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CURSO MEGE (Segunda fase TJPI)

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Celular/Whatsapp: (99) 982622200
Telefone fixo: (99) 932143200
Turma: TJPI (Humanística)
Professor: Rosângelo Miranda1
Material: Material de Apoio (Humanística)

MATERIAL DE APOIO
HUMANÍSTICA – TJPI

1
. ROSÂNGELO RODRIGUES DE MIRANDA. Promotor de Justiça no Estado de Minas Gerais. Pós-Doutor em Direito
pela Universidade Nova de Lisboa. Doutor em Filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade de São Paulo - PUC-
SP. Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade de São Paulo - PUC -SP. Bacharel em Direito pela
Pontifícia Universidade de Campinas - PUCCAMP. Bacharel em Filosofia pela Universidade Estadual de Campinas -
UNICAMP. Experiência como membro de bancas examinadoras de concursos públicos para Promotor de Justiça do
Estado de Minas Gerais. Autor de livros jurídicos, conferencista e membro do Conselho Editorial da revista DE JURE
publicada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais.

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REVISÃO GERAL

Olá Amigos do MEGE que irão prestar a prova discursiva do concurso da


Magistratura para o TJPI, nestes apontamentos iremos revisar os temas apresentados
pela banca e temas recorrentes, o que pretendemos fazer de forma didática, simples e
com bastante eficácia.
Acreditamos que ao final da leitura desta revisão vocês estarão aptos a
responder aos questionamentos da banca com acerto, criatividade e com alguma
originalidade capaz de permitir algum destaque entre os candidatos que farão a prova,
levando-os ao final a obterem a tão sonhada aprovação.
Meu plano nesta revisão será apresentar alguns temas propostos pela
banca unificando-os a partir da noção de: DIREITO COMO FORÇA INSTITUCIONAL.
Pela leitura de algumas questões apresentadas pela banca, a saber:
- Direito, comunicação social e opinião pública. (ponto 3. Sociologia)
- Controle Social e o Direito. Transformações Sociais e Direito. (ponto 2.
Sociologia)
- Conceito de Política. Política e Direito. (ponto 4. Política)
Podemos dizer que é possível afirmar que aquilo que unifica o pensamento
dos examinadores, em sintonia com o que há de mais contemporâneo no debate
2
jurídico dos dias atuais sobre o direito é que o direito é um instrumento de pacificação
de conflitos por meio da criação de regras que dão à Sociedade, à ação política, às
relações de poder, previsibilidade. O Direito institucionaliza a ação do poder dando
transparência à gestão da coisa pública. O Direito torna impessoal o exercício do poder
propiciando a ele, no momento em que é reconhecido por todos como fonte de ação
que visa o bem comum, a legitimidade necessária para que as decisões tomadas pelo
governante sejam por todos acatadas.
Como força institucional o direito legitima a ação política.
Como força institucional o direito dá transparência à ação governamental.
Como força institucional o direito dá previsibilidade às tomadas de decisão.
Como força institucional o direito impessoaliza o exercício do poder.
Como força institucional o direito gera reconhecimento sobre o valor da
democracia.
Assim, pode-se dizer pela leitura não apenas do edital, mas também dos
textos dos examinadores, que a ideia que unifica a prova de Humanística do TJPI é que
o direito é uma força institucional que pacifica os conflitos, dá transparência à ação
governamental, torna impessoal o exercício do poder e da administração
governamental e legitima a ação política.

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Na democracia só o respeito ao direito é capaz de manter a fortes os laços
de coesão social que unem todos à ideia de nação, nação brasileira, forjada no e pelo
direito.
Ao lado desta unificação do direito como FORÇA INSTITUCIONAL -
paradigma primordial no direito brasileiro hoje, visando ampliar os conceitos a serem
manejados pelos candidatos ao TJPI - faremos a seguinte complementação:
Trataremos, de modo amplo, de alguns pontos e autores que transcendem
o contexto do edital e dos pensamentos dos examinadores de modo ampliar nossas
possibilidades.
Em anexo, analisaremos traços do pensamento jurídico de autores que são
a base do pensamento de alguns examinadores do concurso, a saber:
1) LIMONGI FRANÇA, sua Hermenêutica
2) CELSO LAFER, e sua Reconstrução do Direitos Humanos.
3) MANUEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, e sua visão conservadora da
Democracia.
Tal medida se justifica, pois quase todos os examinadores do presente
concurso tiveram a base de seus estudos e formação em São Paulo, ora na USP ora na
PUC-SP, e se há algo que os une é uma certa visão conservadora da função do Direito
e do Estado advinda dos ensinamentos de Manuel Gonçalves Ferreira Filho,
principalmente.
Ao final, também em anexo trago algumas decisões do examinador Levada,
3
atendendo a pedidos de nossos alunos.
Nas aulas online aprofundamos algumas questões, ainda tiraremos dúvidas
e veremos outros temas.
Acrescento que a mediação de conflitos deve ser apreendida pelo
candidato via aulas que serão realizada via plataforma da EVENTIALS, e os slides que
podem ser baixados também dentro das aulas.
Ademais, será enviado texto sobre Tércio Sampaio, também contemplando
pedidos de nossos alunos.
Outros textos resumo sobre temas importantes para alguns dos demais
examinadores ainda serão fornecidos até o final do mês.
Deste modo penso que se contempla os anseios dos candidatos em ter um
panorama em Humanística que os torne capazes de fazer a prova com certa segurança.
Veremos logo abaixo que esta hipótese de trabalho se sustenta não apenas
pela interpretação a partir do contexto teórico em que os temas estão inseridos no
edital, mas também os conteúdos complementares disponibilizados se inserem dentro
do que existe de melhor na reflexão jurídica no Brasil atual.
Antes, porém, faremos uma pequena análise da resolução 75/2009 do CNJ
visando aclarar para os candidatos a intenção do CNJ com a regulamentação de
Humanística como disciplina obrigatória para os concursos da Magistratura no Brasil.

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No passo seguinte, irei propor questões sobre os temas, desdobrando-os e
propondo possíveis respostas, modos de postura dos candidatos e gatilhos mentais
para fugir do famoso branco.
Tal estrutura da revisão se impõe, ao meu ver, pois, pela minha
experiência de examinador de concursos na área, e pela experiência em formar
candidatos e alunos há vários anos, as respostas em Humanística nunca podem ser
decoradas, nunca são do tipo tudo ou nada, ao contrário, o candidato sempre deve ser
capaz de contextualizar, lembrar-se de algum conceito fora dos limites da questão,
deve ser capaz de fazer ligações, ver o mundo de modo mais amplo e, neste momento,
principalmente numa revisão de véspera da prova, cabe ao Professor ofertar ao
candidato chaves de pensamentos para que ele se saia bem diante do examinador e
obtenha a aprovação desejada.
Sabemos e compreendemos o receio que Humanística causa em alguns
candidatos, o que é quase sempre natural. No entanto, sabemos também que não
raras vezes Humanística sofre a ação de pessoas mais eruditas do que sábias, que se
prendem a conceitos e decorebas, o que torna o estudo de Humanística árduo e
infrutífero. Mas este quadro não é insuperável, pois ao final pretendo que vocês,
amigos do MEGE, não mais temam Humanística, pois verão que é possível, com um
pouco de esforço e reflexão, formular criativamente conceitos, fazer filosofia, pois a
matéria da filosofia é a vida e todos temos nossas vidas e experiências em abundancia,
donde podermos afirmar que todos podemos e devemos pensar e fazer filosofia e, por
extensão, fazer na prova que se aproxima precisos e valiosos pensamentos e respostas
em Humanística. 4
Evitem menosprezar Humanística, agora ela possui peso igual a todas as
outras disciplinas ditas dogmáticas, e neste concurso, vocês que estão aqui conosco
podem extrair de Humanística um diferencial para a aprovação.
Assim, caro candidato e leitor, se entregue a este pequeno texto de
revisão, leia-o ao menos duas vezes, reflita sobre o que ele diz, faça imagens mentais
sobre o que ele discorre, desenhe em sua mente vários contextos sobre a vida
humana.
Imagine-se Juiz, leia e releia esta revisão, reflita sobre o que pretende o
examinador e o CNJ com as questões de Humanística nesta prova para o TJPI, atente
para as respostas que proponho e os desdobramentos possíveis, e com certeza
poderemos fazer uma ótima prova.
Todos sabem que Humanística é uma disciplina nova, implementada nos
últimos anos pelo CNJ dentro dos concursos públicos para a magistratura brasileira, via
resolução 75/2009, com o objetivo de incentivar e, porque não dizer, influenciar e
conduzir os estudos dos novos magistrados para uma visão mais aberta de mundo,
mais interdisciplinar.
Uma visão para além do mero texto normativo, uma visão que possa
aproximar o futuro juiz não apenas do que há de trágico na vida humana, com seus
medos, suas tristezas, suas mazelas, mas também com o que o humano pode produzir

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de melhor, a saber: seu senso de justiça, solidariedade ou mesmo sua capacidade de
produzir o belo por meio da arte.
Humanística, meus amigos, não pode ser estudada como uma disciplina
mecânica, presa a dados, datas, números ou citações. Humanística não é uma
disciplina sobre quem foi Aristóteles, sobre em que ano nasceu Kant, ou sobre o que é
a verdade de determinado conceito.
Humanística não se decora, Humanística se sente, se compreende, se
compartilha, pois o próprio nome já diz: Humanística.
Ora, Humanística deriva de humano, e o humano não é uma máquina, não
é um sistema, não é uma enciclopédia de conhecimentos desconexos que pouco
significam.
O humano é alguém que vive concretamente seu tempo, sente emoções,
compartilha sua morada, sua cidade, seus espaços, o humano se comunica, fala,
produz discursos, ama, se emociona, tem paixão, faz política, entra em conflito, pensa,
produz o justo, cria o direito, decide.
É este dilema que, na visão do CNJ, o futuro juiz (a) - que com certeza vocês
serão - deve enfrentar e superar. Como ser um juiz mais humano e menos preso a uma
vida administrada, com horizontes diminutos, preso a uma rotina burocrática de
manipulação de textos legais que o afasta do seu lado melhor que é sua capacidade de
se sentir plenamente humano?
No ensino jurídico brasileiro hoje superar este dilema é difícil. O debate é 5
sempre raso, e a profundidade dos problemas maiores parece que deve ser sempre
evitada, seja pelo aluno seja pelo candidato. Ao regulamentar Humanística nos
concursos públicos para a magistratura, o CNJ sinaliza que o bom candidato deve
superar este dilema, e ir ao encontro de seu lado mais humano, mais artístico, menos
mecânico.
Para o CNJ o bom candidato a magistrado deve ser capaz de perceber a
profundidade das questões humanas envolvidas em todo conflito levado ao judiciário.
Antes de questões jurídicas, as lides processuais envolvem sempre questões
emocionais, conflitos psíquicos, políticos, conflitos sociológicos, luta pelo poder, e o
magistrado, se não deve ser um doutor ou um acadêmico em todas estas áreas, ao
menos deve ter a sensibilidade e a formação mínima para perceber que a prestação
jurisdicional é muito mais complexa do que a mera aplicação e subsunção do fato à
norma.
O direito é vida e de vida humana o futuro juiz deve conhecer, e bem, para
que, cumprindo os requisitos da resolução 75/2009 do CNJ, venha a ser aprovado no
concurso a que está se submetendo.
Neste contexto, a resolução 75/2009 prescreveu algumas disciplinas
básicas que compõem o quadro maior de Humanística para concursos da magistratura,
a saber:
a) Sociologia do Direito

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b) Psicologia Judiciária
c) Ética da Magistratura
d) Filosofia do Direito
e) Teoria Geral do Direito e da Política.

FILOSOFIA DO DIREITO

Vejam meus amigos, pela Filosofia do Direito o CNJ procura por a seguinte
pergunta ao candidato: Como posso conhecer o direito? O Direito se confunde com o
justo? O direito é apenas norma? O direito pode existir para além do direito posto? Há
um direito natural? Como interpretar o direito? O direito é eterno ou o direito muda
segundo as circunstâncias de tempo e lugar?
Aqui, acima de tudo, o CNJ quer que o candidato tenha sentido crítico,
aquilo que Tércio Sampaio chama de zetética jurídica, isto é, a capacidade do
intérprete de pôr em questão os próprios conhecimentos, por em questão a própria
dogmática jurídica, e contribuir para a construção de novos conhecimentos, novas
questões, novos pontos de vista.
Em filosofia, para além da resposta, o mais importante é sempre a

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pergunta, a indicar que o conhecimento humano é dinâmico, plural, e que tanto o
passado quanto o futuro se comunicam com o presente para formarem
provisoriamente um ponto de vista capaz de estabelecer com o interlocutor um
diálogo produtivo na busca de uma verdade possível e desejada, mas nunca alcançada.

SOCIOLOGIA E POLÍTICA

Por outro lado, com a Sociologia e a Política, o CNJ procura por ao


candidato questões que envolvem o sentido da vida em coletividade, por exemplo: O
homem é destinado a viver em coletividade ou pode viver solitário? O direito é uma
obra da sociedade livre (direito democrático) ou é obra daquele que possui o poder de
decisão (decisionismo jurídico)? O direito possui a função de controle social ou ele é
uma ferramenta de emancipação dos oprimidos?
Aqui o CNJ quer que o candidato possua a noção de que o direito está
inserido dentro do quadro maior da sociedade e da política. A política e o direito são
duas instâncias que se complementam e interferem uma na outra, a moldar a vida em
sociedade. Neste passo, o futuro juiz não pode ter a ingenuidade de achar que seu ato
de decisão, seu ato de aplicar o direito não é também um ato político. Aplicar o bom

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direito é um ato político dentro da democracia, às vezes um ato emancipador, de
empoderamento2 das classes menos privilegiadas.
Se ele, o Juiz, não é um revolucionário no sentido clássico da palavra, o juiz
que conhece bem a sociologia e a política do meio em que vive, ao menos é um agente
público capaz de vislumbrar o alcance social de suas ações, ponderando todos os lados
e consequências de suas decisões, capaz de encontrar, via mediação, o ponto de
equilíbrio que ponha fim ao conflito, o que o torna capaz de se aproximar do modelo
de justiça plural e mediadora buscado pelo CNJ.

PSICOLOGIA JUDICIÁRIA, ÉTICA DA


MAGISTRATURA E FORMAÇÃO TEÓRICO/TÉCNICA

Pela psicologia Judiciária o CNJ quer propor ao futuro Juiz que este procure
conhecer os problemas emocionais a que todos estamos sujeitos, em particular
aqueles que procuram o judiciário. Em situações de conflito a carga psicológica de
todos os envolvidos e também do Juiz é sempre exacerbada, daí a importância que o
CNJ dá à psicologia via resolução 75/2009 no trato interdisciplinar das relações
humanas examinadas perante o judiciário.
Destacando a importância da Ética para a Magistratura, o CNJ via resolução

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75/2009 procura tecer um fio entre o conceito, a regra e a prática, sua preocupação é
mais do campo da eficiência e da solução de problemas do que meramente conceitual
(zetético).
É este espírito de uma prática pelo exemplo, uma prática pelo concreto,
uma prática transformadora que se deve ler e apreender o código de ética da
magistratura nacional. Não se trata de exercício acadêmico ou teórico, apesar e nada
obstante incluí-los, se trata de exercício para um monitoramento da ação do juiz em
concreto, visando propiciar a este a carga ética necessária a lhe impingir legitimidade
e reconhecimento social. É uma ética com e pela democracia no judiciário.
Por fim, o CNJ reconhece que o Juiz também deve ter uma forte formação
técnica e conceitual, ao prescrever a Teoria do Direito como disciplina de Humanística
para os concursos de magistrados.

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Empoderamento é termo da Sociologia que significa dar poder aos menos privilegiados no sentido de capacitá-los
a entender o mundo em que estão inseridos e dar a eles competências para atuar neste mundo, por exemplo:
reivindicar os próprios direitos de consumidor, de cidadão, reivindicar obras públicas, fazer críticas, participar
ativamente de situações autocompositivas de mediação de conflitos. Por exemplo, empodera-se os
hipossuficientes quando lhes é dado a representação via defensoria pública ou advogado dativo, ou lhes é garantida
a gratuidade judiciária. Bom termo para se usar no contexto da questão sobre Justiça e da questão sobre equidade.
Por exemplo: Só há equidade quando ambas as partes estão empoderadas via adequada representação judicial. Só
há justiça possível quando a diferença econômica entre as partes é superada pelo empoderamento dos menos
privilegiados via oferta a estes pelo estado da adequada representação judicial que lhes garanta o contraditório e a
ampla defesa).

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RESUMO

Em resumo, o CNJ nos indica pela resolução 75/2009, que o Juiz que se
demanda via concursos é um Juiz Ético, possuidor de alta formação conceitual e
técnica, capaz de perceber as emoções humanas, compreender o contexto social e
político em que sua prática profissional e cidadã está inserida e acima de tudo, capaz
de pensar e refletir criticamente sobre o alcance de suas ações e decisões.
Um Juiz altivo, autônomo, mas cioso dos ritos e tarefas que devem ser
cumpridas. Um Juiz que pensa com autonomia, que possui a prudência de respeitar as
decisões dos colegiados superiores, afinal ele não é um ser isolado, ele é um ser social
e político, inserido numa instituição maior chamada Poder Judiciário e como tal ele
possui deveres éticos tanto para consigo quanto para com a Sociedade.
Cumprido este passo de apresentar os objetivos desta revisão, os
obstáculos a serem vencidos, e o contexto da disciplina Humanística dentro do
concurso para magistrado na visão do CNJ, clamo por UM MINUTO DE SUA MÁXIMA
ATENÇÃO, caro candidato.
Peço que com base no exposto acima faça um pequeno exercício de
mentalização. Crie cenários nos quais você se vê como Juiz, e pense em como você
agiria em cada momento. Não tenha receio, deixe a mente divagar, dê nome aos
lugares, às pessoas, à si mesmo. Crie narrativas, isto facilita a fixação dos conceitos.
Faça isto e ganhe segurança para quando estiver diante da prova. 8
Assim, imagine uma coletividade, uma pequena cidade na qual você é juiz
(a), imagine que lá ocorrem questões políticas ou sociológicas que serão trazidas à sua
consideração, imagine você diante de uma pessoa com problemas psicológicos, pode
ser um dependente químico, um interditando ou um criminoso psicopata, veja-se
diante de dilemas éticos, dar ou não uma entrevista à imprensa sobre um caso
delicado? Dar-se ou não por impedido diante da presença de um amigo na lide em
exame? Veja-se diante de problemas conceituais sobre teoria e conceitos jurídicos,
seria o caso de posse ou a propriedade já está provada? Pense você morando no
interior do Estado do Piauí lidando com os problemas do homem que vive no campo
ou nas pequenas cidades, com questões de meio ambiente, pobreza, violência de
gênero, infância e adolescência. Feche os olhos, imagine você juiz substituto de uma
vara regional da grande Teresina com violência urbana, roubos, crimes de "gangs",
crime organizado, improbidade administrativa. Reflita sobre todas estas perguntas e
questione o acerto de seus posicionamentos, faça filosofia sobre seus próprios atos, é
neste contexto que o CNJ quer que você, como candidato, seja capaz de lidar e agir
para se tornar um bom juiz, é sobre estas imagens que trata a resolução 75/2009 do
CNJ. Perceba como você é capaz de fazer bem o exercício! Compreenda como
Humanística não é tão difícil assim! Parta destes cenários e você fará ótima prova, com
certeza.

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COMO PODEM SER AS PERGUNTAS NA PROVA?

Há três maneiras básicas e clássicas de se fazer perguntas numa prova de


Humanística. Uma via propõe ao candidato problemas concretos, outra via procura
confrontar conceitos, e uma terceira pede do candidato uma capacidade mais
descritiva sobre os conceitos.
Assim, a primeira maneira procura verificar a capacidade do candidato
formular soluções para problemas concretos, correlacionar conceitos e apontar críticas
às afirmações feitas pelo examinar. Se o candidato concorda com isto ou aquilo e por
quais motivos? O que ele poderia apontar de diferente?

PERGUNTAS VIA CASOS CONCRETOS, EXEMPLOS:

Neste instante, o examinador proporá um problema da vida concreta de


um Juiz e pedirá ao candidato para se posicionar diante dele, ofertando uma solução
possível que seja alcançada instrumentalizando os conceitos expostos no problema e
no ponto do edital objeto de arguição.
No contexto hoje das discussões que perpassam a imprensa e a vida
profissional de um Juiz estejam prontos para perguntas que envolvam, POR EXEMPLO:
1) Violência e Direito: aqui eu me prepararia, no contexto do TJPI, para 9
uma pergunta sobre a capacidade do Direito prevenir a violência. "Segundo dados do
7º Anuário Brasileiro de Segurança Pública, a violência no Estado do Piauí explodiu
de 2011 para 2012. Enquanto os homicídios dolosos, aqueles com intenção de matar,
aumentaram 7,8% no Brasil, no Piauí esse índice cresceu 39,6%, enquanto latrocínio
(os assassinatos em consequência de roubo) saltaram 396,8%", o que torna a
questão da segurança pública uma preocupação importante no contexto da ação
cotidiana do TJPI. A chamada JUSTIÇA RESTAURATIVA é eficaz, ela contribui para a
prevenção da violência? A desigualdade social é um fator de incremento da violência?
Cabe ao judiciário ativamente dar vida a políticas públicas de combate à violência e à
desigualdade social? Como encontrar uma solução razoável para estes problemas?
2) Como o candidato decidiria (racionalidade prática) uma questão que
envolvesse em direito previdenciário a pensão por morte entre uma esposa e uma
concubina de boa-fé, que não sabia que o de cujus era casado e com ele teve três
filhos? Como aplicar a equidade ao caso?
3) Como juiz, de que modo o candidato decidiria um pleito do MP para que
todas as crianças da zona rural do município de Jaicós fossem matriculadas no ensino
fundamental de modo obrigatório no período da manhã, tendo em vista a necessidade
destas se deslocarem por grandes distâncias até chegar na cidade e que a volta para
casa para aqueles matriculados no período vespertino já entraria pelo período noturno
causando perigo às crianças, sendo que a secretaria de educação do município indicou
que já reserva 30% das vagas do matutino para os alunos da zona rural e que elas
estão esgotadas não havendo mais recursos financeiros para abrir novas turmas?
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Forneça uma argumentação tentando propiciar a justiça e a equidade ao caso
concreto.
Perguntas semelhantes a estas poderão ser feitas, se não forem idênticas,
e, caso outras forem pedidas procurem exemplificar suas respostas com situações
concretas como as apontadas acima que tudo correrá bem.

