAL HEREDITARIO.
EJEMPLO: Tenemos un total de BIENES (1.000€) y a estos bienes debemos extraerle

(restar) las DEUDAS Y CARGAS (100) (que forman parte del pasivo). Con esto obtenemos
el RELICTUM (900). Al RELICTUM hay que sumarle el DONATUM (valor actual de las
donaciones que haya llevado a cabo el causante en vida) (300€).
¿Por qué se cuentan las donaciones? Porque si no sería muy fácil burlar la legítima a los
hijos, y se les dejaría muy pocos bienes. Se debe tener en cuenta los bienes y lo que has
donado. La suma del RELICTUM y del DONATUM dará 1.200€ que será el CAUDAL
HEREDITARIO.
100
4. La cuantía de la legítima. MUY IMPORTANTE. *EXAMEN
 RELICTUM= BIENES (1000) – DEUDAS Y CARGAS (100) = 900
 CAUDAL HEREDITARIO= RELICTUM (900) + DONATUM (300) = 1.200€
LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES (art.808 CC)
Cuando los hijos o descendientes (art.808 CC) concurren a la legítima de sus padres tienen
derecho a 2/3 del caudal hereditario. De manera que, habiendo hijos o descendientes
habrá que hacer tres partes iguales con el mismo valor.
El primer tercio es el de la legítima corta que hay que dividirlo entre los hijos por iguales, y
el segundo tercio es el tercio de mejora que podrá repartirse entre los hijos como se
quiera. Si se hace uso de mejorar entonces este segundo tercio se convertirá en legítima
larga, que es cuando trato a todos mis hijos por igual. Aunque se puede dejar la mejora a un
nieto en vez de a un hijo. Y el tercer tercio es el de libre disposición que, normalmente
también se deja a los hijos, aunque también se puede dejar al cónyuge o a cualquier otra
persona. *EXAMEN.
Por ejemplo: Tenemos un caudal hereditario de 400€. Primero tendremos que ver la
legítima corta o estricta, donde habría que dejar por igual a todos los hijos, así si son dos
los hijos, se dejarían 200€ a los dos hijos, es decir, al hijo núm.1 100€, al hijo núm.2 100€.
En cuanto a la mejora, imaginemos que son otros 400€, bien, esta cuantía se la podría dejar
a cualquiera de mis hijos, pero sólo de mis hijos. Aunque también cabe que se lo deje a un
nieto viviendo el hijo (siendo el hijo el legitimario). Si no hago uso de esta facultad de
mejorar, se convertirá en legítima larga. Por último, en cuanto al tercio de libre disposición,
puedo dejarlo a quien me plazca, incluyendo al cónyuge.
Los hijos van a concurrir con el cónyuge, que va a percibir 1/3 en usufructo, y que recaerá
sobre el tercio de mejora.
LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES (art.809 CC)
La legítima de los ascendientes funciona a falta de hijos y de descendientes, y será de la

mitad del caudal hereditario o de 1/3 del caudal hereditario según si concurre o no con el
cónyuge. Si van solos los ascendientes porque no hay cónyuge, será la mitad. Si concurren
ascendientes y cónyuges, los ascendientes verán aminorada su legítima que será de 1/3.
LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE (art.834 CC)
El cónyuge recibe la legítima en usufructo y como tal será considerado como un legatario.
 El cónyuge tendrá derecho a 1/3 en usufructo si concurre con los hijos o los
descendientes.
101
 El cónyuge tendrá derecho a la mitad si concurre con los ascendientes.

 El cónyuge tendrá derecho a 2/3 si está solo, no concurre con nadie en usufructo.
Como el usufructo es una figura problemática porque crea la obligación de relaciones con el
nuevo propietario, por tanto, se permite que el usufructo se cambie por unos determinados
bienes o capital.
5. La mejora: Concepto, sujetos, diferentes tipos de declaración de voluntad

de mejorar, objeto, revocabilidad y gravamen y aceptación y repudiación de
la mejora.
La mejora está regulada en los arts.823-833 del CC. La mejora es el tercio que junto con
la legítima corta forma la legítima larga. Sólo se habla de mejora cuando concurren hijos y
descendientes a la herencia. La mejora adquiere sustantividad propia cuando se hace uso de
ella, si no se hace uso de ella se difumina con la legítima corta, y forman la legítima larga.
Personas que pueden mejorar y personas que pueden ser mejoradas
¿Quién es el mejorante? El testamento establece sobre el tercio de mejorar. El art.831

del CC establece que, se permite al causante que el testamento confiera facultades a su
cónyuge para que una vez fallecido el causante, el cónyuge supérstite decida las mejoras a
favor de los hijos o descendientes comunes. ¿Qué es lo que se permite?
 Se permite que no se establezca un plazo concreto para percibir las mejoras, sino
que se puedan percibir durante toda su vida.
 Se permite al cónyuge supérstite la posibilidad de percibir mejoras y la libre

disposición de sus bienes. Algo así para que el cónyuge supérstite vea si los hijos
comunes se están portando bien o no con él.
 Se permite que el causante establezca esta facultad de mejorar a favor, no de su

cónyuge, sino de su pareja con la que tenga hijos comunes.
*Se recomienda leer el artículo en el Código Civil.
¿Quiénes pueden ser mejorados? Los hijos, y también cabe mejorar a un nieto, bisnieto.
La mejora puede establecerse en testamento a título de heredero o a título de legatario.
HEREDERO CUOTA DE 2/3

LEGATARIO UNA COSA EN CONCRETO, UNA FINCA
La mejora puede llevarse a cabo por medio de una donación obviamente en vida, y atribuirle
el carácter de mejora, es decir, la cualificación de mejora (el apellido de mejora), porque si
no está donación iría a parar al tercio de legítima corta. Por ejemplo: Si mi padre hace una
donación y no atribuye ese carácter de mejora a esa donación parará a la legítima. Por
tanto, debe otorgarse ese carácter de mejora, porque si no esa mejora cubriría la legítima.
La Ley establece que se haga una mejora acordada a través de capitulaciones matrimoniales
y también por contrato oneroso a un tercero. Son figuras que vienen del ámbito de los
derechos forales. Por ejemplo: un yerno que me suministra el material que vendo en mi
102
comercio, y con mi yerno hago un contrato oneroso de suministro, y para que me haga un
descuento, incorporo una cláusula donde mejoraré a mi hija.
Donaciones colacionables: IMPORTANTE, NOTA sobre el artículo 818 de cómo se
calcula la legítima:
El artículo 818 del CC dice que se tendrán en cuenta los bienes menos las deudas más las
donaciones colacionables. La palabra colacionable no está bien empleada en este tipo de
casos, porque la colación es una operación que se hace en la partición hereditaria, que
significa que, cuando concurran varios herederos forzosos a una herencia, los herederos
forzosos deberán traer a la cuenta de la herencia lo que ya se les dio en vida. Aquí se
incluyen todas las donaciones –sean directas o indirectas- a quien se hayan hecho, aunque
no sean herederos forzosos. *EXAMEN.
La revocabilidad y el gravamen de la mejora
La mejora como regla general es revocable, pero existe una excepción, y es que, cuando la
mejora se ha hecho por capitulaciones matrimoniales o por un contrato oneroso con
tercero, no es revocable ya que se ha hecho por medio de un pacto.
El gravamen de la mejora: ¿cabe que la mejora sea sometida a gravámenes? La legítima

estricta no puede ser sometida a gravámenes, salvo con alguna excepción. En cambio, la
mejora admite gravámenes, sustituciones… pero en favor de los mejorados, es decir, no se
puede establecer una limitación por medio de la cual perciba la mejora durante un tiempo y
luego posteriormente se la pase a un tercero, lo único que puedo establecer es una
limitación entre los mejorados. Por ejemplo, establezco una mejora a un hijo y dentro de
unos años a otro hijo. La mejora es para los hijos y descendientes. Los gravámenes y
condiciones deben establecerse entre ellos (hijos y descendientes), y no para un tercero.
La aceptación y la repudiación de la mejora
Existe un artículo en el CC que no es claro, el art.833 del CC, y en su apartado último,

establece que, el hijo o descendiente mejorado podrá renunciar la herencia y aceptar la
mejora. En este artículo se refiere al supuesto en el que la mejora se deja por vía de legado
a un hijo, figura que es posible, que se puede dejar en un testamento, por donación, por
capitulaciones, por contrato oneroso con un tercero, aunque no lo establezca expresamente.
Los llamamientos a heredero deben rechazarse por completo, no de forma parcial. Tengo
que aceptar o renunciar puramente. Pero cuando el llamamiento que recibo es por un lado
heredero y por otro lado legatario, aunque parezca extraño, se puede repudiar la herencia
o aceptar la mejora como legado, o viceversa.
103
6. Intangibilidad cuantitativa de la legítima. La desheredación. La

preterición. Suplemento de la legítima. Reducción de donaciones y legados.
Normas de protección de la legítima
ART.816 CC
 Se puede perjudicar a un legitimario:
 Si se le deja la legítima gravada sometida a una condición.
 Si se le deshereda de una forma injusta.
 Si no se le menciona en el testamento, por ejemplo, no mencionar a un hijo, y que

