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Aulas 1 e 2 Disciplina: ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO Período Letivo: 6° Carga Horária 60 horas

EMENTA: A JURISDIÇÃO E A JUSTIÇA PRIVADA. OS MÉTODOS DISPONÍVEIS PARA A JUSTA COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS. HABILIDADES DE RELACIONAMENTO E TECNOLOGIA DA NEGOCIAÇÃO. MEDIAÇÃO, JURISDIÇÃO E JURISCONSTRUÇÃO. MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E TRANSAÇÃO. PAPEL E ÉTICA DO MEDIADOR. ASPETOS DA LEI DE ARBITRAGEM. A MEDIAÇÃO E A ARBITRAGEM NO BRASIL. ANÁLISE DA LEI N. 9.307/96.

JURISDIÇÃO

CONCEITO

: É a atuação estatal que visa aplicação do direito objetivo ao caso concreto,

resolvendo com definitividade uma situação de crise jurídica e gerando como tal solução a pacificação social.

Pode ser analisada em 03 aspectos:

a)

jurisdicionados, aplicando o direito objetivo ao caso concreto e resolvendo a crise jurídica que os envolve. É a (juris-dicção) dizer o direito + (juris-satisfação) impor o direito. Contemporaneamente se entende que a jurisdição deve se ocupar com a criação da norma jurídica no caso em concreto, resultado da aplicação da norma legal à luz dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais de justiça.

dos

Poder

jurisdicional

é

poder

de

interferir

na

esfera

jurídica

o

b) Função jurisdicional é o encargo atribuído pela CF, em regra, ao Judiciário e

excepcionalmente aos outros poderes.

c) Atividade jurisdicional é o complexo de atos praticados pelo agente estatal

investido de jurisdição, se concretizando por meio do processo.

ESCOPOS DA JURISDIÇÃO (OBJETIVOS)

a) Jurídico aplicação direta da vontade do direito objetivo, por meio da norma,

resolvendo a lide jurídica.

b) Social resolve o conflito propiciando às partes envolvidas a pacificação social,

resolvendo a lide sociológica. De nada adianta resolver o conflito jurídico se as partes continuam insatisfeitas, contribuindo para o estado beligerante. A transação é uma boa medida, mas caso o processo seja justo, rápido, eficaz e barato, pode também gerar este estado.

c) Educacional ensinar os jurisdicionados seus direitos e deveres.

d) Político É analisado sob três vertentes:

- fortalecimento do Estado, aumentando a sua credibilidade perante os cidadãos,

afirmando o poder estatal.

- é o ultimo recurso em termos de proteção às liberdades públicas e aos direitos

fundamentais. O Estado deve preocupar em suportar, mas quando ocorre a lesão, deve

ser assegurado a reparação pela jurisdição.

- incentivar a participação democrática por meio do processo.

CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DA JURISDIÇÃO

Substitutividade A jurisdição substitui a vontade das partes pela vontade da lei no caso concreto, resolvendo o conflito e proporcionando uma pacificação social. Chiovenda, responsável pela inclusão da substitutividade, já dizia que apesar de presente, tal característica não é essencial à jurisdição, observando as exceções:

- ações constitutivas necessárias ainda que as partes não estejam em conflito (vontades convergentes), necessitam da jurisdição, que atribui eficácia jurídica ao acordo de vontade das partes, não havendo substituição de vontades. Ex.: divórcio consensual, inventário.

- execução indireta pressão psicológica sobre o devedor na esperança de convencê-lo

de que o melhor a fazer é mudar sua vontade originária, adequandose a vontade da lei.

Não será espontâneo, mas nem por isso deixará de ser voluntário, não havendo substituição. Ex.: multa diária.

Lide

Concepção Clássica (Carnelutti): é o conflito de interesses qualificado por uma

pretensão resistida. A jurisdição se presta a justa composição da lide. A lide não é criada

no processo, mas anterior a ele. Também não é tecnicamente correto dizer que a lide

será solucionada pelo processo, considerando que o juiz resolve o pedido do autor e não

a lide em si.

Não parece correto dizer que a lide é essencial à jurisdição, como nos casos de: jurisdição voluntária, ações constitutivas necessárias, processos objetivos (controle de

constitucionalidade) e tutela inibitória.

Inércia

É o tradicional “ne procedat iudex ex officio”.