PERGUNTAS POR OPOSIÇÃO DE CONCEITOS


EXEMPLOS:

Outra forma bem clássica de formular questões na prova oral é pedir


situações que apontam para confronto de conceitos. Deste modo, seguindo indicações
do que se debate nos dias atuais no Brasil dentro da comunidade jurídica poderíamos
pensar em questões como, POR EXEMPLO:
1) Racionalidade x Racionalidade prática, O que é este confronto? Há uma
racionalidade prática diferente da racionalidade por assim dizer pura? A razão humana
pode se dividir em mais de uma? Qual racionalidade é mais importante para o Direito,
a racionalidade pura ou a prática?
2) Teoria da Justiça x Teoria da Argumentação. É possível uma Justiça a
partir da argumentação? Que tipo de Justiça a argumentação pode ofertar? Ela oferta
uma Justiça plena ou uma justiça possível, limitada aos contornos da situação 10
concreta?
3) Hermenêutica x Interpretação jurídica. Há diferenças entre elas? Quais
as consequências de se aceitar a existência ou não destas diferenças?

PERGUNTAS CONCEITUAL/DESCRITIVAS

As perguntas mais descritivas em que o examinador propõe um conceito e


cabe ao candidato descrever de modo mais amplo possível todas as nuanças dele,
também é um modo comum de se formular questões de Humanística.
Aqui o examinador não raro pede para que se redija texto sobre o
conceito, e também pede elementos quantitativos do tipo: cite três princípios da
mediação.
Desta maneira, a principal tarefa do candidato ao responder questões
deste tipo é formular a definição.
Definir é qualificar, é apontar o gênero que a que pertence o objeto, é
indicar a diferença específica que qualifica o objeto dentro do universo de coisas
assemelhadas junto às quais ele está próximo.

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Toda definição deve iniciar com o verbo ser na terceira pessoa do singular
(algo é) e muito raramente, se a questão o permitir com o verbo na terceira do plural
(tais coisas são).
O candidato deve atacar em sua resposta o conceito de frente e desde o
início. Assim, por exemplo, conceituando mediação, passo a passo:
Mediação é um processo autocompositivo segundo o qual as partes em
disputa são auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito para auxiliá-las a se
chegar a uma composição.
Note neste primeiro passo da definição que a mediação foi definida como
processo autocompositivo, sendo implicitamente, portanto, diferente de processos
heterocompositivos de composição, assim, ela é diferente de arbitragem e de processo
judicial clássico.
Com o destaque para o terceiro como auxiliar, a mediação é diferenciada
da negociação que exclui a presença de um terceiro.
Como o terceiro na mediação é dito neutro, ela se diferencia da conciliação
na qual o terceiro pode ser ativo e indicar a melhor solução para as partes.
Trata-se de processo assistido ou facilitado por um ou mais terceiros o
qual se desenvolve por meio de vários atos pelos quais o terceiro (os) imparcial (is)
facilita (am) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-as a melhor
compreender suas posições e encontram soluções que se compatibilizam com seus
interesses e necessidades. 11
Nesta segunda parte da definição, destaca-se a qualidade de mediação
facilitadora ou assistida, a demonstrar, de modo implícito, que no Brasil não se aceita a
chamada mediação avaliadora na qual o mediador pode dar alguma diretriz para as
partes.
Desenvolve-se por vários atos, a delimitar que o candidato tem a noção de
que a mediação é processo complexo, com atos que demandam tempo e dedicação
das partes, uns interligados com os outros.
O uso do plural (terceiros imparciais) junto com o plural demonstra que o
candidato sabe que pode haver mais de um mediador a coordenar o processo de
mediação, o que é bom, pois demonstra que o candidato tem certa familiaridade com
o tema, e o tira do lugar comum, pois quase nenhum respondente lembrará de dar
destaque à possibilidade de se ter uma pluralidade de mediadores em dada situação.
Habilitando-as a melhor compreender suas posições e encontrar soluções
que se compatibilizam com seus interesses e necessidades. Aqui o candidato
demonstra perceber que uma das funções da mediação é empoderar as partes
fazendo com que elas compreendam a fragilidade de suas posições originárias, e
percebam o quanto a mediação pode efetivamente compatibilizar os interesses de
todos os evolvidos na situação de conflito, sendo a mediação capaz de não excluir mas
de incluir todos os pontos de vista em conflito dentro de uma solução que
compatibilize os interesses em pauta e que torne a decisão tomada mais legitima e
impeça a reprodução, por qualquer das partes envolvidas, de alguma sentimento de
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frustração que as levem as continuar em litígio e a proporem novamente processos
judiciais sobre o mesmo assunto tratado na mediação.
Somando as duas partes do conceito:
Mediação é um processo autocompositivo segundo o qual as partes em
disputa são auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito para auxiliá-las a se
chegar a uma composição. Trata-se de processo assistido ou facilitado por um ou
mais terceiros o qual se desenvolve por meio de vários atos pelos quais o terceiro
(os) imparcial (is) facilita (am) a negociação entre as pessoas em conflito,
habilitando-as a melhor compreender suas posições e encontram soluções que se
compatibilizam com seus interesses e necessidades.
Notem, por favor, que a definição exige que as informações sejam postas
de modo implícito, sempre em contraposição ao conceito que não é o conceito a ser
definido, e portanto, deve ser negado.
Deste modo uma boa resposta descritiva pode ter a seguinte estrutura:
a) a definição: A mediação é: aqui se esgota todas as características que se
pretende pôr no conceito, num jato só como acima.
b) O que a definição não é e de quem ou do que ela se diferencia, no caso,
da negociação, da conciliação, da arbitragem, da mediação por avaliação, o que deve
ser evitado, no caso, nova demanda judicial pelo mesmo tema, e outras possibilidades.
Pensem, meus caros candidatos, nestas questões como modelos das que
poderão lhes serem feitas pelo examinador e mentalizem as argumentações que vocês 12
farão. Usem de modo prudente os seguintes gatilhos mentais:

Comecem suas respostas com uma estrutura assim:

Introdução

Sobre este tema, é possível afirmar que:


Sobre este assunto pode se dizer que...

Desenvolvam suas argumentações.


Afirmem pontos de vista

De um lado... De outro
Em primeiro... Em segundo

Se possível apontem uma limitação da ideia exposta

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No entanto, há alguns inconvenientes...
Contudo, deve se perceber a necessidade de outras medidas...
No entanto, este conceito de interpretação (exemplo) não é absoluto
pois...

Conclua sua resposta

Assim, uma solução possível para o caso seria...


Do meu ponto de vista o equilíbrio da questão seria encontrado quando...
Este conceito, portanto, deve ser lido com cuidado, pois ele possui vários
significados, e para o direito o melhor é...
Treinem esta pequena, mas eficaz, estrutura de respostas e evitem o
temido branco e mostrem segurança e força argumentativa para o examinador.
Examinados os possíveis modos de perguntas realizadas pelo examinador,
falta examinar cada ponto em particular.

DIREITO COMO LINGUAGEM

Ao lado do Direito como FORÇA INSTITUCIONAL, existe uma ideia básica


13
de direito nos dias atuais é que o direito é linguagem, e uma linguagem particular
dentro de uma linguagem maior que é a linguagem comum.
O direito se comunica com a linguagem comum, dela retira a grande
maioria de seus termos. Por exemplo, casamento significa algo para a religião, algo
para os costumes e outra coisa para o direito.
O direito estrutura sua própria linguagem. Assim, o que é a moral, o que é
a justiça, o que é razoabilidade, o que é interpretação, dentre outros conceitos
contidos no edital só ganham sentido dentro da perspectiva jurídica.
Não se trata aqui de uma defesa do positivismo, pois o direito é algo que
vai além da norma positivada, mas se trata de perceber que na Sociedade complexa
em que vivemos na atualidade, o direito possui uma função social clara e bem
delimitada, a saber: fornecer argumentações jurídicas para a solução de conflitos de
modo contrafático, isto é, sem que as pessoas necessitem aceitar a cada momento
que o direito vale, que o direito pode ser aplicado.
Como diz Luhmann o direito é um sistema de linguagem dentro da
sociedade. A linguagem no direito, portanto possui autonomia, a chamada autopoiese
do direito, isto é, sua capacidade de autonomamente criar a si mesmo, tornando-se
independente das injunções políticas, religiosas e sociológicas.
É evidente que esta autonomia é afirmada apenas para dar ao direito
capacidade de se proteger dos demais sistemas sociais. Ninguém nega que a política, a
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moral e outros valores influenciam o direito, mas, na modernidade, o direito deve e
necessita ser autônomo em sua linguagem, sob pena de se tornar um direito
disfuncional e, em consequência, não cumprir sua função social de fornecer
mecanismos últimos de solução para conflitos.
Aceita a premissa de que no presente concurso A FORÇA INSTITUCIONAL
DO DIREITO é o fator unificador dos pontos, vamos à análise dos temas e autores mais
importantes de Humanística, e que perpassam boa parte das últimas provas de
concurso para a magistratura:

TEMAS GERAIS

FILOSOFIA DO DIREITO

TEORIA DA JUSTIÇA E DA ARGUMENTAÇÃO. O MÉTODO DE


INTERPRETAÇÃO PELA LÓGICA DO RAZOÁVEL. TEMA TJPA E TJRN AMBOS 2015 E TJSC
2014

Este ponto está inserido num debate ocorrido nos anos 50 do século
passado quando um autor alemão de nome Theodor Viehweg contestou o positivismo
de então, revisitando os escritos de Aristóteles e recolocou a retórica e a
14
argumentação no centro da filosofia do direito do século XX.
Para tanto, Viehweg estudou novamente os livros da Tópica de Aristóteles.
Aristóteles em seus estudos deu vida a duas lógicas, a lógica analítica,
formal, apofântica ou lógica da verdade, e a lógica dialética, deôntica, lógica da
argumentação ou como será chamada também no futuro, lógica do razoável.
Aristóteles percebeu, pela lógica formal, que algumas afirmações poderiam
ser tidas como verdadeiras, como: Sócrates é homem, todo homem é mortal, logo,
Sócrates é mortal. Aqui impera a lógica da subsunção, da construção do silogismo, ou
lógica do puro raciocínio dedutivo.
De outro lado, Aristóteles verificou que algumas afirmações eram apenas
verossímeis, por exemplo:
Quando digo que Platão é mais justo do que Aquiles por que ele é um
homem ponderado e sábio dado que recompensa melhor seus auxiliares, o que está
em jogo são conceitos abertos, regras de experiência, juízos valorativos que não
podem ser tidos como verdadeiros, quando muito podem ser aceitos pelos
interlocutores como verdades aplicadas apenas ao caso em exame. Aqui, por sua vez,
impera a lógica da argumentação dialética, a que usa tópicos argumentativos para
convencer o interlocutor do acerto do ponto de vista do argumentante.

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São lugares argumentativos, tópicos argumentativos, por exemplo, a
razoabilidade, a proporcionalidade, a equidade, a justiça, dentre outros.
Viehweg em seus estudos nos anos 50 do século passado denuncia que a
tradição jurídica ocidental dos últimos 350 anos ficou presa apenas à lógica silogística
de Aristóteles e ao puro raciocínio lógico dedutivo apresentado em 1637 por René
Descartes no seu livro sobre o Discurso do Método, esquecendo-se da outra tradição,
também aristotélica e talvez a mais importante para o direito, a tradição da lógica
argumentativa, a que cria de argumentos dialéticos (por diálogos) para solucionar
conflitos.
Ele denuncia ainda que o positivismo e o racionalismo fizeram exacerbar
esta tradição formal para o direito, o que, ao seu ver, empobrece a tradição jurídica,
pois o direito não visa a verdade mas sim a solução de conflitos, e sempre haverá duas
ou mais visões sobre como os conflitos podem ser resolvidos, de modo que aceitar que
o direito é argumentação é aceitar que o direito não é verdadeiro, mas verossímil, o
que o torna mais funcional.
Assim, para Viehweg a lógica principal para o direito, aquela que define o
direito como disciplina cuja função maior é a solução de conflitos, é a lógica
argumentativa, a lógica dialética ou tópica. Repita-se, aqui o direito é sempre uma
arte de encontrar argumentações que possam convencer o interlocutor da correção
do ponto de vista do emissor sempre visando a solução de conflitos.

15
Nasce neste contexto, com adaptações, aquilo que vai se chamar tempos
depois de pós-positivismo, isto é, uma visão de que o direito é mais uma disciplina
argumentativa, uma disciplina da arte da prudência, da busca do argumento correto
para por fim a problemas concretos da vida humana, uma disciplina prática, e não
uma disciplina eminentemente teórica, contemplativa, pretensamente científica e
formal.
Pouco tempo depois um jurista belga chamado Perelman vai desenvolver
as ideias de Viehweg dando origem ao movimento chamado de Nova Retórica, em que
introduzirá conceitos como o de auditório. Cada fala do emissor deve ser dirigida e
adaptada a um auditório diferente, quem comanda a mensagem não é o emissor, mas
o receptor.
No Brasil o grande estudioso desta corrente será Tércio Sampaio Ferraz,
professor da USP, que defende um conceito do direito como uma disciplina
pragmática, em que a técnica jurídica é posta a serviço da criação de argumentos para
a tomada de decisão e gestão do poder. Para Tércio o direito não é uma ciência, mas
uma técnica de construção de discursos para a solução de conflitos.
A Argumentação ganhará outros adeptos, uns mais formalistas como Alexy,
outros ainda defendendo um alto grau de racionalismo como Habermas e sua defesa
de que a argumentação pode construir uma verdade ao final do debate travado ente
sujeitos racionais, ou Dworkin, filósofo americano e sua defesa do Juiz Hércules que
seria capaz de encontrar a decisão ideal e perfeita ao final do processo.
Todos aceitam as críticas ao positivismo e a defesa deste de que a decisão
jurídica é uma mera operação silogística de subsumir o fato à norma, mas o cerne já
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estava em Viehweg e sua defesa, para mim correta, de que o direito é a arte de
encontrar o melhor argumento para solucionar problemas concretos, uma arte muito
mais do campo da prudência do que do campo da ciência ou da verdade.
O justo nesta perspectiva é sempre o justo encontrado diante da situação
concreta. A Justiça se faz equitativamente dando a cada um o que é seu diante da
materialidade do caso em exame. Assim, por exemplo, na fixação dos alimentos, a
capacidade do alimentante e a necessidade do alimentado é que vai determinar
dentro de alguns parâmetros o quanto se fixará de pensão a ser paga. Cada caso é
um caso, não há uma fórmula pronta e acabada para toda e qualquer situação dada,
cabe ao intérprete, e no nosso caso ao juiz, construir argumentos para que seu ponto
de vista seja aceito como adequado pelas partes.
O método de interpretação pela lógica do razoável é uma corrente
próxima da inaugurada por Viehweg, seu formulador será o jurista mexicano Luís
Recaséns Siches, que defenderá para a interpretação jurídica o método da LÓGICA DO
RAZOÁVEL ou “Lógica da Ação Humana”.
Aqui a estrutura é muito semelhante a que expomos acima. Também para
Recaséns Siches a lógica formal e silogística não esgota toda capacidade da razão
humana. Nas questões de vida pratica, cotidiana, nas tomadas de decisão, vigora
segundo ele, uma lógica da ação humana informada por um princípio de
razoabilidade.

16
Esta razoabilidade se dá em concreto. Por exemplo, diante de uma
situação da vida em particular como a cominação da pena a um condenado, cabe ao
juiz verificar quais são em concreto as características subjetivas do réu, se ele possui
bons ou maus antecedentes, se o ato cometido por ele possui uma reprovação social
que extrapola os limites do tipo penal.
Aqui, o juiz elabora sempre juízos de valor, ele pondera sua própria
subjetividade, sua compreensão de mundo, e elabora um sentido do justo para o caso
concreto que contempla de um lado os aspectos fáticos da questão, e de outro os
aspectos legais.
Deste modo, o encontro da solução razoável a ser aplicada ao caso é
sempre um ato presente na atividade do juiz que, apesar de dever sempre decidir
segundo a lei, tal circunstância não o exime da busca do justo da ação humana que ele
está examinando.
Em resumo, neste ponto uma resposta equilibrada poderia afirmar que a
Justiça a ser alcançada pelos julgamentos jurídicos é aquela que se extrair da valoração
efetuada pelo juiz diante dos fatos da vida concreta, conjugada com a aplicação da lei,
com suas normas, princípios e valores positivados, sempre dentro de um quadro de
senso de razoabilidade segundo o contexto social em que a decisão jurídica será
tomada, e que é explicitada mediante a ação argumentativa realizada pelo juiz que,
tendo as partes como auditório, procura, com criatividade e sensibilidade, encontrar a
solução mais adequada que ponha fim ao conflito em pauta.

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HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E RACIONALIDADE PRÁTICA.
PARA ALÉM DA HERMENÊUTICA CLÁSSICA. TEMA TJSC 2014

O conceito central deste ponto é o de Hermenêutica Filosófica.


Na tradição dos filósofos Heidegger e Gadamer, a hermenêutica filosófica
deslocou o problema da interpretação de uma questão de método e de razão, como se
fosse possível ao observador ser neutro em relação ao objeto que observa, para uma
questão ontológica, isto é, o ser humano é ele mesmo e, em essência, um ser
interpretante.
O Homem já é posto no mundo, lançado no mundo desde quando nasce
com a tarefa de interpretar o significado das coisas que o rodeiam. Ele já nasce dentro
de um círculo hermenêutico, uma estrutura prévia formada pela tradição, pelos
costumes, pelos preconceitos que formam os valores que gerem o cotidiano em que o
ser que nasceu será inserido.
A tradição aqui não é conservadora mais formadora, é a partir dela que o
homem que nasce começa a forjar, pela reflexão, o sentido de mundo que lhe dará
identidade.
Nas palavras de Gadamer: "Ser que pode ser compreendido é linguagem".
A linguagem é uma estrutura já dada, o homem que nasce a herda e com
ela procura comunicar-se com os outros homens, procura forjar uma FUSÃO DE
17
HORIZONTES em que acordos são formados, sentidos de mundo são construídos, e
novas tradições são preparadas.
Transplantada para o direito, esta perspectiva nos adverte que não há
interpretação neutra, não há racionalidade jurídica possível que possa dar caráter de
verdade absoluta para os conceitos jurídicos. O intérprete, no nosso caso, o Juiz, já
está inserido numa pré-compreensão de mundo, ele não é um ser solto, livre, ele é
influenciado pela tradição da comunidade jurídica, pelos valores sociais e políticos
que formam o meio em que vive.
Os ditos métodos interpretativos da chamada hermenêutica clássica
como o gramatical, teleológico, sistemático, quando muito são ferramentas de
trabalho do jurista, fazem parte dos objetos à mão que ele já encontra no mundo
para realizar seu trabalho, seus discursos, suas argumentações, eles não são capazes
sozinhos construir a verdade jurídica.
Assim, quando digo que o mais importante é a vontade da lei e não a
vontade do legislador eu apenas repito uma máxima da tradição, e não estou, como
queria as escolas clássicas, a aplicar o verdadeiro método jurídico.
Não há verdade racional possível, há apenas argumentações que unem
reflexões interpretativas com a tradição em busca de fusões de horizontes que possam
forjar diálogos em busca de consensos.