éste acuda a todas las vías que la Ley le otorga.
 Cabe perjudicar al legitimario si se le deja menos de lo que le corresponde, es decir,

a través de las cuotas del relictum y del donatum, o haciéndole donaciones en vida
sin límite. La única forma de obtener la legítima sería realizando impugnaciones.
 También cabe perjudicarle ordenando legados en el testamento para los herederos.
En el art.816.1 del CC establece que, toda renuncia o transacción sobre la legítima futura
entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando
muera aquél, pero deberá traerse a colación lo que se hubiese recibido por renuncia o
transacción. Este artículo señala que no caben renuncias ni transacciones sobre la legítima
futura, pero sí sobre la legítima cuando ya se ha abierto la sucesión. Por ejemplo; si mi
padre ha fallecido y soy llamada a la herencia puedo acudir por ser legítima presente y
renunciar, pero no puedo renunciar a la legítima futura. Si esa legítima que recibí de mi
padre no es nula, y fue recibida por renuncia, tendré luego que imputar esa legítima que
recibí el día de mañana. No cabe esa renuncia unilateral o bilateral.
La legítima no se puede renunciar en vida, es nula la renuncia. Si has recibido algo en

vida, tendrás que imputarlo a la legítima.
ART.813 CC, EN CONCRETO EL PÁRRAFO SEGUNDO
Este artículo dispone: Que no cabe establecer gravámenes, ni sustituciones, ni condiciones

ni limitaciones sobre la legítima, es decir, se deberá dejar libre de cargas y de
sustituciones, etc. Se está refiriendo a la legítima estricta porque la mejora admite ciertos
pactos, pero siempre entre mejorados. Aunque existe una excepción sobre este precepto,
dado que, tras la Reforma del 2003 sobre la Protección a personas con discapacidad,
modificó algunos artículos del CC, que es el art.782 relacionado con el art.808 del CC
esto significa que habiendo un descendiente incapacitado y discapacitado cabe que los
padres le dejen a él la legítima estricta por completo como fiduciario y a sus hermanos
como fideicomisarios.
104
Esto es una norma, que pone en cuestión la legítima de libre de cargas, dado que aquí se
está dejando de forma gravada. Pero es que además, existe otra excepción a esta regla, y
es que cabe la posibilidad y se da en la práctica, de dejar, el usufructo universal de la
herencia al cónyuge viudo y la nuda propiedad de la herencia a los hijos, y para el caso
de que algún hijo no acepte el gravamen sobre la legítima que el usufructo está suponiendo,
el testador establece que si un hijo no aceptará y exigiera su legítima, recogerá SÓLO su
legítima estricta, con lo cual debe hacer cuentas y ver qué es lo que más le interesa. Esto
de dejar la nuda propiedad a los hijos, se denomina CLÁUSULA SOCINI, entonces si yo
por ejemplo, no quiero que mi padre me deje la legítima gravada con ese usufructo universal
puedo aplicar este precepto ya que me ampara.
Esta cláusula se da bastante en los testamentos, y se posiciona su validez porque supone

dejarla gravada, pero como se compensa en más, existen opiniones sobre su validez tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia.
La desheredación: arts.848-857 del CC
La desheredación es una disposición testamentaria por la que se priva al heredero

legitimario de su derecho a la legítima, y se le priva de su derecho a la legítima por alguna
de las causas que la Ley establece. Desheredar es privar de la legítima, así que para poder
desheredar debe haber unas causas señaladas.
Para que la desheredación sea válida y justa:
1) Ha de hacerse en testamento.
2) Ha de expresarse en el testamento la causa por la que se hace.
3) Es necesario que sea una de las causas que admite la Ley, que no cualquiera.
4) Si el desheredado niega la certeza de la causa tendrán que probarlo los herederos.
5) Para estar ante una desheredación justa, es necesario que no haya mediado
reconciliación o perdón, que además deberá ser probado por el desheredado.
Las causas de desheredación son causas consideradas por la Ley especialmente graves
como dignos de castigo. Y estos actos los hay comunes para todos los legitimarios
(art.852 del CC), pero luego hay causas específicas de desheredación para los
descendientes (art.853 del CC), causas de desheredación para los ascendientes (art.854
del CC) y causas de desheredación para el cónyuge (art.855 del CC).
¿A que suenan estas causas? A las causas de indignidad, actos realmente graves (art.856
del CC). ¿Qué razón hay que para un lado haya causas de indignidad y por otro de
desheredación? Una buena parte de causas de desheredación son causas de indignidad,
aunque existe alguna específica. La razón es que las causas de indignidad funcionan en todo
tipo de sucesión: testada, intestada, etc.
105
La desheredación se produce cuando el testador expresa en su testamento una causa legal

de desheredación, y puede expresarlo porque es un derecho, una duplicidad, y de lógica es
que se le permita al testador.
Cuando se produce una desheredación o una indignidad a un hijo, y se queda sin legítima...
¿Qué pasa con los hijos de éste? En este caso funcionaría el derecho de representación,
pero también en casos de premoriencia, en casos de indignidad, y en caso de desheredación
pero NO en la repudiación. En caso de indignidad y desheredación funciona para cubrir la
legítima. En caso de premoriencia se duda, si es sólo para cubrir la legítima o toda la cuota
hereditaria.
La desheredación cuando es JUSTA, (opera por las causas) hace que ese legitimario pierda
su derecho a la legítima, pero si la desheredación es INJUSTA porque se ha hecho sin
causa o sin los requisitos que la Ley marca, habrá que hacerle al legitimario “hueco” para
que reciba su legítima estricta, que pueda reclamarla. ¿Cómo reclamará la legítima
estricta? A través de la reducción de la institución de heredero.
El CC tiene un defecto técnico y es que, refiriéndose a la desheredación injusta, cuando un

legitimario está perjudicado, no señala que tipo de acción puede ejercitar ni qué plazo
tiene, es algo que el Código no señala, es un defecto. Lo que sí está claro es que es una
acción que debe ejercitarla él y sus herederos, y que no puede ejercitarse de oficio. En
cuanto al plazo siempre se discute, se duda de si se debe aplicar un plazo de 15 años
ausencia legal (plazo general) o el plazo de 4 años propio de las acciones rescisorias.
La preterición: art.814 del CC
Cuando uno tiene herederos legitimarios: ascendientes, descendientes, cónyuges y hace

testamento, debe nombrar a sus herederos en el testamento, y si éste no los nombra
existiría una omisión del heredero forzoso. Partiendo de esta idea, hay que detallar, si el
legitimario ha recibido en vida del causante (una donación), porque si ha recibido entonces
no puede entenderse que este preterido, en todo caso, a lo mejor con la donación no se le
ha dado toda la legítima y sólo una parte. Pero si se le ha dado una parte podrá pedir un
complemento, no será preterido formalmente por la donación, pero si a un legitimario se le
deja en testamento menos de lo que le correspondía entonces tampoco existe preterición,
habrá acción de complemento o suplemento en la legítima (posibilidad de pedir).
Si a un legitimario, se le menciona en el testamento y no se le deja nada, entonces habrá

una desheredación INJUSTA.
¿Por qué se puede recurrir en preterición? ¿Qué razones hay? La preterición puede ser
de dos tipos:
 INTENCIONAL: Cuando se hace adrede.
 ERRONEA: Cuando obedece a un error, una negligencia, o que ignorabas que tenías
un hijo que vive porque creías que estaba muerto.
106
Por ejemplo: En el año 1990 hago testamento y dejo la herencia a mi hermano, y en el año
1995 tengo un hijo extramatrimonial y no cambio el testamento porque se me ha olvidado, y
en el año 2000 me muero. ¿Cómo se resolvería? Sería una preterición errónea, la solución
aparece en el Código, establece una regla especial para la preterición errónea de los hijos y
descendientes, y señala que si los hijos o descendientes han sido preteridos erróneamente
por negligencia todos ellos (aunque sólo haya uno), entonces es tan grave la situación que el
legislador establece que el testamento ha de ser ANULABLE en lo que se refiere a su
aspecto patrimonial, es decir, ese testamento no es eficaz, sólo valdrá en lo que se refiere
a aspectos no patrimoniales (incineración, por ejemplo). Y si queda anulado, se abrirá una
sucesión intestada.
SOLUCIÓN: Se anula el testamento, y queda como “papel mojado” y se acude a la sucesión