O mais correto é limitar a inércia ao princípio da demanda (ação), pelo que a

movimentação inicial fica condicionada a provocação do interessado (tarefa exclusiva).

Obs.: No antigo código, o juiz podia dar inicio de oficio nos processos de inventário, hoje não pode mais. Motivos:

- O juiz não pode transformar um conflito jurídico em um conflito social.

- Não seria interessante sacrificar os meios alternativos de solução de conflitos.

- Perda da imparcialidade do juiz, formando uma percepção inicial a demanda que

poderá pender a uma das partes. Além da necessidade de provocação do juiz para início da demanda, de acordo com o princípio da congruência/adstrição, este atuará nos estritos limites definidos pelo objeto da demanda, que em regra é determinado pelo autor e excepcionalmente pelo réu (reconvenção/pedido contraposto). O que ficar de fora, a jurisdição continua inerte, salvo nas hipóteses de pedidos implícitos e da fungibilidade.

Uma vez provocada a demanda, esta seguirá pelo princípio do impulso oficial. Há interessante lição doutrinária que aponta que o impulso oficial pode depender da colaboração das partes em dois aspectos: econômico (pagar diligências, pericias) ou prestação de informações (endereço, documentos).

Ações sincréticas o mesmo processo se desenvolve por duas fases procedimentais sucessivas (conhecimento e execução), poderá de acordo com o art. 2º do CPC que prevê o impulso oficial, podendo esta continuidade ser provocada pelo juiz. Obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa requerimento da parte ou impulso do juiz. Obrigações de pagar quantia certa requerimento da parte

Definitividade

A decisão que solucionou o conflito deve ser respeitada por todos, ao passo que a coisa

julgada material é fenômeno privativo das decisões jurisdicionais. Apesar de concluir que somente na jurisdição existe coisa julgada material, não é possível condicionar esta

ao exercício da jurisdição, como por exemplo, no processo cautelar.

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO

Investidura

O

Poder Judiciário escolhe um agente para atuar no exercício da jurisdição, responsável

por representar o Estado na busca de uma solução para os conflitos na sociedade.

a) Concurso público

b) Indicação pelo Executivo quinto constitucional

c) Indicação pelo Executivo Ministro do STF

Territorialidade (aderência o território)

É a limitação do exercício legítimo da jurisdição, sendo que atuação do juiz só se

legitima dentro dos limites territoriais legalmente determinados. Se for necessária atuação fora desta competência, o juiz utilizará da carta precatória (dentro do território nacional) por lhe faltar competência; e a carta rogatória (fora do território nacional) por lhe faltar jurisdição.

Exceções:

a) citação pelo correio; b) citação, intimação, notificação e penhora por oficial de justiça em comarca ou seção judiciária contigua, de fácil comunicação, ou nas que situem em região metropolitana; c) ação de direito real imobiliário de imóvel situado em dois ou

mais foros; d) penhora de bem imóvel, o juiz poderá realizar penhora em imóvel situado em qualquer lugar do Brasil e de automóveis onde se localizem (RENAJUD). O processo eletrônico certamente afetará este princípio, já observando atos como citação por meio eletrônico e a penhora online (mesmo em agencia fora do foro do processo).

Indelegabilidade

Perspectiva externa: O Judiciário, recebendo da CF esta função típica, não pode delegar a outros Poderes. Perspectiva interna: Determinada concretamente a competência para uma demanda, o órgão jurisdicional não pode delegar para outro. Exceção: expedição de carta de ordem pelo Tribunal ou Tribunais superiores, que delega função executória (atos materiais) de seus julgados ao juiz de primeiro grau, por falta de estrutura nos tribunais para tanto. Eventuais embargos de terceiro são de competência do primeiro grau que a atuação foi delegada, competente pela constrição judicial impugnada.

Inevitabilidade

A vinculação obrigatória e automática dos sujeitos do processo judicial, não dependendo de concordância, ficando os sujeitos num estado de sujeição, suportando os efeitos da decisão ainda que não gostem; No código passado existia uma exceção: terceiro citado na nomeação a autoria. Hoje não existe mais, pelo qual mesmo rejeitando ingressar no polo passivo, este terceiro se torna

automaticamente réu.