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A hermenêutica é um círculo, um círculo hermenêutico em que não há
começo nem fim, todos sem exceção são intérpretes e interpretados, interpretam e
são interpretados.
No entanto, (neste momento entra em ação o 3º tema deste título, a
racionalidade prática) e aqui o direito se diferencia da filosofia e da hermenêutica
filosófica, pois mesmo sendo influenciado por ambas, o direito possui a pré-
compreensão dada pela tradição de que ele é uma disciplina prática, ele possui uma
racionalidade prática que o leva a sempre forjar argumentos que vão
necessariamente gerar uma decisão (Tércio Sampaio).
O direito é prescritivo, coordena condutas, comportamentos, e ao final ele
deve gerar uma decisão que comprove ou não o acerto da conduta em apreço, ele,
neste momento, se aproxima do conceito de racionalidade prática
Assim, neste ponto, uma resposta equilibrada diria que após a filosofia de
Heidegger e Gadamer a hermenêutica passou a ser uma hermenêutica filosófica na
qual o próprio homem no mundo já interpreta o próprio ato de estar no mundo.
O observador já é observado por si mesmo, o observador já está contido
num contexto de tradição que ultrapassa a capacidade de controle de sua
racionalidade. Os métodos interpretativos clássicos são apenas ferramentas de
trabalho, a verdade é uma fusão de horizontes que se constrói entre aqueles que
repartem o mesmo contexto de tempo e espaço histórico, valorativo e de tradição.
O direito ganha desta corrente a liberdade de se ver ciente de que o
próprio intérprete já está inserido no ato de interpretação jurídica. Isto traz para o
18
direito um sentido de humildade, sua interpretação não é absoluta mas um ato de
diálogo entre os que repartem o mesmo espaço, no caso o mesmo processo judicial, a
mesma tradição judicial.
No entanto, se o agir da hermenêutica filosófica é aberto, se ele é um ato
continuo de interpretar o mundo, o direito enquanto racionalidade prática é uma
disciplina da decisão e prescritora de condutas. Por conseguinte, em algum momento,
no término do processo com a sentença transitada em julgado, a hermenêutica se
finda, e o ato decisório, devidamente fundamentado, cria uma verdade processual e
um fato de tradição para os que virão (força dos precedentes), pondo fim ao conflito
em exame.

EQUIDADE. DIREITO E MORAL (TEMA PEDIDO NO TJPE E TJDF 2015)

Neste ponto temos a questão clássica se é permitido o uso da equidade na


interpretação no direito brasileiro? Se esta é permitida, em quais circunstâncias? Além
disso, podemos questionar se a equidade pode ser atualmente lida com novos
contornos a partir do contexto dos atuais mecanismos alternativos de mediação de
conflitos? Se sim, de que maneira?

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Por outro lado, o ponto traz também a não menos clássica questão sobre a
relação entre o Direito e a Moral. O Direito está contido na moral? A Moral é superior
ao direito? O Direito é independente da moral? Quais são as visões clássicas que
procuram responder esta relação entre o direito e a moral, e quais são as mais
contemporâneas?
Os amigos vão perceber que neste ponto ficou muito difícil resumir muito a
exposição.
Os manuais que consultei para ver se esqueci algo, e foram três, não me
agradaram de todo, basicamente se limitam a expor os autores clássicos e se omitem
em relação aos autores contemporâneos. Na dúvida, então, resolvi expor as duas
perspectivas. Não será possível, no entanto, esgotar toda a extensão dos temas, mas
caso haja uma pergunta que transcenda os limites desta exposição, tenho a convicção
de que o aqui exposto, com adaptações, permitirá ao candidato responder as questões
sobre equidade, direito e moral.
A equidade classicamente é um conceito bastante ligado a Aristóteles. Este
pensador entende que a equidade surge no momento em que o justo legal, isto é, a lei
escrita, se mostra incapaz de efetivar o justo em sentido absoluto. Assim, a equidade
possuiria na visão de Aristóteles uma função corretiva das imperfeições que a norma
escrita pode vir a possuir.
De um modo ou de outro, esta acepção da equidade como mecanismo de

19
correção de alguma falha do texto da lei vai perpassar toda a tradição do pensamento
jurídico ocidental.
As falhas da lei passíveis de correção pela equidade podem ser ou uma
omissão do texto da lei, ocasião em que a equidade será um elemento integrador do
direito, ou uma indeterminação conceitual (ex. art. 1.109 do CPC), aqui a equidade
atuará como instância interpretativa do direito via incidência do princípio da
razoabilidade, ou uma suavização do exacerbado poder da lei, ocasião em que a
equidade restaura o justo absoluto em detrimento do justo legal, por exemplo quando
o Juiz conclui por conceder perdão judicial a alguém que tenha sofrido tanto com as
consequências do crime que praticou que torna sem sentido apená-lo judicialmente.
Assim pode-se afirmar que são acepções clássicas do conceito de equidade
a correção da lei, e integração e a interpretação da lei.
Como ilustração, alguns vão afirmar que a equidade pode ser extraída,
implicitamente, dos comandos dos artigos 4 e 5 da Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro, a saber:
Art. 4 . Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
o

analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.


Art. 5 . Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
o

dirige e às exigências do bem comum.


Não se trata de dizer que a equidade se confunde com a analogia, os
costumes ou os princípios gerais de direito, mas de se afirmar que dentro da noção de
bem comum está a noção de justiça e dentro da noção de justiça está a noção de
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equidade, de maneira que se pode afirmar ser a equidade plenamente aceita como
norma do sistema jurídico pátrio.
Por outro lado, a equidade está positivada no CPC, art. 127., verbis: O juiz
só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Pergunta-se então se o rol de aplicação da equidade é taxativo, ela
efetivamente só pode ser aplicada quando a lei o prever explicitamente? Não é o caso,
este art. 127, por paradoxal que seja, deve, ele também, ser interpretado pelo prisma
da equidade, pois acreditar que a lei escrita é capaz de previamente estabelecer todas
as possibilidades de incidência da equidade é ir contra a própria noção de equidade
que diz que se aplicará equidade quando a lei for imperfeita. Ora, o que é perfeito
pode ser taxativo. No entanto, sendo a lei escrita por natureza passível de imperfeição,
ela não pode impedir a incidência de regra destinada a corrigir suas imperfeições,
donde se pode concluir que por equidade o art. 127 do CPC deve ser interpretado
como sendo apenas exemplificativo e não taxativo.
Pode-se citar exemplos de artigos de lei que positivam o uso da equidade
no direito brasileiro.
No CPC, art. 1109 e art. 20
CLT. art. 8º
No art. 11 da lei de arbitragem (Lei 9307/96)
No art. 6º da Lei 9099/95
Realizada esta pequena reconstrução do conceito de equidade em que se
20
destacou suas funções clássicas de correção, integração e interpretação da lei, resta
perguntar se a equidade tem ganhado novos horizontes diante dos atuais mecanismos
de mediação de conflitos?
A resposta é sim. Como bem destaca nosso colega e Professor aqui do
MEGE, Dalton Oliveira, em suas aulas, uma das intenções do CNJ em incluir a equidade
na resolução 75 de 2009 é despertar o futuro juiz para que perceba o alcance dos
novos mecanismos de composição patrocinada de conflitos.
Assim, no dizer do Professor Dalton, "a equidade não se aplica mais
somente no silencia da lei, mas também suaviza seu rigor, bem como na aplicação de
composição patrocinada", cujos exemplos cita: mediação, conciliação e arbitragem.
Nestas três modalidades de composição de conflitos a liberdade de
negociação entre as partes é maior, a busca por consenso é a tônica, momento em que
a possibilidade de se lançar mão de argumentos de equidade para se encontrar o
sentido de justo aceito por todos os envolvidos é maior.
Em decorrência, numa conclusão parcial, se esta for a pergunta efetuada
pelo examinador, caro candidato, discorra sobre os modos clássicos de equidade como
exposto acima, fale um pouco das normas positivas que prevêem a equidade no direito
brasileiro, em particular as que já citamos e não se esqueça de relacionar a equidade
com o sentido mais contemporâneo de solução alternativa de conflitos.

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Sobre o Direito e a Moral, novamente temos que discorrer sobre os modos
de distinção mais tradicionais, e os modos mais contemporâneos de leitura desta
relação.
Álvaro de Azevedo Gonzaga, Prof. da PUC-SP no livro Vade Mecum
Humanístico indica dois grandes modos clássicos de se tratar a relação entre a moral e
o direito.
A chamada Teoria do Mínimo Ético de Georg Jellinek, e a Teoria de Miguel
Reale.
Para Jellinek o direito representa apenas "o mínimo de moral" prescrito
pelo legislador e tornado obrigatório. A Moral seria algo mais amplo do que o direito.
Donde se pode concluir que "tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é
jurídico".
Para Miguel Reale, a posição de Jellinek é equivocada no "sentido de que
existem campos do direito que não são abrigados pela moral, sendo, portanto,
amorais". Exemplo seriam as normas que regulam a produção de alimentos, que
regulam apenas fatos.
Outro posicionamento mais radical é o de Kelsen para quem a moral e o
direito não se comunicam, o direito cuida do lícito e do ilícito posto pela norma juridica
válida e positivada pelo estado, a moral cuida do que é bom, virtuoso, ético. Para
Kelsen a norma jurídica é válida ainda que seja contrária à moral.
Uma outra posição de destaque é a do Professor Tércio Sampaio que 21
defende, tal qual Kelsen que a validade do direito não depende da moral, mas aduz
que se o direito for contrário à moral surge, de imediato a ele, o direito, o imperativo
ético e moral de agir para revogar a lei que é contrária à moral.

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Ilustrando, os círculos concêntricos seriam a posição de Jelinek, os círculos
secantes a posição de Miguel Reale, e os círculos separados as posições de Kelsen e
Tércio, este com as adaptações apresentadas.
Amigos, neste ponto, se de um lado a advertência do Prof. Dalton para a
equidade contemporânea e sua incidência nos novos mecanismos de resolução de
conflitos é um grande diferencial para a resposta de vocês, em termos de Teoria do
Direito e seguindo as linhas do edital, quero destacar como diferencial ainda mais
alguns pensadores.
John Rawls e a Teoria da Justiça como equidade. TJPA 2015
Hart e sua defesa de um mínimo moral dentro do direito. TJRN 2015
Dworkin e o direito como moral, uma estrutura em forma de árvore. TJPA
2015. TJSC 2014.
Niklas Luhmann . Teoria dos sistemas sociais: TJMG de 2015.
Hans Kelsen. Tema do TJCE 2014
Realismo Jurídico. TJSP 2015
Pluralismo Jurídico. TJPE 2015
Gadamer. TJSC 2014 e TJPA 2015
Habermas. Teoria da Ação Comunicativa. TJPA 2015
Fontes do Direito Objetivo, tema de prova TJRN 2015 22
Princípios Gerais do Direito. TJRN 2015.

JOHN RAWLS E A TEORIA DA JUSTIÇA COMO EQUIDADE, FOI TEMA TJPA


2015

Rawls: autor americano escreve nos anos 70 do séc. XX sua Teoria da


Justiça, de cunho liberal e neocontratualista, propõe que as distinções entre as
distribuições dos direitos entre as pessoas deve partir de uma posição inaugural em
que todas as decisões de distribuição de direitos que venham a gerar alguma diferença
devam ser tomadas a partir da justificação factual existente no momento do
nascimento da sociedade.
Como todos estão em pé de igualdade no momento inaugural da
sociedade, imersos num "véu de ignorância" sobre suas condições passadas, todas as
diferenciações na distribuição de direitos que se fizerem no futuro devem ser feitas
com base na justiça e na equidade, sopesando nas necessidades e capacidades de cada
um, nas palavras de Rawls:
“Uma vez que todos estão numa situação semelhante e ninguém pode
designar princípios para favorecer sua condição particular, os princípios da justiça são

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o resultado de um consenso ou ajuste equitativo. [...] A essa maneira de considerar os
princípios da justiça eu chamarei de justiça como equidade” (RAWLS, 1981. pág.33)
Assim, Rawls pode ser objeto de questões pelo examinador, ele se ele o for
respondam que para Rawls a justa distribuição de direitos deve ser feita por equidade
porque na democracia a justiça na distribuição de direitos é fruto de consensos,
consensos que levem em consideração a condição particular de cada um, e citem as
políticas de ação afirmativa ou políticas de cotas como exemplo de justiça por
equidade para Rawls.

HART E SUA DEFESA DE UM MÍNIMO MORAL DENTRO DO DIREITO, FOI


TEMA TJRN 2015.

Já Hart, filosofo britânico cujo auge foi dos anos 50/60 do séc. XX possui
uma posição sobre a relação entre o direito e a moral que empolga muitos pensadores
da comunidade jurídica brasileira, em particular os que convivem com o examinador
na faculdade em que ele dá aulas.
Para Hart o direito e a moral são instâncias diferentes, contudo ele não é
tão radical quanto Kelsen, e aceita que numa determinante de longa duração, a
indeterminação semântica dos dois termos, a pratica social dos dois conceitos, cria
entre eles mínimos vasos comunicantes. Assim, se for perguntado a vocês a posição de
Hart sobre a relação entre o direito e a moral respondam que Hart considera o direito
como algo diferente e independente da moral, apesar de aceitar a existência entre
23
eles de algum contato. Uma norma jurídica é válida apesar de poder ser contrária à
moral, no entanto a moral dá algum sentido ao direito impondo que este faça esforços
para revogar a norma que é contrária à moral.
Nas palavras de Hart:
“Em qualquer comunidade há uma sobreposição parcial de conteúdo entre
a obrigação jurídica e a moral; embora as exigências das regras jurídicas sejam mais
específicas e estejam rodeadas por exceções mais detalhadas do que as
correspondentes regras morais (Hart, em seu livro Conceito de Direito).
"Sustento neste livro que, embora haja muitas conexões contingentes
diferentes entre o direito e a moral, não há conexões conceptuais necessárias entre o
conteúdo do direito e o da moral, e daí que possam ter validade, enquanto regras ou
princípios jurídicos, disposições moralmente iníquas."
Em síntese, para Hart o direito é independente da moral, mas esta fornece
a este algum sentido quanto ao justo de suas ações.

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DWORKIN E O DIREITO COMO MORAL, UMA ESTRUTURA EM FORMA DE
ÁRVORE, FOI TEMA TJPA 2015.

Dworkin, por fim, possui grande possibilidade de ser pedido, primeiro


porque citações a ele são abundantes nos escritos do examinador, em segundo porque
seu último livro é recente e grande parte da comunidade jurídica brasileira o está
debatendo e em terceiro porque ele possui uma posição toda particular.
Para Dworkin em seu livro de 2011, chamado Justiça para porcos espinhos
aquele que acredita na justiça acredita em apenas uma coisa, mas acredita em uma
coisa importante.
Dworkin tem uma visão unificadora do direito em que este integra a moral
Segundo Dworkin o direito é um ramo da moral.
Ele cria a metáfora da estrutura em árvore para descrever que o direito é
um ramo da moral.
A moralidade geral seria o tronco em que o direito seria um ramo da
moralidade política, dotado de métodos de coerção e auto-executoriedade.
O direito, portanto, deve ser lido de forma integral, isto é uma teoria

24
integral do direito permitiria dizer que as normas jurídicas contrárias à moral não
devem ser cumpridas.
Diante de casos difíceis, os juízes devem se ater aos valores morais
irredutíveis para tomarem suas decisões.
os valores morais que informam o direito segundo Dworkin são dois:
a) a igual consideração por todas as pessoas
b) a especial responsabilidade de cada um de nós pelas nossas próprias
escolhas.
Não há justiça pelo direito se a vida na comunidade em que estou inserido
é ruim, em que há desigualdades exacerbadas.
Não há viver bem, quando não sou responsável pelas minhas escolhas e
minha vida é um sem sentido. Dworkin diz, não há sentido moral para uma vida que se
limita a colecionar palitos de fósforos.
Filtrado por estes parâmetros morais, o direito para Dworkin é parte da
moral e como tal Dworkin dá origem a uma Teoria Integral do Direito que o une à
moral. Só é direito legítimo o direito que respeita a justiça e a moral.

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TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS: O PENSAMENTO DE NIKLAS LUHMANN
FOI TEMA DO CONCURSO DO TJMG DE 2015, PONTO 8 DE SOCIOLOGIA DO DIREITO.

Niklas Luhmann, sociológo alemão, falecido em 1998, possui uma das mais
relevantes contribuições para a compreensão da Sociedade e do Direito
contemporâneo.
Para entender o pensamento de Luhmann é preciso uma abertura
cognitiva para o novo. O modo como ele usa o vocabulário pode num primeiro
momento causar estranheza, no entanto, suas formulações são poderosas, e uma vez
captadas, nos auxiliam a compreender de modo diferente conceitos como individuo,
Sociedade, direito, sistema, entorno ou meio, dentre outros.
Para nós do Direito, Luhmann é importante em particular por três
circunstancias.
Primeiro nos permite apreender um modelo teórico de como as
Sociedades complexas da modernidade atual funcionam, como os indivíduos
interagem nestas Sociedades, e qual a função do Direito dentro destas Sociedades.
Suas formulações hoje são importantes para o Direito Constitucional (função da
Constituição - Marcelo Neves), Direito Penal (funcionalismo de Roxin e Jakobs) e
Direito Empresarial (Canaris, Teubner).
Luhmann começa suas formulações diferenciando Sistema de entorno.
Sistema, para ele, é uma estrutura fechada, que produz internamente, de 25
modo autopoiético (autos (do grego): a si mesmo – poieses (do grego): fazer, donde,
autopeiético é aquele sistema que se faz, que faz a si mesmo, que se reproduz a si
próprio) suas próprias linhas de força de significado, seus próprios códigos. Apesar de
ser fechado, o sistema troca informações com o entorno, com o meio, sem, contudo,
perder a identidade própria.
Entorno, ou meio ambiente, por sua vez, é para Luhmann o que circunda o
sistema, que possui uma dimensão maior do que o sistema, que troca informações
com o sistema mas, contudo, não rompe os limites deste. O sistema convive com o
meio, faz parte do meio, comunica-se com o meio, mas não é o meio.
Assim, por exemplo, um sistema simples seria uma sala de aula de
estudantes de Direito (que denominarei de sistema SAED) cuja função é produzir
conhecimentos sobre o Direito. O que identifica esta sala como sendo um sistema
autopoiético é que os estudantes seguem as regras sistêmicas e produzem cada vez
mais conhecimentos jurídicos. No entanto, esta sala possui um entorno, um meio, a
universidade (que denominarei de meio MU). Do meio MU, isto é a universidade, a
sala de estudantes de direito, sistema SAED, recebe a informação de conhecimentos
de economia, conhecimentos de psicologia, conhecimentos produzidos no meio MU
que retro alimentam o sistema SAED que exigem que este se adapte produzindo novos
conhecimentos que conciliem, por exemplo, fatos econômicos com o Direito (regra da
correção monetária dos precatórios) ou conciliem fatos psicológicos com o Direito
(medida de segurança ao inimputável).

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Nestas trocas de informações com o meio, o Sistema, para manter-se
sistema, sempre deve ser capaz de continuar a produzir autopoeieticamente os
códigos que lhe identificam enquanto sistema. No caso do sistema SAED, apesar de às
vezes lidar com informações não jurídicas, o sistema SAED deve sempre produzir
conhecimentos jurídicos. A sala de aula de estudantes de direito vive dentro do meio
Universidade, mas ela não é a Universidade, pois dentro da Universidade, o sistema
SAED, sala de estudantes de direito é o único que produz conhecimentos jurídicos e
possui, portanto, uma diferenciação funcional.
Qual a função do sistema SAED que o diferencia do entorno? Só ele produz
conhecimento jurídico. Daí poder-se dizer que um sistema, pra ser sistema, deve
possuir uma diferenciação funcional, só ele cumpre uma função que o identifica, só ele
produz um código funcional que o diferencia do entorno.
Um sistema pode ser entorno de outro sistema. Por exemplo, no sistema
SAED alguns estudantes podem se especializar em produzir conhecimentos de Direito
Penal, e vão, desta maneira, produzir conhecimentos sobre norma penal,
diferenciando-se, funcionalmente, neste momento, do sistema SAED. Estes alunos dão
vida, agora, ao sistema SADEP ( sala de aula de estudantes de direito penal).
Luhmann dá vários exemplos de códigos binários que identificam sistemas
sociais, por exemplo:
A economia produz autopoieticamente o código dinheiro/não dinheiro,

26
valor/não valor.
A medicina produz autopoieticamente o código saúde/não saúde.
Para Luhman a Sociedade é um sistema cuja diferenciação funcional é
produzir autopoieticamente comunicação de comunicação.
Já os indivíduos são sistemas cognitivos cuja diferenciação funcional é
produzir internamente pensamentos, cognições que geram a identidade do próprio
indivíduo.
A Sociedade, para Luhmann, não é composta de indivíduos, mas, ao
contrario, ela é composta de comunicações.
A Sociedade é o entorno dos indivíduos, mas os indivíduos não são a
Sociedade.
É aqui que o leitor apressado se perde e passa a acusar Luhmann ou, de
conservador, ou de anti-humanista, ou de funcionalista radical. Nada mais errado.
Primeiro, o que Luhmam faz é tornar evidente que os indivíduos são
sistemas cognitivamente fechados. O que eles pensam, desejam, querem, o meio, isto
é, a Sociedade, nunca saberá. Não é possível saber o que se passa na cabeça dos
indivíduos. Destes, só temos acesso às comunicações que eles prestam ao entorno,
isto é, à Sociedade. Por exemplo, o indivíduo mata alguém, diz que matou por
vingança, mas o sentido “verdadeiro” do ato, o querer verdadeiro do ato, nunca nos
será acessível, nos restando, portanto, lidar com o dado objetivo da ação que foi
externada, ou seja, o ato em si que foi causa da morte da vítima, e a expressão feita

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pelo individuo de que matou por vingança (é nesta parte que Luhmann serve de base
para a teoria da imputação objetiva, pois seguindo sua teoria de que os indivíduos são
sistemas cognitivamente fechados, falar de apreensão finalista da ação, dolo subjetivo
é, para ele, uma contradição em termos).
Assim, longe de ser anti-humanista, Luhmann é um grande humanista, pois
ele nos adverte que devemos respeitar como inacessível as intenções íntimas e
internas dos indivíduos, donde surge a teoria do minimalismo penal ou intervenção
mínima da esfera penal na vida dos indivíduos, despenalizando atos tipicamente
subjetivos que segundo Luhmann estaria fora do alcance das comunicações sociais. O
Direito penal, ao aceitar que não se tem acesso ao íntimo cognitivo dos indivíduos,
diferencia-se funcionalmente da moral, tornando-se mais objetivo, mais funcional
(teoria da imputação objetiva e funcionalismo são termos que derivam deste
contexto). Ao tirar a incidência do Direito Penal da esfera psico-cognitiva dos
indivíduos, Luhmann os liberta da sanha dos moralistas, dos reeducadores, dos
controladores de mentes, estes sim, conservadores e totalitários.
Já a Sociedade para Luhmann é um sistema autopoiético de comunicações
de comunicações. Ela é o grande sistema no qual a vida humana transcorre. A
Sociedade complexa atual vive de produzir comunicações. Uma simples propaganda na
TV gera comunicações que repercutem em vários sistemas. No econômico a
propaganda pode aumentar ou não as vendas, gerando valor/desvalor; no sistema
família, ela pode gerar expectativas de se ganhar um presente ou não, gerando
amor/desamor, no direito, a propaganda pode gerar uma ação lícita/ilícita (a
propaganda fere ou não o código do consumidor?). 27
As comunicações geram comunicações que geram comunicações, e a
Sociedade autopoieticamente vai se estruturando. Dos indivíduos a Sociedade recebe
comunicações, mas as comunicações vão além dos indivíduos. Os códigos de lei, os
regulamentos, os símbolos, a história, tudo gera comunicações, tornando a Sociedade
um sistema hipercomplexo de comunicações.
A função do Direito nesta Sociedade é gerar autopoieticamente normas
jurídicas não passíveis de argumentos contrafáticos (normas cogentes) que vão gerar
expectativas congruentemente generalizáveis. Ex.: todos devem respeitar o sinal
vermelho. O Direito, assim, é um sistema dentro do sistema social cuja diferenciação
funcional é criar regras de prevenção e apaziguamento de conflitos. Não cabe a ele
ofertar valores morais ou políticos. A ele cabe prever e positivar regras de
procedimento para prevenir e solucionar conflitos.