intestada. Se lo quedaría todo el hijo, pero si hay cónyuge sólo percibiría una cuota. ¿Y si
son preteridos alguno de los hijos y no todos? Entonces la solución es menos drástica, y
sólo se anulará lo que haya en la institución de heredero, dejando a salvo, los legados.
Existen dos supuestos, que pese a no ser sido mencionado en el testamento no se produce
los efectos de la preterición. Son los supuestos previstos en el art.814 CC:
 Párrafo cuarto: “Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el
testador, el testamento surtirá todos sus efectos”, es decir, que aunque hay
preterición porque has dejado de nombrar a los herederos forzosos, como se avala
la idea que no han sobrevivido no pueden heredarte, y no pasa nada porque no hay
una sanción.
 Párrafo tercero: prevé el supuesto de que se haya producido la premoriencia de

uno de los herederos forzosos y lo establece con los siguientes términos: “los
descendientes de otro descendiente que no hubiese sido preterido representan a
éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos”.
Por ejemplo: Tengo hijos y cuando realizo el testamento los nombro, porque no
quiero preterir y por tanto, los nombro en mi testamento. Pero luego resulta que
cuando se abre mi sucesión uno de mis hijos a premuerto antes que yo, y yo no he
cambio el testamento, en esta situación los herederos serían los otros hijos que han
sobrevivido y los hijos del premuerto, pero como no están nombrados en el
testamento, da igual, porque se entienden como “nombrados” por la intención que
tuve de nombrar a mi hijo que murió en el testamento.
Con estos dos supuestos, puede no darse la preterición, con la excepción del párrafo
tercero.
107
El complemento/suplemento de la legítima: art.815 y 817 del CC
El complemento de la legítima sucede en el caso en el que a un heredero se le haya dejado

como legitimario, se le haya dejado menos de lo que se le tenía que dejar. Los arts.815-
817 del CC señalan que en este caso, habrá que darle lo que le corresponde, pero
ejercitándolo como interesado reduciendo en principio la institución de heredero antes que
el legado y las donaciones.
La colisión entre la legítima y las donaciones otorgadas por el testador/causante en

vida: art.654-656 del CC
Otra manera de perjudicar al legitimario es hacer en vida donaciones, sin tener en cuenta
que el día de mañana pueda resultar excesivo, porque para calcular la legítima hay que
sumar el relictum y el donatum, y esto es otra forma de perjudicar al legitimario.
Esta cuestión se aborda en una parte diferente, en serie de donaciones debemos tener en
cuenta los arts.654, 655 y 656 del CC, de estos artículos se desprenden las siguientes
ideas:
 SÓLO pueden pedir la reducción de donaciones que resulten excesivas los

legitimarios y sus herederos o causahabientes, mientras que un heredero voluntario
no puede.
 Aunque el Código Civil señala como legitimario al legatario como parte alícuota, hay
que entender que es un error.
 Las reducciones de las donaciones SÓLO se pueden llevar a cabo una vez que el
causante ha fallecido, en vida del causante no cabe pedir reducción de donación
alguna. Es a su muerte, cuando se pide la reducción de las “cuentas” dado que
resultan excesivas.
 La reducción de las donaciones se llevarán a cabo de la siguiente manera; habrá que

reducir las más modernas primero, y de ahí a las antiguas, por una sencilla razón,
por la comodidad, facilidad, y por ser más próximas al tiempo y no perdidas en la
memoria.
 La reducción se hará en principio en NATURA, y no siendo posible, a través de su

equivalente pecuniario.
108
La colisión entre la legítima y la ordenación de los legados por el testador: art.820-

822 del CC
Otra manera de perjudicar la legítima sería ordenando el testador, legados en su

testamento que se obliguen a cumplirlos, y por tanto el legitimario no cobraría su legítima.
Los legados se reducirán o (se anularan si perjudican a la legítima), antes que las
donaciones. El legado no puede perjudicar las legítimas. En el CC existen unas normas sobre
el legado que son los arts.821 y 822 del CC.
La conmutación del usufructo del cónyuge viudo. Art.839-840 del CC
El cónyuge viudo tiene derecho a percibir una cuota y el usufructo como legítima. Si
concurre con hijos 1/3, y si es con ascendientes 2/3.
El usufructo del cónyuge puede plantear problemas con los nudos propietarios porque
siempre tiene que haber una relación, ya que el usufructo funcionara de forma vitalicia con
los nudos propietarios (reformas extraordinarias), y puede crear problemas y malos
deseos. Por eso se prevé la posibilidad en los arts.839 y 840 del CC de cambiar ese
usufructo que genera relaciones permanentes y constantes por una figura distinta.
El art.839 del CC prevé la posibilidad de cambiar el usufructo por una figura distinta a
instancia de los herederos: “Los herederos pueden satisfacer al cónyuge su parte de
usufructo asignándole una renta vitalicia o los productos de determinados bienes…”.
Este artículo es interpretado, de forma que, los herederos son los que toman la iniciativa
del cambio y no el cónyuge, aunque necesitan el acuerdo del cónyuge o sino acudir al juez,
pero no para decidir a qué otra figura se cambia ni para decir qué se cambia, sino para las
operaciones de valoración del usufructo. La intervención del cónyuge se concreta en que
hay que contar con su acuerdo en las operaciones de valoración del usufructo. El valor
depende de la edad del usufructuario que aparece en las leyes fiscales, es decir, no es lo
mismo una mujer de 80 años que de 30 años, ya que uno se valorará más.
El art.840 CC prevé un supuesto en el que es el cónyuge el que toma la iniciativa de

cambiar ese usufructo por otra figura distinta, y es el caso en el que el cónyuge concurra
con hijos sólo de su consorte. Se estima que la relación de los hijos de su consorte, no
serán buenas. El cónyuge puede pedir el cambio. En este caso los hijos de su consorte
pueden elegir o darle un capital en dinero, o darle un lote de bienes hereditarios, pero esto
sólo lo pueden decidir los hijos.
109
7. El pago de la legítima en metálico: arts.841-847 del CC y 1056.2 CC.
La legítima, en principio hay que pagarla con bienes hereditarios, es decir cuando una
persona fallece, los herederos se repartirán los bienes hereditarios (casa, coche, cuenta
corriente, etc.).
En el año 1981 se modificó el CC, porque se consideró a todos los hijos iguales ante la Ley y
con derecho a la herencia, se pensó en que podría haber problemas en el reparto de bienes
de la herencia cuando concurrían: hijos matrimoniales, hijos que habían vivido con la familia
o hijos extramatrimoniales. Por tanto, se incorporaron estos artículos donde se permitiera
que unos hijos se quedarán con los bienes de la herencia, y éstos que se quedan con los
bienes se obligaran a pagar a los otros su parte en metálico, pero en metálico ya sea de la
herencia, o del bolsillo de los hijos que se quedan con los bienes. Por ejemplo: no quiero
compartir con este medio hermano que no conozco, y me quedo con la casa, y por tanto, le
doy de mi bolsillo en metálico la parte de la herencia que le corresponde de la casa.
Al legislador le pareció, que establecer esta medida no estaba bien por parecer un distingo,
y estableció el pago en metálico entre descendientes sin hacer mención si son hijos
matrimoniales o extramatrimoniales. Esto puede plantear un problema, porque si el
testador me dice que por ser hija matrimonial me quedo con la casa y el coche, y al
extramatrimonial le pago la legítima con mi bolsillo, me haría la pascua. Esto podría ser
perjudicial porque podría no poder afrontar el pago. Por eso, este tipo de partición, si no
están de acuerdo los que tienen que efectuar el pago en metálico pueden decirlo y que se
lleve una partición normal y corriente, como es natural, al oponerse. El testador debe
hacerlo expresamente en su testamento.
8. Las reservas
Existen dos tipos de reservas:
 RESERVA VIDUAL. Art.968-980 CC. El viudo o la viuda que contrae las segundas
nupcias o terceras o cuartas, tiene la obligación de reservar a los hijos y
descendientes del 1º matrimonio la propiedad de los bienes que haya obtenido de su
difunto consorte, por sucesión intestada, por testamento, por donación, o por
cualquier otro título gratuito. No tiene la obligación de reservar la mitad de sus
bienes gananciales, pero si la propiedad de estos bienes para sus hijos o
descendientes. Además la reserva se extiende incluso a los bienes que el viudo o la
viuda haya adquirido de los parientes de los difuntos consortes e incluso también de
los hijos comunes. Por ejemplo: los suegros.
¿Qué sentido tiene esto? Se establece como una sanción, ya que antes no estaba
muy bien visto. La razón de ser viene determinada cuando los bienes que provienen
de un primer marido pasan a la mujer viuda, y si ésta se casa con otro hombre y
tiene hijos con ese nuevo matrimonio, se van a mezclar los bienes del primer vínculo
con los hijos del segundo.
110
Los bienes que vienen de una rama, se quedan en esa rama, de manera que, el viudo
que ha contraído segundo matrimonio, si fallece y tiene hijos del primer y segundo
matrimonio, deberá atribuir esos bienes sólo a los del primer matrimonio, es decir,
sólo a los hijos de ese primer matrimonio. Es como si esos bienes hubiese que
meterlos en un saco, y hubiese que entregárselo a ellos.
Las figuras que existen en este tipo de reserva vidual son:
 Reservista: Es la persona obligada a reservar, que en este caso sería ese