Inafastabilidade

Tem dois aspectos:

- Relação entre a jurisdição e a solução administrativa: O cidadão não é obrigado a procurar primeiramente os mecanismos administrativos, ainda que possíveis. Como

também não precisa esgotar a via administrativa para ir ao Judiciário, exceto:

a) justiça desportiva; b) MS com decisão com efeito suspensivo - é necessário primeiro desistir do MS interesse de agir.

c)

Habeas data recusa de informação pela autoridade administrativa

interesse de agir. (Sum. 02/STJ)

d) Requerimento administrativo para benefício previdenciário recusa do

requerimento e negativa de concessão pelo indeferimento ou resistência à tese esposada pela autarquia. O STF pacificou entende que o interesse de agir dependerá de: # requerimento administrativo negado; # demora superior a 45 dias da resposta do requerimento; #

pretensão fundada em tese notoriamente rejeitada pelo INSS, quando dispensará o requerimento administrativo prévio.

O

STJ a respeito dos processos em trâmite, em virtude do interesse de agir, decidiu que

os

processos em curso devem ser suspensos, com prazo de 30 dias para o autor fazer o

pedido administrativo e prazo de 90 dias para o INSS responder.

e) Ato que ofenda sumula vinculante (Reclamação Constitucional) a

parte só poderá valer após o esgotamento das vias administrativas, podendo ingressar por outra ação (ação impugnativa de ato administrativo). Obs.: Defensores da Fazenda Pública em juízo alegam o referido princípio para ajuizar demandas, mesmo havendo decisão favorável ao contribuinte no CARF (tais decisões administrativas são irreformáveis e extinguem o crédito tributário), ou seja, a própria Fazenda já reconheceu a exclusão administrativamente. Pela visão de Daniel Neves, viola a segurança jurídica, podendo apenas haver controle judicial limitando a vícios formais do processo administrativo.

- Acesso à ordem justa ou tutela jurisdicional adequada: Este atrelado a quatro

vertentes:

a) Ampliação máxima do acesso ao processo, reduzindo os obstáculos (assistência judiciária gratuita e acesso gratuito nos juizados até sentença).

b) Criação das tutelas coletivas (LACP e CDC)

c) Respeito ao devido processo legal, em especial a efetivação do contraditório real e do

princípio da cooperação.

d)

Decisão justa, aplicando a lei levando em consideração os princípios constitucionais

de

justiça e os direitos fundamentais. Além do mais, deverá haver eficácia nesta decisão

para que não haja o famoso “ganhou, mas não levou”. Para maior eficácia é necessário:

- necessidade de tutela de urgência ampla, por meio da cautelar e da tutela antecipada;

- aumentar os poderes do juiz, por meio da execução indireta e sanções processuais (ato atentatório a justiça contempt of court).

- duração razoável do processo.

Juiz Natural

Ninguém poderá ser processado senão pelas autoridades competentes, segundo regras gerais, abstratas e impessoais. Proíbe-se a criação de tribunais de exceção, para fatos com exclusiva tarefa de julga-los, sendo que à época dos fatos já existia um órgão jurisdicional competente. Obs.: Quando um autor pleiteia uma tutela de urgência e desiste do processo, posteriormente ingressa em litisconsórcio com outros sujeitos na mesma situação fático-

jurídica. Art. 286, II do CPC estabelece uma regra de competência absoluta para o juízo que extingue o processo sem resolução do mérito, ficando prevento este juízo. Cabe ao juiz determinar o desmembramento do processo, para que a petição em relação aos “novos autores” seja distribuída livremente. Evita a burla ao princípio. A criação de varas especializadas, câmaras especializadas nos tribunais e regras de prerrogativa de função não afrontam este princípio.

Promotor Natural

Impede que o PGJ faça designações discricionárias de promotores ad hoc, podendo ser usado para perseguir o acusado como para assegurar a impunidade. Efetuar substituições, designações e delegações previstas em lei, não afronta o principio, como também a designação de promotor assistente, equipes especializadas ou forças-tarefas.

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Obrigatoriedade Mesmo com o nome, a doutrina entende que esta jurisdição não é nada voluntária, pois exige que as partes busquem o Judiciário para que obtenham o bem da vida pretendido. São as chamadas ações constitutivas necessárias. Esta obrigatoriedade é opção do legislador que preferiu condicionar o efeito jurídico à intervenção do juiz. Obs.: A lei 11.441/07, por opção legislativa, determinou que o inventário, partilha, separação e divórcio poderão ser realizados perante o cartório de registro civil de

pessoas naturais como pelo Judiciário. Com isso deixam de serem ações constitutivas necessárias, pela falta de obrigatoriedade.