HANS KELSEN. TEMA DO TJCE 2014

O objetivo principal de Kelsen era estabelecer uma base epistemológica


"clara e distinta" do status científico do direito, garantindo-lhe o sentido de unidade.
Será neste passo que a teoria da norma fundamental ganhará relevo na
maquinaria conceitual Kelseniana. Fruto e pressuposto da razão, ela será a principal e

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primeira fonte legitimadora da validade do ordenamento jurídico, e em consequência,
do Direito Constitucional.
Enquanto pressuposto racional, a norma fundamental não possui conteúdo
valorativo, ela não é, portanto, fruto da experiência ou de fundamentos meta-
jurídicos. Ela é apenas e tão somente a condição lógica transcendental de validade do
sistema jurídico.
Por conseguinte, que a norma fundamental será a norma superior
estruturante dos mecanismos pelos quais todo o ordenamento jurídico será produzido.
Como ela não possui conteúdo, a ordem jurídica poderá objetivar os valores a serem
contidos na preservação normativa positivados sem receio de que se perca sua
unidade sistêmica, inerente ao direito.
De fato, estrutura escalonada, norma superior que produz norma inferior,
criação, aplicação e observância do direito, são recursos conceituais pelos quais Kelsen
procura demonstrar que a estabilidade buscada por ele para o direito é alcançada ao
se estabelecer, tautologicamente, que o direito possui como objeto normas e que é
um tipo de norma, a norma fundamental, que dá validade ao próprio direito e legitima
os atos de vontade do legislador constituinte originário que, por sua vez, poderá, ao
seu critério, estabelecer o modo pelo qual as outras normas serão produzidos.
Respeitado o postulado da norma fundamental como fonte última
legitimadora da validade ordenamento jurídico, postular-se-ia também que as normas

28
possuem diferentes planos numa escala hierárquica de maneira que, seja a
constituição advinda por via consuetudinária ou positiva, será ela, materialmente, a
estabelecer o modo pelo qual os escalões normativos inferiores serão produzidos, tais
como a legislação ordinária, o costume, decretos, decisões judiciais (para Kelsen a
sentença além de aplicar produz direito).
Como será a Constituição que regula os órgãos e o processo legiferante, e
os procedimentos pelos quais poder-se-á, um instante posterior, verificar a validade
das normas produzidos, a norma fundamental ao atuar como fonte última
legitimadora da validade do ordenamento jurídico e, por conseguinte, da constituição,
será, em decorrência, o fecho lógico-racional no qual todo o ordenamento e sua
estrutura escalonada poderá se dirigir para buscar o fundamento de sua própria
validade, produção, aplicação e unidade.
Assim, da análise da função epistemólogica da norma fundamental pode-se
ver o quanto na teoria de Kelsen é necessário, quando da fundação da legitimidade e
da cogência da ordem jurídica positiva, manter-se neutro frente aos valores,
Com efeito, obedecer a Norma Fundamental ao modo kelseniano, não é
uma questão de fé, mas uma questão de dar um fecho racional ao sistema,
imunizando-o contra possíveis contestações, relativas ou de cunho valorativo. Daí
poder se afirmar existir em Kelsen um normativismo lógico.
Em Kelsen há um normativismo lógico (também chamado de positivismo
normativista) porque o sistema jurídico é autônomo em sua reprodução e manutenção
de coerência e harmonia. Em Kelsen, uma norma que funciona como pressuposto
transcendental de validade do sistema (a norma fundamental, que em síntese significa
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uma regra lógica não escrita, algo como: devemos obedecer o direito e a constituição)
dá origem a uma norma jurídica, a constituição, que por sua vez traz as regras pelas
quais as demais normas jurídicas serão criadas, perfazendo um escalonamento de
hierarquias normativas que dá sentido lógico ao sistema e mantém sua coerência. Em
Kelsen a lógica é circular: Norma que produz norma que produz norma que produz
norma que respeita a norma fundamental, que fundamenta a constituição, que produz
outras normas, até as mais ínfimas como os contratos entre particulares ou um ato
administrativo. Todas as normas válidas no sistema jurídico estão presas a esta lógica
circular.
Deste modo, está aberto o campo teórico para a unificação da ideia de
direito. Daí a grande preocupação com a ideia de unidade. Unidade de poder, unidade
de autoridade, unidade do direito positivo e, por via de consequência, unidade de
valores objetivos cuja função básica é garantir estabilidade e previsibilidade no agir de
cada qual, de modo a instituir um máximo possível de paz social.
Do exposto, ao que parece, Kelsen ainda compartilha - como Hobbes, o
medo pela fragmentação acentuada das vontades diante da ausência de um
referencial objetivo cuja magnitude e autoridade inquestionável possibilite, pelo
monopólio da força e do direito, refrear os impulsos dos indivíduos desejantes,
contendo a agressividade e estabilizando o jogo social na figura do ESTADO
CONSTITUCIONAL todo poderoso.
Todos sabemos os limites do método Kelseniano, se por um lado ele
auxilia, e muito, na construção epistemológica estrutural do Direito como um todo, e
do Direito Constitucional, em particular. Ele, acima de tudo permite, via noção da
29
pirâmide normativa e hierarquia das normas, o estabelecimento da doutrina do
controle em abstrato de constitucionalidade das leis, com o consequente
aparecimento da figura dos tribunais constitucionais, as ADINS, etc., circunstâncias,
como sabemos, tão presentes no dia a dia das atuais lides constitucionais.
No entanto, em termos de Teoria do Estado e do jogo do poder, o
formalismo jurídico Kelseniano pouco contribui para a criação de anticorpos contra
atos de autoritarismo, pois, ao deixar os valores em segundo plano, ele pouco pode
fazer frente a atos de ruptura Institucional.
Enfim, não podemos escapar de pensar com Kelsen, o modo de
estruturação do Direito e da UNIDADE do ordenamento jurídico. Contudo, há que se
ficar alerta aos limites de sua teoria, em particular frente à sempre importante decisão
de quais valores são imprescindíveis para se afirmar a legitimidade da ordem jurídica
formalizada na Constituição jurídica de um país.
É sabido, entretanto, que há outros Kelsens além daquele da Teoria Pura,
ele também escreveu uma Teoria do Estado e uma Teoria da Justiça, mas para fins do
edital, com a questão central é o conceito de direito a partir do normativismo lógico,
deve se saber que Kelsen enquanto epistemólogo (epistemologia é a disciplina da
filosofia que visa responder a pergunta: como conheço as coisas, qual o objeto de meu
conhecimento) do direito, enquanto aquele que nos ajuda a estabelecer nosso objeto
de conhecimento, ainda não pode ser desconsiderado. Saber que nosso objeto de

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estudo é a norma válida nos ajuda em muito a planejar nossa vida profissional, e para
tanto Kelsen ainda é um grande companheiro de viagem.

REALISMO JURÍDICO. TJSP 2015

O que é realismo jurídico? Existe relação entre o realismo jurídico e o


decisionismo criticado por Lênio Streck?
Realismo jurídico é um modo de se conceituar o direito a partir do direito
criado pelos juízes a partir da aplicação da norma. Um direito em sintonia com a vida
real, um direito real que nasce da atividade empírica do juiz que aplica o direito. A
relação entre o realismo jurídico e o decisionismo jurídico criticado por Lênio Streck é
bastante tênue. É certo que o realismo congrega dentro de si um momento da decisão,
pois no instante em que o Juiz aplica o direito ele está de um modo ou de outro
decidindo a questão e por via de conseqüência, fazendo uma escolha. Contudo, no
realismo o parâmetro para a aplicação do direito para o juiz é a norma jurídica válida, a
norma abstrata, a margem de subjetividade é mínima. Já no decisionismo, em regra, o
Juiz cria o Direito a partir de suas convicções políticas e ideológicas, sua
discricionariedade tangencia a arbitrariedade. Ele, o juiz, se dá o poder de não aplicar a
norma jurídica válida e em vigor, e parte para impor ao mundo suas próprias
convicções. Assim, tanto no realismo quanto no decisionismo há um momento de

30
decisão, mas no realismo a decisão está dentro da aplicatio, no instante da aplicação
inerente a toda atividade hermenêutica/jurídica e sua prevalência não cria forte
insegurança jurídica como o decisionismo clássico. (Alf Ross, e Carl Schmitt)

PLURALISMO JURÍDICO: TJPE 2015

Para o Pluralismo Jurídico o direito é fato social, o direito é valor, o direito


deve acompanhar a diversidade dos contextos sociais. O ordenamento jurídico deve
refletir a evolução da vida concreta em sociedade e seus conflitos internos. O direito é
muito mais do que a norma positivada pelo Estado, o direito são as relações sociais
concretas.
Deste modo, pluralismo jurídico vai além das meras normas estatais, a
indicar, como lembra Boaventura de Souza Santos com seu "Direito de Pasárgada",
que os fatos sociais são fontes para que o direito ganhe em pluralidade para além e de
modo paralelo às normas estatais.
Lembra Boaventura que o fato social de populações vivendo em espaços
nos quais o direito estatal não "chega" e, portanto, não incide, como nas favelas dos
morros cariocas, faz surgir um verdadeiro direito paralelo. Por exemplo, uma
propriedade que é ilegal segundo o direito oficial, pode, segundo os usos da
comunidade local, passar a ser legal segundo o "direito de Pasárgada", que, em si,
demonstra a existência de um direito plural para além do monismo estatal.

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O direito de Pasárgada é o direito que surge dos usos e costumes da
comunidade, independentemente do direito estatal. Assim, a laje de um barracão
pode ter um valor e ser propriedade de alguém, basta para tanto que a comunidade
local a reconheça como tal, e os conflitos que por ventura advierem desta afirmação
de propriedade sejam solucionados pelos mecanismos que a comunidade criou para
tanto. O voto na associação de bairro, por exemplo.
Fica evidente, nesta pluralidade de fontes normativas, a existência de
sobreposição de normas estatais e não estatais, seja no tempo seja no espaço. Os
valores sociais sendo fonte do direito demonstram, de per si, que o sentido do direito
transborda o mero conceito de direito estatal. Uma Sociedade plural, convive com
valores plurais, e estes valores são fonte do direito, e em sua pluralidade, os valores
são fonte tanto do direito estatal quanto de direitos paralelos ao direito estatal. A
afirmação de pluralidade de valores como fonte do direito deslegitima a tese de que o
monismo estatal pode ser a única fonte de legitimidade do direito.
Deste modo, o pluralismo defende que os conflitos sociais na atualidade
exigem soluções flexíveis que nem sempre o direito estatal propicia sob pena de
ineficiência da ordem jurídica em sentido amplo.
Por outro lado, ainda no campo do pluralismo, não se pode deixar de
destacar o conceito de pluralismo jurídico pós-moderno. Com efeito, como a chamada
globalização, as ordens jurídicas se multiplicaram.

31
O clássico Estado nação soberano como fonte única da ordem jurídica já
não é mais suficiente para dar conta da complexidade de normas jurídicas que incidem
nas relações sociais dos países.
Se no pluralismo da fase de Pasárgada a preocupação do pluralismo
jurídico era descrever as relações jurídicas extras estatais que surgiam dentro de
setores comunitários, principalmente segundo uma lógica do excluído
economicamente, agora no pluralismo pós-moderno a questão se volta para o direito
internacional tanto público quanto privado e sua incidência na ordem interna dos
países.
Nos dias atuais de globalização, são inúmeros tratados e convenções que
passam a vigorar dentro das ordens jurídicas internas. São vários Tribunais que passam
a ter atribuição para julgar conflitos jurídicos oriundos dos países signatários de
tratados como o Pacto de São José ou o Estatuto de Roma que criou o Tribunal
Internacional Penal.
Assiste-se, assim, uma verdadeira relativização da soberania dos Estados.
Ao mesmo tento contratos privados entre empresas multinacionais
escolhem mecanismos internacionais de arbitragem, regulamentos destas empresas
criam direitos aos seus trabalhadores que se multiplicam no mundo.
Neste clima, o pluralismo jurídico hoje é um conceito que procura não
apenas dar conta do pluralismo jurídico comunitário, aquele que surge nas
comunidades em que o Estado formal não chega ( Direito de Pasárgada e Direito
achado na Rua) quanto o pluralismo pós-moderno , fruto da globalização que relativiza

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a soberania dos Estados dando vida à jus posição de normas internacionais públicas e
privadas ao lado do direito estatal, a indicar que o sentido da palavra direito hoje é
mais plural do que nunca.

GADAMER. TEMA TJSC. 2014

O que é a hermenêutica proposta por Gadamer e qual sua relação com o


chamado giro hermenêutico tratado pelos autores de Direito Constitucional?
A Hermenêutica proposta por Gadamer se insere no quadro maior da
Hermenêutica filosófica. A Hermenêutica filosófica surge no fim do séc. XIX início do
séc. XX com Schleiermacher e Dilthey, ganha força com Heidegger e Gadamer. Sua
proposta é que a hermenêutica não é um método de interpretação, mas um modo
ontológico pelo qual o homem se insere no mundo.
Para estes autores, não se trata portanto de aplicar métodos de
hermenêutica para interpretar textos, mas se trata de perceber que a própria
existência do homem no mundo o faz, diante dos objetos e dos outros seres, um ente
interpretante. Ser humano é ser um ser interpretante, poderíamos resumir.
Os conceitos principais para esta corrente seriam Tradição, Pré-
compreensão, fusão de horizontes e diálogo.
Todo viver do homem já se dá por uma pré-compreensão de mundo que
ele capta da tradição em que ele é inserido. O sujeito que conhece não é um sujeito
32
neutro como queria o positivismo solipsista, mas é um sujeito impregnado de
tradições, de valores que já estão no mundo que o indivíduo nele surge. Por exemplo,
quando vocês chegarem ao TJPB como juízes, lá já existirá um rol de tradições de ritos
de símbolos com os quais vocês deverão se adaptar. Estes valores, estes símbolos são
a pré-compreensão de mundo que influência da atividade hermenêutica do interprete
retirando desta aura de neutralidade que não existe.
Com o diálogo, estas tradições e novos modos de interpretar as relações
humanas vão estabelecendo novos arranjos de conteúdo de mundo, novos valores, e
um consenso possível deve ser buscado na fusão de horizontes entre o interprete e o
destinatário da interpretação.
O chamado giro hermenêutico portanto, é este voltar-se para si mesmo
enquanto ser que interpreta, a constituição já está no mundo quando chego para
interpretá-la, eu só posso estar no mundo enquanto ser que interpreta, eu não aplico
métodos de interpretação, eu sou um ser que interpreta o mundo no próprio ato de
viver.

HABERMAS. TEORIA DA AÇÃO COMUNICATIVA. TJPA 2015

O que é a ação comunicativa de Habermas e qual sua relação com o


Direito?
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Habermas é um filósofo de tradição crítica da chamada escola de
Frankfurt. A escola de Frankfurt procura aliar a crítica social efetivada pelo marxismo
contra as mazelas do capitalismo como propagador de desigualdades, a incorporação
crítica do racionalismo ético kantiano e seu desejo de se criar uma ética universal, e a
crítica à cultura de massas contemporânea por meio do conceito de alienação.
É neste clima que Habermas, nos anos 80 do séc. passado escreverá seu
livro sobre a Teoria da Ação Comunicativa.
Neste livro Habermas propõe seu modelo de ação social baseado numa
teoria pragmática da linguagem isto é, para ele, nas sociedades contemporâneas nas
quais vivem seres cognitivamente autônomos e racionais, a tomada de decisão mais
favorável à vida política em sociedade exigiria por parte dos agentes sociais em
controle racional e pragmático de todo o procedimento.
Num mundo em que já não há mais possibilidade de se estabelecer
consensos por meio de valores a priori válidos erga omnes, resta aos agentes sociais
criarem regras procedimentais claras e formalmente aceitas por todos para que as
ações comunicativas que se efetivarão no seio da sociedade sejam as mais claras e
legítimas possíveis.
Nesta situação, a validade de uma decisão é sempre a posteriori, a
sociedade é uma sociedade aberta ao jogo da ação comunicante.
Quem comunica é um indivíduo racionalmente autônomo (Kant) não
alienado culturalmente, e economicamente autônomo. Este indivíduo pode e deve
entabular um diálogo social com todos os demais membros da sociedade para que
33
juntos tomem a melhor decisão em prol do bem comum de todos.
A importância desta teoria para o direito é que ela proporciona uma teoria
da democracia mais aberta, com mais responsabilidade para os indivíduos sobre as
decisões políticas. Permite a convivência de multiculturalismos dentro da sociedade na
medida em que ela não está presa a valores a priori, cria a necessidade de que todo
discurso decisório seja justificado racionalmente de modo a que possa vir a ser aceito
por suas próprias razões por todos os membros da sociedade.

FONTES DO DIREITO OBJETIVO, TEMA DE PROVA TJRN 2015

A matéria relacionada com as fontes do direito objetivo é comumente


abordada nas obras de Introdução ao Estudo do Direito. Por fontes, devemos entender
de onde provém, o nascedouro, a nascente, a origem, a causa, a motivação de várias
manifestações do direito.
Com feito, fala-se em fonte histórica do direito, limitando-se, nesse
aspecto, ao campo dos antecedentes históricos dos institutos jurídicos.
As fontes do direito podem ser entendidas ainda como fonte material do
direito e fonte formal do direito. A fonte formal do direito relaciona-se com os modos,
meios e instrumentos pelos quais o direito se manifesta perante a sociedade, assim
como a lei, os costumes e os princípios gerais do direito. Já as fontes materiais são as
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instituições ou grupos sociais que possuem capacidade de editar normas, como o
Congresso Nacional, as Assembleias Legislativas ou as Câmaras Municipais.
É importante mencionar que não há unanimidade doutrinária quanto às
diversas fontes formais do direito. Na verdade, há certa divergência mais acentuada
em relação a aceitação da jurisprudência e da doutrina como fontes formais do direito.
Contudo, uma visão positivista, que abarca apenas a lei como fonte do direito, não é
mais unânime, encontrando resistência daqueles que reconhecem que há outras
fontes emanadoras do direito.
Há ainda a concepção acerca do conceito de fontes diretas, imediatas ou
primárias e fontes mediatas ou secundárias do direito. As primeiras seriam a lei e o
costume, já a segunda seriam a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios
gerais do direito e a equidade. O enquadramento de uma fonte como primária se dá
em razão da existência de potencialidade para que ela gere uma regra jurídica, já as
fontes secundárias, assim são consideradas porque servem de precioso substrato,
auxílio para a aplicação global do direito.
Há ainda classificação utilizada pela doutrina que se refere às fontes
voluntárias e não voluntárias. Por voluntárias entende-se aquelas que explicitam uma
vontade dirigida especificamente à criação de uma norma jurídica. Sob este aspecto
são fontes voluntárias a lei, a jurisprudência e a doutrina. Por fontes não voluntárias
entende-se as que surgem independentemente de se buscar a criação de uma norma,
como os costumes e os princípios gerais do direito.
Especificamente em relação ao ponto “fontes do direito objetivo”, o 34
candidato deve estar atento para uma linha mais clássica, alinhada ao positivismo que
enaltece a lei como principal fonte do direito, e uma linha mais atualizada que
reconhece a força e aplicação da jurisprudência como fonte do direito. De certa forma,
as duas posições são antagônicas, pois a primeira nega à jurisprudência a ideia de que
ela possa, de fato, inaugurar direito, restringindo-se a reproduzir o direito que, na
verdade, se originou de outra fonte. Por sua vez, a segunda linha de pensamento
concebe com mais facilidade a ideia de que a jurisprudência seja capaz de originar
direitos de forma inaugural.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO TJRN 2015

Os princípios gerais de direito são indicados pelo artigo 4º da Lei de


Introdução às Normas do Direito Brasileiro como o último recurso para o juiz utilizar
diante da lacuna da lei. Desta forma, sobre este prisma, os princípios gerais do direito
seriam considerados como fonte subsidiária. Normalmente, os princípios gerais do
direito são regras oriundas da abstração lógica que constitui o substrato comum do
direito. Serve como base de orientação hermenêutica de todo o sistema jurídico,
orientando o intérprete para uma adequada aplicação das normas jurídicas.
Concebidos através de conceitos indeterminados, apresentam-se como normas de
aplicação abrangente, de forma que impõe limites à aplicação das regras que lhes são
vinculadas.