viudo que contrae matrimonio.
 Reservatarios: Son los hijos o descendientes comunes del anterior

matrimonio del reservista disuelto por fallecimiento. A favor de los que se
establece la reserva. hijos yd descendientes de ese primer matrimonio.
Según el CC, la reserva se establece para el caso de viudedad y no para el caso de

divorcio. La Ley no dice que haya obligación de reservar para el caso de divorcio.
Aunque algún autor dice que cabría pensar en una reserva paraviudal para el caso
del divorcio aunque no esté previsto en la Ley, se trata entonces de un tema
polémico. En el caso de la pareja de hecho, tampoco dice nada la Ley.
 RESERVA TRONCAL/LINEAL. Art.811 CC. El art.811 del CC dispone que el

ascendiente que herede de su descendiente bienes que éste hubiese adquirido por
título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se ve obligado a reservar los
que hubiese adquirido por ministerio de la ley, en favor de los parientes que estén
dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden. Este
precepto se introdujo en el CC con la finalidad concreta de evitar el cambio de línea
sucesoria de determinados bienes que, en su defecto, acaecería como consecuencia
de muertes imprevistas, y precoces de sus titulares. Para que nazca la reserva
troncal es necesario que se hayan operado de forma concatenada dos transmisiones
distintas:
1º. La transmisión, de un ascendiente a un descendiente o de un hermano a otro

hermano, por título lucrativo (inter vivos o mortis causa) de determinados bienes.
2º. La transmisión de dichos bienes antes transmitidos (reservables) operada por

el ministerio de la ley y en concepto de herencia.
 Descendiente: Es el causante de la reserva
 Reservista Ascendiente: Es la persona obligada a reservar.
 Reservatarios: Sujetos beneficiados por la reserva. Tres requisitos que

deben tener: 1. Condición de parientes, 2. Han de ser parientes que estén
dentro del 3º grado (del descendiente), y 3. Pertenecer a la línea de donde
los bienes procedan.
111
TEMA 15. La sucesión intestada (arts.912-956 CC).
1. Concepto, fundamento y supuestos.
La sucesión intestada, también es conocida en otros términos, como sucesión abintestato, o

incluso como sucesión legal. Este último término, el de la sucesión legal, nos plantea un
pequeño problema, y es que, cuando hablamos de sucesión legal nos queremos referir a las
legítimas, por tanto, este término puede entenderse de forma poca correcta. La sucesión
intestada tiene tres características:
 ES SUPLETORIA DE LA TESTADA. Es decir que habiendo testamento y habiendo

hecho el causante un testamento a partir de los 14 años en su cabal juicio, es
prioritaria la sucesión testada. La sucesión intestada entra en juego cuando no hay
testamento o resulte nulo, es por ello supletoria. El art.912 del CC establece los
supuestos a los que se acude a esta sucesión intestada:
o Los supuestos no suponen una lista cerrada, ya que existen más casos de los
que describe el art.912 del CC que establece que, la sucesión legítima tiene
lugar:
1. Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya
perdido después su validez.
2. Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o

en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden
al testador. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar
solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.
3. Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste

muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener
sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer.
4. Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.
o Supuesto que no establece el art.912 del CC: Supuesto de preterición no

intencional de hijos y descendientes en su aspecto patrimonial (no viene
enumerado en este artículo)
 ES COMPATIBLE CON LA TESTADA. Art.658 del CC. Este precepto establece

que, la sucesión puede ser voluntaria cuando se hace en el testamento, y aunque el
CC no permite los pactos sucesorios, cabe que la sucesión de una persona se rija
parte por testamento y parte por disposición de la Ley. Esto antiguamente no era
posible en Derecho romano. Ahora, un testamento puede ser declarado nulo
parcialmente, de manera que, cabe que una persona rija su testamento y por Ley.
112
 ES UNIVERSAL. La sucesión intestada es universal, es el llamamiento a herederos

mientras que la particular a los legados.
o En la sucesión intestada no hay legados, dado que se establecen en el

testamento. Hablamos de legado para referirnos a esa atribución
patrimonial referida en el testamento.
o En la sucesión intestada sólo hay nombramiento a herederos, no legatarios.

Debemos matizar esta afirmación porque en la sucesión intestada si
funciona la legítima del cónyuge viudo, existe un orden de llamamientos
(descendientes, ascendientes…) pero cuando se les llama a éstos, si
concurren con el cónyuge, el cónyuge va a percibir su cuota en usufructo. Si
es con descendientes 1/3 y con ascendientes 1/2.
o En la sucesión intestada, si concurre el cónyuge viudo como usufructuario, y

sabemos que el llamamiento viene a ser como un legado, éste usufructuario
será como un legatario.
o Para poner en marcha la sucesión intestada es necesario proceder a una

declaración de herederos intestados, declaración que será:
 Notarial: Si son los herederos descendientes o ascendientes y

cónyuge.
 Judicial: Tratándose de otros parientes.
o Primero se deberá acudir al Registro de actos de voluntad para ver si hay

testamento, y si no declaramos notarial o judicial.
El CC establece un orden de llamamiento que es el siguiente:
1) Se llama a la línea descendiente, sin limitación de grado y sin distinción de sexo,

edad o filiación matrimonial o extramatrimonial, adoptiva o biológica (art.931 CC),
(hijos, nietos, sin limitación de grados).
Los más próximos excluyen a los más remotos. Habiendo hijos no heredan los
nietos, salvo por derecho de representación que tiene su funcionamiento en la
sucesión intestada, aunque como vimos también se da en la testada. Habiendo hijos
y descendientes heredan éstos los primeros, en concurrencia con el cónyuge del
causante, que recibirá su cuota en usufructo.
113
2) No habiendo descendientes se llamara en segundo lugar a la línea ascendiente. Si

hay padre y madre, se dividirá por ramas la legítima: por una parte RAMA
MATERNA, y por otra RAMA PATERNA.
Por ejemplo: Si sólo hay padre, pero no hay madre, pero sí abuelos maternos. ¿Qué
pasará? Aquí no hay derecho de representación en línea ascendiente. El pariente
más próximo se lo queda todo, en este ejemplo, sería el padre. Si no hay padre ni
madre y sí abuelos paternos y maternos, se repartirá la herencia no por cabeza,
sino por ramas, por estirpe, en vez de tres partes, se harán dos.
Con los ascendientes, el cónyuge también hereda su cuota. Por ejemplo: Tengo
madre y cónyuge, y es llamada mi madre pero no el cónyuge, pues el cónyuge sólo
recibiría su cuota en usufructo.
3) No habiendo ni ascendientes ni descendientes será llamado en primer lugar el

cónyuge antes que los hermanos, y será llamado en propiedad. Para ello es
necesario que haya matrimonio y no haya divorcio, ni separación judicial o de hecho.
La pareja de hecho no es llamada en la sucesión intestada en el CC, pero sí en
algunos derechos forales.
4) Si no hay ni descendientes, ni ascendientes ni cónyuge, serán llamados los hermanos