Princípio inquisitivo

Jurisdição contenciosa Mais dispositivo, menos inquisitivo. Jurisdição voluntária Mais inquisitivo, menos dispositivo.

- O juiz pode julgar utilizando da equidade; O juiz poderá decidir contra a vontade de

ambas as partes; O juiz tem mais poderes instrutórios, produzindo provas contra a vontade das partes.

Juízo de equidade

O

juiz não é obrigado a observar a legalidade estrita, podendo adotar a solução mais

conveniente ou oportuna, observando certa discricionariedade do juiz. Para teoria da atividade administrativa (majoritária) afasta a legalidade, permitindo que o juiz resolva contra a lei, devendo fundamentar a decisão.

Participação do MP com fiscal da ordem jurídica

Pela nova redação do CPC, os interessados serão citados e o MP será intimado, a depender do caso concreto. Não há obrigatoriedade, pois em algumas demandas se mostra desnecessário.

A Fazenda Pública deverá também ser intimada nos processos que motivar seu interesse

jurídico.

NATUREZA JURÍDICA

Teoria clássica (administrativista) - O juiz não exerce atividade jurisdicional na voluntária, mas mera administração publica de interesses privados.

- Não há substituição da vontade das partes pelo juiz, mas somente integra (mesmo,

como já estudado, que a ausência substitutividade não é suficiente para afastar a jurisdição).

- Existe ausência de aplicação do direito material ao caso concreto, evidenciando a

natureza administrativa,

- Ausência de lide, pois as vontades são convergentes, pretendem o mesmo bem jurídico.

- Não há partes, mas interessados. Não existe processo, mas procedimento.

- Ausência de coisa julgada material, e como consequência, inexistência de atividade jurisdicional.

Teoria revisionista (jurisdicionalista)

- Há o exercício efetivo de jurisdição. A não aplicação do direito material diz que é apenas a falta do escopo jurídico, mas restam os outros.

- Existe jurisdição sem lide, mesmo que não seja a lide clássica de Carnelutti, pois é fato que existe uma insatisfação das partes por terem a pretensão resistida. Além do mais, existem algumas demandas como a interdição que existem a lide clássica.

- Existe coisa julgada material, aplicando as mesmas regras da contenciosa.

TUTELA JURISDICIONAL

Pela teoria ternária, divide em:

- Conhecimento (declaratória, constitutiva e condenatória);

- Executiva

- Cautelar

Obs.: Não admite a executiva lato sensu e a mandamental como autônomas. Declaratória resolve uma crise de certeza, ao declarar a existência ou inexistência de uma relação, e excepcionalmente de um fato (autenticidade ou falsidade de documento). Ex.: investigação de paternidade, usucapião. Constitutiva resolve uma crise ao criar, extinguir ou modificar uma relação, posto que a sentença crie uma nova situação jurídica. Ex.: divórcio, revisão contratual. Condenatória resolve uma crise de inadimplemento, ao determinar ao demandado o cumprimento de uma prestação. Ex.: danos morais e materiais. Executiva resolve uma crise de satisfação, considerando um direito reconhecido, mas não adimplido (judicial ou extrajudicial). Pode se obter por meio de processo autônomo ou fase procedimental (ação sincrética). Cautelar resolve uma crise de prestação jurisdicional efetiva para preservar o resultado final de algum processo em virtude da demora.

Em virtude do sincretismo processual, passa-se a permitir que todas essas tutelas sejam objeto de um mesmo processo. O sincretismo é do processo e não da tutela jurisdicional, que manterá sua individualidade em virtude das diferentes espécies de crises jurídicas.

Natureza jurídica dos resultados. Divide-se em:

a) Tutela reparatória (ressarcitória) voltada para o passado, visando o

reestabelecimento patrimonial da vítima do ato ilícito. Demanda necessariamente dois elementos: ato contrário ao direito e dano (o dolo e a

culpa podem ser dispensados na responsabilidade objetiva, mas não na subjetiva).

b) Tutela preventiva (inibitória) apesar de reconhecer o passado, é voltada para o

futuro, visando evitar a pratica, impedir sua continuação ou a repetição do ato de um ilícito. Preocupa-se exclusivamente com o ato contrário ao direito, sendo irrelevante a culpa ou dolo e o dano.