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Ressalta-se ainda que há a ideia de princípio de geral de direito vinculada
ao Direito Natural que concebe a existência de princípios decorrentes da natureza
humana das pessoas e que, quando não a par das normas positivadas, estão acima
delas. O Ministro Celso de Melo, inclusive, no julgamento da ADPF n.º 132, já
mencionou o princípio da felicidade, ressaltando que o ser humano tem o direito de
buscar seu melhor estar e conquistar a felicidade.
Quanto ao ponto “princípios gerais o direito” o candidato deve estar
atento ao fato de que, de certa forma, os princípios gerais do direito tiveram sua
posição deslocada em relação com as demais fontes do direito, de forma que seu
papel no ordenamento jurídico deixou de ser secundário e subsidiário, passando a
figurar ao lado da regra como fonte do direito.

HUMANÍSTICA, ALGUMAS QUESTÕES POSSÍVEIS:

PSICOLOGIA

1) Como se dá o trabalho interdisciplinar dentro da Psicologia Judiciária, e


como ele pode ser importante para subsidiar o Juiz no exercício de suas funções?
No exercício de suas funções, em particular quando estão em questão
casos complexos, o Juiz deve saber lidar com informações dos mais variados campos 35
das disciplinas ditas humanas. Por exemplo, em questões de família, adoção, criança e
adolescente, e mesmo em questões criminais, ele quase sempre recebe relatórios
sociais, econômicos e psicológicos a lhe dar suporte para a tomada de decisões.
Neste momento, o juiz trabalha muito perto de uma equipe
multidisciplinar, e o manejo desta pluralidade de informações é uma competência que
se exige do modelo de Juiz atual.
Assim, no cotidiano de seu trabalho o Juiz recebe o apoio de equipe
interdisciplinar composta por Assistentes Sociais, Psicólogos, e outros profissionais que
lhe fornecem subsídios para a tomada de decisão.
Por exemplo, a equipe interdisciplinar auxilia o Juiz por meio da elaboração
de laudos, trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento e prevenção,
bem como outros trabalhos pertinentes às áreas da Psicologia e Serviço Social, sempre
sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada, no entanto, a livre
manifestação do ponto de vista técnico e ético.
Por conseguinte, dada a complexidade de boa parte dos problemas que a
ele são apresentados, pode-se concluir que no exercício de sua função o Juiz, nos dias
de hoje, deve receber o imprescindível apoio de equipe interdisciplinar que, sob a
orientação dele e com independência técnica deve colaborar da melhor maneira
possível para que a decisão a ser tomada seja plenamente adequada e justa.

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ÉTICA

2) O que são princípios Institucionais que regem a magistratura brasileira?


Cite alguns exemplos.
Os Princípios éticos/institucionais são aqueles que procuram analisar a
prática do juiz dentro do marco maior da instituição a que ele pertence, a saber, o
Poder Judiciário brasileiro. Parte-se da premissa de que a parte, o juiz, repercute no
todo, o Poder Judiciário, e de que o todo, o Poder Judiciário, repercute na parte, ou
seja, o Juiz.
A boa prática do juiz, em sua singularidade, em sua individualidade
contribui para o aperfeiçoamento da instituição Poder Judiciário. O bom
funcionamento das instituições é, desde os ensinamentos de Montesquieu, um
requisito essencial para a legitimidade democrática de um governo, de uma adequada
noção de paz social e reconhecimento da legitimidade das decisões tomadas para
pacificar os conflitos inerentes a todo viver em sociedade.
Neste quadro, a ação o juiz, em sua particularidade deve ter dois prismas, a
ciência de que ele também, com sua ação, é responsável pelo aprimoramento da
Instituição a qual pertence, isto é o Poder judiciário, e, em consequência, ele também,
em sua singularidade é, numa determinante de longa duração, responsável com sua
prática pelo aperfeiçoamento da democracia brasileira.
São exemplos, não exaustivos, de princípios éticos/institucionais
positivados pelo Código de Ética da Magistratura Brasileira:
36
Independência;
Imparcialidade;
Transparência;
Integridade profissional;
Dissertando sobre eles:
1) Independência: age com independência o Juiz fiel às próprias convicções
jurídicas, que não se submete a pressões de terceiros, que, além disso, leva aos órgãos
competentes quaisquer tentativas de intimidação que venha a receber. A
independência do Juiz decorre da própria soberania popular. O Juiz ao prestar a
jurisdição está na posse, numa determinante de longa duração, da soberania popular.
Um Juiz independente não é um Juiz com comportamentos arbitrários, sui generis, ao
contrário, um Juiz independente é aquele que, respeitando os comandos legais, e os
deveres institucionais, decide, de modo motivado e devidamente justificado conforme
os elementos constantes dos autos, segundo sua consciência.
2) Imparcialidade: atua de modo imparcial o Juiz que trata de modo
equânime as partes do processo, que oportuniza de maneira equilibrada a todos a
possibilidade de exposição de seus pontos de vista processuais, oportuniza o
contraditório, zela pela simetria das partes, se afasta do processo quando alguém de
suas relações está envolvido, ou o próprio Juiz possui interesse na causa.
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Imparcialidade é a virtude do bom juiz equidistante, desapaixonado, que procura
decidir com argumentos da razão.
3) Transparência: este princípio destaca que o Juiz deve dar a mais ampla
publicidade aos seus atos decisórios e de expediente. Derivado do princípio
democrático, o princípio da transparência indica que a atividade do Juiz faz parte da
compreensão geral do que seja uma sociedade democrática. Nesta, salvo algumas
poucas e raras exceções, viceja a necessidade de que todo ato de gestão pública, todo
ato de decisão do poder público, seja transparente a permitir que se faça o controle
popular e institucional dos modos de agir dos representantes da soberania popular.
Ora, como vimos o Juiz é um representante da soberania popular quando presta a
jurisdição e, portanto, seus atos podem e devem ser controlados pelo povo e pelas
instituições (controle pelo CNJ, corregedorias). A transparência dos atos de decisão e
gestão do Juiz é um corolário da Democracia.
4) Integridade profissional: Integridade refere-se a uma noção de unidade,
a indicar que não é possível compartimentar as ações do Juiz em blocos. Não pode o
Juiz escolher quando bem agir, como se fosse possível a ele, a cada passo, a cada
processo em análise, escolher como se pautar. A integridade é um todo, e como tal
pressupõe que o Juiz não pode excepcionar seu modo de proceder. Probo,
incorruptível, honesto, o Juiz não aceita nem fornece favores, não aceita dádivas em
razão de sua função. O Juiz integro mantém-se reservado, mantém-se distante de
quaisquer situações ou lugares que possam, o mínimo que seja, levantar contra ele
alguma suspeita.
37
TEMAS LIVRES. PARA APROFUNDAMENTO.

1) SIGILO PROFISSIONAL. O QUE É?

Art. 27.O magistrado tem o dever de guardar absoluta reserva, na vida


pública e privada, sobre dados ou fatos pessoais de que haja tomado conhecimento no
exercício de sua atividade.
Art. 28. Aos juízes integrantes de órgãos colegiados impõe-se preservar o
sigilo de votos que ainda não hajam sido proferidos e daqueles de cujo teor tomem
conhecimento, eventualmente, antes do julgamento.

Reforçar a resposta com os princípios implícitos da descrição, da prudência,


e a noção de que o Juiz exerce uma função republicana, e que em respeito ao princípio
da impessoalidade, ele deve ser o mais neutro possível quando lida com os interesses
sociais e das partes.

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2) ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO

Alexy, filosofo Alemão, escreve nos anos 70 do séc. passado, uma Teoria da
Argumentação Jurídica que vai ficar muito famosa no mundo todo e principalmente no
Brasil, sua principal característica é buscar um rigor lógico e formal para o argumento
jurídico, evitando ao máximo que as incongruências e imperfeições da linguagem
comum contaminem a linguagem jurídica. Daí ele defender a ponderação como um
modelo de fundamentação (e não de mera decisão), assegurando sua segurança, ou
seja, sua racionalidade. A racionalidade da argumentação jurídica advém de sua
fundamentação racional e rigor lógico e semântico. Alexy desloca então a
argumentação para a fundamentação do discurso e não apenas para a decisão.
Lembre-se da sentença, a fundamentação da sentença também é uma argumentação
diria Alexy, e é ela que controla a racionalidade da decisão.
Ele defende que aquele que pretenda construir uma teoria dos direitos
fundamentais deve ter uma preocupação analítica, isto é, de fundamentar
racionalmente os conceitos, tornando-o claros e uma preocupação empírica, isto é,
“seu material mais importante é a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal”.
Assim, uma teoria estrutural deve ter eminente caráter empírico-analítico.
Sua chamada “lei da ponderação”, prescreve que quanto maior é o grau
da não cumprimento de um princípio, maior deve ser a importância da satisfação de

38
outro.
ALEXY, realiza uma cuidadosa e detalhada análise da jurisprudência do
Tribunal Constitucional Federal, onde a questão da precedência um princípio sobre
outro, citando o Tribunal: “nenhum dos interesses merece por si só, a precedência
frente a outro”. [BVerfGE 51, 324 (345)]. Explicando o que denomina como metáfora
do peso, isto é cada princípio tem seu peso diante da situação fática concreta.
Assim, exemplo famoso é o do direito ao esquecimento x direito à
informação, um preso que cometeu crime hediondo e cumpriu 20 anos de prisão ao
sair pode impedir que haja um documentário sobre ele na TV ao argumento de que
possui direito ao esquecimento? Ou a população tem direito a ser informada?
Ponderando os princípios, o tribunal alemão decidiu que um documentário de 1 hora
é desproporcional pois beira ao sensacionalismo, mas noticiar apenas no jornal
noturno em 2 a 3 minutos é razoável, daí tanto o esquecimento quando o direito à
informação ponderados influem na decisão, permanecem no sistema, cada qual com
seu peso.
De acordo com Alexy, o peso dos princípios é determinado da seguinte
forma: “O princípio P1 tem, em um caso concreto, um peso maior que o princípio
oposto P2, quando existem razões suficientes para que P1 preceda a P2, sob as
condições C dadas em um caso concreto” (ALEXY: 2002, p. 93). Nesse sentido, a
metáfora do peso utilizada por Alexy deve ser entendida como as razões suficientes
para que um princípio preceda outro, não possuindo significado quantitativo os
princípios são sempre razões prima facie - valem a princípio, salvo ponderação
posterior, e as regras, valem segundo um tudo ou um nada, isto é, a menos que
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existam cláusulas de exceção, valem de imediato como fundamentos de juízos de
decisão.
Os princípios são mandatos de otimização caracterizados pelo fato de que
podem ser cumpridos ou não, em graus diferentes, sendo a medida do seu
cumprimento dependente não somente das possibilidades fáticas (determinadas no
caso concreto a partir do qual são invocados princípios opostos pelas partes), mas
também jurídicas, relacionadas com os princípios mesmos que se encontram em
colisão e necessitam ser ponderados
Alexy formula uma regra ou máxima para a resolução dos conflitos entre
princípios, baseada na sua ponderação ou sopesamento. Ele denomina tal critério
hermenêutico de regra da proporcionalidade, uma espécie de meta-princípio
estruturado em três passos ou estágios subsequentes: o da adequação, o da
necessidade e o da proporcionalidade, em sentido estrito.
O primeiro passo diz respeito à verificação da adequabilidade dos meios
jurídicos empregados para a obtenção de um certo fim. Ou seja, uma determinada
norma restringe, por exemplo, o direito de propriedade em razão da tutela do meio
ambiente. Caberia verificar se a restrição legal atinge o fim proposto ou não. O
segundo passo questiona a existência de outro meio, menos gravoso para a
propriedade privada, que tutelasse o meio ambiente com a mesma eficácia. Por fim,
no terceiro dito estágio da razoabilidade em sentido estrito, procede-se a um cálculo
de custo-benefício entre os princípios colidentes de modo a verificar seu maior ou
menor grau de eficácia. 39
Em outros termos, com o mesmo exemplo, se o grau de restrição da
propriedade privada seria compatível com o grau de realização da proteção ao meio
ambiente. Como salienta Alexy, os estágios da necessidade e o da adequação dizem
respeito à otimização de princípios frente a aspectos fáticos, já o estágio da
proporcionalidade em sentido estrito diz respeito à otimização de princípios em face
de "possibilidades jurídicas".
Em síntese, considerados prima facie, os princípios, considerados espécie
de normas, junto com as regras, apresentam-se no ordenamento constitucional sob
o mesmo peso hierárquico, sendo que a sua colisão somente ocorre nos casos
concretos, quando um princípio limita a irradiação de efeitos do outro. Quando se
depara com a colisão de princípios, o intérprete deverá valer-se de um critério
hermenêutico de ponderação dos valores jus fundamentais que Alexy denomina de
"máxima da proporcionalidade" a qual é composta pelas três máximas parciais acima
mencionadas.
A relação de ponderação atribui a cada princípio um peso por serem eles
exigências de otimização diferentemente das regras que são rígidas na sua aplicação a
um caso concreto. Ou seja, neste último caso, as regras se aplicam de forma integral
dentro do código binário válido/inválido; tudo ou nada, fazendo-se valer, quando
cabíveis, em caráter definitivo e excludente.
Os princípios, por seu lado, podem ter diferentes graus de concretização,
dependendo das circunstâncias específicas (possibilidades fáticas) e dos demais
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princípios que se confrontam (possibilidades jurídicas). Somente após a realização do
processo de ponderação é que o princípio considerado prevalente torna-se uma regra
a estabelecer um direito definitivo para aquele caso
Em conclusão, para Alexy, os direitos fundamentais ganham relevo e
importância na integração do sistema jurídico via ponderação e otimização dos
princípios.
E toda sua preocupação é estruturar uma teoria da argumentação que
possa trazer rigor e racionalidade ao direito e à aplicação dos direitos fundamentais
controlando racionalmente as tomadas de decisão jurídicas que aplicam os direitos
fundamentais.

3) TEORIAS DA JUSTIÇA: COMUNITARISMO X LIBERALISMO X


REPUBLICANISMO X CONVENCIONALISMO X VISÃO INTEGRAL DO DIREITO. TJSP 2015
E TJPA 2015.

A teoria da Justiça dos comunitaristas defende que antes mesmo do texto


normativo dado pela Constituição, a ação política do indivíduo está ligada à
comunidade de onde ele vem, ao grupo e tradições a que pertence. Antes de uma ação
abstrata normativa, a busca pela justiça para um comunitarista passa pela pergunta da
adequação da política à comunidade e aos laços afetivos que unem o grupo ao qual ele
pertence. 40
Já a Teoria da justiça republicana, priorizaria a chamada liberdade positiva,
isto é, caberia à Sociedade e ao Estado por meio da Constituição ofertar aos agentes
sociais campos de valores éticos positivados no texto constitucional capazes de
proporcionar a construção de escolhas políticas de auto-realização social e pública. No
republicanismo o indivíduo é pleno enquanto participa ativamente da construção da
vontade política e pública. Aqui ele prioriza ao contrário do liberalismo a liberdade
pública. (Rosseau, Hannah Arendt)
A teoria da Justiça do liberalismo marca a defesa de que a estrutura
jurídica deve priorizar a liberdade negativa, isto é, caberia ao Estado apenas garantir
aos particulares a segurança necessária para que cada qual no âmbito de suas
autonomias privadas pudessem fazer as próprias escolhas que lhes levassem ao
melhor desenvolvimento pessoal e social possível. (Hobbes, Locke)
Já de acordo com uma tese convencionalista “O direito torna-se possível
por uma convergência independente de atitude e comportamento: o que nós
podemos pensar como um ‘acordo’ entre indivíduos, expresso na forma de uma regra
social ou convencional.”
Abordagens convencionalistas do direito buscam, em essência, atribuir
uma interpretação convencionalista ao conceito de regra de reconhecimento como
apresentado por Hart, ou seja, para um convencionalista, o padrão de validade de um
dado sistema jurídico é definido por convenções sociais. Para utilizar a classificação

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conceitual de Dworkin, o conceito doutrinal de direito é visto pelos convencionalistas
como um conceito criterial, ou seja, com critérios para sua correta aplicação, critérios
estes que seriam dados por uma regra de reconhecimento convencional.

4) VISÃO INTEGRAL DO DIREITO

Crítica de Dworkin aos convencionalistas: por seu alto grau de relativismo


os convencionalistas não conseguem fundamentar ou mesmo justificar a certeza e a
justiça das decisões jurídicas, para DWORKIN É PRECISO uma visão INTEGRAL DO
DIREITO, o direito e suas decisões só são válidas quando são morais ética e justas
segundo uma construção de justificação racional do sistema jurídico.

Aprofundamento, continuação:

5) SABER CRÍTICO E SENSO COMUM TEÓRICO DOS JURISTAS

Luís Alberto Warat: Antigo Professor da UFSC, falecido em 2010, autor


inspirador do pensamento de Lênio Streck

Neste texto, Warat procura formular o conceito de: SENSO COMUM


TEÓRICO DOS JURISTAS. 41
Trata-se de explicitar que o discurso médio que se propaga no meio
jurídico é antes uma ideologia, uma visão de mundo parcial, uma ideologia dentro da
ciência do direito. Um mito de neutralidade.
Segundo Warat os juristas vivem numa ilusão de que suas atividades
profissionais são neutras e puras quando na realidade reproduzem apenas hábitos,
crenças, mitos, ideologias já arraigadas na tradição das escolas de direito e nas
instituições (tribunais e poder legislativo), que os impedem de perceber a função social
do saber jurídico dentro da sociedade.
Para solucionar esta ilusão ele propõe um SABER CRÍTICO DO DIREITO.
Para tanto o primeiro passo seria:
A rejeição da problemática da cientificidade da ciência.
A Ciência não é pura. A Ciência é um discurso dentro da sociedade e seu
saber também possui carga ideológica.
O Direito, em particular a doutrina kelseniana, afirma que o direito é uma
ciência.
Ora diz, Warat, se nem mesmo as Ciências ditas objetivas são puras, muito
menos o direito com sua alta inserção social será puro, ao contrário, o direito em sua
prática social é altamente ideológico cabendo, desta maneira, a um saber crítico do

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direito explicitar esta prática alienante que reina no mundo do direito e permitir
alguma compreensão pelo mundo jurídico sobre sua real função dentro da Sociedade.
O adversário a ser combatido, portanto, é o discurso kelseniano da
neutralidade do direito que se tornou senso comum entre os juristas.
O SENSO COMUM TEÓRICO possui três momentos:
1) Certos hábitos de significação começam a vigorar dentro da comunidade
jurídica.
2) A Ciência do Direito processa estes hábitos e dão a ele uma aparência de
rigor lógico, criando conceitos pretensamente verdadeiros e puros.
3) O SENSO COMUM se instaura quando os conceitos produzidos pela
ciência passam a ser o novo hábito, usados acriticamente, às vezes já dispensando até
preocupações com os aspectos meramente lógicos. Os juristas, as escolas de direito, os
tribunais apropriam-se, segundo Warat, dos novos conceitos e os adaptam a seus
interesses de poder imediato. Tudo se encaixa perfeitamente desde que sirva para os
interesses políticos de quem instrumentaliza estes conceitos.
Assim, por exemplo, os princípios jurídicos são usados para solucionar
conflitos sem o uso das regras, e passam a servir de base retórica para discursos de
justificação pretensamente válidos e lógicos mas que na essência são ideológicos.
O princípio da dignidade da pessoa humana é usado em todo e qualquer
contexto.
O Garantismo jurídico, por exemplo, é vulgarizado.
42
A equidade perde sua relação com a concretude na qual ela extrai sua
força e passa a ser uma figura de retórica a dar vida a discursos ad hominem.
Neste momento, afirma Warat, a Ciência do Direito torna-se mera opinião.
O Direito torna-se ideologia, pois mascara, com sua pretensa neutralidade,
que a apropriação do saber jurídico é dentro da Sociedade, sempre conflituoso e
nunca puro em si mesmo.
O SENSO COMUM TEÓRICO DOS JURISTAS é assim uma caixa de
ressonância na qual os dizeres sobre o Direito reverberam como um eco, todos
repetem hipóteses vagas, às vezes contraditórias, todos repetem metáforas,
representações do mundo, tudo levando a uma uniformização que visa, em essência, a
produzir teorias ajustadas aos interesses de legitimação daqueles que possuem o
poder.
O conhecimento jurídico assim é um poder, e não uma ciência neutra.
O poder deste conhecimento está na afirmação de sua neutralidade que
serve de base para o encobrimento das verdadeiras relações de forças sociais em jogo.
Esta neutralidade do direito é violenta, ela transforma os sujeitos sociais
em objetos de poder.
Solução segundo Warat:

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1) Produzir uma reflexão sobre os vários significantes da prática jurídica
2) Explicitar as funções sociais do saber jurídico.
3) ler o Direito para além dos textos normativos.
Com estes passos se obtém o resultado de minimamente aproximar os
juristas da compreensão do papel do direito e de seu conhecimento na Sociedade,
permitindo a efetivação de uma prática jurídica menos ideológica e mais próxima do
justo.