o bien por derecho propio o bien por derecho de representación de los sobrinos
(hijos de hermanos). Si van solos éstos, heredarían por derecho propio. El CC
establece que si hay hermanos de doble vínculo y de vínculo sencillo, los hermanos
de doble vínculo tomarán el doble que los de vínculo sencillo. Esto lo establece con
claridad el CC respecto de los hermanos, pero no lo establece respecto de los hijos
de hermanos, aunque la doctrina entiende que es igual en este caso.
5) Después de los hermanos y sobrinos, serán llamados los tíos del causante. Son
llamados los tíos del causante que son del 3º grado, y si no hay tíos, serán
llamados los del 4º grado de la línea colateral, primos hermanos (hijos de mis
tíos), los tío-abuelos (los hermanos de mi abuelo), y los sobrino-nietos (los hijos de
mis sobrinos). En este 4º grado, lo que se mira es cuantas cabezas hay porque aquí
si hay sucesión por cabezas, y no por ramas. No hay prioridad entre todos estos. Si
tengo un tío abuelo, dos primos y dos sobrino-nietos, todos percibirían lo mismo.
6) Si no tengo todo lo anterior, será llamado el Estado. En los arts referentes a

esto, se señala que el Estado no responde de deudas, acepta a beneficio de
inventario. El Estado lo que va a hacer es liquidar esa herencia, y lo que quede
atribuirlo a instituciones de beneficencia, o a la deuda pública.
114
TEMA 16. Efectos de la sucesión.
1. Aceptación y repudiación de la herencia. Caracteres comunes y notas

diferenciales. (arts.988 a 1009 del CC).
Las herencias pueden ser aceptadas o repudiadas, y si se aceptan pueden aceptarse pura y
simplemente o a beneficio de inventario. La aceptación de la herencia y la repudiación son
negocios jurídicos consistentes en manifestar una voluntad de manera abierta, libre. Las
características que tienen estos actos son las siguientes:
 La aceptación y la repudiación son actos unilaterales no recepticios, no necesitan

ser recibidos por alguien para que causen efecto.
 Son actos inter-vivos.
 Son actos irrevocables, una vez hecha la aceptación no cabe la marcha atrás. Si no
te das cuenta de que tenías más deudas que bienes, no hay marcha atrás porque uno
tiene tiempo para estudiarlo.
 La aceptación y la repudiación de la herencia son actos indivisibles, es decir, que no

puede aceptarse parcialmente una herencia, sino que ha de aceptarse en su
totalidad. En el art.890 CC cabe que uno haya sido llamado como heredero y como
legatario, y cuando recibe estos llamamientos es libre de aceptar uno y repudiar el
otro.
 Son actos puros, no admiten condiciones, no admiten la aceptación condicional.
 Son actos no personalísimos, es decir, puede hacerse por medio de representante

voluntario. Y además de esto, hay casos en los que procede la representación legal,
por ejemplo, cuando un niño pequeño es llamado a una herencia.
 Son actos retroactivos, es decir, que se entiende aceptada o repudiada en el

momento del fallecimiento del causante.
La Ley no señala plazo para aceptar las herencias, es decir, en principio, no hay plazo para
aceptar una herencia siempre que no haya prescrito el derecho a esa herencia, porque hay
herencias que prescriben a los 15 años, y otras a los 30 años.
Ahora bien, hay un artículo en el CC que es el art.1005 del CC que permite que, una
persona que esté interesada en la herencia pueda ir al juez para que éste pregunte al
heredero llamado si quiere aceptar o no esa herencia, y el llamado debe pronunciarse en el
plazo de 30 días, y si no se pronuncia se entiende que acepta.
115
Los interesados para pedir al juez que se manifiesten son:
 Coheredero (el hermano del heredero que está callado que quiere que se ponga en
marcha la partición hereditaria y acude a este artículo)
 Un acreedor que sabe que podrá cobrar pero que debe ponerse en marcha la
aceptación.
 Un legatario (que sabe que le han dejado un legado porque se lo dijo el causante),
eso sí, el art.1004 del CC señala que no se puede ejercitar esta acción hasta
pasados 9 días del fallecimiento del causante, es decir, en los primeros 9 días no se
puede instar.
Capacidad para la aceptación y repudiación de una herencia
En el art.992 del CC establece que para aceptar o repudiar una herencia hay que tener la
libre disposición de los bienes. Es un acto que puede tener consecuencias importantes para
el patrimonio, por ello se pide tener plena capacidad de obrar que es lo que señala este
precepto, porque si acepto una herencia cargada de deudas o repudio una herencia cargada
de bienes, puede perjudicarme, por eso se exige plena capacidad. Por ello cabe la
representación legal. Vamos a ver los supuestos:
1. MENOR EMANCIPADO. En el art.323 del CC regula la capacidad del menor

emancipado, que establece que en el ámbito patrimonial tiene ciertas limitaciones.
El menor emancipado podrá aceptar la herencia a beneficio de inventario porque
eso no le compromete, aunque es un tema discutible.
2. MENORES SOMETIDOS A PATRIA POTESTAD. El art.166.2 CC establece que,

los padres necesitan autorización judicial para repudiar una herencia a la que ha
sido llamado su hijo, pero parece que no es necesario para aceptar la herencia del
hijo pura o simplemente a beneficio de inventario. El legislador se fía de los padres.
Para repudiar si hace falta autorización judicial de los padres.
3. MENOR SOMETIDO A TUTELA. El art.271.4 CC establece en este caso que el

legislador se fía menos del tutor que de los padres, y exige la autorización judicial
pura o simplemente o para repudiar la herencia.
4. INCAPACITADOS SOMETIDOS A TUTELA. Hay que estar en primer lugar a lo

que diga la sentencia de incapacitación, y en caso de que no se diga, se aplicaría el
mismo precepto que en el caso anterior: art.271.4 CC.
116
5. INCAPACITADOS SOMETIDOS A CURATELA. La curatela es una medida de

protección de menor calado que la tutela, dado que supone una asistencia, alguien
que controle, pero no que actué por él. Tiene su propio artículo que es el art.996 del
CC, que dice que el incapacitado podrá aceptar la herencia pura y simplemente o a
beneficio de inventario, con la asistencia de su curador, pero no dice nada respecto
de la repudiación, pero se entiende que también.
6. PERSONAS CASADAS. Existe un artículo que se refiere a esta cuestión que es el

art.995 del CC, que establece que, cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de
inventario por persona casada y no concurra el otro cónyuge prestando su
consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas hereditarias los
bienes de la sociedad conyugal.
Este artículo, establece que el que tiene que aceptar o repudiar es el llamado, no su
cónyuge, pero ahora bien si tenemos sociedad de gananciales y mi cónyuge está de
acuerdo que acepte pura y simplemente la herencia prestando consentimiento a ella,
sería de aplicación el art.1367 del CC que es un artículo que dice, que responde la
sociedad de gananciales solidariamente con el patrimonio del cónyuge que se obliga
cuando ambos cónyuges prestan el consentimiento en esta obligación. Esto generara
un ajuste de cuentas entre ellos.
2. La aceptación en particular
La herencia puede ser: arts.1010 y ss del CC, y 773 LEC.
 Aceptación pura y simplemente. Cuando se acepta de esta manera, se responde de

las deudas de la herencia, primero con los bienes de la herencia, y siendo
insuficiente estos bienes, con los bienes propios del heredero, es decir, con su
propio patrimonio. Tiene unas consecuencias importantes. Esto se evita aceptando
la herencia “a beneficio de inventario”.
 Beneficio de inventario. Supone una limitación de responsabilidad. Se responde de

las deudas de la herencia sólo con los bienes de la herencia, de manera limitada a
los bienes de la herencia y no pudiendo acudir al patrimonio personal del heredero.
Todo heredero puede aceptar de estas dos maneras, con toda libertad, salvo alguna
excepción. Parece más apropiado lo último (beneficio de inventario), pero normalmente
heredamos de personas que conocemos, de las que conocemos su situación patrimonial.
Solicitar el beneficio de inventario, implica que se prolonga el proceso y a veces hay que
pagar. Por eso no siempre se acude a esto, porque supone tiempo, y a veces dinero.
Para aceptar la herencia a beneficio de inventario, primero hay que solicitar el beneficio de
inventario, en unos plazos de tiempo que la ley marca: arts.1010 y SS del CC aunque esto
varía, según los casos.
117
Existe un primer plazo para solicitarlo. Esta solicitud se puede hacer notarialmente o
judicialmente. A parte de este primer plazo, que no hace falta saber, es primordial saber
sólo que existe. Luego hay otro plazo para realizar el inventario, (lista de bienes de la
herencia).
Plazo para practicar el inventario mismo
Hay algunos supuestos previstos en los arts.1002, 1018 y 1024 CC, en los que se pierde
el beneficio de inventario. Por ejemplo, se pierde, cuando conscientemente dejas de incluir
en el inventario, un bien de la herencia.
La herencia puede ser aceptada:
 EXPRESAMENTE. Se entiende que la aceptación es expresa, cuando se hace por