A tutela inibitória geral surgiu para tampar o buraco deixado pela tutela reparatória, por não tutelar alguns direitos materiais que mereciam proteção preventiva, pois por muito tempo se condicionou a prestação jurisdicional somente ligada a um dano. Tradicionalmente era conhecida como geral, mas tratava para apenas alguns casos específicos como: mandado de segurança preventivo, interdito proibitório, ação cominatória.

Marinoni diferencia tutela inibitória de remoção do ilícito.

Se há prática continuada tutela inibitória (impedir a continuação) Se os efeitos são continuados remoção do ilícito (ato foi realizado no passado, mas seus efeitos perduram, não tendo como evitar mais o ato em si. Ex.: propaganda enganosa que ainda continua a gerar efeitos).

As duas espécies podem ser objeto de pretensão num mesmo processo. Ex.: MP pode pedir condenação do réu para parar de poluir e reparar o meio ambiente já lesado.

Coincidência dos resultados com a satisfação voluntária

a) Tutela específica A satisfação seria gerada pela prestação exatamente de um

possível cumprimento voluntário. Obs.: Tratando de coisa fungível, a entrega de qualquer bem na mesma condição gera tutela específica, não preocupando com o bem individualizado, mas com suas características gerais.

b) Tutela pelo equivalente em dinheiro A satisfação seria gerada por prestação

diversa da natureza da obrigação, e consequentemente com resultado distinto. Obs.: Nas tutelas reparatórias é preferível a tutela em dinheiro, pois é a única que proporciona a efetiva reparação do dano causado. De acordo com Chiovenda, é o princípio da maior coincidência possível (processo será melhor quando se aproximar seus resultados daqueles que seriam gerados pelo cumprimento voluntário).

A tutela inibitória é sempre específica, pois quando se evita o ato ilícito, obtém o seu status quo ante, conseguindo uma situação exatamente a mesma caso o demandado tivesse deixado de praticar o ato. A tutela reparatória pode ser específica ou equivalente em dinheiro:

a) Pagar quantia certa é sempre específica;

b) Fazer, não fazer e entregar coisa pode ser específica ou equivalente em

dinheiro (ver natureza da coisa ou objeto da prestação).

Espécies de técnicas procedimentais

a) Tutela comum prestada pelo procedimento comum, padrão.

b) Tutela diferenciada é a adoção de procedimento voltado às exigências do direito

material, diante de suas particularidades, caso em que se não adotado, pode colocar em

risco a efetividade do processo. Ex.: consignação em pagamento, prestação de contas, possessórias, inventário, procedimento monitório, MS. Por vezes não é propriamente criado um novo procedimento, mas uma adequação ao procedimento comum, como por exemplo: presunção de veracidade fática na revelia, julgamento antecipado do mérito em razão da desnecessidade probatória, pressuposto de admissibilidade da apelação. O NCPC dá maiores poderes ao juiz para determinar o procedimento no caso concreto,

adaptando às especificidades da causa, observando as garantias fundamentais do processo.

Poderá o juiz aumentar os prazos peremptórios quando entender que são insuficientes com a anuência das partes, ainda que ainda não tenha vencidos, por ocorrerá a chamada preclusão temporal. (VER)

Existe a possibilidade das partes, desde que capazes e direitos que admitam autocomposição, antes ou durante o processo, convencionarem sobre os ônus, poderes e deveres processuais, adequando o procedimento pela autonomia da vontade.

Cognição vertical (profundidade)

a) Cognição sumária fundada no juízo de probabilidade, pois o juiz não tem ainda

acesso a todas as informações para seu convencimento pleno. Gera uma tutela provisória: a) urgência (antecipada e cautelar); b) evidência (art. 311, CPC).

b) Cognição exauriente fundada no juízo de certeza, pois a cognição do juiz está

completa no momento da sentença. Gera uma tutela definitiva (o fato de ser passível de

recurso não retira sua definitividade, pois é para o juízo que a proferiu).

Conversão de ação individual para ação coletiva Foi amplamente debatida no projeto, mas não consta na redação final esta possibilidade.