6) TEORIA CRÍTICA DO DIREITO (TAMBÉM CHAMADO DE DIREITO


ALTERNATIVO).

LUIZ FERNANDO COELHO (UFSC), autor de cunho marxista com forte


crítica social ao direito positivo burguês.
Uma teoria construtiva e prospectiva do direito como instrumento de
transformação social.
Para Luiz Fernando Coelho, em seu livro Teoria Crítica do Direito, publicado
pela editora Del Rey em 2003, os paradigmas positivistas estão esgotados pois já não
permitem uma concepção do DIREITO COMO EXPERIÊNCIA TRASFORMADORA DA
REALIDADE SOCIAL.
Com efeito, segundo Coelho, o positivismo perdeu-se em seu formalismo e 43
na sua pretensão de verdade, e se esquece de revelar o direito enquanto praticado
pelos atores sociais, pratica construtiva destinada a, "ainda que indiretamente, à
solução de problemas sociais reais e concretos e não para manter dogmas e
doutrinas".
Sua pretensão é construir uma teoria do direito que, sem menosprezar o
rigor científico, pudesse conciliar a prática com a teoria visando a consolidação de
condições históricas para a realização "do ser humano em suas potencialidades" como
indivíduo e como membro da comunidade, visando a construção de uma existência
digna.
É uma teoria construtiva, pois pretende intervir concretamente no mundo
e mudá-lo.
É prospectiva pois pretende coordenar como será o futuro, construindo um
futuro melhor, sem tantas desigualdades.
É transformadora pois pretende criar uma nova realidade social, mais justa,
mas igualitária.
Coelho defende que para o Direito o método a ser aplicado por esta teoria
é o Crítico.
Crítico aqui entendido no sentido marxista, revelador das contradições de
classes presentes da Sociedade burguesa.

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Visa denunciar os privilégios dos direitos de propriedade.
Denunciar, por exemplo, a função do direito penal como mero protetor do
Estado e da classe burguesa e proprietária. (Ex.: o crime de adulteração de chassi de
automóvel possui a pena mais rigorosa do que o crime de lesão corporal. Art. 331 do
CP reclusão de três a seis anos e o 129 do CP detenção de três meses a um ano).
Para realizar esta tarefa crítica e transformadora Coelho lança mão do
método que denomina:

DIALÉTICA DA PARTICIPAÇÃO

A crítica dá ao jurista a consciência das contradições de poder existentes


no mundo em que ele atua.
A dialética revela o movimento histórico da ação do sujeito, no caso o
jurista, na constante construção, reconstrução e transformação de si mesmo em busca
de uma maior consciência de seu papel social, e da sociedade.
Segundo Coelho, " o jurista situado na dimensão crítica é ao mesmo tempo
um político consciente que, conhecedor das mazelas e do grau de manipulação a que
estão sujeitas as leis e os próprios valores que as informam, em favor dos privilegiados
da sociedade e contra os reais interesses do povo, luta contra o status quo...e faz de
seu lugar profissional uma trincheira nesta batalha...contra as injustiças sociais. "
Neste quadro, a dimensão crítica proposta por Coelho envolve para o 44
jurista, o advogado, o estudante e mesmo o juiz numa "opção política no sentido da
autonomia do indivíduo e da emancipação da sociedade".
O jurista participa da construção da JURIDICIDADE, dentro "de um ponto
de vista dialético: o sujeito conhece o direito quando estabelece conteúdos às
proposições abstratas das normas, ou seja, enquanto cria a juridicidade em função das
situações reais da vida".
O Jurista assume, assim, “um papel ativo de participação" e transformação
na vida social.
Pode-se perceber a influência desta corrente no dia a dia.
Promotores e Defensores Públicos se denominam: Agentes de
Transformação Social.
O Ativismo Judicial é hoje a atualização do direito alternativo.
Enfim, como conclui Coelho ao final de seu livro sobre a Teoria Crítica: " a
proposta política da teoria crítica do direito é fazer com que o direito, de instrumento
de dominação, passe a ser espaço da libertação.

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Contextualização:

No contexto dos estudos que estamos a realizar, isto é, o concurso para


magistratura do TJPI entendo difícil a plena defesa desta corrente em sua inteireza,
pois ela tangencia uma proposta que pode redundar em decisões contra legem e em
subjetivismos. A Atividade do Juiz é uma atividade política, mas não uma atividade
política estrito senso, ela o é dentro dos matizes legais.
Aplicar o direito, em particular os direitos fundamentais, é uma ação
jurídica e também política do magistrado. O justo hoje nos quadros da democracia
pode e deve ser alcançado pela aplicação em concreto do direito vigente, e o controle
do justo hoje passa pelo controle da constitucionalidade das leis que pelo método
difuso pode ser manejado por todo juiz.
Hoje a posição de Luiz Coelho é radical e não se enquadra nos moldes do
Estado de Direito brasileiro.
Há ainda leis injustas em vigor? Sim.
Há ainda leis que geram privilégios de classe e perpetuam desigualdades?
Sim.
Há ainda alta alienação na comunidade jurídica brasileira sobre os efeitos
de um ordenamento jurídico pleno de uma visão de classe burguesa e hegemônica?
Sim.
No entanto, hoje o embate emancipatório se dá pela aplicação dos direitos 45
fundamentais previstos na Constituição, não havendo necessidade, em regra, de
decisões contra legem baseadas em critérios de justiça propostos pelo juiz, ainda que
este se considere um ator de transformação social.

7) PLURALISMO JURÍDICO COMUNITÁRIO PARTICIPATIVO.

ANTÔNIO CARLOS WOLKMER (UFSC)

Pluralismo comunitário participativo de Antônio Calos Wolkmer pretende


abrir uma nova perspectiva para o pluralismo jurídica.
Assim, para além do pluralismo defendido por Boaventura de Souza Santos
(Direito de Pasárgada) e Roberto Lira Filho (Direito Achado na Rua) nos anos 80 do séc.
passado, ele inclui agora aquilo que denomina pluralismo jurídico de tipo comunitário-
participativo com base em um diálogo intercultural calcado no marco da aplicação dos
direitos humanos.
O pluralismo dos anos 80 de Boaventura e Roberto Lira, e por assim dizer,
o primeiro Wolkmer tinha como crítica ao monismo jurídico estatal o

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desconhecimento que este possuía dos direitos paralelos ao Estado surgidos das lutas
sociais dos excluídos.
Lá onde o Estado não chegava, por exemplo, nos morros cariocas, as
comunidades organizavam um direito paralelo, um direito surgido no seio das relações
comunitárias em que as pessoas em seus cotidianos encontravam mecanismos
paraestatais para solucionar seus conflitos.
Assim, por exemplo, o direito de propriedade nas favelas ante a ausência
da regra estatal para dirimir conflitos tornava-se um direito costumeiro, reconhecido
como válido pela comunidade e arbitrado pela associação de moradores.
Este direito achado na rua, pleno de vida concreta, vigoraria ao lado do
direito estatal e seria a prova vida da existência do pluralismo jurídico e da falência do
modelo liberal monista.
Wolkmer reconhece a importância deste primeiro movimento de
pluralismo no Brasil, tanto que em seus escritos dos anos 90 assume muitas das
categorias por ele desenvolvidas. No entanto, nos dias atuais Wolkmer pretende
avançar para um paradigma, segundo ele, mais apto a lidar com a complexidade das
relações humanas em tempos de globalização e ascensão das minorias.
Para tanto ele propõe o modelo de PLURALISMO PARTICIPATIVO-
COMUNITÁRIO.
Trata-se de um pluralismo que pretende reordenar os espaços públicos,
reconhecendo os novos sujeitos coletivos, construindo uma ética da alteridade em que 46
se reconhece os direitos humanos das minorias dantes excluídas como o marco inicial
para afirmar o direito de cada um à diferença e à autonomia de sua própria
individualidade e inserção social.
Esta nova "racionalidade emancipatória” pode ser efetivada por duas
estratégicas.
Primeiro, Wolkmer aceita como válidos os mecanismos de resolução de
conflitos extra-judiciais surgidos dentro do próprio direito estatal.
Mecanismos de democracia direta, ações judiciais coletivas e o uso
alternativo do direto por "parte de magistrados progressistas".
De outro lado, afirma o necessário surgimento de "novos sujeitos coletivos
na esfera não estatal".
Ele defende que a sociedade hoje é composta por culturas diversas e
"valores coletivos materializados na dimensão cultural de cada grupo e de cada
comunidade". Assim, por exemplo, os índios, os quilombolas, os demais grupos étnicos
minoritários que compõem a brasilidade possuem direito à autodeterminação cultural.
Há uma defesa do multiculturalismo e do direito à diferença. As diferenças
culturas devem reconhecerem-se como válidas e articularem mecanismos de
compartilhamento de espaços e vivências.

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Neste clima, segundo Wolkmer a "melhor interpretação dos direitos
humanos " é interpretá-los em termos multiculturais, com novas concepções de
cidadania" fundadas no reconhecimento do direito à diferença, e na criação de
políticas sociais voltadas para a redução das desigualdades e inclusão social dos grupos
e populações minoritárias".
Para Wolkmer os direitos humanos de base liberal, centrados no
individualismo burguês já não dão conta da complexidade do mundo atual, com o
fenômeno dos deslocamentos populacionais e migratórios.
A diversidade cultural hoje no mundo e no Brasil é uma realidade. Para
lidar com ela só um direito plural - fruto da participação da comunidade e que
construa um diálogo multicultural de inclusão das minorias marginalizadas - pode dar
conta do desejo de emancipação e justiça ínsito a todo teoria e prática que queira,
entre nós, a aplicação justa dos direitos humanos.

Contextualizando:

Fruto da teoria crítica que denunciava a exclusão social dos marginalizados


efetuada pelo direito burguês estatal, o pluralismo participativo comunitário de
Wolkmer procura fornecer recursos conceituais para lidar com estas novas situações
sociais. Os espaços das grandes cidades são cada vez mais multiculturais. Os povos
cada vez mais dividem os mesmos espaços e fatores como autodeterminação cultural,
entendido ai a autodeterminação religiosa, sexual, política e do trabalho estão na
47
ordem do dia, tanto que foi tema do recente concurso para o TJPE.

8) HERMENEUTICA FILOSÓFICA EM VERDADE E CONSENSO (TJSC 2014)

Lênio Streck

O autor parte de Heidegger, Gadamer e Dworkin e afirma a precedência da


facticidade, do modo de ser originário do ente como fator de compreensão prática do
mundo.
Primeiro compreendo depois interpreto.
Primeiro vivo uma vida de usos práticos iniciais, depois teorizo ou faço
ciência.
Esta prática do mundo da vida se projeta, abrindo intersubjetividades e
compartilhamentos de mundo e de tradições.
A tradição cria assim elos de intersubjetividades desvelando os modos de
ser no mundo.
A tradição indica o meio em que o diálogo inicial é entabulado, os
primeiros consensos comunitários e sociais são obtidos.
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No campo do direito, o texto normativo vem em auxílio da tradição. O
texto normativo é um evento que corta e interrompe a tradição mesmo que em grau
diminuto.
O texto normativo particulariza o senso de justiça buscado legalizando o
sentido de vida boa.
O juiz, com sua pré-compreensão de mundo dada pela tradição, e que lhe é
estruturante no modo de se pôr diante do mundo, individualiza seu ato de decisão
com o filtro do texto normativo.
Há uma eticidade estruturante dada pela tradição, e uma eticidade dada
pelo texto normativo e ambas se complementam para formatar o ato de decisão com
o sentido do justo.
Ambas reduzem ao mínimo possível a subjetividade do juiz. Ambas
eliminam aquilo que se chama livre convencimento ou decido conforme minha
consciência.
No Estado Constitucional o grande fator de consenso é o texto da
Constituição, em particular os definidores dos direitos fundamentais.
A decisão do Juiz deve passar pela aceitação de que a Constituição hoje é
pré-compreensão de mundo, ela faz parte da tradição que já engendra no juiz uma
estrutura pensante do que é vida boa na sociedade.
A Constituição com sua carta de direitos fundamentais é a tradição textual
a partir da qual os diálogos sociais serão entabulados e as decisões serão tomadas. 48
Todo consenso social, e uma decisão jurídica prolatada pelo juiz é um
consenso social, deve partir do marco constitucional.
A Constituição é "a condição de possibilidade do regime democrático,
naquilo que a tradição nos legou", afirma Lênio.
A Constituição substancializa, ela aponta valores com os quais a sociedade
deve lidar para entabular consensos.
Uma democracia de base apena procedimental, sem o apoio de uma
Constituição plena de valores, com substancia de escolhas prévias, não é capaz de
servir de regras contra majoritária frente a tentativas de retrocesso social.
Assim, lembrando Dworkin, Lênio pondera que a " justificativa é a condição
de possibilidade da legitimidade da decisão".
Ora, uma decisão legitima no quadro das democracias que possuem um rol
de direitos fundamentais positivados em suas constituições só pode ser alcançada
quando a decisão é embasada no texto/norma.
A confluência portanto da tradição democrático/constitucional com a
necessária justificação pelo texto/norma retira qualquer possibilidade de se afirmar
existir espaços para subjetividades nas decisões dos magistrados.
Este quadro mostra o quanto a Hermenêutica é "incompatível com a
discricionariedade e com a arbitrariedade interpretativa".
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Para a Hermenêutica a estrutura da pré-compreensão de mundo dada pela
tradição e o texto como justificação marcam o espaço da possível e necessária
objetividade das decisões jurídicas efetuadas pelos magistrados.

SEMIÓTICA JURÍDICA

É a disciplina que estuda o direito enquanto linguagem, enquanto sinal de


comunicação.
Ela pode estudar o direito, basicamente, em três níveis:
1) os aspectos semânticos da linguagem jurídica;
2) os aspectos sintáticos da linguagem jurídica;
3) os aspectos pragmáticos da linguagem jurídica.
A semântica estudo o conteúdo, o significado do termo. A síntese estuda a
forma do termo, o lugar espacial do termo, a pragmática estuda os usos do termo.
Assim, casa pode significar semanticamente lugar de moradia, ter a função
sintática de substantivo, e ser usada em direito para definir uma propriedade privada
ou lugar de descanso com repercussão seja no direito civil ou no direito penal
conforme o uso e ou contexto.

49
ANEXO

APROFUNDAMENTO DE AUTORES QUE INFLUENCIARAM NA FORMAÇÃO


JURÍDICA DOS EXAMINADORES TJPI/2015.

Analisaremos traços dos pensamentos jurídico de autores que são, em


certa medida, a base do pensamento jurídico dos examinadores. Tais autores são:
1) LIMONGI FRANÇA, sua Hermenêutica
2) CELSO LAFER, e sua Reconstrução do Direitos Humanos.
3) MANUEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, e sua visão conservadora da
Democracia.
O objetivo a ser traçado é permitir que o candidato conjugue tanto a
Teoria do Direito quanto a Teoria política dos examinadores e possa ao final fazer uma
boa prova estruturado em elementos que reverberem os pensamentos dos
examinadores numa perspectiva ampla.
Do político ao legal, do legal ao político e ambos em relação à ética.

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Todos eles, guardadas as devidas proporções, são oriundos da escola de
Direito da USP e influenciaram de uma modo ou de outros os examinadores do
presente concurso para magistrado do TJPI.

No campo de Direito Público: MANUEL GONÇALVES FERREIRA FILHO.


No campo do Direito Privado e Teoria do Direito: LIMONGI FRANÇA.
No Campo dos Direitos Humanos: CELSO LAFER.
É certo que Celso Lafer é de uma geração mais nova do que os outros dois, é certo
que Lafer tem uma visão mais liberal de mundo do que os outros dois.
No entanto, é possível afirmar que o conjunto das influências jurídicas que
formam em linhas gerais o perfil do pensamento dos examinadores possui as seguintes
características:
CONSERVADOR QUANTO AOS COSTUMES
LIBERAL QUANTO À INICIATIVA PRIVADA
LIBERAL QUANTO À PREVALÊNCIA DA LEGALIDADE
SOLIDARIEDADE SOCIAL ADVINDA DA DOUTRINA SOCIAL DA IGREJA NO SENTIDO
DA CARITAS.
 O núcleo comum do pensamento em pauta é, ao que parece, a dicotomia direitos
individuais x Estado.

50
O Direito como mecanismo de controle e limitação do poder estatal garantindo aos
indivíduos liberdades e direitos.
 O Direito estatal é limitado por um direito natural de cunho racional que indica que o
ser humano é o valor primordial da ação política e o direito injusto não deve ser
aplicado.
 No entanto, o funcionamento das instituições, o respeito às regras, o respeito à
previsibilidade ofertada pelo direito constituiu requisito necessário para o bom
funcionamento da democracia, da política, e por via de conseqüência para a
implementação dos direitos fundamentais e porque não dizer do justo.
 Tradicionalista quanto aos costumes e defende valores éticos.
 Defende a iniciativa privada e o mérito individual.
 Propugna um Estado que seja limitado em suas ações e responsabilizado por seus
excessos.
 Em relação à teoria do direito, são leitores de autores mais clássicos, e gostam de
métodos de interpretação mais próximos dos ditos tradicionais. Equidade, analogia.
 O direito não é um sistema completo e fechado, cabendo ao intérprete colmatar suas
lacunas visando sua integração em busca do sentido do justo.
 Aceita os direitos humanos internacionais como mecanismo de complementação da
proteção dos direitos individuais no Brasil, sem entretanto, perder de vista o sentido
da soberania.
 O jusnaturalismo racional como complemento do direito positivo em busca da justiça

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 Na doutrina dos direitos sociais está mais próximos da doutrina social da igreja
marcada pelo conceito de solidariedade entre membros de uma comunidade, pela
caritas, isto é, caridade, sou responsável pelo bem estar de meu próximo que
necessita de ajuda. No mundo moderno, implementar os direitos humanos a todos e à
humanidade é um gesto de caridade.

VEJAMOS TRAÇOS DE AUTORES QUE SEGUNDO NOSSA HIPÓTESE INFLUENCIAM


O PENSAMENTO DOS EXAMINADORES:

LIMONGI FRANÇA

NOÇÕES GERAIS DE HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO EM LIMONGI FRANÇA

1 - O QUE É INTERPRETAÇÃO?

A interpretação consiste em aplicar as regras e os métodos determinados pela


hermenêutica.

Tanto a hermenêutica quanto a interpretação não podem se restringir somente


aos textos de lei, pois são limitados para expressarem o direito. É o direito o objeto da

51
interpretação e da hermenêutica para se alcançar a norma visada pelo legislador.

A interpretação lógica é fundamental para se compreender a mens legislatoris,


pois constitui o principal meio para a descoberta do exato mandamento que o poder estatal
prescreveu ao estabelecer a norma jurídica. Ler a nota 15 da página 28.

2 - O QUE É INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU AMPLIATIVA?

Diz-se a interpretação segundo a qual o texto legislativo é menos amplo do que a


mens legislatoris deduzida. Mais do que isso, é também aquela que tendo deduzido a mens
legislatoris dentro dos limites moderados e cientificamente plausíveis, adapta essa intenção do
fautor das normas às exigências da realidade social.

3 – O QUE É SISTEMA DA LIVRE PESQUISA?

O sistema da livre pesquisa é uma espécie de sistema interpretativo que alarga


suas vistas para horizontes novos e mais dilatados, e apresenta, ao lado da lei estatal, outras
fontes jurídicas portadoras de vida autônoma, dando lugar a um direito novo, que para os
extremados pode se sobrepor ou mesmo contrapor-se às disposições legais.

 De cunho romântico: encarnada no denominado fenômeno Magnaud, referindo-se às


sentenças proferidas por um juiz homônimo que eram célebres e marcadas pela
libertação das peias legais. Limongi entende que não se trata de um sistema científico,
mas de uma atitude antijurídica que, se generalizada, comprometeria a paz e a
segurança públicas.
 De cunho científico: extremado e moderado.
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4 - O QUE O AUTOR QUER DIZER AO AFIRMAR QUE A MENÇÃO À ANALOGIA, AO
COSTUME E AOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO IMPLICA A CONSAGRAÇÃO DO TRABALHO
INTERPRETATIVO?

A menção à analogia, ao costume e aos princípios gerais do direito implica a


consagração do trabalho interpretativo, seja do judiciário seja do direito científico na medida
em que o recurso à analogia está intimamente ligado à atuação supletiva tanto de um como do
outro; já na referência ao costume está contida uma alusão à jurisprudência; e na indicação
aos princípios gerais do direito, o reconhecimento da ciência jurídica, no afã de decanta-los.

5 - QUAIS SÃO AS REGRAS DE INTERPRETAÇÃO OFERECIDAS POR LIMONGI


FRANÇA?

I - O ponto de partida da interpretação será sempre exegese pura e simples da lei.

II – Num segundo momento, de posse do resultado dessa indagação, o intérprete


deverá reconstruir o pensamento do legislador, servindo-se dos elementos lógico, histórico e
sistemático.

III – Num terceiro momento, cumprir-lhe-á aquinhoar a coincidência entre a


expressão da lei e a descoberta auferida, da intenção do legislador.

52
IV – Verificada a coincidência, estará concluído o trabalho interpretativo,
passando-se desde logo à aplicação da lei.

V – Averiguada, porém, desconexão entre a letra da lei e a mens legislatoris


devidamente comprovada, o interprete aplicará esta e não aquela.

VI – Se, na indagação da mens legislatória, os resultados forem diversos, cumprirá


preferir aquele que seja mais consentâneo com a índole natural do instituto que a norma
regula, bem assim com as exigências da realidade social e do bem comum.

VII – Se os resultados viáveis forem ainda insuficientes, em virtude de defeito ou


omissão da lei, deverá o intérprete recorrer à analogia, e, quando inexequível, às formas
suplementares de expressão do direito.

VIII – No uso dessas outras formas, mutatis mutandis, será mister agir de modo
semelhante ao da interpretação da lei, procurando inicialmente, descobrir na forma exterior a
exata expressão da regra supletiva, e, em seguida, a sua conformidade com a intenção do
órgão fautor da regra.

IX – Na utilização das formas suplementares de expressão do direito, necessário


se fará obedecer à hierarquia prevista na lei; costume (aí inclusos a jurisprudência e o standard
jurídico), princípios gerais do direito, e por fim, as demais formas, como a doutrina, o direito
comprado etc.

X – Quando, a despeito de todas essas providências, houver ainda falta de


elementos, com base nos princípios gerais do direito (sistema positivo, do direito natural e da
doutrina consagrada), o interprete poderá construir, com vistas postas na realidade sócio-
jurídica, a norma especial aplicável ao caso.
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2ª PARTE:
APLICAÇÃO OU INTEGRAÇÃO DO DIREITO

CAP I
NOÇÕES GERAIS DE INTEGRAÇÃO OU APLICAÇÃO DO DIREITO

6 - CONCEITUE INTEGRAÇÃO DO DIREITO.

Integração do direito, para Limongi, é sinônimo de aplicação, com vistas na


circunstância de que, ao aplicar a lei, o intérprete faz com que, de princípio puramente
eidético, a lei passe a integrar-se na realidade dos fatos sócio jurídicos, não se resumindo a
mera ideia de tornar a lei integral, quando fosse defeituosa.

Dessa forma, a aplicação ou integração do direito, realmente, baseado nas lições


de Carlos Maximiliano, consiste em enquadrar um caso concreto em a norma jurídica
adequada.

7 - CITE AS TRÊS FASES DA INTEGRAÇÃO.


53
Primeira: Concerne ao conhecimento da hermenêutica, isto é, do conjunto de
regras que norteiam a arte de averiguar o direito contido nas leis e nas demais formas de que
o mesmo se reveste.

Segunda: Respeita à utilização dessas regras com referência ao conhecimento da


norma que se tenha em vista, fase esta da mera interpretação do direito.

Terceira: É a fase final e propriamente dita da integração dos resultados do


trabalho interpretativo, no caso concreto, com o fito de lhe dar a melhor solução jurídica.

8 - O QUE O AUTOR APRESENTA COMO O MEIO NORMAL DE INTEGRAÇÃO DO


DIREITO?

Para o autor o meio normal de integração do direito é a aplicação das regras da


hermenêutica à interpretação da lei e a posterior adequação da realidade ao caso concreto.

Para ele, no fundo, o problema se resolve por um silogismo, em que a premissa


maior é a norma, a menor é o histórico do caso concreto e a proposição conclusiva o resultado
da integração.

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9 - DIFERENCIA ANALOGIA, INDUÇÃO E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

Para Limongi, a analogia não se confunde com a indução nem com a interpretação
extensiva.

Quanto à diferença entre a analogia e a indução, esta consiste em estender, em


generalizar para todos os casos de mesma natureza aquilo que é válido para um só deles, ao
passo que a primeira se limita a estender o que é válido para certo caso a outro que lhe seja
similar.

Com referência à distinção entre a analogia e a interpretação extensiva, basta


ponderar que a interpretação extensiva não faz senão reconstruir a vontade legislativa
existente para a relação jurídica que só por inexata formulação parece à primeira vista
excluída, enquanto, no invés, a Analogia se encontra em presença de uma lacuna, de um caso
não previsto, e procura superá-lo através dos casos afins.

10 - QUAIS OS REQUISITOS DA ANALOGIA IURIS APRESENTADOS PELO AUTOR?

O autor apresenta quatro requisitos para a analogia iuris:

1º O caso deve ser absolutamente não previsto em lei;

2º o caso não deve contar com o amparo de texto de lei sobre objeto análogo;

3º deverá existir, na doutrina ou outra forma suplementar de expressão do


direito, a formulação de preceito jurídico sobre caso análogo; e,
54
4º a ratio iuris do caso previsto deve ser a mesma do não previsto.

Acrescenta ainda que o pressuposto da inexistência de uma norma para caso


semelhante é indispensável, sem o que estaria invadindo o campo da equidade e da livre
criação jurídica.

11 - O QUE É EQUIDADE LEGAL E QUIDADE JUDICIAL?

Equidade legal é aquela que se contém no próprio texto da lei, cujo mandamento
prevê alternativas ou esmiúça a possibilidade de soluções diversas, à face de uma provável
casuística.

Equidade judicial é aquela que, expressa ou implicitamente, o legislador incumbe


ao magistrado de levar a efeito.

12 - QUAIS OS REQUISITOSPARA A APLICAÇÃO DA EQUIDADE

1º a despeito da existência de casos de autorização expressa em lei, concernente


ao uso da equidade, essa autorização não é indispensável, uma vez que não apenas pode ser
implícita, como ainda o recurso a ela decorre do sistema e do direito natural.

2º a equidade, entretanto, supõe a inexistência, sobre a matéria, de texto claro e


inflexível.
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3º ainda que, a respeito do objeto, haja determinação legal expressa, a equidade
tem lugar, se este for defeituoso ou obscuro, ou, simplesmente, demasiado geral para abarcar
o caso concreto.

4º averiguada a omissão, defeito, ou acentuada generalidade da lei, cumpre,


entretanto, antes da livre criação da norma equitativa, apelar para as formas complementares
de expressão do direito.

5º A construção da regra de equidade não deve ser sentimental ou arbitrária, mas


o fruto de uma elaboração científica, em harmonia com o espírito que rege o sistema e
especialmente com os princípios que informam o instituto objeto da decisão.

13 - FORMAS DE EXPRESSÃO DO DIREITO POSITIVO

EM QUE SE CONSUBSTANCIA A INEXATIDÃO DA UTILIZAÇÃO DA EXPRESSÃO


FONTES DO DIREITO PARA DESIGNAR OS MODOS DE PRODUÇÃO

Segundo o autor, ao empregar a palavra fonte para designar o fulcro gerador de


alguma coisa, o seu uso tem dado azo a uma série de confusões, pois o objeto que se tem pela
frente são os modos, as formas de expressão do direito e não as suas fontes de produção.

Na visão do autor, as leis e os costumes etc. não geram o direito, o que gera o
direito são as necessidades sociais e a vontade humana. É esta que, tomando conhecimento

55
das imposições inadiáveis da realidade sócio-jurídica, se serve da organização política da
nação, do Estado, para criar as leis. Do mesmo modo, já no terreno dos fatos (em
contraposição ao direito constituído) é ainda a vontade humana, conglomerada na consciência
popular, que cria o costume.

Assim, realmente, as fontes do direito propriamente ditas são o arbítrio humano e


o direito natural. O Estado e a consciência popular (ou o povo) são apenas as causas
instrumentais da elaboração do direito. Ao passo que as leis, os costumes etc., são os modos,
as formas, os meios técnicos de que lança mão a vontade humana para, por intermédio do
estado e da consciência popular, externar, dar conhecimento, objetivar o direito suscitado
pelas imposições naturais da vida em sociedade.

Mais a frente acrescenta o autor que a forma, por si mesma, não tem maior
importância, se não vem acompanhada da matéria, do conteúdo que objetiva e define. E é
evidente que esse conteúdo, para chegar a adquirir forma, passou necessariamente por um
largo processo de elaboração, cujo estudo respeita exatamente ao capítulo das fontes do
direito propriamente ditas.

14 - QUAIS SÃO AS ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO?

Fontes históricas: que do ponto de vista externo seriam o conjunto de


documentos que servem de base para a elaboração da ciência jurídica, documentos através
dos quais chegamos a conhecer o direito de determinado povo.

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Do ponto de vista interno seriam entediadas como o processo histórico de
formação da norma. Esse processo se subdivide em próximo e remoto, sendo que o próximo
seria relativo às condições de realidade sócio-jurídica que em dado meio e momento deram
azo à elaboração da lei ou outra forma de expressão do direito; já relativo seria o que se
entende com as origens históricas da instituição jurídica que a mesma visa a regulamentar. Sob
este prisma, o estudo das fontes pode remontar aos mais longínquos (e nem sempre menos
importantes) fatores da formação de um povo ou de uma cultura.

Fontes genéticas: que seriam o direito natural e o arbítrio humano. Direito


natural no sentido aristotélico-tomista, segundo o qual embora se estabeleça sobre princípios
estáveis, o direito natural não pode deixar de sofrer uma constante mudança, conforme as
condições do meio e do momento. Assim, enquanto o jusnaturalismo criou um direito natural
substancialmente cerebrino, dedutível more geométrico, de acordo com a escola clássica, o
direito deve ser elaborado de acordo com a realidade dos fatos.

O autor ainda destaca que toma o direito natural num sentido lato. No conceito
estrito, o direito natural se reduz aos princípios primeiros da justiça; de um ponto de vista mais
largo, o direito natural envolve as necessidades sociais que, atendidos os imperativos oriundos
desses princípios, emergem do próprio evolver da existência e da cultura humana.

Ponderações dessa natureza são classificadas pelo autor, como do arbítrio


humano na gênese do direito positivo, muito embora esse mesmo arbítrio deva ficar
subordinado aos princípios primeiros da justiça, bem assim à condição do atendimento efetivo
das exigências jurídico-sociais.

Fontes instrumentais: que são os órgãos que personalizam a organização de um


povo, ou de povos. Dividem-se em jurídica e de fato, sendo a jurídica o estado e a de fato a 56
consciência nacional. Projetados no campo das relações entre os povos, ao primeiro
corresponde à sociedade política das nações, e, ao segundo, uma como que consciência social
universal. ÀS essas fontes instrumentais corresponderiam de modo precípuo e genérico, a lei e
o costume, inclusive os usos internacionais.

O autor ainda acrescenta uma terceira categoria, a saber, o acordo das partes,
que realmente, é o meio de que lançam mão os interessados para criar obrigações e direitos,
no plano dos negócios particulares.

Fontes formais (impropriamente chamadas) ou formas de expressão do direito


positivo: que, pelo critério da coercibilidade, o autor divide em:

Atos jurídicos em sentido amplo, aí incluídos a lei, o ato jurisdicional


particularmente considerado, a direito corporativo ou estatutário, o direito estranho, o ato
jurídico administrativo e os atos jurídicos individuais;

Atos sociais de fato, com força jurídica, que inclui o direito costumeiro de modo
geral, o costume judiciário e o standard jurídico. Atos sociais porque valem na média em que
são gerados pela consciência nacional, visando à solução de problemas da vida do homem em
sociedade. Ato social de fato para se contraporem aos atos jurídicos, pois, enquanto estes
trazem a sanção do ordenamento, aqueles exercem força coercitiva por outra questão de
opinio necessitatis. Atos sociais de fato com força jurídica, porque, muito embora não sejam de
norma jurídica específica, são capazes de atuar ao modo de verdadeira regra legal.

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Fontes advindas das conclusões da ciência jurídica: que seria o direito científico,
no qual estariam incluídos os princípios gerais do direito e os brocardos jurídicos, porque é a
ciência jurídica que define tais princípios; princípios esses que, por sua vez, se vêem expressos
não raro mediante parêmias ou brocardos.

CELSO LAFER

CELSO LAFER E A RECONSTRUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

1 - POR QUE RETOMAR A RECONSTRUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS?

Hoje, segundo Lafer, devido às situações sociais, políticas e econômicas a uma


urgência em se tornar os homens supérfluos ou descartáveis novamente. A pobreza e a
miséria, o perigo do holocausto nuclear, a explosão demográfica, a automação que paralisa
parte da população, de acordo com Celso Lafer, são motivos para retomar, com preocupações
jurídicas, a reconstrução dos direitos humanos.

2 - O QUE SIGNIFICA DIZER QUE O PARADIGMA DA FILOSOFIA DO DIREITO


SEGUIU A LÓGICA DO RAZOÁVEL?

57
Para o autor, o paradigma da Filosofia do Direito, “a constituição dos seus campos
de investigação por juristas com interesses filosóficos” obedeceu a lógica do razoável. O novo
paradigma de pensamento procura ir além do Direito Natural com base no Direito Positivo, e
além do Direito Positivo, com “uma reflexão que transcende criticamente os dados empíricos
através dos quais se exprime o Direito Positivo”. Os campos de investigação deste novo
paradigma são essencialmente quatro: o metodológico; o da validade formal da norma; o da
efetividade da norma e o da justiça e legitimidade da norma (deontológico).

Estes campos procuraram responder a problemas práticos. O campo


metodológico, com as constantes mudanças do Direito Positivo, levou o Direito a ser definido
pela forma e não pelo conteúdo. O problema na correlação Fato e Direito trouxe a
fenomenologia jurídica e o seu antiformalismo. Os problemas na correlação entre Valor e
Direito, levaram a elaboração da Deontologia, caracterizado pela aproximação entre Teoria da
Justiça e Filosofia Política.

A lógica do razoável, presente em todos estes campos está mais próxima do bom
senso, da razão prática e do sentido de medida daquilo que é aceitável num determinado
meio social e num dado momento. Sem a possibilidade de encontrar um método unívoco o
saber jurídico seguiu o caminho da prudência civil.

O razoável articulou as “verdades”, então para os distintos campos do paradigma


do Direito. Sua aplicação levou a adequar os meios teóricos a fins práticos, assim como a
propor a utilidade das teorias às circunstâncias, também a limitar as posições radicais. A lógica
do razoável amenizou os erros e a inadequação do Positivismo Jurídico. Ao se utilizar do bom
senso para adequar o comportamento as circunstâncias, portanto com conteúdo variável, os
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limites para o razoável se encontram na comunidade concreta, naquilo que é aceitável ou
inaceitável.

3 - QUAIS OS ASPECTOS HISTÓRICOS APONTADOS POR LAFER QUE AJUDAM A


COMPREENDER OS REGIMES TOTALITÁRIOS?

Dentre os aspectos históricos que ajudam a compreender o nazismo e o


stalinismo, segundo o autor, Hannah Arendt aponta que as origens do totalitarismo não são
fruto de causas determinantes. Mas aspectos históricos podem ajudar a compreender o
porquê do nazismo e do stalinismo. Os principais são: o conceito de inimigo objetivo, a mentira
ideológica, o racismo, o expansionismo e a burocracia. Os inimigos objetivos como ataques ao
povo, e não ao indivíduo. A mentira ideológica como tentativa de adequar os fatos às
necessidades. O racismo que causou a perda de contato dos europeus com outros povos, e
contribui para o genocídio. O expansionismo com a intenção de dominar o globo. A burocracia,
que desde a gestão imperial ajuda a administrar as colônias, se consuma na arbitrariedade do
totalitarismo. Estes três últimos aspectos são frutos do imperialismo.

OBS.: Hannah Arendt: os direitos humanos são construídos, elaborados


convencionalmente pela ação conjunta dos homens. Portanto, os direitos do homem não
são um dado, e não é verdade “que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e
direitos”.
58
4 - O QUE É GENOCÍDIO PARA LAFER LEITOR DE HANNAH ARENDT?

De acordo com o autor, o genocídio foi qualificado por Hannah Arendt como um
ataque à diversidade humana, pois foi um crime que tinha a política de determinar quem
deveria ou não habitar o mundo. A sua reflexão na obra A condição Humana, tem como
características: a pluralidade, a diversidade e a esperança que advêm da natalidade, da
capacidade de começar algo novo, sem precedentes. Nesta consideração Hannah Arendt
afirma sua aversão à unidade que não capta a diversidade e a pluralidade, e a concepção
monística do homem que vê a pluralidade e a diversidade como epifenômenos do ser. A
natalidade está no centro de sua política, e constitui a liberdade.

Com sua visão centrífuga, Hannah Arendt, articulou certas condições para a
pluralidade e diversidade. Seguindo suas origens kantianas ela chama atenção para a
necessidade: 1) de manter a confiança recíproca; 2) Ao direito à hospitalidade universal, onde
Kant expõe a necessidade da tolerância e da igualdade nos direitos fundamentais.

O genocídio é um crime contra humanidade essencialmente porque impede a


confiança recíproca, torna o medo onipresente, aniquila a diversidade sem qualquer finalidade
utilitária. Por isso tal crime deve ser reprimido, para que no futuro os indivíduos possam se
sentir à vontade no mundo.

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5 - QUAL A RELAÇÃO ENTRE DIREITO E POLÍTICA?

A relação entre direito e política é de complementaridade. Enquanto a política


favorece a diversidade da ação, o direito preserva a ação das vicissitudes, ao delimitar o
espaço público igualitário. A ação por si mesma não sobreviveria. É necessário apontar que
direito e política não se identificam. A política reduzida ao direito perde a especificidade da
ação, e se torna apenas instrumentalização de meios e fins, característica da atividade do
homo faber. As leis não são fabricadas como mesas ou cadeiras, mas são princípios para a
ação. Segundo Tucídides Atenas não era as muralhas ou os navios, mas os atenienses. O
espaço público não é um lugar onde a obediência às leis segue um curso de meios e fins como
na atividade do homo faber, mas é onde as leis são apoiadas e legitimadas. O poder é
originário da comunidade política.

6 - O QUE SIGNIFICA DIZER QUE AS NORMAS SÃO MAIS DIRETIVAS DO QUE


IMPERATIVAS?

Para Hannah Arendt, a sanção não é a essência do direito. Certas leis não se
apoiam na sanção, mas em diretivas aceitas. As regras do jogo são aceitas exclusivamente pelo
desejo de jogar, e não simplesmente pela validade formal das normas. Essas regras diretivas
59
não são independentes do jogo, mas constitutivas, que tanto criam comportamentos como
regulam.

Quando nascemos em uma comunidade só podemos nos sentir a vontade nela se


concordarmos com as regras diretivas da interação da pluralidade. Vivemos com um
consentimento tácito e não voluntário das regras, pois sendo elas preexistentes, só temos a
possibilidade de dissentir. Dissentir significa consenso quando não há divergência.

7 - O QUE É DESOBEDIÊNCIA CIVIL?

A desobediência civil para Hannah Arendt não se fundamenta na consciência


individual contra uma lei considerada inaceitável. O diálogo do eu consigo mesmo só
responde a um auto interesse, portanto, longe do contato com o mundo na esfera do interesse
público. A desobediência civil não é um ato isolado de um indivíduo, mas uma ação de grupo,
pois “quem se isola renuncia ao poder por mais válidas que sejam as suas razões”. A ação
conjunta baseada no acordo é que dá credibilidade a desobediência civil. Este ato de
desobediência que se aproxima da liberdade de associação é público, e por isso, não entra na
categoria da conspiração cuja característica principal é o segredo.

Como prática ilegal a opressão, a desobediência civil é não-violenta, pois se coloca


no processo de geração de poder, e pode vir a ser revolucionária como foi o caso de Gandhi. É

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a capacidade de dissentir, que segundo Hannah Arendt, está conforme o “espírito das leis” nos
“EUA”, que chegou a sugerir, a positivação do direito de resistência à opressão.

A desobediência civil em Hannah Arendt se molda na sua concepção do poder,


como algo feito em conjunto, também como de sua esperança na natalidade, de começar algo
novo.

Como diz Celso Lafer, a superioridade da política em relação ao direito, nasce com
a desobediência civil, na possibilidade de agir contra as leis corrompidas. Como ação em
conjunto, a desobediência civil é a reafirmação da obrigação política, entendida no seu caráter
prescritivo, ou seja, nas razões que justificam a lealdade ao ordenamento jurídico. A igualdade,
neste sentido, sô pode ser adquirida com o acesso ao espaço público e com a cidadania, e se
faz mediante o agir que constrói as condições para um mundo comum. “A verdade da lei é
uma contingência que repousa no consenso geral da comunidade, ensejadora da gramática da
ação e da sintaxe do poder”.

8 - O QUE É TER DIREITOS A TER DIREITOS OU SOBRE O CONCEITO DE


CIDADANIA. O DIREITO DE TER DIREITOS

Nossa época foi precedida de tempos nos quais a luta era para institucionalizar os
direitos humanos, foram os tempos em que surgiram a Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão, as Declarações da ONU, os tratados de direitos de proteção das
minorias, de proteção ao trabalho, ao meio ambiente, dentre outras. 60
Agora, trata-se de dar efetividade prática a estes direitos. TRATA-SE DE TER
DIREITOS A TER DIREITOS.

Um direito que necessita sair do formalismo da regra positiva para alcançar a vida
real das pessoas.

A cidadania, então, representa o exercício de direitos. Segundo a tese arendtiana


a cidadania é o direito a ter direitos. No pensamento de Hannah Arendt, cidadania é a
consciência que o indivíduo tem do direito de ter direitos. Mas a cidadania é precária, isto é,
ela é composta por cidadãos que atuam plenamente e outros que são excluídos. Essa
realidade não se verifica apenas na Grécia e em Roma.

As Revoluções Burguesas que deram ensejo à cidadania liberal também se


caracterizaram como excludentes, pois somente os cidadãos de determinada camada social
podiam exercê-la. A cidadania guarda relação umbilical com a democracia.

Nos tempos da plena democracia, a palavra “cidadania” pode ser tomada em dois
sentidos:

1) restrito e técnico; e

2) amplo.

No sentido restrito e técnico a cidadania está adstrita ao exercício dos direitos


políticos.

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Os direitos políticos são aqueles inerentes ao cidadão do Estado. Desse prisma,
cidadania é a prerrogativa de a pessoa exercer os direitos políticos. O status de cidadão é
alcançado com a condição de eleitor.

Os direitos políticos configuram-se como direitos subjetivos públicos, na medida


em que o cidadão tem o direito de participação política, que se exterioriza por intermédio da
atuação da soberania popular. “Cidadania qualifica os participantes da vida do Estado, é
atributo das pessoas integradas na sociedade estatal, atributo político decorrente de participar
no governo e direito de ser ouvido pela representação política.

Cidadão, no direito brasileiro, é o indivíduo que seja titular dos direitos políticos
de votar e ser votado e suas consequências”.

No sentido amplo do termo, a cidadania é o exercício de outras prerrogativas


constitucionais que surgiram como consectário lógico do Estado Democrático e Social de
Direito. Esse foi o sentido empregado na Constituição Federal nos arts. 1º, II, 5º, LXXI, 22, XIII, e
68, § 1º, II.

MANUEL GONÇALVES FERREIRA FILHO

POR UMA DEMOCRACIA CONSERVADORA E INSTITUCIONAL.

Aqui os candidatos devem ter o cuidado de perceber que boa para dos 61
examinadores foram alunos de Manuel Gonçalves e dele extraíram a base de seus
pensamentos sobre DIREITO PÚBLICO. No entanto, eles em seus escritos suavizaram os
pensamentos de Manuel Gonçalves.
Assim, para nossos objetivos que é a prova discursiva do TJAL, os candidatos
devem ler o pensamento de Manuel Gonçalves sempre com mitigação. Sejam conservadores
em suas respostas sem serem radicais como Manuel Gonçalves e de bons resultados virão.

1) DEMOCRACIA POSSÍVEL

Entende-se por democracia, como sendo um governo em que o povo


pratica a soberania e também por um mecanismo político em que os cidadãos elegem
os seus dirigentes por meio de eleições periódicas.
Segundo Manuel Gonçalves constata-se que a chamada democracia
possível é uma questão futura (possível) e talvez até utópica do que seria uma
democracia ideal, pois é necessário a existências de vários fatores que são levados em
consideração para a efetivação totalitária e/ou parcial do seu exercício. Fatores como a
cultura do país, a instrução intelectual, as condições socioeconômicas, o nível de
moralidade e até mesmo o grau de amadurecimento político de cada povo tem que ser
avaliado.
Ademais, a FORÇAS DAS INSTITUIÇÕES é primordial para o bom
funcionamento da democracia.
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Por essa conjuntura de fatores acima fica evidente, segundo Gonçalves,
que não existe um modelo permanente e universal de democracia a ser implantado,
existem variáveis a serem estudadas para implementação desse ideal antiautoritário,
trazendo a baila o tipo e o grau de democracia que é possível em cada localidade.
Quando se fala de um mínimo nível intelectual e político, subtende-se que
o exercício da democracia, não é para qualquer um, apesar de ser algo que deveria ser
nato de todos. A instrução educacional para a construção desse ideal progressista é
fundamental para o cidadão entender que cada um tem a sua obrigação e a
responsabilidade para com todos.
O nível de amadurecimento institucional de um povo é primordial para o
bom andamento da democracia, e este amadurecimento passa não apenas pela
elevação cultural de um povo, mas também pelo seu amadurecimento político.
Neste diapasão, a democracia que é possível na realidade é uma
democracia que não é o governo do povo em sua via apenas direta, ao contrário, uma
democracia possível, uma democracia necessária passa pelo filtro das instituições,
passa pela contribuição das elites acadêmicas, pela contribuição dos grandes homens e
mulheres que marcam p exemplo da ética no trato com a coisa pública, passa pelo
exemplo do poder judiciário como pacificar de conflitos e reserva moral do país.
Trata-se de um estado renovado de acordo com o princípio democrático,
compenetrado da conscientização democrática, voltada para o interesse popular, isto
é, o bem comum, que só é alcançado na confluência entre uma postura ética dos
homens e mulheres, uma abnegação republicana dois agentes públicos, e a FORÇA
INSTITUCIONAL do direito. Nestes três pilares pode-se erguer uma DEMOCRACIA
POSSÍVEL.
62
2) PROJETO INSTITUCIONAL PARA A DEMOCRACIA

A verdade paradoxal em que a democracia está em todo lugar e ao mesmo


tempo está em parte alguma, é resultado de um pensamento em que a efetiva
instituição igualitária está longe de ser alcançada ou simplesmente está maquiada no
estado democrático de direito.
Exemplo descritivo da maquiagem e/ou encenação antiautoritária está no
sufrágio universal, em que se expressa o exercício da democracia pelo ato (direito) do
voto, a todos os indivíduos considerados intelectualmente maduros, quando na
verdade quem toma as decisões políticas são as elites eleitas que são os
representantes dos partidos que meramente traduzem a vontade popular.
Neste sentido, quando se fala das organizações dos representantes
partidários, vemos que os mesmos são dotados de ideologias vazias, com discurso que
foge até mesmo da realidade concreta para ludibriar os considerados intelectualmente
maduros. Tal discurso tem a função de aparentemente não contrariar os interesses
dos eleitores, apesar dos eleitores, segundo Gonçalves, não terem claro quais
decisões políticas deve-se tomar para melhorar a vida em sociedade.
Daí decorre, conforme observa JACQUES LAMBERT, que, ‘já que a opinião
pública não pode ser agrupada senão sobre problemas irreais, é preciso que as
decisões políticas sejam tomadas fora da opinião pública”.

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Neste sentido, deve-se reforçar os filtros institucionais de tomada de
decisão. Para além do mero sufrágio periódico, os projetos institucionais de repartição
das funções governamentais deve permitir que haja planejamento de longo prazo na
consecução de políticas públicas.
A o corpo de funcionários públicos estáveis deve ser capaz de entabular
uma missão de estado para o longo prazo.
A estabilidade, a previsibilidade das regras permite o desenvolvimento
econômico e com ele vem a melhor distribuição de renda e por via de consequencia
maior igualdade social.
A democracia é muito mais do que eleições periódicas e o governo do povo
pelo povo, ela é o governo do povo por meio de suas instituições. Só a FORÇA DAS
INSTITUIÇÕES é que pode dar à democracia sua real plenitude e esplendor, em busca
da realização do bem comum.

3) DEMOCRACIA PARA O BRASIL

É certo que se vive uma crise política e econômica no Brasil causada pelos
escândalos inescrupulosos de corrupção e desvios de verbas astronômicas de
entidades estatais e também pela crise institucional dentro do poder judiciário
envolvendo disputas de egos entre juízes e o Supremo Tribunal Federal, todavia, ainda
se fala em momento estabilidade democrática.
Os constantes conflitos oposicionistas partidários e a frequente falácia ou
suposta verdade de uma conspiração de um golpe institucional de parlamentarista que
rondam a nação brasileira, contribuem para o abalo da hipotética democracia vivida.
63
Diante dessas crises, a situação do Estado Democrático de Direito, traz a
tona o clichê dos saudosistas em relação revolução de 1964, que no tempo da ditadura
era melhor, pois não havia tanta violência e corrupção.
O efetivo governo popular brasileiro, ainda encontra óbices devido às vias
socioeconômicas, culturais e educacionais que permeiam a nação, logo, pressupõe que
o “homem comum” não estaria preparado para as grandes e complexas questões
políticas.
O modelo de democracia do Brasil, gira em torno da implementação de
representantes governamentais bem preparados e capacitados para constituir um
Estado forte institucionalmente em suas decisões daqueles que têm competência para
tanto, pois é uma ilusão buscar um governo mediatizado pelo povo, pois são os
mandatários eleitos que deterão o poder de decisão política, acolhendo a democracia
apenas na medida em que possa ela se conciliar com a ordem e o progresso.
Para se evitar a erosão da democracia brasileira se deve buscar o reforçar a
importância das instituições. Do corpo de funcionários públicos estáveis capazes de
criar uma política de estado para o longo prazo, cujo exemplo são as agências
reguladoras) .
Deve-se dar ênfase à importância dos partidos políticos. Uma reforma
política que diminua o número de agremiações partidárias e permita que se vislumbre
nos programas partidários linhas ideológicas estáveis e claras.
Os programas partidários devem vincular os parlamentares impondo a
estes a realização de seus objetivos.
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Proibida a reprodução, salvo com autorização expressa.
A Força institucional de um país, a força do direito disponibilizando regras
claras e objetivas para o bom funcionamento da sociedade.
O amadurecimento político, cultural, educacional e ético do país.
São este os requisitos para que no Brasil tenhamos uma democracia plena
em seus termos e plena em sua realidade.

EXTRATOS: CITAÇÕES DE MANUEL GONÇALVES

“Qualquer estudo político, nesta segunda metade do século XX, tem de


partir de uma verdade paradoxal: a Democracia está em toda parte, a Democracia não
existe em parte alguma”.

“Assim, as instituições democráticas presumem no povo para o qual são


talhadas, um certo grau, mínimo embora, de amadurecimento, de cultura política.”
(FERREIRA FILHO, 1972, p. 51)5 “Mais. Numa democracia todos têm de estar
conscientes de seu dever para com o todo, por isso cada um tem de se sentir
responsável para com todos. A vida social reclama de todos contribuição na medida
da capacidade de cada um. Cada qual, portanto, é responsável para com a
comunidade, pelo que está ao alcance de sua capacidade. ... Por isso é preciso educar
para a democracia, pois a democracia não é forma de governo para qualquer povo, em

64
qualquer momento.”
“A argumentação desenvolvida, com vigor, por Manoel Gonçalves Gomes
Ferreira Filho parece culminar em uma conclusão além de todas as outras: a política
deve ser deixada àqueles que são capazes de exercê-la como vocação. Em países como
o Brasil – e não seria exagero dizer que em qualquer país do mundo – o principal
desafio da democracia não é nenhum daqueles que o autor apresenta em seu livro:
cada vez mais, seu principal desafio parece ser o de encontrar um arranjo
institucional que a permita ser vivida não somente por aqueles que exercem política
por vocação, mas também, e principalmente, por aqueles e aquelas que o fazem por
necessidade.”

PALAVRAS COMUMENTE UTILIZADAS PELO EXAMINADOR LEVADA PARA


USO DOS CANDIDATOS DURANTE AS RESPOSTAS

 Democracia
 Deveres
 Controle
 Limites da ação dos governantes
 Responsabilidade estatal
 Equidade

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 Direito como orientador da política
 Força institucional do direito
 Autoridade legítima
 O Direito deve controlar a força

CONCLUSÃO PARCIAL.

Citem Limongi França como base da hermêutica que vocês irão usar para
fundamentar as respostas na prova.
Citem Celso Lafer para embasar as relações de Direito e Política, Direitos e
Direitos Humanos, emancipação das minorias, e se a prova tiver um perfil mais liberal.
Citem Manuel Gonçalves se a prova tratar de Direito e Democracia, Direito
e Instituições.
Se possível, citem os três.
Defendam a FORÇA DO DIREITO como FORÇA INSITUCIONAL capaz de criar
no BRASIL um verdadeiro ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

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ANEXO II

DECISÕES DO EXAMINADOR CLÁDIO LEVADA:

I - JURISPRUDÊNCIAS

COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO – 7ª VARA CÍVEL APTE: ADRIANO MAGNO


ABDALLA APDO: BV LEASING ARRENDAMENTO MERCANTIL VOTO Nº 29515
Medida cautelar de exibição de planilhas de cálculos relativos a contrato de
arrendamento mercantil. Existência de outra demanda discutindo o mesmo contrato.
Inadmissibilidade. Desnecessidade de ações múltiplas, para exame da mesma avença,
exacerbando os processos judiciais e aumentando a morosidade já existente. Interesse
processual inexistente. Apelo improvido.
COMARCA DE SOROCABA APELANTE: COMPANHIA PIRATININGA DE FORÇA
E LUZ - CPFL APELADO : JUVELINO AUGOS FARIA
1. Apuração de irregularidades na medição de energia. Perícia técnica não
realizada. Inadmissibilidade. Ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa
configurada. 2. Prejuízo à concessionária decorrente da irregularidade na medição do

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consumo. Impossibilidade de coação por via da suspensão do fornecimento de energia
elétrica, serviço essencial e contínuo. Dano a ser reparado por eventual ação
indenizatória, como compete a qualquer credor, incabível privilégio de qualquer
espécie à monopolista concessionária de serviço público essencial. Honorários
advocatícios diminuídos, em razão da simplicidade da causa. Apelo provido em parte.

Fundamento e decido.
1. O recurso procede em parte.
Embora, em princípio, nada impeça que se constatem irregularidades no
medidor de energia através de preposto da empresa, ou terceiro por ela contratado, o
que se verifica na hipótese é que foi noticiada a lavratura de TOI - Termo de
Ocorrência de Irregularidade, elaborado de modo unilateral e sem perícia, simultânea
ou posterior, de órgão técnico isento para confirmar a versão da empresa,
diretamente interessada na existência da suposta irregularidade. Não há razão alguma
para presumir-se como verdadeira a versão da apelante, sem que se tenha dado ao
consumidor a possibilidade de contraditório e de ampla defesa. Ao invés, depois da
constatação limita-se a recorrente a expedir uma notificação de cobrança por consumo
irregular, com o valor supostamente devido calculado e a coação, inadmissível nas
circunstâncias, de suspensão do fornecimento de energia elétrica para a apelada.
Do conflituoso entendimento no STJ o melhor é o posicionamento original
do Ministro GOMES DE BARROS (alterado, posteriormente), segundo o qual "É defeso
à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força, no escopo de
66
compelir o consumidor ao pagamento da tarifa em atraso. O exercício arbitrário das
próprias razões não pode substituir a ação de cobrança.
No caso dos autos, não há nem sequer inadimplemento, mas sim alegadas
irregularidades que geraram supostos prejuízos à apelante. Ora, prejuízo se repara por
ação indenizatória, não por inadmissível coação, consistente na suspensão de serviço
essencial que em última análise, como ressaltado pela doutrina e jurisprudência, diz
respeito à própria dignidade do ser humano. Serviços essenciais são contínuos (CDC,
artigo 22), cabendo à concessionária indenizar-se, quando verificado prejuízo, ou
executar seu crédito, quando verificada inadimplência das faturas e/ou confessada
alguma dívida.
É assim para qualquer credor, não se justificando privilégios para
monopolistas fornecedoras de energia elétrica sob nenhum argumento, já que
possuem os meios processuais ordinários para cobrarem os maus pagadores. Há, por
esse ângulo, flagrante desproporcionalidade entre a cobrança de uma dívida e os
meios usados para garantir essa cobrança, que devem ser o patrimônio do devedor e
não a ameaça de suspensão de um serviço essencial - repita-se. Como já decidi: “Se o
fornecedor de energia elétrica possui instrumento de confissão de dívida em garantia
de seu crédito, não se justifica a medida coativa de interrupção do fornecimento de
energia elétrica por eventual inadimplemento da dívida confessada, devendo ater-se à
possibilidade de regular execução judicial, como qualquer credor, mormente por se
tratar de serviço essencial ao consumidor. Desproporção flagrante entre o direito e os
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meios usados para garanti-lo. Agravo parcialmente provido, indeferido porém o
pedido de abstenção de propositura da execução, o que configuraria lesão ao princípio
da inafastabilidade da jurisdição.” (Agravo de instrumento 884228-0/9 - v. 6387).
CONCLUSÃO: O relator Soares Levada deu provimento parcial ao apelo.

Jurisprudência completa disponível em:


https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8976689&cdForo=0

COMARCA DE CAMPINAS - 4ª Vara Cível APELANTE: INES FORTUNA


MOITINHO APELADO: BANCO ITAUCARD S/A
Ação anulatória de cláusula contratual c.c. repetição de indébito.
Arrendamento mercantil. Os juros remuneratórios não estavam limitados, na hipótese,
a 12% ao ano (Súmula Vinculante nº 07, STF). Inocorrência de capitalização dos juros
em contrato de parcelas fixas. Tarifa de cadastro. Admissibilidade da cobrança.
“Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo
padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do
relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira” (REsp Repetitivo nº
1.255.573). Sentença de improcedência mantida. Apelo improvido. 67
(...) Não há que se falar em abusividade a ser reprimida, quando o contrato
foi pactuado para pagamento com encargos pré- fixados, definidos juros em
percentual certo e determinado. À evidência encargos caros, mas enquanto juros
remuneratórios de fixação livre, o que a Súmula 648 do STF definiu de modo cabal. A
norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a
taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei
complementar, jamais editada; de qualquer modo, a Súmula Vinculante nº 07, do STF,
definitivamente derrubou a tese do limite constitucional. Assim, os juros
remuneratórios ficam mantidos, sem a limitação a 12% ao ano. E ainda entende-se que
desde 30 de março de 2000 a questão da capitalização de juros promovida por
instituições financeira encontrou guarida na MP 1963-17, que reeditada na MP 2170-
36 foi perpetuada pela EC nº 32, artigo 2º, não havendo como ter-se como
inconstitucional o que foi albergado pela própria Constituição Federal, pois é
jurisprudência sedimentada no STJ e STF que o exame discricionário do que seja
urgência é próprio do Executivo e do Legislativo; caracterizaria insegurança jurídica
intensa admitir que a definição do que pode, ou não, ser objeto de Medidas
Provisórias passe pela análise individual de cada juiz, com o subjetivismo inerente às
vivências e ideologias de cada membro do Judiciário.
CONCLUSÃO: O relator Soares Levada, negou provimento ao apelo.
Jurisprudência completa disponível em:

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https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8973336&cdForo=0

PARTE II

TEXTOS, REPORTAGENS E/OU ENTREVISTA


DO PRÓPRIO MEMBRO DA BANCA

A) Artigo escrito em novembro de 2004 que tem como tema: FIANÇA


LOCATÍCIA: A RESPONSABILIZAÇÃO DO GARANTE DO GARANTE ATÉ ENTREGA DAS
CHAVES E A FACULDADE DE EXONERAÇÃO DO ONERAÇÃO DO ARTIGO 835 DO CÓDIGO
CIVIL.
Disponível em:
http://www.portal.anchieta.br/revistas-e-livros/direito/pdf/direito09.pdf

B) Artigo escrito no ano de 2011 expondo sobre o tema “JUDICIALIZAÇÃO


DA SAÚDE. PRÓS E CONTRAS. VISÃO JURISPRUDENCIAL”.
Premissa: “o direito à saúde é um dever do Estado. Buscam-se os
procedimentos não oferecidos pelo SUS. Quanto à iniciativa privada, suprem-se
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judicialmente as recusas dos planos de saúde em relação aos procedimentos, ou das
seguradoras no tocante ao reembolso de tratamentos ou cirurgias”.
Artigo disponível em:
http://www.portal.anchieta.br/revistas-e-livros/direito/pdf/direito16.pdf

C) Vídeo publicado em 28 de novembro de 2013 no youtube, em que o


examinador, fala sobre o exercício da magistratura e as dificuldades de quem está
ingressando na carreira.
Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=l53xi_N0dbY

D) Reportagem dia 23/06/2015 informando a participação do examinador


Cláudio Levada nas palestras realizadas pela EPM (Escola Paulista da Magistratura)
sobre o novo Código de Processo Civil.
Fonte: http://www.epm.tjsp.jus.br/internas/NoticiasView.aspx?Id=26949

CONCLUSÃO
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Amigo, percorremos o bom caminho, tenho a certeza de que vocês se
sairão bem no concurso que se aproxima, aproveitem ao máximo estas anotações, elas
foram adaptadas com carinho especial para vocês. Tenham a convicção de que a
primeira atitude do bom candidato é se preparar para perguntas interdisciplinares.
Em Humanística as questões se interpenetram e uma boa resposta é
aquela que é capaz de argumentar, encadeando as ideais, dando causa e efeito aos
fatos sociais, explicitando as consequências jurídicas dos problemas e os possíveis
desdobramentos práticos na vida das pessoas que a questão implica.
Perceba sempre que todos os temas se aproximam de problemas sobre a
justiça, prática, modos de argumentar (encadear ideias para convencer o outro do
acerto de seu ponto de vista), razão, razoabilidade e racionalidade. O justo, a moral e o
direito com a desejada distribuição equilibrada dos bens e valores (equidade).
Lembrem-se da proposta do direito como força institucional como princípio unificador
dos pontos da prova.
Amigos, me resta agradecer a atenção até aqui, tenho a certeza de que o
esforço de vocês ao final será equitativamente recompensado.

Bons Estudos amigos! 69


Confiamos em cada um de vocês.
Força nessa reta final!
A aprovação para o TJPI os espera.
Todos nós do MEGE estamos com vocês
Obrigado.

Forte abraço,
Professor Rosângelo Miranda
Humanística (Grupo de Estudo) MEGE.

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