escrito, en documento público o privado. Así lo establece el art.999 CC, aparte de
esto, cabe y es muy frecuente la aceptación tácita que vemos a continuación.
 TÁCITAMENTE. Se llevan a cabo actos que suponen necesariamente la voluntad de

aceptar o a través de actos que no habría derecho a ejecutarlos sino con la cualidad
de heredero. Es muy frecuente que las herencias sean aceptadas tácitamente a
través de un comportamiento, que denotan esa aceptación.
Los actos de mera conservación o de administración provisional de una herencia, no

suponen una aceptación tácita de la misma. Existen una serie de actos que hacen
dudar, y una importante jurisprudencia señalando casos problemáticos, se duda si
ha habido o no una aceptación tácita.
Por ejemplo: Soy llamado a la herencia de mi padre, pues lo primero que hago es
pagar el impuesto de sucesiones. Por este hecho, ¿estoy de aceptando
tácitamente la herencia? No, porque lo que quiero es quitarme de líos con
hacienda, para evitar recargos o sanciones. Existe una zona gris de actos que dejan
dudas sobre si se está o no aceptando la herencia, por ello, debemos mirar el
art.1000 CC donde se señalan una serie de supuestos en los que cuando se lleva a
cabo ese comportamiento, se entiende que esa herencia se ha aceptado. Luego hay
también otro supuesto, que es el art.1002 CC, en el que se establece una aceptación
a modo de sanción: aceptación ex lege, como sanción.
118
Artículo 1000.
Entiéndese aceptada la herencia:
1. Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus

coherederos o a alguno de ellos.
2. Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más

de sus coherederos.
3. Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente;

pero, si esta renuncia fuere gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son
aquellos a quienes debe acrecer porción renunciada, no se entenderá aceptada la
herencia.
Artículo 1002.
Los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la
facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin
perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.
3. La repudiación en particular
El art.1008 del CC establece que, la repudiación de la herencia deberá hacerse en

instrumento público o auténtico, o por escrito presentado ante el juez competente para
conocer de la testamentaría o del abintestato, es decir, que exige una forma la repudiación,
dado que no se puede hacer de cualquier manera.
Existe un artículo en el que se prevé la posibilidad de aceptación de una herencia por

parte de los acreedores, y es el art.1001 del CC. Este artículo prevé el supuesto en el
que los acreedores vean que el heredero no ha aceptado la herencia, y por tanto, vean que
no van a poder cobrar sus créditos, y piensen que detrás de todo esto hay una trampa, dado
que el heredero que repudia la herencia sabe que los acreedores están detrás. En este
caso, los acreedores pueden pedir al juez que se entienda la herencia afectada, para que
éstos puedan cobrar sus créditos.
119
4. Los efectos que produce la partición de la herencia.
El heredero pasa a ocupar el puesto del causante, como cuando un jinete se baja del caballo
y sube otro. El heredero se ocupa no sólo de recibir el activo sino de hacer frente del
pasivo de la herencia.
Cuando se trata de un heredero único, se confunde su patrimonio con el del causante, se

produce la confusión de esos dos patrimonios. Pero la doctrina más moderna, señala que no
se produce una confusión inmediata entre el patrimonio del causante y el heredero único,
sino que el patrimonio del causante conserva una cierta individualidad, permanece como tal,
para que de él se puedan cobrar los acreedores del caudal hereditario, en segundo lugar, los
legatarios, en tercer lugar, los herederos, y en cuarto lugar, ya podrán los acreedores
particulares del heredero atacar lo que se haya otorgado al heredero.
El patrimonio del causante conserva una cierta individualidad para que puedan cobrarse
primero los herederos del causante. Existe la posibilidad de perder la legítima si al cobrar
los acreedores no queda nada. Debemos señalar una importante matización, y es que
tratándose de legitimarios (herederos forzosos) cobraran antes sus créditos que los
legatarios. Los herederos voluntarios tendrán que pagar las deudas y los legados y por
último cobrar su herencia, en cambio el heredero forzoso cobrará antes que los legados.
Por ejemplo: Si yo soy heredera voluntaria, y muere un tío de América, deberé pagar las
deudas, los legados a heredero, y quedarme con el resto y pagar a los acreedores.
El heredero no sólo responde de las deudas de la herencia, es decir, las deudas que tenga el
causante con terceros (acreedores del causante), sino que también responde de las cargas
de la herencia, que son los gastos generados a la muerte del causante, y por este motivo,
hablamos de las cargas de la herencia. Estos gastos pueden ser de entierro, funeral, gastos
de partición. Aunque no todos los gastos de partición son una carga de la herencia, ya que
algunos pueden ser en concreto, de un heredero y por tanto no lo asumen todos, esto se
conoce como gastos particulares.
Cuando son varios los herederos, se forma una comunidad hereditaria, y la

responsabilidad de estos coherederos es una responsabilidad solidaria. Esto se regula en
los arts.1084 y ss del CC. (LEER ARTICULOS). En estos preceptos vemos que se refiere a
que se han repartido los coherederos la herencia sin haber pagado previamente las deudas,
y esto realmente, no se debe hacer así. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia señalan que,
la responsabilidad de los coherederos es solidaria tanto antes como después de la partición
de la herencia.
120
TEMA 17. La comunidad hereditaria y la partición de la

herencia.
1. La comunidad hereditaria.
La herencia puede ir a parar a una sola persona o a varias, y cuando esto sucede hablamos
de comunidad hereditaria. Esta comunidad hereditaria se debe terminar con ella a través
de la partición hereditaria, aunque también se puede permanecer en comunidad si así lo
deciden. Pero el final normal, es la partición hereditaria.
La comunidad hereditaria la forman los herederos y los legatarios de parte alícuota. El

objeto de la comunidad hereditaria serán los bienes de la herencia. La comunidad
hereditaria puede durar más o menos tiempo, dependiendo de la situación en cada caso.
Por ejemplo: un padre fallece y se nombran como herederos a sus tres hijos y a su
cónyuge. Pues no es extraño que, mantengan la situación de comunidad hereditaria hacia la
vida del otro pariente (cónyuge) hasta que fallezca. En esta situación de indivisión, cada uno
de los comuneros, tiene su cuota que se proyecta sobre la totalidad de los bienes que se
tienen en comunidad, y no sobre bienes concretos. Este comunero o coheredero en
términos más correctos, puede enajenar su cuota, pero lo que no puede es enajenar bienes
concretos, es decir, cuando se lleve a cabo la partición será el momento donde se
determinen que bienes le pertenecen. Sólo enajena su cuota abstracta que se concretara en
bienes particulares que se señalaran. La situación se tiene por cuotas proyectándose sobre
toda la comunidad.
La comunidad hereditaria se regirá por:
 Normas que determine el causante. Es decir, las normas que haya establecido el
causante sobre la situación de comunidad.
 Normas que determinen los coherederos. Lo que hayan acordado los coherederos.
 Normas de partición hereditaria. (arts.1051 y ss del CC).
 Normas de comunidad de bienes. Es decir, en lo que no regulen estos artículos,

por las normas de comunidad de bienes.
Cuando se está en esta situación de comunidad, para llevar actos de administración de

bienes comunes, es suficiente con el acuerdo de la mayoría, pero para llevar a cabo actos
de disposición sobre los bienes en común, es necesaria la unanimidad. Cada coheredero
puede enajenar a un tercero su cuota abstracta que se proyecta sobre la totalidad, para
ello, la Ley prevé en el art.1067 del CC un derecho de retracto sobre los demás
coherederos, de los que ha enajenado su cuota y hacerse con esa cuota.
121
En cuanto a la posesión de los bienes que se tienen en comunidad, se actúa conforme a las
normas generales de comunidad de bienes, nadie puede posesionarse de un bien para que los
demás no lo reutilicen. Por ejemplo: caso de 5 hermanos y uno de ellos con los bienes
hereditarios se posesiona de todo incluida la casa, lo que se hizo fue una operación de
desahucio dado que no podía posesionarse de un bien que no era sólo suyo.
La comunidad hereditaria se terminará normalmente con la partición.
2. La partición de la herencia.
La partición hereditaria está regulada en los arts.1051-1087 del CC, aunque también
está regulada en la LEC ya que existen particiones que se realizan en los juicios divisorios
de herencia (arts.782 y SS de la LEC).
El art.1051 del CC empieza diciendo que ningún coheredero puede ser obligado a
permanecer en la indivisión (comunidad hereditaria), ya que cualquier coheredero puede
pedir la división, porque la acción de división es imprescriptible. Pero hay que señalar que,
existen algunos supuestos donde se produce obstáculos en la división de la herencia.
Obstáculos en la división de la herencia
 Que el propio testador haya prohibido la división de la herencia. Los autores

preguntan sobre esta prohibición: Si el testador ha prohibido la división de la
herencia ¿Es una prohibición indefinida o tiene un tope en el tiempo? Algunos opinan
que es indefinida, y otros autores piensan de forma más razonable que, la división
se podrá imponer pero no podrá exceder de 10 años, que es la que se establece
también para la comunidad de bienes.
 El propio acuerdo de indivisión por parte de los coherederos. Es decir, cabe un

acuerdo para permanecer en la indivisión. La doctrina se vuelve a plantearse si es un
acuerdo indefinido o si tiene topes. Parece acertado señalar que, dicho acuerdo
podrá adoptarse con un tope de 10 años, y al llegar a esos 10 años renovarlo otra
vez.
 Caso en el que un concebido sea llamado a una herencia. Cuando un concebido es

llamado a la herencia se abre un paréntesis en la vida jurídica de esa relación se
espera a que nazca o no el concebido (9meses) y entonces se procede a la partición
de la herencia. De manera que, si hay un concebido llamado a la misma, el legislador
establece este paréntesis.
 Los acreedores de la herencia, del caudal hereditario. En virtud del art.1082 del
CC, pueden oponerse a que se lleve a cabo la partición si no se les pagan los créditos
o se acredita que se les paga aparte.
122
2.1 La facultad de pedir la partición; legitimación. Intervención de los

acreedores.
Otra cuestión es, ¿Quién está legitimado para pedir la partición hereditaria? De
acuerdo con el art.1052 del CC para poder pedir la partición de la herencia, aceptar o
repudiar la herencia es necesaria:
 Tener plena capacidad de obrar. De manera que, los que no tengan plena capacidad
de obrar deberán hacerlo sus representantes legales para ello.
 Los herederos testamentarios.
 Los intestados.
 Los herederos y legatarios de parte alícuota.
Cuando hay un heredero sometido a condición suspensiva, entonces éste no podrá pedir
la partición de la herencia, pero sí la podrán pedir los coherederos asegurando el derecho
de éste, de manera que, se trata de una partición provisional.
Cuando alguien ha enajenado su cuota como heredero, en ese caso, quien puede pedir la
división de la herencia es el cesionario (el que ha cedido la cuota).
Los acreedores particulares de los herederos y por virtud del art.1083 del CC pueden
pedir participar en la partición para ver que se está haciendo de forma legal, y no en contra
de sus derechos. Los acreedores del caudal, pueden oponerse a que se lleve la partición si
no les paga o acredita que se les pagara aparte, mientras que los acreedores de los
particulares pueden pedir participar. Arts. 1082 y 1083 del CC.
2.2 Las operaciones particionales.
Las particiones hereditarias es un término que no aparece en la Ley, y se hace mediante un

cuaderno particional. La partición hereditaria no exige una forma pública, no
necesariamente ha de hacerse en escritura pública como sucede en las capitulaciones
matrimoniales. Normalmente se suele hacer en escritura pública dicha partición, sobre todo
para facilitar la inscripción de los inmuebles.
 El cuaderno particional comienza por un inventario. En la práctica, es muy

frecuente que antes de llevar a cabo la partición hereditaria, se lleve a cabo la
liquidación de la sociedad de gananciales en el mismo documento, aunque sean
operaciones distintas. Una vez liquidada, se lleva a cabo la partición.
 En el inventario hay que hacer constar los bienes del caudal hereditario con su
tasación (con su valor). El art.1063 del CC señala que, si algunos de los herederos ha
recibido rentas, frutos del caudal hereditario o ha llevado algún gasto o daño, es el
momento de traerlo a la cuenta.
123
 El pago de las deudas y cargas de la herencia. Es el paso siguiente porque hay un

dicho que dice: “antes pagar que partir”. Con lo que quede, hay que proceder a la
“formación de lotes” que significa que dichas cuotas deben ser rellenadas con
bienes concretos de la herencia, es decir, el llenado de las cuotas con bienes. Sobre
la formación de lotes, existen dos artículos importante que son arts.1061 y 1062
del CC. ¿Quién se encarga de los lotes? Depende de quien lleve a cabo la
partición (ya que la pueden llevar a cabo los propios herederos, un contador
partidor, el propio testador, etc.) aunque luego lo veremos a continuación. Estos
artículos que antes hemos mencionado, en concreto el art.1061 del CC establece que
en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad haciendo lotes o
adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o
especie. Esto significa que como regla, hay que procurar hacer cuotas homogéneas,
es decir, que si en la herencia hay bienes inmuebles variados, acciones, alhajas,
dinero, etc. Es decir, gran variedad de cosas que forman un caudal relicto, debemos
procurar que en los lotes haya homogeneidad ya que luego van a variar en la cuantía,
por eso hay que procurar esa homogeneidad. El art.1062 del CC se refiere a los
bienes indivisibles, a la compensación, establece que: “Cuando una cosa sea
indivisible o desmerezca mucho por su división podrá adjudicarse a uno, a calidad de
abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno solo de los herederos
pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que
así se haga.”
 Una vez que se hayan hecho los lotes, los arts.1065 y 1066 del CC, señalan que al
heredero o legatario, además de atribuirle el bien se le debe atribuir el título
acreditativo. También resuelve el supuesto cuando el mismo inmueble se atribuye a
dos personas físicas. Es decir, este artículo señala que ya procede la adjudicación.
2.3 Clases de partición.
 Partición contractual. Art.1058 del CC. Cuando el testador no haya hecho la

partición ni haya encomendado a alguien que la haga, entonces los herederos
mayores de edad, pueden ponerse de acuerdo para llevar a cabo la partición. Para
llevar a cabo la partición, es precisa la unanimidad, sino no es posible llevar a cabo la
partición contractual, al igual que si son menores deberán llevarlo a cabo
representados.
 Partición judicial. Art.1059 del CC. Para poder acudir a la partición judicial es
necesario que el testador no haya hecho la partición ni haya nombrado un contador
partidor para que la haga. En este caso, si los herederos no se ponen de acuerdo
sobre cómo llevar a cabo la partición deberán acudir a la partición judicial (art.782
y ss de la LEC), aunque existe una posición intermedia antes de acudir a la vía
judicial (juicio divisorio) ya que el problema que presenta acudir a la vía judicial es
que se demorará la partición misma.
124
 Partición por contador-partidor dativo. Esta figura aparece regulada en el

art.1057.2 CC, que señala que, no habiendo testamento ni contador partidor en el
testamento el juez, a petición de los herederos y legatarios que representen al
menos el 50% del haber hereditario, el juez podrá nombrar un contador partidor
dativo para que lleve a cabo la partición. Esta figura sirve para el caso de que los
herederos quieran ponerse de acuerdo, ya que es lo más rápido y lo más económico.
En el caso de que haya uno o varios herederos que se opongan a llevarse a cabo la
partición porque quieran presionar más para conseguir más, se da la posibilidad de
que si los otros herederos representan el 50% del haber hereditario puedan pedir
una figura intermedia, que nombrará el juez, para que lleve la partición más
ágilmente que si fuera judicial.
 Partición por contador-partidor. Se le denomina también comisario. Esta figura se

regula en el art.1057.1 del CC establece que, el testador podrá encomendar por
acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de
hacer partición a cualquier persona que no sea uno de los herederos. Por tanto,
estamos ante la figura del contador-partidor que es una persona nombrada por el
testador, una persona de confianza, que se encarga de llevar a cabo el llenado de
las cuotas. Esta figura se da con frecuencia, y pueden ser nombrados
solidariamente, mancomunadamente, o sucesivamente. Es un cargo gratuito ya que
no va a cobrar por ello, aunque cabe que se le atribuya algo, pero es principio
gratuito. Está figura además puede estar compuesta por una o por varias personas.
 Figura del albacea, se estudia en sucesión testamentaria. arts.892 y ss del

CC. El albacea es la persona que nombra el testador para que vigile y se cumpla la
voluntad del testador. Esta función es esencial, aunque existen otras: pagar los
funerales, entierro, legados con los bienes del causante. No es infrecuente que el
propio testador aparte de nombrar albacea nombre a éste como contador-partidor
además, ya que puede concurrir que se nombre albacea y contador-partidor en una
misma persona, que tendrá la misión de partir si se le atribuye.
o Contador-partidor: No podrá ser ningún heredero, porque el que reparte

puede quedarse con la mejora.
o Albacea: Podrá ser alguno de los herederos.
 Partición por el propio testador. Art.1056 del CC. Es un artículo vidrioso, difícil
de definir, y se señala que, cuando el testador incide por acto entre vivos o por
última voluntad la partición de sus bienes se pasará por ella en la medida en que no
perjudique la legítima. Si se hace por acto entre vivos tiene que tener un reflejo en
el testamento. La partición hecha por el testador no es frecuente, pero la
jurisprudencia viene exigiendo que para que estemos en esta clase de partición es
necesario que el testador haya hecho un cuaderno particional, es decir, un
inventario, un avalúo.
125
2.4 Efectos de la partición.
El art.1068 del CC establece que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero
la propiedad exclusiva de los bienes que se le han adjudicado, es decir, que se pasa de
tener una cuota abstracta que se proyecta sobre todo el caudal relicto a tener la propiedad
de bienes concretos. También cabe la posibilidad de establecerse una comunidad entre
herederos.
Cuando se hace la partición puede ocurrir que a un coheredero se le haya adjudicado un

bien, que luego resulta reivindicado por un tercero, y éste vence y el coheredero se queda
privado de ese bien.
En la partición hereditaria es posible que se dé la evicción (estudiado en Obligaciones y

Contratos, en temas relativos a la: compraventa, privación de un derecho de compraventa,
vicios ocultos, saneamiento), esto puede también suspender una partición hereditaria. Pues
en esta sede, y concretamente en los arts.1069-1072 del CC se regula esta cuestión de la
evicción, de manera que, si alguno sufre evicción no será el único afectado, ya que los demás
coherederos deberán compensar dicha evicción como regla general. Por tanto, el que lo
sufre hará que lo sufran todos proporcionalmente a sus cuotas.
2.5 Ineficacia de la partición.
Los vicios y medios de impugnación de una partición hereditaria.
El art.1073 del CC establece que, las particiones pueden rescindirse por las mismas
causas que las obligaciones, de manera que, cabe hablar de nulidad en la partición,
anulabilidad y rescisión en la partición. Que son los tres tipos de ineficacia de la partición.
 La partición será nula cuando sea contraria a la Ley o cuando falte alguno de sus
requisitos esenciales. Por ejemplo: la partición hecha a uno sólo de los coherederos,
o cuando se hace y no ha fallecido el futuro causante.
 La partición será anulable cuando se haya llevado a cabo con falta de capacidad o
vicios de la voluntad.
 En materia de partición hereditaria existen otros arts.1074-1078 del CC que

regulan un tipo especial de rescisión, que es la denominada rescisión por lesión de
más de una cuarta parte de los bienes. Cuando se lleva a cabo una partición por
quien sea, hecha de buena fe (ya que es necesario que haya buena fe), en los casos
en los que, se haya realizado la partición, si el heredero o alguno de los coherederos
aprecia que hay un error en la valoración de los bienes que se le ha adjudicado a su
cuota o lote, estaremos en presencia de un error relevante porque se trata de un ¼
de los bienes, y por tanto, tendrá que ejercitar el coheredero una acción de
reclamación en el plazo de 4 años desde que se realizó la partición. Por ejemplo: Un
bien con un valor de 100€, y recibes un valor de ese bien de 74€ o menos.
126
2.6 La colación
La colación está regulada en los arts.1035-1050 del CC. La colación se produce cuando
concurren varios herederos forzosos a una herencia, entonces, como regla, se entiende que
lo que estos herederos han recibido en vida del causante por título gratuito es como una
especie de anticipo y que por ello, cuando fallece el causante van a tener que traer su valor
a las cuentas de la herencia, de manera, que la colación es una operación entre herederos
forzosos cuando son varios. La colación regulada en el CC, es una colación por imputación
que significa que, van a tener que aportar los valores actuales e imputarlo a su cuota de
participación.
IMPORTANTE: El examen consta de 40 preguntas test en hora y media. Son preguntas

claras, con 4 respuestas alternativas, y otras preguntas son casos prácticos que hemos
visto (ejemplos). No descuentan los fallos pero para aprobar, se necesita sacar un 5. Es
decir, 25 preguntas.
127

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NURIA CABO GARVÍA.

TEMA 1. El Derecho de Familia. La obligación de alimentos.

1. El Derecho de Familia. Concepto. Características.

El Derecho de Familia no aparece definido en el CC, pero sí en las Declaraciones

 art.32 CE: Se establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer

 art.39 CE: Se brinda una protección a la familia y a los hijos.

 art.18 CE: Se establece una protección de la intimidad personal y familiar.

Alrededor de la familia existe un entramado de relaciones de estado-civil entre los

 El matrimonio era una cuestión que llevaba la Iglesia. Antiguamente, el

 No era posible el divorcio. No era posible el divorcio, salvo en ese espacio de

Apuntes descargados de wuolah.com

 Práctica imposibilidad de la investigación de la paternidad. Prácticamente era

Posteriormente hubo un cambio en los artículos que modificaron el Derecho de Familia y

 Art.14 CE Principio de no discriminación.

Los principios que rigen el Derecho de Familia en la actualidad son:

 El matrimonio es una cuestión del Estado. En la actualidad el matrimonio está

 Admisión del divorcio.

 Libre investigación de la paternidad. La libre investigación de la paternidad está

 Principio de protección del menor. El interés del menor es lo más importante.

En la actualidad, podemos definir el Derecho de Familia como: Aquella parte del

En el Derecho de Familia hablamos de la tutela y la situación de los menores en cuanto al

Por ejemplo; si me caso en septiembre y me divorcio, puedo hacerlo sin justificar el

Debemos distinguir estos conceptos; divorcio, separación, nulidad de matrimonio. La

2. Las uniones de hecho.

En otros tiempos, cuando existían impedimentos y no se posibilitaba la opción de contraer

La jurisprudencia ha marcado un antes y un después, sobre las parejas de hecho. Cuando

Existen también artículos dispersos en el ordenamiento donde se contemplan las

 En la LAU: establece en su artículo 16 qué sujeto se puede subrogar como pareja de

 No rige la sociedad de gananciales. Esta opción es sólo para los matrimonios.

La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre rupturas de parejas de hecho y,

 Descendientes de grado más próximo

 Ascendientes también de grado más próximo

La obligación de alimentos no comprende sólo el sustento, sino también: la habitación,

Esta obligación de alimentos no comprende el régimen de alimentos en el seno de una

El CC establece un orden de prelación en cuanto a los alimentos (mirar en los artículos). La

La obligación de alimentos en principio es una obligación del Estado, y subsidiariamente se

a) Relación de parentesco o sea cónyuge

IMPORTANTE: Si se dan estas tres circunstancias existe una obligación de alimentos, y

Si el cónyuge o determinados parientes se niegan, entonces habría que reclamarlo

 Por muerte del alimentista.

 Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no

 Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya

 Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiere cometido alguna falta de

 Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad

TEMA 2. El matrimonio. Requisitos. Efectos personales.

1. El matrimonio. Requisitos: capacidad, consentimiento y forma. La

El matrimonio puede definirse desde dos perspectivas:

 Acto de celebración. Es un negocio jurídico de carácter bilateral.

El art.32 CE establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio

El art.16 CE fija la aconfesionalidad del Estado, pero en el momento en que se aprueba la

 El Estado reconoce plenos efectos al matrimonio celebrado según las normas de

 Los contrayentes, podrán acudir a los tribunales eclesiásticos solicitando la nulidad

 Artículo 46. No pueden contraer matrimonio:

1. Los menores de edad no emancipados.

 Artículo 47. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

 Artículo 48. El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el

El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de

La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no

Por lo que se refiere al consentimiento debemos hacer hincapié:

1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los

3. El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario

4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente